Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht Zweite Auflage
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Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht Zweite Auflage
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Peter Derleder · Kai-Oliver Knops Heinz Georg Bamberger Herausgeber
Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht Zweite Auflage
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Professor Dr. Peter Derleder Universität Bremen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Wirtschafts- und Arbeitsrecht Bibliothekstraße 1 28359 Bremen
Professor Dr. Kai-Oliver Knops Universität Hamburg Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht, insbes. Bank-, Kapitalmarktund Verbraucherrecht Von-Melle-Park 9 20146 Hamburg
Dr. Heinz Georg Bamberger Justizminister des Landes Rheinland-Pfalz Ernst-Ludwig-Str. 3 55116 Mainz
ISBN 978-3-540-76644-5
e-ISBN 978-3-540-76645-2
DOI 10.1007/978-3-540-76645-2 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. c 2009, 2004 Springer-Verlag Berlin Heidelberg Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Herstellung: le-tex publishing services oHG, Leipzig Einbandgestaltung: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier 987654321 springer.de
Vorwort zur 2. Auflage
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Vorwort zur 2. Auflage
Das Bankvertragsrecht ist ein Rechtsgebiet voller Singularitäten. Im Zeitpunkt der großen Kodifikation des Zivilrechts in Deutschland vollzog sich gerade der Übergang von einer Agrar- in eine Industriegesellschaft. Das Finanzkapital wurde erst gut zwei Jahrzehnte später zum Zentrum der gesellschaftstheoretischen Reflexion (Rudolf Hilferding). Der kleine Mann, wie der Konsument noch lange Zeit hieß, genoss um 1900 Kredit nur beim Anschreibenlassen und konnte, wenn er es bis zum Hausbau schaffte, allenfalls unter das Regiment eines (oft lebenslangen) Grundpfandkredits gelangen. Mittelstand und Großunternehmen kämpften dagegen um Kredite mit individuellem Zuschnitt. Auch der Spekulant war weitgehend auf die Aktie verwiesen, deren Statut immerhin die großen Krisen der Gründungs- und Blasenschwindel des 18. und 19. Jahrhunderts widerspiegelte und vermeiden half. Das äußerst lakonische Normangebot des Bürgerlichen Gesetzbuches für den Kredit in den §§ 607 ff. machte exemplarisch deutlich, dass es praktisch weitgehend der Bankwirtschaft überlassen wurde, ihr eigenes Recht zu schaffen. Selbst ein strengeres öffentlichrechtliches Beleihungssystem (wie zu dem gesamtgesellschaftlich als besonders gewichtig angesehenen Bodenkredit), hatte keine spezifische privatrechtliche Flankierung. Das Bankrecht hat sich somit weithin in den AGB der Bankwirtschaft entfaltet und ausdifferenziert, weil dies der unterentwickelte Konditionenwettbewerb zuließ. Der Rationalisierungsgewinn war beträchtlich. Grenzziehungen waren äußerst mühsam. Das erste Verbraucherschutzgesetz, das Abzahlungsgesetz, noch aus dem 19. Jahrhundert, wurde in jahrzehntelanger strapaziöser Auslegung auf finanzierte Käufe erstreckt. Die AGB gerieten nach einer frühen Grundlagenbetrachtung von 1936 (Ludwig Raiser) erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts unter eine stärkere Einseitigkeitskontrolle. Aber auch insoweit war die Bankwirtschaft verhältnismäßig wenig berührt, da das als Maßstab dienende dispositive Recht weitgehend fehlte. Häufig waren es denn auch Abfälle vom Schreibtisch der Inhaltskontrolle von Produzenten- und Händlerbedingungen, die zu Korrekturen nötigten. Paradigmatisch für die so entstandene Bankenkonditionsmacht ist das System der Grundpfandkreditvergabe, in dem praktisch alle denkbaren Gläubigerschutzinstrumente verschweißt sind (Darlehen, abstraktes Schuldanerkenntnis, nichtakzessorische abstrakte Sicherheit, Höchstzinsen der Sicherheit für alle denkbaren wirtschaftlichen Eventualitäten, vollstreckbare Urkunden, auch für die Verwertung des gesamten sonstigen Vermögens, Fälligkeits- und Nachweisverzichtsklauseln, die von allen Zinsund Tilgungszahlungen des Schuldners abzusehen erlauben). In den bankvertraglichen Dauerschuldverhältnissen bestanden auch sonst beträchtliche Preisgestaltungsspielräume, die notfalls zum Ausgleich verlustreicher Investitionen großer Institute in fernen Weltgegenden genutzt werden konnten. Der gesamtgesellschaftliche Wille, aus Bankkrisen zu lernen, war jedoch in den westlichen Industriestaaten stets präsent. Eine Katastrophe wie den Schwarzen Freitag gab es glücklicherweise in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts nicht. Der Weg vom HerstattKonkurs bis zu Basel II umfasst jedoch in Deutschland eine Vielzahl von Auffanginstrumenten und Elementen der Verdichtung öffentlichrechtlicher Kontrolle. Die zunehmende weltwirtschaftliche Verflechtung, die Europäisierung und Internationalisierung des Kapitalverkehrs und eine immer weiterreichende Internalisierung aller Arten von Einkommensbeziehern in den Bankenverkehr sowie die damit verbundene Verbraucherbewegung prägen die Entwicklung der letzten Jahrzehnte. Die Herausbildung des Neuen Marktes mit
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Vorwort zur 2. Auflage
seinen Gründungsschwächen und Spekulationsblüten stellte eine besondere Herausforderung dar. In den letzten Jahren hat die Bankwirtschaft zudem in zunehmendem Umfang immer raffiniertere Produkte entwickelt, von den Derivaten bis zu den Kreditverbriefungen, bei denen die Kreditinstitute am Ende selbst nicht mehr die Risiken ohne weiteres überschauen konnten, die sie eingegangen waren. Die deutschen Banken gerieten teilweise unter unrealistische Wachstumsimperative. Zudem hatten sie die informationsgesellschaftliche Entwicklung zu verkraften, die ihnen die kaum restlos überschaubaren Risiken digitalen Kapitalverkehrs aufzwingt. Das Vertrauen in die für die Plastikkartennutzung herangezogenen Wahrscheinlichkeitsmathematiker wird durch die Möglichkeiten hochdifferenzierter Ausspähungs- und Entschlüsselungstechniken geschmälert. Immer mehr Menschen sind auch zur Sicherung vor sozialen Risiken auf privat organisierte Finanzdienstleistungen angewiesen, so dass Vertragsungleichgewichte leicht zu Existenzverlusten führen können. Die Rentnerscharen, deren Versorgung teilweise einer Aktienbaisse zum Opfer fallen wird, sind schon vorauszusehen. Desgleichen steigt der Anteil der Personen, die über Finanzdienstleistungsprodukte eine arbeitsunabhängige Teilhabe am gesellschaftlichen Reichtum versuchen. Die Nachfrage nach immer komplexeren aleatorischen Produkten steigt. Die Verstrickung der Banken in diese Prozesse, insbesondere unter Übernahme von Gestaltungsformen des USMarkts, vollzieht sich gerade über eine erfolgreiche internationale Geschäftstätigkeit. Der rechtliche Rahmen ist in doppelter Weise durch Fragmentarismus, Inkonsistenz und Departementalisierung geprägt. Der Einfluss des europäischen Rechts nimmt ständig zu, auch wenn sein Wachstum nur schwer zu übersehen ist und es weithin in punktuelle Regelungen zerfällt. Die Mitgliedstaaten der EU gleichen sich zwar einander zusehends an, haben aber doch eine Unzahl unterschiedlicher Rechtsquellen und Problemlösungen. Ob etwa die kleineren Beitrittsländer das Maß der europäischen Verrechtlichung überhaupt zu übernehmen in der Lage sind, ist äußerst zweifelhaft, auch wenn die Beitrittsverträge dies vorsehen. Aber auch im deutschen Recht sind die Bestandteile des öffentlichen und privaten Bankrechts kaum mehr überschaubar. Die Vielzahl der – oft verstreuten – gesetzlichen Bestimmungen legt den Gedanken an eine Bankrechtskodifikation nahe. Der Privatrechtsverkehr mit Finanzdienstleistungen für Unternehmen und Verbraucher bedarf der Systematisierung. Auch für das öffentliche Bankrecht wäre ein Grundlagengesetz kohärenzbildend. Da es jedoch am politischen Impuls dazu fehlt, sind Bankrechtshandbücher praktisch ein notwendiges Surrogat. Die juristischen Stäbe zur Entwicklung und Konkretisierung des deutschen Bankrechts ergeben bislang eine Präponderanz der Bankjuristen, die die Diskussionen zumeist schon zahlenmäßig beherrschen. Die erforderliche Transzendierung der Parteiinteressen ist ohne Bankpraktiker jedoch undenkbar, da sonst die Sachzwänge der verschiedenen Märkte nicht konkret genug rekonstruiert werden könnten. Der Verwissenschaftlichungsschub, der sich auch in der Gründung einer wissenschaftlichen Vereinigung zum Bankrecht niedergeschlagen hat, muss jedoch auch die Interessenkonstellationen der Industrie, des Handels und der Verbraucher einbegreifen. Der deutsche Bankkunde, der meist nicht einmal die Zinsrechnung beherrscht, ist trotz Verbraucherzentralen und Verbandsklagen schon immer ein Pisa-Subjekt und bedarf eher stärkerer Hilfen als beim Kauf von Waren. Insoweit fungierte die Justiz sehr oft als einziger Kontrollpartner der Bankwirtschaft und war daher nicht selten überfordert. Sie hat zwar etwa die sittenwidrigen Höchstzinsen der Teilzahlungsbanken seit Mitte der 70er Jahre in einem quälerischen Mäßigungsprozess in den Griff bekommen. Eine elegantere Lösung gelang ihr demgegenüber zu den Übersicherungen der Bankwirtschaft beim Mobiliarkredit für Industrie und Handel. Die Ausnutzung familiärer Motive für Bürgschaften, die auch zur Millionenverschuldung gerade volljährig
Vorwort zur 2. Auflage
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Gewordener geführt hat, zu verhindern, gelang der ordentlichen Justiz nicht ohne fremde Hilfe (seitens des Bundesverfassungsgerichts). Bei der Abwicklung maroder Bauträgerund Steuersparmodelle hat sich der Bankrechtssenat des BGH zeitweise einen rechtsdogmatischen Bunker gegraben, aus dem Unrechtsfolgen aufoktroyierter Verträge nicht mehr wahrgenommen wurden. Aufgrund der Interventionen anderer Senate, des Europäischen Gerichtshofs und auf der Basis eines außergewöhnlichen Senatskompromisses hat er dann aber doch noch die Kurve zu einer ausgewogeneren Gesamtlösung genommen. Die Krise durch die Kreditverkäufe, durch die auch die Kreditnehmer mit ungestörten Vertragsbeziehungen, also Mittelständler und Häuslebauer, an verwertungswütige Finanzinvestoren aus Steueroasen und deren Inkassounternehmen geraten können und zu der die Rechtsprechung keinen Lösungsbeitrag erbracht hat, ist dem Gesetzgeber überantwortet worden, der jedoch mit dem Risikobegrenzungsgesetz vom 27.06.2008 nur eine unzureichende Lösung gefunden hat. Im Hinblick auf die erhebliche gesamtwirtschaftliche Bedeutung solcher finanzwirtschaftlicher und rechtlicher Krisen ist in Zukunft der Dialog von Bankwirtschaft, Verbrauchern und Justiz in stärkerem Maße geboten, wie dies zwischen Interessenträgern in anderen Bereichen ungeschriebener Kodex ist. Das vorliegende Handbuch macht den Pluralismus der Interessen für die wissenschaftliche Vertiefung zu seiner Botschaft, die auf der deutschen und europäischen Ebene verfolgt wird. Ein ausgewogenes Autorenteam, bei dem paritätisch auch Interessenvertreter von Bank- und Verbraucherseite zu Wort kommen, soll eine interessenübergreifende Rechtsinterpretation gewährleisten. Das Handbuch hat schon in der 1. Auflage die Schuldrechtsreform in das private Bankrecht eingearbeitet, das an ihren Modernisierungswirkungen für den Schuldrechtsverkehr teilhat, auch wenn dem Gesetzgeber ein spezifisches Konzept außerhalb von spezialgesetzlichen Regelungen im Bank- und Kapitalmarktrecht fehlte. Die 2. Auflage erfasst die gesetzlichen Änderungen bis zur Mitte des Jahres 2008, also einschließlich des Risikobegrenzungsgesetzes. Es bringt für die europäischen Länder in jedem Fall einen Überblick mit der Möglichkeit zum Einstieg in die jeweiligen Rechtsquellen. Dem Leser soll es auch ermöglicht werden, sich in die europäische Rechtsentwicklung hineinzudenken. Die Vielseitigkeit der Beiträge zum deutschen Recht, die die Herausgeber von mehr als 110 Wissenschaftlern, Richtern, Rechtsanwälten, Verwaltungsfachleuten, Bankjuristen, Verbraucherrechtspraktikern und engagierten sonstigen Fachpublizisten eingeworben haben, reicht von der akribischen oder auch schwungvollen Übersicht bis zur quasimonografischen rechtsdogmatischen Systematisierung. Der kritische Impuls zielt, wo er notwendig ist, bei aller Erforderlichkeit marktwirtschaftlicher Bewährung auf Fairness gegenüber dem Bankkunden. Bei einem Handbuch dieses Umfangs ist es unvermeidlich, dass auch Bearbeiterwechsel stattfinden. Die Herausgeber sprechen deswegen auch insbesondere den Autoren ihren Dank aus, die in der 1. Auflage einen Beitrag für die Etablierung des Handbuchs geleistet haben. Bremen/Hamburg/Mainz im September 2008 Peter Derleder Kai-Oliver Knops
Heinz Georg Bamberger
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Verzeichnis der Bearbeiter
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Verzeichnis der Bearbeiter Dr. Markus Artz
Dr. Lars Brocker
Privatdozent an der Universität Trier
Landtagsdirektor, Mainz
Roland Bäumler
Dr. Eckart Brödermann
Team-Bank AG, Nürnberg
Rechtsanwalt, Hamburg
Dr. Peter Balzer
Dr. Dr. h. c. Peter Bülow
Rechtsanwalt, Bonn
Professor an der Universität Trier
Dr. Heinz Georg Bamberger
Dr. Pedro-José Bueso-Guillén, LL.M. Eur.
Justizminister des Landes Rheinland-Pfalz
Professor an der Universität Zaragoza
Ralf Bartz
Dr. Peter Bydlinski
Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz
Professor an der Universität Graz
Dr. Lutz Batereau
Dr. Matthias Casper
Rechtsanwalt u. Notar, Hamm
Professor an der Universität Münster
Dr. Jochen Bauerreis
Dr. Florin Ciutacu
Rechtsanwalt, Straßburg
Professor an der Universität Bukarest
Gerhart R. Baum
Dr. Wolfgang Däubler
Bundesminister a.D., Rechtsanwalt, Köln
Professor an der Universität Bremen
Dr. Michael Beckhusen
Dr. Peter Derleder
Rechtsanwalt, Bremen
Professor an der Universität Bremen
Heiner Beckmann
Dr. Luca Di Nella
Vors. Richter am Oberlandesgericht Hamm
Professor an der Universität Parma
Ilka Beckmann, LL.M. (Queensland)
Dr. Bernd Eckardt
Rechtsanwältin u. Mediatorin, Münster
Professor an der Fachhochschule Köln
Timo Bernau
Dr. Jens Ekkenga
Rechtsanwalt, München
Professor an der Universität Gießen
Dr. Klaus Bette
Michael Findeisen
Deutscher Factoring Verband e.V., Berlin
Ministerialrat, Berlin
Dr. Uwe Blaurock
Dr. Rudolf Fischer
Professor an der Universität Freiburg
Vors. Richter am Landgericht Trier
Heinrich Bockholt
Dr. Robert Freitag
Professor an der Fachhochschule Koblenz
Professor an der Universität Hamburg
Anja Böhnlein
Stefan Frisch
Rechtsanwältin, Bamberg
Rechtsanwalt, Frankfurt/M.
Dr. Georg Borges
Dr. Stefan J. Geibel
Professor an der Universität Bochum
Privatdozent an der Universität Tübingen
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Verzeichnis der Bearbeiter
Dr. Paul J. Glauben Ministerialdirigent, Mainz
Halldór Eiríkur S. Jónhildarson, LL.M. (Hamburg)
Dr. Franz Häuser
magister iuris (Universität Island) M.C.L. (CWSL), Island
Professor an der Universität Leipzig
Sören Friis Hansen Professor an der Süddänischen Universität Odense
Christof Harbeke Sparkasse Frankfurt
Dr. Dirk Harders Notar in Birkenfeld/Nahe
Frank Heemann, LL.M. Rechtsanwalt, Vilnius
Dr. Ronald Kandelhard Rechtsanwalt, Bremen
Dr. Eva O’Kelly Solicitor, Bank of Ireland, Dublin
Dr. Antonín Kerner em. Professor an der Universität Prag
Theis Klauberg, LL.M. Rechtsanwalt, Riga
Dr. Ulrike Klingner-Schmidt Rechtsanwältin, Bremen
Lars Heidbrink Rechtsanwalt, Pfäffikon
Dr. Oliver L. Knöfel wiss. Ass. an der Universität Hamburg
Dr. Tobias Heinrich, LL.M. (London) Rechtsanwalt, Frankfurt/M.
Dr. Kai-Oliver Knops Professor an der Universität Hamburg
Dr. Mika Hemmo Professor an der Universität Helsinki
Katja Kötterheinrich Regierungsdirektorin, Mainz
Brigitta Henkel, LL.M. Eur. Referentin an der Universität Erlangen-Nürnberg
Dr. Wolfhard Kohte Professor an der Universität Halle-Wittenberg
Dr. Felix Herzog Professor an der Universität Bremen
Anna Kozlova Dipl.-iur., Minsk
Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley) Professor an der Universität Hamburg
Dr. Götz-Sebastian Hök Rechtsanwalt, Berlin
Dr. Jochen Hoffmann Professor an der Universität Hamburg
Dr. Dr. h.c. Ewoud H. Hondius Professor an der Universität Utrecht
Dr. Rolf Kronenburg Rechtsanwalt, Leverkusen
Ulrich Kulke Ass.-iur., Würzburg
Dr. Markus Lenenbach, LL.M. Lehrstuhlvertreter an der Universität Bayreuth
Richard Lindner Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe
Dr. Anja Hucke
Dr. Nikolaos Lyberis
Professorin an der Universität Rostock
Rechtsanwalt, Athen
Dr. Peter Itzel
Dr. Peter Mankowski
Vors. Richter am Oberlandesgericht Koblenz
Professor an der Universität Hamburg
Dr. Florian Jacoby
Dr. Annemarie Matusche-Beckmann
Professor an der Universität Bielefeld
Professorin an der Universität des Saarlandes
Verzeichnis der Bearbeiter
Dr. Stephan Meder
Dr. Udo Reifner
Professor an der Universität Hannover
Professor an der Universität Hamburg
Olaf Methner
Dr. Julius F. Reiter
Rechtsanwalt, Düsseldorf
Rechtsanwalt, Düsseldorf
Dr. Rainer Metz
Dr. Fabian Reuschle
Unterabteilungsleiter, Berlin
Richter am Landgericht Stuttgart
Dr. Hans-W. Micklitz
Dr. Walter Rudolf
Professor an der Universität Bamberg, Europäisches Hochschulinstitut, Florenz
Professor an der Universität Mainz
XI
Dr. Christian Rumpf Professor an der Universität Augsburg
Rechtsanwalt, Stuttgart Honorarprofessor an der Universität Bamberg
Dr. Hans-Friedrich Müller
Dr. Dietmar Schanbacher
Dr. Thomas M. J. Möllers
Professor an der Universität Erfurt
Dr. Dr. h.c. Peter-Christian Müller-Graff Professor an der Universität Heidelberg
Dr. Sybille Neumann Professorin an der Hochschule für Technik und Wirtschaft des Saarlandes, Saarbrücken
Professor an der Universität Dresden
Dr. Thorsten Schlüter Rechtsanwalt u. Solicitor, Bayreuth
Dr. Klaus Schrameyer Botschafter a. D, Bornheim
Dr. Hans-Joachim Schramm
Dr. Zangar Nogaibay
Universität Bremen
Staatliche Unternehmensholding der Republik Kasachstan
Dr. Hans-Peter Schwintowski
Dr. Jürgen Oechsler Professor an der Universität Mainz
Dr. Christoph Ohler Professor an der Universität Jena
Dr. Wilco Oostwouder Professor an der Universität Utrecht
Dr. Maike Otten Richterin am Landgericht Bremen
Professor an der Humboldt-Universität Berlin
Dr. Norbert Seeger Rechtsanwalt, Vaduz
Dr. Reinhard Singer Professor an der Humboldt-Universität Berlin
Hartmut Strube Rechtsanwalt, Düsseldorf
Dr. Evgenij Suchanov Professor an der Lomonossov-Universität Moskau
Evelin Pärn-Lee
Dr. Ünal Tekinalp
Vandeadvokaat, Tallinn
em. Professor an der Universität Istanbul
Dr. Alexander Pallas
Dr. Martin Tonner
Rechtsanwalt, Bremen
Richter am Landgericht Hamburg
Dr. Rüdiger Philipowski
Dr. Matjaž Tratnik
Rechtsanwalt u. Steuerberater in Alfter (Bonn) Professor an der Universität Würzburg
Professor an der Universität Maribor
Dr. Heinz Vallender Dr. Thomas von Plehwe Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe
Richter am Amtsgericht Honorarprofessor an der Universität Köln
XII
Verzeichnis der Bearbeiter
Tina de Vries
Dr. Peter von Wilmowsky
wiss. Referentin am Institut für Ostrecht u. Rechtsanwältin, München
Professor an der Universität Frankfurt/M.
Dr. Leif Zänker Dr. Rolf H. Weber Professor an der Universität Zürich
Dr. Marcus Willamowski Rechtsanwalt, Hamburg
Rechtsanwalt, Bremen
Inhaltsübersicht
XIII
Inhaltsübersicht
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Verzeichnis der Bearbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Allgemeine Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Kapitel I Bankvertragliche Grundlagen A. Grundlagen der Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde § 1 Grundlagen (Begriff, Geschichte, Rechtsquellen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 – Peter Bülow § 2 Geschäftsbeziehung und Bankvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 – Franz Häuser § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen) . . . 41 – Matthias Casper B. Besondere Verhaltenspflichten § 4 Auskunfts- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Martin Tonner § 5 Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Walter Rudolf/Katja Kötterheinrich § 6 Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Michael Beckhusen § 7 Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Stefan Frisch
113 141 153 179
C. Bankvertragliche Distanzgeschäfte § 8 Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 – Wolfhard Kohte D. Elektronischer Geschäftsverkehr § 9 Electronic Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 – Georg Borges
Kapitel II Kredit und Kreditsicherheiten A. Kreditformen § 10 Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter Derleder § 11 Zinsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Kai-Oliver Knops § 12 Zinsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Heinrich Bockholt § 13 Vergütungen und Entgeltklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Alexander Pallas/Kai-Oliver Knops
327 367 377 395
XIV
Inhaltsübersicht
§ 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Kai-Oliver Knops § 15 Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Udo Reifner § 16 Immobiliarkredit und kreditfinanzierte Fondsbeteiligungen . . . . . . . . . . . – Peter Derleder § 17 Bauspardarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Rolf Kronenburg § 18 Sanierungskredit und Überbrückungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Kai-Oliver Knops § 19 Dispositionskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Thomas von Plehwe § 20 Teilzahlungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Heiner Beckmann/Ilka Beckmann § 21 Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter Mankowski/Oliver Knöfel § 22 Mezzanine und andere Finanzierungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Jochen Hoffmann B. Kreditsicherheiten § 23 Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Maike Otten § 24 Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Florian Jacoby § 25 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Kai-Oliver Knops § 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . – Richard Lindner § 27 Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . – Annemarie Matusche-Beckmann § 28 Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Dietmar Schanbacher § 29 Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Klaus Bette § 30 Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter Derleder § 31 Sonstige Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Ulrich Kulke
417 453 543 573 601 621 639 653 683
721 751 779 831 857 887 909 935 957
C. Kreditabwicklung § 32 Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015 – Markus Artz § 33 Umschuldung und Ersatzkreditnehmerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1027 – Bernd Eckardt § 34 Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1041 – Gerhart R. Baum/Julius Reiter/Olaf Methner § 35 Kredit und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1077 – Heinz Vallender D. Kreditrating § 36 Kreditrating . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1107 – Roland Bäumler
Inhaltsübersicht
XV
Kapitel III Konto und Zahlungsverkehr A. Konto § 37 Girogeschäft allgemein und Kontoeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Reinhard Singer § 38 Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Ronald Kandelhard § 39 Sparkonto und Sparkassenbrief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Christof Harbeke § 40 Termingeldkonto (Fest- und Kündigungsgeld) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Lutz Batereau § 41 Treuhand- und Anderkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Dirk Harders § 42 Gemeinschafts- und Sperrkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Anja Hucke B. Zahlungsverkehr § 43 Überweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Jürgen Oechsler § 44 Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Stephan Meder § 45 Lastschriftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Hartmut Strube § 46 Scheckgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Hans-Peter Schwintowski § 47 Wechselgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Rudolf Fischer § 48 EC-Karte/Bankkarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Rainer Metz § 49 Kreditkartengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Uwe Blaurock
1123 1149 1171 1185 1203 1233
1243 1267 1285 1307 1333 1357 1381
Kapitel IV Kapitalmarkt und Auslandsgeschäfte A. Vermögensbetreuung § 50 Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Heinz Georg Bamberger § 51 Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter Balzer § 52 Wertpapierhandelsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Stefan Frisch § 53 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Markus Lenenbach
1407 1475 1505 1585
B. Einzelne Geschäfte § 54 Finanztermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1617 – Hans-Friedrich Müller § 55 Außerbörsliche Finanztermingeschäfte (OTC-Derivate) . . . . . . . . . . . . . 1639 – Ulrike Klingner-Schmidt
XVI
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§ 56 Hedgefonds und ähnliche Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1661 – Leif Zänker § 57 Effektengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1679 – Jens Ekkenga/Timo Bernau § 58 Emmisionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1725 – Ralf Bartz § 59 Investmentgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1759 – Stefan Geibel § 60 Verwahrungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1809 – Peter Itzel C. Auslandsgeschäfte § 61 Fremdwährungs- und Devisengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1833 – Marcus Willamowski § 62 Einzelne Auslandsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1853 – Robert Freitag D. Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz § 63 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1887 – Fabian Reuschle
Kapitel V Öffentliches Bankrecht § 64 Zentralbanksystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1923 – Paul J. Glauben § 65 Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1933 – Lars Brocker § 66 Institutionelle Schlichtungsverfahren (Ombudsmannverfahren) . . . . . . . . 1953 – Eckart Brödermann § 67 Bankgeschäfte und Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2011 – Rüdiger Philipowski
Kapitel VI Bankarbeitsrecht § 68 Bankarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2063 – Wolfgang Däubler
Kapitel VII Haftung und strafrechtliche Sanktionen § 69 Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2099 – Thomas M. J. Möllers § 70 Geldwäschegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2121 – Michael Findeisen § 71 Kapitalanlagebetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2143 – Felix Herzog
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Kapitel VIII Europäisches Bankrecht mit Länderabschnitten § 72 Europäisches Bankvertragsrecht – Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Udo Reifner § 73 Bankrechtskoordinierung und -integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Heribert Hirte/Tobias Heinrich § 74 Länderübergreifende Bankgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter-Christian Müller-Graff § 75 Europäisches Kreditsicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Peter von Wilmowsky § 76 Europäisches Bankenaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Christoph Ohler § 77 Europarechtlicher Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Hans-W. Micklitz/Anja Böhnlein § 78 Länderteil 1. Belarus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Theis Klauberg/Anna Kozlova 2. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Götz-Sebastian Hök 3. Bulgarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Klaus Schrameyer 4. Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Sören Friis Hansen 5. Estland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Theis Klauberg/Evelin Pärn-Lee 6. Finnland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Mika Hemmo 7. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Jochen Bauerreis/Sybille Neumann 8. Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Nikolaos Lyberis 9. Großbritannien/Nordirland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Thorsten Schlüter 10. Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Eva O’Kelly 11. Island . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Halldór Eiríkur S. Jonhildarson 12. Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Luca Di Nella 13. Kasachstan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Hans-Joachim Schramm/Zangar Nogaibay 14. Lettland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Theis Klauberg 15. Liechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Norbert Seeger/Lars Heidbrink 16. Litauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Theis Klauberg/Frank Heemann 17. Luxemburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Hans-W. Micklitz/Anja Böhnlein
2163 2181 2201 2221 2243 2273
2289 2297 2337 2357 2369 2379 2389 2425 2441 2467 2499 2523 2547 2563 2571 2589 2597
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18. Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2631 – Ewoud H. Hondius/Wilco Oostwouder 19. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2639 – Peter Bydlinski 20. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2661 – Tina de Vries 21. Rumänien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2675 – Florin Ciutacu 22. Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2701 – Evgenij Suchanov 23. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2711 – Rolf H. Weber 24. Slowenien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2729 – Matjaž Tratnik 25. Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2749 – Pedro-José Bueso-Guillén 26. Tschechien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2783 – Antonín Kerner/Brigitta Henkel 27. Türkei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2797 – Ünal Tekinalp/Christian Rumpf 28. Ukraine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2823 – Hans-Joachim Schramm Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2835
Allgemeines Literaturverzeichnis
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Allgemeines Literaturverzeichnis Assmann, Heinz-Dieter Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Köln, Berlin, Bonn, München 1985 Assmann, Heinz-Dieter/Pötzsch, Thorsten/Schneider, Uwe H. (Hrsg.) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Kommentar, Köln 2005 Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H. (Hrsg.) Wertpapierhandelsgesetz Kommentar, 4. Aufl. Köln 2006 zitiert: Assmann/Schneider (-Bearbeiter) Assmann Heinz-Dieter/Schütze, Rolf A. (Hrsg.) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., München 1997/2001 zitiert: Assmann/Schütze (-Bearbeiter) Bamberger, Heinz-Georg/Roth, Herbert Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl. München 2008 zitiert: Bamberger/Roth (-Bearbeiter) Bankrecht und Bankpraxis Bankrecht und Bankpraxis, hrsg. v. Thorwald Hellner u. Stephan Steuer, Loseblattsammlung, Bd. I-IV, Köln 2008
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Soergel, Hans-Theodor (Begr.) Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, hrsg. v. W. Siebert, 13. Aufl. Stuttgart 2000 ff. zitiert: Soergel (-Bearbeiter) Staudinger, Julius v. Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, hrsg. v. Herrmann Amann und Günther Beitzke, 13. Aufl. Berlin 1994 ff. zitiert: Staudinger (-Bearbeiter) Stein, Friedrich/Jonas, Martin Zivilprozessordnung Kommentar, 22. Aufl. Tübingen 2002 ff. zitiert: Stein/Jonas (-Bearbeiter) Steinmeyer, Roland/Häger, Michael Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Kommentar, 2. Aufl. Berlin, 2007 Streinz, Rudolf (Hrsg.) EUV/EGV-Kommentar, 3. Aufl. München 2002 zitiert: Streinz (-Bearbeiter) Stöber, Kurt Zwangsversteigerungsgesetz, 18. Aufl. München 2006 Thomas, Heinz/Putzo, Hans/Reichold, Klaus/Hüßtege, Rainer Zivilprozessordnung, 29. Aufl. München 2008 zitiert: Thomas/Putzo Uhlenbruck, Wilhelm Insolvenzordnung, 12. Aufl. München 2003 Ulmer, Peter/Brandner, Hans-Erich/Hensen, Horst Diether AGB-Recht Kommentar, 10. Aufl. Köln 2006 zitiert: Ulmer/Brandner/Hensen (-Bearbeiter) Vortmann, Jürgen Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 7. Aufl. Köln 2002 Wassermann, Rudolf (Hrsg.) Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neuwied, Darmstadt 1979 ff. zitiert: AK-BGB (-Bearbeiter) Weber, Hansjörg Kreditsicherheiten, 7. Aufl. München 2002 Welter, Reinhard/Lang, Volker (Hrsg.) Handbuch der bankrechtlichen Informationspflichten, Köln 2004 Westermann, Harm Peter Sachenrecht, 11. Aufl. Heidelberg 2005 Westermann, Harm Peter/Gursky, Karl-Heinz,/Eickmann, Dieter Sachenrecht, 7. Aufl. 1998 zitiert: Westermann/Gursky Westphalen, Friedrich Graf v./Emmerich, Volker/v. Rottenburg, Franz Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. Köln 1996 zitiert: Westphalen/Emmerich/Rottenburg (-Bearbeiter) Westphalen, Friedrich Graf v. (Hrsg.) Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Loseblattsammlung, München, Stand: Mai 2002 zitiert: Westphalen (-Bearbeiter) Wieling, Hans Josef Sachenrecht, 5. Aufl. Berlin, Heidelberg 2007 zitiert: Wieling, SachR Wieling, Hans Josef Sachenrecht Bd. I: Sachen, Besitz u. Rechte an beweglichen Sachen, 2. Aufl. Berlin, Heidelberg 2006 zitiert: Wieling, SachR I
XXVI
Allgemeines Literaturverzeichnis
Wilhelm, Jan Sachenrecht, 2. Aufl. Berlin 2002 Wilmowsky, Peter von Europäisches Kreditsicherungsrecht, Tübingen 1996 Wimmer, Klaus (Hrsg.) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. Neuwied, Kriftel 2006 zitiert: Wimmer (-Bearbeiter) Wolf, Manfred/Horn, Norbert/Lindacher, Walter F. (Hrsg.) AGB-Gesetz Kommentar, 4. Aufl. München 1999 (Nachtrag 2000) zitiert: Wolf/Horn/Lindacher (-Bearbeiter) Zöller, Richard (Hrsg.) Zivilprozessordnung mit GVG und EG, 27. Aufl. Köln 2007 zitiert: Zöller (-Bearbeiter) Zöllner, Wolfgang Wertpapierrecht, 14. Aufl. München 1987
Abkürzungsverzeichnis
XXVII
Abkürzungsverzeichnis ABB ADSp AEWRB AIBD AJP AMR AnSVG BaFin BAKred BAWe BBankG BCCI BDSG BIZ BKR BMAS BMF BMWI BOEGA BOSS BSE-Abkommen BTX CESR CpD DAX DKV DRV DZWIR E.v.-Gutschrift EBLR ECU EGV ELV EMA ERA ErbbauVO ERI ESZB EuGVO EuGVÜ EURIBOR EuZW EVÜ EWS EZB EZL-Abkommen EZÜ-Abkommen
Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden Association of International Bond Dealers Aktuelle Juristische Praxis Anweisungen der Deutschen Bundesbank über Mindestreserven Anlegerschutzverbesserungsgesetz Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bank of Credit and Commerce International Bundesdatenschutzgesetz Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesministerium für Arbeit und Soziales Bundesministerium für Finanzen Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Börsengeschäftsabwicklung Börsen-Order-Service-System Abkommen über das beleglose Scheckeinzugsverfahren Bildschirmtext The Committee of European Securities Regulators Conto pro Diverse Deutscher Aktienindex Deutscher Kassenverein AG Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Eingang-vorbehalten-Gutschrift European Business Law Review European Currency Unit EG-Vertrag – Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Elektronisches Lastschriftverfahren European Master Agreement Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive Verordnung über das Erbbaurecht v. 15. Januar 1919 (RGBl. 72) Einheitliche Richtlinien für Inkassi Europäisches System der Zentralbanken Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Euro Interbank Offered Rate Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) Europäische Zentralbank Abkommen über die Umwandlung beleghaft erteilter Lastschriftaufträge in Datensätze und deren Bearbeitung Abkommen über die Umwandlung beleghaft erteilter Überweisungsaufträge in Datensätze und deren Bearbeitung
XXVIII
FATF FESCO FFG FIBOR FIN-NET FRA FS GA GAA GATT GK-AktG GroMIKV GS I
Abkürzungsverzeichnis
Financial Action Task Force On Money Laundering Forum of European Commissions Finanzmarktförderungsgesetz Frankfurt Interbank Offered Rate Cross-border Out-of-Court Complaints Network for Financial Services Forward Rate Agreement Festschrift Generalanwalt, Generalanwältin Geldausgabeautomat General Agreement on Tarifs and Trade Großkommentar zum AktG Groß- und Millionenkreditverordnung Grundsatz I (Grundsatz über die Eigenmittel und die Liquidität der Kreditinstitute) GSB Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen GS-Gutschrift Girosammeldepotgutschrift GwG Geldwäschegesetz GZS Gesellschaft für Zahlungssysteme HBCI Homebanking Computer Interface ICC International Chamber of Commerce InvG Investmentgesetz IOSCO International Organisation of Securities Commissions IRB Internal Rating Based ISDA International Swaps and Derivatives Association ISMA International Securities Market Association (Vereinigung der internationalen Rentenpapierhändler) ISP International Standby Practices IWF Internationaler Währungsfonds KMRK Kapitalmarktrechtskommentar KölnKommAktG Kölner Kommentar zum AktG KölnKommWpHG Kölner Kommentar zum WpHG KWG Gesetz über das Kreditwesen LSA Lastschriftabkommen LugÜ Luganer Übereinkommen LV Lebensversicherung LZB Landeszentralbank MaBV Makler- und Bauträgerverordnung MaRisk Mindestanforderungen an das Risikomanagement MR-VO Mindestreserveverordnung MTF Multilaterale Handelssysteme NASDAQ National Association of Securities Dealers Automated Quotation NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OGAW Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren OLGVertrÄndG Gesetz zur Änderung der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten v. 23.7.2002 (BGBl. I 2850) OrgKG Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität OTC over the counter PAngV Preisangabenverordnung PfandBG Pfandbriefgesetz PIN Personal identification number p.M. pro Monat
Abkürzungsverzeichnis
POS POZ PRIMA RBerG RechKredV Rev. dr. unif. Rpfleger RSA-Verfahren SBW SCHUFA SET SigG SigV SLIM TAEG TAN TDDSG TDG TRIMs TUG U-Schätze UNCITRAL UNCTAD UNIDROIT Unif. L. Rev. URDG VOFI VuR WiB WM WpHG WpÜG Xetra Z+T-V ZBB ZEuP ZfIR ZInsO ZIP
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Point of Sale Point of Sale ohne Zahlungsgarantie place of the relevant intermediary approach Rechtsberatungsgesetz Rechnungslegungsverordnung Revue de droit uniforme Der Deutsche Rechtspfleger Rivert-Shamir-Adlemann-Verfahren (Verschlüsselungsverfahren) Sonderbedingungen für Wertapiergeschäfte Schutzgemeinschaft für Allgemeine Kreditsicherung GmbH Secure Electronic Transaction Signaturgesetz Verordnung zur elektronischen Signatur Simpler Legislation for the Internal Market Taux Annuel Effectif Global Transaktionsnummer Teledienstedatenschutzgesetz Teledienstegesetz Trade Related Investment Measures Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz unverzinsliche Schatzanweisungen United Nations Commission on International Trade Law United Nations Commission on Trade and Development International Institute for the Unification of Private Law Uniform Law Review Uniform Rules for Demand Guarantees Rendite des vollständigen Finanzplans Verbraucher und Recht, Zeitschrift für Wirtschaft- und Verbraucherrecht Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Exchange electronic trading (elektronisches Handelssystem der Frankfurter Wertpapierbörse) Zins-und Tilgungsverrechnung Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
Für hier nicht aufgeführte Abkürzungen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Aufl. Berlin 2008, verwiesen.
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Kapitel I Bankvertragliche Grundlagen
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§ 1 Grundlagen (Begriff, Geschichte, Rechtsquellen)
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§ 1 Grundlagen (Begriff, Geschichte, Rechtsquellen)
Schrifttum Bachmann, Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Kapitalmarktrecht, ZHR 170 (2006), 144; Bazinas, UN-Übereinkommen über Forderungsabtretungen, ZEuP 2002, 782; Bollweg/Kreuzer, Entwürfe einer UNIDROIT/ICAO-Konvention über Internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung und eines Protokolls über Luftfahrtausrüstung, ZIP 2000, 1361; Bülow, Harmonisierung des europäischen Binnenzahlungsverkehrs und des Weltzahlungsverkehrs, IStR 1993, 527; ders., Die UNCITRAL-Konvention über internationale Wechsel und Genfer Wechselabkommen, österr. Bankarchiv 1993, 591; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 2. Aufl. 2008; Burgard, Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, WM 2006, 2065; Canaris, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249; ders., Befremdliches zum Barvorschusstheorie!, NJW 1981, 1347; Derleder, „Schrottimmobilien“–Aufarbeitung in Karlsruhe – Das Ende eines Schismas, NZM 2006, 449; Duwendag, Das Geld und seine Aufgabe, in: Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 38. Aufl. 1988, S. 3; Geschwandtner/Bach, Bezeichnungsschutz für Sparkassen – quo vadis?, NJW 2007, 129; Ehrlicher, Geldtheorie, in: Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft (HdWW), Band 3, 1981; Fleischer, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BKR 2006, 398; Flume, Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt, NJW 1950, 841; Haltern, Geld und Recht, in: FS Reiner Schmidt 2006, S. 693; Hammen, Der Maßstab des Doppelten bei der Sittenwidrigkeit von Zinsvereinbarungen, ZBB 1991, 87; ders., Wandlungen des Geschäftsbesorgungsrechts von der Antike bis zur Gegenwart, in: FS Kümpel 2003, S. 205; Heiderhoff, Die Berücksichtigung des Art. 3 Klauselrichtlinie bei der AGB-Kontrolle, WM 2003, 509; Holtfrerich, Finanzplatz Frankfurt, 1999; Hopt, Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung (BrV), Band 3, 1993, S. 1; Joost, Die Verteilung des Risikos von Scheckfälschungen, ZHR 151 (1989) 237; Joswig, Die weite Zweckerklärung bei der Sicherungsgrundschuld, ZfIR 1998, 185; Kieninger, Nationale, europäische und weltweite Reformen des Mobiliarsicherungsrechts, WM 2005, 2305, 2353; Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, 2004; Kind, Börsen- und Finanztermingeschäfte – zur Neuregelung des Rechts der Termingeschäfte in den §§ 37d ff. WpHG, 2004; Kümpel, Verbraucherschutz im Bank- und Kapitalmarktrecht, WM 2005, 1; Liebelt-Westphal, Die gesetzliche Deckungsgrenze bei der Gewährung von Sicherheiten, ZIP 1997, 230; Knops, Darlehensgewährung und Grundpfandrechtsbestellung, ZfIR 1998, 577; Merkt/Rossbach, Zur Einführung: Kapitalmarktrecht, JuS 2003, 217; Müller-Graff, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung im amerikanischen und deutschen Recht, 1974, S. 217 ff.; Ohler, Die hoheitlichen Grundlagen der Geldordnung, JZ 2008, 317; M. Reinhardt, Die Umkehr der Beweislast aus verfassungsrechtlicher Sicht, NJW 1994, 93; Roth, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480; F. A. Schäfer, Vermögensverwaltung nach der MiFID, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 27, 2007, S. 31; U. H. Schneider, Die einheitliche Regelung des internationalen Überweisungsverkehrs durch das UNCITRAL-Modellgesetz, in: Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, 1992, S. 491; Schneider/Assmann, Wertpapierhandelsgesetz, 4. Aufl. 2006; Schütz, Die UNCITRALKonvention über Internationale gezogene Wechsel und Internationale Eigenwechsel vom 9.12.1988, 1992; Serick, Befremdliches zur Barvorschusstheorie?, NJW 1981, 794; ders., Nochmals: Befremdliches zur Barvorschusstheorie, NJW 1981, 1715; Seuß, Alles über Geld, 1993; Seyfried, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) – Neuordnung der Wohlverhaltensregeln, WM 2006, 1375; Spindler/Kasten, Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – die MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1749 und 1797; Staudinger, Ausstrahlungen der Verbraucherschutzrichtlinien in das nationale Prozessrecht, in: Entwicklungen im Verbraucherprivatrecht – Deutschland und Europa, Festgabe Symposion Bülow, 2007, S. 11; Teuber, Finanzmarkt-Richtlinie (MiFID) – Auswirkungen auf Anlageberatung und Vermögensverwaltung, BKR 2006, 429; Veil, Der Schutz des Anlegers durch Publizität und Haftung im europäischen und deutschen Kapitalmarktrecht, ZBB 2006, 162; ders., Anlageberatung im Zeitalter der MiFID, WM 2007, 1821; Zimmer/Cloppenburg, Haftung für falsche Informationen des Sekundärmarktes auch bei Kapitalanlagen des nicht geregelten Marktes?; ZHR 171 (2007), 519.
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen Inhaltsübersicht
A. Zum Begriff Bankrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Prüfstein Sonderprivatrecht. . . . . . . . . . . . . 2 II. Begriff der Bank und der Bankgeschäfte . . 5 III. Funktionaler Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Die Geldidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Zum Geldbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 3. Geld als Handlungsobjekt der Banken. 11 4. Märkte für Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 B. Rechtsquellen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Privatrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Kredit und Kreditsicherheiten . . . . . . . 15 2. Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4. Generalklausel: § 138 BGB . . . . . . . . . 21 5. Generalklausel: § 826 BGB . . . . . . . . 26 6. Generalklausel: § 307 BGB . . . . . . . . . 27
7. Wertpapierrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kapitalmarkt-(Finanzmarkt-)recht. . . . II. Öffentliches Bankrecht . . . . . . . . . . . . . . . III. Europäisches, supranationales Bankrecht . 1. EGV und Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . 2. Konventionen und Modelle . . . . . . . . . C. Einige historische Aspekte und zukünftige Entwicklungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Von Babylon bis UNCITRAL. . . . . . . . . . II. Kodifikatorische Vorhaben . . . . . . . . . . . . 1. Einheitlicher europäischer Zahlungsverkehrsraum (SEPA) . . . . . . 2. MiFID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. REITs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Basel II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28 29 30 31 31 34 35 35 37 41 43 46 48
Stichwortverzeichnis Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . 2, 27 Anlageberatung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 20, 43, 44 ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 BAFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 29, 38, 46 Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 5 Bankgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 6 Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 36, 46 Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15, 26, 27 Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 elektronisches Geld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 41 ESZB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30, 33 Finanzdienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 31 Finanzierungsleasing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Finanzmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 14, 29, 32, 36 Finanzsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Finanztermingeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 44 FRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 37 funktionaler Begriff des Bankrechts . . . . . . . . . . . . . 7 Geld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 ff. Geldmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Geldsubstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 11 Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . 18, 20, 29, 44 Hedge-Fonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 institutioneller Begriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
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Investmentgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 30, 32, 43 IPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 a.E. Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 12, 15 MTF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 43 Rating . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 48 revolvierende Globalsicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . 24 „Schrottimmobilien“. . . . . . . . . . . . . . . 16, 20, 21, 31 Schuldversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 28 SEPA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 37, 41 Sicherungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 27, 34 Sicherungszweckerklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sonderprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Strukturelle Unterlegenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Terminmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 29 Transparenz. . . . . . . . . . 13, 20, 26, 32, 36, 40, 43, 45 UNCITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 35 Verbraucher. . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 15, 22, 23, 32, 44 Verbraucherdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 15 Vertragsbruchslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Warenderivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 43 Wechsel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 34, 35 Wohlverhaltensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 44 Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 18, 41
A. Zum Begriff Bankrecht Was ist Bankrecht?
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I. Prüfstein Sonderprivatrecht. Die Frage mag auf die Suche nach den Rechtsnormen gehen, die anwendbar sind, wenn ein Rechtsverhältnis mit Bezug zu einer Bank zu klären ist; der sich anschließenden Frage, was unter einer Bank zu verstehen ist, wird sogleich nachzugehen sein (Rn. 5). Was gefunden werden könnte, sind Normen als Teil des objektiven Rechts, die allein und besonders für das zu klärende Rechtsverhältnis gelten, sodass ein Sonderrecht festzustellen wäre, das als Bankrecht im institutionell-personalen Sinne bezeichnet werden könnte. Ein solches Sonderrecht kann in der Tat für das öffentliche Bankrecht ausgemacht werden, nämlich in Gestalt von Währungsrecht und Aufsichtsrecht (unten §§ 64 und 65), verbunden mit ihren europäischen primär- und sekundärrechtlichen Bezügen (unten §§ 72, 73, 76 sowie Rn. 30). Problematisch ist dagegen, ob privates Bankrecht, verstanden als die Summe der privatrechtlichen Normen, die Rechtsverhält-
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§ 1 Grundlagen (Begriff, Geschichte, Rechtsquellen)
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nisse mit Bezug zu einer Bank regeln, ein Sonderprivatrecht darstellt. Naheliegender Anhaltspunkt für bankbezogene Rechtsverhältnisse ist der Begriff des Bankgeschäfts nach § 1 I KWG; solche Bankgeschäfte betreiben – an dieser Stelle einmal noch so bezeichnete – Banken, so dass daran zu denken wäre, Bankrecht als Sonderprivatrecht der von Banken betriebenen Geschäfte zu begreifen, während der Begriff der Bank dem öffentlichen Bankaufsichtsrecht zu entnehmen wäre. Aber bereits das klassische Bankgeschäft, nämlich das Kreditgeschäft in Gestalt des Gelddarlehens (§ 1 I Nr. 2 KWG), bestimmt sich nach privatrechtlichen Normen, die bar jedes sonderprivatrechtlichen Charakters sind, nämlich nach den Vorschriften über das Gelddarlehen nach §§ 488 ff. BGB, die für jeden Darlehensvertrag, sei eine Bank beteiligt oder nicht, auch unter Privatpersonen, vielleicht als Verwandten- oder Ehegattendarlehen, gelten. Auch das Verbraucherdarlehen, das gem. § 491 BGB einen Unternehmer als Darlehensgeber voraussetzt, ist nicht bankspezifisch, weil Unternehmer nach § 14 BGB jeder ist, der bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständig beruflichen Tätigkeit handelt und nicht notwendig eine Bank ist; gleichwohl stellt niemand in Zweifel, dass das Darlehensrecht zum privaten Bankrecht gehört. Die Bank als Kaufmann wird allerdings sonderprivatrechtlicher Normadressat, nämlich des Handelsrechts; aber die Suche gilt anderem, nämlich sonderprivatrechtlichem Bankrecht. Von Bankrecht ist auch nicht allein deshalb zu sprechen, weil ein Geschäft von einer Bank betrieben wird, etwa im Rahmen von Allfinanzkonzepten Versicherungsgeschäfte (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 3) oder auch das Maklergeschäft für Immobilien. Auf der anderen Seite bezeichnet der privatrechtliche Begriff des Kredits auch Teilzahlungs- resp. Abzahlungsgeschäfte (unten § 20), die für sich allein nicht dem privaten Bankrecht zugehörig erscheinen. Bankgeschäft ist nach § 1 I Nr. 8 KWG wiederum die Übernahme von Bürgschaften, das Bürgschaftsrecht nach §§ 765 ff. BGB (unten § 20) ist auch durchaus Teil von Bankrecht, aber keineswegs ein Sonderprivatrecht, sondern potentiell allen zugänglich. Gleiches gilt beispielsweise für Wechsel- (unten § 47) und Scheckrecht (unten § 46). An Bankrecht mag man auch denken bei dem filigranen Bereich der bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse, die aufgrund fehlerhafter Anweisung entstehen, weil tatsächliche Grundlage fast immer eine Anweisung im Überweisungs- und anderem Zahlungsverkehr ist; doch dieser Bereich bleibt natürlich allgemeines Zivilrecht. Es gibt aber durchaus auch bankbezogenes Sonderprivatrecht, man denke an den Überweisungsvertrag nach § 676a BGB, den Zahlungsvertrag nach § 676d BGB und den Girovertrag nach § 676f BGB, welche ein Kreditinstitut als Vertragspartei voraussetzen. Wo über allgemein anwendbare privatrechtliche Normen von Bankrecht gesprochen wird, wie etwa beim Darlehensrecht, mag der Grund hierfür auch darin zu suchen sein, dass es gerade Banken sind, die kraft ihres Gewerbes am häufigsten die Adressaten solcher Normen sind und im Zuge dessen das dispositive Recht mit einem filigranen Netz von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Interbankverträgen unterbaut haben. Dieser Unterbau ist bankspezifisch, macht das objektive Recht aber trotzdem nicht zu einem Sonderprivatrecht, weil dieser Begriff, so vielgestaltig er auch ist, an das Gesetz, aber nicht an privatautonome Modifikationen anknüpft. Betrachtet man also diejenigen Teile des objektiven Rechts, die als privates Bankrecht bezeichnet zu werden pflegen, erkennt man Rechtsmaterien, die dem allgemeinen Privatrecht angehören, also gerade keinen sonderprivatrechtlichen Charakter haben, und vereinzelt solche, die so zu apostrophieren sind. Andererseits gibt es Geschäfte, die auch Banken betreiben, ohne dass sich in deren rechtlichen Regelungen Bankrecht verwirklichen würde.
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Bankrecht als derjenige Teil des objektiven Privatrechts, der die Rechtsbeziehungen regelt, welche durch die von Banken in ihren typischen Bereichen getätigten Geschäfte ent-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
stehen, also das institutionell-personal bestimmte Recht der Bankgeschäfte, ist demgemäß in seiner Gesamtheit ein nicht eindeutig abgrenzbarer Begriff, namentlich kein Sonderprivatrecht. Sonderprivatrechtlicher Natur sind nur vereinzelte Teile dessen, was als privates Bankrecht aufgefasst wird. Der große Teil der übrigen allgemein-privatrechtlichen Normen wird dadurch zu Bankrecht, dass Banken in prägender Weise Normadressaten sind, ohne andere Personen als Normadressaten auszuschließen. Bankrecht als Recht der Bankgeschäfte, also als rechtlicher Rahmen dessen, was typischerweise gerade Banken tun, ist mithin ein offener Bereich und die Diskussion darüber unergiebig, ob dieses oder jenes privatrechtliche Feld dazugehört oder nicht. 5
II. Begriff der Bank und der Bankgeschäfte. Der weithin fehlende Ausschlusscharakter privatrechtlicher und als dem Bankrecht zugehörig erachteter Normen kennzeichnet das objektive Recht. Ausschließlichkeit tritt dagegen ein, wenn die Frage zu beantworten ist, wer derartige Geschäfte gewerbsmäßig resp. kaufmännisch betreiben darf. Bankgeschäfte darf in dieser Weise bekanntlich nur betreiben, wer hierfür nach §§ 32 ff. KWG zugelassen ist (unten § 65). Aber die Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen ist als Verwaltungsakt öffentlich-rechtlicher Natur, die an den anzuwendenden privatrechtlichen Normen, etwa an denjenigen des Darlehensrechts, nichts ändert. Es bleibt also bei dem für das private Bankrecht ermittelten Befund.
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Der offene, an Bankgeschäften ausgerichtete Begriff des privaten Bankrechts erfährt jedoch noch eine weitergehende Öffnung, wenn man sich fragt, was unter Bankgeschäften verstanden werden soll. Der privatrechtliche Begriff des Bankgeschäfts dürfte sich nicht auf den aufsichtsrechtlichen nach § 1 I 1 KWG beschränken, sich vielmehr auch auf solche Geschäfte erstrecken, die Anlagen- und Abschlussvermittlung oder etwa das Kreditkartengeschäft betreffen. Demgemäß wären diejenigen Normen des objektiven privaten Rechts, die Finanzdienstleistungen oder auch die Geschäfte der Finanzunternehmen erfassen (unten Kap. IV), ebenfalls dem privaten Bankrecht zuzuordnen. Mit Bank wären demgemäß nicht nur die private Bank, Sparkasse oder Kreditgenossenschaft als Kreditinstitut (die drei Säulen des deutschen Bankwesens, Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, § 2 Rn. 4, freilich ins Wanken geraten, unten Rn. 39), sondern auch das Finanzdienstleistungsunternehmen nach § 1 Ia KWG, Finanzunternehmen (§ 1 III KWG) und ähnliche Unternehmen für Zwecke des privaten Bankrechts zu bezeichnen. Hieraus wiederum folgen sonderprivatrechtliche Einzelmaterien innerhalb privaten Bankrechts, beispielsweise nach §§ 126, 127 InvG (Widerruf der Kauferklärung, Ansprüche wegen unrichtigen Verkaufsprospekts gegen Kapitalanlagegesellschaft) oder etwa nach der vormals geltenden (unten Rn. 44) Vorschrift von § 37d WpHG (Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen Informationspflicht). III. Funktionaler Begriff. 1. Die Geldidee. Das gemeinsame Ordnungsprinzip, das den Begriff des privaten Bankrechts als Teil des objektiven Rechts ausmacht und das sich weder am Bankgeschäft noch an der Bank als Normadressatin festmachen lässt, also durch einen institutionellen Bankrechtsbegriff nicht erschließbar ist, mag (mit Schwintowski/ Schäfer, § 1 Rn. 2) in der Funktion der betrachteten Normen zu erkennen sein. Das Gemeinsame liegt darin, dass der Kern des geregelten Gegenstands der Normen das Geld ist. Bankrecht verwirklicht danach die Idee des Geldes in den Funktionen, die diesem eigen sind und stellt die zur Sicherung und Durchführung dieser Idee erforderlichen Rechtsregelungen dar. Rechtsregeln sind notwendig zur Durchführung der Geldaufbewahrung und erfassen das Einlagengeschäft, zur Durchführung von Geldumlauf und Geldschöpfung in Gestalt von Krediten und deren Sicherung sowie des Zahlungsverkehrs, zur Durchführung der Geldanlage sowohl durch Einlagen wie durch das Betreten der Kapitalund Finanzmärkte, überlagert durch öffentliches Währungs- und Aufsichtsrecht.
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2. Zum Geldbegriff. Was ist Geld? In der Nationalökonomie gilt der Satz, „Geld ist, was gilt“, wobei sich sprachetymologisch Geld aus gelten ableitet und übrig bleibt: Geld ist, was Geld ist. Diese tautologische Befindlichkeit spiegelt die Schwierigkeit wider, das Selbstverständliche zu definieren. Ausgangspunkt ist die Entwicklung arbeitsteiliger Wirtschaften zu Tauschwirtschaften, in denen sich die Notwendigkeit von Tauschmitteln herausbildete, wofür sich namentlich Gold eignete. Der Wert des Goldes, sein Gewicht etwa in der Form einer Münze, entsprach dem Tauschwert. Geld definiert als Tauschmittel erlangt seine Anerkennung hiernach durch seinen Warenwert und dadurch von selbst seine Geltung. In realistischer, metallistischer Auffassung ist Geld Ware und diese Ware Bezugseinheit für die Tauschverhältnisse unter den angebotenen Gütern. Nach nominalistischer Auffassung bedarf es für die Etablierung als Bezugseinheit darüber hinaus einer Übereinkunft der Wirtschaftssubjekte, vor allem durch die Rechtsordnung (oder sogar mythologisch begründet, Haltern, FS Reiner Schmidt, S. 693, 715 ff.), welche proklamiert, was als Geld gilt. Aber auch nicht staatliche Konvention kann die Geltung begründen, etwa in Zeiten einer Hyperinflation Zigaretten (Duwendag, in: Obst/Hintner, S. 3) oder bei Münzengpässen Gasmarken, wie in Italien der vergangenen neunziger Jahre zu beobachten gewesen; der amerikanische Zukunftsforscher John Naisbitt prophezeit die Privatisierung der Währungen (Mind Set!, deutsche Ausgabe 2007). Wo statt des Tauschmittels selbst Schuldscheine emittiert werden, die den Anspruch auf Herausgabe des zuvor hinterlegten Tauschmittels verbriefen, bleibt es beim Warencharakter des als Geld verstandenen Tauschmittels. Die besondere Bedeutung von Geld als Mittel der Steuerung von Wirtschaftsabläufen entfaltet sich aber erst dadurch, dass der Warencharakter von Geld, also sein – zumindest auch – bestehender Gebrauchswert, durch seinen Tauschwert vollständig verdrängt wird, so dass Geld „der zum Selbstzweck gewordene Tauschwert“ dessen, was als Geld verwendet wird (in erster Linie: die Währung), ist (Simitis, AcP 159 – 1960 –, 404, 414). Nun stellt sich die nächste Frage, nämlich wie gerade Geld als seiner physischen Substanz entkleidetes Tauschmedium in der Lage sein kann, Wirtschaftsabläufe zu steuern. Es ist hierzu in der Lage, weil die Negation seiner Substanz (Simitis, a.a.O., S. 416) durch seine Funktionen aufgefüllt wird. Die Negation der Substanz findet ihren Sinn in der Zuweisung gewünschter Funktionen, mit denen Geld seine Aufgaben als Steuerungsmittel ausüben kann (Ohler, JZ 2008, 397 (318); es sind drei (Triade der Geldfunktionen, Duwendag, a.a.O., S. 3), nämlich die Funktionen als
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– Recheneinheit, – Zahlungsmittel, – Wertaufbewahrungsmittel. Diese Funktionen lassen Geld in unterschiedlichen Betrachtungsweisen erscheinen. Geld als Zahlungs- und als Wertaufbewahrungsmittel betrachtet eine konkrete Geldmenge, in welcher Substanz auch immer oder substanzlos etwa als Buchungsvorgang. Geld als Recheneinheit funktionalisiert Geld als Wertmesser, namentlich als Preis von Gütern, der in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen als Währungseinheit zum Ausdruck kommt (vgl. Seuß, Alles über Geld, S. 17). Er meint Geld im abstrakten oder institutionellen Sinn (Staudinger/K. Schmidt, 1997, vor §§ 244 ff. BGB Rn. A 15). Im gegenständlichen Sinn meint Geld diejenigen Gegenstände, die den verselbständigten Tauschwert verkörpern, also Münzen und Banknoten, anders gewendet das Sachgeld, wie es in zahlreichen zivilrechtlichen Vorschriften vorkommt: §§ 232, 235, 372, 698, 702, 935, 1006 BGB, 808, 815 ZPO (während § 270 BGB Geld im abstrakten Sinne, außerdem im konkret-funktionalen Sinn, gleich nachf., meint, K. Schmidt, a.a.O., Rn. A 16). Nicht Geld im gegenständlichen Sinn ist Buch- oder Giralgeld, das als Guthaben bei einem Kreditinstitut eine Forderung gegen dieses darstellt. Buchgeld ist aber auch und gerade geeignet, Geldfunk-
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tionen zu erfüllen und stellt eine genau bestimmte Geldmenge dar. Es kann neben anderen Medien als Geld im konkret-funktionellen Sinn bezeichnet werden (K. Schmidt, a.a.O., Rn. A 17) und wird in §§ 270, 1806, 2119 BGB miterfasst. Welche Medien es sind, die Geldfunktionen erfüllen und dadurch die Schlüsselfunktion bei der Steuerung von Wirtschaftsabläufen einnehmen (Ehrlicher, HdWW Bd. 3, S. 391), kann in monetaristischer Sicht auf diejenigen Vermögensobjekte beschränkt werden, die jederzeit Kaufbereitschaft sichern; hierzu zählen Geld im gegenständlichen Sinne und Buchgeld, nicht aber Geldsubstitute wie Schecks als Zahlungsanweisungen oder Wechsel als Zahlungsverpflichtungen und andere verbriefte Forderungen, auch nicht Kreditkarten, die auf eine Verrechnung hinführen (während ec-Karten zu Buchgeldbewegungen führen). In liquiditätstheoretischer Sicht werden demgegenüber Geldsubstitute als monetäre Forderungen ebenso wie Buchgeld in den Geldbegriff einbezogen, wenn und soweit sie Liquidität der Wirtschaftssubjekte herbeiführen und deshalb die Schlüsselfunktion bei der Steuerung von Wirtschaftsabläufen einnehmen können. Den Geldsubstituten liegt der institutionelle Geldbegriff zugrunde, durch den sie als Recheneinheit wirken können. 10
Zahlungsvorgänge können auch auf elektronischem Wege bewirkt werden, ohne dass eine Verbuchung auf den Konten von Zahlendem und Empfänger stattfände. Vielmehr wird die dem gegenständlichen Geld entsprechende Rechnungseinheit in Form digitaler Daten beim Zahlungswilligen gespeichert, und diese Daten werden auf den Empfänger übertragen, sei es durch die sog. GeldKarte oder durch das Internet. An dieser Datenübertragung ist ein Kreditinstitut nicht beteiligt. Die Kreditinstitute sind es jedoch, die ihren Kunden die Datensätze als elektronisches Geld (E-Geld, Netzgeld, Cyber-Geld, unten § 9) – gegen Belastung auf dem Girokonto – zur Verfügung stellen resp. das sog. Cyber-Cash-System unter Einschaltung einer Clearingstelle organisieren (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 4.1111; Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Dezember 2006, S. 93 (98); E-Geld-Richtlinie 2000/46/EG). Die Ausgabe und Verwendung von elektronischem Geld ist Bankgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Nr. 11 KWG. Aber der Datenaustausch als Zahlungsvorgang findet ohne Beteiligung der Kreditinstitute statt, und er führt als solcher nicht zu einer Mehrung des Tauschmittelbestandes beim Empfänger. Elektronisches Geld stellt sich deshalb lediglich als Geldsubstitut dar.
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3. Geld als Handlungsobjekt der Banken. Ein funktionaler Begriff des Bankrechts, dessen Fundament die Geldidee ist (vorst. Rn. 7), meint Geld nicht nur im konkret-funktionellen oder gar nur im gegenständlichen Sinn – gerade Buchgeld ist ein wichtiger Bereich –, beschränkt sich nicht auf eine monetaristische Betrachtung und bleibt auch nicht bei der Liquiditätsbetrachtung stehen – auch Geldsubstitute, etwa Wechsel und Scheck oder das Kreditkartengeschäft sind wichtige Bereiche des Bankrechts –, sondern ein funktionaler Begriff erstreckt sich auf alles, was das Ziel hat, sogleich oder zu späterem Zeitpunkt Geldfunktionen zu erfüllen. Hierzu gehören deshalb beispielsweise viele Spielarten der Geldanlage, die etwa auch in liquiditätstheoretischer Sicht nicht mehr zum monetären, sondern zum realen Sektor gehören; plakativ benennt es die Zeitschrift „Der Spiegel“ im Bericht über die kommerzialisierte Anlage in bildende Kunst als „gemaltes Geld“ (Nr. 50/2006, S. 169: „art banking“; der erste geschlossene Kunstfonds wurde aufgelegt, Financial Times Deutschland vom 19.12.2006, S. 24). Daran zeigt sich zugleich, dass die Grenzen auch eines funktionalen Bankrechtsbegriffs fließend sind.
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4. Märkte für Geld. Privates Bankrecht als Summe der Rechtsnormen, welche die Geldidee verwirklichen, entfaltet sich dort, wo Bankgeschäfte geschlossen werden, also wo Anbieter und Nachfrager zusammentreffen und sich Preise für Leistungen bilden, die eine Bank erbringt oder entgegennimmt. Diese Märkte bilden zugleich Notwendigkeiten heraus, das Funktionieren der Märkte selbst und der dort zu schließenden Geschäfte rechtlich
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zu regeln, sodass der Blick auf die Märkte die Durchdringung des Rechtsgefüges fördert. Angebot und Nachfrage nach Geld treffen sich auf monetären Märkten, im weiteren Sinne hinsichtlich der Geldsubstitute und in Bezug auf alles, was Geldfunktionen einnehmen kann (vorst. Rn. 9), auf Finanzmärkten. In der Geldtheorie werden die monetären Märkte, in ihrer Gesamtheit als Kreditmarkt bezeichnet, in Teilmärkte unterteilt, nämlich den Geldmarkt, auf dem kurzfristige Geldanlagen und Kredite gehandelt werden, und den Kapitalmarkt für langfristige Geldanlagen und Kredite. Eine andere Unterteilung erkennt fünf Teilmärkte des monetären Marktes: den Geldmarkt als Ort des Zentralbankgeldes (vgl. § 19 Abs. 1 Nr. 1 BBankG), den Kapitalmarkt für längerfristige Wertpapiere, den Bankenkreditmarkt, den Bankeneinlagenmarkt, auf dem Banken als Nachfrager von Einlagen auftreten, und schließlich den Markt der Finanzintermediäre für Nicht-Kreditinstitute als Anbieter und Nachfrager. Diese Kategorisierungen dienen der Darstellung monetärer Probleme, führen die Darstellung rechtlicher Fragestellungen aber nur weiter in Bezug auf den Bankenkreditmarkt und den Bankeneinlagenmarkt, auch in Bezug auf den Markt des Zentralbankgeldes, welcher der Bundesbank und den Kreditinstituten vorbehalten ist. Hiervon abgesehen knüpft der Begriff „Kapitalmarkt“ an die Längerfristigkeit an, ohne dass es eine juristisch-sachliche Begründung gäbe, Geschäfte mit kurzfristigen Krediten dem Bankrecht zu entziehen, ganz zu schweigen von der Frage, wie die richtige Grenze zwischen Kurz-, Mittel- und Langfristigkeit zu ziehen ist. Der Begriff des Kapitalmarkts im rechtlichen Sinne erschließt sich vielmehr aus den Normen, die für bestimmte Märkte gelten. Den Kern des Kapitalmarktrechts bildet das Wertpapierhandelsgesetz zusammen mit dem – durch das FRUG (unten Rn. 37) neu gefassten – Börsengesetz als Organisationsrecht der Börsen sowie dem Depotgesetz und dem novellierten Investmentgesetz für seinen Bereich, das Wertpapierübernahmegesetz, Verkaufsprospektegesetz, Wertpapierprospektegesetz nebst Verordnungen. Ihr Ausgangspunkt sind Aktien und Schuldverschreibungen i.S.v. § 793 BGB als Anlagetitel (Kümpel, Rn. 8.126) und vergleichbare Wertpapiere i.S.v. § 2 Abs. 1 WpHG, die Grundlage des Wertpapiermarktes sind, der als Kapitalmarkt im engeren rechtlichen Sinne bezeichnet werden kann. Dieser ist Primärmarkt in der Folge einer Emission, z.B. von Pfandbriefen (vgl. §§ 4 ff. PfandbriefG), und Sekundärmarkt für den Handel mit bereits früher emittierten Wertpapieren. Die Sekundärmärkte weisen unterschiedliche Organisationsgrade auf und teilen sich in den Regulierten Markt als gesetzlichem Marktsegment (organisierte Märkte i.S.v. § 2 Abs. 5 WpHG) sowie den Freiverkehr (Open Market, § 48 BörsenG n.F.), die einerseits an Börsen stattfinden können und deren Organisation Gegenstand des Börsengesetzes ist und andererseits außerbörslich organisiert sein können, z.B. als Handelsplattformen von Banken. Diese können auch Primärmärkte sein und unterliegen Prospektierungspflichten nach dem WpPG. Elektronische Handelssysteme, die außerbörslich als alternative Handelssysteme (ATS, Alternative Trading Systems) oder börsenähnliche Einrichtungen organisiert sind (§§ 58 bis 60 BörsenG a.F.), gingen in den Multilateralen Handelssystemen (MTF) i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 der MiFID (unten Rn. 43) auf (§ 1 Abs. 1 Nr. 1b KWG/ §§ 2 Abs. 3 Nr. 8, 31f, 31g WpHG); den Eigenhandel außerhalb hiervon betreiben systematische Internalisierer i.S.v. §§ 2 Abs. 10, 32 ff. WpHG. Diese Kapitalmärkte als Wertpapiermärkte stehen den Kapitalmärkten gegenüber, auf denen nicht verbriefte Gesellschaftsanteile, z.B. Kommanditanteile an Publikumsgesellschaften, Anteile an geschlossenen Fonds und anderes gehandelt werden. Sie sind keine organisierten Märkte i.S.v. § 2 Abs. 5 WpHG; wenn sie Primärmärkte sind, werden Emittenten aber verkaufsprospektepflichtig, wobei die Bundesanstalt für Finanzaufsicht lediglich eine formelle Vollständigkeitsprüfung nach § 8g Abs. 1 VerkaufsprospekteG anstellt („BAFin-Siegel“, LG Hamburg WM 2007, 1738). Diese Märkte als Kapitalmärkte im weiteren Sinne stellen den sog. Grauen Kapitalmarkt dar. Fehlerhafte Prospektangaben können Schadensersatzansprüche
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der Kapitalanleger begründen (Zimmer/Coppenburg, ZHR 171 – 2007 –, 519) und zu Musterverfahren nach dem Kapitalmusterverfahrensgesetz (KapMuG) mit besonderem Gerichtsstand nach § 32b ZPO führen; dieser gilt nicht in Bezug auf den Grauen Kapitalmarkt (BGH NJW 2007, 1365 und OLG München NJW 2007, 163 gegen OLG Koblenz NJW 2006, 3723). 13
Nicht zum Kapitalmarkt werden die Terminmärkte gerechnet, bei denen es nicht um den Erwerb von Wertpapieren geht, sondern um Differenzgewinne aus Kursschwankungen resp. um den Schutz vor solchen (Hedging-Geschäfte, Kümpel, Rn. 8.143). Finanztermingeschäfte sind in § 37e Satz 2 WpHG (§ 2 Abs. 2a a.F.) definiert (Kind, Börsen- und Finanztermingeschäfte, S. 24) und begründeten früher besondere Verbraucherinformationspflichten nach § 37d WpHG (§ 13 BGB, Kümpel, WM 2005, 1 (6)), die allerdings anlässlich der MiFID-Umsetzung (unten Rn. 44) wegfielen. Die Termingeschäfte können börslich (Eurex in Frankfurt am Main) oder außerbörslich (Over the Counter, OTCGeschäfte) organisiert sein (Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht, 2003, 060/ Rn. 549). Nicht zum Kapitalmarkt werden auch die Geldmärkte gezählt, auf denen Kreditinstitute Zentralbankgeldbestände und Geldmarktpapiere (Schatzanweisungen) handeln, so dass Geldmarkt- und Finanzinstrumente (§ 2 Abs. 1a, Abs. 2b WpHG) entstehen und die Verhaltenspflichten nach §§ 31 ff. WpHG ausgelöst werden können. Nicht dem Kapitalmarkt werden auch Devisenmärkte zugerechnet, auf denen Fremdwährungsguthaben gehandelt werden, die an ausländischen Plätzen zahlbar sind (Schriften der Deutschen Bundesbank Nr. 7, Geldpolitische Aufgaben und Instrumente, 6. Aufl. 1993, S. 48). Auch hier können §§ 2 Abs. 1a, Abs. 2, 31 ff. WpHG anwendbar sein.
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Die geldbezogenen Märkte, die nicht den Kapitalmärkten zugerechnet zu werden pflegen, gehören wegen dieses Bezugs gleichermaßen zum Bereich des Bankrechts. Die EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 2004/39 (MiFID, unten Rn. 32, 43) ist in ihrem Anwendungsbereich nicht auf Kapitalmärkte im herkömmlichen Sinn beschränkt, sondern erfasst auch Warenderivate, Anlageberatung und kann sich beispielsweise auf den Energiehandel erstrecken. Der rechtlich geregelte Rahmen ist deshalb statt mit Kapitalmarktrecht besser mit Finanzmarktrecht bezeichnet, wie dies auch europäischem und deutschem Gesetzgebungsvokabular entspricht (vgl. Rn. 43).
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B. Rechtsquellen I. Privatrechtliche Normen. 1. Kredit und Kreditsicherheiten. Objektives Privatrecht, das die Durchführung von Geldschöpfung und Geldumlauf erfasst, findet sich in Gestalt des Darlehensvertrags nach §§ 488 ff. BGB (unten § 9) mit Besonderheiten für Verbraucherdarlehen nach §§ 491 bis 498 BGB (unten § 15), das einen Verbraucher nach § 13 BGB resp. einen Existenzgründer nach § 507 BGB als Darlehensnehmer und einen Unternehmer nach § 14 BGB – also nicht notwendig ein Kreditinstitut, sondern z. B. auch einen Arbeitgeber, § 491 II Nr. 2 BGB – als Darlehensgeber voraussetzt. Verbraucherdarlehensrecht ist überlagert durch die allgemeinen verbraucherprivatrechtlichen Vorschriften über den Widerruf nach §§ 355 i.V.m. 495 BGB und über verbundene Geschäfte nebst Einwendungsdurchgriff nach §§ 358, 359 BGB für den Fall finanzierter Geschäfte (unten § 15). Teilzahlungsgeschäfte nach § 499 II BGB für sich allein als besondere Form der Stundung können zwar dem Bereich der Geldschöpfung zugerechnet werden, nämlich dem in der Stundung liegenden Kredit (so Art. 1 II lit. c Verbraucherkreditrichtlinie), aber ohne Beteiligung einer Bank (unten § 20). Die Finanzierung des Kaufpreises durch eine Bank, die zur Verbindung von Verbraucherdarlehensvertrag und Kaufvertrag nach § 358 III BGB führt, ist kein Fall eines Teilzahlungsgeschäfts nach § 499 II BGB, wo nur ein einziger Vertrag mit Stundungs-(Teilzahlungs-)abrede geschlossen wird (trotz des Ver-
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weises in § 501 auf §§ 358, 359 BGB, der gegenstandslos ist, zutr. MünchKommBGBHabersack, § 358 BGB Rn. 16). Eine Substitutionsform der Finanzierung durch Darlehen ist das Finanzierungsleasing, das wiederum im Verbraucherprivatrecht durch §§ 499 II, 500 BGB Erwähnung gefunden hat (unten § 21) und das die Beteiligung einer Bank nicht voraussetzt. Der Darlehensvertrag ist im Übrigen die rechtsgeschäftliche Grundlage für das Einlagengeschäft, wo die Bank Darlehensnehmer und ihr Kunde Darlehensgeber ist. Besondere Virulenz hatte das verbundene Geschäft – neben zahlreichen weiteren Problematiken verbraucherprivatrechtlicher Art – bei der Finanzierung von Kapitalanlagen, insbesondere von Immobilien, erlangt, wo Anleger im sogenannten Strukturvertrieb, d.h. auch: in Haustürsituationen, wenig werthaltige Immobilien erwarben, die als „Schrottimmobilien“ in den Sprachgebrauch eingingen. Die Prozesse der geprellten Anleger richteten sich – mangels Solvenz der Vertriebsunternehmen – gegen die finanzierenden Banken und gelangten in die Revisionszuständigkeit sowohl des II. Zivilsenats als Gesellschaftsrechtssenat wie des XI. Zivilsenats als Bankrechtssenat. Es entstanden Kontroversen zwischen den beiden Senaten, welche die juristische Fachwelt namentlich aufgrund einer Entscheidungsserie im Jahre 2004 in Atem hielt (BGH – II. ZS – NJW 2004, 2731, 2736, 2742, 3332 = BGHZ 280, 294; hierzu ausführlich Artz, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB Rn. 371 bis 406); die Kontroversen galten u.a. namentlich einem Rückforderungsdurchgriff, der neben den Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB getreten wäre und die Anleger zur Liqudierung ihrer Schadensersatzansprüche bei der Bank berechtigt hätten. Die Kontroversen wurden im April 2006 beigelegt („Das Ende eines Schismas“, Derleder, NZM 2006, 449) und die alleinige Entscheidungskompetenz hierüber dem XI. Zivilsenat zugeführt, der seinerseits in einer Entscheidungsserie den endgültigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung festlegte und noch festlegen wird (BGH – XI. ZS – NJW 2006, 1952, 1955, 1957, 2099 sowie NJW 2007, 357, 361, 364). Danach findet ein Rückforderungsdurchgriff nicht statt (BGH NJW 2006, 1955 Rn. 28); anders als im Falle des Widerrufs nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entsteht kein Abwicklungsverhältnis mit dem Darlehensgeber. Auch der EuGH wurde mit der Schrottimmobilienproblematik befasst, nicht nur mit der Heininger-Entscheidung (WM 2001, 2434, unten Rn. 31), nach welcher an der Haustür zustande gekommene Realkreditverträge widerruflich sind, sondern u.a. auch mit den Urteilen vom 25.10.2005 (Badenia, Crailsheimer Volksbank, WM 2005, 2079, 2086), bei denen es um die Folgen einer unterbliebenen haustürgeschäftlichen Widerrufsbelehrung ging. § 357 i.V.m. § 346 BGB enthält keine Regelung für den Fall, dass der Unternehmer keine Widerrufsbelehrung erteilt hatte und der Verbraucher aufgrund dessen Nachteile erleidet; die Schadensersatzregelung des § 346 Abs. 4 bezieht sich auf die Verletzung von Rückgewährspflichten, während die Widerrufsbelehrung in die Vertragsabschlussphase fällt. Jedoch bestimmt Art. 4 Satz 4 der Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG, dass die Mitgliedstaaten Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers bei unterbliebener Belehrung vorsehen. Daraus hat der EuGH die Folgerung gezogen, dass der Darlehensgeber als Unternehmer und nicht der Verbraucher die Risiken aus dem Geschäft trägt, das bei ordnungsgemäßer Belehrung widerrufen worden wäre. Der Unternehmer hat im Fall des Haustürgeschäfts (offen im Fall des Fernabsatzgeschäfts) die Rechtspflicht zur Belehrung, ihn trifft nicht nur eine Obliegenheit (BGH NJW 2007, 357 Rn. 41). Ein daraus abzuleitender Schadensersatzanspruch ist allerdings nicht nur verschuldensabhängig (§ 276 Abs. 1 BGB), sondern setzt auch Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und Schaden voraus. Im Fall eines finanzierten Immobilienerwerbs ist der Immobilienkauf nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst (Art. 3 Abs. 2 lit. a), wohl aber der Darlehensvertrag. Meistens hat-
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ten Verbraucher jedoch zuerst das Immobiliengeschäft abgeschlossen und erst danach den Darlehensvertrag. Fehlt hier die Belehrung, ist dieser Mangel nicht kausal für Nachteile, die sich aus dem Immobilienerwerb ergeben (BGH NJW 2006, 2099 Rn. 38; 2007, 364; hierzu ausführlich und krit. Staudinger, in: Symposion Bülow, S. 11 (20)). Daran scheitert in solchen Fällen ein Schadensersatzanspruch. Ergänzende Hilfsgeschäfte zu den Kreditgeschäften sind die Sicherungsgeschäfte, die durch das Privatrecht umfänglich, aber doch nicht ausreichend erfasst sind. Gesetzlicher Typus einer Personalsicherheit ist die Bürgschaft nach §§ 765 bis 778 BGB (unten § 25; das Gesetz fasst die Bürgschaft als Sonderform des allgemeinen Garantievertrags auf, Motive II, S. 657/658, bei Mugdan S. 367). Realsicherheiten sind durch die Pfandrechte detailliert erfasst, nämlich als Grundpfandrechte, teils akzessorisch zur gesicherten Forderung mit der Hypothek (§§ 1113 bis 1190 BGB), teils nicht-akzessorisch mit Grundschuld (§§ 1191 bis 1198 BGB, unten § 24) und Rentenschuld (§§ 1199 bis 1203 BGB) und als akzessorisches Mobiliarpfandrecht an beweglichen Sachen (§§ 1204 bis 1259 BGB) oder an Rechten (§§ 1273 bis 1296 BGB), insbesondere an Forderungen (§§ 1279 bis 1290 BGB, unten § 27). Regelungsgegenstand ist das Verfügungsgeschäft. Dagegen wurde für die obligatorische Grundlage, den Sicherungsvertrag als causa (unten § 23), die Notwendigkeit einer Kodifikation im Gesetzgebungsverfahren verneint (Prot. II, S. 2553, bei Mugdan S. 1032). Während sich die Grundpfandrechte in der Praxis bewährten, machte das Faustpfandprinzip durch Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Gläubiger nach § 1205 I 1 BGB die Kreditsicherungsform des Mobiliarpfandrechts für den Betriebsmittelkredit untauglich, bei der Forderungsverpfändung die Anzeigepflicht als Publizitätsmittel nach § 1280 BGB, so dass die Kautelarpraxis die Kreditsicherung durch Vollrechtsübertragung als – notwendigerweise nicht akzessorische – Sicherungen entwickelte (unten §§ 28 und 30). Rechte und Sachen werden treuhänderisch, nämlich an den Sicherungszweck gebunden und zu eigenem Nutzen des Kreditgebers als Sicherungsnehmer, durch Instrumentalisierung der Regelungen über Verfügungsgeschäfte nach §§ 929 ff. resp. 398 ff. BGB, übertragen, eine durch das Gesetz erkannte Sicherungsform, wie sie die Verjährungsvorschrift von § 216 II 1 BGB voraussetzt. Der Warenkredit kann durch den Eigentumsvorbehalt nach § 449 I BGB gesichert werden, überlagert durch eine Sicherungsabtretung als verlängerter Eigentumsvorbehalt oder durch eine Sicherungsübereignung als erweiterter Eigentumsvorbehalt (letzterer teilweise erfasst durch § 449 III BGB). Im Internationalen Privatrecht gilt die lex rei sitae nach Art. 43 I EGBGB. Allerdings bestimmt Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, dass der wirksam begründete Eigentumsvorbehalt auch nach Grenzüberschreitung innerhalb des Binnenmarktes bestehen bleibt. Dem entspricht die Regelung des Art. 43 III EGBGB, wonach sachenrechtliche Vorgänge, die vor der Grenzüberschreitung stattfanden, zu berücksichtigen sind, also z.B. ein dort begründeter Eigentumsvorbehalt. Dagegen verwandelt sich ein USamerikanisches besitzloses Pfandrecht in Sicherungseigentum aufgrund Verbringung nach Deutschland (OLG Karlsruhe WM 2003, 384). Die Situs-Regel gilt auch und gerade für Grundpfandrechte. Aber Überlegungen zur Schaffung eines einheitlichen Grundpfandrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten werden angestellt, welches die bestehenden nationalen Modelle nicht ablösen, sondern als zusätzlicher Typus für den grenzüberschreitenden Kreditsicherungsverkehr in die nationalen Sachenrechte aufgenommen werden und nicht akzessorisch sein soll; insoweit ist die hierfür verwendete Bezeichnung „Eurohypothek“ nicht ganz präzise (zu den dogmatischen Schwierigkeiten im Hinblick auf Abstraktions-, Kausal- oder Konsensprinzip in den europäischen Rechtsordnungen Kiesgen, Hypothekarkredit, S. 223 ff.).
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2. Zahlungsverkehr. Privatrechtliche Grundlage des Zahlungsverkehrs ist der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 I BGB, der als Girovertrag seine sonderprivatrechtliche Ausprägung durch § 676f BGB und den Überweisungsvertrag nach §§ 676a bis 676c BGB gefunden hat (unten § 37). Weit über diese Regelungen hinausgehend ist der Geschäftsbesorgungsvertrag rechtsgeschäftliche Grundlage der meisten Finanzdienstleistungen (Hammen, S. 205) wie etwa in Gestalt des Scheckvertrags (vgl. Art. 3 ScheckG) oder im Wechselinkasso (während dem Diskontgeschäft entweder ein Darlehensvertrag – bei Rückbelastungsrecht – oder ein Kaufvertrag – ohne ein solches – zu Grunde liegt, Bülow, WG, ScheckG, AGB, Art. 11 WG Rn. 25; die gleiche Unterscheidung gilt für die Abgrenzung von echtem und unechtem Factoring, BGHZ 82, 50 (61); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1676 ff., unten § 29) oder auch der Effektenkommission, die in Gestalt von §§ 383 ff. HGB sonderprivatrechtlich geprägt ist (BGH NJW-RR 2002, 1344, vgl. auch unten Rn. 44 a.E.) und ihrerseits eine Sonderform der Geschäftsbesorgung darstellt. Dieser Vertrag und der Girovertrag sind zugleich Dienstverträge nach §§ 611 ff. BGB, die anderen dürften als Werkverträge nach §§ 631 ff. BGB einzuordnen sein (für Scheckvertrag Canaris, Rn. 681; Bülow, Art. 3 ScheckG Rn. 3; OLG Schleswig BB 1990, 736). Auch Interbankverträge sind häufig Geschäftsbesorgungsverträge wie z. B. der Zahlungsvertrag nach § 676d BGB oder etwa der Abrechnungsvertrag im Zuge der Skontration (vgl. §§ 19 Nr. 4 i.V.m. 3 BBankG, Art. 31 ScheckG, 38 II WG).
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Namentlich Kartensysteme funktionieren durch Nutzbarmachung eines klassischen privatrechtlichen Instruments, nämlich des abstrakten Schuldversprechens nach § 780 BGB (unten §§ 48, 49).
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3. Information. Die Problematik der Aufklärungs-, Auskunfts- und Beratungspflichten als Haupt- oder Nebenpflichten von Geschäftsbesorgungs- und anderen Verträgen oder auch aufgrund Bestehens einer Geschäftsverbindung (Müller-Graff, S. 217 ff.) ist im Bankvertragsrecht virulent (Hopt, Schriftenreihe BrV Bd. 3, S. 1, unten § 4; zum deliktsrechtlichen Aspekt unten Rn. 26), in besonderer Ausprägung durch die Informationspflichten von Kreditinstituten nach § 675a BGB, Art. 239 EGBGB und § 12 der BGB-InformationsVO (s. nur Lang/Rösler, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Kap. 12). Banken und Vermögensverwalter müssen beispielsweise bei der Vermittlung von Finanzprodukten ihre Kunden über Provisionen aufklären, die vom Betreiber des vermittelten Produkts an die Bank zurückfließen (sog. Kickbacks, BGH WM 2007, 487 mit Rezension Brocker, BKR 2007, 365; OLG München ZIP 2008, 66; Rößler, NJW 2008, 554 sowie M. und S. d’Oleire, WM 2007, 2129). In der dogmatischen Kontroverse um den Standort solcher Pflichten – jenseits von Art. 26 MiFID-DVO 2006/73/EG/§ 31d WpHG (unten Rn. 43) – in einem allgemeinen Bankvertrag (bejahend Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1; verneinend Canaris, Rn 2, näher unten § 2) als Rahmenvertrag hat sich der BGH dem ablehnenden Lager angeschlossen (BGHZ 152, 114 = WM 2002, 2281; Roth, WM 2003, 480). Eine besondere Variante der Haftung für die Verletzung von Aufklärungspflichten einer Bank hat die Schrottimmobilienproblematik (vorst. Rn. 16) hervorgebracht. Nur ausnahmsweise ist die finanzierende Bank zur Aufklärung über besondere Risiken des finanzierten Objekts verpflichtet, u.a. dann, wenn sie hierüber einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Anleger als Darlehensnehmer hat. Die objektive Beweislast trägt nach der Normentheorie der Anleger, der Schadensersatz wegen Pflichtverletzung begehrt. Handelt die Bank jedoch in institutionellem Zusammenwirken mit dem Vertreiber oder Vermittler des finanzierten Objekts, wird dem Anleger die Beweisführung erleichtert. Täuscht nämlich der Vertreiber des Objekts den Anleger arglistig, ist außerdem die Unrichtigkeit seiner Angaben evident und veranlasst er die Finanzierung durch die Bank, wird das Wissen der Bank von der arglistigen
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Täuschung widerleglich vermutet. Der Anleger hat nur noch – vorbehaltlich des Gegenbeweises durch die Bank – diejenigen Tatsachen zu beweisen, welche die Vermutung begründen (BGH NJW 2006, 2099; 2007, 357 und 361; WM 2008, 1121). Es handelt sich um eine Umkehr der konkreten Beweisführungslast (subjektiven Beweislast). Die Tatbestandsvoraussetzungen markieren typische Geschehensabläufe, welche trotz des verfassungsrechtlichen Gewichts, das die Beweislast hat (Reinhardt, NJW 1994, 93), die widerlegliche Vermutung rechtfertigen. 21
4. Generalklausel: § 138 BGB. Große Bedeutung gerade auch für das private Bankrecht haben die Generalklauseln von §§ 138 und 307 BGB, auch § 134 BGB (z.B. wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz/Rechtsdienstleistungsgesetz, BGH NJW 1996, 1954, wiederum auch in Zusammenhang mit der Schrottimmobilienfrage, vorst. Rn. 16, bezüglich Geschäftsbesorgungsverträgen und Vollmachten, z.B. BGH NJW 2005, 786), gegen standesrechtliche Verschwiegenheitspflicht im Hinblick auf § 402 BGB (BGH NJW 1996, 795; BGHZ 122, 115), gewonnen; bereits der Wuchertatbestand nach § 138 II BGB lässt an ein Wucherdarlehen denken. Die Anwendung von § 138 BGB im privaten Bankrecht betrifft in der Tat das ausbeuterische Darlehen nach § 138 I BGB (den sittenwidrigen Konsumentenkredit, unten § 32), die sittenwidrige Bürgschaft (unten § 25) und die sittenwidrige Sicherungsübertragung (unten § 28).
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a) Verbraucher, Konsument, nahestehender Bürge. Die beiden erstgenannten Anwendungsfelder von § 138 setzen einen privaten Kontrahenten der Bank voraus, der sich auf ausbeuterische Vertragsbedingungen nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage, Rechtsunkundigkeit und Geschäftsungewandtheit resp. aufgrund emotional bestimmter Handlungsnot eingelassen hatte. Dieser Kontrahent unterscheidet sich grundlegend von der Rechtsfigur des Verbrauchers nach § 13 BGB, die rollenbezogen und situativ bestimmt ist; der Verbraucher kann dem Unternehmer sozial und intellektuell durchaus überlegen sein (Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 1. Teil 1. Abschn. A.; zur Rechtsfigur des Kleinanlegers unten Rn. 44). Das wucherähnliche Darlehen (unten § 32) setzt als objektive Voraussetzung am Maßstab des Doppelten an (Hammen, ZBB 1991, 87), also einer relativen Überschreitung des Vertragszinses gegenüber dem Marktzins von 100 %, in Hochzinsphasen auch einer absoluten Überschreitung von 12 % (BGHZ 110, 336; 128, 255); der Sittenverstoß folgt aus einer Gesamtwürdigung. Hieraus hat die Rechtsprechung eines filigranes Rechtsgebäude errichtet, das wiederum Ausgangspunkt für die Mobilisierung einer anderen Generalklausel war, nämlich in Gestalt von § 826 BGB als zusätzlicher vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelf gegen Vollstreckungsbescheide über wucherähnliche und nichtige Darlehen (BGHZ 101, 380; im Übrigen unten Rn. 26).
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Privates Bankrecht ist Anlass grundlegender Methodenfragen gewesen, nämlich der verfassungskonformen Auslegung privatrechtlicher Generalklauseln, namentlich § 138 BGB, in Gestalt finanziell krass überforderter Bürgen, die sich für die Schuld einer nahestehenden Person einzustehen verpflichtet hatten (unten § 25). Die aufgrund der emotionalen Bindung ausgelöste so apostrophierte strukturelle Unterlegenheit (BVerfG 89, 214) ist in die Auslegung des Begriffs der guten Sitten einzubeziehen und hat erneut zu einem filigranen Rechtsgebäude geführt, das freilich seine Statik erst im Laufe der Zeit erlangte, weil zwei für Bürgschaftssachen zuständige Senate des BGH unterschiedliche Baupläne entwickelt hatten (im Einzelnen Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 868 ff.); dies ist bis auf Einzelheiten (§ 25) im Wesentlichen überwunden (BGHZ 146, 37). Gegen Alturteile der Zivilgerichtsbarkeit ist die Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767 ZPO, 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG statthaft (BverfG WM 2006, 23 gegen BGHZ 151, 316), im Übrigen nach Lage des Einzelfalls wiederum der Rechtsbehelf nach § 826 BGB (vorst.
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Rn. 14 a.E.). Die Person des Bürgen, der aufgrund emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner ruinöse Verpflichtungen eingeht, ist wiederum nicht konform mit der Person des Verbrauchers nach § 13 BGB. b) Sittenwidriges Verfügungsgeschäft. Die guten Sitten und das Kreditsicherungsrecht weisen eine dogmatische Besonderheit dadurch auf, dass Bezugsort der Gesamtwürdigung nicht nur das obligatorische Geschäft ist, sondern gerade auch das Verfügungsgeschäft, mit dem die Vollrechtsübertragung auf den Sicherungsnehmer, die Bank, vollzogen wird und durch welches sich der missbilligte Erfolg erst verwirklicht (BGH WM 1962, 818). Deshalb lässt der Sittenverstoß die dingliche Rechtslage unverändert und löst nicht nur Ansprüche aus Leistungskondiktion aus. Im wichtigsten Anwendungsfeld, nämlich der durch Vollrechtsübertragung eintretenden Übersicherung (hierzu und zu den weiteren Fallgruppen exemplarisch, ja lehrbuchhaft BGH NJW 1995, 1668), soweit sie nachträglich in Gestalt revolvierender Globalsicherheiten ausgelöst wird, ist dem Großen Zivilsenat freilich ein grandioses Lösungskonzept gelungen, das ohne Bemühung von Sittenverstößen auskommt, vielmehr vertragsimmanente Grundlagen des wirksamen Sicherungsgeschäfts entfaltet. Sie liegen im Freigabeanspruch, für den eine andere allgemeine Norm, nämlich die bis dahin eher ein Schattendasein führende Vorschrift von § 237 BGB (sie führte Liebelt-Westphal, ZIP 1997, 230, ans Licht), instrumentalisiert wurde (BGHZ 137, 212).
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Auf anderem kreditsicherungsrechtlichem Feld haben die guten Sitten spektakulär zur Konfliktlösung geführt, nämlich in Gestalt der Vertragsbruchslehre. Die Sicherungskollision durch Abtretung ein und derselben Forderung an die Bank als Globalzessionarin und an den Lieferanten im verlängerten Eigentumsvorbehalt (oben Rn. 17 a.E.) begründen an sich den Vorrang der Bank, weil die Globalzession in aller Regel zeitliche Priorität hat, aber, so sieht es der BGH (im Anschluss an Flume, NJW 1950, 841, BGHZ 30, 149, zuletzt bestätigt in WM 1999, 126), die Bank verleitet ihren Kunden, der zugleich Händler ist, zum Vertragsbruch gegenüber dem Lieferanten, dem der Händler die Abtretung der Forderung aus dem Weiterkauf der gelieferten Ware versprochen hatte, obwohl er die Forderung gar nicht mehr hat. Darin liege der Sittenverstoß, so dass die Globalabtretung nichtig ist und der Abtretung an den Lieferanten zur Wirkung verhilft. Noch spektakulärer ist die Anwendung der Vertragsbruchslehre auf die Globalzession, die in Vollzug eines Factoringgeschäfts an den Factor gerichtet ist und gleichfalls Priorität gegenüber der Abtretung im verlängerten Eigentumsvorbehalt hat. Aber ob der an den Factor-Kunden und Händler für die abgetretene Forderung gezahlte Barvorschuss den Sittenverstoß aufzuheben geeignet ist, ob die Vertragsbruchslehre also der Barvorschusslehre weicht, hat zu erbitterten Argumentationsschlachten geführt (einerseits Canaris, NJW 1981, 249 und 1347, andererseits Serick, NJW 1981, 794 und 1715). Der BGH hat sich der Ansicht angeschlossen, dass nach der Art des Factoringgeschäfts (echtes oder unechtes, vorst. Rn. 10) zur differenzieren sei und dort den Sittenverstoß verneint, hier die Vertragsbruchslehre angewandt (BGHZ 82, 50).
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5. Generalklausel: § 826 BGB. Schadensausgleich aufgrund sittenwidrigen Kredit- oder Kreditsicherungshandelns kann § 826 BGB bieten (vgl. bereits oben Rn. 22). Auch im Kapitalmarktrecht (unten Rn. 29) ist die Vorschrift mobilisierbar, nämlich im Falle gebotener, aber unterlassener oder falscher Informationen auf dem Sekundärmarkt (§ 15 WpHG, Ad-hoc-Publizität) bezüglich Insidersachverhalten, soweit Schadensersatzansprüche nicht bereits durch §§ 37b, 37c WpHG (Haftung des Emittenten für falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen) erfasst sind (BGHZ 160, 134 und 149 = NJW 2004, 2664 und 2971 -Infomatec-; BB 2005, 1644 -EM.TV- mit Rezensionen Teichmann, JuS 2006, 953, und Hutter/Stürwald NJW, 2005, 2428; Zimmer/Cloppenburg, ZHR 171
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– 2007 –, 519). Im gegebenen Falle kann der Schadensersatzanspruch des Anlegers auch auf § 400 AktG (Strafbarkeit bestimmter unrichtiger Darstellungen) oder § 32 KWG (Erlaubnis für Finanzdienstleistungen, BGH WM 2006, 1898) i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (differenzierend bei §§ 31 ff. WpHG, unten Rn. 44, BGH NJW 2008, 1734; F. A. Schäfer WM 2007, 1872) zu stützen sein, wobei dem Anleger der Beweis für die Kausalität zwischen unterbliebener oder falscher Information und seiner Kaufentscheidung obliegt (BGH NJW 2008, 76, und NZG 2007, 711 – Comroad IV & V; WM 2008, 395, 398, 790 – Comroad VI, VII, VIII). Dagegen verneinte der BGH eine allgemeine Aufklärungspflicht des Wertpapierdienstleisters über die Risiken einer Anlage, auch bei kreditfinanziertem Erwerb durch den Anleger (BGHZ 142, 345; BGH WM 2004, 24 mit Komm. Koller, EwiR § 31 WpHG 2/04, 95, und krit. Rezension Schwintowski/Nicodem, VuR 2004, 314; im Übrigen oben Rn. 20), so dass insoweit auch eine vertragliche Haftung ausschied; solche Sachverhalte werden unter dem Regime der MiFID (unten Rn. 43) neu zu bewerten sein. Der Plan für ein Kapitalinformationshaftungsgesetz, das den Kausalitätsbeweis entbehrlich gemacht und die Haftung nicht nur des Emittenten, sondern auch verantwortlicher Organmitglieder der Aktiengesellschaft bereits bei Fahrlässigkeit begründet hätte, wurde nicht weiter verfolgt. 27
6. Generalklausel: § 307 BGB. Kaum ein Bankvertrag kommt ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen (unten § 3) aus. Die ubiquitäre Anwendung von Grund-AGB, Sonderbedingungen und Formularen der Banken hat das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wesentlich mitgeprägt, man denke nur an den jetzt durch § 307 I 2 BGB kodifizierten Transparenzgrundsatz, der anhand der nachschüssigen Tilgungsverrechnung entsprechend damaligem § 20 II HypBG von der Rechtsprechung entwickelt worden war (BGHZ 112, 115, jetzt Art. 5 der Klauselrichtlinie, nachf. Rn. 31 und EuGH NJW 2001, 2244 sowie Heiderhoff, WM 2003, 509). Das Schicksal der Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung i.S.v. § 307 II Nr. 2 BGB hatte sogar AGB der Deutschen Bundesbank getroffen (Scheckinkasso, Abschn. I Nr. 13, II Nr. 37, III Nr. 6 AGBBundesbank a.F., BGH WM 1988, 246). Die geltenden Grund-AGB der Kreditinstitute sind von dem redlichen Bemühen geprägt, der Inhaltskontrolle standzuhalten. Es zeitigt an anderer Stelle bisweilen nicht den erhofften Erfolg: Man denke an die Verankerung der sog. Sphärenhaftung beim Scheckeinzug nach Nr. 3 III Scheckbedingungen, die den Bedenken des BGH (BGHZ 135,116; Joost, ZHR 151 (1989) 237 (250 f.)) nicht standhalten dürfte; man denke an die Problematik weiter Sicherungszweckerklärungen: Ein Interzessionar bestellt eine Grundschuld oder bürgt aus Anlass einer bestimmten Verbindlichkeit des Hauptschuldners, das Formular erstreckt die Haftung des Sicherungsgebers aber auf sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Geschäftsverbindung unter Gläubiger und Hauptschuldner. Solche Klauseln werden, je nach Adressatenkreis, als überraschend nach § 305c I BGB (BGH NJW 2000, 1779; BGHZ 106, 19) und, für den Fall von Bürgschaften, nicht aber für den Fall von Zweckerklärungen für Grundschulden (BGH NJW 2002, 2633; a. A. Knops, ZfIR 1998, 577 (582 f.)), als treuwidrig nach §§ 307 II Nr. 1 i.V.m. 767 I 3 BGB angesehen (BGHZ 130, 19); zu denken ist auch an die Einbeziehung situativer Umstände zur Beurteilung der unangemessenen Benachteilung nach weiterer Maßgabe von § 310 III Nr. 3 BGB (Joswig, ZfIR 1998, 185).
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7. Wertpapierrecht. Soweit Geldumlauf und Geldschöpfung durch das Instrument des Wertpapiers ins Werk gesetzt werden, bilden vor allem Scheckgesetz und Wechselgesetz den Sitz der Materie (unten §§ 46, 47); die Brücke zur Geldaufbewahrung in Bezug auf Wertpapiere bildet das Depotgesetz mit seinen sachenrechtlichen Besonderheiten. Die wertpapierrechtliche Grundlage über die verbriefte Anweisung, die Wechsel und Scheck
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als Sonderformen darstellen, liegt in §§ 783 ff. BGB sowie § 363 HGB, Grundtypus eines Inhaberpapiers ist die Schuldverschreibung nach § 793 ff. BGB, während die sachenrechtliche Funktionsweise von Rektapapieren durch § 952 BGB ihren Ausdruck findet. Gegensatz zur Verbriefung geldbezogener Vermögenswerte ist deren Virtualisierung bis hin zum elektronischen Netzgeld (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 4.996 sowie oben Rn. 10), privatrechtliche Anknüpfungsnormen sind neben tauglichen Formvorschriften (§§ 126a, 126b BGB) klassische Instrumente wie das abstrakte Schuldversprechen nach § 780 BGB (vorst. Rn. 11) und etwa unregelmäßige Verwahrung nach § 700 BGB (unten § 9). 8. Kapitalmarkt-(Finanzmarkt-)recht. Ein funktionaler Begriff des Bankrechts erfasst rechtliche Regelungen zur Durchführung und Sicherung der Geldanlage und damit auch diejenige Geldanlage, welche Kapitalmärkte zu Hilfe nimmt oder allgemeiner: die Finanzmärkte, wenn man an Derivate und Termingeschäfte denkt (Merkt/Rossbach, JuS 2003, 217, oben Rn. 13). Kapitalmarktrecht ist zum Teil Aufsichtsrecht, das den Finanzdienstleistern – also Banken im weitverstandenen Sinne, oben Rn. 6 – Pflichten auferlegt, deren Einhaltung das Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen (BAFin) überwacht. Privates Kapitalmarktrecht als Recht der kapitalmarktbezogenen Geschäfte (vgl. oben Rn. 12) hat seinen Ursprung wiederum und naturgemäß im allgemeinen Privatrecht, nämlich dem Vertrags-, namentlich Kaufrecht und Geschäftsbesorgungsrecht. Im Besonderen ist wichtigster Sitz der privatrechtlichen Materie das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG, oben Rn. 12 und unten § 52), das in §§ 31 ff. finanzmarkttypische Verhaltensregeln für den einzelnen Vertrag mit dem Anleger verbindlich macht, sodass der Verstoß eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB darstellt. Besondere Schadensersatzansprüche entstehen nach §§ 37b und 37c WpHG (zu § 37d WpHG a.F. unten Rn. 44). Weitreichende Änderungen brachte die Umsetzung der MiFID hervor (unten Rn. 43). Das Feld der freundlichen oder feindlichen Übernahmen regelt das WpÜG mit überwiegend aufsichtsrechtlichen, aber auch privatrechtlichen Aspekten, z. B. bei insuffizienten Angebotsunterlagen nach § 12 WpÜG. Privatrechtliche Aspekte des Investmentgeschäfts (unten § 59) sind insbesondere der Übernahmeanspruch des Käufers nach § 127 InvG (LG Frankfurt am Main, EWiR § 20 KAGG 1/03, 173 – Siller – sowie NJW-RR 2003, 337) und das Widerrufsrecht nach § 126 InvG; der Plan einer Aufteilung offener Immobilienfonds in sicherheits- und renditeorientierte Fondskategorien im Zuge der Novellierung des InvG wurde nicht mehr verfolgt. Das Pfandbriefgesetz bestimmt nur, welche Geschäfte aufsichtsrechtlich betrieben werden dürfen, enthält aber keine privatrechtlichen Vorschriften, gleichermaßen das Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG). Das Börsengesetz ist von privatrechtlichen Vorschriften zur Börsentermingeschäftsfähigkeit (§ 53 BörsG a.F.) befreit worden und jetzt reines Börsenorganisationsrecht.
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II. Öffentliches Bankrecht. Das öffentliche Bankrecht ist geprägt durch Währungsrecht und Aufsichtsrecht als Staatsaufgaben, ersteres verfassungsrechtlich gestützt durch Art. 88 Satz 1 GG und Grundlage des Gesetzes über die deutsche Bundesbank (BBankG). Deren geld- und währungspolitische Befugnisse sind nach Maßgabe von Art. 88 Satz 2 GG auf die Europäische Zentralbank und das europäische System der Zentralbanken (ESZB) nach Art. 8, 105 ff. EGV übertragen worden, dessen integraler Bestandteil die Bundesbank nach § 3 Satz 1 BBankG, Art. 107 I EGV ist. Die durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin) durchgeführte Aufsicht ist Solvenzaufsicht in Gestalt des Kreditwesengesetzes (KWG, mit Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz) und Marktaufsicht in Gestalt des WpHG. Die Organisation der Börsen als Markt ist durch das Börsengesetz erfasst, begleitet durch weitere Gesetze (oben Rn. 12). Aufsichtsgesetze für Sonderbereiche sind das PfandbriefG und das BausparkassenG, für das
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Investmentgeschäft das novellierte (vorst. Rn. 29) InvestmentG (hierzu BGHZ 149, 33), für die Eigenkapitalfinanzierung kleiner und mittlerer Unternehmen das UBGG. Auch die freundliche und feindliche Übernahme von Aktien einer Zielgesellschaft unterliegen der Aufsicht durch die BAFin (§ 4 WpÜG). 31
III. Europäisches, supranationales Bankrecht. 1. EGV und Richtlinien. Ausstrahlungen auf das private Bankrecht haben die Grundfreiheiten des EGV, namentlich die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit nach Art. 59 ff. EGV. Zahlreiche Bestimmungen des privaten Bankrechts beruhen auf europäischen Richtlinien, hierbei wiederum zum großen Teil auf solchen, die das Ziel einer Verbesserung des Verbraucherschutzes haben (Art. 3 II lit. t, 153 EGV). Die Vorschriften über Verbraucherdarlehen und Finanzierungshilfen haben ihre sekundärrechtliche Grundlage in der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/ EWG, abgelöst durch die bis 2010 umzusetzende Richtlinie 2008/48/EG. Das bankrechtliche Fernabsatzgeschäft ist erfasst durch die Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, integriert in die Vorschriften von §§ 312b Abs. 1 Satz 2, Abs. 4, 312c Abs. 2, 312d Abs. 4 Nr. 6, Abs. 6 BGB sowie § 1 Abs. 2, Abs. 3 BGB-InfoVO. Der bankrechtliche Einfluss der Haustürgeschäftrichtlinie 85/577/ EWG und zugleich der Stellenwert richtlinienkonformer Auslegung (BGH NJW 2002, 1881) hat sich gezeigt durch die berühmte Heininger-Entscheidung des EuGH über Immobiliarkredite (WM 2001, 2434, oben Rn. 16), die seinerzeit zu einer erneuten Änderung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes führte (in Gestalt des OLGVertrÄndG vom 31.7.2002). Die allgegenwärtigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute haben die Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Auge. Den störungsfreien elektronischen Geschäftsverkehr für Bankgeschäfte gewährleistet an ihrer Stelle die Richtlinie 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Der Zahlungsverkehr ist Gegenstand der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt sowie der Zahlungssicherungsrichtlinie 98/26/EG (im Übrigen näher unten Rn. 41). Grenzüberschreitende Sicherheiten, insbesondere durch Wertpapiere, finden in der Richtlinie 2002/47/EG (Finanzsicherheitenrichtlinie) einen Rechtsrahmen (Übersicht in BKR 2002, 601). Letzere führte zur Wiederbelebung von § 1259 BGB. Die Zahlungsverzugsrichtlinie 2000/35/EG berührt den Eigentumsvorbehalt (oben Rn. 17 a.E.).
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Im Kapitalmarktrecht, besser Finanzmarktrecht (oben Rn. 14), ist vor allem die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente 2004/39/EG (gebräuchlicher Weise bezeichnet mit MiFID, näher unten Rn. 43) zu nennen, welche die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22 ablöst und deren Anwendungsbereich bedeutend erweitert ist. Das Investmentgeschäft ist Gegenstand der Investment-(OGAW-)Richtlinie 85/611/EWG (mit Änderungsrichtlinien 2001/107 und 108 und Umsetzung durch das novellierte, vorst. Rn. 29, InvG von 2003/2007, vorher KAGG und AuslInvG), die Geldwäsche-Problematik der Richtlinie 91/308/EWG, in Deutschland durch das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten von 25.10.1993 umgesetzt, gefolgt von der Insiderrichtlinie (Marktmissbrauchrichtlinie) 2003/6/EG, die sich in §§ 12 ff. WpHG wiederfindet (unten § 52 Rn. 45 ff.). Eine Regulierung auf dem Gebiet der Kapitalmarktinformationen enthält die Transparenzrichtlinie 2004/109/EG und ist durch §§ 21 ff., 37v bis 37z WpHG umgesetzt. Prospekte für öffentlich angebotene Wertpapiere oder solche, die zum Handel an einem organisierten Markt (oben Rn. 12) zugelassen werden sollen, sind Gegenstand der Wertpapierprospekterichtlinie 2003/71/EG und durch das WertpapierprospekteG umgesetzt; außerhalb der durch Wertpapiere verbrieften Anteile (z.B. Kommanditanteile, s. auch oben Rn. 12) gilt die Verkaufsprospekterichtlinie 89/298/EWG sowie das VerkaufsprospekteG. Die Übernahme einer Aktiengesellschaft durch den Erwerb ihrer Aktien im
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Wege öffentlichen Angebots regelt die Übernahmerichtlinie 2004/25/EG. Hat die Zielgesellschaft ihren Sitz in Deutschland resp. sind die Aktien (oder gleichgestellte Wertpapiere nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 WpÜG) in Deutschland zugelassen, sind die Vorschriften des WpÜG anwendbar, das u.a. die Gleichbehandlung von Aktionären der Zielgesellschaft in den Tatbeständen von §§ 19, 31 Abs. 4, Abs. 5, § 32 aus marktrechtlichen Erwägungen vorschreibt (Bachmann, ZHR 170 (2006), 144, 168). Öffentliches Bankrecht als Währungsrecht ist durch europäisches Primärrecht in Artt. 105 ff. EGV gestützt. Die europäisch-föderative Struktur des Aufsichtsrechts ist in der Bankrechts- Koordinierungsrichtlinie 2000/12/EG zusammengefasst, ergänzt durch die Einlagensicherungsrichtlinie 94/19/EG (hierzu BuB-Weber, Rn. 1/613b).
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2. Konventionen und Modelle. Völkerrechtliche Impulse waren in Gestalt der Genfer Abkommen schon für das Wechselrecht und das Scheckrecht ausgegangen. Diese Abkommen werden ergänzt durch die UNCITRAL-Konvention über Internationale Gezogene Wechsel und Internationale Eigenwechsel vom 9.12.1988 (Schütz, UNCITRALKonvention; Bülow, ÖBA 1993, 591). UNCITRAL steht für United Nations Commission on International Trade Law und ist seit 1966 ein ständiger Ausschuss der Vereinten Nationen in Wien mit dem Ziel, die Harmonisierung und Rechtsvereinheitlichung des Internationalen Handelsrechts zu fördern. Das UNCITRAL-Modellgesetz über den internationalen Überweisungsverkehr (Schneider, S. 491; Bülow, IStR 1993, 527; Übersicht in WM 1993, 665) hatte die europäische Überweisungsrichtlinie beeinflusst (unten Rn. 35, 43). Zu denken ist an die UNCITRAL-Konvention über Garantien und Akkreditive aus dem Jahre 1965 sowie an die UNCITRAL-Vorhaben betreffend grenzüberschreitende Forderungsabtretungen (Bazinas, ZEuP 2002, 782), im Übrigen an die Unidroit-Konvention über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (Bollweg/Kreuzer, ZIP 2000, 1361). Überlegungen in Gestalt eines Gesetzgebungsführers über Sicherungsübertragungen (Legislative Guide on Secured Transactions) der UNCITRAL bewegen sich auf eine Registrierungspflicht hin, die auch die publizitätslose Sicherungstreuhand erfassen würde (Kieninger, WM 2005, 2305, 2353 (2358)). Hinzu kommen Arbeiten der Internationalen Handelskammer (ICC), etwa betreffend Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien resp. für auf Erstes Anfordern zahlbare Garantien.
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C. Einige historische Aspekte und zukünftige Entwicklungen
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I. Von Babylon bis UNCITRAL. Wie uns historische Forschung unterrichtet, finden sich Rudimente von Regelungen, die sich mit Bankwesen und Geldverkehr befassen, bereits im alten Babylon (Schwintowski/Schäfer, § 2 Rn. 37 ff., S. 89 ff.), ohne dass Geld als abstrakter Wertmaßstab zugrunde gelegen hätte. Der Wechsel als immer noch gehandhabte Form der wertpapiergestützten Kreditschöpfung findet seinen Ursprung im mittelalterlichen Alpentransit, auf dem die Risiken des Bargeldtransports zu minimieren waren (Zöllner, Wertpapierrecht, § 10 I, S. 54 ff.), begründete an seiner Stelle bereits die Entwicklung und Bedeutung des Finanzplatzes Frankfurt (Holtfrerich, S. 57/58, 73 ff.) und führte in Gestalt der Wechselordnung zum ersten privatrechtlichen Gesetz, das gesamtdeutsch genannt werden kann; sein Einfluss auf die Genfer Abkommen ist im geltenden Wechselgesetz abzulesen. Der Wechsel ist zugleich Ausdruck für das Bedürfnis, Regelungen für grenzüberschreitende Geldgeschäfte zu finden, die nationales Recht überlagern oder sogar um- und neuformen. Dieser grenzüberschreitende Aspekt bezieht sich zuvörderst auf den europäischen Binnenmarkt, der in bankrechtlicher Sicht ein Bündel europäischen Sekundärrechts hervorgebracht hat und es ausdehnen wird (oben Rn. 31, unten Rn. 43). Augenfällig gibt das modernisierte BGB hierfür formalen Ausdruck. Von dem Plan eines europäischen Vertragsgesetzbuchs, der sich bislang mit Fra-
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gen eines Allgemeinen Teils und eines Allgemeinen Schuldrechts befasst (ZEuP 2002, 139, 365, nunmehr: Gemeinsamer Referenzrahmen zum Europäischen Vertragsrecht), bleibt Bankprivatrecht vorerst verschont. Aber das grenzüberschreitende Bankgeschäft reicht nicht nur bis zur Grenze des Binnenmarktes; ein Beispiel für die Berücksichtigung supranationaler Kodifikationen ist die Geld-Zurück-Garantie im Überweisungsverkehr nach § 676b BGB, Art. 8 Überweisungsrichtlinie (unten Rn. 41), die ihr Vorbild in Art. 14 des UNCITRAL-Modellgesetzes für den Überweisungsverkehr (Schneider, S. 491 (512 ff.); Bülow, IStR 1993, 527 (531), oben. Rn. 34) hat. Börsen als Keimzellen von Kapitalmarktrecht bildeten sich in Italien bereits im 14./ 15. Jahrhundert (Lucca, Florenz, Genua, Venedig), deutsche Börsen folgten im 16. Jahrhundert, namentlich die Frankfurter Börse im Jahre 1585, deren Ausgangspunkt die Festsetzung der Münzkurse war (Holtfrerich, S. 79). Der Ausgangspunkt eines modernen Kapitalmarktrechts kann im Börsengesetz von 1896 gesehen werden. In jüngster Zeit ist eine Dynamisierung vor allem auf europäischer Ebene eingetreten (oben Rn. 32), deren Umsetzung in vier Finanzmarktförderungsgesetzen von 1990, 1994, 1998 und 2002 als Artikelgesetzen zu finden ist, gefolgt vom Anlegerschutzverbesserungsgesetz von 2004, dem Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz von 2007 (vgl. insb. §§ 21 ff., 37v bis 37z WpHG), dem Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz von 2006 und dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (nachf. Rn. 44). II. Kodifikatorische Vorhaben. Grundlegende Neuerungen im Bank- und Kapitalmarktrecht stehen vor der Verwirklichung, andere Vorhaben setzten sich nicht durch. Verabschiedet wurde eine europäische Richtlinie, die den Rechtsrahmen für einen einheitlichen europäischen Zahlungsverkehrsraum schafft (nachf. 1., Rn. 41). Ein neuer Rechtsrahmen über Märkte für Finanzinstrumente, der die bisherige Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ablöst, wurde durch die Richtlinie 2004/39/EG (sog. MiFID) geschaffen und in deutsches Recht umgesetzt (Finanzmarktrichtlinie – Umsetzungsgesetz, FRUG, in Kraft seit 1.11.2007, Art. 14 Abs. 3, nachf. 2., Rn. 43). Der Handel mit Immobilien wurde börsenfähig gemacht durch die Einführung von Real Estate Investment Trusts (REITs, nachf. 3., Rn. 46). In der Bankenaufsicht stand die Einführung des weltweiten Regelwerks Basel II im Jahr 2007, in den USA wohl frühestens 2009, an (nachf. 4. Rn. 48). Ein Verhaltenskodex für die Wertpapierabwicklung, der sich an Banken, Wertpapierhändler, Abwicklungs- und Abrechnungsdienstler, Wertpapierzentralverwahrer richtet, wurde von EG-Kommission und Branche ausgearbeitet mit dem Ziel, Wettbewerb und Transparenz auf diesen Märkten zu fördern, verbunden mit dem – nicht unumstrittenen – Plan einer einheitlichen Abrechnungsplattform der europäischen Zentralbank („Target2 Securities, T2S“, Geschäftsbericht der Deutschen Bundesbank für 2006, S. 104 f.). Nur bei Scheitern dieser Vorhaben ist eine europäische Richtlinie geplant. Für die nationale Aufsicht wurde eine Reform der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin) verwirklicht, mit der die Führungsstruktur einem Direktoriumsmodell folgt und dadurch den politischen Einfluss auf die Behörde ausbaut. Höchst kontrovers sind die Vorstellungen zu einer europäischen Integration der Aufsicht über die Finanzmärkte. Angriffe auf das Dreisäulenmodell des deutschen Bankwesens (oben Rn. 6) durch die EUKommission (Binnenmarkt), aber auch den EZB-Präsidenten, welche die Öffnung des öffentlich-rechtlichen Segments des Bankensektors für private Investoren hätte ermöglichen sollen und die sich vor allem gegen die Sparkassen richten, konnten abgewendet werden, so dass § 40 KWG unverändert bleibt (Geschwandtner/Bach, NJW 2007, 129). Der Plan für ein Kapitalinformationshaftungsgesetz in Deutschland wurde aufgegeben (oben Rn. 26).
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Im globalen Interesse liegt die Stabilisierung der internationalen Finanzmärkte, welche Wachsamkeit gegenüber Hedge-Fonds aus der Sicht der G7-Industriestaaten angezeigt erscheinen lässt. Hedge-Fonds, die sich durch hochspekulative Finanzierungsgeschäfte aller Art, z.B. Leerverkäufe (hierzu Martin Walser, Angstblüte, 2006, S. 153/154), bei starker Kreditunterlegung kennzeichnen (andererseits aber auch durch Kreditvergabe an bonitätsschwache Nehmer) und weitgehend unreguliert sind (s. für Deutschland §§ 112 bis 120 InvG), verwalten weltweit Vermögen von geschätzen 1.800 Mrd. $. Das Scheitern eines solchen Fonds könnte internationale Finanzkrisen auslösen. Die Wachsamkeit wendet sich auf Tranzparenz hin bei freiwilliger Grundlage (Code of Conduct), aber nicht durch staatliche Regulierung. Die Organisation Internationaler Wertpapieraufsichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions, Iosco) unterbreitete Selbstregulierungsvorschläge in Gestalt von Prinzipien für die Bewertung von Fondsvermögen, wobei die Bewertungsverfahren unabhängiger Kontrolle unterliegen sollen. Überlegungen zu Transparenz und Regulierung gelten auch den Methoden, mit denen Rating-Agenturen ihre Analysen erstellen (vgl. hierzu Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht November 2007, S. 15, 94; Deipenbrock, WM 2007, 2217).
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1. Einheitlicher europäischer Zahlungsverkehrsraum (SEPA). Der Zahlungsverkehr im europäischen Binnenmarkt war geprägt durch Fragmentierung in unterschiedliche nationale Systeme (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, Dezember 2006, S. 93 (98)), sodass ein grenzüberschreitender Zahlungsvorgang nur an den Eingang des Systems im Empfangsland gebracht und von dort übernommen, aber nicht durch ein einheitliches Verfahren erledigt werden konnte. Dies führte zu höheren Kosten und zu längeren Zeiten im Vergleich zu einem Binnenvorgang. Um die Fragmentierung aufzubrechen, wurde der Plan eines europäischen Zahlungsverkehrsraums (Single Euro Payments Area, SEPA) entwickelt, mit dem namentlich elektronische Zahlungsvorgänge wie Überweisungen, Lastschriften und Kartenzahlungen sowie Bargeldeinzahlungen und -abhebungen – nicht aber Scheckzahlungen – einem einheitlichen System zugeführt werden. Dies ist zunächst eine technische Frage, die für die Überweisung durch die Interbank Account Number (IBAN) und durch den Bank Identifier Code (BIC) beantwortet wurde. Die europäische Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt 2007/64/ EG wird es ermöglichen, dass ein einziger Zahlungsdienstleister den gesamten Vorgang durchführt, wobei außer Kreditinstituten (in Deutschland namentlich die Postbank und das Transaktionsinstitut der DZ-Bank) eine neue Kategorie von Zahlungsinstituten als Dienstleister zugelassen werden soll. Die Stärkung des Wettbewerbs unter Zahlungsdienstleistern ist Ziel der Richtlinie, außerdem Markttransparenz durch Informationspflichten und Rechtssicherheit durch Festlegung von Rechten und Pflichten für Anbieter und Nutzer und dem folgend eines Haftungsregimes, wie es durch die Überweisungsrichtlinie 97/5/EG beispielhaft bekannt ist. Diese und ebenso die Empfehlung der Kommission zu elektronischen Zahlungsinstrumenten 97/489/EG gehen in der neuen Richtlinie auf, während die Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro 2560/ 2001 Bestand haben wird. Durch Schaffung des einheitlichen Zahlungsverkehrsraums werden die nationalen Systeme nicht verdrängt werden, sondern zunächst daneben weiter bestehen; in einer Schlussphase, geplant ab 2011, soll das SEPA-Verfahren aber auch für Inlandsvorgänge („SEPA-Domestic“) gelten (Burgard, WM 2006, 2065; Lohmann/ Koch, WM 2008, 57). Drängendes Anliegen auf nächste Sicht ist ein einheitliches Lastschriftverfahren, dessen Einführung zusammen mit dem SEPA-Start am 28.1.2008 nach zutreffender Einschätzung des European Payments Council (EPC) allerdings mangels rechtzeitiger Verabschiedung der SEPA-Richtlinie nicht zu bewerkstelligen war.
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2. MiFID. Als „ein neues Grundgesetz für den Wertpapierhandel“ (Bundesfinanzministerium, zitiert nach Financial Times Deutschland v. 14.9.2006, S. 18), als „kapitalmarktrechtliche Verfassung“ und „Grundpfeiler des europäischen Kapitalmarktrechts“ (Spindler/Kasten, WM 2006, 1749 (1804)) wird die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID) nebst Durchführungsverordnung (1287/2006) und Durchführungsrichtlinie (2006/73/EG) apostrophiert. Ziel des Rechtsrahmens ist es, das volle Angebot der anlegerorientierten Tätigkeiten abzudecken und den Anlegern hierbei ein hohes Schutzniveau zu bieten, sowie faire, transparente, effiziente und integrierte Finanzmärkte zu fördern, namentlich durch Wettbewerb unter Wertpapierdienstleistern (Wertpapierfirmen, Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 MiFID/§ 2 Abs. 4 WpHG), die nach dem Herkunftslandprinzip im gesamten Binnenmarkt auftreten dürfen („EU-Pass“, vgl. 2. Erwägungsgrund, § 2 Abs. 8, 9 WpHG). Teil der anlegerorientierten Tätigkeiten ist insbesondere auch die Anlageberatung (Art. 4 Abs. 1 Nr. 4/§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG), für Investmentfonds bleibt es bei der – vor der Überarbeitung stehenden – OGAW-Richtlinie 85/611/EWG (15. Erwägungsgrund sowie oben Rn. 32), § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG. Zu den Finanzinstrumenten gehören auch Warenderivate (Anhang I, Abschn. C Nr. 5, vgl. oben Rn. 14). Die erfassten Handelsplattformen sind nach Art. 1 Abs. 1 geregelte Märkte (oben Rn. 12), ergänzt um multilaterale Handelssysteme (Multilateral Trading Facilities, MTF), die auch von Wertpapierfirmen betrieben werden können; systematische Internalisierer (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1/§§ 2 Abs. 10, 32 ff. WpHG), die außerhalb eines geregelten Marktes oder MTF Handel treiben, werden marginal einbezogen (s. Art. 27/§ 32a WpHG: Verpflichtung, verbindliche Kursofferten zu eröffentlichen).
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Kernvorschrift für das hohe Schutzniveau, das Anlegern geboten wird, ist die Wohlverhaltensregel nach Art. 19 Abs. 1 (ehrlich, redlich, professionell im bestmöglichen Interesse des Kunden), die im Fall der Anlageberatung die Verpflichtung begründen kann, Informationen über anlagerelevante Umstände beim Kunden, z.B. über dessen Kenntnisse und Erfahrungen, einzuholen (Art. 19 Abs. 4/§ 31 Abs. 4 WpHG, Schäfer, BrV Band 27, S. 31, 37). Die Anlageberatung ist nicht mehr lediglich Wertpapiernebendienstleistung (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 9 und Abs. 3a WpHG, Teuber, BKR 2006, 429) und erlaubnispflichtig (§ 32 KWG). Allerdings wird die Informationspflicht differenziert nach der Art des Kunden und nach der Art der Wertpapierdienstleistung (Veil, ZBB 2006, 162 (169) sowie WM 2007, 1821 (1824)), indem die MiFID nach professionellen Kunden gem. Anhang II/ § 31a Abs. 2 WpHG, Kleinanlegern (Art. 4 Abs. 1 Nr. 12 in negativer Definition: Kunde, der kein professioneller Kunde ist; Privatkunde nach § 31a Abs. 3 WpHG und nicht zu verwechseln mit einem Verbraucher nach § 13 BGB) und geeigneten Gegenparteien (Art. 24/§ 31a Abs. 4 WpHG, z.B. Kreditinstitute, Pensionsfonds) klassifiziert. Nichtprofessionelle Kunden können auf ihr Schutzniveau nach näherer Maßgabe von Anh. II Nr. II verzichten (§ 31a Abs. 7 WpHG, Seyfried, WM 2006, 1375), professionellen Kunden ist es andererseits möglich, eine Behandlung als nichtprofessioneller Kunde zu beantragen, § 31a Abs. 6 WpHG. Die Wohlverhaltensregel machte die besondere Informationspflicht gegenüber Verbrauchern bei Finanztermingeschäften nach § 37d WpHG a.F. obsolet. Im Wertpapierhandel begründet Art. 21/§ 33a WpHG die Pflicht zur kundengünstigsten (und nicht dienstleistergünstigsten) Ausführung (best execution), wiederum mit Ausnahme nach Art. 24 Abs. 1/§ 31b WpHG gegenüber geeigneten Gegenparteien. Im kaufmännischen Verkehr steht diese Ausnahme in Widerspruch zu den Geschäftsbesorgungspflichten nach § 384 Abs. 2 HGB, dürfte aber als lex specialis zu begreifen sein (zweifelnd Spindler/Kasten, WM 2006, 1749, 1797 (1798)).
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In Anbetracht des zweifachen Ziels, so vermerkt der 44. Erwägungsgrund, die Anleger zu schützen und zugleich ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewähr-
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leisten, enthalten Art. 25 ff./§§ 31f ff. WpHG differenzierte Transparenzvorschriften, Art. 44, 45/§§ 30, 31 BörsenG für geregelte Märkte (Fleischer, BKR 2006, 392 (393)); zu systematischen Internalisierern vorst. Rn. 43. Art. 33 ff./§ 19 BörsenG gewährleistet Wertpapierfirmen den Zugang zu geregelten Märkten und anderen Institutionen. 3. REITs. Eine neue Form des Immobilienhandels und der Vermögensanlage in Immobilien durch Grundstücks-Aktiengesellschaften, Real Estate Investment Trusts (REITs), wurde eingeführt. Der Erwerb von Aktien an der REIT-AG wird neben der Beteiligung an geschlossenen und offenen Immobilienfonds (nicht aber einer Investment-AG nach §§ 96, 66 ff. InvG) die indirekte Immobilienanlage ermöglichen. Die Besonderheit der REIT-AG liegt in der Besteuerung. Die REIT-AG ist mit ihren Einkünften von Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer befreit (vorausgesetzt, dass 75 % der Bruttoerträge aus Vermietung und Verpachtung oder aus Immobilien-Veräußerung entstehen und dass 75 % des Gesellschaftsvermögens in Immobilien liegen), die Besteuerung findet bei den Aktionären statt, an die als Mindestdividende 90 % des Gewinns ausgeschüttet werden müssen. Die Dividenden sind Einkünfte aus Kapitalvermögen und vom Halbeinkünfteverfahren ausgenommen. Die Höchstbeteiligungsquote am Grundkapital für einen Aktionär soll 10 % betragen, die Mindestbeteiligungsquote ist wie folgt ausgestaltet: Mindestens 15 % des Grundkapitals müssen von Gesellschaftern gehalten werden, die zusammen nicht mehr als 3 % des Kapitals darstellen; auf diese Weise wird eine gewisse Streuung gewährleistet. Die REIT-AG muss auf einem organisierten Markt (oben Rn. 12) notiert sein und unterliegt so der Aufsicht durch die BAFin. Die Deutsche Börse in Frankfurt am Main schafft für die REIT-AG ein Sondersegment außerhalb des deutschen Aktienindex (DAX). Inländische Wohnimmobilien werden nicht REIT-fähig sein, soweit sie vor dem 1.1.2007 fertiggestellt wurden. Noch ungeklärt ist die steuerliche Behandlung von Gewinnen deutscher REITs im Ausland. Immobilienübertragungen an eine REIT-AG werden steuerlich begünstigt („Exit-Tax“), für Immobilienfonds gilt dies nicht.
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4. Basel II. Kreditinstitute unterliegen hinsichtlich ihrer Eigenmittelausstattung der Aufsicht, in Deutschland nach § 10 KWG. Weltweite Standards liegen in einem Regelwerk, das durch den Ausschuss für Bankenaufsicht bei der Bank für internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) in Basel erarbeitet worden war. Nach den seit 1988 angewandten Regeln ist eine Eigenkapitalunterlegung von Kreditrisiken in Höhe von 8 % ohne Differenzierung nach der Bonität der Schuldner, also nach dem Risiko, gefordert. Eine solche Differenzierung ermöglicht das neue Regelwerk Basel II, die zur Entlastung des Eigenkapitals beim einzelnen Kreditinstitut führen kann, also zu geringeren Kosten. Grundlage ist die interne Bewertung (Rating, s. auch oben Rn. 40 a.E.) der einzelnen Kreditschuldner, mit denen Kreditrisiken gemessen werden, wobei ein Basisansatz (IRBA) oder ein verfeinerter und entsprechend aufwendigerer Ansatz oder auch der Standardansatz nach Basel I (8 % Eigenkapitalunterlegung) gewählt werden können. Als Erste haben Postbank und Landesbank Rheinland-Pfalz die Genehmigung ihrer internen Systeme von der BAFin erhalten, der schwedische Finanzkonzern SEB von der Stockholmer Finanzaufsicht. In Deutschland gilt eine Übergangsfrist bis 2008, bis zu der die Marke von 8 % der Eigenmittel unterschritten werden kann. Als Folge der sog. Subprime-Krise auf dem USamerikanischen Hypothekenmarkt und Verwerfungen an den internationalen Finanzmärkten im Jahre 2007 wird bereits über eine Verschärfung der Eigenkapitalvorschriften für besonders riskante Geschäfte nachgedacht („Basel III“).
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§ 2 Geschäftsbeziehung und Bankvertrag
Schrifttum Altjohann, Der Bankvertrag, Diss. München 1962; Balzer, Anm. zu BGHZ 152, 114, BKR 2002, 1092; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., 2008; Bunte, Besprechung von Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Bd. 1 1988, WM 1983, 430; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Bd. 1 1988; Claussen (Hrsg.), Bankund Börsenrecht, 4. Aufl. 2008; Claussen, Gibt es einen allgemeinen Bankvertrag oder gibt es ihn nicht?, FS Peltzer, 2001, S. 55; ders., WuB I B 6.-1.03 Allgemeiner Bankvertrag; Emmerich, Erläuterung zu BGHZ 152, 114, JuS 2003, 293; Fuchs, Zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag, 1982; van Gelder, Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr, WM 1995, 1253; Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 1985; Häuser, Giroverhältnis, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II. 1981, S. 1317; Haupt, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Banken, 1937; Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Bd. I, § 1, 3. Aufl. 2007; Hopt/Mülbert, Kreditrecht, 1989; Immenga, Besprechung von Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Bd. 1 1988, ZBB 1990, 44; Kilgus, Anm. zu BGHZ 152, 144, BB 2002, 2576; Köndgen, Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1990 – 1991, NJW 1992, 2263; ders., Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1992 – 1995, NJW 1996, 558; ders., Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999 – 2003, NJW 2004, 1288; Kort, Kurzkommentar zu BGHZ 152, 144, EWiR § 675 BGB 4/03, 151; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004; Lang, V., Das Aus für die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“?, BKR 2003, 227; Lwowski/Roth, in: Hellner/Steuer, BuB Rn. 2/2; Mülbert, Der Kontovertrag als bankgeschäftlicher Vertragstyp, FS Kümpel, 2003, S. 395; Neustätter, Kontokorrent-Bedingungen der Banken, 1921; Ohlroggen, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (1993) und der allgemeine Bankvertrag, 1997; Petersen, Der Bankvertrag, JURA 2004, 627; Pikart, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bankvertrag, WM 1957, 1238; Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935; Reichwein, Gedanken zu einigen Fragen des Bankrechts, SchwAG 1987, 18; Rohe, Netzverträge, 1998; Roth, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480; Rümker, Vertrauenshaftung – Strukturprinzip des Bankvertragsrechts, ZHR 147 (1983), 27; ders., Besprechung von Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Bd. 1 1988, ZIP 1989, 199; Schwark, 100 Bände BGHZ: Bank- und Wertpapierrecht, ZHR 151 (1987), 325; ders., Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl., 2004; Thessinga, in: Ebenroth/Boujong/Joost (Hrsg.), HGB, 2001, Bd. 2 BankR I; Ulmer, P., Der Vertragshändler, 1969; Werner, Ein neues Kompendium des Kreditrechts, ZBB 1990, 236. Inhaltsverzeichnis A. „Allgemeiner Bankvertrag“ und Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde . . . . . . . . 1 I. Begründung der dauernden Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde als Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Rechtsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 B. Zur Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ . . . . 6 I. Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 6 1. Bisherige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 6 2. Urteil des BGH vom 24. September 2002 – XI ZR 345/01 – und seine Fallgestaltung. . . . . . . . . . . . . 7 3. Kein allgemeiner Bankvertrag aus dauernder Geschäftsverbindung. . . . . . . 9 4. Kein allgemeiner Bankvertrag aus Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . 10 5. „Allgemeiner Bankvertrag“ und Vertragsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 6. Kein Kontrahierungszwang für „risikoneutrale“ Bankgeschäfte . . . . . . 12 7. Überflüssige Rechtsfigur . . . . . . . . . . . 13
Meinungsstand im Schrifttum. . . . . . . . . . 1. Befürworter des „allgemeinen Bankvertrages“ . . . . . . . 2. Gegner des „allgemeinen Bankvertrages“ . . . . . . . 3. Vertragstyp des „allgemeinen Bankvertrages“ . . . . . . . 4. Das Verhältnis des allgemeinen Bankvertrages zu den einzelnen Bankgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Allgemeine Verhaltenspflichten der Bank und des Kunden . . . . . . . . . . 6. Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Beendigung des allgemeinen Bankverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . C. Lehre vom „Vertrauensverhältnis kraft Geschäftsverbindung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dauernde Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . II. Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung bei Unwirksamkeit des Bankvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Bankgeschäfte, risikoneutrale . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Bankvertrag, allgemeiner . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 15 Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 10, 24 Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15, 22 Einmalkontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Girovertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 3, 6, 14, 17, 25 Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 2 Gleichbehandlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 26
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Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Rahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 16, 23, 25, 41 Schuldverhältnis, gesetzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Vertragsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
A. „Allgemeiner Bankvertrag“ und Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde I. Dauernde Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde als Ausgangspunkt. Der geschäftliche Kontakt zwischen einer Bank und ihren Kunden beschränkt sich meistens nicht auf den Abschluss eines bestimmten einzelnen Bankgeschäfts. Zu solchen Einmalkontakten kommt es vielmehr nur ausnahmsweise, beispielsweise wenn ein Schuldner bargeldlos zahlen will, aber kein Girokonto unterhält. Er schließt dann mit der Bank des Zahlungsempfängers einen Überweisungsvertrag (§ 676a Abs. 1 Satz 1 BGB; früher sog. „Einzelüberweisungsauftrag“) und stellt den Geldbetrag der Überweisung in bar (vgl. § 676a Abs. 1 Satz 3 BGB) oder als Erlös aus einem gleichzeitig, ebenfalls als Einmalkontakt erteilten Scheckinkasso zur Verfügung (als Beispiel BGH WM 1990, 6 = NJW-RR 1990, 366 = WuB I F 5.-2.90 (Ott); dazu MünchKommHGB-Häuser, ZahlungsV Rn. B 28). Regelmäßig ist die Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts aus der Sicht von Bank und Kunde allerdings darauf gerichtet, eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung (vgl. § 362 Abs. 1 HGB) einzugehen, in deren Rahmen künftig unterschiedliche Bankgeschäfte vereinbart und abgewickelt werden können. Eine solche auf Dauer gerichtete Geschäftsverbindung einzugehen, entspricht üblicherweise der Interessenlage sowohl des Kunden als auch der Bank (Baumbach/Hopt, HGB, BankGesch (7) Rn. A/6; Claussen, § 1 Rn. 193, 194; Kümpel, Rn. 2.805).
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Eingeleitet wird diese Geschäftsverbindung meistens durch den Abschluss eines bestimmten Bankgeschäfts. Für eine gleichzeitige, über dieses einzelne Geschäft hinausgehende Begründung einer dauernden Geschäftsverbindung spricht, wenn der Kontakt sich nicht auf dieses Bankgeschäft beschränken soll, sondern auf den Abschluss weiterer Geschäfte angelegt ist, was regelmäßig darin zum Ausdruck kommt, dass die Bank dem Kunden bei dem Abschluss des auslösenden Geschäfts ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aushändigt. Nach Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 AGB der Banken gelten sie nämlich nicht nur für das konkrete Bankgeschäft, sondern erfassen „die gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und den inländischen Geschäftsstellen der Bank“. Der Kunde wird beispielsweise durch einen Girovertrag im Ausgangspunkt berechtigt, über sein Guthaben mittels Überweisung oder Lastschrifteinzug zu verfügen, und die Bank zur Durchführung des Giroverkehrs verpflichtet. Gleichzeitig wird regelmäßig ein Girokonto eröffnet (§ 676f Satz 1 BGB), und es werden dem Bankkunden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt. Darin kommt typischerweise zum Ausdruck, auch eine dauernde Geschäftsverbindung begründen zu wollen. So verbindet sich beispielsweise mit der Eröffnung eines Girokontos regelmäßig die Möglichkeit, alsbald am Zahlungsverkehr auch durch eine vereinbarte Überziehung (vgl. § 493 Abs. 1 BGB) teilnehmen zu können, also ein Kreditverhältnis zu vereinbaren (§ 676a Abs. 2 Satz 3 a.E. BGB: „ausreichender Kredit eingeräumt“).
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II. Rechtsrahmen. Der aufgezeigte, zunächst vor allem rechtstatsächliche Befund führt seit langem zu der Frage, ob jenseits der rechtsgeschäftlichen Grundlagen des einzelnen Bankgeschäfts, z.B. der Besorgung bargeldloser Zahlungen auf Grund eines Girovertrags, mit der Aufnahme einer Geschäftsverbindung auch ein „allgemeiner Bankvertrag“ zwischen dem Kreditinstitut und seinem Kunden geschlossen wird, dessen Rechtswirkungen in vielfältiger Hinsicht über die jeweiligen einzelnen Bankgeschäfte, also beispielsweise das auslösende Giroverhältnis, hinaus reichen und als rechtsgeschäftliche Grundlage für besondere Schutzpflichten, insbesondere Interessenwahrungs-, Auskunfts- und Beratungspflichten dienen. Der „allgemeine Bankvertrag“ soll außerdem die erforderliche rechtsgeschäftliche Grundlage für die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute im Rechtsverhältnis mit dem Kunden darstellen (vgl. § 305 Abs. 3 BGB). Erstmals hat wohl Neustätter (S. 71) vom „Bankiervertrag“ als der prägnantesten Bezeichnung für die eigenartigen Rechtsbeziehungen gesprochen, die sich auf Grund einer Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde entwickeln.
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In Anknüpfung an frühe Ausführungen des RG (RGZ 27, 118 (121)) über den besonderen, sich in rechtlich bedeutsamer Hinsicht dynamisch entwickelnden Charakter einer „dauernden Geschäftsverbindung“ sehen auch diejenigen Autoren, die aus unterschiedlichen Gründen die Rechtsfigur eines pflichtenbegründenden „allgemeinen Bankvertrages“ ablehnen, in der Geschäftsverbindung zwischen der Bank und Kunden nicht nur ein tatsächliches Phänomen. Vielmehr kennzeichnen sie diese Geschäftsverbindung umfassend und ohne rechtsgeschäftliche Anknüpfung als ein besonderes gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten (insbesondere Canaris, Rn. 21 ff.). Auch nach dieser Rechtsmeinung führt die Aufnahme der Geschäftsverbindung zu Rechtswirkungen zwischen Bank und Kunde, beispielsweise Schutz- und Aufklärungspflichten, die unabhängig von dem einzelnen Rechtsgeschäft eintreten. Anhänger der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ lehnen nun wiederum eine solche „Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung“ nicht grundsätzlich ab, und zwar insbesondere nicht in Fällen, in denen eine Geschäftsverbindung zwar zustande gekommen, aber, beispielsweise mangels Geschäftsfähigkeit des Bankkunden, kein rechtswirksamer Bankvertrag geschlossen worden ist (vgl. nur Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 54: „Residualkategorie“).
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Sowohl die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ als auch die Auffassung von einem besonderen „gesetzlichen“ Schuldverhältnis aus der Geschäftsverbindung dienen mithin als Rechtsgrundlage für allgemeine Verhaltenspflichten, die aus der gesamten Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut als einem besonderen Vertrauensverhältnis hervorgehen. Offenkundig ist in beiden Lagern die gemeinsame Vorstellung bestimmend, dass sich entweder durch Vertragsrecht oder die gesetzliche Geltung von allgemeinem Schuldrecht der Schutz der Interessen von Bankkunden als einer Gruppe von regelmäßig geschäftlich weniger erfahrenen oder sozial schwächeren Personen am besten verwirklichen lasse. Deshalb wird es von manchen im Ergebnis sogar als nicht entscheidend angesehen, ob die rechtliche Grundlage der bankrechtlichen Geschäftsverbindung in einem „allgemeinen Bankvertrag“ oder schlicht in einer ständigen Geschäftsverbindung liegt (so MünchKommBGB-K. P. Berger, Vor § 488, Rn. 78; Köndgen, NJW 1996, 558 (559); Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 11).
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B. Zur Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“
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I. Stand der Rechtsprechung. 1. Bisherige Rechtsprechung. Die Rechtsprechung, insbesondere der BGH, hatte bis vor kurzem offenbar keinen Anlass, sich explizit zum „allgemeinen Bankvertrag“ als solchem im Unterschied zur vertraglichen Einigung über die AGB oder beispielsweise zum Girovertrag zu äußern (Häuser, Giroverhältnis, S. 1317
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(1340)). Zwar erwähnte die Rechtsprechung gelegentlich den Bankvertrag, etwa im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis oder mit einem Giro- und Kontokorrentvertrag, ohne jedoch aus dieser Umschreibung des Rechtsverhältnisses der Bank zu ihrem Kunden bestimmte Rechtsfolgen abzuleiten. Häufig war mit dieser Kennzeichnung bei näherem Hinsehen verkürzend auch nur das einzelne Bankgeschäft (z.B. die Eröffnung eines Girokontos) gemeint (vgl. BGHZ 63, 87 (90 f.); BGH WM 1973, 892; BGH WM 1958, 871; BGH WM 1958, 588; BGH WM 1957, 30; BGHZ 23, 222 (223); BGHZ 2, 218 (225) = NJW 1951, 652 = LM Nr. 1 zu § 667 BGB; BGH NJW 1951, 599; OLG München ZIP 2006, 2122 = NZI 2007, 108 = EWiR 2006, 705; dazu auch Schwark, ZHR 151 (1987), 325 (329)). Nach Ansicht des OLG Frankfurt besteht freilich im Bank-Kunden-Verhältnis „ein allgemeiner Bankvertrag, der, wie dies üblich ist, die Grundlage aller zwischen beiden stattfindenden bankgeschäftlichen Vorgänge bildet“ und „die Pflicht zu gegenseitiger Treue, Fürsorge und Rücksichtnahme“ beinhaltet (WM 1988, 1439 (1440); ebenso BGH (II. ZS) WM 2004, 1237, 1238). 7
2. Urteil des BGH vom 24. September 2002 – XI ZR 345/01 – und seine Fallgestaltung. Der Bankrechtssenat des BGH hat im Urteil vom 24. September 2002 – XI ZR 345/ 01 – aus Anlass eines eher unspektakulären, aber anschaulichen Falles nunmehr grundsätzlich zur Lehre von einem pflichtenbegründenden allgemeinen Bankvertrag Stellung genommen und diese Rechtsfigur mit einer Reihe von Argumenten abgelehnt (BGHZ 152, 114 = WM 2002, 2281 = ZIP 2002, 2082 = NJW 2002, 3695 = DB 2002, 2591 = BB 2002, 2573 = BKR 2002, 1089; dazu Petersen, JURA 2004, 627; Kilgus, BB 2002, 2576; Paul, BGHReport 2002, 1096; Balzer, BKR 2002, 1092; Kort, EWiR 2003, 151 „Grundsatzentscheidung“; ebenso Roth, WM 2003, 480).
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Konkursverwalter und Bank stritten über entgangene Anlagezinsen aus einem Sichtguthaben in Fremdwährung, das der Gemeinschuldner der Bank verpfändet hatte. Die Bank hatte das US-Dollar-Festgeld zu Tagesgeldkonditionen auf dem Konto belassen und es mit Rücksicht auf die Verpfändung mit einem Sperrvermerk versehen. Das Berufungsgericht hatte dem Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zugesprochen. Es habe für die gesamte und langjährige Geschäftsbeziehung ein Rahmenvertrag bestanden, der die Grundlage für alle einzelnen Bankgeschäfte gebildet habe. Aus diesem Rahmenvertrag und den abgeschlossenen Einzelverträgen sei die Bank verpflichtet gewesen, den Gemeinschuldner ordnungsgemäß zu beraten und zu betreuen. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt, weil sie das US-Dollar-Festgeld zu Tagesgeldkonditionen auf dem Konto belassen habe, obwohl dieses mit einem Sperrvermerk versehen war. Während der Laufzeit des Darlehens von einem Jahr habe der Gemeinschuldner deshalb nicht über das verpfändete Guthaben verfügen können, so dass die vereinbarten Tagesgeldkonditionen nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätten. Die Beklagte habe den Kunden auf dessen Verlangen unverzüglich angemessene Bedingungen einräumen und ihn auf die unzureichende Verzinsung hinweisen müssen. Dieser Begründung ist der BGH entgegengetreten. Dem Kunden stehe kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Die Bank habe keine Pflicht zu ordnungsgemäßer Beratung und Betreuung des Kunden verletzt. Die gesamte Geschäftsbeziehung werde nicht durch einen allgemeinen Bankvertrag als Rahmenvertrag überlagert. Nach Ansicht des BGH (a.a.O.) hat der klagende Kunde im konkreten Fall keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die einen konkludenten Abschluss eines allgemeinen Bankvertrages als Rahmenvertrag ergeben. Der BGH wendet sich also dagegen, einen solchen Vertragsschluss allein schon aus den folgenden typischen Vertragsumständen herzuleiten.
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3. Kein allgemeiner Bankvertrag aus dauernder Geschäftsverbindung. Allein aus einer langjährigen Geschäftsverbindung, die beispielsweise in verschiedenen Verträgen
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über Bankkonten und Darlehen zum Ausdruck kommt, lässt sich nach Ansicht des BGH (a.a.O.) ohne besondere Anhaltspunkte nicht der (konkludente) Abschluss eines eigenständigen allgemeinen Bankvertrages als Rahmenvertrag zwischen dem Bankkunden und der Bank herleiten. Der Bankrechtssenat folgt vielmehr dem Teil des Schrifttums, der aus einer längeren Geschäftsverbindung zwischen einer Bank und einem Kunden im Zusammenhang mit einem Giro- oder einem Darlehensvertrag keinen eigenständigen allgemeinen Bankvertrag als Rahmenvertrag ableitet, sondern eine längere Geschäftsverbindung als eine Beziehung qualifiziert, die auf einer mehr oder weniger großen Zahl von Einzelverträgen und dem sich daraus ergebenden Dauerschuldverhältnis beruht (unter Verweis auf MünchKommHGB-Hadding/Häuser, ZahlungsV Rn. A 151 f.; MünchKommBGBWestermann, Vor § 607 BGB Rn. 15 f.; MünchKommBGB-K. P. Berger, Vor § 488 Rn. 78; Heymann-Horn, Anh. zu § 372 HGB Rn. I/6; Canaris, Rn. 4 ff.; Kümpel, Rn. 2.806 ff.; Schwark, ZHR 151 (1987), 325 (329 f.); Werner, ZBB 1990, 236 (238)). 4. Kein allgemeiner Bankvertrag aus Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch wenn mit dem ersten Giro- oder Darlehensvertrag die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, die nicht nur das Giro- oder Darlehensverhältnis regeln, vereinbart werden, kann nach Ansicht des BGH (a.a.O.) nicht von einem zusätzlichen allgemeinen Bankvertrag ausgegangen werden. Giro- und Darlehensverträge seien ihrerseits regelmäßig von vornherein auf längere Zeit angelegt und begründeten ein Dauerschuldverhältnis und mithin die Grundlage der Geschäftsbeziehung. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen, die aus Anlass eines Giro- oder Darlehensvertrages vereinbart werden, seien nicht Gegenstand eines selbstständigen Vertrags, sondern, auch soweit sie mit ihren Bestimmungen über das Giro- oder das Darlehensverhältnis inhaltlich hinausgehen, Teil des Giro- oder Darlehensvertrages. Dass sie auch für spätere weitere Bankgeschäfte von Bedeutung sind, ändere nichts. Eines allgemeinen Bankvertrages bedürfe es für die Geltung der AGB mit Rücksicht auf die AGB-Rahmenvereinbarung nach § 305 Abs. 3 BGB (früher § 2 Abs. 2 AGBG) nicht (Werner, ZBB 1990, 236 (238)).
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5. „Allgemeiner Bankvertrag“ und Vertragsbegriff. Die Annahme eines neben einem Giro- oder Darlehensvertrag mit Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossenen zusätzlichen allgemeinen Bankvertrages verfehlt nach Ansicht des BGH (a.a.O.) sogar den allgemeinen Vertragsbegriff. Es fehle nämlich an einer eigenständigen bindenden Rechtsfolge eines solchen Bankvertrages, die durch die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen in Kraft gesetzt wird. Denn der allgemeine Bankvertrag begründet auch nach Ansicht seiner Anhänger keine primären Hauptleistungspflichten, sondern nur sekundäre Schutz- und Verhaltenspflichten. Solche Pflichten bestehen indes unabhängig vom Willen der Parteien (im Anschluss an Canaris, Rn. 5).
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6. Kein Kontrahierungszwang für „risikoneutrale“ Bankgeschäfte. Der BGH (a.a.O.) widerspricht ferner der Auffassung eines Teils der Literatur, nach der sich aus dem allgemeinen Bankvertrag auch die Pflicht der Bank ergebe, einzelne vom Kunden gewünschte risikoneutrale Geschäftsbesorgungen vorzunehmen (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 27 ff.; Claussen, § 1 Rn. 197; a.A. insoweit Hellner/SteuerLwowski/Roth, BuB Rn. 2/5). Es spreche nichts für die Bereitschaft der Bank, geschweige denn für einen dem Kunden gegenüber ausdrücklich erklärten Vertragswillen, sich schon bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehung unter Aufgabe ihrer Vertragsfreiheit einem beschränkten privatrechtlichen Kontrahierungszwang hinsichtlich vom Kunden gewünschter risikoneutraler Geschäftsbesorgungen zu unterwerfen. Die Annahme eines solchen Rechtsbindungswillens, der mit dem Interesse der Bank erkennbar nicht im Einklang steht, sei genau so fiktiv wie der des Kunden, er wolle sich verpflichten, künftig alle
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Bankgeschäfte nur mit dieser Bank, nicht aber mit einer anderen abzuwickeln (im Anschluss an Canaris, Rn. 6 f.). 13
7. Überflüssige Rechtsfigur. Abschließend führt der BGH (a.a.O.) das sehr weitgehende Argument an, der allgemeine Bankvertrag als übergreifender, die gesamte Geschäftsbeziehung regelnder Rahmenvertrag sei überflüssig, weil Schutz- und Verhaltenspflichten, die aus dem allgemeinen Bankvertrag folgen sollen, auch von Anhängern der Lehre vom allgemeinen Bankvertrag aus einem auf Grund der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten abgeleitet werden, wenn der allgemeine Bankvertrag nichtig ist (im Anschluss an Baumbach/Hopt, (7) BankGesch Rn. A/7; MünchKommBGB-K. P. Berger, Vor § 488 Rn. 78).
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II. Meinungsstand im Schrifttum. Bis zur Entscheidung des Bankrechtssenats vom 24. September 2002 (a.a.O.) konnte man davon ausgehen, dass die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum sich für die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag aussprach ( Karsten Schmidt, HandelsR, § 20 I 2b, S. 600: „herrschende Meinung“; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 18, Lehre habe sich „durchgesetzt“; Claussen, FS Peltzer, S. 55 (65): „überwiegende Literatur“). Während diese Lehre in der Vergangenheit vor allem mit dem Argument angegriffen worden ist, die bloße Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen reiche für einen Vertrag nicht aus, lässt sich dieser Einwand mit Rücksicht auf § 305 Abs. 3 BGB (früher § 2 Abs. 2 AGBG), der die AGB-Rahmenvereinbarungen ausdrücklich anerkennt, nicht mehr aufrechterhalten. Selbst wenn in der Praxis eine isolierte Rahmenvereinbarung außerhalb eines konkreten Bankgeschäfts, z.B. des Abschlusses eines Girovertrags, nur selten vorkommt, so ist es rechtlich durchaus möglich, eine derartige Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus Anlass eines bestimmten Geschäfts nach Maßgabe des § 305 Abs. 3 BGB (früher § 2 Abs. 2 AGBG) zu treffen. Bei später abzuschließenden Rechtsgeschäften gelten dann die AGB, ohne dass es einer erneuten Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB (früher § 2 Abs. 1 AGBG) bedarf. Heute wird umgekehrt darauf hingewiesen, die in § 305 Abs. 3 BGB (früher § 2 Abs. 2 AGBG) anerkannte Rahmenvereinbarung über die Geltung der AGB lasse ein Bedürfnis für einen „allgemeinen Bankvertrag“ entfallen (Werner, ZBB 1990, 236 (238)) oder diese sei „kein Spezifikum des Bankrechts“ (so Kümpel, Rn. 2.815).
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1. Befürworter des „allgemeinen Bankvertrages“. Teile des Schrifttums gehen davon aus, dass Bank und Kunde als rechtsgeschäftliche Grundlage ihrer Geschäftsverbindung, wenn nicht nur ein einzelnes Bankgeschäft abgewickelt werden soll, einen „allgemeinen Bankvertrag“ schließen, der ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag sei (§§ 675 Abs. 1, 611 Abs. 1 BGB) und der den rechtlichen Rahmen für die jeweils zu schließenden Einzelverträge vorgibt und dessen Wirkungen über die jeweiligen einzelnen Bankgeschäfte, also auch ein Giroverhältnis, hinausreicht (Köndgen, NJW 1992, 2263; Pikart, WM 1957, 1238; Baumbach-Hopt, HGB, BankGesch (7) A/6; Hopt/Mülbert, Vorbem. zu § 607 BGB, Rn. 506; Hopt, S. 393 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 19, 32; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 2 Rn. 2; Hellner/Steuer-Lwowski/Roth, BuB, Rn. 2/2 ff.; Raiser, S. 135 (145); P. Ulmer, S. 316 ff.; Schwark, ZHR 151 (1987), 325 (329); Rümker, ZHR 147 (1983), 27; Bunte, WM 1983, 430; Fuchs, passim; Häuser, S. 1317 (1336); Staudinger-Martinek, BGB, Stand 2006, § 675 Rn. B 27; MünchKommBGB-Heermann, § 675 Rn. 51; Palandt-BGB-Sprau, § 675 Rn. 9; auch nach der Entscheidung des BGH Claussen, § 1 Rn. 200; Köndgen, NJW 2004, 1288, 1289; Roth, WM 2003, 480 (482)). Dies komme insbesondere in der üblichen Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken oder der Sparkassen zum Ausdruck, die eben nicht nur Bestimmungen über einzelne Bankgeschäfte enthielten, sondern auf die gesamte Geschäftsverbindung ausgerichtet seien, ohne sich jedoch darin zu erschöpfen. Ein solcher
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„allgemeiner Bankvertrag“, der von den im Einzelnen abzuschließenden Bankgeschäften zu unterscheiden ist, differenziert also die ohnehin schon vielschichtige Vertragstruktur auch einfacher Bankgeschäftstypen, wie beispielsweise den „Kontovertrag“ (dazu Mülbert, FS Kümpel, S. 395), weiter aus. Er hat zwar keine primären Hauptleistungspflichten zum Gegenstand, ist aber wohl die Rechtsgrundlage für sekundäre Schutz- und Verhaltenspflichten, und zwar sowohl zu Gunsten der Bank als auch des Kunden, für das Kreditinstitut steht insbesondere die Pflicht zur Verschwiegenheit (sog. Bankgeheimnis) im Vordergrund. Zu Gunsten eines „allgemeinen Bankvertrages“ hat sich in jüngerer Zeit auch nach der Entscheidung des BGH insbesondere Hopt mit Rücksicht auf die rechtsgeschäftliche Privatautonomie ausgesprochen, die es als selbstverständlich erscheinen lasse, dass Bank und Kunde ihre Geschäftsverbindung in einem solchen Bankvertrag als Grund und Rahmen für später abzuschließende einzelne Geschäfte ausgestalten können. Der Gesetzgeber habe den Grund- oder Rahmenvertrag als zivilrechtliche Rechtsfigur in § 104 Abs. 2 InsO ausdrücklich anerkannt und auch Nr. 1 Abs. 1 AGB der Sparkassen deute mit der folgenden Formulierung darauf hin: „Die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und der Sparkasse ist durch die Besonderheiten des Bankgeschäfts und ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt“. Es könne nur fraglich sein, ob die Parteien einen solchen Vertrag im Einzelfall tatsächlich gewollt haben, weshalb gegen den Bankvertrag nicht überzeugend eingewandt werden könne, Bank und Kunde würden nicht stets einen Bankvertrag vorweg schließen. Von einem „Aus für die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag“ kann deshalb nach Hopt keine Rede sein. Die Frage nach der Existenz oder Nichtexistenz eines allgemeinen Bankvertrages sei nicht richtig gestellt. Anknüpfungspunkt für die Begründung eines allgemeinen Bankvertrages sei die Feststellung des rechtlichen Gestaltungswillens von Bank und Kunde, der nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln sei, den der Kunde zur Aufnahme der Beziehung zu der Bank gerade abschließt. (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 15, 19f., 53; Baumbach/ Hopt, HGB, BankGesch (7) A/6; Lang, BKR 2003, 227 (230); Ebenroth/Boujong/JoostThessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 11; Kilgus, BB 2002, 2567).
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Ob im einzelnen Fall, wenn der Kunde einen Girovertrag mit entsprechender Kontoeröffnung vereinbart oder einen Krediteröffnungsvertrag schließt, zusätzlich auch ein Bankvertrag zustande kommt, wird folgerichtig als eine Frage der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) angesehen. Insoweit entspricht es nach Hopt typischerweise dem Interesse des Kunden, dass die Bank über das konkrete Geschäft hinaus seine Interessen wahrt, z. B. das Bankgeheimnis beachtet, ihm im Rahmen normaler Bankgeschäfte zur Verfügung steht und ihn bei der Verhandlung über künftige Einzelgeschäfte nicht schädigt oder dafür haftet. Und die Bank ihrerseits bringt zum Ausdruck, dass sie sich diesen Erwartungen nicht verschließt, was beispielsweise in Nr. 2 Abs. 2 der AGB der Banken sichtbar wird, in dem sie die Wahrung des Bankgeheimnisses auch über das konkrete Geschäft hinaus verspricht oder wenn Nr. 1 Abs. 1 AGB der Sparkassen betont, die Geschäftsverbindung werde durch ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 22; ebenso Claussen, FS Peltzer, S. 55 (66); Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 11). Zu dem Gegenargument, es liege nicht im Interesse der Banken, sich in dieser Weise bereits über das aktuelle Geschäft hinaus rechtlich zu verpflichten, wird darauf verwiesen, die Banken würden die Erwartungshaltung ihrer Kunden kennen und diese als in ihrem Geschäftsinteresse liegend gerne hinnehmen (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 22).
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Wenn ferner gegen den Bankvertrag angeführt wird, die Parteien setzten keine Rechtsfolge in Geltung, weil sie die Geschäftsverbindung jederzeit abbrechen könnten (so Ca-
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naris, Anm. 4), ist aus heutiger Sicht einzuwenden, dass die Bank nach Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist, nur unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist jederzeit kündigen kann. Nur der Kunde kann allerdings nach Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Vor allem spricht es nicht gegen einen Vertragsschluss, dass ein daraus entstandenes Schuldverhältnis jederzeit beendet werden kann. Entscheidend ist, ob inhaltlich Rechte und Pflichten vereinbart sind, die so lange bestehen, bis das vertragliche Schuldverhältnis, sei es auch ohne Kündigungsfrist, beendet wird. Im Übrigen wirft die Gegenansicht die Frage auf, was nach Nr. 18, 19 AGB der Banken eigentlich gekündigt werden kann und muss, falls ohnehin keine Bindung besteht? 19
Dass die aus dem allgemeinen Bankvertrag folgenden Schutzpflichten sich ebenso gut mit Hilfe eines gesetzlichen Schuldverhältnisses (Lehre von der Geschäftsverbindung oder der Vertrauenshaftung) erklären lassen (dazu Rn. 41), ist sachlich belanglos. Entscheidend ist, ob der Kunde solche Pflichten von seinem Vertragspartner erwartet, es also als Vertragsbestandteil ansieht und die Bank dies ebenfalls so betrachtet oder jedenfalls den Kunden in der Erwartung belässt (§§ 133, 157 BGB) (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 23).
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2. Gegner des „allgemeinen Bankvertrages“. Andere Autoren lehnen die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag grundsätzlich ab (vgl. nur Canaris Rn. 2 ff.; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. I/7; Schwark, S. 100 ff.; Altjohann, 1962). Es ist sogar von dem „Gespenst“ des allgemeinen Bankvertrages die Rede (so Reichwein, SchwAG 1987, 18 (21); ferner Guggenheim, S. 11: „wirklichkeitsfremd“). Gegen einen „allgemeinen Bankvertrag“ spreche, dass er, abgesehen von den durch ihn begründeten Verhaltenspflichten, „keinen materiellen Inhalt“ hat; denn weder verpflichte er den Bankkunden, bestimmte Bankgeschäfte abzuschließen, noch verpflichte er die Bank, einem derartigen Abschluss zuzustimmen (so Werner, ZBB 1990, 236 (238)). Mit der bloß einverständlichen Herstellung einer Geschäftsverbindung werde deshalb keine „Rechtspflicht in Geltung gesetzt“ und es würden somit die Voraussetzungen des allgemeinen Vertragsbegriffes verfehlt. Auch im bankgeschäftlichen Verkehr gelte mit Blick auf die Geschäftsverbindung die allgemeine Regel des § 362 Abs. 1 HGB, nach der ein Schweigen des Kreditinstituts auf einen Vertragsantrag des Kunden über eine Geschäftsbesorgung als Annahme gilt. Damit werde dem Schutzbedürfnis eines Bankkunden im Rahmen einer Geschäftsverbindung ausreichend Rechnung getragen (MünchKommHGB-Hadding/Häuser, ZahlungsV Rn. A 152; Balzer, BKR 2002, 1092 (1094)).
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Da freilich die schützwürdigen Interessen, denen der allgemeine Bankvertrag Rechnung tragen will, nicht in Frage gestellt werden, liegt der Schwerpunkt der Argumentation der Gegner in der alternativen Begründung der meisten Ergebnisse, die auch mit der allgemeinen Annahme des Bankvertrages erreicht werden sollen, und zwar mittels der Lehre von der Geschäftsverbindung und teilweise unter zusätzlicher Heranziehung der Lehre von der Vertrauenshaftung (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 25).
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3. Vertragstyp des „allgemeinen Bankvertrages“. Nach der Lehre von einem „allgemeinen Bankvertrag“ ist er schuldvertraglich als ein Dienstvertrag, der auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet ist (§§ 675 Abs. 1, 611 Abs. 1 BGB), zu qualifizieren, denn die Bank verspricht dem Kunden, ihm für die Besorgung der allgemeinen Bankgeschäfte zur Verfügung zu stehen. Der Bankvertrag ist also kein untypischer Vertrag (kein Vertrag sui generis), sondern verpflichtet zur interessewahrenden Besorgung von Bankgeschäften unterschiedlichen Vertragstyps für den Kunden; denn die einzelnen parallelen Bankge-
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schäfte sind ganz unterschiedlichen Vertragstypen wie beispielsweise dem Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB), dem Kauf-, Dienst- oder Werkvertrag (§§ 433 ff., 611 ff. oder 631 ff.) zuzuordnen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 32; Baumbach/Hopt, HGB, BankGesch (7) A/6; ferner schon Raiser, S. 145; Haupt, S. 43 (45 f.); Ulmer, S. 318). 4. Das Verhältnis des allgemeinen Bankvertrages zu den einzelnen Bankgeschäften. Die Geschäftsverbindung auf Grund des Bankvertrages ist also von den einzelnen abzuschließenden Bankgeschäften zu unterscheiden. Denn anknüpfend an die Präambel der AGB der Banken aus dem Jahre 1993 wird der wesentliche Inhalt des allgemeinen Bankvertrages nach wie vor darin gesehen, dass Bank und Kunde eine „Geschäftsverbindung“ eingehen und die Bank den Kunden ihre Geschäftseinrichtungen zur Erledigung verschiedenartiger Aufträge zur Verfügung stellt (z. B. Liesecke, WM 1959, 614). Im Verhältnis zu den einzelnen Bankgeschäften kommt es mit Rücksicht auf die Kennzeichnung des Bankvertrages als Grund- oder Rahmenvertrag zu einer Aufteilung der vertraglichen Regelungsmaterie (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 33; Baumbach/Hopt, HGB, BankGesch (7) Rn. A/6). Soweit einzelne Bankgeschäfte nicht nur ein Dauerschuldverhältnis begründen, sondern ihrerseits als Grund- oder Rahmenverträge zu qualifizieren sind, ist davon auszugehen, dass die Parteien nicht zwei Rahmenverträge, sondern einen einheitlichen Rahmenvertrag abschließen wollen. Dies gilt etwa für den Krediteröffnungsvertrag, durch den der Kreditgeber sich zur Kreditgewährung bis zu einer bestimmten Höhe (Kreditrahmen) verpflichtet. Der Vertrag gibt dann nicht nur den Rahmen für die einzelnen Kreditverträge, sondern auch für weitere Bankgeschäfte ab. Soweit dabei Vertragselemente unterschiedlicher Typen kombiniert werden – für den Krediteröffnungsvertrag je nach dem versprochenen Kredit bereits Elemente des entsprechenden Vertragstyps (§§ 488 Abs. 1, 675 Abs. 1, 433 Abs. 1 BGB, Garantievertrag), für den Bankvertrag §§ 675 Abs. 1, 611 Abs. 1 BGB –, ist dies unproblematisch (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 38). a) Zustandekommen. Die Vorstellung vom Bankvertrag als Grund- oder Rahmenvertrag legt es an sich nahe, dass er zeitlich vor dem ersten einzelnen Bankgeschäft zustande kommt. Dies wird im Einzelfall nur möglich sein, wenn etwa die Bankverbindung zwar aus Anlass eines konkreten Bankgeschäftes begründet wird, der endgültige Abschluss desselben, etwa die Einholung einer Bürgschaft oder des Darlehensvertrag noch von weiteren Umständen, beispielweise der Prüfung einzuräumender Sicherheiten, abhängt. Üblicherweise wird der Bankvertrag jedoch zusammen mit dem eines einzelnen Bankgeschäftes geschlossen, so wenn ein Girovertrag abgeschlossen oder ein Kredit gewährt wird. Gleichwohl ist auch hier zwischen dem Rahmenverhältnis und dem einzelnen Bankgeschäft rechtlich zu unterscheiden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 34). Zu seiner Wirksamkeit bedarf es keines schriftlichen Antrags und auch nicht der Ausfüllung von Formblättern (so BGH WM 1958, 589 (599); Ebenroth/Boujong/JoostThessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 14). b) Abschlusspflichten der Bank bei „neutralen“ Geschäften. Die Bank ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Grund des allgemeinen Bankvertrages im Sinne eines verpflichtenden Vorvertrags einzelne Bankverträge zu schließen. Etwas anderes wäre mit der Vertragsabschlussfreiheit unvereinbar. Ein Kontrahierungszwang beispielsweise bei Krediten an Personen, welche die bonitätsmäßigen Voraussetzungen dafür nicht erfüllen, oder bei einer Bürgschaft für einen nicht solventen Kunden wäre ökonomisch unsinnig (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 27 ff.; Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 17).
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Zu einem Bankvertrag steht es freilich in Widerspruch, dass die Bank im Rahmen der bestehenden Bankverbindung bei so genannten neutralen Geschäften, beispielsweise der Errichtung eines Girokontos oder der Besorgung von Wertpapiergeschäften, ein Angebot des Kunden beliebig abweisen kann. Man wird annehmen können, dass die Bank dem Kunden im Bankvertrag ausdrücklich oder konkludent verspricht, ihm für seine Bankgeschäfte im Rahmen der Besonderheiten des Bankgeschäftes und in einem besonderen Vertrauensverhältnis zur Verfügung zu stehen und dabei seine Aufträge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ausführt (Nr. 1 Abs. 1 AGB-Sparkassen). Die beliebige Ausschließung eines Kunden, auch von neutralen Bankgeschäften, wäre mit dem Bankvertrag als Interessewahrungs- und Vertrauensverhältnis unvereinbar (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 28; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 2 Rn. 20; Ebenroth/ Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 17). Denn im Bankvertrag als Interessewahrungsvertrag (zutreffend OLG Frankfurt WM 1988, 1439 (1440)) vereinbaren Bank und Kunde, die Geschäftsbeziehung als ein Vertrauensverhältnis zu behandeln. Die Bank verspricht dem Kunden, seine Interessen zu wahren, soweit das der Bankverbindung oder der Stellung der Bank entspricht und mit der Wahrung ihrer eigenen Interessen vereinbar ist.
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Es räumen auch Gegner des allgemeinen Bankvertrages ein, dass die Bank in besonderen Fällen aus der Geschäftsverbindung verpflichtet sein kann, ihr angetragene Geschäfte zu übernehmen (vgl. Kümpel, Rn. 2.812; Canaris, Anm. 9 und Anm. 1271, Anm. 1840, 1843). Es wäre aber nicht folgerichtig, die Interessenwahrung und das Vertrauen nur auf die jeweils einzelnen Bankgeschäfte zu beschränken. Die Bank darf bei Fortbestehen der Geschäftsbeziehung den Bankkunden nicht nach freiem Belieben oder willkürlich und ohne eigenes Interesse von ihren Bankdienstleistungen ausschließen. Wenn die Bank den Kunden abweisen will, muss sie vielmehr die gesamte Geschäftsverbindung, also den Bankvertrag beenden, was sie heute jederzeit unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist kann (Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken; Nr. 26 Abs. 1 Satz 2 AGB-Sparkassen) (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt,§ 1 Rn. 29).
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c) Gleichbehandlungspflicht der Bank bei „neutralen“ Geschäften. Ebenso wie Banken auf Grund des Bankvertrages einem punktuellen Abschlusszwang unterliegen, gilt für sie auch eine inhaltliche Beschränkung mit Rücksicht auf eine bankvertraglich vereinbarte Gleichbehandlungspflicht hinsichtlich „neutraler“ Geschäfte. Aus denselben Gründen kann sie im Massengeschäft nicht einzelne Kunden willkürlich anders behandeln als alle anderen. Mit Rücksicht auf die Vertragsinhaltsfreiheit ist sie selbstverständlich nicht verpflichtet, jedem Kunden im Wettbewerb dieselben Konditionen zu gewähren. Aber der Kunde hat beispielsweise bei einer allgemeinen Gebührensenkung oder einer Änderung der Geschäftsbedingungen zu Gunsten der Kunden Anspruch darauf, dass diese auch ihm angeboten wird. Er braucht, wenn nichts anderes abgesprochen ist, nicht damit zu rechnen, dass die Bank ihn bei Bankdienstleistungen, die sie im Massengeschäft zu üblichen Entgelten und Bedingungen erbringt, willkürlich anders behandelt (§§ 133, 157 BGB) (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 20; im Ergebnis ebenso Canaris, Anm. 121). Dies folgt aus einer rahmenvertraglichen Absprache für die gesamte Geschäftsführung. Die Bank kann sich dem nur entziehen, wenn sie die Interessewahrung insgesamt und unter Einhaltung der vereinbarten Frist zu Ende bringt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 30).
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d) Rechtswirksamkeit. Bankvertrag und einzelnes Bankgeschäft sind grundsätzlich unabhängig voneinander rechtswirksam. Der § 139 BGB gilt im Verhältnis der Geschäfte zueinander nicht (Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 14). Ist der Bankvertrag wirksam, kann beispielsweise gleichwohl ein einzelner Darlehensvertrag wegen sittenwidriger Höhe der Zinsen oder sonstiger Vertragsgestaltung nichtig sein.
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§ 2 Geschäftsbeziehung und Bankvertrag
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Diese Sittenwidrigkeit wirkt sich nicht auf den Bankvertrag aus, was im Einklang mit den Interessen des Kunden liegt. Das gilt auch in dem seltenen Fall, dass einzelne Bankgeschäfte formbedürftig sind (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 35). Umgekehrt lässt die Nichtigkeit des allgemeinen Bankvertrages gewöhnlich die Wirksamkeit des einzelnen Bankgeschäftes unberührt, so wenn das einzelne Bankgeschäft erst später abgeschlossen wird, beispielsweise ein Minderjähriger inzwischen volljährig geworden ist, oder wenn hinsichtlich des Bankvertrages, aber nicht des Darlehensvertrages ein Dissens vorliegt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 36). e) Leistungsstörungen und Beendigung. Auch hinsichtlich der Leistungsstörungen und der Beendigung der Vertragsverhältnisse ist zwischen Bankvertrag und einzelnen Bankgeschäften zu unterscheiden. Die Leistungsstörungen wirken sich zunächst nur in dem rechtlichen Verhältnis aus, in dem sie eingetreten sind. Um sie auch auf das jeweils andere Verhältnis zu erstrecken, muss dies besonders begründet oder vereinbart werden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 39).
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Auch bei der Kündigung ist zwischen einzelnen Geschäftsbeziehungen und dem allgemeinen Bankverhältnis zu trennen. Wird ein einzelnes Geschäftsverhältnis gekündigt, so berührt dies nicht ohne weiteres das allgemeine Bankverhältnis. Selbst bei außerordentlicher fristloser Kündigung des allgemeinen Bankvertrages wird nicht automatisch auch das einzelne Bankgeschäft, beispielsweise ein gewährter Kredit, zum gleichen Zeitpunkt beendet (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 40).
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5. Allgemeine Verhaltenspflichten der Bank und des Kunden. a) Bank. Als unmittelbare Wirkungen des allgemeinen Bankvertrages sind vor allem allgemeine Schutz- und Verhaltenspflichten seitens der Bank typisch, die sich ergeben, falls er wirksam zu Stande gekommen ist (ebenso BGH WM 2004, 1237, 1238), und nicht erst aus einem vorvertraglichen Schutz- und Schuldverhältnis, der Geschäftsverbindung oder dem Vertrauen als Grundlage einer Vertrauenshaftung. Aus diesem Vertrauensverhältnis ergibt sich in erhöhtem Maße die Verpflichtung zur Wahrung von Treu und Glauben, wovon nicht nur das einzelne Geschäft, sondern der allgemeine Bankvertrag beherrscht wird. Diese Nebenpflichten stehen neben den eigentlichen vertraglichen Pflichten und prägen wie diese den Vertragsinhalt. Im Vordergrund stehen die an anderer Stelle behandelten allgemeinen Verhaltenspflichten der Bank, z. B. Aufklärungs-, Warn-, Auskunfts- und Beratungspflichten. Die wichtigsten dieser Pflichten sind das Bankgeheimnis (Rn. 35) und allgemeine Aufklärungspflichten der Bank.
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b) Kunde. Die Pflichten des Kunden aus dem allgemeinen Bankvertrag stehen nicht so sehr im Vordergrund. Aber auch den Kunden können bestimmte Verhaltenspflichten gegenüber der Bank treffen, beispielsweise die Pflicht, die Gefahren von Fälschung, Verfälschung und betrügerischen Manipulationen nach Maßgabe seiner Einsicht soweit wie möglich auszuschalten. In den AGB-Banken sind z. B. die Pflicht zur Überprüfung der Rechnungsabschlüsse (Nr. 7 Abs. 2 AGB-Banken) oder die Verpflichtung zur Erteilung von klaren und eindeutigen Aufträgen (Nr. 11 Abs. 2 AGB-Banken) geregelt, von denen anzunehmen ist, dass sie auch ohne die ausdrückliche Erwähnung in den AGB gelten würden. Auch sonst müssen die Kunden im Interesse der Bank ein gewisses Maß an Kontrolle der im Verkehr mit der Bank anfallenden Unterlagen, insbesondere der ihm in den Tagesauszügen mitgeteilten Kontobewegungen und Kontostände aufbringen (Häuser, S. 1317 (1344)).
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6. Bankgeheimnis. Aus dem Bankvertrag schuldet die Bank auch ohne ausdrückliche Vereinbarung die umfassende Verschwiegenheitspflicht (vgl. zu Datenschutz und Bankgeheimnis ausführlich § 5 und § 6). Deshalb überzeugt die Behauptung nicht, Schutz-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
pflichten würden sich schon aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis (Rn. 41) ergeben und könnten nicht Inhalt des Bankvertrages sein; denn gerade das Bankgeheimnis, das von den Gegnern des Bankvertrages (auch) als gesetzliche Schutzpflicht angesehen wird, zeigt, dass die Frage zwischen Bank und Kunden vertraglich geregelt werden kann. Das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden wird auch als „besonderes Vertrauensverhältnis“ umschrieben; die Bank ist deshalb ihrem Kunden „vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet über ihren Geschäftsverkehr mit ihm und über alle Angelegenheiten, die aus diesem Anlass zu ihrer Kenntnis gelangen“ (so RG, Bank-Archiv XXXIV (1934), 326). Dieses Bankgeheimnis findet seine Rechtsgrundlage „in vertraglichen (oder vorvertraglichen) Beziehungen zu der Bank“; es gilt als „selbstverständlicher Bestandteil des Bankvertrages auch nach Beendigung der vertraglichen Beziehungen“ (BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 = ZIP 2006, 317 = DB 2006, 607 = BKR 2006, 103 = JZ 2007, 148 m. Anm. v. Eckl, JR 2007, 157; Cosack/Enders, BKR 2006, 116; Ehricke, ZIP 2006, 925; Fischer, DB 2006, 598; Höpfer/Seibl, BB 2006, 673; Kort, NJW 2006, 1098; Segna WuB I B 2 – 3.06; Spindler, JZ 2006, 741; Lang, ZBB 2006, 115 (119); so vorher schon Nobbe, WM 2005, 1537 (1539); BGH DB 1953, 1031 = BB 1953, 993; ferner BGH WM 1973, 892 (893 f.); OLG Karlsruhe WM 1971, 486 = NJW 1971, 1042). Es handelt sich um eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben und ist selbst dann zu wahren, wenn es zu einem einzelnen Geschäft gar nicht kommt. Unterfallen Äußerungen dem Schutzbereich des Bankgeheimnisses, unterliegen sie dem Schutz nebenvertraglicher auf § 280 Abs. 1 BGB gründender Interessewahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten, von denen das Bankgeheimnis eine besondere Ausprägung darstellt (BGHZ 166, 84: 3. Leitsatz; ebenso BGH NJW 2007, 2106 = MDR 2007, 786 = DB 2007, 793 = ZIP 2007, 619 = BB 2007, 619, m. Anm. v. Büttner, BB 2007, 798; Cahn WuB I B 2 – 1.07; Lieth, BKR 2007, 198; Möhlenkamp, BB 2007, 1126; Weber/Bulach, EWiR 2007, 267). Grundrechtlich ist das Bankgeheimnis als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 und 2 Abs. 1 GG) verbürgt (BGHZ 166, 84; BGH NJW 2004, 762; BGH NJW 1999, 2893; Nobbe, WM 2005, 1537 (1538)). Sein Inhalt und Umfang sind in Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken umschrieben. 36
Das Bankgeheimnis soll die berechtigten Interessen des Bankkunden an der Geheimhaltung von Tatsachen wahren, die der Bank im Rahmen der Geschäftsverbindung zur Kenntnis kommen (östOGH, ÖBA 1988, 1021 (1022)). Es werden alle Tatsachen erfasst, die der Kunde geheim zu halten wünscht (BGHZ 27, 241 (246) = WM 1958, 776). Hierzu gehören z. B. auch der Umfang des dem Kunden gewährten Kredits und die von diesem hierfür gegebenen Sicherheiten, „überhaupt alle Verhältnisse des Kunden, deren Bekanntwerden ihm nachteilig werden kann (so RG, Bank-Archiv XXXIV (1934), 326; ferner RGZ 126, 50 (52) = Bank-Archiv XXIV, 256; RG, Bank-Archiv XIII, 309; RGZ 19, 103 (104)).
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Ebenso wie den Umfang markiert in erster Linie das Einverständnis des Bankkunden auch die Grenzen des Bankgeheimnisses (BGH WM 1978, 1038 (1041); BGH WM 1973, 164 (166); WM 1971, 817 (818); schon RGZ 139, 103). Eine allgemeine Schranke findet das Bankgeheimnis insbesondere dort, wo „höhere Interessen der Allgemeinheit“ eine Offenbarung erfordern (vgl. BVerfGE 118, 168 = ZIP 2007, 1356 = WM 2007, 1360 = NJW 2007, 2464 m. Anm. v. Erm/Glatzek, EWiR 2008, 189; Geschwandtner/Lichtinghagen, WuB I L 1 § 24c KWG 1.08; Götzenberger, StB 2007, 425; Wenner, SozSich 2007, 316). Vgl. dazu auch Göres, NJW 2005, 253; Hamacher, DStR 2006, 633; Maidorn, NJW 2006, 3752; zu nachrichtendienstlichen Abfragen Huber, NJW 2007, 881 und Abfragen im Rahmen europäischer Rechtshilfe Kutzner, DStR 2006, 639); ein Kreditinstitut wird ferner ausnahmsweise auch bei „einem überwiegenden eigenen Interesse“ von der Verschwie-
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genheitspflicht befreit, wenn ganz besondere Umstände vorliegen. Erforderlich ist immer eine „pflichtgemäße Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen (so RG, Bank-Archiv XXXIV (1934), 326). Dies gilt auch bei einem Konflikt zwischen einer Aufklärungspflicht des Kreditinstituts gegenüber einem anderen Kunden und der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses; auch hier hat eine Güterabwägung stattzufinden. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang die aufklärungspflichtige Bank gezwungen wäre, Einzelheiten ihrer Geschäftsverbindung mit einem anderen Kunden und über dessen Vermögenslage zu offenbaren (BGH, WM 1991, 85 (86)). 7. Beendigung des allgemeinen Bankverhältnisses. a) Kündbarkeit nach Nr. 18 und 19 AGB-Banken. Eine Kündigung kann sich nach Nr. 18 und 19 AGB-Banken auf einzelne Geschäftsbeziehungen oder auf die „gesamte Geschäftsverbindung“ beziehen. Die gesamte Geschäftsverbindung meint das auf Grund des allgemeinen Bankvertrages zustande gekommene Rechtsverhältnis. Dieses allgemeine Bankverhältnis kann der Kunde nach Nr. 18 AGB-Banken jederzeit und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ebenso kann die Bank nach Nr. 19 AGB-Banken das allgemeine Bankverhältnis jederzeit kündigen, allerdings nur unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist.
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b) Beendigung durch Tod des Kunden. Durch Tod des Kunden erlischt der allgemeine Bankvertrag nicht. Der Bankvertrag wird vielmehr mit den Erben fortgesetzt. Der Erbe wird z. B. Kontoinhaber. Der Anspruch auf Geheimhaltung und die Befugnis zur Entbindung gehen beim Tod des Kunden auf den Erben über (BGHZ 107, 104 (108) = WM 1989, 518). Dieser wird „Herr des Bankgeheimnisses“. Die Bank ist berechtigt, die Vorlage einer Erblegitimation zu verlangen (Nr. 5 Satz 1 AGB-Banken).
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c) Das Bankverhältnis in der Insolvenz des Kunden. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Bankvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116, 115 Abs. 1 InsO beendet (Baumbach-Hopt, BankGesch Rn. A/6; a.A.: Ebenroth/Boujong/JoostThessinga, Bd. 2 BankR Rn. I 28).
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C. Lehre vom „Vertrauensverhältnis kraft Geschäftsverbindung“
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I. Dauernde Geschäftsverbindung als gesetzliches Schuldverhältnis. Anknüpfend an Ausführungen des RG (RGZ 27, 118 (121)) über den besonderen, sich auch in rechtlich bedeutsamer Hinsicht dynamisch entwickelnden Charakter einer „dauernden Geschäftsverbindung“ wird von einer verbreiteten Meinung, die meistens dem allgemeinen Bankvertrag ablehnend gegenüber steht, das Verhältnis des Kunden zum Kreditinstitut auch ohne eine rechtsgeschäftliche Anknüpfung umfassend als ein besonderes gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten umschrieben, das zu einer Vertrauenshaftung führt. Eine solche dauernde Geschäftsverbindung wird handelsrechtlich weder als bloß tatsächliches Verhältnis noch als Vorvertrag oder Grund- oder Rahmenvertrag, sondern als gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht qualifiziert (Müller-Graff, JZ 1976, 153; Canaris, Anm. 12, 14; Karsten Schmidt, HandelsR, § 20 I 3, S. 603 ff.; Baumbach-Hopt, Vor § 343 HGB, Rn. 3). Sie ist wie ein Anbahnungsverhältnis (§ 311 Abs. 2 BGB; culpa in contrahendo) Grundlage besonderer Schutzpflichten der Parteien, die von den während der Geschäftsverbindung geschlossenen oder beabsichtigten Einzelgeschäften unabhängig sind. Die Ausarbeitung dieser Lehre im Bankrecht geht insbesondere auf Canaris zurück, der in der bloßen Aufnahme der Geschäftsverbindung zwar keine hinreichende Anknüpfung für vertragliche Vereinbarungen sieht, aber an Stelle des allgemeinen Bankvertrages mit der Aufnahme der Geschäftsverbindung ein im Einzelnen ausdifferenziertes gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht setzt, das die Grundlage für eine Ver-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
trauenshaftung bei der Verletzung der durch die Aufnahme der Geschäftsverbindung begründeten Pflichten bilde (Canaris, Rn. 21 ff.; zustimmend Kümpel, Rn. 2.808; Schwark, S. 100; ders., ZHR 151 (1987), 325 (329); Werner, ZBB 1990, 237 (238); Immenga, ZBB 1990, 44; Rümker, ZHR 147 (1983), 27 (34); ders., ZIP 1989, 199; Pleyer, WM 1989, 241). 43
Bei der Vertrauenshaftung handelt es sich um eine dritte Haftungsform neben den herkömmlichen aus vertraglicher und deliktischer Einstandspflicht, die im modernen deutschen Privatrecht eine erhebliche Bedeutung erlangt hat (grundlegend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971). Mit dieser „Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung“, die ihre Grundlage nicht im rechtsgeschäftlichen Willen, sondern in § 242 BGB findet, hat man sich ein dogmatisches Instrument geschaffen, mit dem man zwischen den Parteien, hier zwischen Bank und Kunden, sehr flexibel nach Treu und Glauben Rechte und Pflichten zuteilen kann, ohne jeweils nach einer Begründung im rechtsgeschäftlichen Willen dieser Parteien suchen zu müssen. Eben dies erklärt auch zu einem guten Teil den Erfolg dieser Lehre.
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Auch diese Theorie ist kritisch aufgenommen worden (z.B. Flume, § 10, 5, S. 13; Fikentscher, § 18 III, Rn. 59, § 27 I 3, 4, Rn. 162; van Gelder, WM 1995, 1253 (1255); Rohe, S. 133 „konturlos“). So wird darauf hingewiesen, dass weder die „Geschäftsverbindung“ noch die „Vertrauenshaftung“ eine hinreichende Präzision besitzen, die einen zusätzlichen Erklärungswert gegenüber der anerkannten Haftung aus c.i.c. besitze oder weitergehende Ergebnisse liefere (so Heymann-Horn, Anh. § 372 HGB Rn. I/8; dazu kritisch Peters, WM 1990, 1310; umfassender Überblick bei Rümker, ZHR 147 (1983), 27). Ferner wird gefragt, wie gerade ein „gesetzliches Schuldverhältnis“ das Rechtsverhältnis zwischen Bank und Kunde ausschöpfen könne angesichts der Zurückhaltung des Gesetzgebers im Bereich des privaten Bankrechts (Claussen, FS Peltzer, S. 55 (67)).
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II. Rechtsprechung. Die allgemeinen Verhaltenspflichten der Banken werden in der Rechtssprechung meistens entweder als Nebenpflicht aus den einzelnen Bankgeschäften entnommen oder auf die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde gestützt, ohne dass auf die dogmatischen Streitfragen zum Bankvertrag näher eingegangen würde (MünchKommBGB-K. P. Berger, Vor § 488, Rn. 78). In der Rechtsprechung finden sich nicht selten alternative Formulierungen zur Charakterisierung der bankmäßigen Geschäftsverbindung auch als „vertragsähnliches Verhältnis“. Im Übrigen erschien die Haltung des BGH zwiespältig. So verteidigte er in einer Entscheidung den Standpunkt des Berufungsgerichts, es bestünde ein „gesetzliches Schuldverhältnis“ zwischen den Grundstückseigentümern und der kreditgebenden Bank des Erbbauberechtigten (BGHZ 81, 358 (360) = WM 1981, 1258, im Anschluss an GK-HGB-Canaris, Anh. § 357 Anm. 9 ff., 15 f.). Es sei nämlich möglich, dass ein Bankinstitut von Rechts wegen Schutzpflichten gegenüber dritten Personen treffen, wenn es – zumal im eigenen wirtschaftlichen Interesse – deren Vertrauen in Anspruch nimmt und ihr Dispositionen gegenüber dem Bankkunden beeinflusst.
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Zuletzt hat der BGH gegenüber der Rechtsfigur einer „vertragsähnlichen Vertrauenshaftung“ in deutlicher Zurückhaltung betont, eine derartige Bindung könne allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen bejaht werden. Andernfalls würde die im geltenden Haftungssystem bewusst gezogene Grenze zwischen vertraglichem und deliktischem Bereich weitgehend aufgehoben (BGH WM 1988, 1828 (1830); dazu Roth, WM 2003, 480, ferner BGH WM 1974, 751 = NJW 1974, 1503; Rümker, ZHR 147 (1983), 27 (33, 34)).
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III. Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung bei Unwirksamkeit des Bankvertrages. Auch die Anhänger der Lehre vom Bankvertrag übersehen nicht, dass bei Bank-
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§ 2 Geschäftsbeziehung und Bankvertrag
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geschäften tatsächlich eine laufende Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem Kunden regelmäßig besteht. Deshalb erfassen sie, wenn es beispielsweise bei Geschäftsunfähigkeit des Kunden an einem wirksamen Bankvertrag fehlt, die geschäftlichen Beziehungen zwischen Bank und Kunde rechtlich mit der Lehre von der Geschäftsverbindung und greifen in diesem Fall auf Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung zurück (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 46). Bei einem Einmalgeschäft ist Anspruchsgrundlage culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) und bei einer Geschäftsverbindung als Lückenfüllung die Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung, die danach also die Rolle einer bloßen Residualkategorie für die nicht häufigen gestörten Geschäftsverbindungen einnimmt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 53).
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
Schrifttum seit 1993 Aden, Die neuen AGB-Sparkassen, NJW 1993, 832; Becher/Gößmann, Die Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken, Sparkassen und Landesbanken, BKR 2002, 519; Bitter, Bankpraxis zwischen Recht und Wirtschaft, ZBB 2007, 237; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 2007; Clemente, Das Pfandrecht nach Nr. 21 Abs. 3 AGB-Sparkassen, ZBB 2007, 55; Danco, Neue AGB der Sparkassen und Landesbanken/Girozentrale, ZBB 2002, 136; Gößmann/Wagner-Wieduwilt/ Weber, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, WM 1993, 677 und WM 1993, 725; Hadding/Schneider, Bankgeheimnis und -auskunft, 1986; Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, Die AGB der Banken auf dem Prüfstand des AGB-Gesetzes, BB 1990, 2347; Hoeren, Die neuen AGB-Banken, NJW 1992, 3263; Koch, Neue AGB für Überweisungen, ZBB 2002, 57; Köndgen, Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1992 – 1995, NJW 1996, 558; Krings, Die Neufassung der AGBBanken, ZBB 1992, 326; Kümpel, Die begrenzte Haftung der Bank bei weitergeleiteten Kundenaufträgen, WM 1996, 1893; Merkel, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Teil II (Nr. 11–20), WM 1993, 725; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionsschutz, 2004; Roth, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480; Saenger, Ende der Unsicherheit bei den Globalsicherheiten, ZBB 1998, 174; Schebesta/Vortmann, Die neuen AGB-Banken, 1992; Sichtermann/ Kirchherr, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 3. Aufl. 1984; Sonnenhol, Änderungen der AGB- Banken zum 1. Januar 2000, WM 2000, 853; Werhahn/Schebeta, AGB der Privatbanken und Kreditgenossenschaften und Sonderbedingungen der Banken, 1995; Westermann, Fortschritte durch die neuen AGB der Banken und Sparkassen?, WM 1993, 1865; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stichwort Banken- und Sparkassen-AGB (Stand 1999); Die Sparkassen-AGB unter der Lupe des AGB-Gesetzes, BB 1993, 8. Inhaltsübersicht A. Entwicklung, Aufgaben, Bedeutung und Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Anwendungsprobleme mit Blick auf die §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 C. Grundregeln für die Beziehung zwischen Kunde und Bank (Nr. 1–6 AGB-Banken) . . . . . 6 I. Geltungsbereich und Änderungen der AGB-Banken (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 II. Bankgeheimnis und Bankauskunft (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1. Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2. Bankauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 III. Haftung der Bank (Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Haftung bei weitergeleiteten Aufträgen bzw. bei gestatteter Substitution . . . . . . . 22 3. Keine Haftung bei Störung des Betriebs (Nr. 3 III) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 4. Abweichende Regelung in Nr. 19 II AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 IV. Grenzen der Aufrechnungsbefugnis des Kunden (Nr. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 V. Verfügungsberechtigung nach dem Tod des Kunden (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 VI. Anwendbares Recht und Gerichtsstand (Nr. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 D. Kontoführung (Nr. 7–10) . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Rechnungsabschluss und Einwendungen . . 34 II. Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften (Nr. 7 III) . . . . . . . . . . . . 38
III. Storno- und Berichtigungsbuchungen der Bank (Nr. 8) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Stornorecht vor Rechnungsabschluss nach Nr. 8 I . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Berichtigungsbuchung nach Rechnungsabschluss (Nr. 8 II) . . . . . . . . 3. Zinsberechnung (Nr. 8 III 2) . . . . . . . . . 4. Nr. 8 der AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . IV. Einzugsaufträge (Nr. 9) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbehaltsgutschrift an den GläubigerKunden (Nr. 9 I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einlösung von Lastschriften und Kundenschecks (Nr. 9 II) . . . . . . . . . . . . V. Fremdwährungsgeschäfte und Fremdwährungskonten (Nr. 10) . . . . . . . . . E. Mitwirkungspflichten des Kunden . . . . . . . . . . I. Allgemeines, Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . II. Nr. 11 AGB-Banken und entsprechende Regelungen in den AGB-Sparkassen . . . . . 1. Mitteilung von Namens- und Adressänderungen bzw. Veränderungen der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klarheit von Überweisungen und Aufträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hinweis auf die Eilbedürftigkeit (Nr. 11 III) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prüfung und Einwendungen bei Mitteilungen der Bank (Nr. 11 IV) . . . . 5. Benachrichtigungspflicht beim Ausbleiben von Mitteilungen (Nr. 11 V) . . .
Casper
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
III. Abweichende Regelungen in den AGB-Sparkassen (Nr. 4, 10, 20) . . . . . . . . . 66 F. Kosten der Bankdienstleistungen (Nr. 12) . . . . 66 I. Einleitung; Inhaltskontrolle von Bankentgeltklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. Zinsen und Entgelte im Privatund Firmenkundengeschäft (Nr. 12 I und II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 III. Änderung von Zinsen und Entgelten, Kündigungsrecht (Nr. 12 III, IV) . . . . . . . . 71 IV. Auslagen der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 V. Besonderheiten bei Verbraucherkreditverträgen (Nr. 12 VI) . . . . . . . . . . . . . 74 VI. Abweichende Regelungen in Nr. 17, 18 AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . . . 75 G. Sicherheiten (Nr. 13–17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Anspruch auf Bestellung und Verstärkung von Sicherheiten (Nr. 13) . . . . . . . . . 78 1. Bestellung von Sicherheiten . . . . . . . . . . 78 2. Verstärkung von Sicherheiten bei Veränderung des Risikos . . . . . . . . . . . . 80 3. Frist für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten (III) . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Abweichungen in Nr. 22 I AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Begründung eines Pfandrechts (Nr. 14) . . . 84 1. Vereinbarung eines Pfandrechts (Nr. 14 I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Sicherungszweck (Nr. 14 II) . . . . . . . . . 86 3. Ausnahme vom Pfandrecht (Nr. 14 III) . 87 4. Zins- und Gewinnanteilsscheine (Nr. 14 IV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
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5. Abweichungen in Nr. 21 AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IV. Sicherungsrechte bei Einzugspapieren und diskontierten Wechseln (Nr. 15) . . . . . 90 V. Deckungsgrenze und Freigabeverpflichtung (Nr. 16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Der Grundsatz: Das Verbot der Übersicherung und der Freigabeanspruch nach BGHZ 137, 212 . . . . . . . 94 2. Übersicherung und Ermittlung der Deckungsgrenze (Nr. 16 I) . . . . . . . . . . . 96 3. Der ermessensunabhängige Freigabeanspruch (Nr. 16 II) . . . . . . . . . 97 4. Vorrang von Sondervereinbarungen (Nr. 16 III) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5. Nr. 22 II AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . 100 VI. Die Verwertung von Sicherheiten (Nr. 17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Kündigungsrechte des Kunden (Nr. 18) und der Bank (Nr. 19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Kündigungsrechte des Kunden (Nr. 18) . . 104 II. Kündigungsrechte der Bank (Nr. 19) . . . . 108 1. Ordentliche Kündigungsrechte der Bank (Nr. 19 I u. II) . . . . . . . . . . . . 108 2. Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (Nr. 19 III) . . . . . . . . 110 3. Abwicklung nach einer Kündigung (Nr. 19 V) . . . . . . . . . . . . . 113 III. Die Kündigungsregelung in Nr. 26 AGB-Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . 114 Einlagensicherungsfonds (Nr. 20) . . . . . . . . . 116 Sonderbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Stichwortverzeichnis Allgemeiner Bankvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Änderung der AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 f. Aufrechungsbefugnis des Kunden . . . . . . . . . . . . . 30 Auslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 – kundenfeindliche . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 17, 45, 66 – kundenfreundliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 46 Bankauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 ff. – Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 – berechtigtes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 f. – Geschäftskunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 – Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 – Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 – Privatkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 – Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 ff. – Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 – Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 – Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 - Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Berichtigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Berichtigungsbuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 47 f. Buchungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46, 51 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79, 96 Deckungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. Devisentermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 7 ff., 68
Einlagensicherungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ff. Einlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53, 55 Einzugsaufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 ff. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Erklärungsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Freigabeverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. Fremdwährungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 f. Fremdwährungskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Geltungserhaltende Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Genehmigungsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Haftung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 ff. – Mitverschulden des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . 21 – Störung des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 – Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff. – Weitergeleitete Aufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff. Hauptleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 67 Homebanking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 f., 66, 120 Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Internetbanking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 f., 120 Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 ff. Kontrollfreie Hauptleistungspflicht . . . . . . . . . . 6, 67 Kosten der Bankleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . 67 ff. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ff. – außerordentliche . . . . . . . . . . . . . . 106, 110 ff., 114 – der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 ff.
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
– des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ff. – gesetzliche Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . 107 – Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 – Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . 106, 111 f., 114 – ordentliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104, 108 f. Lastschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 ff., 55 Leistungsbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 69 f. Legitimation des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Mitverschulden des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Mitwirkungspflichten des Kunden . . . . . . . . . . . 58 ff. – Änderung der persönlichen Angaben . . . . . . . 59 f. – Eilbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 – Klarheit von Aufträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 – Kontrollpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 – Rügepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 – Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Preis- und Leistungsverzeichnis . . . . . . . . . 57, 67 f. Preisnebenabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 67 Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Rationalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Rechnungsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 ff. Rechtswahlklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Salvatorische Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 ff., 90 ff. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 ff. – Anspruch auf Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 – Anspruch auf Verstärkung . . . . . . . . . . . . . . . . 80 f. – Deckungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. – Freigabeverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. – Frist zur Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
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– Haftungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 – Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101 f. – Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. Sicherungsrechte bei Einzugspapieren . . . . . . . 90 ff. – Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 – Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 – Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Sonderbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 119 f. Standardisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Stornorecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 ff., 54 Störung des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Substitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff., 56 Telefonische Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Transparenzgebot . . . . . . .6, 50, 60, 74 f., 83, 89, 110 Typisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. Überziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74, 76 Verbraucherkreditverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Verfügungsbefugnis nach Tod . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Verwertung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . 101 ff. Vorbehaltsgutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Währungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 ff. Währungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 f. Weitergeleitete Aufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff. Wechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 ff. Widerspruch gegen Lastschriften . . . . . . . . . . . 38 ff. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 37, 49, 67 ff., 75 f. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
A. Entwicklung, Aufgaben, Bedeutung und Darstellung Bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken bzw. der Genossenschaftsbanken (kurz AGB-Banken, Abdruck im Anh. zu § 3) handelt es sich um eine unverbindliche Empfehlung des Bundesverbandes Deutscher Banken bzw. des Bundesverbandes der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken an ihre Mitglieder, die fast vollständig textgleich sind. Diese werden von den einzelnen Kreditinstituten in aller Regel ohne Änderung verwandt. Ihre Geltung hängt von der Einbeziehung in den jeweiligen Vertrag mit dem einzelnen Kunden ab (Rn. 4). Die Ursprünge der AGB-Banken reichen bis in das Jahr 1937 zurück (vgl. zur Entwicklung näher Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 4 Rn. 2 ff.). Mit Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 1.4.1977 wurden die AGB-Banken grundlegend umgestaltet. Die aus heutiger Sicht bedeutendste Reform erfolgte sodann im Jahre 1993. Ziel der damaligen Neuregelung war die transparentere und kundenfreundlichere Ausgestaltung der AGB-Banken. Der Klauselumfang wurde von 47 auf 20 reduziert. Spezialmaterien, wie das Wertpapiergeschäft, das nicht von allen Bankkunden in Anspruch genommen wird, wurden in Sonderbedingungen ausgelagert. Mit Wirkung zum 1.1.2000 (dazu Sonnenhol, WM 2000, 853) und abermals zum 1.4.2002 (dazu Becher/Gößmann, BKR 2002, 519) wurden die AGB-Banken an aktuelle Entwicklungen angepasst, ohne dass jedoch die Grundkonzeption von 1993 aufgegeben worden wäre. Die Änderungen im Jahr 2002 dienten in erster Line dazu, dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und dem nunmehr in §§ 676 a ff. BGB kodifizierten Überweisungsrecht sowie der steigenden Bedeutung des elektronischen Geschäftsverkehrs Rechnung zu tragen. Daneben spielen in der Praxis die AGB-Sparkassen eine bedeutende Rolle (abgedruckt im Anhang zu § 3).
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Seit 1993 sind sie den AGB-Banken zwar weitgehend angeglichen, es bleiben aber Unterschiede im Detail wie in der Nummerierung. Auch die AGB-Sparkassen wurden 2002 angepasst (vgl. dazu Danco, ZBB 2002, 136). Die erneute Änderung zum 1. August 2005 betraf nur die Nr. 28 und trug vor allem dem Wegfall der Gewährträgerhaftung Rechnung. Ein eigenes Regelwerk hat die Postbank AG aufgestellt. 2
Die AGB-Banken dienen, wie andere Klauselwerke auch, der Standardisierung, Typisierung und Rationalisierung von Vertragsverhältnissen (statt aller Bunte, AGB-Banken Rn. 20 ff). Infolge der Dauerbeziehung zwischen Bank und Kunde kommt diesen Funktionen besondere Bedeutung zu. Eine der wichtigsten Aufgaben der AGB-Banken liegt in der Konkretisierung des Bankrechts, das im Gesetz nur unzureichend geregelt ist. Wegen der fortschreitenden Technisierung und dem Charakter des Bankgeschäfts als Massengeschäft kommt der Standardisierung und Rationalisierung zunehmende Bedeutung zu. Beide Aspekte führen zu mehr Rechtssicherheit und Transparenz und zur Kostensenkung, was sich letztlich auch im Interesse des Kunden auswirkt. Daneben dienen die AGB-Banken der Risikoabwälzung auf den Kunden und der Risikobegrenzung. Inwieweit dies zulässig ist, ist auf der Ebene der Inhaltskontrolle zu beantworten, wobei sich schematische Lösungen verbieten. Die Bedeutung der AGB-Banken ist immens. Sie ergibt sich zum einen aus der hohen praktischen Bedeutung von Bankgeschäften für das Wirtschaftsleben. Hinzu tritt eine rechtliche Komponente. Sie besteht in der weitgehenden Ausgestaltung des Bankrechts durch die Regelungen in den AGB-Banken sowie in den zahlreichen Sonderbedingungen (dazu etwa Bitter, ZBB 2007, 237 (238)).
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Die nachfolgende Darstellung erläutert in erster Linie die AGB-Banken. Dabei wird nach einem kurzen Hinweis auf den Regelungsgehalt zunächst – soweit veranlasst – dessen Vereinbarkeit mit den §§ 307 ff. BGB überprüft. Anschließend werden Anwendungsprobleme erörtert. Soweit diese jedoch in den nachfolgenden Kapiteln angesprochen sind, wird hierauf verwiesen. Auf die AGB-Sparkassen wird nur dann eingegangen, soweit sich wesentliche Abweichungen oder Ergänzungen zu den AGB-Banken ergeben. Auf die zahlreichen Sonderbedingungen (Rn. 119) wird in diesem Kapitel nur hingewiesen. Sie werden soweit erforderlich im Zusammenhang mit der jeweiligen Sachmaterie erläutert. Dies gilt auch für die Besonderen Bedingungen der Bausparkassen (Rn. 120). Außer Betracht bleiben die AGB-Postbank (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechsel- und Scheckgesetz, 23. Aufl. 2007, Anh. Bankbedingungen Nr. 4), da sie sich weitgehend mit den AGB-Banken decken. Ebenfalls nicht Gegenstand dieses Kapitels sind die zahlreichen Formularverträge für einzelne Geschäftsarten.
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B. Anwendungsprobleme mit Blick auf die §§ 305 ff. BGB Die AGB-Qualität der AGB-Banken nach § 305 I BGB ist ebenso unproblematisch wie der Vorrang der Individualabrede nach § 305 b BGB. §§ 305 ff. BGB finden über § 306 a BGB auch bei einer bankinternen Anweisung Anwendung, wenn damit die Absicht verfolgt wird, unwirksame AGB zu vermeiden (BGHZ 162, 294 (298 f.) = NJW 2005, 1645 (1646); zust. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/5; im Ergeb. auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 Rn. 68a; a. A. – als Vorinstanz – OLG Köln ZIP 2004, 1496; Borges, ZIP 2005, 185 (187 ff.); ders., BKR 2005, 225 (227 ff); Freitag, ZIP 2005, 2062 (2063 f.); Haertlein, EWiR § 306a BGB 1/05, 536; Pfeiffer, LKM 07/2005, 1 (2); Ulmer/Brandner/ Hensen-H. Schmidt, § 306a Rn. 6). Zwar handelt es sich bei diesen internen Anweisungen nicht um Vertragsbedingungen. Damit genügen sie an sich nicht den Anforderungen des § 305 I BGB. Doch sind sie geeignet, die Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle von Entgelten zu umgehen, weshalb eine Anwendung des § 306a BGB in diesem Fall auch beim AGB-Begriff gerechtfertigt ist. Eine allein auf das Wettbewerbsrecht gestützte Kontrolle
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
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einer derartigen Praxis vermag nicht zu überzeugen. Für die Einbeziehung in den Vertrag mit dem Kunden ist es ausreichend, dass die Kenntnisnahme im Wege des Aushangs oder mittels der Möglichkeit zur Einsichtnahme eröffnet wird (§ 305 II BGB). Der Kunde muss allerdings durch einen drucktechnisch deutlich gestalteten Hinweis auf den Aushang der AGB bzw. deren Auslage zur Einsicht hingewiesen werden. Bei einem Vertragsschluss über das Internet kann insofern ein gut sichtbarer Link mit der Möglichkeit zum Ausdruck ausreichen (BGH NJW 2006, 2976 (2977)). Ungenügend ist der Hinweis auf der Rückseite des Antragsformulars (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/14). Dies gilt auch dann, wenn die Seite mit dem Hinweis auf die AGB als „Seite 1“ bezeichnet wird, aber als Rückseite erscheint (OLG Nürnberg WM 1990, 1370 f.). Eine erneute Einbeziehung in jeden Einzelvertrag ist nicht erforderlich. Früher begründete man dieses Ergebnis mit der Figur eines allgemeinen Bankvertrages (so etwa noch Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 2 Rn. 1 ff.; vgl. näher zum Ganzen § 2 Rn 6 ff.). Einer Anerkennung eines allgemeinen Bankvertrages bedarf es, wie nun auch der BGH in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2002 klargestellt hat (BGHZ 152, 114), wegen § 305 III BGB nicht (zutr. HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. I/7; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB Rn. 203 ff.; Canaris, Rn. 4-11; a. A. etwa Roth, WM 2003, 480 (482 m. w. N.)). Vielmehr besteht die Möglichkeit, die AGB-Banken in die gesamte Geschäftsbeziehung mit dem Kunden dergestalt einzubeziehen, dass bei einem Dauerschuldverhältnis wie einem Giro- oder Darlehensvertrag auch solche Regelungen einbezogen werden, die für das zunächst abgeschlossene Dauerschuldverhältnis keine Bedeutung haben. In dem Giro-, Darlehensvertrag oder dem sonstigen Dauerschuldverhältnis liegt sodann zugleich eine Abrede iSd § 305 III BGB (BGHZ 152, 114). Die so einmal einbezogenen AGB gelten dann für die gesamte Geschäftsbeziehung mit dem Kunden fort. Dies wird in Nr. 1 I AGB-Banken klargestellt. Was die Auslegung der AGB-Banken anbelangt, gelten die allgemeinen zu § 305 c II BGB (§ 5 a. F. AGBG) entwickelten Grundsätze. Besonderer Hervorhebung bedarf namentlich das Zusammenspiel von kundenfeindlicher und kundenfreundlicher Auslegung bei unklaren Regelungen. Zunächst ist bei einer unklaren Regelung vom Grundsatz der kundenfeindlichen Auslegung auszugehen, da man so am ehesten zu einer unwirksamen Regelung gelangt und somit den Gedanken des Kundenschutzes verwirklicht. Erst wenn feststeht, dass eine mehrdeutige Klausel unter keinen Umständen (kundenfeindliche Auslegung) unwirksam ist, ist in einem zweiten Schritt auf die sog. kundenfreundliche Auslegung zurückzugreifen, um die dem einzelnen Kunden günstigere Auslegungsalternative zu ermitteln (vgl. näher Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/6; Ulmer/Brandner/HensenUlmer, § 305c Rn. 91 f. m.w.N.) Die zweistufige Auslegung kommt allerdings nur im Individualprozess (Rn. 121) zum Tragen, im Verbandsprozess gilt mangels Einzelfall ausschließlich die kundenfeindlichste Auslegung (Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c Rn. 93; teilw. abw. Bunte, AGB-Banken Rn. 51). Die Folgen der Unwirksamkeit einer Klausel bestimmen sich nach § 306 BGB. Diese tritt grundsätzlich ex tunc ein. Die Lücke kann außer durch das dispositive Recht bzw. durch ergänzende Vertragsauslegung ggf. auch durch eine subsidiär geltende allgemeine AGB-Klausel ausgefüllt werden. Dies hat der BGH etwa für den Fall einer unwirksamen Sicherungsübereignung eines Warenlagers angenommen, in dem er die Lücke durch die allgemeine AGB-Pfandklausel ausgefüllt hat (BGH WM 1995, 375 zu Nr. 19 II AGB-Banken 1986). Eine geltungserhaltende Reduktion dergestalt, dass die unwirksame Klausel im Wege der Auslegung auf einen noch zulässigen Gehalt reduziert wird, ist nicht angängig. Hiergegen spricht der Präventionsgedanke. Abzulehnen ist namentlich die in der Rechtsprechung des I. Zivilsenats zu beobachtende Tendenz, wonach eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduk-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
tion dann in Betracht kommen soll, wenn die AGB quasi eine „fertig bereit liegende Rechtsordnung“ bilden (so BGHZ 129, 323 (328) (AGNB); BGHZ 129, 345 (349) (ADSp)). Salvatorische Klauseln sind mit dem Transparenzgebot (Rn. 6) unvereinbar (Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 Rn. 153; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/5; Ebenroth/Boujong/Joost-Thessinga, BankR Rn I/79; in diesem Sinne wohl auch BGH NJW 2005, 2225 (2226)) und werden in den AGB-Banken seit 1984 zu Recht nicht mehr verwandt. 6
Allgemeine Kriterien für die Inhaltskontrolle der AGB-Banken haben sich bisher nicht herausgebildet. Verallgemeinernd lässt sich aber festhalten, dass die Interessenwahrungspflicht der Bank gegenüber den Belangen des Kunden eine besondere Rolle spielt. Besondere Bedeutung hat § 307 III BGB (§ 8 a. F. AGB-Gesetz) bei der Inhaltskontrolle von Entgelten erlangt. Es hat sich zu der Frage, wann eine nach § 307 III BGB kontrollfreie Hauptleistungspflicht bzw. wann eine kontrollfähige Preisnebenabrede vorliegt, zwar eine umfangreiche Kasuistik entwickelt, eine klare, generell subsumtionsfähige Linie hat sich bisher jedoch noch nicht herausgebildet (vgl. zu den Beispielen unten Rn. 67 sowie Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/105; zu den Einzelheiten unten § 13 Rn. 17 ff.; krit. dazu jüngst abermals Bitter, ZBB 2007, 237 (240 ff.)). Es ist in erster Linie darauf abzustellen, ob es sich bei der entgeltpflichtigen Leistung nicht bereits um eine dem Kunden geschuldete Leistung handelt. Besondere Bedeutung hat auch das Transparenzgebot erlangt. Es folgt aus einer Gesamtschau der §§ 305 II, 305 c, 307 BGB und besagt, dass der Verwender von AGB seine Klauseln durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar formulieren und gestalten muss (vgl. nur BGHZ 106, 42 (49)) und hat bei der Kontrolle der AGB-Banken und AGB-Sparkassen wie bei der Überprüfung von einzelnen Klauseln in Bankverträgen besondere Bedeutung erlangt. Hiernach müssen auch Nachteile und Belastungen soweit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wobei auf die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Kunden abzustellen ist (BGHZ 162, 210 (211) m.w.N.). Hervorzuheben ist insbesondere die Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von nachschüssigen Zinsberechnungsklauseln bei Annuitätendarlehen, die nicht nur an einer unzumutbaren Benachteiligung, sondern auch an ihrer Intransparenz für den Kunden gescheitert sind (BGHZ 106, 42 (47); 106, 259 (265); 112, 115 (117 ff.)). Eine besondere Hervorhebung kann jedoch bei üblicher Praxis der Regelung entbehrlich sein, wie dies für die Abgabe eines persönlichen Schuldanerkenntnisses nebst Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen bei der Bestellung einer Grundschuld als Kreditsicherheit angenommen worden ist (BGH WM 2006, 87 (88 f.).
C. Grundregeln für die Beziehung zwischen Kunde und Bank (Nr. 1–6 AGB-Banken) 1. Geltungsbereich und Änderungen dieser Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen für einzelne Geschäftsbeziehungen (1) Geltungsbereich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für die gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und den inländischen Geschäftsstellen der Bank (im Folgenden Bank genannt). Daneben gelten für einzelne Geschäftsbedingungen (zum Beispiel für das Wertpapiergeschäft, für den kartengestützten Zahlungsverkehr, für den Scheckverkehr, für den Sparverkehr, für den Überweisungsverkehr) Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, sie werden bei der Kontoeröffnung oder bei Erteilung eines Auftrages mit dem Kunden vereinbart. Unterhält der Kunde auch Geschäftsverbindungen zu ausländischen Geschäftsstellen, sichert das Pfandrecht der Bank (Nr. 14 dieser Geschäftsbedingungen) auch die Ansprüche dieser ausländischen Geschäftsstellen.
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
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(2) Änderungen. Änderungen dieser Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen werden dem Kunden schriftlich bekannt gegeben. Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. das Homebanking), können die Änderungen auch auf diesem Wege übermittelt werden, wenn die Art der Übermittlung es dem Kunden erlaubt, die Änderungen in lesbarer Form zu speichern oder auszudrucken. Sie gelten als genehmigt, wenn der Kunde nicht schriftlich oder auf dem vereinbarten elektronischen Weg Widerspruch erhebt. Auf diese Folge wird ihn die Bank bei der Bekanntgabe besonders hinweisen. Der Kunde muss den Widerspruch innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderungen an die Bank absenden. 2. Bankgeheimnis und Bankauskunft. (1) Bankgeheimnis. Die Bank ist zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis). Informationen über den Kunden darf die Bank nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. (2) Bankauskunft. Eine Bankauskunft enthält allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit; betragsmäßige Angaben über Kontostände, Sparguthaben, Depot- oder sonstige der Bank anvertraute Vermögenswerte sowie Angaben über die Höhe von Kreditinanspruchnahmen werden nicht gemacht. (3) Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankauskunft. Die Bank ist befugt, über juristische Personen und im Handelsregister eingetragene Kaufleute Bankauskünfte zu erteilen, sofern sich die Anfrage auf ihre geschäftliche Tätigkeit bezieht. Die Bank erteilt jedoch keine Auskünfte, wenn ihr eine anders lautende Weisung des Kunden vorliegt. Bankauskünfte über andere Personen, insbesondere über Privatkunden und Vereinigungen, erteilt die Bank nur dann, wenn diese generell oder im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt haben. Eine Bankauskunft wird nur erteilt, wenn der Anfragende ein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft dargelegt hat und kein Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Belange des Kunden der Auskunftserteilung entgegenstehen. (4) Empfänger von Bankauskünften. Bankauskünfte erteilt die Bank nur eigenen Kunden sowie anderen Kreditinstituten für deren Zwecke oder die ihrer Kunden. 3. Haftung der Bank; Mitverschulden des Kunden. (1) Haftungsgrundsätze. Die Bank haftet bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen für jedes Verschulden ihrer Mitarbeiter und der Personen, die sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen hinzuzieht. Soweit die Sonderbedingungen für einzelne Geschäftsbeziehungen oder sonstige Vereinbarungen etwas Abweichendes regeln, gehen diese Regelungen vor. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten (zum Beispiel durch Verletzung der in Nr. 11 dieser Geschäftsbedingungen aufgeführten Mitwirkungspflichten) zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. (2) Weitergeleitete Aufträge. Wenn ein Auftrag seinem Inhalt nach typischerweise in der Form ausgeführt wird, dass die Bank einen Dritten mit der weiteren Erledigung betraut, erfüllt die Bank den Auftrag dadurch, dass sie ihn im eigenen Namen an den Dritten weiterleitet (weitergeleiteter Auftrag). Dies betrifft zum Beispiel die Einholung von Bankauskünften bei anderen Kreditinstituten oder die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren im Ausland. In diesen Fällen beschränkt sich die Haftung der Bank auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung des Dritten. (3) Störung des Betriebs. Die Bank haftet nicht für Schäden, die durch höhere Gewalt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignisse oder durch sonstige von ihr nicht zu vertretende Vorkommnisse (zum Beispiel Streik, Aussperrung, Verkehrsstörung, Verfügungen von hoher Hand im In- oder Ausland) eintreten. 4. Grenzen der Aufrechnungsbefugnis des Kunden. Der Kunde kann gegen Forderungen der Bank nur aufrechnen, wenn seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
5. Verfügungsberechtigung nach dem Tod des Kunden. Nach dem Tod des Kunden kann die Bank zur Klärung der Verfügungsberechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder weiterer hierfür notwendiger Unterlagen verlangen; fremdsprachige Urkunden sind auf Verlangen der Bank in deutscher Übersetzung vorzulegen. Die Bank kann auf die Vorlage eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift der letztwilligen Verfügung (Testament, Erbvertrag) nebst zugehörigen Eröffnungsniederschrift vorgelegt wird. Die Bank darf denjenigen, der darin als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist, als Berechtigten ansehen, ihn verfügen lassen und insbesondere mit befreiender Wirkung an ihn leisten. Dies gilt nicht, wenn der Bank bekannt ist, dass der dort Genannte (zum Beispiel nach Anfechtung oder wegen Nichtigkeit des Testaments) nicht verfügungsberechtigt ist, oder wenn ihr dies infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt geworden ist. 6. Maßgebliches Recht und Gerichtsstand bei kaufmännischen und öffentlichrechtlichen Kunden. (1) Geltung deutschen Rechts. Für die Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden und der Bank gilt deutsches Recht. (2) Gerichtsstand für Inlandskunden. Ist der Kunde ein Kaufmann und ist die streitige Geschäftsbeziehung dem Betriebe seines Handelsgewerbes zuzurechnen, so kann die Bank diesen Kunden an dem für die kontoführende Stelle zuständigen Gericht oder bei einem anderen zuständigen Gericht verklagen; dasselbe gilt für eine juristische Person des öffentlichen Rechts und für öffentlich-rechtliche Sondervermögen. Die Bank selbst kann von diesem Kunden nur an dem für die kontoführende Stelle zuständigen Gericht verklagt werden. (3) Gerichtsstand für Auslandskunden. Die Gerichtsstandsvereinbarung gilt auch für Kunden, die im Ausland eine vergleichbare gewerbliche Tätigkeit ausüben, sowie für ausländische Institutionen, die mit inländischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder mit einem inländischen öffentlich-rechtlichen Sondervermögen vergleichbar sind. Die entsprechenden Regelungen in den AGB-Sparkassen lauten: Nr. 1. – Grundlagen der Geschäftsbeziehung. (1) Geschäftsbeziehung als Vertrauensverhältnis. Die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und der Sparkasse1 ist durch die Besonderheiten des Bankgeschäfts und ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt. Der Kunde kann sich darauf verlassen, dass die Sparkasse seine Aufträge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ausführt und das Bankgeheimnis wahrt. (2) Allgemeine und besondere Geschäftsbedingungen. Für die Geschäftsbeziehung gelten ergänzend zu den einzelvertraglichen Vereinbarungen diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Für einzelne Geschäftszweige gelten ergänzend oder abweichend besondere Bedingungen, zum Beispiel für den Überweisungsverkehr, den Scheckverkehr, für den kartengestützten Zahlungsverkehr, für den Sparverkehr, für Wertpapiergeschäfte. Diese Geschäftsbedingungen können in den Kassenräumen eingesehen werden und werden auf Wunsch zur Verfügung gestellt. Nr. 2. – Änderungen der Geschäftsbedingungen. (1) Art und Weise des Hinweises. Die Sparkasse wird den Kunden auf eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der besonderen Bedingungen oder die Einführung zusätzlicher Bedingungen unmittelbar hinweisen. Ist ein solcher Hinweis nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich, wird die Sparkasse durch deutlich sichtbaren Aushang oder Auslegung in ihren Kassenräumen auf die Änderung hinweisen. 1
Amtl. Anm.: In der Fassung der AGB der Landesbanken/Girozentralen wird die Bezeichnung „Sparkasse“ jeweils durch den Begriff „Bank“ ersetzt.
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(2) Genehmigung der Änderung. Ist der Hinweis erfolgt, so gilt die Änderung als genehmigt, wenn der Kunde ihr nicht binnen sechs Wochen schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (zum Beispiel Homebanking), auf diesem Wege widerspricht. Die Sparkasse wird dann die geänderte Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die geänderten besonderen Bedingungen bzw. die zusätzlich eingefügten Bedingungen der weiteren Geschäftsbeziehung zugrunde legen. Die Sparkasse wird den Kunden bei der Bekanntgabe der Änderung auf die Folgen besonders hinweisen. Die Frist ist gewahrt, wenn der Widerspruch innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe abgesandt worden ist. Nr. 3. – Bankauskünfte. (1) Inhalt von Bankauskünften. Bankauskünfte sind allgemeingehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse von Kunden, deren Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit. Betragsmäßige Angaben über Kontostände, Sparguthaben, Depot- oder sonstige dem Kreditinstitut anvertraute Vermögenswerte sowie Kreditinanspruchnahmen werden nicht gemacht. (2) Voraussetzungen für die Auskunftserteilung. Die Sparkasse darf Bankauskünfte über juristische Personen und im Handelsregister eingetragene Kaufleute erteilen, sofern sich die Anfrage auf deren geschäftliche Tätigkeit bezieht und der Sparkasse keine anders lautende Weisung des Kunden vorliegt. In allen anderen Fällen darf die Sparkasse Bankauskünfte nur erteilen, wenn der Kunde dem allgemein oder im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt hat. Bankauskünfte erhalten nur eigene Kunden sowie andere Kreditinstitute für deren eigenen Zwecke und die ihrer Kunden; sie werden nur erteilt, wenn der Anfragende ein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft darlegt. (3) Schriftliche Bestätigung. Bei mündlichen Auskünften über Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit behält sich die Sparkasse eine unverzügliche schriftliche Bestätigung vor, deren Inhalt von diesem Zeitpunkt an maßgeblich ist. Nr. 5. – Legitimationsurkunden. (1) Erbnachweise. Nach dem Tode des Kunden kann die Sparkasse zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder ähnlicher gerichtlicher Zeugnisse verlangen; fremdsprachige Urkunden sind auf Verlangen der Sparkasse mit deutscher Übersetzung vorzulegen. Die Sparkasse kann auf die Vorlegung eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des Kunden sowie der Niederschrift über die zugehörige Eröffnungsverhandlung vorgelegt wird. (2) Leistungsbefugnis der Sparkasse. Die Sparkasse ist berechtigt, auch die in Urkunden nach Absatz 1 Satz 2 als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichneten Personen als Berechtigte anzusehen, insbesondere sie verfügen zu lassen und mit befreiender Wirkung an sie zu leisten. Dies gilt nicht, wenn der Sparkasse die Unrichtigkeit oder Unwirksamkeit dieser Urkunden bekannt oder infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt geworden ist. (3) Sonstige ausländische Urkunden. Werden der Sparkasse ausländische Urkunden als Ausweis der Person oder zum Nachweis einer Berechtigung vorgelegt, so wird sie prüfen, ob die Urkunden zum Nachweis geeignet sind. Sie haftet jedoch für deren Eignung, Wirksamkeit und Vollständigkeit sowie für deren richtige Übersetzung und Auslegung nur bei Fahrlässigkeit oder wenn die Urkunde insgesamt gefälscht ist. Im vorstehenden Rahmen kann die Sparkasse die in den Urkunden als Berechtigte bezeichneten Personen als berechtigt ansehen, insbesondere sie verfügen lassen und mit befreiender Wirkung an sie leisten. Nr. 6 – Rechtswahl, Gerichtsstand, Erfüllungsort. (1) Deutsches Recht. Auf die Geschäftsbeziehung findet vorbehaltlich der in Artikel 29 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) geregelten Ausnahmen deutsches Recht Anwendung. (2) Erfüllungsort. Erfüllungsort für die Sparkasse und den Kunden ist der Sitz der Sparkasse.
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
(3) Gerichtsstand. Ist der Kunde ein Kaufmann, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, kann die Sparkasse an ihrem allgemeinen Gerichtsstand klagen und nur an diesem Gerichtsstand verklagt werden. Nr. 11. – Aufrechnung und Verrechnung. (1) Aufrechnung durch den Kunden. Der Kunde darf Forderungen gegen die Sparkasse nur insoweit aufrechnen, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. (2) Verrechnung durch die Sparkassen. Die Sparkasse darf bestimmen, auf welche von mehreren fälligen Forderungen Zahlungseingänge, die zur Begleichung sämtlicher Forderungen nicht ausreichen, zu verrechnen sind. Dies gilt nicht, soweit der Kunde anderes bestimmt hat oder eine andere Verrechnung gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist. Nr. 19. – Haftung der Sparkasse. (1) Haftung für Verschulden. Die Sparkasse haftet für eigenes Verschulden sowie das Verschulden von Personen, derer sie sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber dem Kunden bedient, soweit sich nicht aus den folgenden Absätzen, den besonderen Bedingungen oder aus einzelvertraglichen Regelungen etwas Abweichendes ergibt. Haftet die Sparkasse und ist ein Schaden nicht ausschließlich von der Sparkasse verursacht oder verschuldet, so richtet sich die Verpflichtung zum Schadensersatz nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, § 254 Bürgerliches Gesetzbuch. (2) Haftung für Dritte. Die Sparkasse darf Aufträge bei Fehlen einer gegenteiligen Weisung ganz oder teilweise auf Dritte zur selbständigen Erledigung übertragen, soweit dies unter Berücksichtigung der Art des Auftrages und der Interessen von Sparkasse und Kunde erforderlich erscheint. In diesen Fällen beschränken sich die Verpflichtung und Haftung der Sparkasse auf die Weiterleitung des Auftrags einschließlich sorgfältiger Auswahl und Unterweisung des Dritten. (3) Haftung bei höherer Gewalt. Die Sparkasse haftet nicht für Schäden, die durch Störung ihres Betriebs (Bombendrohung, Banküberfall), insbesondere von höherer Gewalt (zum Beispiel von Kriegs- und Naturereignissen) sowie infolge von sonstigen, von ihr nicht zu vertretenden Vorkommnissen (zum Beispiel Streik, Aussperrung, Verkehrsstörung) verursacht sind oder die durch Verfügungen von hoher Hand des In- und Auslands eintreten.
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I. Geltungsbereich und Änderungen der AGB-Banken (Nr. 1). Nr. 1 I der AGB-Banken setzt eine wirksame Einbeziehung der AGB (Rn. 4) voraus und ordnet ihre Geltung „für die gesamte Geschäftsverbindung“ mit dem Kunden an. Hierin ist regelmäßig nicht nur ein klarstellender Hinweis darauf zu erblicken, dass die Bank durchweg nur zu ihren AGB kontrahieren will (so aber Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/15)). Vielmehr liegt in dem Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses unter Einbeziehung der AGB-Banken zugleich eine Abrede im Sinne des § 305 III BGB (ebenso Bunte, AGB-Banken Rn. 48; Werhahn/Schebeta Nr. 1 Rn. 14; a. A. wiederum Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/15). Schließen Bank und Kunde beispielsweise einen Girovertrag unter Einbeziehung der AGB, so muss bei der späteren Aufnahme eines Ratenkredits die Geltung der AGB nicht erneut vereinbart werden (vgl. bereits Rn. 4 und BGHZ 152, 114). Nur sofern die erste Transaktion zwischen Bank und Kunde allein einmaligen Charakter hat, fehlt es an einer Vereinbarung im Voraus, dass die AGB auch für künftige Geschäftsbeziehungen gelten sollen. Hieran vermag Nr. 1 I nichts zu ändern. Die Geltung von Sonderbedingungen (z. B. der Bedingungen für die Wertpapiergeschäfte) wird jedoch nicht im Voraus vereinbart. Dies stellt Nr. 1 I 2 klar. Die Sonderbedingungen sind bei der jeweiligen Transaktion, für die sie Bedeutung erlangen, gesondert einzubeziehen. Ob den Sonderbedingungen Wirkung für die gesamte Geschäftsbeziehung in dem jeweiligen Bereich zukommt, ist Regelungsaufgabe der Sonderbedingungen. – Auch im Verhältnis zu ausländischen Banken können die AGB der deutschen Bank gem. § 310 BGB stillschweigend miteinbezogen werden, soweit die deutsche Bank die vertragstypische Leistung zu erbringen hat (BGH
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WM 2004, 1177 (1177 f.); allg. zur Einbeziehung gegenüber Unternehmen: Ebenroth/ Boujong/Joost-Thessinga, BankR Rn I/56). Die AGB-Banken werden nur in der jeweils bei Vertragsschluss geltenden Fassung einbezogen. Eine Änderung der AGB wird dem Kunden gegenüber erst wirksam, wenn die neugefassten AGB durch eine Änderungsvereinbarung in den Vertrag mit dem Kunden einbezogen werden. Dies kann ausdrücklich oder konkludent geschehen. Nr. 1 II der AGB-Banken erleichtert die konkludente Einbeziehung einer Änderungsvereinbarung, indem das Schweigen auf die Bekanntgabe der geänderten AGB nach sechs Wochen als Zustimmung fingiert wird. Nr. 1 II begründet hingegen kein einseitiges Änderungsrecht der Bank. Seit der Änderung der AGB-Banken im Jahre 2002 genügt statt einer schriftlichen Mitteilung der geänderten AGB auch eine elektronische Übermittlung, sofern eine elektronische Kommunikation vereinbart wurde und der Kunde sich die geänderten AGB ausdrucken oder abspeichern kann. Dabei wird man nicht verlangen können, dass sich die Zustimmung zum Homebanking auch ausdrücklich auf die Übermittlung der geänderten AGB bezieht. Voraussetzung für eine elektronische Übermittlung ist aber, dass dem Kunden der Text der geänderten AGB auch in elektronischer Form zugeht, z. B. als E-Mail. Ungenügend ist eine E-Mail mit einem Link auf eine Internetseite, auf der die geänderten AGB eingesehen werden können (zust. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 79, Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/16; Bunte, AGB-Banken Rn. 77) zu evtl. Besonderheiten bei den AGB-Sparkassen, sogleich unter Rn. 9). Erst recht reicht es nicht aus, dass die geänderten AGB irgendwo auf der Homepage der Bank ins Netz gestellt werden (Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (520)). Allgemein gilt, dass das Erfordernis zumutbarer Kenntnisnahme nur gewahrt ist, wenn die geänderten Klauseln – insbesondere soweit sie zum Nachteil des Kunden abweichen – besonders hervorgehoben sind (Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB Rn. 164). Die Genehmigungsfiktion von sechs Wochen ist mit § 308 Nr. 5 BGB vereinbar, da die Bank nach Nr. 1 II 4 AGB-Banken auf diese Rechtsfolge bei Mitteilung der geänderten AGB besonders hinweisen muss (ganz hM s. etwa Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB Rn. 164; Staudinger-Coester-Waltjen BGB (2006), § 308 Nr. 5 Rn. 8; Baumbach-Hopt AGB-Banken (8) Nr. 1 Rn. 7; a. A. aber MünchKommBGB-Basedow, § 305 Rn. 82; Hoeren, NJW 1992, 3236 (3267)). Für eine konkludente Zustimmung nach § 151 BGB durch die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehung ist vor Ablauf der Sechs-Wochen-Frist kein Raum (im Ergeb. ebenso Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 80; unklar Bunte, AGB-Banken Rn. 75: trotz konkludenter Genehmigung noch ausdrücklicher Widerspruch innerhalb von sechs Wochen). Zwar sind konkludente Genehmigungen nicht per se ausgeschlossen (Erman/Roloff, § 305 Rn. 43; MünchKommBGB-Basedow, § 305 Rn. 78; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 Rn. 165 jew. m.w.N.). Eine Interpretation der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs als konkludente Zustimmung kommt jedoch schon deshalb nicht in Betracht, da die Kunden anderenfalls vor dem Dilemma stünden, ihr Konto nicht benutzen zu dürfen oder die sechs Wochen zur Prüfung nicht ausnutzen zu können. Dem steht auch nicht entgegen, dass man ggf. in der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs eine konkludente Genehmigung von Lastschriftbuchungen (dazu Rn. 40) sieht, da die Genehmigung eines konkreten Zahlungsvorganges kaum mit der eines komplizierten Regelwerkes vergleichbar sein dürfte (insoweit unzutreffende Kritik deshalb bei Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 80 in Fn. 15). Der Kunde hat also volle sechs Wochen Zeit, um der Änderung zu widersprechen (anders aber Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 6 Rn. 11). Hintergrund der 2000 vorgenommenen Verlängerung der Frist von einem Monat auf sechs Wochen ist die Entscheidung BGH WM 1999, 1367. Der Widerspruch führt dazu, dass die Einbeziehung der geänderten AGB scheitert und die Vertragsbeziehung mit
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den bisherigen AGB fortgesetzt wird. Ein Widerspruch berechtigt die Bank nicht ohne weiteres zur fristlosen Kündigung des Vertrages (OLG Köln NJW 1996, 1065; LG Hamburg ZIP 1995, 1583), da dies im Ergebnis ein einseitiges Änderungsrecht bewirken würde. Auch eine ordentliche Kündigung wird infolge Rechtsmissbrauchs regelmäßig nicht in Betracht kommen (zutr. MünchKommBGB-Basedow, § 305 Rn. 82; a. A aber Erman/ Roloff, § 305 BGB Rn. 43), sofern dadurch die gesamte Kontoverbindung beendet würde (für eine ordentliche Kündigung der ec-Karte vor Ablauf von deren Laufzeit bei Änderung der ec-Kartenbedingungen aber OLG Köln NJW 1996, 1065). 9
Abweichend von Nr. 1 II AGB-Banken soll nach Nr. 2 I AGB-Sparkassen ein Hinweis gegenüber dem Kunden auf die geänderten AGB entbehrlich sein, wenn ein solcher Hinweis mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist. Genügen soll dann ein deutlich sichtbarer Aushang auf die Änderung. Auch daran soll sich die Genehmigungsfiktion nach Nr. 2 II AGB-Sparkassen knüpfen. Dies ist mit § 308 Nr. 5 BGB nicht vereinbar (ebenso v. Westphalen, Rn. 5; BB 1993, 8; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 81; a. A. Westermann, WM 1993, 1865 (1868 f.); Bunte, AGB-Banken Rn. 78). Ein ausdrücklicher Hinweis ist unter keinen Umständen verzichtbar. Nr. 2 I AGB-Sparkassen eröffnet aber die Möglichkeit, abweichend von dem soeben zu den AGB-Banken Gesagten (Rn. 8) mittels eines ausdrücklichen Hinweises auf die Einsichtnahme in die geänderten AGB in den Schalterräumen zu verweisen, sofern eine Mitteilung der geänderten AGB auf unverhältnismäßige Schwierigkeiten stößt. Dies kann zwar theoretisch zur Wirksamkeit führen, ist aber angesichts der Länge der derzeitigen AGB – namentlich auch im elektronischen Geschäftsverkehr – kaum vorstellbar.
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II. Bankgeheimnis und Bankauskunft (Nr. 2). 1. Bankgeheimnis. Nr. 2 I AGB-Banken regelt das Bankgeheimnis. Diese erstmals mit den AGB-Banken von 1993 aufgenommene Regelung, die in den AGB-Sparkassen keine Entsprechung hat, hat nur deklaratorische Bedeutung. Eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden folgt bereits aus dem jeweiligen Konto- oder Kreditvertrag bzw. aus dem Vertragsanbahnungsverhältnis, der die Bank zur Interessenwahrung des Kunden verpflichtet (Bunte, AGB-Banken Rn. 79). Die Verschwiegenheitspflicht der Nr. 2 I AGB-Banken besteht auch gegenüber Ehegatten oder anderen Angehörigen (Lieske, WM 1975, 238 (247); Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/19). Sie erstreckt sich auch auf allgemein bekannte Tatsachen, sofern der Kunde wünscht, dass die Bank nicht über solche Tatsachen spricht und ein Dritter sie womöglich erst durch die Bank erfährt (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/19; Bunte, AGB-Banken Rn. 79; a. A. Hadding/Schneider-Musielak, S. 14 f.; offen lassend letztlich BGHZ 166, 84 (93) – Kirch/ Breuer) oder sie ihm durch die Bank erneut ins Gedächtnis gerufen werden. Allgemein ausgedrückt erfasst das Bankgeheimnis alle Tatsachen, die der Kunde als Geheimnisherr Dritten nicht preisgeben will (so im Ergeb. auch BGHZ 27, 241 (246)). Nr. 2 I bringt dies durch die Formulierung „alle“ klar zum Ausdruck. Es entspricht heute auch zu Recht ganz überwiegender Auffassung, dass das Bankgeheimnis nicht nur Tatsachen, sondern auch Wertungen umfasst, wie etwa die Beurteilung der Bonität oder der geschäftlichen Verhältnisse (Canaris, Rn. 49; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/20; SichtermannKirchherr, S. 131). Derartige Bewertungen haben in der Praxis eine große Bedeutung und sind typischerweise Gegenstand einer Bankauskunft, die im systematischen Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis steht. Darüber hinaus ist stets ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung und der Geschäftsverbindung erforderlich (vgl. BGHZ 166, 84 (92) = NJW 2006, 830 (833) – Kirch/Breuer; aus dem Schrifttum etwa Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 39 Rn. 1; a. A. allein Schumann, ZIP 2004, 2353 (2361)), die Kenntnis muss also gerade aus der Geschäftsverbindung resultieren. Vom
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Bankgeheimnis abzugrenzen ist die allgemeine Loyalitätspflicht gegenüber dem Kunden, dessen Umfang unabhängig von einem inneren Zusammenhang die Pflicht beinhaltet, die Vermögensinteressen des Kunden zu schützen und weder durch Tatsachenbehauptungen, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden (BGHZ 166, 84, (93 f.) = NJW 2006, 830 (834)). Das Bankgeheimnis ist weiterhin vom Datenschutz nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) abzugrenzen. Das BDSG betrifft nur einen Teilbereich des Bankgeheimnisses (so auch Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/22), da es auf den Schutz personenbezogener Daten begrenzt ist und verfolgt mit dem Schutz der informellen Selbstbestimmung eine andere Stoßrichtung. Weiterhin schützt es nur natürliche und nicht auch juristische Personen. Beide Rechtsinstitute stehen nebeneinander (BGH ZIP 2007, 619 (622)). Die Speicherung von Kundendaten seitens der Bank ist durch § 28 BDSG legitimiert. Aus dem Bankgeheimnis folgt jedoch kein Abtretungsverbot iSd § 399 Alt. 2 BGB. Die Bank kann also Forderungen gegen Kunden wirksam abtreten (inzwischen ganz hM, vgl. BGH ZIP 2007, 619 (620 f.) mwN; KG ZIP 2006, 1814; OLG Köln NJW-RR 2005, 263 (265 f.); Petersen, S. 38 ff; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/23 m. w. N.; a. A. allein OLG Frankfurt ZIP 2004, 1449). Das Bankgeheimnis wirkt nur schuldrechtlich, berührt hingegen nicht die Wirksamkeit von Verfügungsgeschäften, wirkt also nicht „dinglich“. Das Bankgeheimnis begründet auch kein Verbotsgesetz iSd §§ 134 BGB, 203 I StGB, wonach eine Abtretung nichtig wäre. Eine Ausnahme wird für den Sparkassenbereich diskutiert, da dessen Organe Amtsträger iSd § 11 Nr. 2c StGB sein sollen (vgl. dazu etwa Sester/Glos, DB 2005, 377 ff.; dagegen jetzt aber OLG Schleswig BKR 2008, 25 (27)). Eine derartige Differenzierung ist bedenklich, da sich sachlich dieselben Fragen stellen und für eine unterschiedliche Reichweite je nach Organisationsform des Kreditinstitutes kaum Raum ist. Auch wenn man das Bankgeheimnis jenseits der deklaratorischen Regelung in Nr. 2 I als Gewohnheitsrecht qualifiziert (dafür etwa Schwintowski/Schäfer, § 3 Rn. 3; Klüwer/Meister, WM 2004, 1157; Toth-Feher/Schick, ZIP 2004, 491, 493), begründet es kein Verbotsgesetz iSd § 134 BGB (überzeugend BGH ZIP 2007, 619 (621) mwN). Allerdings kann die Abtretung von Kundenforderungen ohne Zustimmung des Kunden einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis begründen (vgl. noch Rn. 13) und einen auf § 280 I BGB zu stützenden Schadensersatzanspruch nach sich ziehen (BGH ZIP 2007, 619 (621); LG Koblenz ZIP 2005, 21; Nobbe, WM 2005, 1537 (1541)). Derartige Ansprüche kann das zedierende Kreditinstitut auf zwei Wegen vermeiden. Zum einen kann sich der Zedent zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichten, sodass eine Informationsweitergabe an den Zessionar abweichend von § 402 BGB vermieden werden kann (BGH ZIP 2007, 619 (621); Langenbucher, BKR 2004, 333 (334); Stiller, ZIP 2004, 2027 (2029)). Zum anderen kann die Zustimmung des vertragstreuen Kunden eingeholt werden. Dies kann nach zutreffender Ansicht auch in Form von AGB (z.B. den Darlehensbedingungen) geschehen (vgl. zu Paralleldiskussion im Zusammenhang mit dem BDSG etwa Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl. 2007, § 4a Rn. 14; Simitis-Simitis, BDSG, 6. Aufl. 2006, § 4a Rn. 84). Nr. 2 I enthält jedoch keine derartige Ermächtigung. Entsprechendes gilt für den neu gefassten Nr. 28 AGB-Sparkassen, der lediglich zu einer Weitergabe von Kundendaten an die Einlagesicherungssysteme ermächtigt. Soll durch AGB von dem Bankgeheimnis befreit werden, darf es sich nicht um eine fingierte Erklärung iSd § 308 Nr. 5 BGB handeln. Vielmehr ist eine ausdrückliche, präzise formulierte Erklärung von Nöten, die potentielle Zessionare und Umstände für die Abtretung (etwa Zahlungsverzug) benennen. Insoweit kann an den Vorgaben in § 4a BDSG Maß genommen werden. Bei vertragsuntreuen Kunden will die wohl überwiegende Auffassung hingegen auf ein Zustimmungserfordernis verzichten, sodass eine Abtretung ohne Zustimmung keinen
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Verstoß gegen das Bankgeheimnis zeitigen soll (OLG Köln ZIP 2005, 1773 (1774)). Dies spielt in erster Linie dann eine Rolle, wenn das Kreditinstitut Forderungen gegen im Verzug befindliche Darlehensnehmer im Wege der Verbriefung liquidieren will (sog. NonPerforming Loans, vgl. dazu etwa Adolff, FS Heldrich, 2005, S. 3 ff.). 12
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Die Grenzen des Bankgeheimnisses ergeben sich aus drei Ansatzpunkten. Zum einen wird es durch gesetzliche Vorgaben eingeschränkt. Zu nennen sind insbesondere die Verpflichtung zur Auskunftserteilung im Ermittlungsverfahren (§ 161 a StPO), die Auskunftspflicht im Erbschaftssteuerverfahren (§ 33 ErbStG); im Besteuerungsverfahren (§§ 93 I 3, 30 a V AO), im automatisierten Abruf von Kontoinformationen nach § 24c KWG sowie die Auskunftspflicht des Kreditinstituts nach § 11 GwG (Details bei Bunte, AGB-Banken Rn. 86 ff.). Umgekehrt begrenzt das Bankgeheimnis der kontoführenden Bank grundsätzlich nicht das Auskunftsrecht ihrer Aktionäre nach § 131 AktG. Es ist jedoch eine Interessenabwägung zwischen den Belangen des Aktionärs und der Verhältnisse der Bankkunden vorzunehmen. Die Bank darf gegenüber ihren Aktionären aber nicht die persönlichen Umstände und Verhältnisse ihrer Kunden offenbaren (vgl. LG Frankfurt WM 2005, 2235 (2237)). Ein Auskunftsanspruch Privater kann sich auch aus einer rechtlichen Sonderverbindung ergeben, die nicht in einem Vertrag bestehen muss (BGHZ 95, 274 (278 f.); BGH NJW 1978, 1002; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/23). Daneben kommt eine Weitergabe von Informationen über den Kunden in Betracht, wenn dieser eingewilligt hat (vgl. näher Rn. 15 f.). Schließlich ist eine Weitergabe auch dann zulässig, wenn die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft nach Nr. 2 III 1 AGB-Banken ohne Einwilligung des Kunden befugt ist (vgl. Rn. 15). Eine Verletzung des Bankgeheimnisses berechtigt den Kunden, den Vertrag mit der Bank aus wichtigem Grund zu kündigen (Sichtermann/Kirchherr, S. 203 f.; HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. II/21; einschränkend Canaris, Rn. 69). Daneben entsteht ein (vor-) vertraglicher Anspruch auf Unterlassung, der Gegenstand einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO sein kann. Hat die Bank oder ein Dritter, der die Bank zu dem Rechtsbruch veranlasst hat, durch die Verletzung des Bankgeheimnisses einen Rechtsvorteil erlangt, so steht dem Kunden gegen die Bank oder den Dritten der Einwand des Rechtsmissbrauchs zu. Dies gilt aber nicht gegenüber Dritten, die zwar Kenntnis erlangt haben, aber an dem Rechtsbruch nicht mitgewirkt haben (BGH WM 1973, 892 (894); 1975, 316; Liesecke, WM 1973, 314 (315 f.)). Weiterhin hat der Kunde einen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 I BGB (BGHZ 27, 241 (247); BGH ZIP 2007, 619 (620 f.); zur Ersatzfähigkeit und Schadenshöhe näher Canaris, Rn. 66 ff.). Dieser besteht namentlich dann, wenn eine Forderung entgegen der in Rn. 11 skizzierten Grundsätze abgetreten wird. 2. Bankauskunft. Die Bankauskunft ist in den Absätzen 2 bis 4 der Nr. 2 geregelt. Abs. 2 bestimmt den Inhalt, Abs. 3 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankauskunft, Abs. 4 den Adressatenkreis. Abs. 2 definiert die Bankauskunft als allgemein gehaltene Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit. Es geht also allein um allgemeine wertende Aussagen, konkrete Angaben zu Kontoständen oder Kreditlinien enthält die Bankauskunft nicht. Die Bankauskunft nach Nr. 2 AGB-Banken ist deshalb von besonderen Auskünften wie der Scheckauskunft, bei der die Bank Auskunft darüber gibt, ob das Konto des Ausstellers entsprechende Deckung enthält, und der sog. Schufa-Anfrage abzugrenzen. Bei einer Anfrage bei der Schufa, einer kollektiven Gläubigerauskunft, werden anders als bei der Bankauskunft auch konkrete Kontensalden oder eingeräumte Kreditlinien mitgeteilt. Für diese besonderen Auskünfte ist jedoch eine gesonderte Einwilligung des Kunden erforderlich, die nicht vom Regelungsbereich der Nr. 2 erfasst ist.
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Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankauskunft unterscheidet Nr. 2 III zwischen Geschäfts- und Privatkunden. Geschäftskunden sind sämtliche juristischen Personen und die ins Handelsregister eingetragenen Kaufleute. Hierzu zählen alle Formen von Personenhandelsgesellschaften. Zumindest nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die unternehmerisch tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) hingegen nicht erfasst. Fraglich ist auch die Behandlung einer Partnerschaft, da diese nicht im Handels-, sondern im Partnerschaftsregister eingetragen ist. Unklar ist ferner die Einordnung der EWIV. Sie ist zwar im Handelsregister eingetragen, aber kein Kaufmann. Unter teleologischen Gesichtspunkten scheint es aber gerechtfertigt, sowohl die Partnerschaft wie die EWIV als auch die unternehmerisch tätige GbR in den Kreis der Geschäftskunden einzubeziehen (zust. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/27; Bunte, AGB-Banken Rn. 99; a. A. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 83 in Fn. 26), über die die Bank auch ohne generelle oder spezielle Einwilligung Auskunft erteilen darf, sofern das Unternehmen nicht eine anders lautende Weisung erteilt hat. Diese kann generell erteilt werden und somit jegliche Berechtigung zur Bankauskunft ausschließen oder aber auf einen Einzelfall begrenzt werden, indem die Auskunftserteilung für einen gewissen Zeitraum oder begrenzt auf einen bestimmten Kreis von Auskunftsersuchenden beschränkt wird (zust. jetzt Bunte, AGB-Banken Rn. 99). Diese Möglichkeit zur Versagung der Auskunftsberechtigung hat ihren Hintergrund in § 3 BDSG. Die Regelung in Nr. 2 III 1 und S. 2 AGB-Banken hat konstitutive und nicht nur deklaratorische Bedeutung, da die Annahme eines entsprechenden Handelsbrauchs, wonach die Bank bei gewerblichen Kunden ohne weiteres zur Auskunft legitimiert sei, zu weit führen würde (zutr. Canaris, Rn. 56; Schimansky/Bunte/Lwowski- Bunte, § 7 Rn. 18; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 83 a. A. Kümpel, Rn. 2.204; BuB-Weber, Rn. 1/65). Bei Privatkunden und Vereinigungen, zu denen neben nicht rechtsfähigen Vereinen auch die nicht unternehmerisch tätige Außen-GbR zählt, muss die Zustimmung zur Auskunft ausdrücklich erfolgen. Diese kann für den Einzelfall oder generell für alle zukünftigen Anfragen erteilt werden. „Ausdrücklich“ erfordert nicht zwingend eine schriftliche Zustimmung, die Banken werden dies jedoch in aller Regel im eigenen Interesse verlangen. Kein Raum ist für eine konkludente Zustimmung. Nicht ausgeschlossen ist die Verwendung einer vorformulierten Zustimmungserklärung, jedoch darf diese nicht zwischen anderen Abreden versteckt sein. Die Erteilung einer Bankauskunft ist bei Geschäfts- wie bei Privatkunden weiterhin nur zulässig, wenn der Anfragende ein berechtigtes Interesse an der gewünschten Auskunft glaubhaft darlegt und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Auskunftserteilung berechtigte Interessen des Kunden entgegenstehen (III 4). Die Glaubhaftmachung des berechtigten Interesses ergibt sich auch aus Ziffer 2 der Grundsätze für die Durchführung des Bankauskunftsverfahrens zwischen den Kreditinstituten (abgedr. BuB-Weber, Rn. 1/76). Ein berechtigtes Interesse ist stets dann anzunehmen, wenn der Anfragende vor einem ihm sonst drohenden Schaden bewahrt wird (statt aller Bunte, AGB-Banken Rn. 101). Insoweit genügt aber die glaubhafte Darlegung einer abstrakt möglichen Schädigung, wie etwa der Forderungsausfall bei einer sich anbahnenden geschäftlichen Beziehung mit dem Kunden. In einem letzten Schritt hat die Bank wegen Nr. 2 III 4 a. E. eine Interessenabwägung vorzunehmen, die hinsichtlich ihres Umfangs an § 28 BDSG angelehnt ist (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/27; Bunte, AGB-Banken Rn.102). Dabei hat die Bank sich von der Erwägung leiten zu lassen, dass nicht jede negative Auskunft automatisch an einer Interessenabwägung scheitert, da die sonst drohende Auskunftsverweigerung vielfach als die denkbar schlechteste Alternative aufgefasst würde.
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Bankauskünfte werden nach Nr. 2 IV nur eigenen Kunden oder anderen Banken für deren eigene Interessen (Bank-an-Bank-Auskunft) oder im Interesse von deren Kunden erteilt. Mit dieser Beschränkung des Adressatenkreises soll eine Kommerzialisierung des Auskunftswesens vermieden werden. Aus Absatz 4 folgt noch kein Anspruch des Kunden oder der anderen Bank auf Auskunftserteilung. Diese kann sich allenfalls aus einer Nebenpflicht zu einem anderen Vertrag ergeben oder aber aus einem besonderen Auskunftsvertrag (vgl. näher Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 642; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 24 f.), verallgemeinernd ist also eine schuldrechtliche Sonderbeziehung zu fordern (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 83). Auch auf die Erteilung einer Bank-an-Bank-Auskunft gibt es keinen verbindlichen Anspruch infolge eines Handelsbrauchs (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 25).
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Nr. 2 AGB-Banken regelt nicht die Haftung der Bank für fehlerhafte und unrichtige Auskünfte, diese bestimmt sich vielmehr nach allgemeinem Zivilrecht. In Betracht kommt eine Verletzung des Auskunftsvertrages oder einer Nebenpflicht zum jeweiligen Bankvertrag. Daneben kommen deliktische Ansprüche in Betracht (BGH WM 1976, 498; ausführlich Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/32). Seit 1993 ist in den AGB-Banken keine Freizeichnungsklausel für eine leicht fahrlässige Auskunftspflichtverletzung mehr enthalten; insoweit gilt nunmehr allein Nr. 3 AGB-Banken. Fragt eine andere Bank im Auftrag ihres Kunden an, so kann die anfragende Bank, wenn sie für eigene Dispositionen auf die Auskunft vertraut, diesen Eigenschaden nicht geltend machen (BGH WM 1991, 1629). Im Übrigen ist die auskunfterteilende Bank nicht Erfüllungsgehilfe der auskunftersuchenden Bank; vielmehr liegt ein Fall des sog. weitergeleiteten Auftrags vor (vgl. dazu und zu dessen Haftungsfolgen Rn. 21 ff).
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Nr. 3 der AGB-Sparkassen enthält eine etwas abweichend formulierte, sachlich aber weitgehend übereinstimmende Regelung wie die AGB-Banken, ohne jedoch das Bankgeheimnis zu definieren. Trotz der in Nr. 3 III vorbehaltenen schriftlichen Bestätigung haftet die Sparkasse auch für fehlerhafte mündliche Auskünfte, selbst wenn sie diese später durch eine korrekte schriftliche Fassung korrigiert hat (Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 Rn. 84; Bunte, AGB-Banken Rn. 105).
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III. Haftung der Bank (Nr. 3). 1. Haftungsgrundsätze. In Nr. 3 I 1 wird zunächst klargestellt, dass die Bank bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen für jedes Verschulden haftet. Dieser Regelung kommt nur klarstellende Funktion zu (statt aller Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 85), da sich dieser Haftungsmaßstab bereits aus §§ 276, 278 BGB bzw. aus Sondervorschriften wie §§ 31, 32 WpHG ergibt. Die Regelung in Nr. 3 ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ältere Fassungen der AGB-Banken versucht hatten, Haftungsfreizeichnungen zu vereinbaren. Der Verschuldensmaßstab ist im Einzelfall wiederum nach Art des jeweiligen Geschäfts und der damit verbundenen typischen Risiken zu bestimmen (BGHZ 123, 126). Ebenfalls nur deklaratorische Funktion hat der Satz 2, der den Vorrang abweichender Vereinbarungen sowie der Sonderbedingungen zum Ausdruck bringt. Letzteres folgt bereits aus Nr. 1 I 2. Der dritte Satz von Nr. 3 I stellt klar, dass ein Mitverschulden des Kunden zu berücksichtigen ist. Eine gegenüber § 254 BGB eigenständige Funktion kommt ihm nur insoweit zu, als er hinsichtlich des Mitverschuldens auf die Mitwirkungspflichten des Kunden gem. Nr. 11 AGBBanken verweist. Die dort geregelten Kundenobliegenheiten können also im Wege des Mitverschuldens Berücksichtigung finden. Auf die Einzelheiten ist bei Nr. 11 (Rn. 58 ff.) einzugehen.
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2. Haftung bei weitergeleiteten Aufträgen bzw. bei gestatteter Substitution. Von erheblicher praktischer Bedeutung wie von dogmatischem Interesse ist hingegen Nr. 3 II,
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wonach die Haftung bei weitergeleiteten Aufträgen auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung des Dritten beschränkt ist. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Banken nicht nur für das Verschulden ihrer Mitarbeiter, sondern auch für das von selbständigen Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB einzustehen haben. Diese weitgehende Haftung versucht Nr. 3 II mit der Figur des weitergeleiteten Auftrags einzugrenzen und nennt beispielhaft die Einholung von Bankauskünften bei anderen Kreditinstituten und die Verwahrung von Wertpapieren im Ausland. Eine Haftungsbeschränkung auf die sog. culpa in eligendo besteht allerdings auch im Falle der gestatteten Substitution nach § 664 I 2 BGB. Im Schrifttum besteht deshalb Streit darüber, ob es sich bei dem weitergeleiteten Auftrag um eine besondere Verpflichtungsform von Bankgeschäften mit der Folge handelt, dass die Bank von vornherein nur die Weiterleitung des Auftrages schuldet, ohne dass es auf die konkreten Voraussetzungen des § 664 I 2 BGB ankäme (so vor allem Kümpel, WM 1996, 1893 (1895 ff.); außerhalb des Bankensektors auch Bitter, ZBB 2007, 237 (251 f.), der zu Recht darauf hinweist, dass der echte Spediteur iSd §§ 453, 454 HGB ein Paradebeispiel für den weitergeleiteten Auftrag bietet) oder ob es sich dabei nicht vielmehr stets um einen Fall der gestatteten Substitution handele (in diesem Sinne vor allem Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/35). Letzteres hätte zur Folge, dass es zu einer Haftungsbeschränkung nur dann käme, wenn die Gestattung der Substitution wirklich erfolgt ist und ihre Vereinbarung der AGB-rechtlichen Kontrolle standhält. Bei der gestatteten Substitution ist der Beauftragte zunächst selbst vollumfänglich zur Ausführung des Auftrages verpflichtet. Erst wenn er von der Möglichkeit zur Übertragung des Auftrags auf einen weiteren Beauftragen Gebrauch macht, tritt die Haftungsbegrenzung ein. Für eine Stellungnahme ist zunächst festzuhalten, dass beide Auffassungen im Ergebnis nicht weit auseinanderliegen. Eine Gestattung der Substitution iSd. § 664 I 2 BGB kann sich auch aus den Umständen ergeben, nach Auffassung von Horn (Rn. 657; ebenso Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner9, Anh. §§ 9-11 Rn. 161) kann sogar teilweise eine dahingehende Verkehrssitte bestehen. Ferner hat man sich zu vergegenwärtigen, dass § 664 BGB im Rahmen des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages auch ohne ausdrückliche Verweisung in § 675 I BGB als allgemeine Rechtsregel gilt (allg. M. vgl. etwa Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 53). Dies bedeutet, dass die Bank grundsätzlich Gehilfen zur Ausführung von Kundenaufträgen heranziehen kann, für deren Verschulden sie dann aber nach §§ 664 I 3, 278 BGB einzustehen hat. Die Bank stets auf die wirksame Gestattung einer Substitution nach § 664 I 2 BGB zu verweisen, damit ihr die Beschränkung der Haftung auf die culpa in eligendo zugute kommt, scheint andererseits nicht sachgerecht. Sofern der Kunde von vornherein nicht mit der Durchführung des Auftrages durch die Bank rechnen kann, spricht eine sachgerechte und am Interesse beider Parteien orientierte Auslegung dafür, die Bank von Anfang an nur zur Weiterleitung des Auftrages zu verpflichten. D. h. die Bank schuldet allein die Übertragung des Auftrages auf einen von ihr sorgfältig auszusuchenden und zu unterweisenden selbstständigen Auftragsnehmer, nicht aber die Ausführung des Auftrags als solches. Damit haftet sie im Ergebnis wie bei einer gestatteten Substitution. Für die Anerkennung einer eigenen Rechtsfigur des weitergeleiteten Auftrags spricht allerdings nicht, dass der Bank die selbstständige Ausführung des Auftrages oftmals subjektiv unmöglich ist und ihr eine Kontrolle der vorformulierten Gestattung der Substitution anhand des AGB-Rechts nicht zuzumuten sei (so aber Kümpel, WM 1996, 1893 (1896 f.); wie hier dagegen Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/35; ähnlich Bitter, ZBB 2007, 237 (254)). Denn zumindest nach neuem Schuldrecht liegt eine subjektive Unmöglichkeit gerade nicht vor, wenn die Bank den Auftrag zwar nicht selbst, aber durch einen selbstständigen Erfüllungsgehilfen ausführen kann. Ebenso wenig zwingt die Entscheidung BGH WM 1991, 797 betreffend der Weiterleitung von
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Überweisungen an einen ausländischen Empfänger zur Anerkennung einer derartigen Rechtsfigur. Dieses Urteil enthält entgegen verbreiteten Beteuerungen keine grundsätzlichen Überlegungen zur Figur des weitergeleiteten Auftrages. Der Grund für die Anerkennung des weitergeleiteten Auftrags als besondere Verpflichtungsform im Auftragsrecht folgt vielmehr aus einer gegenseitigen Interessenabwägung und einer sachgerechten Vertragsauslegung, die die widerstreitenden Interessen von der Bank, die bei der bloßen Weiterleitung möglichst von Anfang an beschränkt haften möchte, und des Kunden, dem eine möglichst weitgehende Haftung gelegen kommt, zum Ausgleich bringt. Entscheidendes Kriterium muss die Beherrschbarkeit der Ausführung des Auftrages durch die Bank sein (dagegen aber Bitter, ZBB 2007, 237 (254 f.), der der Bank als „cheapest insurer“ stets mit dem Risiko belasten will). Das AGB- Recht ist auf dieser Ebene der Vertragsauslegung also noch gar nicht angesprochen. Damit kommt der Nr. 3 II allein klarstellende Funktion zu, da die AGB-Banken nicht festlegen können, wann ein weitergeleiteter Auftrag vorliegen soll und wann nicht. Dementsprechend hat die dort vorgenommene Aufzählung nur beispielhaften Charakter. Ein weitergeleiteter Auftrag kann also nur durch die jeweiligen Sonderbedingungen vereinbart werden und ist dann auf seine Vereinbarkeit mit § 307 BGB zu überprüfen, bei dem die Interessenabwägung vorzunehmen ist. 24
Dies vor Augen kann man sich der neuerdings umstrittenen AGB-rechtlichen Zulässigkeit der Nr. 3 II zuwenden. Namentlich Bitter (ZBB 2007, 237, 250 ff) nimmt einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB an (ähnlich Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 3 Rn. 6; Einsele, AcP 198 (1998), 145 (180 f, 188); krit. auch Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/35 f). Zur Begründung führt er an, dass die Bank das Risiko eher als der Kunde steuern könne und diese somit der cheapest insurer sei, der deshalb grundsätzlich für Fehler von weiteren Beauftragten einzustehen habe. Weiterhin soll aus § 459 HGB folgen, dass weitergeleitete Aufträge nur dann zulässig seien, wenn der Auftraggeber auch das Preisrisiko des Auftrages trage, was bei Bankgeschäften, die typischerweise zu festen Gebühren abgeschlossen werden, letztlich nicht der Fall sei. Diesem Rechtsgedanken folge schließlich auch § 676 c I 3 BGB, wonach die Bank bei Überweisungen innerhalb der EU für das Verschulden zwischengeschalteter Banken einzustehen habe. Diese Vorschrift sei im Bankrecht verallgemeinerungsfähig. Letzteres kann schon deshalb nicht überzeugen, da § 676 c III Nr. 3 BGB gerade zeigt, dass bei Überweisungen in Drittstaaten eine Haftungsbegrenzung möglich sein soll. Auch wenn § 676 c I 3 BGB im Einzellfall analogiefähig sein mag, widerspricht es der Intention des Gesetzgebers, diese Norm als allgemeinen Haftungsgrundsatz im Bankrecht zu interpretieren. Entsprechendes gilt für die Wertung aus §§ 453, 454 HBG einerseits und § 459 HGB andererseits. Diese Normen folgen spezifischen Wertungen im Transportrecht und können nicht ohne weiteres auf das Bankrecht übertragen werden. Entscheidend ist vom hier vertretenen Standpunkt aus (Rn. 23), dass Nr. 3 II nur klarstellen will, dass weitergeleitete Aufträge im Einzelfall in den Sonderbedingungen vereinbart werden können, deren Wirksamkeit dann jeweils gesondert zu prüfen ist.
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Zu einer Unwirksamkeit der Nr. 3 II kann man daher nur unter Rückgriff auf das Transparenzgebot gelangen, wenn man die Regelung dahin versteht, dass sie bereits für eine unbestimmte Zahl von Fällen einen weitergeleiteten Auftrag vereinbaren will. Hierfür könnte vor allem die Formulierung „typischerweise in der Form ausführt“ sprechen (in diesem Sinne LG Köln WM 2000, 720 (721).; Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 3 Rn. 6; a. A. Bunte, AGB-Banken Rn. 128). Eine Auslegung des Nr. 3 II ergibt kein eindeutiges Ergebnis. Für eine nicht bloß klarstellende Regelung spricht, dass Nr. 3 II 3 auch konkrete Rechtsfolgen und in Satz 2 Beispielsfälle benennt. Legt man die kunden-
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feindlichste Auslegung zugrunde, scheitert Nr. 3 II nicht nur als eigenständige Regelung, sondern auch als klarstellende Norm am Transparenzgebot. Auch eine Interpretation des Nr. 3 II dahin, dass bei Auslandsgeschäften stets ein Fall des weitergeleiteten Auftrags vorläge, lässt sich nicht aufstellen und wäre auch mit § 307 II BGB nicht vereinbar (insoweit zutr. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/39; Bitter, ZBB 2007, 237 (252 ff.)). Damit ist aber noch nicht gesagt, dass auch die Vereinbarung weitergeleiteter Aufträge wie in Nr. 19 II 1 SB Wertpapiergeschäfte oder in Nr. IV 4b SB Überweisungsverkehr bei Überweisungen in Drittstaaten automatisch unwirksam sind. Dies ist in jedem Einzelfall zu prüfen (vgl. Rn. 26). Trotz Anerkennung weitergeleiteter Aufträge als eigenem Auftragstypus, verbleibt für eine entsprechende Vereinbarung in den Sonderbedingungen nur ein sehr begrenzter Anwendungsbereich. Infolge der besonderen Vertrauensbeziehung zwischen Kunde und Bank kommt ein wirksamer weitergeleiteter (oder genauer weiterzuleitender) Auftrag vor dem Hintergrund des § 307 II BGB nur dann in Betracht, wenn aus der Sicht eines objektiven Kunden seitens der Bank ein Wille zur eigenen Verpflichtung nicht zu erwarten ist. Dies wird regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn die Bank den Auftrag für den Kunden nur deshalb übernimmt, um diesem die Suche eines eigentlichen Geschäftsbesorgers abzunehmen, sie also zum Ausdruck bringt, den eigentlichen Erfolg der Bankleistung nicht selbst zu schulden. Ein Indiz hierfür liegt darin, dass die Bank auf den eingeschalteten Dritten keinen Einfluss hat, er sich also ihrer Beherrschbarkeit entzieht. In der früher am häufigsten diskutierten Fallgruppe, der Überweisung (vgl. dazu etwa BGHZ 4, 244 (248 f.)), stellt § 676 c I 3 BGB nunmehr klar, dass es sich hierbei grundsätzlich weder um einen weitergeleiteten Auftrag noch um eine gestattete Substitution handelt. Hiervon sieht § 676 c III jedoch drei Ausnahmen vor (Details bei MünchKommBGB-Casper, § 676c Rn. 15 ff.). Von dieser Option machen Nr. IV SB Überweisungen Gebrauch, wonach eine Auftragsweiterleitung nach § 307 BGB nicht zu beanstanden sein kann. Als weitere Anwendungsbeispiele dürften derzeit in erster Linie die in Nr. 3 II erwähnte Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren im Ausland (Nr. 19 II 1 SB WP) (glA Kümpel, Rn. 2.285, 2.303; a. A. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/38) zu nennen sein. Für einen selbständigen Anwendungsbereich des Nr. 3 II wäre vor allem die Einholung von Bankauskünften bei fremden Banken Raum, da es an einer Regelungen in Sonderbedingungen fehlt. Insoweit kommt jedoch regelmäßig eine gestattete Substitution nach § 664 I 2 BGB in Betracht. Für die praktische Rechtsanwendung ergibt sich zusammenfassend also ein dreistufiger Prüfungsaufbau. An erster Stelle ist zu prüfen, ob in den Sonderbedingungen ein weitergeleiteter Auftrag vereinbart wurde und ob dieser der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhält. Ist dies nicht der Fall, ist zu klären, ob im Einzelfall eine gestattete Substitution vorliegt. Diese muss sich aber wie in Nr. 19 I 2 SB WP auf ein konkretes Geschäft beziehen. Ein generelles Recht zur Substitution in AGB würde, wenn nicht bereits gegen § 309 Nr. 7 b BGB, so doch zumindest gegen § 307 II Nr. 1 BGB verstoßen (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/36; Kümpel, WM 1996, 1893 (1898)). Die derzeitige Fassung der Nr. 3 II AGB-Banken regelt eine Befugnis zur Substitution jedoch gar nicht mehr. Sie kann sich vielmehr allein aus einer gesonderten Abrede ergeben, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend wie bei der Einholung von Bankauskünften bei fremden Banken. Steht fest, dass auch eine Substitution nicht oder nicht wirksam vereinbart wurde, hat es auf der dritten Stufe mit der Aussage sein Bewenden, dass die zuerst beauftragte Bank für die Einschaltung von Dritten nach § 278 BGB haftet, sofern dessen Voraussetzungen im einzeln vorliegen.
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Was die Rechtsfolgen eines in den SB vereinbarten weitergeleiteten Auftrags anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die zuerst beauftragte Bank nur zur Weiterleitung ver-
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pflichtet ist. Zwischen dem Kunden und der an zweiter Stelle eingeschalteten Bank kommt keine vertragliche Beziehung zustande. Beim weitergeleiteten Auftrag bleibt allein die zuerst beauftragte Bank Vertragspartner des Auftraggebers. Aus diesem weitergeleiteten Auftrag haftet die Bank dem Kunden nur bei Verletzung der culpa in eligendo. Darüber hinaus ist sie aber auch unter dem Gesichtspunkt der Interessenwahrung verpflichtet, dem Kunden Schadensersatzsprüche gegen die drittbeauftragte Bank abzutreten (vgl. näher Kümpel, WM 1996, 1893 (1900 f.)). 3. Keine Haftung bei Störung des Betriebs (Nr. 3 III). Die Bank haftet, wie Nr. 3 III klarstellt, nicht für sog. Störungen des Betriebs durch höhere Gewalt, Aufruhr, Krieg oder vergleichbare Ereignisse. Dazu zählen auch sonstige, von der Bank nicht zu vertretende Ereignisse wie Streik, Aussperrung, Verkehrsstörungen etc. Nr. 3 III entspricht damit §§ 275 bis 278 BGB und hat somit nur klarstellende Funktion. Unstreitig ist, dass eine Haftung dann nicht beseitigt wird, wenn die Bank die Ursache für die Betriebsstörung im Einzelfall zu vertreten hat (vgl. Kümpel, Rn. 2.314 ff.). 4. Abweichende Regelung in Nr. 19 II AGB-Sparkassen. Eine abweichende Regelung enthält Nr. 19 II AGB-Sparkassen. Dort findet sich keine Definition von weitergeleiteten Aufträgen, sondern vielmehr die Aussage, dass beim Fehlen einer gegenteiligen Weisung Dritte ganz oder teilweise mit der selbstständigen Ausführung des Auftrages betraut werden können, sofern dies nach Art des Auftrages und unter Berücksichtigung der Interessen von Sparkasse und Kunde „erforderlich erscheint“. Folge soll die Haftungsbeschränkung im Sinne des § 664 I S. 2 BGB sein. Diese unklare Formulierung kann bei kundenfeindlicher Auslegung (Rn. 5) als Ermessen der Sparkasse verstanden werden, Aufträge nach Belieben zu substituieren. Dies hält einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 7 b bzw. 307 II Nr. 1 BGB nicht stand (vgl. bereits Rn. 25; ebenso v. Westphalen, Rn. 17; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 87; wohl auch Bunte, AGB-Banken Rn. 131; trotz Bedenken a. A.: Aden, NJW 1993, 832 (837)). Es bedarf also auch im Rechtsverkehr mit Sparkassen einer individualvertraglich gestatteten Substitution oder des Vorliegens eines weitergeleiteten Auftrags, damit die Zurechnung des Verschuldens von selbständigen Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB vermieden wird. Enthalten die Sonderbedingungen der Sparkassen im Einzelfall einen weitergeleiteten Auftrag, wie etwa in den Überweisungsbedigungen, so ist deren AGB-rechtliche Wirksamkeit gesondert zu prüfen. IV. Grenzen der Aufrechnungsbefugnis des Kunden (Nr. 4). Nach Nr. 4 kann der Kunde gegen Forderungen der Banken nur aufrechnen, wenn seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Diese Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis hält der Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 3 BGB stand (BGH NJW 2002, 2279 (2279); BGH NJW 1986, 1757; BuB-Sonnenhol, Rn. 1/122 mwN.; vgl. auch bereits BGH WM 1972, 72, 73: zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes). Problematisch ist allein die Frage, ob die Bank durch eine unbegründete Zurückweisung der Gegenforderung die an sich bestehende Aufrechnungsbefugnis des Kunden beseitigen kann. Dies ist zu verneinen, da ein derartiges Vorgehen treuwidrig wäre (BGH WM 1986, 477; OLG Hamm NJW 1983, 523). Ein Zurückbehaltungsrecht des Kunden ist nach Nr. 4 nicht ausgeschlossen (Baumbach/Hopt, (8) AGB-Banken Nr. 4 Rn. 1; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/44). Das Aufrechnungsverbot findet ferner keine Anwendung im Insolvenzverfahren (BGH NJW 1978, 2244: für das frühere Vergleichsverfahren; Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 89; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/45). Nr. 11 AGBSparkassen enthält neben einer Nr. 4 vergleichbaren Regelung noch ein nicht zu beanstandendes Tilgungsrecht (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 90; Bunte, AGB-Banken Rn. 138).
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V. Verfügungsberechtigung nach dem Tod des Kunden (Nr. 5). Nr. 5 regelt die Legitimation des Erben oder des Testamentsvollstreckers als Verfügungsberechtigten nach dem Tod des Kunden. Nach Satz 1 ist die Bank grundsätzlich berechtigt, einen Erbschein oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu verlangen. Insoweit wird also ein Recht der Bank kreiert, an geringer legitimierte Personen nicht leisten zu müssen (vgl. allg. dazu BGH NJW 2005, 2779 (2780), wonach ohne Einbeziehung der AGB keine Verpflichtung des Erben besteht, seine Legitimation durch Vorlage eines Erbscheines zu belegen). Es ist ihr nach Satz 2 aber auch möglich, sich mit der beglaubigten Abschrift einer letztwilligen Verfügung und der Eröffnungsniederschrift zu begnügen. Bedeutung erlangt diese Regelung erst mit Blick auf Satz 3, wonach die Bank auch an die so legitimierte Person schuldbefreiend leisten kann, sofern ihr nicht ausnahmsweise ein Widerspruch zur wirklichen Rechtslage bekannt ist (S. 4). Beide Regelungen sind AGB-rechtlich unbedenklich (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 91; Keim, WM 2006, 753, (755); Starke, NJW 2005, 3184 (3186 mit Fn. 22); Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/47). Ist das Testament öffentlich eröffnet worden oder steht das Forderungsrecht des Erben rechtskräftig fest, mag es im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, sich auf Nr. 5 zu berufen (dazu LG Stuttgart ZErb 2005, 129; Starke, NJW 2005, 3184 (3186 f)), eine Unwirksamkeit folgt hieraus jedoch nicht. Nr. 5 beschäftigt sich nicht mit trans- oder postmortalen Vollmachten. Diese sind grundsätzlich von der Bank zu beachten, was zur Folge hat, dass die Bank Weisungen des Bevollmächtigenden sofort auszuführen hat und nicht durch Zuwarten den Erben einen Widerruf der Vollmacht ermöglichen darf. Seit 1993 enthalten die AGB-Banken keine Regelungen mehr zum Verlust der Geschäftsfähigkeit (vgl. näher Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/49 und zur Unzulässigkeit der Risikoabwälzung auf den Kunden BGH NJW 1991, 2414). Für Schäden in diesem Zusammenhang haftet die Bank, sofern sie den Wegfall der Geschäftsfähigkeit fahrlässig nicht erkennt. Bedenklich ist deshalb Nr. 4 II AGB-Sparkassen, wonach der Kunde allein das Risiko eines Mangels in der Geschäftsfähigkeit seines Vertreters trägt (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 109).
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VI. Anwendbares Recht und Gerichtsstand (Nr. 6). Nr. 6 I enthält eine Rechtswahlklausel iSd. Art. 27 I 1 EGBGB. Für die gesamte Geschäftsverbindung wird die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Bei Verbraucherverträgen wird die Reichweite dieser Rechtswahl allerdings durch Art. 29 EGBGB beschränkt, ohne dass jedoch die Möglichkeit zur Rechtswahl insgesamt ausgeschlossen wäre. Das bedeutet, dass auch bei Verbraucherverträgen über Nr. 6 I grundsätzlich deutsches Recht anwendbar ist, sofern sich nicht ausnahmsweise aus Art. 29 I Nr. 1-3 EGBGB etwas anderes ergibt (Einzelheiten bei Bunte, AGB-Banken Rn. 150 ff.).
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Für in- und ausländische kaufmännische Kunden bzw. juristische Personen des öffentlichen Rechts wird durch Nr. 6 II als Gerichtsstand der der kontoführenden Stelle gewählt. Die Regelung entspricht den Vorgaben des § 38 ZPO und begründet somit keinen Gerichtsstand bei Verträgen mit Verbrauchern. Nr. 6 II ABG-Sparkassen enthält zusätzlich eine unbedenkliche Erfüllungsortklausel (Bunte, AGB-Banken Rn. 159; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 93).
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D. Kontoführung (Nr. 7–10) 7. Rechnungsabschlüsse bei Kontokorrentkonten (Konten in laufender Rechnung); Genehmigung von Belastung aus Lastschriften. (1) Erteilung der Rechnungsabschlüsse. Die Bank erteilt bei einem Kontokorrentkonto, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, jeweils zum Ende eines Kalenderquartals einen Rechnungsabschluss; dabei werden die in diesem Zeitraum entstandenen beiderseitigen Ansprüche
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(einschließlich der Zinsen und Entgelte der Bank) verrechnet. Die Bank kann auf den Saldo, der sich aus der Verrechnung ergibt, nach Nr. 12 dieser Geschäftsbedingungen oder nach der mit dem Kunden anderweitig getroffenen Vereinbarung Zinsen berechnen. (2) Frist für Einwendungen; Genehmigung durch Schweigen. Einwendungen wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Rechnungsabschlusses hat der Kunde spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach dessen Zugang zu erheben; macht er seine Einwendungen schriftlich geltend, genügt die Absendung innerhalb der Sechs-Wochen-Frist. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung. Auf diese Folge wird die Bank bei Erteilung des Rechnungsabschlusses besonders hinweisen. Der Kunde kann auch nach Fristablauf eine Berichtigung des Rechnungsabschlusses verlangen, muss dann aber beweisen, dass zu Unrecht sein Konto belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift nicht erteilt wurde. (3) Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften. Hat der Kunde eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, nicht schon genehmigt, so hat er Einwendungen gegen diese im Saldo des nächsten Rechnungsabschlusses enthaltene Belastungsbuchung spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben. Macht er seine Einwendungen schriftlich geltend, genügt die Absendung innerhalb der Sechs-Wochen-Frist. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Auf diese Folge wird die Bank bei Erteilung des Rechnungsabschlusses besonders hinweisen. 8. Storno- und Berichtigungsbuchungen der Bank. (1) Vor Rechnungsabschluss. Fehlerhafte Gutschriften auf Kontokorrentkonten (zum Beispiel wegen einer falschen Kontonummer) darf die Bank bis zum nächsten Rechnungsabschluss durch eine Belastungsbuchung rückgängig machen, soweit ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kunden zusteht (Stornobuchung); der Kunde kann in diesem Fall gegen die Belastungsbuchung nicht einwenden, dass er in Höhe der Gutschrift bereits verfügt hat. (2) Nach Rechnungsabschluss. Stellt die Bank eine fehlerhafte Gutschrift erst nach einem Rechnungsabschluss fest und steht ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kunden zu, so wird sie in Höhe ihres Anspruchs sein Konto belasten (Berichtigungsbuchung). Erhebt der Kunde gegen die Berichtigungsbuchung Einwendungen, so wird die Bank den Betrag dem Konto wieder gutschreiben und ihren Rückzahlungsanspruch gesondert geltend machen. (3) Information des Kunden; Zinsberechnung. Über Storno- und Berichtigungsbuchungen wird die Bank den Kunden unverzüglich unterrichten. Die Buchungen nimmt die Bank hinsichtlich der Zinsberechnung rückwirkend zu dem Tag vor, an dem die fehlerhafte Buchung durchgeführt wurde. 9. Einzugsaufträge. (1) Erteilung von Vorbehaltsgutschriften bei der Einreichung. Schreibt die Bank den Gegenwert von Schecks und Lastschriften schon vor ihrer Einlösung gut, geschieht dies unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung und zwar auch dann, wenn diese Papiere bei der Bank selbst zahlbar sind. Reicht der Kunde andere Papiere mit dem Auftrag ein, von einem Zahlungspflichtigen einen Forderungsbetrag zu beschaffen (zum Beispiel Zinsscheine), und erteilt die Bank über den Betrag eine Gutschrift, so steht diese unter dem Vorbehalt, dass die Bank den Betrag erhält. Der Vorbehalt gilt auch dann, wenn die Papiere bei der Bank selbst zahlbar sind. Werden Schecks oder Lastschriften nicht eingelöst oder erhält die Bank den Betrag aus dem Einzugsauftrag nicht, macht die Bank die Vorbehaltsgutschrift rückgängig. Dies geschieht unabhängig davon, ob in der Zwischenzeit ein Rechnungsabschluss erteilt wurde. (2) Einlösung von Lastschriften und von Kunden ausgestellter Schecks. Lastschriften und Schecks sind eingelöst, wenn die Belastungsbuchung nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird. Barschecks sind bereits mit Zahlung an den Scheckvorleger eingelöst. Schecks sind auch schon dann eingelöst, wenn die Bank im Einzelfall eine Bezahltmeldung absendet. Lastschriften und Schecks, die über die Abrechnungsstelle einer Landeszentralbank vorgelegt werden, sind eingelöst, wenn sie nicht bis zu dem von der Landeszentralbank festgesetzten Zeitpunkt an die Abrechnungsstelle zurückgegeben werden.
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10. Fremdwährungsgeschäfte und Risiken bei Fremdwährungskonten. (1) Auftragsausführung bei Fremdwährungskonten. Fremdwährungskonten des Kunden dienen dazu, Zahlungen an den Kunden und Verfügungen des Kunden in fremder Währung bargeldlos abzuwickeln. Verfügungen über Guthaben auf Fremdwährungskonten (zum Beispiel durch Überweisungen zu Lasten des Fremdwährungsguthabens) werden unter Einschaltung von Banken im Heimatland der Währung abgewickelt, wenn sie die Bank nicht vollständig innerhalb des eigenen Hauses ausführt. (2) Gutschriften bei Fremdwährungsgeschäften mit dem Kunden. Schließt die Bank mit dem Kunden ein Geschäft (zum Beispiel ein Devisentermingeschäft) ab, aus dem sie die Verschaffung eines Betrages in fremder Währung schuldet, wird sie ihre Fremdwährungsverbindlichkeit durch Gutschrift auf dem Konto des Kunden in dieser Währung erfüllen, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist. (3) Vorübergehende Beschränkung der Leistung durch die Bank. Die Verpflichtung der Bank zur Ausführung einer Verfügung zu Lasten eines Fremdwährungsguthabens (Absatz 1) oder zur Erfüllung einer Fremdwährungsverbindlichkeit (Absatz 2) ist in dem Umfang und so lange ausgesetzt, wie die Bank in der Währung, auf die das Fremdwährungsguthaben oder die Verbindlichkeit lautet, wegen politisch bedingter Maßnahmen oder Ereignisse im Lande dieser Währung nicht oder nur eingeschränkt verfügen kann. In dem Umfang und solange die Maßnahmen oder Ereignisse andauern, ist die Bank auch nicht zu einer Erfüllung an einem anderen Ort außerhalb des Landes der Währung, in einer anderen Währung (auch nicht in Euro) oder durch Anschaffung von Bargeld verpflichtet. Die Verpflichtung der Bank zur Ausführung einer Verfügung zu Lasten eines Fremdwährungsguthabens ist dagegen nicht ausgesetzt, wenn sie die Bank vollständig im eigenen Haus ausführen kann. Das Recht des Kunden und der Bank, fällige gegenseitige Forderungen in derselben Währung miteinander zu verrechnen, bleibt von den vorstehenden Regelungen unberührt. (4) Umrechnungskurs. Die Bestimmung des Kurses bei Fremdwährungsgeschäften ergibt sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“.
Die entsprechenden Regelungen in den AGB-Sparkassen lauten: Nr. 7. – Kontokorrent, Rechnungsabschluss, Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften. (1) Kontokorrent, Rechnungsabschluss. Die Sparkasse führt ein Konto zur Abwicklung des laufenden Geschäfts- und Zahlungsverkehrs (Girokonto) als Kontokorrent im Sinne des § 355 des Handelsgesetzbuches (Konto in laufender Rechnung). (2) Rechnungsabschluss. Die Sparkasse erstellt Rechnungsabschlüsse nach den vereinbarten Zeitabschnitten sowie zu sonstigen Terminen, soweit hierfür ein berechtigtes Interesse einer der Vertragsparteien besteht. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, gelten – auch im Geschäftskundenbereich – die jeweils im Preisaushang aufgeführten Rechnungsabschlussperioden. (3) Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss. Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse müssen der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (zum Beispiel Homebanking), auf diesem Wege zugehen. Unbeschadet der Verpflichtung, Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse unverzüglich zu erheben (Nr. 20 Absatz 1 Buchst. g), gelten diese als genehmigt, wenn ihnen nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widersprochen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung. Die Sparkasse wird den Kunden bei Fristbeginn auf diese Folgen hinweisen. Stellt sich nachträglich die Unrichtigkeit heraus, so können sowohl der Kunde als auch die Sparkasse eine Richtigstellung aufgrund gesetzlicher Ansprüche verlangen. (4) Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften. Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, muss der Kunde unverzüglich schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (zum Beispiel Homebanking), auf
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diesem Wege erheben (Nr. 20 Absatz 1 Buchst. g). Hat er eine im darauf folgenden Rechnungsabschluss enthaltene Belastungsbuchung nicht schon genehmigt, so gilt die Genehmigung spätestens dann als erteilt, wenn der Belastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widersprochen wird. Die Frist ist gewahrt, wenn der Widerspruch innerhalb von sechs Wochen abgesandt worden ist. Auf die Genehmigungswirkung wird die Sparkasse bei Erteilung des Rechnungsabschlusses besonderes hinweisen. Nr. 8. – Korrektur fehlerhafter Gutschriften. (1) Stornobuchung vor Rechnungsabschluss. Gutschriften, die ohne einen verpflichtenden Auftrag gebucht werden (zum Beispiel wegen Irrtums, Schreibfehlers, Kündigung des Überweisungsvertrages), darf die Sparkasse bis zum nächsten Rechnungsabschluss durch einfache Buchung rückgängig machen (Stornobuchung), soweit ihr ein Rückforderungsanspruch gegen den Kunden zusteht. (2) Korrekturbuchung nach Rechnungsabschluss. Den Rückforderungsanspruch nach Absatz 1 kann die Sparkasse auch noch nach Rechnungsabschluss durch Korrekturbuchung geltend machen, wenn sie die fehlerhafte Gutschrift nicht mehr rechtzeitig vor diesem Zeitpunkt festgestellt hat. Bei Widerspruch des Kunden wird die Sparkasse die Korrekturbuchung rückgängig und ihren Anspruch anderweitig geltend machen. (3) Kennzeichnung. Storno- und Korrekturbuchungen werden im Kontoauszug gekennzeichnet. Nr. 9. – Gutschriften und Einlösung von Einzugspapieren. (1) Gutschriften „Eingang vorbehalten“. Schreibt die Sparkasse den Gegenwert von Einzugspapieren (zum Beispiel Scheck, Lastschrift) schon vor ihrer Einlösung gut, so geschieht dies unter dem Vorbehalt der Einlösung und des Einganges des Gegenwertes (E.v.-Gutschrift). Dies gilt auch dann, wenn das Papier bei der Sparkasse selbst zahlbar ist. Jede unter diesem Vorbehalt – „E.v.“ – erfolgende Gutschrift wird erst mit dem Eingang des Gegenwertes endgültig. Wird das Einzugspapier nicht eingelöst oder geht der Sparkasse der Gegenwert nicht zu, so macht sie die Gutschrift gemäß Nr. 23 dieser AGB rückgängig (Stornobuchung), und zwar auch nach einem zwischenzeitlich erfolgten Rechnungsabschluss. (2) Einlösung. Einzugspapiere sind erst eingelöst, wenn die Belastungsbuchung nicht bis zum Ablauf des übernächsten Bankarbeitstages rückgängig gemacht wird. Diese Papiere sind auch eingelöst, wenn die Sparkasse ihren Einlösungswillen schon vorher Dritten gegenüber erkennbar bekundet hat (zum Beispiel durch Bezahltmeldung). Über die Landeszentralbank eingezogene Papiere sind eingelöst, wenn sie nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr zurückgegeben werden können. Barschecks sind mit Zahlung an den Scheckvorleger eingelöst. Nr. 12. – Konten in ausländischer Währung. Konten in ausländischer Währung dienen ausschließlich zur bargeldlosen Abwicklung von Zahlungen an den Kunden und von Verfügungen des Kunden in ausländischer Währung. Nr. 13. – Leistungsbefreiung bei Geschäften in ausländischer Währung. Die Verpflichtung der Sparkasse zur Ausführung einer Verfügung zu Lasten eines Guthabens in ausländischer Währung oder zur Erfüllung einer Verbindlichkeit in ausländischer Währung ist in dem Umfang und solange ausgesetzt, wie die Sparkasse in der Währung, auf die das Guthaben oder die Verbindlichkeit lautet, wegen politisch bedingter Maßnahmen oder Ereignisse im Lande dieser Währung nicht oder nur eingeschränkt verfügen kann. In dem Umfang und solange diese Maßnahmen oder Ereignisse andauern, ist die Sparkasse auch nicht zu einer Erfüllung an einem anderen Ort außerhalb des Landes der Währung, in einer anderen Währung (auch nicht in Euro) oder durch Anschaffung von Bargeld verpflichtet. Die Verpflichtung der Sparkasse zur Ausführung einer Verfügung zu Lasten eines Guthabens in ausländischer Währung ist dagegen nicht ausgesetzt, wenn die Sparkasse diese vollständig im eigenen Haus ausführen kann. Das Recht des Kunden und der Sparkasse, fällige gegenseitige Forderungen in derselben Währung miteinander zu verrechnen, bleibt von den vorstehenden Regelungen unberührt.
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Nr. 14. – Geldeingang in ausländischer Währung. Geldbeträge in ausländischer Währung darf die Sparkasse mangels ausdrücklicher gegenteiliger Weisung des Kunden in Euro gutschreiben, sofern sie nicht für den Kunden ein Konto in der betreffenden Währung führt. Nr. 15. – Umrechnungskurs. Die Bestimmung des Umrechnungskurses bei Geschäften in ausländischer Währung ergibt sich aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis. Nr. 16. – Einlagengeschäft. Mangels abweichender Vereinbarungen sind Einlagen ohne Kündigung fällig (täglich fällige Gelder). Einlagen werden mit dem jeweiligen, von der Sparkasse für Einlagen dieser Art festgesetzten und durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz verzinst, soweit nichts Abweichendes vereinbart ist. Für die Zinsberechnung wird jeder Monat zu 30 Tagen gerechnet. Nr. 23. – Inkasso im Einzugsgeschäft. (1) Inkasso-Vereinbarung. Schecks, Wechsel, Lastschriften oder sonstige Einzugspapiere werden von der Sparkasse nur zum Einzug (Inkasso) hereingenommen, soweit nichts anderes vereinbart ist. (2) Rückbelastung. Hat die Sparkasse den Gegenwert von Einzugspapieren schon vor Eingang gutgeschrieben, so kann sie den Gegenwert bei Nichteinlösung der Papiere rückbelasten, und zwar auch nach einem zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss. Das Gleiche gilt, wenn – ihr der Gegenwert nicht zugeht oder – die freie Verfügung über den Gegenwert durch Gesetz oder behördliche Maßnahmen beschränkt ist oder – die Papiere infolge unüberwindlicher Hindernisse nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegt werden können oder – der Einzug mit im Zeitpunkt der Hereinnahme nicht bekannten unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden ist oder – in dem Land, in dem die Papiere einzulösen sind, ein Moratorium ergangen ist. Unter den gleichen Voraussetzungen kann die Sparkasse Einzugspapiere auch schon vor Fälligkeit zurückgeben.Die Rückbelastung ist auch zulässig, wenn die Papiere nicht zurückgegeben werden können. Ist dies von der Sparkasse zu vertreten, so trägt sie einen sich hieraus ergebenden Schaden des Kunden. Nr. 24. – Vorlegungsfrist, Eilmittel. Wenn Schecks, die am Bankplatz der Sparkasse zahlbar sind, nicht spätestens am dritten Geschäftstag, Schecks auf auswärtige Bankplätze nicht spätestens am vierten Geschäftstag vor Ablauf der Vorlegungsfrist (Artikel 29 Scheckgesetz) eingereicht werden bzw. bei Übersendung nicht innerhalb dieser Fristen vor Geschäftsschluss bei der Sparkasse eingehen, so hat der Kunde auf den Ablauf der Vorlegungsfrist und die eventuelle Anwendung von Eilmitteln gesondert hinzuweisen.
I. Rechnungsabschluss und Einwendungen. Soweit man das Girokonto als Periodenkontokorrent begreift, wäre nach § 355 II HGB der Rechnungsabschluss einmal jährlich vorzunehmen, begreift man es hingegen als Staffelkontokorrent (vgl. näher § 38 Rn. 53) fortlaufend. Abweichend hiervon ordnet Nr. 7 I an, dass vorbehaltlich einer anders lautenden Vereinbarung vierteljährlich zum Quartalsende ein Rechnungsabschluss aufzustellen ist. Damit wird bei Verträgen mit Verbrauchern der aus § 493 I 1 BGB folgenden Untergrenze Rechnung getragen. Nr. 7 I regelt darüber hinaus, dass die im Abrechnungszeitraum entstandenen beiderseitigen Ansprüche verrechnet werden. Diese Verrechnung entfaltet eine Tilgungswirkung ähnlich wie bei der Aufrechnung. Durch die Verrechnung entsteht eine kausale Saldoforderung, deren Inhalt umstritten ist (zum Streitstand vgl. § 38 Rn. 27 ff.).
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Nach der Rechtsprechung (vgl. etwa BGHZ 26, 142 (150); 93, 307 (313); vgl. zu den Einzelheiten § 38 Rn. 28 f.) bildet der kausale Saldo den Gegenstand für einen abstrakten Schuldanerkenntnisvertrag gem. § 781 BGB. Insoweit ordnet Nr. 7 II 2 eine Erklärungsfiktion an, wonach der Saldo als genehmigt gilt, wenn der Kunde nicht innerhalb von sechs Wochen (vor 2000 binnen eines Monats) Einwendungen erhoben hat. Rechtstechnisch enthält die Übersendung des Rechnungsabschlusses durch die Bank also ein Angebot auf Abschluss des abstrakten Schuldanerkenntnisvertrages und Nr. 7 II 2 fingiert die Annahmeerklärung. Eine derartige Annahmeerklärung ist AGB-rechtlich unter dem Gesichtspunkt des § 308 Nr. 5 BGB unbedenklich, da die Bank auf diese Folge gesondert hinweisen muss (vgl. bereits oben Rn. 8 zu Nr. 1 II). Kein Raum ist jedoch für eine konkludente Annahme vor Ablauf der in Nr. 7 II gewährten Frist von sechs Wochen. Möglich ist eine konkludente Annahme des abstrakten Schuldanerkenntnisses nur nach Ablauf der Frist von sechs Wochen, etwa wenn der Zugang des Rechnungsabschlusses nicht bewiesen werden kann, dem Kunden der Saldo aber auf anderem Weg bekannt geworden ist (AG Lüdinghausen WM 1992, 2015; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/55; a. A. Bunte, AGB-Banken Rn.172). Durch die Formulierung „vor Ablauf von sechs Wochen“, die in den AGB-Banken 2002 an die Stelle der Wendung „innerhalb der Sechs-Wochen-Frist“ getreten ist, wird klargestellt, dass die Einwendungen innerhalb der Frist zu erheben sind, wofür aber die rechtzeitige Absendung innerhalb der Frist genügt. Die Bank nimmt dem Kunden damit das Verzögerungsrisiko auf dem Postwege ab, nicht jedoch das Verlustrisiko. Voraussetzung für die Fristwahrung durch Absendung ist jedoch, dass die Einwendungen schriftlich erfolgen müssen, während dies für die Einwendungen nach Nr. 7 im Übrigen nicht gilt. Demgegenüber verlangt Nr. 7 III AGB-Sparkassen, dass die Einwendungen generell schriftlich oder in elektronischer Form geltend gemacht werden müssen. Hierin wird verbreitetet eine unangemessene Benachteilung des Kunden gesehen (so z. B. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 95; v. Westphalen, Rn. 39; Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990, 2347 (2351)).
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Ist das Anerkenntnis infolge eines falsch berechneten Saldos unrichtig, so kann es trotz der Regelung in Nr. 7 II noch nach § 812 II BGB kondiziert werden (allg. dazu RGZ 101, 122 (125); 114, 268 (274); BGHZ 51, 346 (348); speziell zur heutigen Rechtslage etwa Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 94). Gleiches gilt, wenn Einzelforderungen nicht bestanden haben oder einredebehaftet waren. Aus der Kondiktion des Saldoanerkenntnisses ergibt sich ein Berichtigungsanspruch. Soweit dieser der Bank zusteht, kann sie ihn nach § 821 BGB dem Auszahlungsanspruch des Kunden einredeweise entgegenhalten (BGHZ 72, 9 (12 f.)). Dieser Bereicherungsanspruch ist die materiell-rechtliche Grundlage für die in Nr. 8 II näher geregelte Berichtigungsbuchung (dazu sogleich Rn. 47 f.). Nr. 7 II 4 ordnet jedoch an, dass der Kunde nach Ablauf der SechsWochen-Frist beweisen muss, dass sein Konto zu Unrecht belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift nicht erteilt wurde. Diese Beweislastverteilung ist AGB-rechtlich unbedenklich (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 12 Rn. 27 m. w. N.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 94).
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Auf den Periodensaldo kann die Bank nach Nr. 7 I 2 Zinsen berechnen. Der Anwendungsbereich dieser AGB-Klausel ist allerdings gering, da sie subsidiär nur dann eingreift, wenn nicht eine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/54). Beim Kontokorrent wird regelmäßig eine taggenaue Verzinsung vereinbart.
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II. Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften (Nr. 7 III). Mit der Genehmigungsfiktion in Nr. 7 III 3 reagieren die Banken (bzw. die Sparkassen mit Nr. 7 IV AGBSparkassen) auf ein Urteil des BGH v. 6.6.2000 (BGHZ 144, 349). Der BGH hatte in
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diesem Urteil in Fortentwicklung der von ihm vertretenen Genehmigungstheorie (§ 45 Rn. 12) dem Schuldner im Lastschriftverfahren aufgrund einer Einzugsermächtigung ein grundsätzlich unbefristetes Widerspruchsrecht gegen die Belastungsbuchung zuerkannt, das erst durch Genehmigung gegenüber der Zahlstelle, also dem Kreditinstitut des Schuldners, endet. Die Praxis war zuvor überwiegend davon ausgegangen, dass der Kunde nur innerhalb von sechs Wochen widersprechen konnte, da die Zahlstelle nach dem Lastschriftenabkommen die Lastschrift ebenfalls nur innerhalb von sechs Wochen an die Bank des Gläubigers zurückgeben kann (vgl. den Nachw. in BGHZ 144, 349 (352 f.)). Die nach der BGH-Entscheidung offene Frage, wann spätestens eine solche Genehmigung durch konkludentes Handeln vorliegt, soll durch die mit der Neufassung der AGB-Banken 2002 eingefügte Nr. 7 III entschieden werden. Danach gilt die Belastungsbuchung spätestens dann als genehmigt, wenn ihr der Kunde sechs Wochen nach Zugang des auf die Belastungsbuchung folgenden Rechnungsabschlusses nicht widersprochen hat. Diese Genehmigungsfiktion ist AGB-rechtlich nicht zu beanstanden, zumal nach Absatz 3 Satz 4 auf diese Folgen gesondert hingewiesen werden muss (ebenso OLG München ZIP 2006, 2122; LG Frankfurt ZIP 2007, 1547 (1549); Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885 (1887); Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (521)). Sie greift aber nur dann ein, wenn der Kunde die Belastungsbuchung nicht schon vorher ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat (eine zu Unrecht erteilte Genehmigung kann nicht kondiziert werden, vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 97; Baumbach/HoptHopt (8) AGB-Banken Nr. 7 Rn. 9). Ob allerdings bereits die Fortsetzung des Zahlungsverkehrs eine konkludente Genehmigung bildet, ist umstritten (Rn. 40). Die sechs Wochen nach Zugang des nächsten Rechnungsabschlusses sind also im Gegensatz zu der Sechs-Wochen-Frist in Nr. 1 II 4 (Rn. 8) nur eine Maximalfrist (Danco, ZBB 2002, 136 (138); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 96), was Abs. 3 S. 1 HS 1 unmissverständlich zum Ausdruck bringt. Diese Frist beginnt mit Zugang des Rechungsabschlusses, nicht etwa mit Zugang des Kontoauszugs, in dem die Belastungsbuchung mitgeteilt wird. Erhält der Kunde seinen Rechnungsabschluss, wie in der Praxis üblich, per Kontoauszugsdrucker, stellt sich die Frage nach dem Fristbeginn für den Fall, dass der Kunde seine Kontoauszüge über längere Zeit nicht abruft. Charme hat der Lösungsvorschlag von Hopt, wonach die Eingabe des Rechnungsabschlusses in den Kontoauszugsdrucker und das Verstreichen einer angemessenen Zeit zum Abruf, innerhalb derer der Ausdruck durch den Kunden üblicherweise erwartet werden darf, für den Zugang genügen soll (Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 7 Rn. 2). Gegen diese Lösung spricht allerdings, dass nach Nr. 7 III 4 auf die Folge der unterlassenen Erhebung von Einwendungen „besonders“ hingewiesen werden muss. Ein derartiger ausdrücklicher Hinweis widerspricht einer Zugangsfiktion durch Bereitstellung des Rechnungsabschlusses zum Abruf, weshalb die Bank darauf verwiesen ist, den Zugang im Falle des Nichtabrufens durch Zusendung des Rechnungsabschlusses an den Kunden per Post herbeizuführen (Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (521 f.); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 97). Nach hM findet die Genehmigungsfiktion in Nr. 7 III AGB-Banken keine Anwendung auf unberechtigt eingereichte Lastschriften, für die überhaupt keine Einzugsermächtigung erteilt wurde (Bunte, AGB-Banken Rn. 182; Baumbach/ Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 7 Rn. 7; Kümpel, Bank- und KapitalmarktR, Rn. 4.484; Sonnenhol, WM 2002, 1259 (1263)). Dafür scheint der Wortlaut der Nr. 7 III 1 AGBBanken zu sprechen. Andererseits kann man die Formulierung „für die er eine Einzugsermächtigung erteilt hat“ auch als bloße Abgrenzung gegenüber dem Abbuchungsverfahren deuten. Stellt man auf den mit Nr. 7 III AGB-Banken beabsichtigten Schutz der Zahlstelle ab, die regelmäßig keine Kenntnis davon hat, ob der Kunde im Valutaverhältnis wirklich eine (wirksame) Einzugsermächtigung erteilt hat, sprechen die besseren Gründe
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dafür, die Genehmigungsfiktion auch auf die unberechtigt eingereichte Lastschrift auszudehnen. 39
Die Krux der Rechtsprechung und somit letztlich auch der Nr. 7 III liegt in einer Überdehnung der Genehmigungstheorie, die zu einem überlangen Schwebezustand führen kann. Wird die Lastschrift zum Beispiel am 2.4. belastet und erfolgt der nächste Rechnungsabschluss erst am 30.6., so hat der Kunde bis zum 15.8. Zeit, der Lastschrift zu widersprechen, im Extremfall also 4,5 Monate (dies bezeichnet Bork, ZIP 2004, 2446 (2447) zu Recht als lebensfremd; zust. Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885 (1891)). Das Zusammenwirken von Rechtsprechung und Nr. 7 III führt nicht nur mit Blick auf das Lastschriftabkommen im Deckungsverhältnis, sondern auch im Valutaverhältnis zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit. Dies gilt erst recht, wenn man in der Insolvenz des Schuldners mit der neueren Rechtsprechung des IX. Zivilsenats dem Insolvenzverwalter das Widerspruchsrecht zugesteht (dafür BGHZ 161, 49 (52) = ZIP 2004, 2442 (2443 f.); BGH ZIP 2006, 2046 (2047); demgegenüber zu Recht sehr krit. Nobbe/Ellenbeger, WM 2006, 1885 ff.; für den vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter ablehnend jetzt auch der XI. Zivilsenat, BGH v. 10.6.08, XI ZR 283/07). Zur Abmilderung dieses unbefriedigenden Rechtszustandes waren in der Voraufl. (Rn. 35 aE, 37 einerseits und Rn. 36 andererseits) zwei Lösungsvorschläge zur Diskussion gestellt worden. Zum einen wurde die These aufgestellt, dass bereits in der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs regelmäßig eine konkludente Genehmigung liege und ggf. ein Schadensersatzanspruch der Sparkasse gegen den Kunden vorliege, da dieser entgegen Nr. I 5 SB Lastschriftverkehr Sparkassen nicht unverzüglich widersprochen hat. Dies gipfelte in dem Vorwurf, dass die Rechtsprechung dem Kunden regelmäßig „Steine statt Brot“ gebe und eine feste Widerspruchsfrist zu bevorzugen sei. Insbesondere die These der konkludenten Genehmigung durch Fortsetzung des Zahlungsverkehrs ist erwartungsgemäß nicht unwidersprochen geblieben (dagegen vor allem OLG Dresden ZInsO 2005, 1272 (1274); OLG München ZIP 2006, 2122 (2124); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 96, 98). Sie ist im Folgenden zu überdenken und zu modifizieren (Rn. 40), bevor auf mögliche Schadensersatzansprüche der Bank einzugehen ist (Rn. 41). Schließlich ist zu überprüfen, ob die Genehmigungsfiktion auch in der Insolvenz des Schuldners eingreift (Rn. 42), bevor die derartige Rechtslage rechtspolitisch zu bewerten ist (Rn. 43).
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Unbestritten ist zunächst, dass eine ausdrückliche Genehmigung vor Ablauf der Maximalfrist der Nr. 7 III möglich ist. Weiterhin besteht zu Recht Einigkeit darüber, dass die Genehmigung auch konkludent erteilt werden kann, aber nicht bereits im Unterlassen eines Widerspruchs gesehen werden kann (statt aller BGHZ 144, 349 (356); BGHZ 161, 49 (52 f.); OLG München ZIP 2006, 2122 (2124 f.)). Fraglich ist aber, ob in der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs eine konkludente Genehmigung liegt (verneinend OLG München ZIP 2006, 2122 (2124); OLG Dresden NZI 2005, 2072 (2074); Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 96; a. A. noch Voraufl. Rn. 35 aE, 37). Dagegen spricht prima vista, dass der Kunde bis zur Prüfung, ob er Widerspruch einlegen will, sein Konto nicht benutzen könnte, obwohl er hierauf oftmals angewiesen sein wird. Weiterhin wird geltend gemacht, es sei unklar, zu welchem Zeitpunkt die Fortsetzung des Zahlungsverkehrs eine Genehmigung auslöse (OLG München ZIP 2006, 2122 (2125)). Dem ist für den nichtkaufmännischen Verkehr entgegen der in der Voraufl. (Rn. 35, 37) vertretenen Ansicht zu folgen. Anderes hat jedoch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr unter Rückgriff auf den in § 377 HGB enthaltenen Rechtsgedanken zu gelten. Zumindest dort ist ein mehrmonatiger Schwebezustand unerträglich. Rechtsfortbildend sollte man in der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs über zwei Wochen nach der Belastungsbuchung hinaus eine konkludente Genehmigung sehen (für eine großzügige Handhabung der konkluden-
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ten Genehmigung auch Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885 (1891), ohne allerdings einen konkreten Lösungsvorschlag zu präsentieren). Dem Rückgriff auf den Rechtsgedanken in § 377 HGB könnte man prima facie entgegenhalten, dass so Valuta- und Deckungsverhältnis vermengt würden. Vergegenwärtigt man sich hingegen, dass nach hM auch die Erfüllung des Valutaverhältnisses bis zur Genehmigung aussteht (BGHZ 161, 49 (53) m. w. N. auch zur Gegenauffassung; für diese stellvertretend Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885 (1888) m. w. N. in Fn. 46; jetzt auch XI. Zivilsenat, BGH v. 10.6.08, XI ZR 283/07), so zeigt sich, dass der Schuldner aus dem Valutaverhältnis und der dort gegebenen Einzugsermächtigung verpflichtet ist, im Deckungsverhältnis innerhalb einer angemessenen Frist für Klarheit zu sorgen. Er muss also der Lastschrift widersprechen oder sie genehmigen. Unterbleibt ein ausdrücklicher Widerspruch oder eine Genehmigung und setzt er den Zahlungsverkehr fort, so genehmigt er konkludent die Lastschrift. Die Bank profitiert damit mittelbar von dieser Pflicht aus dem Valutaverhältnis. Daraus folgt weiterhin, dass die konkludente Genehmigung durch Fortsetzung des Zahlungsverkehrs unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 377 HGB nur dann zum Tragen kommt, wenn überhaupt eine Einzugsermächtigung erteilt wurde und die Parteien im Valutaverhältnis um die Wirksamkeit oder Mangelhaftigkeit der Lieferung streiten. Wurde überhaupt keine Einzugsermächtigung erteilt, ist für eine konkludente Genehmigung kein Raum, insofern trägt der Verweis auf Nr. 7 III 1, 2. HS (zur Frage der generellen Anwendbarkeit des Nr. 7 III auf unberechtigte Lastschriften vgl. aber Rn. 38). Widerspricht der Kunde erst nach Ablauf von sechs Wochen nach der Belastung, aber vor Eingreifen der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 III 3, so kann die Zahlstelle (Bank des Schuldners) die Lastschrift aufgrund des Lastschriftabkommens nicht mehr an die erste Inkassostelle (Bank des Lastschriftgläubigers) zurückgeben, sie trägt mithin das Zahlungsrisiko. Dieses Risiko wird jedoch durch Abschnitt I Nr. 5 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr Sparkassen (abgedruckt bei Schimansky/Bunte/Lwowski-van Gelder, 2. Aufl. 2001, Anh. 3 zu §§ 56-59) weitgehend minimiert, wonach der Kunde verpflichtet ist, Einzugslastschriften unverzüglich zu widersprechen. Eine derartige Pflicht setzt jedoch voraus, dass man in Abschnitt I Nr. 5 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr Sparkassen eine echte vertragliche Nebenpflicht und nicht bloß eine Gläubigerobliegenheit sieht. Dies ist zu bejahen (ebenso BGHZ 144, 349, 356; Danco, ZBB 2002, 136 (138 f.); zur Paralleldiskussion bei den AGB-Banken, die eine vergleichbare Vorschrift in den SB Lastschriftverkehr nicht kennen und deshalb Nr. 11 IV heranziehen müssten Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (523); Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 7 Rn. 7; letztlich wohl auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 98; a. A. aber OLG München ZIP 2006, 2122 (2125) unter unzutreffender Berufung auf BGHZ 161, 49 und BGH ZIP 2006, 2046, die sich nur mit Ansprüchen aus § 826 BGB bei einem unberechtigten Widerspruch auseinander gesetzt haben). Dem ist für den Sparkassenbereich zuzustimmen. Dieser Einordnung steht auch nicht entgegen, die allgemeinere Pflicht in Nr. 11 IV AGB-Banken bzw. Nr. 20 I lit. g AGB-Sparkassen nur als Gläubigerobliegenheit zu qualifizieren (so aber der Vorwurf bei Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 98 mit Fn. 64), da diese nur allgemein formuliert für alle Bankgeschäfte gilt, während Abschnitt I Nr. 5 SB Lastschriftverkehr eine konkrete Handlungspflicht für ein bestimmtes Bankgeschäft statuiert. Für die Einordnung des Abschnitt I Nr. 5 SB Lastschriftverkehr AGB-Sparkassen als Nebenpflicht spricht das berechtigte Interesse der Kreditwirtschaft, den Lastschriftverkehr durch eine schadensersatzbewehrte Pflicht zum sofortigen Widerspruch rechtssicher auszugestalten. Unverzüglich ist iSd § 121 BGB zu interpretieren. Bei Privatkunden kommt allerdings eine großzügigere Handhabung als bei gewerblichen Kunden in Betracht. Vor Ablauf der
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sechswöchigen Rückgabefrist des Lastschriftabkommens entsteht der Sparkasse jedoch kein Schaden, für den sie im Übrigen darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Möglichkeit zum Schadensersatz führt auch nicht zu einer Intransparenz der Nr. 7 IV Sparkassen (dies andeutend aber Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 98 zu Nr. 7 III-AGB-Banken). Fraglich ist ferner, ob ein solcher Schadensersatzanspruch auch dann besteht, wenn die Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr Sparkassen mit dem widersprechenden Kunden nicht vereinbart worden sind. Dies wird man zu verneinen haben, da der dann in Betracht kommende Verstoß gegen die aus Nr. 11 IV AGB-Banken bzw. Nr. 20 I lit. g AGB-Sparkassen folgende Obliegenheit, Kontoauszüge unverzüglich auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich geltend zu machen, nur ein Mitverschulden, nicht aber einen eigenständigen Schadensersatzanspruch gegen die Kunden begründen kann (vgl. näher Rn. 58), zumal Nr. 11 IV AGB-Banken anders als Nr. 20 I lit. g AGB-Sparkassen die Lastschrift gar nicht besonders erwähnt. 42
Entgegen einer verbreiteten Meinung in Schrifttum (Fischer, FS Gerhardt, 2004, S. 223 (233); Ganter, WM 2005, 1557 (1562 f.); Ringstmeier/Homann, NZI 2005, 492 (493); Schröder, ZInsO 2006, 1 (3 ff.)) greift die Genehmigungsfiktion auch in der Insolvenz des Schuldners (OLG München ZIP 2006, 2122 (2123); OLG Dresden NZI 2005, 1272 (1274); LG Frankfurt ZIP 2007, 1547 (1550); Jungmann, NZI 2005, 84; Dahl, NZI 2005, 102; Haas in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Bankrechtstag 2007, S. 1 (36); der Sache nach auch OLG Karlsruhe ZIP 2006, 286 (288)). Dies ergibt sich fast zwangsläufig, wenn man mit der Rechtsprechung auch den Insolvenzverwalter für befugt hält, den Widerspruch noch in der Insolvenz und obendrein als Generalwiderspruch auszuüben (BGHZ 161, 49 (55) = ZIP 2004, 2442 (2443 f.); BGH ZIP 2006, 2046 (2047), die über Nr. 7 III jedoch noch nicht zu entscheiden hatten). Nach der Entscheidung des IX. Zivilsenats des BGH vom 25.10.2007 (BGHZ 174, 84 = NJW 2008, 63 = ZIP 2007, 2273) soll Folgendes gelten: Der Insolvenzverwalter ist grundsätzlich an Stelle des Schuldners befugt, noch nicht genehmigten Lastschriften zu widersprechen. Der IX. Zivilsenat begründet dies mit der aus seiner Sicht noch nicht eingetretenen Erfüllung und folgert, dass es keinen Sachgrund gebe, einzelne ungesicherte Gläubiger infolge der Insolvenz noch zu befriedigen (BGH NJW 2008, 63 (64 ff.)). Bei der Genehmigungsfiktion aus Nr. 7 III AGB-Banken sei zu differenzieren. Diese gelte nicht gegenüber dem vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter, sondern nur gegenüber dem endgültigen und dem vorläufigen starken Insolvenzverwalter (BGH NJW 2008, 63 (66 f.)). Dies ergebe sich aus §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 S. 1 InsO, da die Genehmigung nach der Genehmigungstheorie eine Verfügung sei, zu der der vorläufige schwache Insolvenzverwalter nicht befugt ist. Sofern also der endgültige oder vorläufige starke Insolvenzverwalter das Schuldnerkonto über eine längere Zeit für eingehende Gutschriften nutzt, liege darin eine konkludente Genehmigung der vor Insolvenzeröffnung eingelösten Lastschriften (BGH NJW 2008, 63 (67 f.)). Demgegenüber spricht sich der XI. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 10.6.2008 (Az. XI ZR 283/07, bei Drucklegung lagen die Urteilsgründe noch nicht vor) dafür aus, dass Nr. 7 III AGB-Banken auch gegenüber dem vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter anwendbar sei, dem kein Widerspruchsrecht zustehe. Gegen eine Wirkung der Nr. 7 III gegenüber dem Insolvenzverwalter lässt sich zunächst nicht anführen, dass der Girovertrag mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 115, 116 InsO beendet und meist durch den Insolvenzverwalter nur fortgesetzt werde, da sich Nr. 7 III auf die Zeit vor der Insolvenz bezieht und insoweit fortwirkt (ebenso OLG München ZIP 2006, 2122 (2123); LG Frankfurt ZIP 2007, 1547 (1550)). Sowohl die Möglichkeit des Widerspruchs, als auch die Differenzierung zwischen den verschiedenen Insolvenz-
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verwaltern sind im Schrifttum und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu Recht auf Kritik gestoßen (OLG München, ZIP 2006, 2122 (2123); OLG Dresden NZI 2005, 1272 (1274); LG Frankfurt ZIP 2007, 1547 (1550); Piepenbrock, KTS 2007, 179; Jungmann, NZI 2005, 84; Dahl, NZI 2005, 102). Legt man die Ermächtigungstheorie zu Grunde, so rückt der Insolvenzverwalter in die Rechtsstellung des Schuldners ein (sog. Fußstapfentheorie, allg. dazu etwa BGHZ 161, 49 (53) = ZIP 2004, 2442 (2443 f.); BGH ZIP 2006, 2046 (2047); sowie Haas in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Bankrechtstag 2007, S. 1 (11 f.) – jew. vom Standpunkt der Genehmigungstheorie aus), weshalb man auch nicht einwenden kann, die AGB-Banken seien nur mit dem Schuldner und nicht mit dem Insolvenzverwalter vereinbart (LG Frankfurt ZIP 2007, 1547 (1550)). Im Valutaverhältnis kann auch der Insolvenzverwalter einer einredefreien Forderung nicht widersprechen, er würde sich wegen der vom Schuldner erteilten Einzugsermächtigung schadensersatzpflichtig machen. Im Deckungsverhältnis zwischen Zahlstelle und Schuldner ist die Bank hingegen verpflichtet, einen Widerspruch zu beachten, sofern noch keine Genehmigung vorliegt oder die Genehmigungsfiktion der Nr. 7 III AGB-Banken eingreift. Widerspricht der starke Insolvenzverwalter hingegen sämtlichen oder nahezu allen Lastschriften, die noch nicht von Nr. 7 III AGB-Banken erfasst sind, so liegt hierin ein sittenwidriges Verhalten mit der Folge, dass die Bank den Generalwiderspruch nicht beachten darf. Abschließend bleibt rechtspolitisch festzuhalten, dass die derzeitige Rechtslage höchst unbefriedigend ist. Sieht man bei Kaufleuten in der Fortsetzung des Zahlungsverkehrs eine konkludente Genehmigung bzw. lässt man einen Verstoß gegen die schuldrechtliche Pflicht zum unverzüglichen Widerspruch für eine Schadensersatzpflicht genügen, gibt der Bundesgerichtshof dem Bankkunden mit seiner Entscheidung vom 6.6.2000 (BGHZ 144, 349) „Steine statt Brot“. Lehnt man beides mit der wohl hM ab, so bildet die überlange Möglichkeit Widerspruch zu erheben eine unerträgliche Rechtsunsicherheit, die einem geordneten Lastschriftverfahren abträglich ist. Eine feste Widerspruchsfrist von sechs Wochen ab Kenntnis der Belastungsbuchung auch im Verhältnis Kunde/Zahlstelle für alle Kunden wäre rechtsicherer und praktikabler (insoweit zustimmend Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 96). Ob die abweichende Position des XI. Zivilsenats in seiner Entscheidung vom 10.6.2008 (Az. XI ZR 283/07) zu einem Einlenken des IX. Zivilsenat führen wird, oder ob es letztlich zu einer Entscheidung des großen Senats kommen wird, bleibt ebenso abzuwarten wie die Frage, ob mit der jüngsten Entscheidung des XI. Senats eine Abkehr von der Genehmigungstheorie eingeleitet ist.
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III. Storno- und Berichtigungsbuchungen der Bank (Nr. 8). 1. Das Stornorecht vor Rechnungsabschluss nach Nr. 8 I. Nr. 8 I begründet ein Recht der Bank, fehlerhafte Gutschriften rückgängig zu machen, soweit sie hierzu materiell-rechtlich aus Bereicherungsrecht berechtigt ist, wodurch dem Kunden die Einrede der Entreicherung abgeschnitten wird. Die Regelung verfolgt mithin ein zweifaches Ziel. Zum einen soll der in der Regel aus § 812 I 1 BGB folgende Bereicherungsanspruch auf eine vertragliche Ebene gehoben werden und somit die Rückabwicklung vereinfacht werden. Die ganz überwiegende Auffassung geht zu Recht davon aus, dass das Stornorecht in Nr. 8 I als vertraglich vereinbartes, einseitiges Widerrufsrecht hinsichtlich des in der Gutschrift liegenden Schuldversprechens (vgl. näher zur Rechtsnatur der Kontogutschrift § 44 Rn. 4 ff.) zu qualifizieren ist (BGHZ 72, 9 (11); Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/58; v. Westphalen, Rn. 40; a. A. Canaris, Rn. 448: Anfechtungsrecht). Dieses vertragliche Widerrufsrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Bank bereits aufgrund eines materiellen Rechtsgrundes zur Rückforderung der fehlerhaften Buchung berechtigt ist. Soweit der Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB folgt, schneidet Nr. 8 I, 2. HS dem Kunden jedoch den Einwand der Entreicherung (§ 818 III BGB) ab. Hierin liegt das zweite Rege-
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lungsziel der Nr. 8 I. Das Stornorecht ist zeitlich bis zum Rechnungsabschluss, der auf die fehlerhafte Buchung folgt, begrenzt. 45
Unstreitig erstreckt sich die Stornierungsbefugnis auf fehlerhafte Gutschriften infolge eines technischen Irrtums. Nr. 8 I nennt exemplarisch die fehlerhafte Kontonummer. Ob der Anwendungsbereich des Stornorechts auch auf nicht technische Buchungsfehler zu erstrecken ist, etwa das Fehlen eines wirksamen Überweisungsvertrages, ist umstritten (vgl. zum Streitstand Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/59 mit Fn. 151). Im Wege einer kundenfeindlichen Auslegung (Rn. 5) ist diese weite Auslegung jedoch zunächst zu unterstellen, um sodann zu prüfen, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 II BGB standhält. Für eine unangemessene Benachteiligung des Kunden könnte sprechen, dass der Einwand der Entreicherung auch in solchen Fällen abgeschnitten wird, in denen der Kunde die fehlerhafte Gutschrift gar nicht erkennen konnte. Bedenken bestehen auch, soweit die Bank die fehlerhafte Buchung bei gehöriger Sorgfalt hätte vermeiden können, da es anderenfalls zu einer versteckten Haftungsfreizeichnung der Bank käme (für eine auf § 307 BGB zu stützende Unwirksamkeit deshalb Krings, ZBB 1992, 326 (328); v. Westphalen, Rn. 41 f.). Gegen eine Unwirksamkeit nach § 307 BGB streitet allerdings der Umstand, dass der Bank regelmäßig nur dann ein Kondiktionsanspruch gegen den Zahlungsempfänger zusteht, wenn der Empfänger von der Fehlerhaftigkeit Kenntnis hat, was zur Konsequenz hat, dass infolge § 819 BGB die Berufung auf die Einrede der Entreicherung ohnehin versagt ist (vgl. näher zum Ganzen § 43 und § 44). Ferner ist es nicht ausgeschlossen, dass die Bank ihrem Kunden trotz der erfolgten Stornierung zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn die irrtümliche Gutschrift auf einer mangelnden Sorgfalt der Bank beruht. Nr. 8 I ist deshalb trotz kundenfeindlicher Auslegung mit § 307 BGB vereinbar (so ausdrücklich zum Phishing beim Onlinebanking: OLG Hamburg ZIP 2006, 1981 (1982); OLG Karlsruhe WM 2008, 632 (633); LG Bonn BKR 2007, 519 (519); im Ergebnis ebenso Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/60 f.; Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 Rn. 99).
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Es bleibt aber die Frage zu beantworten, ob Nr. 8 I in der sich nun anschließenden kundenfreundlichen Auslegung (Rn. 5) wegen einer unklaren Formulierung auf technische Buchungsfehler zu begrenzen ist. Hierfür könnte auf den ersten Blick die beispielhafte Erwähnung der falschen Kontonummer in Nr. 8 I sprechen. Weiterhin könnte man die Formulierung „fehlerhafte Gutschrift“ infolge eines unbefangenen Verständnisses dahin interpretieren, dass nur versehentliche Fehlbuchungen gemeint sind und nicht etwa alle Gutschriften, denen der materielle Rechtsgrund fehlt (so Voraufl. Rn. 40). Letztlich wird man aber auch unter Heranziehung der kundenfreundlichen Auslegung den Begriff der fehlerhaften Gutschrift nicht auf rein technische Gründe beschränken können, da ein Fehler auch nach dem allgemeinen Sprachverständnis auch das Fehlen des materiellen Anspruchs bedeuten kann. Woraus sich das Versehen der Bank ergibt, wird im Wortlaut der Nr. 8 I gerade nicht vorgegeben. Entscheidend ist also nur, dass ein sachlich richtiger Anspruch der Bank auf Rückgewähr vorliegt (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/59; Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 8 Rn. 2; wohl auch OLG Hamburg ZIP 2006, 1981 (1982) und Bunte AGB-Banken Rn. 188; a. A. noch Voraufl. Rn. 40; letztlich offen lassend Löhnig/Würdinger, WM 2007, 961 (963) sowie Borges, ZIP 2006, 1983 (1985 f.) jew. zum Stornorecht der Bank bei einer Hausüberweisung gegenüber dem Kurier beim Phishing).
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2. Die Berichtigungsbuchung nach Rechnungsabschluss (Nr. 8 II). Nach Erteilung des Rechnungsabschlusses hat die Bank das Recht zur Berichtigungsbuchung. Dieses Recht fußt auf der Erkenntnis, dass auch die Bank ein unrichtiges Saldoanerkenntnis kondizieren kann. Technisch unterscheidet sich die Berichtigungsbuchung durch nichts von der
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Stornobuchung. Der entscheidende Unterschied ergibt sich aus Nr. 8 II 2. Hiernach verpflichtet sich die Bank, den im Wege der Berichtigungsbuchung zurückgebuchten Betrag wieder gutzuschreiben, wenn der Kunde der Berichtigungsbuchung widerspricht. Die Bank muss ihren Kondiktionsanspruch dann gesondert geltend machen. Dem Kunden wird also nicht der Einwand der Entreicherung abgeschnitten. Die Einräumung eines Rechts zur Berichtigungsbuchung, bei dem es sich materiell-rechtlich ebenfalls um die Durchsetzung des Bereicherungsanspruchs handelt, steht zwar in einem gewissen Widerspruch zur Novationswirkung des mit der Anerkennung des Rechnungsabschlusses verbundenen abstrakten Schuldanerkenntnisses. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des § 307 I BGB gleichwohl nicht zu beanstanden, da dem Kunden das Recht zum Widerspruch offen steht (allg. M., vgl. etwa v. Westphalen, Rn. 44; HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. II/64; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 100; zweifelnd aber Krings, ZBB 1992, 326 (328)). Hierfür streitet auch, dass die Bank nach Nr. 8 III 1 den Kunden unverzüglich über die Vornahme der Berichtigungsbuchung informieren muss. Zeitlich endet die Befugnis zur Stornierung und beginnt die Berechtigung zur Berichtigungsbuchung mit dem Zugang des Rechnungsabschlusses beim Kunden. Auf die Genehmigung durch den Kunden kommt es nicht an. Die Berichtigungsbuchung kann nicht nur innerhalb der Periode zwischen dem ersten und dem folgenden Rechnungsabschluss, sondern auch darüber hinaus geltend gemacht werden. Für das Widerspruchsrecht des Kunden gegen die Berichtigungsbuchung ist in Nr. 8 II keine zeitliche Begrenzung vorgesehen, es gilt insoweit aber Nr. 11 IV entsprechend, so dass der Kunde zum unverzüglichen Widerspruch verpflichtet ist. Dafür spricht auch der Umkehrschluss zu Nr. 8 III 1, wonach die Bank den Kunden unverzüglich über die Berichtigungsbuchung informieren muss. Nr. 8 II 2 fordert die Geltendmachung von Einwendungen, um der Berichtigungsbuchung widersprechen zu können. Diese können beliebiger Natur sein, zulässig ist namentlich auch die Einrede der Entreicherung nach § 818 III (Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bunte, § 13 Rn. 21). Auf eine hinreichende Substantiierung oder gar die Begründetheit der Einwendungen kommt es nicht an (so Schimansky/Bunte/LwowskiBunte, § 13 Rn. 21; a. A. wohl v. Westphalen, Rn. 44).
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3. Zinsberechnung (Nr. 8 III 2). Für die Zinsberechnung bestimmt Nr. 8 III 2, dass die Bank die Rückrechnung zu dem Tag vornimmt, an dem die fehlerhafte Buchung durchgeführt wurde. Damit wird eine valutagerechte Zinsberechnung angestrebt. Ob es zwischenzeitlich zu einem Rechnungsabschluss gekommen war, ist unerheblich. Nr. 8 III 2 gilt also für die Storno- wie für die Berichtigungsbuchung. Bei Stornobuchungen verstößt diese Rückwirkung gegen § 307 I BGB. Ein „Aufzwingen“ eines Dispositionskredits ist zumindest dann unangemessen, wenn mit der Stornobuchung dem Kunden zugleich die Möglichkeit, sich auf die Entreicherungseinrede zu berufen, abgeschnitten wird. Die so möglichen, erheblichen Zinsnachteile sind auch nicht mit der Erwägung zu rechtfertigen, der Kunde sei nach § 818 I BGB zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen verpflichtet, da die Zinsen die wirklich gezogenen Nutzungen im Einzelfall erheblich überschreiten können. Insoweit liegt also ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB vor (ebenso v. Westphalen, Rn. 45 f.; Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 8 Rn. 7; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 101; Krings, ZBB 1992, 326 (329); a. A. Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bunte, § 13 Rn. 26; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/66; BuB-Sonnenhol Rn. 231).
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4. Nr. 8 der AGB-Sparkassen. Nr. 8 I der AGB-Sparkassen, die ebenfalls die Stornobuchung regelt, unterscheidet sich in zweierlei Hinsicht von Nr. 8 I AGB-Banken. Zum einen wird dem Kunden nicht der Einwand aus § 818 III BGB abgeschnitten. Zum anderen eröffnen die AGB-Sparkassen die Möglichkeit zur Stornobuchung auch für Gut-
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schriften, die ohne einen verpflichtenden Überweisungsvertrag im Verhältnis zwischen Überweisendem und überweisender Bank gebucht worden sind. Dies überrascht, da es den allgemeinen Grundsätzen des Bereicherungsausgleichs in Dreiecksverhältnissen widerspricht, wonach grundsätzlich nur der Überweisende einen Kondiktionsanspruch gegen die überweisende Bank hat (vgl. dazu näher § 43 und § 44). Andererseits ordnet Nr. 8 I a. E. AGB-Sparkassen, wie die AGB-Banken, an, dass die Stornobuchung nur zulässig ist, wenn der Bank des Empfängers gegen den Kunden ein Rückforderungsanspruch zusteht. Dieser besteht bei den in Nr. 8 I AGB-Sparkassen genannten Fällen aber nicht stets. Hieraus einen Verstoß gegen das Transparenzgebot annehmen zu wollen (so v. Westphalen, Rn. 48), geht allerdings zu weit (zutreffend Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 Rn. 102). Dies gilt auch, soweit in Nr. 8 I AGB-Sparkassen nicht ausdrücklich erwähnt ist, dass allein das Kreditinstitut das Fälschungsrisiko trägt (BGH ZIP 1990, 1126; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 102; a. A. v. Westphalen, Rn. 49). 51
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Das Stornorecht nach Nr. 8 I AGB-Sparkassen erfasst also nicht nur technische Buchungsfehler, wie dies nach der hier vertretenen Auffassung bei Nr. 8 AGB-Banken der Fall ist (Rn. 45 f.). Dies begegnet mit Blick auf § 307 I BGB keinen Bedenken, da Nr. 8 AGB-Sparkassen dem Kunden den Entreicherungseinwand auch bei der Stornobuchung belässt. Es besteht auch kein Problem mit der in § 305 c BGB normierten Unklarheitenregelung, da die Erweiterung in Nr. 8 I AGB-Sparkassen hinreichend klar zum Ausdruck kommt. Nr. 8 II AGB-Sparkassen enthält eine der Nr. 8 II 2 AGB-Banken vergleichbare Befugnis zur „Korrekturbuchung“, die AGB-rechtlich nicht zu beanstanden ist. Eine der Nr. 8 III AGB-Banken vergleichbare, bedenkliche Rückwirkung der Verzinsung findet sich in den AGB-Sparkassen nicht. Dafür stößt bei einigen Autoren wiederum Nr. 8 III AGB-Sparkassen auf Bedenken, wonach der Kunde über die Storno- oder Korrekturbuchung nicht unverzüglich zu benachrichtigen ist, wie dies Nr. 8 III 1 AGB-Banken vorsieht (so Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. §§ 310 Rn. 101; v. Westphalen, Rn. 52). Vielmehr genügt nach Nr. 8 III AGBSparkassen die Kennzeichnung als Storno- oder Korrekturbuchung im Kontoauszug. Hiergegen bestehen keine Wirksamkeitsbedenken. Der Hinweis im Kontoauszug ist, zumindest wenn dieser drucktechnisch hervorgehoben wird, ebenso effizient wie eine gesonderte Mitteilung (ebenso Westermann, WM 1993, 1865 (1870); BuB-Sonnenhol, Rn. 1/233; Bunte, AGB-Banken Rn. 209). Würde man der Gegenauffassung folgen und Nr. 8 III AGB-Sparkassen unter dem Gesichtspunkt des § 307 I BGB verwerfen, so hätte dies zur Folge, dass die gesamte Möglichkeit zur Storno- oder Berichtigungsbuchung mangels hinreichender Pflicht zur Information unwirksam wäre. IV. Einzugsaufträge (Nr. 9). 1. Vorbehaltsgutschrift an den Gläubiger-Kunden (Nr. 9 I). Nr. 9 I regelt Aufträge des Kunden, den Geldbetrag für einen Scheck, eine Lastschrift oder ein sonstiges Forderungspapier (z. B. einen Zinsschein) einzuziehen und seinem Konto gutzuschreiben. Der Kunde der Bank hat also die Position des Scheckinhabers oder Lastschriftgläubigers inne. Nr. 9 I 1 ordnet an, dass die sofortige Gutschrift des Betrages vor Einlösung durch den Schuldner des Papiers nur unter Vorbehalt erfolgt. Dies gilt nach Abs. 1 S. 3 auch dann, wenn die Papiere bei der Bank selbst zahlbar sind (ebenso Bunte, AGB-Banken Rn. 229; Details zu diesem sog. innerbetrieblichen Inkasso bei Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 28 SchG Rn. 7 f.). Diese Klausel begründet aber keine Pflicht, eingereichte Schecks oder Lastschriften des Kunden sofort unter Vorbehalt gutzuschreiben. Bei mangelnder Bonität des Ausstellers bzw. Lastschriftschuldners kann die Bank die Gutschrift auch erst nach Eingang der Zahlung vornehmen. Letzteres folgt aus § 667 BGB, da jeder Auftrag zum Scheck- oder Lastschrift-
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einzug eine Einzelweisung in Ergänzung zum Girovertrag ist. Die Gutschrift unter Vorbehalt stellt rechtstechnisch eine Bedingung des mit der Gutschrift verbundenen abstrakten Schuldversprechens dar. In der Rechtsprechung wird die Frage, ob es sich dabei um eine aufschiebende oder auflösende Bedingung handelt, uneinheitlich beantwortet (vgl. BGHZ 74, 309 (315); BGH WM 1980, 738 (739) – auflösende Bedingung; BGHZ 118, 171 (177 m. w. N.) – aufschiebende Bedingung). Der Streit ist von geringer praktischer Bedeutung. Überzeugender und praxisnäher ist eine Einordnung als auflösende Bedingung, da der Kunde über die ihm bereits zugeflossene Liquidität sofort verfügen kann (Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 28 Rn. 21; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/67). Gegen die Einordnung als auflösende Bedingung streitet auch nicht Satz 4, wonach die Bank die Gutschrift „rückgängig macht“, wenn die Einlösung ausbleibt. Diese Wendung ist buchungstechnisch zu interpretieren und besagt für die rechtliche Qualifikation deshalb wenig. Bei Schecks und Lastschriften besteht gem. Nr. 9 I 1 die auflösende Bedingung in der endgültigen Nichteinlösung. Der Begriff der Einlösung ist mehrdeutig. In der Umgangssprache versteht man hierunter die Bezahlung, also den Mittelzufluss bei der Bank (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/68). In Nr. 9 I 4 wird die Einlösung jedoch von dem Erhalt des Betrages aus dem Einzugsauftrag (also dem Mittelzufluss) unterschieden. Während also in Satz 4 der Begriff der Einlösung für die Erklärung der bezogenen Bank, unbedingt einlösen zu wollen, reserviert ist, wird man in Satz 1 beide Alternativen des Satzes 4 unter den dort verwandten Begriff der Einlösung subsumieren müssen. Spätestens mit Eingang des Geldes bei der Bank des Kunden wird die Gutschrift also unbedingt. Bei sonstigen Forderungspapieren kommt es nach Satz 2 allein auf die Bezahlung, nicht aber auf die Einlösung an. Die Vereinbarung der Gutschrift „Eingang vorbehalten“ ist AGB-rechtlich schon deshalb unproblematisch, da die Bank mehr leistet, als sie nach dem Auftragsrecht leisten müsste. Auch die in Nr. 9 I 4 vorgesehene Möglichkeit zur Stornobuchung beim Ausbleiben der Einlösung oder der Bezahlung ist unter dem Gesichtspunkt der §§ 305 c I, 307 BGB nicht zu beanstanden, weil der Kunde infolge des Vermerks „Eingang vorbehalten“ jederzeit mit einer Stornierung rechnen muss (vgl. BGHZ 135, 307 (314 f.); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 103; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/68). Demzufolge ist die so eröffnete Stornobuchung auch jenseits der Grenzen der Nr. 8 I, also namentlich auch nach einem bereits erfolgten Rechnungsabschluss möglich, was Satz 5 ausdrücklich klarstellt. Keinen Bedenken mit Blick auf das AGB-Recht begegnet auch die Aussage in Satz 3 und Satz 1 a. E., dass der Vorbehalt auch dann vereinbart wird, wenn die Papiere bei der Bank des Kunden selbst zahlbar sind, bei Schecks also die mit dem Einzug beauftragte Bank zugleich Bezogene ist. Denn bei diesem sog. innerbetrieblichen Inkasso tritt die Bank ebenfalls überobligatorisch in Vorleistung. Verfügt der Kunde über den nur vorläufig gutgeschriebenen Betrag, so liegt hierin zugleich eine Kreditgewährung der Bank (OLG Karlsruhe WM 1984, 1150 (1151); OLG Hamm WM 1995, 1441).
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2. Einlösung von Lastschriften und Kundenschecks (Nr. 9 II). Im Gegensatz zu Absatz 1 betrifft Absatz 2 der Nr. 9 das Konto des Kunden als Schuldner (also des Scheckausstellers oder Lastschriftschuldners). Ziel von Nr. 9 II ist es, den genauen Einlösungszeitpunkt bei Schecks oder Lastschriften festzulegen. Der Hintergrund dieser Regelung ist darin zu erblicken, dass der Scheckaussteller bis zur Einlösung des Schecks noch zu einer Schecksperre berechtigt ist (vgl. näher unten § 46 Rn. 71; Baumbach/Hefermehl/ Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 39 Rn. 2 ff.). Entsprechendes gilt für die Lastschrift im Abbuchungsauftragsverfahren. Im Einzugsermächtigungsverfahren bestimmt die Einlösung den Zeitpunkt, ab dem die Frist von sechs Wochen nach dem Lastschriftabkommen zu laufen beginnt (vgl. näher dazu oben Rn. 38 f. und unten § 45). Nr. 9 II
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regelt dieses Wirksamwerden der Einlösung in vier Varianten: Die Grundregel ist in Satz 1 enthalten. Sie betrifft das innerbetriebliche Inkasso bzw. das außerbetriebliche Inkasso nach dem Scheckabkommen ohne Einschaltung der Bundesbank als Abrechnungsstelle. Hiernach tritt die Einlösungswirkung am zweiten Bankarbeitstag nach der Belastungsbuchung ein, sofern diese bis dahin nicht rückgängig gemacht worden ist. Hintergrund dieser Regelung ist die Nachdisposition im innerbetrieblichen Inkassoverfahren (vgl. näher Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/75; Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/ SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 28 Rn. 27 ff.). Auf den Eingang der Schecksumme bei der ersten Inkassostelle kommt es nicht an. Satz 2 ordnet an, dass bei Barschecks die Einlösung hingegen abweichend von der Grundregel in Satz 1 mit Auszahlung des Scheckbetrages an den Vorleger erfolgt. Dies folgt schon aus Art. 28 I 1 ScheckG (Details bei Baumbach/ Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 28 SchG Rn. 6). Es wird also der Einlösungszeitpunkt nach vorne verlegt, was auch durch eine andersartige Einlösungszusage der Bank geschehen kann. Beim innerbetrieblichen Scheckinkasso gilt hingegen nicht Satz 2, sondern die Grundregel nach Satz 1. Satz 3 der Nr. 9 II verlegt den Einlösungszeitpunkt abweichend von Satz 1 auf den Zeitpunkt der Abgabe einer Bezahltmeldung an die Inkassobank oder den Scheckeinreicher vor. Diese Regelung bildet ein Seitenstück zu Absatz 1 Satz 1 und 4 (vgl. Rn. 53). Viertens ordnet Satz 4 für den Fall, dass Schecks oder Lastschriften über das frühere Abrechnungssystem der Landeszentralbanken vorgelegt werden, an, dass die Einlösung schon dann eintritt, wenn die Empfängerbank (also die Bezogene oder die Zahlstelle) Scheck oder Lastschrift nicht innerhalb der von der LZB festgesetzten Frist von zwei Tagen zurückgibt, und zwar unabhängig davon, ob sie eine Belastungsbuchung vornimmt oder nicht. Damit wurde dem Ausgleich bei der Abrechnung über die LZB im Wege der Skontration Rechnung getragen (eingehend dazu Berger, Der Aufrechnungsvertrag, 1996, S. 354 ff.). Diese Regelung hatte seit März 2000 jedoch keine praktische Bedeutung mehr, da die Abrechnungsstellen bei den Landeszentralbanken eingestellt worden waren. Nach der neuen Abrechnungsstellenverordnung von 2005 (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Anh. SchG Nr. 5) ist die Deutsche Bundesbank zur einzigen Abrechnungsstelle iSd Art. 31 SchG erklärt worden. Sie wird ihre Tätigkeit aber erst mit Einführung des image-gestützten Scheckeinzugsverfahrens (ISE-Verfahren) im September 2007 aufnehmen, bei dem auch bei Schecks über EUR 6.000 nur noch ein eingescanntes Bild des Schecks statt des Originals übermittelt wird (Details dazu bei Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 28 SchG Rn. 11 f., Art. 31 SchG Rn. 3 ff.). Dass Satz 4 weiterhin von den Abrechnungsstellen bei der LZB spricht, ist unproblematisch und steht seiner Anwendung auf das neue System nicht entgegen. AGB-rechtlich problematisch könnte allein die Grundregel des Satzes 1 sein, wonach der Einlösungszeitpunkt von dem tatsächlichen Zeitpunkt der Belastungsbuchung zu Lasten des Kunden abweicht. Eine unangemessene Benachteiligung ist hierin jedoch nicht zu sehen, da die Nachdisposition bei der Scheckeinlösung erst die Voraussetzung für die Buchung „Eingang vorbehalten“ beim Empfänger des Schecks bildet, was auch dem Zahlungsmittel Scheck bzw. Lastschrift insgesamt zugute kommt (im Ergebnis ebenso BGH ZIP 1988, 1105 (1107); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 103). 56
V. Fremdwährungsgeschäfte und Fremdwährungskonten (Nr. 10). Nr. 10 I regelt die Führung von Fremdwährungskonten für den Kunden, Nr. 10 II die Durchführung von Fremdwährungsgeschäften. Beide Absätze enthalten im Wesentlichen Leistungsbeschreibungen. Absatz 1 stellt klar, dass Verfügungen über Fremdwährungskonten grundsätzlich nur bargeldlos erfolgen. In dem Hinweis in Satz 2, dass Verfügungen unter Einschaltung von Banken im Heimatland der Währung abgewickelt werden können, liegt
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keine Vereinbarung einer Substitution (§ 664 I 2 BGB) oder eines weitergeleiteten Auftrags iSd Nr. 3 II (Bunte, AGB-Banken Rn. 246). Bei den beispielhaft genannten Überweisungen richtet sich die Frage nunmehr nach § 676 c BGB. Ob bei anderen Verfügungen die Substitution gestattet ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Eine Interpretation dahin, dass mittels Nr. 10 I 2 eine Substitution gestattet sein soll, wäre AGB-rechtlich bedenklich (vgl. oben Rn. 26). Die wichtigste Aussage findet sich in Absatz 3, womit die Bank zum Ausdruck bringt, dass sie für das sog. politische Währungsrisiko nicht einstehen will. Der Hintergrund dieser Regelung ist darin zu sehen, dass die Bank bei Eröffnung eines Fremdwährungskontos verpflichtet ist, im Ausland ein entsprechendes Währungsguthaben zu unterhalten. Solange die in Nr. 10 III näher bezeichneten Umstände andauern, ist die Bank vorübergehend von ihrer Leistungspflicht frei. Sie ist auch nicht verpflichtet, die Währung an einem anderen Handelsplatz außerhalb des Heimatlands der Währung anzuschaffen. Eine dauerhafte Aussetzung der Leistungsverpflichtung besteht erst dann, wenn eine Anschaffung der Währung infolge der politischen Umstände endgültig unmöglich wird. Nr. 10 III weicht damit von den allgemeinen Regeln der §§ 275 ff. BGB nur insoweit ab, als klargestellt wird, dass die Bank der Währung nicht an anderen Handelsplätzen nachlaufen muss. Ebenfalls nur klarstellende Bedeutung hat Nr. 10 IV. AGB-rechtlich ist die Regelung in Nr. 10 unbedenklich (ebenso Bunte, AGB-Banken Rn. 250; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 104). Dies gilt namentlich auch für die begrenzte Leistungsbefreiung in Absatz 3 Satz 1 und 2. Denn zum Ersten hat der Kunde mit dem Wunsch nach Eröffnung eines Fremdwährungskontos bzw. der Durchführung eines Auftrages in einer fremden Währung das Währungsrisiko mitveranlasst. Zum Zweiten sind von der begrenzten Leistungsbefreiung in Absatz 3 Satz 3 und 4 zwei Rückausnahmen für den Fall vorgesehen, dass die Bank die Verpflichtung vollständig im eigenen Haus durchführen kann und dem Kunden weiterhin das Recht zur Aufrechnung in derselben Währung erhalten bleibt. Sachlich gleichlautende Regeln, nur in anderer Nummerierung, finden sich in den AGB-Sparkassen (Nr. 12-15). Die bedenkliche Bildung einer Gefahrengemeinschaft und die damit verbundene anteilige Haftung in Nr. 12 a. F. AGB-Sparkassen (vgl. dazu etwa v. Westphalen, Rn. 61 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen9-Brandner, Anh. §§ 9-11 Rn. 163) ist mit der Neufassung im Jahre 2002 beseitigt worden (Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (526)). Neu und unbedenklich ist die Regelung in Nr. 15 AGB-Sparkassen, wonach im Preis- und Leistungsverzeichnis festzulegen ist, welches Fixingsystem von der Sparkasse für die Umrechung von Fremdwährungen zugrunde gelegt wird.
E. Mitwirkungspflichten des Kunden 11. Mitwirkungspflichten des Kunden. (1) Änderungen von Name, Anschrift oder einer gegenüber der Bank erteilten Vertretungsmacht. Zur ordnungsgemäßen Abwicklung des Geschäftsverkehrs ist es erforderlich, dass der Kunde der Bank Änderungen seines Namens und seiner Anschrift sowie das Erlöschen oder die Änderung einer gegenüber der Bank erteilten Vertretungsmacht (insbesondere einer Vollmacht) unverzüglich mitteilt. Diese Mitteilungspflicht besteht auch dann, wenn die Vertretungsmacht in ein öffentliches Register (zum Beispiel in das Handelsregister) eingetragen ist und ihr Erlöschen oder ihre Änderung in dieses Register eingetragen wird. (2) Klarheit von Aufträgen und Überweisungen. Aufträge und Überweisungen müssen ihren Inhalt zweifelsfrei erkennen lassen. Nicht eindeutig formulierte Aufträge und Überweisungen können Rückfragen zur Folge haben, die zu Verzögerungen führen können. Vor allem hat der Kunde bei Aufträgen zur Gutschrift auf einem Konto (zum Beispiel bei Lastschrift- und Scheckeinreichungen) und Überweisungen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Namens des Zahlungsempfängers, der angegebenen Kontonummer, der angegebenen Bankleitzahl und
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der angegebenen Währung zu achten. Änderungen, Bestätigungen oder Wiederholungen von Aufträgen und Überweisungen müssen als solche gekennzeichnet sein. (3) Besonderer Hinweis bei Eilbedürftigkeit der Ausführung eines Auftrags oder einer Überweisung. Hält der Kunde bei der Ausführung eines Auftrags oder einer Überweisung besondere Eile für nötig, hat er dies der Bank gesondert mitzuteilen. Bei formularmäßig erteilten Aufträgen oder Überweisungen muss dies außerhalb des Formulars erfolgen. (4) Prüfung und Einwendungen bei Mitteilungen der Bank. Der Kunde hat Kontoauszüge, Wertpapierabrechnungen, Depot- und Erträgnisaufstellungen, sonstige Abrechnungen, Anzeigen über die Ausführung von Aufträgen und Überweisungen sowie Informationen über erwartete Zahlungen und Sendungen (Avise) auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben. (5) Benachrichtigung der Bank bei Ausbleiben von Mitteilungen. Falls Rechnungsabschlüsse und Depotaufstellungen dem Kunden nicht zugehen, muss er die Bank unverzüglich benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht auch beim Ausbleiben anderer Mitteilungen, deren Eingang der Kunde erwartet (Wertpapierabrechnungen, Kontoauszüge nach der Ausführung von Aufträgen und Überweisungen des Kunden oder über Zahlungen, die der Kunde erwartet).
Die entsprechenden Regelungen in den AGB-Sparkassen lauten: Nr. 4. – Vertretungs- und Verfügungsbefugnisse. (1) Bekanntgabe. Der Sparkasse bekannt gegebene Vertretungs- oder Verfügungsbefugnisse gelten, bis ihr eine Mitteilung über das Erlöschen oder eine Änderung schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (zum Beispiel Homebanking), auf diesem Wege zugeht, es sei denn, diese Umstände sind der Sparkasse bekannt oder infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt. Dies gilt auch, wenn die Befugnisse in einem öffentlichen Register eingetragen sind und eine Änderung veröffentlicht ist. (2) Mangel in der Geschäftsfähigkeit des Vertreters. Der Kunde trägt den Schaden, der daraus entstehen sollte, dass die Sparkasse von einem eintretenden Mangel in der Geschäftsfähigkeit seines Vertreters unverschuldet keine Kenntnis erlangt. Nr. 10. – Auftragsbestätigung vor Ausführung. Bei telefonischen oder auf anderen technischen Wegen erteilten sowie bei nicht unterschriebenen Aufträgen behält sich die Sparkasse die unverzügliche Einholung einer Bestätigung vor Auftragsausführung vor. Nr. 20. – Mitwirkungs- und Sorgfaltspflichten des Kunden. (1) Grundsatz. Die Sparkasse führt die Aufträge des Kunden mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns aus. Für den Kunden bestehen seinerseits besondere Mitwirkungs- und sonstige Sorgfaltspflichten, insbesondere folgende Pflichten: a) Mitteilung wesentlicher Angaben und Änderungen. Der Sparkasse sind unverzüglich schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (zum Beispiel Homebanking), auf diesem Wege alle für die Geschäftsbeziehung wesentlichen Tatsachen anzuzeigen, insbesondere Änderungen des Namens, der Anschrift, des Personenstandes, der Verfügungs- oder Verpflichtungsfähigkeit des Kunden (zum Beispiel Eheschließung, Eingehung einer Lebenspartnerschaft, Änderung des Güterstandes) oder der für ihn zeichnungsberechtigten Personen (zum Beispiel nachträglich eingetretene Geschäftsunfähigkeit eines Vertreters oder Bevollmächtigten) sowie Änderungen der der Sparkasse bekannt gegebenen Vertretungs- oder Verfügungsbefugnisse (zum Beispiel Vollmachten, Prokura). Die Anzeigepflicht besteht auch dann, wenn die Tatsachen in öffentlichen Registern eingetragen und veröffentlicht werden. Die Namen der für den Kunden vertretungs- oder verfügungsbefugten Personen sind der Sparkasse mit eigenhändigen Unterschriftsproben auf den Vordrucken der Sparkasse bekannt zu geben. b) Eindeutige Angabe bei Aufträgen und Weisungen.
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Aufträge und Weisungen jeder Art müssen den Inhalt des Geschäfts zweifelsfrei erkennen lassen. Abänderungen und Bestätigungen müssen als solche gekennzeichnet sein. Bei Zahlungsund Überweisungsaufträgen hat der Kunde insbesondere auf richtige, vollständige, unmissverständliche und leserliche Angaben des Zahlungsempfängers und der Kontonummer sowie der Bankleitzahl zu achten. c) Sorgfalt bei besonderer Auftrags-Übermittlung. Bei telefonischen oder auf anderen technischen Wegen erteilten Aufträgen oder Weisungen hat der Kunde dafür zu sorgen, dass sich keine Übermittlungsfehler, Missverständnisse, Missbräuche und Irrtümer ergeben. d) Verwendung von Vordrucken. Für bestimmte Geschäfte, insbesondere im Scheck- und Lastschriftverkehr, bei Barabhebungen, Überweisungen, sind die von der Sparkasse zugelassenen Vordrucke zu verwenden. e) Ausdrücklicher Hinweis bei besonderer Weisung. Besondere Weisungen für die Ausführung von Aufträgen hat der Kunde der Sparkasse gesondert mitzuteilen, bei formularmäßig erteilten Aufträgen außerhalb des Formulars. Dies gilt insbesondere, wenn Zahlungen auf bestimmte Forderungen der Sparkasse verrechnet werden sollen. f) Hinweis auf Fristen und Termine. Der Kunde hat entsprechend Buchst. e) besonders darauf hinzuweisen, wenn Aufträge innerhalb bestimmter Fristen oder zu bestimmten Terminen ausgeführt sein sollen oder wenn bei nicht ordnungsgemäßer, insbesondere nicht fristgemäßer Ausführung von Aufträgen außergewöhnliche Schäden drohen. Auf die besondere Hinweispflicht bei knappen Scheckvorlegungsfristen nach Nr. 24 wird verwiesen. g) Unverzügliche Reklamation. Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse, Lastschriften, Kontoauszüge, Wertpapieraufstellungen oder sonstige Mitteilungen der Sparkasse sowie Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit von der Sparkasse gelieferter Wertpapiere oder sonstiger Werte müssen unverzüglich erhoben werden. Falls Rechnungsabschlüsse oder Depotaufstellungen dem Kunden nicht zugehen, muss er die Sparkasse unverzüglich benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht auch beim Ausbleiben anderer Anzeigen, Mitteilungen oder Sendungen, deren Eingang der Kunde erwarten oder mit deren Eingang er rechnen sollte. h) Kontrolle von Bestätigungen der Sparkasse. Soweit Bestätigungen der Sparkasse von Aufträgen oder Weisungen des Kunden abweichen, hat er dies unverzüglich zu beanstanden. (2) Haftung bei Pflichtverletzungen. Schäden und Nachteile aus einer schuldhaften Verletzung von Mitwirkungs- und sonstigen Sorgfaltspflichten gehen zu Lasten des Kunden. Bei schuldhafter Mitverursachung des Schadens durch die Sparkasse richtet sich die Haftung nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, § 254 Bürgerliches Gesetzbuch.
I. Allgemeines, Rechtsnatur. Nr. 11 AGB-Banken bzw. Nr. 4, 10, 20 AGB-Sparkassen enthalten umfangreiche Regelungen von Mitwirkungspflichten des Kunden, um einen reibungslosen Ablauf der Bankgeschäfte zu gewährleisten. Bei den hier verankerten Mitwirkungspflichten handelt es sich grundsätzlich um Gläubigerobliegenheiten und nicht um echte Leistungsnebenpflichten. Verletzt ein Kunde die ihm auferlegten Obliegenheiten, so kann dies ein schadensminderndes Mitverschulden iSd § 254 BGB bewirken, was Nr. 3 I 3 AGB-Banken ausdrücklich klarstellt (zutreffend Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/82; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 105; a. A. BuBSonnenhol, Rn. 1/285; Bunte, AGB-Banken Rn. 257; zu Nr. 11 IV auch Baumbach/HoptHopt (8) AGB-Banken Nr. 11 Rn. 9). Eigenständige Schadensersatzansprüche der Bank
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werden hingegen nicht begründet. Dies ist auch nicht bei einem Verstoß gegen die in Nr. 11 IV verankerte Pflicht, Lastschriften sofort zu widersprechen, erforderlich, da die gleichzeitige Verletzung dieser Pflicht aus Abschnitt I Nr. 5 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr bereits einen solchen eigenständigen Schadensersatzanspruch begründet (vgl. bereits oben Rn. 41). 59
II. Nr. 11 AGB-Banken und entsprechende Regelungen in den AGB-Sparkassen. 1. Mitteilung von Namens- und Adressänderungen bzw. Veränderungen der Vertretungsmacht. Die Verpflichtung zur Mitteilung von Änderungen des Namens und der Anschrift würde auch ohne ausdrückliche Regelung in den AGB aus der Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit, also aus einer Nebenpflicht des Kontovertrages folgen. Gleiches gilt für das Erlöschen oder die Änderung der gegenüber der Bank erteilten Vertretungsmacht. Diese Obliegenheiten sind deshalb unbedenklich. Dies gilt auch für die aus Absatz 1 Satz 2 folgende Pflicht, Änderungen der Vertretungs- oder Verfügungsbefugnis auch dann mitzuteilen, wenn sie in einem öffentlichen Register eingetragen sind. Hierin liegt keine unzulässige Abbedingung der Registerpublizität nach §§ 15 II HGB, 29 II GenG. Denn seit der Neufassung von 1993 ist der Kunde berechtigt, der Bank die ins Register eingetragenen Änderungen auch ohne Anzeige entgegenzuhalten (ebenso Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 105). Die Bank kann dann aber bei einem eingetretenen Schaden die Verletzung der Obliegenheit wiederum schadensmindernd einwenden (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/82; a. A. wohl Schebesta/Vortmann, Rn. 153: Mitwirkungspflicht). Hierin liegt auch keine unangemessene Benachteiligung, da die Publizität des Handelsregisters oftmals nicht genutzt wird. Der Kunde muss erfolgte Änderungen unverzüglich anzeigen, eine Form ist hierfür nicht vorgesehen.
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Die Verpflichtung zur Angabe von Änderungen der persönlichen Daten mit Ausnahme von Veränderungen einer erteilten Vertretungsbefugnis regeln die AGB-Sparkassen in Nr. 20 I lit. a. Sachlich besteht kein großer Unterschied, die Formulierung ist allerdings erheblich umfangreicher und umständlicher. Hieraus eine gegen § 307 BGB verstoßende Intransparenz zu folgern (so v. Westphalen, Rn. 83), schießt jedoch über das Ziel hinaus (i.E. wohl ebenso Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 108). Unwirksam ist jedoch die Regelung über Veränderungen bei der Vertretungs- und Verfügungsbefugnis in Nr. 4 I AGB-Sparkassen. Hiernach soll die bisherige Vertretungsmacht gegenüber der Sparkasse solange fortdauern, bis der Kunde dies der Sparkasse angezeigt hat. Dies soll sogar bei Vertretungsverhältnissen, die in ein öffentliches Register eingetragen sind, gelten. Hierin liegt eine unzulässige Abbedingung der Registerpublizität. Auch das Fortgelten sonstiger Vertretungs- und Verfügungsbefugnisse bis zur schriftlichen Mitteilung durch den Kunden ist AGB-rechtlich bedenklich (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 107).
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2. Klarheit von Überweisungen und Aufträgen. Nr. 11 II ordnet an, dass Aufträge und Überweisungen ihren Inhalt klar erkennen lassen müssen. Satz 3 exemplifiziert dies für Überweisungen dahin, dass der Name des Empfängers, die Kontonummer sowie die Bankleitzahl richtig und vollständig angegeben werden müssen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund des § 307 BGB nicht zu beanstanden, da ein Verstoß gegen diese Obliegenheit nur zu einem Mitverschulden führt. Aus dem Charakter der Obliegenheit folgt auch, dass die Bank eine Überweisung z. B. auch ohne Angabe der Bankleitzahl ausführen muss, der Kunde allerdings für die hieraus entstehenden Verzögerungen einzustehen hat. Divergieren bei einer Überweisung Name des Empfängers und die Kontonummer, so ist umstritten, ob der Kunde die hieraus entstehenden Schäden alleine tragen muss oder ob auch die Bank eine Mitverantwortlichkeit trifft. Für beleghafte Überweisungen besteht Einigkeit dahin, dass grundsätzlich der Name maßgebend ist, die überweisende Bank also
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mitverantwortlich ist, wenn sie ihrer Pflicht zur Überprüfung des richtigen Empfängers nicht nachkommt (vgl. BGHZ 108, 386 (390 f.); BGH WM 1991, 1912 (1913); OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1997 (1998 f.); OLG Koblenz OLGR Koblenz 2004, 519; OLG Dresden ZIP 2007, 1654; sowie zu Ausnahmen BGH WM 1972, 308 (309); NJW 2003, 1389 (1390); BFH WM 1998, 1482 (1484)). Dieser Pflicht kann sie aber nur bei einer Hausüberweisung nachkommen. Bei außerbetrieblichen Überweisungen kann der NamensKontonummernvergleich nur von der Empfängerbank vorgenommen werden. Allerdings werden heutzutage alle beleggebundene Überweisungen von der überweisenden Bank digital erfasst und sodann als Datensatz weitergeleitet werden (EZÜ-Verfahren), wobei die Kontonummer das maßgebliche Zuordnungskriterium ist, der Empfängername allerdings ebenfalls übermittelt wird. Das Abkommen zum Überweisungsverkehr vom 16. 4. 1996 (in der Fassung vom 1.1.2002) verpflichtet die Bank des Empfängers bei EZÜ-Überweisungen jedoch, einen Kontonummer-Namensvergleich durchzuführen (vgl. näher dazu BGH NJW 2003, 1389 f.). Nr. 3 II 2 dieses Abkommens begründet ferner die Pflicht der Empfängerbank, bei Überweisungen, die nicht eindeutig zugeordnet werden können und EUR 15.000 übersteigen, bei der Bank des Überweisenden rückzufragen. Dies wird man bei einer Divergenz zwischen Kontonummer und Empfängername regelmäßig annehmen können. Ein Verstoß gegen diese Pflicht zum Kontonummer-Namensvergleich bzw. gegen die Rückfragepflicht seitens der Empfängerbank ist der überweisenden Bank jedoch nicht nach § 676 I 3 BGB zuzurechnen (a. A. noch Voraufl. Rn. 55), da die Gutschrift beim richtigen Empfänger Aufgabe der Empfänger- und nicht der überweisenden Bank ist (MünchKommBGB/Casper, § 676a Rn. 20) und die Empfängerbank gerade kein zwischengeschaltetes Institut ist. Vielmehr erwirbt die überweisende Bank gegen die Empfängerbank im Rahmen einer Drittschadensliquidation einen Schadensersatzanspruch bzw. einen Anspruch aus § 667 BGB auf Herausgabe der erlangten Deckung (in diesem Sinne etwa OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1997 (1998, 2000)), den sie an ihren Kunden abzutreten hat. Dieser Schadensersatzanspruch des Kunden gegen seine Bank wird allerdings durch die Verletzung der aus Nr. 11 II folgenden Pflicht erheblich gemindert sein; auch ein Anspruch aus § 667 BGB unterliegt einem Mitverschulden iSd § 254 BGB iVm Nr. 11 II (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1997 (2000)). Aus Sicht des tatsächlichen Empfängers liegt keine Leistung des Überweisenden vor (OLG Dresden ZIP 2007, 1654), so dass die überweisende Bank beim tatsächlichen Empfänger kondizieren kann. Infolge des Anspruchs der überweisenden Bank gegen die Empfängerbank aus § 667 BGB bzw. auf Schadensersatz trägt diese letztlich das Insolvenzrisiko des Empfängers. Da im beleglosen Überweisungsverkehr heute ganz überwiegend nur noch die Kontonummer übermittelt wird, will eine im Vordringen befindliche Ansicht allein die Kontonummer als maßgeblich betrachten, mit der Konsequenz, dass eine Divergenz zwischen Empfängername und Kontonummer allein dem Kunden zur Last fallen würde (so LG Berlin, Urt. v. 10.5.2001, Az. 57 S 116/00, Tz. 7, juris; Hellner, ZHR 145 (1981), 109 (132 ff.); Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner9, Anh. §§ 9-11 Rn. 156; Bunte, AGB-Banken Rn. 265; offen lassend noch BGHZ 108, 386; BGH WM 1983, 834, im Geschäftsverkehr mit Kaufleuten bei Datenfernübertragung/Datenträgeraustausch (DFÜ/DTA) so jetzt auch BGH WM 2006, 28 (29)). Das Überweisungsrecht wie auch die Sonderbedingungen für den Überweisungsverkehr (Nr. IV 1; abgedruckt in ZBB 2002, 60) haben diese Frage nicht geregelt. Wird nur die Kontonummer übermittelt, kann regelmäßig weder die Bank des Auftraggebers noch die des Empfängers die Divergenz zwischen Name und Kontonummer ohne größere Schwierigkeiten aufklären. Gleichwohl ist eine vollständige Abwälzung des Risikos auf den Kunden allein wegen der technischen Vereinfachung im Überweisungsverkehr grundsätzlich nicht veranlasst (ebenso Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/87; v. Westphalen, Rn. 68 f.; tendenziell wohl auch OLG Düsseldorf ZIP 2004,
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1997 (1998 f.)). Denn durch die bloße Übermittlung der Kontonummer verstößt die überweisende Bank gegen ihre Pflicht aus § 676a I 1 BGB, wonach auch „Angaben zur Person des Überweisenden“ der Empfängerbank zu übermitteln sind. Durch die bloße Übermittlung der Kontonummer wird eine Zuordnung anhand des Namens des Empfängers vereitelt. Insoweit entsteht also anders als bei der beleggestützten Überweisung (Rn. 61) unmittelbar ein Schadensersatzanspruch des Kunden gegen die überweisende Bank. Allerdings ist es mit der neueren Rechtsprechung vertretbar, im Rahmen der DFÜ/DAT, deren Sonderbedingungen ausdrücklich betonen, dass für die Weiterleitung der Überweisung allein die Kontonummer und nicht der Name des Empfängers maßgeblich ist, zwischen Unternehmern iSd § 14 BGB und Verbrauchern (§ 13 BGB) zu differenzieren (so BGH WM 2006, 28 (29); zust. WuB I D 1 3.06, 363 f. – Gößmann; EWiR 3/06 § 9 AGBG – Haertlein/Ballestrem; so wohl auch OLG Dresden ZIP 2007, 1654; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 1900 (1901 f.)). Allein gegenüber Unternehmern bei Vereinbarung der SB DFÜ/ DTA kann also das Risiko aus der Verwendung einer falschen Kontonummer bzw. Bankleitzahl vollständig auf den Kunden abgewälzt werden, der dann beim tatsächlichen Empfänger kondizieren muss, da seine fehlgeleitete Überweisung eine rechtsgrundlose Leistung an den Empfänger darstellt (so ausdrücklich OLG Dresden ZIP 2007, 1654 – zur Angabe einer falschen BLZ). Tätigt hingegen ein Verbraucher iSd § 13 BGB eine beleglose Überweisung, sei es online oder am SB-Terminal, bleibt die überweisende Bank auch bei der beleglosen Überweisung in der Pflicht, eine Zuordnung anhand des Namens zu ermöglichen bzw. Divergenzen aufzuklären (so ausdrücklich BGH WM 2006, 28 (29)). Verzichtet sie hierauf, da sie die entsprechenden technischen Vorkehrungen nicht schafft, haftet sie aus einer Verletzung des Überweisungsvertrages. Entsprechendes gilt für Unternehmer, die sich nicht an der DFÜ/DTA beteiligen und allein Nr. 11 II unterliegen (zutr. Gößmann, WuB I D 1 3.06, 363). Das über Nr. 11 II, III S. 1, 3 zu berücksichtigende Mitverschulden des Kunden wird allerdings in aller Regel beträchtlich sein, wenn dieser eine falsche Kontonummer verwendet hat. Die entsprechende Regelung in Nr. 20 I lit. b AGB-Sparkassen enthält keine wesentlichen sachlichen Abweichungen. 3. Hinweis auf die Eilbedürftigkeit (Nr. 11 III). Nach Nr. 11 III hat der Kunde auf die besondere Eilbedürftigkeit eines Auftrages besonders hinzuweisen. Diese Regelung ist unbedenklich, da sie die Bank nicht davon befreit, Aufträge des Kunden in der banküblichen Eile auszuführen, sondern nur Fälle der besonderen Eile erfasst, die über das übliche Maß hinausgehen (zutr. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 106; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/89; a. A. v. Westphalen, Rn. 71 f.; Merkel, WM 1993, 725 (726)). Insbesondere bewirkt Nr. 11 III keine Haftungsfreizeichnung der Bank. Auch lässt sich eine Unklarheit der Regelung nicht darauf stützen, dass der Kunde die üblichen Ausführungsfristen nicht kenne, weshalb er gar nicht wisse, wann er einen Auftrag als eilbedürftig zu kennzeichnen habe (so aber v. Westphalen, Rn. 71). Diesem Argument ist mit der Einführung der festen Fristen in § 676 a II BGB der Boden entzogen (so zutr. Ulmer/ Brandner/Hensen-Brandner9, Anh. §§ 9-11 Rn. 164; der Sache nach wohl auch Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 106 und Bunte, AGB-Banken Rn. 267). Diese Vorschrift hat ohnehin dazu beigetragen, dass die Bedeutung der Nr. 11 III in der Praxis geschwunden ist. Umstritten ist auch die Reichweite und Wirksamkeit des Satzes 2 von Absatz 3, wonach der Kunde bei formularmäßig erteilten Aufträgen die Eilbedürftigkeit außerhalb des Formulars erklären muss. Hieraus folgt jedoch weder ein Schriftformerfordernis, noch eine unangemessene Benachteiligung des Kunden (zutr. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 16 Rn. 27; a. A. v. Westphalen, Rn. 74). Die AGBSparkassen enthalten sachlich vergleichbare Regelungen in Nr. 20 I lit. e und lit. f, die ebenfalls nicht zu beanstanden sind (a. A. wiederum v. Westphalen, Rn. 89).
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4. Prüfung und Einwendungen bei Mitteilungen der Bank (Nr. 11 IV). Nr. 11 IV ordnet an, dass der Kunde Mitteilungen der Bank unverzüglich auf ihre Richtigkeit zu prüfen hat und Einwendungen ebenfalls unverzüglich gegenüber der Bank erheben muss. Nr. 11 IV statuiert also zum einen eine Kontrollpflicht, zum anderen eine Rügepflicht und steht im Zusammenhang mit Nr. 7 II, die eine Kontrolle und Rüge von fehlerhaften Rechnungsabschlüssen verlangt. Beide Pflichten sind mit Blick auf § 307 BGB unbedenklich. Problematisch ist allein die Frage, wie die Unverzüglichkeit zu bestimmen ist. Dabei wird man eine einheitliche Lösung für alle Kunden nicht erreichen können. Während von Kaufleuten mit Blick auf § 121 II BGB erwartet werden kann, dass sie die Tagesauszüge ihres Kontos auch täglich überprüfen, kann dies von einem Verbraucher nicht erwartet werden. Dieser ruft seine Kontoauszüge üblicherweise nur wöchentlich oder seltener ab. Ihm ist ferner ein längerfristiger Überprüfungszeitraum zuzubilligen. Anderseits ist auch hier kein beliebig langer Zeitraum denkbar (OLG Hamm NJW-RR 1986, 791 – vier Monate). Auch ist eine Differenzierung zwischen verschiedenen Verbrauchern nicht angängig (a. A. aber wohl Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/92: reiselustiger Rentner). Als Faustformel wird sich insoweit vielmehr folgende Lösung anbieten. Bei Verbrauchern wird man verlangen können, dass sie zumindest alle zwei bis drei Wochen ihre Kontoauszüge abfragen und dann binnen weniger Tage überprüfen und so erkannte Unrichtigkeiten umgehend geltend machen. Spätestens nach einem Monat wird also auch ein Verbraucher eine Rüge erheben müssen. Dies trägt üblichen Urlaubszeiten Rechnung. Bei einer mehrmonatigen Weltreise ist es dem Kunden hingegen zuzumuten, für eine regelmäßige Kontrolle seiner Bankpost Rechnung zu tragen. Eine Verletzung der Obliegenheit nach Nr. 11 IV führt zu einem Mitverschulden des Kunden, nicht aber zu einem eigenständigen Schadensersatzanspruch der Bank gegen den Kunden (vgl. bereits oben Rn. 58). Die entsprechende Regelung in Nr. 20 I lit. g AGB-Sparkassen enthält keine sachlichen Abweichungen.
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5. Benachrichtigungspflicht beim Ausbleiben von Mitteilungen (Nr. 11 V). Der Kunde muss nach Nr. 11 V die Bank über erwartete Mitteilungen, die ihm nicht zugehen, unverzüglich informieren. Bei Rechnungsabschlüssen und Depotauszügen besteht diese Pflicht auch dann, wenn der Kunde sie nicht erwartet, diese besonders wichtigen Mitteilungen aber zu einem bestimmten Zeitpunkt regelmäßig zugesandt werden. Auch diese Klausel ist AGB-rechtlich unbedenklich. Auch sie darf allerdings mit Blick auf Verbraucher, die zu einer kaufmännischen Organisation ihres Haushalts nicht verpflichtet sind, nicht überspannt werden (vgl. näher Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/95; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 106). Eine etwas weitergehende, aber ebenfalls unbedenkliche Regelung enthält Nr. 20 I lit. h AGB-Sparkassen.
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III. Abweichende Regelungen in den AGB-Sparkassen (Nr. 4, 10, 20). Keine Entsprechung in den AGB-Banken hat Nr. 20 I lit. c AGB-Sparkassen. Diese Klausel bürdet dem Kunden bei telefonischen oder auf anderen technischen Wegen erteilten Aufträgen oder Weisungen die Gefahr von Übermittlungsfehlern auf. Bei kundenfeindlicher Auslegung kann man hierin eine unzulässige Haftungsfreizeichnung sehen. In jedem Fall liegt darin eine Beschränkung des verschuldensunabhängigen Anfechtungsrechts nach §§ 119 ff. BGB, was mit § 307 II Nr. 1 BGB unvereinbar ist (Bedenken auch bei Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 107; v. Westphalen, Rn. 87 f.). Nr. 20 I lit. d AGBSparkassen ordnet an, dass der Kunde die von der Sparkasse vorgegebenen Formulare zu verwenden hat. Diese Regelung ist für sich betrachtet nicht bedenklich. Nicht ohne Weiteres verständlich ist jedoch ihr Verhältnis zu Nr. 10 AGB-Sparkassen, wonach auch telefonische Weisungen zugelassen werden, für die sich die Sparkassen allerdings die Einholung einer Bestätigung vorbehalten. Darin liegt allerdings kein unüberbrückbarer
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Widerspruch, der zur Intransparenz und zur Unwirksamkeit führt (so aber v. Westphalen, Rn. 88; wie hier wohl auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 108 mit Fn. 99). Nr. 20 I lit. d AGB-Sparkassen enthält vielmehr eine Grundregel, wonach Weisungen grundsätzlich schriftlich unter Verwendung der entsprechenden Formulare zu erfolgen haben. Dies ist angesichts der im alltäglichen Massengeschäft der Sparkassen erforderlichen Rationalisierung und Standardisierung ebenso unverzichtbar wie unbedenklich. Demgegenüber formuliert Nr. 10 eine Ausnahme, wonach die Sparkasse hiervon ausnahmsweise absehen kann, dann aber unverzüglich eine Bestätigung verlangen kann. An diesem Regel-Ausnahmeverhältnis ist allenfalls die systematische Anordnung zu beanstanden. Auf die in den AGB-Banken nicht mehr enthaltene, bedenkliche Regelung zur Schadenstragung des Kunden bei Mängeln in der Geschäftsfähigkeit seines Vertreters, die Nr. 4 II AGB-Sparkassen dem Kunden auferlegt, ist bereits oben (Rn. 31) hingewiesen worden.
F. Kosten der Bankdienstleistungen (Nr. 12) 12. Zinsen, Entgelte und Auslagen. (1) Zinsen und Entgelte im Privatkundengeschäft. Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen Kredite und Leistungen ergibt sich aus dem „Preisaushang – Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft“ und ergänzend aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Wenn ein Kunde einen dort aufgeführten Kredit oder eine dort aufgeführte Leistung in Anspruch nimmt und dabei keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, gelten die zu diesem Zeitpunkt im Preisaushang oder Preis- und Leistungsverzeichnis angegebenen Zinsen und Entgelte. Für die darin nicht aufgeführten Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichen Interesse erbracht werden und die, nach den Umständen zu urteilen, nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, kann die Bank die Höhe der Entgelte nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bestimmen. (2) Zinsen und Entgelte außerhalb des Privatkundengeschäfts. Außerhalb des Privatkundengeschäfts bestimmt die Bank, wenn keine andere Vereinbarung getroffen ist, die Höhe von Zinsen und Entgelten nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches). (3) Änderung von Zinsen und Entgelten. Die Änderung der Zinsen bei Krediten mit einem veränderlichen Zinssatz erfolgt aufgrund der jeweiligen Kreditvereinbarungen mit dem Kunden. Das Entgelt für Leistungen, die vom Kunden im Rahmen der Geschäftsverbindung typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden (zum Beispiel Konto- und Depotführung), kann die Bank nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) ändern. (4) Kündigungsrecht des Kunden bei Erhöhung von Zinsen und Entgelten. Die Bank wird dem Kunden Änderungen von Zinsen und Entgelten nach Absatz 3 mitteilen. Bei einer Erhöhung kann der Kunde, sofern nichts anderes vereinbart ist, die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderung mit sofortiger Wirkung kündigen. Kündigt der Kunde, so werden die erhöhten Zinsen und Entgelte für die gekündigte Geschäftsbeziehung nicht zugrunde gelegt. Die Bank wird zur Abwicklung eine angemessene Frist einräumen. (5) Auslagen. Die Bank ist berechtigt, dem Kunden Auslagen in Rechnung zu stellen, die anfallen, wenn die Bank in seinem Auftrag oder seinem mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche, Porti) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Sicherungsgut). (6) Besonderheiten bei Verbraucherdarlehensverträgen. Bei Kreditverträgen, die nach § 492 des Bürgerlichen Gesetzbuches der Schriftform bedürfen, richten sich die Zinsen und die Kosten (Entgelte, Auslagen) nach den Angaben in der Vertragsurkunde. Fehlt die Angabe eines Zinssatzes, gilt der gesetzliche Zinssatz; nicht angegebene Kosten werden nicht geschuldet (§ 494 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches). Bei Überziehungskrediten nach § 493 des Bürgerlichen Gesetzbuches richtet sich der maßgebliche Zinssatz nach dem Preisaushang und den Informationen, die die Bank dem Kunden übermittelt.
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Die entsprechenden Regelungen der AGB-Sparkassen lauten: Nr. 17. – Entgelte, Kosten, Auslagen. (1) Entgelt-Berechtigung. Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (zum Beispiel bei der Verwaltung von Sicherheiten). (2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte. Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (zum Beispiel Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen. Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (3) Kosten und Auslagen. Dem Kunden können alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Kosten und Auslagen in Rechnung gestellt werden, die die Sparkasse für erforderlich halten durfte und die über die allgemeinen Geschäftskosten hinausgehen (zum Beispiel für Versicherungen, Steuern, Briefporto, Ferngespräche, Telegramme und Fernschreiben). Dies gilt auch für die Bestellung, Verwaltung und Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten (zum Beispiel Lagergelder, Kosten der Beaufsichtigung und Instandhaltung, Versicherungsprämien, Provisionen, Rechtsanwalts- und Prozesskosten). Nr. 18. – Überziehungszinsen. Für Inanspruchnahmen des Kontos, die nicht durch ein Guthaben oder einen eingeräumten Kreditrahmen gedeckt sind (geduldete Kontoüberziehungen), sind die im Preisaushang aufgeführten Überziehungszinsen zu zahlen. Dies gilt auch für Geschäftskunden.
I. Einleitung; Inhaltskontrolle von Bankentgeltklauseln. Die Kosten für die Bankdienstleistungen sind in allgemeiner Form in Nr. 12 geregelt. Dabei werden jedoch keine konkreten Entgelte oder Zinsen für bestimmte Produkte zugrunde gelegt. Diese Aufgabe übernimmt das durch Nr. 12 I in Bezug genommene „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Zur Inhaltskontrolle von Entgeltforderungen zu einzelnen Produkten hat sich eine umfangreiche Kasuistik entwickelt, bei der zum einen die Frage im Mittelpunkt steht, ob es sich um eine nach § 307 III BGB kontrollfreie Hauptleistungspflicht oder um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handelt (vgl. dazu bereits oben Rn. 6). Eine klare, generell subsumptionsfähige Linie hat sich insoweit bisher noch nicht herausgebildet (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/105; zu den Einzelheiten vgl. unten § 13 Rn 17; guter und kritischer Überblick auch bei Bitter, ZBB 2007, 237 (240 ff.); tabellarisch ferner Bunte, AGB-Banken Rn. 287; zusammenfassend Nobbe, WM 2008, 185 ff.). Dabei ist maßgeblich danach zu fragen, ob es sich bei den entgeltpflichtigen Leistungen nicht bereits um eine dem Kunden geschuldete Leistung handelt. Dies hat der Bundesgerichtshof z. B. für ein Entgelt auf Barein- und -auszahlungen auf das eigene Konto angenommen (BGHZ 124, 254). Eine unangemessene Benachteiligung kann auch dann vorliegen, wenn die Bank ein Entgelt für eine gesetzlich vorgeschriebene Leistung wie das Verwalten von
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Freistellungsaufträgen (BGH NJW 1997, 2752) oder die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen (BGHZ 141, 380 ff.; BGH ZIP 2000, 16; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1580; OLG Köln WM 1999, 633) oder die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot (BGHZ 161, 189 ff.) verlangt. Ebenfalls wird die Gebührenpflicht für die Rückgabe von Schecks bzw. Lastschriften mangels Deckung für unwirksam erachtet (BGH NJW 2005, 1645 (1647)). Auch interne Anweisungen zur Abrechnung werden unter Rückgriff auf § 306a BGB den §§ 305 ff. BGB unterworfen, soweit mit ihnen eine als AGB unzulässige Regelung umgangen werden soll (vgl. bereits Rn. 4 sowie BGH NJW 2005, 1645 (1646); zust. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/5, II/96). Diese Fragestellungen werden durch Nr. 12 nicht entschieden. Zu den Einzelheiten vgl. § 13 Rn. 3 ff. Ebenfalls keine Vorgaben finden sich in Nr. 12 zu der inzwischen höchstrichterlich geklärten Frage der Wertstellungspraxis (vgl. dazu BGHZ 106, 259; BGH NJW 1997, 2042; BGH NJW 1997, 3168; Überblick unten § 44 Rn. 23). Entsprechendes gilt für die AGB-rechtliche Beurteilung von Zinsberechnungsklauseln, die bei einem Annuitätendarlehen mit monatlicher Ratenzahlung die Zinsleistung für das ganze Jahr noch nach dem Stand des Vorjahres berechnen, bzw. für eine nachschüssige Tilgungsverrechnungsklausel, wonach die Tilgungsleistung der Raten jeweils erst zum Jahresende eintreten soll (verwerfend BGHZ 106, 42 (47); 106, 259 (265); 112, 115 (117 ff.); vgl. näher hierzu unten § 11 Rn. 6 ff.; § 12). 68
II. Zinsen und Entgelte im Privat- und Firmenkundengeschäft (Nr. 12 I und II). Absätze 1 und 2 der Nr. 12 unterscheiden zwischen dem Privatkundengeschäft (Nr. 12 I) und zwischen Leistungen außerhalb dieses Bereichs (Nr. 12 II). Ein Anspruch auf Zinsen oder Entgelt für erbrachte Dienstleistungen folgt bereits aus dem konkreten Vertrag mit dem Kunden (vgl. §§ 488 I 2, 612 BGB). Nr. 12 I bestimmt deshalb auch allein, dass sich die Höhe der geschuldeten Zinsen und Entgelte aus dem „Preisaushang“ und ergänzend aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ergibt. Diese sind ebenfalls Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nr. 12 I 1 hat also lediglich die Funktion, diese Aushänge bzw. Verzeichnisse in den jeweiligen Vertrag mit dem Kunden mit einzubeziehen. Diese Einbeziehung setzt voraus, dass die Voraussetzungen zur Einbeziehung nach § 305 II BGB gewahrt sind, der Kunde also namentlich auf den Preisaushang hingewiesen wird und ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme eröffnet wird (so auch Kümpel, Rn. 2.320). Nr. 12 I 2 stellt klar, dass auch insoweit der Vorrang der Individualabrede (§ 305 b BGB) gilt. Der Begriff des „Preis- und Leistungsverzeichnisses“ ist mit der Änderung der AGB-Banken zum 1.1.2000 als Reaktion auf den neuen § 675 a BGB eingeführt worden. Das Preis- und Leistungsverzeichnis hat also auch die Aufgabe, über die Entgelte und Auslagen im Überweisungsverkehr sowie über die Ausführungsfristen, Wertstellungszeitpunkte und Referenzkurse zu informieren. Sieht ein Preis- und Leistungsverzeichnis hingegen eine Gebühr für „besondere Leistungen“ vor, ohne diese zu konkretisieren, liegt darin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (OLG Naumburg DB 2007, 799 f.).
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Für den relativ seltenen Fall, dass die Höhe des Entgelts für eine bestimmte Leistung weder im Preisaushang noch im Preis- und Leistungsverzeichnis enthalten ist, ordnet Nr. 12 I 3 an, dass der Bank ein Leistungsbestimmungsrecht iSd § 315 BGB zusteht. Angesichts der eng begrenzten Ausnahmefälle, in denen dieses Leistungsbestimmungsrecht zur Anwendung kommt und angesichts des Bedürfnisses nach Rationalisierung bei Massengeschäften im Bankverkehr, ist dieses Leistungsbestimmungsrecht nicht zu beanstanden (BGH NJW 1985, 623 (zu Kfz-Verträgen); Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/ 110; Ulmer/Brandner/Hensen9-Brandner, Anh. §§ 9-11 Rn. 168 m. w. N. in Fn. 79).
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Außerhalb des Privatkundengeschäfts bestimmt Nr. 12 II, dass mangels ausdrücklicher Vereinbarung sofort das Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 I BGB ein-
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greift. Dies ist mit Blick auf § 354 HGB unproblematisch (Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 11 Rn. 3; krit. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 111). In der Praxis kommt allerdings auch im Firmenkundengeschäft dem Preisaushang und Preis- oder Leistungsverzeichnis eine wichtige Funktion zu. Soweit diese nicht bereits durch ausdrückliche Vereinbarung den Verträgen mit Firmenkunden zugrunde gelegt werden, kommt ihnen für die Billigkeitskontrolle nach § 315 III BGB indizielle Bedeutung zu (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/111; vgl. auch Herrmann, WM 1987, 1029 und 1057). III. Änderung von Zinsen und Entgelten, Kündigungsrecht (Nr. 12 III, IV). Nr. 12 III 1 bestimmt, dass sich die Änderung von Zinsen bei Kreditverträgen mit veränderlichem Zinssatz nach dem jeweiligen Kreditvertrag regelt. Eine Zinsanpassungsklausel enthält Nr. 12 III also nicht, sie hat vielmehr nur klarstellende Funktion. Soweit die jeweilige Zinsanpassungsklausel in den Kreditverträgen vorformuliert ist, unterliegt sie der Inhaltskontrolle. Derartige Klauseln sind jedoch angesichts der wechselnden Verhältnisse an den Refinanzierungsmärkten sachlich gerechtfertigt (BGHZ 97, 212; BGH WM 1999, 2545; WM 2005, 2335; OLG Celle WM 1991, 1025; von der Linden, WM 2008, 195 (197 ff.); krit. z.B. Herrmann, WM 1987, 1029 und 1057). Voraussetzung ist jedoch, dass die Klauseln genaue Anpassungsmaßstäbe enthalten. Die Ausübung einer Anpassungsklausel unterliegt der Kontrolle nach § 315 III BGB. Ferner müssen derartige Klauseln reziprok ausgestaltet sein, also auch eine Zinssenkung bei Erniedrigung der Refinanzierungskosten vorsehen. Zur Anpassung von Zinsen infolge eines geänderten Ratings aufgrund von Basel II vgl. etwa Mülbert, WM 2004, 1205 ff.; Langenbucher, in: Hadding/ Hopt/Schimansky (Hrsg.), Internes und externes Rating – Aktuelle Entwicklungen im Recht der Kreditsicherheiten, 2005, S. 63 ff.; Kersting, ZIP 2007, 56 ff.; Casper, in: Pfingsten (Hrsg.), Münsteraner Bankentag 2006, 2007, S. 33 ff. Für sonstige Leistungen der Bank sieht Nr. 12 III 2 ein ausdrückliches Recht zur Anpassung nach § 315 BGB vor. Diese Regelung ist wirksam (ebenso Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/113; im Ergeb. auch v. Westphalen, Rn. 106; krit. wegen des Fehlens der Angabe von Änderungsgründen aber Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 (582 ff.)). Neben den bereits zu Nr. 12 I 3 genannten Gründen streitet hierfür auch das in Absatz 4 Satz 2 vorgesehene Kündigungsrecht. Der Vollzug einer wirksamen Änderung setzt nach Absatz 4 Satz 1 zunächst voraus, dass die Änderung dem Kunden mitgeteilt werden muss. Eine besondere Form ist hierfür nicht vorgesehen. Insbesondere genügt die Mitteilung auf dem Kontoauszug. Der Kunde ist gegen die nachträgliche Erhöhung von Zinsen und Entgelten durch ein Kündigungsrecht geschützt, dass ihm Absatz 4 Satz 2 mit sofortiger Wirkung zubilligt. Die Kündigung kann innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderung erklärt werden. Für den Fristbeginn ist maßgeblich auf den Zugang der Änderungsmitteilung beim Kunden abzustellen. Rechtsfolge einer Kündigung ist es zunächst, dass die erhöhten Zinsen oder Entgelte bis zur Beendigung der Vertragsbeziehung nicht zugrunde gelegt werden (Satz 3). Außerdem muss die Bank für die Abwicklung eine angemessene Frist einräumen (Satz 4). Trotz der Formulierung „wird“ in Satz 4 besteht insoweit eine Pflicht und nicht ein Ermessen (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/115: Pflicht aus § 242 BGB; ebenso Bunte, AGB-Banken Rn. 297). Die Länge der Frist bemisst sich nach den Schwierigkeiten für den Kunden, sich eine neue Finanzierung zu verschaffen und der Bedeutung des konkreten Geschäfts. Die Kündigung erstreckt sich auf „die davon betroffene Geschäftsbeziehung“, also auf die jeweils betroffene Leistungsbeziehung, nicht etwa auf die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde. Die Regelung in Nr. 11 IV ist mit § 489 BGB vereinbar, da sie keine Erschwerungen des allgemeinen Kündigungsrechts beim Darlehen bewirkt.
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IV. Auslagen der Bank. Nr. 12 V sieht einen Aufwendungsersatzanspruch zugunsten der Bank vor, wenn diese im Interesse ihres Kunden gehandelt hat. Diese Regelung ist grundsätzlich unbedenklich, da sich ein vertraglicher Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen bereits aus §§ 675, 670 BGB ergibt (BGH WM 1989, 129; Schebesta/Vortmann, Rn. 106; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/116; Bunte, AGB-Banken Rn. 299). Bedenken könnte man nur insoweit erheben, wie hiermit auch ein Kostenersatz bei der Freigabe von Sicherheiten durchgesetzt werden soll und eine gesonderte Bepreisung unzulässig ist (dafür Bitter, FS Ott, 2002, S. 153, 169 ff., sofern die Entstehung der Kosten von vornherein in Umfang und Höhe absehbar waren). Verallgemeinernd kann man festhalten, dass über Nr. 12 IV nicht solche Entgelte durchgesetzt werden können, deren gesonderte Festsetzung nach § 307 BGB entsprechend den oben in Rn. 67 dargestellten Grundsätzen unzulässig ist. Aufwendungen iSd Absatz 5 liegen nur dann vor, wenn die Bank im Interesse des Kunden eine Geldleistung an einen Dritten erbringt und ein Zusammenhang mit einem Kundenauftrag besteht. Rein kalkulatorische Kosten können also nicht verlangt werden. Auch fallen die Kosten eines Rechtsstreits, den die Bank gegen einen Bürgen des Kunden führt, nicht unter diese Klausel, da hier das Interesse des Kreditinstituts im Vordergrund steht (BGH WM 1989, 129).
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V. Besonderheiten bei Verbraucherkreditverträgen (Nr. 12 VI). Nr. 12 VI stellt für Verbraucherkreditverträge klar, dass die dort genannten Regeln Vorrang besitzen. Diese Regelung hat allein deklaratorische Bedeutung. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung in den AGB-Sparkassen führt deshalb nicht zu deren Intransparenz (so aber v. Westphalen, Rn. 117). Satz 3 stellt klar, dass die Bank bei Überziehungskrediten iSd § 493 BGB den nach dem Preisaushang maßgeblichen Zinssatz verlangen kann, sofern sie dem Kunden die nach §§ 492, 493 BGB erforderlichen Informationen übermittelt hat.
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VI. Abweichende Regelungen in Nr. 17, 18 AGB-Sparkassen. Die AGB-Sparkassen regeln die Entgelte und Zinsen in Nr. 17, 18. Die Abweichungen halten sich in Grenzen. Terminologisch sind die AGB-Sparkassen unklarer, da sie in Nr. 17 I 1 den Begriff des Entgelts als Oberbegriff unter Einschluss der Zinsen verwenden, in Nr. 17 II 5 jedoch von „Zinsen oder sonstige Entgelte“ sprechen. Diese undeutliche Terminologie führt jedoch nicht zu einer Intransparenz iSd § 307 BGB (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 117; a. A. v. Westphalen, Rn. 110). Beanstandet wird, dass bei einer Anpassung der Entgelte nach Nr. 17 II 1 AGB-Sparkassen nicht nur die Änderungen am Markt z. B. bei der Refinanzierung, sondern auch „der Aufwand“ berücksichtigt werden kann. Mit diesem unklaren Begriff soll wohl die Berücksichtigung rein innerbetrieblicher Kostenfaktoren erfolgen. Eine Abwälzung des innerbetrieblichen Kostenrisikos auf den Kunden ist aber mit § 307 BGB nicht zu vereinen (ebenso Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 117; v. Westphalen, Rn. 112; BuB-Sonnenhol, Rn. 1/339; HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. II/116; a. A. wohl noch Gößmann/Wagner-Wieduwilt-Weber, Rn. 1/339 f.). Dies führt aber nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, sondern nur dazu, dass der Aufwand nicht berücksichtigt werden darf. Die wohl wichtigste Abweichung enthält Nr. 17 II 7 AGB-Sparkassen, wonach die vom Kunden nach einer Änderung der Konditionen ausgesprochene Kündigung nicht wirksam wird, wenn der Kunde den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen zurückzahlt. Damit greifen die AGB-Sparkassen vergleichbare Regelungen in §§ 489 III, 495 III BGB auf. Ob diese Klausel einer Inhaltskontrolle standhält, hängt davon ab, ob eine Frist von zwei Wochen regelmäßig geeignet ist, die Finanzierung umzuschichten. Berücksichtigt man, dass die Kündigungsfrist von sechs Wochen hinzutritt, wird man dies angesichts der vergleichbaren gesetzlichen Wertung in § 489 III zu bejahen haben, auch wenn dort die Kündigungsfrist doppelt so lang ist (Westermann, WM 1993, 1865 (1872 f.); a. A. v. West-
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phalen, Rn. 102). Auf Bedenken stößt aber, dass Nr. 17 II AGB-Sparkassen keine der Nr. 12 IV 1 AGB-Banken vergleichbare Regelung enthält, wonach dem Kunden die Änderung von Zinsen und Entgelten mitzuteilen wäre. Dies dürfte im Ergebnis aber unschädlich sein, da die auf § 315 BGB gestützte Anpassung des Vertragsinhalts immer einer Mitteilung an den Kunden bedarf. Nr. 2 I 2 AGB-Sparkassen, der den Verzicht auf die Mitteilung von Änderungen der AGB selbst bei unverhältnismäßigen Schwierigkeiten regelt, ist hier nicht einschlägig, da die Mitteilung auf dem Kontoauszug etc. heutzutage ein Leichtes ist. Nr. 18 AGB-Sparkassen ordnet an, dass für geduldete Überziehungen die im Preisaushang angeführten Überziehungszinsen zu zahlen sind. Soweit es sich um geduldete Überziehungen iSd § 493 II BGB handelt, wird die Regelung für unwirksam gehalten, da keine Verpflichtung der Sparkasse zur Mitteilung über die damit verbundenen Kosten vorgesehen ist und die AGB-Sparkassen auch nicht wie Nr. 12 IV AGB-Banken einen Vorrang des Verbraucherkreditrechts vorsehen (so v. Westphalen, Rn. 115). Dem ist entgegenzuhalten, dass § 493 II BGB der Regelung in Nr. 18 AGB-Sparkassen insoweit vorgeht (zustimmend Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 118).
G. Sicherheiten (Nr. 13–17) 13. Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten. (1) Anspruch der Bank auf Bestellung von Sicherheiten. Die Bank kann für alle Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung die Bestellung bankmäßiger Sicherheiten verlangen, und zwar auch dann, wenn die Ansprüche bedingt sind (zum Beispiel Aufwendungsersatzanspruch wegen der Inanspruchnahme aus einer für den Kunden übernommenen Bürgschaft). Hat der Kunde gegenüber der Bank eine Haftung für Verbindlichkeiten eines anderen Kunden der Bank übernommen (zum Beispiel als Bürge), so besteht für die Bank ein Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten im Hinblick auf die aus der Haftungsübernahme folgende Schuld jedoch erst ab ihrer Fälligkeit. (2) Veränderungen des Risikos. Hat die Bank bei der Entstehung von Ansprüchen gegen den Kunden zunächst ganz oder teilweise davon abgesehen, die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zu verlangen, kann sie auch später noch eine Besicherung fordern. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass Umstände eintreten oder bekannt werden, die eine erhöhte Risikobewertung der Ansprüche gegen den Kunden rechtfertigen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn – sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden nachteilig verändert haben oder sich zu verändern drohen, oder – sich die vorhandenen Sicherheiten wertmäßig verschlechtert haben oder zu verschlechtern drohen. Der Besicherungsanspruch der Bank besteht nicht, wenn ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat. Bei Verbraucherdarlehensverträgen besteht ein Anspruch auf die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nur, soweit die Sicherheiten im Kreditvertrag angegeben sind; wenn der Nettokreditvertrag 50.000 Euro übersteigt, besteht der Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung auch dann, wenn der Kreditvertrag keine oder keine abschließenden Angaben über Sicherheiten enthält. (3) Fristsetzung für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten. Für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten wird die Bank eine angemessene Frist einräumen. Beabsichtigt die Bank, von ihrem Recht zur fristlosen Kündigung nach Nr. 19 Absatz 3 dieser Geschäftsbedingungen Gebrauch zu machen, falls der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht fristgerecht nachkommt, wird sie ihn zuvor hierauf hinweisen.
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14. Vereinbarung eines Pfandrechts zugunsten der Bank. (1) Einigung über das Pfandrecht. Der Kunde und die Bank sind sich darüber einig, dass die Bank ein Pfandrecht an den Wertpapieren und Sachen erwirbt, an denen eine inländische Geschäftsstelle im bankmäßigen Geschäftsverkehr Besitz erlangt hat oder noch erlangen wird. Die Bank erwirbt ein Pfandrecht auch an den Ansprüchen, die dem Kunden gegen die Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zustehen oder künftig zustehen werden (zum Beispiel Kontoguthaben). (2) Gesicherte Ansprüche. Das Pfandrecht dient der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank mit ihren sämtlichen in- und ausländischen Geschäftsstellen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen. Hat der Kunde gegenüber der Bank eine Haftung für Verbindlichkeiten eines anderen Kunden der Bank übernommen (zum Beispiel als Bürge), so sichert das Pfandrecht die aus der Haftungsübernahme folgende Schuld jedoch erst ab ihrer Fälligkeit. (3) Ausnahmen vom Pfandrecht. Gelangen Gelder oder andere Werte mit der Maßgabe in die Verfügungsgewalt der Bank, dass sie nur für einen bestimmten Zweck verwendet werden dürfen (zum Beispiel Bareinzahlung zur Einlösung eines Wechsels), erstreckt sich das Pfandrecht der Bank nicht auf diese Werte. Dasselbe gilt für die von der Bank selbst ausgegebenen Aktien (eigene Aktien) und für die Wertpapiere, die die Bank im Ausland für den Kunden verwahrt. Außerdem erstreckt sich das Pfandrecht nicht auf die von der Bank selbst ausgegebenen eigenen Genussrechte/Genussscheine und nicht auf die verbrieften und nicht verbrieften nachrangigen Verbindlichkeiten der Bank. (4) Zins- und Gewinnanteilscheine. Unterliegen dem Pfandrecht der Bank Wertpapiere, ist der Kunde nicht berechtigt, die Herausgabe der zu diesen Papieren gehörenden Zins- und Gewinnanteilscheine zu verlangen. 15. Sicherungsrechte bei Einzugspapieren und diskontierten Wechseln. (1) Sicherungsübereignung. Die Bank erwirbt an den ihr zum Einzug eingereichten Schecks und Wechseln im Zeitpunkt der Einreichung Sicherungseigentum. An diskontierten Wechseln erwirbt die Bank im Zeitpunkt des Wechselankaufs uneingeschränktes Eigentum; belastet sie diskontierte Wechsel dem Konto zurück, so verbleibt ihr das Sicherungseigentum an diesen Wechseln. (2) Sicherungsabtretung. Mit dem Erwerb des Eigentums an Schecks und Wechseln gehen auch die zugrunde liegenden Forderungen auf die Bank über; ein Forderungsübergang findet ferner statt, wenn andere Papiere zum Einzug eingereicht werden (zum Beispiel Lastschriften, kaufmännische Handelspapiere). (3) Zweckgebundene Einzugspapiere. Werden der Bank Einzugspapiere mit der Maßgabe eingereicht, dass ihr Gegenwert nur für einen bestimmten Zweck verwendet werden darf, erstrecken sich die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung nicht auf diese Papiere. (4) Gesicherte Ansprüche der Bank. Das Sicherungseigentum und die Sicherungsabtretung dienen der Sicherung aller Ansprüche, die der Bank gegen den Kunden bei Einreichung von Einzugspapieren aus seinen Kontokorrentkonten zustehen oder die infolge der Rückbelastung nicht eingelöster Einzugspapiere oder diskontierter Wechsel entstehen. Auf Anforderung des Kunden nimmt die Bank eine Rückübertragung des Sicherungseigentums an den Papieren und der auf sie übergegangenen Forderungen an den Kunden vor, falls ihr im Zeitpunkt der Anforderung keine zu sichernden Ansprüche gegen den Kunden zustehen oder sie ihn über den Gegenwert der Papiere vor deren endgültiger Bezahlung nicht verfügen lässt. 16. Begrenzung des Besicherungsanspruchs und Freigabeverpflichtung. (1) Deckungsgrenze. Die Bank kann ihren Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten so lange geltend machen, bis der realisierbare Wert aller Sicherheiten dem Gesamtbetrag aller Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (Deckungsgrenze) entspricht. (2) Freigabe. Falls der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt, hat die Bank auf Verlangen des Kunden Sicherheiten nach ihrer Wahl
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freizugeben, und zwar in Höhe des die Deckungsgrenze übersteigenden Betrages; sie wird bei der Auswahl der freizugebenden Sicherheiten auf die berechtigten Belange des Kunden und eines dritten Sicherungsgebers, der für die Verbindlichkeiten des Kunden Sicherheiten bestellt hat, Rücksicht nehmen. In diesem Rahmen ist die Bank auch verpflichtet, Aufträge des Kunden über die dem Pfandrecht unterliegenden Werte auszuführen (zum Beispiel Verkauf von Wertpapieren, Auszahlung von Sparguthaben). (3) Sondervereinbarungen. Ist für eine bestimmte Sicherheit ein anderer Bewertungsmaßstab als der realisierbare Wert oder ist eine andere Deckungsgrenze oder ist eine andere Grenze für die Freigabe von Sicherheiten vereinbart, so sind diese maßgeblich. 17. Verwertung von Sicherheiten. (1) Wahlrecht der Bank. Wenn die Bank verwertet, hat die Bank unter mehreren Sicherheiten die Wahl. Sie wird bei der Verwertung und bei der Auswahl der zu verwertenden Sicherheiten auf die berechtigten Belange des Kunden und eines dritten Sicherungsgebers, der für die Verbindlichkeiten des Kunden Sicherheiten bestellt hat, Rücksicht nehmen. (2) Erlösgutschrift nach dem Umsatzsteuerrecht. Wenn der Verwertungsvorgang der Umsatzsteuer unterliegt, wird die Bank dem Kunden über den Erlös eine Gutschrift erteilen, die als Rechnung für die Lieferung der als Sicherheit dienenden Sache gilt und den Voraussetzungen des Umsatzsteuerrechts entspricht.
Die entsprechenden Regelungen in den AGB-Sparkassen lauten: Nr. 21. – Pfandrecht, Sicherungsabtretung. (1) Umfang. Der Kunde räumt hiermit der Sparkasse ein Pfandrecht ein an Werten jeder Art, die im bankmäßigen Geschäftsverkehr durch den Kunden oder durch Dritte für seine Rechnung in ihren Besitz oder ihre sonstige Verfügungsmacht gelangen. Zu den erfassten Werten zählen sämtliche Sachen und Rechte jeder Art (Beispiele: Waren, Devisen, Wertpapiere einschließlich der Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine, Sammeldepotanteile, Bezugsrechte, Schecks, Wechsel, Konnossemente, Lager- und Ladescheine). Erfasst werden auch Ansprüche des Kunden gegen die Sparkasse (zum Beispiel aus Guthaben). Forderungen des Kunden gegen Dritte sind an die Sparkasse abgetreten, wenn über die Forderungen ausgestellte Urkunden im bankmäßigen Geschäftsverkehr in die Verfügungsmacht der Sparkasse gelangen. (2) Ausnahmen. Gelangen Gelder oder andere Werte mit der ausdrücklichen Zweckbestimmung für eine bestimmte Verwendung in die Verfügungsmacht der Sparkasse (zum Beispiel Bareinzahlung zur Einlösung eines Schecks, Wechsels oder Ausführung einer bestimmten Überweisung), so erstreckt sich das Pfandrecht der Sparkasse nicht auf diese Werte. Im Ausland verwahrte Wertpapiere unterliegen – vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung – nicht dem Pfandrecht. Dasselbe gilt für die von der Sparkasse selbst ausgegebenen Genussrechte/ Genussscheine und für Ansprüche des Kunden aus nachrangigem Haftkapital (zum Beispiel nachrangig haftende Inhaberschuldverschreibung). (3) Gesicherte Ansprüche. Das Pfandrecht sichert alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten, auch gesetzlichen Ansprüche der Sparkasse gegen den Kunden, die sie im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung erwirbt. Das Pfandrecht sichert auch Ansprüche der Sparkasse gegen Dritte, für deren Erfüllung ihr der Kunde persönlich haftet. Ansprüche gegen Kunden aus von diesen für Dritte übernommenen Bürgschaften werden erst ab deren Fälligkeit gesichert. (4) Geltendmachung des Pfandrechts. Die Sparkasse darf die dem AGB-Pfandrecht unterliegenden Werte nur bei einem berechtigten Sicherungsinteresse zurückhalten. Ein solches besteht insbesondere unter den Voraussetzungen des Nachsicherungsrechts gemäß Nr. 22. (5) Verwertung. Die Sparkasse ist zur Verwertung dieser Werte berechtigt, wenn der Kunde seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit und trotz Mahnung mit angemessener Nachfrist und einer Androhung der Verwertung entsprechend § 1234 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch nicht nachkommt. Unter mehreren Sicherheiten hat die Sparkasse die Wahl. Bei der Auswahl und Verwertung wird die Sparkasse auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen.
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Die Sparkasse hat das Recht, Verwertungserlöse, die nicht zur Befriedigung sämtlicher Forderungen ausreichen, nach ihrem billigen Ermessen zu verrechnen. Die Sparkasse wird dem Kunden erteilte Gutschriften über Verwertungserlöse so gestalten, dass sie als Rechnungen im Sinne des Umsatzsteuerrechts anzusehen sind. Nr. 22. – Nachsicherung und Freigabe. (1) Nachsicherungsrecht. Die Sparkasse kann vom Kunden die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten für seine Verbindlichkeiten verlangen, wenn sich aufgrund nachträglich eingetretener oder bekannt gewordener Umstände, zum Beispiel aufgrund einer Verschlechterung oder drohenden Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, eines Mithaftenden oder Bürgen oder des Werts bestehender Sicherheiten, eine Veränderung der Risikolage ergibt. (2) Freigabe-Verpflichtung. Die Sparkasse ist auf Verlangen zur Freigabe von Sicherheiten nach ihrer Wahl verpflichtet, soweit der realisierbare Wert aller Sicherheiten den Gesamtbetrag aller Forderungen der Sparkasse nicht nur vorübergehend um mehr als 10 v. H. übersteigt. Diese Deckungsgrenze erhöht sich um den jeweils aktuellen Umsatzsteuersatz, soweit die Sparkasse im Verwertungsfall mit der Abführung der Umsatzsteuer aus Verwertungserlösen belastet ist. Die Sparkasse wird bei der Auswahl der freizugebenden Sicherheiten auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen. Nr. 25. – Sicherungsrechte im Einzugsgeschäft. (1) Sicherungseigentum. Mit der Einreichung von Schecks und Wechseln zum Einzug überträgt der Kunde der Sparkasse das Sicherungseigentum an den Papieren für den Fall, dass das Einzugspapier nicht eingelöst wird und der Sparkasse aufgrund von Vorausverfügungen des Kunden im Hinblick auf das Einzugsgeschäft Ansprüche gegen den Kunden zustehen, und zwar bis zum Ausgleich dieser Ansprüche. Mit dem Erwerb des Sicherungseigentums gehen auch die zugrunde liegenden Forderungen auf die Sparkasse über. (2) Sicherungsabtretung. Werden andere Papiere zum Einzug eingereicht (zum Beispiel Lastschriften, kaufmännische Handelspapiere), so gehen die zugrunde liegenden Forderungen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auf die Sparkasse über.
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I. Überblick. Die Nr. 13–17 regeln eine Kernmaterie des Bankgeschäfts von hoher praktischer Relevanz. Die Grundregel findet sich in Nr. 13 I, wonach die Bank für Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (vgl. dazu BGHZ 101, 29 (34)) gegen ihre Kunden Sicherheiten verlangen kann. Dass ein derartiger Anspruch im Grundsatz angemessen ist, wird allgemein anerkannt (BGH WM 1981, 150 f.). Während Nr. 13 I einen Anspruch auf Sicherheiten begründet, regelt Nr. 13 II die Voraussetzungen, unter denen eine Verstärkung von Sicherheiten verlangt werden kann. Die spiegelbildliche Vorschrift auf Freigabe von Sicherheiten bei Überschreiten der Deckungsgrenze, die Gegenstand zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen und einer teils leidenschaftlichen Debatte im Schrifttum war (vgl. bspw. Canaris, ZIP 1997, 813; Serick, BB 1998, 801; näher dazu Rn. 94 ff. und unter § 23 Rn 56 ff.), findet sich in Nr. 16. Während Nr. 13 nur eine Pflicht zur Bestellung von Sicherheiten regelt, begründen Nr. 14 und Nr. 15 ein Pfandrecht an Wertpapieren oder Sachen des Kunden, die die Bank im Besitz hat, bzw. Sicherungsrechte an Schecks oder Wechseln, die der Bank zum Einzug oder zum Diskont überreicht werden. Nr. 17 regelt die Verwertung von Sicherheiten. Nr. 19 III 2 Alt. 3 gewährt der Bank überdies ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn der Kunde seiner Pflicht zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten aus Nr. 13 nicht nachkommt.
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II. Anspruch auf Bestellung und Verstärkung von Sicherheiten (Nr. 13). 1. Bestellung von Sicherheiten. Nr. 13 I Satz 1 beschränkt das Recht der Bank auf die Bestellung von Sicherheiten auf Ansprüche aus einer bankmäßigen Geschäftsverbindung. Auszuscheiden haben solche Ansprüche gegen den Kunden, welche die Bank zufällig oder ohne inneren Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zum Kunden erwirbt. Zu
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nennen sind etwa deliktische Ansprüche ohne Bezug zu einem Vertrag zwischen Kunden und Bank (BGHZ 101, 29 (34); Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 18 Rn. 5). Hat die Bank jedoch aufgrund einer unwirksamen Sicherungsübereignung eines Warenlagers Besitz an den Waren erlangt, so soll der Besitz aus einer bankmäßigen Geschäftsbeziehung entstanden sein (so BGHZ 128, 295; dazu zu Recht krit. Köndgen, NJW 1996, 558 (564)). Zu Ansprüchen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung zählen auch bedingte oder künftige Ansprüche. Ferner kann nur die Bestellung „bankmäßiger Sicherheiten“ verlangt werden. Dazu gehören alle im Bankgeschäft nicht ganz unüblichen Sicherungsmittel, wobei stets gewährleistet sein muss, dass eine rasche und leichte Verwertung möglich sein muss (vgl. BGHZ 33, 389 (394); BGH NJW 1990, 1356 (1358)). Auszuscheiden haben deshalb das Faustpfandrecht und die Sicherungsabtretung von nicht marktgängigen Rechten wie Patenten oder nicht fungiblen Unternehmensbeteiligungen. Es ist Bank und Kunde freilich unbenommen, individualvertraglich derartige Sicherheiten zu bestellen. Weiterhin stellt Absatz 2 S. 4 klar, dass eine Individualabrede, wonach der Kunde keine oder nur ganz bestimmte Sicherheiten zu bestellen hat, die Anwendung der Nr. 13 ausschließt. Mit Blick auf § 305 b BGB wird man trotz des Erfordernisses einer ausdrücklichen Abrede in Satz 4 auch die konkludente Vereinbarung oder den Ausschluss von Sicherheiten genügen lassen müssen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 18 Rn. 22; v. Westphalen, Rn. 123; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 119). Liegt eine derartige Individualabrede nicht vor, kann die Bank keine bestimmten Sicherheiten verlangen, sondern muss dem Kunden die Auswahl aus mehreren bankmäßigen Sicherheiten überlassen. Für Verbraucherkredite mit einem Nettokreditbetrag bis zu EUR 50.000 stellt Nr. 13 II 5 weiterhin klar, dass die Bestellung oder Verstärkung der Sicherheiten nur verlangt werden kann, soweit diese im Kreditvertrag angegeben sind. Damit wird dem Erfordernis der §§ 492 I 5 Nr. 7, 494 II 6 BGB Rechnung getragen. Hat der Kunde nur eine Haftungsübernahme (insbesondere eine Bürgschaft) für einen anderen Kunden der Bank übernommen, stellt Nr. 13 I 2 klar, dass der Anspruch aus Satz 1 erst eingreift, wenn die Bürgschaftsschuld fällig geworden ist. Damit wurde der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 92, 295 (300); BGH WM 1989, 129 (131)) Rechnung getragen, wonach es nicht dem Leitbild der Bürgschaft entspricht, dass der Bürge zusätzliche Sicherheiten stellen muss, bevor er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden kann. Die jetzige Regelung ist deshalb unbedenklich (Bunte, AGB-Banken Rn. 306; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/121; krit. aber weiterhin Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 119, 245; ablehnend Krings ZBB 1992, 326 (331)).
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2. Verstärkung von Sicherheiten bei Veränderung des Risikos. Hat die Bank zunächst bei Entstehung des zu sichernden Anspruchs auf ihr Recht, Sicherheit zu verlangen, ganz oder teilweise verzichtet, so kann sie den Kunden später nicht damit überraschen, dass sie nun doch noch Sicherheiten verlangt. Nr. 13 II 1 bis 3 stellt klar, dass eine erstmalige Bestellung von Sicherheiten oder eine Verstärkung von zunächst ungenügenden Sicherheiten nur bei einer erhöhten Risikobewertung der Ansprüche gegen den Kunden verlangt werden kann, wenn der Kredit zunächst ohne genügende Sicherheiten ausgereicht worden war. Satz 3 nennt zwei nicht abschließende Beispiele für eine erhöhte Risikobewertung, zum einen die (drohende) Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden und zum anderen die wertmäßige Verschlechterung der bereits bestellten Sicherheiten. Die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse ist nicht mit derjenigen in Nr. 19 III identisch, die zur außerordentlichen Kündigung (vgl. dazu unten Rn. 111) berechtigt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 18 Rn. 19). Dabei hat man darauf abzustellen, ob die Bank bei Kenntnis der jetzigen Umstände gleichwohl den Kredit ohne oder mit zu geringen Sicherheiten ausgegeben hätte, wobei von einer objektiven
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Betrachtung auszugehen ist. Eine vorsichtigere Geschäftspolitik bei objektiv unveränderter Risikolage genügt also nicht (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/122). Nicht unbedenklich ist Abs. 2 Satz 4, wonach der Anspruch auf Nachbesicherung nur dann ausgeschlossen sein soll, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde, obwohl eine konkludente Einigung ebenfalls genügt (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 119; a. A. – letztlich unbedenklich – Bunte, AGB-Banken Rn. 315). Unklar ist, ob eine Verstärkung der Sicherheiten auch dann verlangt werden kann, wenn die Bank die Umstände bei Abschluss des Kreditvertrags und Auszahlung der Valuta nur falsch eingeschätzt hatte und diese Fehleinschätzung erst später bemerkt, ohne dass objektiv betrachtet eine Änderung der Risikosituation eingetreten wäre. Stellt man darauf ab, dass Nr. 13 II den Kunden vor der überraschenden Nachforderung von Sicherheiten schützen soll, wird man zu differenzieren haben. Hätte die Bank die wirkliche Risikosituation bei gehöriger Prüfung der Sachlage erkennen können, ist ein Anspruch auf Verstärkung der Sicherheiten ausgeschlossen. Dabei wird man annehmen können, dass nur die grobfahrlässige Fehleinschätzung der wirtschaftlichen Situation des Kunden einen Anspruch auf Nachsicherung ausschließt. Entsprechendes gilt, wenn die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bereits bei Begründung der Verbindlichkeit absehbar war und die Bank hiervor quasi die Augen verschlossen hat (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 119; zust. Bunte, AGB-Banken Rn. 314). Bei einer leicht fahrlässigen bzw. einer unvermeidbaren Fehleinschätzung ist ein Anspruch auf Verstärkung der Sicherheiten hingegen nicht ausgeschlossen. 3. Frist für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten (III). Nr. 13 III billigt dem Kunden eine angemessene Frist zur Bestellung der Sicherheiten zu. Dies folgt bereits aus der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme, die Ausfluss der Interessenwahrungspflicht der Bank ist. Die Bestimmung einer angemessenen Frist kann nur von den Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht werden und muss berücksichtigen, dass die aus der Nichteinhaltung resultierende Kündigungsmöglichkeit eine einschneidende Rechtsfolge darstellt. Eine Frist von acht bis vierzehn Tagen ist dabei als absolute Untergrenze anzusehen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 18 Rn. 29; v. Westphalen, Rn. 125). Satz 2 der Nr. 13 III stellt überdies klar, dass die Bank den Kunden darauf hinweisen muss, wenn sie beabsichtigt, das aus Nr. 19 III folgende Recht zur fristlosen Kündigung auszuüben, das ihr dann zusteht, wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht nachkommt. Hierdurch wird dem Kunden eine letzte Nachfrist eingeräumt. 4. Abweichungen in Nr. 22 I AGB-Sparkassen. Erheblich knapper ist die vergleichbare Regelung in Nr. 22 I AGB-Sparkassen. Diese Regelung beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten anzuordnen, wenn sich aufgrund nachträglich eingetretener oder der Sparkasse bekannt gewordener Umstände eine Änderung der Risikolage ergibt (krit. dazu Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 120; v. Westphalen, Rn. 126). Diese sehr allgemein gehaltene Formulierung von nachträglich bekannt gewordenen Umständen ist aus den oben genannten Gründen (Rn. 81) einschränkend dahin auszulegen, dass die Sparkassen diese nicht erkennen konnte (zust. Bunte, AGB-Banken Rn. 319). Das Fehlen eines Hinweises auf den Vorrang von Individualabreden und die Besonderheiten bei Verbraucherkreditverträgen ist unproblematisch, da sich dieser Vorrang bereits aus dem Gesetz ergibt (a. A. v. Westphalen, Rn. 127 f., der insoweit einen Verstoß gegen das Transparenzgebot sieht; ähnlich Bunte, AGB-Banken Rn. 319 aber unter Rückgriff auf § 307 II Nr. 1 BGB; wie hier jetzt auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 120).
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III. Begründung eines Pfandrechts (Nr. 14). 1. Vereinbarung eines Pfandrechts (N 14 I). Nr. 14 I 1 enthält die antizipierte Einigung über die Bestellung eines Pfandrechts gem. §§ 1205, 1275 BGB an den Wertpapieren und Sachen, die innerhalb des bankmäßigen Geschäftsverkehrs in den Besitz einer inländischen Geschäftsstelle der Bank gelangen. Die Rechtsprechung hat eine derartige vorweggenommene Einigung über die Bestellung eines Pfandrechts mit dem AGB-Recht für vereinbar gehalten, sofern die Sachen oder Wertpapiere mit dem Willen des Kunden in die Verfügungsgewalt der Bank geraten sind (BGHZ 93, 75; 128, 295 (300)). Letzteres ist nunmehr mit dem Erfordernis „innerhalb des bankmäßigen Geschäftsverkehrs“ ausdrücklich zur Voraussetzung für die Einigung zwischen Bank und Kunde erhoben worden. Die Klausel scheitert auch nicht an der fehlenden Erwähnung des Anzeigeerfordernisses nach § 1280 BGB bzw. des Zustimmungserfordernisses nach § 1274 I 1 BGB, § 68 II AktG bei vinkulierten Namensaktien. Diese Erfordernisse müssen gesondert erfüllt sein, Nr. 14 I ersetzt sie nicht (Canaris, Rn. 2661; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/127). Entsprechendes gilt bei Orderpapieren für das Erfordernis eines Indossaments nach § 1292 BGB, Art. 14 WG. Ist die zu sichernde Forderung ein Verbraucherkreditvertrag, so stellt sich die Frage, ob wegen §§ 492 I 5 Nr. 7, 494 II 6 BGB kein Pfandrecht entsteht. Dies ist mit Blick auf den Schutzzweck des § 492 I 5 Nr. 7 BGB zu bejahen; die Sicherheiten müssen vielmehr konkret benannt werden, eine bloße Bezugnahme auf Nr. 13 AGB-Banken reicht nicht aus (v. Westphalen, Rn. 133; MünchKommBGB-Ulmer, § 494 Rn. 73 m. w. N.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 122; a. A. BuB-Gößmann, Rn. 1/389; HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. II/126, der eine Entstehung bei einem ausdrücklichen Hinweis auf Nr. 14 für möglich hält).
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Als Sicherungsgegenstände nennt Satz 1 Sachen und Wertpapiere. Voraussetzung ist, dass eine inländische Geschäftsstelle hieran Besitz erlangt hat. Die Begrenzung auf inländische Geschäftsstellen ist Ausdruck der lex rei sitae. Für die Anwendung der Nr. 14 genügt auch der Erwerb mittelbaren Besitzes. Dies erlangt vor allem bei Wertpapieren, bei denen die Einzelverbriefung ausgeschlossen ist, Bedeutung. Hier entsteht das Pfandrecht auf Grund mittelbaren Mitbesitzes an der Globalurkunde (näher zur Besitzkonstruktion bei Globalurkunden sowie zu einem möglichen Verzicht Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, WPR Rn. 94, 97). Aber auch beim Scheckinkasso spielt das Pfandrecht eine Rolle (Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 23 SchG Rn. 9, Art. 28 Rn. 41). Kein Pfandrecht entsteht jedoch an Sachen oder Wertpapieren im Schließfach des Kunden, da die Bank an dessen Inhalt keinen Besitz erlangt (Canaris, Rn. 2228; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/128); ebenfalls nicht an Wechseln, die der Bank zum Diskont eingereicht werden, deren Diskontierung die Bank jedoch ablehnt (Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 11 WG Rn. 33). Satz 2 erstreckt das Pfandrecht auch auf das Kontoguthaben des Kunden bei der Bank selbst. Dieses praktisch bedeutsame Pfandrecht an einer eigenen Schuld ist möglich (RGZ 116, 198 (207); BGHZ 93, 71 (76); Soergel-Habersack, § 1279 Rn. 2) und AGB-rechtlich wirksam. Der Vorteil für die Bank liegt im Bereich der Kontopfändung. Pfändet ein dritter Gläubiger des Kunden das Kontoguthaben, so erwirbt er nur ein dem vertraglichen Pfandrecht der Bank nachrangiges Pfändungspfandrecht in der Insolvenz. Nur soweit die Bank nach der Pfändung durch neue Geschäfte Forderungen gegen den Kunden begründet, ist ihr auf Nr. 14 gestütztes Pfandrecht gem. § 357 HGB gegenüber dem Pfändungspfandrecht nachrangig. Ein Pfandrecht nach Nr. 14 ist in der Insolvenz des Kunden jedoch nicht in jedem Fall eine kongruente Sicherheit. Es ist der Anfechtung nach § 131 I Nr. 1 InsO unterworfen. Zahlungseingänge von Dritten innerhalb der letzten drei Monate vor Stellung des Insolvenzantrages sind grundsätzlich als inkongruente Sicherheit anfechtbar
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(BGHZ 150, 122 (126 f.); BGH WM 2002, 2369 (2372); BGH WM 2004, 666 (669); BuB-Gößmann, Rn. 1/389a; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/132). Kongruent sind hingegen Zahlungseingänge, bei denen die Bank den Schuldner verfügen lässt oder ihm eine Kreditlinie offen hält. 86
2. Sicherungszweck (Nr. 14 II). Das AGB-Pfandrecht dient nach Absatz 2 S. 1 der Sicherung aller bestehenden, künftigen oder bedingten Ansprüche des Kunden gegenüber seiner Bank. Hat der Kunde gegenüber einem anderen Kunden der Bank die Haftung übernommen, so wird nach Satz 1 das Pfandrecht jedoch erst dann begründet, wenn die Bürgschaftsschuld etc. fällig geworden ist. Damit wird der neueren Rechtsprechung Rechnung getragen, die die weite Sicherungszweckerklärung bei der Haftung für fremde Verbindlichkeiten für überraschend hält (vgl. näher zum Ganzen unten § 23 Rn. 85 ff.). Die so formulierte weite Sicherungszweckerklärung in Nr. 14 II ist deshalb AGB-rechtlich unbedenklich (zum Sonderfall der Komplementärhaftung in der GmbH & Co. KG vgl. noch Rn. 89). Gleiches gilt für die sog. Filialklausel in Satz 2, wonach das Pfandrecht auch die Ansprüche ausländischer Filialen der Bank besichert (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/134; ausführlich zum Ganzen Bunte, AGB-Banken Rn. 343 f.).
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3. Ausnahme vom Pfandrecht (Nr. 14 III). Das Pfandrecht nach Nr. 14 kann zum einen durch gesonderte vertragliche Abrede ausgeschlossen werden (dazu s. etwa BGH WM 1974, 155 (157)). Daneben enthält Nr. 14 III fünf Ausnahmen: Nach Satz 1 sind erstens solche Werte ausgenommen, die der Bank vom Kunden mit einer besonderen Zweckbindung zugeleitet werden. Neben der in Absatz 3 beispielhaft genannten Bareinzahlung zur Einlösung eines Wechsels bei mangelnder Deckung auf dem Konto des Kunden (vgl. hierzu näher Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 23 SchG Rn. 10) sind hier insbesondere Zahlungen zur Ablösung von Grundpfandrechten und offene Treuhandkonten zu nennen (weitere Fallgruppen finden sich bei Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/135 ff; Bunte, AGB-Banken Rn. 346; Schimansky/Bunte/LwowskiBunte, § 19 Rn. 42 ff.; BuB-Gößmann, Rn. 1/407 ff.). Mit dieser Regelung wird einer entsprechenden Forderung in der Rechtsprechung Rechnung getragen (vgl. BGHZ 74, 129 (132); BGH WM 1973, 167 zu früheren Fassungen der AGB, die diese Ausnahme noch nicht enthielten). Ausgenommen sind zweitens eigene Aktien der Bank, die diese für ihre Kunden verwaltet. Hintergrund ist das entsprechende Verbot der Inpfandnahme eigener Aktien in § 71 e AktG. Drittens sind Wertpapiere ausgenommen, die die Bank im Ausland für den Kunden verwahrt. Hiermit sollen Schwierigkeiten durch die unterschiedlichen Anforderungen an die Pfandrechtsbestellung in den ausländischen Rechtsordnungen, die nach der lex rei sitae maßgebend sind, vermieden werden. Viertens erstreckt sich das Pfandrecht nach Satz 3 nicht auf von der Bank ausgegebene eigene Genussrechte oder Genussscheine und fünftens nicht auf nachrangige Verbindlichkeiten der Bank, da beide Finanzierungsformen im Einzelfall nach § 10 V, V a KWG Eigenkapitalfunktion übernehmen können und dann einem Verbot der Inpfandnahme unterliegen.
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4. Zins- und Gewinnanteilscheine (Nr. 14 IV). Der Kunde ist nach Absatz 4 grundsätzlich nicht berechtigt, die Herausgabe von Zins- und Gewinnanteilscheinen der nach Nr. 14 verpfändeten Wertpapiere zu verlangen. Dabei weicht Nr. IV von der dispositiven Regelung in § 1296 S. 2 BGB ab, wonach der Verpfänder Herausgabe der Zins- und Gewinnanteilscheine verlangen kann, wenn diese fällig sind und die Pfandreife noch nicht eingetreten ist. Horn (in Heymann, Anh. § 372 Rn. II/139; Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 123) will gleichwohl § 1296 S. 2 BGB anwenden, da Schutzziel des Nr. 14 IV nur sei, den Kunden daran zu hindern, den ganzen Zinsbogen herauszuverlangen, um ihm so dem Pfandrecht zu entziehen. Die Verweigerung der Herausgabe fällig gewordener Kupons sei vor Eintritt der Pfandreife nicht veranlasst. Dem ist
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zuzustimmen (a. A. wohl v. Westphalen, Rn. 137; Soergel-Habersack, § 1296 Rn. 3; Bunte, AGB-Banken Rn.348), da Nr. 14 kein Nutzungspfandrecht begründen will. Nur wenn die Bank einen Anspruch auf Verstärkung der Sicherheiten nach Nr. 13 II hat, kann sie die Herausgabe fälliger Zinsscheine vor Eintritt der Pfandreife verweigern. 5. Abweichungen in Nr. 21 AGB-Sparkassen. Das Pfandrecht ist in den AGB-Sparkassen in Nr. 21 geregelt. Dessen Absätze 1 bis 2 und Abs. 3 S. 1 sind Nr. 14 AGB-Banken sachlich vergleichbar, Absatz 4 enthält ein Zurückbehaltungsrecht und Absatz 5 regelt die Verwertung. Allenfalls eine terminologische Unschärfe enthält Nr. 21 I 1, der von einem Pfandrecht an „Werten jeder Art“ spricht. Da dieser im Rechtsverkehr sonst nicht gebräuchliche Begriff jedoch in Satz 2 spezifiziert wird, liegt hierin keine die Unwirksamkeit begründende Intransparenz (so aber v. Westphalen, Rn. 138). Zu Diskussionen hat vor allem Abs. 3 Anlass gegeben. Bedenken gegen Nr. 21 III 1 a. F. AGB-Sparkassen (vgl. dazu BGH WM 1998, 2463; Ulmer/Brandner/Hensen9-Brandner, Anh. §§ 9-11 Rn. 173 a; v. Westphalen, Rn. 138; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 19 Rn. 60) sind durch die Neufassung im Jahr 2002 ausgeräumt worden (vgl. näher hierzu Danco, ZBB 2002, 136 (138); Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (526)). Kontrovers wird jedoch weiterhin diskutiert, ob sich der Sicherungszweck des Pfandrechts nach Nr. 21 I 3 am Guthaben einer Komplementär-GmbH auch auf Forderungen gegen die GmbH & Co. KG erstreckt. Dies hat der BGH zu Recht bejaht, ohne auf Nr. 21 III 2 AGB-Sparkassen zurückzugreifen, wonach das Pfandrecht auch Ansprüche der Sparkasse gegen Dritte sichert, für die der Kunde persönlich haftet. Nach Auffassung des BGH sichert das AGBPfandrecht infolge der weiten Sicherungszweckerklärung nach Nr. 21 III 1 AGB-Sparkassen auch Ansprüche aus der gesellschaftsrechtlich begründeten persönlichen Haftung (§§ 161 II, 128 HGB) des Kunden gegenüber der Sparkasse für Schulden der GmbH & Co. KG (BGH ZIP 2007, 905 (907); zust. Toussaint, EWiR 2007, 417 f.); auf Abs. 3 S. 2 abstellend aber noch die Vorinstanz OLG Schleswig ZIP 2006, 1196 = ZBB 2007, 53; zust. Clemente, ZBB 2007, 55 (57 ff.); krit. dazu Jungmann, EWiR 2006, 513 f.). Die gesetzliche Gesellschafterhaftung sei unter den Begriff „im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung“ zu subsumieren, da sie nicht zufällig sei. Nichts anderes dürfte bei Nr. 14 II 1 AGB-Banken gelten, auch wenn diese von „bankmäßiger Geschäftsbeziehung“ spricht (anders wohl Toussaint EWiR 2007, 417 (418)). Ob § 21 III 2 AGB-Sparkassen in seinem verbleibenden Anwendungsbereich gegen §§ 305c I, 307 BGB verstößt, ist umstritten (bejahend OLG Schleswig ZIP 2006, 1196 (1197): überraschende Klausel, ähnlich Clemente ZBB 2007, 55 (59); Bunte, AGB-Banken Rn. 349; Jungmann, EWiR 2006, 513 (514): Aushebelung von §§ 227 II, 254 II InsO bei einem Insolvenzplan, der gerade auch die Gesellschafterhaftung erfassen soll, verneinend Toussaint, EWiR 2007, 417 (418); offen lassend BGH ZIP 2007, 905 (907)). Dies ist unter dem Gesichtspunkt des § 305c I BGB für den Fall zu bejahen, dass zwischen der Forderung der Sparkasse gegen den Dritten, für die der Kunde haftet, und seiner Geschäftsbeziehung zur Bank, aus der das Pfandrecht folgt, kein Zusammenhang besteht, also etwa, wenn der Komplementär als natürliche Person und seine KG nur zufällig bei ein- und derselben Sparkasse ihre Konten führen. Nr. 21 III 2 AGB-Sparkassen hat in den AGB-Banken keine Entsprechung. Eine Erweiterung gegenüber den AGB-Banken findet sich in Nr. 21 I 4, wonach Forderungen des Kunden gegen Dritte antizipiert an die Sparkasse abgetreten werden, wenn die für die Forderung ausgestellte Urkunde in die Verfügungsmacht der Bank gelangt ist. Keine Entsprechung findet auch das Zurückbehaltungsrecht an verpfändeten Sachen bei einem berechtigten Sicherungsinteresse in Nr. 21 IV AGB-Sparkassen (dessen Wirksamkeit bezweifelnd v. Westphalen, Rn. 139; Ulmer/Brandner/Hensen9-Brandner, Anh. §§ 9-11 Rn. 173 a; bejahend dagegen Aden, NJW 1993, 832 (838)).
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IV. Sicherungsrechte bei Einzugspapieren und diskontierten Wechseln (Nr. 15). Nach Nr. 15 I 1 erwirbt die Bank Sicherungseigentum an ihr zum Einzug eingereichten Schecks und Wechseln. Auf sachenrechtlicher Ebene erfolgt beim Wechsel und beim Orderscheck nur eine Klarstellung, da die Bank bereits nach Art. 11 I, 14 I WG Eigentum durch Vollindossierung erwirbt (ebenso Bunte, AGB-Banken Rn. 353 f.; vgl. näher zum Ganzen Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 11 WG Rn. 14; a. A. § 47 Rn. 23 f. (Fischer) im Anschluss an Bülow, Art. 11 WG Rn. 16, die eine Eigentumsübertragung ablehnen; was mit Blick auf Nr. 15 I jedoch kaum vertretbar sein dürfte). Der Eigentumserwerb unterbleibt nur dann, wenn ausnahmsweise nur ein Inkassoindossament angebracht ist, was Nr. 15 jedoch ausschließt. Entsprechendes gilt für den Inhaberscheck, der nach § 929 BGB übertragen wird. Kern der Regelung ist deshalb die Festlegung des Sicherungszwecks, den Nr. 15 IV 1 dahin bestimmt, dass alle Ansprüche gegen den Kunden aus dem im Debet befindlichen Kunden-Kontokorrent im Zeitpunkt der Einreichung der Papiere oder aus der Rückbelastung bei fehlender Einlösung gesichert werden sollen. Dies ist AGB-rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 95, 149 (154); BGH NJW-RR 1990, 366; WM 1984, 1073 (1074)). Die Wirksamkeit von Absatz 4 S. 1 wird teilweise bezweifelt, da die Sicherungsübereignung auch dann eingreife, wenn das Konto nicht im Debet geführt wird (v. Westphalen, Rn. 145; a. A. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/147 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 20 Rn. 22). Dem ist zu entgegnen, dass Absatz 4 S. 2 für diesen Fall einen Freigabeanspruch anordnet, der unabhängig von der allgemeinen Freigabeverpflichtung nach Nr. 16 II eingreift (zust. jetzt Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn.125). Soweit es an einem Debetsaldo fehlt und auch keine E.V.-Gutschrift erfolgt, erwirbt die Bank allerdings kein Sicherungseigentum (Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 23 SchG Rn. 2; Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe § 61 Rn. 18).
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Nur deklaratorische Bedeutung kommt der Anordnung in Nr. 15 I 2, 1. HS zu, wonach die Banken an diskontierten Wechseln im Zeitpunkt des Ankaufs uneingeschränktes Eigentum erwerben (Rn. 90). Praktische Bedeutung erlangt erst die Aussage im 2. Halbsatz, wonach der Bank am Wechsel Sicherungseigentum verbleibt, wenn sie den diskontierten Wechsel zurückbelastet. Sachenrechtlich ändert sich nichts, die Bank bleibt Volleigentümerin, wird nun aber schuldrechtlich zum Sicherungsnehmer (Bunte, AGBBanken Rn. 360). Da die Bank nach dem Diskontvertrag zur Rückbelastung nur berechtigt ist, wenn der diskontierte Wechsel bei Fälligkeit ausfällt, ist diese Klausel unbedenklich (BGH WM 1986, 610 (611); näher zum Diskontgeschäft unten § 47 Rn. 45 ff.; Baumbach/Hefermehl/Casper, WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Art. 1 WG Rn. 27 ff.). Hat die Bank den Wechsel oder den Scheck zurückbelastet, jedoch das Papier noch nicht wieder dem Einreicher zurückgereicht, bleibt das Sicherungseigentum bestehen (OLG München ZIP 1997, 1878 (1879)).
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Für Wechsel oder Schecks, an denen die Bank Eigentum erwirbt, wird in Nr. 15 II ferner eine antizipierte Sicherungsabtretung der zugrunde liegenden Forderung vereinbart. Gleiches gilt für andere der Bank zum Einzug überreichten Papiere wie zum Beispiel Lastschriften oder kaufmännische Handelspapiere. Diese Klausel ist bisher zu Recht nicht beanstandet worden (BGHZ 95, 149; BGH WM 1990, 1910 (zu Nr. 44 S. 1 a. F.); HeymannHorn, Anh. § 372 Rn. II/145; v. Westphalen, Rn. 142). Die Sicherungszession erlangt in erster Linie Bedeutung, wenn der das Inkasso betreibende Kunde insolvent wird. Die Bank kann dann die Forderung einziehen und mit dem Erlös die gesicherte Kundenforderung ohne weiteres zum Erlöschen bringen. Ein weiterer Vorteil liegt in der Anwendung des § 401 BGB. Abtretungsverbote nach § 399 BGB kann Nr. 15 II nicht überwinden, bei beiderseitigen Handelsgeschäften greift allerdings § 354 a S. 1 HGB ein
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(Bülow WG/SchG, AGB I Rn. 14). In der Insolvenz soll ein gem. Nr. 15 II erworbenes Recht als inkongruent zu behandeln sein (BGH NJW 2007, 2324). Wie Nr. 14 III (dazu Rn. 87) enthält auch Nr. 15 III eine Bereichsausnahme dahin, dass die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession nicht Platz greifen, wenn die Einzugspapiere mit der Maßgabe eingereicht werden, dass ihr Gegenwert nur für einen ganz bestimmten Zweck verwendet werden darf. Nr. 25 AGB-Sparkassen enthält keine wesentlichen Abweichungen (zu den Einzelheiten vgl. v. Westphalen, Rn. 147; Bunte, AGBBanken Rn. 374; Bülow WG/SchG, AGB I Rn. 8 ff.).
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V. Deckungsgrenze und Freigabeverpflichtung (Nr. 16). 1. Der Grundsatz: Das Verbot der Übersicherung und der Freigabeanspruch nach BGHZ 137, 212. Bereits aus dem Wesen des Sicherungsvertrages und dem bei Sicherungsabtretung und -übereignung vorhandenen Treuhandverhältnis folgt ein Verbot der Übersicherung. Damit korrespondiert die Pflicht des Sicherungsnehmers, nicht mehr benötigte Sicherheiten bereits vor Beendigung des Vertrages, zu deren Sicherung sie bestellt sind, freizugeben. Dieser Freigabeanspruch entsteht auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Freigabeklausel enthält. Nach der Grundsatzentscheidung des Großen Senats in BGHZ 137, 212, die die äußerst umstrittenen Rechtsfragen in diesem Zusammenhang in der Praxis einer Klärung zugeführt hat, ist das Vorhandensein einer Freigabeklausel also nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des Sicherungsvertrages. Soweit dieser einen vorformulierten Freigabeanspruch vorsieht, verlangt der BGH in ständiger Rechtsprechung einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch des Sicherungsgebers (des Kunden) gegen den Sicherungsnehmer (die Bank) bei Überschreiten der Deckungsgrenze. Zur Ermittlung und Inhaltskontrolle der Deckungsgrenze hat der BGH drei Grundsätze aufgestellt: Erstens hängt die Wirksamkeit der Sicherungsabrede nicht davon ab, dass sie eine prozentuale Deckungsgrenze oder Maßstäbe zu ihrer Bewertung enthält. Damit ist die gegenteilige Rechtsprechung des VII. Senats überholt. Zweitens: Die Deckungsgrenze beträgt bezogen auf den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände 110% der gesicherten Forderung. Die Zulässigkeit eines 10%igen Aufschlags leitet der BGH aus der Wertung des § 171 I InsO her, er deckt die pauschalierten Feststellungs-, Verwertungsund Rechtsverfolgungskosten ab. Drittens ist der realisierbare Wert der Sicherungsgegenstände nur mit 2/3 ihres Nenn- oder Schätzwertes anzusetzen. Diese auf § 237 S. 1 BGB gestützte Wertung bedeutet im Ergebnis, dass die Deckungsgrenze 150% des Schätz- oder Nennwertes der Sicherungsgegenstände beträgt.
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Vor diesem Hintergrund ist der Regelungsgehalt der Nr. 16 AGB-Banken im Folgenden zu beleuchten und auf seine Vereinbarkeit mit § 307 BGB zu überprüfen. Einzelheiten der Debatte um die Begrenzung des Besicherungsanspruchs und der Freigabeverpflichtung bei Globalsicherheiten können hier nicht dargestellt werden (vgl. näher hierzu unten § 23 Rn. 56 ff.). Nr. 16 AGB-Banken musste nach der Grundsatzentscheidung in BGHZ 137, 212 aus dem Jahre 1998 nicht angepasst werden, da die heutige Fassung bereits bei der Novellierung der AGB-Banken 1993 der teilweise strengeren Rechtsprechung vor der Entscheidung des Großen Senats Rechnung getragen hatte, weshalb an der Wirksamkeit der Nr. 16 heute im Ergebnis kein Zweifel besteht.
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2. Übersicherung und Ermittlung der Deckungsgrenze (Nr. 16 I). Nr. 16 I stellt den aus Nr. 13 folgenden Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten unter den Vorbehalt, dass der realisierbare Wert aller Sicherheiten (dazu zählen Personalsicherheiten nur im Einzelfall, vgl. näher Bunte, AGB-Banken Rn. 380) dem Gesamtbetrag aller Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (Deckungsgrenze) entspricht. Überschreitet der realisierbare Wert die Deckungsgrenze, besteht der Anspruch aus Nr. 13
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also nicht mehr. Nr. 16 I verzichtet also sowohl auf eine Definition für die Ermittlung des realisierbaren Werts wie auf eine prozentuale Festsetzung der Deckungsgrenze. Dies ist AGB-rechtlich unbedenklich, da eine derartige Angabe gerade nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung für die Sicherungsabrede ist (BGHZ 137, 212 und oben Rn. 94). Die so vorhandene Lücke ist durch die Rechtsprechungsgrundsätze auszufüllen. Dies bedeutet konkret, dass eine Übersicherung solange nicht vorliegt, wie der realisierbare Wert (berechnet als 150% des Schätz- oder Nennwerts) der Sicherheiten die aus der Geschäftsbeziehung zu sichernden Forderungen der Bank gegen den Kunden zuzüglich der eines Sicherheitszuschlags von 10% nicht übersteigt. Bestehende Bürgschaften für die Forderungen der Bank sind bei der so zu ermittelnden Deckungsgrenze nicht zu berücksichtigen (vgl. bereits BGH NJW 1994, 1796). Schwierigkeiten bereitet in der Praxis die konkrete Ermittlung des für den realisierbaren Wert maßgeblichen Schätzwerts der Sicherheiten. Diese Schwierigkeit wird durch die Vorgabe in BGHZ 137, 212 erheblich vereinfacht: Bei den der Bank im Wege der Sicherungszession abgetretenen Forderungen ist grundsätzlich deren Nennwert zugrunde zu legen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass als Schätzwert dasjenige anzusetzen ist, was die Veräußerung der Sicherheit im Wege der Zwangsvollstreckung erbringen würde. Bei marktgängigen Sachen ist dieses der Marktpreis. Bei nicht marktgängigen Sicherheiten ist der Wert durch Zugrundelegung der Einkaufs- oder Herstellungskosten zu schätzen. Dass diese Kosten in der Praxis bei einer Zwangsverwertung nicht realisiert werden, ist unerheblich. Diesen Umstand fängt die Wertung aus § 237 S. 1 BGB auf, wonach für den realisierbaren Wert nur 2/3 des Schätzwertes zugrunde zu legen ist. Ein Abstellen auf den Zeitwert kommt bei gebrauchten Gegenständen grundsätzlich nicht in Betracht, da anderenfalls eine schnelle Durchsetzung des Freigabeanspruchs ohne Sachverständigengutachten nicht möglich wäre (BGHZ 137, 212 (234, 236)). Auf den Zeitwert ist nur ausnahmsweise abzustellen, wenn dieser wie bei gebrauchten Kraftfahrzeugen anhand öffentlicher Listen ohne Schwierigkeiten ermittelt werden kann (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 21 Rn. 17). Will eine der Parteien im Einzelfall darlegen, dass der Bewertungsabschlag von 1/3 ungenügend ist, so trägt sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 137, 212 (236)). 97
3. Der ermessensunabhängige Freigabeanspruch (Nr. 16 II). Nr. 16 II 1 normiert einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch des Kunden, soweit der realisierbare Wert die Deckungsgrenzen überschreitet. Nach dem oben Gesagten (Rn. 94) kommt dieser Klausel nur klarstellende Bedeutung zu, da der Freigabeanspruch bereits aus der Sicherungsabrede folgt. Dies gilt auch für die Anordnung, dass der Freigabeanspruch nur in Höhe des überschießenden Betrages entsteht. Konstitutive Wirkung entfaltet aber die Aussage, dass der Bank ein Auswahlrecht zukommt, welche der bestellten Sicherheiten sie freigeben will. Diese Regelung ist unter dem Aspekt des § 307 BGB nicht zu beanstanden, da sie nicht zu einem ermessensabhängigen Freigabeanspruch führt (BGHZ 137, 212; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/158;). Denn der Freigabeanspruch als solches, also das Ob der Freigabe, steht nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Nr. 16 II 1 gerade nicht im Ermessen der Bank. Dies gilt auch in Hinblick darauf, dass im 2. Halbsatz vereinbart wird, dass die Bank bei der Auswahl der freizugebenden Sicherheiten auf die Belange des Kunden und dritter Sicherungsgeber Rücksicht zu nehmen hat. Auch dies würde sich ohne entsprechende Regelung bereits aus dem Sicherungsvertrag selbst und aus § 262 BGB sowie aus dem Rechtsgedanken des § 1230 S. 1 BGB ergeben. Eine ausdrückliche Erwähnung, dass der Bank hinsichtlich des Freigabeanspruchs kein Ermessen zustehen dürfe, verlangt die Rechtsprechung nicht mehr (BGHZ 137, 212; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/152 m. Nachw. der älteren gegenläufigen Rsp.). Der Freigabeanspruch nach Nr. 16 II gilt nicht nur bei Global-, sondern auch bei Einzelsicherheiten. Er schützt aller-
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dings nicht vor einer Sittenwidrigkeit wegen anfänglicher Übersicherung. Zu dieser durch BGHZ 137, 212 nicht entschiedenen Konstellation vgl. näher unten § 23 Rn. 54. Ein Ausfluss des Gebots zur Rücksichtnahme ist in Absatz 2 S. 2 geregelt, wonach der Kunde verlangen kann, dass die Bank Aufträge über ein dem Pfandrecht unterliegenden Wert ausführt, soweit ein Anspruch auf Freigabe nach Satz 1 besteht (vgl. hierzu näher Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 21 Rn. 33).
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4. Vorrang von Sondervereinbarungen (Nr. 16 III). Nr. 16 III stellt klar, dass Sondervereinbarungen Vorrang haben. Dies ist vor dem Hintergrund des § 305 b BGB selbstverständlich. Nr. 16 III nennt beispielhaft einen anderen Bewertungsmaßstab als den realisierbaren Wert oder eine abweichende Deckungsgrenze bzw. eine andere Grenze für die Freigabe. Dies überrascht insoweit, als derartige Grenzen in Absatz 1 und 2 gar nicht benannt sind. Es zeigt sich wiederum, dass über Nr. 16 I die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze rezipiert werden sollen. Die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen ist in BGHZ 137, 212 bereits angelegt (Bunte, AGB-Banken Rn. 377; vgl. dazu näher Saenger, ZBB 1998, 174 ff.). Denkbar ist es insbesondere, eine höhere Deckungsgrenze oder größere Wertabschläge bei den Sicherheiten zu vereinbaren, um branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Der Große Senat hat hervorgehoben, dass der Wertabschlag von einem Drittel nur eine Orientierungshilfe sei und der Gegenbeweis, dass dieser Ansatz im Einzelfall untauglich ist, möglich bleibt (BGHZ 137, 212 (236)).
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5. Nr. 22 II AGB-Sparkassen. In den AGB-Sparkassen ist der Freigabeanspruch in Nr. 22 II geregelt. Wichtigster Unterschied besteht darin, dass sich die Deckungsgrenze auf den Gesamtbetrag der Forderung zuzüglich 10% beziehen muss. Eine ausdrückliche Festschreibung des Sicherheitszuschlages ist unbedenklich. Der realisierbare Wert der Sicherheiten, der auch hier für die Deckungsgrenze zugrunde zu legen ist, wird ebenfalls nicht definiert, sondern ist über die Wertung aus § 237 S. 1 BGB auszufüllen. Keine Entsprechung in den AGB-Banken findet sich für die Regelung in Nr. 22 II 3 AGB-Sparkassen, wonach sich die Deckungsgrenze um die aktuelle Mehrwertsteuer erhöht, sofern die Sparkasse im Verwertungsfall hiermit belastet ist. Dies ist vor dem Hintergrund der Aussage in BGHZ 137, 212 (229 f., 235) unbedenklich.
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VI. Die Verwertung von Sicherheiten (Nr. 17). Nr. 17 enthält keine Regelungen dazu, nach welchen Verfahren die Sicherheiten von der Bank verwertet werden können. Die Regelung beschränkt sich vielmehr auf einige wenige allgemein gehaltene Anordnungen. Die Details der Verwertung sollen stattdessen zweckmäßigerweise in dem Sicherungsvertrag selbst geregelt werden, um die AGB-Banken hiermit nicht unnötig zu belasten. Nr. 17 I AGB regelt nur, dass die Bank unter mehreren Sicherheiten die Wahl hat. Diese Regelung ist unbedenklich (BGHZ 137, 212; Bunte, AGB-Banken Rn. 398), da sie die gesetzliche Wertung aus §§ 262, 1230 BGB übernimmt und die Bank bei der Auswahl verpflichtet ist, auf die berechtigten Belange des Kunden oder eines dritten Sicherungsnehmers Rücksicht zu nehmen (zu einem möglichen Rechtsmissbrauch vgl. BGH WM 1991, 846). Dabei ist das Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (Bunte, AGB-Banken Rn. 400). Die Bank ist demnach auch zur bestmöglichen Verwertung der Sache verpflichtet (ausführlicher Bunte, AGB-Banken Rn. 402 ff.). Sie braucht die in Aussicht genommene Verwertung aber nicht zu verschieben, wenn der Sicherungsgeber nur pauschal behauptet, er habe selbst eine bessere Verwertungsmöglichkeit (OLG Frankfurt WM 1991, 930; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/160).
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Unbedenklich ist auch die Regelung in Absatz 2, wonach dem Kunden eine Erlösgutschrift entsprechend § 14 UStG auszustellen ist, sofern der freihändige Verkauf für die
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Bank eine umsatzsteuerpflichtige Leistung darstellt (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn.128; Details bei Bunte, AGB-Banken Rn. 409 ff.; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/181). 103
Die AGB-Sparkassen regeln nur die Verwertung von verpfändeten Sicherheiten (Nr. 21 V). Diese Regelung deckt sich im Ansatz mit der in Nr. 17 AGB-Banken. Nr. 21 V 1 nennt als Voraussetzung für die Verwertung neben der Nichtleistung trotz Fälligkeit allerdings auch das Setzen einer Nachfrist und die Androhung der Verwertung im Sinne des § 1234 BGB. Damit wird die neuere Rechtsprechung des BGH (WM 1992, 1359, (1361)) aufgegriffen. Im Bankensektor ist eine entsprechende Regelung in die Verwertungsklauseln des jeweiligen Sicherungsvertrags aufzunehmen. Abweichend von Nr. 17 AGB-Banken ordnet Nr. 21 V 4 an, dass die Sparkasse das Recht hat, Verwertungserlöse, die nicht zur Befriedigung sämtlicher Forderungen ausreichen, nach billigem Ermessen zu verrechnen. Diese Abweichung von § 366 BGB ist solange hinzunehmen, wie die Verrechnung des Erlöses auf Forderungen beschränkt bleibt, für die die Sicherheit bestellt war und soweit bei der Verrechnung auf die Belange des Kunden Rücksicht zu nehmen ist (zu letzteren auch BGHZ 91, 375 (380 f.); wie hier im Ergeb. auch Bunte, AGB-Banken Rn. 414). Dies stellt Nr. 21 V 3 sicher (krit. aber Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 129 und mit Blick auf das Fehlen einer ausdrücklichen Vorrangabrede v. Westphalen, Rn. 140).
H. Kündigungsrechte des Kunden (Nr. 18) und der Bank (Nr. 19) 18. Kündigungsrechte des Kunden. (1) Jederzeitiges Kündigungsrecht. Der Kunde kann die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen (zum Beispiel den Scheckvertrag), für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist, jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. (2) Kündigung aus wichtigem Grund. Ist für eine Geschäftsbeziehung eine Laufzeit oder eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart, kann eine fristlose Kündigung nur dann ausgesprochen werden, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt, der es dem Kunden, auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Bank, unzumutbar werden lässt, die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen. (3) Gesetzliche Kündigungsrechte. Gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt. 19. Kündigungsrechte der Bank. (1) Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Die Bank kann die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist, jederzeit unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist kündigen (zum Beispiel den Scheckvertrag, der zur Nutzung von Scheckvordrucken berechtigt). Bei der Bemessung der Kündigungsfrist wird die Bank auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen. Für die Kündigung der Führung von laufenden Konten und Depots beträgt die Kündigungsfrist mindestens sechs Wochen. (2) Kündigung unbefristeter Kredite. Kredite und Kreditzusagen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist, kann die Bank jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Die Bank wird bei der Ausübung dieses Kündigungsrechts auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen. (3) Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. Eine fristlose Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung oder einzelner Geschäftsbeziehungen ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der der Bank, auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Kunden, deren Fortsetzung unzumutbar werden lässt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, – wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht hat, die für die Entscheidung der Bank über eine Kreditgewährung oder über andere mit Risiken für die
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Bank verbundene Geschäfte (z.B. Aushändigung einer Zahlungskarte) von erheblicher Bedeutung waren, oder wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank – auch unter Verwertung einer hierfür bestehenden Sicherheit – gefährdet ist, oder – wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach Nr. 13 Absatz 2 dieser Geschäftsbedingungen oder aufgrund einer sonstigen Vereinbarung nicht innerhalb der von der Bank gesetzten angemessenen Frist nachkommt. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer vertraglichen Pflicht, ist die Kündigung erst nach erfolglosen Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, es sei denn, dies ist wegen der Besonderheiten des Einzelfalles (§ 323 Absätze 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches) entbehrlich. (4) Kündigung von Verbraucherdarlehensverträgen bei Verzug. Soweit das Bürgerliche Gesetzbuch Sonderregelungen für die Kündigung wegen Verzuges mit der Rückzahlung eines Verbraucherdarlehensvertrages vorsieht, kann die Bank nur nach Maßgabe dieser Regelungen kündigen. (5) Abwicklung nach einer Kündigung. Im Falle einer Kündigung ohne Kündigungsfrist wird die Bank dem Kunden für die Abwicklung (insbesondere für die Rückzahlung eines Kredits) eine angemessene Frist einräumen, soweit nicht eine sofortige Erledigung erforderlich ist (zum Beispiel bei der Kündigung des Scheckvertrages die Rückgabe der Scheckvordrucke).
Die entsprechende Regelung in den AGB-Sparkassen lautet: Nr. 26. – Kündigungsrecht. (1) Ordentliche Kündigung. Sowohl der Kunde als auch die Sparkasse können die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, soweit keine abweichenden Vorschriften oder anderweitigen Vereinbarungen dem entgegenstehen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen. (2) Kündigung aus wichtigem Grund. Ungeachtet anderweitiger Vereinbarungen können sowohl der Kunde als auch die Sparkasse die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit fristlos kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen dem Kündigenden die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann. Dabei sind die berechtigten Belange des anderen Vertragspartners zu berücksichtigen. Für die Sparkasse ist ein solcher Kündigungsgrund insbesondere gegeben, wenn aufgrund der nachfolgend beispielhaft aufgeführten Umstände die Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen des Kunden oder die Durchsetzbarkeit der Ansprüche der Sparkasse – auch unter Verwertung etwaiger Sicherheiten – gefährdet wird: a) wenn eine wesentliche Verschlechterung oder eine erhebliche Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder in der Werthaltigkeit der für ein Darlehen gestellten Sicherheiten eintritt, insbesondere wenn der Kunde die Zahlungen einstellt oder erklärt, sie einstellen zu wollen, oder wenn von dem Kunden angenommene Wechsel zu Protest gehen; b) wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder zur Verstärkung von Sicherheiten (Nr. 22 Absatz 1) nach Aufforderung durch die Sparkasse nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt; c) wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht hat; d) wenn gegen den Kunden eine Zwangsvollstreckung eingeleitet wird; e) wenn sich die Vermögensverhältnisse eines Mitverpflichteten oder des persönlich haftenden Gesellschafters wesentlich verschlechtert haben oder erheblich gefährdet sind, sowie bei Tod oder Wechsel des persönlich haftenden Gesellschafters. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmah-
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nung zulässig. Etwas anderes gilt nur, wenn der Kunde die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, er die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die Sparkasse den Fortbestand ihres Leistungsinteresses vertraglich an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat, oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine sofortige Kündigung rechtfertigen. (3) Rechtsfolgen bei Kündigung. Mit der Auflösung der gesamten Geschäftsbeziehung oder einzelner Geschäftszweige werden die auf den betroffenen Konten geschuldeten Beträge sofort fällig. Der Kunde ist außerdem verpflichtet, die Sparkasse insoweit von allen für ihn oder in seinem Auftrag übernommenen Verpflichtungen zu befreien. Die Sparkasse ist berechtigt, die für den Kunden oder in seinem Auftrag übernommenen Verpflichtungen zu kündigen und sonstige Verpflichtungen, insbesondere solche in fremder Währung, mit Wirkung gegen den Kunden auszugleichen sowie hereingenommene Wechsel und Schecks sofort zurückzubelasten; die wechsel- oder scheckrechtlichen Ansprüche gegen den Kunden und jeden aus dem Papier Verpflichteten auf Zahlung des vollen Betrages der Wechsel und Schecks mit Nebenforderungen verbleiben der Sparkasse jedoch bis zur Abdeckung eines etwaigen Schuldsaldos. Nr. 27. – Weitergeltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch nach Auflösung der gesamten Geschäftsbeziehung oder einzelner Geschäftszweige gelten für die Abwicklung und in dem Abwicklungsverhältnis entsprechenden Umfange die Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiter.
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I. Kündigungsrechte des Kunden (Nr. 18). Das Kündigungsrecht des Kunden hinsichtlich der gesamten Geschäftsverbindung oder einzelner Geschäftsbeziehungen ist davon abhängig, ob eine Laufzeit oder eine sonstige Kündigungsregel im Vertrag vereinbart ist. Ohne Festsetzung einer Laufzeit für einzelne Geschäftsbeziehungen oder Vereinbarung eines besonderen, fristgebundenen Kündigungsgrundes kann der Kunde – anders als die Bank – nach Nr. 18 I jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (ordentlich) kündigen. Nr. 18 I kommt also nur eine Auffangfunktion zu, vorrangig richtet sich die ordentliche Kündigung nach der vertraglich vereinbarten Laufzeit bzw. der vertraglichen Kündigungsklausel. Damit wird der Vorrang der Individualabrede (§ 305 b BGB) zum Ausdruck gebracht. Daneben ist der Kunde nach Nr. 18 II zur fristlosen Kündigung beim Vorliegen eines wichtigen Grunds berechtigt.
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Das fristlose Kündigungsrecht nach Nr. 18 I ist ein ordentliches Kündigungsrecht. Es bedarf also nicht des Vorliegens eines Kündigungsgrunds. Ihm kommt in erster Linie Bedeutung bei Giro- und anderen Dienstleistungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen sowie bei unbefristeten Kontokorrentkrediten zu. Eine wichtige Ausnahme von dem Recht zur jederzeitigen ordentlichen Kündigung für einzelne Geschäftsbeziehungen ist in § 676 S. 3 BGB für den Übertragungsvertrag vorgesehen. Diese Regelung wird durch Nr. 18 I nicht abbedungen.
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Nr. 18 II stellt klar, dass dem Kunden ein außerordentliches fristloses Kündigungsrecht aus wichtigem Grund auch dann zusteht, wenn er infolge der Laufzeit oder der Kündigungsvereinbarung zur ordentlichen Kündigung nicht berechtigt ist. Dieses Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund folgt bereits aus § 314 BGB. Gleichwohl hat Nr. 18 II nicht rein deklaratorische Bedeutung (zutr. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/164; teilw. abw. aber Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 18 Rn. 2; Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 130 mit Fn. 190 und Bunte, AGB-Banken Rn. 418), da für das per AGB vereinbarte Kündigungsrecht des Kunden bei einer Vertragsverletzung (anders als für das der Bank, vgl. Nr. 19 III 4) auf die nach § 314 II BGB erforderliche Frist zur Abhilfe bzw. zur Abmahnung verzichtet wird. Insoweit liegt in Nr. 18 II
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eine Abbedingung des § 314 II BGB vor. Dies ist zulässig, da § 314 BGB nur in seinem Kern unabdingbar ist (vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Medicus, Kapitel 3 Rn. 188; MünchKommBGB-Gaier, § 314 Rn. 4). Eine Erleichterung der außerordentlichen Kündigung zugunsten des Kunden ist mithin auch unter dem Gesichtspunkt des § 307 BGB nicht zu beanstanden. Nr. 18 II verzichtet auf die Definition des wichtigen Grundes, insoweit ist auf § 314 I 2 BGB zurückzugreifen. Die in Nr. 18 II enthaltene Anordnung, dass für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung auch auf die berechtigten Belange der Bank Rücksicht zu nehmen ist, deckt sich mit der Vorgabe in § 314 I 2 BGB. Bedenken gegen die bis zum Jahr 2002 verwendete Formulierung „angemessene Berücksichtigung der Belange der Bank“, die bei grundpfandrechtlich gesicherten Krediten als unzulässige Überprüfungsbefugnis hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grunds seitens der Bank verstanden werden konnte, sind durch die Neufassung ausgeräumt (vgl. zu den auf § 490 II BGB gestützten Bedenken näher Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (523)). Die AGB-Banken enthalten in Nr. 18 keine dem § 314 III u. IV BGB vergleichbare Regelung. Diese gelten aber als allgemeine Regeln auch im Rahmen der Nr. 18. In dem durch die Novelle von 2002 neu eingefügten Absatz 3 wird klargestellt, dass gesetzliche Kündigungsrechte unberührt bleiben. Diese Regelung bezieht sich nicht auf § 314 BGB, da dieses Kündigungsrecht bereits in zulässiger Weise durch Nr. 18 ausgestaltet ist. Angesprochen sind in erster Linie das ordentliche und das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach §§ 489, 490 II BGB. Vorrangig ist auch die Regelung in § 676 S. 3 BGB (s. dazu bereits Rn. 105).
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II. Kündigungsrechte der Bank (Nr. 19). 1. Ordentliche Kündigungsrechte der Bank (Nr. 19 I u. II). Nr. 19 I 1 entspricht im Prinzip der ordentlichen Kündigung des Kunden nach Nr. 18 I, sieht jedoch für die Bank die Verpflichtung zur Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist vor und erstreckt sich nicht auf unbefristete Kredite. Bei der Bemessung der Kündigungsfrist muss die Bank auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen (Satz 2); bei laufenden Konten und Depots beträgt die Kündigungsfrist mindestens sechs Wochen (Satz 3). Die unbestimmte Formulierung einer angemessenen Kündigungsfrist in Satz 2 lässt sich mit Blick auf Satz 3 und die Tatsache rechtfertigen, dass es sich bei Nr. 19 I um eine Auffangregel handelt, die nur eingreift, wenn in der jeweiligen vertraglichen Beziehung keine Kündigungsfrist geregelt ist. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt darin nicht begründet (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/ 167; Bunte, AGB-Banken Rn. 430). Die Regelung ist auch im Übrigen mit Blick auf § 307 BGB nicht zu beanstanden; sie entspricht auch der in §§ 675 I, 671 II BGB zum Ausdruck kommenden Wertung. Ein Verstoß gegen die sechswöchige Kündigungsfrist des Abs. 1 S. 3 führt entgegen BGH WM 2006, 179 (180) zur Unwirksamkeit der Kündigung und kann nicht mit dem Argument aufrecht erhalten werden, dass die Kündigung bei Einhaltung der Frist im Zeitpunkt eines sich anschließenden Rechtsstreits bereits wirksam geworden wäre (zutr. Kritik bei Hensen, EWiR 2006, 321 (322)). Eine Kollision mit der zwingenden und einschränkenden Vorschrift des § 498 BGB hinsichtlich der Kündigung von Verbraucherkreditverträgen wegen Verzugs ergibt sich infolge des in Nr. 19 IV angeordneten Vorrangs der gesetzlichen Regelung nicht. Jedoch ist eine Teilkündigung einzelner Leistungselemente innerhalb eines Vertrages unzulässig (vgl. BGH WM 2006, 179 (180) zur Kündigung der Leistungselemente, Lastschriftabbuchungen, Daueraufträge und Bearbeitung eingeworfener Überweisungen innerhalb eines Girovertrages), sofern es sich um nicht abtrennbare Geschäftsbeziehungen handelt. Demgegenüber ist z.B. die gesonderte Kündigung nur des Vertrages über die EC-Karte zulässig (BGH WM 2006, 179 (180)). Wie bei Nr. 18 I auch bedarf es anders als bei Abs. 2 keines Kündi-
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gungsgrundes. Allerdings sollen die Banken nach einer Empfehlung des ZKA nur bei dort näher spezifizierten Gründen, die zu einer Unzumutbarkeit führen, kündigen (abgedr. bei Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, § 47 Rn. 4). Soweit man ein Recht auf Girokonto anerkennt (dazu etwa weiterführend Bachmann, ZBB 2006, 257 (260 ff.) m. w. N.), wird man eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit zu verneinen haben (ähnlich Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/177). Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass die in einigen Sparkassengesetzen enthaltenen Kontrahierungszwänge Ausnahmen für den Fall enthalten, dass die in Nr. 19 III enthaltenen Regelbeispiele vorliegen (vgl. z.B. § 5 Sparkassen VO NW). Somit wird sich das Recht auf ein Girokonto, so es jenseits der Sparkassengesetze denn überhaupt besteht, nur selten als Kündigungsbeschränkung auswirken. 109
Die ordentliche Kündigung von unbefristeten Krediten und Kreditzusagen richtet sich nach Nr. 19 II und ist jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist möglich (zu den Hintergründen Bunte, AGB-Banken Rn. 435), sofern nicht im Kreditvertrag eine abweichende Kündigungsregel enthalten ist. Allerdings muss die Bank bei der Ausübung der Kündigung auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen, womit – wie bei Nr. 19 I auch – eine Kündigung zur Unzeit ausgeschlossen ist. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn der Kreditnehmer von der Bank weitgehend abhängig ist, ausreichend Sicherheiten gestellt hat und durch die Kündigung überrascht wird, da beispielsweise frühere, höhere Überziehungen, die zwischenzeitlich zurückgezahlt sind, geduldet wurden (OLG Hamm WM 1985, 1411; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/168). Andererseits kann der Kunde nicht mit der unbegrenzten Offenhaltung von Kreditlinien und erst recht nicht mit zusätzlichen Krediten im Sanierungsfall rechnen (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/168 m. w. N. auch zur Gegenauffassung). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Rücksichtnahme und die angemessene Frist zur Rückabwicklung nach Nr. 19 V ist die Regelung in Nr. 19 II mit § 307 BGB vereinbar (Bunte, AGB-Banken Rn. 435). Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 3 BGB liegt nicht vor, da diese Regelung nicht auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/168). Zur besonderen Rücksichtnahmepflicht von Sparkassen gegenüber den Interessen der Kunden vgl. Rn. 114.
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2. Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (Nr. 19 III). Das in Nr. 19 III geregelte außerordentliche Kündigungsrecht der Bank ist durch die Novellierung der ABG-Banken 2002 umgestaltet und an die Vorgaben in §§ 314, 490 I BGB angepasst worden, um Bedenken gegenüber der Vorgängerregelung (vgl. dazu etwa Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner9 Anh. §§ 9-11 Rn. 178) Rechnung zu tragen (Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (523 f.)). Der neugefasste Satz 1 hat gegenüber § 314 BGB nur klarstellende Bedeutung, da die dort angeordnete Berücksichtigung der berechtigten Belange des Kunden bereits aus § 314 BGB folgt. Von praktischer Bedeutung ist Satz 2, der mittels dreier Beispiele verdeutlicht, wann ein wichtiger Grund vorliegt (dazu sogleich Rn. 111). Eine derartige beispielhafte Aufzählung ist mit Blick auf §§ 307, 314 BGB möglich, da hiermit keine Beschränkung des § 314 BGB beabsichtigt ist, die ohnehin nur dem Verwender der AGB zur Last fallen würde. Satz 3 wiederholt das Erfordernis der Abhilfe bzw. Abmahnung aus § 314 II und stellt klar, dass dieses in den Fällen des § 323 II BGB nicht eingreift. Der Verweis in Nr. 19 III 3 auf § 323 III BGB ist überflüssig, da bereits aus § 314 II 2 folgt, dass der Ausnahmekatalog des § 323 II auch für das Erfordernis der Abhilfe eingreift (vgl. etwa Baumbach/Hopt-Hopt (8) AGB-Banken Nr. 19 Rn. 6; a. A. Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (525), die von einem Redaktionsversehen bei § 314 II 2 BGB ausgehen). Diese überflüssige Verweisung ist jedoch unschädlich, da ein Verstoß gegen das Transparenzgebot genauso wenig wie bei dem Verweis auf den Gesetzestext des § 323 BGB in Betracht kommt. Das außerordentliche Kündigungsrecht kann die
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ganze Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen erfassen. Fraglich ist, ob unter einzelne Geschäftsbeziehungen nur echte Dauerschuldverhältnisse fallen oder auch andere Geschäfte, wie etwa Devisentermingeschäfte. Diese Fragestellung erlangt dann Bedeutung, wenn die Sonderbedingungen für Termingeschäfte ausnahmsweise nicht vereinbart worden sind. Man wird die Anwendung der Nr. 19 III zu bejahen haben, da die aus einem Devisentermingeschäft resultierende offene Position einem Dauerschuldverhältnis vergleichbar ist. Folge der Kündigung muss dann aber entsprechend Nr. 10 I der Sonderbedingungen für die Termingeschäfte eine vorzeitige Vertragsbeendigung bei Ausgleich der bis dahin entstandenen Ansprüche sein. Verallgemeinernd lässt sich festhalten, dass Nr. 19 III nicht nur auf Dauerschuldverhältnisse, sondern auch auf vergleichbare Rechtsgeschäfte anwendbar ist, denen eine entsprechende Pflichtenanspannung zugrunde liegt. Der Kündigungsgrund muss nur objektiv vorliegen, nicht jedoch bei Kündigungsausspruch mitgeteilt werden (so ausdrücklich BGH WM 1984, 1635 (1637); BGH, Urteil Az. III ZR 93/76 v. 19.09.1979 Tz. 42, juris, insoweit in NJW 1980, 399 nicht abgedruckt; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 24 Rn. 44; Bunte, AGBBanken Rn. 469; BuB-Gößmann, Rn. 1/596 f.). Diese für den Kunden missliche Rechtslage folgt aus der normativen Wertung in § 314 BGB, bei dem ebenfalls kein Kündigungsgrund angegeben werden muss (MünchKommBGB-Gaier, § 314 Rn 16 m. w. N.) und geht einher mit der Möglichkeit, nicht erklärte Kündigungsgründe, die objektiv bereits vorlagen, nachzuschieben (st Rspr, vgl. BGH WM 1986, 605 (606)). Dem Kunden steht allerdings ein Anspruch zu, den Kündigungsgrund entsprechend dem Rechtsgedanken des § 623 II 3 BGB auf Verlangen zu erfahren (zum Darlehensrecht a. A. OLG Zweibrücken WM 1984, 1635, (1637): nicht verallgemeinerungsfähige Sonderreglung; Ebenroth/ Boujong/Joost-Thessinga, BankR Rn IV/137). Verweigert die Bank die Auskunft über die Kündigungsgründe, wird man sie im Prozess für darlegungs- und beweispflichtig hinsichtlich des Bestehens eines Kündigungsgrundes halten müssen, die Kündigung ist jedoch nicht bereits allein wegen der Nichtangabe des Kündigungsgrundes unwirksam. Eine mangels Vorliegen eines Kündigungsgrundes unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung nach Abs. 1 umgedeutet werden (BGH WM 2006, 179 (180)). Betrifft sie den Konto- oder Depotvertrag, wird die Umdeutung jedoch regelmäßig daran scheitern, dass die sechswöchige Kündigungsfrist des Abs. 1 S. 3 nicht eingehalten ist, diese kann durch die Umdeutung nicht überspielt werden (so aber BGH WM 2006, 179 (180); wie hier zutr. Hensen, EWiR 2006, 321 (322)). Nach Nr. 19 III 2, 1. Spiegelstrich ist eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt, wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht hat, die für die Entscheidung der Bank zur Kreditvergabe oder zum Abschluss anderer Verträge, die mit einem Risiko verbunden sind, erheblich waren. Nach dem 2. Spiegelstrich liegt ein wichtiger Grund auch dann vor, wenn sich die Vermögensverhältnisse oder die Werthaltigkeit der Sicherheiten wesentlich verschlechtern und dadurch die Rückzahlung des Darlehens selbst dann gefährdet wird, wenn die Sicherheiten verwertet werden (so wohl auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 133). Die Verschlechterung und die daraus folgende Beeinträchtigung müssen objektiv vorliegen (BGH WM 1986, 605; KG KGR Berlin 2005, 919 (920); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 133). Die Bank hat das Vorliegen dieser objektiven Gründe sorgfältig zu prüfen. Es genügt allerdings die drohende Verschlechterung, weshalb die drohende Zahlungsunfähigkeit in aller Regel genügt. Das Abstellen auf objektive Kündigungsgründe hat zur Folge, dass solche Gründe, die im Kündigungszeitpunkt vorgelegen haben, im Laufe eines Rechtsstreits noch nachgeschoben werden können (BGH WM 1985, 1493). Maßgeblich sind aber allein die objektiven Umstände im Zeitpunkt der Kündigungserklä-
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rung. Dies ist namentlich für die Prognose der Bank von Bedeutung, ob die Verwertung der Sicherheiten nicht genügend Erlös bringen wird. Nach dem 3. Spiegelstrich stellt auch die Verletzung der Pflicht nach Nr. 13, in einer angemessenen Frist Sicherheiten zu bestellen oder zu verstärken, einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Es muss also eine Verletzung der Pflicht des Kunden nach Nr. 13 vorliegen. Die Art und Weise der Kündigungserklärung ist in Nr. 19 nicht geregelt. Sie muss klar und eindeutig erfolgen. Ausführlicher zum Ganzen vgl. Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/170 ff; Bunte, AGBBanken Rn. 446 ff. 112
Die Beispiele in Absatz 3 S. 2 sind nicht abschließend. Weitere Gründe zur außerordentlichen Kündigung sind denkbar. Dies ist etwa bei maßloser und querulatorischer Kritik des Kunden am berechtigten Verhalten der Bank der Fall (OLG Köln NJW-RR 1992, 1522) oder wenn der Kunde in den Ruf eines unseriösen oder kriminellen Geschäftgebahrens geraten ist (OLG München WM 1996, 1623; str.). Das behauptete rechtsradikale, verfassungswidrige Verhalten einer Partei ist mit Blick auf Art. 21 II GG für die Kündigung des Girovertrags aus wichtigem Grund erst dann genügend, wenn das BVerfG die Verfassungswidrigkeit festgestellt hat. Unberührt bleibt aber das ordentliche Kündigungsrecht nach Nr. 19 I (BGHZ 154, 146 (149 ff.)). Hingegen soll den Sparkassen und der Postbank die ordentlichen Kündigung wegen der Rechtsform und infolge ihrer Aufgabenerfüllung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge bzw. der Beteiligung der öffentlichen Hand sowie wegen der Sperrwirkung des Art. 21 II GG bis zu einem Verbot der Partei durch das BVerfG verwehrt sein (BGH ebenda; BGH ZIP 2004, 351 (352)). Dies wird man für die Postbank nach dem Börsengang der Deutschen Post AG im November 2000 als alleiniger Eigentümerin der Postbank AG nicht mehr aufrecht erhalten können, da die Postbank nunmehr einer Privatbank gleichzustellen ist (Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/178; Bunte, AGB-Banken Rn.432).
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3. Abwicklung nach einer Kündigung ( Nr. 19 V). Die Abwicklung der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden ist in Nr. 19 V nur ansatzweise geregelt. Die Bank wird verpflichtet, dem Kunden zur Abwicklung – insbes. zur Rückzahlung von Krediten – eine angemessene Frist einzuräumen. Nr. 19 V ist damit nur auf die Kündigung nach den Absätzen 2 und 3 anwendbar. Vor Ablauf der angemessenen Frist ist die Bank nicht berechtigt, Verzugsfolgen des gleichwohl fälligen Rückzahlungsanspruchs geltend zu machen. Anders als der Verzugszins ist der vertraglich vereinbarte Zins in diesem Zeitraum jedoch weiterhin zu entrichten.
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III. Die Kündigungsregelung in Nr. 26 AGB-Sparkassen. In den AGB-Sparkassen ist das Kündigungsrecht für den Kunden und für die Sparkasse einheitlich in Nr. 26 geregelt. Gleichwohl werden einige besondere Voraussetzungen für die Kündigung durch die Sparkasse vereinbart. Der erste sachliche Unterschied gegenüber den AGB-Banken besteht darin, dass die Sparkasse bei der ordentlichen Kündigung nicht an eine Frist gebunden ist. Es ist zumindest zweifelhaft, ob die hiergegen mit Blick auf § 307 BGB bestehenden Bedenken durch die Verpflichtung der Sparkasse, bei der Kündigung auf die berechtigten Interessen des Kunden Rücksicht zu nehmen, ausgeräumt werden (a. A. aber Bunte, AGBBanken Rn. 480). Die Sparkasse kann auch aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform und der damit verbundenen Verpflichtung zur Erfüllung von Aufgaben in der öffentlichen Daseinsvorsorge in der Kündigung von Girokonten beschränkt sein (vgl. BGH WM 2003, 823 und oben Rn. 108, 112). Einer Inhaltskontrolle halten auch die zusätzlichen wichtigen Gründe für eine außerordentliche Kündigung in Nr. 26 II 3 litt. c, d und e nicht stand. Nach lit. c. genügt für die Kündigung aus wichtigem Grund jede unrichtige Angabe des Kunden über seine Vermögensverhältnisse, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich dabei um eine wesentliche Angabe gehandelt hatte, die für eine
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§ 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken/AGB-Sparkassen)
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Vermögensdisposition der Sparkasse kausal war. Dies ist unangemessen (zu Nr. 17 a. F. AGB-Banken ebenso BGH WM 1985, 999; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 134; v. Westphalen, Rn. 163; a. A. Aden, NJW 1993, 832 (839); BuB-Gößmann Rn. 1/601; Bunte, AGB-Banken Rn. 483). Nach Buchstabe d rechtfertigt jede Zwangsvollstreckungsmaßnahme – etwa eine Kontopfändung wegen eines geringfügigen Betrags nach einem Versäumnisurteil – die außerordentliche Kündigung. Dies hält einer Inhaltskontrolle ebenfalls nicht stand, da ein derart weites Kündigungsrecht unverhältnismäßig ist. Gleiches gilt für die in lit. e genannte Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Mitverpflichteten oder des persönlich haftenden Gesellschafters des Kunden sowie der Tod oder ein Wechsel des Letzteren (Ulmer/Brandner/HensenFuchs, Anh. §§ 310 Rn. 134; v. Westphalen, Rn. 164 f.; a. A. Westermann, WM 1993, 1865 (1874); Aden, NJW 1993, 832 (839); BuB-Gößmann Rn. 1/601; Bunte, AGB-Banken Rn. 483). Während Nr. 19 V der AGB-Banken den Kunden eine angemessene Frist für die Abwicklung der gekündigten Geschäftsbeziehung einräumt, stellt Nr. 26 III 1 AGB-Sparkassen alle geschuldeten Beträge sofort fällig. Auch dies erscheint mit Blick auf § 307 BGB nicht unbedenklich (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 135; anders wohl Bunte, AGB-Banken Rn. 484 mit Fn. 1227). Nr. 27 ordnet schließlich an, dass die AGB-Sparkassen in der Abwicklungsphase fortgelten. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die Sparkasse auch noch nach der Kündigung auf ihr AGB-Pfandrecht berufen kann (vgl. Krings, ZBB 1992, 326 (334)). Diese Regelung ist unbedenklich. 20. Einlagensicherungsfonds. (1) Schutzumfang. Die Bank ist dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken e.V. angeschlossen. Der Einlagensicherungsfonds sichert alle Verbindlichkeiten, die in der Bilanzposition „Verbindlichkeiten gegenüber Kunden“ auszuweisen sind. Hierzu zählen Sicht-, Termin- und Spareinlagen einschließlich der auf den Namen lautenden Sparbriefe. Die Sicherungsgrenze je Gläubiger beträgt 30% des für die Einlagensicherung jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank. Diese Sicherungsgrenze wird dem Kunden von der Bank auf Verlangen bekannt gegeben. Sie kann auch im Internet unter www.bdb.de abgefragt werden. (2) Ausnahmen vom Einlegerschutz. Nicht geschützt sind Forderungen, über die die Bank Inhaberpapiere ausgestellt hat, wie z.B. Inhaberschuldverschreibungen und Inhabereinlagenzertifikate, sowie Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten. (3) Ergänzende Geltung des Statuts des Einlagensicherungsfonds. Wegen weiterer Einzelheiten des Sicherungsumfanges wird auf § 6 des Statuts des Einlagensicherungsfonds verwiesen, das auf Verlangen zur Verfügung gestellt wird. (4) Forderungsübergang. Soweit der Einlagensicherungsfonds oder ein von ihm Beauftragter Zahlungen an einen Kunden leistet, gehen dessen Forderungen gegen die Bank in entsprechender Höhe mit allen Nebenrechten Zug um Zug auf den Einlagensicherungsfonds über. (5) Auskunftserteilung. Die Bank ist befugt, dem Einlagensicherungsfonds oder einem von ihm Beauftragten alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
Die entsprechende Regelung in den AGB-Sparkassen lautet: Nr. 28. – Schutz der Einlagen. Die Sparkasse ist dem Sicherungssystem2 der Deutschen Sparkassen-Finanzgruppe ange2
Amtl. Anm.: In Nr. 28 der AGB der Landesbanken/Girozentralen wird bereits jetzt auf das „Sicherungssystem“ der Deutschen Sparkassenorganisation Bezug genommen.
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schlossen. Die Sparkasse ist befugt, dem Sicherungssystem oder einem von ihm Beauftragten alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
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I. Einlagensicherungsfonds (Nr. 20) Mit Nr. 20 AGB-Banken wird klargestellt, dass alle Banken dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken angeschlossen sind. Der Einlagensicherungsfonds ist ein unselbstständiges Sondervermögen dieses Verbandes. Der Fonds schützt die in Nr. 20 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 näher bestimmten Einlagen von Nichtkreditinstituten. Nr. 20 dient in erster Linie der Information des Kunden. Hierzu ist die Bank nach § 23 a I 2 KWG verpflichtet. Soweit ein derartiger Hinweis nicht bereits in den Kontoeröffnungsunterlagen erfolgt, wird dieser Verpflichtung durch Nr. 20 Genüge getan. Der Inhalt von Nr. 20 wurde durch die Novelle der AGB-Banken 2002 geändert und übersichtlicher gegliedert (vgl. zu den Einzelheiten Becher/Gößmann, BKR 2002, 519 (525)).
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Besonderer Hervorhebung bedarf allein Nr. 20 III, der wegen der Einzelheiten des Sicherungsumfangs auf § 6 des Statuts über den Einlagensicherungsfonds verweist (abgedr. bei Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, Anh. 4 zu §§ 4-25). Von Interesse ist insoweit § 6 X des Statuts. Dieses stellt klar, dass der Kunde der Bank gegen den Bundesverband keinen vertraglichen Anspruch auf Entschädigung erwirbt. Mit der Neuregelung der Nr. 20, die nunmehr ausdrücklich auf § 6 X des Statuts verweist, dürfte der gegenteiligen Auffassung zu den Vorläuferfassungen (Canaris, Rn. 2725: Vertrauenshaftung; Wolf/ Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 779: vertragliche Verpflichtung des Bundesverbandes durch die Bank zumindest mittels Anscheinsvollmacht) der Boden entzogen sein (offen lassend jetzt Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. IV/50). Bedeutung erlangt diese Frage vor allem dann, wenn die Mittel des Fonds nicht ausreichen sollten und der Bundesverband zur anteilsmäßigen Befriedigung gezwungen ist. Insoweit ist der Fonds allerdings dem Gebot der Gleichbehandlung unterworfen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 25 Rn. 21 ff. m. w. Einzelheiten zu Nr. 20 AGB-Banken sowie ferner BuB-Weber Rn 1/ 609 ff.). Nach Abs. 5 ist die Bank befugt, dem Fonds erforderliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Bankgeheimnisses unbedenklich, da der Fonds zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Andererseits ist diese Regelung nicht verallgemeinerungsfähig, vgl. bereits oben Rn. 11. Die Genossenschaftsbanken haben keine Einlagensicherung, sondern eine Institutssicherung eingerichtet, weshalb Nr. 20 der AGB-Volksbanken einen anderen Wortlaut hat (zu den Details vgl. Bunte, AGB-Banken Rn. 526).
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Nr. 28 AGB-Sparkassen beschränkt sich demgegenüber in Satz 1 auf den Hinweis, dass die Sparkassen dem Sicherungssystem der Deutschen Sparkassen-Finanzgruppe angeschlossen sind. Dies genügt der Informationspflicht nach § 23 a I 2 KWG nicht, weshalb dieser Hinweis zwingend bei Kontoeröffnung zu erfolgen hat (zust. Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, Anh. §§ 310 Rn. 136). Der 2005 neu eingefügte Satz 2 entspricht Nr. 20 V AGB-Banken (vgl. dazu Rn. 117).
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J. Sonderbedingungen Die AGB-Banken enthalten nach der Konzeption von 1993 nur noch Grundregeln für solche Bankgeschäfte, die von allen Kunden in Anspruch genommen werden. Für spezielle Bankgeschäfte gibt es zahlreiche Sonderbedingungen, die die Einzelheiten dieser einzelnen Bankvertragstypen ausgestalten. Diese Sonderbedingungen müssen bei dem erstmaligen Abschluss des jeweiligen Geschäfts wirksam einbezogen werden (vgl. bereits oben Rn. 7). Die Sonderbedingungen können hier nur aufgelistet werden, auf ihre Ein-
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zelheiten ist weiter unten bei den einzelnen besonderen Geschäftstypen – soweit erforderlich – näher einzugehen: – Bedingungen für den Scheckverkehr (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Bankbedingungen Nr. 2, 6, 9; dazu Bunte, AGB-Banken S. 275 ff.; Bülow, WG/SchG AGB II) – Bedingungen für den ec-/Maestro-Service (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Bankbedingungen Nr. 3, 5, 10; dazu Bunte, AGB-Banken S. 319 ff.) – Bedingungen für den Sparverkehr (dazu Bunte, AGB-Banken S. 381 ff.). – Bedingungen für den Überweisungsverkehr (ZBB 2002, 60; dazu Koch, ZBB 2002, 57; Bunte, AGB-Banken S. 405 ff.) – Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr – Bedingungen für das Online-Banking (dazu Bunte, AGB-Banken S. 453 ff.) – Bedingungen für die konto- /depotbezogene Nutzung des Onlinebankings mit elektronischer Signatur (dazu Bunte, AGB-Banken S. 497 ff.) – Bedingungen für das Wertpapiergeschäft (dazu Bunte, AGB-Banken S. 515 ff.) – Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen – Sonderbedingungen für Termingeschäfte – Sonderbedingungen für Wertpapierleihgeschäfte im Wertpapier-Leihgeschäft der Deutschen Börse Clearing AG – Bedingungen für die Annahme von Verwahrstücken (dazu Bunte, AGB-Banken S. 597 ff.) – Bedingungen für die Vermietung von Schrankfächern (dazu Bunte, AGB-Banken S. 607 ff.) – Einheitliche Richtlinien für Inkassi (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG, 23. Aufl. 2007, Bankbedingungen Nr. 15) – Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive – Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten (s. dazu Bunte, AGB-Banken S. 613 ff.) – Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Patentanwälten – Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren – Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Angehörigen der öffentlich bestellten wirtschaftsprüfenden und steuerberatenden Berufe (Treuhänder) Daneben gibt es zahlreiche nicht vereinheitlichte Sonderbedingungen für einzelne Geschäftsarten wie etwa das Telefonbanking. Weiterhin finden sich vereinheitlichte Geschäftsbedingungen für die sektorspezifischen Banken. Der Hervorhebung bedürfen insoweit die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB), da diese in der Praxis besondere Bedeutung erlangt haben. Sie regeln den Vertragsschluss, die Zuteilung und Auszahlung der Bausparsumme sowie die Kontoführung, Tilgung, Zinsen und Entgelte, ferner die Bestellung von Sicherheiten und schließlich die Kündigung des Bausparvertrages. Damit sind die wesentlichen Aspekte, die auch in den AGB-Banken und AGBSparkassen geregelt sind, mit Rücksicht auf die Besonderheiten im Bausparkassengeschäft (vgl. hierzu näher § 17) erfasst. Wegen der Einzelheiten ist auf das Spezialschrifttum (v. Westphalen-Pfeiffer, Allgemeine Bausparbedingungen; Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 420-445; Brüggemeier/Friele, ZBB 1992, 137) zu verweisen.
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K. Prozessrecht
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Die gerichtliche Überprüfung der AGB-Banken/Sparkassen sowie der Sonderbedingungen kann auf zwei Ebenen erfolgen. Zum einen kann dies im Individualprozess des
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Kunden gegen seine Bank geschehen. Ein derartiges Urteil entfaltet nur Wirkung zwischen den Parteien. Die Bank ist also nicht gehindert, die im Individualprozess verworfene Klausel weiterzuverwenden. Sie wird dies in aller Regel auch bis zur nächsten Änderung der Musterempfehlungen der AGB- Banken (siehe oben Rn. 1) tun. Diesen Nachteil vermeidet das Verbandsklageverfahren (zu dessen Effizienz siehe etwa Hensen, FS P. Ulmer, 2003, S. 1135). Dieses ist seit der Schuldrechtsreform im Unterlassungsklagegesetz geregelt, das eigentlich die §§ 13–21 des AGB-Gesetzes unverändert übernehmen sollte. Die gleichwohl bei der Transformation entstandenen Probleme und Einzelheiten sind nicht spezifisch bankrechtlicher Natur und brauchen deshalb an dieser Stelle nicht näher vertieft zu werden (vgl. dazu etwa Löwe, ZIP 2003, 12).
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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten
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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten
Schrifttum Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998; Binder, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Finanzierung von Kapitalanlagen und Immobilien, RWS-Forum 17, 2000, S. 279; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, 2002; Brocker, Aufklärungspflichten der Bank bei Innenprovisionsgestaltungen, BUR 2007, 365; Bruchner, Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb, WM 1999, 825; Bruske, Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Canaris, Die Schadensersatzpflicht der Kreditinstitute für eine unrichtige Finanzierungsbestätigung als Fall der Vertrauenshaftung, FS Schimansky, 1999, S. 43; Wandlungen des Schuldvertragsrechts, AcP 200 (2000), 273; Derleder, Zur Frage der Anwendbarkeit der Haustürwiderrufsrichtlinie bei Verträgen über Immobilien, BKR 2005, 442; „Schrottimmobilien“Aufarbeitung in Karlsruhe – Das Ende eines Schismas, NZM 2006, 449; Trennungsprinzip und Täuschungsabwehr – Die neue Linie des Bundesgerichtshofs gegenüber dem finanzierten Immobilienfondsanteilserwerb, ZfIR 2006, 489; Der Verbraucherschutz für Schrottimmobilienerwerber und die Umsetzung der europarechtlichen Widerrufsregelungen, ZBB 2006, 375; Die Rechte des Schrottimmobilienerwerbers zwischen Überrumpelungs- und Täuschungsschutz, ZfIR 2007, 257; Die prozessuale Pflicht zur Urkundenvorlage durch die nicht beweisbelastete Partei – Eine neue Wegmarke in der Rechtsentwicklung zu den Schrottimmobilien, ZfIR 2008, 284; Faßbinder, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998; Fischer, Neue Entwicklungen in der Haftung für Rat und Auskunft, RWS-Forum 1, 1987, S. 95; Früh, Die Aufklärungspflichten von Kreditinstituten bei der Kreditvergabe, WM 1998, 2176; Zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, ZIP 1999, 701; Fuellmich/Rieger, Die Haftung der Banken für massenhaft fehlerhafte Treuhandmodellfinanzierungen, ZIP 1999, 465; Habersack, Finanzierter Grundstücks- und Anteilserwerb im Wandel – Geklärtes und Ungeklärtes nach den Urteilen des XI. Zivilsenats des BGH vom 25.4. und 16.5.2006, BKR 2006, 305; Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, FS Schimansky, 1999, S. 67; Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, 1993; Heinsius, Pflichten und Haftung der Kreditinstitute in der Anlageberatung, ZBB 1994, 47; v. Heymann, Die neuere Rechtsprechung zur Bankenhaftung bei ImmobilienKapitalanlagen, NJW 1999, 1577; Hofmann, Aufklärungspflichten der Kreditinstitute über das Finanzierungsmodell beim Immobilienerwerb unter Ausnutzung von Steuervorteilen („Steuersparmodelle“), ZBB 2005, 174; Die Belehrungspflichten bei kreditfinanzierten Anlagemodellen: Die neue BGH-Rechtsprechung zu institutionalisiertem Zusammenwirken, WM 2006, 1847; Hopt, Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, FS Gernhuber, 1993, S. 169; Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen, FS Stimpel, S. 265; Horn, Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 139; Der Ausschluß von Aufklärung und Beratung im Anlegerschutzrecht, FS Schimansky, 1999, S. 653; Anlageberatung im Privatkundengeschäft der Banken, WM 1999, 1; Jungmann, Zukunft der Schrottimmobilienfälle und Schrottimmobilienfälle der Zukunft, WM 2006, 2193; Schadensersatzansprüche in Schrottimmobilienfällen, NJW 2007, 1562; Kahl/Essig, Staatshaftung der Bundesrepublik Deutschland in den Fällen sog. „Schrottimmobilien“, WM 2007, 525; Knops, Der Widerruf von Krediten zum Immobilienerwerb nach der Richtlinie 85/577/EWG und dem Haustürwiderrufsgesetz, WM 2006, 70; Kothe, Die Schlüsselrolle der Aufklärungspflicht, ZBB 1989, 130; Kübler, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 204; Kulke, Aufklärungspflichten im Anlegerschutz und Folgen ihrer Verletzung, VuR 2007, 108; Lang, Die Beweislastverteilung im Fall der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, WM 2000, 450; Einmal mehr: Berufsrecht, Berufspflichten und Berufshaftung, AcP 201 (2001), 451; Institutionelles Zusammenwirken zwischen Bank und Vermittler/Verkäufer bei finanzierten Immobilienanlagen, WM 2007, 1728; Lechner, Neues von den „Schrottimmobilien“, NZM 2007, 145; Mayen, Aufklärungspflichten bei neuen Kreditformen, WM 1995, 913; Martis, Aufklärungspflichten der Banken im Rechtsprechungsüberblick, MDR 2005, 788; Mediger, Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei sogenannten Schrottimmobilien, ZfIR 2008, 406; Micklitz, Legitime Erwartungen als Gerechtigkeitsprinzip des europäischen Privatrechts, FS Reich, 1997, S. 245; Möllers/Leisch, Neuere Gesetze und Rechtsprechung zur bank- und kapitalmarktrechtlichen Informationshaftung, JZ 2000, 1085; Mülbert, Anlegerschutz bei Zertifikaten – Beratungspflichten, Offenlegungspflichten bei Interessenkonflikten und die Änderungen durch das Finanzmarkt-
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Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 2007, 1149; Nobbe, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu fehlgeschlagenen Immobilienfinanzierungen, WM-Sonderbeilage Nr. 1/2007; Puszkajler/ Weber, Wann haftet ein Bankberater für seine Empfehlungen an einen Depotkunden?, ZIP 2007, 401; Richrath, Aufklärungs- und Beratungspflichten – Grundlagen und Grenzen, WM 2004, 653; Rümker, Haftung der Bank aus der Finanzierung von Bauherrenmodellen und geschlossenen Immobilienfonds-Modellen, ZHR 151 (1987), 160; Sauer/Wittemann, Die neuere Rechtsprechung zu steuerbegünstigten Immobilienfinanzierungen, BKR 2008, 1; Schäfer, Allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflichten – vor einer Wende? RWS-Forum 12, 1998, S. 27; Schimansky, Bankvertragsrecht und Privatautonomie, WM 1995, 461; Siegmann, Zur Stellung der Kreditinstitute nach der Finanzierung strukturvertriebener Immobilienkapitalanlagen, VuR 2007, 368; Singer, Vertragsfreiheit, Grundrechte und der Schutz des Menschen vor sich selbst, JZ 1995, 1133; Aufklärungspflichten im Konsumentenkreditgeschäft, ZBB 1998, 141; Siol, Aufklärungspflichten im Bankrecht bei Immobilienanlagen, DRiZ 2006, 223; Späth, „Schrottimmobilien“: Droht der Bundesrepublik Deutschland die Staatshaftung?, ZfIR 2007, 568; Spickhoff/Petershagen, Bankenhaftung bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerber-Treuhandmodellen, BB 1999, 165; Steuer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung – eine unendliche Geschichte, FS Schimansky, 1999, S. 793; Streit, Erfüllungsgehilfenhaftung der Kreditinstitute für Vermittler von Immobilienanlagen?, ZIP 1999, 477; Stüsser, Bankenhaftung bei gescheiterten Immobilien-Treuhandmodellen, NJW 1999, 1586; K. Tonner/M. Tonner, Risikofreistellung bei fehlender Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag – Zu den Konsequenzen der EuGH-Urteile „Schulte“ und „Crailsheimer Volksbank“ für das nationale Recht, WM 2006, 505; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 8. Aufl. 2006; Aufklärungs- und Beratungspflichten bei grenzüberschreitenden Bankdienstleistungen, WM 1993, 581; Weichert/Wenninger, Die Neuregelung der Erkundigungs- und Aufklärungspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. Art. 19 RiL 2004/39/EG (MiFID) und Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, WM 2007, 627; Wellkamp, Aufklärungspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft, VuR 1994, 61; Wittmann, Beweisfragen bei (quasi-)vertraglichen Schadensersatzansprüchen von Kapitalanlegern wegen fehlerhafter Anlageinformation im Rahmen von steuerbegünstigten Kapitalanlagen, FS Baumgärtel, 1990, S. 637; Wunderlich, Warnpflichten der Bank beim Cash-Management, BKR 2005, 387.
Inhaltsübersicht A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Vertrauenshaftung und Berufshaftung . . 8 4. Deliktsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II. Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1. Information und Auskunft . . . . . . . . . . 11 2. Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 4. Empfehlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Erkundigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6. Warnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 7. Schriftliche Dokumentation . . . . . . . . . 17 III. Konkretisierung von Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Verallgemeinerung für alle Bankgeschäfte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Das Prinzip von Wahrheit, Klarheit, Vollständigkeit und Verständlichkeit . . 22 3. „Know-your-custumer“-Prinzip . . . . . . 25 IV. Durchführung der Aufklärung. . . . . . . . . . 30 1. „Know your merchandise“ . . . . . . . . . . 30 2. „Know your customer“ . . . . . . . . . . . . . 33 V. Verschulden und Mitverschulden . . . . . . . 35 VI. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 VII. Kausalität und Schutzzweck . . . . . . . . . . . 39 1. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Verjährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . B. Aufklärungs- und Beratungspflichten bei einzelnen Bankgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kreditverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufklärungspflichten bei einzelnen Kreditgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kontoverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontoeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kontovollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bürgschaft und Schuldmitübernahme . 2. Andere Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verwertung von Sicherungsgut. . . . . . . V. Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . 2. Lastschriftverkehr. . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beweislast, prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . I. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . 1. Pflichtverletzung und Schaden . . . . . . . 2. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten
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Stichwortverzeichnis Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Aufnahme von Vertragsverhandlungen . . . . . . . . . . 7 Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Baufinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Bauherrenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Berufshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Erfüllungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 58 Erkundigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Ersterwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Gefährdungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Geschäftsunerfahrenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Gesetzliche Prospektpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Immobilienerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Innenprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Institutionalisiertes Zusammenwirken……..49, 57, 59 Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Intransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39, 83 Klarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 „know your customer“-Prinzip . . . . . . . . . . . . 25, 33 „know your merchandise“-Prinzip . . . . . . . . . . . . . 30 Konkreter Wissensvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Kontoeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Kontoführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Kontoverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Kontovollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Kreditverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Lastschriftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 84 Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Rolle der Bank als Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . 52 Sachwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Schadensersatz wegen Nichterfüllung . . . . . . . . . . . 5 Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Schrottimmobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Schuldmitübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Treuhandmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Überweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Verbundene Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Verständlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Vollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Vorvertragliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Warnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Wohlverhaltensrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
A. Grundlagen
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I. Dogmatische Einordnung. Auskunfts- und Beratungspflichten können entweder Hauptpflichten der Bank gegenüber ihrem Kunden aus einem Beratungsvertrag sein, oder es kann sich um Pflichten handeln, die im Rahmen der Vertragsanbahnung eines spezifischen Bankvertrags, etwa eines Darlehensvertrags, eines Kontoeröffnungsvertrags oder eines Vertrags über den Erwerb eines Wertpapiers entstehen (vgl. zur Abgrenzung Siol, DRiZ 2006, 223 f.). Da im letzteren Fall die Pflichten zu einem Zeitpunkt relevant werden, zu dem der Vertrag noch nicht geschlossen ist, handelt es sich regelmäßig um vorvertragliche Pflichten gem. §§ 241 II, 280 I, 311 II BGB (culpa in contrahendo). 1. Beratungsvertrag. Ein Beratungsvertrag kann unentgeltlich oder entgeltlich sein. Ein unentgeltlicher Beratungsvertrag ist ein Auftrag, auf den die §§ 662 ff. BGB zur Anwendung kommen, während ein entgeltlicher Beratungsvertrag als Geschäftsbesorgung, die einen Dienstvertrag zum Gegenstand hat, einzuordnen ist, § 675 BGB (Palandt-Sprau § 675 Rn. 9). Das Entgelt muss sich auf die Beratung selbst beziehen, nicht auf das in Aussicht genommene Geschäft. Eine unentgeltliche Beratung ist ein Indiz dafür, dass kein eigenständiger Beratungsvertrag abgeschlossen wurde, sondern lediglich Beratungen in der Vertragsanbahnungsphase eines Bankgeschäfts vorgenommen wurden, während umgekehrt ein Entgelt für die Beratung für einen eigenen Beratungsvertrag spricht. Ein eigenständiger, gleichwohl unentgeltlicher Beratungsvertrag ist aber auch vorstellbar. Der Beratungsvertrag kommt formlos zustande, auch durch stillschweigende Willenserklärungen (Vortmann, Rn. 20). Dadurch wird die Abgrenzung zu den Beratungspflichten
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im Rahmen der Vertragsanbahnung eines spezifischen Bankvertrags fließend. Man kann darauf abstellen, ob die Beratung sich zeitlich von den Verhandlungen über den in Aussicht genommenen Vertrag abgrenzen lässt. Die Beratung darf nicht Teil des Verkaufsgesprächs über das Bankgeschäft sein, sondern muss sich von diesem unterscheiden lassen. Die Beratung muss zur Vorbereitung des eigentlichen Verkaufsgesprächs dienen. Im Zweifel wird eine derartige Trennung nicht festgestellt werden können, so dass ein eigenständiger Beratungsvertrag ausscheidet und es bei den Pflichten aus culpa in contrahendo des in Aussicht genommenen Bankgeschäfts bleibt. Für einen eigenständigen Beratungsvertrag müssen deutliche Indizien vorliegen, die über die jedem Verkaufsgespräch immanente Beratung hinausgehen. Aus einem Wertpapierdepotvertrag allein folgt beispielsweise jedenfalls keine Pflicht der Bank zu laufender Beratung (BGH NJW 2005, 1113 (1114 m .w. N.). 4
Die Rechtsprechung ist freilich wesentlich großzügiger mit der Annahme eines Beratungsvertrags. Es reicht allein die Aufnahme eines Beratungsgesprächs, sofern dies eine konkrete Anlageentscheidung des Kunden zum Gegenstand hat (BGHZ 123, 126 (128); BGH NJW 2007, 1362 (1363); NJW-RR 2007, 348). Diese Urteile sollten nicht über Anlegergeschäfte hinaus verallgemeinert werden, denn es ist nicht sinnvoll, Beratungs- und Informationspflichten, die fast allen Verträgen immanent sind, aus diesen auszukoppeln und in selbständige Beratungsverträge zu verlagern, dies umso weniger, als Vertragspflichten im Zuge der Vergemeinschaftung des Vertragsrechts immer stärker mit Informationspflichten durchsetzt werden, auch und gerade im Bankvertragsrecht (vgl. zum Einfluss des Gemeinschaftsrechts unten Rn. 23 sowie Weichert/Wenninger, WM 2007, 627; Mülbert, WM 2007, 1149). Freilich schränkt auch die Rechtsprechung den konkludent geschlossenen Beratungsvertrag ein; ein gezielter Auftrag des Kunden zum Kauf bestimmter Wertpapiere soll nicht ausreichen (BGH WM 1996, 906; vgl. zum Beratungsvertrag auch Horn, ZBB 1997, 139 (143 f.); Lang, AcP 202 (2002), 451 (555 f.)).
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Letztlich spielt die Unterscheidung keine große Rolle. Sowohl die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht als auch die Verletzung eines Beratungsvertrags durch Nichterfüllung von Beratungs- und Aufklärungspflichten führt zu einem Schadensersatzanspruch nach § 280 I BGB. Ein Unterschied besteht darin, dass der Kunde im Falle der Nichterfüllung eines Beratungsvertrags Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB verlangen und letztlich gem. § 323 BGB vom Beratungsvertrag zurücktreten kann, während die vorvertragliche Pflichtverletzung nur unter den Voraussetzungen des § 282 BGB zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung führt, doch dürfte dies für die Praxis keine sehr große Bedeutung haben, da es regelmäßig um Schadensersatzansprüche neben der Leistung gem. § 280 I BGB geht.
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2. Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht. Durch die Schuldrechtsreform wurde die culpa in contrahendo in § 311 II und III BGB kodifiziert. Die beiden Absätze enthalten drei Fallgruppen der culpa in contrahendo und in § 311 II Nr. 3 BGB eine Öffnungsklausel für weitere Fallgruppen („ähnliche geschäftliche Kontakte“). Die gesetzlichen Fallgruppen bedürfen der Ausfüllung durch die bisherige Rechtsprechung, so dass eine Rechtsänderung insoweit nicht eingetreten ist (PWW-Medicus, § 311 Rn. 34).
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Für Bankgeschäfte ist in erster Linie § 311 II Nr. 1 BGB relevant, die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Dazu genügen einseitige (Werbe-)Maßnahmen der Bank, die den Kunden zum Vertragsschluss veranlassen sollen, auch unrichtige Prospekte (MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 70; Palandt-Grüneberg, § 311 Rn. 9). In Betracht kommt auch die Sachwalterhaftung nach § 311 III BGB, wenn entweder die Bank nicht selbst Vertragspartner werden soll, sondern für eine im Hintergrund stehende Person ver-
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handelt, aber als Sachwalter in Anspruch genommen wird, oder wenn eine andere Person als Sachwalter für die Bank auftritt und diese Person, etwa ein Anlageberater oder -vermittler, nicht die Bank, in Anspruch genommen wird. Zu den einzelnen Voraussetzungen der Sachwalterhaftung ausführlich MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 244 ff. 3. Vertrauenshaftung und Berufshaftung. Als Grundlage für die Haftung aus culpa in contrahendo gilt nach einer auf Canaris zurückgehenden Lehre in Anspruch genommenes Vertrauen (Canaris, Vertrauenshaftung, 1971; AcP 200 (2000), 273 (304 ff.)). Dieser nicht unbestrittenen Lehre ist zuzustimmen (ebenso Richrath, WM 2004, 653 (654); kritisch dagegen z. B. MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 61). Die Bank nimmt Vertrauen dadurch in Anspruch, dass sie ihr Leistungsangebot bereit hält. Man kann auch davon sprechen, dass sie „legitime Erwartungen“ des Kunden weckt (zum Konzept der legitimen Erwartungen Micklitz, FS Reich, S. 245 ff.). Andere Auffassungen stehen nicht in Widerspruch zu dem Konzept der Vertrauenshaftung, sondern nehmen eher notwendige Eingrenzungen und Fallgruppenbildungen vor. Das gilt auch für die Lehre von der Berufshaftung, die für die Bankenhaftung im Rahmen von culpa in contrahendo besonders aussagekräftig ist (Lang, AcP 202 (2002), 451 (577: kein Gegensatz)). Die Lehre von der Berufshaftung hat den Vorteil, dass sie professionelles Handeln und das Werben mit professionellem Handeln als Grundlage für eine Haftung ansieht und mit beruflichen Standards Haftungsmaßstäbe bereit hält.
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4. Deliktsrecht. Neben vertraglichen kommen auch deliktische Ansprüche wegen einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung in Betracht. Dabei ist an eine Schutzgesetzverletzung gem. § 823 II BGB zu denken, wobei streitig, aber wohl zu bejahen ist, ob die §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind (für § 32 II Nr. 1 WpHG ablehnend jetzt BGH NJW 2008, 1734). In Betracht kommen auch Ansprüche aus § 826 BGB (vgl. BGH NJW 2008, 1734 (1737); OLG Celle ZGS 2007, 152; Vortmann, Rn. 68). Für den Schädigungsvorsatz reicht es aus, wenn pflichtwidrig Auskünfte ins „Blaue hinein“ gegeben werden (BGH NJW 1986, 180 (181) für einen Steuerberater).
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II. Begriffe. Der Begriff der Aufklärungs- und Beratungspflichten ist zu allgemein, als dass er ohne weitere Konkretisierung für eine beliebige Auffüllung durch Fallgruppen verwendet werden könnte und sollte. Vielmehr müssen im Interesse der Vorhersehbarkeit der Fallgruppenbildung auf abstrakter Ebene Unterbegriffe gebildet werden, die sich präziser fassen lassen und ihrerseits der Fallgruppenbildung durch die Rechtsprechung offen stehen. Es bietet sich an, zu diesem Zweck im Anschluss an die Literatur (Horn, ZBB 1997, 139 (140 f.); Hadding, FS Schimansky, S. 67 (72 ff.)) an die Begriffe Information, Auskunft, Aufklärung, Beratung, Empfehlung, Erkundigung und Warnung anzuknüpfen.
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1. Information und Auskunft. Hierbei handelt es sich um die Mitteilung von Tatsachen. Eine Information (Synonym: Unterrichtung) erfolgt vielfach nicht auf Verlangen des Kunden, sondern aus eigenem Antrieb der Bank. Immer wichtiger werden in diesem Zusammenhang gesetzliche Informationspflichten, die auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften im Detail geregelt sind, etwa in § 492 BGB in Umsetzung der Verbraucherkredit-Richtlinie für das Verbraucherdarlehen oder im WpHG in Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) durch das zum 1.11.2007 in Kraft getretene Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG). Die Finanzmarkt-Richtlinie löst die aus dem Jahr 1993 stammende Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie ab und enthält umfangreiche und detaillierte Wohlverhaltenspflichten, insbesondere gegenüber Kleinanlegern, zu deren Kernelementen die bislang in § 31 Abs. 2 WpHG a. F. verorteten Erkundigungs- und Aufklärungspflichten gehören. Die MiFID regelt diese Pflichten von
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Wertpapierdienstleistungsunternehmen neu und geht weit über den durch die Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie geschaffenen Standard hinaus. In Art. 19 III schreibt die Richtlinie vor, dass Kunden „in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen“ sind, „so dass sie nach vernünftigem Ermessen die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen (…) verstehen können und somit auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen können“. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgabe in § 31 III WpHG fast wortwörtlich übernommen (zu den Details der Neuregelung vgl. Weichert/Wenninger, WM 2007, 627; Mülbert, WM 2007, 1149). In Abgrenzung zur Information ist die Auskunft die Beantwortung einer vom Kunden gestellten Frage. 12
2. Aufklärung (vgl. Canaris, Rn. 111; Vortmann, Rn. 2 f.). Auch die Aufklärung ist eine Mitteilung von Tatsachen. Im Gegensatz zur bloßen Information oder Auskunft werden jedoch nicht nur einzelne Tatsachen mitgeteilt, sondern ein systematischer, auf den Vertragsgegenstand bezogener Tatsachenzusammenhang, dessen Umfang vom Wissensstand des Kunden abhängt. Ziel der Aufklärung muss sein, dass dem Kunden zusätzliche Klarheit (Hadding, FS Schimansky, S. 67 (74)) über den Vertragsgegenstand verschafft wird. Es liegt daher in der Verantwortung der Bank zu entscheiden, über welche Tatsachen im Einzelnen ein bestimmter Kunde aufzuklären ist.
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3. Beratung. Die Beratung enthält neben der Mitteilung von Tatsachen auch deren Bewertung, was der Bank einen Ermessensspielraum eröffnet. Dem Kunden muss eine begründete Handlungsoption unterbreitet werden. Dabei sind in der Regel Alternativen aufzuzeigen. Aus dem Rat wird eine Beratung, wenn sie aus gemeinsamen Überlegungen, einer Besprechung, resultiert (Hadding, FS Schimansky, S. 67 (74 f.)).
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4. Empfehlung. Eine Empfehlung ist ein gesteigerter Rat. Die Beratung verengt sich auf eine Alternative; dem Kunden wird eine bestimmte Handlung nahegelegt. Die Bank übernimmt für den Kunden eine Auswahl. Die Empfehlung bezieht sich nicht nur auf den empfohlenen Gegenstand oder die Leistung, sondern berücksichtigt dabei auch die Situation des Kunden. Die Empfehlung ist grundsätzlich individuell, nicht standardisiert. Bei der Empfehlung scheint der „know-your-customer“-Grundsatz durch (unten Rn. 25).
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5. Erkundigung (vgl. Horn, ZBB 1997, 139 (141)). Die Erkundigung ist erst recht Ausdruck des „know your customer“-Prinzips. Die Bank kann verpflichtet sein, den Wissensstand und die Risikobereitschaft, u. U. auch die Leistungsfähigkeit des Kunden zu erkunden, und zwar in dessen Interesse.
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6. Warnung. Die Warnung ist ein Unterfall der Information, d. h. sie erfolgt meistens, aber nicht notwendigerweise ohne Anfrage des Kunden. Gewarnt wird vor einer drohenden Ge-fahr, einem drohenden Nachteil (Vortmann, Rn. 7 ff.; Hadding, FS Schimansky, S. 67 (73); Horn, ZBB 1997, 139 (141)). Der Begriff der Warnung selbst impliziert nicht, ob und wann die Bank warnen muss.
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7. Schriftliche Dokumentation. Nach der jüngsten Rechtsprechung haben Kreditinstitute keine Pflicht oder Obliegenheit zur schriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten gegenüber Kapitalanlegern (BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429). Zur Darlegungs- und Beweislast vgl. unten Rn. 81 ff.
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III. Konkretisierung von Aufklärungs- und Beratungspflichten. 1. Verallgemeinerung für alle Bankgeschäfte? Da Aufklärungs- und Beratungspflichten von der Rechtsprechung entwickelt wurden, sind sie notwendigerweise auf einzelne Bankvertragstypen bezogen. Es wäre Aufgabe der Lehre, aus den einzelnen Aufklärungs- und Beratungspflichten verallgemeinernde Schlussfolgerungen zu ziehen und ein für alle geltendes System derartiger Pflichten zu entwickeln. Anerkannte Systeme dieser Art existieren aber
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nicht, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob es überhaupt möglich ist, die Auskunfts- und Beratungspflichten über die einzelnen Vertragstypen hinaus zu verallgemeinern. Bezogen auf den gegenwärtigen Stand von Rechtsprechung und Literatur ist jedenfalls festzuhalten, dass eine vertragstypenübergreifende Verallgemeinerung von Aufklärungspflichten nicht oder höchstens sehr allgemein erfolgt und deswegen grundsätzlich bei den einzelnen Vertragstypen anzusetzen ist. Es ist also nicht möglich, die oben erläuterten Begriffe Auskunft, Aufklärung, Beratung, Empfehlung und Warnung auf einer allgemeinen Ebene in Pflichten umzusetzen. Wann eine Auskunftspflicht oder eine Warnpflicht besteht, wann eine Bank bei einer Beratung das ihr zustehende Ermessen nicht eingehalten hat, lässt sich allgemein nicht beantworten. Dazu ist ein Blick auf das jeweils betroffene Bankgeschäft und die dafür entwickelten Regeln zu werfen.
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Gleichwohl können einige für alle Bankgeschäfte passende Leitlinien entwickelt werden. Dazu kann man sich an dem in dieser Hinsicht am weitesten fortgeschrittenen Teilrechtsgebiet orientieren, dem Recht der Wertpapierdienstleistungen. Wegen des besonders hohen Beratungsbedarfs ist es kein Zufall, dass gerade hier verhältnismäßig genaue und nicht nur von der Rechtsprechung entwickelte Auskunfts- und Beratungspflichten gelten. Außerdem ist eine sehr starke Europäisierung dieses Rechtsgebiets festzustellen, die wiederum Impulse aus den USA empfangen hat. Die Vorschriften über Auskunfts- und Beratungspflichten im Recht der Wertpapierdienstleistungen bilden daher gewissermaßen das „Einfallstor“ für derartige Pflichten im Bankvertragsrecht allgemein.
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Zu den allgemeinen Aussagen gehört die Feststellung, dass einerseits auf die besondere Sachkunde der Bank abzustellen ist, andererseits auf die Erfahrenheit oder Unerfahrenheit des Kunden (Horn, ZBB 1997, 139 (145)). Im Anschluss an die Bond I-Entscheidung des BGH (BGHZ 123, 126) wird ein gleitender Maßstab für die Aufklärungs- und Beratungspflichten je nach dem Wissensstand und der Risikobereitschaft des Kunden angenommen. Richtigerweise sollte dieser Maßstab auch über den Anlegerschutz hinaus gelten (so offenbar auch Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 43 Rn. 14 ff.).
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2. Das Prinzip von Wahrheit, Klarheit, Vollständigkeit und Verständlichkeit. Die vier genannten Begriffe, in dieser Formulierung von Bamberger, § 50 Rn. 121, übernommen, entstammen dem Recht der Wertpapierdienstleistungen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Prinzips auch außerhalb des Bankvertragsrechts ist vor allem durch gemeinschaftsrechtlichen Einfluss erfolgt. So gilt nach § 482 BGB, der auf die Timesharing-Richtlinie zurückgeht, eine Prospektpflicht für Timesharing-Verträge. Nach § 4 BGB-InfoV, einer Umsetzungsvorschrift der Pauschalreise-Richtlinie, müssen Prospektpflichtangaben deutlich lesbar, klar und genau sein, und § 12 BGB-InfoV schließlich schreibt für die Pflichtangaben von Kreditinstituten eine „leicht verständliche“ Form vor.
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Es ist daher an der Zeit, aus der Vielzahl dieser Vorschriften und der Rechtsprechung allgemeine Regeln zumindest für das Bankvertragsrecht im Ganzen zu entwickeln. Auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts ist ohnehin mit einer Konsolidierung und kohärenteren Ausgestaltung dieser Pflichten zu rechnen (vgl. die Arbeiten an einem Gemeinschaftlichen Referenzrahmen für ein europäisches Vertragsrecht, der 2009 verabschiedet werden soll, sowie die vorangegangenen Mitteilungen der Europäischen Kommission an das Parlament und den Rat: Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinsamen Besitzstandes – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 vom 11.10.2004; Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht – ein Aktionsplan, KOM (2003) 68 vom 12.2.2003; sehr kritisch dazu Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529). Als am
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weitesten fortgeschrittene Regelung bietet sich das Recht der Wertpapierdienstleistungen als insoweit verallgemeinerungsfähiges Modell an. In Betracht kommt die die § 31 WpHG konkretisierende sog. Wohlverhaltensrichtlinie des (seinerzeitigen) Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (Entstehungsgeschichte und Fundstellen § 50 Rn. 54). Auch wenn die Wohlverhaltensrichtlinie als Aufsichtsrecht öffentlich-rechtlichen Charakter hat, so entfaltet sie doch nach allgemein anerkannter Auffasung mittelbar zivilrechtliche Wirkungen (§ 50 Rn. 54). Nach B Ziff. 2.2 III 1 der Wohlverhaltensrichtlinie muss die von der Bank geschuldete Information „zutreffend, vollständig, unmissverständlich sowie gedanklich geordnet und in geeigneter Weise gestaltet“ sein. Bamberger hat diese Erfordernisse auf die vier genannten Begriffe gebracht. Auf die dazu gegebene Erläuterung kann verwiesen werden (§ 50 Rn. 121). Informationen ins Blaue hinein sind unzulässig (BGH NJW 1991, 3282). Die Information kann auch dort, wo dies nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, durch Prospekte erfolgen, jedoch hat die Bank darauf zu achten, dass der Kunde die Information verstanden hat. 3. „Know-your-customer“-Prinzip. Die Informationspflichten im Recht der Wertpapierdienstleistungen sind charakterisiert durch die Prinzipien der anlegergerechten und der anlagegerechten Beratung. Die Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie hat diese Prinzipien aus dem US-amerikanischen Recht letztlich in das Recht der Mitgliedstaaten transportiert. Hier werden die englischsprachigen Begriffe „know your customer“ und „know your merchandise“ benutzt, weil sie anders als das Schlagwort von der anleger- und anlagegerechten Beratung die Verallgemeinerungsfähigkeit des Prinzips ausdrücken. Die Begriffe der anleger- und anlagegerechten Beratung werden an anderer Stelle erläutert; darauf kann Bezug genommen werden (§ 50 Rn. 129 ff. bzw. 135 ff.; § 52 Rn. 99). Die Bank muss danach den Wissensstand ihres Kunden, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel im Auge behalten. Für andere Bankvertragstypen hat die Rechtsprechung dagegen bislang die Eigenverantwortlichkeit des Kunden betont, insbesondere bei Kreditverträgen hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit und der Kreditverwendung (vgl. unten Rn. 45 ff.; zur älteren Rechtsprechung zusammenfassend Schimansky, WM 1995, 461 (462)). Diese Rechtsprechung zum kreditfinanziertem Anlageerwerb ist in Zeiten entstanden, als der typische Kunde als erfahren und wenig schutzwürdig erschien und nicht ohne weiteres übertragbar auf die heute im Vordergrund stehenden Fälle, bei denen die Schutzbedürftigkeit von Kleinanlegern eine größere Rolle spielt. Es bietet sich daher an, die im Anlegerrecht bereits entwickelten Prinzipien zu verallgemeinern, zumal dies auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts ohnehin bereits erfolgt ist. Am 7.4.2008 haben Parlament und Rat der Europäischen Union die neue Verbraucherkredit-Richtlinie verabschiedet, die die Verbraucherkredit-Richtlinie aus dem Jahre 1987 (87/102/EWG) ablöst. Die Richtlinie ist innerhalb von zwei Jahren in deutsches Recht umzusetzen. Wie alle verbraucherrechtlichen Richtlinien, enthält auch diese Richtlinie umfangreiche Informationspflichten, die bereits im vorvertraglichen Stadium zu erfüllen sind, wobei daneben damit teilweise identische Vertragspflichtangaben stehen. Dieses System wird im Gemeinschaftsrecht bislang schon nicht nur im Finanzdienstleistungsbereich verwendet. In dem neuen Vorschlag aber unterscheidet Art. 5, die Vorschrift über vorvertragliche Informationspflichten, einen Absatz mit Pflichtangaben über das Produkt, den man dem Begriff „know your merchandise“ zuordnen kann, Art. 5 I, und in Art. 5 VI erstmals eine Vorschrift, die dem Typ „know your customer“ entspricht. Art. 5 VI lautet:
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„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Kreditgeber und gegebenenfalls Kreditvermittler dem Verbraucher angemessene Erläuterungen geben, gegebenenfalls durch Erläuertung der vorvertraglichen Informationen gemäß Absatz 1, der Hauptmerkmale der angebotenen Produkte und der möglichen spezifischen Auswirkungen der Produkte auf den Verbraucher, einschließlich der Konsequenzen bei Zahlungsverzug des Verbrauchers, damit der Verbraucher in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation gerecht wird. Die Mitgliedstaaten können die Art und Weise dieser Unterstützung sowie deren Umfang und die Frage, durch wen sie zu geben ist, den besonderen Umständen der Situation, in der der Kreditvertrag angeboten wird, der Person, der er angeboten wird, und der Art des angebotenen Kredits anpassen.“
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In Verbindung mit den einschlägigen Regeln der Finanzmarkt-Richtlinie wird deutlich, dass die kundenbezogene Beratung ein allgemeines Prinzip des europäischen Finanzdienstleistungsrechts ist, das die mitgliedstaatliche Rechtsprechung nicht ignorieren kann. So ist denn auch bereits in dem auf Art. 19 IV MiFID beruhenden § 31 IV WpHG in der Fassung durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz geregelt, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden nach seinen Erfahrungen und Kenntnissen im gewünschten Anlagebereich sowie seinen Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen befragen muss, wenn es Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung betreibt.
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IV. Durchführung der Aufklärung. 1. „Know your merchandise“. Auch soweit die Produktinformation betroffen ist, kann die notwendige Aufklärung und Beratung grundsätzlich formfrei erfolgen, d. h. mündlich im Rahmen des Verkaufsgesprächs. Davon gibt es aber zahlreiche Ausnahmen, die teils gesetzlich festgelegt sind und sich teils aus der Rechtsprechung ergeben.
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Für den Verbraucherdarlehensvertrag gelten derzeit noch keine Formvorschriften über vorvertragliche Informationspflichten. Die auf die alte Verbraucherkredit-Richtlinie zurückgehenden Informationspflichten gem. § 492 BGB sind erst in der Vertragsurkunde zu erfüllen. Das wird sich aber ändern, wenn die neue Verbraucherkredit-Richtlinie in nationales Recht umgesetzt ist, denn danach müssen umfangreiche vorvertragliche Informationspflichten, die auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger zu erfüllen sind, eingeführt werden (Art. 6 I der neuen Richtlinie).
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Ansonsten ergibt sich ein Schriftformerfordernis für vorvertragliche Informationspflichten aus gesetzlichen Prospektpflichten, namentlich §§ 5 ff. WpPG (BGBl. I 2005, 1698). Darüber hinaus hatte bereits die Rechtsprechung für besonders riskante Anlageformen auf dem sog. grauen Kapitalmarkt eine Prospektpflicht entwickelt (OLG Frankfurt a. M. ZIP 1993, 1860 (1861); LG Berlin WM 1992, 93 (95)). Die Zusammenschau zeigt, dass die zunächst für das Anlagegeschäft in zahlreichen Einzelvorschriften entwickelte Prospektpflicht auf den Konsumentenkredit überzugreifen im Begriff ist. Damit wird ein so wesentlicher Teil der Bankgeschäfte erfasst, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis von mündlicher Beratung und prospektgebundener Beratung sich in sein Gegenteil verkehrt (gegen eine Pflicht zur Dokumentation einer mündlichen Beratung aber BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429).
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2. „Know your customer“. Die kundenbezogene Beratung kann zwangsläufig nicht nur schriftlich erfolgen. Umgekehrt muss sie nicht ausschließlich mündlich durchgeführt werden. Vielmehr ist eine papiergestützte oder mit Hilfe anderer dauerhafter Datenträger durchgeführte kundenbezogene Beratung denkbar, indem etwa der Berater auf einem Formular kundenbezogene Parameter abfragt oder der Kunde ein entsprechendes Formular selbst ausfüllt. Insbesondere kann die Bank auch auf elektronischem Wege kundenbe-
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zogen beraten, und zwar auch bei Verbraucherdarlehensverträgen, nach der Umsetzung der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie, infolge der das Schriftformerfordernis gem. § 492 I 1 BGB wegfallen wird. Inwiefern dabei der Kunde „vor sich selbst“ geschützt werden muss, etwa vor der Abgabe zu optimistischer Erklärungen über seine Leistungsfähigkeit, kann hier nicht erörtert werden (grundsätzlich zu dieser Frage Singer, JZ 1995, 1133). 34
Jedenfalls können Auskünfte des Kunden über seine finanzielle Leistungsfähigkeit in Zukunft nicht mehr als allein im Interesse der Bank liegend angesehen werden. Vielmehr kann die Bank dabei auch Pflichten verletzten, die ihr gegenüber dem Kunden obliegen.
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V. Verschulden und Mitverschulden. Eine Haftung der Bank setzt deren Verschulden voraus. Dabei sind die Maßstäbe des § 276 BGB anzulegen, d. h. es genügt einfache Fahrlässigkeit. Gem. § 278 haftet die Bank auch für ihre Erfüllungsgehilfen. Das können auch die eigene Zentralbank und der Bankenverband (OLG Stuttgart WM 2007, 593) oder Berater und Vermittler sein, die nicht Angestellte der Bank sind (OLG Düsseldorf WM 1993, 2207 (2209) für einen Finanzierungsvermittler, dem die Bank Darlehensformulare überlassen hatte; vgl. aber auch unten Rn. 58).
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Da Schadensersatzansprüche gegen die Bank regelmäßig den § 280 I BGB zur Anspruchsgrundlage haben, gilt auch die dort in Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens. Die durch die Schuldrechtsreform ins Gesetz gekommene Vorschrift kodifiziert die zuvor von der Rechtsprechung entwickelten Prinzipien. Es ist also Aufgabe der Bank, darzulegen, dass sie nicht fahrlässig gehandelt hat (zur Darlegungs- und Beweislast unten Rn. 81 ff.).
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Der Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB hat bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten geringe Bedeutung (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 43 Rn. 42 f.; vgl. auch § 50 Rn. 176 ff.). Der Kunde vertraut in die Beratungskompetenz der Bank. Ein Mitverschulden kann allenfalls angenommen werden, wenn der Kunde Warnungen Dritter in den Wind schlägt (BGH NJW-RR 1993, 114, 115) oder der Berater offensichtlich inkompetent ist.
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VI. Schaden. Für den Schadensersatz gilt der Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 I BGB). Die Bank muss den Kunden demnach so stellen, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung oder Beratung gestanden hätte (BGHZ 114, 87 (94)). Da es in den Fällen der Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung häufig darum gehen wird, dass ein Vertrag mit einem für den Kunden nachteiligen Inhalt zustandegekommen ist, hat dieser einen Anspruch auf Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag nebst Aufwendungsersatz (negatives Interesse; vgl. BGHZ 69, 53 (56 f.); 123, 106 (112); BGH NJW 1994, 663 (664)). Dieses negative Interesse ist durch das positive Interesse nicht begrenzt, der Kunde kann mithin den Ausgleich aller ihm durch die fehlerhafte oder unvollständige Aufklärung oder Beratung entstandenen wirtschaftlichen Nachteile verlangen (näher MünchKommBGBEmmerich, § 311 Rn. 261; s. auch § 50 Rn. 185 m. w. N.). Bei der Schadensermittlung muss sich der Kunde nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts die Vorteile, die er aus der pflichtwidrig erteilten Beratung zieht, anrechnen lassen (Vorteilsausgleich; vgl. BGHZ 109, 380 (392); BGH NJW 1994, 511). Dazu zählen häufig ersparte Steuern, dies jedoch nur dann, wenn der Kunde nicht die Schadensersatzleistung nachversteuern muss (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 43 Rn. 47).
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VII. Kausalität und Schutzzweck. 1. Kausalität. Die fehlerhafte Aufklärung oder Beratung muss ursächlich für den entstandenen Schaden geworden sein (sog. haftungsbegründende Kausalität). Die Bank haftet nicht, wenn der Schaden auch bei pflichtgemäßer Aufklärung und Beratung eingetreten wäre (BGH NJW-RR 1990, 876 (878)). Grundsätzlich unbeachtlich ist eine hypothetische Kausalität. Führt ein pflichtwidriges Verhalten ei-
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nen Schaden herbei, so kann sich der Schädiger nicht darauf berufen, derselbe Schaden wäre aufgrund eines anderen Umstands später ohnehin eingetreten (vgl. auch § 50 Rn. 188). 2. Schutzzweck. Der Haftungsumfang wird durch den Schutzzweck der verletzten Informationspflicht begrenzt. Es kann nur Ersatz desjenigen Schadens verlangt werden, zu dessen Abwendung die Pflicht bestand. Der Schaden muss also nach Art und Entstehungsweise aus einem Bereich von Gefahren stammen, zu deren Abwehr die Informationspflicht bestimmt war. Die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten, die sich abgrenzbar auf einen bestimmten Aspekt beziehen, kann daher nicht zum Ersatz davon unabhängiger Schäden führen (BGHZ 116, 209 (212); BGH NJW-RR 1991, 1265; NJWRR 1998, 1271 (1273)).
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VIII. Verjährung. Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten aus § 280 I BGB oder §§ 241 II, 280 I, 311 II BGB verjähren ebenso wie deliktische Ansprüche in der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Für den Beginn der Verjährungsfrist gilt § 199 BGB. Die früher diskutierten zahlreichen Ausnahmen und Gegenausnahmen von der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. spielen nach der Verkürzung der allgemeinen Verjährungsfrist auf drei Jahre durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz im Bereich der Aufklärungs- und Beratungspflichten keine Rolle mehr (vgl. MünchKommBGB-Emmerich § 311 Rn. 279 ff.).
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IX. Haftungsfreizeichnung. Eine einseitige Freizeichnung von der Haftung für Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen ist generell nicht möglich, insbesondere auch nicht durch die AGB der Banken (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 43 Rn. 56). Möglich ist dagegen eine Haftungsbeschränkung durch Vertrag, doch wird dies nur in wenigen Fällen praktisch, da der Haftungsausschluss bereits vor Eintritt in die Vertragsverhandlungen vereinbart worden sein muss (MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 283).
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B. Aufklärungs- und Beratungspflichten bei einzelnen Bankgeschäften
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Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken haben ganz unterschiedliche Bedeutung, je nachdem, um welches Bankgeschäft es sich im Einzelnen handelt. So sind Aufklärung und Beratung von besonderer Bedeutung, wo sie Grundlage einer sachgerechten Beurteilung und Entscheidung des Bankkunden sind, insbesondere im Kredit- und Anlagengeschäft. Dagegen spielen Aufklärung und Beratung nur eine untergeordnete Rolle, wo es lediglich um eine professionelle Abwicklung von Bankgeschäften geht, so z. B. im Zahlungsverkehr. Die Reihenfolge der nachfolgenden Darstellung orientiert sich an der Bedeutung der Aufklärungs- und Beratungspflichten für die jeweiligen Bankgeschäfte. I. Kreditgeschäft. 1. Kreditgewährung. Die Bank, die sich in der Praxis meist nicht darauf beschränkt, den Kreditwunsch des Kunden lediglich entgegenzunehmen, muss diesen, sofern er es wünscht, vollständig und richtig über die Vor- und Nachteile der in Frage kommenden Finanzierungsmodelle beraten (OLG Celle WM 1993, 2082 (2085); PalandtHeinrichs, § 280 Rn. 56). Die Bank ist nicht von sich aus zur Beratung verpflichtet, sie haftet aber bei fehlender oder unrichtiger Auskunft wegen Verletzung eines Auskunftsoder Beratungsvertrags, wenn der Kunde um Information nachgesucht hat (Schimansky/ Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 9). Sie darf nur zu einer Finanzierung raten, die der Kunde unter Berücksichtigung seiner Vermögensverhältnisse tragen kann (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Siol, § 44 Rn. 8; Siol, DRiZ 2006, 223 (224)). Stellt die Bank hierbei Berechnungen für den Kunden an, haftet sie für Fehler, etwa wegen unrichtiger Information über die beim Hauserwerb zu erwartende Belastung (BGH ZIP 1991, 644 (645); NJW 2000, 3275 f.). Die Bank hat gegenüber dem Kunden keine Verpflichtung, seine Kreditwürdig-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
keit oder den Wert des zu beleihenden Objekts zu überprüfen (OLG Frankfurt WM 1998, 337 (339); OLG München WM 2001, 1218 (1222); OLG Stuttgart BB 2001, 1426 (1427)). Aus der Pflicht zur Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 18 KWG folgt nichts anderes, da diese nur generell dem Schutz der Einleger, nicht aber dem einzelnen Bankkunden dient (PWW-Schmidt-Kessel, § 280 Rn. 63). Auf Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart braucht die Bank den Kunden i. d. R. nicht unaufgefordert hinzuweisen. Dies gilt jedoch nicht für belastende Besonderheiten des angebotenen Kredittyps (BGH WM 1991, 179 (181)), wie etwa die für den Durchschnittskunden undurchschaubaren Nachteile der Kombination von Kreditvertrag und Lebensversicherung (BGHZ 111, 117 (124); OLG Koblenz ZIP 2000, 1436 (1437 f.); OLG Frankfurt WM 2002, 549 (553)). Die Bank, die den Erwerb von Fondsanteilen finanziert, muss den Kunden darauf hinweisen, dass die Darlehenszinsen höher sind als die zu erwartende Rendite (OLG Karlsruhe ZIP 2001, 1914 (1915)). Sie handelt außerdem pflichtwidrig, wenn sie den Kunden zu Aktienspekulationen auf Kredit verleitet (BGH NJW 1997, 1361 (1362)). Dagegen braucht sie den Kunden nicht darüber aufzuklären, dass Darlehenszinsen am Markt ständigen Schwankungen unterliegen (OLG Hamm NJW-RR 1993, 54). 45
2. Kreditverwendung. a) Grundsatz. Anders als bei der Anlageberatung (Rn. 63 und § 50) bestehen nach std. Rspr. im normalen Kreditgeschäft grundsätzlich keine (vorvertraglichen) Aufklärungs- und Warnpflichten der Banken gegenüber ihren Kunden hinsichtlich der mit einer Kreditaufnahme verbundenen Risiken, selbst wenn der Kredit zur Finanzierung von Steuersparmodellen bestimmt ist. Das Risiko einer sachgerechten Verwendung des Kredits trägt damit der Kreditnehmer. Die Bank muss insbesondere nicht den möglichen Informationsbedarf des Kunden erforschen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 12). Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass die Bank bei der Kreditvergabe zulässigerweise eigennützig handelt (BGH NJW 1992, 1820; NJW 1982, 1520) und dass die mit solchen Geschäften verbundenen Gefahren jedermann bekannt sind oder doch bekannt sein sollten (BGHZ 107, 92 (101); 114, 177 (182 f.); 116, 209 (211 ff.); BGH NJW-RR 2000, 1576 (1577); NJW 2000, 3558 (3559); BGH WM 2005, 72 (76); BGHZ 161, 15 (20 ff.); BGH WM 2005, 828 (830); BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 (2103); OLG Stuttgart WM 2001, 1667 (1670 ff.); OLG Köln WM 2002, 118 (120 ff.); KG WM 2002, 493 (497); OLG München WM 2002, 1297 (1298); OLG Frankfurt WM 2002, 1275 (1279); 1281 (1283); OLG Hamburg WM 2002, 1289 (1292); OLG Köln WM 2005, 792 (794 ff.); OLG Celle WM 2005, 877 (878 f.)). Dieser Grundsatz soll, was sehr bedenklich ist, auch bei erkennbarer Geschäftsunerfahrenheit des Kunden gelten, soweit sich dieser nicht ausdrücklich beraten lässt und keine weiteren belastenden Umstände hinzutreten (vgl. dazu unten Rn. 55).
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Wenn aber die Bank – obwohl eine Aufklärungs- und Beratungspflicht nicht besteht – ihre Kunden über bestimmte Punkte informiert oder hinsichtlich der Kreditbedingungen oder der Verwendung des Kredits berät, müssen ihre Angaben zutreffend sein. Andernfalls macht sie sich aus Beratungsvertrag oder c. i. c. (§§ 311 II, 241 II, 280 I BGB) schadensersatzpflichtig (Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 56 ff.; MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 157).
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b) Ausnahmen. Die geschilderten Grundsätze gelten nicht ausnahmslos. Die Rechtsprechung hat verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, in denen ausnahmsweise auch beim normalen Kreditgeschäft Aufklärungs- und Warnpflichten der Banken gegenüber ihren Kunden bestehen. Im Fall der Verletzung dieser Pflichten besteht eine Haftung der Bank aus c. i. c. auf das negative Interesse. Der Kunde kann sich auf die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast unten Rn. 81 ff.). Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise Aufklärungs- oder Warn-
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pflichten gegenüber ihren Kreditkunden in Betracht kommen, werden von der Rechtsprechung allerdings sehr restriktiv gehandhabt (vgl. insbes. die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH, z. B. BGH WM 2005, 72 (76); BGHZ 161, 15 (20 ff.); BGH WM 2005, 828 (830); außerdem OLG Stuttgart WM 2001, 1667 (1670 ff.); OLG Köln WM 2002, 118 (120 ff.); WM 2002, 1281 (1284 ff.); OLG Köln WM 2005, 792 (794 ff.); OLG Celle WM 2005, 877 (878 f.); großzügiger dagegen die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH, vgl. insbes. BGHZ 159, 280; 294; sowie OLG Frankfurt WM 2002, 549 (550 ff.); OLG Karlsruhe ZIP 2005, 698 – Badenia; in der Sache vorsichtig gebilligt und nur wegen eines Formfehlers aufgehoben vom XI. Zivilsenat des BGH: BGH WM 2007, 876; großzügiger in der Annahme von Aufklärungspflichten der Bank zuvor bereits BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 (2104 ff.)). Die Ausnahmen vom Grundsatz, dass Aufklärungspflichten der Banken in Bezug auf die Kreditverwendung nicht bestehen, wurden von der Rechtsprechung insbesondere zu den sog. Treuhandmodellen im Rahmen der Baufinanzierung (dazu unten Rn. 57) entwickelt, gelten aber für alle Kreditgeschäfte und lassen sich wie folgt systematisieren: aa) Konkreter Wissensvorsprung. Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen insbesondere dann, wenn die Bank gegenüber dem Kunden einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich der Risiken einer Anlage besitzt (vgl. etwa BGH NJW 1989, 2881 (2882); 1991, 693; (693); 1992, 2146 (2147); NJW-RR 1992, 373 (374); NJW 1997, 1361 (1362); 1999, 2032; 2000, 3065 (3066 f.); 2352 (2353); 3558 (3559); BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 (2104); weitere Rechtsprechungsnachweise in der Vorauflage). Hierbei handelt es sich um die praktisch wichtigste Fallgruppe des Bestehens von Aufklärungspflichten, da die Bank regelmäßig überlegenes Wissen gegenüber ihren Kunden haben wird. Voraus-setzung ist aber, dass die Bank positive Kenntnis von den fraglichen Tatsachen hat, bloße Erkennbarkeit genügt nicht (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 (2104); MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 163 f.).
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Das Wissen muss bei der Bank präsent sein (BGH NJW 1992, 1820; NJW 2004, 1377 (1378); WM 2004, 172). Erkundigungs- oder Informationspflichten der Bank bestehen daher generell nicht (BGH WM 2004, 172). Die positive Kenntnis der Bank muss sich zudem gerade auf die spezifischen Risiken der betreffenden Anlage beziehen (BGH WM 2008, 1121: Kaufpreis knapp doppelt so hoch wie Verkehrswert der Wohnung), während Informationen über sonstige bedenkliche Entwicklungen bei der Anlagegesellschaft noch keine Aufklärungspflicht begründen (BGH WM 2003, 1710 (1713)). Die Bank muss sich das Wissen ihres nicht an der Kreditvergabe beteiligten Personals zurechnen lassen (BGH NJW 1989, 2881 (2882); NJW-RR 2005, 634 (635); WM 2008, 1121). Das Wissen des Verkäufers der Anlage oder eines selbständigen Vermittlers, der neben der Anlage auch den Kredit vermittelt, ist der Bank dagegen nach bisheriger Rechtsprechung nicht zuzurechnen (BGH NJW 2000, 3558 (3559); NJW 2003, 2088; NJW 2004, 154 (157); NJW 2004, 606; NJW 2004, 1377; NJW 2004, 2378 (2381); NJW 2005, 1576 (1577); OLG Stuttgart WM 2000, 2146 (2150); OLG Köln ZIP 2001, 1808 (1810 f.); ZIP 1999, 1794; ZIP 2002, 607; OLG Schleswig WM 2000, 1381 (1386 f.); OLG Frankfurt WM 2000, 2135 (2138); a. A. OLG Koblenz ZIP 2002, 702 (707)). Anders sieht dies nach der neuesten Rechtsprechung des BGH zu den sog. Schrottimmobilien (vgl. dazu unten Rn. 59) allerdings aus, wenn ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen der kreditgebenden Bank und dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten Objekts vorliegt. In diesem Fall können sich Anleger unter erleichterten Voraussetzungen auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis
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der Bank wird dabei widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für die tätigen Vermittler so evident ist, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099; BGH WM 2008, 1121; NJW 2008, 644: Angaben zum erzielbaren Mietzins ohne vorherige betriebswirtschaftliche Untersuchung „ins Blaue hinein“; BGH WM 2008, 1260). Diese vorsichtige Wende des XI. Zivilsenats des BGH hin zu einem stärkeren Schutz getäuschter Anleger ist zu begrüßen, wenngleich die seit der Grundsatzentscheidung vom 16.5.2006 ergangene Rechtsprechung zeigt, dass der BGH kaum zu erfüllende Beweisanforderungen an die wegen der Aufklärungspflichtverletzung der Bank grundsätzlich bestehenden Schadensersatzansprüche der Anleger stellt. Es genügt nämlich danach nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrags auch die Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte, ohne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen zu können (vgl. nur BGHZ 169, 109 (121 f.) = NJW 2007, 357 (358 f.); BGH NJW 2007, 361 (363); NJW 2008, 644; kritisch auch Jungmann, NJW 2007, 1562 (1563 f.)). 50
Nach der Rechtsprechung besteht keine Hinweispflicht der Bank, wenn für sie erkennbar ist, dass zwischen dem Erwerbspreis und dem Wert der zu erwerbenden Eigentumswohnung ein Missverhältnis besteht (BGH NJW 2000, 2352 (2353); NJW 2003, 2088 (2090); NJW 2004, 154 (156); NJW-RR 2004, 632; NJW-RR 2004, 1126 (1128); OLG München WM 2000, 291; OLG Celle WM 2005, 877; a. A. OLG München ZIP 1999, 1751 (1752 ff.)). Anders sieht dies nur aus, wenn die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung ausgehen muss, die von der Rechtsprechung immer dann angenommen wird, wenn der zu zahlende Preis mehr als doppelt so hoch ist wie der Wert der Anlage (vgl. etwa BGH NJW 2002, 429 (430); BGHZ 169, 109 = NJW 2007, 357 (358); BGH WM 2008, 1121; weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 60a). „Bloße“ Kenntnisse der Bank über den mangelhaften Zustand des Objekts, das mit dem Kredit erworben werden soll, oder über die sonstige Unangemessenheit des Kaufpreises begründen nach Auffassung der Rechtsprechung ebenfalls keine Aufklärungspflicht (BGH WM 2003, 916; WM 2003, 1870 (1873); NJW 2004, 154 (156 f.); OLG Köln WM 2002, 118 (120 ff.); WM 2002, 1281 (1285); OLG Frankfurt WM 2002, 549 (550 ff.); a. A. MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 166). Dies soll ohne Hinzutreten weiterer Umstände sogar dann gelten, wenn der Kunde erkennbar geschäftsunerfahren ist (OLG Stuttgart WM 2000, 292 (294); OLG Köln ZIP 2001, 1808 (1809); WM 2000, 2139 (2142); OLG Frankfurt WM 2002, 1281 (1286); Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 63; zu Recht a. A. OLG Frankfurt WM 2002, 549 (550); LG Freiburg BB 1999, 1727). Umstritten ist, ob die Kenntnis der Bank von überhöhten Innenprovisionen für Anlagevermittler Aufklärungspflichten auslöst. Dies lehnt der BGH in ständiger Rechtsprechung ab, es sei denn, dass die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage führt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung ihrer Kunden ausgehen muss (BGH NJW 2004, 2378 (2380); NJW 2004, 154 (156 f.); BGHZ 161, 15 (21 f.) = NJW 2005, 664 (665); NJW 2007, 3272; kritisch MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 165 m. w. N.: Hinweispflicht stets, wenn Innenprovision mehr als 15% beträgt). Lediglich für Anlageberater und -vermittler sowie für Geschäftsbesorger nimmt der III. Zivilsenat des BGH eine Hinweispflicht an, wenn die Innenprovision mehr als 15%
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beträgt (BGHZ 158, 110 (118 ff.); BGH NJW 2005, 3208; BKR 2008, 199 (200); bei irreführenden Prospektangaben auch unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision: BKR 2007, 254 (255)). Bei verdeckten Rückvergütungen, die der Bank zufließen, bejaht jetzt allerdings auch der XI. Zivilsenat eine Aufklärungspflicht der Bank (BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876). Die Erkennbarkeit der Steuerschädlichkeit bestimmter Handlungen eines Kunden löst für sich allein noch keine Aufklärungspflicht seiner Bank aus (BGH NJW 1992, 1820; MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 159 m. w. N.). Eine Aufklärungspflicht besteht richtigerweise schließlich nicht bei Mängeln, die der Kunde ohne weiteres erkennen konnte (BGH NJW 1988, 1583 (1584); 2000, 2352 (2353); OLG München DB 2000, 2588; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 60a). Auch die Rechtsprechung nimmt aber eine Aufklärungs- oder Warnpflicht der Bank an, wenn diese weiß, dass das Geschäft, das der Kunde mit dem Kredit erwerben will, wirtschaftlich gefährdet ist (BGH NJW-RR 1992, 879 (880)), wenn sie weiß, dass der Bauträger konkursreif ist (BGH NJW 1991, 693) oder dass die Zahlungsfähigkeit des Initiators eines Bauherrenmodells, für den der Kredit bestimmt ist, gefährdet ist (BGH NJWRR 1992, 373 (374); NJW 1992, 2146 (2147)), wenn sie Kenntnis davon hat, dass die Angaben über die erzielbare Miete unrichtig sind (BGH NJW 1989, 2881 (2882); NJW 2004, 1868; BGHZ 159, 294 (316 f.) = NJW 2004, 2736: Mietgarantie einer insolventen Gesellschaft bei Beitritt zu Immobilienfonds) oder der Initiator sonst mit betrügerischen Angaben operiert (Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165 (167)), oder ihr bekannt ist, dass der Zweck, den der Kreditnehmer mit dem Darlehen verfolgt, aufgrund nur ihr bewusster Umstände gefährdet ist (BGH NJW 1995, 1152 (1153); 1999, 2032). Des Weiteren nimmt die Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht der Bank wegen überlegenen Wissens an, wenn sie weiß oder damit rechnen muss, dass wertbildende Faktoren durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Kreditnehmer von den Geschäftspartnern arglistig getäuscht wurde (BGH NJW-RR 2005, 634; WM 2007, 114 (115); NJW 2008, 640 (643)). Insgesamt ist nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 16.5.2006 (BGHZ 168,1 = NJW 2006, 2099) davon auszugehen, dass die Rechtsprechung großzügiger hinsichtlich der Annahme des Bestehens von Aufklärungspflichten geworden ist. Ob dies getäuschten Anlegern in der Praxis eine Hilfe sein wird, bleibt freilich abzuwarten, da häufig große Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen bestehen, und die jüngste Rechtsprechung insoweit eine restriktive Linie fährt (vgl. oben Rn. 49 sowie BGHZ 169, 109 (121 f.) = NJW 2007, 357 (358 f.); BGH NJW 2007, 361 (363); NJW 2008, 644; NJW 2008, 1585 (1588); kritisch dazu Jungmann, NJW 2007, 1562 (1563 f.)).
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bb) Überschreiten der Rolle als Kreditgeber. Anders als in der vorherigen Fallgruppe (Rn. 48 ff.), in der sich seit der Grundsatzentscheidung vom 16.5.2006 (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099) gewisse Tendenzen in Richtung eines stärkeren Schutzes der Bankkunden erkennen lassen, wird die Fallgruppe des Überschreitens der Rolle als Kreditgeber von der Rechtsprechung nach wie vor sehr restriktv gehandhabt. Die Bank schuldet dem Kunden nur dann eine richtige und vollständige Information, wenn sie sich in die Planung, Werbung oder Durchführung eines Projekts einschaltet und dadurch ihre Rolle als Kreditgeber dergestalt überschreitet, dass sie gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheint (BGH NJW 1988, 1583 (1584); NJW-RR 1992, 879, (882)). Beispiele hierzu aus der Rechtsprechung: Die Bank finanziert einem Arbeitnehmer in Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber eine risikoreiche Beteiligung an der Firma (BGHZ 72, 92 (103 ff.); BGH NJW 1993, 2107), sie lässt sich für ein bestimmtes Projekt als Referenz benennen (BGH NJW 1992, 2148 (2149)), sie ist arbeitsteilig in das Vertriebssystem eingebunden (OLG Frankfurt WM 2002, 549 (551)), sie erweckt den Eindruck, sie habe die Anlage
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mit positivem Ergebnis geprüft (BGH NJW 1992, 2560 (2562)). Dagegen reicht es für die Überschreitung der Kreditgeberrolle nicht aus, wenn die Bank mit der Anlagegesellschaft oder dem Vertriebsunternehmen ständig und eng zusammenarbeitet (BGH ZIP 2003, 160 (161)). Die Bank überschreitet ihre Rolle als Kreditgeberin auch nicht, wenn sie in einem Finanzierungskonzept die Einrichtung eines Mietpools verlangt. Allerdings kommt unter bestimmten Umständen – etwa Kenntnis der Bank von der bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools – eine Aufklärungspflicht wegen eines durch die Bank geschaffenen Gefährdungstatbestands in Betracht (BGH WM 2007, 876 – Badenia; WM 2008, 971; großzügiger mit der Annahme eines besonderen Gefährdungstatbestands zuvor OLG Karlsruhe ZIP 2005, 698; dem folgend OLG Celle ZGS 2007, 152). 53
cc) Besondere Gefährdungstatbestände. Über besondere von ihr zu verantwortende Gefahren muss die Bank ihre Kunden rechtzeitig und ordnungsgemäß informieren, beispielsweise, wenn sie einem Vermögensverwalter Provisionen für die Zuführung von Kunden zahlt. Die Bank ist in diesem Fall verpflichtet, ihr von dem Vermögensverwalter vermittelte Kunden vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung über diesen Umstand zu informieren (BGHZ 146, 235 (239)). Eine Aufklärungspflicht besteht auch, wenn die Bank die Chancen der Anleger entgegen dem Prospekt dadurch weiter verschlechtert hat, dass sie sich ohne weiteren Hinweis zusätzliche Sicherheiten in ihren Geschäftsbedingungen ausbedungen hat (OLG Karlsruhe WM 1999, 127 (129)). Wenn eine Bank eine Zweigstelle einrichtet, dessen Leiter Einlagen entgegennehmen darf, muss sie den Umfang von dessen Vertretungsmacht klarstellen, um nicht aus c. i. c. haftbar zu sein (BGH NJW 1980, 2410). Ähnliche Aufklärungspflichten können sich bei der Einschaltung von Kreditvermittlern ergeben, weil damit gleichfalls typischerweise zusätzliche Gefahren für den Kunden verbunden sind (OLG Frankfurt BB 1980, 124 (125)). In einem Rechtsstreit um angeblich betrügerische Machenschaften von für die Bausparkasse Badenia tätigen Vermittlern hat das OLG Karlsruhe (ZIP 2005, 698) die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands bereits dadurch angenommen, dass die Bank in einem Finanzierungskonzept die Einrichtung eines Mietpools verlangt und der Erwerber einer Eigentumswohnung verpflichtet ist, dem Mietpool beizutreten. Der BGH (WM 2007, 876; bestätigt durch BGH WM 2008, 971) hat dieses Urteil u. a. mit der Begründung aufgehoben, dass sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender Gefährdungstatbestand ergebe. Allerdings hat der BGH in seiner Urteilsbegründung angedeutet, dass der Fall, in dem eine arglistige Täuschung der Anleger durch Vermittler über die Mieteinnahmen des Anlageobjekts vorlag, auf Grundlage der neuen Rechtsprechung zur Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs (vgl. oben Rn. 48 ff.) zu lösen ist. Die Sache war gleichwohl zur Neuverhandlung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, weil der beklagten Bank Gelegenheit zu geben war, die vermutete Kenntnis von der arglistigen Täuschung zu widerlegen. Gleichwohl zeigt diese jüngste Entscheidung, dass nunmehr auch der XI. Zivilsenat des BGH bereit ist, die Anleger gegenüber Auswüchsen der Kreditpraxis zu schützen (in die gleiche Richtung BGH WM 2008, 971). Das ist zu begrüßen.
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dd) Interessenkonflikte. Die Bank schuldet dem Kreditnehmer Aufklärung über die Risiken eines Projekts wegen Interessenkollision, wenn sie einem hochverschuldeten Initiator einen unzureichend gesicherten Kredit zur Vorfinanzierung des Geschäfts gegeben hat und sich von der Durchführung dieses Geschäfts eine Rückführung des Schuldenstands verspricht (BGH NJW-RR 1992, 372 (375)). Gleiches gilt bei einem Kredit für die Beteiligung an einer Publikums-KG, die kurz vor dem Zusammenbruch steht und deren Hauptgläubigerin die Bank ist (BGH NJW 1978, 2547), sowie dann, wenn sich die Bank
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vom Initiator des Projekts zur Rückführung seiner Schulden alle Kaufpreisansprüche hat abtreten lassen (BGH ZIP 1992, 990 (991)). Bei verdeckten Rückvergütungen, die der Bank oder einem Vermögensverwalter zufließen, besteht ebenfalls eine Aufklärungspflicht (BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 (1878); BGHZ 146, 235 (239)). ee) Neue Fallgruppe: Erkennbare Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers. Auch wenn der Bundesgerichtshof und die meisten Oberlandesgerichte (noch) der Trennungstheorie anhängen, wonach zwischen falschen Angaben bei der Vermittlung des Anlageobjekts und bei der Vermittlung des Kredits zu unterscheiden ist (dazu unten Rn. 57 f.), ist es doch Zeit zum Umdenken. Fuellmich/Rieger haben in diesem Zusammenhang vorgeschlagen, die vier Ausnahmefallgruppen der Rechtsprechung (oben Rn. 48 ff.) um weitere zwei zu ergänzen, nämlich um die der erkennbaren Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers und die der Zurechnung des pflichtwidrigen Verhaltens Dritter (ZIP 1999, 465 (469)). Daran ist hinsichtlich der Geschäftsunerfahrenheit des Darlehensnehmers anzuknüpfen, wohingegen das Problem des Zurechnung des pflichtwidrigen Verhaltens Dritter durch die neue Rechtsprechung des BGH zum institutionalisiertem Zusammenwirken (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099) geklärt sein dürfte. Die Fallgruppe der Geschäftsunerfahrenheit greift nicht nur das auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts im Vordringen befindliche Prinzip des „know your customer“ auf (oben Rn. 25), sondern ist auch dem deutschen Recht nicht fremd (a. A. Siol, DRiZ 2006, 223 (224); Richrath, WM 2004, 653 (658); Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 63). Der Schutz des Unerfahrenen liegt letztlich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Privatautonomie zu Grunde (BVerfGE 89, 214) und ist damit – ebenso wie gemeinschaftsrechtliche Vorgaben – für die Fachgerichte verbindlich. Dass diese Fallgruppe bislang nicht ausdrücklich anerkannt wurde, mag auch daran liegen, dass in der Vergangenheit Bauherrenmodelle im Vordergrund standen, bei denen die Darlehensnehmer nicht geschäftsunerfahren waren. Es dringt aber offenbar erst langsam ins Bewusstsein der oberen Gerichte, dass die heute im Vordergrund stehenden Treuhandmodelle Kleinanleger geschädigt haben, bei denen eine Hilfestellung des Rechts für die schwächere Vertragspartei erforderlich ist, damit sie – im Sinne des Bundesverfassungsgerichts – von der Privatautonomie Gebrauch machen kann. Der Trennungstheorie liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Erwerber eines Grundstücks weiß, dass Bank und Verkäufer nicht identisch sind. Die Treuhandmodelle (vgl. ihre Darstellung bei Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, sowie unter Rn. 57) sind dagegen durch ein hohes Maß an Intransparenz gekennzeichnet, die zu beseitigen stets Ziel der Rechtsprechung war. Es geht also, jedenfalls im ersten Schritt, nicht um eine radikale Kehrtwende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sondern nur darum, die Trennungstheorie nur dort anzuwenden, wo sie passt, nämlich bei transparenten Fallgestaltungen. Ob eine solche aus der maßgeblichen Sicht des Anlegers vorlag, wird in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Anleger obliegenden Darlegungs- und Beweislast kritisch zu prüfen sein. Es kann also keine Rede davon sein, dass mit der hier vorgeschlagenen neuen Fallgruppe ein dogmatisch verfehlter, konturloser Ausnahmetatbestand geschaffen werde (so aber der Vorwurf von Richrath, WM 2004, 653 (658 m. w. N.).
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3. Aufklärungspflichten bei einzelnen Kreditgeschäften. a) Baufinanzierung und Immobilienerwerb. Aufklärungspflichten der Bank spielen eine bedeutende Rolle bei der Finanzierung von Immobilienanlagen. Kenntnisse der Bank über das zu finanzierende Objekt stellen allerdings i. d. R. keinen zur Aufklärung des Kunden verpflichtenden Wissensvorsprung über spezielle Risiken dar, weil die Bank davon ausgehen darf, dass sich der Kunde selbst über den Zustand der Immobilie informiert hat (BGH 1992, 555; WM 1988, 1225; Siol, DRiZ 2006, 223 (225)). Etwas anderes gilt nur, wenn die Bank davon
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ausgehen muss, dass dem Kunden ihr bekannte versteckte Mängel verborgen geblieben sind (OLG Hamm WM 1987, 343 (345); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 26). Keine Aufklärungspflicht besteht nach std. Rspr. des BGH, wenn die Bank weiß, dass der Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht (BGHZ 102, 60 (67); BGH NJW 1988, 1583 (1584); NJW-RR 1992, 879 (881); NJW 2000, 2352 (2353)), es sei denn, die Bank muss bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden durch den Vertragspartner ausgehen (BGH NJW 2000, 2352 (2353)). Sittenwidrigkeit nimmt der BGH an, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 125, 218 (227); BGH NJW 2000, 2352 (2353); NJW 2002, 429 (430); WM 2008, 1121). Über versteckte Innenprovisionen muss i. d. R. nicht aufgeklärt werden (vgl. Siol, DRiZ 2006, 223 (225) m. w. N. sowie oben Rn. 50). 57
b) Bauherren- und Ersterwerbermodell. Eine besonders kritische Fallgruppe der Beratungs- und Aufklärungspflichten bildet die Finanzierung steuersparender Bauherrenund Ersterwerbermodelle und hierbei insbesondere die der sog. Treuhandmodelle, bei der die Reichweite der Haftung sehr umstritten ist (für eine weitreichende Haftung Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465; Stüsser, NJW 1999, 1586; Lang, AcP 201 (2001), 451 (565 ff.); MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 166; dagegen v. Heymann, NJW 1999, 1577; Früh, ZIP 1999, 701; Schubert, WM 2006, 1328). Treuhandmodelle sind gekennzeichnet durch eine von Anlagevermittlern herbeigeführte, meistens notariell beurkundete, umfassende Bevollmächtigung sog. Treuhänder, die von den Initiatoren des Anlageprojekts und den Banken systematisch in die Abwicklung der Projekte eingeschaltet sind. In diesem Zusammenhang stellt sich eine Vielzahl von Rechtsproblemen, wie die Frage, ob zwischen Darlehen und finanziertem Anlagegeschäft (Fondsbeteiligung oder Kauf einer Eigentumswohnung) ein verbundenes Geschäft anzunehmen ist, ob Treuhandvertrag und Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 I S. 1 RBerG nichtig sind und welche Folgen der Widerruf des in einer Haustürsituation geschlossenen Darlehensvertrags wegen mangelnder Widerrufsbelehrung hat. Die Rechtsentwicklung in dieser Fallgruppe war lange Zeit geprägt durch einen erbitterten Streit zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat des BGH, der jedoch inzwischen beigelegt ist, nachdem die Zuständigkeit für praktisch alle Fälle des kreditfinanzierten Immobilienerwerbs – unabhängig davon, ob es sich um einen Fondsbeitritt oder einen echten Immobilienwerb handelt – durch Verständigung zwischen beiden Senaten auf den XI. Zivilsenat übergegangen ist (vgl. Presseerklärung des BGH vom 25.4.2006; kritisch zum Verfahren Derleder, NZM 2006, 449). In der Sache hat sich damit der XI. Zivilsenat weitgehend durchgesetzt. Ursprünglich hatte der II. Zivilsenat des BGH in einer ganzen Reihe von Urteilen vom 14.6.2004 entgegen des bisherigen restriktiven Praxis des XI. Zivilsenats (BGHZ 150, 248 = NJW 2002, 1881; BGHZ 152, 331 = NJW 2003, 422; BGHZ 161, 15 = NJW 2005, 664; BGH NJW 2000, 3065; WM 2005, 72) eine durchweg anlegerfreundliche Position eingenommen, indem er die Nichtigkeit des Treuhandvertrags auf die Vollmachten durchschlagen ließ, ein verbundenes Geschäft zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Anlagegeschäft annahm und außerdem Schadensersatzansprüche gegen die Bank wegen Aufklärungspflichtverletzung bejahte (BGHZ 159, 280 = NJW 2004, 2731; BGHZ 159, 294 = NJW 2004, 2736; BGH WM 2004, 1518; WM 2004, 1525; WM 2004, 1527). Im Gegenzug zur Abgabe der Zuständigkeit erklärte sich der XI. Zivilsenat in einer Entscheidungsserie vom 25.4.2006 (BGH NJW 2006, 1788; BGHZ 167, 223 (232 f.) = NJW 2006, 1952; NJW 2006, 1955; NJW 2006, 1957) in Einzelfragen zu einem stärkeren Anlegerschutz bereit, setzte jedoch auch in einer ganzen Reihe von Streitpunkten seine Ansicht an die Stelle der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats (eingehend Nobbe, WM-Sonderbeilage
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Nr. 1/2007). Danach gilt nunmehr Folgendes: Der Darlehensnehmer kann den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9 I VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag gemäß § 123 II BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss des Darlehensvertrags kausal war, was der Darlehensnehmer zu beweisen hat. Den daneben bestehenden Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen den Vermittler kann der Darlehensnehmer ebenfalls gegen die kreditgebende Bank geltend machen, da der Vermittler bei einem verbundenen Geschäft nicht Dritter im Sinne von § 123 II BGB ist. Dagegen kann er Ansprüche gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber dem Rückzahlungsverlangen der Bank nicht gemäß § 9 III VerbrKrG entgegensetzen (Abweichung von BGHZ 159, 280 ff.; 159, 294 ff., II. Zivilsenat). Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 I VerbrKrG scheidet aus, wenn es sich bei dem Darlehensvertrag um einen Realkreditvertrag im Sinne des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG handelt. Ein solcher liegt auch dann vor, wenn nicht der Erwerber, sondern der Fonds das Grundpfandrecht bestellt hat (Abweichung von BGHZ 159, 294 ff., II. Zivilsenat; Fortsetzung von BGHZ 161, 15 ff., XI. Zivilsenat). Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zu Gunsten der Kredit gebenden Bank wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294 (300 ff.), II. Zivilsenat; Fortsetzung von BGHZ 161, 15 (24 ff.), XI. Zivilsenat). Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie den Treuhänder ausgesucht hat (BGH NJW 2008, 1585 (1587)). Allerdings setzt die Anwendung der §§ 171, 172 BGB voraus, dass die Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrags, nicht erst bei Auszahlung des Darlehens vorliegt (BGH WM 2008, 1266). Einen echten Schritt weiter in Richtung eines stärkeren Anlegerschutzes geht der XI. Zivilsenat in dem Grundsatzurteil vom 16.5.2006 (BGHZ 168, 1 (22 ff.) = NJW 2006, 2099; BGH NJW 2008, 640 (643)), in dem er in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen Bank und Verkäufer des Objekts eine widerlegbare Vermutung für die Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung des Verkäufers begründet (zu den Beweisschwierigkeiten in diesem Zusammenhang vgl. aber oben Rn. 49 und Jungmann, NJW 2007, 1562 (11563 f.)). Die Risiken der Kunden werden in den Treuhandfällen häufig durch die Einschaltung angeblich selbstständiger Vermittler und Untervermittler in den Vertrieb der Anlage gesteigert. Eine Zurechnung von Aufklärungspflichtverletzungen der Vermittler gemäß § 278 BGB kommt nach der insoweit sehr restriktiven std. Rspr. nur in Betracht, wenn es sich um Erklärungen der Vermittler im Rahmen der Kreditvermittlung handelt, nicht dagegen bei Erklärungen mit Bezug auf die Anlagevermittlung, sog. Trennungstheorie (BGHZ 140, 111 (116); BGHZ 152, 331 (333) = NJW 2003, 422; BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 (2106); BGH NJW-RR 1997, 116; NJW 1998, 2898 (2899); NJW 2000, 3558 (3559); WM 2002, 1297 (1299); NJW 2004, 2378; OLG Stuttgart WM 2001, 1667 (1672 f.); KG WM 2002, 493 (500); OLG Frankfurt WM 2002, 549 (553); 2002, 1275 (1280); 1281 (1286 f.); OLG Hamburg WM 2002, 1289 (1293 f.); OLG München WM 2002, 1297 (1299 f.); abl. MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 168 m. w. N. zum kritischen Schrifttum; zur Kritik an der Trennungstheorie vgl. auch oben Rn. 55).
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c) Schrottimmobilien. Als eine eigenständige Fallgruppe innerhalb des kreditfinanzierten Immobilienerwerbs hat sich inzwischen die Problematik der sog. Schrottimmobilien entwickelt (vgl. auch § 16 Rn. 22 ff.). Unter dem Schlagwort Schrottimmobilien werden heutzutage – mitunter leider ideologisch geprägt – eine Vielzahl von Rechtsfragen erör-
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tert, die z. T. bereits oben Rn. 56-58 dargestellt wurden. Die Problematik ist trotz zahlreicher höchstrichterlicher Urteile nicht endgültig geklärt. Die deutsche Rechtsprechung, insbesondere die des XI. Zivilsenats des BGH, tut sich nach wie vor schwer mit der Umsetzung der Vorgaben des EuGH. Dieser hat in zwei Entscheidungen vom 25.10.2005 auf Vorlagen des LG Bochum (NJW 2003, 2612) und des OLG Bremen (NJW 2004, 2238) entschieden, dass zwar aus Sicht des Gemeinschaftsrechts keine Bedenken gegen die sog. Trennungstheorie des XI. Zivilsenats des BGH und die damit einhergehende Pflicht der Verbraucher zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrags bestehen, hat jedoch gleichzeitig angemahnt, dass die Mitgliedstaaten in den Fällen, in denen die Banken ihrer Pflicht zur Widerrufsbelehrung nach der Haustürgeschäftewiderrufs-Richtlinie nicht nachgekommen sind, geeignete Maßnahmen treffen müssen, um die Verbraucher, die es nicht vermeiden konnten, sich solchen Risiken auszusetzen, vor den Folgen der Verwirklichung derartiger Risiken zu schützen (EuGH NJW 2005, 3551 – Schulte/Badenia; NJW 2005, 3555 – Crailsheimer Volksbank/ Conrads; dazu statt vieler Tonner/Tonner, WM 2006, 505; Derleder, BKR 2005, 442; Knops, WM 2006, 70). Der XI. Zivilsenat des BGH hat auf diese Entscheidungen mit der Grundsatzentscheidung vom 16.5.2006 (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099) reagiert, in der er viele der im Schrifttum vorgeschlagenen Wege zur Umsetzung der etwas kryptischen Vorgaben des EuGH verworfen hat und stattdessen „im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes“ seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in den Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen Bank und arglistig täuschendem Verkäufer (bzw. Vermittler, Treuhänder, Fondsinitiator oder Gründungsgesellschafter, vgl. BGH NJW 2007, 1127; WM 2008, 1260) ergänzt hat. Dagegen lehnt der XI. Zivilsenat weiterhin Schadenersatzansprüche der Verbraucher wegen unterlassener Widerrufsbelehrung in den Fällen strikt ab, in denen der Verbraucher bei Abschluss des Darlehensvertrags bereits an seine Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrags gebunden ist (BGHZ 169, 109 (121 f.) = NJW 2007, 357, BGH NJW 2008, 644 (648 f.); NJW 2008, 1585 (1586)). Während dies für die Fälle noch nachvollziehbar ist, in denen der Immobilienerwerbs- vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, weil dann die Realisierung der Risiken aus dem Kapitalanlagegeschäft nicht mit der situativen Unterlegenheit des Verbrauchers in der Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrags zusammenhängt (so etwa KG ZIP 2006, 605 (609 f.); OLG Celle NJW 2006, 1817; OLG München NJW 2006, 1811 (1814); Jungmann, WM 2006, 2193 (2194 f.)), ist die Rechtsprechung des BGH nicht mehr nachvollziehbar, soweit dieser den Anlegern auch bei Abschluss des Immobilienerwerbsvertrags nach dem Darlehensvertrag den vollen Beweis dafür abverlangt, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung auch tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten (BGHZ 169, 109 (121 f.) = NJW 2007, 357 (358 f.); BGH NJW 2008, 1585 (1588)). In der Literatur wurde bereits völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einem solchen Verständnis der Kausalitätsbeziehung zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und Schaden des Anlegers Ansprüche aus c. i. c. wegen fehlender Belehrung faktisch ausgeschlossen sind, weil den Anlegern regelmäßig nicht der Beweis gelingen dürfte, dass sie innerhalb der ein- bzw. zweiwöchigen Widerrufsfrist den Darlehensvertag tatsächlich widerrufen und deshalb auch den Immobilienkaufvertrag nicht abgeschlossen hätten (Jungmann, NJW 2007, 1562 (1565)). Die Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung des XI. Zivilsenats in der Praxis sind noch unklar. Es deuten sich – wie ausgeführt – große Beweisschwierigkeiten für die Anleger an (vgl. auch BGH NJW 2007, 361). Weitere Konflikte zwischen BGH und EuGH sind daher vorprogrammiert (so auch Jungmann, NJW 2007, 1562 (1566); für eine Staatshaftung der Bundesrepublik Deutschland sogar Kahl/ Essig, WM 2007, 525; dazu auch Späth, ZfIR 2007, 568). Das BVerfG hat in diesem Zu-
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sammenhang darauf hingewiesen, dass angesichts der – gerade auch auf Ebene des Gemeinschaftsrechts – nach wie vor unklaren Rechtslage die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für Schadensersatzklagen nicht einfach mit dem Hinweis auf mangelnde Erfolgsaussicht zurückgewiesen werden darf (BVerfG WM 2007, 1170 (1171)). Die weitere Entwicklung bleibt also abzuwarten. d) Intransparente Finanzierungskonstruktionen. Aufklärungspflichten der Banken kommen bei besonders gefährlichen Kreditformen in Betracht, sofern der normale Bankkunde deren Risiken und Kosten nicht mehr abzuschätzen vermag (MünchKommBGBEmmerich, § 311 Rn. 170). In diese Fallgruppe gehören insbesondere wirtschaftlich unsinnige Kredite zur Ablösung günstiger Kredite bei anderen Banken (BGH NJW-RR 1991, 501 (502); OLG München NJW-RR 1990, 438 (439)), die für den Kunden besonders ungünstige Verbindung eines Kredits mit einer Kapitallebensversicherung, aus der nach ihrer Fälligkeit der bisher nicht getilgte Kredit auf einen Schlag abgelöst werden soll (BGHZ 111, 117 (124); BGH NJW 1989, 1667 (1668); OLG München WM 2002, 1297 (1299); a. A. Früh, ZIP 1999, 701 (702)), sowie kontokorrentähnliche Abreden, bei denen für den Kunden die wirkliche Belastung nicht mehr erkennbar ist (BGH WM 1991, 179 (181 f.)); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 52).
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e) Umschuldung. Soll ein fremder Kredit abgelöst werden, braucht die Bank nicht nachzuforschen, ob dieser sittenwidrig war, oder ob für ihn öffentliche Zinssubventionen bestanden haben (BGH NJW-RR 1990, 623 (624)). Sie muss den Kunden aber belehren, wenn die Umschuldung zu einer Mehrbelastung führt (BGH NJW-RR 1991, 501 (502); Singer, ZBB 1998, 148). Zu den Nachteilen, auf die im Rahmen einer Umschuldung hinzuweisen ist, gehören Doppelzinszahlungen wegen Wahrung der Kündigungsfristen, mehrfache Vermittlerprovision, geringerer Rediskont und mehrfache Berechnung der Restschuldversicherungsprämie (Vortmann, Rn. 123 m. w. N.). Die Bank haftet bei falscher Ermittlung des für die Umschuldung erforderlichen Betrags (OLG München NJW-RR 1990, 438 (439)). Gegenüber einer anderen Bank, die einen Kredit ablösen will, ist die Bank dagegen grundsätzlich nicht verpflichtet, über die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers aufzuklären (Vortmann, Rn. 126 m. w. N.).
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f) Geschäfte mit anderen Kunden der Bank. Die Bank muss einen Kunden, der einen Kredit für ein Geschäft mit einem anderen Kunden der Bank aufnimmt, nicht von sich aus über dessen wirtschaftliche Verhältnisse unterrichten oder darauf hinweisen, dass sie ihm selbst keine Kredite mehr gewährt. Sie darf allerdings die wirtschaftliche Lage des Dritten nicht beschönigen und muss aufklären, wenn sie weiß, dass der Dritte zahlungsunfähig ist oder dies bald sein wird (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 25 m. w. N.).
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II. Anlageberatung. An dieser Stelle werden nur Grundzüge dargestellt. Wegen der Einzelheiten sei auf die Kommentierung von Bamberger, § 50, verwiesen. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung kommt bei der Anlageberatung zwischen der Bank und dem Kunden grundsätzlich ein – zumindest konkludent geschlossener – Beratungsvertrag zu Stande, wenn sich ein Kunde mit der Bitte um Beratung über eine Anlagemöglichkeit an eine Bank wendet (BGHZ 100, 117 (118); BGHZ 123, 126 (128) „Bond I“; BGH NJW 1996, 1744; NJW 1997, 1361; NJW-RR 2000, 1497 „Bond II“; NJW 2002, 1868 „NASDA-Q“; NJW 2006, 2041; OLG Koblenz WM 2002, 1224 (1226); OLG Karlsruhe WM 2002, 1295 (1296); MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 154; zur Kritik am Konzept eines eigenständigen Beratungsvertrags vgl. oben Rn. 2 ff.). Aufgrund dieses Vertrags ist die Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGHZ 123, 126). Grundlage für die Informationspflichten der Bank im Rahmen der Anlageberatung sind die §§ 31 ff. WpHG, die Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind (§ 50 Rn. 54;
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Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 47) und die vertraglichen und vorvertraglichen Informationspflichten der Bank konkretisierten (a. A. Siol, DRiZ 2006, 223 (224)). Die Beratung muss speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein und hat sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken (MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 155). Beratungs- und Aufklärungspflichten der Bank scheiden aber aus, wenn diese – wie etwa sog. „Discount-Broker“ – von vornherein eine Kundenberatung ablehnen oder wenn die Kunden selbst auf eine Beratung verzichten (BGHZ 142, 345 (354 ff.); BGH NJW 2002, 62; MünchKommBGB-Emmerich, § 311 Rn. 156) oder gezielt einen Auftrag zum Kauf bestimmter Wertpapiere erteilen (BGH ZIP 1998, 1183; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 2144; umstr.). Eingeschränkte Aufklärungspflichten bestehen bei ausgesprochenen Spekulationsgeschäften (z.B. Kauf von Aktienoptionen zu Spekulationszwecken im Gegensatz etwa zu bloßen Aktienanleihen), entfallen jedoch auch hier nicht gänzlich, wenn mit ihnen ungewöhnliche und für den Kunden nicht erkennbare Risiken verbunden sind (BGHZ 117, 135 (142 f.); OLG Karlsruhe NJWRR 1988, 1263; WM 1989, 1380; KG WM 2002, 746 (748 f.); LG Magdeburg BKR 2008, 166 für Zinssatzswapgeschäfte). Die Bank darf mithin einen um eine Anlageberatung nachfragenden Kunden nicht zu einer Aktienspekulation auf Kredit oder unerfahrene Anleger zu Börsentermingeschäften verleiten (BGH NJW 1997, 1361 (1362); NJW 1997, 2171 (2172)). Ein Anlageberater handelt pflichtwidrig, wenn er einem als „konservativ“ zu bezeichnenden Anlageinteressenten die Zeichnung von Aktienfonds empfiehlt, die als „gewinnorientiert“ einzustufen sind (OLG Frankfurt a. M. WM 2007, 1215), ebenso, wenn ein Anlagevermittler derartige Fonds als „sicher“ bezeichnet (BGH NJW-RR 2007, 348 (349)). Auch der bereits allgemein über die mit dem Erwerb von Aktien verbundenen Risiken aufgeklärte Kunde muss erneut aufgeklärt werden, wenn eine telefonische Order in erheblichem Umfang von seinem bisherigen Risikoprofil abweicht (OLG Saarbrücken ZIP 2007, 763). Auf Verschlechterungen der Einstufung in den Ratings und kritische Stimmen der Wirtschaftspresse muss die Bank den Anleger hinwiesen (Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 49 m. w. N.). Ein Anlageberater muss auf die eingeschränkte Handelbarkeit von Kommanditbeteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds hinweisen (BGH WM 2007, 542). 64
III. Kontoverbindung. Hinsichtlich der Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute im Rahmen der Kontoverbindung ist zwischen Kontoeröffnung und Kontoführung sowie der Erteilung einer Kontovollmacht zu unterscheiden. Zu den Informationspflichten der Bank sind im Übrigen § 675a BGB sowie § 12 BGB-InfoVO (Konditionen für Überweisungen) zu beachten.
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1. Kontoeröffnung. Es besteht keine Pflicht der Bank, dem Kunden die unterschiedlichen Konten und die sich daraus ergebenden rechtlichen Möglichkeiten zu erläutern (OLG Celle WM 1994, 1069 (1070); Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 2). Anders ist dies nur, wenn der Kunde eine entsprechende Aufklärung verlangt oder wenn die Bank ein bestimmtes Konto empfiehlt oder wenn sie Fehlvorstellungen des Kunden erkennt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 2). Ob die Bank vor den Risiken eines Gemeinschafts- oder Oder-Kontos warnen muss, ist streitig (dagegen die wohl h. M.: OLG Köln ZIP 1980, 979 (980 f.); OLG Oldenburg WM 1987, 554 (555); Vortmann, Rn. 77; dafür: Canaris, Rn. 117). Wenn Eheleute von sich aus ein solches Konto eröffnen wollen, dürfte eine Aufklärungspflicht jedenfalls abzulehnen sein (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 3).
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2. Kontoführung. Im Rahmen der Kontoverbindung hat die Bank aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis gemäß §§ 675, 666 BGB die Pflicht, ohne Verlangen des Kontoinha-
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bers fortlaufend über den Stand des Kontos zu unterrichten (BGH ZIP 1985, 1315 (1316)). Darüber hinaus bestehen keine besonderen Aufklärungs- oder Warnpflichten, insbesondere besteht – auch beim Treuhand- oder Anderkonto – grundsätzlich keine Pflicht zur Kontrolle der Kontobewegungen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 4). Die Bank ist aber natürlich nicht gehindert, derartige Kontrollaufgaben durch vertragliche Vereinbarung zu übernehmen (BGH WM 1973, 722 (723)). Ohne weiteres jedoch muss sie nicht prüfen, ob ihr Kunde im Verhältnis zu Dritten befugt war, als alleiniger Kontoinhaber für bestimmte Einzahlungen aufzutreten (BGH WM 1975, 1200 (1201)). Ohne konkreten Verdacht hat die Bank auch nicht zu prüfen, ob sich Maßnahmen des Geschäftsführers einer GmbH, die mit der Bank in girovertraglicher Verbindung steht, im Rahmen pflichtgemäßer Geschäftsführung bewegen. Drängt sich dagegen ein solcher Verdacht auf, hat die Bank die Interessen ihrer Kundin durch geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Schadensersatzpflicht zu wahren (BGH WM 1976, 474; WM 1984, 730 (731); WM 1986, 418 f.). Kaufleute müssen nicht auf die Möglichkeit einer Zinskompensation durch die Verrechnung von Haben- und Sollkonto aufmerksam gemacht werden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 426 (427)). Bei Rückzahlungen (Auszahlung eines Guthabens) entstehen nur ganz ausnahmsweise Aufklärungspflichten der Bank, nämlich dann, wenn damit für den Kunden Nachteile verbunden sind (vgl. Schimansky/Bunte/LwowskiSiol, § 44 Rn. 5). 3. Kontovollmacht. Bei Bestehen einer Kontovollmacht muss die Bank nicht die Verfügungen des Bevollmächtigten überwachen, um den Vollmachtgeber in Missbrauchsfällen warnen zu können. Eine Prüfungspflicht bei der Vollmachtsausübung obliegt der Bank nur, wenn aufgrund konkreter Verdachtsmomente eine missbräuchliche Verfügung evident erscheint (std. Rspr., vgl. nur BGH WM 1994, 1204 (1206)). Allerdings kann bereits bei bloßem Verdacht treuwidrigen Handelns des Bevollmächtigten eine Pflicht der Bank zur Rückfrage beim Kontoinhaber bestehen (BGH WM 1966, 491 (492 f.)).
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Die Bank ist nicht verpflichtet, den Erben des Kontoinhabers nach dessen Tod auf fortbestehende Bankvollmachten zugunsten Dritter hinzuweisen, damit dieser von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich der Erbe als solcher nicht ausreichend legitimiert oder ihm das Bestehen der Vollmachten bekannt ist (BGHZ 127, 239 (243)).
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IV. Kreditsicherheiten. Die Bank prüft Kreditsicherheiten grundsätzlich nur im Eigeninteresse, gleichgültig, ob sie vom Darlehensnehmer oder einem Dritten gestellt werden. Informationspflichten gegenüber dem Kunden bestehen daher im Allgemeinen nicht (BGH NJW 1982, 1520 f.; NJW 1992, 1820; NJW-RR 1987, 1291 (1292); NJW-RR 1991, 170 f.). Das gilt auch für Gesetzesänderungen, die sich steuerlich nachteilig auf bereits eingeräumte Sicherheiten auswirken (BGH NJW 1998, 305 f.). Eine Aufklärungspflicht besteht ausnahmsweise, wenn die Bank im Gegensatz zum Kunden weiß, dass mit einer von ihr geforderten Sicherheit steuerliche Nachteile verbunden sind (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Siol, § 44 Rn. 66).
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1. Bürgschaft und Schuldmitübernahme. Die Bank muss grundsätzlich nicht über das Risiko einer Bürgschaft oder einer Schuldmitübernahme aufklären (BGH NJW 1990, 1034 f.). Das gilt sowohl für die rechtliche Tragweite als auch für die wirtschaftlichen Auswirkungen. Das Bürgschaftsrisiko darf sie als allgemein bekannt voraussetzen, es wird zudem durch die Schriftform des § 766 BGB offengelegt (BGHZ 25, 318 (320 f.); BGH NJW-RR 1986, 210; NJW 1996, 1274 (1275); kritisch Knops, § 25 Rn. 5 ff.) Diese Grundsätze gelten auch für ausländische Bürgen oder Schuldmitübernehmer, denen es etwa durch Nachfrage beim Gläubiger i. d. R. zuzumuten ist, sich über die Bedeutung einer Bürgschaftserklärung zu informieren (BGH NJW 1997, 3230 (3231)). Auch wenn
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eine Bank einen Kredit bei einer anderen Bank ablösen will, braucht letztere die ablösende Bank nicht über die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers zu informieren, da dies der ablösenden Bank i. d. R. selbst möglich ist (BGH NJW 1989, 2882 ff.). 71
Eine Aufklärungspflicht besteht ausnahmsweise, wenn die Bank aufgrund besonderer Umstände davon ausgehen muss, dass der Bürge über das Risiko nicht hinreichend informiert ist und die Bedeutung einer Bürgschaftserklärung nicht durchschaut (Schimansky/ Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 69; Vortmann, Rn. 194a ff.). Dies gilt erst recht dann, wenn die Bank einen Irrtum des Bürgen über sein erhöhtes Risiko veranlasst hat (BGH NJWRR 1986, 210; NJW-RR 1987, 1291; NJW-RR 1991, 170 f.) oder das Bürgschaftsrisiko bagatellisiert (OLG Celle WM 1988, 1436 (1438)). Eine Haftung besteht auch dann, wenn der Bürge, der die Bestellung einer Grundschuld abgelehnt hat, nicht darauf hingewiesen wird, dass auch die Bürgschaft einen Zugriff auf das Grundstück ermöglicht (BGH ZIP 1999, 1345 f.) oder wenn die Bank weiß, dass der Hauptschuldner kreditunwürdig ist und sie davon ausgehen muss, dass der Bürge dies nicht durchschaut (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Siol, § 44 Rn. 69). Die Bank muss sich in diesem Fall notfalls beim Hauptschulnder darum bemühen, vom Bankgeheimnis entbunden zu werden (OLG Hamm ZIP 1982, 1061 (1062)).
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2. Andere Sicherheiten. Die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht gegenüber dem Bürgen gelten wegen vergleichbarer Interessenlage auch gegenüber dem Besteller anderer Sicherheiten, insbesondere bei der Sicherungsgrundschuld. Die Bank prüft die vom Kreditnehmer angebotenen Sicherheiten ausschließlich im eigenen Interesse und ist deshalb nicht zur Überprüfung und anschließender Aufklärung hinsichtlich der Werthaltigkeit einer Grundschuld verpflichtet (BGH ZIP 1982, 545). Die Bank muss insbesondere dann nicht über den Umfang des Risikos aufklären, wenn die Bestellung auf Veranlassung des Schuldners geschieht (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 74).
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3. Verwertung von Sicherungsgut. Bei der Verwertung von Sicherungsgut muss die Bank auf die Interessen ihrer Kunden Rücksicht nehmen (BGH NJW 1997, 1063 (1064); 2000, 352 (353); 2000, 3273 (3274)); nicht dagegen bei der Hereinnahme (BGH NJW 1982, 1520; 1992, 1820: keine Pflicht zur Prüfung der Werthaltigkeit). Hat der Sicherungsgeber vorweg einer bestimmten Verwertungsart zugestimmt, handelt die Bank nicht pflichtwidrig, wenn sie diese Verwertung vornimmt und sich nicht um einen höheren Erlös bemüht (BGH NJW 2000, 3273 (3274)). Auf vom Sicherungsgeber nachgewiesene günstigere Angebote braucht sie sich nur einzulassen, wenn dieser den Vertrag abschlussreif vorlegt und eine risikolose Abwicklung gesichert erscheint (BGH NJW 2000, 352 (353)); allerdings muss sie einem freihändigen Verkauf zustimmen, wenn dieser ein deutlich besseres Ergebnis erwarten lässt als die Versteigerung (OLG Köln ZIP 1995, 1668 (1670)). Über Zeit und Ort einer Verwertung von Sicherheiten sollte die Bank den Kunden aufklären, um ihm zu ermöglichen, daran mitzuwirken oder eine ungünstige Verwertung durch Zahlung abzuwenden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 67).
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V. Zahlungsverkehr. Für die bankmäßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Überweisungs-, Lastschrift- und Scheckeinziehungsverkehr) gilt der Grundsatz, dass die Bank nicht Ratgeberin des Kunden ist (RGZ 54, 329 (332 f.); MünchKommHGB-Hadding/ Häuser, ZahlungsV, Rn. A 158). Den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken obliegen deshalb grundsätzlich keine Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber Überweisendem und Überweisungsempfänger. Wegen des begrenzten Geschäftszwecks eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorfälle müssen sich die Kreditinstitute grundsätzlich nicht um die
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Interessen ihrer Kunden kümmern (BGH WM 1992, 1392 (1394); NJW 1987, 317 f.; MünchKommHGB-Hadding/Häuser, ZahlungsV, Rn. A 158). Ohne besondere Vereinbarung besteht keine Pflicht der Bank, Kontobewegungen zu kontrollieren (BGH WM 1973, 722 (723)) oder vor den Risiken eines „Oder-Kontos“, insbesondere der damit verbundenen gesamtschuldnerischen Haftung, zu warnen (MünchKommHGB-Hadding/Häuser, ZahlungsV, Rn. A 158; a. A. Canaris, Rn. 117). Von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen, insbesondere im Vorstadium der Insolvenz (vgl. Vortmann, Rn. 221 ff. m. w. N.). Diesbezüglich ist zwischen Überweisungs-, Lastschrift- und Scheckeinziehungsverkehr zu unterscheiden (dazu Rn. 76 ff.). Die Bank hat dem Kunden Auskunft zu geben, z. B. um ihm zu ermöglichen, die Durchführung eines Zahlungsvorgangs gegenüber einem Dritten nachzuweisen (BGH NJW 1985, 2699). Die Übersendung von Tagesabschlüssen und periodischen Rechnungsabschlüssen schließt einen weiteren Auskunftsanspruch, ggf. gegen Entgelt, nicht aus, soweit der Kunde den Verlust der früheren Information glaubhaft macht und das Verlangen nicht unzumutbar ist (BGH NJW 2001, 1486 ff.; OLG Schleswig NJW-RR 2000, 780). Ein umfassender Rechnungslegungsanspruch des Kunden bei Beendigung des Girovertrags besteht daneben nicht mehr (BGH NJW 1985, 2699).
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1. Überweisungsverkehr. Ist der mit der Überweisung beauftragten Bank bekannt, dass der Zusammenbruch des Zahlungsempfängers oder der Empfängerbank droht, kann sie nach Treu und Glauben aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis verpflichtet sein, den Überweisungsauftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Kontoinhaber auszuführen (BGH WM 1963, 829 (830); 1978, 588; NJW 1987, 317 (318)). Der bloße Verdacht, der Zahlungsempfänger könne alsbald in Konkurs fallen, begründet dagegen noch keine Warnpflicht (BGH WM 1961, 510 (511); NJW 1987, 317 (318)). Anders aber, wenn der Auftraggeber zuvor eine im Zusammenhang mit der Überweisung stehende Bankauskunft über den Zahlungsempfänger eingeholt hatte und sich die wirtschaftliche Lage des Empfängers danach erheblich verschlechtert (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 84). Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zahlungsempfängers werden der beauftragten Bank regelmäßig nur dann bekannt sein, wenn es sich hierbei um eine andere Bank oder um einen Kunden der beauftragten Bank (sog. Hausüberweisung) handelt. Zumindest im letzten Fall muss die Bank auch die berechtigten Interessen des Zahlungsempfängers an einer noch möglichen Sanierung berücksichtigen. Das gilt jedoch dann nicht mehr, wenn das Insolvenzverfahren bereits eröffnet oder abzusehen ist, dass Sanierungsversuche keinen Erfolg haben werden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 81).
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Die Bank hat nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs gegenüber ihren Kunden eine Warnpflicht, wenn sie aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr einen anderen durch eine Straftat schädigen wolle. Eine Bank, die weiß, dass der Inhaber eines bei ihr geführten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung anzulegen hat, und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt, der Kontoinhaber veruntreue die Gelder, hat jedenfalls dann eine Warnpflicht, wenn der Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorhalt den Verdacht nicht ausräumen kann. Unter diesen Umständen besteht die Warnpflicht nicht nur, wenn die Veruntreuung der Bank bekannt ist, sondern auch wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (BGH NJW 2008, 2245 = WM 2008, 1252). Dem stehe auch weder das bei einer Interessenabwägung hinter der Warnpflicht zurücktretende Bankgeheimnis noch das in § 11 V Geldwäschegesetz festgeschriebene Verbot entgegen, den Auftraggeber einer Finanztransaktion von einer Verdachtsanzeige gegen ihn zu unterrichten, denn die Vorschrift verbiete nicht
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die Warnung vor einer drohenden Veruntreuung (BGH NJW 2008, 2245 = WM 2008, 1252). 78
Die beauftragte Bank ist stets verpflichtet, den Kunden über die Undurchführbarkeit des Überweisungsauftrags wegen mangelnder Kontodeckung zu unterrichten, damit dieser ihm drohende Nachteile abwenden kann (BGH WM 1978, 637; NJW 2001, 1419 (1420); LG Bonn NJW-RR 2000, 52 f.). Gleiches gilt für den Umfang einer Kontosperre (OLG Rostock ZIP 2002, 429). Vor der Ausführung von Verfügungen, die zu einer außergewöhnlichen Kontoüberziehung führen, soll der Kunde ggf. zu unterrichten sein (LG Nürnberg-Fürth ZIP 2001, 786). Bei rechtlichen Bedenken gegen die Überweisung besteht eine Hinweispflicht, so z. B. bei Auslandsüberweisungen, wenn durch den Auftrag devisenrechtliche Vorschriften verletzt werden (BGHZ 23, 222 (223 ff.)). Das Kreditinstitut darf sich ansonsten aber auf eine formale Prüfung beschränken, ob der Überweisungsauftrag nach seinem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck der Echtheit erweckt (OLG Köln NJW-RR 1999, 1725). Die Grundsätze zur Warnpflicht der mit der Überweisung beauftragten Bank gelten mangels einer Rechtsbeziehung zum Auftraggeber nicht für die Empfängerbank (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 85 m. w. N.) und auch nicht für den Abrechnungsverkehr der Deutschen Bundesbank.
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2. Lastschriftverkehr. Die Pflichten der Bank im Lastschriftverfahren entsprechen weitgehend denen im Überweisungsverfahren. Die Schuldnerbank muss demgemäß den Schuldner warnen, wenn sie weiß, dass der Gläubiger insolvent geworden ist. Demgegenüber besteht mangels vertraglicher Beziehungen keine Warnpflicht der Gläubigerbank gegenüber dem Schuldner. Bei Nichteinlösung der Lastschrift bestehen Informationspflichten der Schuldnerbank sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber der Gläubigerbank (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 92; BGHZ 69, 82 (85 ff.)).
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3. Scheckverkehr. Im Scheckverkehr besteht grundsätzlich keine Hinweispflicht der Inkassobank oder der bezogenen Bank gegenüber dem Scheckaussteller, wenn sie erkennt, dass der Scheckeinreicher insolvent zu werden droht (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 93; Canaris, Rn. 107). Wegen der besonderen Funktion des Schecks als bargeldähnliches Zahlungsmittel sind die für das Lastschriftverfahren geltenden Grundsätze nicht ohne weiteres auf den Scheckverkehr zu übertragen (Schimansky/Bunte/LwowskiSiol, § 44 Rn. 93). Eine Warnpflicht kommt aber in Betracht, wenn der Scheckeinreicher erkennbar strafbar gegenüber dem Aussteller handelt (Canaris, Rn. 107). Die Bank hat dem Kunden grundsätzlich Auskunft über den Einlöser eines Schecks zu erteilen (BGH NJW 1997, 2528). Sie hat ihm außerdem mitzuteilen, wenn sie einen Scheck mangels Deckung – nicht einlösen will (Canaris, Rn. 107).
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C. Beweislast, prozessuale Fragen I. Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich trägt derjenige, der Ansprüche aus c. i. c. oder vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichtverletzung herleitet, für das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Ansprüche die Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch für die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten (vgl. zuletzt BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429 (1430) = JZ 2006, 1080 m. krit. Anm. Einsele). Die Rechtsprechung hat jedoch für die Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten durch Kreditinstitute bedeutende Ausnahmen von diesem Grundsatz begründet. Bei deliktischen Ansprüchen bleibt es demgegenüber bei der grundsätzlichen Beweislast des Anspruchstellers.
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1. Pflichtverletzung und Schaden. Der Kunde hat die Pflichtverletzung und den Schaden zu beweisen. Da die Pflichtverletzung häufig in einer Nichtaufklärung liegen wird,
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muss der Kunde einerseits beweisen, dass der Bank tatsächlich entsprechende Pflichten oblagen und andererseits den Negativbeweis der Nichtaufklärung führen. Die Rechtsprechung erleichtert dem Kunden die Beweisführung dadurch, dass die Bank die Behauptung der Nichtaufklärung substantiiert bestreiten muss und der Kunde dann lediglich die Unrichtigkeit der Gegendarstellung der Bank beweisen muss (BGHZ 61, 118 (120); BGH NJW-RR 1990, 1422 (1423); OLG Düsseldorf WM 1996, 1082 (1086); BGHZ 166, 56 = NJW 2006, 1429 (1430)). Nach der neueren Rechtsprechung des BGH zu den sog. Schrottimmobilien (dazu oben Rn. 59) bestehen für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens der Bank wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs. Danach können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradzu verschlossen (BGHZ 168, 1 (22 ff.); 169, 109 (115); BGH WM 2007, 114 (115); ZIP 2007, 414 (418); WM 2007, 876 (882); WM 2008, 1260). Ob diese Beweiserleichterungen getäuschten Anlegern tatsächlich weiterhelfen, erscheint angesichts der Rechtsprechung des BGH zum Kausalitätsnachweis (dazu Rn. 83) zweifelhaft (kritisch daher z. B. auch Jungmann, NJW 2007, 1562 (1565) und oben Rn. 49, 59). Trotzdem ist diese Beweiserleichterung als Fortschritt gegenüber der zuvor sehr restriktiven Linie des XI. Zivilsenats des BGH zu begrüßen. 2. Kausalität. Bei der Beweislastverteilung hinsichtlich der Kausalität, bei der der Geschädigte grundsätzlich beweisen müsste, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einer Weise verhalten hätte, die die Entstehung des Schadens verhindert hätte, gelten Besonderheiten. Der Kunde kann sich nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls dann auf die einer Beweislastumkehr gleichkommende Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen, wenn es nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gibt. Die Bank muss demnach beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßer Information eingetreten wäre, dass der Kunde also den Rat oder die Information nicht befolgt hätte. Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der Bank (BGHZ 61, 118 (121 f.); 124, 151 (159 f.); BGH WM 1994, 1466 (1467); NJW-RR 1998, 1271 (1272); kritisch dazu Lang, WM 2000, 450 (460 ff.)). Bestanden mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens, bleibt es beim allgemeinen Grundsatz, wonach der Kunde den vollen Kausalitätsbeweis erbringen muss (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 52 m. w. N.). In den Schrottimmobilien-Fällen verlangt der BGH von den klagenden Anlegern den vollen Beweis dafür, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung auch tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten (BGHZ 169, 109 = NJW 2007, 357). Dies ist mit dem vom EuGH in diesen Fällen geforderten Gebot eines effektiven Verbraucherschutzes nicht vereinbar (vgl. bereits oben Rn. 59).
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3. Verschulden. Steht die Pflichtverletzung fest, muss die Bank beweisen, dass sie kein Verschulden trifft (§ 280 I 2 BGB). Das folgt entsprechend allgemeinen Grundsätzen bereits daraus, dass die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich der Bank stammt und der Kunde keinen Einblick in die Umstände hat, die zum Unterlassen der Aufklärung geführt haben (BGHZ 23, 288 (290 f.); 28, 251 (254); BGH NJW 1964, 2058). Die Beweislast für das Mitverschulden trägt der Schädiger. II. Prozessuale Fragen. Die Zuständigkeit des Gerichts, bei dem Schadensersatzansprüche aus unterlassener oder fehlerhafter Aufklärung oder Beratung geltend zu machen sind, richtet sich nach den allgemeinen Regeln, also §§ 23, 71 GVG für die sachliche Zuständigkeit sowie §§ 12 ff. ZPO für die örtliche Zuständigkeit. Als Ergänzung zum am 1.11.2005 in Kraft getretenen KapMuG (dazu eingehend unter § 63) hat der Gesetzgeber in § 32b ZPO (beschränkt bis zum 1.11.2010) einen ausschließlichen Gerichtsstand für Klagen geschaffen, mit denen Schadensersatz wegen falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen geltend gemacht wird. Die Vorschrift findet jedoch keine Anwendung, wenn ein Beklagter wegen Verletzung eines Anlageberatungsvertrags auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, auch wenn er sich bei der Beratung auch auf öffentliche Kapitalmarktinformationen bezogen hat (BGH WM 2007, 587). Zum Streitwert gelten keine Besonderheiten. Maßgeblich ist die Höhe des geltend gemachten Schadens.
Tonner
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Schrifttum Balzer, Abkehr vom allgemeinen Bankvertrag, BKR 2002, 1092; Bengs/Grudzien, Biometrie in der Kreditwirtschaft, DuD 2007, 157; Bilsdorfer, Die Informationsquellen und -wege der Finanzverwaltung, 7. Auflage 2005; Cöster/Intemann, Rechtsschutzmöglichkeiten beim behördlichen Kontenabruf nach § 93 Abs. 7 und 8 AO, DStR 2005, 1249; Göres, Zur Rechtmäßigkeit des automatisierten Abrufs von Kontoinformationen – Ein weiterer Schritt zum gläsernen Bankkunden, NJW 2005, 253; Grabau/Hundt/Hennecka, Das Bankgeheimnis und § 30 a III AO, ZRP 2002, 430; Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, 9. Auflage 2007; Huber, Das Bankgeheimnis der Nachrichtendienste, NJW 2007, 881; Koch, Bankgeheimnis im Online- und Internet-Banking, MMR 2002, 504; Lüttge, Unternehmensumwandlungen und Datenschutz, NJW 2000, 2463; Maidorn, Der automatisierte Kontenabruf – Rechtsschutz gegen einen „Realakt“, NJW 2006, 3752; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 50. Auflage 2007; Möller, Data Warehouse als Warnsignal an die Datenschutzbeauftragten, DuD 1998, 555; Möncke, Data Warehouses – eine Herausforderung für den Datenschutz?, DuD 1998, 561; Müller, Staatliche Überwachung privater Konten – Ein Erfolg für den Datenschutz?, DuD 2002, 601; Niedermeier/Schröcker, Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden aufgrund rechtswidriger Datenverarbeitung, RDV 2002, 217; Prost, Bankgeheimnis und neues Strafprozessrecht, NJW 1976, 214; Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts (Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innern), 2001; Roth, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480; Schaffland, Datenschutz und Bankgeheimnis bei Fusionen – (k)ein Thema?, NJW 2002, 1539; Selmer, Steuerrecht und Bankgeheimnis, 1981; Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 6. Auflage 2006; Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Loseblattsamm., Stand: 05/08; Wengert/Widmann/Wengert, Bankenfusionen und Datenschutz, NJW 2000, 1289; von Zezschwitz, Überwachungsexzess im neuen Steuerrecht, RDV 2002, 117. Inhaltsübersicht A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Datenschutz als Grundrecht . . . . . . . . . . . . 1 II. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 2 III. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1. Personenbezogene Daten . . . . . . . . . . . 3 2. Datenverarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Nutzung personenbezogener Daten für einen anderen Zweck . . . . . . . . . . . . 6 4. Besondere Arten personenbezogener Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5. Unrichtige Daten, Sperren und Löschen 8 IV. Technischer Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 B. Praktische Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . 10 I. § 30a AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 3. Aussichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 II. Automatisierter Abruf von Konteninformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13-15 III. Datenschutz bei Fusionen . . . . . . . . . 16, 17 IV. Nutzung von Girokontodaten, Data Warehouses. . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 19 V. Datenübermittlung an strafrechtliche Ermittlungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . 20 C. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Verletzung der Rechte Betroffener durch das Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Verwaltungsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Bußgeldregelungen und nebenstrafrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Stichwortverzeichnis Abwendungsauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Anwendungserlass zur AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Aufsichtsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Authentifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 automatisierter Abruf von Konteninformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 14, 15 Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Bankvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 biometrische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Bundesnachrichtendienste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Data Warehouse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Datenverarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Fusion (nach erfolgter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Fusion (vor) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Girokontodaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Guthabenkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 immaterieller Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Kontrollmitteilungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 personenbezogene Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Rasterfahndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Sammelauskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Schufa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 SWIFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Telefonberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
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Art. 29 EGDSRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Art. 31 EGDSRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 § 24c KWG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
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§ 30a AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 11, 12 § 93 VII AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 § 93 VIII AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
A. Begriff I. Datenschutz als Grundrecht. Datenschutz ist ein Grundrecht, das das BVerfG in seinem Volkszählungsurteil 1983 unmittelbar aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Menschenwürde abgeleitet hat. Danach gewährleistet das Grundrecht die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (BVerfGE 65, 1).
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II. Rechtliche Grundlagen. Die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundlagen für deutsche Kreditinstitute ergeben sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), wenn Daten in oder aus Dateien verarbeitet werden, nämlich aus den §§ 4 ff. und 27 ff. Die spezialgesetzlichen Regelungen zum Datenschutz gehen den allgemeinen Bestimmungen des BDSG vor (§ 1 III BDSG). Für den Datenschutz innerhalb der Europäischen Union ist die Richtlinie 95/46 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (EGDSRL) einschlägig. Die Aufsichtsbehörden werden von den Ländern bestimmt (§ 38 VI BDSG). Für die Banken sind die Aufsichtsbehörden des Datenschutzes für den nicht-öffentlichen Bereich zuständig. Einige Länder sehen für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute, z. B. Sparkassen, vor, dass der Landesdatenschutzbeauftragte die Aufgaben der Kontrollbehörde wahrnimmt, z. B. in § 3 VI HDSG und in § 2 IV LDSG R-P. Die Koordinierung des Datenschutzes auf europäischer Ebene obliegt der aus Vertretern der nationalen Kontrollstellen zusammengesetzten Datenschutzgruppe nach Art. 29 der EGDSRL und dem aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Ausschuss nach Art. 31 der EGDSRL.
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III. Inhalt. 1. Nach § 3 I BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person, dem Betroffenen. Auf den Datenschutz können sich danach keine juristischen Personen des Privat- oder öffentlichen Rechts berufen. Auch Kreditinstitute können das Grundrecht auf Datenschutz nicht in Anspruch nehmen.
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2. Datenverarbeitung. Nach § 4 I BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, wenn ein Gesetz dies erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat. Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Ihr muß eine umfassende Information über die beabsichtigte Datenverarbeitung vorausgehen. Die Einwilligung ist grundsätzlich schriftlich zu erteilen (§ 4a I BDSG). In der Regel werden Kreditinstitute personenbezogene Daten für eigene Zwecke erheben, nutzen und verarbeiten. Verarbeiten bedeutet Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen (§ 3 IV BDSG). Das Erheben, Nutzen und Verarbeiten (außer Sperren und Löschen) personenbezogener Daten ist dann zulässig, wenn es der Vertragsabwicklung mit dem Kunden dient, zur Wahrung berechtigter Interessen der Bank, oder wenn die Daten allgemein zugänglich sind (§ 28 I BDSG). Die Zweckbindung aus einem Vertragsverhältnis hat Vorrang bei der Beurteilung der Datenverarbeitung. Die weiteren Alternativen einer zulässigen Datenverarbeitung, nämlich die Wahrung berechtigter Interessen und die allgemeine Zugänglichkeit der Daten, haben zwar grundsätzlich selbständigen Charakter, sind bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses aber eng auszulegen (Hinweis Nr. 3 des Innenministeriums zum Datenschutz für die private Wirtschaft, Staatsanzeiger für Baden-Württemberg 1978 Nr. 52, S. 13). Ein Vertragsverhältnis besteht immer nur soweit, wie der Auftrag des Kunden lautet. Aus einer längeren Geschäfts-
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verbindung in Zusammenhang mit einem Giro- oder Darlehensvertrag ergibt sich noch nicht das Bestehen eines eigenständigen allgemeinen Bankvertrages als Rahmenvertrag, der als Grundlage für Datenverarbeitungsvorgänge herangezogen werden könnte. Ein allgemeiner Rahmenvertrag wird dem Vertragsbegriff nicht gerecht, da es an einer eigenständigen bindenden Rechtsfolge fehlt, die durch die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen in Kraft gesetzt wird (BGH NJW 2002, 3695). Die Vertragsbeziehung zwischen Bank und Kunde stellt ein besonderes Vertrauensverhältnis dar (Nr. 2 AGB-Bk). Danach ist die Bank zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt. Dieses besondere Vertrauensverhältnis wird auch als Bankgeheimnis bezeichnet. Informationen über den Kunden darf das Kreditinstitut danach nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist (Grabau/Hundt/Hennecka, ZRP 2002, 430). Das Bankgeheimnis ist daher bei einer datenschutzrechtlichen Bewertung stets besonders zu berücksichtigen (Simitis, § 28 Rn. 134). Hierunter fallen nicht nur Informationen über die Vermögensverhältnisse des Bankkunden, sondern auch über dessen Privatverhältnisse (Koch, MMR 2002, 504 (506)). Die Übermittlung von Kundendaten an die Schufa dient der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses, nämlich idR der eines Giro- oder Darlehensvertrages (Gola/Schomerus, § 28 Rn. 4). Diese Voraussetzung liegt beim Führen eines reinen Guthabenkontos nicht vor. Die Schufa als Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung hat die Aufgabe, Informationen über Kreditabwicklungen zu sammeln und Auskünfte darüber zu geben, um dadurch das Geschäftsrisiko u. a. von Kreditinstituten zu minimieren. Im Fall der Eröffnung eines Guthabenkontos sind ein solches Risiko und damit auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute an einer entsprechenden Datenübermittlung nicht zu erkennen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Betroffenen in eine solche Übermittlung eingewilligt haben. Die Einwilligung muss jedoch freiwillig erteilt werden, d. h. der Bankkunde muss eine Wahlmöglichkeit haben. Die Verweigerung der Einwilligung wird aber idR die Versagung eines Girokontos zur Folge haben. Wenn alle Banken in dieser Weise verfahren, wird der Betroffene keine Möglichkeit haben, ein Girokonto zu eröffnen. Ein Girokonto ist aber mittlerweile nahezu unverzichtbar, um am wirtschaftlichen Leben teilnehmen zu können (LG Bremen WM 2005, 2137 (2139)). Die Empfehlung des Zentralen Kreditausschusses vom 9.4.2004 (www.zentralerkreditausschuss.de), jedem Bürger ein Konto auf Guthabenbasis zugänglich zu machen, wurde als Selbstverpflichtung abgegeben, um einen gesetzlichen Kontrahierungszwang abzuwenden (LG Bremen WM 2005, 2137 (2138)). Ein Anspruch auf Eröffnung eines Guthabenkontos kann daraus nicht abgeleitet werden. Die Erklärung kann nicht als verbindliche Willenserklärung stellvertretend für die dem Zentralen Kreditausschuss angehörenden Banken angesehen werden (OLG Bremen BKR 2006, 294 (295)). Sie ersetzt gerade nicht den gesetzgeberischen Akt, einen entsprechenden Anspruch zu begründen. Die Einwilligung in eine Schufaanfrage ist daher unter dem wirtschaftlichen Druck zum Führen eines Girokontos kaum als freiwillig zu bewerten.
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3. Nutzung personenbezogener Daten für einen anderen Zweck ist zulässig zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten, zur Abwehr von Gefahren für die allgemeine Sicherheit, für Werbe- und Zwecke der Markt- und Meinungsforschung, wenn der Betroffene nicht widersprochen hat, und für Forschungszwecke (§ 28 III BDSG). Werden Daten an Dritte übermittelt, darf der Empfänger die Daten nur zu dem Zweck nutzen, zu dem er sie erhalten hat (§ 28 V BDSG).
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4. Besondere Arten personenbezogener Daten sind Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse und philosophische Überzeugungen,
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Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben (§ 3 IX BDSG). Gerade im Giroverkehr können solche Daten den Kreditinstituten zur Kenntnis gelangen. Aus dem Zahlungszweck können sich z. B. Spenden oder Mitgliedsbeiträge an Parteien oder Gewerkschaften ergeben oder Zahlungen an einen bestimmten Facharzt, so dass Rückschlüsse auf politische Meinungen, Gewerkschaftszugehörigkeit oder Gesundheit gezogen werden können. Beim Erheben, Verarbeiten und Nutzen bestehen hier Einschränkungen (§ 28 VI bis IX BDSG). Zulässig ist die Datenverarbeitung immer bei einer ausdrücklichen Einwilligung (§ 28 VI iVm § 4a III BDSG). Bei der Angabe des Verwendungszwecks im Giroverkehr ist von einer solchen Einwilligung auszugehen. Eine Verwendung darüber hinaus durch die Kreditinstitute dürfte nur schwer in eine Einwilligungserklärung zu fassen sein. 8
5. Unrichtige Daten sind zu berichtigen, Sperren und Löschen richtet sich nach § 35 BDSG.
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IV. Technischer Aspekt. Um missbräuchliche Nutzungen zu verhindern, werden technische Vorgänge idR durch das Verwenden von Passworten und PIN abgesichert. Hierdurch kann aber nicht zuverlässig überprüft werden, ob der Nutzer auch tatsächlich der Berechtigte ist. Eine Authentifizierung kann durch den Einsatz biometrischer Verfahren erreicht werden. Hierbei werden individuelle Merkmale einer Person gemessen. Diese werden sodann mit denen in einer Datei (Identifikation) oder auf einem einzelnen Datenträger (Verifikation) hinterlegten Referenzmerkmalen verglichen (Bengs/Grudzien, DuD 2007, 157). Individuelle Merkmale können z. B. der Fingerabdruck, die Iris oder die Stimme eines Menschen sein (Simitis, § 6 a Rn. 37). Da aber auch diese Merkmale nicht fälschungssicher sind, empfiehlt sich eine Kombination aus dem Einsatz eines biometrischen Verfahrens mit Passwort und PIN. Im Bankenbereich werden diese Verfahren bereits für Zutrittskontrollen in Hochsicherheitsbereichen und im Kassenbereich genutzt. Der Einsatz im Massenkundenverkehr wie an Geldautomaten oder beim Onlinebanking steht noch am Anfang (Bengs/Grudzien, DuD 2007, 157 (158 f.)). Die Speicherung der Referenzmerkmale auf einem einzelnen Datenträger wie z. B. einer Chipkarte entspricht im Gegensatz zu einer Speicherung in einer zentralen Datei dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Datensparsamkeit (§ 3a BDSG). Dieser Lösung ist daher der Vorzug zu geben.
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B. Praktische Anwendungsfälle I. § 30a AO sieht eine Privilegierung von Bankkunden gegenüber der Finanzverwaltung vor. 1. Historie. In dieser Vorschrift haben der Bankenerlass von 1949 und seine Neufassung von 1979 ihren Niederschlag gefunden (Bilsdorfer, S. 76). Der Finanzverwaltung sollte eine gewisse Zurückhaltung bei der Kontrolle der Kunden von Kreditinstituten auferlegt werden, um die Vermögensbildung nicht zu gefährden. Eine wirksame steuerliche Kontrolle wurde dadurch verhindert (Tipke/Kruse, § 30a Rn. 1). 1991 entschied das BVerfG, dass weder der Bankenerlass noch inhaltsgleiches materielles Recht sich so auswirken könnten, dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt werden kann (BVerfGE 84, 239 ( 276 ff.)). Dennoch blieb die Norm bisher bestehen.
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2. Inhalt. Die Vorschrift schafft zahlreiche Auslegungsprobleme. Das BVerfG hat festgestellt, dass durch die Regelung ein struktureller Erhebungsmangel verursacht wird und darin ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt, da die Steuergerechtigkeit durch das Verbot von Kontrollmitteilungen und Sammelauskünften im Bankenbereich erheblich beeinträchtigt wird (BVerfGE 84, 239 (278 ff.)). In der Folge wurden die Regelungen durch den 8. Senat des BFH verfassungskonform, d. h. einschränkend ausgelegt (BFH
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NJW 1997, 2067 (2070)). Danach kommt ihnen lediglich rechtsbestätigende Wirkung zu. Dies würde bedeuten, dass Kontrollmitteilungen anlässlich der Außenprüfung bei einem Kreditinstitut dann vorgenommen werden dürfen, wenn ein hinreichender Anlass hierfür besteht (§ 30a III AO). Auch Sammelauskunftsersuchen (§ 30a V AO) sollen grundsätzlich nicht auf Fälle beschränkt sein, in denen bereits konkrete Anhaltspunkte für eine entstandene Steuerschuld oder –verkürzung vorliegen. Entscheidend für das Vorliegen eines hinreichenden Anlasses oder von konkreten Anhaltspunkten soll sein, dass die Finanzverwaltung im Rahmen einer getroffenen Prognoseentscheidung im Wege vorweggenommener Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kommt, dass Kontrollmitteilungen oder Sammelauskunftsersuchen zur Aufdeckung steuererheblicher Tatsachen führen können. Der Gesetzgeber hat jedoch bewußt und zielgerichtet eine Einschränkung der Ermittlungsbefugnisse der Finanzverwaltung vorgenommen (BFH FR 1998, 112). Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass § 30a AO überflüssig wäre. Der Schutzcharakter der Norm ginge verloren. 3. Aussichten. Im Rahmen des Abbaus von Steuervergünstigungen wird die Abschaffung des § 30a AO diskutiert. Es ist beabsichtigt, Erkenntnisse bei Außenprüfungen uneingeschränkt verwerten zu können. Die Privilegierung von Bankkunden und die damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten würden damit entfallen.
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II. Automatisierter Abruf von Konteninformationen. Durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz wurde eine Rechtsgrundlage für den automatisierten Abruf von Kontoinformationen geschaffen (§ 24c KWG). Den Kreditinstituten wird die Pflicht auferlegt, eine besondere Kundendatei zu führen, auf die die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zugreifen kann. Bei den zu speichernden Daten handelt es sich um Kontooder Depotnummer, Tag der Errichtung und der Auflösung, Name und eventuell Geburtstag des Inhabers und eines Verfügungsberechtigten sowie Name und Anschrift eines abweichend wirtschaftlich Berechtigten. Es werden jedoch keine Angaben über Kontostand und -bewegungen übermittelt (§ 24c I S. 1 KWG). Die bereits nach § 154 II S. 2 AO bestehende Auskunftspflicht in Einzelfällen wird durch die Pflicht zum Führen dieser besonderen Datei erweitert (v. Zezschwitz, RDV 2002, 117 (120)). Die Kreditinstitute haben den jederzeitigen Zugriff zu ermöglichen und dabei gleichzeitig sicherzustellen, dass ihnen Tatsache und Inhalt des Abrufs nicht bekannt werden (§ 24c I S. 5 und 6 KWG). Voraussetzung für die Abrufe der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen ist die Erforderlichkeit und die besondere Eilbedürftigkeit (§ 24c II KWG). Letztgenannte Voraussetzung ist jedoch nicht geeignet, die Zugriffe zu begrenzen. Das System dient dazu, möglichst schnell Gelder von Verdächtigen sicherzustellen oder einzufrieren. Die Eilbedürftigkeit wird daher der Regelfall und nicht die Ausnahme sein (Müller, DuD 2002, 601 (602)). Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen ist zu einer ausführlichen Protokollierung verpflichtet (§ 24c IV KWG), so dass zumindest im Nachhinein eine Kontrolle möglich ist. Auch eine Abfrage für Dritte ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (§ 24c III KWG). Eine Pflicht der Banken zur Benachrichtigung der Kunden sieht das BDSG in diesem Fall nicht vor, da die Speicherung und Übermittlung ausdrücklich durch Gesetz vorgesehen ist (§ 33 II Nr. 4 BDSG). Durch Kenntnis oder mögliche Kenntnisnahme des Gesetzes muß der Betroffene mit der Speicherung bzw. Übermittlung rechnen. Im Übrigen würde die Benachrichtigung den Zweck des Datenabrufs gefährden. Im Rahmen des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Kreditinstitut und Kunde sollte jedoch eine generelle Information über den automatisierten Abruf von Konteninformationen, z. B. durch ein Merkblatt oder die AGB, erfolgen (Müller, DUD 2002, 601 (604)).
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Neben den dargestellten Zwecken zur Bekämpfung illegaler Finanztransaktionen dürfen seit dem 01.04.2005 Finanzbehörden (§ 93 VII AO) und weitere Behörden aus den So-
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zialleistungbereichen (Grundsicherung für Arbeitssuchende, Sozialhilfe, Ausbildungsförderung, Aufstiegsfortbildungsförderung und Wohngeld, § 93 VIII AO) ebenfalls auf die o. g. Daten (§ 93b AO) zugreifen. Diese Erweiterung des automatisierten Abrufs von Konteninformationen wurde durch das Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit eingeführt. Es soll den Finanzbehörden ermöglicht werden, die Angaben von Steuerpflichtigen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu überprüfen und damit Steuergerechtigkeit zu erzielen. Andere Behörden und Gerichte sollen Leistungsmissbrauch besser als bisher bekämpfen können. Denn es sollen nur diejenigen staatliche Hilfen erhalten, die auch tatsächlich die Voraussetzungen hierfür erfüllen (BVerfGE 112, 284 (293)). Gegen die ursprünglichen Regelungen in § 93 VII und VIII AO waren mehrere Verfahren beim BVerfG anhängig. Zwar entsprechen die Ziele, Steuergerechtigkeit zu fördern und Leistungsmissbrauch zu bekämpfen, den Forderungen der Rechtsprechung (BVerfGE 112, 284 (293)). Die ursprüngliche Gesetzesformulierung ließ jedoch Zweifel aufkommen, ob diese Ziele in verfassungsgemäßer Weise erreicht werden können. Die Regelung, welche Behörden außer den Finanzbehörden Abrufe tätigen dürfen, war unbestimmt. Dies sollten Behörden und Gerichte sein, die aufgrund eines Gesetzes tätig werden, das an Begriffe des EStG anknüpft. Das Einkommenssteuerrecht verwendet eine Vielzahl von Begriffen. Dadurch wurde es nahezu unmöglich, die Behörden zu bestimmen, die einen Abruf tätigen dürfen. Dies steht im Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Entschließung der Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vom 26.11.2004, Staatliche Kontenkontrolle muss auf den Prüfstand, LTDrucks. R-P 14/4660, 107). Der Antrag, die Vorschriften durch einstweilige Anordnung vorläufig auszusetzen, wurde seinerzeit abgelehnt (BVerfGE 112, 284). Das BVerfG berief sich dabei auf die gesetzesergänzenden Regelungen im Anwendungserlass zur AO (AEAO) vom 10.03.2005. Darin wurden die Regelungen insbesondere in Bezug auf die abrufberechtigten Behörden und die Benachrichtung der Betroffenen konkretisiert. In seinem Beschluss vom 13.06.2007 hat das BVerfG § 93 VIII AO in seiner ursprünglichen Form für verfassungswidrig erklärt (1 BvR 1550/03; 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05, BGBl. I 2007, 1673). Daraufhin hat der Gesetzgeber die Absätze acht bis zehn neu gefasst und Konkretisierungen wie vom BVerfG und den Datenschutzbeauftrgten gefordert direkt in das Gesetz aufgenommen. 15
Der Abruf erfolgt über das Bundeszentralamt für Steuern. Er setzt voraus, dass er für die Aufgabenerfüllung der Behörden erforderlich ist. Die Behörden entscheiden nach ihrem Ermessen, ob sie den Abruf vornehmen. Er kann nur anlassbezogen und zielgerichtet erfolgen und muss sich auf eine bestimmte Person beziehen (BFH NJW 2006, 1230 (1231)). Ermittlungen ins Blaue hinein sind nicht zulässig. Weitere Voraussetzung ist, dass Auskunftsersuchen an den Betroffenen durch Finanzbehörden oder eigene Ermittlungen durch andere Behörden nicht zum Ziel geführt haben bzw. keinen Erfolg versprechen. Andere als Finanzbehörden müssen ihr Ersuchen über die Finanzbehörden richten. Der Abruf kann in automatisierter Form erfolgen (§ 93b II AO). Die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit trägt die anfragende Stelle (§ 93b III AO). Derzeit stellen die berechtigten Behörden einen schriftlichen Antrag auf Abruf von Konteninformationen über die zuständige Finanzbehörde an das Bundeszentralamt für Steuern. Eine elektronische Abfragemöglichkeit ist derzeit noch nicht realisiert. Es ist ausreichend, dass eine auskunftsbegehrende Behörde versichert, eigenes Tätigwerden hätte nicht zum Ziel geführt bzw. verspreche keinen Erfolg. Eine Überprüfung durch das Bundeszentralamt für Steuern findet nicht statt und kann unter diesen Voraussetzungen nicht stattfinden. Das Auskunftsbegehren soll lediglich auf seine Plausibilität überprüft werden. Auch wenn vor der Abfrage keine weitere Überprüfung durch eine andere am
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Verfahren beteiligte Behörde stattfindet, wird das Ermessen der abfragenden Behörde hierdurch nicht ausgeweitet (Göres, NJW 2005, 253 (255)). Unabhängig von der Anzahl der Kontrollinstanzen hat sie ihr Ermessen stets pflichtgemäß auszuüben und die Entscheidungsfindung nachvollziehbar zu dokumentieren (§ 93 X AO). Diese Dokumentation muss nicht im Antrag auf Kontenabfrage vorgenommen werden. Der Betroffene ist vorab über die Möglichkeit des Kontenabrufs zu informieren (§ 93 IX S. 1 AO). Nach Durchführung ist er ebenfalls hierüber zu informieren, soweit hierdurch nicht der Zweck der Maßnahme gefährdet wird (§ 93 IX S. 2 und 3 AO). Durch die Informationspflichten wird eine Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des Abrufs ermöglicht. Dass die Bank als nicht am Verfahren Beteiligte keine Kenntnis erhält (§ 93b IV AO iVm § 24c I S. 6 KWG), entspricht den datenschutzrechtlichen Grundsätzen. Der Abruf selbst stellt einen Realakt dar (Maidorn, NJW 2006, 3752 (3753)). Er entspricht einer elektronischen Einnahme des Augenscheins und hat an sich noch keinerlei regelnde Außenwirkung wie ein Verwaltungsakt. Entweder kann er an sich durch Leistungs- bzw. Feststellungsklage gerichtlich überprüft werden oder durch das Vorgehen gegen den Bescheid, in dem der Abruf verwertet wurde (Cöster/Intemann, DStR 2005, 1249 (1249 ff.)). III. Datenschutz bei Fusionen. Die Zahl der Fusionen bzw. Geschäftsübergänge hat gerade in den letzten Jahren eine große Zahl von Kreditinstituten betroffen (Schaffland, NJW 2002, 1539 (1542)). Dies bedeutet eine Bewegung von Millionen von Kundendaten. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist die Situation vor und nach einer Fusion zu bewerten. Vor einer Fusion benötigt der potentielle Fusionspartner Informationen über die Geschäfte des anderen Unternehmens. Eine Datenübermittlung in personenbezogener Form ist grundsätzlich nicht zulässig. Ausnahmen gelten nur dann, wenn die Daten bereits frei zugänglich sind (§ 28 I S. 1 Nr. 3 BDSG). Eine Weitergabe von Kundeninformationen im Zuge der Vertragsverhandlungen liegt zwar im berechtigten Interesse sowohl der übermittelnden als auch der empfangenden Stelle (§ 28 I S. 1 Nr. 2 BDSG). Berechtigtes Interesse ist jeder Zweck, dessen Verfolgung von gesundem Rechtsempfinden gebilligt wird. Auch wirtschaftliche Interessen stellen danach ein berechtigtes Interesse dar (Simitis, § 16 Rn. 17). Die Geschäftsinteressen an der Datenübermittlung sind jedoch mit den Interessen der Kunden am Schutz ihrer personenbezogenen Daten abzuwägen. Hierbei ist allein die Feststellung, dass aufgrund der Vielzahl der Betroffenen eine Einholung der Einwilligung unzumutbar wäre (Schaffland, NJW 2002, 1538 (1541)), nicht ausreichend für die Begründung überwiegender Geschäftsinteressen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Geschäftsdaten dem Verhandlungspartner in aggregierter Form zur Verfügung gestellt werden können. Eventuelle Zweifel an der Richtigkeit der Daten können durch Einschaltung eines Treuhänders ausgeschlossen werden (Hinweis Nr. 38 des Innenministeriums zum Datenschutz für die private Wirtschaft, Staatsanzeiger für Baden-Württemberg 2000 Nr. 2, S. 13). Dies entspricht auch dem Gebot der Anonymisierung (§ 3a S. 2 BDSG). Die Auffassung, nach erfolgter Fusion handele es sich bei der Übertragung von Kundendaten um eine Datenübermittlung, da der Empfänger Dritter sei (Wengert/Widmann/ Wengert, NJW 2000, 1289 (1292)), überzeugt nicht, da der übertragende Rechtsträger erlischt (Lüttge, NJW 2000, 2463 (2464)). Mit Eintragung der Verschmelzung geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge das Vermögen der übertragenden auf die übernehmende Bank über (§ 20 I Nr. 1 UmwG). Hierzu zählen auch die Datenbestände des Unternehmens (Schaffland, NJW 2002, 1538 (1540)). Dem Wesen der Gesamtrechtsnachfolge entprechend entfällt ein spezieller Übertragungsakt. Damit erfolgt gerade keine Übermittlung im datenschutzrechtlichen Sinne (Lüttge, NJW 2000, 2463 (2464)).
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IV. Nutzung von Girokontodaten, Data Warehouses Die Auswertung von Girokontodaten in personenbezogener Form dient der Durchführung zielgruppengerechter Werbemaßnahmen. Eine solche Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat (§ 4 I BDSG). Eine wirksame Einwilligung könnte der Bankkunde mit Abschluss des Girokontovertrages erteilt haben (Rn. 4). Es kommt daher darauf an, wie der Vertrag zwischen Bank und Kunde ausgestaltet ist. Ist er auf eine Einzelleistung beschränkt, legitimiert dies keine umfassende Beratung des Kunden, sondern lediglich eine Nutzung der bekannten Daten im Rahmen der Abwicklung des Einzelvertrages. Die Auswertung von Kontodaten dient nicht mehr der Abwicklung des Giroverkehrs und damit nicht mehr dem Vertragszweck (§ 28 I BDSG). Etwas anderes kann gelten, wenn mit dem Kunden ein umfassender Beratungsvertrag über alle Bankfragen abgeschlossen wurde. Fraglich ist allerdings, ob ein solcher Vertrag wirksam ist, da er womöglich nicht transparent genug für den Kunden die Datenverarbeitungsvorgänge erläutert (Rn. 4). Selbst wenn man von der Wirksamkeit eines Rahmenvertrages zur Abwicklung der Bankgeschäfte ausgehen würde, ergibt sich daraus nicht die Einwilligung zur Datenverarbeitung. Ein Rahmenvertrag könnte lediglich den Anspruch auf Verhandlungen über erweiterte Geschäftsbeziehungen statuieren (Roth, WM 2003, 480 (481)). In dieser Hinsicht würde einem Rahmenvertrag eindeutig der materielle Gehalt fehlen (Balzer, BKR 2002, 1092 (1093)). Die weitere Erklärung, die idR bei der Kontoeröffnung abgegeben wird, man sei mit Telefonberatung und –werbung einverstanden, stellt ebenfalls keine ausreichende Einwilligung dar. Telefonberatung beinhaltet nicht automatisch eine vorausgegangene Datenauswertung. Denn Werbeaktionen können auch erfolgen, ohne dass zuvor ein bestimmter Kundenkreis ausgewählt wurde. Die Auswertung der Girokontodaten stellt auch keine zulässige Änderung des Nutzungszweckes dar (§ 28 II BDSG). Denn sie kann zwar als erforderlich zur Wahrung berechtigter Interessen des Kreditinstituts angesehen werden. Jedoch überwiegt das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung (§ 28 II iVm § 28 I S. 1 Nr. 2 BDSG). Es werden bei der Abwicklung des Giroverkehrs sehr sensitive Daten gem. § 3 IX BDSG verarbeitet (Rn. 7). Damit liegen den Kreditinstituten nicht nur eine Menge Daten vor, sondern auch sehr aussagekräftige Informationen, da Vorgänge des täglichen Lebens über das Girokonto abgewickelt werden. Aus der Gesamtheit der Daten kann sehr schnell ein Persönlichkeitsprofil des Kunden erstellt werden (BVerfGE 115, 166, 193). Da die Teilnahme am Wirtschaftsleben heute fast vollständig über Girokonten läuft, erlangt das Kreditinstitut Kenntnis von Daten mit hoher Persönlichkeitsrelevanz. Gerade in der Zusammenführung auf dem Girokonto und der möglichen Auswertung lassen sich umfangreiche Schlüsse auf das Privatleben der Bankkunden ziehen.
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Eine spezielle Form der Datenauswertung sind Data Warehouses. Hierbei werden alle in einem Kreditinstitut bekannten Daten automatisiert gesammelt und eventuell durch externe Daten ergänzt. Dieser Datenbestand kann dann nach beliebigen thematischen oder statistischen Gesichtspunkten ausgewertet werden (Möller, DuD 1998, 555 (556)). Das kann zur Folge haben, dass Daten eventuell nicht mehr ihrem ursprünglichen Erhebungsund Speicherungszweck dienen, da sie jetzt mit anderen Daten in Kombination andere Nutzungsmöglichkeiten eröffnen. Letztlich kann die Einrichtung von Data Warehouses nur auf die Einwilligung des Betroffenen gestützt werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass umfassend über die Tragweite der Speicherung informiert werden muss (Möncke,
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DuD 1998, 561 (567)). Dies dürfte bei einem Data Warehouse aufgrund dessen Komplexität nur schwer sicherzustellen sein, so dass eine wirksame Einwilligung idR nicht erteilt werden kann. V. Datenübermittlung an strafrechtliche Ermittlungsbehörden. Die Staatsanwaltschaft kann im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens Dritte als Zeugen befragen oder Geschäftsträume durchsuchen (§ 161a StPO). Vor solchen Maßnahmen sind auch Kreditinstitute und ihre Mitarbeiter nicht geschützt. Denn das sog. Bankgeheimnis berechtigt nicht zur Aussageverweigerung, da eine gesetzliche Bestimmung die Weitergabe von Informationen vorschreibt. Banken erteilen daher idR eine sog. Abwendungsauskunft, um Zwangsmaßnahmen zu entgehen. Grundsätzlich findet die freiwillige Mitwirkung der Bank durch die Aufgabenzuweisung des § 161 StPO eine hinreichende Rechtsgrundlage (Selmer, S. 80). Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Durch die Abwendungsbefugnis kann eine Beschlagnahme von Unterlagen idR verhindert werden. Würde das Kreditinstitut es auf eine Zwangsmaßnahme ankommen lassen, könnten viel mehr Daten an die Ermittlungsbehörde gelangen als für das Verfahren notwendig. In einem solchen Fall müsste die Ermittlungsbehörde sämtliche Kundendaten durchsehen, um die wenigen relevanten auszufiltern. Da sie idR nicht mit den bankinternen Vorgängen vertraut ist, wird ihr diese Aufgabe zusätzlich erschwert (Prost, NJW 1976, 214 (215)). Sind die Banken hingegen zur Mithilfe bereit, kann die Ermittlungsbehörde die tatbezogenen Informationen übermitteln, und das Kreditinstitut kann den Abgleich vornehmen. Dadurch erhält die Ermittlungsbehörde nur die für das Verfahren erforderlichen Informationen, und die unbeteiligten Kunden werden geschützt. Eine Generalauskunft über Kunden ohne konkrete Beschuldigung ist in diesem Rahmen unzulässig (Selmer, S. 81). Ein solches Vorgehen stellt keine Rasterfahndung dar (§ 98a StPO). Die Rasterfahndung ist eine besondere Fahndungsmethode unter Nutzung der elektronischen Datenverarbeitung. Die Ermittlungsbehörde lässt sich von anderen öffentlichen oder privaten Stellen personenbezogene Daten übermitteln, um einen automatisierten Abgleich mit anderen Daten vorzunehmen. Durch den Abgleich soll diejenige Schnittmenge von Personen ermittelt werden, auf welche bestimmte, vorab festgelegte und für die weiteren Ermittlungen als bedeutsam angesehene Merkmale zutreffen (BVerfGE 115, 320 (321)). Bei einer Rasterfahndung sind die Fahndungsmerkmale so unbestimmt, dass nur ein Bruchteil der ermittelten Personen tatsächlich unter den Verdacht einer Straftat fällt, der größte Teil der Personen aber zu Unrecht in Verdacht gerät. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte für Straftaten eines bestimmbaren Personenkreises gibt und aufgrund der bekannten tatbezogenen Merkmale davon auszugehen ist, dass die zu ermittelnden Personen sich alle strafbar gemacht haben. Die Kreditinstitute sind folglich zur Abwendungsauskunft berechtigt (Meyer-Goßner, § 161 Rn. 4). Bei Auslandsüberweisungen der inländischen Kreditinstitute sind die deutschen Datenschutzbestimmungen (und die EGDSRL) zu beachten. Ein Geldüberweisungsdienst zur Übermittlung von internationalen Zahlungsüberweisungen wird durch die Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (SWIFT) mit Sitz in Belgien abgewickelt, die der datenschutzrechtlichen Kontrolle nach belgischem Recht unterliegt. Ein anderes Unternehmen, das diese Dienstleistungen weltweit anbietet, existiert derzeit nicht, so dass die deutschen Kreditinstitute für die Abwicklung des internationalen Zahlungsverkehrs auf die Dienste von SWIFT angewiesen sind. Sämtliche internationalen Überweisungsdaten – wie Name des Zahlungsanweisenden und -empfängers – werden sowohl für 124 Tage im Rechenzentrum von SWIFT in Belgien gespeichert als auch zum Zwecke der Datensicherung vollständig in einem SWIFT gehörenden Rechenzentrum in
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den USA gespiegelt. Da die amerikanischen Sicherheitsbehörden grundsätzlich Zugang zu den in den USA gespeicherten Daten haben, verlangten die US-Finanzbehörden nach den terroristischen Anschlägen am 11.09.2001 von SWIFT Zugang zu den in den USA gespeicherten Daten. Ende Juni/Anfang Juli 2006 erfuhr die Öffentlichkeit erstmals von diesen Vorgängen. Nach Auffassung der deutschen Datenschutzbehörden für den privaten Bereich ist das SWIFT-Verfahren mit dem deutschen Datenschutzrecht unvereinbar, da die USA über kein angemessenes Datenschutzniveau verfügten, so dass eine Datenverarbeitung dort nur dann zulässig wäre, wenn ein Zugriff der US-Behörden auf die dort gespeicherten Daten ausgeschlossen wäre (etwa durch wirksame Verschlüsselung). Auch die Art. 29-Datenschutzgruppe nach der EGDSRL hat festgestellt, dass für die Praxis von SWIFT eine gültige Rechtsgrundlage und die Möglichkeit einer unabhängigen Überprüfung durch öffentliche Aufsichtsbehörden fehlten und damit mit belgischem und europäischem Recht unvereinbar seien. Es seien aber die Besonderheiten des konkreten Verarbeitungsverfahrens zu prüfen. Allein das allgemein fehlende entsprechende Schutzniveau in nicht der EG angehörenden ausländischen Staaten führe nicht automatisch zur datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit (Simitis, § 4d Rn. 46; Gola/Schomerus, § 4d Rn. 11). Um zunächst die gebotene Transparenz herzustellen, ist es notwendig, dass die deutschen Kreditinstitute ihre Kunden informieren, dass bei allen Auslandsüberweisungen personenbezogene Daten auch in die USA übermittelt werden und dort dem Zugriff der Sicherheitsbehörden preisgegeben sind. Nach umfassender Information der Bankkunden ist deren Einwilligung zur Übermittlung von personenbezogenen Daten in die USA einzuholen. Nicht ausreichend ist die Zusicherung von US-Behörden, SWIFT werde die amerikanischen Safe Harbour-Anforderungen erfüllen, welche die Zweckbindung von Daten vorsehen; denn die Safe Harbour-Prinzipien verpflichten nur die daran beteiligten, aber nicht sämtliche US-Unternehmen, europäische Datenschutzanforderungen einzuhalten. Die Einhaltung dieser Prinzipien durch die beteiligten Unternehmen wird zwar vom US-Handels-Department überwacht, doch wird damit der Zugriff der Behörden, also auch der USSicherheitsbehörden, nicht eingeschränkt. Letztlich bleibt nur der Weg, entweder das Rechenzentrum von SWIFT aus den USA in einen Staat der EU zu verlagern oder durch einen völkerrechtlichen Vertrag mit den USA dem Datenschutz in Europa entsprechende Verfahren für die SWIFT-Daten in den USA zu erreichen. 22
Die Nachrichtendienste des Bundes (Bundesverfassungsschutz, Bundesnachrichtendienst und Militärischer Abschirmdienst) haben mit dem Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz erweiterte Auskunftsbefugnisse erhalten. Sie sind gem. § 8a II Nr. 2 BVerfSchG, § 2a S. 1 BNDG und § 4a S. 1 MADG berechtigt, von Kreditinstituten Auskünfte zu bestimmten Geldbewegungen und Geldanlagen, insbesondere zu Kontostand, Zahlungsein- und –ausgängen, zu verlangen. Die Kontrolle über diese Maßnahmen obliegt jedoch nicht mehr der G 10-Kommission. Den Betroffenen verbleibt nur der Verwaltungsrechtsweg. Da die Kläger mangels Informationen über die Maßnahmen ihr Begehren nicht näher konkretisieren können, ist diese Kontrollmöglichkeit wenig effektiv (Huber, NJW 2007, 881 (882)).
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C. Rechtsmittel I. Verletzung der Rechte Betroffener durch das Kreditinstitut. Fühlt sich ein Kunde in seinen Datenschutzrechten (insbesondere Auskunft, Berichtigung, Löschung oder Sperrung) verletzt, kann er sich an die für das Kreditinstitut zuständige Aufsichtsbehörde
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wenden. Dies ist für ihn kostenfrei. Weiterhin steht ihm der ordentliche Rechtsweg offen, um seine möglichen Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz gegen das Kreditinstitut durchzusetzen. Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch nach BDSG ist die rechtswidrige Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten unter Verstoß gegen das BDSG oder sonstige datenschutzrechtliche Vorschriften (§ 7 S. 1 BDSG). Kann das Kreditinstitut nicht beweisen, dass es den Schaden nicht verschuldet hat, wird dieses Verschulden vermutet (§ 7 S. 2 BDSG). Diese Beweislastumkehr trägt der Tatsache Rechnung, dass der Kunde als Geschädigter idR keinen Einblick in die Datenverarbeitungsvorgänge der Bank hat und daher kaum in der Lage wäre, ein Verschulden nachzuweisen (Niedermeier/Schröcker, RDV 2002, 217 (218)). In den wenigsten Fällen wird jedoch den Betroffenen ein wirtschaftlicher Nachteil entstehen, der als Schadenersatz geltend gemacht werden könnte. Der Ersatz eines immateriellen Schadens bei einer schweren Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist zwar nur bei automatisierter Verarbeitung durch öffentliche Stellen ausdrücklich vorgesehen, z. B. in § 25 II LDSG BW, Art. 14 II Bay DSG, § 20 I DSG NW, § 8 II LDSG R-P. Er ist aber bei Rechtsgutverletzungen durch Private nicht ausgeschlossen (Gola/Schomerus, § 7 Rn. 19). Da kein Grund besteht, bei derselben Rechtsgutverletzung private Schädiger besser zu stellen als öffentliche, ist eine Einbeziehung auch des immateriellen Schadens zu fordern (Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, S. 182). Daneben können die in Konkurrenz stehenden Ansprüche des allgemeinen Zivilrechts geltend gemacht werden. II. Verwaltungsrechtsweg. Gegen Maßnahmen der Aufsichtsbehörden steht den betroffenen Kunden und Kreditinstituten der Verwaltungsrechtsweg offen, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. des § 40 VwGO handelt. III. Bußgeldregelungen und nebenstrafrechtliche Normen bestehen daneben (§§ 43, 44 BDSG). Diese werden im Rahmen eines Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahrens durchgesetzt.
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heimnis, ZHR 149 (1985), S. 139 ff.; Rinze/Heda, Non-Performing Loan und Verbriefungs-Transaktionen: Bankgeheimnis, Datenschutz, § 203 StGB und Abtretung, WM 2004, S. 1557 ff.; Rögner, Bankgeheimnis im Spannungsfeld mit dem Kapitalmarktrecht, NJW 2004, S. 3230 ff.; Rüth, Zum sogenannten steuerlichen Bankgeheimnis – 50 Jahre Bankenerlass und 30a AO, DStZ 2000, S. 30 ff.; Sandkühler, Bankrecht, 2. Auflage 1993; Schaefgen, Durchsuchung – Beschlagnahme – Bankgeheimnis, BB 1979, S. 1498 ff.; Schaffland, Datenschutz und Berufsgeheimnis bei Fusion – (k)ein Thema?, NJW 2002, S. 1539 ff.; Schebesta/Vortmann, Die neuen AGB-Banken, 1992; Schilmar/Breiteneicher/Wiedenhofer, Veräußerung notleidender Kredite – Aktuelle rechtliche Aspekte bei Transaktion von Non-Performing Loans, DB 2005, S. 1367 ff.; Schraepler, Kreditauskunft – Einschränkung des Bankgeheimnisses, NJW 1972, S. 1836 ff.; Schuhmann, § 30a AO – Schutz von Bankkunden?, Wistra 1995, S. 336 ff.; Selmer, Steuerrecht und Bankgeheimnis, 1981; Sichtermann, Das Bankgeheimnis als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, MDR 1965, S. 697 ff.; Sichtermann, Das Bankgeheimnis und seine Grenzen, MDR 1952, S. 143 ff.; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft, 3. Auflage 1984; Simitis u.a., Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 5. Auflage 2003; Sonnenhol, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Teil I (Nr. 1 – 10), WM 1993, S. 677 ff.; Spitz, Auskunftspflichten – Bankgeheimnis – Beschlagnahme/Durchsuchung – Zeugenvernehmung im Steuerstrafverfahren, DStR 1981, S. 428 ff.; Stahl, Beschlagnahme von Anderkonten von Berufsgeheimnisträgern bei Kreditinstituten, Wistra 1990, S. 94 ff.; Steindorff, Zivilrechtliche Grundfragen von Bankgeheimnis, Bankauskunft und Persönlichkeitsschutz, ZHR 149 (1985), S. 151 ff.; Stiller, Asset-Backed-Securities und das Bankgeheimnis, ZIP 2004, S. 2027 ff.; Streck/Mack, Banken und Bankkunden im Steuerfahndungsverfahren, BB 1995, 2137 ff.; Thilo, Bankgeheimnis, Bankauskunft und Datenschutzgesetze, NJW 1984, S. 582 ff.; Ungnade, Bankgeheimnis gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, WM 1976, S. 1210 ff.; Ungnade/Kruck, Auskunftspflichten der Kreditinstitute gegenüber Finanzbehörden, WM 1980, S. 258; Vogt/Kramer, Steuerliche Ermittlungsbefugnisse bei Kreditinstituten, WM 1997, S. 2156 ff.; Weber, Das deutsche Bankgeheimnis, Die Bank 1996, S. 84 ff.; Wieland, Zinsbesteuerung und Bankgeheimnis, JZ 2000, S. 272 ff.; Wolff, Die Geheimhaltungspflicht der Banken, DB 1968, S. 695 ff.
Inhaltsübersicht A. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses . . . . . . 4 I. Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . 4 II. Zivilrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 7 C. Inhalt des Bankgeheimnisses. . . . . . . . . . . . . . . 11 I. Gegenstand des Bankgeheimnisses. . . . . . 12 II. Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . 17 III. Geheimhaltungsverpflichteter . . . . . . . . . . 22 IV. Dauer der Geheimhaltungspflicht . . . . . . . 26 D. Schranken des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . 27 I. Gesetzliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . 28 1. Bankgeheimnis im Zivilprozess . . . . . . 28 2. Bankgeheimnis im Strafverfahren. . . . . 31
3. Bankgeheimnis im steuerrechtlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bankgeheimnis und andere Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . 5. Bankgeheimnis in den Schranken des allgemeinen Rechts . . . . . . . . . . . . 6. Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz . . . . . . . . . . II. Einwilligung des Kunden . . . . . . . . . . . . . III. Befugnis zur Erteilung einer Bankauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43 48 49 53 55 61 62
Stichwortverzeichnis Amtsverschwiegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Anderkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32, 38 Ausforschungsdurchsuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Auskunftsverweigerungsrecht. . . . . . . . . . . . . . 11, 43 Auskunftsverweigerungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 11 Aussagegenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 31 Berufshelfer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 38 Bürge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 Bußgeldverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Dienstverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Dienstvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 29 Drittschuldnererklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 54 ff. Erbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 f., 26, Geheimnisherr. . . . . . . . . . . . 13, 17, 19 f., 26, 55, 56 Geschäftsgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Geschäftsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 17
Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 28 informationelles Selbstbestimmungsrecht . . . . . 5, 53 inneres Bankgeheimnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Insolvenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 29 juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 53 Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 22, 29 Negativtatsachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Nicht-Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 offenkundige Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . .4, 5, 53 f., 62 Pflichtenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 f. Pflichtteilsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Scheck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 f.
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§ 6 Bankgeheimnis
SCHUFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Stellvertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Steuernachzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Subsidiaritätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 ff. Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . 36, 40
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Vorpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Wille – mutmaßlicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 – wirklicher. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 56 Zeugnisverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . 28, 31 ff. Zufallsfunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
A. Allgemeines
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Im 21. Jahrhundert ist das Bestehen einer funktionierenden Geschäftsverbindung zu einem Kreditinstitut von nahezu existenzieller Bedeutung. Der bargeldlose Zahlungsverkehr gewinnt für die Abwicklung ganz alltäglicher Vorgänge in immer größerem Umfang an Gewicht. Der Verzicht auf eine Bankverbindung ist heutzutage größtenteils mit dem Ausschluss vom Wirtschaftsleben verbunden. Kaum ein Arbeitgeber erklärt sich noch zu einer Barauszahlung von Gehältern bereit und ein Vermieter wird sich im Regelfall nicht auf die Barzahlung der Miete einlassen. Aber auch die Überweisung zur Begleichung einer im Katalog oder Internet bestellten Ware oder die sich zunehmend durchsetzende Verwendung der EC-Karte zur Zahlung im Supermarkt machen eine Bankverbindung zwingend erforderlich. Da die Bank im Rahmen dieser Geschäftsverbindung unweigerlich an Informationen über den Kunden gelangt, deren Bekanntgabe an Dritte der Kunde im Zweifel nicht wünscht, ist jede bankgeschäftliche Beziehung zwischen Bank und Kunden durch ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis gekennzeichnet (Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 1; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 1; vgl. auch Nr. 1 I 1 AGB-Sparkassen), das sich aufseiten der Bank in der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses konkretisiert (Claussen, § 6 Rn. 5; vgl. Schimansky/Bunte/LwowskiBunte, § 7 Rn. 1; Fischer/Klanten, Rn. 4.1 f.). Im Gegensatz zu anderen Ländern, wie etwa Österreich oder der Schweiz, existiert für das Bankgeheimnis in der Bundesrepublik Deutschland bislang keine gesetzliche Regelung oder Legaldefinition (Huber, Rn. 394; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 2; Claussen, Rn. 5; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 1; Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, § 39 Rn. 1; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 136; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 29; Glauben, DRiZ 2002, 104 (104); Junker, DStR 1996, 224 (224); Früh, WM 2000, 497 (500); Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (474); Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (140 f.)). Dabei kann das Bankgeheimnis in Deutschland auf eine lange Tradition zurückblicken. Bereits im Jahre 1619 gründeten Hamburger Kaufleute die „Hamburger Bank“ und legten in Art. 6 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der „Ordnung und Articuli der Wechsel-Banco“, erstmalig die Verpflichtung fest, niemandem über die Angelegenheiten eines Kunden Auskunft zu geben und niemandem zu offenbaren, was in der Bank passiert und geschrieben wird (Sichtermann/Feuerborn/ Kirchherr/Terdenge, S. 71 f.; Radbruch, S. 5 f.; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 136). Etwa 150 Jahre später, im Jahr 1765, statuierte auch Friedrich der Große in Art. 19 des „Reglements der Königlichen Giro- und Lehn-Banco“ eine derartige Verpflichtung mit der Besonderheit, dass auch „allen und jeden“ außerhalb der Bank Nachforschungen über Kontostände untersagt wurden (vgl. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 75; Claussen, § 6 Rn. 2). In beiden Fällen waren für Zuwiderhandlungen gegen diese unter den Diensteid fallende Verschwiegenheitspflicht höchste Strafen vorgesehen (vgl. Radbruch, S. 5 ff.; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 136; Claussen, § 6 Rn. 2). Am 05.10.1846 wurde diese Verpflichtung zur Verschwiegenheit schließlich erstmals in § 113 der Bankordnung der Preußischen Bank mit dem Begriff „Bankgeheimnis“ in Verbindung gebracht (Radbruch, S. 6; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 75).
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
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Heute gilt das Bankgeheimnis unbestritten als das Berufs- und Geschäftsgeheimnis im Kreditgewerbe (vgl. Lang, ZBB 2006, 115 (116); Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (474); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 1; BuB/Weber, Rn. 2/840; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 4 m. w. N.; Junker, DStR 1996, 224 (224); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 37 f.; Langohr, S. 11; Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 51; Fisahn, CR 1995, 632 (634); Bilsdorfer, DStR 1984, 498 (499) m. w. N.). Mit der Novellierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken zum 01.01.1993 hat das Bankgeheimnis erstmals in Nr. 2 I AGB-Banken eine ausdrückliche Regelung erfahren (Sonnenhol, WM 1993, 677 (678); Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 3; Horn, S. 88; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 2; Schebesta/Vortmann, Rn. 28; Ohlroggen, S. 90) und wird auch in Nr. 1 I 2 AGBSparkassen nur beiläufig, aber explizit erwähnt. Nach Nr. 2 I AGB-Banken ist „die Bank [...] zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis). Informationen über den Kunden darf die Bank nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist“ (vgl. auch die wortgleiche Nr. 2 I AGB-Postbank). Diese Definition des Bankgeheimnisses entspricht dabei den in der Literatur und der Rechtsprechung zum Bankgeheimnis entwickelten Grundsätzen (Sonnenhol, WM 1993, 677 (679) m. w. N.; Schebesta/Vortmann, Rn. 28 m. w. N.). Daneben besteht über den Umstand Einigkeit, dass diese Regelung von rein deklaratorischer Bedeutung ist. Sie bewirkt also keine Veränderung des Rechtszustandes, sondern dient allein der Transparenz für den Bankkunden (Horn, S. 88; Kümpel, Rn. 2.141; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 1 m. w. N.; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 3; Petersen, S. 23; Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 (168); Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764 (1764)).
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B. Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses I. Verfassungsrechtliche Grundlagen. Bei den Überlegungen zu einer verfassungsrechtlichen Absicherung des Bankgeheimnisses wird in der Literatur teilweise das in Art. 1 I und Art. 2 I GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht in Gestalt eines Rechts auf Schutz der Geheimsphäre herangezogen (vgl. Sichtermann, MDR 1965, 697 (697 ff.); Hubmann, JZ 1957, 521 (524); Lerche, ZHR 149 (1985), 165 (174 ff.); Horn, S. 88; vgl. auch Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 44). Die Geheimsphäre ist denkbar weit zu interpretieren und soll alles umschließen, „was der einzelne erkennbar geheim hält“ (Hubmann, JZ 1957, 521 (524); Sichtermann, MDR 1965, 697 (697)). Nicht zuletzt durch die Gleichsetzung mit der Intimsphäre (Sichtermann, MDR 1965, 697 (697) Fn. 6) wird der auf diese Weise hergestellte verfassungsrechtliche Schutz des Bankgeheimnisses von anderen Autoren als viel zu weitreichend kritisiert (Canaris, Rn. 36; Kümpel, Rn. 2.137; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (143 f.); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 9). Denn eine derartige Gleichsetzung scheitere bereits an der unterschiedlichen strukturellen Einordnung von Intimsphäre und Bankgeheimnis. Bei der Intimsphäre handele es sich nämlich um den innersten, elementaren und höchstpersönlichen Bereich einer Person, der als unantastbarer Kernbereich der privaten Lebensgestaltung verfassungsrechtlichen Schutz genieße. Bei dem Bankgeheimnis sei die Sachlage aber eine grundlegend andere, weil es regelmäßig am Merkmal der Höchstpersönlichkeit sowie an einer Kundgebung aus dem unmittelbaren Persönlichkeitsbereich fehle. Denn die meisten Angelegenheiten eines Bankkunden seien vermögensrechtlicher und wirtschaftlicher Natur, womit das Bankgeheimnis im Gegensatz zur Intimsphäre eben gerade nicht personen-, sondern vermögensbezogen sei (ausführlich Canaris, Rn. 36; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 42 ff.; Selmer, S. 7 f.; vgl. auch BuB/Weber, Rn. 2/857).
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Dementgegen wird nach einer in der Literatur weit verbreiteten Auffassung ein verfassungsrechtlicher Schutz des Bankgeheimnisses im Rahmen des Rechts zur freien Entfaltung der Persönlichkeit im Sinne des Art. 2 I GG bejaht (Sichtermann/Feuerborn/ Kirchherr/Terdenge, S. 42 ff.; Canaris, Rn. 37; Selmer, S. 8 f.; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 139; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 9; Huber, Rn. 395; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (144); Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 2; BuB/Weber, Rn. 2/857; Fisahn, CR 1995, 632 (633); Langohr, S. 4; Claussen, § 6 Rn. 5; Ehlers, BB 1978, 1513 (1515)). Die allgemeine Handlungsfreiheit gewährleiste nämlich nicht nur die Möglichkeit eines jeden, sich gefahrlos einem anderen anzuvertrauen, wie dies typischerweise bei Bankgeschäften der Fall sei. Vielmehr werde von der allgemeinen Handlungsfreiheit auch die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und die Vertragsfreiheit erfasst, die beeinträchtigt werde, wenn man dem Bankkunden die Möglichkeit nehme, seine Bank vertraglich zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Darüber hinaus wird zur verfassungsrechtlichen Begründung des Bankgeheimnisses auch das informationelle Selbstbestimmungsrecht herangezogen (VG Trier DSB 12/2002, 14; Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, § 39 Rn. 5; Canaris, Rn. 37; Fisahn, CR 1995, 632 (633); Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 139; a. A. Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (144), wonach es das Vorrecht jedes Einzelnen ist, „grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“ (BVerfGE 65, 1 (42) = NJW 1984, 419 (421) – „Volkszählungsurteil“). Allerdings ist mit dem in Art. 2 GG verfassungsrechtlich verankerten Schutz des Bankgeheimnisses kein absoluter Schutz verbunden, so dass gesetzgeberische Eingriffe in das Bankgeheimnis durch einfaches Gesetz unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes möglich sind (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 5 m. w. N.; Canaris, Rn. 37; Junker, DStR 1996, 224 (224); Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (144 f.)).
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Durch einen Eingriff in das Bankgeheimnis können nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht neben den Grundrechten des Kunden auch Grundrechte der Bank verletzt sein. Die Einhaltung des Bankgeheimnisses sei nämlich unabdingbare Voraussetzung für die ungestörte Tätigkeit der Banken, weil der Kunde seiner Bank andernfalls in Ermangelung des notwendigen Vertrauens nicht den nötigen Einblick in seine Vermögensangelegenheiten gewähren würde. Gesetze, die das Bankgeheimnis übermäßig einschränken, verletzen damit die in Art. 12 GG manifestierte Berufsfreiheit der Bank und geben dieser die Möglichkeit zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde (Canaris, Rn. 38 m. w. N.; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 45; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (145); Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 5; Bruchner/StützleBruchner, S. 3; Langohr, S. 5; Ehlers, BB 1978, 1513 (1515); Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 141). Wegen des in Art. 12 I 2 GG normierten Gesetzesvorbehalts ist allerdings auch hier eine gesetzliche Begrenzung des Bankgeheimnisses nach den Kriterien des Übermaßverbotes jederzeit möglich (Junker, DStR 1996, 224 (225) m. w. N.; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 5; Canaris, Rn. 38).
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II. Zivilrechtliche Grundlagen. Die Geschäftsbeziehung zwischen einem Kunden und seiner Bank basiert auf einem besonderen Vertrauensverhältnis, weil die Bank im Rahmen des Vertragsverhältnisses zumeist Einblick in die gesamte wirtschaftliche und finanzielle Lage ihres Kunden bekommt. Dementsprechend tritt der Kunde seiner Bank mit der Erwartungshaltung gegenüber, dass die in diesem Zusammenhang offenbarten Tatsachen von der Bank vertraulich behandelt werden. Da es sich insoweit um eine Selbstverständlichkeit handelt, bedarf die Beachtung der Verschwiegenheit keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Vielmehr wird die Verpflichtung der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses in der Rechtsprechung (RGZ 126, 50 (52); 139, 103 (105); BGHZ 27, 241 (246)
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= NJW 1958, 1232 (1233); BGHZ 95, 362 (365) = NJW 1986, 46; BGH BB 1953, 993; BGH DB 1958, 710) und der herrschenden Lehre (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 7; Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 3; Jobe, ZIP 2004, 2415 (2416); Fisahn, CR 1995, 632 (634); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 2; Glauben, DRiZ 2002, 104 (104); Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 44; Horn, S. 88; Huhmann, S. 30; Kümpel, Rn. 2.135 m. w. N.; Langohr, S. 7; Liesecke, WM 1975, 238 (247); Pikart, WM 1957, 1238 (1242); Radbruch, S. 21; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (141); Sandkühler, S. 34; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 142; Selmer, S. 6; Ungnade, WM 1976, 1210 (1210); BuB/Weber, Rn. 1/33 und 2/842; Weber, Die Bank 1996, 84 (85); Wolff DB 1968, 695 (695); a. A. Canaris, Rn. 42 (40 ff.)) allgemein als „selbstverständlicher Bestandteil“ oder „selbstverständliche Nebenpflicht“ des Bankvertrages anerkannt. (Geurts/Koch/ Schebesta/Weber, Rn. 12; Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 44; Ungnade, WM 1976, 1210 (1211); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 111; Koch, MMR 2002, 504 (505)). Neben der vertraglichen Geheimhaltungspflicht tritt bei den beamteten Mitarbeitern öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute überdies nach den maßgeblichen amtsrechtlichen Vorschriften noch die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit hinzu (Geurts/ Koch/Schebesta/Weber, Rn. 12). Die Pflicht zur Verschwiegenheit besteht selbst dann, wenn ausnahmsweise keine vertraglichen Beziehungen zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommen, sei es, dass der Kunde bereits bei Kontoeröffnung geschäftsunfähig war (Huber, Rn. 398; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 125 f.; Jobe, ZIP 2004, 2415 (2416)) oder dass er im Zusammenhang mit später ergebnislos abgebrochenen Kreditverhandlungen Geschäftsunterlagen vorgelegt hat (Kümpel, Rn. 2.129; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 123 m. w. N.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 7; Nobbe, WM 2005, 1537 (1538)). Denn auch, wenn der Abschluss eines wirksamen Vertrages an dessen Nichtigkeit oder aus anderen Gründen scheitert, besteht ein erhebliches Interesse des Kunden an der Geheimhaltung seiner bei den Vorverhandlungen bekannt gewordenen finanziellen Angelegenheiten. Zwar besteht in diesem Falle keine vertragliche Verpflichtung der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses, doch wird mit dem Eintritt in die Vertragsverhandlungen ein gesetzliches Schuldverhältnis mit bestimmten Pflichten erzeugt, so dass sich die Verschwiegenheitspflicht bei fehlendem Bankvertrag aus § 311 II BGB herleiten lässt (Petersen, S. 27; mit Bezugnahme auf die Grundsätze der „culpa in contrahendo“ Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 123 m. w. N.; Pikart, WM 1957, 1238 (1240); Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (141); Junker, DStR 1996, 224 (225); vgl. auch Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 5). Wegen der langen gerichtlichen Übung der Verschwiegenheitspflicht der Banken kann als rechtliche Grundlage des Bankgeheimnisses auch das Gewohnheitsrecht herangezogen werden (vgl. vor allem Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 62 ff. m. w. N.; Huhmann, S. 33 f.; Radbruch, S. 23 f.; Schilmar/Breiteneicher/Wiedenhofer, DB 2005, 1367 (1370); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (130); aber auch Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (474); Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 4; Langohr, S. 9 ff.; Bärmann, S. 5; a. A. Miebach, S. 74; Nobbe, WM 2005, 1537 (1539); Fisahn, CR 1995, 632 (634) m. w. N.; Ungnade, WM 1976, 1210 (1210)). Daneben leitet Canaris (Rn. 42; zustimmend Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (153 f.)) mit den Schutzpflichten der Bank auch die Verschwiegenheitspflicht aus dem „gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“ ab, wobei als gesetzliche Anspruchsgrundlage § 242 BGB in Betracht zu ziehen sei (Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (154)).
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C. Inhalt des Bankgeheimnisses
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Das Bankgeheimnis weist seit jeher zwei unterschiedliche Erscheinungsformen auf, die sich seit der Neufassung der AGB-Banken 1993 in deren Nr. 2 I konkretisieren. Hierbei handelt es sich um zwei unterschiedliche Pflichten der Bank, bestehend aus der Verschwiegenheitspflicht (Nr. 2 I 1) und dem Auskunftsverweigerungsrecht (Nr. 2 I 2). Die Verschwiegenheitspflicht beinhaltet die Verpflichtung der Bank, Stillschweigen über die Vermögensverhältnisse und die sonstigen Belange des Kunden zu wahren, von denen sie im Rahmen oder bei Gelegenheit ihrer geschäftlichen Tätigkeit Kenntnis erlangt. Das Auskunftsverweigerungsrecht berechtigt die Kreditinstitute, Auskünfte gegenüber Dritten zu verweigern, sofern sie nicht kraft Gesetzes zur Auskunft verpflichtet ist, der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Auskunft befugt ist (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 1; Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (140); BuB/Weber, Rn. 1/35; Sichtermann, MDR 1952, 143 (143); Bilsdorfer, DStR 1984, 498 (499)). Liegen diese Ausnahmen nicht vor, ist das Kreditinstitut dem Kunden gegenüber verpflichtet, von dem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen (Nr. 2 I 2 AGB-Banken), so dass insoweit teilweise auch von einer Auskunftsverweigerungspflicht gesprochen wird (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 138; Huber, Rn. 394 und 401). Die vertragliche Verschwiegenheitspflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden reicht aber keinesfalls weiter, als ihr Auskunftsverweigerungsrecht insbesondere gegenüber Gerichten und Behörden (Rehbein, ZHR 149 (1985), 139 (140)). I. Gegenstand des Bankgeheimnisses. Dem Bankgeheimnis unterliegen nach Nr. 2 I AGB-Banken grundsätzlich alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen, von denen die Bank Kenntnis erlangt (Kümpel, Rn. 2.144 m. w. N.). Damit ergibt sich gegenüber der Rechtslage vor dem 01.01.1993, nach der sich die Verschwiegenheitspflicht auf „alle Tatsachen, die der Kunde geheimzuhalten wünscht“ (BGHZ 27, 241 (246) = NJW 1958, 1232 (1233); Ohlroggen, S. 91; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 4; Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 45; Canaris, Rn. 48 m. w. N.; Koch, MMR 2002, 504 (506)) bezog, keine wesentliche Änderung. Mit dieser scheinbaren Verschärfung werden lediglich zwei ohnehin schon geltende Grundsätze transparent gemacht. Einerseits wird klargestellt, dass sich das Bankgeheimnis nicht allein auf Tatsachen, also Fakten im engeren Sinne, sondern auch auf alle Wertungen, d.h. Werturteile, Eindrücke und Einsichten, erstreckt (Lang, ZBB 2006, 115 (116); Stiller, ZIP 2004, 2027 (2029); Koch, MMR 2002, 504 (506); Wolff, DB 1968, 695 (696); BuB/Weber, Rn. 1/36; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 2 m. w. N.; Hadding/Schneider-Musielak, S. 14). Andererseits wird mit der Nichtübernahme des Geheimhaltungswunsches des Kunden in Nr. 2 I AGB-Banken die bislang ohnehin geltende Annahme, dass der Kunde grundsätzlich die Geheimhaltung sämtlicher Einzelheiten seiner Geschäftsbeziehung zu seiner Bank wünscht (vgl. Geurts/ Koch/Schebesta/Weber, Rn. 4), zum Regelfall erhoben. Gleichwohl kann hieraus allein selbstverständlich nicht bereits auf die konkludente Vereinbarung eines Abtretungsverbots von Forderungen aus Darlehensverträgen gem. § 399 Alt. 2 BGB geschlossen werden (OLG Dresden BKR 2006, 122 Ls.; LG Stuttgart WM 2006, 127 Ls.; OLG Stuttgart ZIP 2005, 1777 (1777); LG Koblenz BKR 2005, 108 (110) m. zust. Anm. Böhm, BB 2004, 1641 (1642 f.); ders., BKR 2005, 112 f.; Bruchner, BKR 2004, 394 (395 f.); Koch, BKR 2006, 182 (183 f.); Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 (169 f., 173); Bütter/Aigner, BB 2005, 119 (121 f.); Nobbe, WM 2005, 1537 (1538); Stiller, ZIP 2004, 2027 (2031); Hoffmann/ Walter, WM 2004, 1566 (1572); Jobe, ZIP 2004, 2415 (2416 f.); Cahn, WM 2004, 2041 (2048); a. A. OLG Frankfurt/M., WM 2004, 1386).
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An der Willenshoheit des Kunden, als Geheimnisherr über die Bekanntgabe oder Geheimhaltung der ihn betreffenden Tatsachen und Wertungen zu entscheiden, hat sich da-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
mit allerdings nichts geändert. Dies ergibt sich bereits aus Nr. 2 I 2 AGB-Banken, wonach der Kunde seine Einwilligung zur Weitergabe der ihn betreffenden Informationen geben kann. Es ist also nach wie vor in erster Linie der wirkliche Wille des Kunden maßgeblich. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob tatsächlich ein vernünftiges Interesse des Kunden an der Geheimhaltung besteht (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 4; KobersteinWindpassinger, WM 1999, 473 (474); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 135; Miebach, S. 21 f.; Koch, MMR 2002, 504 (506)) oder ob sich eine Geheimhaltung möglicherweise sogar nachteilig auf den Kunden auswirken kann. Sofern der Kunde im Einzelfall kein Interesse an der Geheimhaltung bestimmter Umstände hat, ist es ihm vorbehalten, in die Weitergabe dieser Informationen einzuwilligen (vgl. unten Rn. 56 ff.). 14
Die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses gilt nicht allein für geschäftliche Angelegenheiten, die zum Gegenstand des Bankvertrages werden, sondern auch für die offenbarten Privatverhältnisse des Kunden wie beispielsweise dessen Adresse oder Familienverhältnisse (Koch, MMR 2002, 504 (506); Fischer/Klanten, Rn. 4.2; Sichtermann/ Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 138; BuB/Weber, Rn. 2/844). Unerheblich ist auch, auf welche Weise die Bank von den Tatsachen Kenntnis erlangt, sei es durch die Darlegung des Kunden, die Mitteilung eines Dritten oder die eigene Wahrnehmung, d.h. eines Geschäftsinhabers, eines Organs oder eines Angestellten (BuB/Weber, Rn. 2/856; Nobbe, WM 2005, 1537 (1538)). Die Verschwiegenheitspflicht der Bank gilt selbst für offenkundige Tatsachen, sofern der Kunde ihre Geheimhaltung verlangt und der Dritte die Information erst durch die Bank in Erfahrung bringen würde (Petersen, S. 29 m.w.N.; Canaris, ZIP 2004, 1781 (1784); Eckl, DZWIR 2004, 221 (225); ausführlich Ehricke/Rotstegge, ZIP 2006, 925 (931); a. A. Hadding/Schneider-Musielak, S. 15; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 13, vgl. aber auch Rn. 16).
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Auch die Tatsache des Bestehens einer Bankverbindung unterliegt dem Bankgeheimnis. Allerdings kann ein konkludenter Verzicht auf die Verschwiegenheitspflicht der Bank erfolgen, indem der Kunde seine Bankverbindung auf Briefbögen oder Rechnungen vermerkt und somit selbst offen legt (Claussen, Rn. 8; a. A. Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 11). Auch die Information über den vergeblichen Versuch, eine Geschäftsbeziehung mit einem Kreditinstitut einzugehen, ist geheim zu halten (BuB/Weber, Rn. 2/856).
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Der Verschwiegenheit unterliegen auch sog. Negativtatsachen. Hierunter sind Unterlassungen des Kunden zu verstehen, beispielsweise wenn dieser an einem bestimmten Tag keine Kontoverfügung vorgenommen oder einen eingeräumten Kredit nicht ausgeschöpft hat (Kümpel, Rn. 2.145 m. w. N.; Hadding/Schneider-Musielak, S. 15; BuB/Weber, Rn. 2/ 844; Radbruch, S. 36; Koch, MMR 2002, 504 (506)).
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II. Geschützter Personenkreis. Das Recht auf Geheimhaltung steht grundsätzlich dem Kunden zu, also demjenigen, der Inhaber der Rechte und Pflichten aus dem Bankvertrag ist (Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 152; BuB/Weber, Rn. 2/846). Da es sich dabei aber nicht um ein höchstpersönliches Recht handelt, kann u.U. ein Dritter zum Geheimnisherrn werden, mit der Folge, dass dessen Wille den Willen des Kunden ersetzt (vgl. OLG Celle 1955, 1844; Canaris, Rn. 50; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 6). Dies ist beispielsweise bei Geschäftsunfähigkeit und beschränkter Geschäftsfähigkeit der Fall, bei denen sich Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses grundsätzlich nach dem Willen des gesetzlichen Vertreters richten, sofern sich nicht ausnahmsweise aufgrund der Erwerbstätigkeit des Minderjährigen aus §§ 112, 113 BGB etwas anderes ergibt (Canaris, Rn. 50 m. w. N.; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 6; Wolff, DB 1968, 695 (697); vgl. Koch, MMR 2002, 504 (506)). Auch bei juristischen Personen wird der gesetzliche Vertreter zum Geheimnisherrn (Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 159). Im
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Rahmen der Stellvertretung gilt der Vertretene als Geheimnisherr, so dass der Warnung des Vertretenen vor einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten seines Vertreters durch die Bank nichts entgegensteht (Canaris, Rn. 43). Im Erbfall tritt der Erbe des Kunden oder die Erbengemeinschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechtsstellung des Erblassers ein und kann von der Bank Auskunft und Geheimhaltung verlangen (Fischer/Klanten, Rn. 4.6; ausführlich zum Nachlass Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 77 ff.; Schönle, S. 45). Dies gilt aber nicht für den Pflichtteilsberechtigten. Allerdings besteht für den Erben die Möglichkeit, seinen Auskunftsanspruch gegen die Bank an den Pflichtteilsberechtigten, dem er zur Auskunft verpflichtet ist, abzutreten (BGH ZIP 1989, 490 (491 f.) = NJW 1989, 1601 (1602) m. Anm. Parthe, EWIR 1989, 563 ff. und m. Anm. Stützle, WuB I B 3.-3.89; Fischer/Klanten, Rn. 4.6). Eine vom Erblasser durch Testament oder Weisung an die Bank getroffene Anordnung, seinen Erben bestimmte vermögensrechtliche Tatsachen nicht mitzuteilen, ist unwirksam (Huber, Rn. 400; vgl. hierzu auch BuB/Weber, Rn. 2/941). Bei persönlichkeitsbezogenen Geheimnissen besteht dagegen ohne einen Hinweis auf einen entsprechenden Willen des Erblassers kein Auskunftsanspruch (vgl. OLG Stuttgart MDR 1983, 236 (237); BGH ZIP 1989, 490 (491) = NJW 1989, 1601 (1602); Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 80; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 8).
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Die Stellung des Geheimnisherrn muss nicht notwendigerweise von einer Einzelperson, sondern kann auch von mehreren Personen gleichzeitig wahrgenommen werden. So sind die Erben gem. § 2039 BGB beispielsweise nur gemeinsam befugt, die Bank von ihrem Bankgeheimnis zu befreien, wenngleich auch jeder einzelne Miterbe die Auskunft an alle Miterben verlangen kann.
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Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Insolvenzverwalter zum Geheimnisherrn, soweit die Geheimhaltungspflicht einen zur Masse gehörenden Gegenstand betrifft und insolvenzunabhängige Interessen des Schuldners nicht berührt werden. Der Wille des Schuldners ist unerheblich (vgl. Canaris, Rn. 51; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 6; ausführlich zum Insolvenzverfahren Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 73 ff.). Handelt es sich dagegen um Umstände, deren Kenntnis für die Insolvenzabwicklung unerheblich sind, bleibt der Schuldner insoweit Geheimnisherr (BuB/Weber, Rn. 2/847).
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Das Bankgeheimnis kann sich auch auf Nicht-Kunden, d.h. die Kunden einer anderen Bank erstrecken. Dies ist regelmäßig bei der Einschaltung mehrerer Kreditinstitute, beispielsweise beim Tätigwerden im Zahlungs- und Überweisungsverkehr oder im Bankauskunftsverfahren der Fall (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 20; BuB/Weber, Rn. 1/38 m. w. N.; Kümpel, Rn. 2.149; Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 45; Junker, DStR 1996, 224 (224); Lang, ZBB 2006, 115 (121); Koch, MMR 2002, 504 (505)).
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III. Geheimhaltungsverpflichteter. Die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses trifft zunächst das Kreditinstitut selbst, d.h. diejenigen Personen, die aus dem mit dem Kunden abgeschlossenen Vertrag berechtigt und verpflichtet werden. Die Verschwiegenheitspflicht trifft also zunächst nur die Organe der Bank und die Mitglieder sonstiger Gremien. Aber auch die Bankangestellten und sonstige Hilfspersonen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Dies ergibt sich, soweit diesbezüglich keine ausdrückliche tarif- oder arbeitsvertragliche Regelung getroffen wurde, zumindest als selbstverständliche Nebenpflicht aus dem Dienstvertrag. Allerdings sind die Bankangestellten und sonstigen Hilfspersonen in Ermangelung einer wie auch immer gearteten Rechtsbeziehung zu dem Kunden nicht
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direkt diesem gegenüber verpflichtet. Vielmehr handelt es sich um eine Verpflichtung gegenüber der Bank, Stillschweigen über ihnen bekannt gewordene und dem Bankgeheimnis unterliegende Tatsachen zu bewahren (zum Ganzen Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/ Terdenge, S. 146 ff.; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 6 und 12; Radbruch, S. 50). 23
Die Pflicht zur Verschwiegenheit besteht grundsätzlich gegenüber jedem Dritten. Auch Bankmitarbeiter und Mitglieder von Aufsichtsorganen des eigenen Kreditinstituts sind insoweit grundsätzlich als Dritte anzusehen, so dass die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses auch innerhalb der Bank besteht (sog. inneres Bankgeheimnis). Bankmitarbeiter dürfen damit ohne sachliches Erfordernis keine Informationen an andere Mitarbeiter der Bank weiterreichen, es sei denn, dass sie aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten in die Geschäftsabwicklung eingebunden sind (Kümpel, Rn. 2.151; Geurts/ Koch/Schebesta/Weber, Rn. 7; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 9; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 22, 23; Lang, ZBB 2006, 115 (117); Stiller, ZIP 2004, 2027 (2029)). Auch bei den mit der Überwachung des ordnungsgemäßen Bankbetriebes betrauten Stellen, wie etwa der Revision oder Geschäftsleitung, ist eine funktionale Notwendigkeit zur Kenntnisnahme im Rahmen einer konkreten Aufgabenstellung erforderlich (BuB/Weber, Rn. 1/40 sowie 2/852). Aus diesem Grunde ist ein bankweiter „Informationspool“ bzw. eine bankweite „Evidenzstelle“, auf die jeder Mitarbeiter Zugriff hat, unzulässig (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 9; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 24; Kümpel, Rn. 2.151).
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Das Bankgeheimnis zwingt die Banken allerdings nicht, auf die Vorteile einer arbeitsteiligen Wirtschaft zu verzichten. Einer Übertragung von bankgeschäftlichen Tätigkeiten auf konzerneigene Gesellschaften oder externe Finanzdienstleister (Outsourcing-Nehmer) steht nichts entgegen, sofern die Wahrung der Vertraulichkeit durch entsprechende Vereinbarungen sichergestellt ist (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 27; Lang, ZBB 2006, 115 (117); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 7a f.; BuB/Weber, Rn. 2/855).
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Daneben ist das Bankgeheimnis auch gegenüber staatlichen Stellen (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 7; BuB/Weber, Rn. 1/41) und sogar gegenüber dem Ehegatten des Kunden zu wahren (Schönle, S. 45; Wolff, DB 1968, 695 (696)).
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IV. Dauer der Geheimhaltungspflicht. Die Verpflichtung der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses entsteht bereits vor Vertragsschluss im Stadium der Geschäftsanbahnung (vgl. bereits Rn. 8). Sie endet nicht mit dem Tod des Kunden, weil in diesem Fall der Erbe oder die Erbengemeinschaft zum Geheimnisherrn wird (BuB/Weber, Rn. 1/39; vgl. auch Rn. 18). Da der Bankkunde grundsätzlich auch noch nach Beendigung der Geschäftsverbindung ein ungemindertes Interesse an der Geheimhaltung der über ihn bekannt gewordenen Informationen hat, erstreckt sich die Geheimhaltungspflicht der Kreditinstitute auch auf die Zeit nach Beendigung der Geschäftsverbindung (BGH BB 1953, 993; Ungnade, WM 1976, 1210 (1211); Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 5; Junker, DStR 1996, 224 (225); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 8). Das Fortbestehen der Verpflichtung zur Verschwiegenheit gilt gleichermaßen für die Angestellten von Kreditinstituten nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses (OLG Köln WM 1993, 289 (291); OLG Celle, ZIP 1981, 1323 (1324); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 208; Bärmann, S. 12).
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D. Schranken des Bankgeheimnisses Das Bankgeheimnis hat keine uneingeschränkte Gültigkeit. Auf die Grenzen des Bankgeheimnisses wird in Nr. 2 I 2 AGB-Banken hingewiesen. Die Weitergabe von Kundeninformationen ist möglich, wenn
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– gesetzliche Bestimmungen dies gebieten, – der Kunde eingewilligt hat oder – die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. I. Gesetzliche Bestimmungen. 1. Bankgeheimnis im Zivilprozess. Im Zivilprozess existieren unterschiedliche Zeugnisverweigerungsrechte, die für Kreditinstitute von Bedeutung sind. Einerseits sind Zeugen nach § 383 I Nr. 6 ZPO berechtigt, die Aussage über Tatsachen zu verweigern, die ihnen kraft ihres Amtes anvertraut wurden und deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist. Anvertraut sind Tatsachen, bei denen das stillschweigende Verlangen nach Geheimhaltung besteht und die der Geheimnisträger ohne besonderen Vertrauensakt im Zusammenhang mit seiner Vertrauensstellung erfährt (MünchKommZPO-Damrau, § 383 Rn. 33; Thomas/Putzo, § 383 ZPO Rn. 6; OLG Stuttgart MDR 1983, 236 (237); Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 146). Dies ist bei den einer Bank mitgeteilten Tatsachen regelmäßig der Fall, weil prinzipiell ein berechtigtes Interesse des Kunden besteht, sie vor der Kenntnisnahme Dritter zu schützen (OLG Köln MDR 1968, 931; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 146). Daneben besteht gem. § 384 Nr. 3 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht über solche Fragen, deren Beantwortung ohne die Offenbarung eines Gewerbegeheimnisses nicht möglich ist. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem bezeichneten Geheimnis um ein eigenes oder ein fremdes Geheimnis handelt (Thomas/Putzo, § 384 ZPO Rn. 5). Es ist allgemein anerkannt, dass zu den durch § 384 Nr. 3 ZPO geschützten Geheimnissen auch das Bankgeheimnis zählt (Kümpel, Rn. 2.169; Junker, DStR 1996, 224 (226) m. w. N.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 282; Zöllner/Greger, § 384 Rn. 7; Sichtermann, MDR 1952, 143 (144); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 224 m. w. N.; vgl. OLG Köln MDR 1968, 931) und sich das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 I Nr. 6 ZPO auch auf die Angestellten oder sonstigen Hilfspersonen des Kreditinstituts erstreckt (MünchKomm ZPO-Damrau, § 383 Rn. 34 m. w. N.; Zöllner/Greger, § 383 Rn. 20; Thomas/Putzo, § 383 ZPO Rn. 6; RGZ 54, 360 (361); Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 146; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 211; Sichtermann, MDR 1952, 143 (144); BGH WM 1983, 653 (654)).
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Hierbei handelt es sich aber nur um ein scheinbares Recht des Bankangestellten, weil dieser keinesfalls frei darüber entscheiden kann, ob er die ihm zustehende Aussageverweigerung in Anspruch nehmen möchte. Er ist vielmehr aufgrund einer tarif- oder arbeitsvertraglichen Regelung oder im Rahmen einer selbstverständlichen Nebenpflicht aus dem Dienstvertrag gegenüber seinem Arbeitgeber, d.h. dem Kreditinstitut, zur Verweigerung der Aussage im Zivilprozess verpflichtet (vgl. bereits Rn. 22). Andererseits besteht wiederum eine Aussagepflicht, wenn der Kunde die Bank von der Verschwiegenheitspflicht entbunden hat (§ 385 II ZPO). Die Angehörigen öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute müssen zuvor eine Aussagegenehmigung ihres Dienstvorgesetzten einholen (§ 376 ZPO). Durch Verweisung gilt die zivilprozessuale Regelung zur Auskunftsverweigerung auch im Arbeitsgerichtsprozess (§ 46 II 1 ArbGG), Sozialgerichtsverfahren (§§ 118 I, 202 SGG), Verwaltungsgerichtsverfahren (§ 98 VwGO), Insolvenzverfahren (§ 4 InsO) sowie in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 15 I 1 FGG).
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Die Bank ist allerdings zur Weitergabe von kundenbezogenen Informationen verpflichtet, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten. So hat das Kreditinstitut bei der Vollstreckung in ein Bankguthaben als Drittschuldner auf Verlangen des Gläubigers binnen zwei Wochen nach Zustellung des Pfändungsbeschlusses die sog. Drittschuldnererklärung nach § 840 ZPO abzugeben. Diese Auskunftspflicht geht dem Bankgeheimnis insoweit vor (Zöllner/Stöber, § 840 Rn. 4 m. w. N.; Miebach, S. 72). Allerdings beschränkt sich die Durchbrechung des Bankgeheimnisses allein auf die nach § 840 I Nr. 1 bis 3 ZPO zuläs-
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sigen Fragestellungen. Darüber hinaus dürfen keine dem Bankgeheimnis unterliegenden Angaben gemacht werden (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 16; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 285). Keine Auskünfte dürfen Kreditinstitute im Falle der Vorpfändung gem. § 845 ZPO erteilen, weil es sich hierbei lediglich um eine private Benachrichtigung des Drittschuldners durch den Gläubiger handelt und es an der formellen Voraussetzung der Zustellung eines Pfändungsbeschlusses fehlt (BGHZ 68, 289 (291) = NJW 1977, 1999; BGH WM 1962, 525 (526); Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, § 39 Rn. 287; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 17; Schwintowski/ Schäfer, § 1 Rn. 146; Kümpel, Rn. 2.171 m. w. N.). 31
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2. Bankgeheimnis im Strafverfahren. a) Zeugnisverweigerungsrechte. Im Strafverfahren besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 53 bis 55 StPO. § 53 StPO gibt den Angehörigen bestimmter Berufe das Recht, über Berufsgeheimnisse das Zeugnis zu verweigern. Da das Bankgeheimnis in diesem Katalog nicht ausdrücklich benannt wird und eine Ausdehnung des Verweigerungsrechtes in analoger Anwendung des § 53 StPO auf andere Berufsgruppen abzulehnen ist, weil der Kreis der Zeugnisverweigerungsberechtigten wegen der Notwendigkeit einer funktionsfähigen Rechtspflege auf das unbedingt erforderliche Maß begrenzt werden muss (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 53 StPO Rn. 2; BVerfG 33, 367 (383)), besteht für Bankangestellte kein Zeugnisverweigerungsrecht (Dahs in Löwe-Rosenberg, § 53 StPO Rn. 3 und 4 m. w. N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 53 StPO Rn. 2 m. w. N.; KKSenge, § 53 StPO Rn. 2). Ebenso wenig besteht für Kreditinstitute ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 53a StPO. Kreditinstitute scheiden als Berufshelfer aus, weil zwischen der Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers und des Kreditinstituts kein unmittelbarer Zusammenhang besteht (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 53a StPO Rn. 2; AG Münster 1998, 181). Die Mitarbeiter von Kreditinstituten sind damit zur Aussage vor der Staatsanwaltschaft (§ 161a StPO), dem Ermittlungsrichter (§ 162 StPO) und dem Prozessgericht gesetzlich verpflichtet. Gleiches gilt gem. §§ 36 I Nr. 1, 46 II OWiG, § 161a StPO auch im Bußgeldverfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit. Um ihrer Aussageverpflichtung nachkommen zu können, müssen die Bediensteten öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute zudem eine Aussagegenehmigung ihres Dienstvorgesetzten gem. § 54 StPO einholen. Das Kreditinstitut hat aber aufgrund der vertraglichen Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses gegenüber den Strafermittlungsbehörden tatsächlich gegeben sind (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 220). Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Aussage kann sich beispielsweise ergeben, wenn sich ein Strafermittlungsverfahren zumindest auch gegen den zu befragenden Mitarbeiter des Kreditinstitutes richtet. Wird ihm etwa die Beihilfe zu einer von einem Kunden begangenen Steuerhinterziehung zur Last gelegt, so ist er als Beschuldigter nicht dazu verpflichtet, gegen sich selbst auszusagen (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 19c; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 221; Fischer/Klanten, Rn. 4.25; BGHSt 14, 358 (364); 25, 325 (331) = NJW 1974, 1570 (1571)). Daneben kann jeder Zeuge nach § 55 StPO die Auskunft über solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 52 I bezeichneten Angehörigen der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Kein Aussageverweigerungsrecht besteht im Zusammenhang mit Anderkonten, die für einen Angehörigen eines rechts-, steuer- oder wirtschaftsberatenden Berufes nach § 53 I Nr. 3 StPO geführt werden (OLG Frankfurt NJW 2002, 1135 (1136); a. A. Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 19b; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 222; Schwintowski/ Schäfer, § 1 Rn. 148; vgl. ausführlich unten Rn. 38).
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b) Zeugenvernehmung. Aufgrund eines fehlenden Zeugnisverweigerungsrechtes sind Inhaber, Organe und Mitarbeiter von Kreditinstituten gem. § 161a I StPO verpflichtet, auf Ladung vor der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen. Da § 161a StPO als Eingriffsnorm eng auszulegen ist, gilt bei den vor dem Strafverfahren anhängigen Ermittlungen der Polizei wiederum das Bankgeheimnis, so dass eine Aussagepflicht nicht besteht (ausführlich Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 326 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 226; auch Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 19; Weber, Die Bank 1996, 84 (86)). Die Aussage vor der Polizei muss unter Berufung auf das Bankgeheimnis selbst dann verweigert werden, wenn die Polizei eigens von der Staatsanwaltschaft mit den Ermittlungen beauftragt und somit als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft tätig wird (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 163 StPO Rn. 37; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 19; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 329 f.; Claussen, Rn. 12; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 147; Schaefgen, BB 1979, 1498 (1499); Fischer/Klanten, Rn. 4.21; a. A. Prost, NJW 1976, 214 (215)). Nach dem Wortlaut des § 161a StPO ist zudem eine ordnungsgemäße Ladung des Zeugen unabdingbar. Spontane Vernehmungen in den Räumlichkeiten des Kreditinstituts ohne vorherige Ladung sind deswegen unzulässig (Ungnade, WM 1976, 1210 (1212); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 327 ff.; Fischer/Klanten, Rn. 4.22 f.; vgl. auch Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 20a; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 223; a. A. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 161a StPO Rn. 2 und 17; Pfeiffer, § 161a StPO Rn. 3; Selmer, S. 59 m. w. N.).
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Der Zeuge ist verpflichtet, sich gewissenhaft auf seine Vernehmung vorzubereiten und in zumutbarem Umfange geeignete Unterlagen zur Auffrischung seines Gedächtnisses beizuziehen (BGHSt 1, 5 (8); Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 69 StPO Rn. 8; Fischer/ Klanten, Rn. 4.24). Es bestehen indessen keine Erkundigungspflichten (Geurts/Koch/ Schebesta/Weber, Rn. 20; Fischer/Klanten, Rn. 4.24), so dass der Zeuge lediglich Aussagen über ihm bekannte Sachverhalte und konkrete eigene Wahrnehmungen zu machen braucht (Bruchner/Stützle-Stützle, S. 33). Die Vernehmung des Vorstandes oder Zweigstellenleiters im Hinblick auf einen Geschäftsvorfall, an dem dieser offensichtlich nicht beteiligt war, ist daher unzulässig. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, ein Mitglied des Vertretungsorgans mit der Maßgabe zu laden, den mit der Angelegenheit vertrauten Mitarbeiter namhaft zu machen und zur Wahrnehmung des Vernehmungstermins zu entsenden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 225; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 20). c) Durchsuchung/Beschlagnahme/Herausgabe. Die Staatsanwaltschaft kann Geschäftsunterlagen des Kreditinstituts gem. §§ 94 II, 98 StPO beschlagnahmen, sofern diese als Beweismittel von Bedeutung sind. Zu diesem Zwecke kann im Rahmen des § 103 StPO die Durchsuchung der Geschäftsräume des Kreditinstituts angeordnet werden. Grundsätzlich bedürfen sowohl die Beschlagnahme als auch die Durchsuchungsanordnung eines richterlichen Beschlusses, können aber bei Gefahr im Verzug auch von der Staatsanwaltschaft und deren Hilfsbeamten angeordnet werden (§§ 98, 105 StPO). Letzteres dürfte am ehesten bei staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter des Kreditinstituts praktische Bedeutung erlangen (Fischer/Klanten, Rn. 4.29). Sowohl die Beschlagnahme- als auch die Durchsuchungsanordnung haben sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 94 StPO Rn. 18 und § 105 StPO Rn. 3; KK-Senge, § 94 StPO Rn. 13 und § 102 StPO Rn. 12; BVerfGE 20, 162 (186 f.) = NJW 1966, 1603 (1607); BVerfGE 42, 212 (219 f.); 59, 95 (97) = MDR 1982, 291 (291 f.); BVerfG NJW 1997, 2165 (2166); BVerfG WM 1994, 691).
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Zur Wahrung des Bankgeheimnisses hat das Kreditinstitut darauf zu achten, dass der vorgelegte gerichtliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss in sich schlüssig ist und sowohl formell als auch materiell den gesetzlich gebotenen Erfordernissen entspricht (hierzu ausführlich Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 105 ff.). Die richterliche Durchsuchungsanordnung hat schriftlich zu erfolgen (Kleinknecht/ Meyer-Goßner, § 105 StPO Rn. 3 m. w. N.), ist nach § 34 StPO zu begründen und muss tatsächliche Angaben über die aufzuklärende Straftat enthalten. Um eine angemessene Begrenzung der Maßnahme zu ermöglichen und gleichzeitig sicherzustellen, dass der Eingriff messbar und kontrollierbar bleibt (Pfeiffer, § 105 StPO Rn. 2), müssen der Tatverdacht (vgl. zur Rechtsfigur des „Systemverdachts“ vor allem Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 110 m. w. N.; Leisner, BB 1994, 1941 ff.) und die aufzuklärende Straftat sowie die zu durchsuchenden Räumlichkeiten und die durch die Durchsuchung zu beschlagnahmenden Beweismittel inhaltlich genau bezeichnet werden (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 21a; vgl. BVerfG WM 1994, 691 ff.; LG Krefeld WM 1994, 1073 ff; Kniffka, Wistra 1987, 309 ff.; ausführlich Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 151 ff.). Schlagwortartige oder allgemeine Angaben über die zu beschlagnahmenden Beweismittel genügen nicht (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 105 StPO Rn. 5 m. w. N.). Es muss aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt sein, dass die Durchsuchung zum Auffinden des gesuchten Beweismittels führen wird. Bloße Vermutungen genügen diesen Anforderungen nicht (Pfeiffer, § 103 StPO Rn. 2; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 105, 109).
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Durchsuchungen dürfen nicht dem Zweck dienen, Beweismittel aufzuspüren, die gem. § 97 StPO von der Beschlagnahme ausgenommen sind (LG Fulda NJW 2000 (1508); LG Köln NJW 1981, 1746 (1747); Pfeiffer, § 103 StPO Rn. 2 m. w. N.). Ebenso unzulässig ist eine Beschlagnahme oder Durchsuchung zur Ausforschung (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 94 StPO Rn. 8, § 102 StPO Rn. 2; vgl. zur „Ausforschungsdurchsuchung“ vor allem Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 278 ff.; vgl. zur „Ausforschungsdurchsuchung“ vor allem Leisner, BB 1994, 1941 ff.). Eine Ausnahme zu dem Grundsatz, dass nur solche Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, die ausdrücklich in der Beschlagnahmeanordnung aufgeführt sind, stellen die sog. Zufallsfunde dar. Gem. § 108 StPO sind Zufallsfunde, die bei Gelegenheit einer Durchsuchung gemacht werden, ohne in einer Beziehung zu der Untersuchung zu stehen, einstweilen in Beschlag zu nehmen, sofern sie auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten. Der Hinweis auf die Verübung einer anderen Straftat muss von dem Gegenstand selbst ausgehen. Die Sicherstellung von Kontounterlagen, die zum Zeitpunkt der Durchsuchung für sich allein noch keinen Hinweis auf andere Straftaten geben, ist unzulässig (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 177). Unstatthaft ist auch die gezielte und systematische Suche nach Zufallsfunden (Selmer, S. 71 m. w. N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 108 StPO Rn. 1 m. w. N.; Ehlers, BB 1978, 1513 (1515); BuB/Weber, Rn. 2/892). Dementsprechend dürfen Bankunterlagen bei einer Durchsuchung eines Kreditinstituts aus Anlass eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Kunden nicht daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihnen auch Anhaltspunkte für strafbare Handlungen anderer Kunden ergeben (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 23c). Eine Verwertung derartiger „gezielter Zufallsfunde“ ist nicht erlaubt (BuB/Weber, Rn. 2/892 m. w. N.; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 168 m. w. N.).
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Im Zusammenhang mit der Beschlagnahme sind die für einen Angehörigen eines rechts-, steuer- oder wirtschaftsberatenden Berufes nach § 53 I Nr. 3 StPO geführten Anderkonten von besonderer Relevanz. Nach einer verbreiteten Ansicht werden die bei einem Kreditinstitut befindlichen Unterlagen zu Anderkonten, die von einem Notar oder
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Rechtsanwalt von Gesetzes wegen eingerichtet werden müssen, gem. § 97 i. V. m. § 53 a StPO als nicht beschlagnahmefähig angesehen (AG Münster Wistra 1998, 237 m. w. N.= StV 1997, 181 = WM 1998, 1328; LG Köln WM 1991, 589; LG Darmstadt WM 1990, 12 (13); Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 23; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 222; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 148; Huber, Rn. 442; Pfeiffer, § 97 Rn. 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 97 StPO Rn. 12; Stahl, Wistra 1990, 94 (95 f.)). Begründet wird diese Auffassung damit, dass Notare und Rechtsanwälte im Hinblick auf fremde Gelder immerhin zur Einrichtung von Anderkonten gesetzlich verpflichtet seien (AG Münster Wistra 1998, 237 = StV 1997, 181= WM 1998, 1328; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 23) und die das Anderkonto führende Bank deswegen als Hilfsperson des Notars oder Rechtsanwalts behandelt werden müsse, um eine Umgehung der Verweigerungsbefugnis des Berufsgeheimnisträgers zu verhindern (LG Köln WM 1991, 589). Eine Beschlagnahmefreiheit von zu Anderkonten gehörigen Unterlagen ist jedoch entgegen dieser Auffassung abzulehnen und eine Beschlagnahme demzufolge zulässig (OLG Frankfurt NJW 2002, 1135 (1136); LG Chemnitz Wistra 2001, 399 (400); LG Aachen NJW 1999, 2381 (2382); BNotZ 1999, 171; LG Würzburg Wistra 1990, 118; BVerfG Wistra 1990, 97; LG Darmstadt Wistra 1987, 232; KK-Nack, § 97 StPO Rn. 18 m. w. N.). Zur Begründung kann bereits § 97 II StPO angeführt werden, wonach sich das für Rechtsanwälte geltende Beschlagnahmeprivileg ausdrücklich allein auf solche Gegenstände bezieht, die sich im Gewahrsam des Rechtsanwaltes befinden. Hieran fehlt es bei sich beim Kreditinstitut befindlichen Unterlagen aber regelmäßig (LG Würzburg Wistra 1990, 118). Kreditinstitute können auch im Hinblick auf Anderkonten nicht als Berufshelfer i. S. d. § 53a StPO angesehen werden, weil selbständige Gewerbetreibende nicht als Hilfsperson i.S. dieser Norm zu qualifizieren sind und zwischen der Tätigkeit des Rechtsanwaltes und der Bank kein unmittelbarer Zusammenhang besteht (Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 53a StPO Rn. 2; OLG Frankfurt NJW 2002, 1135 (1136); LG Chemnitz Wistra 2001, 399 (400)). Daneben wird bereits durch die Anknüpfung des Beschlagnahmeverbots an das Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsgeheimnisträgers deutlich, dass ein Beschlagnahmeschutz nur bestehen soll, wenn der Berufsgeheimnisträger mit Tätigkeiten betraut wird, die für seine berufliche Qualifikation und Stellung kennzeichnend sind (OLG Frankfurt NJW 2002, 1135 (1136) m. w. N.). Die Entgegennahme von Fremdgeldern gehört hingegen nicht zur typischen und notwendigen anwaltlichen Tätigkeit, sondern betrifft diese nur ganz am Rande (BVerfG Wistra 1990, 97). Zwar können sich Notare der Entgegennahme von Fremdgeldern insbesondere bei der Beurkundung und Abwicklung von Kaufverträgen praktisch nicht entziehen. Diesbezügliche Urkunden sind i.d.R. jedoch nicht geheimhaltungsbedürftig, weil sie gerade für die Kenntnisnahme durch Dritte, beispielsweise durch Eintragung in öffentliche Register (z. B. das Grundbuch), bestimmt sind. Nichts anderes kann für die Buchungsunterlagen eines Notaranderkontos gelten, weil über dieses Konto lediglich die vertragliche Verpflichtung aus den notariellen Urkunden abgewickelt wird und aus den Buchungsunterlagen keine über diese Abwicklung hinaus gehenden Umstände erkennbar sind (LG Aachen NJW 1999, 2381 (2382); LG Darmstadt Wistra 1987, 232). Daneben besteht für die Ermittlungsbehörden die Möglichkeit, die Herausgabe nach § 95 StPO zu verlangen. Diese Norm zielt insbesondere auf solche Fallkonstellationen ab, in denen für die Ermittlungsbehörde feststeht, dass eine bestimmte Person ein ganz bestimmtes Beweismittel in Gewahrsam hat, der Gegenstand aber selbst im Rahmen einer Durchsuchung nicht gefunden werden konnte und dessen Verbleib unbekannt ist (Geurts/ Koch/Schebesta/Weber, Rn. 24). Die Pflicht zur Herausgabe ist unabhängig von der Zustimmung des Eigentümers und trifft jeden Gewahrsamsinhaber mit Ausnahme des Be-
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schuldigten und der zeugnisverweigerungsberechtigten Personen (Kleinknecht/MeyerGoßner, § 95 StPO Rn. 4; Pfeiffer, § 95 StPO Rn. 1). Bei letzteren darf zwar eine Herausgabe verlangt, aber nach § 95 II 2 StPO nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Da sich Kreditinstitute nicht auf ihr Bankgeheimnis berufen können, sind sie auf Verlangen der Ermittlungsbehörden zur Herausgabe von kundenbezogenen Geschäftsunterlagen verpflichtet, wobei die Herausgabe der Unterlagen als Fotokopie ausreichen kann (Pfeiffer, § 95 StPO Rn. 1). d) Abwendungsvorlage/Abwendungsauskunft. Kreditinstitute dürfen aufgrund ihrer Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses außerhalb einer formellen Zeugenvernehmung nach § 161a StPO regelmäßig keine Auskünfte auf Auskunftsersuchen der Staatsanwaltschaft erteilen. Eine Möglichkeit zur freiwilligen Herausgabe kundenbezogener Geschäftsunterlagen besteht für Kreditinstitute allerdings im Rahmen der sog. Abwendungsvorlage und Abwendungsauskunft. Bei der Abwendungsvorlage wird den Kreditinstituten mit der Zustellung oder Androhung eines richterlichen Durchsuchungs- oder Beschlagnahmebeschlusses gleichzeitig nahegelegt, die Durchsuchung der Geschäftsräume und Beschlagnahme der bezeichneten Geschäftsunterlagen durch Vorlage von Fotokopien abzuwenden. Entsprechend wird bei der Abwendungsauskunft die angedrohte oder zugestellte Zeugenladung nach § 161a StPO mit dem Vermerk versehen, dass die Zeugeneinvernahme durch die schriftliche Beantwortung der gestellten Fragen und der Beifügung der dazugehörigen Unterlagen abgewendet werden kann (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 180 ff., 184 ff.; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 26; Fischer/Klanten, Rn. 4.31; vgl. Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 342 ff.). Diese Verfahrensweise wird im Hinblick auf das zu wahrende Bankgeheimnis als zulässig erachtet, weil der Kunde hierbei keiner größeren Belastung ausgesetzt ist, als dies bei Durchlaufen des formellen Verfahrens der Fall wäre (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 26). Wegen des von den Ermittlungsbehörden zu wahrenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes haben Kreditinstitute sogar dann die Möglichkeit zur Abwendungsvorlage, wenn der Durchsuchungs- oder Beschlagnahmebeschluss keine ausdrückliche Abwendungsbefugnis enthält (vgl. LG München II, WM 1989, 79 ff. m. Anm. Locher, WuB I B 3.-2.89). Andererseits ist das Kreditinstitut nicht zur Abwendung verpflichtet und kann es auf die Durchsetzung der angedrohten Maßnahme ankommen lassen (Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 48). e) Geldwäsche/Geldwäschegesetz. Wegen Geldwäsche wird gem. § 261 I StGB bestraft, wer einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet. Mit dieser Norm versucht der Gesetzgeber die Einschleusung von Vermögensgegenständen, die aus organisierter Kriminalität (Rauschgifthandel, Zuhälterei, Schutzgelderpressungen, illegalem Waffenhandel, etc.) stammen, in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf zu verhindern und sich die Möglichkeit zur Zurückverfolgung solcher Finanztransaktionen zu schaffen. Diese Vorschrift wird im Geschäftsbetrieb der Kreditinstitute bedeutsam, wenn einer ihrer Mitarbeiter die Herkunft des Geldes zum Zeitpunkt der Anlage (er)kennt (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 149). Gem. § 261 IX StGB bleibt der betroffene Mitarbeiter allerdings straffrei, wenn er die Tat freiwillig bei der zuständigen Behörde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veranlasst, sofern nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Bankmitarbeiter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste. Diese strafbefreiende Anzeige stellt keine Durchbrechung des Bankgeheimnisses dar (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 149; Claussen, § 6 Rn. 14a; Kümpel, Rn. 2.173).
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Hiervon sind die Anzeigepflichten des Geldwäschegesetzes (GWG) abzugrenzen. Dieses Gesetz normiert für Kreditinstitute gewerberechtliche Pflichten, die dem Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten dienen und eine effektive Geldwäscheprävention ermöglichen sollen (Junker, DStR 1996, 224 (227)). Nach § 11 I GWG ist bereits der bloße Verdacht, dass eine Finanztransaktion der Geldwäsche i. S. d. § 261 StGB oder der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung i. S. d. §§ 129a, 129b StGB dient oder im Fall der Durchführung dienen würde, unverzüglich bei den zuständigen Strafverfolgungsbehörden und in Kopie dem Bundeskriminalamt anzuzeigen. Für diese Anzeige kann der entsprechende Mitarbeiter des Kreditinstituts gem. § 12 GWG nicht verantwortlich gemacht werden, es sei denn, die Anzeige ist vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden. Diese Verantwortlichkeitsfreistellung macht gleichzeitig deutlich, dass weder das Bankgeheimnis noch andere Verschwiegenheitspflichten der Anzeige entgegenstehen (BT-Drucks. 12/2704, S. 19; Huber, Rn. 420).
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3. Bankgeheimnis im steuerrechtlichen Verfahren. Anders als im Zivilprozess existiert gegenüber den Steuerbehörden kein Bankgeheimnis (Fischer/Klanten, Rn. 4.39; Streck/ Mack, BB 1995, 2137 (2139); Rüth, DStZ 2000, 30 (32); Junker, DStR 1996, 224 (227) m. w. N.). Auch § 30a AO, wonach die Finanzbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts auf das Vertrauensverhältnis zwischen den Kreditinstituten und deren Kunden besondere Rücksicht zu nehmen haben, normiert kein Bankgeheimnis (Streck/Mack, BB 1995, 2137 (2139); Klein/Rüsken, § 30a AO Rn. 3 und 30; a. A. FG Niedersachsen DStRE 2002, 659 (661); NJW 2001, 2997 (3000); Claussen, § 6 Rn. 11; Kümpel, Rn. 2.178. Vgl. auch Wieland, JZ 2000, 272 ff.; Hamacher, WM 1997, 2149 ff.). § 30a AO ist lediglich als Zusammenfassung derjenigen Vorschriften anzusehen, die das allgemeine steuerliche Verfahrensrecht zum Schutze von Bankkunden modifizieren (Klein/Rüsken, § 30a AO Rn. 3). Das Bankgeheimnis gehört weder im Besteuerungs- oder Steuerfahndungs- noch im Steuerstrafverfahren zu den in § 102 AO genannten privilegierten Berufsgeheimnissen (Junker, DStR 1996, 224 (227) m. w. N.), so dass für Kreditinstitute regelmäßig keine Berechtigung zu einer Auskunftsverweigerung besteht. Daneben existieren auf dem Gebiet des Steuerrechts eine Vielzahl von Vorschriften, die mit der Verschwiegenheitspflicht der Kreditinstitute in Konflikt geraten. Die Pflicht der Kreditinstitute zur Offenbarung kundenrelevanter und dem Bankgeheimnis unterliegender Tatsachen hängt davon ab, ob die Behörde im Besteuerungsverfahren oder im Strafverfahren tätig ist (§ 393 I AO).
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Gem. § 93 I 1 AO haben die am Steuerschuldverhältnis Beteiligten und andere Personen der Finanzbehörde die zur Feststellung eines für die Besteuerung erheblichen Sachverhaltes erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Allerdings gilt nach § 93 I 3 AO i. V. m. § 30a V AO der Subsidiaritätsgrundsatz, wonach Kreditinstitute erst um Auskunft und Vorlage gebeten werden sollen, wenn ein Auskunftsersuchen an den Steuerpflichtigen nicht zum Ziel führt oder keinen Erfolg verspricht. Die Steuerbehörde hat im Rahmen des Auskunftsersuchens zu prüfen, ob das Ersuchen zur Sachaufklärung geeignet und notwendig, die Pflichterfüllung für den Betroffenen möglich und seine Inanspruchnahme erforderlich und zumutbar ist (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 36 m. w. N.). Es muss ein „hinreichender Anlass“ für das Auskunftsbegehren vorliegen. Sammelauskunftsersuchen oder Ermittlungen „ins Blaue hinein“ sind dementsprechend unzulässig (Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 251; BuB/Weber, Rn. 2/873). Nach § 97 I AO kann die Finanzbehörde die Vorlage von Urkunden zur Einsicht und Prüfung verlangen, sofern der Vorlagepflichtige eine Auskunft nicht oder nur unzureichend erteilt hat oder Bedenken gegen ihre Richtigkeit bestehen.
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Wird die Steuerfahndung gem. § 208 I Nr. 2 oder Nr. 3 AO zur Erforschung von Steuerstraftaten, Steuerordnungswidrigkeiten oder zur Aufdeckung und Ermittlung unbekannter
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Steuerfälle tätig, gilt für sie der in den §§ 93 I 3, 97 II AO normierte Grundsatz der subsidiären Inanspruchnahme Dritter nicht (§ 208 I 3 AO). Eine Ausnahme hierzu ergibt sich aus § 30a V 2 AO, der gegenüber § 208 I 3 AO lex specialis ist (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 261). Nach dieser Norm sollen Kreditinstitute erst um Auskunft und Vorlage von Urkunden gebeten werden, wenn ein Auskunftsersuchen an den Steuerpflichtigen nicht zum Ziele führt oder keinen Erfolg verspricht. Demzufolge muss die Steuerfahndung bei ihren Nachforschungen gegenüber Kreditinstituten den Subsidiaritätsgrundsatz letztlich doch beachten (Nickels, DStZ 89, 8 (21)), sofern die Person des Steuerpflichtigen bekannt und kein Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen ihn eingeleitet ist (Rüth, DStZ 2000, 30 (34); Klein/Rüsken, § 30a AO Rn. 30). Aber selbst wenn der Steuerpflichtige unbekannt ist, darf die Steuerfahndung keine Ermittlungen „ins Blaue hinein“ führen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 261). Solange ein hinreichender Anlass für Ermittlungsmaßnahmen besteht, liegt eine Ermittlung „ins Blaue hinein“ selbst dann nicht vor, wenn gegen eine große Anzahl von Personen ermittelt wird (BFH NJW 2002, 2340). 46
Im Steuerstrafverfahren gelten, sofern die AO keine Sonderregelungen enthält, die Regelungen des Strafverfahrens (§ 385 I AO). Betrifft die verfolgte Tat ausschließlich Steuerdelikte, dann hat die Finanzbehörde bei der Durchführung des Ermittlungsverfahrens gem. § 399 I AO die Befugnisse der Staatsanwaltschaft nach der StPO. Sie kann insbesondere nach § 161a StPO Zeugen laden und vernehmen (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 51a). Mit der Einleitung des Steuerstraf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahrens ist § 30a AO unanwendbar, so dass der Grundsatz der subsidiären Inanspruchnahme des Kreditinstituts nicht mehr gilt (Huber, Rn. 439).
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Erlangt ein Kreditinstitut Kenntnis von dem Tode eines Kunden, ist es gem. § 33 I ErbStG verpflichtet, die von ihm verwahrten Vermögensgegenstände und die gegen das Kreditinstitut gerichteten Forderungen, die zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers zu dessen Vermögen gehörten oder über die dem Erblasser zur Zeit seines Todes die Verfügungsmacht zustand, dem jeweiligen für die Verwaltung der Erbschaftssteuer zuständigen Finanzamt anzuzeigen. Die Anzeige kann unterbleiben, soweit die Wirtschaftsgüter dem Erblasser nur als Treuhänder zustanden oder der Wert des anzeigepflichtigen Vermögens eine Schwelle von 1.200,- € nicht übersteigt (Meincke, § 33 Rn. 4).
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4. Bankgeheimnis und andere Verwaltungsverfahren. Weitere Durchbrechungen des Bankgeheimnisses zugunsten von staatlichen Behörden sind in den unterschiedlichsten Gesetzen zu finden. So besteht für die Träger der Sozialhilfe bei der Überprüfung der Hilfsbedürftigkeit des Antragstellers gegenüber Kreditinstituten regelmäßig zwar kein Anspruch auf Auskunft über die Vermögensverhältnisse des Betroffenen. Doch normiert § 60 I Nr. 1 SGB die Pflicht des Antragstellers, auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers der Erteilung der erforderlichen Auskünfte durch Dritte zuzustimmen. „Erforderlich“ sind in diesem Zusammenhang ganz konkrete Auskünfte, die der Leistungsträger für eine sachgerechte Bearbeitung des Antrags benötigt (BuB/Weber, Rn. 2/910 und zu den „Grundsätzen für Verfahren bei der Erteilung von Auskünften über Bankkonten von Sozialhilfeempfängern“ Rn. 2/911; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 290). Nach § 315 II SGB III haben u.a. Kreditinstitute dem Arbeitsamt auf Verlangen Auskünfte über das Einkommen und Vermögen eines Arbeitslosen zu erteilen, soweit diese für den Leistungsträger im bereits erwähnten Sinne erforderlich sind. Gem. § 44 I AWG können die Deutsche Bundesbank und andere namentlich aufgeführte Behörden Auskünfte bei den Teilnehmern am Außenwirtschaftsverkehr einholen, zu diesem Zwecke die Vorlage geschäftlicher Unterlagen verlangen und Prüfungen vornehmen. § 44 I KWG berechtigt das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gegenüber Kredit-
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instituten, die Erteilung von Auskünften über alle Geschäftsangelegenheiten sowie die Vorlage von Unterlagen zu verlangen und ohne besonderen Anlass Prüfungen vorzunehmen. Die §§ 13 und 14 KWG normieren im Hinblick auf Groß- und Millionenkredite Anzeigepflichten für Kreditinstitute gegenüber der Deutschen Bundesbank. § 16 II WpHG legitimiert das Bundesaufsichtsamt bei Anhaltspunkten für einen Verstoß gegen eines der in § 14 WpHG geregelten Verbote von Insidergeschäften u.a. von Kreditinstituten Auskünfte über Geschäfte in Insiderpapieren und unter bestimmten Voraussetzungen die Angabe der Identität der Auftraggeber, der berechtigten oder verpflichteten Personen sowie der Bestandsveränderungen zu verlangen. 5. Bankgeheimnis in den Schranken des allgemeinen Rechts. a) Notwehr / Nothilfe. Selbst wenn für das Kreditinstitut keine Rechtspflicht zur Auskunftserteilung besteht, kann eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Rahmen der Notwehr oder Nothilfe (§ 227 BGB, § 32 StGB) gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass eine Aufklärung aufgrund fehlender alternativer Handlungsmöglichkeiten unerlässlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff auf ein Rechtsgut des Kreditinstituts, eines anderen Kunden oder eines sonstigen Dritten abzuwenden. In den Bereich der Notwehr oder Nothilfe fallen neben Verstößen gegen Straftatbestände auch unerlaubte Handlungen i.S. der §§ 823 ff. BGB oder Zuwiderhandlungen gegen die aus § 242 BGB folgenden Schutzpflichten (Canaris, Rn. 59). Die Gegenwärtigkeit eines Angriffes ist gegeben, wenn er unmittelbar bevorsteht oder noch andauert. Hierauf ist besonderes Augenmerk zu legen, weil die Kenntnisnahme von einem bereits beendeten rechtswidrigen oder strafbaren Verhalten eines Kunden das Kreditinstitut nicht bereits zur Verletzung der Verschwiegenheitspflicht legitimiert (Canaris, Rn. 58; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 181; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 64; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 87). Kreditinstitute sind damit nicht an ihre gegenüber einem Kunden bestehende Verschwiegenheitspflicht gebunden, wenn sie in Erfahrung bringen, dass dieser zu einer strafbaren Handlung oder zu einem sonstigen rechtswidrigen Verhalten ansetzt oder mit der Ausführung bereits begonnen hat. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Kreditinstitut anlässlich einer Kreditauskunft oder eines erteilten Kreditauftrages erkennt, dass ein Kunde gegenüber einem Dritten einen Kreditbetrug begehen will (BuB/ Weber, Rn. 2/924; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 160).
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b) Pflichtenkollision. Kreditinstitute können in eine Pflichtenkollision bzw. in einen Loyalitätskonflikt (Horn, S. 91) geraten, wenn zwei ihrer Kunden miteinander in geschäftlichem Kontakt stehen und die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts gegenüber dem einen Kunden mit der zugunsten eines anderen Kunden bestehenden Warnund Aufklärungspflicht kollidiert. Zwar müssen Kreditinstitute ihre Kunden im Regelfall weder vor wirtschaftlich risikoreichen Kreditgeschäften warnen noch über die Vermögensverhältnisse des potenziellen Geschäftspartners aufklären (BGH WM 1978, 896 (897); 1986, 700 (701); 1991, 85; 1989, 1409 (1411); BGHZ 72, 92 (104) = NJW 1978, 2145 (2147 f.); OLG Zweibrücken WM 1985, 86 (89)). Ausnahmsweise kann sich eine Warn- und Aufklärungspflicht allerdings gem. § 242 BGB aus Treu und Glauben (Canaris, Rn. 58, 60; Kümpel, 2.153; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 163; BGH WM 1990, 920 (922); 1991, 85) oder nach anderer Auffassung aus dem rechtfertigenden oder entschuldigenden Notstand i.S. der §§ 34, 35 StGB (vgl. BuB/Weber, Rn. 2/925; Geurts/ Koch/Schebesta/Weber, Rn. 66) ergeben. Eine Warn- und Aufklärungspflicht aus Treu und Glauben ist im Einzelfall anzunehmen, wenn ein besonderes Schutzbedürfnis eines Kunden besteht und eine Aufklärung geradezu geboten ist (BGH WM 1990, 920 (922); 1991, 85). Ein derartiger Ausnahmefall kann gegeben sein, wenn die Bank einen besonderen Gefährdungstatbestand selbst schafft, seine Entstehung begünstigt oder aber einen
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erkennbaren konkreten Wissensvorsprung über die speziellen Risiken eines bestimmten Vorhabens hat (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 162; BGH WM 1986, 700 (701); 1991, 85). So kann eine Aufklärungspflicht bestehen, wenn der Bank bereits bei Kreditgewährung die drohende Zahlungsunfähigkeit des Geschäftspartners bekannt ist (BGH WM 1991, 85; 1986, 700 (701); 78, 896 ff. m. Anm. Heymann, WuB I G 8.-7.86) oder wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte zu Lasten der Erwerber verwickelt (BGH WM 1991, 85; 1989, 561 (563); 1979, 1054 (1057); Obermüller, WuB I B 3.-1.91; vgl. auch OLG Zweibrücken WM 1985, 86 ff. m. Anm. Obermüller, WuB IV A. § 826 BGB 1.85). 51
Die Feststellung einer Pflichtenkollision allein legitimiert das Kreditinstitut allerdings nicht zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses. Vielmehr ist eine Kollision zwischen der sich aus dem Wissensvorsprung ergebenden Aufklärungspflicht und der gegenüber dem anderen Kunden bestehenden Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses im Rahmen einer konkreten Güter- und Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu lösen (BGH WM 1991, 85 (86); Canaris, Rn. 60; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 182). Es kommt in jedem konkreten Einzelfall darauf an, ob das Interesse an der Geheimhaltung nach Treu und Glauben den Vorrang vor dem Schutz des anderen Kunden verdient (Kümpel, Rn. 2.160). Im Zuge dieser Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, in welchem Umfang das aufklärungspflichtige Kreditinstitut gezwungen wäre, Einzelheiten seiner Geschäftsverbindung mit einem anderen Kunden und über dessen Vermögenslage zu offenbaren (BGH WM 1991, 85 (86)). Ist einem Kreditinstitut beispielsweise bei einer Geldüberweisung die Insolvenz oder die unmittelbar bevorstehende Zahlungsunfähigkeit des Überweisungsempfängers bekannt, so wird insbesondere der Überweisungsbetrag bei der Güter- und Interessenabwägung zu berücksichtigen sein. Handelt es sich um einen Bagatellbetrag, wird der überweisende Kunde durch das Schweigen seiner Bank nur einen geringen Schaden erleiden. Bei einem hohen Betrag wird der mögliche Schaden des Kunden dagegen im Verhältnis zu dem Hinweis auf die – ohnehin nur kurzfristig geheimhaltbare – Notsituation des Überweisungsempfängers höher zu bewerten sein und eine Warnmitteilung rechtfertigen (Kümpel, Rn. 2.160). Eine Freistellung des Kreditinstitutes von seiner Verschwiegenheitspflicht wird – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – jedenfalls in solchen Fällen abzulehnen sein, in denen eine erfolgreiche Sanierung zumindest noch ernsthaft möglich erscheint (vgl. auch Obermüller, WuB I B 3.-1.91).
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c) Wahrnehmung berechtigter Interessen. Die Legitimation für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses kann sich ausnahmsweise auch auf ein überwiegendes Eigeninteresse des Kreditinstituts stützen, wobei der Rechtsgedanke der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) zur Anwendung gelangt (Kümpel, Rn. 2.165; Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 164; Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 25). Ein derartiges berechtigtes Interesse wurde in der Rechtsprechung (BGH NJW 1952, 151; BGH DB 1953, 1031; BGH WM 1978, 999 (1000); OLG Köln WM 1993, 289 (291)) anerkannt, wenn sich ein Kreditinstitut in einem Prozess oder gegen sonstige Angriffe des Kunden nicht sachgerecht verteidigen kann, ohne ein ihm anvertrautes Geheimnis aufzudecken. Die Offenbarungsbefugnis wird sich im Regelfall allerdings auf solche Geheimnisse beschränken, welche die Prozessgegenseite selbst betreffen. Die Geheimnisse außenstehender Dritter sind hingegen nur ausnahmsweise und unter Zugrundelegung besonders strenger Anforderungen preiszugeben (BuB/Weber, Rn. 2/926). Eine allgemeine Anwendbarkeit ist dem Rechtfertigungsgrund der „Wahrnehmung berechtigter Interessen“ aufgrund seines speziellen Zusammenhangs mit den Ehrverletzungsdelikten und § 824 II BGB hinge-
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gen nicht zu entnehmen (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 67; BuB/Weber, Rn. 2/927 und Rn. 1/55; Hoffmann/Walter, WM 2004, 1566 (1573)). Hinge nämlich die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses bei Kollision verschiedener Interessen von dem Ergebnis der jeweiligen Güter- und Interessenabwägung ab, dann würde das Bankgeheimnis in seiner Anwendung letztlich zur Disposition der Banken und in seinem Wesensgehalt in Frage gestellt (BuB/Weber, Rn. 1/55 und 2/927). Allerdings lässt sich aus den von der Rechtsprechung entschiedenen Sachverhalten der Grundsatz entnehmen, dass die Bank im Falle von Nachteilen durch ein vertragswidriges oder rechtswidriges Verhalten eines Kunden unter engen Voraussetzungen gegen diesen einen Anspruch auf Befreiung vom Bankgeheimnis aus den Geboten von Treu und Glauben gem. § 242 BGB erlangen kann, um den entstandenen Nachteil auszugleichen oder zu mindern. Eine Verweigerung der Entbindung vom Bankgeheimnis durch den Kunden wäre unbeachtlich, weil dieser rechtsmissbräuchlich handeln würde (Bruchner/Stützle-Bruchner, S. 27; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 67; BuB/Weber, Rn. 1/55). Dies gilt auch bei Abtretung einer Darlehensforderung – selbst im Falle eines vertraglich vereinbarten Abtretungsverbots – für die Erfüllung der Auskunftspflicht gegenüber dem Zessionar nach § 402 BGB, soweit es sich um einen sog. Non-Performing Loan, d.h. um eine Darlehensforderung handelt, die von dem Schuldner nicht ordnungsgemäß bedient wird (vgl. Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 (168); Rögner, NJW 2004, 3230 (3232); Nobbe, WM 2005, 1537 (1546); Schilmar/Breiteneicher/Wiedenhofer, DB 2005, 1367 (1371); Hoffmann/ Walter, WM 2004, 1566 (1572); Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1565); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (130)). 6. Bankgeheimnis und Bundesdatenschutzgesetz. Neben der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses müssen Kreditinstitute auch die Regelungen des BDSG beachten. Das BDSG macht es sich in seinem § 1 I BDSG zur Aufgabe, den Einzelnen vor einer Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten zu schützen. Ausgangspunkt des Datenschutzes ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung, die es durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 65, 1 ff. = NJW 1984, 419 ff. – „Volkszählungsurteil“) erfahren hat (Gola/Schomerus, § 1 BDSG Rn. 6). Vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG wird hiernach auch das Recht des Bankkunden auf „informationelle Selbstbestimmung“ umfasst (BVerfG NJW 1984, 419 (422); Horn, S. 89). Dieses Recht gewährleistet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu entscheiden (BVerfG NJW 1984, 419 (422)) und macht den Einzelnen damit – ähnlich wie dies beim Bankgeheimnis der Fall ist – grundsätzlich zum Herrn über die ihn betreffenden Daten (vgl. Gola/Schomerus, § 1 BDSG Rn. 10). Zwischen dem BDSG und dem Bankgeheimnis kommt es aber nur teilweise zu Überschneidungen (Heymann/Emmerich, Anhang § 372, Rn. 50; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 40 Rn. 27). Im Gegensatz zum Bankgeheimnis bezieht sich das BDSG nicht auf sämtliche kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen, von denen das Kreditinstitut Kenntnis erlangt, sondern nur auf die personenbezogenen Daten einer natürlichen Person. Damit fallen juristische Personen, wie Kapitalgesellschaften und eingetragene Vereine, aber auch die OHG oder die KG sowie alle übrigen Personengesellschaften aus dem Schutzbereich des BDSG heraus (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 171; Kirchherr/Stützle, ZIP 1984, 515 (519)). Daneben müssen für die Anwendbarkeit des BDSG weitere Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. § 1 II BDSG). Das Bankgeheimnis erfasst also einen sehr viel größeren Bereich von Informationen und schutzwürdigen Kunden als das BDSG und bietet dem Kunden damit einen umfassenderen Schutz seiner Privatsphäre (Langohr, S. 14).
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Einschränkungen des vom BDSG gewährleisteten Schutzes ergeben sich aus § 4 I BDSG. Hiernach ist die Datenverarbeitung zulässig, wenn das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Aus dieser Norm ergibt sich ein wesentlicher Unterschied zum Bankgeheimnis. Denn die Durchbrechung des Bankgeheimnisses ist grundsätzlich nur mit der Einwilligung des Kunden möglich, wohingegen das BDSG den Kreditinstituten mit § 28 BDSG die Möglichkeit eröffnet, unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne vorherige Einwilligung ihrer Kunden deren Daten weiterzugeben. § 28 BDSG bietet Kreditinstituten aber keinesfalls die Möglichkeit, die sich aus dem Bankgeheimnis ergebenden Übermittlungsschranken zu umgehen (Simitis u.a., BDSG/Simitis, § 28 Rn. 133). Eine derartige Annahme wäre im Hinblick auf den hinter dem Bankgeheimnis und dem BDSG stehenden Schutzgedanken verfehlt, weil es nicht Sinn und Zweck des BDSG ist, bereits bestehende Beschränkungen zum Schutze des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wieder aufzubrechen. Dies ergibt sich auch aus § 1 III 2 BDSG, wonach die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, unberührt bleibt. Diese Vorschrift gilt auch und insbesondere zugunsten des Bankgeheimnisses (Gola/Schomerus, § 1 BDSG Rn. 25). Im Einzelfall ist das jeweils höhere Schutzniveau dafür entscheidend, ob das Bankgeheimnis als spezielle Geheimhaltungsregelung oder das BDSG Anwendung findet (Gola/Schomerus, § 1 BDSG Rn. 25; Simitis u.a., BDSG/Walz, § 1 Rn. 174 f.; a. A. Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (476); Koch, MMR 2002, 504 (507)). Die Voraussetzungen und Grenzen einer Übermittlung von Kundendaten sind damit am Bankgeheimnis zu messen. Kreditinstitute können auf andere Anknüpfungspunkte nur insoweit ausweichen, wie es das Bankgeheimnis zulässt (Simitis u.a., BDSG/Simitis, § 28 Rn. 133). Das BDSG steht folglich unabhängig und selbständig als gesetzliche Schutzpflichtnormierung im Sinne einer zusätzlichen Schutzebene neben dem Bankgeheimnis (Früh, WM 2000, 497 (500); Langohr, S. 14; Zöllner, ZHR 149 (1985), 179 (180); Büllesbach, CR 2000, 544 (546); Canaris, Rn. 72a).
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II. Einwilligung des Kunden. Entsprechend dem Grundsatz, dass der Kunde eines Kreditinstitutes als Geheimnisherr über die Bekanntgabe oder Geheimhaltung der ihn betreffenden Tatsachen und Wertungen zu entscheiden hat und hierfür sein wirklicher Wille maßgeblich ist (vgl. bereits Rn. 12 f.), kann der Kunde in die Weitergabe der ihn betreffenden Informationen einwilligen (Nr. 2 I 2 AGB-Banken). Voraussetzung ist eine Einwilligung i. S. d. § 183 BGB, also eine bewusste Willenserklärung des Kunden (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 12). Diese kann der Kunde ausdrücklich, sei es im Vorfeld oder auf Rückfrage der Bank, für den konkreten Einzelfall, generell für zukünftige Fälle, beschränkt auf einen bestimmten Umfang oder im Rahmen vorformulierter Erklärungen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 12) sowie konkludent durch sein Verhalten in der Geschäftsbeziehung erklären (MünchKommBGB-Schramm, § 182 Rn. 10; Palandt/Heinrichs, § 182 Rn. 3; Soergel/Leptien, § 182 Rn. 7).
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Ist im konkreten Einzelfall eine Rückfrage beim Kunden nicht möglich und der wirkliche Wille nicht feststellbar, so kann entgegen einer weit verbreiteten Ansicht (Canaris, Rn. 49 und 54; Steindorff, ZHR 149 (1985), 151 (152); Junker, DStR 1996, 224 (224); Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (474); Hadding/Schneider-Musielak, S. 14; vgl. auch BGHZ 95, 362 (365) = NJW 1986, 46, wobei die Klärung dieser Frage offengelassen wurde) nicht auf den mutmaßlichen Willen oder gar auf ein objektives Interesse ausgewichen werden (ebenso Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 7 Rn. 12; Kümpel, Rn. 2.154; widersprüchlich Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 68a und 4). Denn die Bank kann häufig überhaupt nicht beurteilen, ob der Geheimhaltungsgrund des Kunden seinen Interessen entspricht, zumal sich dieser zu den wahren Gründen für seinen Ge-
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heimhaltungswunsch oftmals erst gar nicht äußern wird (ebenso Canaris, Rn. 54, der ein Abstellen auf den mutmaßlichen Willen allerdings als legitim erachtet). Zudem würde das Abstellen auf den mutmaßlichen Willen oder ein objektives Interesse zu einem direkten Widerspruch mit fundamentalen Grundsätzen des Bankgeheimnisses führen. Durch diese Vorgehensweise würde dem Kunden seine Stellung als Geheimnisherr weitestgehend abgesprochen und zur Disposition des Kreditinstituts gestellt. Der wirkliche und bewusste Wille des Geheimnisherrn würde auf solche Fälle reduziert, in denen eine ausdrückliche vorherige Absprache mit dem Kreditinstitut stattgefunden hat oder in denen der Kunde gerade „greifbar“ ist. Im Zusammenhang mit der (formularmäßigen) ausdrücklichen Einwilligung in die Weiterleitung von kundenbezogenen Informationen durch Kreditinstitute hat das Kreditinformationssystem der SCHUFA (Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung) einen besonderen Stellenwert. Im Rahmen des SCHUFA-Verfahrens werden der SCHUFA von ihren Vertragspartnern (z. B. Kreditinstitute, Telekommunikations- und Einzelhandelsunternehmen, Waren- und Kaufhäuser, etc.) genau festgelegte personenbezogene Informationen der Kunden gemeldet und dort gespeichert. Im Gegenzug können die SCHUFAVertragspartner vor dem Abschluss eines Vertrages mit kreditorischem Risiko bei der SCHUFA eine Auskunft über den potenziellen Kunden einholen und erhalten damit Informationen, die von anderen Vertragspartnern über den betreffenden Kunden zuvor gemeldet worden und für die Beurteilung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse und damit der Kreditwürdigkeit des Kunden von Bedeutung sind (Kümpel, Rn. 2.210; Kamlah, MMR 1999, 395 (396); Kloepfer/Kutzschbach, MMR 1998, 650 (652); Hendriks, ZHR 149 (1985), 199 (201)). Grundlage des SCHUFA-Verfahrens ist die in Kontoeröffnungsund Kreditanträgen der Kreditinstitute enthaltene sog. SCHUFA-Klausel, mit deren Unterzeichnung der Kunde nicht nur die aus datenschutzrechtlichen Gründen erforderliche ausdrückliche Einwilligung in die Datenweitergabe (vgl. § 4 I BDSG), sondern vor allem auch die erforderliche Befreiung des Kreditinstituts vom Bankgeheimnis erklärt.
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Eine konkludente Befreiung vom Bankgeheimnis besteht im Scheck- und Wechselverkehr für Scheckbestätigungen bzw. Deckungszusagen. Mit der Scheckbegebung macht der Aussteller gleichzeitig deutlich, dass er die Existenz eines Kontos und das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines entsprechenden Guthabens vor dem Scheckinhaber nicht geheim zu halten wünscht. Der Scheckinhaber könnte sich ohnehin durch die sofortige Vorlage des Schecks bei der kontoführenden Stelle Gewissheit über die Einlösungsmöglichkeiten verschaffen (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 71; BuB/Weber, Rn. 2/932). Etwas anderes gilt allerdings im Lastschriftverfahren, weil das Kreditinstitut nicht erkennen kann, ob überhaupt eine wirksame Einzugsermächtigung vorliegt und die Berechtigung der Lastschrift von weiteren Voraussetzungen, wie etwa der Rechnungsstellung, abhängt (Fischer/Klanten, Rn. 4.8.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 40). Ein konkludentes Einverständnis des Kunden für eine Deckungszusage vor Lastschrifteinzug ist daher nicht anzunehmen.
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Im Falle der Nichteinlösung eines Schecks oder Wechsels kann der Inhaber oder sonstige Berechtigte von dem bezogenen Kreditinstitut Auskunft über den Scheckaussteller verlangen. Das Kreditinstitut ist zur Erteilung aller zur Durchsetzung der scheckrechtlichen Ansprüche erforderlichen Angaben über die Person des Ausstellers, insbesondere dessen Namen und Anschrift, berechtigt, weil sich der Scheckaussteller bei Abschluss des Scheckvertrages verpflichtet hat, alles zu tun, um einen reibungslosen Scheckverkehr zu gewährleisten (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 69; Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, § 39 Rn. 38; Kirchherr/Stützle, ZIP 1984, 515, 521; auch Kümpel, Rn. 2.155).
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Hierzu gehört insbesondere auch der Rückgriff des Scheckinhabers im Falle der Nichteinlösung eines Schecks. Eine entgegenstehende Weisung des Kunden ist daher als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich (BuB/Weber, Rn. 2/930; Kirchherr/Stützle, ZIP 1984, 515 (522); Fischer/Klanten, Rn. 4.9). 60
Kreditinstitute sind gegenüber dem Bürgen i.d.R. nicht zur Auskunft über die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners berechtigt (Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 75). Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass dem Gläubiger gegenüber dem Bürgen wegen des allgemeinen Risikos des Bürgschaftsvertrages, u.U. für die Leistungsfähigkeit eines Dritten ohne Gegenleistung einstehen zu müssen, im Grundsatz keine Sorgfalts- und Auskunftspflichten obliegen (st. Rspr. BGH NJW 1996, 1274 (1275); 1994, 2146 (2148); WM 1986, 11 (12) m. Anm. Teske, EwiR 1986, 141; ZIP 1985, 267 (269) = WM 1985, 155 (157) m. Anm. Fischer, EwiR 1985, 83; ZIP 1983, 665 (666) = NJW 1983, 1850; WM 1980, 330 (331); Staudinger/Horn, § 765 Rn. 180 f.; MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 87; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 43 f.; Geurts/Koch/Schebesta/Weber, Rn. 75; Merz, WM 1988, 241 (241); FuchsWissemann, WiB 1994, 426 (426)). Da für den Bürgen die Einschätzung seines Haftungsrisikos von großer Bedeutung ist, kann bei der Übernahme der Bürgschaft im Auftrage oder auf Veranlassung des Hauptschuldners von einer konkludenten Befreiung des Kreditinstituts vom Bankgeheimnis insoweit ausgegangen werden, als dass das Kreditinstitut dem Bürgen zumindest Auskünfte über die Höhe der Bürgschaftsschuld geben darf (BuB/Weber, Rn. 2/938; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 45; Fischer/Klanten, Rn. 4.15; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 185; vgl. auch Staudinger/Horn, § 765 Rn. 18; MünchKomm BGB-Habersack, § 765 Rn. 91). Mit Inanspruchnahme des Bürgen gehen die Ansprüche des Kreditinstituts gegen den Hauptschuldner gem. § 774 BGB auf den Bürgen über. Dieser kann vom Kreditinstitut nach §§ 412, 402 BGB alle Auskünfte und Informationen verlangen, die für den Rückgriff gegen den Hauptschuldner notwendig sind (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 39 Rn. 46).
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III. Befugnis zur Erteilung einer Bankauskunft. Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses stellt auch die Befugnis zur Erteilung einer Bankauskunft dar, deren Voraussetzungen in Nr. 2 III AGB-Banken enthalten sind (vgl. § 3).
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E. Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses Das Recht auf Wahrung des Bankgeheimnisses ist verletzt, wenn das Kreditinstitut die durch einen Kunden anvertrauten Tatsachen ohne Vorliegen einer Berechtigung an Dritte weitergibt. Wegen der Vermutung, dass der Kunde grundsätzlich alle Tatsachen geheim zu halten wünscht (vgl. Rn. 12), kann das Kreditinstitut bei einer Verletzung des Bankgeheimnisses nicht einwenden, es habe den Geheimhaltungswillen des Kunden hinsichtlich bestimmter Tatsachen nicht erkennen können (Wolff, DB 1968, 695 (697)). Als Rechtsfolge dieser Pflichtverletzung kann sich ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB ergeben, sofern das Kreditinstitut ein Verschulden i. S. d. § 276 BGB trifft. Die Verletzung des Bankgeheimnisses kann auch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder bei Geschäftskunden einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 300; dazu ausführlich Petersen, S. 42 ff. sowie 45 ff.; Lang, ZBB 2006, 115 (125 f.)), so dass auch ein Anspruch aus § 823 I BGB denkbar ist. Eine Ersatzpflicht des entstandenen Schadens lässt sich gegebenenfalls auch auf § 823 II BGB i. V. m. Bestimmungen des als Schutzgesetz anerkannten Bundesdatenschutzgesetzes, namentlich den §§ 28, 41 BDSG, stützen (Gola/Schoomerus, § 1 BDSG Rn. 4; Bütter/Tonner, ZBB 2005,
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165 (171); Lang, ZBB 2006, 115 (124)). Sofern die Voraussetzungen vorliegen, kann der Kunde gegen das Kreditinstitut einen Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung i. S. d. § 826 BGB oder sogar wegen Kreditgefährdung gem. § 824 BGB geltend machen. Ein Schmerzensgeldanspruch i. S. d. § 253 BGB scheidet in aller Regel aus und kann allenfalls dann in Betracht gezogen werden, soweit es sich um eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts handelt und Genugtuung nicht auf andere Weise zu erlangen ist (Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 (171); dazu ausführlich Lang, ZBB 2006, 115 (124 ff.); vgl. aber auch Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner/Krepold, § 39 Rn. 300; OLG Frankfurt WM 1988, 154 (159 f.) m. Anm. Weber, WuB I B 7.-2.88). Im Einzelfall kann die Ersatzfähigkeit des Schadens Probleme aufwerfen. Beispielsweise stellen Steuernachzahlungen des Kunden, die sich infolge der Verletzung des Bankgeheimnisses ergeben haben, nach allgemeiner Auffassung keinen ersatzfähigen Schaden dar, weil die Verpflichtung zur Begleichung der Steuerschuld bereits vor und unabhängig von der Verletzung des Bankgeheimnisses entstanden war und dementsprechend per saldo keine Vermögensminderung eintritt (Canaris, Rn. 66; Schwintowski/ Schäfer, § 1 Rn. 165). Im Gegensatz dazu ist die Ersatzfähigkeit eines Schadens bei der Aufdeckung von Steuerstraftaten durchaus denkbar (vgl. LG Bielefeld RDV 1996, 37 (38)), weil dem Kunden die Möglichkeit genommen wird, durch eine Selbstanzeige gem. § 371 AO Straffreiheit zu erlangen (Canaris, Rn. 67; Junker, DStR 1996, 224 (228)). Der Kunde muss allerdings glaubhaft nachweisen können, dass er auch tatsächlich die Absicht zur Erstattung der Selbstanzeige hatte (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 307). Das Kreditinstitut haftet für das Verhalten seiner Angestellten im Rahmen der §§ 278, 831 BGB und für das Verhalten seiner Organe nach den §§ 31, 89 BGB. Bei einer drohenden Verletzung des Bankgeheimnisses kann der Kunde gegen das Kreditinstitut mit einer vorbeugenden Unterlassungsklage vorgehen oder eine einstweilige Verfügung gem. § 935 ZPO erwirken. Ausreichend ist bereits die Gefahr einer erstmaligen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, z. B. wenn das Kreditinstitut seine Pflicht zur Geheimhaltung bestreitet (Wolff, DB 1968, 695 (697 f.); Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, S. 205 m. w. N.).
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Ist die Verletzung des Bankgeheimnisses für den Kunden von so schwerwiegender Bedeutung, dass ihm ein Festhalten an der Geschäftsbeziehung nicht mehr zumutbar ist, kann er dem Kreditinstitut gegenüber die Kündigung aus wichtigem Grund aussprechen (Nr. 18 II AGB-Banken). Dem gegen das Bankgeheimnis verstoßenden Mitarbeiter kann im Einzelfall die fristlose Kündigung drohen. Daneben macht er sich gegenüber seinem Arbeitgeber schadensersatzpflichtig (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner/ Krepold, § 39 Rn. 312). Mitarbeiter öffentlichrechtlicher Kreditinstitute können wegen der unbefugten Offenbarung privater Geheimnisse gem. § 203 II StGB strafrechtlich belangt werden. Daneben müssen die verbeamteten Mitarbeiter mit dienstrechtlichen Konsequenzen rechnen (Schwintowski/Schäfer, § 1 Rn. 165).
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Schrifttum Arendts, Betrügerische Verhaltensweisen bei der Anlageberatung und Vermögensverwaltung, ÖBA 1996, 775; Assmann, Interessenkonflikte und „Inducements“ im Lichte der Richtlinie über Finanzmärkte für Finanzinstrumente (MiFID) und der MiFID-Durchführungsrichtlinie, ÖBA 2007, 40; Badle, Betrug und Korruption im Gesundheitswesen – Ein Erfahrungsbericht aus der staatsanwaltschaftlichen Praxis, NJW 2008, 1028; Balzer, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Vermögensverwaltung, WM 2000, 441; Bauer/Bergmann, Zur Reichweite der „betrügerischen Handlungen“ nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 KWG, ZBB 2007, 113; Baums, Vorschlag eines Gesetzes zur Verbesserung der Transparenz von Vorstandsvergütungen, ZIP 2004, 1877; Barta, Die Haftung der depotführenden Bank bei Churning des Anlageberaters – Zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH v. 13.7.2004 – VI ZR 136/03 – „Brokerhaftung“, BKR 2004, 433; Berg, Korruption in Unternehmen und Risikomanagement, AG 2007, 271; Bitter, Geschäftsschädigende Verlautbarungen börsennotierter Aktiengesellschaften über Vertragspartner im Spannungsfeld zwischen Ad-hoc-Publizität und vertraglicher Rücksichtnahmepflicht, WM 2007, 1953; Braun/ Rotter, Können Ad-hoc-Mitteilungen Schadensersatzansprüche im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung auslösen?, BKR 2003, 918; Brömmelmeyer, Neue Regeln für die Binnenhaftung des Vorstands – Ein Beitrag zur Konkretisierung der Business Judgment Rule, WM 2005, 2065; Brooks, Wider die Korruption oder wie viel ist den Unternehmen ihr guter Ruf wert?, BB 2007, Heft 4 (Editorial) I; Bülow, Chinese Walls: Vertraulichkeit und Effizienz, Die Bank 1997, 290; Bürkle, Weitergabe von Informationen über Fehlverhalten in Unternehmen (Whistleblowing) und Steuerung auftretender Probleme durch ein Compliance-System, DB 2004, 2158; Büttner/Tonner, Bankgeheimnis und Schadensersatzhaftung der Bank – Der Fall Kirch gegen Deutsche Bank und Breuer, BKR 2005, 344; ders., Corporate Compliance – Pflicht oder Kür für den Vorstand der AG, BB 2005, 565; Caspari, Anlegerschutz in Deutschland im Lichte der Brüsseler Richtlinie, NZG 2005, 98; Casper, Persönliche Außenhaftung der Organe bei fehlerhafter Information des Kapitalmarkts, BKR 2005, 83; Dahs/Müssig, Strafbarkeit kommunaler Mandatsträger als Amtsträger? 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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Eine geeignete Reaktion auf gestiegene Haftungsrisiken für Unternehmen und Management?, NJW 2004, 257; Habersack, Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, AG 2008, 98; Hauschka/Greeve, Compliance in der Korruptionsbekämpfung – was müssen, was sollen, was können die Unternehmen tun?, BB 2007, 165; Heintzen, Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933; Herzog, Die Bank als Fahnder, WM 1996, 1754; Herzog/Hoch, Politisch exponierte Personen unter Beobachtung, WM 2007, 1997; Hettermann/Althoff, Rechtliche Anforderungen an Finanzanalysen, WM 2006, 265; Hilgard, Churning, WM 2006, 409; Höche, Der Entwurf einer dritten EU-Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zu Zwecken der Geldwäsche und der Finanzierung des Terrorismus, WM 2005, 8; van Kann/Eigler, Aktuelle Neuerungen des Corporate Governance Kodex, DStR 2007, 1730 (1733)); Hommelhoff/Mattheus, Risikomanagementsystem im Entwurf des BilMoG als Funktionselement der Corporate Governance, BB 2007, 2787; Kiethe, Änderungen des Kapitalmarktrechts durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, ZIP 2004, 883; ders., Die Zivil- und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Sparkasse für riskante Kreditgeschäfte, BKR 2005, 177; ders, Gesellschaftsrecht – Zivilrechtliche Haftungsgefahren für Gesellschaften und ihre Organmitglieder, WM 2007, 722; Kinzl, Wie angemessen muss „angemessene Information“ als Grundlage für Vorstandsentscheidungen sein?, DB 2004, 1653; Kirschhöfer, Führung von Insiderverzeichnissen bei Emittenten und externen Dienstleistern, AG 2005, 22; Klanten, Neufassung der Wohlverhaltensrichtlinie und der Mitarbeierleitsätze, ZBB 2000, 349; Klindt, Nicht-börsliches Compliance-Management als zukünftige Aufgabe der Inhouse-Juristen, NJW 2006, 3399; Körner, Infomatec und die Haftung von Vorstandsmitgliedern für falsche ad hoc-Mitteilungen, NJW 2004, 3386; Kokemoor, Der Automatisierte Abruf von Kontoinformationen nach § 24c KWG, BKR 2004, 135; Kreutz, Verhaltenskodices als wesentliches Element von Corporate-Governance-Systemen in gemeinnützigen Körperschaften, ZRP 2007, 50; Kumpan/Hellgardt, Haftung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, DB 2006, 1714; Lampert, Gestiegenes Unternehmensrisiko Kartellrecht – Risikoreduzierung durch Competition-Compliance-Programme, BB 2002, 2237; Lang, Doppelnormen im Recht der Finanzdienstleistungen, ZBB 2004, 289; Lange, Risikoorientierter Ansatz zur Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Risikomanager 2007, 18; Lehleiter/Hoppe, Die Haftung der Bankverantwortlichen bei der Kreditvergabe, BKR 2007, 178; Leisch, Vorstandshaftung für falsch Ad-hoc-Mitteilungen – ein höchstrichterlicher Beitrag zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, ZIP 2004, 1573; Lenz, Sarbanes-Oxley Act of 2002 – Abschied von der Selbstregulierung der Wirtschaftsprüfer in den USA, BB 2002, 2270; Leyens, Corporate Governance: Grundsatzfragen und Forschungsperspektiven, JZ 2007, 1061; Linklater/McElyea, Die Auswirkung von „Corporate Compliance Codes“ auf die strafrechtliche Haftung eines Unternehmens unter den US-amerikanischen „Federal Sentencing Guidelines“, RIW 1994, 117; v. Livonius, Aktuelle Rechtsfragen des Vertriebs von Finanzprodukten, BKR 2005, 12; Lösler, Das moderne Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht, NZG 2005, 104; ders., Spannungen zwischen der Effizienz der internen Compliance und möglichen ReportingPflichten des Compliance Officers, WM 2007, 676; Lösler, Zur Rolle und Stellung des Compliance-Beauftragten, WM 2008, 1098; Lutter, Die Business Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 841; Maul/Lanfermann , EU-Kommission nimmt Empfehlungen zu Corporate Governance an, DB 2004, 2407; Lutter, Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, AG 2008, 1; Mengel/Ullrich, Arbeitsrechtliche Aspekte unternehmensinterner Investigations, NZA 2006, 240; Meyer, Uwe, Ethikrichtlinien internationaler Unternehmen und deutsches Arbeitsrecht, NJW 2006, 3605; Mülbert, Bankenaufsicht und Corporate Governance – Neue Organisationsanforderungen im Finanzdienstleistungsbereich, BKR 2006, 349; Preussner/Pananis, Risikomanagement und strafrechtliche Verantwortung – Corporate Governance am Beispiel der Kreditwirtschaft, BKR 2004, 347; Prigge/Offen, Über den Nutzen von Corporate-Governance-Ratings für Aktionäre, ZBB 2007, 89; Rönnau, “Angestelltenbestechung“ in Fällen mit Auslandsbezug, JZ 2007, 1084; Rönnau/Golombek, Die Aufnahme des „Geschäftsherrenmodells“ in den Tatbestand des § 299 – ein Systembruch im deutschen StGB, ZRP 2007, 193; Rössner/Arendts, Die Haftung wegen Kontoplünderung durch Spesenschinderei (Churning), WM 1996, 1517; Rodewald/Unger, Corporate Compliance – Organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung von Haftungsfällen der Geschäftsleitung, BB 2006, 113; Saliger, Kick-Back, „PPP“, Verfall – Korruptionsbekämpfung im „Kölner Müllfall“, NJW 2006, 3377; Sandmann, Der Compliance-Bericht im Wertpapierdienstleistungsunternehmen – praktische Erwägungen, CCZ 2008, 104; Sauer, Kausalität und Schaden bei der Haftung für falsche Kapitalmarktinformationen, ZBB 2005, 24; Scherer, Korruptionsbekämpfung durch Selbstregulierung, RIW 2006, 363; Schlicht, Compliance nach Umsetzung der MiFID-Richtlinie, BKR 2006, 469; Schlitt, Die strafrechtliche Relevanz des Corporate Governance Kodexes, DB 2007, 326; Schlößer, Verhaltenspflichten von Wertpapieranalysten nach der Bekanntmachung der BaFin zu § 34b WpHG, BKR 2003, 404; Schlüter/Nell, Rechtswirksamkeit auf Schmiergeld beruhender Hauptverträge – Eine ökono-
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mische Analyse, NJOZ 2008, 223; Schmitt, Untreue von Bank- und Sparkassenverantwortlichen bei der Kreditvergabe, BKR 2006, 125; Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645; Schneider/v. Buttlar, Die Führung von Insider-Verzeichnissen: Neue Compliance-Pflichten für Emittenten, ZIP 2004, 1621; Seidel, Der DCGK – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285; Semler/Stengel, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, 1; Seyfried, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) – Neuordnung der Wohlverhaltensregeln, WM 2006, 1375; Spatscheck, Korruptionssachverhalte in der Betriebsprüfung, AG 2007, 27; Spindler, Persönliche Haftung der Organmitglieder für Falschinformationen des Kapitalmarkts, WM 2005, 2089; Spindler/Kasten, Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – die MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1749 f. u. 1797 f.; dies., Organisationsverpflichtungen nach der MiFID und ihre Umsetzung, AG 2006, 785; Spindler, Compliance in der multinationalen Bankengruppe, WM 2008, 905; Sprockhoff, Die Bankenhaftung bei Abschluss und Umsetzung eines Vermögensverwaltungsvertrags in der richterlichen Praxis, WM 2005, 1739; Teuber, Finanzmarktrichtlinie (MiFID) – Auswirkungen auf Anlageberatung und Vermögensverwaltung im Überblick, BKR 2006, 429; Turiaux/Knigge, Vorstandshaftung ohne Grenzen? – Rechtssichere Vorstands und Unternehmensorganisation als Instrument der Risikominimierung, DB 2004, 2199; Ulmer, Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns – Vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit der shareholders’ derivative action, ZHR 163 (1999), 290; Volk, Brauchen wir Chinese Walls im Rating Advisory, ZBB 2005, 273; Veil, Compliance-Organisationen in Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zeitalter der MiFID, WM 2008, 1093; Vetter, Deutscher Corporate Governance Kodex, DNotZ 2003, 748; ders., Der Deutsche Corporate Governance Kodex nur ein zahnloser Tiger? – Zur Bedeutung von § 161 AktG für Beschlüsse der Hauptversammlung, NZG 2008, 121; Weber/Brügel, Die Haftung des Managements in der Unternehmenskrise: Insolvenz, Kapitalerhaltung und existenzvernichtender Eingriff, DB 2004, 1923; Weck, Aufklärungspflicht der Banken über Kickbacks, AG-Report 2007, R166; Weichert/Wenninger, Die Neuregelung der Erkundigungs- und Aufklärungspflichten von Wertpapierdienstleitungsunternehmen gem. Art. 19 RiL 2204/39/EG (MiFID) und Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, WM 2007, 627; Weiss, Compliance-Funktion in einer deutschen Universalbank, Die Bank 1993, 136; v. Werder/Wieczorek, Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und ihre Normierung, DB 2007, 297; v. Werder/Talaulicar, Kodex Report 2007: Die Akzeptanz der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 869; Werner, Haftungsrisiken bei Unternehmensakquisitionen: die Pflicht des Vorstands zur Due Diligence, ZIP 2000, 989; Wiesner, Corporate Governance und kein Ende, ZIP 2003, 977; Wimmer, MaRisk: Überblick und Konsequenzen für die Geschäftsleitung, BKR 2006, 146; Wisskirchen/Jordan/Bissels, Arbeitsrechtliche Probleme bei der Einführung internationaler Verhaltens- und Ethikrichtlinien (Codes of Conduct/Codes of Ethics), DB 2005, 2190; Wolf, Internationalisierung des Antikorruptionsstrafrechts: Kritische Analyse zum Zweiten Korruptionsbekämpfungsgesetz, ZRP 2007, 44; Wolf, Die Modernisierung des deutschen Antikorruptionsstrafrechts durch internationale Vorgaben – Momentaufnahme und Ausblick, NJW 2006, 2735; Zimmermann, Georg, „Whistleblowing“ – Anforderungen des Sarbanes-Oxley Acts, WM 2007, 1060; Zimmermann, Steffen, Die MaRisk als „regulatorischer Imperativ“, BKR 2005, 208; ders., Quo Vadis § 18 KWG: Wie entwickelt sich ein neuer Standard?, BKR 2006, 10; Zimmermann, Martin, Kartellrechtliche Bußgelder gegen Aktiengesellschaft und Vorstand: Rückgriffsmöglichkeiten, Schadensumfang und Verjährung, WM 2008, 433; Zingel, Die Verpflichtung zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen nach dem Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BKR 2007, 173.
Inhaltsübersicht A. Compliance als anglo-amerikanischer Rechtsterminus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Grundsatz des „respondeat superior“ . . . . . 1 II. Liabilities of controlling persons . . . . . . . . 4 III. Codes of Conduct/Codes of Ethics . . . . . . . 6 B. Compliance im Finanzmarktrecht in Deutschland in den 1990er Jahren . . . . . . . . 10 I. Banken als Vorreiter bei der Compliance-Implementierung . . . . . . . . . 10 II. Compliance im engeren Sinn im Finanzmarktrecht – § 33 WpHG a. F. . . . . . . . . . 14 C. § 25a I KWG – Compliance als Teil des Internen Kontrollsystems (IKS) . . . . . . . . . . . . 15 I. Viertes Finanzmarktförderungsgesetz
2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Novelle des § 25a I KWG in 2004 . . . . . . III. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht . . . IV. Abgrenzung zu anderen bankaufsichtlichen Risiken . . . . . . . . . . . V. MiFID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. IOSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition von Compliance . . . . . . . . 2. Aufgaben von Compliance . . . . . . . . . D. Compliance – ein Modebegriff? . . . . . . . . . . . . E. Effizienz und Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Quantitative Effizienzmessung . . . . . . . . II. Qualitative Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . III.Unabhängigkeit von Compliance . . . .
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
F. Modernes Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 I. Compliance-Funktionen . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Beratungs- und Informationsfunktion . . . 46 1. Rechtliche Beratung . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Helpline/Whistleblowing . . . . . . . . . . 48 3. Training . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4. Zero Tolerance Policy . . . . . . . . . . . . . 51 IV. Qualitäts- und Innovationsfunktion . . . . . 52 V. Monitoring- oder Überwachungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 VI. Marketing- oder Imagefunktion . . . . . . . . 54 VII. Mindestanforderungen/Grundpflichten einer ordnungsgemäßen ComplianceOrganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 G. Nicht-börsliches Compliance-Management . . . 59 I. Mittel zur Selbstregulierung . . . . . . . . . . . 60 II. Corporate Compliance . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Innenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Regress Externer . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. § 93 I 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4. Aufgaben von Compliance . . . . . . . . . 95 5. D&O Haftpflichtversicherung . . . . . . 98 6. Vertrauensschadenversicherung . . . . . . 99 III. Anti-Korruptions-Compliance . . . . . . . . 100 1. Kein Kavaliersdelikt . . . . . . . . . . . . . 100 2. Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Internationale Korruption . . . . . . . . . 117 4. Folgen von Korruption . . . . . . . . . . . 120 5. § 25a I KWG, § 91 II AktG . . . . . . . 128 6. Korruptionsprävention . . . . . . . . . . . 129
H. Compliance als supra-juristisches Thema . . . I. Rechtspflicht zur Errichtung einer Compliance-Organisation? . . . . . . . . . . . . . . . J. Schutzrichtung von Compliance bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen . . . . . I. § 33 WpHG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. MiFID u. § 33 WpHG n. F. . . . . . . . . . . K. Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmensverfassung . . . . . . . . . . . . II.. DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regierungskommission . . . . . . . . . . . . . IV. Entsprechenserklärung nach § 161 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Strafrechtliche Risiken . . . . . . . . . . . . . . VI. Corporate Governance-Evaluationen . . . VII. Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. Compliance-Management bei Wertpapierfirmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anti-Geldwäsche-Compliance . . . . . . . . 1. § 261 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. GwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wertpapier-Compliance . . . . . . . . . . . . . 1. Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Compliance nach MiFID . . . . . . . . . 3. Umsetzung ins nationale Recht . . . . 4. Compliance-Tätigkeiten . . . . . . . . . . 5. Mitarbeitergeschäfte . . . . . . . . . . . . . 6. Finanzanalysen und Marketing . . . . . 7. Interessenkonfliktmanagement . . . . . 8. Erkennen von Insiderverstößen . . . . 9. Beschwerdemanagement . . . . . . . . .
134 135 137 138 141 149 149 150 158 159 160 161 163 166 166 166 172 216 216 217 228 244 247 254 264 282 287
Stichwortverzeichnis Angestelltenbestechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Anlegerschutz durch MiFID . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Anti-Korruptions-Compliance . . . . . . . . . . . . . . . 100 Anti-Geldwäsche-Compliance . . . . . . . . . . . . . . . 166 Anti-Money-Laundering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Appropriatness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Aufgaben von Compliance . . . . . . . . . . . . . . . 27, 96 Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Basler Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Beschwerdemanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Bestechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Chinese Walls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Churning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Codes of Conduct . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Codes of Ethics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Compliance Beauftragter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Compliance Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Compliance Definition IOSCO . . . . . . . . . . . . . . . 25 Compliance-Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Compliance-Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Compliance als Modebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Compliance-Risiko-Definition . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Conflict-Clearing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Conflicts-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 Control-Room . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Corporate Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Corporate Governance Evaluationen . . . . . . . . . . 161 Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . 150 Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 Dritte EU-Anti-Geldwäsche-RL . . . . . . . . . . . . . 207 D&O Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Effektivität und Effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Entsprechungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Eskalationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 96, 181 Federal Sentencing Commission . . . . . . . . . . . . . . . 7 Finanzanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Finanzportfolioverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) . . . . . . . . 102 Front-/Parallelrunning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 FSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Geldwäsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Gifts-and-Entertainment-Policy . . . . . . . . . . . . . . 261 Grundsatz des „respondeat superior“ . . . . . . . . . . . 4 Helpline/Hotline . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Inducements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106, 269 Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Informationssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Innenrevision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 219 Insiderverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 264 Interessenkonflikte im US-Kontext . . . . . . . . . . . 277 IOSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 276 Konfliktregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Kontrollmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
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§ 7 Compliance
Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Korruptionsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Korruptionsprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 KYC-Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Liabilities of controlling persons . . . . . . . . . . . . . . . 4 MAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Management von Interessenkonflikten . . . . . . . . 264 Marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 MiFID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24, 217, 255 Mitarbeitergeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Mitarbeiterleitsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Mitigating Factor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Monitoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53, 232 Need-to-know-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 New-Product-Approval . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 273 Objektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Operationelles Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Organisationspflichten . . . . . . . . . 248, 253, 255, 265 Organisatorische Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 § 24c KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Portfolio basiertes Monitoring . . . . . . . . . . . . . . . 233 Pre-Approval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Prinzipienbasierter Compliance- Ansatz . . . . . . . . 58 Rechtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 Reputationsrisiko . . . . . . . . . . . . . . 23, 127, 134, 174 Reputationsrisikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . 23
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Restricted List . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Risikobasierter Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Risikobewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Risikoklassifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Safe-Harbour-Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 SEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 102, 130, 277 Scalping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Suitability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234, 245 Tone at the Top . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Transaktionsmonitoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Transparency International . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 242, 262 Verdachtsanzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226, 256, 261 Vertrauensschadenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . 99 Watch List . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Wertpapier-Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Whistleblowing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Wohlverhaltensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Wolfsberg-Gruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Zero-Tolerance-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269, 270 Zweite EU-Anti-Geldwäsche-RL . . . . . . . . . . . . 196
A. Compliance als anglo-amerikanischer Rechtsterminus
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I. Grundsatz des „respondeat superior“. Während in den meisten europäischen Rechtsordnungen die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Gesellschaften („Corporate Criminal Responsibility“ bzw. „Liability“) nicht anerkannt wird, haben US-amerikanische Gerichte bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts Kapitalgesellschaften („Corporations“) für die kriminellen Handlungen ihrer Angestellten strafrechtlich haftbar gemacht, vgl. U.S. Supreme Court, New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 495 f. (1909): „We see no valid objection in law, and every reason in public policy, why the corporation, which profits by the transaction, and can only act through its agents and officers, shall be held punishable by fine because of the knowledge and intent of its agents to whom it has intrusted authority to act in the subject-matter of making and fixing rates of transportation, and whose knowledge and purposes may well be attributed to the corporation for which the agents act. While the law should have regard to the rights of all, and to those of corporations not less than to those of individuals, it cannot shut its eyes to the fact that the great majority of business transactions in modern times are conducted through theses bodies and particularly that interstate commerce is almost entirely in their hands, and to give them immunity from all punishment because of the old and exploded doctrine that a corporation cannot commit a crime would virtually take away the only means of effectually controlling the subject-matter and correcting the abuses aimed at.“ Diese Haftung basiert auf dem zivilrechtlich als „respondeat superior“-bezeichneten, schon im 17. Jahrhundert in England bekannten, aus dem Common Law stammenden Grundsatz, der, wenn auch sehr umstritten, in den strafrechtlichen Bereich Eingang fand (Linklater/McElyea, RIW 1994, 117 (118); Arendts, ÖBA 1996, 775 (779, Fn 63)). Dazu der U. S. Supreme Court, Egan v. United States, 137 F.2d 369, 379 (8th Cir.), cert. denied, 320 U.S. 788 (1943):
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
„There is no longer any distinction in essence between the civil and criminal liability of corporation, based upon the element of intent or wrongful purpose.“ 3
Nach dieser Lehre – in den USA auch mit „let the master answer“ übersetzt oder als so genannte „Master-Servant Rule“ bezeichnet – haftet eine Gesellschaft für den durch das schuldhafte Verhalten ihrer Angestellten oder Gehilfen verursachten Schaden, das diese im Rahmen ihrer Tätigkeit zum beabsichtigen Nutzen ihres Arbeitgebers vornehmen: „Generally a corporation is responsible for the criminal acts of its officers, agents and employees committed within the scope of their employment and for the benefit of the corporation.“ So United States v. Richmond, 700 F.2d 1183, 1195 n.7 (8th Cir. 1983) (citing United States v. Cincotta, 689 F.2d 238 (1st Cir.), cert. denied, 459 U.S. 991 (1982) and United States v. Demauro, 581 F.2d 50, 53 (2d Cir. 1978)). Siehe erneut New York Central & Hudson River Railroad Co. v. United States, 212 U.S. 481, 493-495 (1909) und Egan v. United States, 137 F.2d 369, 379 (8th Cir.), cert. denied, 320 U.S. 788 (1943), des Weiteren United States v. Beusch, 596 F.2d 871, 877-78 (9th Cir. 1979) und United States v. Hilton Hotels Corporation, 467 F.2d 1000, 1004-07 (9th Cir. 1972), cert. denied, 409 U.S. 1125 (1973). Es handelt sich bei dem Modell des anglo-amerikanischen „respondeat superior“ um eine umfassende Organisationshaftung für Personen und Sachen, d. h. eine weit gehende Haftung wegen Organisationsmängeln im Unternehmen, die nicht mit einer einfachen Haftung für Hilfspersonen verwechselt werden darf.
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II. Liabilities of controlling persons. Zudem sieht Section 20 Securities Exchange Act of 1934 – „Liabilities of Controlling Persons and Persons Who Aid and Abet Violations“ – eine „Secondary Liability“ bzw. (Schadensersatz-)Haftung von Personen vor, die eine Kontrollfunktion bzw. –verantwortung im Unternehmen wahrzunehmen haben, vgl. U.S. Supreme Court, Central Bank of Denver, N.A. v. First Interstate Bank of Denver, N.A., et al., 511 U.S. 164, 184 (1994): „In addition, Congress did not overlook secondary liability when it created the private rights of action in the 1934 Act. Section 20 of the 1934 Act imposes liability on „controlling person[s]“ -persons who „contro[l] any person liable under any provision of this chapter or of any rule or regulation thereunder.“ 15 U. S. C. § 78t(a). This suggests that „[w]hen Congress wished to create such [secondary] liability, it had little trouble doing so.“ Pinter v. Dahl, 486 U. S., at 650; cf. Touche Ross & Co. v. Redington, 442 U. S. 560, 572 (1979) („Obviously, then, when Congress wished to provide a private damages remedy, it knew how to do so and did so expressly“); see also Fischel, 69 Calif. L. Rev., at 96-98. Aiding and abetting is „a method by which courts create secondary liability“ in persons other than the violator of the statute. Pinter v. Dahl, supra, at 648, n. 24. The fact that Congress chose to impose some forms of secondary liability, but not others, indicates a deliberate congressional choice with which the courts should not interfere. …“
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Section 20(a) Securities Exchange Act of 1934 – „Liability to Contemporaneous Traders for Insider Trading“ – sieht für den Bereich des verbotenen Insiderhandels unter b.3. eine Haftung für die Kontrolle verantwortlicher Personen vor (Arendts, ÖBA 1996, 775 (779 Fn 63)): „3. Controlling Person Liability. No person shall be liable under this section solely by reason of employing another person who is liable under this section, but the liability of a controlling person under this section shall be subject to Section 20(a) of this title.“
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III. Codes of Conduct/Codes of Ethics. Um kriminellen Handlungen von Angestellten vorzubeugen und die Gesellschaft (und die für die Organisation und Überwachung ver-
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antwortliche Organe bzw. Personen) vor einer etwaigen Haftung für solche Taten zu bewahren, haben viele US-amerikanische Unternehmen so genannte Corporate Compliance Codes eingeführt: Verhaltenskodizes, um die Angestellten zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften anzuhalten (Linklater/McElyea, RIW 1994, 117 (118)). Die ersten modernen Corporate Compliance Codes resultierten aus der breiten strafrechtlichen Verfolgung von wettbewerbsrechtlichen Straftaten im Jahre 1960, die zu den bekannten „Electrical Cases“ führten (Linklater/McElyea, RIW 1994, 117 (118)). In der Zeit des Kalten Krieges („cold war era“) wurden Compliance-Programme oder –systeme, um ein weiteres Beispiel zu nennen, für US-Unternehmen, die Rohstoffe und technische Daten exportierten, zu einer Notwendigkeit, um nicht mit der sich ständig ändernden, scharf sanktionierten US-Exportkontrolle in Konflikt zu geraten. Mittlerweile sind die USGesetze und -Regularien, die Compliance-Systeme verlangen, sehr zahlreich (Maloney, Global Gaming Compliance, Gaming Law Review, Volume 8, Number 2, 2004; Hauschka-Hauschka, § 1, Rn 39). 1984 erließ der US-Kongress ein Gesetz (Sentencing Reform Act of 1984, Teil II des Comprehensive Crime Control Act of 1984, Publ. L. No. 98 – 473), dessen Zweck auch darin bestand, die Strafbemessungspraxis der Bundesgerichte zu vereinheitlichen. Ein Bestandteil dieses Gesetzes war die Gründung der Federal Sentencing Commission, die auch Richtlinien („Federal Sentencing Guidelines“ (FSG)) für die Bestrafung von juristischen Personen und anderen Gesellschaften erarbeitete, die der US-Kongress am 1.11.1991 in Kraft setzte. Diese sog. Organizational Sentencing Guidelines bzw. das entsprechende Manual legen die Verfahren fest, die bei der Ermittlung der Strafe angewandt werden müssen, die an eine für Straftaten ihrer Mitglieder oder Angestellten schuldig befundene juristische Person verhängt werden kann oder muss (Linklater/McElyea, RIW 1994, 117 (119)). Unternehmen, die Corporate Compliance Programme (inkl. Codes of Conduct) eingeführt haben (2006 Federal Sentencing Guidelines, Chapter 8, §8B2.1 „Effective Compliance and Ethics Program“), können damit Risiken und Kosten von Strafprozessen vor US-amerikanischen Bundesgerichten minimieren, da solchen Programmen nicht nur eine starke Präventivwirkung, sondern auch eine erhebliche Strafmilderung im Falle einer Strafverfolgung zukommen kann („mitigating factor“). Die Kosten für (Straf-)Prozesse und andere die Reputation der Gesellschaft reduzierende Faktoren werden die Kosten für eine Compliance-Organisation in vielen Fällen überwiegen (Linklater/McElyea, RIW 1994, 117 (122)). Anforderungen an Compliance finden sich auch anderer Stelle, z. B. NASD Rule IM-3013 und NYSE Rule 342.30(e) oder SEC´s „Compliance Rules“ (Rule 206(4)-7 Advisers Act und Rule 38a-1 Investment Company Act, vgl. Lori A. Richards, Speech by SEC Staff: The Process of Compliance, National Membership Meeting of the National Society of Compliance Professionals Washington, D. C., 19.10.2006).
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Die Selbstregulierung durch Verhaltenskodizes (Codes of Conduct/Codes of Ethics) ist heute – auch international – weit verbreitet. Art. 12 II b UN-Konvention (Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption, am 14.3.2006 in Kraft getreten; General Assembly Resolution No. A/RES/58/4) zählt z. B. im Rahmen der Korruptionsprävention Verhaltenskodizes für die korrekte, redliche und ordnungsgemäße Durchführung der Geschäftsaktivitäten und ein ebensolches Verhalten der beteiligten Berufsgruppen zu den notwendigen Maßnahmen, um die Integrität privater Einrichtungen zu gewährleisten (Scherer, RIW 2006, 363 (365); zu gemeinnützigen Körperschaften Kreutz, ZRP 2007, 50; zum deutschen Arbeitsrecht Meyer, NJW 2006, 3605).
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Allerdings können US-amerikanische Verhaltenskodizes nicht ohne weiteres in deutsche Unternehmen implementiert werden, es sind rechtliche und kulturelle Hindernisse zu be-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
achten. Wichtig ist z. B. die Abklärung der Frage der Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 87 I 1 BetrVG), aber auch andere Themen wie Datenschutz oder des AGG müssen vorher geklärt werden (vgl. ArbG Hannover, Beschl. v. 25.7.1995 – 6 BV 4/95, dazu Allmendinger, EWiR 1996, 293; AG Wuppertal, Beschl. v. 25.6.2005 – 5 BV 20/05, DB 2005, 1800 „Wal-Mart“ (m. Anm. Simon/Kock); Wisskirchen/Jordan/Bissels, DB 2005, 2190). Ein Mitbestimmungsrecht besteht grundsätzlich nicht, wenn die Verhaltenspflichten nur Gesetzesnormen wiedergeben, z. B. §§ 13, 14 u. 38 WpHG. Denn dann steht den Betriebspartnern kein Regelungsraum zu (Simon/Kock, DB 2005, 1800 (1801)). Hingegen sind ausfüllende Verhaltensregeln nur mit Beteiligung des Betriebsrats möglich. 10
B. Compliance im Finanzmarktrecht in Deutschland in den 1990er Jahren I. Banken als Vorreiter bei der Compliance-Implementierung. Im Zuge der durch die Globalisierung angestoßenen Veränderungen des Bankgeschäfts fand der aus der angelsächsischen Rechtsterminologie stammende Begriff Compliance zu Beginn der 1990er Jahre auch in Deutschland Eingang (Eisele, WM 1993, 1021). Compliance bedeutet – so wurde es 1993 kurz und prägnant formuliert – Handeln im Einklang mit dem geltenden Recht, es umschreibt die ethische Grundlage im Bankgeschäft (Weiss, Die Bank 1993, 136 (137)). In Konkretisierung dessen machen neuere Definitionen deutlich, dass es bei Compliance nicht nur um die Einhaltung gesetzlicher Gebote und Verbote geht, sondern auch um die Einhaltung von Soft Law, Corporate Governance-Grundsätzen, nationalen und internationalen Rules of Conduct, denen die Gesetzesqualität fehlt usw. (Schneider, ZIP 2003, 645 (646); Hauschka, ZIP 2004, 877, Fn 3).
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Die Compliance-Abteilung überwacht auch unternehmensintern aufgestellte Verhaltensgrundsätze, die z. B. in Richtlinien („Policies“), Handbüchern („Manuals“) oder Arbeitsanweisungen („Working Instructions“) Eingang gefunden haben und dazu dienen, organisatorisch die Einhaltung externer, insbesondere regulatorischer Anforderungen durch das Unternehmen, seine Organmitglieder und Mitarbeiter zu gewährleisten. Daher wird auch in Deutschland heute Compliance – über das Finanzmarktrecht hinaus – im weitesten Sinne als die Gesamtheit all dieser Gewährleistungs- und Sicherungsmaßnahmen verstanden. Es handelt sich um eine umfassende organisatorische Aufgabe der Unternehmensleitung: Compliance ist Chefsache (Schneider, ZIP 2003, 645 (646)); Grundsatz 1 des Papiers „Compliance and the compliance function in banks“ v. April 2005 des Basler Auschusses für die Bankenaufsicht; Lösler, WM 2007, 676 (679); Bankmagazin 05.08, 52 „Herr der Richtlinien“).
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Um Missverständnissen vorzubeugen, ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass Compliance natürlich auch in der Verantwortung jeden Mitarbeiters der Firma liegt, wie es die IOSCO auf S. 7 ihres „Compliance Function at Market Intermediaries Final Report“ vom März 2006 zutreffend betont: „Although a market intermediary has a compliance function that is responsible for carrying out specific activities, compliance ist the responsibility of everyone within the firm.“ Man könnte daher auch ergänzend sagen: Compliance ist jedermanns Sache.
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Die deutsche Börse hatte zu Beginn der 1990er Jahre aufgrund der mangelnden Glaubwürdigkeit ihres Aufsichtssystems im Ausland ein schlechtes Image (Weiss, Die Bank 1993, 136), auch wenn in Deutschland hinreichend gesetzliche Regeln vorhanden waren. Die Glaubwürdigkeit bzw. Seriosität eines Marktteilnehmers maß man aber international auch daran, ob er über ein Compliance-System verfügte (Weiss, Die Bank 1993, 136). Unter Wettbewerbsgesichtspunkten war es somit für international agierende deutsche Universalbanken vorteilhaft, internationalen Standards zu entsprechen. Denn das deutsche
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Universalbanksystem barg systembedingt mehr potenzielle Interessenkonflikte in sich als das im angelsächsischen Bereich verbreitete Trennbanksystem (Eisele, WM 1993, 1021 (1026)). Die geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen – Stichwort Finanzplatz Deutschland und dessen in Frage gestellte Wettbewerbsfähigkeit als eines Standorts für internationale Kapitalanlagen – ließen es geschäftspolitisch geboten erscheinen, eine Compliance-Abteilung einzurichten (Eisele, WM 1993, 1021 (1022)). So erfolgte bereits 1992 bei deutschen Banken teilweise die freiwillige Einrichtung einer Compliance-Organisation (Weiss, Die Bank 1993, 136). Ohnehin stand die jetzt gemäß Art. 69 MiFID (RL 2004/39/EG vom 21.4.2004 – ABl. 2004 L 145/1) aufgehobene EU-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.5.1993 (Investment Services Directive („ISD“); ABl. 1993 L 141/27 = WM 1993, 1432) mit ihrer Verpflichtung in Art. 10 ISD, eine Compliance-Organisation nach dem Vorbild englischer Investmentbanken einzurichten, vor der Tür. II. Compliance im engeren Sinn im Finanzmarktrecht – § 33 WpHG a. F. Bis in die späteren 1990er Jahre hinein verstand man in Deutschland unter Compliance im engeren Sinn im Finanzmarkrecht – auf Basis der auf § 33 I WpHG a. F., der den Begriff Compliance nicht einmal erwähnte, gründenden Pflicht (Lösler, S. 123 u. 134) – im Wesentlichen die Einrichtung und das Vorhalten einer bankinternen Kontrollabteilung bzw. -stelle zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Effekten- bzw. Wertpapiergeschäft geltenden WpHG-Regeln (Lösler, NZG 2005, 104), d. h. die reine Wertpapier-Compliance. Es ging dabei primär um die Vermeidung von Verstößen gegen insiderrechtliche Bestimmungen und das Management von Interessenkonflikten (Eisele, WM 1993, 1021). Das BAWe (jetzt: BaFin) hatte in der „Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierhandelsunternehmen gemäß § 33 Abs. 1 des WpHG“ vom 25.10.1999, Bundesanzeiger Nr. 210 v. 6.11.1999, S. 18 453, die als sog. „Compliance-Richtlinie“ (CRL) bezeichnet wird, in Ziff. 4.2 CRL die Anforderungen an die Compliance-Stelle benannt. Die „Compliance-Richtlinie“ wurde von der BaFin per 01.11.2007 aufgehoben. Da die in der Richtlinie ausgeführten Maßnahmen sich in der Praxis bewährt haben, können die Bestimmungen nach Ansicht der BaFin im Sinne eines sog. „best practice“ weiterhin bei der Erfüllung der Anforderungen des § 33 I WpHG herangezogen werden (BaFin-Schreiben vom 23.01.2007).
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C. § 25 a I KWG – Compliance als Teil des Internen Kontrollsystems (IKS)
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I. Viertes Finanzmarktförderungsgesetz 2002. Durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz v. 21.6.2002 (BGBl. 2002 Teil I Nr. 39, S. 2010 (2054 f.)), das am 01.07.2002 in Kraft trat, hat die international übliche, weite Auslegung des Begriffs Compliance im Rahmen der Neufassung des § 25a I KWG Eingang gefunden (Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, § 25a Rn 86), wie sie der damalige Grundsatz 14 der „Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht (Basler Grundsätze)“ des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht aus dem September 1997 verlangt hatte. In der Fassung vom Oktober 2006 der „Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ des Basler Ausschusses wird nunmehr die Forderung nach interner Kontrolle und Prüfung, die ausdrücklich auch eine angemessene unabhängige Compliance-Funktion umfasst, im Grundsatz 17 festgehalten. Die Neufassung des § 25a I KWG ging über die im BaFinRundschreiben vom 25.10.1999 zu § 33 WpHG a. F. geforderte „Compliance-Stelle“ zur Überwachung der Einhaltung der Organisationsan-forderungen nach dem WpHG hinaus, wenn es damit auch zu einer Überschneidung kam. II. Novelle des § 25a I KWG in 2004. Im Zuge der Umsetzung der RL 2002/87/EG v. 12.12.2002 (ABl. 2003 L 35/1 v. 11.2.2003), insbesondere dort Art. 9, verlangte der 2004
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erneut novellierte § 25a I 1 KWG (vgl. BT-Drucks. 15/3641 v. 12.8.2004, S. 47, zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz) von den Instituten als Oberbegriff eine „ordnungsgemäße Geschäftsorganisation“, die die Einhaltung der von den Instituten zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. Nach dem 2007 neu gefassten § 25a I 3 Nr. 1 KWG umfasst die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation eines Institut ein angemessenes und wirksames Risikomanagement, das auf der Grundlage von Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit die Festlegung von Strategien sowie die Einrichtung interner Kontrollverfahren beinhaltet. 17
Die Strategien legt die Geschäftsleitung eines Instituts aus betriebswirtschaftlicher Sicht fest (BT-Drucks. 15/3641 v. 12.8.2004, S. 47). Die daraus abgeleitete Geschäftsorganisation ist von den Instituten regelmäßig zu überprüfen, § 25a I 4 KWG a. F. (jetzt: § 25 I 5 KWG). Zu den einzuhaltenden gesetzlichen Bestimmungen zählen primär die einschlägigen aufsichtsrechtlichen Gesetze, insbesondere das KWG, das WpHG, das InvestmentG, das BSpKG, das DepotG, das GwG sowie weitere dort genannte Gesetze und zur Durchführung dieser Gesetze erlassenen Rechtsverordnungen. Darüber hinaus können weitere organisatorische Pflichten bestehen, die sich aus Gesetz (z. B. § 91 II AktG oder § 34 GenG) oder aus dem Postulat ordnungsgemäßer Geschäftsführung ableiten (vgl. BTDrucks. 15/3641 v. 12.8.2004, S. 47).
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Nach der Neufassung des § 25a I 3 Nr. 2 KWG a. F. in 1994 – jetzt § 25a I 3 Nr. 1 KWG (BT-Drucks. 16/4028 v. 12.01.2007, S. 46) – muss ein Institut über angemessene interne Kontrollverfahren (Internes Überwachungssystem) verfügen, die aus einen Internen Kontrollsystem (IKS) und einer Internen Revision bestehen. Der bankaufsichtlichen Systematik entsprechend wird damit unterschieden zwischen dem – prozessabhängigen Internen Kontrollsystem, d. h. allen Formen von Überwachungsmaßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar in die zu überwachenden Arbeitsabläufe integriert sind, d. h. – auf gesamtgeschäftsbezogener Ebene zu implementierende Verfahren zur Steuerung und Überwachung von Risiken, – auf einzelgeschäftsbezogener Ebene Maßnahmen wie Funktionstrennungen, innerbetriebliche Organisationsrichtlinien und das Vier-Augen-Prinzip; – und der unabhängigen Internen Revision, die frühzeitig Risiken erkennen, Probleme innerhalb des Instituts aufzeigen und den Anstoß für deren Behebung geben sollte, „bevor hieraus möglicherweise ein aufsichtsrechtlicher Sachverhalt wird“ (so ausdrücklich BT-Drucks. 15/3641 v. 12.8.2004, S. 48). was einer erheblichen Aufwertung der Innenrevision gleichkam. Die Neufassung des § 25a I 3 Nr. 1 KWG betont, dass das interne Kontrollsystem a) aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche und b) Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung sowie Überwachung und Kommunikation der Risiken entsprechend den in „Anhang V Technische Vorgaben für die Organisation und Behandlung von Risiken“ der Bankenrichtlinie 2006/48/EG vom 14. Juni 2006 (ABl. EU Nr. L 177 v. 30.6.2006, S. 1 (79 f.)) niedergelegten zehn Kriterien umfassen muss. Zur Governance verlangt Nr. 1 des Anhangs V, dass die Geschäftsleitung i. S. v. Art. 11 RL 2006/48/EG Regelungen für die Aufgabentrennung innerhalb der Organisation und die Vermeidung von Interessenkonflikten trifft.
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III. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht. Es ist heute anerkannt, dass zu den durch ein prozessabhängiges Internes Kontrollsystem i. S. d. § 25a I KWG zu steuernden und überwachenden Risiken auch das Compliance-Risiko zählt, das der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision (www.bis.org)) in seinem
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Papier „Compliance and the compliance function in banks“ vom April 2005 unter Nr. 3 der Einleitung wie folgt definierte: „3. The expression „compliance risk“ is defined in this paper as the risk of legal or regulatory sanctions, material financial loss, or loss to reputation a bank may suffer as a result of its failure to comply with laws, regulations, rules, related self-regulatory organisation standards, and codes of conduct applicable to its banking activities (together, „compliance laws, rules and standards“).“ Nr. 4 der Einleitung des Basler Papiers legt des Weiteren dar, was vom Begriff „compliance laws, rules and standards“ allgemein erfasst wird: – „observing proper standards of market conduct“, d. h. die Überwachung von marktbezogenen Wohlverhaltensregeln – „managing conflicts of interest“, d. h. Management von Interessenkonflikten – „treating customers fairly“, d. h. Fairness im Umgang mit Kunden (vgl. dazu auch das „Treating Customers Fairly (TCF)“-(Diskussions-)Papier der englischen Aufsichtsbehörde FSA vom Juli 2006) – „ensuring the suitability of customer advice“, d. h. Sicherstellung einer anlegergerechten Beratung Insbesondere werden dabei auch spezifische Themen erfasst wie – „the prevention of money laundering and terrorist financing“, d. h. die Anti-Geldwäsche-Compliance mit dem Zweck, auch die Finanzierung des Terrorismus zu verhindern – „tax laws that are relevant to the structuring of banking products or customer advice“, d. h. Beachtung der für die Strukturierung von Finanzdienstleistungen und Beratung von Kunden einschlägigen Steuergesetzgebung – „A bank that knowingly participates in transactions to be used by customers to avoid regulatory or financial reporting requirements, evade tax liabilities or facilitate illegal conduct will be exposing itself to significant compliance risk“, d. h. Vermeidung von signifikantem Compliance-Risiko, das dadurch entstehen kann, dass sich eine Bank wissentlich auf Transaktionen von Kunden einlässt, die z. B. der Umgehung regulatorischer Meldepflichten dienen sollen, einen Verstoß gegen steuer(recht)liche Bestimmungen darstellen könnten oder anderes illegales Verhalten erleichtern sollen Auch Aspekte des nicht-wertpapierbezogenen Geschäfts, d. h. die Einhaltung der Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche nach § 261 StGB und Terrorismus-finanzierung oder des Außenwirtschaftsrechts/Embargo (Embargolisten: EU-Liste, OFAC-Liste, World-Check, Bundeanzeiger und eigene „Black Lists) unterfallen somit dem modernen Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht (Hauschka-Gebauer, § 31, Rn 2). Soweit das Basler Papier auch die Beachtung steuerlicher Aspekte verlangt, handelt es sich um solche, die einen Bezug zu Bank- und Finanzdienstleistungen haben. Das Steuerrecht kann also, wenn auch nur auf diesen Fokus begrenzt, durchaus Thema von Compliance sein, insbesondere im Hinblick auf Reputationsrisiken, die z. B. aus gewagten Finanzprodukten zur Steuervermeidung resultieren könnten (a. A. zu § 25a KWG wohl Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, § 25a KWG Rn 88). Eine Compliance-Organisation unterliegt heute mehr denn je einem dynamischen Wandlungsprozess, um zeitnah der aktuellen Risikolage entsprechend den regulatorischen Anforderungen entsprechen zu können.
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IV. Abgrenzung zu anderen bankaufsichtlichen Risiken. In der Fassung vom Oktober 2006 der „Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ des Basler Ausschusses werden neben dem Compliance-Risiko im Grundsatz 17, der die interne Kontrolle und Prüfung
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zum Gegenstand hat, andere Risiken erwähnt, die sich fast alle relativ leicht vom Compliance-Risiko unterscheiden lassen, insbesondere Grundsatz 8 Kreditrisiko, Grundsatz 12 Länder- und Transferrisiken, Grundsatz 13 Marktrisiken, Grundsatz 14 Liquiditätsrisiko und Grundsatz 16 Zinsänderungsrisiko im Anlagebuch. 23
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Etwas schwieriger wird die Abgrenzung des Compliance-Risikos vom operationellen Risiko. Zum Grundsatz 15 Operationelles Risiko findet sich bereits in der überarbeiteten Rahmenvereinbarung vom Juni 2004 des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht mit dem Namen „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und der Eigenkapitalanforderungen“ neben einer ausführlicheren Darstellung der Risiken in Nr. 644 eine Definition des operationellen Risikos, die einen Vergleich mit dem Compliance-Risiko erlaubt: Operationelles Risiko ist danach die Gefahr von Verlusten, die infolge einer Unzulänglichkeit oder des Versagens von internen Verfahren, Menschen und Systemen oder infolge externer Ereignisse eintreten. Diese Definition schließt Rechtsrisiken ein, nicht jedoch strategische Risiken oder Reputationsrisiken. Das operationelle Risiko überschneidet sich also mit dem Compliance-Risiko insoweit, als es auch Rechtsrisiken, z. B. die potenzielle Verpflichtung zu Geldstrafen, Konventionalstrafen oder Schadensersatzzahlungen mit Strafcharakter aufgrund aufsichtsrechtlicher Maßnahmen oder außergerichtlicher Vergleiche (so Fn 90 auf S. 127 der Rahmenvereinbarung „Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und der Eigenkapitalanforderungen“ vom Juni 2004) umfasst, nicht jedoch das Reputationsrisiko (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (119)), welches zu den Compliance-Risiken zählt. Das Management von Reputationsrisiken ist heute ein Muss für (international agierende) Unternehmen. V. MiFID. Durch die MiFID („Markets in Financial Instruments Directive“ – RL 2004/ 39/EG v. 21.4.2004, ABl. L 145/1 v. 30.4.2004) bzw. das am 29.3.2007 beschlossene Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), dem der Bundesrat am 11.5.2007 (BR-Drucks. 247/07 v. 11.5.2007) zustimmte, wurde § 25a KWG erneut umgestaltet, um den Anforderungen von Art. 13 MiFID, aber auch Art. 6 der DRL zu genügen. Bei § 25a I 1 KWG wurde z. B. durch den Einschub „insbesondere“ klargestellt, dass bei der Beurtei-lung der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsorganisation auch betriebswirtschaftliche Notwendigkeiten zu berücksichtigen sind, also nicht nur der Gesichtspunkt der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften (BT-Drucks. 16/4028 v. 12.01.2007, S. 95). VI. IOSCO – Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden. 1. IOSCO Definition von Compliance. Die IOSCO („The International Organization of Securities Commissions“) hat in ihrem 71 Seiten langen „Compliance Function at Market Intermediaries Final Report“ vom März 2006 ausführlich dazu Stellung bezogen, wie sie sich eine Compliance-Organisation vorstellt. Das Rollenprofil einer dauerhaft zu etablierenden Compliance-Funktion wird dabei – auf S. 7, Thema 1, Grundsatz (b) – zur Errichtung einer Compliance-Funktion wie folgt definiert: „Principles: (a) Each market intermediary should establish and maintain a compliance function. (b) The role of the compliance function is, on an on-going basis, to identify, assess, advise on, monitor and report on a market intermediary’s compliance with securities regulatory requirements and the appropriateness of its supervisory procedures“ Die Definition der Compliance-Funktion unterscheidet sich – auch nach dem eigenen Befund der IOSCO – nicht wesentlich von der des Basler Ausschusses, betont aber insbesondere die pro-aktive Rolle von einer Compliance-Funktion bei der Identifikation und Prävention von Verstößen gegen die regulatorischen Anforderungen, wie es auch nach der MiFID eine Hauptaufgabe von Compliance bleiben wird.
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2. Hauptaufgaben von Compliance aus Sicht der IOSCO. Der Appendix C (S. 67 u. 68 des Reports) enthält unter der Überschrift „Examples of the main responsibilities and tasks of the compliance function“ eine umfangreiche Auflistung zu den Aufgaben einer Compliance-Funktion, die man wohl als eine Art „lange Wunschliste“ der Wertpapieraufsichtsbehörden bezeichnen könnte. Die IOSCO betont jedoch einschränkend, dass von Wertpapierfirmen nicht verlangt werde, dass sie alle diese Tätigkeiten in ihrer Compliance-Funktion wahrnehmen: – Identifying regulatory risks; – Advice to management, including during the design of internal controls in respect of regulatory risks; – Ensuring that a business supervisory structure is in place; – Detection, prevention and management of conflicts of interest; – Defining and monitoring information barriers; – Monitoring of areas of potential market manipulation / insider trading monitoring; – Industry surveillance; – Anti-money laundering functions including advising on and developing of a firm’s money laundering deterrence programme; – Data privacy, net capital and financial responsibility compliance; – Monitoring (or ensuring that an internal audit function undertakes such monitoring) of a firm’s activities, using a risk-based approach, to confirm, or otherwise, adhere to the policies and procedures designed by the firm to address securities regulatory requirements. As a consequence of this monitoring, the compliance function should present a status report to management; – Cooperation with the operational risk function and legal service to provide a specific model for management of the intermediary’s liability for specific crimes committed by employees on behalf of the intermediary; – Provide systems, structures and behaviours that engender compliance without undue emphasis on the narrow legal requirements, but rather the broader issues included in codes of conduct, internal policies and procedures etc; – Dealing with customer complaints; – Identification and monitoring of data or privacy security and protection; – Prevention of undue disclosure of confidential information; – Records and documentation, including safeguards for the privacy protection of client records and information; – Licensing and registration of the firm and its registered personnel; – Internal inquiries and investigations, a role that can be played by any or a combination of several control functions within a firm, and may involve the use of third parties; – Monitoring and surveillance of business units to identify potential issues, including, inter alia the handling of customer accounts, including the opening of new client accounts, proprietary trading, and employee-related trading and communications; – Oversight of risk function and business contingency planning; – Participating in the rule commenting process, e.g. consultation process, in particular by collating business management comments; – Participating in industry committees and working groups; – Measures to identify and document qualifications of individual employees to provide regulated services; – Compliance with conduct of business rules by the firm and its staff; – Supervision of advice provided to clients; – Supervision of the various duties relating to information to clients and marketing information;
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– Education and training to keep business personnel and other employees apprised of policies, procedures, regulatory requirements and how to comply with such requirements; – Staff education programme that should also include explanation of weaknesses or noncompliance noted during any audits or inspection; – Promotion of ethical behaviour among staff and colleagues; – Advice to senior management on disciplinary issues, including terminations; – Escalating compliance issues to management (and if this is to no avail, to an audit/compliance committee or independent directors); – Periodic reporting to regulatory authorities; – Acting as the liaison for the regulators with the firm. 28
Ohnehin unterliegt es – zumindest bei größeren Firmen – der Entscheidung des Unternehmens, wo Compliance-Risiken gemanaget werden. Compliance kann oder muss also nicht unbedingt in einer Compliance-Abteilung als solcher überwacht werden, sondern das kann auch in anderen geeigneten Abteilungen geschehen, wie das die IOSCO auf S. 8 betont: „In larger firms, the activities generally performed by the compliance function may not necessarily be fulfilled by the compliance department but by other departments, such as legal or financial control and risk departments.“ So nimmt z. B. die interne Rechtsabteilung, die im besten Sinne auch eine Compliance-Abteilung darstellen kann, im Sinne der Compliance-Funktionen eine Schutzfunktion zugunsten des Unternehmens, seinen Organen und Mitarbeitern wahr, wenn sie Rechtsrisiken beurteilt und mitigiert – „Managing Corporate Legal Affairs“ – (Hauschka-Hauschka, § 14 Rn 12 u. 27).
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Ähnlich äußert sich der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht in seinem Papier „Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ vom Oktober 2006 auf S. 32 unter Fn 28: „Der Begriff „Compliance-Funktion“ bezeichnet nicht notwendigerweise eine Organisationseinheit. Mitarbeiter mit Compliance-Funktionen (Compliance-Beauftragte) können in operativen Bereichen oder in örtlichen Niederlassungen angesiedelt sein und berichten dem operativen Linienmanagement oder dem örtlichen Management; sie sollten aber parallel dazu über eine Berichtslinie zum Leiter Compliance verfügen.“ Compliance ist also durchaus auch ein pragmatisches System, das für berechtigte Unternehmensbelange flexible Lösungen ermöglicht. Letztlich muss aber auch in diesen Fällen eine „reporting-line“ zu Compliance bestehen, damit Compliance eine „second level control“, und sei es nur durch Stichproben, durchführen kann.
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D. Compliance – ein neuer Modebegriff in Deutschland? Eine Übersetzung des anglo-amerikanischen Terminus Compliance in die deutsche Rechtssprache erfolgte, zumindest was den Bereich des deutschen Bank- und Kapitalmarktrechts angeht, nicht (Lösler, NZG 2005, 104). 1999 bezeichnete das BAWe die erforderliche bankinterne Überwachungs-Organisation im 2. Abschnitt unter 2.1 seiner Richtlinie zu § 33 WpHG offiziell als Compliance(-Stelle) (BAWe (jetzt: BaFin) „Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierhandelsunternehmen gemäß § 33 Abs. 1 des WpHG“ vom 25.10.1999, Bundesanzeiger Nr. 210 v. 6.11.1999, S. 18 453 („Compliance-Richtlinie“)). Aus der BT-Drucks. 12/7918 v. 15.6.1994, S. 105, zum Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz vom 26.7.1994 (BGBl. I 1994, 1749 (1758)), das zur Einführung des WpHG inklusive § 33 WpHG a. F. führte, ging nämlich hervor, dass der Finanzausschuss zu „dem neuen § 30c WpHG“, d. h. dem späteren § 33 WpHG a. F. festgehalten hatte, dass die Schaffung und der Ausbau von Compliance-Organisationen bei den Erbringern von Wertpapierdienstleistungen der richtige Ansatzpunkt zur Entschärfung des grundsätzlich bestehenden Konfliktpoten-
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tials zwischen Unternehmens- und Kundeninteressen und zur Schaffung der notwendigen organisatorischen Instrumente zur Überwachung des Wertpapiergeschäfts darstellte. Dieses Hinweises nahm sich das BAWe in der sog. Compliance-Richtlinie vom 25.10.1999 an. Im medizinrechtlichen Bereich hingegen versuchte man sich an einer Eindeutschung – Compliance ist hier „die zuverlässige Befolgung der therapeutischen Anweisung“, d. h. Therapietreue (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 105; Hauschka, NJW 2004, 257). Auf das Wirtschaftsrecht übertragen (Hauschka, NJW 2004, 257), agiert hier also zunächst primär der Gesetzgeber quasi als eine Art Arzt oder Therapeut, der die Therapie verordnet, die Unternehmen, deren Leitung und Mitarbeiter einzuhalten haben („to comply with“). Es wurde daher zutreffend als „Binsenweisheit“ bezeichnet, dass gerade deutsche Unternehmen, ihre Organmitglieder und ihre Mitarbeiter schon bislang im Einklang mit dem geltenden Recht handeln bzw. es auch dann eine „Binsenweisheit“ bleibt, wenn man das neudeutsch als „Compliance“ bezeichnet (Schneider, ZIP 2003, 645 (646)). Bis heute sind die Stimmen, die zwischen Amusement und Schmähkritik changierend Compliance als reines „Modethema“ sehen und dabei mitunter wohl die Möglichkeiten teilweise anderenorts schon lange etablierter Prozessorientierung übersehen mögen, nicht gänzlich verstummt (Klindt, NJW 2006, 3399 (3400)).
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Nachdem im Finanzmarktrecht Art. 13 MiFID den Rahmen für Compliance steckt, Art. 6 II der Durchführungs-RL (DRL) 2006/73 EG v. 10.8.2006 (ABl. L 241/36 v. 2.9.2006) eine Rollen- bzw. Aufgabenbeschreibung einer dauerhaften und wirksamen ComplianceFunktion enthält, wurde Compliance in seiner Rolle als dritte bzw. weitere wichtige Säule angemessener Unternehmensführung neben dem Risikomanagement und der internen Revision bei Finanzdienstleitungsunternehmen gestärkt (vgl. Rangol, Compliance nach Mifid – eine Ortsbestimmung, Börsen-Zeitung v. 24.11.2006, S. 19; Spindler/Kasten, AG 2006, 785).
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E. Effizienz und Effektivität
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Die oben erwähnte Kritik – „Modethema“- betrifft nicht nur Compliance allein, sondern das Thema Corporate Governance als solches, da die wissenschaftliche Forschung bislang kaum klare Aussagen über den Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg machen kann (Prigge/Offen, ZIB 2007, 89 (107)). Dahinter verbirgt sich die auf unternehmerischer Erfahrung beruhende Skepsis, dass mehr Bürokratie kein Garant für ein Mehr an Effizienz sein muss, sondern nur für ein Mehr an Kosten sein kann. Mancher Kritiker befürchtete – z. B. im Hinblick auf den Sarbanes-Oxley Act of 2002 – gar einen „Compliance Overkill“. Teilweise ist die Kritik bei international tätigen Unternehmen auch ein Ausdruck des Erstaunens über die mit der Globalisierung verbundene Komplexität und ihre (Kosten-)Folgen. Compliance jedenfalls sollte – über das Bankgeschäft hinaus allgemein – nicht nur ein schlicht gesetzestreues Verhalten bedeuten, sondern möglichst – nach dem berechtigten Anspruch von Unternehmensleitungen – einen messbaren Mehrwert erbringen, d. h. ein in seiner Effizienz und Effektivität soweit als möglich wirtschaftlich mess- oder bewertbares Unterfangen darstellen, den Haftungsrisiken von Unternehmen, aber auch der persönlichen Haftung der Leitungsorgane eine präventive Unternehmensorganisation entgegen zu stellen, die diese Risiken weitgehend mitigiert bzw. minimiert (Hauschka, NJW 2004, 257). Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht hat in seinem Grundsatz 2 („Principle 2“) seines Papiers „Compliance and the compliance function in banks“ vom April 2005 zudem festgehalten, dass die Unternehmensleitung für das effektive Management des Compliance-Risikos einer Bank verantwortlich ist. Die IOSCO fordert im Topic 5 ih-
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res „Compliance Function at Market Intermediaries Final Report“ vom März 2006 die Marktteilnehmer zu einer periodischen Bewertung der Effektivität ihrer ComplianceFunktion auf: „(a) Each market intermediary should periodically assess the effectiveness of its compliance function.“ Manche Unternehmen haben deshalb auch schon Programme zur Messung oder Verbesserung der Effektivität ihrer Compliance-Funktionen eingeführt, was zur Schwachstellenfrüherkennung hilfreich ist. 35
Hintergrund des Wunsches nach mehr Messbarkeit ist teilweise zudem auch die subjektiv als intransparent empfundene Tätigkeit von Compliance bzw. die als hyperthroph bewertete Zunahme der Kosten für eine Compliance-Organisation. Der Kosten- bzw. Rechtfertigungsdruck wächst im Zeitalter der Globalisierung auch für eine Compliance-Organisation und ohnehin in Zeiten schlechter wirtschaftlicher Entwicklung. Die für eine Compliance-Organisation entstehenden Kosten können sich aber mitunter schon vor dem erheblichen Haftungsrisiko rechtfertigen (Barta, BKR 2004. 433 (440)). Eventuell kann im Fall der Fälle eine wirksame Compliance-Organisation zu einer aufsichtsrechtlichen Sanktionsmilderung führen (Lösler, NZG 2005, 104 (105)). Die Bewertung einer Compliance-Organisation hinsichtlich ihrer Effektivität, Effizienz und Wirtschaftlichkeit ist aber nach wie vor sehr schwierig (so Lösler, WM 2007, 676).
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I. Quantitative Effizienzmessung. Eine quantitative Effizienzmessung im Sinne eines „bench marking“ lässt sich in der Regel bewerkstelligen, wenn man Vergleichsgrößen mit Unternehmen („peers“ bzw. „peer group“) bilden kann, die über eine ähnliche Organisationsstruktur verfügen (Lösler, WM 2007, 676 (677)). Vergleichsgrößen können u. a. sein: – Gesamtzahl der Compliance Officer im Verhältnis zur Gesamtzahl der Mitarbeiter (im Investmentbanking ist ein Verhältnis von 1:100, d. h. ein Compliance Officer auf 100 Mitarbeiter, Marktstandard) – Verhältnis der Compliance-Kosten bzw. des Compliance-Budgets zu den Gesamtkosten, wobei allein schon die Definition, was unter Compliance-Kosten zu verstehen ist, Kopfzerbrechen bereiten kann Des Weiteren kommen allgemein in Betracht: – Anzahl der Kundenbeschwerden und ihre Erledigungsdauer – Höhe von außergerichtlichen Kulanz- oder Vergleichszahlungen – Anzahl von Klageverfahren – Häufigkeit von Regelverletzungen – Häufigkeit von BaFin- bzw. investigativen Anfragen von Regulierungsbehörden
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Wenn die Compliance-Abteilung im Rahmen ihrer Kontroll- und Monitoringtätigkeit zu beseitigende Schwachstellen festgestellt hat oder neue Gesetze anstehen, die die Änderung unternehmensinterner Geschäftsprozesse erfordern, können Projekte erforderlich werden. In quantitativer Hinsicht können die zeitliche Dauer und Kosten eines Projekts, aber auch qualitativ der Grad der Nachwirkung eines Projekts zur Umsetzung von Compliance-Anforderungen nach dessen Beendigung Erkenntnisquellen dafür sein, ob der nicht vollständig eingetretene Erfolg eines kostenintensiven Projekts seine Ursache in der mangelnden Umsetzung oder Unterstützung durch das Management oder des mangelnden Bewusstseins der Mitarbeiter für die erforderliche Nachhaltigkeit der Schwachstellenbeseitigung hat. Hier gilt in Anlehnung an Sepp Herberger: Nach dem Projekt ist vor dem Projekt. Gerade bei Projekten zur Umsetzung von Compliance-Anforderungen kann die Wirksamkeit der Umsetzung mitunter darunter leiden, dass nach der vom Geschäftsbereich herbeigesehnten Beendigung eines Projekts keine wirksame Nachkontrolle erfolgt und daher die erstrebte Wirkung nach gewisser Zeit unbemerkt oder auch merklich nach-
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lässt. Dann ist mitunter das nächste kostenintensive Projekt zur Reparatur bereits vorprogrammiert. Compliance kann solche Reparaturkosten durch beharrliches Training der Mitarbeiter oder durch mit dem Management vereinbarte Nachsorgemaßnahmen zur nachhaltigen Compliance-Disziplin vermeiden helfen. Ohnehin ist eine frühzeitige Einbeziehung von Compliance durch die Geschäftsbereiche bereits in der Projektplanungsphase ein Muss. Falls hier Geschäftsbereiche zu Lasten der Wirksamkeit eines Projekts erkennbar an der falschen Stelle den Rotstift ansetzen wollten, wäre für Compliance bereits frühzeitig die Beschreitung des Eskalationswegs eine Möglichkeit, um Fehlentwicklungen abzuhelfen. Hierbei darf die Geschäftsleitung Compliance nicht im Stich lassen. II. Qualitative Bewertung. Eine qualitative Bewertung (Lösler, WM 2007, 676 (677)) lässt sich anhand folgender Faktoren vornehmen, wobei teilweise eine Mitarbeiterbefragung zur Messbarkeit beitragen kann:
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– Akzeptanz von Compliance im Unternehmen (bei Management und/oder Mitarbeitern) – Compliance-Awareness bzw. Vorbildfunktion des Managements („Tone at the Top“) – beurteilt aus der Sicht der Mitarbeiter (wobei die Compliance Officer hierzu selbst mitunter ein besserer Gradmesser sein könnten) – Teilnahmefrequenz bei Compliance-Trainingsveranstaltungen – Selbstverständlichkeit von Compliance-Themen im Alltag (z. B. im Rahmen der betrieblichen Ausbildung) – Vollständigkeit interner Compliance-Meldungen – Höhe der Nachfrage nach Compliance-Guidance (z. B. in Form von Beratung) – Dauer und Intensität der Einbindung von Compliance in den NPA-Prozess bei der Genehmigung neuer Produkte („New Product Approval“) III. Unabhängigkeit von Compliance. Grundsätzlich darf ein der Pflicht aus § 33 I 2 Nr. 1 WpHG unterliegendes Unternehmen nach der MiFID den (mindestens einen) Compliance-Beauftragen (§ 12 IV 1 WpDVerOV; Art. 6 III b DRL), um seine Unabhängigkeit (vgl. schon Ziff. 4.2 CRL; jetzt § 12 III 2 WpDVerOV, Art. 6 II DRL), die interne und externe Glaubwürdigkeit der Unternehmensleitung und deren Vorbildfunktion im Umgang mit dem Thema Compliance nicht zu gefährden, nicht dem strikten Verdikt einer auf kurzfristigen Gewinn orientierten Unternehmenspolitik oder gar einem rigiden Sparkurs unterordnen. Die Einrichtung einer Compliance-Abteilung als interner Service-Dienstleister, der sich – überspitzt formuliert – den Wünschen der Unternehmensleitung nach den Kundeninteressen zum Schaden gereichender Gewinnmaximierung beugen müsste, als Profit-Center instrumentalisierbar wäre oder gar nur schwer Zugang zu wichtigen, für die Ausübung der Tätigkeit notwendigen internen Daten bekommen würde, wäre mit der von Art. 6 II DRL geforderten Unabhängigkeit, die Voraussetzung der von Compliance verlangten Objektivität ist, nicht vereinbar. Art. 13 III MiFID verlangt auf Dauer wirksame Maßnahmen, um den Kundeninteressen schadende Interessenkonflikte im Sinne des Art. 18 MiFID zu verhindern. Daran hat sich – auf Basis des nationalen § 33 I 2 Nr. 1 WpHG mit seiner gesetzlichen Pflicht, „eine dauerhafte und wirksame ComplianceFunktion einzurichten, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann“ – die Unternehmensleitung auch bei der Ausübung ihrer Weisungsbefugnis (Lösler, NZG 2005, 104 (107)) zu orientieren. Dies, auch wenn die geforderte Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten nicht gegenüber dem Vorstand besteht, sondern nur bedeutet, dass er seine Aufgaben unabhängig von Geschäfts-, Handels- und Abwicklungsabteilungen wahrzunehmen hat (so bislang Ziff. 4.2 CRL; § 12 IV 3 WpDVerOV-E, Art 6 III c) DRL). Er darf nicht in Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden darf, die er zu überwachen hat.
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Die Gewährung ausreichender Ressourcen, d. h. – – – –
ausreichenden finanziellen Budgets (§ 33 I 2 Nr. 1 WpHG; § 12 IV 2 WpDVerOV); hinreichend qualifizierter Mitarbeiter (§ 1 2 IV 2 WpDVerOV, Art. 6 III a DRL); adäquater, auch technischer Ausstattung (§ 1 2 IV 2 WpDVerOV, Art. 6 III a DRL); direkten Zugangs zum Senior Management (so bislang Ziff. 4.2 CRL; § 33 I 2 Nr. 5 WpHG; Art. 9 DRL), ggf. jetzt auch der direkten Information des Aufsichtsrats; – und vor allem uneingeschränkten Zugangs zu allen für die Compliance-Tätigkeit relevanten internen Daten oder Systemen, die für die Aufklärung relevanter Sachverhalte notwendig sind (so bislang Ziff. 4.2 CRL; jetzt § 1 2 IV 2 WpDVerOV; Art 6 III DRL), ist Voraussetzung für die Wirksamkeit von Compliance. Ansonsten können bei der Compliance-Stelle Informationsdefizite entstehen, die regel- oder gesetzeswidriges Verhalten im Unternehmen begünstigen könnten. Die Geschäftsleitung könnte die Reputation und im Extremfall gar die Existenz des Unternehmens gefährden und sich gar selbst haftbar machen. Das Unternehmen selbst sähe sich mangels wirksamer organisatorischer Vorkehrungen z. B. zur Vermeidung von Interessenkonflikten zum Nachteil der Kunden zivilrechtlicher Inanspruchnahme ausgesetzt, auch wenn sich die deutsche Rechtsprechung im Wertpapierbereich solcher Thematik bislang nur vereinzelt angenommen hat (vgl. zu §§ 826, 830 BGB BGH BKR 2004, 433; zu § 31 I Nr. 2 WpHG a. F. BGH ZIP 2007, 518 (m. Anm. Volker Lang/Peter Balzer)). Es mag ein reales Spannungsverhältnis darin bestehen, dass es bei einer einseitigen auf die Kostenreduktion fixierten Betrachtungsweise keinen im Unternehmensinteresse oder des Shareholder Value liegenden Faktor darstellen könnte, dass Compliance überhaupt Geld kostet. 41
Die Kosten für eine Compliance-Organisation sind eventuell einer „Versicherungsprämie“ vergleichbar, die auch bezahlt werden muss, wenn kein die Leistungspflicht des Versicherers auslösender Sachverhalt vorgefallen ist. Eine in einem Unternehmen vorherrschende, von dem Vorbild der Unternehmensleitung („Tone at the Top“) getragene Compliance-Kultur lässt sich ohnehin schwer mit Geld aufwiegen. Der deutsche Gesetzgeber lässt im Unternehmensinteresse einen flexiblen Ansatz zu, der nur verlangt, dass der Unternehmensgröße bzw. Komplexität des Geschäftsfeldes des Unternehmens proportional angemessene personelle und finanzielle Ressourcen zur Verfügung gestellt werden, § 33 I 3 WpHG (sog. Flexibilisierungsklausel), § 12 V WpDVerOV. Ohnehin gefährdet es nicht zwangsläufig die Unabhängigkeit und Objektivität der Compliance-Funktion, wenn z. B. das Risikomanagement und die Compliance-Funktion bei kleinen Wertpapierfirmen in der Hand einer einzigen Person liegen (§ 12 WpDVerOV; Erwägungsgrund 15 S. 1 DRL). Erwägungsgrund 15 S. 2 und 3 DRL berücksichtigen ausdrücklich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wobei bei größeren Firmen nach Ansicht des EU-Gesetzgebers eine Vereinung beider Funktionen nur unter außergewöhnlichen Umständen in Betracht kommt.
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Jede Compliance-Strategie wird nur dann dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern effektiven Schutz bieten können, wenn die Unternehmensleitung die Ziele der Strategie verantwortlich und nicht halbherzig unterstützt, also nur ein „Alibi“ sucht (Hauschka, BB 2004, 1178 (1179)). Eine „Zero Tolerance Policy“ muss daher auch vom Vorstand in seiner Vorbildfunktion vorgelebt werden. Es ist allerdings festzustellen, dass mitunter der Ausbau der internen Kontrollmechanismen oder die Stärkung einer Compliance-Abteilung, was auch den Austausch bisherigen Personals bedeuten kann, dann vorgenommen wird, wenn entsprechend schwerwiegende Vorfälle – vgl. die Korruptionsaffäre bei Siemens (Pressemeldung Siemens AG v. 4.1.2007) – die Unternehmensleitung unter Zugzwang setzen, weil am Kapitalmarkt oder in der Öffentlichkeit der eventuell auch unbe-
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rechtigte Eindruck entstanden ist, dass die internen Kontrollmechanismen inklusive Compliance Office versagt haben.
F. Modernes Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht
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I. Compliance-Funktionen. Eisele sprach 1993 von „den Elementen und Eckpfeilern einer Compliance-Organisation“. Danach umfasst Compliance ein weites Spektrum an Maßnahmen und Vorkehrungen, das vom schlichten Appell an das gute Gewissen und das ethische Bewusstsein bis zur umfassenden Kontrolle reicht (Eisele, WM 1993, 1021 (1023)). Compliance ist – so verstanden – in der Tat ein pragmatisches Konzept (Eisele, WM 1993, 1021 (1026)), bei dem auch die Psychologie eine wichtige Rolle spielt und bislang teilweise noch zu kurz kommt, was den Umgang mit Verhaltsrisiken angeht. Eisele entwarf daher ein Schema, das eine Abfolge von Elementen im Sinne einer zunehmenden Stringenz vorsah, wobei die Frage, wie diese Elemente jeweils kombiniert werden, bis heute eine Frage des „Policy Mix“ in der jeweiligen Organisation darstellt (Eisele, WM 1993, 1021 (1023)): – Regeln und Richtlinien – Information, Aufklärung und Ausbildung der Mitarbeiter – Organisation der Vertraulichkeitsbereiche (Watch-List, Restricted-List, Chinese Walls) – Beratung – Überwachung (Monitoring) – Konkrete Verbote Auch wenn sich im Finanzmarktrecht seitdem das engere Verständnis von Compliance zu einem modernen Verständnis im weiteren Sinne fortentwickelt hat (Lösler, NZG 2005, 104), versucht man dem modernen Verständnis von Compliance – nicht nur im Finanzmarktrecht – ebenfalls anhand einer an den Funktionen von Compliance orientierten Unterscheidung Kontur zu verleihen (Lösler, NZG 2005, 104 f.; ihm weitgehend folgend Hauschka-Hauschka, § 1 Rn 7), wobei allgemein (so Lösler, WM 2007, 676 (677)) fünf Compliance-Funktionen unterschieden werden: II. Schutzfunktion. Primär hat Compliance – ähnlich wie z. B. auch die Rechtsabteilung („Legal“) – eine Schutzfunktion. Durch Aufklärung der Mitarbeiter über bestehende Regeln und entsprechende Überwachung wird präventiv der Verletzung von Regeln und damit einhergehenden Schäden (z. B. Schadensersatzzahlungen, Bußgeldern oder Reputationsschäden) für das Unternehmen, seine Organe und seine Mitarbeiter vorgebeugt. Es geht um die Vermeidung zivilrechtlicher Haftungsrisiken sowie straf- oder verwaltungsrechtlicher Sanktionen (Lösler, WM 2007, 676 (677)), also auch rechtliche Risiken. Insoweit ist ein enger Kontakt bzw. eine vertrauensvolle Kooperation mit der internen Rechtsabteilung („Legal“) nötig, da gerade in der Nichterkennung oder falschen Bewertung eines rechtlichen Problems eine erhebliche Haftungsquelle liegen kann. Compliance kann auch nur dann effektiv zum Risikomanagement beitragen, wenn dies auf Basis der neuesten rechtlichen Erkenntnisse bzw. Rechtsprechung geschieht. Andererseits profitiert aber auch die Rechtsabteilung („Legal“) davon, weil bei ihr – über das Lösen rechtlicher Einzelfragen zum Schutz des Unternehmens und seiner Mitarbeiter hinaus – das Verständnis dafür, mit welchen strukturellen Schwierigkeiten die interne Compliance-Abteilung bei der Risikoprävention mitunter kämpfen muss, wächst und sie dies bei der rechtlichen Beratung zur Gestaltung interner Prozesse zur Unterstützung von Compliance mitberücksichtigen kann, um Compliance im Rahmen der Prävention und Aufdeckung von Verhaltenspflichtverletzungen wirksam zu unterstützen. Auch hier wird deutlich, dass Compliance eben nicht allein von der Compliance-Abteilung als solcher sichergestellt werden kann, sondern auch „Legal“ wesentlich zum Risikomanagement und
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damit zur Compliance beiträgt. Die Rechtsabteilung, die in großen Unternehmen mitunter getrennt aufgestellt ist, muss dabei aber über die Lösung von einzelnen Rechtsfragen hinaus bereit sein, ihre Sicht der Dinge hin auf die Notwendigkeiten von Compliance, z. B. die reale Möglichkeit der Implementierung geeigneter Kontrollen, zu weiten. Wenn z. B. bei einer rechtlichen Überprüfung am Ende zwei vertretbare Handlungsalternativen für den Geschäftsbereich seitens der Rechtsabteilung empfohlen werden können, sollte dabei auch berücksichtigt werden, ob die vermeintlich (zunächst) betriebswirtschaftlich günstigere Alternative letztendlich tatsächlich auch die für das Unternehmen bessere Alternative ist, weil sie höhere Compliance-Risiken mit sich bringt. Es muss dann z. B. auch dem Versuch der Geschäftsbereiche widerstanden werden, die Rechtsabteilung gegen die Compliance-Abteilung auszuspielen oder umgekehrt. 45
Auf der anderen Seite gibt es – z. B. im Bereich der Corporate Governance – Sachverhalte, bei denen von vornherein eine begleitende Rechtsberatung durch die Rechtsabteilung oder auch externe Anwälte, vgl. die Fallkonstellationen Schrempp/Kerkorian bei der DaimlerChrysler-Fusion („merger of equals“), Kirch/Deutsche Bank/Breuer (Äußerung zur wirtschaftlichen Situation der Kirch-Gruppe; LG München I NJW 2003, 1046; OLG München ZIP 2004, 19; Bütter/Tonner, BKR 2005, 344; BGH ZIP 2006, 317; dazu Rösler, EWiR 2006, 289 (290)) oder Bertelsmann/Middelhoff etc. mehr leisten kann als Compliance-Systeme (Hauschka, NJW 2004, 257 (259 u. 260); ders., ZIP 2004, 877 (883)).
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III. Beratungs- und Informationsfunktion. 1. Rechtliche Beratung. Zumindest in Deutschland ist bei größeren Kreditinstituten die rechtliche Beratung entwicklungshistorisch bedingt bei der Rechtsabteilung angesiedelt, weshalb die Beurteilung konkreter zivil- und auch aufsichtsrechtlicher (Einzel-)Fragen (a. A. wohl Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 42) primär von ihr wahrgenommen wird. Das mag damit zusammenhängen, dass ein zu beurteilender Sachverhalt häufig sowohl eine aufsichtsrechtliche als auch eine zivilrechtliche Komponente enthält und eine Aufspaltung in zwei daraufhin zu erbringende Beratungsleistungen mitunter wenig praktikabel und auch nicht betriebswirtschaftlich sinnvoll erscheint. Ohnehin hatten die Unternehmen in ihren Rechtsbereichen schon entsprechende juristische Beratungskompetenz aufgebaut, bevor Compliance ein Thema wurde. Compliance beschränkt sich, bei aller Verzahnung mit der Rechtsabteilung, in seiner Beratung zu rechtlichen Risiken zumeist auf abstraktere allgemeine Fragestellungen, z. B. wie Rechts- und Reputationsrisiken strukturell organisatorisch vermieden bzw. Normen eingehalten werden können. Bislang werden die klassischen Themen Vermeidung von Interessenkonflikten sowie der Umgang mit compliance- bzw. insiderrelevanten Informationen als ureigenes Beratungsbetätigungsfeld der Compliance-Funktion angesehen. Leider enthält auch § 25a KWG keine konkreten Ausführungen dazu, wie eine Compliance-Funktion zu strukturieren ist. Die deutsche MiFID-Umsetzung trägt hier nicht zur Verbesserung bei (Veil, WM 2008, 1093 (1095)).
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Die Beratungs- und Informationsfunktion von Compliance – auch hier ist, soweit rechtlich wegen § 14 WpHG möglich, eine Zusammenarbeit mit der Rechtsabteilung sinnvoll – hat in letzter Zeit an Bedeutung zugenommen. Die zunehmende und komplexer werdende Regelungsdichte führt zu einem erhöhten Informations- und Beratungsbedarf gerade bei den Mitarbeitern in den Geschäftsbereichen eines Unternehmens. Mitarbeiter benötigen Compliance zunehmend als unabhängigen, neutralen und vertrauenswürdigen Ansprechpartner, ja Beistand, um Gesetze oder interne Compliance-Standards nicht nur als notwendige Übel, Unsicherheitsfaktoren oder möglichst zu umgehende das Geschäft verhindernde Erschwernisse des Alltags zu empfinden, sondern als Selbstverständlichkeit zu begreifen, die nicht nur im Unternehmensinteresse, sondern gerade auch in ihrem eigenen Interesse liegt („Compliance Culture“). Umgekehrt liefert gerade der ständige direkte
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Kontakt mit den Mitarbeitern in den Geschäftsbereichen Compliance wertvolle Hinweise zu Problemen, die – so erkannt – konkreten praxistauglichen Lösungen zugeführt werden können, um Gefährdungslagen zu entschärfen. Das verschafft Compliance auch die notwendige Bodenhaftung, um nicht nur auf einer recht abstrakten Ebene wenig effektiv in den Risikosteuerungsprozess einbezogen zu sein und den Bezug zum Alltag der Geschäftsbereiche zu verlieren. 2. Helpline/Whistleblowing. Es wird daher auch eine Hotline bzw. „Helpline“ für Mitarbeiter gefordert (Schneider, ZIP 2003, 645 (650); Bürkle, DB 2004, 2158 (2160)), die ihnen die Möglichkeit bieten soll, vertraulich, ja sogar anonym Vorgänge kritischen Inhalts oder gar ein beobachtetes Fehlverhalten intern Compliance mitzuteilen (internes „Whistleblowing“). Für den Begriff des „Whistleblowing“ liegt bislang keine reguläre deutsche Übersetzung vor, er wird teilweise mit „Blasen in die (Triller-)Pfeife“ (Hauschka, ZIP 2004, 877 (882)), „Hinweis geben“ (Bürkle, DB 2004, 2158; BAG DB 2004, 878) oder gar etwas abwertend mit „Verpfeifen“ (Lösler, WM 2007, 676 (678)) übersetzt. Das verdeutlicht auch die Bandbreite der möglichen Einschätzungen, denen ein „Whistleblower“ unterliegen kann, sei es, dass er als seriöser Hinweisgeber, sei es, dass er als Wichtigtuer oder gar Denunziant abgestempelt wird. Ohnehin ist das rechtliche Umfeld für das für Unternehmen und Mitarbeiter nicht ungefährliche externe „Whistleblowing“ verbesserungsbedürftig, da § 17 UWG (Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen), datenschutzrechtliche Barrieren, drohende arbeitsrechtliche Sanktionen, z. B. die Kündigung durch den Arbeitgeber bei Erstattung einer Strafanzeige durch den Arbeitnehmer (BAG DB 2004, 878), die möglichst frühzeitige Aufdeckung von deliktischem Verhalten in Unternehmen erschweren können (BVerfG NJW 2001, 3474; BAG NZA 2007, 502). Unternehmen, die auf ein wirksames internes „Whistleblowing“ setzen und dem Aufkommen einer internen Vertuschungspraxis entgegen wirken, machen externes „Whistleblowing“ obsolet. Der „Whistleblower“ bedarf also eines ihn besser schützenden rechtlichen Umfelds. Er sollte wie eine Art Kronzeuge auf ein seriöses internes und ihn schützendes Umfeld vertrauen können. Die EU-Kommission hatte schon 2002 zur Korruptionsbekämpfung den Einsatz von „Whistleblowing“ empfohlen (Mitteilung v. 28.5.2003, S. 20). Im Gegensatz zu den USA (Zimmermann, WM 2007, 1060) und auch UK ist in Deutschland der Schutz verbesserungsbedürftig. Ohnehin sind einzelne deutsche Unternehmen nicht unbedingt dafür bekannt, „Whistleblower“ zu schützen. So wurde in einem Bericht (von John Goetz/Andreas Orth/Markus Schmidt) des WDR im Rahmen der Sendung „Monitor“ Nr. 566 v. 21.12.2006 dargestellt, dass z. B. ein bei Siemens bis 2004 beschäftigter Finanzcontroller namens Per Yngve Monsen nicht geschützt worden sei, der nach eigenen Angaben 2003 bei Siemens Norwegen pflichtgemäß und zunächst anonym auf eine illegal überhöhte Abrechnung aufmerksam gemacht haben will. Er sei nach eigenen Angaben massiven Repressionen ausgesetzt gewesen. Per Yngve Monsen, ehem. Siemens-Mitarbeiter (Übersetzung „Monitor“): „Dann fing die Hexenjagd an. Ich wurde mehrere Tage intensiv befragt, ich musste mich übergeben, hatte Durchfall und konnte nachts nicht schlafen, weil der Druck so groß war.“ Herr Monsen fand nach eigenen Angaben keine Unterstützung von der Siemens-Compliance-Abteilung, er sei vielmehr entlassen worden. 2005 verurteilte ein norwegisches Gericht Siemens zu Schadensersatz. Herr Monsen gilt nach „Monitor“ in Norwegen inzwischen als eine Art Held. Wenn also die Befolgung der Compliance-Regeln mit dem Arbeitsplatzverlust endet, wird es schwerlich eine Compliance-Kultur, sondern nur eine von oben verordnete Vertuschungspraxis geben.
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3. Training. In Compliance-Trainingsprogrammen als besonderen Informationsveranstaltungen sind die Mitarbeiter insbesondere – über die wesentlichen einschlägigen gesetzlichen Pflichten, Gebote und Verbote, – die „Zero Tolerance Policy“, auch Null-Toleranz-Axiom oder Nulltoleranzstrategie genannt, – bzw. den „Code of Conduct“ – oder die „(Global) Compliance Core Principles“ des Unternehmens zu informieren (Schneider, ZIP 2003, 645 (649)).
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4. Zero Tolerance Policy. Zutreffend merkte Hauschka, ZIP 2004, 877 (882, unrichtig „Williams“ statt „Wilson“) zu der „Zero Tolerance Policy“ an, dass sie keine Selbstverständlichkeit deutscher Unternehmenskultur darstellt. Die längere Zeit unbeachtet gebliebene, aus der 1982 erstmals veröffentlichten, teilweise kritisierten „Broken Windows“-Theorie der US-Wissenschaftler und „new realists“ James Q. Wilson und George L. Kelling geborene „Zero Tolerance Policy“ (dies., Broken Windows. The police and neighboorhood safety, The Altlantic Monthly, March 1982, volume 249, no. 3, pages 29–38) stellt ein Stück Polizeigeschichte amerikanischer Großstädte bzw. einen Polizeipräventionsansatz zur Kriminalitätsbekämpfung dar. „Zero Tolerance“ war der Ansatz des Manhattan Institute for Policy Research (sozialpolitischer „Think Tank“ der Reagan/Bush I-Administrationen) und wurde auch 1993 im Wahlkampf um das Amt des Bürgermeisters von New York erfolgreich von Rudolph „Rudy“ Giuliani propagiert. Zwar kann eine freiwillige Selbstbindung in dieser Hinsicht für deutsche Unternehmen international – auch unter Image-Gesichtspunkten – vorteilhaft sein, weil die Unternehmensleitung mit markigen Worten verkünden kann, dass sie das Unternehmen und seine Mitarbeiter im Griff habe, andererseits wird die eigene Glaubwürdigkeit schnell aufs Spiel gesetzt, wenn die freiwillig eingegangene Selbstbindung im Eventualfalle nicht auch strikt durchgehalten wird und das öffentlich bekannt wird. Darüber hinaus kann es im Ernstfall bei den betroffenen Mitarbeitern und der Belegschaft zu als fragwürdig und unverhältnismäßig hart erscheinenden Entscheidungen der Unternehmensleitung kommen (Hauschka, ZIP 2004, 877 (882)). Ohnehin verlangte der deutsche Gesetzgeber auch ohne „Zero Tolerance Policy“ von einem Unternehmen, seinen Organen und Mitarbeitern bisher schon Rechtstreue (zur aktienrechtlichen Legalitätspflicht Fleischer, ZIP 2005, 141; zum Vorstand siehe auch Ziff. 4.1.3 DCGK (Deutscher Corporate Governance Kodex)).
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VI. Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion. Compliance dient bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch dazu, die Qualität der gegenüber Kunden erfolgenden Anlageempfehlungen zu stärken. Denn nur z. B. ein Wertpapierdienstleister, der seine Erkundigungspflicht nach dem „know your customer-Prinzip“ vor Aufklärung und Beratung des Kunden beherzigt (Schwark-Schwark, § 31 WpHG Rn 39 u. 40), wird auch in der Lage sein, auf den jeweiligen Kunden individuell zugeschnittene und für ihn geeignete Finanzinstrumente zu empfehlen. Genau das setzt Compliance selbst unter ständigen Zugzwang. Nur bei fortlaufender Implementierung und Absolvierung entsprechender Schulungs-, Trainings- oder sonstiger „Learning & Development“-Programme, die Compliance selbst, zusammen mit der Personalabteilung („Human Resources“) oder externen qualifizierten Anbietern erarbeiten und anbieten kann, verfügen Compliance-Mitarbeiter z. B. über die erforderliche Produktkenntnis bei komplexen strukturierten Produkten, um in Augenhöhe mit den Wertpapierberatern oder dem internen Produktmanagement verkehren und ihnen z. B. ein Training zu Vertriebsrestriktionen oder „Suitability“-Aspekten erteilen zu können. Auch die Kenntnis der neuesten regulatorischen oder gesetzlichen Anforderungen ist „condicio sine qua non“ für ein qualitativ hochwertiges Know-how
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von Compliance, das zur Qualitätssicherung eingesetzt von den Business-Bereichen akzeptiert wird. Das Business erwartet faktisch eine professionelle Consulting-Leistung. Ohnehin empfiehlt sich hierzu für Compliance eine Zusammenarbeit mit Qualitätsmanagement-Einheiten in den Geschäftsbereichen. Ansonsten könnten gerade große Compliance-Abteilungen unter verstärkten Rechtfertigungsdruck geraten und ungewollt den Eindruck vermitteln, als verwalteten sie auf sich selbst fixiert in bürokratischer Manier eigene Projekte und verlören den Bezug zu den zeitgemäßen Herausforderungen. V. Monitoring- oder Überwachungsfunktion. Auf einer pro-aktiven Basis soll Compliance Compliance-Risiken identifizieren, analysieren, bewerten und dokumentieren, die mit den Geschäftsaktivitäten einer Bank in Verbindung stehen. Compliance-Risiken, die infolge der Nichtbeachtung von Pflichten entstehen können, sollen zeitnah gemonitort werden, um die Einhaltung zu gewährleisten. Die Aufdeckung von Schwachstellen, ggf. Eskalation und deren Beseitigung müssen möglichst frühzeitig erfolgen, bevor es z. B. zu Untersuchungen durch die BaFin oder zivilrechtlichen Schadensersatzklagen von Kunden kommt. Insoweit empfiehlt sich für Compliance auch eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Teil des Risikomanagements einer Bank, das operationelle Risiken überwacht, um im Falle der Aufdeckung von Verstößen die bisherige Vermeidungsstrategie zu überdenken und zu ändern, falls das nötig ist. Die Bedeutung interner Untersuchungsverfahren bzw. unternehmensinterner „Investigations“ wird in Deutschland zunehmen (zu arbeitsrechtlichen Aspekten: Mengel/Ullrich, NZA 2006, 240; zu den Möglichkeiten und Grenzen der Befragung von Mitarbeitern als „Wissensträgern“ und den Sanktionen bei der fehlenden Mitwirkung der Beschäftigen: Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703).
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VI. Marketing- oder Imagefunktion. Eine effiziente Compliance-Organisation leistet zur Aufrechterhaltung des Ansehens bzw. positiven Images eines Unternehmens in der Öffentlichkeit, aber auch bei Aufsichtsbehörden einen wichtigen Beitrag, auch wenn dieser Beitrag sich nicht immer leicht messen lässt. Compliance dient jedenfalls auch der Sicherung des Vertrauens der Geschäftspartner. Ziel von Compliance ist es, das Unternehmen als gutes Investment im Kapitalmarkt und als „good corporate citizen“ in der Öffentlichkeit darzustellen (Schneider, ZIP 2003, 645 (648)). Ohnehin ist Compliance für Aufsichtsbehörden häufig der natürliche Ansprechpartner (z. B. im Rahmen von § 4 WpHG), obwohl Compliance „Chefsache“ ist, d. h. die Verantwortung für die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Regelungen der Geschäftsleitung obliegt (Lösler, NZG 2005, 107). Die Compliance-Abteilung ist lediglich seitens der Geschäftsleitung im Wege der Delegation beauftragt, die entsprechenden Aufgaben effektiv wahrzunehmen. Der Vorstand selbst ist der verantwortliche „legal“ oder „compliance risk manager“ (Schneider, ZIP 2003, 645 (648)). Jedenfalls wird man sagen können, dass eine gute Compliance gut für das Geschäft ist bzw. ein gutes Geschäft auch auf einer guten Compliance beruht (vgl. Schlagworte wie „good compliance is good (for) business“ oder „being in compliance is good business and good for the environment“).
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Natürlich lassen sich solche mehr oder weniger modellhaften Funktions-Definitionen, die z. B. für Finanzinstitute tauglich sein mögen, nicht schematisch auf alle in anderen Geschäftsfeldern tätigen Unternehmen übertragen (Hauschka-Hauschka, § 14 Fn 13). Auch bei Wertpapierhandelsunternehmen tauchen immer wieder Abgrenzungsfragen auf. Denn die Tätigkeiten von Compliance scheinen sich auch bei vertiefter Betrachtung mit denen der Rechtsabteilung („Legal“), des Managements von (z. B. operationellen) Risiken („Risk Management“) und der Internen Revision („Audit“) zumindest teilweise zu überschneiden. Zur Klärung bzw. Abgrenzung der Funktionen können auch zumindest für Wertpapierdienstleistungsunternehmen jetzt auf europäischer Ebene die Aufgabenbe-
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schreibungen in Artt. 6, 7 und 8 der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG v. 10.8.2006 (ABl. L 241/26 v. 2.9.2006) beitragen. VII. Mindestanforderungen/Grundpflichten einer ordnungsgemäßen ComplianceOrganisation. Es sind auch andere als die von Lösler, NZG 2005, 104 f. dargelegten Funktions-Beschreibungen oder –unterscheidungen denkbar, z. B. in – Advisory („Beratung“ für Unternehmensleitung und Mitarbeiter), – Advocacy („Eintreten“ bzw. Beistand für das Unternehmen und seine Mitarbeiter (auch gegenüber dem Regulator)), – Prevention („Verhinderung“ von bzw. „Vorbeugung“ gegenüber Verhaltenspflichtverletzungen) und – Detection („Aufdeckung“ und Sanktionierung von Verhaltenspflichtverletzungen), die ähnliche Mindestanforderungen beinhalten. Uwe H. Schneider (vgl. ZIP 2003, 645 (649 f.), dazu teilweise berechtigt kritisch unter Hinweis auf die fehlende deutsche gesetzliche Grundlagen Hauschka, ZIP 2004, 877 (882 f.), hatte sieben Anforderungen an eine ordnungsgemäße Compliance-Organisation für die Grundpflichten – abhängig von der Branche und Größe eines Unternehmens und seiner nationalen oder internationalen Ausrichtung – formuliert: – Aufstellung und gegenüber den Mitarbeitern zu kommunizierende unternehmensbezogene Compliance-Standards. Damit meinte er einen Verhaltenskodex oder internen „Code of Conduct“, in dem der Arbeitgeber nicht nur die gesetzlichen Verpflichtungen erwähnt, sondern auch darlegt, welche eigenen und gesellschaftlichen Erwartungen er vom Arbeitnehmer eingehalten sehen möchte. – Compliance-Trainingsprogramm: Training ist und bleibt eine wesentliche Stütze, um Mitarbeiter – auch im Wege des eLearning via Intra- oder Internet („web based training“) – über gesetzliche Pflichten und ethische Anforderungen des Unternehmens (z. B. niedergelegt in einer „Zero Tolerance Policy“ oder so genannten „Mission Statements“ des Unternehmens) zu informieren und anforderungsgerechtes Verhalten – unter Zuhilfenahme von praxisnahen und eingängigen Fallstudien („the dos and don’ts“) – zu trainieren. – Compliance Auditprogramm: Hier geht es um nichts anderes als die Überwachung der gesetzten Standards, Aufdeckung und Sanktionierung von Verstößen und die fortwährende Verbesserung der organisatorischen Vorkehrung, um Wiederholungsfälle zu vermeiden. – Bestellung eines Compliance-Beauftragten – Hot- bzw. Helpline für Mitarbeiter: Ähnlich wie oben unter Advisory und Advocacy angemerkt, benötigen Mitarbeiter eine unabhängige, vertrauenswürdige Stelle oder Person (Compliance-Officer oder externer Anwalt), um vertraulich über (drohende) Rechtsverletzungen oder bestehende Interessenkonflikte informieren zu können („Whistleblowing“ oder „Whistlerblower“). Die Vermeidung von Interessenkonflikten gewinnt z. B. gerade für Wertpapierfirmen nach den Vorgaben von Art. 13 III, 18 MiFID an Bedeutung, da noch mehr als bisher organisationsbezogene Konfliktvermeidungsregeln zu entwickeln sind (Assmann, ÖBA 1/07, 40 (41)), wiewohl Banken teilweise bereits lange vor der MiFID ein Interessenkonfliktmanagement („conflict clearing“) und entsprechende Grundsätze dazu entwickelt hatten. – Disziplinarmaßnahmen sind ggf. erforderlich, um eine Verletzung von Standards nicht unsanktioniert zu lassen und damit die Effektivität der Überwachung der Standards zu gefährden. Hierfür ist Fingerspitzengefühl und ein verhältnismäßiger Sanktionen-Katalog erforderlich, der zusammen mit der Personalabteilung („Human Resources“ ) und ggf. dem Betriebsrat abgestimmt werden sollte.
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– Zumindest die Ausführungsbestimmungen zu Art. 404, 406 und 407 des Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745; auch bekannt als Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002; SOX, SarbOx oder SOA genannt, der am 30.7.2002 in Kraft trat (dazu Lenz, BB 2002, 2270)), verlangen einen „internal control report“, der in den Geschäftsbericht des Unternehmens aufzunehmen ist. Von diesen Grundpflichten unterscheidet Uwe H. Schneider Mindestanforderungen für die Einzelpflichten, die nicht nur in Verboten, sondern in Handlungspflichten (z. B. Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten) bestehen sollen (vgl. ZIP 2003, 645 (650)). Letztlich geht es aber bei einer Compliance-Organisation allgemein darum, eine effiziente und effektive unternehmensspezifische Struktur zu schaffen bzw. fortlaufend zu entwickeln und diese im erforderlichen Bewusstsein der Unternehmensleitung („Tone at the Top“) und der Mitarbeiter so zu verankern, dass sie in der Lage ist, unternehmerische Risiken, die durch die Verletzung von geltenden Gesetzen bzw. internen und externen Regelwerken entstehen können, so weitgehend wie möglich zu reduzieren. Allerdings sind einer Compliance-Organisation natürliche Grenzen gesetzt. So lässt sich vorsätzliches oder kriminelles Fehlverhalten von Unternehmensleitung oder einzelnen schulungs- und trainingsresistenten Mitarbeitern – „schwarze Schafe“ – kaum unterbinden (Eisele, WM 1993, 1021 (1023)); Hauschka-Lampert, § 9, Rn 3). Bei einem richtigerweise risiko- oder prinzipienbasierten Compliance-Ansatz muss und kann unter Berücksichtigung der berechtigten wirtschaftlichen Interessen eines Unternehmens ohnehin nicht jedes noch so fern liegende oder gar nicht steuerbare Risiko überwacht werden.
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G. Nicht-börsliches Compliance-Management in Deutschland
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Eisele (WM 1993, 1021), (einer) der Geburtshelfer von Compliance in der deutschen Bankenlandschaft, lag mit seiner Vorhersage, Compliance werde nicht nur in der Bankenwelt ein bevorzugtes Thema werden, richtig (Bürkle, BB 2005, 565). I. Compliance als Mittel effizienter Selbstregulierung. In Deutschland wird über das genuine und traditionelle Compliance-Management im Kartellrecht (Lampert, BB 2002, 2237 (2239 f.); Hauschka, BB 2004, 1178 (1179 f.); Zimmermann, WM 2008, 10) und im Kapitalmarktrecht als den rechtlichen Vorreitern des Compliance-Managements sowie der Emittenten-Compliance (Schneider/v. Buttlar, ZIP 2004, 1621) hinaus zunehmend für andere Bereiche das nicht-börsliche Compliance-Management als zukünftige Aufgabe (für Inhouse-Juristen vgl. Klindt, NJW 2006, 3399) erkannt: – – – – – – – – – – –
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Corporate Compliance IT-Compliance arbeitsrechtliche Compliance Anti-Trust- und Competition-Compliance Anti-Korruptions-Compliance Steuerrechtliche und steuerstrafrechtliche Compliance Kreditvertrags-Compliance, Financial Covenants umweltrechtliche Compliance produkthaftungsrechtliche Compliance außenwirtschafts- und exportkontrollrechtliche Compliance Compliance in der Versicherungswirtschaft
II. Corporate Compliance. Bei kapitalmarktorientierten Unternehmen agieren die Entscheidungsträger häufig quasi im gleißenden Lichte der Öffentlichkeit. Heute gelten
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sie noch als mutige Heilsbringer, morgen schon werden sie zu strategie- und glücklosen Sündenböcken abgestempelt. Das Risiko unternehmerischen Scheiterns wird hinsichtlich der von der Öffentlichkeit, aber auch enttäuschten Aktionären oder (ehemaligen) Kunden geforderten Verantwortungsübernahme verstärkt personalisiert. Natürlich bestimmt auch § 93 I 1 AktG, dass Vorstandsmitglieder bzw. der Vorstand in seiner Gesamtverantwortung bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben, ansonsten macht sich der Vorstand nach § 93 II 1 AktG gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Ungeachtet der Notwendigkeit einer sorgfältigen Ursachenanalyse, dies gerade bei komplexen Sachverhalten, geraten mitunter die Entscheidungsträger, d. h. die Organe von Unternehmen im Rahmen der forcierten Suche nach einem Schuldigen vorschnell in die Schusslinie einer enttäuschten Öffentlichkeit oder des Kapitalmarkts. Die Öffentlichtkeit liebt keine schlechten Nachrichten. Andererseits ist es nicht verwunderlich, dass – betrachtet man nicht nur international bekannte Fälle wie Enron – insbesondere seit dem Zusammenbruch des „Neuen Marktes“ bzw. der „New Economy“ zu Beginn des 21. Jahrhunderts Haftungsthemen auch in Deutschland Konjunktur haben (Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199; Werner, ZIP 2000, 989; Fleischer, DB 2004, 2031 zu „Infomatec“; Leisch, ZIP 2004, 1573; Spindler, WM 2004, 2089; Maul, WM 2004, 2146; Weber/Brügel, DB 2004, 1923; Körner, NJW 2004, 3386; Casper, BKR 2005, 83; Fleischer, ZIP 2005, 1805 zu „EM.TV“; Kiethe, WM 2007, 722 mit umfassenden Rechtsprechungsnachweisen). Im Infomatec-Fall stand eine besondere Skrupellosigkeit der damaligen Vorstände im Vordergrund. Diese waren trotz entgegenlautender Hinweise sogar in der Hauptversammlung nicht von ihren Falschmeldungen abzubringen (Spindler, WM 2004, 2089 (2091)). Der deutsche Gesetzgeber hatte hier offensichtlich zu wenig getan, um Anleger vor skrupellos handelnden Organen von Unternehmen zu schützen. Organe von Kapitalgesellschaften (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2000, 314; LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275; BGH NJW 2006, 522 – Mannesmann/Vodafone; OLG München ZIP 2004, 19; BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 – Kirch/Deutsche Bank AG/Breuer; dazu Bitter, WM 2007, 1953) müssen sich zunehmend Gedanken über eine persönliche Inanspruchnahme bei einem auch nur behaupteten, eventuell gar nicht vorliegenden Fehlverhalten machen. Dies lässt organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung von Haftungsfällen von Vorständen und Geschäftsführern und zur Risikoverringerung der Geschäftsleitungstätigkeit (Corporate Compliance) erforderlich erscheinen (Hauschka, AG 2004, 461; Bürkle, BB 2005, 565; Rodewald/Unger, BB 2006, 113 f.; Kiethe, WM 2007, 722 (723)). 1. Innenregress. Soweit die Gesellschaft selbst Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer in Anspruch nimmt (sog. Innenregress), sind regelmäßig die §§ 93 II 1 AktG, 43 II GmbHG und 34 II 1 GenG die bekannten Anspruchsgrundlagen. Über die §§ 116 Akt, 52 GmbHG und 41 GenG können auch Aufsichtsräte zivilrechtlich in Anspruch genommen werden. Erschwerend kommt hinzu, dass Organmitglieder bei einer Inanspruchnahme wegen einer Pflichtverletzung beweisen müssen, dass sie entsprechend sorgfältig gehandelt haben, vgl. §§ 93 II 2 AktG, 34 II 2 GenG. Diese Beweislastumkehr hat der BGH aber durch die sekundäre Darlegungslast des Anspruchstellers begrenzt (BGH NJW 2003, 358; OLG Köln, Urt. v. 3.6.2004 – 12 U 41/03, S. 9 f.). Deliktische Ansprüche der Gesellschaft verjähren innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB, während § 93 VI AktG für den Anspruch aus § 93 II 1 AktG eine Verjährungsfrist von fünf Jahren anordnet (Zimmermann, WM 2008, 433 (440)).
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Im Bank- und Kapitalmarktrecht sind die Verletzung des Bank- oder Betriebsgeheimnisses bzw. einer Verschwiegenheitspflicht (BGH NJW 2006, 83) und die Kreditvergabe (BGHSt 47, 148 = NJW 2002, 1211 = ZIP 2002, 346 (Vorstände einer Sparkasse); zur Haftung von Sparkassen-Vorständen Kiethe, BKR 200, 177; BGH ZIP 2005, 981; Jungmann, EWiR 2005, 501; Schmitt, BKR 2006, 125; Lehleiter/Hoppe, BKR 2007, 178) neuralgische Punkte, die einen Innenregress begründen können. Im Regelfall haftet aber ein Vorstand einer Privatbank nur, wenn er seine Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt hat (BGH ZIP 1997, 883 (886) = BGHZ 135, 244 (253 f.)). Denn die Kreditvergabe ist eine Risikoentscheidung, die nicht sogleich unter den Generalverdacht des Untreuevorwurfs gestellt werden darf. Bei der Kreditvergabe gilt bei Privatbanken, anders als bei Genossenschaftsbanken (BGH ZIP 2002, 213; BGH ZIP 2005, 981 zu § 34 GenG), nicht die strikte Pflicht, Kredite nicht ohne übliche Sicherheiten und unter Beachtung der Beleihungsobergrenze zu gewähren. Problematischer hingegen sieht es bei der Bonitätsprüfung aus (zu § 266 StGB: BGHSt 46, 30; BGH NJW 2002, 1211 = NStZ 2002, 262), weil sich bei der Kreditvergabe aus der Verletzung der Pflicht des § 18 KWG (Zimmermann, BKR 2006, 10) zum Verlangen der Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines potentiellen Kreditnehmers Anhaltspunkte dafür ergeben können, dass auch eine Pflichtverletzung i. S. d. § 266 StGB vorliegt. Im Grundsatz ist die Verletzung von Informationspflichten i. S. d. § 18 KWG und des Untreuetatbestands deckungsgleich, wobei jedoch die Pflichtwidrigkeit entfallen kann, wenn die nach § 18 KWG an sich abgefragte Information durch eine andere, gleichwertige Information ersetzt wurde (Lehleiter/Hoppe, BKR 2007, 178 (180)). Die gravierende Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten kann im Regelfall zugleich eine Pflichtwidrigkeit i. S. v. § 266 StGB begründen, da eine Hauptpflicht gegenüber dem zu betreuenden Unternehmen verletzt wird (BGH NStZ 2006, 221 – Transferzahlungen durch Vorstand der „Kinowelt Medien AG“; BGHSt 47, 148, 152 = NJW 2002, 1211 = NStZ 2002, 262; BGHSt 47, 187 (197) = NJW 2002, 1585 = NStZ 2002, 322; vgl. auch BGHZ 135, 244 (253) = NJW 1997, 1926). 2. Regress Externer. Gegenüber externen Dritten haften Organe zumeist aufgrund der deliktischen Normen §§ 823 I, II i. V. m. entsprechenden Schutzgesetzen und 826 BGB. Jedoch spielt gerade § 826 BGB im Kapitalmarktrecht die Rolle eines Lückenbüßers, der mehr schlecht als recht dem Schutz von Geschädigten dient (BGH ZIP 2004, 1599 (1602) = DB 2004, 1928; ZIP 2004, 1604; DB 2004, 1931; dazu Fleischer, DB 2004, 2031 (2036); Leisch, ZIP 2004, 1573; Findeisen/Backhaus, WM 2007, 100). Zutreffend bemerkt Fleischer, ZIP 2005, 1805 (1812), zu § 826 BGB, dass der den Anlegern obliegende Kausalitätsnachweis sich zumeist als „probatio diabolica“ erweisen dürfte. Doch sind hier mit den §§ 399 ff. AktG, 82 ff. GmbHG, 147 ff. GenG für Organmitglieder weitere Normen in den Mittelpunkt gerückt, die aufgrund ihrer Schutzgesetzeigenschaft sich nahtlos in das bekannte Haftungsgefüge einpassen (Kiethe, WM 2007, 722). Bei den §§ 399 ff. AktG, 82 ff. GmbHG sind Maßnahmen der Corporate Compliance gerade im Hinblick auf vom Gesetzgeber missbilligte Verhaltensweisen bei Verlust, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft (§§ 401 II AktG, 84 II GmbHG) sinnvoll, da hier Ermessensspielräume für die Organe bestehen und die entsprechenden Tatbestände auch schon fahrlässig verwirklicht werden können (Kiethe, WM 2007, 722 (723)). Gesellschafts- und Genossenschaftsrecht lassen mit ihren zahlreichen Strafvorschriften nicht nur eine zivilrechtliche Schadensersatzklage gegen die Organe über § 823 II BGB zu, sondern auch über § 31 BGB gegen die Gesellschaft, für die sie handeln (Kiethe, WM 2007, 722 (724)).
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§ 400 I Nr. 1 AktG (BVerfG BKR 2007, 38 zu BGH ZIP 2005, 78), § 264a StGB und § 263 StGB sind ebenfalls Schutzgesetze, auch zugunsten von Anlegern und Investoren (Leisch, ZIP 2004, 1573 (1579)). Gerade eine Unternehmenskrise kann für Organmitglieder leicht zu einer Haftungsfalle werden, sei es wegen einer Insolvenzverschleppungshaftung (§ 19 II InsO, § 823 II BGB i.V.m. § 64 I GmbHG BGH DB 2007, 790; BGH ZIP 2007, 1006; BGH ZIP 2005, 1026, dazu Kuhn, EWiR 2005, 743; BGH NJW 2005, 3650; BGH ZIP 2005, 1550), oder der Strafbarkeit eines Geschäftsführers nach § 266a StGB (Schutzgesetz zugunsten der Sozialversicherungsträger). Nach §§ 34, 69 AO haften Geschäftsführer und Vorstände zudem für die Steuerschulden des Unternehmens (Weber/Brügel, DB 2004, 1923 (1925)). Eine falsche Erklärung nach § 161 AktG führt für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu einer Haftungsverschärfung (Kiethe, NZG 2003, 559; ders.,WM 2007, 722 (723)). Eine Inanspruchnahme durch Anleger, die auf die Angaben eines Corporate GovernanceStatements nach § 161 AktG vertraut haben, erscheint auch ohne das einst geplante Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz (Maul, WM 2004, 2146 (2148)) möglich. 3. § 93 I 2 AktG als zentrale Vorschrift. Der seit dem 01.11.2005 gem. Art 3 UMAG gültige neue Text der zentralen Norm § 93 I 2 AktG lautet (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 22.09.2005 (BGBl. 2005 I, 2802); Lutter, ZIP 2007, 841 (842)): „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“ Damit hat der Gesetzgeber im Rahmen des UMAG – auf einer These von Ulmer basierend (Ulmer, ZHR 163 (1999), 290 (299); Brömmelmeyer, WM 2005, 1065; Lutter, ZIP 2007, 841 (842); Zimmermann, WM 2008, 433 zu Kartellrechtsverstößen) – für die AG unter Anknüpfung an das berühmte ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH vom 21.04.1997 (BGHZ 135, 244 (253 ff.) = NJW 1997, 1926 = ZIP 1997, 883) die aus den USA stammende Business Judgment Rule gesetzlich normiert. Der Gesetzgeber stellt damit klar, dass eine Erfolgshaftung der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheidet, dass für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Ermessens nicht gehaftet wird (BT-Drucks. 15/5092, S. 11). § 4.01 der US-amerikanischen Principles of Corporate Governance (zitiert nach Brömmelmeyer, WM 2005, 1065; Kinzl, DB 2004, 1653; Fleischer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 827 (833)) besagt: „A director… who makes a business judgment in good faith fulfills the duty under this section [i.a.: the duty of care] if the director …: (1) is not interested … in the subject of the business judgment; (2) is informed with respect to the business judgment to the extent the director … reasonably believes to be appropriate under the circumstances; and (3) rationally believes that the business is in the best interest of the corporation.“ Risikobereitschaft – so richtig Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 (2066, Fn 26), unter Hinweis auf den Beitrag von von Hayek „Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren“ (1968) – ist in der Marktwirtschaft, die von einem Innovationswettbewerb ihrer Akteure lebt, grundsätzlich positiv zu bewerten und nicht als Pflichtverletzung i. S. v. § 93 II AktG einzustufen, wenn sich später das Risiko als Schaden realisiert. Unternehmerische Fehlentscheidungen des Vorstands sind Teil des unternehmerischen Risikos der Aktionäre. Dieses Risiko können Aktionäre nicht auf den Vorstand abwälzen (zutreffend Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 (2066)), ansonsten sollten sie keine Aktien erwerben.
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Andererseits kommt dem Vorstand eine Treuhandfunktion zu. Niemand wird einem Vorstand Investitionskapital anvertrauen und ihm anschließend auch noch einen rechtlichen Persilschein für unverantwortliche Investitionen ausstellen (Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 (2069)). Die zu billigende (quasi-)unternehmerische Freiheit bzw. Risikoakzeptanz korreliert mit der treuhänderischen Verantwortung des Vorstands, die schadensersatzrechtlich sanktioniert sein muss. Der Umgang mit Risiken erfordert insbesondere Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisK), vgl. § 25a KWG und § 91 II AktG (Preussner/Pananis, BKR 2004, 347; Zimmermann, BKR 2005, 208; Wimmer, BKR 2006, 146). Daher kommt einem Vorstand das Privileg der Business Judgment Rule nicht zugute, wenn er auf ein kaufmännisch gebotenes oder aber auch gesetzlich gefordertes Risikomanagement und controlling verzichtet (Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 (2069)). Es kommt insbesondere eine Haftung des Managements in der Unternehmenskrise nach §§ 43 II GmbHG, 93 II AktG in Betracht, wenn kein geeignetes Controlling eingerichtet wurde, um die Unternehmenskrise frühzeitig erkennen und Sanierungschancen nutzen zu können (Weber/Brügel, DB 2004, 1923 (1924 f.)).
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Die Voraussetzungen für die Freistellung des Vorstands vom Vorwurf der Pflichtwidrigkeit (und Schadensersatz) nach dem Privileg der Business Judgment Rule sind demnach folgende:
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a) Unternehmerische Entscheidung des Vorstands. Erstens muss es sich um eine unternehmerische Entscheidung des Vorstands handeln (Lutter, ZIP 2007, 841 (843)). Pflichten kraft Gesetzes, kraft Satzung, Anstellungsvertrag, Geschäftsordnung oder verbindlicher Anweisung sind keine unternehmerische Entscheidungen. Diese Pflichten muss der Vorstand einfach erfüllen, d. h. im Einklang mit den Pflichten handeln und damit Compliance gewährleisten. Das gilt gerade auch für kraft Gesetzes bestehende Treuepflichten und die gesetzlichen Informationspflichten gegenüber den Aktionären und dem Kapitalmarkt. Hier gibt es kein unternehmerisches Ermessen (Lutter, ZIP 2007, 841 (843)). Natürlich sind auch das Angebot eines Kartellvertrags, die Geldwäsche oder Bestechung verboten.
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Gerade bei Korruptionsdelikten kommt der Unternehmensleitung die Business Judgment Rule nicht zu Hilfe (Berg, AG 2007, 271 (274)), da Schmiergeldzahlungen durch die Geschäftsführung auch dann illegal sind, wenn nur so ein Vertragsabschluss (im Ausland) erzielt werden kann (Tröndle/Fischer, § 299 Rn 23). Die Gesellschaft hat dann gegen ihr geschäftsführendes Organ einen Schadensersatzanspruch aus § 43 II GmbHG, § 93 II AktG (Berg, AG 2007, 271 (274)).
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Eine Entscheidungsprärogative kann jedoch auch bei gesetzlichen Regelungen eröffnet sein. So erkennt der Gesetzgeber bei der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung einen gewissen Beurteilungsspielraum an (§§ 92 I AktG, 19 II InsO).
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Nach h. M. ist auch die Verletzung von Vertragspflichten der Gesellschaft gegenüber Dritten nicht per se eine Pflichtverletzung des Vorstands (Lutter, ZIP 2007, 841 (843 Fn 25 m.w.N.)).
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b) Wohl der Gesellschaft („in good faith“). Zweite Voraussetzung ist, dass der Vorstand in seiner Vorstellung ausschließlich zum Wohl der Gesellschaft handelt (so schon BGHZ 135, 244 (253) = ZIP 1997, 883 (886)). § 93 II 2 AktG verlangt, dass der Vorstand vernünftigerweise annehmen konnte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Aus dem abstrakten Begriff des Unternehmenswohls lässt sich kaum, wohl allenfalls im Nachhinein auf eine konkret richtige Entscheidung schließen (Brömmelmeyer, WM 2005, 2065
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(2068)). Gleichwohl kann das nichts anderes bedeuten, dass der Vorstand die Prosperität der Gesellschaft, d. h. ihre dauerhaft positive Entwicklung (Bestand, dauerhafte Rentabilität, Ertrag und Reputation) verfolgen muss. Ansonsten kann ein Vorstand das Privileg der Business Judgment Rule nicht für sich in Anspruch nehmen (Lutter, ZIP 2007, 841 (844)). 85
c) Frei von Interessenkonflikten. Dritte Voraussetzung ist es, dass der Vorstand frei von Interessenkonflikten handelt, die ihn und nahe Angehörige treffen, des Weiteren frei von Fremdeinflüssen und ohne unmittelbaren Eigennutz (Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 (2068)). Das Tatbestandsmerkmal der Freiheit von Interessenkonflikten geht aus dem Wortlaut von § 93 I 2 AktG nicht hervor, gleichwohl aus der Begründung des UMAG (BT-Drucks. 15/5092, S. 11). Diese Frage hat aber große Bedeutung im Konzern, von drohenden konzernrechtlichen Sanktionen (§§ 311, 317 AktG) einmal abgesehen (Lutter, ZIP 2007, 841 (844)).
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d) Auf Basis angemessener Informationen. Vierte Voraussetzung ist, dass der Vorstand sein unternehmerisches Ermessen auf möglichst breiter Informationsgrundlage und in aller Sorgfalt ausgeübt hat, ansonsten kommt ihm das Privileg der Business Judgment Rule nicht zu Hilfe (Lutter, ZIP 2007, 841 (844)).
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Das UMAG führt hier weg von der vom BGH grundsätzlich angewandten materiellen Betrachtungsweise mehr hin zu einer formellen Betrachtungsweise (Kinzl, DB 2004, 1653), d. h. wie im amerikanischen Alltag unter der Business Judgement Rule üblich, könnte das Abarbeiten von Compliance-Checklisten auch eine in Deutschland zunehmende Praxis werden (Kinzl, DB 2004, 1653 (1654)).
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Was die Informationsbeschaffungspflicht und deren Reichweite angeht, ist es an der Tagesordnung, dass ein Organmitglied häufig unter hohem Zeitdruck arbeiten muss und keine Information allumfassend ist. Das hat der Gesetzgeber berücksichtigt, weshalb im Wesentlichen eine Beschränkung auf die betriebswirtschaftlichen Schwerpunkte wie Rentabilität, Risikobewertung, Investitionsvolumen und Finanzierung erfolgen kann (Begr. RegE zum UMAG, BR-Drucks. 3/05, S. 21). Ohnehin hängt die Reichweite auch vom Einzelfall ab. Beim Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz dürfen jedoch nicht zu wenige Informationen beschafft werden (OLG Oldenburg BB 2007, 66 m. Anm. Liese/Theusinger). Due Diligence, sachverständige Bewertung, Marktuntersuchung und Qualitätsprüfung etc. sind gerade bei großen Investitionen angesagt (Lutter, ZIP 2007, 841 (844 f.)).
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Die Business Judgement Rule kommt dem Vorstand schon bei der Auswahl und Gewichtung der Informationen zugute (Lutter, ZIP 2007, 841 (844)), denn hier besteht für den Vorstand in den Grenzen seiner Sorgfaltspflicht ein erheblicher Spielraum, den Informationsbedarf abzuwägen und sich selbst eine Annahme dazu zu bilden (Begr. RegE zum UMAG, BR-Drucks. 3/05, S. 21).
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Sehr wichtig ist hier vor allem die sorgfältige Dokumentation, sei es in Form der Abarbeitung von Compliance-Checklisten, Verlaufs- und Ergebnisprotokollen von Vorstandssitzungen, die die verantwortliche Entscheidungsfindung transparent machen. Die Archivierung mindestens bis zum Ablauf der 5-jährigen Verjährungsfrist (§ 93 VI AktG) für eine Haftungsklage ist ein absolutes Muss.
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e) Keine Hazard-Entscheidungen. Fünfte und letzte Voraussetzung ist, dass vom Vorstand „die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen,“ nicht „in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist“ (BGHZ 135, 244 (253) = ZIP 1997, 883 (886)). Auch diese Formulierung macht klar, dass es dem BGH und jetzt auch dem Gesetzgeber darum geht, die Organmitglieder vor einer Inanspruchnahme wegen Fehlbeurteilungen oder
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Fehleinschätzungen, denen jeder noch so verantwortungsbewusste Unternehmensleiter unterliegen kann, zu bewahren. Es soll damit nicht schon der Mut für tatkräftiges Handeln der Unternehmensleitung durch ein völlig überzogenes Haftungsregime im Keime erstickt werden. Gleichwohl darf ein Vorstand kein übergroßes Risiko eingehen, z. B. die Existenz der Gesellschaft aufs Spiel setzen. Das Privileg der Business Judgment Rule kommt keinem Organmitglied zugute, das einem Hasardeur oder Vabanquespieler gleich unverantwortlich handelt, sondern nur dem, das in verantwortlicher unternehmerischer Akzeptanz von (kontrollierten) Risiken die Gesellschaft nach vorne bringen möchte. f) Aufsichtsrat. BGHZ 135, 244 (253) = ZIP 1997, 883 (885) betraf die Pflicht des Aufsichtsrats zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder. Es ist unstreitig, dass auch Mitgliedern des Aufsichtsrats das Privileg der Business Judgment Rule zugute kommt, was sich schon aus dem Verweis von § 116 AktG auf § 93 AktG ergibt (Lutter, ZIP 2007, 841 (846 f.); Grotheer, WM 2005, 2070 (2072)). Auch für den Aufsichtsrat gilt das oben Dargestellte. Die Innenhaftung beruht hier auf §§ 116, 93 II AktG (vgl. auch zur Durchsetzung der Innenhaftung mittels Verfolgungsrecht und Aktionärsklage gem. §§ 147, 148 AktG Grotheer, WM 2005, 2070 (2074); Lutter, ZIP 2007, 841 (848)), bei der Außenhaftung kommt regelmäßig nur § 826 BGB Betracht. Interessenkonflikte sind gerade bei Aufsichtsräten ein heikles Thema, vgl. nur die Presseveröffentlichungen im Zusammenhang mit VW und Porsche (Lutter, ZIP 2007, 841 (847)). Aktuell werden daher auch die Anforderungsstandards an die Kompetenz und das ethische Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern diskutiert, da nur die besten Persönlichkeiten dafür geeignet sein sollten, die Leitung eines Unternehmens durch den Vorstand zu überwachen (v.Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 ff. (303)). Zwar kann der Vorstand für Corporate Governance Zwecke einen internen Compliance-Officer bestellen, dessen Kontrolltätigkeit darf sich allerdings nicht auf den Aufsichtsrat erstrecken (Hommelhoff/ Hopt/v.Werder-v.Werder/Grundei, S. 682). Es sind insoweit externe Berater (Anwälte und Wirtschaftsprüfer) hinzuzuziehen, um Kapazitäts- oder Expertiseengpässen abzuhelfen. Ein vom Vorstand bestellter Compliance-Officer kann nicht den Aufsichtsrat „überwachen“, das wäre mit den gesetzlich vorgesehenen Strukturen nicht vereinbar. Interessenkonflikte sollten Aufsichtsräte dazu bewegen, ihr (Abstimmungs-)Verhalten genau abzuwägen, um nicht einer Haftung gemäß §§ 166, 93 II AktG zu unterfallen. Der Aufsichtsrat soll den Vorstand überwachen, § 111 I AktG. Er darf deshalb für die Gesellschaft und ihr Wohl nicht selbst zum Risiko werden, weil er andere, damit nicht zu vereinbarende konfligierende Ziele verfolgt (vgl. dazu Semler/Stengel, NZG 2003, 1). g) Andere Rechtsformen. Die Business Judgment Rule gilt über §§ 283 Nr. 3, 93 AktG auch für die persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA, über § 278 III AktG i. V. m. §§ 1 – 277 AktG auch für den Aufsichtsrat der KGaA. Ebenso für GmbH-Geschäftsführer, wobei diese an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden sind, d. h. kein pflichtgemäßes Ermessen besteht. Da häufig die Geschäftsführer einer GmbH zugleich (Haupt-)Gesellschafter sind, ist das Thema Interessenkonflikte dort wesentlich virulenter, d. h. im Interessenwiderstreit entfällt das Privileg der Business Judgment Rule (Lutter, ZIP 2007, 841 (848)). Bei Genossenschaften ist § 34 GenG dem § 93 AktG nachgebildet, so dass hier nichts anderes gilt als bei einer AG. Ebenso sollte Vorständen bzw. Geschäftsführern von Körperschaften des öffentlichen Rechts, die wie Sparkassen Wirtschaftsunternehmen sind, das Privileg der Business Judgment Rule zugute kommen. Bei Vereinen (§§ 21, 22 BGB) mit wirtschaftlicher Ausrichtung kann nichts anderes gelten.
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4. Aufgabe von Compliance. Die Aufgabe von Compliance besteht nicht darin, fehlerhafte oder auch nur vermeintlich fehlerhafte Entscheidungen des Vorstands oder der Geschäftsführung als solche zu verhindern. Es ist nicht Aufgabe der Compliance-Funktion, eine eigene Risikobeurteilung an Stelle der verantwortlich getroffenen Risikoakzeptanz durch die Leitungsorgane zu setzen, um „Geschäftsverhinderung“ zu betreiben. Die Tätigkeit von Compliance kann nicht darauf abzielen, den Handlungsspielraum des Vorstands einzuengen, was angesichts § 93 I 2 AktG ohnehin nicht möglich wäre.
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Die Compliance-Funktion muss aber ggf. Reputations- oder andere Risiken im Rahmen des Eskalationsprozesses zum Vorstand bzw. der Geschäftsleitung eskalieren, um sie einer Akzeptanz oder Nichtakzeptanz durch die verantwortlichen Leitungsorgane zuzuführen. Die Aufgabe einer Compliance-Funktion besteht darin, verantwortliches unternehmerisches Handeln im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen zu ermöglichen bzw. zu begleiten. Jedoch – eingedenk § 93 I 1 AktG und § 43 I GmbHG – kann die Geschäftsleitung ihre Steuerungs- und Organisationsverantwortung (vgl. nur BGHZ 126, 181 = ZIP 1994, 1103; BGHZ 133, 370 (375) = ZIP 1996, 2017; BGHZ 135, 244 (253 ff.) = NJW 1997, 1926; BGH, DB 2002, 473 = ZIP 2002, 213) gerade bei komplexen Unternehmensstrukturen nur dann wahrnehmen (Rodewald/Unger, BB 2006, 113 f.), wenn z. B. – die Art und Weise der Informationsbeschaffung pflichtgemäß erfolgt, d. h. auch unter Beachtung des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (ggf. auch der Absicherung von insiderrelevanten Informationen (§ 14 WpHG)); – die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit (bzw. Investor Relations) nicht stiefmütterlich behandelt wird, sondern unter Einbindung der obersten Hierarchieebene der Unternehmensleitung erfolgt (Hauschka-Jahn, § 30 Rn 2); – die Informationsverwertung und Entscheidungsprozesse verantwortlich geregelt sind; – die Delegation von Aufgaben und Entscheidungen – und deren Kontrolle – in klaren und unmissverständlichen Regelwerken Niederschlag findet (in Gestalt von Organigrammen, Stellenbeschreibungen, Stellvertreterregelungen und Geschäftsordnungen); dies betrifft sowohl die Delegation auf Unternehmensinterne als auch auf Externe (Outsourcing); – Verantwortlichkeiten und deren Erfüllung klar beschrieben und voneinander abgegrenzt werden (in Form von Handlungsanweisungen, Handbüchern, Maßnahmekatalogen); – generell die Dokumentation und Archivierung aller getroffenen Maßnahmen hinreichend erfolgt, was sehr wichtig ist.
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Compliance soll dem Vorstand helfen, seiner Pflicht nach § 76 I AktG durch eine rechtssichere Vorstands- und Unternehmensorganisation als Instrument der Risikominimierung nachkommen zu können (Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199). Das betrifft sowohl die Binnenorganisation des mehrköpfigen Vorstands als auch die Organisation des Gesamtunternehmens.
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5. D&O Haftpflichtversicherung. Die aus dem US-Rechtskreis kommende sog. Directors & Officer (D&O)-Versicherung hat mit dem deutschen Versicherungsvertragsrecht und dem dort praktizierten Verständnis einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wenig zu tun (Hauschka-Pant, § 12 Rn 1 ff. (16)). Daher bestehen rechtliche Unwägbarkeiten, die von dem verantwortlichen Compliance-Manager vor Abschluss einer D&OVersicherung, auf die die §§ 74 ff. VVG, §§ 149 ff. VVG und das BGB anwendbar sind, überprüft werden müssen. Sie deckt Haftpflichtschäden durch fahrlässige Pflichtverletzungen der Gesellschaftsorgane ab, wobei die Innenhaftung, d. h. die Inanspruch-
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nahme der Organe durch die sie anstellenden Gesellschaften, im Fokus steht (HauschkaPant, § 12 Rn 3). 6. Vertrauensschadenversicherung. Ergänzt wird im Rahmen der im ComplianceBereich vorzunehmenden Risikosteuerung die D&O-Versicherung durch die sog. Vertrauensschadenversicherung (Hauschka-Pant, § 12 Rn 17 f.). Letztere deckt Vermögensschäden der versicherten Gesellschaft ab, die durch deliktische, d. h. in der Regel vorsätzliche Taten ihrer Organe oder Mitarbeiter verursacht werden. Die Vertrauensschadenversicherung ist gerade für Banken geeignet, da sie die treuhänderische Verwaltung oftmals großer Geldbeträge vornehmen. Versichert ist das enttäuschte berechtigte Vertrauen des Versicherungsnehmers in seine besonderen Treuepflichten unterliegenden Organen und Mitarbeiter, die ihm durch deliktische Handlungen Schaden zufügen (Hauschka-Pant, § 12 Rn 17).
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III. Anti-Korruptions-Compliance. 1. Korruption ist kein Kavaliersdelikt. Das Thema Korruption beschäftigt die Deutschen. Während früher Korruption hauptsächlich mit dem ungesetzlich geführten Wettbewerb um staatliche Aufträge mittels Kick-Backbzw. Schmiergeldzahlungen – „Kölner Müllfall“ (BGHSt 50, 299 = NJW 2006, 925; Saliger, NJW 2006, 3377) – oder Zahlungen an (kommunale) Mandatsträger – „Wuppertaler Korruptionsskandal“ (BGH NJW 2006, 2050; Feinendegen, NJW 2006, 2014; Dahs/Müssig, NStZ 2006, 191) – gleichgesetzt wurde, rückt aktuell die Wirtschaftskorruption in den Blickpunkt des öffentlichen Interesses. So hat bereits der VW-Skandal die unzureichende Regelung in § 23 I BetrVG oder auch § 119 BetrVG offen gelegt. Ein Betriebsrat, der sich kaufen lässt, ist nicht unabhängig, sondern ein Fall für den Staatsanwalt (Fischer, BB 2007, 997 f. (1001)). Auch im Gesundheitswesen ist Korruption ein Thema (Badle, NJW 2008, 1028).
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„Korruption war nie ein Kavaliersdelikt, wurde aber so behandelt. Bestechungsgelder und -geschenke galten in vielen Unternehmen als notwendige Eintrittskarte in den Kreis derer, die sich lukrative staatliche Aufträge oder andere Vorteile im Geschäftsverkehr erhoffen durften“, schrieb die FAZ Nr. 124 vom 31.5.2007, S. 13, des Weiteren: „Doch das Bewusstsein scheint sich zu wandeln. Politik und Wirtschaft ist der Fall Siemens mit all seinen Auswüchsen, die erst nach und nach ans Licht kommen, in die Knochen gefahren“. Zudem die FAZ Nr. 142 v. 20.6.2008, S. 18, „Bargeld im Kofferraum“: „Schon im Jahr 2000 geriet das auf … Namen lautende Konto bei der Raiffeisenbank in Innsbruck ins Visier von Schweizer Ermittlern. … Um die Angelegenheit … zu klären, wurde der Rechtsanwalt … von der Siemens-Compliance-Abteilung nach Tirol geschickt. Im Zug fuhr er mit … nach Innsbruck, wie er als Zeuge berichtete. Doch für dessen Kurierdienste „mit Bargeld im Kofferraum“ interessierte sich … nicht näher. „Unsere Aufgabe war lediglich, Rechtsrat zu erteilen.“ Der Vorsitzende Richter … schüttelte nicht nur bei dieser Schilderung den Kopf. Noch deutlichere Hinweise, „dass es stinkt“, hätte es nach Ansicht … gar nicht geben können.“
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Ein neueres Beispiel ist der vom Landgericht Darmstadt am 14.5.2007 (Az. 712 Js 5213/ 04-9 KLs) entschiedene Einzelsachverhalt um Kraftwerksgeschäfte von Siemens in Italien. Das Gericht hatte (Süddeutsche Zeitung (SZ) v. 15.5.2007; Rönnau, JZ 2007, 1084 Fn 2) Bewährungsstrafen gegen zwei beteiligte Manager erlassen; gegen die Siemens AG Wertersatzverfall in Höhe von € 38 Mio. zur Gewinnabschöpfung angeordnet. Bei dem früheren Finanzvorstand der Kraftwerkssparte hätten es die Richter strafverschärfend gewertet, dass er in seinem Bereich für die Umsetzung der offiziellen Compliance-AntiKorruptionsregeln des Konzerns verantwortlich gewesen sei, die an Klarheit nicht zu wünschen übrig gelassen hätten. Gegen das Urteil ist Revision eingelegt worden. Das
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Problem – wegen der „schwarzen Kassen“ und insgesamt ca. 450 Mio. € dubioser Zahlungen – ist aber größer als dieser Einzelfall, da Siemens in New York börsengelistet ist. Die US-amerikanische Börsenaufsicht SEC interessiert sich für Siemens. Die SEC ist mit viel drastischeren Sanktionsmöglichkeiten ausgestattet als deutsche Aufsichtsbehörden wie die BaFin. So zitierte die Samstagsausgabe der Süddeutschen Zeitung (SZ) vom 25.5.2007 den Siemens-Aufsichtsratschef Gerhard Cromme, der eine harte Reaktion der US-Börsenaufsicht SEC auf die weltweiten Korruptionsdelikte des Siemens-Konzerns erwartete: „Es wird eine beachtliche Strafe der SEC auf Siemens zukommen“. Unternehmen können nach dem FCPA (Foreign Corrupt Practices Act von 1977 (15 U.S.C. §§ 78dd-1, ff.)), der eine Folge des Watergate-Skandals ist, bei illegalen Geschäften Geldstrafen bis zu 2 Mio. USD, Managern und Beschäftigten Haftstrafen bis zu fünf Jahren und Geldstrafen bis zu 100.000 USD drohen. Alternativ könnten Geldstrafen bis zum Zweifachen des erwarteten Gewinns verhängt werden, den das Unternehmen aus der Bestechung zieht. Zudem kann die SEC Vorstandsmitglieder vor US-Gerichten anklagen und die Aktie des betroffenen Unternehmens sogar von der Börse nehmen. 103
Es ist schade (für einen rechtlichen Rahmen zur Selbstregulierung Scherer, RIW 2006, 363 (369)), wenn Unternehmen trotz teilweise vorhandener interner Anti-KorruptionsKodizes nicht in der Lage zu sein scheinen, diese Thematik in kluger Selbstregulierung lösen zu können. Ein Streben nach „Best Practice“ ist immer die vorzugswürdige Lösung, um weitere Bürokratie zu vermeiden (Hauschka/Greeve, BB 2007, 165 (173)). Das Bundeskabinett hat unterdessen am 30.5.2007 eine Erweiterung des Korruptionsstrafrechts beschlossen: Ein Gesetzesentwurf der Bundesregierung (GesEStrafRÄndG; BR-Dr. 548/ 07 v. 10.8.2007) liegt vor, der die Aufnahme des „Geschäftsherrenmodells“ in den Tatbestand des § 299 StGB vorsieht (berechtigt kritisch Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 193 (195)). Er ist aber eine Reaktion auf EU- bzw. internationale Anforderungen.
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2. Korruptionsdelikte. Neben den klassischen Korruptionsdelikten wie z. B. – Straftaten im Amt (§§ 331 ff. StGB) – Wählerbestechung (§ 108b StGB) – Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB; BGH NJW 2006, 2050 (2054 f.)), aber weit gehender § 2 IntBestG zur Bestechung von Abgeordneten der Parlamente ausländischer Staaten oder internationaler Organisationen rücken daher derzeit auch für den privat-wirtschaftlichen Bereich relevante Korruptionsstraftaten in das Blickfeld: – § 298 StGB (Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen), eingeführt durch Art. 1 Nr. 3 KorrBekG v. 13.8.1997 (BGBl. I, S. 2038), der als abstraktes Gefährdungsdelikt den „Submissionsbetrug“ besser als § 263 StGB erfassen soll; er erfasst alle Vergabearten nach VOB/A, VOL/A und VOF, des weiteren aber auch Ausschreibungen und freihändige Vergabe durch Private, soweit die privaten Vergabeverfahren gleich oder ähnlich ausgestaltet sind (Tröndle/Fischer, § 298 StGB Rn 6); – § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), der die sog. Angestelltenbestechung umfasst; – § 300 StGB (Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), ebenfalls durch Art. 1 Nr. 3 KorrBekG v. 13.8.1997 (BGBl. I, S. 2038) eingefügt.
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Das Begehen von Korruptionsdelikten führt mitunter auch zur Verwirklichung anderer Delikte: – § 370 I AO (Steuerhinterziehung), wenn die Zuwendung von Vorteilen oder Aufwendungen dafür (mittels Scheinrechnungen oder Scheinverträgen getarnt) zur Gewinn-
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minderung (§ 4 V 1 Nr. 10 1 EstG) oder zum Steuerabzug dienen sollen, wobei die Berücksichtigung als Vorsteuer eine Umsatzsteuerhinterziehung darstellen kann (§ 14 III UStG a. F.; § 14c UStG; § 25d UStG; BGH, Urt. v. 27.9.2002 – 5 StR 97/02; BGH NJW 2006, 2050 (2056); zu Liechtenstein Göres/Kleinert, NJW 2008, 1353); – § 261 StGB (Geldwäsche), da in dem Vortatenkatalog des § 261 I StGB §§ 332 I, III StGB (Bestechlichkeit) und § 334 StGB (Bestechung) i. V. m. § 1 IntBestG aufgeführt sind; – § 263 StGB (Betrug) und/oder 266 StGB (Untreue), wobei Kick-back-Zahlungen im Finanzmarktrecht seit langem vom BGH sanktioniert werden, ohne dass ein überhöhter Preis vorliegen müsste (BGH WM 1989, 1047 (1051): § 823 II BGB i. V. m. § 263 StGB im Falle der Verheimlichung; BGH NJW-RR 1990, 604 (605) = ZIP 1990, 365: § 823 II BGB i. V. m. § 263 StGB; BGH ZIP 2001, 230 (Vermögensverwalter „Ender & Partner“, der von der WestLB Provisionen erhielt), dazu Tilp, EWiR 2001, 255; BGH NJW 2001, 1065 (1067), heimliche Schmiergeldzahlung bei Abschluss eines Darlehensvertrags; Hauschka-Greeve, § 24 Rn 32); – § 267 StGB (Urkundenfälschung). Im Finanzmarktrecht verlangen gerade die Vorschriften zur Geschäftsbesorgung eigentlich schon immer, dass der Auftragnehmer alles im Rahmen des Auftrags Erlangte an den Auftraggeber, d. h. im Regelfall an den Kunden herauszugeben hat (vgl. BGH NJW-RR 1990, 604 (605) zu §§ 675, 667 BGB). Heimliche Schmiergeldzahlungen, Kick-backSysteme (zum Nachteil von Kredit gewährenden Banken BGH NZM 2005, 960; zu anderen Sachverhalten BGH NStZ 2004, 568; BGHSt 49, 317 = NJW 2005, 300 (306 ff.) – Panzer-Geschäft mit Saudi-Arabien („System Schreiber“)), Bestechungen oder „Provisionsvereinbarungen“ am Kunden vorbei werden von den Zivilsenaten des BGH, allen voran dem XI. Zivil- bzw. Bankrechtssenat als in hohem Maße anstößig, sittenwidrig und zumindest zu Schadensersatz führend bewertet mit der Folge, dass die Nichtigkeit sich auch auf den durch die Schmiergeldzahlung zu Stande gekommenen Hauptvertrag erstreckt (BGH NJW 2001, 1065 (1067)); NJW 2000, 511 = WM 2000, 21 (22); BGHZ 141, 357 (363 f.) = NJW 1999, 2266; BGH BKR 2007, 160 = WM 2007, 297 = ZIP 2007, 518). Es handelt sich dabei um einen massiven Interessenkonflikt, weshalb jetzt auch die MiFID einschränkend eingreift, die Anreize („Inducements“) zumindest grundsätzlich untersagt (Art. 19 I RL 2004/39/EG („MiFID“) v. 21.4.2004; Art. 26 DRL 2006/73/EG v. 10.8.2006). Neben der Überwachungsaufgabe, die insoweit Compliance (Art. 13 II MiFID; Art. 6 II DRL; § 31d I WpHG) zukommt, gibt es noch andere spezifische Fallgestaltungen im Finanzmarktbereich, die korruptionsanfällig sein könnten, z. B. wenn es um die Bestechung von Mitarbeitern von Aufsichtsbehörden geht oder üppige (Werbe-) Geschenke von Produktproduzenten oder Lieferanten, damit nur gezielt bestimmte Finanzdienstleistungen mit entsprechender Umsatz- und Ertragserwartung zu Lasten der Kunden empfohlen werden (Tröndle/Fischer, § 331 Rn 26). Natürlich kann auch umgekehrt einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgrund § 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB ein Schadensersatzanspruch gegen einen Mitarbeiter zustehen, der, z. B. für den Einkauf oder das Produktmanagement oder die Erstellung von Finanzanalysen nach § 34b WpHG verantwortlich, Schmiergelder vereinnahmt hat. Ohnehin hat auch ein Kreditinstitut als Geschäftsherr einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB (BGHSt 46, 310 = NJW 2001, 2102 = StV 2003, 389). Auch ein Notar, der im Rahmen eines „Kick-back-Systems“ notarielle Beurkundungen für weitgehend Mittellose zur Krediterlangung vornimmt, kann Ansprüchen der geschädigten Bank gemäß § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB unterfallen (BGH NZM 2005, 960).
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a) Verschärfung der Korruptionsbekämpfung. Der deutsche Gesetzgeber muss Vorgaben der EU und der Vereinten Nationen (Wolf, ZRP 2007, 44; ders. NJW 2006, 2735) umsetzen, dies gerade auch im Hinblick auf die internationale Dimension bzw. den Schutz eines fairen internationalen Wettbewerbs. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs des deutschen Strafrechts (§ 5 StGB) erfordert Art. 17 I b des Europarat-Übereinkommens. Die Strafbarkeit der Bestechlichkeit und Bestechung internationaler Amtsträger und Richter – über die EU hinaus – wird daher auch eine nationale Regelung erfordern. Zudem wird eine Erweiterung der Strafbarkeit der „Abgeordnetenbestechung“ nötig. Um den Kampf gegen Korruption in Unternehmen zu verschärfen, soll es für eine strafbare Vorteilsannahme und –gewährung durch Mitarbeiter zukünftig nicht mehr Voraussetzung sein, dass dadurch ein Wettbewerbsvorteil erlangt werden soll. § 299 StGB stellt zukünftig bei der Unrechtsvereinbarung nur noch auf eine Pflichtverletzung gegenüber dem Geschäftsherrn ab (vgl. FAZ Nr. 124 v. 31.5.2007, S. 13, „Bund will Korruption international bekämpfen; zur noch aktuellen Rechtslage zu § 299 StGB Tröndle/Fischer, § 299 Rn 15, die extrem subjektivierte „Bevorzugung im Wettbewerb“ ist dort noch erforderlich; S. 12 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung v. Mai 2007 (GesEStrafRÄndG); kritisch Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 193). Des Weiteren soll die 1999 abgeschaffte Kronzeugenregelung wieder abgewandelt in das deutsche Strafrecht zurückkehren, was auch der Korruptions-bekämpfung zusätzlichen Auftrieb verleihen könnte (vgl. zur Einführung einer Kronzeugenregelung durch den Arbeitgeber und der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 1 BetrVG: Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703 (1708)).
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b) § 299 StGB. § 299 StGB als Nachfolgevorschrift des § 12 UWG (BGH, Urt. v. 13.10.1994 – 1 StR 614/93, wistra 1995, 61; BGH, Urt. v. 18.5.1998 – 1 StR 198/98; BGH, Urt. v. 18.6.2003 – 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41) enthält spiegelbildlich Vorschriften über die Strafbarkeit der Bestechlichkeit (I) und der Bestechung (II), wobei § 299 I StGB ein Sonderdelikt für Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs ist. § 299 II StGB kann hingegen von jedermann begangen werden.
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Geschäftlicher Verkehr meint alle Kontakte, die sich auf den geschäftlichen Betrieb (= jede auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit im Wirtschaftsleben, die sich durch Austausch von Leistungen und Gegenleistungen vollzieht, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht und Geldeinnahmen nicht erforderlich sind) beziehen (Tröndle/Fischer, § 299 StGB Rn 4 u. 12). Daher werden auch Freiberufler oder in z. B. karitativen Betrieben tätigen Angestellte erfasst, soweit der Betrieb eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Nicht umfasst hingegen wird die Tätigkeit öffentlicher Behörden oder rein privates wirtschaftliches Handeln.
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Die Begriffe des Angestellten oder Beauftragen sind weit auszulegen, das Arbeitsrecht ist nicht entscheidend. Die Tätigkeit muss aber irgendeinen Einfluss auf die geschäftliche Betätigung des Betriebs nehmen können (Tröndle/Fischer, § 299 StGB Rn 10). Ein Angestellter muss nicht dauerhaft entgeltlich beschäftigt sein, er darf aber nicht lediglich eine untergeordnete Hilfskraft sein. Für den Beauftragten reicht ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB aus, er muss nur befugtermaßen für den Geschäftsbetrieb tätig werden können (d. h. auch Handelsvertreter, Vorstandsmitglieder einer AG, eines Vereins oder einer Genossenschaft, aber auch der Geschäftsführer einer GmbH, der Insolvenzverwalter (LG Madgeburg wistra 2002, 156 (157)), Testamentsvollstrecker und Unternehmensberater (OLG Karlsruhe BB 2000, 636)).
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Ein Vorteil muss im Fall des § 299 I StGB gefordert oder angenommen, im Fall des § 299 II StGB angeboten oder gewährt werden. Vorteil ist hier alles, was die Lage des Empfängers irgendwie verbessert und worauf er keinen Anspruch hat (Tröndle/Fischer, § 299
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StGB Rn 7; BGH wistra 2001, 260 (261)). Erfasst werden materielle wie auch immaterielle Vorteile. Es muss also nicht die große Schmiergeldzahlung sein, es reicht auch eine Darlehensgewährung, Stundung oder Einladung zu Urlaubsreisen oder sogar nur zum Essen oder Trinken aus. Im Gegensatz zu § 12 UWG a. F. erfasst § 299 StGB ausdrücklich Drittzuwendungen. Begrenzt wird die Strafbarkeit in den Fällen der Sozialadäquanz, d. h. solche Leistungen, die der Höflichkeit oder Gefälligkeit entsprechen und gewohnheitsrechtlich anerkannt sind (z. B. geringwertige Aufmerksamkeit aus Anlass eines Jubiläums) sind ausgenommen (Tröndle/Fischer, § 331 StGB Rn 25 ff.), wobei hier unterschiedliche, nicht leichthin zu verstehende Maßstäbe gelten. Während die umfangreiche Bewirtung von Vorstandsmitgliedern öffentlicher Sparkassen durch Kredit suchende Kunden im Einzelfall unbedenklich sein soll (Tröndle/Fischer, § 331 StGB Rn 26), wird dem Polizisten das „Freibier“ nicht gegönnt. Gerade bei üppigen Werbegeschenken in der Privatwirtschaft fällt es schwer, noch einen nicht-korruptiven Umfang zu erkennen. Bei Amtsträgern – vgl. § 331 StGB – gilt z. B. schon ein Geschenk von mehr als 30 Euro ohne besonderen Anlass und auch bei höheren Dienstposten nicht als sozialadäquat (Tröndle/Fischer, § 331 StGB Rn 26). Die Gegenleistung/Unrechtsvereinbarung ist ebenfalls eine weitere Voraussetzung. Der Vorteil muss bei objektiver Betrachtung als Gegenleistung für eine zukünftige unlautere Bevorzugung geeignet sein. Erforderlich ist ein auf eine Unrechtsvereinbarung gerichteter Wille des Täters Tröndle/Fischer, § 299 StGB Rn 13; BGHSt 15, 249). Ähnlich wie bei der Sozialadäquanz kommt es darauf an, ob der „Vorteil“ nur einer allgemein anerkannten Verkehrssitte entspricht.
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Unlautere Bevorzugung: Zumindest aktuell verlangt der Gesetzgeber noch, dass die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb des Vorteilsgewährenden mit seinen Konkurrenten erfolgt Tröndle/Fischer, § 299 StGB Rn 15). Der Täter muss eine unlautere Bevorzugung gegenüber Mitbewerbern erstreben, sei es, dass er die Konkurrenz ausschalten möchte oder offengelegte Regeln des Wettbewerbs umgeht. Die sog. Üblichkeit von Schmiergeld- bzw. Kick-back-Zahlungen in bestimmten Branchen steht der Unlauterkeit nicht entgegen (Tröndle/Fischer, § 299 StGB Rn 16; BGHSt 10, 358 (367 f. zu § 12 UWG a. F.)).
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§ 299 III StGB, eingeführt durch das Gesetz zur Ausführung der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor v. 22.12.1998 (ABl. EG Nr. L 358/2) vom 22.8.2002 (BGBl. I 2002, 3387), erweitert die Strafbarkeit auf den ausländischen Wettbewerb, wobei insoweit keine Rechtfertigung möglich ist, dass wirtschaftlicher Erfolge auf korruptiven Auslandsmärkten nur mit Hilfe von Schmiergeldzahlungen möglich sind (Tröndle/Fischer, § 299, Rn 1 u. 23; Weidemann, RIW 2006, 370 ff. zum Risiko von deutschen Unternehmern, die im ausländischen Wettbewerb „nützliche Zuwendungen“ erbringen). Ein Problem für deutsche Strafverfolgungsbehörden liegt aber darin, dass eine „Zuwendung“ nur dann nach § 299 III StGB verfolgbar ist, wenn für Auslandstaten der Angestelltenbestechung deutsches Strafrecht gilt, also insbesondere die Tat am ausländischen Tatort mit Strafe bedroht ist, § 7 II StGB (Weidemann, RIW 2006, 370 Fn 5 m.w.N. zum Streitstand). Auch hier wird der Gesetzgeber nachbessern (GesEStrafRÄndG vom Mai 2007).
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c) § 331 ff. StGB. Um nicht im Rahmen des Sponsoring mit § 331 ff. StGB in Konflikt zu geraten, empfiehlt es sich, vorher unternehmensintern die Sozialadäquanz zu prüfen. d. h. man fragt bei der Organisation, die eine Zuwendung erhalten soll, nach ihren Regeln und macht die Zuwendung hinreichend transparent. Für den öffentlichen Bereich mag zur Orientierung die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Förderung von Tätigkeiten des
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Bundes durch Leistungen Privater v. 7.7.2003, Amtlicher Teil Bundesanzeiger Nr. 126 v. 11.7.2003, S. 14906, dienen, die die Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Schenkungen) regelt. Diese Verwaltungsvorschrift gilt für die Zuwendung von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen durch Private (Sponsoren) an eine oder mehrere Dienststellen des Bundes (Gesponserte), mit der der Sponsor eine Tätigkeit der Verwaltung mit dem Ziel fördert, dadurch einen werblichen oder sonst öffentlichkeits-wirksamen Vorteil zu erreichen (Sponsoring). 117
3. Korruption im internationalen Rahmen. Das EU-Bestechungsgesetz, das am 22.9.1998 in Kraft trat, sowie das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung, das am 15.2.1999 in Kraft trat, sind weitere Maßnahmen zur Eindämmung der Korruption (Hauschka-Greeve, § 24 Rn 20 ff.). Ungeachtet dessen warf die OECD deutschen Staatsanwälten noch am 27.12.2007 fehlenden Elan im Kampf gegen die Bestechung durch deutsche Firmen im Ausland vor (FTD v. 27.12.2007).
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Das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption (General Assembly Resolution No. A/RES/58/4), das am 14.3.2006 in Kraft trat, enthält neben Regelungen zur Korruptionsprävention und –pönalisierung im öffentlichen Sektor auch Regelungen zur Korruptionsbekämpfung im privaten Sektor, wobei hier Art. 12 UN-Konvention die zentrale Norm ist (Scherer, RIW 2006, 363 ff.), die an die Vertragsstaaten eine allgemeine Pflicht zur Korruptionsvorbeugung nebst Vornahme von Maßnahmen gegen spezifische Erscheinungsformen der Korruption enthält. Art 12 IV UN-Konvention enthält ein Verbot der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Bestechungsgeldern. Art. 12 II b der UN-Konvention adressiert die Selbstregulierung des Privatsektors durch Verhaltenskodizes („Codes of Conduct“).
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Neben der Global Compact Initiative des damaligen UN-Generalsekretärs Kofi Annan enthalten die ICC-Verhaltensrichtlinien zur Bekämpfung der Korruption im Geschäftsverkehr aus 1996 der Internationalen Handelskammer, die Empfehlungen des Bundesverbandes der Deutschen Industre („BDI“) zusammen mit dem BDA zur Corporate Social Responsibility, der Deutsche Corporate Governance Kodex und auch die „Geschäftsgrundsätze für die Bekämpfung von Korruption“ von Transparency International und Social Accountability International aus 2003 Empfehlungen und Grundsätze bzw. bewährte Praxisstandards für die Einführung eigener Anti-Korruptionssysteme von Unternehmen (Scherer, RIW 2006, 363 (367)).
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4. Folgen von Korruption. a) Steuerliche Folgen. Der Empfänger von Bestechungsgeldern muss diese versteuern. Bei erhaltenen Bestechungsgeldern handelt es sich um erklärungspflichtige sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (BFH DStRE 2000, 1187; BFHE 191, 274; BGHR AO § 393 I Erklärungspflicht; BGHSt 50, 300 = NJW 2006, 925 „Kölner Müllskandal“). Die Kapitalerträge aus der Anlage der verschwiegenen Schmiergelder stellen erklärungspflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 I Nr. 7 EStG dar. Der Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Steuererklärung steht der „nemo tenetur se ipsum accusare“-Grundsatz, d. h. dass sich niemand selbst anklagen müsste, nicht entgegen (BGHSt 50, 300 = NJW 2006, 925 = wistra 2006, 96). Dem Geber oder Zuwender von illegalen korruptiven Zuwendungen, die an inländische oder ausländische Amtsträger oder Angestellte und Beauftragte i. S. d. § 299 StGB geflossen sind, ist der Betriebsausgabenabzug versagt (vgl. den Erlass des Bundesministeriums der Finanzen v. 10.10.2002 über das Abzugsverbot für die Zuwendung von Vorteilen i. S. d. § 4 V S. 1 Nr. 10 EsTG (IV A6-S 2145-35-02; Steuerentlastungsgesetz 1999/ 2000/2002 v. 24.3.1999 (BGBl. I 1999, S. 402)). Wer trotzdem einen Abzug vornimmt, begeht eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Der Gesetzgeber hat eine gegenseitige
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Mitteilungspflicht zwischen den Justiz- und Verwaltungsbehörden und den Finanzbehörden statuiert. Bei Anhaltspunkten für Bestechungsdelikte sind die Finanzämter verpflichtet, die Benennung des auch ausländischen Empfängers zu verlangen, § 160 AO, des Weiteren müssen sie dies der Staatsanwaltschaft mitteilen. Schmiergeldzahlungen unterfallen der Umsatzsteuer nach § 14 III UStG a. F., nunmehr § 14c UStG (BGH NJW 2006, 2050 (2056); BFH, Beschl. v. 13.1.1997 – V B 102/96; FG Nürnberg EFG 1995, 502; FG Niedersachsen EFG 1997, 182; FG Hamburg EFG 1990, 542; FG München EFG 2003, 965). b) Betriebsprüfer. Auch der Betriebsprüfer muss nach § 4 S. 1 Nr. 10 S. 3 EStG den Steuerpflichtigen bei der Staatsanwaltschaft anzeigen, wenn begründete Anhaltspunkte für Korruptionssachverhalte bestehen (Spatscheck, AG 2007, 27).
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c) Existenzgefährdung. In einem laufenden Strafverfahren kann ein Strafgericht eine Vermögensbeschlagnahme erlassen bzw. einen dinglichen Arrest nach § 111b StPO ausbringen, um das Vermögen „einzufrieren“, was ein existenzgefährdendes Vorgehen sein kann, wenn dadurch die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens tangiert wird (Spatscheck, AG 2007, 27 (28 f.)).
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d) Bebußung des Unternehmens. Gegen das Unternehmen als juristische Person kann unmittelbar eine erhebliche Geldbuße verhängt werden, § 30 OWiG. Vorstandsmitglieder einer AG, die geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH oder OHG bzw. KG können nach §§ 130, 9 OWIG belangt werden, wobei der Verstoß gegen Aufsichts- und Kontrollpflichten nach § 130 OWiG auch zu einer Geldbuße für das Unternehmen führen kann (Hauschka-Greeve, § 24, Rn 34 ff.). Die Geldbuße beträgt nach § 30 II OWiG im Falle einer vorsätzlichen Straftat bis zu einer Million €, im Falle einer fahrlässigen Straftat bis zu fünfhunderttausend €. Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung schließt es aus, gegen sie wegen derselben Tat den Verfall nach den §§ 73 oder 73a StGB oder nach § 29a OWiG anzuordnen, § 30 V OWiG.
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Wenn die Verwaltungsorgane von Kapitalgesellschaften ihre Verpflichtung zur Einrichtung ausreichender unternehmensnaher Kontrollsysteme zur Verhinderung der Korruption nach § 91 II AktG verletzt haben oder gar die Schmiergeldzahlungen veranlasst haben, sind sie der Gesellschaft im Innenregress zu Schadensersatz verpflichtet, § 93 II AktG, § 43 II GmbHG. Die sog. Business Judgment Rule kommt hier nicht zur Anwendung, da dem Vorstand hier kein unternehmerisches Ermessen eingeräumt ist. Gesetze hat der Vorstand einfach einzuhalten (Lutter, ZIP 2007, 841 ff.; Berg, AG 2007, 271 (274)).
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e) Gewinnabschöpfung. Mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung v. 24.10.2006 (BGBl. I 2006, 2350) können seit dem 1.1.2007 finanzielle Gewinne aus Straftaten leichter endgültig entzogen werden, vgl. §§ 111b ff. StPO (Greeve, NJW 2007, 14). Die öffentlich-rechtliche Abschöpfung des illegal erlangten Vermögensvorteils wird durch die Vorschriften des Verfalls, §§ 73, 73a, 73d StGB sowie §§ 17 IV, 30 III, 29a OWiG, ermöglicht, wozu auch Spekulationsgewinne oder Gewinnchancen gehören (BGHSt 47, 260 = NJW 2002, 2257). Grundsätzlich gilt dabei das Bruttoprinzip. Nach dem Ziel des Gesetzgebers soll all das, was der Täter für die rechtswidrige Vermögensstraftat oder aus ihr erlangt hat, ohne Abzug von den Gewinn mindernden Kosten dem Verfall bzw. dem Verfall von Wertersatz und somit auch der Rückgewinnung unterliegen und damit abgeschöpft werden können (Rademacher, AO-StB 11/2006, 296; BGH, Urt. v. 5.4.2000 – 2 StR 500/99; Urt. v. 21.8.2002 – 1 StR 115/02, NJW 2002, 3339; Beschl. v. 7.11.2002 – 4 StR 246/02; Urt. v. 27.3.2003 – 5 StR 434/02; Urt. v. 3.7.2003 – 1 StR 453/02; Urt. v. 10.9.2003 – 1 StR 147/03). Die
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Begründung des Gesetzgebers resultiert im Wesentlichen aus den im Zivilrecht entwickelten Überlegungen zu den §§ 812, 817 und 819 BGB, nach dem das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren ist (BGH, Urt. v. 22.11.2000 – 1 StR 479/00; v. 21.8.2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369 = NJW 2002, 3339 = NStZ 2003, 37; BVerfG NJW 2004, 2073). 126
f) Berufsverbot. Ein Berufsverbot nach §§ 61 Nr. 6, 70 StGB kommt als weitere Sanktion grundsätzlich auch für einen Anlageberater oder Kreditvermittler in Betracht (Tröndle/ Fischer, § 70 StGB Rn 3).
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g) Öffentliche Brandmarkung/Reputationsschaden. Neben einem massiven Imageschaden droht den Unternehmen, die auf eine „Schwarze Liste“ kommen oder in ein Korruptionsregister eingetragen werden, auch ein empfindlicher Umsatz- und Ertragseinbruch, von der Eintragung im Gewerbezentralregister (§§ 149 ff. GewO) einmal ganz abgesehen (Hauschka-Greeve, § 24 Rn 44 ff.). Damit können massiv öffentliche, aber auch private Aufträge verloren gehen, wenn ein öffentliches oder auch konzernintern geregeltes Vergabeverbot besteht (Abschnitt 4 III der Konzernrichtlinie der Deutsche Bahn AG). Recht bekannt ist auch das „World Bank Listing of Ineligible Firms“, das dazu führt, dass eine Firma, die in Betrugs- oder Korruptionssachverhalte verwickelt ist, auf keine Finanzierung mehr hoffen kann, wenn sie gegen die Procurement Guidelines oder die Consultants Guidelines, §§ 1.14 und 1.22, verstoßen hat. Falls der Kapitalmarkt auf Korruptionsstraftaten indigniert reagieren sollte, kann es auch zu Kursverlusten an der Börse kommen. Der Reputationsschaden kann sehr beträchtlich sein (Brooks, BB 2007, Heft 4 (Editorial) I).
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5. § 25a I KWG, § 91 II AktG. Zumindest bei (Kredit-)Instituten sind weitere Sanktionen zumeist dem KWG zuzuordnen. Die Verletzung der in § 25a I KWG, § 91 II AktG normierte Verpflichtung, auch zur Früherkennung von Korruption ein funktionsfähiges Risikomanagement einzurichten, ist jedoch spezialgesetzlich nicht unter Strafe oder Bußgeldandrohung gestellt. Weder das KWG noch das AktG oder – im Hinblick auf die Pflichten der Buchführung und Abschlussprüfung, § 317 IV HGB – das HGB enthalten entsprechende Sanktionsvorschriften (Preussner/Pananis, BKR 2004, 347 (350)). Allerdings kommt unter Umständen eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht (bejahend für den Bereich der Kreditvergabe Preussner/Pananis, BKR 2004, 347 (356)). Die Aufsichtsbehörden können ohnehin auch so reagieren und z. B. die Abberufung eines Geschäftsleiters verlangen, § 36 II KWG.
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6. Korruptionsprävention durch Compliance. Nach § 91 II AktG (i. V. m. § 317 IV HGB), der durch Art. 1 Nr. 9 c) des KonTraG per 1.5.1998 (BGBl. 1998 I, 786 (787)) angefügt wurde, wird für den Vorstand einer AG bzw. auch § 25a I KWG für Kreditinstitute die Pflicht begründet, geeignete Maßnahmen zur Früherkennung von existenzbedrohenden Faktoren innerhalb der Gesellschaft bzw. des Instituts zu treffen. Ohnehin hat nach § 130 OWiG die Unternehmensleitung zu verhindern, dass aus dem Unternehmen heraus Straftaten begangen werden.
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Zwar wird eine einzelne Korruptionsstraftat nicht sogleich zu einer Bestandsgefahr für ein Institut führen, im Hinblick auf in den USA börsengelistete Unternehmen, denen durch die SEC bei korrupten Geschäftspraktiken schnell Strafzahlungen in erheblicher Millionenhöhe drohen können (Berg, AG 2007, 271 (273); FCPA – Foreign Corrupt Foreign Corrupt Practices Act von 1977 (15 U.S.C. §§ 78dd-1, ff.); ergänzt durch den International Anti-Bribery Act of 1998) ist aber höchste Vorsicht geboten. Zum einen müssen die Unternehmen Unterlagen zur korrekten Dokumentation erstellen, des Weiteren muss jedes börsennotierte Unternehmen über ein adäquates internes Finanzsystem verfügen. Die
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Früherkennung von Korruption wird damit zur Aufgabe. Auch für andere, mittelständisch geprägte Unternehmen sind konkrete Präventionsmaßnahmen geboten (vgl. die ausführlichen Darstellungen von Hauschka-Greeve, § 24 Rn 62 (68 ff.), inklusive der Aufgaben von Internen Kontrollsystemen (IKS); Hauschka/Greeve, BB 2007, 165 ff.; Berg, AG 2007, 271 (275 ff.)). Vereinfacht dargestellt scheinen folgende Dinge wichtig zu sein: – Zunächst muss sich die Unternehmensleitung gegenüber allen Mitarbeitern offen und unmissverständlich dazu erklären („Commitment“), dass sie Korruption als illegales und in hohem Maße anstößiges Mittel zur Verfolgung der Unternehmensziele gänzlich missbilligt und entsprechendes Fehlverhalten stringent sanktioniert; die Einführung eines Verhaltens- („Code of Conduct“) oder Ethikodex („Code of Ethics“), der auch später noch jederzeit auf der Intranetseite des Unternehmens eingesehen werden kann und fortlaufend aktualisiert wird, ist sinnvoll; – Wichtig ist aber auch eine von der Rechtsabteilung oder externen Anwälten vorzunehmende Überprüfung der Vertragswerke (z. B. auf dubiose Beraterverträge), mit denen das Unternehmen arbeitet (Schlüter/Nell, NJOZ 2008, 223). Die Einbeziehung von Regelungen zu Kündigungsrechten oder Vertragsstrafen gegenüber Lieferanten oder Vertragspartnern ist sinnvoll, wobei schon ein dringender Tatverdacht nach § 112 StPO ausreichen sollte. Intern muss ebenfalls eine klare Richtlinie bzw. Anweisung für Mitarbeiter geschaffen werden, dass Vertragspartner, die schon strafrechtlich auffällig geworden sind, von der Auftragsvergabe ausgeschlossen sind. Hiermit schon lässt sich zum Schutz des Unternehmens einiges tun. – Die regelmäßige Vornahme einer Risiko- bzw. Gefährdungsanalyse ist erforderlich, d. h. das Unternehmen muss die korruptionsgefährdeten Geschäfts- oder Arbeitsbereiche feststellen und diese regelmäßig hinsichtlich des potenziellen Gefährdungsgrads (z. B. gering, mittel und hoch) analysieren; – Der festgestellte Gefährdungsgrad sollte dann dazu verwendet werden, um zu analysieren, woraus der Gefährdungsgrad eigentlich resultiert und wie der Gefährdungsgrad dauerhaft reduziert werden kann, z. B. dadurch, dass festgestellte organisatorische Mängel oder Lücken („Gaps“), die im Rahmen eines Soll-/Ist-Vergleichs ermittelt werden, mit betriebswirtschaftlich angemessenem Kostenaufwand („Action-Plan“) geschlossen werden; – Zur Implementierung der zur organisatorischen Mängel-/Lückenbehebung geeigneten Maßnahmen stehen bekanntermaßen insbesondere folgende zur Verfügung: – Einführung des Mehr-Augen-Prinzips/Aufgabensplitting – Zentralisierung bzw. Herausnahme von gefährdungsrelevanten Aufgaben aus den jeweiligen Geschäftsbereichen im Sinne einer neutralen Kontrolle – zentrale Genehmigungsverfarehn bei der Annahme von Geschenken und Spenden – Trennungs-/Äquivalenzprinzip – Transparenz-/Genehmigungsprinzip bei Entscheidungsabläufen und auch computergestützte Entscheidungsprozesse – Dokumentationsprinzip – Rotationsprinzip (Personalrotation) – Ansprechpartner für Korruptionsfragen (Ombudsmann/externer Anwalt) – Organisatorische Vorkehrungen – Schulung – Institutionalisierte Überwachung bzw. wirksame Kontrolldichte – Verbot von Überweisungen auf Nummernkonten oder Off-Shore-Plätzen (z. B. Cayman- oder Virgin-Islands)
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– Verbot von Barzahlungen sowie solche ohne Rechnung oder Nennung des Empfängers. Ebenso auf Treuhandkonten, weil dahinter „schwarze Kassen“ stecken können Konsequentes Monitoring bzw. Controlling der Einhaltung der organisatorischen Abläufe und Anweisungen durch einen Compliance Audit, sei es durch interne Einheiten (z. B. Interne Revision oder Compliance) oder externe Dritte (z. B. Anwälte oder Wirtschaftsprüfer) zur Erreichung einer wirksamen Kontrolldichte sind unerlässlich; Im Rahmen des Monitoring bzw. der Überwachung festgestellte Verstöße oder Mängel müssen unverzüglich zur System- bzw. Ablaufoptimierung führen oder zu angemessenen Sanktionen bei Mitarbeitern, wenn eine Umgehung vorliegt; Ein Fehlverhalten muss – verhältnismäßig – sanktioniert werden, durch disziplinarische Maßnahmen bzw. arbeitsrechtliche Sanktionen wie Abmahnung, Gehaltskürzung, Versetzung, Suspendierung oder Entlassung, dies auch bei Managern (Jahn, FAZ v. 21.3.2007, Nr. 68, S. 23, „Der Rauswurf eines Managers macht sich bezahlt“); auch die Erstattung von Strafanzeigen kommt in Betracht (Scherer, RIW 2006, 363 (369)); Grundsätzlich empfiehlt sich ohnehin schon die Aufnahme eines entsprechenden Passus in Anstellungsverträgen (Berg, AG 2007, 271 (277)), was die Annahme von Geschenken angeht; Im Falle eines Fehlverhaltens muss aber auch die unverzügliche Eskalation an die Unternehmensleitung eine intern geregelte Pflicht sein, d. h. das Berichtswesen und die entsprechende Dokumentation müssen ebenfalls sichergestellt sein; Generell ist eine effiziente Informationsorganisation (Strunk, Compliance Report, 2006, S. 11 f. (12); BGH ZIP 2006, 138 = NZI 2006, 175; WM 2004, 720 (722); WM 1989, 1364 (1367)) auch bei Banken dringendst erforderlich, um Fehler zu vermeiden, weil Entscheidungsträger die richtigen Informationen benötigen; des Weiteren führt eine gute Informationsorganisation zu größeren Entlastungsmöglichkeiten, wenn es um die Wissenszurechnung gemäß § 166 I BGB geht; Schulungen aller Mitarbeiter, aber auch Einzelgespräche mit auffällig gewordenen Mitarbeitern, müssen ständig dazu beitragen, dass nachhaltig eine Anti-KorruptionsMentalität als wesentlicher Bestandteil der „Corporate Culture“ verankert; dabei muss auch die Unternehmensleitung diese Schulungen als ernst gemeinte Aufforderung zur Verhaltungsänderung unterstützen und darf sie nicht als Ratgeber für Verschleierungstaktiken erscheinen lassen.
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Damit kann sich jedes Unternehmen ein wirkungsvolles Corporate-Compliance-Programm zur Korruptionsbekämpfung und Durchführung unternehmensinterner Ermittlungsverfahren im Falle eines Korruptionsverdachts erarbeiten (Scherer, RIW 2006, 363 (368 f.)) Einen lückenlosen Schutz gegen Korruption wird es dennoch kaum geben können, auch betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte sind angemessen zu berücksichtigen (Berg, AG 2007, 271 (277)).
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Es reicht nicht aus, wenn in Unternehmen zwar Anti-Korruptions-Kodizes bestehen, aber die Einhaltung derselben nicht ständig überwacht wird. Die Errichtung einer Compliance-Stelle und das Erstellen von „Codes of Conduct“ als Placebo-Effekt sind nicht nur teuer und ineffektiv, sie könnten sogar als eine von der Unternehmensleitung zumindest fahrlässig mitverursachte oder gar strafrechtlich relevant bewusst in Kauf genommene Billigung von Lücken bei der Prävention von Korruption im Unternehmen angesehen werden, wenn es nur darum geht, Umsatz zu generieren (Hauschka/Greeve, BB 2007, 165 (167 Fn 24)). §§ 26, 27 StGB kommen dann in Betracht. Wenn der Vorstand oder Geschäftsführung gar nach der Regel „Crime does pay“ (zu „Crime did pay“ Fleischer, ZIP 2005, 141 (147)) verfährt, könnte sogar eine (mittelbare) Täterschaft in Betracht kommen.
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Aber auch Führungskräfte niedrigerer Ebenen können aus falsch verstandener Loyalität und Pflichtbewusstsein, aber auch um Karriere zu machen, zu kriminellen Handlungen neigen (vgl. FAZ v. 20.6.2008, Nr. 142, S. 18, „Bargeld im Kofferraum“).
H. Compliance als supra-juristisches Thema
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Compliance-Management wird dabei verstärkt nicht nur als Prozess zur Sicherstellung von Rechtskonformität verstanden. Es geht nicht mehr allein um die Überprüfung und Dokumentation, ob der unternehmensinterne Ist- dem durch rechtliche Normen vorgegebenen Soll-Zustand entspricht. So verstandenes Compliance-Management fokussiert sich nicht nur allein auf das regulatorische bzw. rechtliche Umfeld, sondern nimmt auch – gegebenenfalls in Form freiwilliger Selbstverpflichtung – darüber hinaus die Einhaltung non-legislativer, gesellschaftspolitischer und soziokultureller Standards in den Blick. Compliance wird sodann als supra-juristisches Thema verstanden (so Klindt, NJW 2006, 3399). Compliance-Management kann zudem als Möglichkeit der Steuerung oder gar Chance für eine Neuausrichtung eines Unternehmens im Hinblick auf eine werteorientierte Unternehmensführung, Corporate Governance, Codes of Conduct, Reputation oder Reputational Risk Management sowie Corporate Social Responsibility betrachtet werden (Klindt, NJW 2006, 3399 (3400)). Dies auch getreu der Einsicht, dass für ein Unternehmen eine Handlungsweise, die unter rechtlichen Gesichtspunkten zulässig sein mag, unter Compliance-Aspekten nicht unbedingt empfehlenswert sein muss, z. B. aus Gründen der Vermeidung von Reputationsrisiken. Gleichwohl müssen auch ComplianceProzesse effizient gestaltet werden, um dem Vorwurf der Strukturlosigkeit, überflüssiger Zuständigkeitsüberschneidungen oder gar Verschwendung von Unternehmensressourcen durch den Aufbau nicht notwendiger Parallel-Welten zu entgehen. Compliance-Prozesse werden insbesondere dann Bestand haben, wenn sie sich als ein Mittel effizienter Selbstregulierung etablieren können.
I. Rechtspflicht zur Errichtung einer Compliance-Organisation?
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Ungeachtet dessen ist eine allgemeine Rechtspflicht zur Errichtung einer ComplianceOrganisation für alle Unternehmen (so Schneider, ZIP 2003, 645 (648)) inklusive NichtWertpapierdienstleistungsunternehmen nicht zu erkennen, es gibt nur unstreitig eine Rechtspflicht für alle Unternehmen, sich bei ihrer Tätigkeit an die Gesetze zu halten (zutreffend Hauschka, ZIP 2004, 877 (882)). Spezialgesetzliche Bestimmungen wie z. B. § 130 OWiG, § 52a II BImSchG, § 53 KrW/AbfG, § 25a I KWG oder § 14 GwG oder gar eine Analogie zu § 33 I WpHG a. F. reichen als Grundlage für die Herleitung einer alle Unternehmen betreffenden Verpflichtung zur Errichtung einer Compliance-Organisation nicht aus (Hauschka, ZIP 2004, 877 (878)). Aus § 93 I 1 AktG wurde bislang nur für den Fall der Insidereigenschaft einer Gesellschaft im Rahmen des Gebots der Sorge für ein rechtmäßiges Verhalten der Gesellschaft nach außen eine Rechtspflicht zur Ergreifung von Compliance-Maßnahmen abgeleitet, nicht aber aus § 91 II AktG (Lösler, S. 146 u. 153). Man sollte es den Leitungsorganen insbesondere von kleineren oder mittleren Unternehmen überlassen, wie sie organisatorisch die Rechtstreue sicherstellen, d. h. ComplianceStrukturen einführen bzw. umsetzen. Das ungeachtet dessen, dass sich Compliance-Funktionen gerade in großen dezentral organisierten Unternehmen bewährt haben. Natürlich gibt die zunehmende Haftungsdichte bei Organen von Kapitalgesellschaften ausreichend Anlass, sich Gewissheit über die Compliance-Festigkeit der Unternehmensorganisation – ggf. durch Implementierung dauerhafter Compliance-Systeme – zu verschaffen (Rodewald/Unger, BB 2006, 113 (117)). Es kann aber nur um verhältnismäßige, den unterneh-
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mensspezifischen Risiken angemessene und effiziente Strukturen gehen, wie es § 33 I 3 WpHG (sog. Flexibilisierungsklausel) für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorsieht. Dann wird Compliance von der Kritik unberührt bleiben, es handele sich bei ihr nur um eine überflüssige Bürokratie-Hydra, bei der lediglich alter Wein in neue Schläuche gegossen werde (Klindt, NJW 2006, 3399 (3400)). 137
J. Schutzrichtung von Compliance bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zu der Frage, welchem Schutz Compliance dient, dem Unternehmensschutz oder eher dem Kapitalmarkt- oder gar dem Anlegerschutz (Lösler, NZG 2005, 104 (108)), wurde bislang, soweit ersichtlich, vor Einführung der MiFID überwiegend die Meinung vertreten, dass Compliance dem Schutz des Wertpapierdienstleistungsunternehmens dient, so dass Anlegerschutz oder auch Kapitalmarktschutz lediglich ein Reflex des Unternehmensschutzes darstellen (Lösler, NZG 2005, 104 (108); Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 4 m.w.N.).
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I. § 33 WpHG a. F. Zu § 33 WpHG a. F. hatte der BGH schon am 8.5.2001 (BGHZ 147, 343 = ZIP 2001, 1580 = WM 2001, 1758 (1761)) zutreffend auf Basis der damaligen Gesetzeslage entschieden, dass § 33 WpHG keine anlegerschützende Funktion hat, d. h. nicht als Schutzgesetz i. S. d. § 823 II BGB anzusehen ist (Schwark-Schwark, § 33 Rn 4 m.w.N.; Balzer, ZBB 2000, 258 (260)). Auf die Verletzung von lediglich allgemeinen, d. h. abstrakt-generellen Organisationspflichten nach § 33 WpHG a. F. konnte kein Anleger einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen stützen, zumal es sich bei den Organisationspflichten nur um Hilfspflichten handelte, die der unternehmensinternen Durchsetzung von Verhaltenspflichten der §§ 31 f. WpHG a. F. dienten (SchwarkSchwark, § 33 Rn 4 m.w.N.; Sethe, S. 762 f.; Kumpan/Hellgardt, WM 2006, 1714 (1716)). Auch wenn die Einhaltung der Organisationspflichten nach § 33 WpHG a. F. nicht einmal straf- oder gemäß §§ 38, 39 WpHG bußgeldbewehrt war (Schwark-Schwark, § 33 Rn 3), waren Kunden deshalb nicht schutzlos. Auch konnte die BaFin bei Verstößen zu Sanktionen greifen, z. B. im Extremfall den Geschäftsleiter nach § 36 II KWG abberufen (BVerwG, Beschl. v. 6.11.2006 – 6 B 82. 06) oder aber im Falle eines Missstands von § 4 I WpHG zu dessen Beseitigung oder Verhinderung nach § 4 I 3 WpHG geeignete und erforderliche Anordnungen treffen. Bei der Verletzung von WpHG-Verhaltenspflichten konnten Anleger, was ihnen im Regelfall ohnehin mehr Satisfaktion verschaffte als aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin, zivilrechtlich Schadensersatz verlangen, da die §§ 31, 32 WpHG a. F. anders als § 33 WpHG a. F. zumindest von der h. M. im Schrifttum als Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB angesehen wurden (a.A. BGH NJW 2008, 1734 (1735)). Des Weiteren konnte auch eine Klage auf Basis von § 826 BGB dem Vermögensschutz der Kunden dienen (Schwark-Schwark, § 33 Rn 4; vor § 31 Rn 9; BGH NJW 2008, 1734 (1736)). Der nach h. M. öffentlich-rechtliche Charakter der Normen (Schwark-Schwark, vor § 31 Rn 9; a. A. N. Lang, ZBB 2004, 289 (294), der §§ 31 und 37d WpHG a. F. als „Doppelnormen“ ansieht, die weder allein dem öffentlichen Recht noch ausschließlich dem Privatrecht zuzuordnen sind) stand dem nicht entgegen. Dies vor dem Hintergrund, dass Art. 11 der aufgehobenen EU-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.5.1993 (Investment Services Directive („ISD“); ABl. 1993 L 141/27 = WM 1993, 1432) den Anlegerschutz bezweckte und der deutsche Gesetzgeber durch die zur Umsetzung dienenden §§ 31, 32 WpHG a. F. dasselbe Ziel verfolgte.
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II. MiFID und § 33 WpHG n. F. Die MiFID bezweckt als eines von zwei Zielen den Anlegerschutz auf hohem Niveau. Aus Erwägungsgrund 44 geht das zweifache Ziel der MiFID, „die Anleger zu schützen und gleichzeitig ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewährleisten“, hervor. Erwägungsgrund 2 der MiFID (von Fleischer, BKR 2006, 389 (391, Fn 32) unvollständig zitiert) betont ausdrücklich, dass es das EU-Parlament und der EU-Rat für „erforderlich“ hielten, „eine Harmonisierung in dem Umfang vorzunehmen, der notwendig ist, um Anlegern ein hohes Schutzniveau zu bieten“. Die Harmonisierung dient neben der Gewährleistung der Marktintegrität also der Realisierung eines hohen Schutzniveaus für Anleger, was eine klare Aussage über die Qualität des Anlegerschutzes darstellt, den die MiFID bezweckt.
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Das Ziel des Anleger- und Kundenschutzes findet des Weiteren z. B. auch in folgenden MiFID-Erwägungsgründen ausdrückliche Erwährung:
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– 17 („Aus Gründen des Anlegerschutzes …“) – 26 („Um die Eigentumsrechte des Anlegers zu schützen …“) – 29 („Das immer größere Spektrum von Tätigkeiten, die viele Wertpapierfirmen gleichzeitig ausführen, hat das Potenzial für Interessenkonflikte zwischen diesen verschiedenen Tätigkeiten und den Interessen der Kunden erhöht. Daher ist es erforderlich, Bestimmungen vorzusehen, die sicherstellen, dass solche Konflikte die Interessen der Kunden nicht beeinträchtigen.“) – 31 („Ein Ziel dieser Richtlinie ist der Anlegerschutz. Die Vorkehrungen zum Schutz der Anleger sollen den Eigenheiten jeder Anlegerkategorie (Kleinanleger, professionelle Kunden, Gegenparteien) angepasst sein.“) – 41 („Anleger, die diesen Schutz am dringendsten benötigen …“) – 61 („Zum Schutz der Kunden …“) – 71 („Das Ziel der Schaffung eines integrierten Finanzmarkts, in dem die Anleger wirksam geschützt … sind …“) Art. 13 III MiFID, quasi in Ausführung des Erwägungsgrunds 29, fordert die Einrichtung auf Dauer wirksamer organisatorischer und verwaltungsmäßiger Vorkehrungen für angemessene Maßnahmen, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte i. S. d. Art. 18 MiFID den Kundeninteressen schaden. Der Schutz des Anlegers wird also durchaus auch von Art. 13 III MiFID angesprochen, was die Frage aufwirft, ob nicht daher zuletzt auch § 33 I 2 Nr. 3 WpHG Schutzgesetzcharakter zugebilligt werden muss. Dagegen spricht, dass, wenn auch die organisatorischen Anforderungen in Art. 13 III und Art. 18 I MiFID durch die Erwägungsgründe 24-27 und Art. 21, 22 der DRL näher konkretisiert werden, es sich bei Art. 13 III und Art. 18 I MiFID um sehr allgemein gehaltene (Spindler/ Kasten, AG 2006, 785 (790)), abstrakt-generelle Organisationspflichten statuierende Normen handelt. Sie bezwecken nicht konkret den individuellen Kundenschutz und billigen dem Anleger auch keinen Anspruch auf eine bestimmte Organisation zu (so zu § 33 WpHG a. F. Sethe, S. 763). Das sollte letztlich trotz der größeren Stringenz des Art. 13 III MiFID den Ausschlag dafür geben, § 33 I 2 Nr. 3 WpHG nicht als individualschützende Norm für die Ausführung von Wertpapiergeschäften anzusehen (so Kumpan/ Hellgardt, WM 2006, 1714 (1716); unklar Fleischer, BKR 2006, 394 (395 unter 4.)). Aus zivilrechtlicher Sicht sollte es dabei bleiben, dass § 33 I Nr. 3 WpHG kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 II BGB ist (Kumpan/Hellgardt, WM 2006, 1714 (1716); Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (791); Assmann, ÖBA 1/07, 40 (46)).
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§ 31 I Nr. 2 WpHG (BT-Drucks. 16/4028 v. 12.01.2007, S. 12 u. 63) hingegen, der es in Umsetzung der Transparenzverpflichtung des Art. 18 II MiFID dem Wertpapierdienstleister neben der schon nach dem bisherigen Recht bestehenden Verhaltenspflicht zur Ver-
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meidung von Interessenkonflikten auferlegt, dem Kunden auch die allgemeine Art und Herkunft eines Interessenkonflikts offen zu legen, sofern die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nach § 33 I Nr. 3 WpHG nicht ausreichen, um nach vernünftigem Ermessen die Gefahr einer Beeinträchtigung der Kundeninteressen abzuwehren, dürfte potenziell analog der bisherigen Rechtslage als Schutzgesetz i. S. v. § 823 II BGB zu einer Haftung führen (Kumpan/Hellgardt, WM 2006, 1714 (1716); kritisch Assmann, ÖBA 1/ 07, 40 (46, Fn 46)), der zutreffend nicht sämtlichen in Art. 18 MiFID enthaltenen Regelungen Schutzgesetzcharakter zubilligt). Da die übermäßige Offenlegung von Interessenkonflikten ohne angemessene Überlegung, wie Interessenkonflikte am besten geregelt werden können, was einem Unternehmen auch interne Grundsätze zur Behandlung von Interessenkonflikten („Conflicts of interest Policy“), vgl. § 13 II WpDVerOV, Art. 22 II DRL, abverlangt, unzulässig ist (vgl. Erwägungsgrund 27 der DRL), wird jede Wertpapierfirma gut daran tun, die organisatorischen Anforderungen genau zu erfüllen und die Kunden vor Eingehung einer Geschäftsbeziehung von vornherein über quasi ungelöst gebliebene Interessenkonflikte durch Offenlegung unmissverständlich zu informieren. 145
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Im Rahmen von § 31 I Nr. 2 WpHG a. F. hat der BGH die Banken zur Offenlegung des Erhalts und der Höhe von „Kick-backs“, synonym auch als Retrozessionen oder Rückvergütungen (Assmann, ÖBA 1/07, 40 (53)) bezeichnet, verpflichtet. Der BGH hat sich zum ganz grundsätzlichen Interessenkonflikt, wonach das Umsatzinteresse der Bank dem Kundeninteresse zuwiderlaufen kann, geäußert (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BKR 2007, 160 = WM 2007, 297 = ZIP 2007, 518 (m. Anm. Volker Lang/Peter Balzer), dazu Hanten/Hartig, EWiR 2007, 217; kritisch Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 163; Börsen-Zeitung Nr. 45 v. 6.3.2007, S. 3, „Banken kritisieren Urteil zur Gebührentransparenz“; Weck, AG-Report 8/2007, R166; Elixmann, BB 2007, 904). Nicht in Matthäus Kapital 6, Vers 12 (so Assmann, ÖBA 1/07, 40), sondern in Vers 24 findet sich der Hinweis, dass niemand zwei Herren dienen kann, d. h. nicht Gott und dem Mammon zugleich. Damit wird nicht der Besitz verurteilt, sondern Gier und Geiz werden als Verursacher eines von Interessenkonflikten nicht freien Lebens entlarvt. Zur Vermögensverwaltung hatte der BGH schon sechs Jahre zuvor am 19.12.2000 so entschieden (XI ZR 349/99, Kick-Back-Vereinbarung zwischen WestLB u. Ender & Partner, BGHZ 146, 235 (239) = ZIP 2001, 230; Tilp, EWiR 2001, 255; OLG Köln, Urt. v. 20.2.2002 – 13 U 28/01, 140/00, Balzer, EWiR 2002, 893; Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 22.3.2006 – 4C.432/2005). Manche Vermögensverwalter hatten daher nach In-Kraft-Treten des WpHG aus Furcht, der Kunde zweifle ihre Neutralität an, auf KickBack-Vereinbarungen verzichtet (vgl. Sethe, S. 896 f. (897), der ein Verbot der Rückvergütungen fordert). § 31d I WpHG sieht jetzt ein solches grundsätzliches Verbot vor, es sei denn, die Voraussetzungen der § 31d I Nr. 1 u. 2 WpHG liegen vor. Ungeachtet dessen ist der BGH Ausuferungen des Anlegerschutzes, insoweit es die sekundäre Darlegungslast eines verklagten Vermögensverwalters betrifft, berechtigt entgegengetreten (BGH WM 2008, 112). Weil Compliance nach § 33 I Nr. 3 WpHG n. F. aufsichtsrechtlich dazu dienen soll, die interne Organisation so zu gestalten, dass das Unternehmen die ihm auferlegten Pflichten – auch zu dem mit „Kick-Backs“ verbundenen erheblichen Interessenkonflikt (Elixmann, BB 2007, 904 (905)) – einhalten kann, dürfte sich daraus wohl auch aus der zukünftigen BGH-Rechtsprechung kein Schutzgesetzcharakter ergeben. Schön differenzierend zu § 31 I Nr. 2 WpHG a. F. hatte der BGH BKR 2007, 160 (162) auch dieser Norm keinen Schutzgesetzcharakter zugebilligt, soweit die aus ihr resultierende Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet.
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Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die MiFID trotz einer Verstärkung der Organisationspflichten durch Art. 13 II, III und 18 I, II MiFID und der Stärkung des Anlegerschutzes durch die Präzisierung von Anleger schützenden Regeln (vgl. Fleischer, BKR 2006, 389 (394 f.)) nicht dazu führt, dass aus § 33 WpHG n. F. ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 II BGB würde. Compliance auf der Basis von § 33 WpHG dient weiterhin dem Unternehmensschutz, auch wenn gerade die organisatorischen Anforderungen an das Unternehmen und damit die Aufgaben für Compliance durch die MiFID zugenommen haben.
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K. Corporate Governance
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I. Unternehmensverfassung. Verwandt mit dem Begriff Compliance ist der ebenfalls angelsächsische Terminus Corporate Governance, der in etwa zeitgleich in das deutsche Wirtschaftsrecht Eingang fand (Hauschka-Hauschka, § 1, Rn 2). Corporate Governance bezeichnet kurz gefasst den rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens. Der Terminus lässt sich nicht ohne weiteres in die deutsche Sprache übersetzen, ist aber in etwa mit dem deutschen Begriff der Unternehmensverfassung vergleichbar (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-v. Werder, S. 4). Während der deutsche Begriff Unternehmensverfassung primär die Binnenordnung des Unternehmens betrifft, werden unter dem Terminus Corporate Governance auch Fragen der rechtlichen und tatsächlichen Einbindung des Unternehmens in sein Umfeld – den Kapitalmarkt – adressiert (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-v. Werder, S. 4; Leyens, JZ 2007, 1061 (1072)). II. Deutscher Corporate Governance Kodex. Der am 26.02.2002 von der mit Vertretern aus der Wirtschaft besetzten Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex (sog. Cromme-Kommission) verabschiedete und am 14.11.2002 vom Bundesministerium der Justiz bekannt gemachte (Schlitt, DB 2007, 326) Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) war keine Reaktion auf eine in Deutschland vermeintlich fehlende Diskussion zur Frage guter, sorgfältiger und getreuer Leitung und Überwachung von Unternehmen. Denn gerade die Aktienrechtsreformen im 19. und 20. Jahrhundert in Deutschland befassten sich intensiv mit Fragen der Leitung und Überwachung von Aktien-gesellschaften (§§ 76-116 AktG). Vielmehr war es neben spektakulären Unglücksfällen in Unternehmen – die Metallgesellschaft AG verlor durch ÖlFehlspekulationen über 1 Mrd. Euro, Pleite der Philip Holzmann AG, spektakuläre Luftgeschäfte der Flowtex AG und Balsam AG –, die die Frage nach der Wirksamkeit des gesetzlichen Systems von Aufsicht und Kontrolle stellten, der Wunsch der internationalen Finanzwelt, der in einer Forderung nach klaren und verständlichen Aussagen im Sinne von deutschen Corporate Governance Principles kulminierte. Dies abseits eines AktG mit 400 Paragraphen in einer für ausländische Investoren unverständlichen Sprache (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-Lutter, S. 738 f.), auch wenn der Kodex Wiederholungen des Aktienrechts, vgl. Ziff. 4.1 DCGK, enthält (Schlitt, DB 2007, 326). Der Kodex hat keinen allgemein verbindlichen Charakter (Hauschka-Pampel/Glage, § 5 Rn 13), erfährt jedoch fortlaufend Neuerungen. 2007 wurde u. a. die „Compliance“ an drei Stellen ausdrücklich in den Text aufgenommen (van Kann/Eigler, DStR 2007, 1730). Mit dem vom Bundeskabinett am 21.5.2008 beschlossenen Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) soll auch die Corporate Governance der auf den Kapitalmarkt fokussierten Unternehmen verbessert werden (Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787; Ernst/Seidler, BB 2007, 2557; Gruber, NZG 2008, 12; Habersack, AG 2008, 98). Das betrifft die Besetzung des Aufsichtsrats und seine Überwachungstätigkeiten (§§ 100 V, 107 III AktG-E). Des Weiteren ist ein sog. Prüfungsausschuss (Audit Committee) einzurichten (§§ 264d, 342f I HGB-E). Zudem werden die Offenlegungspflichten zur Corporate Governance um zwei neue Berichtselemente erweitert: (1) Beschreibung der wesentlichen Merkmale des internen Kontrollsystems und internen
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Risikomanagements im Hinblick auf den (Konzern-)Rechnungslegungsprozess im (Konzern-)Lagebericht (§§ 289 V, 315 II Nr. 5 HGB-E). (2) Bericht bzw. Erklärung zur Unternehmensführung und Entsprechenserklärung nach § 161 AktG (§ 289a HGB-E). Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex bleibt auch nach der Bekanntmachung des Kodex bestehen. Sie verfolgt die Entwicklung von Corporate Governance in Gesetzgebung und Praxis und prüft mindestens einmal jährlich, ob der Kodex angepasst werden soll. So hat die Diskussion der letzten Jahre um die Managementvergütungen, insbesondere seit der Übernahme der Mannesmann AG, Defizite in der aktuellen Gesetzeslage aufgezeigt (vgl. Baums, ZIP 2004, 1877; vgl. dazu jetzt Ziff. 4.2 DCGK mit umfangreichen Details zur Vergütung). Die EU-Kommission hatte am 06.10.2004 auch eine Empfehlung im Rahmen der Harmonisierung der Corporate Governance angenommen, die die Offenlegung von Vorstands- und Aufsichtsratsvergütungen vorsah (Maul/Lanfermann, DB 2004, 2407). Das Gesetz über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen (VorstOG) vom 3.8.2005, das die bisherige Verpflichtung zur Offenlegung der Gesamtbezüge aller Vorstandsmitglieder (§§ 285 1 Nr. 9a, 314 I Nr. 6a HGB) deutlich erweiterte, ist am 11.08.2005 in Kraft getreten (BGBl. I 2005, 2267; Fleischer, DB 2005, 1611; Foelsch, BKR 2007, 94 (98)). Das VorstOG soll den Aktionären die Feststellung erleichtern, ob die Gehälter gem. § 87 Abs. 1 AktG in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstands und zur Lage der Gesellschaft stehen (Fleischer, DB 2005, 1611 (1612)). Die Festsetzung der angemessenen Vergütung obliegt dem Aufsichtsrat. Missachtet er das Angemessenheitsgebot, macht er sich nach § 116 AktG i. V. m. § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzpflichtig (Fleischer, DB 2005, 1611 (1612 m.w.N.)). Viel wichtiger für die Transparenz ist jedoch – anders als es die überwertete Debatte um die Vergütung Glauben machen will – eine offensive und professionelle Kommunikationspolitik gerade bei kapitalmarktorientierten Unternehmen (Kirschbaum, BKR 2006, 139 (143)). In einer Reihe mit § 15a WpHG („directors’ dealings“), der Personen mit Führungsaufgaben sowie mit ihnen in enger Beziehung stehende Personen verpflichtet, Geschäfte mit Aktien des Emittenten zu veröffentlichen, trägt das VorstOG für Investoren und Anleger zu einer informierten Transaktionsentscheidung bei. Der Einwand, eine individualisierte Aufschlüsselung sei für Investoren ohne Informationswert, wird durch die empirische Kapitalmarktforschung widerlegt (Fleischer, DB 2005, 1611 (1613)). Der Kodex adressiert nach eigener Aussage alle wesentlichen, insbesondere auf dem internationalen Finanzmarkt kursierenden Kritikpunkte an der deutschen Unternehmensverfassung: – mangelhafte Ausrichtung auf Aktionärsinteressen – die duale Unternehmensverfassung mit Vorstand und Aufsichtsrat (international ist das System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) verbreitet) – mangelnde Transparenz deutscher Unternehmensführung – mangelnde Unabhängigkeit deutscher Aufsichtsräte – eingeschränkte Unabhängigkeit der Abschlussprüfer Ganz wichtig für das Verständnis des Kodex ist also auch das aus der Präambel ablesbare Bemühen um Transparenz und Nachvollziehbarkeit des deutschen Corporate Governance Systems (Kirschbaum, BKR 2006, 139 (142)). Die eigentlichen Anstöße zum Kodex kamen aus dem internationalen Raum, insbesondere waren es die OECD Principles of Corporate Governance aus dem Jahre 1999 und der englische „Combined Code of Best Practice“ aus dem Jahre 1998 (Hommelhoff/Hopt/v.Werder-Lutter, S. 738).
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Mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex sollen die in Deutschland geltenden Regeln für eine gute und verantwortungsvolle Unternehmensleitung (durch den Vorstand) und -überwachung (durch den Aufsichtsrat) deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften für internationale und nationale Investoren hinreichend transparent gemacht werden, um das Vertrauen in die deutsche Corporate Governance, d. h. in die Unternehmensführung deutscher Gesellschaften zu stärken.
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Im DCGK wird der Begriff der Überwachung aber weiter gefasst als im § 91 II AktG, da der Kodex die ganzheitliche Unternehmensüberwachung aus Sicht der Aktionäre vorsieht (Hauschka-Obermayr, § 16 Rn 11): – nach Ziff. 3.4 DCGK informiert der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend insbesondere über Fragen der Geschäftsentwicklung, Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance; Abweichungen des Geschäftsverlaufs sind zu begründen; Damit soll eine frühzeitige Risikoerkennung möglich werden; vgl. dazu auch Ziff. 5.2 DCGK, wonach auch der Aufsichtsrat umgekehrt mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt zu diesen Punkten halten und sich mit ihm beraten soll; – nach Ziff. 3.4 Abs. 2 und 4.1.3 DCGK hat der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin, ist also für die Compliance im Konzern verantwortlich (van Kann/Eigler, DStR 2007, 1730 (1733)); – nach Ziff. 4.1.4 DCGK hat der Vorstand für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen zu sorgen; – nach Ziff. 5.3.2 DCGK soll der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss (Audit Committe; vgl. auch §§ 264d, 342f I HGB-E (BilMoG) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst; der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen und sollte kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein. Der DCGK enthält Verhaltensregeln für Vorstand in Ziff. 4 und Aufsichtsrat in Ziff. 5, des Weiteren Grundzüge für ihr Zusammenwirken in Ziff. 3 DCGK (Schlitt, DB 2007, 326).
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Aktuell sind auch die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und ihre Normierung ein wichtiges Thema der weiteren Governancediskussion (als Konkretisierung von „Best Practice“), da an ihre Qualifikation und Unabhängigkeit (Vorstandsunabhängigkeit und Interessenunabhängigkeit) keine geringen Anforderungen angelegt werden dürfen. Vielmehr sollten die am besten geeigneten Personen mit entsprechend exzellentem Qualitätsprofil identifiziert und für eine Mitarbeit gewonnen werden (v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297 ff. (303)). Auch der BGH ZIP 2006, 1529 lässt es z. B. nicht zu, dass ein Aufsichtsratsmitglied (Beratungs-)Aufträge mit „seiner“ Aktiengesellschaft ohne Zustimmung des Aufsichtsrats eingeht. Ein solcher Vertrag ist gemäß § 114 AktG unwirksam. Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied die Gesellschaft sogar in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten soll, verstößt mangels Abgrenzung gegenüber der Organtätigkeit des Aufsichtsrats gegen § 113 AktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan gemäß § 114 I AktG nicht zugänglich. Die Gesellschaft kann dann auf Rückgewähr der Beratungsvergütung gemäß § 114 II 1 AktG klagen. Interessenkonflikte sollten gerade auch für Aufsichtsratsmitglieder ein Anlass dafür sein, über eine Niederlegung des Mandats nachzudenken (Semler/Stengel,
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NZG 2003, 1). Der Bericht des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung über Art und Umfang seiner Prüfung der Geschäftsführung muss der Hauptversammlung eine konkrete Vorstellung von der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats bieten. Die Intensivierung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Gesellschaft führt zu einer korrespondierenden Intensivierung der Berichtspflicht nach § 171 II 2 AktG (OLG Stuttgart WM 2006, 861 (865) = AG 2006, 379; Lutter, AG 2008, 1 ff.). Andernfalls kann der Entlastungsbeschluss in Bezug auf den Aufsichtsrat gemäß § 243 I AktG angefochten werden. 158
III. Regierungskommission Corporate Governance. Die von der Bundesregierung im Mai 2000 eingesetzte Regierungskommission „Corporate Governance: Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ (sog. Baums-Kommission), benannt nach ihrem Vorsitzenden Theodor Baums, hatte in ihrem Bericht vom 10.7.2001 nicht nur Vorschläge zur Änderung des AktG und des HGB zu unterbreiten, sondern unter anderem die Einsetzung einer Kommission (die spätere Cromme-Kommission) zur Ausarbeitung eines deutschen Corporate Governance Kodex empfohlen: – – – – – – –
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Corporate Governance Kodex für börsennotierte Gesellschaften Intensivierung der Kontrolle der Unternehmensleitung/Stärkung des Aufsichtsrats Verbesserung der Aktionärsrechte und des Anlegerschutzes Verbesserte Unternehmenspublizität Rechnungslegung und Abschlussprüfung Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologie Innovative Finanzierungs- und Gestaltungsinstrumente für Unternehmen
IV. Entsprechenserklärung nach § 161 AktG. Die sog. Baums-Kommission verknüpfte dies mit dem Vorschlag für die sog. Entsprechenserklärung, die im neuen § 161 AktG Niederschlag fand. Die Erklärungspflicht nach § 161 AktG ist eine Rechtspflicht (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-Lutter, S. 743), § 161 AktG ist aber kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 II BGB (so richtig Vetter, DNotZ 2003, 748 (762)). Der Kodex selbst, auch wenn er über die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG eine gesetzliche Grundlage verfügt, ist hingegen kein Gesetz, er hat auch grundsätzlich keine unmittelbare Wirkung, kann aber unmittelbare oder mittelbare Wirkungen entfalten, und sei es nur als „best practice“ im Sinne der Grundsätze sorgfältiger Geschäftsführung bzw. Überwachung gemäß §§ 93, 116 AktG (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-Lutter, S. 746). Damit kommt ihm durchaus rechtliche Relevanz zu (Schlitt, DB 2007, 326). Der im amtlichen Teil des Bundesanzeigers veröffentliche Kodex ist kein privates Regelwerk, sondern verfassungsrechtlich unbedenkliches öffentlich-rechtliches „soft law“, in seiner Außenwirkung Verwaltungsvorschriften vergleichbar. Als Regierungsempfehlung ist für den Kodex keine gesetzliche Grundlage erforderlich, § 161 AktG reicht aus (Heintzen, ZIP 2004, 1933 (1938); a. A. teilweise Seidel, ZIP 2004, 285). Nach § 161 AktG müssen Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft jährlich erklären, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der Regierungskommission Deutsche Corporate Governance Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Insoweit war die Formulierung „comply or explain“ für Deutschland nicht ganz zutreffend, da die Abweichung vom Kodex in Deutschland – wenn auch empfohlen – grundsätzlich nicht begründet werden musste, zudem auch nicht durchgängig eine Verpflichtung zur Offenlegung der Abweichung vom Kodex bestand (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-Lutter, S. 743 Fn 32). Hier bringen § 161 I S. 1 AktG-E und § 289a HGB-E im
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Rahmen des BilMoG eine Verbesserung. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-Lutter, S. 742). Dass der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) neue Impulse benötigt, d. h. mehr als nur ein zahnloser (Papier-)Tiger (Vetter, NZG 2008, 121; ders., DNotZ 2003, 748) sein sollte, darüber besteht weitgehend Einigkeit. Die Folgen eines Verstoßes gegen die Kodex sind jedoch noch ungeklärt, wie es neuere Urteile zeigen (LG München I, Urt. v. 22.11.2007 – 5 HK O 10641/07, ZIP 2007, 2360 m. Anm. Tom Kirschbaum; OLG München, Urt. v. 23.1.2008 – 7 U 3668/07, WM 2008, 645). Hätte die Verletzung des Kodex oder der Pflichten der Organe nach § 161 AktG keinerlei Auswirkung auf den rechtlichen Bestand von Hauptversammlungsbeschlüssen, wäre zu befürchten, dass – abgesehen von der Verweigerung der Entlastung gemäß § 120 AktG – als einziger Weg die Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen die Gesellschaft oder ihre Organe bliebe. Nach dem LG München I, a.a.O., jedenfalls sind Verstöße gegen Empfehlungen des DCGK nicht mit der Anfechtungsklage nach §§ 243 I, 251 I AktG angreifbar. Andererseits sind Beschlüsse über die Entlastung des Vorstandes und Aufsichtsrates nach § 243 I AktG anfechtbar, wenn die Jahresfrist nach § 161 AktG verletzt wurde, OLG München, a.a.O. V. Strafrechtliche Risiken. Die Nichtabgabe der Entsprechungserklärung selbst stellt zwar einen Verstoß gegen § 161 AktG dar, ist aber mangels Erklärungswerts bzw. Inhalts strafrechtlich irrelevant (Schlitt, DB 2007, 326 (327)). Strafrechtliche Risiken können jedoch im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung selbst bestehen. Eine falsche Entsprechenserklärung könnte den Tatbestand des § 265b StGB erfüllen, wenn eine Kreditgeber die Kreditvergabe auch davon abhängig gemacht wird, in welchem Umfang den Kodexempfehlungen seitens der Gesellschaft gefolgt wird. § 400 I 1 AktG kommt in Betracht, wenn der Inhalt einer Entsprechenserklärung im Jahresabschluss oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung falsch dargestellt wird. Auch könnten sich Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der Pflichtwidrigkeit bei § 266 StGB ergeben (Schlitt, DB 2007, 326 (330)). Eine falsche Erklärung nach § 161 AktG führt für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu einer Haftungsverschärfung (Kiethe, NZG 2003, 559; WM 2007, 722 (723)).
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VI. Corporate Governance-Evaluationen. Unternehmen können mit Corporate Governance-Evaluationen zwei übergeordnete Ziele verfolgen, nämlich
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– die Gewährleistung der Entsprechung (Compliance) und – die Sicherung des Erfolgs (Effizienz bzw. Performance) der Corporate Governance (Hommelhoff/Hopt/v. Werder-v. Werder/Grundei, S. 680). Aufgrund der Komplexität von derartigen Evaluationen werden Aufsichtsrat und Vorstand eines Unternehmens häufig unterstützende Einheiten mit Evaluationsaufgaben betrauen. Hierfür kommt die Interne Revision („Audit“) in Betracht, zu deren Aufgabenspektrum die Überprüfung von Governance-Aspekten durchaus passt. Zudem kann der Vorstand hierzu auch einen Compliance-Officer bestellen, dessen Kontrolltätigkeit sich allerdings nicht auf den Aufsichtsrat erstrecken darf. Zur Sicherstellung der Einhaltung bietet sich ein aus der allgemeinen Compliance bekanntes Verfahren mit Checklisten für die Organe an (Kirschbaum, BKR 2006, 139 (146)). Auch die Hinzuziehung externer Berater ist möglich (Hommelhoff/Hopt/v.Werder-v. Werder/Grundei, S. 682), sie kann bei sensitiven Themen sogar hilfreich sein. Insoweit wird erneut deutlich, dass trotz unterschiedlicher Blickwinkel Compliance und Corporate Governance verwandte Begriffe sind. Compliance ist Teil einer guten Corporate Governance. Da die wissenschaftliche Forschung bislang kaum klare Aussagen über den Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg machen kann (so
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Prigge/Offen, ZIB 2007, 89 (107)), wird Corporate Governance teilweise jedoch kritisch betrachtet. 163
VII. Bankenaufsicht und Corporate Governance. Im Februar 2006 veröffentlichte der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision – BCBS) modifizierte Leitlinien zur Verbesserung der Unternehmensführung in Banken – Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Enhancing Corporate Governance for Banking Organizations, Neufassung 2006 (Erstfassung 1999). Nachdem die OECD 2004 überarbeitete Grundsätze für Führungs- und Überwachungsmechanismen veröffentlichte hatte, hielt es der Basler Ausschuss für hilfreich, 2006 Leitlinien bereit zu stellen, die den ganz besonderen Merkmalen von Banken gerecht werden. Dabei wurde besonderes Gewicht auf Tätigkeiten von Banken gelegt, die innerhalb wenig transparenter Strukturen oder in Rechtsordnungen erfolgen, in denen der Informationsfluss behindert wird.
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Der Basler Ausschuss möchte Bankaufsichtsbehörden und beaufsichtigte Banken bei der Einführung und Praktizierung einer guten Corporate Governance unterstützen. Dabei geht es im Wesentlichen um zwei Schwerpunkte: Die spezifischen Merkmale der guten Corporate Governance werden anhand von acht Prinzipien dargestellt. Des Weiteren wird der besonderen Rolle der Bankaufsichtsbehörden bei deren Entwicklung und Implementierung Rechnung getragen.
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Unabhängig von der nicht gänzlich unberechtigten Kritik einiger deutscher Banken, die der neuen Handreichung des Basler Ausschusses keine breitere praktische Relevanz zuzusprechen vermag, ist festzuhalten, dass der Basler Ausschuss einen starken Schwerpunkt bei der unternehmungsbezogenen internen Corporate Governance von Banken setzt (Mülbert, BKR 2006, 349). Der Basler Ausschuss sieht dabei alle Banken, d. h. nicht nur die börsennotierten, sondern auch die mit einer „unique ownership structure“ versehenen Banken von seinen Standards erfasst. Allerdings sollen damit statt eines „one size fits all“ keine Einheitsstandards geschaffen werden, sondern die Umsetzung der Standards hat sich an der Größe, Komplexität, Struktur, dem wirtschaftlichen Gewicht und Risikoprofil der jeweiligen Bank auszurichten. Ähnliches lässt sich auch der Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex (in der Fassung vom 20.7.2007) entnehmen, der börsennotierte Unternehmen im Blickfeld hat, die Beachtung des Kodex aber auch nicht börsennotierten Gesellschaften empfiehlt. Schwerpunktmäßig geht es dem Basler Ausschuss um die Aufgaben des „Board of Directors“ und des „Senior Management“, denen die Entwicklung zahlreicher Unternehmenspolitiken, also Strategien und/oder Richtlinien auferlegt wird. Die daraus resultierenden neuen Herausforderungen, sofern sie nicht ohnehin schon in Deutschland, und sei es nur im Zuge von § 25a KWG, umgesetzt werden, lassen sich aber wohl auf dem Boden des geltenden Aktienrechts nicht ohne weiteres bewältigen. Denn der Leitfaden basiert auf dem monistischen „Board-Modell“ angelsächsischer Prägung, das dem „Board“ in einem Umfang Leitungsaufgaben zuweist, wie das mit der zwingenden Vorgabe des § 76 I AktG zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand nicht zu vereinbaren ist. Auch die Instrumentalisierung guter Corporate Governance für die Verfolgung rein aufsichtlicher Zwecke ist kritisch zu betrachten, da die Aufsichtsbehörden nicht zum Kreis der Stakeholder einer Bank gehören. Noch sind Corporate Governance-Standards darauf auszurichten, dass das Leitungs- und Überwachungsorgan einer Bank die Interessen der Einleger verfolgt (Mülbert, BKR 2006, 349 (359 f.)). Eine gute Corporate Governance dient zwar auch – als Reflex – dem Einlegerschutz und ermöglicht den Bankaufsichtsbehörden ein höheres Vertrauen in bankinterne Prozesse, bei der Corporate Governance geht es aber primär um die Überwindung oder zumindest Reduzierung des Prinzipal-Agenten-Konflikts zwischen den Anteilseignern/
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Kapitalgebern und dem Management (Mülbert, BKR 2006, 349 (355); Kirschbaum, BKR 2006, 139).
L. Compliance-Management bei Wertpapierfirmen
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I. Anti-Geldwäsche-Compliance/Compliance Anti-Money-Laundering („AML“). 1. § 261 StGB. a) Historie und Zielsetzung des § 261 StGB. Dem Ziel der Abschöpfung illegaler Verbrechensgewinne – z. B. aus Drogenhandel (BGH NJW 2008, 1460 Rz. 25), Korruption und Terrorismus, d. h. der organisierten Kriminalität – dient der am 22.9.1992 in Kraft getretene, durch Art. 1 Nr. 19 OrGKG v. 15.7.1992 (BGBl. I 1992, 1302) eingeführte § 261 StGB, dessen Überschrift „Geldwäsche; Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte“ durch das VerbrBekG v. 28.10.1994 (BGBl. I 2004, 3186) ergänzt wurde. Der Umwandlung illegal erworbenen Geldes in „legale“ Vermögenswerte bzw. dem Einschleusen illegaler erworbener Vermögenswerte in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf soll damit begegnet werden (vgl. BT-Drucks. 12/989 v. 25.7.1991, S. 26). § 261 StGB entspricht einer stark an amerikanischen Vorgaben orientierten Konzeption (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 4; Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) der G-7 Staaten, des auf internationaler Ebene wichtigsten politischen Gremiums für die Schaffung eines internationalen Rechtsstandards gegen Geldwäsche; BT-Drucks. 13/10118 v. 12.3.1998, S. 1 f. (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage zu der internationalen Kritik an Maßnahmen gegen Geldwäsche in Deutschland)). Über den tatsächlichen Umfang der Geldwäsche kursieren grobe Schätzungen, die teilweise von einer Summe bis zu 1 Billion USD jährlich international ausgehen (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 4), die illegal gewaschen werden sollen. Der BGH (NJW 1997, 3322 (3323) u. BGHSt 50, 347 = NJW 2006, 1297) geht, wenn auch vom Schrifttum (vgl. zum Meinungsstand Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 3) mit guten Gründen kritisiert, jedenfalls von einem eigenständigen Unrechtsgehalt des § 261 StGB aus. § 261 StGB stellt nicht nur eine besondere Form der Beteiligung an der Vortat dar (BGH NJW 1997, 3322 (3323)). § 261 StGB zielt auf die Gewährleistung des staatlichen Zugriffs auf Vermögensgegenstände aus besonders gefährlichen Straftaten und mithin auf die Abwendung besonderer Gefahren für die Volkswirtschaft und damit den Staat (BGHSt 50, 347 = NJW 2006, 1297; BGHSt 50, 224 = NJW 2005, 3507; BGH NJW 2005, 2406; BGHSt 48, 240 = NJW 2003, 1880 zur Telefonüberwachung nach § 100a S. 1 Nr. 2 StPO).
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b) Kritik am Tatbestand des § 261 StGB. Der Anwendungsbereich von § 261 StGB wurde in den letzten Jahren immer stärker ausgedehnt (Hauschka-Greeve, § 24, Rn 33). Das ist Folge des fortwährenden gesetzgeberischen Bemühens, sich mit Hilfe einer möglichst weiten „Einstiegsnorm“, ähnlich § 129 StGB (Bildung krimineller Vereinigungen), und der an sie anknüpfenden prozessualen Möglichkeiten wirkungsvollere Verfolgungsmöglichkeiten in bestimmten Kriminalitätsbereichen zu schaffen (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 4b). § 261 StGB wird von seinen Kritikern nicht ganz unberechtigt Ineffektivität des Tatbestands vorgeworfen. Die Verfolgung der Geldwäsche habe sich (so Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 4d) als weitgehend selbstreflexives System erwiesen, dessen materielle Kosten den Wert abgeschöpfter Straftat-Gewinne leicht um das Tausendfache übersteige.
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c) Vortatenkatalog des § 261 StGB. Die Vortaten, d. h. rechtswidrige Taten, an die § 261 StGB anknüpft, sind umfangreich. Der Katalog des § 261 I 2 StGB erfasst u. a. nach – Nr. 1 alle Verbrechen i. S. d. § 12 I, III StGB, aber auch die gewerbs- oder bandenmäßige Steuerhinterziehung (§ 370a AO) oder Verbrechen nach § 332 II StGB;
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– Nr. 2 a Vergehen der Bestechlichkeit (§ 332 I und III StGB), der Bestechung (§ 334) auch i. V. m. § 1 IntBestG; – Nr. 2 b Vergehen nach § 29 I Nr. 1 BtMG; – Nr. 3 Schmuggel nach § 373 AO oder Steuerhehlerei nach § 374 AO; – Nr. 4 a Menschenhandel (§ 180b StGB), Zuhälterei (§ 181 StGB), Diebstahl (§ 242 StGB), Unterschlagung (§ 246 StGB), Erpressung (§ 253 StGB), Hehlerei (§ 259 StGB), Betrug (§ 263 StGB) usw., z. B. auch die ganze Bandbreite typischer Begleitdelikte zu Korruptionsstraftaten (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 14; HauschkaGreeve, § 24 Rn 33); – Nr. 4 b auch ggf. das Einschleusen von Ausländern (§ 96 AufenthG), Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragsstellung (§ 84 AsylverfahrensG); – Nr. 5 § 129 StGB, § 129a III, §§ 30b BtMG, 129b StGB (Unterstützung oder Werbung für eine (auch ausländische) terroristische Vereinigung); – § 261 VIII StGB erfasst auch Auslandstaten, wobei die Vortat am Tatort mit Strafe bedroht sein muss. Wer z. B. „nur“ geplant hatte, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft (für acht Kilogramm hochwertiges Kokain aus Kolumbien) in den Libanon zu verbringen, erfüllt den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 I 2 Nr. 1 StGB. Dass es hierbei – wegen der vorherigen Sicherstellung des Rauschgifts durch den Zoll – nicht zur Vollendung gekommen ist, lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der Geldwäsche nach §§ 261 III, 23 I StGB strafbewehrt ist (BGH NJW 2008, 1460 (Rz. 25)). 170
Im Rahmen eines Strafverfahres gegen Angehörige von Klaus Kleiser, der im Rahmen des „Flow-Tex“-Verfahrens wegen Betrugs verurteilt wurde, hat das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 20.1.2005 – 3 WS 108/04) entschieden, dass eine Strafbarkeit wegen § 261 StGB auch dann anzunehmen ist, wenn der Täter bei Erhalt der fraglichen Vermögenswerte (Grundstück auf Mallorca, Motorboot und Bankguthaben) noch gutgläubig gewesen ist. § 261 StGB soll auch Ersatzgegenstände und geldwäschetaugliche Surrogate erfassen, die „als Ergebnis auch mehrfacher Austauschprozesse an Stelle des Ursprungsgegenstands getreten“ sind (vgl. BKR 2005, 166; FAZ v. 2.2.2005).
171
Die Annahme und Anlage von „Schwarzgeld“, welches von Gewerbetreibenden jährlich in zweistelliger €-Milliardenhöhe erwirtschaftet werden dürfte, durch Kredit- und Finanzinstitute könnte unter Umständen von der Beihilfe zur (einfachen) Steuerhinterziehung zum Verbrechen nach § 370a AO und damit zur Geldwäsche nach § 261 I 3 i. V. m. I 1 bzw. I 2 Nr. 3 aufrücken (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 13a). Für einer Beihilfe (durch neutrale Handlungen) eines Bankangestellten zur (einfachen) Steuerhinterziehung hatte es der BGH bislang ausreichen lassen, dass der Bankangestellte sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (BGHSt 46, 107 (112) = NJW 2000, 3010 (3011); BGH NStZ 2004, 41).
172
2. (Anti-)Geldwäschegesetz (GwG). § 261 StGB erfährt durch das Geldwäschegesetz (GwG) (BGBl. I 1993, S. 1770) eine für Kredit- und Finanzinstitute (§ 1 GwG) bedeutsame Ergänzung (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 1), da das GwG ihnen – wie anderen Unternehmen und Personen nach § 3 GwG sowie Versicherungsunternehmen (nach § 1 II Nr. 2, § 4 GwG) Identifizierungs-, Aufzeichnungs-, Feststellungs- und Mitteilungspflichten auferlegt, die in § 17 GwG teilweise bußgeldbewehrt sind. Das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) trat am 25.10.1993 (BGBl. I 1993, 1770) in Umsetzung der jetzt aufgehobenen ersten EU-AntiGeldwäsche-RL 91/308/EWG v. 10.6.1991 (ABl. EG Nr. L 166 v. 28.6.1991, 77) zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche in Kraft, wel-
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che primär die Bekämpfung des Waschens von Erlösen aus Drogenstraftaten bezweckte. Die Unternehmensleitung ist verpflichtet, im Bereich der Anti-Geldwäsche-Compliance einen Geldwäschebeauftragen als Ansprechpartner bzw. Repräsentanten für die staatlichen Stellen (Aufsichts-, Strafermittlungs- und –verfolgungsorgane) zu benennen, § 14 II Nr. 1 i. V. m. § 16 GwG.
173
a) GwG zielt auf Prävention. Das GwG verfolgt aber im Gegensatz zu § 261 StGB keinen strafrechtlich repressiven Ansatz, sondern dient mittels öffentlich-rechtlicher Verpflichtung der Risikomitigierung im Finanzsektor, d. h. der Prävention von Rechts-, Reputations- und operationellen Risiken (Findeisen, wistra 1997, 121; ders., WM 1998, 2410). Das dem Wirtschaftsverwaltungsrecht zuzuordnende GwG macht daher die Institute i. S. d. § 1 IV GwG bzw. den Geldwäschebeauftragten (inkl. Compliance-Abteilung) auch nicht zu kostengünstigen „Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft“ (so wohl auch Lösler, WM 2007, 676 (678); a. A. Herzog, WM 1996, 1753 (1760 f.)).
174
b) Verhältnis von GwG und KWG. Das GwG steht jedoch rein tatsächlich in einem engem Zusammenhang zum KWG, auch wenn durchaus unterschiedliche Zielsetzungen vorliegen (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (118 f.)). Die aufsichtsrechtliche Norm des § 25a I 3 Nr. 6 KWG a. F., die dem KWG entsprechend der Gefährdung der Solvenz eines Kreditinstituts entgegen wirken soll und damit dem Institutsschutz, jedoch nicht der Verhinderung strafrechtlich relevanten Verhaltens dient, hat, den unterschiedlichen Anforderungen an das Risikomanagement bezogen auf „betrügerische Handlungen“ und „Geldwäsche“ als Teilaspekte des operationellen Risikos dienend, bloße mittelbare Schäden in Form eines Imageschadens oder Reputationsverlustes, weil z. B. eine terroristische Vereinigung das Institut als Zahlstelle nutzt, nicht im Fokus (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (119 u. 120)). Das ist ein Unterschied zu § 14 II Nr. 2 GwG bzw. dem Ansatz des GwG.
175
Unter dem Begriff „betrügerische Handlungen“ zu Lasten des Instituts i. S. v. § 25a I 3 Nr. 6 KWG a. F. – jetzt neu gefasst in § 25a I 6 Nr. 3 KWG (BT-Drucks. 16/4028 v. 12.1.2007, S. 46) – ist daher im Sinne eines wirksamen Institutsschutzes vor den die Solvenz eines Instituts negativ tangierenden Sachverhalten nicht nur ein strafrechtliches Verhalten im Sinne des Kern- (beispielsweise i. S. v. § 263 StGB oder § 264a StGB) oder Nebenstrafrechts zu verstehen. Vielmehr fallen darunter alle Täuschungen über Tatsachen durch Interne und Externe, die einen vermeidbaren unmittelbaren Vermögensschaden für das Institut herbeiführen können. Dies gebieten Sinn und Zweck der Norm und die zu Grunde liegenden Aufsichtsgrundsätze des Basler Bankenausschusses zur Vornahme einer risikoorientierten Betrachtung (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (123)).
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Auch wenn § 25a I 3 Nr. 4 KWG a. F. 2002 noch unter Bezugnahme auf die Basler Grundsätze von 1997 geschaffen wurde, könnten die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Management Operationeller Risiken – Praxisempfehlungen für Banken und Bankenaufsicht, Februar 2003, S. 2, benannten potentiellen Gefahrenkategorien für die Interpretation der deutschen Rechtslage herangezogen werden (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (120)): – interne betrügerische Handlungen, z.B. absichtlich falsche Angabe von Positionen, Diebstahl durch Mitarbeiter und Insidergeschäfte auf eigene Rechnung von Mitarbeitern (Korruption, Betrug, Untreue, Urkundenfälschung, Verrat von (Betriebs-)Geheimnissen etc.) – externe betrügerische Handlungen, z.B. Raub, Fälschung, Scheckbetrug und Schäden durch Computerhacker (Phishing, Pharming, Ebay-Betrügereien, (Kapital-)Anlagebetrug, Lastschrift- oder Überweisungsbetrug etc.) – Einstellungspraktiken und Sicherheit am Arbeitsplatz, z.B. Haftungsansprüche von
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Mitarbeitern, Verstoß gegen Vorschriften der Arbeitsmedizin und der Sicherheit, gewerkschaftliche Aktivitäten, Diskriminierungsklagen, allgemeine Haftung – Kunden, Produkte und Geschäftspraxis, z.B. Verletzung von Treuhänderpflichten, Missbrauch vertraulicher Kundeninformationen, unsaubere Handelspraktiken auf Rechnung der Bank, Geldwäsche und Verkauf nicht genehmigter Produkte – Schäden am Sachvermögen, z.B. Terrorismus, Vandalismus, Erdbeben, Brände und Überschwemmungen – Geschäftsunterbrechungen und Systemausfälle, z.B. Hardware- und Softwarepannen, Telekommunikationsprobleme, Stromausfälle – Ausführung, Lieferung und Prozessmanagement, z.B. fehlerhafte Datenein-gabe, fehlerhafte Verwaltung von Sicherheiten, unvollständige rechtliche Doku-mentation, nicht genehmigter Zugang zu Kundenkonten, Fehlverhalten von Kontrahenten (nicht Kunden) und Auseinandersetzungen mit Zulieferern § 25a I KWG dient dem Schutz des Instituts auch vor (operationellen) finanziellen Verlusten aus Geldwäsche (§ 261 StGB) und Insidergeschäften (§ 14 WpHG). Bei einer mangelhaften Umsetzung bzw. Verstößen gegen den Pflichtenkreis aus § 25a I 6 Nr. 3 KWG drohen empfindliche Konsequenzen (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113). So kann die BaFin nach § 6 III KWG Anordnungen und Zwangsmaßnahmen treffen. § 45b KWG gibt der BaFin bei organisatorischen Mängeln i. S. d. § 25a I KWG die Möglichkeit der Anordnung von Maßnahmen, wenn das Institut die Mängel nicht auf Grund einer Anordnung nach § 25a I 7 KWG innerhalb einer von der BaFin zu bestimmenden angemessenen Frist behoben hat. Die BaFin kann dann insbesondere anordnen, dass das Institut über die nach § 10 I KWG und der Rechtsverordnung nach § 10 I 9 KWG erforderliche Eigenkapitalausstattung hinaus zusätzliche Eigenmittel vorhalten muss, Maßnahmen zur Reduzierung von Risiken ergreift, soweit sich diese aus bestimmten Arten von Geschäften und Produkten oder der Nutzung bestimmter Systeme ergeben, weitere Zweigstellen nur mit Zustimmung der Bundesanstalt errichten darf und einzelne Geschäftsarten, namentlich die Annahme von Einlagen, Geldern oder Wertpapieren von Kunden und die Gewährung von Krediten nach § 19 I KWG nicht oder nur in beschränktem Umfang betreiben darf. Die BaFin kann zudem nach § 36 II KWG die Abberufung eines Geschäftsleiters verlangen und diesem Geschäftsleiter die Ausübung seiner Tätigkeit bei Instituten in der Rechtsform einer juristischen Person untersagen, wenn dieser vorsätzlich oder leichtfertig gegen die Bestimmungen des KWG, des Gesetzes über Bausparkassen, des Depotgesetzes, des Geldwäschegesetzes, des Investmentgesetzes, des Pfandbriefgesetzes oder des Wertpapierhandelsgesetzes, gegen die zur Durchführung dieser Gesetze erlassenen Verordnungen oder gegen Anordnungen der Bundesanstalt verstoßen hat und trotz Verwarnung durch die Bundesanstalt dieses Verhalten fortsetzt (OVG Berlin, Beschl. v. 2.10.2001 – OVG 1 SN 27.01, dazu Fischer, EWiR 2002, 533; BGH WM 2002, 220). Nach BVerwG, Beschl. v. 6.11.2006 – 6 B 82. 06, ist es im Rahmen von § 36 II KWG zulässig und unter dem Aspekt des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unter Umständen geboten, vor einer der Abberufung des Geschäftsleiters zwingend vorausgehenden Verwarnung als mildere Maßnahmen Hinweise oder Belehrungen auszusprechen. Im Extremfall sieht § 35 KWG für die BaFin die Möglichkeit der Aufhebung der Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften vor (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113; zu § 46a KWG (sog. Moratorium), §§ 10, 25 II Nr. 4a KWG: OVG Münster, Beschl. v. 31.7.2001 – 4 B 743/01, BKR 2002, 43 – Fall „Bankhaus Partin GmbH & Co. KGaA“ –, dazu Fischer, EWiR 2002, 589).
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c) Verdachtsanzeigepflicht. Die Verdachtsfallanzeigepflicht nach § 11 I GwG richtet sich an Institute i. S. d. § 1 IV GwG, die einen Verdachtsfall nach § 261 StGB unverzüglich mündlich, fernmündlich, fernschriftlich oder durch elektronische Datenübermittlung den zuständigen Strafverfolgungshörden und in Kopie dem Bundeskriminalamt anzeigen müssen. Das Bundeskriminalamt agiert hierbei als zentrale Analyse- und Informationsstelle für Verdachtsanzeigen, § 5 GwG, womit Forderungen der FATF und der G 7Staaten an die Errichtung einer Financial Intelligence Unit (FIU) umgesetzt wurden (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 1). Gleichwohl handelt es sich bei dieser Anzeigepflicht um keine Strafanzeige i. S. d. § 158 StPO (vgl. auch § 11 VI GwG), sondern nur eine gewerberechtliche Meldepflicht, die das Bankgeheimnis nicht verletzt und den Anzeigenden von (zivil- oder strafrechtlicher) Verantwortung freistellt, es sei denn die Anzeige ist vorsätzlich oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden, § 12 GwG. So wird z. B. auch das Zeugnisverweigerungsrecht (eines Notars) nach § 53 I 1 Nr. 3 StPO durch die Anzeigepflicht des § 11 I 1, III GwG eingeschränkt. Denn auch Rechtsanwälte und Notare kann die Anzeigepflicht treffen (BGH NJW 2005, 2406 = NStZ 2005, 577).
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Grundsätzlich ist auch der Geldwäschebeauftragte nur im Rahmen des § 11 GwG zu einer Anzeige an die Strafverfolgungsbehörden berechtigt, eine darüber hinausgehende Pflicht zur direkten Anzeige anderer (bank-)intern festgestellter Regelverletzungen existiert nicht; hier besteht im Regelfall nur das Recht zur internen Eskalation (zutreffend Lösler, WM 2007, 676 (678)).
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Nichts anderes – zum Vergleich – gilt ohnehin für den Compliance Officer auf der klassischen Wertpapier-Compliance-Seite, der im Gegensatz zu dem ihm nur strukturell ähnlichen Geldwäschebeauftragten nicht einmal eine Funktion wahrnimmt, die einen vom Gesetzgeber im öffentlichen Interesse als besonders schützenswert angesehenen Allgemeinbelang betrifft (Lösler, WM 2007, 676 (678)). So sieht im Bereich der WertpapierCompliance als gewisse, inhaltlich aber deutlich unterschiedliche Parallele zur Anzeigepflicht im Falle eines Geldwäscheverdachts nach § 11 GwG nur der durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (BGBl. 2004 I v. 29.10.2004, S. 2630) in 2004 eingeführte § 10 I WpHG (Schwintek, WM 2005, 861 f.) gegenüber der BaFin eine externe Reporting- bzw. gesetzlich normierte Anzeigepflicht bei Insider- und Marktmanipulationsverdachtsfällen für Unternehmen vor.
182
d) Mindeststandards. Die Überwachung und Sicherstellung der (präventiven) Identifizierungs- und Dokumentationspflichten sind ein Hauptbetätigungsfeld der bankinternen Anti-Geldwäsche-Abteilung („Anti-Money-Laundering“ (AML)) bzw. des gesetzlich geforderten Geldwäschebeauftragten nach § 14 II Nr. 1 GwG. Mit dem NCA/KYCÜberprüfungsprozess bei der Eingehung neuer Geschäfts- bzw. Kundenbeziehungen („New Client Adoption“ (NCA)) bzw. Beachtung des „Know Your Customer-Prinzips“ (KYC) zur Identifizierung des Kunden mit dem Ziel der Geldwäsche- und Betrugsprävention waren Mitte der 1990er Jahre (Anti-)Geldwäschebeauftragte noch nicht überall in die Compliance-Abteilung integriert. Man sprach damals noch nicht überall von Anti-Geldwäsche-Compliance. Auch heute ist die Funktion des (Anti-)Geldwäschebeauftragten i. S. d. § 14 II Nr. 2 GwG der eines Compliance-Officers auf der klassischen Wertpapierseite nur strukturell vergleichbar (Lösler, WM 2007, 676 (678 f.)).
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Das „Know Your Customer-Prinzip“, festgehalten in Grundsatz 15 der Basler Aufsichtsgrundsätze vom September 1997, ergänzt durch das Papier des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht Nr. 85 zur „Sorgfaltspflicht der Banken bei der Feststellung der Kundenidentität“ v. 4.10.2001, wurde in § 25a I Nr. 4 KWG a. F. ausdrücklich gesetzlich normiert. Dem Papier des Basler Ausschusses von 1997 mit seinen Kundensorgfalts-
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pflichten bzw. Mindeststandards entsprachen die nationalen Regelungen des § 25a I 3 Nr. 4 KWG a. F. und § 14 II Nr. 2 GwG i. V. m. der hierzu ergangenen Verwaltungspraxis der BaFin, das Papier ist sogar bei der Auslegung zu beachten (BaFin Eil-Rundschreiben 25/2002 (Q) v. 6.11.2002 (Geschäftszeichen Q 31 – B 590)). § 14 II Nr. 2 GwG verpflichtet ebenso wie jetzt § 25a I 3 Nr. 6 KWG zur Entwicklung „angemessener geschäfts- und kundenbezogener Sicherungssysteme und Kontrollen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Finanzierung terroristischer Vereinigungen“. Das Verhältnis der Normen des § 25a I 3 Nr. 4 KWG a. F. – bzw. nach der redaktionellen Verschiebung der Pflicht – des § 25a I 3 Nr. 6 KWG a. F. durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21.12.2004 (BGBl. I 2004, 3610) und des § 14 II Nr. 2 GwG wird in der einschlägigen Literatur im Ergebnis offen gelassen. Eine ausschließliche Regelung im GwG hätte angesichts der starken Betonung des Geldwäschepräventionsaspektes genügt (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (118 f.)). Es wird deshalb zutreffend kritisiert (Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113 (119)), dass trotz unterschiedlicher Akzentuierungen des KWG – auch Solvenzaufsicht – und des GwG teilweise unterschiedslos und undifferenziert von einer gemeinsamen gesetzlichen Verankerung ausgegangen wird. Rein tatsächlich betrachtet hat sich das aber bislang nicht auf die Effizienz der Geldwäscheprävention negativ ausgewirkt, auch wenn das gesetzgeberische Nebeneinander nicht unbedingt systematisch erscheint. Ähnliches gilt für § 33 WpHG und § 25a KWG für die Wertpapier-Compliance (Veil, WM 2008, 1093 (1098)). e) KYC-Management auf Konzernebene. Aktuell umfasst der „Grundsatz 18: Missbrauch von Finanzdienstleistungen“ auf S. 33 des Papiers „Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht“ des Basler Ausschusses für Bankaufsicht vom Oktober 2006 zentrale Kriterien für eine wirksame Aufsicht und die wesentlichen Merkmale des KYC-Managementprogramms auf Konzernebene: – Grundsätze für die Annahme von Kunden, aus denen hervorgeht, welche Art von Geschäftsbeziehungen die Bank nicht akzeptiert; – ein Programm für die Identifizierung und Überprüfung von Kunden und die entsprechende Sorgfaltspflicht; dazu gehören die Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer und risikobasierte Prüfungen von Unterlagen, die relevante und aktuelle Stammdaten gewährleisten; – Grundsätze und Verfahren zur Feststellung und Überwachung ungewöhnlicher oder potenziell verdächtiger Transaktionen, insbesondere bei risikoreichen Konten; – Delegation nach oben, an die Geschäftsleitung, von Entscheidungen über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit risikoreichen Adressen, z.B. politisch exponierten Personen, und über die Weiterführung von Geschäftsbeziehungen, falls eine bestehende Beziehung risikoreich wird; – Klare Regeln, welche Daten zur Kundenidentifizierung und zu den einzelnen Transaktionen wie lange aufbewahrt werden müssen. Für diese Daten sollte eine Aufbewahrungsfrist von mindestens fünf Jahren gelten. f) (Hintergrund-)Informationen als Basis. Grundlage für die Erfüllung der KYCPflichten ist die Gewinnung von (Hintergrund-) Informationen zum (potentiellen) Kunden: – Identifizierung des Vertragspartners; – Feststellung des sog. „Beneficial Owner“, d. h. des wirtschaftlich Berechtigten; – Abklärung bzw. Feststellung des wirtschaftlichen Hintergrunds (z. B. Verhältnis des Umsatzes zum Vermögen); – Ermittlung der Herkunft des Vermögens (z. B. aus Erbschaft, eigener unternehmerischer oder beruflicher Tätigkeit) und seines Verwendungszwecks.
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Eine Risikoklassifizierung im Rahmen des KYC-Ansatzes als Grundlage für die risikoorientierte Prüfung der Transaktionen benötigt zunächst (qualitativ) ausreichende (Hintergrund-)Informationen über den wirtschaftlichen Hintergrund einer Person. Nur dann kann entschieden werden, ob eine Geschäftsbeziehung zu dieser Person für eine Bank zu risikoreich ist oder nicht, z. B. ob sich die Akquise eines Kunden lohnt, weil kein Reputationsrisiko besteht bzw. die Risikoklassifizierung ihn als unbedenklich erscheinen lässt. Dazu müssen ungewöhnliche Transaktionen zuverlässig – mittels intelligenter IT-Lösungen – aufgespürt werden können, wozu der Kunden klassifiziert werden muss. g) Risiko-Klassifizierung. Die Risiko-Klassifizierung des Kunden durch Compliance zeigt den Geschäftsbereichen auf, ob und welche Risiken (z. B. aufgrund des Länderrisikos, weil der Kunde aus einem „High-Risk-Country stammt) bestehen. Kriterien zur Ermittlung eines Risiko-Ratings bzw. zur Risikoklassifizierung (A. Lange, Risikomanager 3/2007, 18 f.) sind: – Unterscheidung zwischen natürlicher und juristischer Person – Risikoklassifizierung für sog. PEPs (PEP ist die Abkürzung für politisch exponierte Persönlichkeit oder „politically exposed person“): Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten – Nationalität und Wohnsitz/Domizil der Vertragspartner, der wirtschaftlich Berechtigten („Benefical Owners“) und der Bevollmächtigten unter Berücksichtigung des jeweiligen Länderratings – Branche und Rechtsform von juristischen Personen (etwas niedriges Risiko für staatliche Unternehmen, hohes Risiko für Stiftungen und Trusts) – Transaktionen (Höhe und Arten der Transaktionen; Transaktionsverhalten) und Kennzahlen wie Umsatz, Barumsatz pro Zeitraum, Umsatz im Verhältnis zum Vermögen, Anzahl Transaktionen im Zeitraum – Anzahl von Transaktionen und Umsatzhöhe mit Risikoländern unter Berücksichtigung eines Länderratings – Sonderfaktoren (z. B. banklagernde Korrespondenz) können zu einer höheren Risikoeinstufung führen Bei Universalbanken muss zwischen den einzelnen Geschäftsbereichen und bei Banken als solchen nach ihrer Tätigkeit unterschieden werden. Was im Retail- oder Private Banking-Geschäft (z. B. als Transaktionsverhalten) oder bei der einen Bank als Risikomaßstab geeignet sein mag, muss nicht unbedingt für das Firmenkundengeschäft bzw. Corporate Banking oder für das Tätigkeitsfeld einer anderen Bank tauglich sein. Um die Ergebnisqualität ihrer Risiko-Analysen zu erhöhen, gehen Institute teilweise dazu über, ihr CRM-System mit dem Anti-Geldwäsche-System zu verknüpfen.
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h) Identifikationspflicht nach dem GwG. Der deutsche § 1 V GwG verlangt die Identifizierung aufgrund eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses bei Abschluss eines Vertrags zur Begründung einer auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung, z. B. Konto- oder Depoteröffnung, § 2 I GwG. Gleiches gilt bei der Annahme von Bargeld, Wertpapieren der Edelmetallen im Wert von 15.000 Euro oder mehr, § 2 II GwG, mag es sich bei den 15.000 Euro auch um mehrere Finanztransaktionen handeln, die erst in der Summe 15.000 Euro oder mehr ausmachen, § 2 III, aber auch § 6 GwG im Verdachtsfalle. Demgegenüber hat § 154 II 1 AO an Bedeutung verloren. Wichtig ist auch die Feststellung der Identität des wahren wirtschaftlich Berechtigten nach § 8 GwG, wodurch Strohmanngeschäfte aufgedeckt und der Hintermann identifiziert werden soll.
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i) § 25a KWG und das „Know Your Customer-Prinzip“. Die Umsetzung des „Know Your Customer-Prinzips“ (fortgeführt im Papier „Consolidated KYC Risk Management“ des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht v. Oktober 2004) sowie die Einrichtung der von der FATF geforderten Möglichkeiten eines lückenlosen „Konten-Screenings“ sind durch eine Neufassung des § 25a KWG erfolgt (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 1).
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j) Global process for managing KYC risks. Das Basler Papier vom Oktober 2004 sieht auf S. 5 unter 7. eine Geldwäscheprävention mittels eines globalen, bankintern zentralisierten KYC-Funktion-Ansatzes (“Global process for managing KYC risks“) vor, der eine gruppenweite Informationsvernetzung („Groupwide information sharing“) erfordert, wie es auf S. 7 unter 17. zum Ausdruck kommt:
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„17. Banks should centralise the responsibility for coordinating groupwide information sharing, Subsidiaries and branches should be required to proactively provide information concerning higher risk customers and activities relevant to the global management of reputational and legal risks to, and respond to requests for account information from the head office or parent bank in a timely manner. The banks´s policies and procedures should include a description of the process to be followed for investigating and reporting potentially suspicious activity.“
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k) Wolfsberg-Gruppe. Zum Private Banking Geschäft hat zudem die WolfsbergGruppe („the Wolfsberg Group“ – benannt nach einem Ort in der Schweiz), die aus führenden internationalen Finanzinstituten besteht wie z. B. Barclays Bank, Citigroup, Credit Suisse Group, Deutsche Bank AG, Goldman Sache, HSBC, J.P. Morgan Chase, Société Générale oder UBS AG folgende unverbindliche Standards formuliert: – Wolfsberg-Erklärung Überwachung, Screening und Suchmechanismen – September 2003 – Wolfsberg AML-Grundsätze für das Korrespondenzbankgeschäft – November 2002 – Wolfsberg-Erklärung zur Unterdrückung der Terrorismusfinanzierung – Januar 2000 – Wolfsberg AML-Grundsätze für das Private Banking Geschäft – Oktober 2000 (überarbeitet 2002) Die Erklärung aus dem September 2003 formuliert Standards für eine risikoorientierte Transaktionsüberwachung, die von der geschäftlichen Tätigkeit der individuellen Einheit (z. B. Retail, Privatkundengeschäft, Korrespondenzbankgeschäft, Handel) abhängig sind. Man wird daher von einer Retail-Einheit nicht dieselben Überwachungs-, Screening- oder Suchverfahren verlangen können wie von einer Private Wealth Management-Einheit. Generell sind Maßnahmen gegen Geldwäsche dort zu konzentrieren, wo die Risiken hoch sind. Die Nutzung von Echtzeit-Screening sollte nur für Erkennungsprozess mit Embargos und Sanktionen verlangt werden. Ein risikoorientierter Ansatz kann zu einem differenzierten Einsatz von Echtzeit-Screening, rückwirkender Suche und Systemen zur Transaktionsüberwachung führen.
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l) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten. Die in § 9 GwG geregelte Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sind wichtig, um den Identifizierungsvorgang zu dokumentieren. Die Aufzeichnungen sind sechs Jahre aufzubewahren, § 9 III GwG. Die Aufzeichnungspflichten von Kreditinstituten sind in § 25b KWG n. F. erweitert worden.
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m) BaFin als Umsetzungsbehörde. Die BaFin ist insbesondere bei Banken und Finanzdienstleistungsinstitute die Umsetzung des GwG zuständig, § 16 II GwG. Dazu stellt die BaFin eine einheitliche Verwaltungspraxis sicher, die verwaltungsgerichtlich überprüfbar ist. Intern hat die Innenrevision eines Instituts regelmäßig die Befolgung der GwG-Pflichten zu kontrollieren. Ohnehin kommt hier noch die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 29
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I KWG) hinzu, ob zureichende bankinterne Sicherungsmaßnahmen nach § 14 Abs. 2 GwG vorhanden sind. n) Zweite EU-Anti-Geldwäsche-RL. Die zweite EU-Anti-Geldwäsche-RL 2001/97/ EG v. 4.12.2001 (ABl. EG Nr. L 344 v. 28.12.2001, 76) diente insbesondere der Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs (z. B. Einbeziehung der rechtsberatenden Berufe in den Adressatenkreis). Die Anforderungen des § 25a I Nr. 4 KWG a. F. entsprachen weitgehend denen des § 14 GwG (Geldwäschebekämpfungsgesetz v. 8.8.2002, BGBl. I 2002, 3105), der Vorkehrungen von den Instituten forderte, um nicht zur Geldwäsche missbraucht zu werden. Zu diesen Vorkehrungen zählt nach dem GwG
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– die Bestimmung des Geldwäschebeauftragten nach § 14 II Nr. 1 GwG, – die Entwicklung interner Grundsätze, angemessener geschäfts- und kundenbezogener Sicherungssysteme und Kontrollen zur Verhindung der Geldwäsche und der Finanzierung terroristischer Vereinigungen nach § 14 II Nr. 2 GwG, – die Sicherstellung, dass nur zuverlässige Beschäftigte befugt sind, bare und unbare Finanztransaktionen durchzuführen, § 14 II Nr. 3 GwG, und – des Weiteren, dass die Mitarbeiter regelmäßig zu den Geldwäschemethoden und den gesetzlichen Pflichten geschult werden, § 14 II Nr. 4 GwG. Als wesentliche Bestandteile der von der Compliance-Abteilung vorgenommenen Geldwäscheprävention und des Geldwäschemonitoring, die vorwiegend über EDV-Lösungen und dem Einsatz spezifischer Parameter zur Überprüfung der Geschäfts-beziehungen nach Risikogruppen (z. B. „Hochrisikokunde“; „Hochrisikoland“) und Auffälligkeiten erfolgen, werden folgende angesehen: Schriftlich dokumentierte Anti-Geldwäsche-Policy und Rahmenbedingungen zur Anti-Geldwäsche und Betrugsprävention; Festlegung der Zuständigkeiten und Kompetenzen; Bestimmung eines Anti-Geldwäschebeauftragten nach § 14 II Nr. 1 GwG als Ansprechpartner im Rahmen von § 261 StGB; Festlegung von Regeln zur Annahme von (Neu-)Kunden, zur Identifizierung der Kunden und zum laufenden Monitoring aller Konten (insbesondere Hochrisikokonten); Einbeziehung in das Risikomanagement und –controlling und Internes Überwachungssystem; regelmäßiges Training und Schulen der Mitarbeiter; Regelungen zur Bearbeitung und Anzeige von Verdachtsfällen nach § 11 GwG (detailliert mit konkreten Berichtswegen und Verhaltensregeln) im Falle des Verdachts einer Geldwäsche nach § 261 StGB; Regelung der Dokumentation; Prüfungen durch die Interne Revision (Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Braun, KWG, § 25a, Rn 161 f.; BaFin-Rundschreiben 1/98 Verlautbarung des BAKred über Maßnahmen der Finanzdienstleistungsinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche vom 30.12.1997; BaFin-Rundschreiben 5/98 Verlautbarung über „Maßnahmen der Kreditinstitute zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäsche“ vom 30.3.1998; BaFin-Rundschreiben 4/2001 Fortschreibung institutsinterner Geldwäschepräventionssysteme unter Berücksichtigung des neuen FATF-Berichts zur Identifizierung nicht-kooperiender Länder und Territorien: Verstärkung der weltweiten Effektivität von Anti-Geldwäsche-Maßnahmen v. 10.7.2001 (Z 5 – G 701) und folgende Rundschreiben, z. B. Rundschreiben 3/2006 (GW) Sicherungsmaßnahmen gegen den Missbrauch zu Zwecken der Terrorismusfinanzierung in Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten: Aufhebung der Rundschreiben 8/2001, 13/2001, 15/2001, 2/2002, 7/2002, 11/2002 sowie 12/2002).
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o) § 24c KWG, §§ 93 VII, IX und 93b I AO. Durch Art. 6 des „Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes“ v. 21.6.2002 (BGBl. I 2002, S. 2010; RegE BT-Drucks. 14/8017) ist am 01.04.2003 § 24c KWG in Kraft getreten, der den Kreditinstituten die Pflicht zur Speicherung von Konten und personenbezogenen Daten über Kontoinhaber und -berechtigte auferlegt. Die Kreditinstitute müssen die Konto-/Depotnummer, die Daten
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der Einrichtung und Auflösung, die Namen und Geburtsdaten der jeweiligen Inhaber und Verfügungsberechtigten sowie die Namen und Anschriften der wirtschaftlich Berechtigten speichern. Nicht erfasst sind Kontostände oder -bewegungen. Wegen der Kostenbelastung, aber vor allem auch wegen der den Steuerstrafverfolgungsbehörden mit § 24c KWG eingeräumten Befugnissen wurde das automatische Abrufverfahren nach § 24c KWG stark kritisiert (Kokemoor, BKR 2004, 135 (144 f.)). 199
Die BaFin ist zu einem jederzeitigen, verdeckten, automatisierten Abruf der Daten berechtigt und zur Weiterleitung der Daten an Strafverfolgungsbehörden auf deren Ersuchen verpflichtet (§ 24c I bis III KWG; Art. 1 § 1 des Gesetzes über die integrierte Finanzdienstleitungsaufsicht v. 22.4.2002, BGBl. I 2002, S. 1310). § 24c KWG versetzt die BaFin – so geht aus einem ihrer Informationsblätter hervor als auch den BaFin Jahresberichten 2005, S. 185 f., 2006, S. 196 f., und 2007, S. 216, hervor – in die Lage, die Terrorismusfinanzierung, die Geldwäsche sowie das unerlaubte Betreiben von Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäften effektiver durch zentral durchgeführte Recherchearbeiten erfolgreich zu bekämpfen. Das Kontenabrufverfahren nach § 24c KWG ist nach den Ausführungen der BaFin höchst effektiv, Finanzermittlungen und die Vermögensabschöpfung in Strafverfahren haben nach ihren Angaben durch das automatisierte Kontenabrufverfahren einen deutlichen Qualitätsanstieg erfahren. Als – sogar – primäre Adressaten von Art. 2(1) lit. l EG-Verordnung Nr. 2580/2001 bzw. Art. 2(1) EG-Verordnung Nr. 881/ 2002 müssen Banken und Finanzdienstleister, die als Private zur Durchführung der Maßnahmen in die Pflicht genommen werden, alle Gelder und wirtschaftlichen Ressourcen gelisteter Personen und Organisationen, die als Terrorismusverdächtige gelistet sind und auf deren Ressourcen sie Zugriff haben, einfrieren, was die BaFin nach § 6a KWG überwacht. So wurde auch die Klage eines Terrorismusverdächtigen gegen die Kontosperrung gemäß § 6a KWG durch die BaFin abgewiesen (VG Frankfurt am Main, Urt. v. 19.11.2007 – 1 E 5718/06(1); Meyer/Macke, HRRS 2007, 445 (457)). Auch der EuGH hat einem Terrorverdächtigen, der auf einer Terrorliste aufgeführt war, den Kauf eines Grundstücks in Berlin verboten (EuGH, Urt. v. 11.10.2007 – Rs. C-117/06, EuZW 2007, 737 = ZNotP 2007, 415 „Möllendorf“). Die Reihe negativer Konsequenzen für die Normadressaten ist lang, das Strafbarkeitsrisiko ist immens (§ 34 IV AWG). § 34 IV Nr. 1 AWG i.V.m. § 70a AWV erfasst Verstöße gegen Embargo-Maßnahmen, die in der AWV (Außenwirtschaftsverordnung) zur Durchführung von Sanktionsmaßnahmen nach Kapitel VII der UN-Charta oder des Rats der EU im Rahmen der GASP (Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik der Europäischen Union) ausdrücklich (z. B. in §§ 69a ff.) angeführt sind (Meyer/Macke, HRRS 2007, 445 (460)).
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Gemäß § 56 III Nr. 7a KWG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 24 I 1 KWG eine Datei nicht, nicht richtig oder nicht vollständig führt. Gleiches gilt nach § 56 III Nr. 7b KWG für denjenigen, der entgegen § 24 I Nr. 5 KWG nicht dafür sorgt, dass die BaFin Daten jederzeit automatisch abrufen kann. Die Ordnungswidrigkeit wird in beiden Fällen mit einer Geldbuße von bis zu 150.000 Euro sanktioniert (§ 56 IV KWG).
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Darüber hinaus erteilt die BaFin auf Ersuchen der in § 24c III KWG und § 5 GwG abschließend aufgeführten externen Bedarfsträger Auskunft aus diesen Dateien. Externe Bedarfsträger sind zunächst die für die Leistung der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sowie im Übrigen für die Verfolgung und Ahndung von Straftaten zuständigen Behörden oder Gerichte, soweit dies für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist, also ordentliche Gerichte, Staatsanwaltschaften, Polizeibehörden, Zollfahndung, Finanzämter für Fahndung und Strafsachen, Steuerfahndungsstellen bei den Finanzämtern, Straf- und Bußgeldsachenstellen von Finanzämtern, Bundespolizeiinspektionen. Die
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Auskunftsberechtigung im Rahmen der Strafverfolgung setzt die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens voraus. Außerdem ist das Bundesministerium für Wirtschaft im Rahmen von Embargomaßnahmen und im Zusammenhang mit dem Einfrieren von Vermögensgegenständen bei der Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung berechtigt, Auskunftsersuchen an die BaFin zu richten. Nach § 5 III 4 GwG ist auch das Bundeskriminalamt für seine zum Zwecke der Geldwäschebekämpfung errichtete Financial Intelligence Unit (BKA-FIU) im Rahmen der sich daraus ergebenden Aufgaben externer Bedarfsträger.
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Finanzbehörden kommen als Bedarfsträger nur dann in Betracht, soweit sie für die Verfolgung und Ahndung von Straftaten zuständig sind und dies für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. Nur in diesem Rahmen bearbeitet die BaFin Auskunftsersuchen der oben genannten Finanzämter für Fahndung und Strafsachen bzw. der Steuerfahndungsstellen oder der Straf- und Bußgeldsachenstellen von Finanzämtern. Zwingende Voraussetzung eines Abrufs ist die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens oder die Ahndung einer Straftat. Auskünfte in Verfahren zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlage darf die BaFin deshalb nicht erteilen.
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Kreditinstitute müssen die Datei nach § 24c I KWG seit dem 1.4.2005 auch für Abrufe nach der Abgabenordnung (§ 93 VII und IX und § 93b I AO) führen. Bei dieser neuen Kontenabrufmöglichkeit für Finanzbehörden hat der Gesetzgeber nicht die BaFin als zentrale Abfragestelle eingesetzt. Vielmehr ist dies Sache des Bundeszentralamtes für Steuern (BaFin Jahresbericht 2006, S. 196). Die BaFin kann so Kontoverbindungen tatverdächtiger Personen ermitteln. Konkret gelang das bei Personen, denen von der Bundesanwaltschaft eine Beteiligung an den fehlgeschlagenen Kofferbombenanschlägen auf Regionalzüge in Dortmund und Koblenz vorgeworfen wurde. Die BaFin sperrte daraufhin die Konten nach § 6a I KWG. Darüber hinaus kann die BaFin damit selbst Daten insbesondere im Zusammenhang mit der Verfolgung unerlaubter Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte abrufen, um die Integrität des Finanzplatzes Deutschland zu stärken. Die BaFin erteilt vor allem Strafverfolgungsbehörden Auskunft aus diesen Dateien. Insgesamt hat die BaFin 2006 rund 81.000 Anfragen (Vorjahr: 62.000) bearbeitet und dabei Informationen zu etwa 665.000 Konten (Vorjahr: 485.000) erteilt (BaFin Jahresbericht 2006, S. 196).
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Daneben hat die BaFin kontenbezogene Auskunftsrechte nach § 44 I KWG, sie kann ohne Anlass Sonderprüfungen bei Kreditinstituten vornehmen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 1).
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Mit der Einführung des § 30b AO durch Art. 18 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, der eine Offenbarung der nach § 30 AO geschützten Verhältnisse von Betroffenen zulässt und die Finanzbehörden zur Vornahme von Strafanzeigen verpflichtet, wenn Tatsachen darauf schließen lassen, dass eine Tat nach § 261 StGB begangen worden sein könnte, hat der Gesetzgeber einen weiteren erheblichen Schritt unternommen, um Straftaten nach § 261 StGB ahnden zu können (Tröndle/Fischer, StGB § 261 StGB Rn 1). Letztlich werden mit all den oben dargestellten Maßnahmen auch fiskalische Zwecke verfolgt werden können.
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p) Dritte EU-Anti-Geldwäsche-RL. Als weiterer Meilenstein gilt die am 15.12.2005 in Kraft getretene dritte EU-Anti-Geldwäsche-RL 2005/60/EG (ABl. EG Nr. L 309/15 v. 26.10.2005; zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndRL 2008/20/EG v. 11.3.2008 (ABl. EG Nr. L 76, S. 46); zum Entwurf Höche, WM 2005, 8) nebst Durchführungsrichtlinie 2006/ 70/EG (ABl. EG Nr. L 214/29 v. 4.8.2006), deren besonderer Fokus auf die Bekämpfung der Finanzierung des (internationalen) Terrorismus liegt und die bis zum 15.12.2007 von
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den Mitgliedsstaaten umzusetzen war. Die Geldwäscherichtlinie bestimmt organisatorische Maßnahmen und Kundensorgfaltspflichten, die vor allem Kreditinstitute, Finanzdienstleister und bestimmte Versicherer unter Berücksichtigung risikoorientierter Grundsätze zu treffen und einzuhalten haben, um Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vorzubeugen. Wie schon 1990/1991, war auch bei der RL 2005/60/EG die 1989 von den G-7 Staaten ins Leben gerufene und mit Sitz bei der OECD in Paris angesiedelte Arbeitsgruppe „Financial Action Task Force on Money Laundering“ (FATF) mit ihren „40+9 FAFT recommendations“ aus den Jahren 2003 und 2004 Haupttreiber (Herzog/ Hoch, WM 2007, 1997). Die FAFT, deren Mitglied die Bundesrepublik Deutschland ist, ist das weltweit führende Gremium zur internationalen Bekämpfung der Geldwäsche. Des Weiteren lieferte auch der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht wichtige Impulse. 208
Die dritte EU-Anti-Geldwäsche-RL erweitert nicht nur die Verpflichtungen der Kreditinstitute erheblich, sondern betrifft auch den übrigen Wirtschaftsverkehr. So müssen gem. Art. 7 b) selbst kleine, mittelständische Unternehmen ihren Geschäftsverkehr durch geeignete Kontrollmechanismen so kontrollieren, dass bei einzelnen (oder zusammenhängenden) Transaktionen in bar von 15.000 Euro und mehr keine Geldwäsche vorliegt. Im Verdachtsfall muss eine Verdachtsanzeige abgegeben werden.
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Art. 8 (2) der RL 2005/60/EG stellt mit dem neu verankerten Grundsatz der Risikoorientierung („risk-sensitive basis“) einen Paradigmenwechsel dar, womit der Einsatz angemessener, risikobasierter Verfahren bei Banken, u. a. zur Identifizierung von Kunden, von wirtschaftlichen Eigentümern bestimmter juristischer Personen und von politisch exponierten Personen (PEPs) bzw. zum Monitoring der Transaktionen von „HochRisiko-Personen“, ermöglicht wird. Ein risikoorientierter Ansatz bzw. ein Risiko-Analyse-System sind aber für Deutschland nicht neu, da die BaFin schon im Rahmen von § 25a I 3 Nr. 6 KWG jährliche Gefährdungsanalysen (so die BaFin selbst im Jahresbericht 2005, S. 182; Bauer/Bergmann, ZBB 2007, 113) verlangt bzw. im Hinblick auf die RL 2005/60/EG die Abkehr von einer schematischen, an detaillierten Listen erfolgenden Prüfung hin zu einem risikobasierten Ansatz forderte.
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Die BaFin veröffentlichte 2005 Leitlinien zur Erstellung einer institutsinternen Gefährdungsanalyse (BaFin Jahresbericht 2005, S. 182; Rundschreiben 8/2005 (GW) Institutsinterne Implementierung angemessener Risikomanagementsysteme zur Verhinderung der Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Betrug zu Lasten der Institute gemäß §§ 25a I 3 Nr. 6, Ia KWG, 14 II Nr. 2 GwG – Anfertigung der institutsinternen Gefährdungsanalyse vom 24.3.2005). In Ziffer 3 führt die BaFin aus, dass sie bei der Anfertigung der institutsinternen Gefährdungsanalyse und der damit verbundenen Herleitung der erforderlichen Maßnahmen insbesondere folgende Schritte für notwendig erachtet: – die vollständige Bestandsaufnahme der institutsspezifischen Situation – die Erfassung und Identifizierung der kunden-, produkt- und transaktionsbezogenen Risiken – die Kategorisierung, d.h. Einteilung in Risikogruppen, und ggf. zusätzliche Gewichtung, d.h. Bewertung, der identifizierten Risiken – die Entwicklung geeigneter Parameter für die erforderlichen Research-Maßnahmen (vor allem für EDV-Researchsysteme) aufgrund des Ergebnisses der institutsinternen Risikoanalyse – die Überprüfung und Weiterentwicklung der bisher getroffenen Präventionsmaßnahmen unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Gefährdungsanalyse
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Die Leitlinien sollen den Instituten helfen, ihre Geldwäscheprävention risikoorientiert zu gestalten. Kernaufgabe jedes Institutes ist es, den eigenen Geschäftsbetrieb zu analy-
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sieren und ein individuelles Risikoprofil abzuleiten. Sämtliche weiteren Geldwäscheabwehrmaßnahmen müssen auf der Gefährdungsanalyse und dem Risikoprofil aufbauen. Risikoorientierte und kostenbewusste Aufsicht bedeutet für die BaFin nach eigenen Aufgaben auch, von den Instituten nicht mehr zu verlangen, als für eine wirksame Geldwäschebekämpfung erforderlich ist. Im Herbst 2005 stellte die BaFin klar, dass kleinere Institute nicht zwingend EDV-Researchsysteme installieren müssen. Manuelle Überwachung reicht hier aus, da es um weniger Vertragsparteien, wirtschaftlich Berechtigte und Transaktionen geht als bei großen Instituten (BaFin Jahresbericht 2005, S. 183; BaFinSchreiben zur Implementierung von Geldwäschepräventionsmaßnahmen i.S.d. § 25a I Nr. 6 KWG vom 08.11.2005). Zur Implementierung der Vorgaben für politisch exponierte Personen (PEPs) dient die Durchführungs-RL 2006/70/EG v. 1.8.2006 (ABl. EG Nr. L 214/29 v. 4.8.2006), die ebenfalls bis zum 15.12.2007 in nationales Recht umgesetzt werden musste. Gleichwohl wurde bereits kritisiert, dass die risikobezogene Bekämpfungsstrategie nur formal, aber nicht wirkungsvoll unterstützt wird, dies infolge der – praktisch mit vertretbaren Mittel nicht umsetzbaren – Normen über die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten und die – zu weit gefasste oder unscharfe – Definition des Begriffs „politically exposed person“ (PEP) (so Höche, WM 2005, 8 (14); grundsätzlich kritisch zu Art. 13 (4) der RL 2005/60/ EG Herzog/Hoch, WM 2007, 1997 (1999 f.)). Damit werde das Ziel der EU-Harmonisierung, d. h. die Beseitigung der Unterschiede in der Aufsichtspraxis der EU-Mitgliedstaaten, erschwert. Wettbewerbsverzerrungen im EU-Binnenmarkt könnten die Folge sein, wenn ein Staat die EU-Normen laxer handhabt als ein anderer. Das stellt eine Herausforderung für die nationale deutsche Umsetzung dar. Die bevorstehende Umsetzung wird nach Angaben der BaFin (BaFin Jahresbericht 2006, S. 193 f.) eine vollständige Überarbeitung des Geldwäschegesetzes und der geldwäscherechtlichen Vorschriften in den Fachgesetzen KWG und VAG zur Folge haben. Angestrebt sei eine konsequente 1:1-Umsetzung der Richtlinie ins deutsche Recht sowie eine weitestgehende Ausnutzung der durch die Richtlinien vorgegebenen Erleichterungsmöglichkeiten für die Finanzwirtschaft. Der Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG), BT-Drucks. 16/9038 v. 5.5.2008, wird aktuell noch diskutiert (siehe nur die gemeinsame Stellungnahme von BNotK, BRAK, BStBK und WPK v. 29.5.2008). Zur Stellungnahme des Bundesrates (BR-Drucks. 168/08 (Beschluss) v. 25.4.2008) hat die Bundesregierung eine Gegenäußerung vorgenommen (BT-Drucks. 16/9080 v. 7.5.2008). Es ist eine „Eins zu Eins“-Umsetzung angedacht (BT-Drucks. 16/9038, S. 46). Die EU hat Ende 2006 die Verordnung über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers verabschiedet. Diese Verordnung regelt für grenzüberschreitende Geldtransfers Pflichten zur Identifizierung, Prüfung und Weiterleitung von Daten über den Auftraggeber. Auf diese Weise sollen Geldtransfers lückenlos rückverfolgbar sein. Mit der Verordnung wird eine FATF-Sonderempfehlung in den Mitgliedstaaten der EU umgesetzt. § 25b KWG wird zukünftig flankierende Regelungen, insbesondere zu Zuständigkeiten, enthalten (BaFin Jahresbericht 2006, S. 194). Die EU-Ausschüsse CEBS, CESR und CEIOPS gründeten 2006 gemeinsam die Anti Money Laundering Task Force (AMLTF). Diese befasst sich mit praktischen Fragen der Anwendung EU-geldwäscherechtlicher Regelungen durch die Aufsichtsbehörden. Die BaFin wird hier insbesondere aufgrund der bei ihr bestehenden Konzentration aller Zuständigkeiten zur Geldwäschebekämpfung umfassende Unterstützung leisten können (BaFin Jahresbericht 2006, S. 194).
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II. Wertpapier-Compliance. 1. Verantwortung der Geschäftsleitung. Da Compliance eine Aufgabe der Unternehmensleitung ist (Schneider, ZIP 2003, 645; Fleischer, CCZ 2008, 1, 3; Lösler, WM 2008, 1099 (1104); Röh, BB 2008, 298; Sandmann, CCZ 2008, 104 (107); Spindler, WM 2008, 905 (909)), obliegt es der Geschäftsleitung (so schon ehemals Ziff. 4.1 CRL der BaFin vom 25.10.1999) bzw. bei einer AG dem Vorstand, für die Compliance und ein angemessenes Risikomanagement und -controlling im Unternehmen zu sorgen (vgl. 4.1.3 u. 4.1.4 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung v. 20.7.2007). Eine Verantwortlichkeit des Aufsichtsorgans, bei der AG also des Aufsichtsrats, ist dafür nach der deutschen Unternehmensverfassung nicht vorgesehen. Darauf nimmt jetzt auch Art. 9 I DRL (Durchführungs-RL (DRL) 2006/73/EG v. 10.8.2006 (ABl. L 241/26 v. 2.9.2006)) i. V. m. Art. 13 II MiFID mit der Formulierung „sowie gegebenenfalls das Aufsichtsorgan“ Rücksicht. 2. Compliance nach der MiFID. a) Art. 13 II MiFID. Art. 13 II MiFID bestimmt generalklauselartig (Spindler/Kasten, AG 2006, 785), dass es zu den organisatorischen Anforderungen einer Wertpapierfirma gehört, angemessene Strategien und Verfahren vorzusehen, die ausreichen, um sicherzustellen, dass – die Firma (Begriffsbestimmung: Art. 4 Nr. 1 MiFID) – ihre Geschäftsleitung, – Beschäftigten und – vertraglich gebundenen Vermittler („tied agents“; Begriffsbestimmung in Art. 4 Nr. 25 MiFID) den Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie sowie den einschlägigen Vorschriften für persönliche Geschäfte (Begriffsbestimmung: Art. 11 DRL) dieser Personen nachkommen. Art. 9 I DRL bestimmt ergänzend eine Zuständigkeit der Geschäftsleitung, die Verantwortung dafür zu tragen, dass die Wertpapierfirma die in der MiFID festgelegten Pflichten erfüllt. Die Geschäftsleitung ist insbesondere verpflichtet, – die Wirksamkeit der zur Einhaltung der MiFID festgelegten Grundsätze, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und – regelmäßig zu überprüfen und – angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen. Die MiFID und ihre ergänzenden Bestimmungen ändern also erwartungsgemäß an der schon bislang bestehenden Verantwortung der Geschäftsleitung nichts, erhöhen aber die rechtlich-organisatorischen Anforderungen. Die nationale deutsche Umsetzung in § 33 I 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 13 I WpDVerOV sowie § 12 III Nr. 1 WpDVerOV und § 33 I 2 Nr. 1 u. 6 WpHG ist nicht sehr erhellend (Veil, WM 2008, 1093 (1094 f.); Röh, BB 2008, 398). Es bleibt alles etwas unkonkret, was die Stellung des Compliance-Office als solche angeht. Erwägungsgrund 3 der DRL fordert vor dem oben dargestellten Hintergrund für Wertpapierfirmen die Festlegung konkreter organisatorischer Anforderungen und Verfahren, wobei insbesondere für einen Aspekt wie die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben („Compliance“) strikte Verfahren festgelegt werden sollen. Compliance (Art. 13 II MiFID i. V. m. Art. 2, 5, 6 und 9 DRL) ist nur ein Teil der von der MiFID vorgesehenen organisatorischen Anforderungen bzw. Kontrollmechanismen. Art. 13 MiFID bzw. die DRL sehen eine dreistufige Fehler- bzw. Risikokontrolle von Compliance, Risk Management (Art. 13 V Unterabsatz 2 MiFID i. V. m. Art. 7 DRL) und Innenrevision (Art. 13 V Unterabsatz 2 MiFID i. V. m. Art. 8 DRL) vor, wobei die Unabhängigkeit betont wird, was eine organisatorische Trennung der drei Kontrollmechanismen nahe legt.
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Damit geht die DRL über die bisherige Rechtslage hinaus (Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (786)), auch wenn sich diese Sicht der Dinge schon bislang aus Ziff. 4.2 CRL der BaFin zu § 33 WpHG a. F. und auch § 25a KWG abgeleitet hatte (vgl. Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 55). Der Umstand, dass die Innenrevision auch die Arbeit der Compliance-Abteilung überprüfen soll, erfordert mindestens funktionierende „Chinese Walls“ und auch separates Personal (Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (786)). Das bedeutet, dass der Wortlaut der DRL eine Trennung und Unabhängigkeit der Innenrevision von Compliance verlangt. Ein einheitlicher Stabsbereich „Überwachung“ kann deshalb nicht in Betracht kommen (zutreffend Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (786)). Von den Geschäftsbereichen als überlappend empfundene Tätigkeiten von Compliance, Risikomanagement und Innenrevision sind also auch durch die MiFID oder DRL nicht beseitigt. Rein tatsächlich besteht aber ein Umsetzungsspielraum für die Unternehmen, da die DRL in Art. 6 auch den Zuschnitt von Compliance nicht konkreter bestimmt (zutreffend Spindler/Kasten, AG 2006, 785 f. (786); vgl. aber CESR, CESR/05-24c, S. 13 ff.).
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Anschaulich geht die Dreistufigkeit aus einem Schaubild der Hintergrundanmerkungen („Background Notes“) zum Vorschlag der EU-Kommission vom 6.2.2006 für eine DRL zur MiFID hervor:
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COMPLIANCE
RISK MANAGEMENT
INTERNAL AUDIT
General requirement: the performance of multiple functions by the investment firm’s staff should not prevent them from discharging any particular function soundly, honestly and professionally.
ALWAYS REQUIRED COMPLIANCE POLICIES AND PROCEDURES
RISK MANAGEMENT POLICES AND PROCEDURES
INTERNAL CONTROL MECHANISMS
COMPLIANCE FUNCTION WHICH FUNCTIONS INDEPENDENTLY
COMPLIANCE OFFICER
REQUIRED WHERE APPROPRIATE
. .
Compliance stuff nor involved in the performance of services or activities they monitor Rennmeration does not compromise comliance stuff objectivity
Risk management function which functions independently
Internal audit function which is separate and independent from other activities
Bei größeren Firmen ist die Zusammenlegung von Risikomanagement und ComplianceFunktion nur unter außergewöhnlichen Umständen zulässig, Erwägungsgrund 15 DRL.
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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die im Juli 2006 verabschiedete RL 2006/43/EG v. 17.5.2006 (ABl. EG Nr. L 157/87 v. 6.9.2006), kurz auch EU-Prüferricht-
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linie genannt, dazu führt, dass dem Prüfungsausschuss (Audit Committee) – vgl. dazu § 264d, 342f I HGB-E im Rahmen des BilMOG – nach Art. 41 II b) dieser RL auch die Aufgabe zukommt, auch Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, gegebenenfalls des internen Revisionssystems, und des Risikomanagementsystems des Unternehmens zu überwachen. Die EU-Prüferrichtlinie geht über die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex hinaus, was die Aufgaben des Aufsichtsrats, insbesondere des Prüfungsausschusses, anbelangt (Hauschka-Pampel/Glage, § 5 Rn 87). Sie ist nach Art. 53 I 1 der RL bis 29.6.2008 von den Mitgliedstaaten umzusetzen. Auf deutsche Unternehmen und Aufsichtsräte werden mit der Umsetzung der EU-Prüferrichtlinie neue Anforderungen im Hinblick auf Audit Committees (Prüfungsausschüsse) zukommen (Lanfermann/Maul, DB 2006, 1505). 223
b) Art. 6 DRL. Art. 13 II MiFID i. V. m. Art. 6 DRL bringen weder für das KWG noch für das WpHG grundlegende Neuerungen (Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (786); Hauschka-Gebauer, § 31 Fn 16), sondern statuieren für die Wertpapier-Compliance hauptsächlich schon bekannte internationale Standards.
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Nach Art. 6 I DRL obliegt der Compliance-Organisation die Funktion der Information gegenüber den Aufsichtsbehörden (Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (786 Fn 13)). Das entspricht dem seitherigen internationalen Verständnis, vgl. nur Nr. 42 des Papiers des Basler Ausschuss für Bankenaufsicht “Compliance and the compliance function in banks“ vom April 2005 oder S. 9 des IOSCO „Compliance function at the market intermediaries Final Report“ vom März 2006. Art. 6 I DRL verlangt als Zielsetzung der Compliance die Aufdeckung jeden Risikos einer etwaigen Verletzung von MiFID-Pflichten samt der damit verbundenen Risiken, des Weiteren die Vornahme angemessener (Schlicht, BKR 2006, 469 (470)) Maßnahmen, um dieses Risikos auf ein Mindestmaß zu beschränken, wobei die Wertpapierfirmen insbesondere Art, Umfang und Komplexität ihrer Geschäfte Rechnung tragen müssen.
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Aus Art. 6 II ergibt sich die interne Kontrollfunktion von Compliance, d. h. die Compliance-Funktion muss überwachen und regelmäßig bewerten, ob die eingeleiteten Maßnahmen und Verfahren und Schritte zur Defizitbehebung angemessen und wirksam sind, des Weiteren die in der Wertpapierdienstleistung und Anlagebereich tätigen Personen beraten und unterstützen. Dass die Beratungsfunktion hier ausdrücklich erwähnt wird, ist wohl als neu zu bezeichnen, auch wenn es heute schon vielfach gelebter Praxis entspricht. Jedenfalls bedeutet dies auch, dass andere Abteilungen wie die Rechtsabteilung, die Beratung erbringen, insoweit für sich kein Monopol beanspruchen können bzw. positiv formuliert im besten Sinn als Compliance-Funktion wirken (sollen), wenn sie beraten. Natürlich kann das Unternehmen selbst bestimmen, wie es sich intern organisiert.
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Die Wertpapierfirmen müssen gewährleisten, dass der Compliance-Beauftragte seine Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, Art. 6 III DRL. Die Unabhängigkeit darf z. B. nicht durch eine unangemessene Vergütung beeinträchtigt werden, Art. 6 III d) DRL. Dafür scheint es auszureichen, die Vergütung bzw. Sonderzahlungen nicht an den Geschäftserfolg des jeweiligen Geschäftsbereichs zu knüpfen, in dem er tätig ist. Ein Bezug zum Gesamtunternehmensergebnis erscheint jedoch zulässig zu sein, zumal sich die Vergütungsstruktur im Compliance-Bereich regelmäßig mehr dem Tarifbereich als z. B. bei einer privaten Großbank der Vergütungshöhe im Investmentbanking-Bereich zuneigt. Eine „Standardprämie“ in Form eines höheren Gehalts (so Schlicht, BKR 2006, 369 (470)) ist also nicht erforderlich, um die Unabhängigkeit zu wahren (vgl. auch die Begründung zu § 12 IV WpDVerOV (Stand: 1.10.2007)). Durch Art. 6 III c) werden die Wertpapierfirmen aufgefordert, eine separate Compliance-Funktion einzurich-
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ten, d. h. eine Funktion, die nicht in Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden ist, die sie überwachen soll (so bereits Ziff. 4.2 CRL). Art. 6 III a) DRL, der eine hinreichende, auch personelle Ausstattung der Funktion verlangt, bringt keine Neuigkeiten (vgl. Ziff. 4.2 CRL). Ohnehin wurde dies bislang schon im Rahmen einer Prüfung nach § 35 I oder § 36 I WpHG kontrolliert (Ziff. 5 CRL). Art. 6 III b) DRL verlangt die Benennung eines Compliance-Beauftragten, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung der in Art. 9 II DRL vorgesehenen Berichte verantwortlich ist. Denn die Geschäftsleitung muss mindestens einmal jährlich schriftlich informiert werden, insbesondere ob Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel in geeigneter Weise vorgenommen wurden (ähnlich schon Ziff. 4.2 CRL). Schon heute ist es weitgehend Konsens, dass die Compliance-Funktion daher eine dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung unmittelbar nachgeordnete Einheit ist und dorthin direkt berichten muss (Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 60).
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3. Umsetzung ins nationale Recht – § 33 WpHG n. F. Insgesamt betrachtet trägt das gesetzgeberische Konzept der Umsetzung der MiFID einerseits im Rahmen des § 25a I KWG, andererseits aber im Rahmen des § 33 WpHG nicht unbedingt zur Übersichtlichkeit bei. Ob es mit der MiFID/DRL überhaupt vereinbar oder insoweit dienlich ist, den zentralen, sich an das Unternehmen als solches richtenden § 25a I KWG noch weiter auszubauen, statt z. B. eine klare spezifische Regelung zu Wertpapier-Compliance in § 33 WpHG vorzunehmen und damit auch mehr Übersichtlichkeit zu schaffen, ist fraglich (zutreffend Spindler/Kasten, AG 2006, 785 (787)). Die Redundanz bzw. das Strukturierungsbedürfnis nehmen letztlich zu.
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a) Kein doppeltes Risikomanagement. Um doppelte Anforderungen an die Geschäftsorganisation – insbesondere an das Risikomanagement – zu vermeiden, verweist bereits § 33 I 1 WpHG auf die von § 25a I u. IV KWG (dazu Art. 13 II bis VIII MiFID, Art. 5 DRL) statuierten allgemeinen Organisationsanforderungen. § 33 I 2 u. 3 WpHG setzen in allgemeiner Form besondere organisatorische Erfordernisse der MiFID und der DRL in Bezug auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen in allgemeiner Form um, die durch eine Rechtsverordnung nach Maßgabe der Finanzmarktrichtlinie und der entsprechenden Vorschriften der Durchführungsrichtlinie konkretisiert werden. Diese Anforderungen sind von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zusätzlich zu beachten (BT-Drucks. 16/4028 v. 12.01.2007, S. 70). So ist es auch nicht verwunderlich, wenn der Wortlaut des § 33 WpHG stark an die MiFID und die DRL erinnert. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher zunächst auf das oben Gesagte verwiesen.
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Die Begründung zur BT-Drucks. 16/4028 v. 12.01.2007, S. 70, macht deutlich, dass der deutsche Gesetzgeber ohnehin der Auffassung ist, dass die meisten Organisationspflichten des neuen § 33 I 2 WpHG bereits nach geltendem Recht zu beachten waren und der gängigen Verwaltungspraxis der BaFin gemäß der „Compliance-Richtlinie“ zu § 33 WpHG v. 25.10.1999 (Bundesanzeiger Nr. 210 v. 6.11.1999, S. 18453) entsprachen, die zum 1.11.2007 aufgehoben wurde. § 33 WpHG n. F. wird durch die Verordnungen der WpDVerOV und FinAnV konkretisiert.
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Der Wortlaut des § 33 I 2 Nr. 1 WpHG besagt nicht viel, jedenfalls nicht mehr als der des § 13 II MiFID oder Art. 6 II RL. Zur Konkretisierung in Umsetzung von Art. 6 DRL soll § 12 WpDVerOV beitragen, z. B. § 12 III, IV WpDVerOV.
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b) Monitoring. § 12 I WpDVerOV betont den präventiven Zweck („Gefahr einer Verletzung“), aber auch die investigative Zielsetzung („aufzudecken“) von Compliance. Das Monitoring bzw. die Kontrollen müssen daher darauf ausgerichtet sein, möglichst
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frühzeitig die Gefahr für eine Verletzung von WpHG- und in den VOen niedergelegten Pflichten entdecken zu können (zu arbeitsrechtlichen Aspekten Mengel/Ulrich, NZA 2006, 240; zu Grenzen der Befragung von Mitarbeitern Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703). Dazu kann ein Transaktionsmonitoring beitragen (Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 31). Die einzelne Transaktion, so wichtig ihre genaue Überprüfung im Rahmen der Feststellung von Verstößen wichtig ist, hat jedoch den Nachteil, dass sie, da bereits in der Vergangenheit geschehen, nur nachträglich zur Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung tatsächlich vorlag oder nicht, Informationen liefern kann. Es kann daher hilfreich sein, Transaktionen zu aggregieren, um auf aggregierter Ebene (z. B. auf Filial-, Bezirks- oder Regionsebene) Trends oder Entwicklungen frühzeitig zu erkennen. Natürlich können auch bestimmte Gruppen von Finanzinstrumenten oder Wertpapier(neben)dienstleistungen bzw. Portfolien damit überwacht werden. Eine solche aggregierte Übersicht auf Portfolio-Basis (Portfolio basiertes Monitoring) kann mitunter wirkungsvoller zur Prävention beitragen als ein Transaktionsmonitoring, das gleichwohl unverzichtbar bleiben wird, weil die zu überprüfende Transaktion als Baustein am Anfang oder auch am Ende der Kette steht und Auskunft darüber gibt, ob ein Trend trügt oder nicht. IT-Systeme können dazu beitragen, bedürfen aber auch der Anpassung und Steuerung, je nachdem, wie sich WpHG-Risiken entwickeln. Typische Risiken, die gemonitort werden können, wobei jeweils der durch eine voraufgegangene Risikobewertung („Risk Assessment“) nach Eintrittswahrscheinlichkeit und potenzieller Schadenshöhe bestimmte Gefährdungsgrad Art, Umfang und Dauer des Monitorings bestimmen sollte, sind z. B. auf der Privatkundenseite „Suitability“ (faktisch schon in Deutschland ein Thema seit BGH NJW 1993, 2433 „Bond“-Entscheidung; BGH NJW 2008, 1734 (1737, Rz. 28 u. 29) auch zu § 826 BGB) oder „Churning“ (Rössner/Arendts, WM 1996, 1517; BGH WM 1999, 2249; BGH ZIP 2004, 1699; Barta, BKR 2004, 433 (440), der eine Kontoüberwachung mittels Softwarelösung, die regelmäßig die commission-to-equity-rate und die turn-over-rate ermittelt, vorschlägt; Hilgard, WM 2006, 409). „Scalping“ (Lenenbach, ZIP 2003, 243; fällt unter § 20a WpHG nach BGH NJW 2004, 302), Vor-, Mit- oder Gegenlaufen („Front-/Parallelrunning“ nach § 14 I Nr. 1 WpHG (Schwark-Schwark, § 14 WpHG Rn 24) und andere Pratiken im Bereich der Marktmanipulation oder des Insiderhandels wie „Wash Trades“, „Matched Orders“, „Pump & Dump“ bzw. „Trash & Cash“, hohe Stornoquoten etc. können Risiken sein, die im Monitoring überwacht werden können. „Scalping“ ist gerade bei Finanzanalysten ein potentielles Risiko. Auch die Kontrolle der rechtmäßigen Durchführung von Kurspflegemaßnahmen (vgl. zu den Safe-Harbour-Regelungen Leppert/Stürwald, ZBB 2004, 302; Knauth/Käsler, WM 2006, 1041) kann für ein Monitoring in Betracht kommen. c) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. § 33 I 2 Nr. 1 WPHG steht jedoch unter dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 33 I 3 WpHG, Art. 6 I Unterabsatz 2 DRL. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass Compliance-Risiken keine Risiken oder gar das „Eigentum“ der Compliance-Abteilung sind, sondern des Unternehmens, des Geschäftsbereichs und letztlich des einzelnen Mitarbeiters, der in Gefahr geraten könnte, Pflichten zu verletzen. Eine Erstkontrolle muss daher wirksam – sei es durch den Vorgesetzten, das Vier-Augen-Prinzip oder eine Aufgabenteilung etc. – immer im betroffenen Geschäftsbereich selbst stattfinden. Dort müssen auch entsprechende Richtlinien oder Anweisungen, wobei Compliance hier beraten und unterstützen wird, seitens der verantwortlichen Vorgesetzten vorgehalten werden, damit die Mitarbeiter wissen, was sie tun dürfen oder lassen müssen. Um nicht eine betriebswirtschaftlich völlig unsinnige, den alltäglichen Risiken nicht
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angepasste Überwachungsbürokratie zu installieren, die den Mitarbeitern den Mut, zum Unternehmenserfolg beizutragen, nimmt und zudem das Unternehmensklima nachhaltig beinträchtigt, weil eine Stimmung des Misstrauens erzeugt wird, wird sich die Compliance-Funktion vielfach auf eine Zweitkontrolle zurückziehen können. Ohnehin wird auch noch die Innenrevision als Drittkontrolle tätig. Das ist auch bei der Angemessenheit nach § 12 II WpDVerOV zu berücksichtigen. Angemessen bedeutet in diesem Sinne auch, dass die unternehmensinternen Kontrollmechanismen („Compliance Perspective“) und Maßnahmen zur Förderung eines positiven Unternehmensklimas („Integrity Perspective“) wirkungsvoll (zu § 91 II AktG Berg, AG 2006, 271 (277)) zu verknüpfen sind und nicht eine Seite so überbetont oder auch vernachlässigt wird, dass die Wirksamkeit von Compliance leidet. Die richtige Gewichtung ist entscheidend. Einen „Compliance-Overkill“ gilt es zu vermeiden. § 12 II WpDVerOV nimmt den verbleibenden Regelungsgehalt des Art. 6 I DRL auf. Er statuiert eine Pflicht, Gefahren und Risiken so weit wie möglich zu beschränken. Natürlich kann der Vorbehalt der Möglichkeit nur bedeuten, dass keine Erfolgspflicht besteht. Dass die BaFin dadurch letztlich eine Unterstützung erfährt, versteht sich von selbst. Natürlich tragen gerade Schulungen, z. B. zum Umgang mit Interessenkonflikten (§ 13 WpDVerOV) oder zum Verhalten bei der Vornahme von Mitarbeitergeschäften, dazu bei. d) Überwachung und Bewertung. Wichtig ist, dass die Compliance-Funktion die Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze und Vorkehrungen nach § 12 I, II WpDVerOV sowie die zur Behebung von Defiziten getroffenen Maßnahmen überwacht und regelmäßig bewertet, § 12 III Nr. 1 WpDVerOV. Die Risikoanalyse, die damit verbundene Identifizierung von potentiellen Risiken oder Lücken („Gap“-Analyse), die entsprechende Anpassung von Prozessen und Systemen und die regelmäßige Überwachung von Risiken etc. stellen eine Art Kreislauf dar. e) Beratung und Unterstützung. § 12 III Nr. 2 WpDVerOV-E verlangt, dass Compliance die Mitarbeiter berät und unterstützt. Die Normierung der Beratungspflicht wertet Compliance auf, macht aber andererseits aber auch deutlich, dass Compliance-Arbeit nicht nur investigativ im abgeschirmten Bereich stattzufinden hat, sondern Beratung und Unterstützung als wesentliche Elemente zur Vertrauensbildung und der Etablierung einer Compliance-Kultur im Unternehmen beitragen müssen. f) Compliance-Beauftragter. § 12 IV WpDVerOV enthält im Wesentlichen keine Neuerungen, die nicht auch schon aus der per 1.11.2007 aufgehobenen „Compliance-Richtlinie“ der BaFin vom 25.10.1999 entnommen werden könnten. Es muss – wie bislang schon gelebte Praxis – ein Compliance-Beauftragter benannt werden, der für die ComplianceFunktion und die Erstellung der in § 33 I S. 2 Nr. 5 WpHG (Art. 9 II RL) vorgeschriebenen Jahresberichte an die Geschäftsleitung und das Aufsichtsorgan verantwortlich ist (§ 12 IV S. 1 WpDVerOV, Art. 6 III b RL). g) Unabhängigkeit. Das für Compliance zuständige Mitglied der Geschäftsleitung sollte grundsätzlich nicht zugleich für Bereiche zuständig sein, die von Compliance überwacht werden. Es ist aber eine Befreiung von dieser Anforderung möglich, wenn das Unternehmen den Nachweis der Unangemessenheit der Maßnahmen und der auch ohne sie gegebenen Effizienz der Compliance-Funktion erbringt (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, § 12 V WpDVerOV). Ob der Compliance-Beauftragte auch „im öffentlichen Interesse … inthronisiert“ (so aber Veil, WM 2008, 1093 (1097)) wird, ist doch sehr fraglich, denn er ist Angestellter des Unternehmens, kein öffentlich-rechtlich auf das Gemeinwohl oder den Schutz der Kapitalmärkte verpflichteter Beamter (so wohl auch Lösler, WM 2008, 1099 (1104)).
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h) Berichtspflicht. Die Geschäftsleitung muss mindestens einmal jährlich schriftliche Berichte zu den in § 33 I 2 Nr. 1 WpHG (Art. 6 bis 8 RL) behandelten Grundsätzen, Mitteln und Verfahren erhalten (vgl. bereits Ziff. 2.2 CRL). In diesen muss insbesondere angegeben werden, ob zur Behebung von Verstößen gegen das WpHG oder zur Beseitigung des Risikos solcher Verstöße geeignete Maßnahmen getroffen wurden (§ 33 I 2 Nr. 5 WpHG, Art. 9 II DRL). Das Aufsichtsorgan, sofern vorhanden z. B. der Aufsichtsrat, muss ebenfalls in angemessenen Zeitabständen schriftliche Berichte zu den gleichen Angelegenheiten erhalten (§ 33 I 2 Nr. 5 WpHG, Art. 9 III RL; Schlicht, BKR 2006, 469 (475)). Das ist insofern eine Neuerung, aber auch Aufwertung von Compliance, weil Compliance an sich dem Vorstand untersteht. Letztlich dürfte es aber auch als Alternative zulässig sein, wenn der Vorstand wie bisher selbst, d. h. nicht die Compliance-Funktion, direkt das Aufsichtsorgan unterrichtet. 4. Umfang der Tätigkeit von Compliance. Der Wortlaut des § 33 I 2 Nr. 5 WpHG n. F. besagt, dass die Berichte der mit der Compliance-Funktion betrauten Mitarbeiter insbesondere angeben müssen, ob zur Behebung von Verstößen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder seiner Mitarbeiter gegen Verpflichtungen dieses Gesetzes oder zur Beseitigung des Risikos eines solchen Verstoßes geeignete Maßnahmen ergriffen wurden. Der Wortlaut besagt also, dass die Berichte alle Verpflichtungen, die aus dem WpHG für das Unternehmen selbst oder seine Mitarbeiter resultieren, umfassen. Des Weiteren könnte man daraus auch folgern, dass der Compliance-Funktion damit eine umfassende Überwachungspflicht zu allen Pflichten nach dem WpHG zukommt. Der Zusammenhang mit § 33 I 2 Nr. 1 WpHG zeigt aber auf, dass die organisatorische Pflicht dem Wertpapierdienstleistungsunterneh-men selbst obliegt mit der Folge, dass die Einrichtung einer dauerhaften und wirksamen Compliance-Funktion nur ein Baustein sein kann, d. h. auch andere Abteilungen, sofern sie als unabhängig und neutral genug angesehen werden können, nach Weisung der Unter-nehmensleitung „Compliance-Aufgaben“ übernehmen können, es sei denn, die MiFID und die DRL selbst verbieten das, wie oben dargestellt. Gegebenenfalls müssen dann diese mit „Compliance-Aufgaben“ betrauten Stellen an Compliance reporten, damit da-raus ein einheitlicher Bericht an den Vorstand, Geschäftsleitung und das Aufsichtsorgan erstellt werden kann. Ungeachtet dessen wird es wohl eine Hauptaufgabe der Compliance-Funktion bleiben, wie bisher die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln („Conduct of Business Rules“) zu überwachen, die durch die MiFID eine Neuordnung erfahren (vgl. Seyfried, WM 2006, 1375). Die Pflichten bzw. Sachverhalte zum Kunden- und Anlegerschutz (vgl. Spindler/ Kasten, WM 2006, 1749; WM 2006, 1797 ff.; Fleischer, BKR 2006, 389 (394 f.); Teuber, BKR 2006, 429; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627; Zingel, BKR 2007, 173 (178)) sind mögliche Tätigkeitsfelder für Compliance, d. h. insbesondere: – korrekte Anlegerkategorisierung (§ 31a WpHG) – Einhaltung der umfangreichen Informations(einholungs)pflichten („ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse der Kunden“ – Art. 19 I, II bis VIII MiFID; § 31 II, III WpHG; § 31 IV bis X WpHG; § 31 XI WpHG i. V. m. RVO), wobei aus Artt. 27-43 DRL hervor geht, dass diese Pflichten nur für Retailkunden gelten sollen – Einhaltung der Standards bei Anlageberatung („suitability test“ (Eignungstest)), beratungsfreiem Geschäft („appropriateness test“ (Angemessenheitstest)) oder „Execution-Only“ für nicht-komplexe Wertpapiere (z. B. Warnung des Kunden) – Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung (§ 33a WpHG) – Informationspflichten bei der Vermögensverwaltung
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Da für viele der Informationspflichten der Art. 27 ff. DRL eine Schutzgesetzeigenschaft i. S. v. § 823 II BGB angenommen werden könnte, da sie auch den Schutz der Anleger bezwecken (Kumpan/Hellgardt, DB 2006, 1714 (1715)), des Weiteren aber auch die Verletzung die Aufsichtsbehörde auf den Plan rufen könnte, ist Compliance Pflicht. Unzutreffende Vergleiche, falsche Wertentwicklungsdarstellungen oder -simulationen, Manipulationen, verzerrte einseitige Darstellung von Vorteilen, fehlende oder intransparente Angaben zu Risiken und Kosten, falsche (Rendite-)Versprechen, Täuschungen, unzureichende „Due Diligence“ bei neuen Finanzprodukten oder fehlende Plausibilitätsprüfung bei Fremd- bzw. Drittprodukten (BGH NJW-RR 2000, 998 = ZIP 2000, 355), Handeln ohne Kundenauftrag, unzureichende Dokumentation, unzureichende Aufklärung über den Ermessensspielraum des Vermögensverwalters sind nur einige Sachverhalte, die nicht zu Nachteilen für die Kunden führen dürfen. Auch beim Abschluss einer Vermögensverwaltung bestanden schon im Rahmen des seitherigen Rechts entsprechende Informationsbzw. Aufklärungspflichten (Balzer, WM 2000, 441; Sprockhoff, WM 2005, 1739). Die BaFin hat zudem am 21.4.2008 (WA 11-FR 4407-2007/0020) ein Verzeichnis der Mindestaufzeichnungspflichten gemäß § 34 V WpHG veröffentlicht, das die konkreten Aufzeichnungspflichten des 6. Abschnittes des WpHG, der WpDVerOV und der Verordnung EG 1287/2006 enthält. Die Pflichten gemäß § 34 I WpHG i.V.m. § 14 I WpDVerOV bleiben davon unberührt.
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5. Mitarbeitergeschäfte. a) Mitarbeiterleitsätze. Bisher erfolgte die mitarbeiterbezogene Compliance auch durch die sog. „Mitarbeiterleitsätze“ des BAWe (jetzt: BaFin) 7.6.2000 (ZBB 2000, 357; von Kopp-Colomb, KMR – Lfg. 2/01, Kennz. 633/5, S. 9 ff. (13); Klanten, ZBB 2000, 349 (351); Assmann/Schneider-Koller, § 33 Rn 36 ff.; Schlicht, BKR 2006, 473 (474)). Die Mitarbeiterleitsätze, die Grundlage für die Kontrolle durch die Compliance-Abteilung waren, wurden per 01.11.2007 durch die BaFin aufgehoben (BaFin-Schreiben vom 23.10.2007). Die BaFin erkennt jedoch für einen Übergangszeitraum von einem Jahr ab Inkrafttreten des FRUG das seitherige interne Überwachungsverfahren der Institute auf Basis der „Mitarbeiterleitsätze“ als Einhaltung von § 33b WpHG an. Die seitherigen „Mitarbeiterleitsätze“ verfolgten mehrere Ziele:
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– Interessenkonflikte sollen erkannt und vermieden werden, insbesondere im Hinblick auf „Frontrunning“ – Vermeidung von Insiderverstößen – Gleichzeitig kann überprüft werden, ob organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten effektiv sind oder Überarbeitungsbedarf besteht – Schutz der Institute vor durch Mitarbeitergeschäfte entstehenden Schäden wie z. B. Reputationsschaden oder auch Gefährdung der Solvenz des Unternehmens Danach mussten z. B. Mitarbeiter mit besonderen Funktionen im Gegensatz zu normalen Mitarbeitern ihre Mitarbeitergeschäfte, auch bei Drittbankverbindungen, unaufgefordert offen legen (Kopp-Colomb, KMR – Lfg. 2/01, Kennz. 633/5, S. 22). Die Kontrolle durch Compliance konnte bei normalen Mitarbeitern stichprobenartig erfolgen, bei Mitarbeitern mit besonderen Funktionen musste sie hingegen laufend erfolgen. b) Organisationspflichten. In § 33b III, IV und V WpHG (Art. 12 DRL) finden sich die Organisationsverpflichtungen des Unternehmens im Hinblick auf Mitarbeitergeschäfte. Bereits nach dem alten Recht bestanden umfangreiche Organisationspflichten zur Überwachung der Mitarbeitergeschäfte, um Insidergeschäfte und Interessenkonflikte zu verhindern, vgl. §§ 12 ff. WpHG a. F. i.V.m. § 33 I WpHG a. F. i.V.m. der „ComplianceRichtlinie“ vom 25.10.1999 (vgl. dort Ziff. 3.3.3 Überwachungsinstrumente) und die Mitarbeiterleitsätze v. 7.6.2000:
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– Chinese-Walls/Informationsbarrieren (Bülow, Die Bank 1997, 290) – Ziff. 3.3.1 CRL – Beobachtungslisten (watch-lists) – Ziff. 3.3.3.1 CRL – Sperrlisten (restricted-lists) – Ziff. 3.3.3.2 CRL – (Insiderlisten § 15b WpHG; Kirschhöfer, Der Konzern 2005, 22), Transparenz Damit dürften angemessene Mittel und Verfahren im Sinne von § 33b III WpHG (Art. 12 I RL) vorhanden sein, um die in § 33b III Nr. 1 bis 3 WpHG, Art. 12 I a) bis c) DRL genannten Geschäfte zu verhindern. In Betracht kommen natürlich aber auch z. B. eine Vorabgenehmigungspflicht („Pre-Approval“), Handelsverbote und Haltefristen. 249
Ein bekannt gewordenes Mitarbeitergeschäft sowie jede damit zusammenhängende Erlaubnis bzw. jedes Verbot müssen festgehalten werden (§ 33b IV Nr. 4 WpHG, Art. 12 II c RL). Die Einhaltung der organisatorischen Pflichten muss das Unternehmen bereits so festhalten, dass eine Nachprüfbarkeit für die BaFin im Rahmen einer Prüfung nach § 36 WpHG oder in der Jahresabschlussprüfung gewährleistet ist, vgl. bereits Ziff. C. II. Mitarbeiterleitsätze.
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Die MiFID sieht gewisse Änderungen vor, was die Definition des Mitarbeitergeschäfts anbelangt. § 33b II WpHG definiert den Begriff des Mitarbeitergeschäfts. Der Mitarbeiter wird in § 33b I WpHG definiert. Der deutsche Gesetzgeber hat damit die Bezeichnung „relevante Person“ aus der MiFID durch einen weiten Begriff ersetzt, der nicht nur den eigentlichen Mitarbeiter, sondern auch die Geschäftsführung, die persönlich haftenden Gesellschafter sowie vertraglich gebundene Vermittler erfasst. Der Ausweitung des Mitarbeiterbegriffs durch Art 12 II b) DRL auf Mitarbeiter von Auslagerungsunternehmen kann durch entsprechende schriftliche Vereinbarungen, wonach dieses die Dokumentation vornehmen und dem auslagernden Institut auf Verlagen zur Verfügung stellen können muss, begegnet werden (Schlicht, BKR 2006, 469 (474)).
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Im Gegensatz zu den bislang geltenden Mitarbeiterleitsätzen gibt es z. B. folgende Unterschiede (vgl. auch BaFin-Schreiben vom 23.10.2007): – auch persönlich haftende Gesellschafter sind erfasst; – § 33b I Nr. 2 WpHG (Art. 2 Nr. 3 RL) bezieht sog. vertraglich gebundene Vermittler sowie deren persönlich haftende Gesellschafter und Mitarbeiter in den Kreis der Mitarbeiter mit ein; – § 33b I Nr. 3 WpHG ist insoweit enger als die bisherigen Mitarbeiterleitsätze, als nur Personen erfasst werden, derer sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, insbesondere auf Grund eines Arbeits-, Geschäftsbesorgungs- oder Dienstverhältnisses bedient. – die Unternehmen müssen sicherstellen, dass die Bestimmungen der Leitsätze unter B. auf sämtliche von § 33b II WpHG erfassten Mitarbeitergeschäfte angewendet werden; – die Unternehmen müssen Geschäfte mit sämtlichen Finanzinstrumenten im Sinne von § 2 IIb WpHG als Mitarbeitergeschäfte erfassen; – die Ausnahme unter A.II. der Leitsätze für Geschäfte in Investmentanteilen wird auf Mitarbeiter beschränkt, die nicht an der Verwaltung des Investmentvermögens beteiligt sind, § 33b VII WpHG; – die Unternehmen müssen sicherstellen, dass Mitarbeitergeschäfte von Mitarbeitern eines Auslagerungsunternehmens von Seiten des Auslagerungsunternehmens dokumentiert werden, § 33b IV Nr. 3 WpHG; dies gilt nicht, soweit das Auslagerungsunternehmen selbst Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist. Damit wird etwa ein Kreditsachbearbeiter, der Insiderinformationen erhalten kann, aber an der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht beteiligt ist, von § 33b WpHG nicht erfasst. Diese Folge wäre aber aus Gründen der Marktintegrität ein offenkundiger
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Rückschritt. Hier greifen aber die allgemeinen organisatorischen Anforderungen gegebenenfalls nach § 25a I KWG, um Vorkehrungen für Mitarbeitergeschäfte zu treffen, Dies gilt ebenfalls für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, die keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 IV WpHG sind (BaFin-Schreiben vom 23.10.2007). 33b V Nr. 2 WpHG erlaubt nur in außergewöhnlichen Umständen, die auch persönliche finanzielle Härtefälle umfassen, mit vorheriger Zustimmung der Rechtsabteilung oder der Compliance-Funktion entgegen den aktuellen Empfehlungen Geschäfte von Mitarbeitern, die an der Erstellung von Finanzanalysen nach § 34b WpHG beteiligt sind. Grundsätzlich sollen nach § 33b V Nr. 1 WpHG auch keine Geschäfte vorgenommen werden, bevor die Empfänger der Finanzanalysen oder Anlageempfehlungen ausreichend Gelegenheit für eine Reaktion hatten, wobei hier die Bereichsöffentlichkeit ausreichen sollte (so Abschnitt 2 der ebenfalls per 1.11.2007 aufgehobenen BaFin-Richtlinie v. 23.8.2001 gem. § 35 VI WpHG zur Konkretisierung der §§ 31, 32 WpHG (sog. „Wohlverhaltens-Richtlinie“)). Das Einführen einer „Pre-approval“-Pflicht für Mitarbeiter, die an der Erstellung von Finanzanalysen erstellt sind, kann hier hilfreich sein. Auch die grundsätzliche Untersagung von Mitarbeitergeschäften (Göres, BKR 2007, 85 (90)) in selbst- oder von dem Team, dem der Analyst angehört, analysierten Werten kommt in Betracht. So sieht z. B. der DVFA-Verhaltenskodex der Deutschen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management e.V. vom Mai 2007 unter Ziff. 4 vor, dass ein DVFA-Mitglied keine Finanzinstrumente halten oder handeln soll, welche von ihm analysiert oder im Rahmen seiner Kundenbeziehung betreut werden. Ebenso soll ein Mitglied keine entsprechenden Beteiligungen halten oder sonstige wirtschaftliche Verbindungen zu betreuten Unternehmen eingehen. Abweichungen hiervon sind dem Kunden gegenüber offen zu legen, damit dieser den Interessenkonflikt erkennen und entsprechend reagieren kann.
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§ 33b VII WpHG sieht aber auch Ausnahmen von den vorgenannten Organisationsverpflichtungen der Absätze III und IV insbesondere im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung vor, sofern vor dem jeweiligen Geschäftsabschluss kein Kontakt zwischen dem Portfolioverwalter und dem Mitarbeiter oder demjenigen besteht, für dessen Rechnung das Geschäft getätigt wird (vgl. § 33b VII Nr. 1 WpHG, Art. 12 III a RL). Des Weiteren ausgenommen ist ein Mitarbeitergeschäft mit Anteilen am Investmentvermögen, wenn der Mitarbeiter oder jede andere Person, für deren Rechnung das Geschäft getätigt wird, nicht an der Verwaltung dieses Organismus beteiligt ist (vgl. § 33b VII Nr. 2 WpHG, Art. 12 III b RL). Die weiteren Ausnahmen der bisherigen Mitarbeiterleitsätze für Ansparpläne und andere vertraglich vereinbarte Ansparpläne der Mitarbeiter sieht die EURichtlinie nicht vor. Laut der Gesetzesbegründung zu § 33b WpHG gilt diese Verwaltungspraxis aber weiterhin.
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6. Finanzanalysen und Marketing. a) Definition. Art. 24 I RL enthält die Definition von Finanzanalysen. Bei der Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber die engere Definition der Finananalyse in § 34b I 1 WpHG a. F. unverändert belassen und eine weitere Definition im § 34b V 3 WpHG bzw. § 5a I 1 FinAnV eingeführt. § 31 II 2 WpHG (Art. 24 II RL) enthält die Abgrenzung zur Marketing-Mitteilung. Die zusätzlichen organisatorischen Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzanalysen erstellen und verbreiten, sind in § 5a FinAnV, Art. 25 RL geregelt.
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b) MAD und MiFID. Zum besseren Verständnis ist darauf hinzuweisen, dass durch die Umsetzung der MiFID/RL-Vorgaben nur die organisatorischen Anforderungen im Zusammenhang mit der Erstellung von Finanzanalysen betroffen sind. Die Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie („MAD“ – RL 2003/6/EG v. 28.1.2003 (ABl. EG Nr. L.
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96/16 v. 12.4.2003)) beziehungsweise des § 34b WpHG a. F. und der FinAnV a. F. sind weiterhin zu beachten. Die Zweigleisigkeit erklärt sich daraus, dass MAD und MiFID unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen. Die MAD soll die Marktintegrität, die MiFID den Anleger schützen. Die zweifache Schutzrichtung führt auch im WpHG zu einer etwas unübersichtlichen Gesetzeslage (vgl. dazu im Einzelnen Göres, BKR 2007, 85 (86 f.); BaFin, Auslegung einzelner Begriffe der §§ 31 II 4, 34b WpHG i.V.m. der FinAnV, WA 36-Wp-2002-2007/2006 v. 21.12.2007). 256
c) Fünf Fallgruppen. Bislang werden daher teilweise aufgrund der etwas unübersichtlichen Gesetzeslage bis zu fünf unterschiedliche Ausprägungen im Pflichtenkreis zwischen MAD und MiFID zu Finanzanalysen oder Werbemitteilungen unterschieden: (1) „Volle“ Finanzanalysen (Inhalt/Empfehlung zu Finanzinstrument i.S.d. § 34b III WpHG i.V.m. § 2 IIb WpHG: MAD + MiFID Anforderungen); (2) Finanzanalysen, die nur für den Kunden bestimmt sind (Information/Empfehlung zu Finanzinstrument i.S.d. § 2 IIb WpHG, § 34b V 3 WpHG u. § 5a I 1 FinAnV: MiFID-Anforderungen); (3) Empfehlungen, die nur intern verwendet werden (Information/Empfehlung zu Finanzinstrument i.S.d. § 2 IIb WpHG: weder MAD noch MIFID-Anforderungen); (4) „analytische Werbemitteilungen“ (Inhalt/Empfehlung zu Finanzinstrument i.S.d. § 34b III WpHG; § 31 II 4 Nr. 2 WpHG: MAD-Anforderungen) und (5) „bloße“ Werbemitteilungen (keine Information/Empfehlung zu Finanzinstrumenten). Göres, BKR 2007, 85 (88), unterscheidet z. B. letztlich vier Wahlmöglichkeiten der Gestaltung für Unternehmen, wobei Research bislang (vgl. Ziff. 3 des BaFin-Schreibens vom 1.9.2005) schon nach § 34b WpHG a. F. nicht als Analyse galt, wenn es für die die individuellen Verhältnisse eines bestimmten Kunden berücksichtigende Anlageberatung erstellt wurde. Das ist aber auch zukünftig nicht der Fall, wenn der Anlageberater aus anderem Grund schon vorhandenes, nicht auf den Kunden individuell zugeschnittenes Research verwendet (Göres, BKR 2007, 85 (89)). Die Unternehmen haben es jedoch selbst in der Hand, das Beste aus dieser Situation zu machen. Hochwertiges Reserach zu Einzeltiteln wird daher wohl als „volle“ Finanzanalyse erstellt werden müssen, wenn es dem Institut gerade darauf ankommt, die hohe Kompetenz und Qualität des eigenen Research im Wettbewerb zu belegen. Für den normalen Vertrieb könnte es ausreichen, „bloße“ Werbemitteilungen zu verwenden. Interne, nicht für Kunden bestimmte Empfehlungen („for internal use only“) sind ohnehin unproblematisch handzuhaben, erfordern aber das strikte Verbot an alle Mitarbeiter, diese Empfehlungen nicht unzulässigerweise unbefugt an Dritte außerhalb der Bank weiterzugeben.
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d) Marketing und Werbemitteilungen. Auch „bloße“ Werbemitteilungen sind keine Produkte mangelhafter Qualität, da völlig unobjektiv, wie das ein Vergleich mit der „vollen“ unabhängigen objektiven Finanzanalyse nahe legen könnte. Denn die MiFID und die DRL verlangen zum einen, dass sie zum Schutz des Anlegers als solche eindeutig gekennzeichnet werden, zum anderen müssen sie redlich, eindeutig und nicht irreführend sein, was i. S. d. § 31 II WpHG nur dann der Fall ist, wenn sie die Voraussetzungen von § 4 II bis XI WpDVerOV erfüllen, d. h. – nicht nur Vorteile, auch die Risiken müssen eindeutig dargelegt werden; – keine Nivellierung oder unverständliche Darstellung von wichtigen Aussagen oder Warnungen; – angestellte Vergleiche müssen aussagekräftig und ausgewogen sein, wobei Informationsquellen, wesentliche Fakten und Hypothesen angegeben werden müssen;
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– Aussagen, Simulationen und Angaben zur früheren oder künftigen Wertentwicklung unterliegen Beschränkungen; – Informationen zur steuerlichen Seite müssen deutlich und korrekt dargestellt werden; – Information im Zusammenhang mit der Werbemittelung müssen mit denen übereinstimmen, die dem Kunden bei Wertpapier(neben)dienstleistungen übermittelt werden; – falls die Werbemitteilung der Herbeiführung eines Vertragsschluss dient, dürfen die Angaben nach § 5 I, II WpDVerOV nicht fehlen – der Name einer Aufsichtsbehörde darf nicht missbraucht werden Letztlich wird – wie bisher schon unter § 33 WpHG a. F. – es der Compliance-Funktion obliegen, Finanzanalysen und Werbemitteilungen vor deren Veröffentlichung bzw. Verwendung zu überprüfen (Schlicht, BKR 2006, 469 (473)), z. B. ob eine Finanzanalyse sachgerecht erstellt und dargeboten wird, oder ob die Werbemitteilung als solche auch klar gekennzeichnet ist und in Übereinstimmung mit § 4 WpDVerOV erstellt wurde.
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e) Organisatorische Vorkehrungen. Auch die üblichen organisatorischen Maßnahmen (z. B. sog. „Chinese Walls“; dazu Bülow, Die Bank 1997, 290), die die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Personen gewährleisten sollen, die über Einwirkungsund Einsichtsmöglichkeiten bezüglich (der Erstellung) der Finanzanalyse verfügen, und deren Überwachung bleibt ein Teil der Compliance-Arbeit. Die Überwachung der Offenlegung von Interessenkonflikten mittels „Disclosures“, wie in der jetzigen Fassung der FinAnV schon gefordert, wird ein Teil der Compliance-Arbeit bleiben.
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Informationssperren: § 34 V 1 WpHG a. F. verlangte schon bisher unternehmensinterne Informationssperren, die den Erstellern von Finanzanalysen den Weg zu konfliktverursachenden Informationen versperren, wie es jetzt § 5a I 2 Nr. 1 FinAnV fordert, z. B. zwischen Finanzanalysten und Mitarbeitern der M&A Abteilung (Göres, BKR 2007, 85 (91)). Die notwendige Offenlegung von Interessenkonflikten, wie sie schon § 34b VIII WpHG a. F. i. V. m. der FinAnV v. 17.12.2004 (BGBl. I, S. 3522; zum Entwurf nebst Begründung ZBB 2004, 422; Hettermann/Althoff, WM 2006, 265) vorschrieb, wird im Wesentlichen unverändert in der Neufassung der FinAnV beibehalten werden. Grundsätzlich forciert die MiFID aber den Schwerpunkt mehr auf Konfliktvermeidung, d. h. ein Management bzw. Verfahren zum Umgang mit konkreten Interessenkonflikten. Sicherlich war dies auch schon unter § 34b V 2 WpHG a. F. ein Thema. Es wird für Compliance im Rahmen der Organisationspflichten eine wichtige Aufgabe bleiben, eine unzulässige Einflussnahme durch den Investmentbanking-Bereich oder andere Unternehmensbereiche auf Researchabteilungen oder Finanzanalysten zu unterbinden (Egbers/Tal, BKR 2004, 219 (225)). Disziplinarische Unabhängigkeit von anderen Geschäftsbereichen oder eine unabhängige Berichtslinie zur Geschäftsleitung sind dafür geignete organisatorische Maßnahmen (Göres, BKR 2007, 85 (91)). Damit wird auch verhindert, dass geschädigte Anleger zivilrechtliche Schadensersatzklagen z. B. in Fällen des „Scalping“ aus § 280 I i. V. m. § 311 III BGB oder aus § 823 II BGB i. V. m. § 263 StGB gegen Finanzanalysten anstrengen. § 34b WpHG wurde bislang nicht als Schutzgesetz i. S. d. § 823 II BGB angesehen. Ansprüche wegen § 826 BGB kommen jedoch potentiell in Betracht (Egbers/Tal, BKR 2004, 219 (225 f.)).
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Vergütung und Zuwendungen: Weitere Themen sind die Unabhängigkeit der Vergütung (§ 5a I 2 Nr. 2 FinAnV), wobei hier eine Bonuszahlung, die sich an der Gesamtleistung bemisst, zulässig ist, aber eine Offenlegung erfordert (§ 5 IV Nr. 2 FinAnV). Die MiFID legt einen besonderen Schwerpunkt auf die Zuwendungsthematik. Zunächst schon in den allgemeinen Anforderungen zu Inducements in Art. 19 I MiFID, Art. 26 DRL, die der deutsche Gesetzgeber in § 31d WpHG normiert hat. Demzufolge dürfen
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Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihre Mitarbeiter, die an der Erstellung von Finanzanalysen beteiligt sind, keine Zuwendungen im Sinne von § 31d II WpHG von Personen annehmen, die ein wesentliches Interesse am Inhalt der Finanzanalysen haben, was spezieller in § 5a II Nr. 2 FinAnV, Art. 25 II c) DRL geregelt ist. Laut Erwägungsgrund 32 DRL und der Begründung zum FinAnV-E werden jedoch kleine Geschenke oder kleinere Einladungen, die nicht über das nach den Grundsätzen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens für Interessenkonflikte („Conflicts of Interest Policy“ bzw. separate „Gifts and Entertainment Policy“) zulässige und in der für die Retail-Kunden bestimmten Kurzbeschreibung (“Summary“) dieser Grundsätze dargelegte Maß hinausgehen, nicht als Anreize betrachtet. Durch die MiFID werden im deutschen Recht auch materielle Anreize von Dritten, z. B. Emittenten von Wertpapieren, erfasst, die einen Interessenkonflikt darstellen können. Demzufolge könnte ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das gleichzeitig Finanzanalysen über diese Wertpapiere erstellt, verpflichtet sein, dem Empfänger dieser Finanzanalyse diesen Interessenkonflikt offen zu legen, vgl. § 31 I Nr. 2 WpHG n. F. Insoweit kann die Compliance-Funktion als interne Meldeund Genehmigungsstelle dienen (Göres, BKR 2007, 85 (92)). 262
Objektivität der Ersteller von Analysen: Da die MiFID bzw. DRL im Gegensatz zu den IOSCO-Grundsätzen und den US-amerikanischen Bestimmungen die Teilnahme von Analysten an Investment-Banking-Tärigkeiten nicht zur Gewährleistung der Objektivität der Finanzanalysten grundsätzlich untersagen (vgl. Erwägungsgrund 36 DRL), ist die Teilnahme an Ausschreibungen zur Akquirierung eines neuen Geschäfts (sog. „pitches“), Präsentationen für Neuemissionen von Finanzinstrumenten (sog. „road-shows“) oder eine anderweitige Beteiligung am Marketing für Emittenten möglich, sofern vorab eine Einbindung der Compliance-Abteilung erfolgt, die die Teilnahme genehmigt und dokumentiert (Göres, BKR 2007, 85 (91 f.)).
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Gleichwohl dürfen Wertpapierdienstleistungsunternehmen Emittenten keine für sie günstige Finanzanalyse versprechen, § 5a II Nr. 3 FinAnV-E, Art. 25 II d) DRL, wie es bislang sich schon aus § 34b WpHG a. F. und § 5 I 1 FinAnV a. F. ergab. Emittenten, Mitarbeiter, die nicht an der Erstellung der Analyse beteiligt sind, und sonstige Personen dürfen vor Weitergabe einer Finanzanalyse den Entwurf dieser Analyse nicht auf die Korrektheit der darin dargestellten Sachverhalte oder einen anderen Zweck hin überprüfen, wenn der Entwurf eine Empfehlung oder einen Zielpreis enthält, es sei denn, es geht darum, die Einhaltung der rechtlichen Pflichten durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen (z. B. durch die Compliance-Funktion) zu kontrollieren (vgl. § 5a II 1 Nr. 3 FinAnV, Art. 25 II e) DRL). Das geht über § 4 II FinAnV a. F. hinaus. Eine Weitergabe des Analyseentwurfs ohne Empfehlung/Zielkurs bleibt jedoch möglich.
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7. Management von Interessenkonflikten. a) Dreistufiges System. Die MiFID/DRL konkretisieren in Artt. 13 III, 18 I, II MiFID und Art. 21, 22 u. 23 DRL die Anforderungen an das Management von Interessenkonflikten. Sie legen ein dreistufiges System der Bewältigung von Interessenkonflikten fest, d. h. zunächst geht es um die Identifikation, dann um die Verhinderung von Interessenkonflikten, letztlich um die Offenlegung, sofern eine vollständige Verhinderung nicht eingreift (Assmann, ÖBA 200, 40 (42)). Zutreffend weist Assmann mit dem Schlagwort „Organisation geht vor Publizität“ (ÖBA 2007, 40 (42 Fn 10); ABl. EG C 71 E v. 25.3.2003, S. 82) darauf hin, dass, vgl. Erwägungsgrund 27 DRL, die Offenlegung quasi als „ultima ratio“ am Ende aller angemessenen Überlegungen stehen muss, eine übermäßige Offenlegung unzulässig ist. Letztlich kann ein Unternehmen sich auch freiwillig dazu entscheiden, in einem bestimmten Geschäftsbereich nicht tätig zu werden oder eine bestimmte Wertpapierdienstleistung eben nicht zu erbringen, um so Interessenkonflikte zu verhindern. Das könnte man dann als alternative dritte
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Stufe bezeichnen. Zudem enthebt auch die erfolgte Offenlegung den Wertpapierdienstleister nicht von seiner Pflicht, wirksame organisatorische und verwaltungsmäßige Vorkehrungen aufrechtzuerhalten und anzuwenden. Es gilt hier nicht der Grundsatz „Melden bzw. Offenlegen macht frei“ von allen Verpflichtungen. Vielmehr muss sich die Wertpapierfirma weiterhin bemühen, Konflikte zu regeln. Bemühen heißt andererseits aber auch, dass es keine absolutes Verhinderungsgebot (Assmann, ÖBA 2007, 40 (45)) oder eine Erfolgspflicht gibt. Art. 22 I 1 DRL verlangt (nur) angemessene Maßnahmen. Die Maßnahmen zur Identifikation von Interessenkonflikten, die von den ComplianceAbteilungen ersonnen, eingerichtet und überwacht werden müssen, stehen unter der Letztverantwortung des sog. „Senior Managements“, d. h. der Geschäftsleitung (Assmann, ÖBA 2007, 40 (44)). Als Quelle für Interessenkonflikte kommen dabei – vgl. §§ 33 I Nr. 3 WpHG, 13 I WpDVerOV – aber nur sämtliche Aktivitäten, Bereiche und Interessensphären eines Instituts (so Erwägungsgrund 25 S. 1 DRL) aufgrund der Erbringung von Wertpapier(neben)dienstleistungen in Betracht, die mit Kundeninteressen konfligieren können, d. h. Interessen (1) des Instituts inklusive Geschäftsleitung, (2) der Mitarbeiter, (3) vertraglich verbundenen Vertreter und Mitarbeiter, (4) der Konzerngruppe und (5) anderer Kunden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich bei den potenziell beeinträchtigten Kunden um Kleinanleger, professionelle Kunden oder geeigenete Gegenparteien handelt (Erwägungsgrund 25 S. 2 DRL). Nach Erwägungsgrund 24 S. 2 DRL reicht es aber für einen Interessenkonflikt nicht aus, dass der Firma ein Vorteil entstehen kann, denn dass sie legal ihr Geschäfts- oder Umsatzinteresse verfolgt, ist legitim. Vielmehr muss für den Kunden gleichzeitig ein potentieller Nachteil entstehen. Oder es muss für den Kunden, der sich gegenüber der Firma (vertraglich) verpflichtet hat, möglich sein, einen Gewinn zu erzielen oder Verlust zu vermeiden, ohne dass dabei einem anderen Kunden ein potenzieller Verlust in gleicher Höhe entsteht. Art. 21 a) bis e) DRL nennt in nicht abschließender Weise fünf potenzielle Interessenkonflikte (vier nennt Assmann, ÖBA 2007, 40 (43)), d. h. – a) wenn zu Lasten des Kunden ein finanzieller Vorteil erzielt oder Verlust vermieden wird; – b) wenn ein mit dem Kundeninteresse nicht übereinstimmendes abweichendes Interesse am Ergebnis verfolgt wird; – c) wenn ein finanzieller oder sonstiger Anreiz die Verfolgung der Interessen des Kunden beeinträchtigt; – d) die Wertpapierfirma oder eine der genannten Personen Konkurrenten des Kunden im gleichen Geschäft sind; – e) wenn die Wertpapierfirma oder eine der genannten Personen über die für den Kunden erbrachte Dienstleistung üblichen Provisionen oder Gebühren von dritter Seite einen Anreiz in Form von Geld, Gütern oder Dienstleistungen erhält. Art. 21 e) DRL als für die Geschäftspolitik eines Unternehmens sehr einschneidende Norm meint die auch in Art. 19 I MiFID, Art. 26 DRL genannten Anreize von Dritten, die jetzt national in § 31d WpHG als Zuwendungen erfasst sind (zu WpHG a. F. und über die MiFID hinausgehend: BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2006, 518 (m. Anm. Lang/Balzer); OLG München, Urt. v. 19.12.2007 – 7 U 3009/07, ZIP 2008, 66; Hadding, ZIP 2008, 529).
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Zuwendungen, die dazu dienen, effiziente und qualitativ hochwertige Infrastrukturen für den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten aufzubauen oder zu erhalten, können beispielsweise geeignet sein, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern und sind daher gesetzlich nicht verboten (BT-Drucks. 16/4028, S. 67; CESR, CESR/07-228 Inducements under MiFID Recommendations, April 2007, S. 14 f. (Nr. 24 „… including a number of „positive“ examples“)), wenn auch eine Offenlegung gegenüber dem Kunden in klarer unmissverständlicher Weise erfolgen muss, Art. 26 b) i) DRL, wobei dies in zusammengefasster Form erfolgen kann, sofern sich die Wertpapierfirma verpflichtet, auf Wunsch des Kunden weitere Einzelheiten offen zu legen. Natürlich gilt es, die Kundeninteressen zu wahren.
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Wenn eine Firma im Rahmen einer Bestandsaufnahme oder Konfliktanalyse ihrer Pflicht nachkommt, Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen, die Aufschluss darüber geben, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt vorherrscht oder entstehen könnte, sind folgende Geschäftsfelder besonders relevant (Erwägungsgrund 25 DRL, Art. 21 DRL, Art. 18 I MiFID, § 33 I Nr. 3 WpHG): Anlageberatung, Eigenhandel nebst Eigengeschäft, Vermögensverwaltung, Unternehmensfinanzierungen und das Emissions- bzw. M & A-Geschäft. Zu regelnde Konflikte können natürlich auch in anderen Bereichen auftreten. Die Aufzählung ist nicht abschließend.
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b) Conflicts-Policy. Die daraufhin schriftlich zu erstellenden Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten, auch „Conflicts-Policy“ oder „Conflicts of Interest-Policy“ (Schlicht, BKR 2006, 469 (472)) genannt, können je nach Größe, Art, Umfang und Komplexität des Geschäfts variieren (Art. 22 I DRL; § 13 II WpDVerOV). Für Privatkunden ist eine Zusammenfassung („Summary“) auf dauerhaftem Datenträger nötig (Erwägungsgrund 32 DRL; § 5 II Nr. 1 h, III WpDVerOV). Auf Nachfrage ist dem Privatkunden die Strategie ausführlich vorzustellen. Bei Researchaktivitäten bedarf es ggf. einer „Gifts and Entertainment Policy“.
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c) Organisatorische Vorkehrungen. Art. 22 III 2 DRL (vgl. auch § 14 III WpDVerOV) nennt hierzu recht abstrakt beispielhaft: – a) Informationsbarrieren/Chinese Walls/Maßnahmen gegen unsachgemäßes Wall Crossing – b) die gesonderte Überwachung relevanter Personen, die hauptsächlich im Namen von Kunden Transaktionen ausführen oder Dienstleistungen erbringen, weshalb es zu unterschiedlichen Interessenkollissionen kommen kann – c) die Aufhebung der direkten Vergütung – d) Maßnahmen zur Verhinderung jeder ungebührlichen Einflussnahme auf die Art und Weise, wie Mitarbeiter Wertpapier(dienst)leistungen oder Anlagetätigkeiten erbringen – e) Maßnahmen zur Verhinderung oder Kontrolle des Einsatzes einer Person in verschiedenen Dienstleistungen, wenn ein ordnungsgemäßes Management von Interessenkonflikten beeinträchtigt werden könnte Konkreter kommen daher insbesondere folgende Maßnahmen in Betracht: – Niederlegung eines Mandats – Räumliche und organisatorische Trennung von Bereichen – Handelsrestriktionen – Genehmigungspflicht für Aufsichtsrats- oder Beiratsmandate von Bankmitarbeitern – Trennung von Berichtslinien – Überprüfung der Vertriebsstrukturen und –leistungen – Änderung der Vergütungsstrukturen, Aufnahme von Compliance-Parametern – Marktgerechtigkeitskontrolle bei Festpreisen
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– Transparente Zuteilungsgrundsätze bei IPOs und „Secondary Placements“ – Automatische Weiterleitung von Kundenaufträgen – Einbindung von Compliance in den „New Product Approval“-Prozess (NPA), d. h. den Genehmigungsprozess für neue Finanzinstrumente Für Finanzanalysten gelten, wie oben dargelegt, noch spezifische Anforderungen. Hier könnte z. B. der Verzicht auf eine Researchveröffentlichung in Betracht kommen. All dies steht unter dem Vorbehalt der Angemessenheit, wobei § 13 III 1 WpDVerOV ausdrücklich das Risiko einer Beeinträchtigung von Kundeninteressen erwähnt. Falls eine Risikoanalyse im Unternehmen z. B. insoweit ein geringes oder hohes Risiko ergibt, sind unterschiedliche Vorkehrungen angemessen. Follow the money: Dass gerade (transaktionsbasierte) Vergütungs- oder Provisionssysteme oder auch prozentuale Gewinn- oder Erfolgsbeteiligungen mit Mitarbeitern, d. h. nicht nur mit Kunden (Rössner/Arendts, WM 1996, 1517 (1522) – „Wir verdienen nur, wenn Sie verdienen“), zu Interessenkonflikten führen können, ist lange bekannt. Auch Profit-Center-Rechnungen oder Deckungsbeitragsrechnungen könnten unter Umständen als finanzielle Anreize zur Bevorzugung oder Benachteiligung bestimmter Kundengruppen führen (Schlicht, BKR 2006, 469 (472)). Wenn ein Berater aufgrund eines von der Geschäftsleitung vorgegebenen extremen Umsatzdrucks dazu übergeht, Kunden Wertpapiere zu empfehlen, die für den Kunden weder geeignet noch angemessen sind, oder den Tausch („Umswitchen“) mit anderen Wertpapieren empfiehlt, obwohl das gar nicht dem Interesse des Kunden entspricht, sei es, dass die neuen Wertpapiere einfach zu riskant sind, sei es, dass der Tausch für den Kunden wirtschaftlich sinnlos oder gar nachteilig ist, so ist das bedenklich. Zwar kann es dann mangels Schutzgesetzcharakters von § 33 WpHG a. F. (Rössner/Arendts, WM 1996, 1517 (1524)) und auch n. F. nicht zu Schadensersatzansprüchen wegen Organisationsmängeln kommen. Andere zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen stehen aber immer noch zur Verfügung (zu § 826 BGB BGH NJW 2008, 1734 (1737)). Massiver Umsatzdruck, um bestimmte Ertragsziele auf Biegen oder Brechen zu erreichen, kann zur Verletzung der Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Kunden beitragen. Gerade für den Vertrieb gibt es besondere gesetzliche Anforderungen (v. Livonius, BKR 2005, 12 (16)), die bestimmte aggressive Vertriebspraktiken als unzulässig erachten, die daher auch von Compliance-Beauftragten nicht gebilligt werden dürfen. Die IOSCO, Market Intermediary Management of Conflicts that Arise in Securities Offerings, Consultation Report, Februar 2007, S. 18 ff., nennt weitere Konstellationen für Interessenkonflikte, zeigt aber vor allem ihre Vorstellung eines angemessenen Managements von Interessenkonflikten zur Lösung auf. Natürlich muss Compliance auch hier die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen überwachen, regelmäßig bewerten und etwaige Mängel zu beheben suchen, Art. 5 V DRL. Instruktiv zu verschiedenen Fallgestaltungen von Interessenkonflikten im US-amerikanischen Kontext und deren Verfolgung durch die US-Aufsichtsbehörde SEC ist die Rede von Stephen M. Cutler vom 9.9.2003 (Speech by SEC Staff: Remarks Before The National Regulatory Services Investment Adviser and Broker-Dealer Compli-ance/Risk Management Conference) mit dem klaren Statement „In the long run, treating customers fairly has proven to be good business“ und einer einfachen, aber sehr logischen Handlungsanweisung zur Identifikation von potenziellen Interessenkonflikten: „This suggests that in rooting out conflicts, your firms should begin by identifying where they make their money.„Follow the money“, the saying goes. It´s what we are doing and will continue to do.“
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Konfliktregister: Ein streng vertrauliches Konfliktregister (Assmann, ÖBA 2007, 40 (44)) zur Dokumentation von „Konflikt-Checks“ beim Abschluss eines Geschäfts, der Aufnahme neuer Geschäftsbeziehungen (M & A) oder der Vornahme einer Beteiligung ist ebenfalls von der Compliance-Abteilung als registerführender Stelle zu bearbeiten und aktuell zu halten. Darin sind Gesellschaften, für die eine Bank im M & A-Bereich tätig ist, erfasst, des Weiteren „Designated Sponsorships“, bedeutende Kreditmandate, aber auch Funktionen von Bankmitarbeitern bei anderen Gesellschaften (Hauschka-Gebauer, § 31 Rn 22).
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Conflict Clearing: Das „Conflict Clearing“ wird häufig von einem „Control Room“ vorgenommen, der dazu dienen soll, einen „„whole of group“ overview of the operations of the group“ zu verschaffen (IOSCO, Market Intermediary Management of Conflicts that Arise in Securities Offerings, Consultation Report, Februar 2007, S. 11).
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Dokumentation: Neben der allgemeinen Dokumentationspflicht zu Funktionen und Verantwortlichkeiten nach Art. 5 I a) DRL sieht Art. 23 DRL i. V. m. Art. 13 VI MiFID eine Aufzeichnungspflicht für Dienstleistungen und Tätigkeiten vor, bei denen ein den Interessen eines oder mehrerer Kunden in erheblichem Maße abträglicher Interessenkonflikt aufgetreten ist bzw. bei noch laufenden Dienstleistungen oder Tätigkeiten auftreten könnte. Damit soll vor allem den Aufsichtsbehörden (z. B. der BaFin) die Kontrolle der Einhaltung der Pflichten bei der Erkennung von Interessenkonflikten und im Umgang derselben ermöglicht werden (Assmann, ÖBA 2007, 40 (47)).
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Schulung/Kommunikation. Regelmäßige Schulung (Art. 5 I b) DRL) und interne Kommunikation gegenüber Mitarbeitern sind für Compliance obligatorisch.
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8. Erkennen von Verstößen gegen das Insiderrecht. Die MiFiD bzw. das WpHG n. F. ändern an den notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur Erkennung von Verstößen gegen das Insiderrecht nahezu nichts. Die organisatorischen Vorgaben aus der Compliance-RL des BAWe (jetzt: BaFin) vom 25.10.1999 zu § 33 I WpHG a. F. sind daher nicht veraltet. Die „Mitarbeiterleitsätze“ des BAWe (jetzt: BaFin) 7.6.2000 (ZBB 2000, 357; von Kopp-Colomb, KMR – Lfg. 2/01, Kennz. 633/5, S. 9 ff. (13); Klanten, ZBB 2000, 349 (351); Assmann/Schneider-Koller, § 33 Rn 36 ff.; Schlicht, BKR 2006, 473 (474)) bestimmten bislang die Verhaltenspflichten für Mitarbeiter. § 10 WpHG mit seiner Verdachtsanzeigepflicht bei potenziellen Insiderverstößen könnte als Argument für eine Kontrollpflicht herangezogen werden (Hauschka-Gebauer, § 31 Fn 40; zu § 10 WpHG Schwintek, WM 2005, 861).
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a) Chinese Walls. Neben der Schaffung und Kontrolle von Vertraulichkeitsbereichen (sog. „Chinese Walls“), die auf verschiedene Art und Weise erfolgen können, d. h. funktionale oder räumliche Trennung (z. B. zwischen Kundenhandel und Eigenhandel), die Schaffung von Zutrittsbeschränkungen, die Regelung von Zugriffsberechtigungen auf Daten (Ziff. 3.3.1 CRL), muss die Compliance-Funktion auch gewährleisten, dass eine bereichsüber-schreitende Weitergabe von Informationen gem. Ziff. 3.2 CRL, d. h. compliance-relevante Informationen i. S. d. § 13 WpHG (Insiderinformation), aus anderen Bereichen nur dann statthaft ist, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben des Unterneh-mens erforderlich ist und wenn sich die Informationsweitergabe auf das erforderliche Maß („Need-to-know-Prinzip“) beschränkt.
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b) Watch List. Der Insider- oder Beobachtungsliste („Watch List“), vgl. Ziff. 3.3.3.1 CRL, kommt besondere Bedeutung zu. Diese Liste ist von der Compliance-Stelle streng vertraulich zu führen. Alle Mitarbeiter, die Informationen über nicht öffentlich bekannte Umstände erhalten, die im Falle ihrer Veröffentlichung geeignet wären, den Börsen- oder Marktpreis eines Insiderpapiers erheblich zu beeinflussen, müssen diese an Compliance
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melden. Dies geschieht mittels eines intern verfügbaren, z. B. auf der Intranetseite der Compliance-Abteilung erhältlichen Meldeformulars, in das der betroffene Mitarbeiter die erforderlichen Angaben einträgt, aber auch alle anderen Mitarbeiter benennt, die ebenfalls in den Genuss der Information gelangt sind. Die Compliance-Stelle kann daraufhin die privaten Konten und Depots des Mitarbeiters, auch bei Drittbanken über erhaltene Zweitschriften von Transaktionen oder mittels elektronisch übertragener Transaktionsdaten, überprüfen, ob er Geschäfte in den von der Insiderinformation betroffenen Insiderpapieren (§ 12 WpHG) vornimmt. Damit lassen sich Insiderverstöße (§ 14 WpHG) aufdecken. Neben den Mitarbeitergeschäften kann so auch der Eigenhandel der Bank überwacht werden. Ferner dient die „Watch List“ zur Beobachtung, ob „Chinese Walls“ zwischen den verschiedenen compliance-relevanten Bereichen des Unternehmens eingehalten werden, vgl. Ziff. 3.3.3.1 CRL. Ein Verstoß gegen die „Watch List“ ist sanktioniert, d. h. die Bank kann zumindest nach den Mitarbeiterleitsätzen einen Storno der betreffenden Transaktion verlangen. c) Restricted List. Ziff. 3.3.3.2 CRL besagt, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch eine oder mehrere Sperrlisten („Restricted Lists“) führen kann. Diese im Gegensatz zur „Watch List“ nicht geheime, sondern bei großen Banken im Intranet einsehbare Sperrliste dient dazu, den betroffenen Mitarbeitern und Bereichen des Unternehmens Beschränkungen für Mitarbeiter- und Eigenhandelsgeschäfte sowie Kunden- und Eigenhandelsgeschäfte mitzuteilen. Der Grund, weshalb ein Finanzinstrument in die Sperrliste aufgenommen wird, wird allerdings den Mitarbeitern nicht mitgeteilt. Die Mitarbeiter sind jedoch im Regelfall verpflichtet, vor der Vornahme einer Transaktion die Sperrliste einzusehen. Als Sanktion droht auch hier die Stornierung, falls die Sperrliste missachtet wurde.
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d) Control Room. Die „Watch List“ und „Restricted List“ werden im Regelfall bei einem „Control Room“ geführt (IOSCO, Market Intermediary Management of Conflicts that Arise in Securities Offerings, Consultation Report, Februar 2007, S. 11).
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9. Beschwerdemanagement. § 33 I 2 Nr. 4 WpHG (Art. 10 DRL) verlangt, dass Wertpapierdienstleistungsnter- nehmen für Privatkunden Beschwerdeverfahren einrichten, für die angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Beschwerden sorgen und jede Beschwerde sowie die zu ihrer Abhilfe getroffenen Maßnahmen dokumentieren. Beschwerdeverfahren dürften bereits überall bestehen. Ihre Organisation ist nicht geregelt, daher im vorgegebenen Rahmen frei möglich. Das Beschwerdemanagement muss also nicht der Compliance-Stelle eingegliedert werden, jedoch empfiehlt sich ein regelmäßiges Reporting an die Compliance-Stelle, zumal gerade Beschwerden von Kunden zur Aufdeckung von WpHG-Verstößen oder Gefahren für die Verletzung von WpHG-Pflichten beitragen können. Der sorgfältigen Dokumentation der eingegangenen Beschwerden und ihrer Abhilfe kommt besondere Bedeutung zu.
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§ 8 Fernabsatz
Schrifttum Armbrüster, Kapitalanleger als Verbraucher?, ZIP 2006, 406; Birkelbach, TV-Banking – der visuelle Weg zum Kunden, Bank 2002, 752; Dilger, Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Internet, 2002; Derleder/Pallas, Vertragsschluss und AGB-Einbeziehung im kreditwirtschaftlichen Distanzgeschäft, ZIP 1999, 1285 ff; Domke, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen: Die Länge der Widerrufsfrist bei nach Vertragsschluss erfolgter Widerrufsbelehrung, BB 2006, 61; Domke, Das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen, BB 2007, 341; Drygala, Die Vollharmonisierung des Vertriebsrechts für Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, in: Schneider/Hommelhoff/Schmidt/Timm/ Grunewald/ Drygala, Lutter 2000, 1563; Ehrhardt-Rauch, Überblick über die geplanten Gesetzesentscheidungen im Zusammenhang mit Fernabsatzverträgen bei Finanzdienstleistungen, VuR 2003, 341; Felke/Jordans, Der Referentenentwurf für die Umsetzung der FFARL, WM 2004, 166; Finke, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2004; Fleischer, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BKR 2006, 389; Härting/Schirmbacher, Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, CR 2002, 809; dies., Fernvertrieb von Finanzdienstleistungen, DB 2003, 1777; Heiss, Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher aus Sicht des IPR und des IZVR, IPRax 2003, 100; Held/Schulz, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, BKR 2005, 270; Hoppmann, Der Vorschlag für eine FernabsatzRL für Finanzdienstleistungen, VersR 1999, 673; Imschweiler, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, 2008; Koch/Maurer, Rechtsfragen des Online-Vertriebs von Bankprodukten, WM 2002, 2443, 2481; Kocher, Neue Vorschriften für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, DB 2004, 2679; Kumpan/Hellgardt, Haftung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID), DB 2006, 1714; Lehne, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen: Licht am Ende des Tunnels?, ZGS 2002, 341; Metz, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen – Verbraucherpolitische Defizite, in: Krämer/Micklitz/Tonner, Recht und diffuse Interessen in der Europäischen Rechtsordnung, S. 603 ff.; Metz, Verbraucherrelevante europäische Rechtssetzung im Bereich Finanzdienstleistungen, VuR 2007, 361; Micklitz, Kommentierung zu § 312b – Fernabsatzverträge, in: Micklitz/Tonner, Vertriebsrecht, Haustür-, Fernabsatzgeschäfte und elektronischer Geschäftsverkehr (§§ 312-312 f, 355-359 BGB), Handkommentar, 2002, § 312 b; Pützhoven, Europäischer Verbraucherschutz im Fernabsatz, 2001; Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht 4. Aufl. 2003; Reich/Nordhausen, Verbraucher und Recht im elektronischen Geschäftsverkehr, 2000; Riesenhuber, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im europäischen Schuldvertragsrecht – Zum Richtlinienvorschlag der Kommission vom 14. 10. 1998, WM 1999, 1441; Rott, Die Umsetzung der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im deutschen Recht, BB 2005, 53; Schirnding, Zur geplanten EG-RL „Fernverträge über Finanzdienstleistungen“, FLF 1998, 11; Tiffe, Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen, 2006. Inhaltsübersicht A. B. C. D.
Geschichte und Zielsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Fernabsatzvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Verlauf der Geschäftsbeziehung . . . . . . . . . . . . 13 I. Unterrichtung des Verbrauchers . . . . . . . . . 14 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Angaben zum Unternehmer . . . . . . . . . . 20 3. Angaben zur Finanzdienstleistung . . . . . 24 4. Angaben zum Fernabsatzvertrag. . . . . . . 28 5. Angaben zum Rechtsbehelf . . . . . . . . . . 34
6. Zusätzliche Angaben . . . . . . . . . . . . . . . 7. Besonderheiten bei fernmündlicher Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Widerrufsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten des Verbrauchers . . . . . . . . . . . 2. Pflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . E. Kollisionsrechtliche Regelungen. . . . . . . . . . . . F. Resümee und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36 37 38 42 49 50 51 52 54
Stichwortverzeichnis Absatzmittler. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Aufsichtsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Datenträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 f. Dienstleistungsverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Fernabsatzvertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Fernmündliche Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . 37
Finanzdienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Geldanlagedienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43 f. Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Grünbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Indikateure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Kartenzahlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 f.
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Kommunikationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Kontoeröffnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Preistransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Rechtsbehelfsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 ff. Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rückabwicklungsschuldverhältnis . . . . . . . . . . . 49 f.
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Schlichtungsstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Spekulationsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Vollharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ff.
A. Geschichte und Zielsetzung Der klassische Vertrieb von Finanzdienstleistungen erfolgte bisher überwiegend durch persönliche Ansprache des Kunden bzw. durch den Kunden und mündete in Verträge, die typischerweise unter gleichzeitiger Anwesenheit beider Seiten entweder in der Zweigstelle oder unter bestimmten Konstellationen im Privatbereich abgeschlossen wurden. In den letzten Jahren hat sich hier ein nachhaltiger Wandel vollzogen; zum einen sind die Kunden heute in wesentlich größerem Maße als früher bereit, sich Informationen auf elektronischem Weg zu beschaffen und danach gegebenenfalls auch Verträge im Wege der Fernkommunikation abzuschließen (dazu Birkelbach, Bank 2002, 752). Umgekehrt nimmt die Zahl der im Bereich der Finanzdienstleistung tätigen Unternehmen zu, die einen gezielten Vertrieb mit Hilfe von Fernkommunikationsmitteln durchführen.
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Die sich daraus ergebende „Befreiung des Bankgeschäfts aus dem lokalen Bezug des Zweigstellengeschäfts“ (so prägnant Metz, S. 603 (604)) ist ein wichtiger Baustein für die Schaffung eines real existierenden gemeinsamen Marktes für Finanzdienstleistungen. Gerade die grenzüberschreitende Dimension dieses Marktes ist ohne den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln schwer vorstellbar. Es ist daher konsequent, dass die Kommission in ihren Bemühungen, einen effektiv funktionierenden gemeinsamen Markt auch im Bereich der Finanzdienstleistungen zu ermöglichen, der Schaffung eines Rechtsrahmens für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen große Aufmerksamkeit zugewandt hat. Ein solcher Rahmen, der die Informationspflichten der Unternehmen strukturiert und transparent ordnet, dient nicht nur dem Individualschutz der Kunden, sondern auch der Marktöffnung (so Riesenhuber, WM 1999, 1441 (1451); Imschweiler, S. 33 f.).
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Die RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der RL 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 vom 9.10.2002, S. 16) hat eine relativ bewegte Geschichte hinter sich. Sowohl der erste (ABl. C 156 vom 23. 6. 1992, S. 14, 18) als auch der zweite Vorschlag der Europäischen Kommission für eine FernabsatzRL (ABl. C 308 vom 15.11.1993, S. 18, 28) umfasste auch Finanzdienstleistungen. Eine Bereichsausnahme für Finanzdienstleistungen hat nach intensiven Bemühungen der damaligen deutschen und britischen Delegation sowie der Kreditwirtschaft (Pützhoven, S. 52) erst der Rat der Europäischen Union im Gemeinsamen Standpunkt zur FernabsatzRL (ABl. C 288 vom 30.10.1995, S. 1) postuliert und damit begründet, dass eine gesonderte RL für den besonderen Bereich der Finanzdienstleistungen geeigneter wäre.
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Die Europäische Kommission hat ihr Vorhaben darauf mit einem Grünbuch (http:// europa.eu.int/en/record/green/gp007de.pdf) „Finanzdienstleistungen: Wahrung der Verbraucherinteressen“ neu konzeptioniert und allgemein zur Stellungnahme aufgerufen. Die zahlreich eingegangenen Stellungnahmen hat sie in einer Mitteilung („Finanzdienstleistungen: Das Vertrauen der Verbraucher stärken“, 1997, http://europa.eu.int/comm/ internal_market/en/finances/consumer/consumde.pdf) zusammengefasst und bewertet. Mit seiner Entschließung zum Grünbuch (ABl. C 85 vom 17.3.1997, S. 137) hat das Europäische Parlament die Europäische Kommission sodann aufgefordert, innerhalb eines
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Jahres einen Richtlinienentwurf auszuarbeiten. Dem ist die Europäische Kommission mit einem entsprechenden Vorschlag (ABl. C 385 vom 11.12.1998, S. 10) nachgekommen. Das dort aufgestellte Schutzsystem unterschied sich von der jetzt geltenden RL aber noch erheblich. Es enthielt insbesondere ein Recht auf Bedenkzeit vor Vertragsabschluss. Dieses wurde in einem weiteren Vorschlag (ABl. C 177 vom 27.6.2000, S. 21) gestrichen und durch ein Widerrufsrecht als zentrales Verbraucherschutzinstrument ersetzt (Dilger, S. 111 ff.; Reich/Nordhausen, S. 122 ff). Am 23. September 2002 wurde schließlich die RL, die sich nur noch im Detail von dem letzten Vorschlag unterscheidet, verabschiedet. Rat und Parlament gingen davon aus, dass sich gerade Finanzdienstleistungen wegen ihres immateriellen Charakters besonders gut für einen grenzüberschreitenden Fernabsatz eignen und daher ein Modell für die Harmonisierung im gemeinsamen Markt liefern können. Nach der Rechtslage, die sich vor Verabschiedung der RL stellte, waren die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit legitimiert, aus triftigen Gründen nationale Schutzvorschriften zu erlassen, die grenzüberschreitenden Transaktionen wesentliche Hindernisse entgegensetzen konnten. In der Entscheidung „Alpine Investments“ (EuGH EuZW 1995, 404) entschied der Gerichtshof, dass das niederländische Verbot des „cold calling“ die Dienstleistungsfreiheit zwar einschränke, gleichwohl jedoch legitim sei. Da die Binnenmarktvorschrift des Art. 95 EGV ein hohes Verbraucherschutzniveau verlangt, war mit dieser Entscheidung die Richtung der weiteren Harmonisierung verdeutlicht. Die früheren Bemühungen verschiedener Interessengruppen, im Bereich der Finanzdienstleistungen das Instrument des Widerrufsrechts zu beschränken oder gar auszuschalten, konnten daher nicht von Erfolg gekrönt sein. Anders als die RL 97/7 und die Mehrzahl der dem Verbraucherschutz dienenden sonstigen Richtlinien orientiert sich die RL 2002/65/EG nicht am Grundsatz der Angleichung eines Mindestniveaus, sondern am Prinzip der Vollharmonisierung. Danach sind die Mitgliedstaaten, soweit der Sachverhalt von der RL erfasst und geregelt wird, zu Abweichungen weder in der einen noch in der anderen Richtung befugt. In den Entwürfen seit 1998 ist dieses Prinzip zugrunde gelegt worden (Drygala, S. 1564). In den abschließenden Verhandlungen zur RL ist dieses Prinzip jedoch aufgelockert worden, da man im Anschluss an den Aktionsplan für Finanzdienstleistungen (http://europa.eu.int/comm/ internal_ market/de/finances/actionplan/index.htm) in bestimmten Bereichen ein höheres Verbraucherschutzniveau für erforderlich gehalten hat, das wiederum von den Mitgliedstaaten im Rahmen der Umsetzung realisiert werden kann. Die RL enthält daher keine umfassende Vollharmonisierung, sondern eine „weitgehende Harmonisierung“ (so Härting/ Schirmbacher, S. 809); man muss daher im Einzelfall sorgfältig beachten, ob der jeweilige Artikel ausnahmslos dem Prinzip der Vollharmonisierung unterliegt oder ob Abweichungen zugelassen sind (Reich/Micklitz, Rn. 24.14). Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen (BGBl. 2004, 3104 ff.) vom 02.12.2004 hat der deutsche Gesetzgeber die RL 2002/65/EG hauptsächlich durch Änderungen der §§ 312b ff. BGB und des § 1 BGBInfoV umgesetzt. Diese Umsetzung erfolgte zum einen durch Anpassung des allgemeinen Fernabsatzrechts und zum anderen durch Einfügung spezifischer Regelungen für den Bereich der Finanzdienstleistungen. Dies zeigt sich beispielsweise in der InfoV, die in § 1 I BGB-InfoV Informationspflichten für alle Fernabsatzverträge und in § 1 II BGB – InfoV zusätzliche Anforderungen allein für Finanzdienstleistungen enthält.
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B. Finanzdienstleistungen Finanzdienstleistung ist nach der jetzt in § 312b I 2 BGB normierten Legaldefinition jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Mit dieser Ergänzung der bisherigen Definitionen in § 312b BGB wurde Art. 2b RL 2002/ 65/EG wortlautgetreu umgesetzt.
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In den früheren Entwürfen hatte man zur Definition des Begriffs der Finanzdienstleistungen auf die verschiedenen bank- und versicherungsrechtlichen Angleichungs- und Koordinierungsrichtlinien verwiesen (Riesenhuber, WM 1999, 1441 (1443)). In der endgültigen Fassung hat man auf solche Verweisungen verzichtet; die Entstehungsgeschichte weist deutlich aus, dass die RL 2002/65 im Zusammenhang mit der RL 97/7 zu lesen ist und dass zwischen beiden Richtlinien keine Schutzlücken bestehen sollen. Es geht darum, dass funktional die Dienstleistungen aller Anbieter erfasst werden sollen, die im Zusammenhang vor allem mit Kreditgewährung, Geldanlage oder Zahlung stehen.
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Im früheren deutschen Recht hatte man bei der Umsetzung der RL 97/7, die zunächst durch das FernabsG, später durch die §§ 312b ff. BGB erfolgte, „Finanzgeschäfte“ in § 312b III Nr. 3 BGB a.F. ausgenommen. Dieser Begriff deckte sich nicht vollständig mit dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Finanzdienstleistungen und führte damals zu einer größeren Bereichsausnahme (Hk-VertriebsR-Micklitz, § 312b Rn. 10 ff.), die allerdings im Rahmen der Schuldrechtsreform durch die Einbeziehung der Vermittlungsverträge in das Fernabsatzrecht mit einem ersten Vorgriff auf das neue Recht verbunden worden war (Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261 (262)). Man hatte sich bei der Schaffung des FernabsG mit dieser Begrifflichkeit vom Begriff der Finanzdienstleistungen in § 2 I a KWG absetzen wollen (BT-Drucks. 14/2658, S. 32; Imschweiler, S. 80). Eine solche Begriffsdifferenzierung war im Rahmen der Umsetzung der RL 2002/65 nicht akzeptabel, da der Geltungsbereich dieser Richtlinie für die Mitgliedstaaten verbindlich ist und im übrigen im Zusammenhang der beiden Fernabsatzregelungen ein lückenloses Schutzsystem geschaffen werden muss. Die bankaufsichtsrechtliche Definition in § 1 I a KWG ist folglich nicht deckungsgleich mit dem Finanzdienstleistungsbegriff in § 312b I 2 BGB, sondern erfasst lediglich einen Auschnitt des letzteren (Bamberger/RothSchmidt-Räntsch, § 312b Rn. 22; Knöfel, ZGS 2004, 182 (182)).
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Finanzgeschäfte mit Verbrauchern betreffen nicht selten Dauerschuldverhältnisse, so dass sich spezielle Regelungsfragen stellen. Erwägungsgrund 10 der RL 97/7 zum Allgemeinen Fernabsatz ist in der deutschen Gesetzgebung (BT-Drucks. 14/2658, S. 43; a. A. Tonner-Tonner § 312d Rn. 10 ff.) so verstanden worden, dass die Richtlinie bei Sukzessivlieferungsverträgen die nähere Ausgestaltung den Mitgliedstaaten überlässt. Zumindest für ungleichartige Sukzessivlieferungsverträge wird jedoch zutreffend eine strenge Auslegung auch im deutschen Recht verlangt (OLG Frankfurt CR 2002, 638, (639)).
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Nach § 312b IV 1 BGB gelten die Vorschriften über Fernabsatzverträge, vor allem die Informationspflichten und das Widerrufsrecht, zunächst nur für die „erste Dienstleistungsvereinbarung“. Erwägungsgrund 17 nennt als Beispiele den Vertrag über die Kontoeröffnung, den Erwerb einer Kreditkarte und den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrags. Für die dann folgenden „Vorgänge“ gelten die Informationspflichten nicht erneut, so dass z. B. nach wirksamem Abschluss eines Girovertrages keine zusätzlichen spezifisch fernabsatzbezogenen Pflichten für den Überweisungsvertrag gelten (Koch/ Maurer, WM 2002, 2481 (2489 f.)). Von diesem Grundsatz wird gemäß § 312b IV 3 BGB eine Ausnahme gemacht, wenn der zeitliche Zusammenhang zwischen den verschiedenen Vorgängen gelockert ist und länger als ein Jahr kein Vorgang der gleichen Art mehr erfolgt
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ist; in diesen Fällen wird fingiert, dass nunmehr die Informationspflichten und das Widerrufsrecht für den nächsten Vorgang zu erfolgen haben (Dilger, S. 116; Härting/Schirmbacher S. 809, 810; Bamberger/Roth – Schmidt-Räntsch, § 312b Rn. 60). Ebenso greift die Vereinfachung des § 312b IV 1 BGB nicht ein, wenn die „nachfolgenden Vorgänge“ die erste Vereinbarung um zusätzliche Komponenten erweitern (Rott, BB 2005, 53, 54).
C. Fernabsatzvertrag
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Der Begriff des Fernabsatzvertrags ist durch § 312b I 1 BGB definiert. Danach bezeichnet der Begriff jeden Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, der zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wird, es sei denn, dass der Vertrag nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs oder Dienstleistungssystems erfolgt. Diese Regelung bedurfte abgesehen von der Einbeziehung der Finanzdienstleistungen keiner Änderung, da die RL 2002/65/EG insoweit dem früheren § 312b I BGB entsprach (Härting/ Schirmbacher, S. 810). Fernkommunikationsmittel ist dabei nach § 312b II BGB jedes Kommunikationsmittel, das zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und eine Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden kann. Auch diese Definition konnte unverändert bestehen bleiben. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Verbraucher nach Abschluss des Fernabsatzvertrags gemäß Art. 5 III 2 RL 2002/65/EG berechtigt ist, ein anderes Fernkommunikationsmittel zu verwenden, es sei denn, dass dies mit dem geschlossenen Fernabsatzvertrag oder der Art der erbrachten Finanzdienstleistung unvereinbar ist. Die Rechte können also asynchron geltend gemacht werden.
D. Verlauf der Geschäftsbeziehung
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Im Weiteren soll im Wesentlichen der Verlauf der Geschäftsbeziehung zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer nachgezeichnet werden. Diese reicht von der Unterrichtung des Verbrauchers vor Abschluss des Fernabsatzvertrags über den Vertragsschluss gegebenenfalls bis zum Widerruf und zur Rückabwicklung des Fernabsatzvertrags. Da bereits die Richtlinie von dieser zeitlichen Reihenfolge ausging und auch die §§ 312b ff. BGB diese widerspiegeln, sollen die darin geregelten Rechtsinstrumente dementsprechend auch hier im jeweiligen Zusammenhang vorgestellt werden. I. Unterrichtung des Verbrauchers. Der Schwerpunkt der neuen Regelungen über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen liegt bei Art. 3 RL 2002/65/EG, der Informationspflichten des Anbieters zur Unterrichtung des Verbrauchers vor Abschluss des Fernabsatzvertrags aufstellt. Die RL reiht sich damit in die lange Reihe der vor ihr beschlossenen Verbraucherschutzrichtlinien ein, die im Wesentlichen ebenfalls Informationspflichten zum Gegenstand haben. Umgesetzt wurden diese Vorschriften in § 312c BGB und § 1 BGB-InfoV. Nicht wenige Finanzdienstleistungen sind für den Verbraucher mit erheblichen Risiken verbunden, weil sie zum Teil unüberschaubar sind, den Verbraucher unter Umständen langfristig binden und Konsequenzen auch für die persönliche Lebensführung haben können. Gerade die Abstraktheit von Finanzdienstleistungen und das Fehlen physischer Erfahrbarkeit führen für viele Verbraucher zu Wahrnehmungsdefiziten, denen mit Informationspflichten entgegengewirkt werden soll (Tiffe, Struktur von Informationspflichten, S. 29 ff.) Die Informationspflichten fördern daher eine sachgerechte und risikobewusste Entscheidungsfindung; zugleich dienen sie auch der Transparenz des Binnenmarkts und der daraus folgenden vereinfachten Vergleichbarkeit, die bei allen im Fernabsatz erhältlichen Finanzdienstleistungen sinnvoll ist (Hoppmann, S. 674; a. A. Schirnding, S. 12).
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1. Grundsätze. Der Unternehmer hat die Informationen dem Verbraucher nach § 312c I 1, II 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich rechtzeitig vor einer Bindung durch den Fernabsatzvertrag oder auch nur durch seine darauf gerichtete Willenserklärung in Textform (§ 126b BGB) mitzuteilen. Die Informationen können nach § 312c II 1 Nr. 1 BGB ausnahmsweise auch noch unverzüglich nach Vertragsschluss übermittelt werden, wenn der Vertrag auf Ersuchen des Verbrauchers mittels eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wurde, das die Vorlage der Information nicht gestattet. Zu denken ist dabei vor allem an fernmündliche Kommunikation, etwa mittels Telefon.
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Die von der Richtlinie geforderte Papierform entspricht dabei im Wesentlichen der in § 126b BGB definierten Textform. Diese ist jedoch nicht vollständig identisch mit der sehr detaillierten Definition des „dauerhaften Datenträgers“ in Art. 2 f RL 2002/65 (so auch Finke, Rn. 315), so dass es diesbezüglich einer Korrektur im Wege der richtlinienkonformen Auslegung bedarf (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312c Rn.104 ff)
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Erforderlich ist daher, dass die nach § 312c II 1 BGB geschuldeten Informationen dem Verbraucher „dauerhaft“ zur Verfügung gestellt werden, so dass es nicht ausreichend ist, wenn die Informationen auf der Homepage des Unternehmers veröffentlicht werden (Staudinger/Thüsing § 312c Rn. 44; Palandt-Grüneberg § 312c Rn. 7; vgl. KG CR 2006, 680, 681; OLG Hamburg CR 2006, 854, 855; OLG Stuttgart ZGS 2008, 197, 199). Während im allgemeinen Fernabsatzrecht die Textform nur für die nachvertragliche Information verlangt wird, ist bei Finanzdienstleistungen diese Form schon vorvertraglich vorgeschrieben (Schirmbacher, CR 2006, 673, 675), so dass sich auch hier das besondere Gewicht der Informationspflichten im Finanzdienstleistungsrecht nachweisen lässt.
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Im Übrigen verfügt der Verbraucher nach § 312c III BGB über ein Recht auf jederzeitige Vorlage der Vertragsbedingungen. Dies ist jedoch ein zusätzliches Recht, denn im Regelfall sind „alle Vertragsbedingungen“ nach Art. 5 I RL 2002/65/EG rechtzeitig vor einer Bindung des Verbrauchers zu übermitteln. Damit soll – in Korrektur früherer ungeeigneter Vorschläge zur Richtlinie (zur Kritik Derleder/Pallas, ZIP 1999, 1285 (1292)) – die effektive, konsensuale und rechtzeitige Einbeziehung der AGB gesichert werden (Reich/Micklitz, Rn. 24.20). Dies wird in einigen Bereichen zu Änderungen der Praxis einiger Direktbanken führen (müssen).
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§ 312c I 1 BGB sieht weiter vor, dass die Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise „klar und verständlich“ (dazu ausführlich Tiffe, S. 122 ff.) und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks zu erteilen sind. Bei vom Unternehmer veranlassten Telefongesprächen hat dieser nach § 312c I 2 BGB seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Kontakts bereits zu Beginn eines jeden Gesprächs offen zu legen.
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2. Angaben zum Unternehmer. § 1 I und II BGB-InfoV regeln die über den Unternehmer i.S.v. § 14 BGB zur Verfügung zu stellenden Informationen. Weiterhin wird in den §§ 312b ff. BGB und in § 1 BGB – InfoV nicht der Begriff des Anbieters aus der Richtlinie, sondern derjenige des Unternehmers verwandt; dies ist sowohl im Verhältnis zur RL 97/ 7 als auch zur RL 2002/65 unproblematisch, da beide Richtlinien als Anbieter nur Personen erfassen, die unternehmerisch tätig sind. Unter den Begriff des Unternehmers fallen zunächst diejenigen, die durch den Fernabsatzvertrag als Dienstleister gebunden werden, im Wesentlichen also Banken und Sparkassen. Selbstständige Kreditvermittler waren in früheren Entwürfen der Richtlinie ausdrücklich als Anbieter genannt; sie sind jedoch nicht Anbieter einer Bankdienstleistung, weil sie keinen Kreditvertrag gewähren; die Bank hat allerdings nach § 1 I Nr. 2 BGB-InfoV auch über die Identität des Kreditvermittlers zu informieren. Der Kreditvermittler ist aber Anbieter einer Dienstleistung nach
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§ 312b I 2 BGB, die im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung steht, so dass sich die Informationspflichten des Anbieters auch auf ihn beziehen. Dies ergibt sich auch aus Erwägungsgrund 19 der Richtlinie, wonach Absatzmittler wegen ihrer Bedeutung für den Fernabsatz ungeachtet der unterschiedlichen rechtlichen Gestaltungsformen – z. B. als Vermittler oder Nachweismakler – die Anbieterpflichten zu beachten haben (Reich/Micklitz, Rn. 24.15). § 1 I und II BGB-InfoV formulieren, dass Informationen zur Verfügung zu stellen sind, so dass dem Unternehmer grundsätzlich kein bestimmtes Medium für die Information vorgeschrieben wird (Bamberger/Roth – Schmidt-Räntsch, § 312c Rn. 20). In § 312c II Nr. 1 BGB und § 1 IV 1 BGB-InfoV heißt es aber, dass bei Finanzdienstleistungen grundsätzlich auch die vorvertraglichen Pflichten in Textform mitzuteilen sind. Nach § 1 I Nr. 2 BGB-InfoV muss auch über die Identität der Kontaktperson des Verbrauchers und deren Verbindung zum Anbieter informiert werden, die Pflicht zur Information liegt aber eindeutig beim Anbieter (so auch Härting/Schirmbacher, S. 811), der entsprechend auf diese Person einwirken muss, wenn er den aus einer mangelhaft erteilten Information folgenden Nachteilen aus dem Weg gehen will.
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Im Einzelnen handelt es sich sodann um folgende Informationen (vgl. Rott, BB 2005, 53, 55):
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– die Identität des Unternehmers, anzugeben sind auch das öffentliche Unternehmensregister, bei dem der Rechtsträger eingetragen ist, und die zugehörige Registernummer oder gleichwertige (§ 1 I Nr. 1 BGB-InfoV); – die Identität eines Vertreters des Unternehmers in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, wenn es einen solchen Vertreter gibt, oder die Identität einer anderen gewerblich tätigen Person als dem Anbieter, wenn der Verbraucher mit dieser geschäftlich zu tun hat, und die Eigenschaft, in der diese Person gegenüber dem Verbraucher tätig wird (§ 1 I Nr. 2 BGB-InfoV); – die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen diesem, seinem Vertreter oder einer anderen gewerblich tätigen Person gemäß Nummer 2 und dem Verbraucher maßgeblich ist, bei juristischen Personen, Personenvereinigungen oder -gruppen auch den Namen des Vertretungsberechtigten (§ 1 I Nr. 3 BGB-InfoV); – die Hauptgeschäftstätigkeit des Unternehmers und die für seine Zulassung zuständige Aufsichtsbehörde (§ 1 II Nr. 1 BGB-InfoV). Die Umsetzung der Richtlinie wurde dazu genutzt, einem Großteil dieser Informationspflichten (§ 1 I BGB-InfoV ) auch im allgemeinen Fernabsatzrecht Geltung zu verleihen. Dies führte zu einer sinnvollen Vereinheitlichung und damit auch Vereinfachung des Systems der Informationspflichten.
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3. Angaben zur Finanzdienstleistung. Folgende Informationen sind rechtzeitig zur Finanzdienstleistung zu erteilen: – eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale der Finanzdienstleistung sowie Informationen darüber, wie der Vertrag zustande kommt (§ 1 I Nr. 4 BGB-InfoV); – ein Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung (Ware oder Dienstleistung) zu erbringen, und ein Vorbehalt, die versprochene Leistung im Fall der Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen (§ 1 I Nr. 6 BGB–InfoV); – der Gesamtpreis, einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie aller über den Unternehmer abgeführten Steuern oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, über die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht (§ 1 I Nr. 7 BGB–InfoV);
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– gegebenenfalls ein Hinweis darauf, dass sich die Finanzdienstleistung auf Finanzinstrumente bezieht, die wegen ihrer spezifischen Merkmale oder der durchzuführenden Vorgänge mit speziellen Risiken behaftet sind oder deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, und ein Hinweis darauf, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind (§ 1 II Nr. 2 BGB-InfoV); – gegebenenfalls ein Hinweis auf zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie auf mögliche weitere Steuern und/oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden (§ 1 I Nr. 8 BGB-InfoV); – Angaben zu einer etwaigen Beschränkung des Zeitraums, während dessen die zur Verfügung gestellten Informationen gültig sind (§ 1 I Nr. 12 BGB-InfoV); – Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Erfüllung (§ 1 I Nr. 9 BGB-InfoV); – alle spezifischen zusätzlichen Kosten, die der Verbraucher für die Benutzung des Fernkommunikationsmittels zu tragen hat, wenn solche zusätzlichen Kosten in Rechnung gestellt werden (§ 1 I Nr. 11 BGB-InfoV). 25
Die bisherige Herausnahme von Finanzdienstleistungen aus den gemeinschaftlichen Regelungen zum Fernabsatz wurde 1997 damit begründet, dass die Besonderheiten von Finanzdienstleistungen eine eigenständige Richtlinie rechtfertigen würden. Diese Begründung trägt zumindest nicht für die auf die Finanzdienstleistung bezogenen Informationspflichten. Die Mehrzahl der hier genannten Pflichten ergibt sich bereits aus der RL 97/7 und ist durch § 312c I Nr. 1 BGB a.F. und § 1 I Nr. 3, Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 10 BGBInfoV a.F. umgesetzt worden und war daher schon vorher für die Unternehmer im allgemeinen Fernabsatz verbindlich. Die Auslegung dieser Vorschriften hat bisher keine spezifischen Auslegungsprobleme gestellt.
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Neu sind dagegen die Regelungen in § 1 I Nr. 7 BGB-InfoV, dass gegebenenfalls die Berechnungsgrundlage für den Preis anzugeben ist (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312c Rn. 34), in § 1 II Nr. 2 BGB-InfoV, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind, und in § 1 I Nr. 12 BGB-InfoV zur Beschränkung des Informationszeitraums. Vor allem die ersten beiden Informationspflichten sind von beachtlicher Bedeutung. So war es bisher z. B. nicht selten, dass der Preis für eine Finanzdienstleistung nicht absolut, sondern relativ ausgestaltet worden ist, so dass er nicht genau angegeben werden konnte. In der Regel wurde dann der Name der Berechnungsmethode angegeben, die der Verbraucher dann erst recherchieren musste. § 1 I Nr. 7 BGBInfoV verlangt nun die Grundlage für die Berechnung des Preises, die dem Verbraucher eine Überprüfung desselben ermöglicht. Es genügt also nicht mehr, nur den Namen der Berechnungsmethode anzugeben. Vielmehr sind jetzt die entsprechenden Formeln offen zu legen, und zwar derart, dass sie der Verbraucher auch versteht. Das bedeutet, dass die verwendeten Zeichen und Begriffe klar und verständlich zu erläutern sind. Allerdings wurde die Chance im Zuge der Umsetzung die Pflichtangaben zum Gesamtpreis auch in § 492 BGB zu verdeutlichen (KompaktKomm-Kohte, § 492 BGB Rn. 34) nicht genutzt.
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Nicht selten wurde bisher z. B. beim Kauf von Aktien und Fondsanteilen mit Indikatoren geworben. Diese Praxis wird durch den Hinweis eingeschränkt, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein sicherer Indikator für künftige Erträge sind (zu weiteren Einzelheiten: Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB-InfoV § 1 Rn. 39). Dies ist z. B. von Bedeutung für Darlehensverträge, die mit Kapitallebensversicherungsverträgen verbunden werden. Bisher hatte man in den Vertragsverhandlungen die bisherige Gewinnbeteiligung als sichere Kalkulationsgröße behandelt. Das entsprach bereits bisher nicht den aus § 242 BGB zu entnehmenden Aufklärungspflichten (Kohte, ZBB 1989, 130 (132 f.)); erst die neuesten Entwicklungen, z. B. der Gewinnbeteiligung in der Versicherungswirtschaft,
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haben einem größeren Publikum die geringe Belastbarkeit dieser Indikatoren gezeigt. Daher kam § 1 II Nr. 2 BGB-InfoV zur richtigen Zeit. Die Regelungen des § 1 I Nr. 7 und Nr. 8 BGB-InfoV sollen die Preistransparenz auch bei der Einschaltung von Kreditvermittlern verbessern. 4. Angaben zum Fernabsatzvertrag. Zum Fernabsatzvertrag sind dem Verbraucher im Einzelnen zu den folgenden Punkten Informationen zur Verfügung zu stellen:
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– Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe, einschließlich Informationen über den Betrag, den der Verbraucher im Fall des Widerrufs oder der Rückgabe gem. § 357 I BGB für die erbrachte Dienstleistung zu zahlen hat (§ 1 I Nr. 10 BGB-InfoV); – die Mindestlaufzeit des Fernabsatzvertrags, wenn dieser die Erbringung einer dauernden oder regelmäßig wiederkehrenden Finanzdienstleistung zum Inhalt hat (§ 1 I Nr. 5 BGB-InfoV); – Angaben zum Recht der Parteien, den Fernabsatzvertrag vorzeitig oder einseitig aufgrund der Vertragsbedingungen zu kündigen, einschließlich aller Vertragsstrafen, die in einem solchen Fall auferlegt werden (§ 1 II Nr. 3 BGB-InfoV); – den oder die Mitgliedstaaten, dessen beziehungsweise deren Recht der Unternehmer der Aufnahme von Beziehungen zum Verbraucher vor Abschluss des Fernabsatzvertrags zugrunde legt (§ 1 II Nr. 4 BGB-InfoV); – Vertragsklausel über das auf den Fernabsatzvertrag anwendbare Recht und/oder über das zuständige Gericht (§ 1 II Nr. 5 BGB-InfoV); – Angaben darüber, in welcher Sprache oder in welchen Sprachen die Informationen mitgeteilt werden, sowie darüber, in welcher Sprache oder in welchen Sprachen sich der Unternehmer verpflichtet, mit Zustimmung des Verbrauchers die Kommunikation während der Laufzeit des Vertrags zu führen (§1 II Nr. 6 BGB-InfoV). Ein Teil dieser Informationspflichten ist bereits aus den RL 97/7 zum allgemeinen Fernabsatz und 2000/31 (e-commerce-RL) bekannt und bereits vorher durch die BGB-InfoV in das deutsche Recht umgesetzt worden. Dies betrifft vor allem die Angaben zur Mindestlaufzeit, zur Rechtswahl und zu den anwendbaren Sprachen.
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Die Angaben der Richtlinie 2002/65/EG zum Widerrufsrecht knüpfen wiederum an das allgemeine Fernabsatzrecht an, das jedoch weiter modifiziert und konkretisiert worden ist, so dass nicht allein auf § 312c I 1 Nr. 1 BGB i. V. m. § 1 I Nr. 9 BGB-InfoV a.F. zurückgegriffen werden konnte. Da in bestimmten Fällen (dazu unten Rn. 43) das Widerrufsrecht ausgeschlossen werden kann, ist auch über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts zu belehren (vgl. MünchKommBGB-Wendehorst, § 312c Rn. 40; Härting/Schirmbacher, S. 1779); ebenso wird die Information über die Folgen der Nichtausübung eines bestehenden Widerrufsrechts verlangt. Die Hinweise zur Ausführung des Widerrufsrechts sollen praktische Hinweise sein, die dem Verbraucher die effektive Nutzung seiner Rechte ermöglichen. Dieser Grundsatz ist in der RL 2002/65 deutlicher als in früheren Richtlinien zum Ausdruck gebracht worden und findet sich nun auch im neugefassten § 1 BGB-InfoV.
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Auch im Bereich der Informationen über den Fernabsatzvertrag baut die Richtlinie zunächst auf den in der RL 97/7 anerkannten und daraufhin im deutschen Recht umgesetzten Informationspflichten auf. Bezüglich der Pflichten zur Information über Bestehen und der Ausübung des Widerrufsrechts sahen § 312c I 1 Nr. 1 BGB a.F., § 1 I Nr. 9 BGB-InfoV a.F.und § 312c II BGB a.F., § 1 III 1 Nr. 1 BGB-InfoV a.F. im Wesentlichen entsprechende
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Regelungen vor. Im Hinblick auf die Informationen zu den Einzelheiten der Ausübung des Widerrufsrechts bestand damals nur eine alsbaldige Informationspflicht. 32
Neu ist dagegen die Informationspflicht über das Recht der vorzeitigen Beendigung eines Fernabsatzvertrages, die im bisherigen Recht nicht in der gleichen Weise bestanden hatte. Die Gelegenheit bei der Umsetzung der Richtlinie auch weitere gemeinschaftsrechtliche Defizite bei der vorzeitigen Beendigung von Verbraucherdarlehensverträgen und Teilzahlungsgeschäften zu korrigieren (dazu KompaktKomm-Kohte, § 489 Rn. 16 f., § 504 Rn. 8 ff.) wurde nicht genutzt.
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Eine Besonderheit ergibt sich im deutschen Recht im Hinblick auf die Pflicht nach § 1 II Nr. 5 BGB-InfoV, wonach Informationen zu Vertragsklauseln über die Rechtswahl (dazu unten Rn. 52) sowie über das zuständige Gericht zur Verfügung zu stellen sind. Gemeint sind damit Vereinbarungen zur örtlichen Zuständigkeit. Gerichtsstandsvereinbarungen mit Verbrauchern sind – soweit deutsches Recht anwendbar ist – nach § 38 I, II 1 ZPO nur ausnahmsweise zulässig, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Ansonsten gilt nach § 29 I ZPO der besondere Gerichtsstand des gesetzlichen Erfüllungsorts. Die Natur einer Finanzdienstleistung weicht nicht von der Natur eine Dienstleistung im Allgemeinen ab, so dass es sich auch hier um eine Bringschuld handelt, die grundsätzlich am Wohnsitz des Gläubigers zu erfüllen ist. Im deutschen Rechtsraum (zur EuGVO unten Rn. 53) ist im Regelfall also immer das Gericht örtlich zuständig, in dessen Zuständigkeitsbereich der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Vertragsklauseln können davon nicht abweichen; sie können jedoch geeignet sein, Vorteile vorzutäuschen, welche die Vergleichbarkeit von Finanzdienstleistungen erschweren. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen erscheint es daher angebracht, § 1 II Nr. 5 BGB-InfoV so auszulegen, dass nur zu informieren ist, wenn eine entsprechende Klausel zulässig und im einzelnen Vertragsverhältnis einschlägig ist.
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5. Angaben zum Rechtsbehelf. Zu den Informationen über den Rechtsbehelf gehören im Einzelnen folgende: – Angaben darüber, ob der Verbraucher, der Vertragspartei ist, Zugang zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren hat, und gegebenenfalls die Voraussetzungen für diesen Zugang (§ 1 II Nr. 7 BGB-InfoV); – Angaben über das Bestehen eines Garantiefonds oder anderer Entschädigungsregelungen, die nicht unter die RL 94/19/EG (Einlagesicherungssysteme, ABl. L 135 vom 31.5.1994, S. 5) oder die RL 97/9/EG (Systeme für die Entschädigung der Anleger, ABl. L 84 vom 26.3.1997, S. 22) fallen (§ 1 II Nr. 8 BGB-InfoV).
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Die Informationspflichten des § 1 II Nr. 7 und 8 BGB-InfoV sind im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG eingeführt worden. Entsprechende Regelungen gab es vorher im deutschen Recht nicht, da die RL 97/7 in Art. 11 die Förderung solcher Verfahren nur optional ausgestaltet hatte. Art. 14 II RL 2002/65/EG fordert aber, dass die Mitgliedstaaten insbesondere die für die außergerichtliche Beilegung von Rechtsstreitigkeiten zuständigen Einrichtungen dazu anhalten sollen, bei der Beilegung grenzüberschreitender Rechtsstreitigkeiten über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz zusammenzuarbeiten (Reich/Micklitz, § 32 Rn. 11). Gemeint ist damit das im Erwägungsgrund 28 S. 3 RL 2002/ 65/EG genannte FIN-NET (siehe dazu den von der Europäischen Kommission unter http://europa.eu.int/comm/internal_market/de/finances/consumer/index.htm veröffentlichten FIN-NET-Leitfaden). Das FIN-NET stützt sich auf die Zusammenarbeit zwischen nationalen Schlichtungsstellen und bildet das erste voll funktionsfähige Netz für die alternative Streitbeilegung in der Europäischen Union. Es soll grenzüberschreitende Beschwerden erheblich erleichtern und Unternehmern und Verbrauchern helfen, Streitig-
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keiten ohne langwierige und kostspielige Gerichtsverfahren rasch und wirkungsvoll beizulegen (Steuer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 3 Rn. 9 c). In Umsetzung der Richtlinie sind in § 14 II UKlaG Schlichtungsgespräche formuliert und in § 7 SchlichtverfVO die Schlichtungsaufgaben auf die verschiedenen Verbände der Kreditwirtschaft übertragen (Steuer aaO § 3 Rn. 9 a). Die Informationspflicht vor Vertragsschluss soll Verbraucher auf die jeweilige Schlichtungsstelle hinweisen und den Zugang fördern (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB-InfoV § 1 Rn. 41). 6. Zusätzliche Angaben im Sinne der Richtlinie 2002/65/EG. Zum Teil enthält die BGB-InfoV über die Richtlinie 2002/65/EG hinausgehende Informationspflichten wie z.B. diejenige über das Zustandekommen des Vetrags in § 1 I Nr. 4 BGB-InfoV. Dies ist trotz des Prinzips der Vollharmonisierung nicht gemeinschaftsrechtswidrig, da die Mitgliedstaaten nach Art. 4 II RL 2002/65/EG bis zu einer weiteren Harmonisierung strengere Bestimmungen über die Anforderungen an eine vorherige Auskunftserteilung aufrechterhalten oder erlassen können, wenn diese mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stehen (Imschweiler, S. 122). Dass der Unternehmer dem Verbraucher solche Informationen nach Art. 5 I, II RL 2002/65/EG ebenfalls rechtzeitig vor Vertragsschluss beziehungsweise ausnahmsweise unverzüglich nach Vertragsschluss zur Verfügung zu stellen hat, stellt § 312c II BGB sicher. 7. Besonderheiten bei fernmündlicher Kommunikation. Besondere Regelungen sehen die §§ 312c I 2 , II Nr. 1 BGB und 1 III BGB InfoV für die fernmündliche Kommunikation vor. Nach § 312c I 2 BGB müssen einerseits die Identität des Unternehmers und der geschäftliche Zweck des vom Unternehmer initiierten Anrufs zu Beginn eines jeden Gesprächs mit dem Verbraucher offen gelegt werden. Andererseits brauchen nach § 1 III 1 und 2 BGB-InfoV vorbehaltlich der ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers zunächst nur Informationen im Sinn von § 1 I BGB-InfoV übermittelt werden. Dies gilt allerdings nach § 1 III 2 BGB-InfoV nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher darüber informiert, dass auf Wunsch weitere Informationen übermittelt werden können, und welcher Art diese Informationen sind. Insgesamt ist der Aufwand bei fernmündlicher Kommunikation aber höher, weil nach § 312c II Nr. 2 BGB zusätzlich sämtliche Informationen spätestens unverzüglich nach Abschluss des Fernabsatzvertrags in der dort vorgesehenen Form zu übermitteln sind. II. Vertragsschluss. Der Vertragsschluss selbst ist in der Richtlinie 2002/65/EG nicht geregelt. Erwähnenswert sind aber drei allgemeine, im Zusammenhang mit einem geschlossenen Fernabsatzvertrag stehende Regelungen der Richtlinie, welche zum Teil in deutsches Recht umgesetzt worden sind. Nach Art. 6 I Unterabs. 3 RL 2002/65/EG können die Mitgliedstaaten nämlich zusätzlich zum Widerrufsrecht vorsehen, dass die Wirksamkeit von Fernabsatzverträgen über Geldanlagedienstleistungen für die Dauer der nach Art. 6 I Unterabs. 1 RL 2002/65/EG vorgesehenen Frist ausgesetzt wird. Das erinnert an die Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit, so dass aus den Gründen, die insoweit für die Einführung der schwebenden Wirksamkeit sprachen, die nicht erfolgte optionale Umsetzung auch nicht zu befürworten war (Felke/Jordans, WM 2004, 166 (169)). Da das Widerrufsrecht nach Art. 6 II RL 2002/65/EG, umgesetzt in § 312d IV Nr. 6 BGB, bei einer Reihe von Finanzdienstleistungen, bei denen es sich im Wesentlichen um Geldanlagedienstleistungen handelt, ausgeschlossen ist, betrifft diese Regelungsmöglichkeit nur solche Geldanlagedienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt keinen Schwankungen unterliegt. Das ergibt sich daraus, dass diese Regelungsmöglichkeit nur zusätzlich zum Widerrufsrecht vorgesehen ist. Es ist also erforderlich, dass die jeweilige Finanzdienstleistung auch dem Widerrufsrecht unterliegt.
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Eine weitere bemerkenswerte Regelung enthält Art. 7 I 2 RL 2002/65/EG, wonach erst nach Zustimmung des Verbrauchers mit der Erfüllung des Vertrags begonnen werden darf. Art. 7 I 2 RL 2002/65/EG stellt den Begriff in den Kontext der Vertragserfüllung im Rahmen der laufenden Widerrufsfrist. Des Weiteren sieht Art. 7 III 2 RL 2002/65/EG, umgesetzt in § 312d III Nr. 1 BGB, Rechtsnachteile für den Unternehmer vor, wenn er vor dem Ende der Widerrufsfrist ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat. Gerade diese Regelung zeigt, dass es sich bei der geforderten Zustimmung um eine von der auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung getrennten Erklärung handelt. Es handelt sich also um eine gesonderte Zustimmung, die vom Verbraucher als ausdrücklicher Wunsch erteilt werden muss (MünchKomm-Wendehorst, § 312d Rn. 52). Dieser Wunsch muss vom Verbraucher ausgehen und kann nicht in AGB vereinbart werden (Erman-Saenger, § 312d Rn. 15).
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Im Zusammenhang mit einer (vermeintlichen) Vertragserfüllung steht schließlich die Regelung des Art. 8 RL 2002/65/EG, die an die Regelung des Art. 8 der RL 97/7 anknüpft. Danach haben die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass geeignete Vorkehrungen bestehen, damit der Verbraucher im Fall einer betrügerischen Verwendung seiner Zahlungskarte im Rahmen eines Fernabsatzvertrags die Stornierung einer Zahlung verlangen kann und dem Verbraucher in einem solchen Fall die Zahlung gutgeschrieben oder erstattet wird. Wichtig war dies insbesondere vor dem Hintergrund der Möglichkeiten zum Missbrauch von Zahlungskarten, die nur durch einen vierstelligen PIN-Code geschützt sind, solange der Verbraucher die Beweislast dafür trägt, dass er dem Missbrauch durch Geheimhaltung des PIN-Codes keinen Vorschub geleistet hat. Maßstab der von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Vorkehrungen war nämlich die Geeignetheit. Dieser Begriff steht in der Relation zum Stand der technischen Möglichkeiten, die sich im Lauf der Zeit einerseits zum Schutz und andererseits zur Umgehung des Schutzes von Zahlungskarten ergeben. Dieser Stand der technischen Möglichkeiten war also zu berücksichtigen. Danach kann mittlerweile wohl nicht mehr davon ausgegangen werden, dass ein nur vierstelliger PIN-Code zum Schutz von Zahlungskarten geeignet ist. Bei der Umsetzung der RL 97/7 ging man davon aus, dass keine gesetzliche Handlungspflicht bestehe (BTDrucks. 14/2658, S. 19; Härting/Schirmbacher, 815 f.). Inzwischen ist allerdings durch die Normierung von § 676h BGB eine Regelung getroffen worden (Pützhoven, S. 182 f.), die jedoch in der gerichtlichen Praxis noch keine hinreichende Lösung bewirkt hat (vgl. OLG Frankfurt ZIP 2002, 978; Plaisier, VuR 2003, 315).
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III. Widerrufsrecht. Dem Verbraucher steht nach § 312d I 1 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zur Beseitigung der Wirksamkeit des Fernabsatzvertrags zu, ohne dass er Gründe nennen oder eine Vertragsstrafe zahlen muss.
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Der Anwendungsbereich des Widerrufsrechts ist in tatsächlicher Hinsicht allerdings eingeschränkt (Dilger, S. 120). Bei Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Anbieter keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, ist das Widerrufsrecht nach § 312d IV Nr. 6 BGB nämlich ausgeschlossen. Diese Bereichsausnahme nimmt dem durch die Richtlinie und der entsprechenden Umsetzung aufgestellten Schutzsystem einiges an Schärfe. Nach Art. 11 RL 2002/65/EG haben die Mitgliedstaaten zwar angemessene Sanktionen zur Ahndung von Verstößen des Unternehmers vorzusehen. Zu der dazu als Beispiel genannten Möglichkeit, dass der Verbraucher den Vertrag dann jederzeit kündigen kann, ist es aber nicht gekommen, weil diese Sanktion nur optional und nicht obligatorisch vorgesehen worden ist. Begründet und gerechtfertigt wird diese Bereichsausnahme allgemein damit, dass dem Verbraucher nicht die Möglichkeit an die Hand gegeben werden soll, im Rahmen der Widerrufsfrist auf dem Finanzmarkt zu spekulieren und mögliche Verluste durch ein Wider-
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rufsrecht zu umgehen (Dilger, S. 119; Drygala, S. 1578; Hoppmann, S. 678). Dies ist jedoch problematisch, weil gerade in diesem Bereich Missbräuche bekannt sind, die einen gesicherten Rechtsschutz des Verbrauchers erforderlich machen. Die Chance, gerade in diesem Bereich nicht selten auftretende Probleme zu lösen, wurde jedenfalls vertan (Reich/Nordhausen, Rn. 157). Gleichwohl ist im Rahmen einer systematischen Auslegung zu verlangen, dass diese Ausnahme eng ausgelegt wird (Erman-Saenger, § 312d Rn. 30), so dass z.B. bei geschlossenen Immobilienfonds diese Ausnahme nicht anzuwenden ist (Armbrüster, ZIP 2006, 406, 412). Die Regelung der Richtlinie lässt sich so deuten, dass diese Missbräuche durch die RL 93/22 zu Wertpapierdienstleistungen und deren Novellierung (Balzer, ZBB 2003, 179 (186)) eingedämmt werden sollen (Riesenhuber, WM 1999, 1441 (1449)). Nachdem inzwischen die RL 2004/39/EG erlassen und umgesetzt worden ist, indem zusätzliche konkrte Unternehmerpflichten normiert worden sind (vgl. bereits Fleischer, BKR 2006, 389), sind im Bereich der Wertpapierdienstleistungen konkrete Unternehmerpflichten statuiert, so dass Verbraucherschutz zumindest durch Haftung nach § 280 BGB ermöglicht werden kann (Palandt-Grüneberg, § 312d Rn. 14; PWW-Medicus, 3. Aufl. 2008 § 312d Rn. 14). Nachvollziehbar ist dagegen der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312d III Nr. 1 BGB. Danach kann der Verbraucher solche Fernabsatzverträge nicht widerrufen, die auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt. Diese Regelung ist mit dem Charakter der Finanzdienstleistung, um die es geht, zu erklären. In vergleichbarer Weise sieht Art. 7 I 1 RL 2002/65/EG vor, dass von dem Verbraucher die Zahlung für eine bereits tatsächlich erbrachte Dienstleistung verlangt werden kann. Im deutschen Recht war diese Folge bereits vor Umsetzung der Richtlinie in §§ 357 I 1 i.V.m. 346 II Nr. 1 BGB verankert. Somit blieben dem deutschen Gesetzgeber lediglich die weiteren Voraussetzungen für diese Zahlungspflicht zu regeln. Dies erfolgte durch § 312d VI BGB, demzufolge der Verbraucher zuvor dem Beginn der Ausführung der Finanzdienstleistung innerhalb der Widerrufsfrist zugestimmt und der Unternehmer auf diese Rechstfolge vor Abgabe der Vertragserklärung hingewiesen haben muss (Kocher, DB 2004, 2679 (2683)). Neben den auf den Gegenstand der Finanzdienstleistung bezogenen zwingenden Bereichsausnahmen sieht Art. 6 III Unterabs. 1 RL 2002/65/EG des Weiteren noch eine Reihe von möglichen Bereichsausnahmen vor, die mit dem Zweck der Finanzdienstleistung zusammenhängen. Dabei geht es vor allem um Finanzdienstleistungen, die im Zusammenhang mit Eigentumsrechten an Immobilien stehen. Wegen der Besonderheiten der Grundstücksfinanzierung dürften Immobilienkredite im Fernabsatz in der Praxis aber kaum vorkommen (Reich/Nordhausen, Rn. 157). Daher ist eine Umsetzung dieser optionalen Bereichsausnahmen unterblieben. Unberührt blieben schließlich nach Art. 6 VII Unterabs. 1 RL 2002/65/EG die Widerrufsrechte nach Art. 6 IV RL 97/7/EG (ABl. L 144 vom 4.6.1997, S. 19) und nach Art. 7 RL 94/47/EG zum Time-Sharing (ABl. L 280 vom 29.10.1994, S. 83).
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Als Widerrufsfrist sind nach §§ 312d I 1 i.V.m. 355 I 2 BGB zunächst zwei Wochen vorgesehen. Für den Fristbeginn bestehen grundsätzlich drei Möglichkeiten, die sich im Einzelfall auf eine reduzieren. Ausgangspunkt ist nach § 355 II 1 BGB die Mitteilung der Widerspruchsbelehrung. Allerdings verschiebt sich der Fristbeginn gemäß § 312d II BGB nach hinten, und zwar auf den Tag, an dem der Verbraucher die Informationen i.S.v. § 312c II BGB erhält, soweit dieser Zeitpunkt nach demjenigen des § 355 II 1 BGB liegt. Außerdem bestimmt § 312d II BGB speziell für Dienstleistungen, dass die Widerrufsfrist abweichend von § 355 II 1 BGB nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses beginnt.
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Als problematisch wird die beibehaltene einmonatige Widerrufsfrist des § 355 II 2 BGB für den Fall angesehen, dass die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsabschluss erfolgt. Diese Regelung steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 6 I RL 2002/65/EG, da hiernach lediglich eine Frist von zwei Wochen vorgesehen ist. Aufgrund des Vollharmonisierungsgebotes der Richtlinie stößt eine Ausweitung der Frist auf Bedenken (Finke, Rn. 420; Domke, BB 2006, 61 (61 f.)). In der Literatur wird jedoch für den Bereich der Finanzdienstleistungen an der monatlichen Widerrufsfrist festgehalten (Palandt/Grüneberg, § 355 Rn.19), weil hier typischerweise Informationspflichtverletzungen auszugleichen sind. In § 355 III 3 Hs. 2 BGB hat der deutsche Gesetzgeber bestimmt, dass das Widerrufsrecht bei Finanzdienstleistungen abweichend von § 355 III 1 BGB nicht erlischt, wenn der Unternehmer seine Mitteilungspflichten nach § 312c II Nr. 1 BGB nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Diese Vorschrift entspricht zwar Art. 6 I Anstrich 2 RL 2002/65/EG, der in diesem Fall ein Erlöschen des Widerrufsrechts gerade nicht vorsieht, allerdings stößt § 355 III 3 Hs. 2 BGB angesichts der Fülle der Informationspflichten unter Rechtssicherheitsgesichtspunkten auf Bedenken (Felke/Jordans, WM 2004, 166 (169); Domke, BB 2007, 341 (342)). Die Ausübung des Widerrufsrechts ist in § 355 BGB geregelt. Nach § 355 I 2 BGB ist es erforderlich, dass der Verbraucher den Widerruf vor Fristablauf in Textform mitteilt. Die Frist gilt dabei als gewahrt, wenn die Mitteilung vor Fristablauf abgesandt wird. Folge des Widerrufs ist zunächst, dass der Verbraucher an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden ist, § 355 I 1 BGB. Die Rechtsfolgen des Widerrufs erstrecken sich nach Art. 6 VII Unterabs. 2 RL 2002/65/ EG auch auf bestimmte verbundene Verträge. Es geht dabei um die Konstellation, dass einem Fernabsatzvertrag über eine Finanzdienstleistung ein anderer Fernabsatzvertrag hinzugefügt wurde, der Dienstleistungen des Anbieters oder eines Dritten auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Anbieter betrifft. Die Rechtsfigur des verbundenen Vertrags fand sich damals schon sich im deutschen Recht bereits in § 358 I, II 1 BGB. IV. Rückabwicklung. Art. 7 RL 2002/65/EG regelt die Pflichten des Verbrauchers und des Anbieters, die in Folge der Ausübung des Widerrufsrechts entstehen. Die Parallele zu diesem Rückabwicklungsschuldverhältnis findet sich im deutschen Recht in den Vorschriften über den Rücktritt gemäß der §§ 346, 357 I 1 BGB (vgl. Hoppmann, S. 677). Im Einzelnen bestehen freilich einige Unterschiede. 1. Pflichten des Verbrauchers. Den Verbraucher treffen im Wesentlichen zwei Pflichten. Nach §§ 357 I 1 i.V.m. 346 I BGB sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Soweit die Rückgewähr bzw. die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen sind, hat der Schuldner gemäß § 346 II Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten. Art. 7 I 1 und 3 RL 2002/65/EG bestimmen, dass dieser Wertersatz nicht höher als die anteilige Gegenleistung sein darf und keine faktische Vertragsstrafe darstellen darf. Diese Vorgaben waren schon zu diesem Zeitpunkt in § 346 II BGB erfüllt, da bei der Bemessung des Wertersatzes auf die vertraglich vereinbarte Gegenleistung abzustellen ist. Diese Pflicht besteht nach § 312d VI BGB allerdings nur, wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der Verbraucher entsprechend unterrichtet worden ist und er vor Ende der Widerrufsfrist nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragsausführung begonnen hat. Nach §§ 357 I 2 i.V.m. 286 III BGB ist der Verbraucher verpflichtet, die Herausgabepflicht i.S.v. § 346 I BGB nicht später als binnen 30 Kalendertagen zu erfüllen, wobei die Frist an dem Tag beginnt, an dem der Verbraucher die Mitteilung über den Widerruf abschickt (§ 357 I 3 BGB).
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2. Pflichten des Unternehmers. Der Unternehmer ist nach §§ 357 I 1 i.V.m. 346 I, 357 I 2 BGB verpflichtet, dem Verbraucher unverzüglich, jedoch spätestens binnen 30 Kalendertagen jeden Betrag, den er von diesem infolge des Fernabsatzvertrags erhalten hat, zu erstatten. Dabei kann er einen Betrag in Höhe der Erstattungspflicht des Verbrauchers (vgl. Rn. 50) gleich abziehen. Der maßgebliche Fristbeginn liegt hier etwas später, die Frist beginnt nämlich erst an dem Tag, an dem der Unternehmer die Mitteilung über den Widerruf erhält, § 357 I 3 BGB.
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E. Kollisionsrechtliche Regelungen der Richtlinie
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In Übereinstimmung mit dem Prinzip der Vollharmonisierung enthielten die ersten Entwürfe zur Richtlinie kollisionsrechtliche Regelungen, mit denen nicht nur der Fall der Rechtswahl, sondern auch derjenige der objektiven Anknüpfung nach den Grundsätzen der engsten Verbindung geregelt werden sollte mit dem Ziel, die Geltung des Drittlandrechtes weitgehend einzuschränken (Reich/Nordhausen, Rn. 351). In der letzten Fassung der Richtlinie ist diese Harmonisierung eingeschränkt worden; man hat stattdessen in Art. 12 II RL 2002/65/EG (umgesetzt in Art. 29a EGBGB) die klassische Form verbraucherrechtlicher Kollisionsregelungen normiert (dazu Reich/Micklitz, Rn. 12.17), so dass die Vereinbarung eines Drittlandrechts (dazu Heiss, IPrax 2003, 100 (102)) nur insoweit unwirksam ist, als Verbrauchern dadurch der unabdingbare Schutz entzogen wird. Somit besteht weiterhin ein realer Spielraum für die Vereinbarung einer Rechtswahl, so dass auch konsequent in Art. 3 I 3 f RL 2002/65/EG der Unternehmer verpflichtet wird, Vertragsklauseln über die Rechtswahl rechtzeitig vorzulegen (dazu oben Rn. 33). In Art. 3 I Nr. 3 f RL 2002/65/EG wird der Unternehmer auch verpflichtet, Vertragsklauseln über die Bestimmung des zuständigen Gerichts vorzulegen. Unter dem Blickwinkel des nationalen deutschen Rechts ist diese Pflicht weitgehend obsolet (dazu oben Rn. 33). Offensichtlich soll auch diese Pflicht einen kollisionsrechtlichen Bezug haben, der allerdings wenig plausibel ist (dazu Heiss, IPrax 2003, 102). Nach Nr. 8 der Erwägungsgründe bleiben die Regeln des Kollisionsrechts, die im Gemeinschaftsrecht gelten, durch die Richtlinie unberührt, so dass für die Wahl von Gerichtsstandsklauseln in erster Linie Art. 17 EuGVO gilt. Diese Norm verbietet bei Verbraucherverträgen jedoch weitgehend die Bestimmung einer Gerichtsstandsklausel, so dass sie nur in seltenen Fällen anwendbar sein dürfte (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, Art. 17 Rn. 2). In Betracht kommt hier lediglich, dass der Unternehmer zugunsten des Verbrauchers einen weiteren, zusätzlichen Gerichtsstand vereinbaren will (Art. 17 Nr. 2 EuGVO) oder dass die Gerichtsstandsvereinbarung für den Fall getroffen wird, dass der Verbraucher seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt nach Vertragsschluss ins Ausland verlegt oder sein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung unbekannt ist (Art. 17 Nr. 3 EuGVO i.V.m. § 38 III ZPO). Im Übrigen würden solche Vertragsklauseln regelmäßig von der Inhaltskontrolle der RL 93/13 (vgl. EuGH NJW 2000, 2571 – Oceano) und damit der Norm des § 307 BGB erfasst werden. Diese Kontrolle setzt formularmäßigen Gerichtsstandsvereinbarungen enge Grenzen (Micklitz/Rott, EuZW 2001, 325 (332); zum Verhältnis zwischen Inhaltskontrolle und EuGVO Leible, RIW 2001, 422 (430)).
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F. Resümee und Ausblick
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Die RL war vor dem Hintergrund ständig wachsender Überschuldung von Verbrauchern (siehe dazu die Entschließung des Rates vom 26. November 2001 über den Verbraucherkredit und die Verschuldung der Verbraucher, ABl. C 364 vom 20.12.2001, S. 1; vgl. Kaiser, VuR 2002, 385) dringlich (a. A. Schirnding, S. 17). Die in ihr enthaltenen, überwie-
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gend bekannten und inzwischen bewährten Rechtsinstrumente geben – auch vor dem Hintergrund der rechtstatsächlichen Bemühungen rund um das FIN-NET – Instrumente zur Eindämmung der Überschuldung. Die RL war daher zu begrüßen und die Umsetzung in das deutsche Recht (dazu Härting/Schirmbacher, S. 1777 ff.; Ehrhardt-Rauch, S. 341 ff.) geboten (so auch Lehne, S. 341). Für den deutschen Gesetzgeber ergab sich dabei ein überschaubarer Umsetzungsbedarf, ein großer Teil der vorgeschriebenen Rechtsinstrumente war im deutschen Recht nämlich bereits enthalten, so dass vor allem die Bereichsausnahme für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen und Versicherungen aufgehoben werden musste. Aus der Sicht der Rechtsunterworfenen sieht das Bild freilich anders aus. Banken und Sparkassen müssen ihre Geschäftspraxis in dem betroffenen Geschäftsbereich nicht unerheblich ändern (Schirnding, S. 11). 55
Eine weitere begrüßenswerte Neuerung im Bereich der Finanzdienstleistungen stellt die neue WertpapierdienstleistungsRL (Richtlinie 2004/39/EG) dar, welche durch Änderungen des WpHG und des BörsG in nationales Recht umgesetzt wurde. Durch die Umsetzung dieser Richtlinie können sämtliche Finanzdienstleistungen, insbesondere also auch Fonds, nur noch von der Aufsicht unterliegenden Finanzdienstleistungsinstituten und deren Bevollmächtigten vermittelt werden. Der teilweise aggressiven Vermittlungspraxis von selbstständigen Fondsvermittlern wird damit wirkungsvoller begegnet werden können. Im Übrigen ergänzt diese Richtlinie die RL 2002/65/EG sinnvoll (vgl. oben Rn. 43) auch für den Bereich außerhalb des Fernabsatzes durch ihre anlegerschützenden Wohlverhaltens- und Auftragsausführungsregeln. Diese umfassen zum einen detaillierte Informationspflichten von Wertpapierfirmen, welche nun in § 31 WpHG verankert sind. Zum anderen verpflichtet Art. 21 RL 2004/39/EG (umgesetzt in § 33a WpHG) die Wertpapierfirmen zur kundengünstigsten Auftragsausführung, und die Art. 13 III, 18 I und II RL 2004/39/EG (umgesetzt in § 31 I Nr. 2, 33 I 2 Nr. 3 WpHG) treffen Regelungen über den Umgang mit Interessenkonflikten. Zwar war der Großteil der Pflichten der Wertpapierfirmen bereits vorher im deutschen Recht vorhanden, allerdings zumeist nur generalklauselartig, so dass sie nun wesentlich detaillierter festgelegt sind (Kumpan/Hellgardt in DB 2006, 1714 (1720); Fleischer, in: BKR 2006, 389 (395))
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Keine spezifisch bankrechtliche Frage wurde durch Art. 10 der RL 2002/65 zur Umsetzung gestellt. Danach wird verlangt, dass die Verbraucher vor bestimmten unerwünschten Mitteilungen, z.B. durch Voicemail-Systeme geschützt werden und gegenüber weiteren nicht erwünschten Mitteilungen (z.B. unverlangte e-mail) eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfolgt, die wegen der parallelen Datenschutzregelung in Art. 13 der RL 2002/ 58 als Opt-in-Lösung auszugestalten ist (dazu ausführlich Leistner/Pothmann, WRP 2003, 815, 823 ff.; vgl. Weiler, CR 2003, 223, 226 ff.). Die Umsetzung dieser Regelung ist im Rahmen der UWG-Reform durch § 7 II Nr. 2 und 3 des neuen, am 08.07.2004 in Kraft getretenen UWG erfolgt (Kocher, DB 2004, 2679, 2684; Hefermehl, Köhler, Bornkamm – Köhler, § 7 Rn.3). Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004 erfasst daher nur einen Teil der umzusetzenden Regelungen aus der Richtlinie 2002/65/EG (Härting/Schirmbacher, S. 1777; Ehrhardt-Rauch, S. 343).
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Die RL 2002/65/EG ist ein wichtiges Element des Verbraucherschutzes, das inzwischen durch weitere Rechtsakte im Bereich der Finanzdienstleistungen ergänzt worden ist (Metz, VuR 2007, 341), so dass sich auch insoweit gezeigt hat, dass Finanzdienstleistungen zu den Themen gehören, bei denen eine nachhaltige Verbraucherpolitik erforderlich ist. In Art. 20 der RL 2002/65/EG ist konsequent eine weitere Evaluierung und Überprüfung der Umsetzung der Richtlinie verlangt worden. Diese Evaluierung hat sich verzögert und wird nicht vor 2008 erfolgen.
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§ 9 Electronic Banking
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§ 9 Electronic Banking
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C. Beweisfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Augenscheinsbeweis mit elektronischen Dateien . . . . . . . . . . . . . . II. Der Nachweis der Urheberschaft eines elektronischen Dokuments . . . . . . III. Der Anscheinsbeweis im Electronic Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zahlungsverfahren im Internet . . . . . . . . . . . . I. Kreditkartenverfahren im Internet . . . . . II. Lastschriftverfahren im Internet . . . . . . III. Elektronisches Geld . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Internet-Zahlungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Phishing und ähnliche Angriffe . . . . . . . 1. Tatsächliche Hintergründe . . . . . . . . 2. Risikozuordnung und Haftung im Verhältnis der Bank zum Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Haftung des Geldkuriers . . . . . . 4. Beweisfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Internationale Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gerichtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . II. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . 3. Der Umfang des Vertragsstatuts . . . . 4. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen . . . . . . . . . . . . III. Das Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . 1. Das Herkunftslandprinzip in der E-Commerce-Richtlinie . . . . . . . 2. Das Herkunftslandprinzip im TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
100 101 105 108 113 113 119 122 125 132 133
141 151 156 161 162 166 166 168 171 175 182 182 194
Stichwortverzeichnis Abgabe elektronischer Erklärungen . . . . . . . . . . 44 f. AGB, Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 ff. – Kenntnisnahmemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 – Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Anscheinsbeweis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 ff. – Anscheinsbeweis nach § 371a ZPO . . . . . . . . . 109 – EC-Karte/PIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111, 157 – E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 – Mail-Order-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 – Passwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 – Phishing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ff. – PIN/TAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111, 156 Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 ff. Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Augenscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ff. Authentisierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 ff. Bank-Kunden-Verhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 ff. Beweis, Urheberschaft von Erklärungen . . . . . 100 ff. Beweisfragen, Phishing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ff. click&buy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Cybercoin-Verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
eCash-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 E-Commerce-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 71 – Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 ff. – koordinierter Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 E-Geld-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Eingabefehler, Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Elektronische Dokumente, Beweis . . . . . . . . . 100 ff. Elektronische Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ff. – Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 ff. Elektronische Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff. – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 – Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 – Verschlüsselungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 – Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Elektronisches Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 ff. E-Mail – Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 – Augenscheinsobjekt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Enger Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 ff. Europäischer Pass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Fernabsatzrecht, Informationspflichten . . . . . . . 61 ff. Fernabsatzrichtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 FinTS-Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Geheimhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 142, 156 Geldkarte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 – Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 ff. Gerichtsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 ff. HBCI – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 – Verschlüsselungsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 – Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 ff. Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 ff. – Anwendungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 – Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 – Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 f. – Beschränkungsverbot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 – Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 – TMG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ff. – Verbraucherverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 – Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 – Wettbewerbsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Homebanking – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 – Abkommen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 – Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 20 Informationspflicht, Nachholung . . . . . . . . . . . . . . 96 Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 ff. Informationspflichten nach § 312e BGB . . . . . . 71 ff. Informationspflichten – kommerzielle Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . 60 – Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 ff. – Verzicht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . 63 f. Informationspflichten-Verordnung . . . . . . . . . . 64, 72 Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 162 ff. – engere Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 iTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Kreditkartenverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 ff. Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 ff. Lastschriftverfahren, SEPA. . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Legitimationsdaten, Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . 134 Mail-Order-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 ff. M-Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 53, 129 mobile-TAN (mTAN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Niederlassung – Website. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Online-Banking – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 – Systemsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 – Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Organisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Ort der Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . 174, 179 Paybox-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Paypal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 ff. Pharming. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Phishing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 ff.
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– Angriffsszenarien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 ff. – Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ff. – Geldkurier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 151 ff. – Geldtransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 – Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 ff. – praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 ff. – Risikozuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 ff. – Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 – SSL-Trojaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 – Trojaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 PIN/TAN-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 157 Qualifizierte elektronische Signatur . . . . . . . . . . 23 ff. – Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107, 109 – elektronische Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 f. Rechtswahlklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 RSA-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ff. SEPA-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 SET – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 – Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 ff. – Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ff. Signaturgesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 23 ff. Signaturrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Signaturschlüssel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Smart-TAN plus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 SSL-Trojaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Telemediengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 10 – Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ff. – Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 ff. Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65, 83 Trojaner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 f. Verbraucherschutzrecht – anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . 173, 175 ff. Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 ff. – Sonderanknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 ff. Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 ff. Vertragsvorschläge auf Websites . . . . . . . . . . . . . . 43 Vornahmeort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Wertpapierdienstleistungen – anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie . . . . . . . . . . . 174 Widerruf, Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 ff. – Belehrung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ff. – Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff. – Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 – Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Zahlungsdiensterichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Zugang von Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . 44, 46 ff. Zugang, Empfangseinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Zugang, unverzügliche Bestätigung . . . . . . . . . . 75 ff. Zugang, Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 f.
A. Technische und rechtliche Rahmenbedingungen des Electronic Banking I. Einführung. Als „Electronic Banking“ wird das über elektronische Netze mittels Computern geführte Bankgeschäft bezeichnet. In der Bankpraxis wird meist zwischen „Online-Banking“ und „Homebanking“ unterschieden. Diese Bezeichnungen folgen den entsprechenden Interbanken-Abkommen und den daran anknüpfenden Regelwerken
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der Kreditinstitute (Online-Bedingungen, Homebanking-Bedingungen, dazu unten Rn. 15 ff.). Online-Banking (dazu Koch/Maurer, WM 2002, 2443 (2444 ff.)) und Homebanking unterscheiden sich vor allem durch die zugrundeliegenden Konzepte zur Sicherung der Kommunikation. Während das Online-Banking auf der Legitimation durch das PIN/TAN-Verfahren beruht, setzt das Homebanking (dazu Schimansky/Bunte/LwowskiGößmann, § 55 Rn. 27 ff.) auf die Nutzung des HBCI-Standards und die Legitimation durch elektronische Signatur (zur Unterscheidung Bunte, SB Home Rn. 1 ff.). Technologische Grundlage des Electronic Banking ist heute vor allem das Internet (siehe zum Internet allgemein Borges, S. 9 ff.; Sieber, in: Hoeren/Sieber, Rn. 1/1 ff.). Theoretisch können unterschiedliche Dienste des Internet für Bankgeschäfte genutzt werden. In der Praxis steht das Bankgeschäft über das World Wide Web (WWW), d.h. über Websites, im Vordergrund. Der Zugang der Kunden erfolgt bisher meist über PC und unmittelbaren Anschluss an ein Rechnernetz oder mittels Modem und Telefonnetz. Teilweise auch über das Breitbandkabelnetz. Bankgeschäfte über Mobiltelefone haben bisher nur geringe Bedeutung. Die praktische Bedeutung des Electronic Banking ist enorm. So führten im Jahr 2008 schon 36 % der Deutschen und 55 % der Internetnutzer Bankgeschäfte online durch, bei nach wie vor ansteigender Tendenz (www.bankenverband.de, Statistik-Service). Bei einer Erhebung der Deutschen Bundesbank wurden für das Jahr 2006 35,3 Mio. online geführte Bankkonten ermittelt (www.bankenverband.de, Statistik-Service). II. Rechtliche Rahmenbedingungen. Der rechtliche Rahmen des Electronic Banking ergibt sich zum einen aus den allgemeinen Regeln des jeweiligen Bankgeschäfts, zum anderen aus den Regeln des elektronischen Geschäftsverkehrs. Außerdem sind Regelwerke der Kreditwirtschaft von großer Bedeutung. 1. Gesetze. Zu den wichtigsten Gesetzen des elektronischen Geschäftsverkehrs gehört die E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178/1 v. 17.6.2000, i. f. EC-Rl.). Die Richtlinie bezieht sich auf alle interaktiven, im Fernabsatz und auf elektronischem Wege erbrachten Dienstleistungen, die sog. Dienste der Informationsgesellschaft (Art. 1 (1) E-Commerce Richtlinie). Electronic Banking unterliegt uneingeschränkt der E-Commerce-Richtlinie. Die Richtlinie enthält Informationspflichten für Anbieter (Artt. 5, 6, 10) sowie Einzelheiten des Vertragsabschlusses (Artt. 9-11), außerdem die Haftung von Diensteanbietern (Artt. 12-15). Große Bedeutung hat das sog. Herkunftslandprinzip (Art. 3; dazu unten Rn. 179 ff.). Die E-CommerceRichtlinie wurde in Deutschland durch mehrere Gesetze umgesetzt (dazu Borges, S. 117 ff.). Die Informationspflichten sind teils im BGB, teils im Telemediengesetz (TMG, dazu unten Rn. 10) enthalten. Die Haftungsregelung und das Herkunftslandprinzip sind im TMG umgesetzt. Die Signaturrichtlinie (Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl. EG Nr. L 13/12 v. 19.1.2000) regelt vor allem die Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen. Die rechtliche Bedeutung elektronischer Signaturen ergibt sich aus Art. 5 SiG-RL i. V. m. Art. 9 E-Commerce-Richtlinie. Danach müssen qualifizierte elektronische Signaturen (dazu unten Rn. 22 ff.) der eigenhändigen Unterschrift rechtlich gleichgestellt werden (dazu unten Rn. 81 ff.). Die Signaturrichtlinie wurde hinsichtlich der technischen Anforderungen im Signaturgesetz umgesetzt, die rechtliche Bedeutung elektronischer Signaturen durch das Formanpassungsgesetz vom 13.7.2001 (BGBl. I 1542) in der ZPO und im BGB geregelt (Borges, S. 117 ff.).
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen v. 23.9.2002 (ABl. EG Nr. L 271/16, dazu Kohte, § 8 Rn. 3 f.) regelt u.a. ein Widerrufsrecht für Verbraucher, das bei per Internet geschlossenen Finanzdienstleistungsverträgen gilt (dazu Schleicher, S. 36 ff.). Die Richtlinie wurde durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen, das am 8.12.2004 in Kraft getreten ist, vor allem durch Anpassung der §§ 312b ff. BGB (dazu unten Rn. 61 ff.) umgesetzt (BGBl. I 3102) (zur Umsetzung siehe Dörrie, ZBB 2005, 121; Kocher, DB 2004, 2679; Rott, BB 2005, 53). Künftig wird der Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 97/7/ EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/ 5/EG, auch „SEPA-Richtlinie“ gen., RiLi 2007/64/EG v. 13.11.2007, ABl. EG Nr. L 319/ 1, in Kraft seit 25.12.2007) große Bedeutung zukommen. Ziel der Richtlinie ist die Errichtung eines einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraumes (Single Euro Payments Area, SEPA) zwischen den Mitgliedstaaten. Beteiligt sind an diesem die 27 Mitgliedstaaten der EU und vier Mitglieder der Europäischen Freihandelszone (EFTA). Der Zahlungsverkehr wird grundsätzlich in Euro abgewickelt. Hierzu sollen die in Europa vorhandenen unterschiedlichen Zahlungssysteme im internationalen Verkehr vereinheitlicht werden. Die Richtlinie enthält Regelungen sowohl für europaweite Überweisungen und Lastschriften als auch für Kartenzahlungen (SEPA-Instrumente oder -Produkte). Dabei ist der Schutz der Nutzer von Zahlungsdiensten aller Art, insbesondere von Verbrauchern, ein zentrales Anliegen der Richtlinie, die u.a. Regeln zur Risikoverteilung und zur Haftung bei Nutzung der Zahlungsinstrumente enthält (unten Rn. 121). Die Richtlinie ist bis zum 1.11.2009 umzusetzen. Am 28.1.2008 wurde das erste SEPA-Zahlungsinstrument, die SEPA-Überweisung, offiziell eingeführt. Für elektronische Zahlungsmittel ist die E-Geld-Richtlinie (Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.9.2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl. EG Nr. L 275/39 v. 27.10.2000; dazu BuB-Werner, Rn. 19/366 f.) von Bedeutung. Die Richtlinie soll Instituten (sog. E-Geld-Institute), die keine Banken sind, die Ausgabe elektronischen Geldes ermöglichen. Die Richtlinie regelt insbesondere Anforderungen an die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten. Das Telemediengesetz (TMG) enthält eine Reihe von grundlegenden Bestimmungen zum E-Commerce, die auch für das Electronic Banking von Bedeutung sind. Das TMG wurde durch das Gesetz zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste (Art. 1 Elektronischer-GeschäftsverkehrVereinheitlichungs-Gesetz (ElGVG) v. 26.2.2007 (BGBl. I 179)) erlassen und trat am 1.3.2007 in Kraft (siehe dazu Bender/Kahlen, MMR 2006, 590; Hoeren, NJW 2007, 801; Schmitz, K&R 2007, 135). Es ersetzt das Teledienstegesetz (TDG), das erstmals 1997 (als Art. 3 des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes (IuKDG) v. 22.7.1997 (BGBl. I 1870)) erlassen und durch das Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) v. 14.12.2001 (BGBl. I 3721) vor allem zur Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie völlig neu gestaltet wurde. Das TMG enthält das Herkunftslandprinzip (§ 3 TMG; dazu unten Rn. 182 ff.), Informationspflichten (§§ 5 f. TMG; dazu unten Rn. 55 ff.) und Regeln über die Beschränkung der Haftung von Dienstanbietern (§§ 7 – 10 TMG) sowie Bestimmungen zum Datenschutz (§§ 11 – 15 TMG). Das parallel zum TDG erlassene Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG), das den Datenschutz im elektronischen Geschäftsverkehr regelte, ist ebenfalls im TMG aufgegangen.
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Das erstmals 1997 erlassene Signaturgesetz (Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen – SigG) wurde 2001 grundlegend novelliert und an die Vorgaben der Signaturrichtlinie angepasst (Gesetz v. 16.5.2001, BGBl. I 876). Durch das 1. Signaturänderungsgesetz v. 4.1.2005 (BGBl. I 2), das auf Forderungen des sog. Signaturbündnisses (dazu Büger/Esslinger/Koy, DuD 28 (2004) 133) reagierte, wurden die Anforderungen des SigG in einigen Punkten reduziert (dazu Bergfelder, CR 2005, 148; Roßnagel, NJW 2005, 385), wodurch es insbesondere Kreditinstituten ermöglicht wurde, qualifizierte Signaturen (dazu unten Rn. 23 ff.) kostengünstiger auszugeben. Das SigG regelt die Anforderungen an Signaturverfahren zur Erzeugung sicherer elektronischer Signaturen und die Aufsicht über die Anbieter von Signaturdiensten. Einzelheiten der technischen Anforderungen sind auf der Grundlage des § 24 SigG durch die Signaturverordnung (Verordnung zur elektronischen Signatur – SigV, v. 16.11.2001, BGBl. I 3074; geändert durch 1. Signaturänderungsgesetz v. 4.1.2005 (BGBl. I 2)) geregelt. 2. Regelwerke der Kreditwirtschaft. Die Besonderheiten der Ausführung von Bankgeschäften über Internet sind in den entsprechenden Regelwerken der Kreditinstitute geregelt, die ihrerseits auf entsprechenden Abkommen der Spitzenverbände des Kreditgewerbes beruhen. Das erste Abkommen zum Electronic Banking ist das Abkommen über Bildschirmtext von 1984 (abgedr. bei BuB-Werner, Rn. 19/26). Es bildet die Grundlage für das frühere Btx-Banking, das auf der Nutzung des Btx-Dienstes der Deutschen Bundespost beruhte. Wesentlicher Bestandteil des Abkommens ist das Btx-Sicherungskonzept (BuB-Werner, Rn. 19/28). Das Abkommen regelt vor allem das Verfahren zur Authentizitätssicherung durch PIN und TAN. Rechtliche Grundlage der Verwendung neuer Technologien der Authentizitätssicherung ist das zwischen den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft abgeschlossene Homebanking-Abkommen, das seit dem 1.7.1997 in Kraft ist (abgedr. und kommentiert bei BuB-Werner, Rn. 19/92). Gegenstand des Abkommens, das ausschließlich zwischen den beteiligten Kreditinstituten gilt, ist vor allem die Anerkennung der HBCI-Richtlinien durch die Kreditinstitute (BuB-Werner, Rn. 19/91). Im Verhältnis zum Kunden wird es durch die Homebanking-Bedingungen (unten Rn. 20) umgesetzt.
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3. Rechtsgrundlagen im Bank-Kunden-Verhältnis. Rechtliche Grundlage des Electronic Banking ist im Verhältnis zwischen Bank und Kunde eine entsprechende Vereinbarung. In der Praxis wird meist eine Zusatzvereinbarung zum bestehenden Girovertrag (sog. Online-Banking-Teilnahmevereinbarung, Homebanking-Teilnahmevereinbarung) geschlossen, durch die die Nutzung des Homebanking für diesen eröffnet wird (Bunte, SB Online Rn. 5 mwN; BuB-Werner, Rn. 19/151). Der Kunde hat nach offenbar allg. Auff. der Lit. keinen Anspruch auf Zulassung zum Electronic Banking (Koch/Masuch/Zingel, 1.7.1.1; Bock, in: Neumann/Bock, Rn. 107; Schimansky/Bunte/Lwowski-Gößmann, § 55 Rn. 15; Richter, in: Assies/Beule/Heise/ Strube, Kap. 3 Rn. 276; Werner, K&R 2001, 433 (435)). Dies wird damit begründet, dass hier besondere Missbrauchsrisiken bestünden, so dass ein eigenständiges Ermessen der Bank über die Zulassung erforderlich sei (Werner, K&R 2001, 433 (435)). Rechtsprechung liegt allerdings noch nicht vor.
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Im Verhältnis zwischen Bank und Kunden sind die internetspezifischen Aspekte durch AGB geregelt. Die Spitzenverbände der Kreditwirtschaft haben jeweils Muster-AGB entwickelt, die von den Kreditinstituten regelmäßig zugrundegelegt werden; dies sind insb. die Online-Banking-Bedingungen und die Homebanking-Bedingungen. Die Bedingungen werden regelmäßig durch die Teilnahmevereinbarung einbezogen.
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
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Die Online-Bedingungen (abgedr. bei Bunte, SB Online; BuB-Werner, Rn. 19/34), die auf den Btx-Bedingungen basieren (BuB-Werner, Rn. 19/25), regeln die Besonderheiten der elektronisch durchgeführten Bankgeschäfte des Kunden. Wesentlicher Gegenstand ist die Nutzung von PIN und TAN als Legitimationsmedien.
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Die zentrale Bestimmung ist die Pflicht des Bankkunden zur Geheimhaltung von PIN und TAN nach Ziff. 7. Nach Ziff. 7 (1) hat der Nutzer (Bankkunde) dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der PIN und den TAN erlangt. Der Nutzer darf „insbesondere“ die PIN und die TAN weder elektronisch speichern noch in anderer Form notieren. Diese Bestimmung dürfte der AGB-Kontrolle wohl nicht standhalten. Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit dem Missbrauch von ec-Karten mehrfach (obiter) ausgesprochen, dass es nicht grundsätzlich verboten sei, die PIN zu notieren, da die Mehrheit der Bankkunden Schwierigkeiten habe, sich die PIN zu merken (OLG Koblenz NJW-RR 1990, 822 (825); LG Köln WM 2001, 853 (855); siehe auch Borges, S. 498).
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Die Homebanking-Bedingungen (abgedr. und kommentiert bei Bunte, SB Home; Werner, in BuB, Rn. 19/119 ff.) regeln insbesondere das Legitimationsverfahren und die Pflichten des Kunden zur Geheimhaltung der Legitimationsmittel, insbesondere des Passwortes. Bei den Pflichten des Kunden gilt im Wesentlichen dasselbe wie bei den Online-BankingBedingungen.
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III. Technische Rahmenbedingungen. Soweit Bankgeschäfte über das WWW geführt werden, gilt für die technischen Grundlagen der Kommunikation zunächst dasselbe wie bei anderen Formen des E-Commerce (siehe dazu Borges, S. 12 ff., 34 ff.). Von den zahlreichen Technologien, die beim Electronic Banking zum Einsatz kommen, können hier nur einige besonders wichtige Verfahren beschrieben werden.
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1. Die elektronische Signatur. Der Begriff der elektronischen Signatur meint ein elektronisches Pendant zu einer Unterschrift auf einer Urkunde. Im weiteren Sinne umfasst der Begriff elektronische Zeichen jeglicher Art, durch die der Urheber einer elektronischen Datei gekennzeichnet wird. Dies kann eine eingescannte handschriftliche Unterschrift sein, eine bloße Namensangabe am Ende eines Textes, etc. Dazu gehören aber auch technisch anspruchsvolle Zeichen, denen ähnliche Funktionen zukommen, wie einer eigenhändigen Unterschrift. Diese werden häufig als digitale Signaturen bezeichnet (zur Terminologie Borges, S. 52 f.; Geis/Glossner, in: Bräutigam/Leupold, A III Rn. 125).
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Das deutsche SigG unterscheidet, in Anlehnung an die europäische Signaturrichtlinie, drei Arten elektronischer Signaturen: „elektronische Signaturen“ (§ 2 Nr. 1 SigG), d.h. elektronische Daten im o.g. Sinne, die den Aussteller einer Datei bezeichnen, fortgeschrittene elektronische Signaturen (§ 2 Nr. 2 SigG) und qualifizierte elektronische Signaturen § 2 Nr. 3 SigG). Durch weitere Merkmale, insb. die Akkreditierung (dazu unten Rn. 28) können weitere Gruppen unterschieden werden (dazu Brisch/Brisch, in: Hoeren/Sieber, 13.3/44 ff.; Geis/Glossner, in: Bräutigam/Leupold, A III Rn. 145; Roßnagel, MMR 2003, 164; Schröder, DuD 28 (2004) 665 (666)). Der qualifizierten Signatur, für die die höchsten Anforderungen gelten, kommt eine rechtliche Sonderstellung zu. Nur sie erfüllt die elektronische Form, § 126a BGB (dazu unten Rn. 83 ff.), nur für sie gilt die Beweisregelung des § 371a ZPO (dazu unten Rn. 108 ff.).
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Fortgeschrittene und qualifizierte Signaturen beruhen auf einem asymmetrischen Verschlüsselungsverfahren. Asymmetrisch sind solche Verschlüsselungsverfahren, bei denen zum Verschlüsseln und zum Entschlüsseln unterschiedliche Schlüssel verwandt werden, wobei der zum Verschlüsseln verwendete Schlüssel, der sog. geheime Schlüssel (private key), aus dem anderem, dem sog. öffentlichen Schlüssel (public key), nicht hergeleitet
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werden kann. Daher ist nur der geheime Schlüssel geheimhaltungsbedürftig und kann der öffentliche Schlüssel jedermann mitgeteilt werden (siehe dazu Borges, S. 54 ff.; Raßmann, CR 1998, 36 (38)). Das bekannteste und praktisch wichtigste Verfahren, um eine solche Asymmetrie zu erzeugen, ist das sog. RSA-Verfahren (dazu Dobbertin, DuD 21 (1997) 82), auf dem z.B. auch das Verschlüsselungsverfahren Pretty Good Privacy (PGP) beruht. Wer eine solche elektronische Signatur erzeugen will, benötigt einen geheimen Signaturschlüssel und eine bestimmte Verschlüsselungssoftware. Der geheime Schlüssel ist meist auf einer Chipkarte gespeichert, die ihrerseits durch ein Passwort (PIN) gegen unbefugte Verwendung gesichert ist. An jedem Computer, der über ein Kartenlesegerät und die erforderliche Software verfügt, kann dann eine Datei mit einer elektronischen Signatur versehen werden und dann etwa per Internet, als E-Mail oder über das WWW, versandt werden (zur weiteren Entwicklung siehe z.B. Stumpf/Sacher/Roßnagel/Eckert, DuD 31 (2007) 357). Der Schlüssel kann aber etwa auch auf einem sog. USB-Stick gespeichert sein. Dann ist lediglich ein USB-Anschluss erforderlich, die Notwendigkeit eines Kartenlesegeräts entfällt (Jungermann, Der Beweiswert elektronischer Signaturen, 2002, S. 47 f.; Schlauri, Elektronische Signaturen, 2002, S. 20). Zweck der elektronischen Signatur ist es, die Unversehrtheit und den Aussteller einer Datei sicher feststellen zu können. Damit diese Ziele erreicht werden können, muss das Signaturverfahren hohe technische Anforderungen erfüllen. Sollen diese Feststellungen mit hoher Sicherheit getroffen werden können, müssen die Signaturverfahren und alle ihre Bestandteile hohen technischen und organisatorischen Anforderungen genügen, die Hersteller solcher Verfahren vertrauenswürdig sein. Das SigG (oben Rn. 11) regelt daher für qualifizierte Signaturen umfassend die Anforderungen an die Signaturverfahren und ihre Komponenten. Qualifizierte Signaturen unterscheiden sich von fortgeschrittenen Signaturen vor allem dadurch, dass sie auf einem Signaturverfahren beruhen, das besonders hohen, im SigG geregelten Anforderungen genügt. Die Herstellung und der Vertrieb von Signaturschlüsseln sind nach dem novellierten SigG genehmigungsfrei (§ 4 I SigG). Die Tätigkeit unterliegt jedoch der Aufsicht durch die Bundesnetzagentur (nach § 3 SigG, dazu www.bundesnetzagentur.de u. nachf. Seiten). Werden die Anforderungen des SigG nicht eingehalten, kann die Behörde einschreiten (§ 19 SigG). Außerdem kommt bei qualifizierten Signaturverfahren eine Haftung des Ausstellers nach § 11 SigG in Betracht. Das SigG sieht kein gesondertes Verfahren zur Feststellung der Erfüllung der Anforderungen an ein qualifiziertes Signaturverfahren vor. Diese Frage ist daher in dem jeweiligen rechtlichen Zusammenhang zu prüfen, in dem sie relevant wird, etwa beim Beweis der Echtheit eines elektronischen Dokuments (dazu unten Rn. 105 ff.). Das SigG enthält allerdings die Möglichkeit einer freiwilligen Akkreditierung von Diensteanbietern (§ 15 SigG). Die Akkreditierung wird erteilt, wenn der Anbieter der Aufsichtsbehörde nachweist, dass sein Signaturverfahren die Anforderungen des SigG erfüllt (§ 15 I 2 SigG). Unmittelbare Wirkungen gegenüber Dritten hat die Akkreditierung nicht. Sie erleichtert aber demjenigen, der sich auf die Wirkungen einer qualifizierten Signatur beruft, den Nachweis, dass die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind (Borges, S. 131 f.). Qualifizierte elektronische Signaturen haben für den rechtsgeschäftlichen Verkehr bisher keine nennenswerte praktische Bedeutung, da entsprechende Signaturschlüssel bisher kaum verbreitet sind (dazu Bergfelder, CR 2005, 148; Roßnagel, NJW 2005, 385). Dies dürfte darauf beruhen, dass der Besitz eines Signaturschlüssels für den Inhaber mit Kosten verbunden ist, ohne dass er dadurch unmittelbar erhebliche Vorteile erzielt.
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2. Der FinTS-Standard. Für das Electronic Banking ist der sog. FinTS (Financial Transaction Services) – Standard von großer Bedeutung. Es handelt sich um einen Standard, der den Austausch von Daten regelt (Stockhausen, WM 2001, 605). Der Standard wurde erstmals 1996 vom Zentralen Kreditausschuss des deutschen Kreditgewerbes (ZKA) unter der Bezeichnung HBCI (Homebanking Computer Interface) verabschiedet (Stockhausen, WM 2001, 605). Seitdem sind mehrfach neuere Versionen verabschiedet worden (aktuell ist die Version FinTS 4.0; siehe dazu www.hbci-zka.de/spezifikation.htm; Koch/Masuch/ Zingel, 1.4).
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Der Kunde benötigt für die Nutzung des Verfahrens neben dem Internetzugang die spezielle HBCI-Software sowie ein Kartenlesegerät. Die Nutzung des Verfahrens durch den Kunden ist in den Homebanking-Bedingungen geregelt (Schimansky/Bunte/LwowskiGößmann, § 55 Rn. 35).
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Besonderheit des HBCI-Standards ist, dass es sich um einen sog. offenen Standard handelt, der von allen Anbietern des Electronic Banking genutzt werden soll und darüber hinaus auch anderen Anbietern offensteht (Schimansky/Bunte/Lwowski-Gößmann, § 55 Rn. 27 ff.; Stockhausen, WM 2001, 605). Eine wesentliche Eigenschaft ist es, dass der gesamte Dialog zwischen Kunden und Kreditinstitut verschlüsselt wird (Stockhausen, WM 2001, 605). Dabei werden derzeit verschiedene Verschlüsselungsverfahren verwendet (siehe den Überblick bei Stockhausen, WM 2001, 605 (607 ff.)). Den Verfahren gemeinsam ist, dass sich der Kunde durch einen regelmäßig auf einer Chipkarte gespeicherten Signaturschlüssel (und Passwort) legitimiert.
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3. Der SET-Standard. SET (Secure Electronic Transaction) ist ein Standard für die Kreditkartenzahlung per Internet. Es ist ein offener Standard zur Sicherung der Vertraulichkeit der übermittelten (Kreditkarten-) Informationen (Dannenberg/Ulrich, S. 84; Sandig, in: Thießen (Hrsg.), Bezahlsysteme im Internet, 1999, S. 27, 57).
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Die Vertraulichkeit wird durch Verschlüsselung der (Kreditkarten-) Daten erreicht. Die verschlüsselten Daten werden als Datensatz, das sog. SET-Zertifikat, gespeichert. Bei Zahlungsvorgängen wird statt der unverschlüsselten Kreditkartendaten nur noch das Zertifikat übermittelt. Zum Nachweis der Authentizität wird eine elektronische Signatur auf der Grundlage asymmetrischer Verschlüsselung verwendet (s. dazu BuB-Werner, Rn. 19/185).
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Die Nutzung des Verfahrens setzt voraus, dass sowohl der Kreditkarteninhaber als auch der Leistungserbringer registriert sind. Bei der Registrierung wird die Identität des Nutzers festgestellt und sodann ein geheimer Schlüssel und das SET-Zertifikat übermittelt. Der geheime Schlüssel wird, ähnlich wie bei der elektronischen Signatur, durch ein Passwort geschützt (BuB-Werner, Rn. 19/185 f.).
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Bei einem Zahlungsvorgang erhält der Nutzer vom Leistungserbringer einen Datensatz mit den Bestellinformationen betreffend die Leistung und Zahlungsinformationen. Der Nutzer versieht den Datensatz unter Einsatz seines geheimen Schlüssels mit seiner digitalen Signatur und sendet den Datensatz an den Leistungserbringer zurück. Dieser sendet die Zahlungsinformationen an den Kartenaussteller. Nach Prüfung der Daten erhält der Leistungserbringer eine Bestätigung (Pichler, NJW 1998, 3234 (3238)).
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Das SET-Verfahren konnte sich trotz der höheren Sicherheit z.B. im Vergleich zum MailOrder-Verfahren nicht durchsetzten und wurde mittlerweile eingestellt (Werner, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.5/37; Schöttle, K&R 2007, 183 (184)). Die an der Entwicklung des SET-Standards beteiligten Unternehmen Visa und MasterCard, haben als Ersatz jeweils eigene Nachfolgestandards eingeführt, mit denen ein vergleichbarer Sicherheitsstandard
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erreicht werden soll (3D Secure bzw. „Verified by Visa“ (Visa) und SecureCode (MasterCard), dazu Dannenberg/Ulrich, S. 84 ff.; Werner, in: Hoeren/Sieber, S. 13.5/38 ff.) 4. Authentisierungsverfahren. Im Online-Banking wird traditionell das PIN/TAN-Verfahren zur Authentisierung des Kunden eingesetzt, bei dem der Kunde sich beim Log-In durch Nutzername (oder Kontonummer) und Persönliche Identifikationsnummer (PIN) (oder Passwort) authentisiert und jede Transaktion zusätzlich durch eine Transaktionsnummer (TAN) abgesichert wird. Als Reaktion auf die Phishing-Angriffe (siehe dazu unten Rn. 132 ff.) haben die Banken neue, technisch anspruchsvollere Authentisierungsverfahren entwickelt, die das einfache PIN/TAN Verfahren ergänzen bzw. ersetzen. Einer der frühesten Ansätze war dabei die indizierte TAN, auch iTAN genannt, bei der der Kunde nicht mehr eine beliebige TAN für eine Überweisung eingeben kann, sondern die von einer Indexnummer bestimmte TAN aus einer Liste auswählen muss (Biallaß/Borges/ Dienstbach/Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (500)). Allerdings ist auch dieses Verfahren für Angriffe anfällig, bspw. für sogenannte Man-in-the-Middle Angriffe. Diese Schwäche wird durch einen anderen Ansatz, der eine Zwei-Wege-Authentisierung verwendet, deutlich verringert.
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Bei der mobile-TAN (mTAN) wird für jede einzelne Transaktion eine TAN via SMS auf das Mobiltelefon des Kunden gesendet (Spindler, BSI Studie, S. 191). Da die SMS auch die Kerndaten der Transaktion beinhaltet, kann der Kunde vor Eingabe der Autorisierung die Richtigkeit des Auftrags prüfen. Das Angriffsrisiko auf dieses System ist aufgrund des doppelten Kommunikationsweges mit zwei voneinander unabhängigen Geräten deutlich geringer, wenn auch nicht, gerade unter Beachtung von entsprechender Malware für Mobiltelefone, ausgeschlossen (Biallaß/Borges/Dienstbach/Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (500 f.)).
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Bei einem Verfahren das bspw. als Smart-TAN plus bezeichnet wird, generiert der Kunde mit Hilfe eines mobilen Gerätes eine TAN unter Eingabe von Transaktionsdaten, z.B. Teilen der Zielkontonummer oder des Überweisungsbetrags (Spindler, BSI Studie, S. 191, 217). Die daraus resultierende TAN kann nur innerhalb eines beschränkten Zeitraums für die konkrete Überweisung verwendet werden. Ein Austauschen der Transaktionsdaten durch einen Angreifer wird damit stark erschwert (Biallaß/Borges/Dienstbach/Gajek/ Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (501)).
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B. Vertragsrechtliche Fragen des Electronic Banking
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I. Vertragsabschluss. 1. Allgemeine Voraussetzungen des Vertragsabschlusses. Rechtsgeschäftliche Erklärungen können uneingeschränkt per Internet übermittelt werden; dies gilt für E-Mail, Erklärungen, die im WWW übermittelt werden (vgl. BGHZ 149, 129 (133)), ebenso für den Geschäftsverkehr über Mobiltelefone (sog. M-Commerce). Soweit die Erklärungen unmittelbar durch natürliche Personen formuliert und versandt werden, gelten keine nennenswerten Besonderheiten. Bei Erklärungen, die von Websites ausgehen, handelt es sich meist um automatisch erstellte Erklärungen (oft als Computererklärung bezeichnet). Insoweit ergeben sich dieselben Rechtsfragen wie sonst auch bei automatisierten Erklärungen (umfassend dazu Wiebe, S. 271 ff.). Im Ergebnis ist nahezu unstreitig, dass diese Erklärungen als wirksame Willenserklärungen dem Geschäftsherrn, d. h. dem Betreiber der Website zuzurechnen sind (s. nur OLG Hamm NJW 2001, 1142; Baetge, in: Kaminski/Henßler/Kolaschnik/Papathoma-Baetge, S. 92 (101 f.); Köhler, AcP 182 (1982) 126 (134); Kuhn, S. 55 ff., 81 f.). Die schwierige Frage, unter welchen Voraussetzungen automatisierte Erklärungen wegen Irrtums angefochten werden können, ist noch nicht geklärt (siehe dazu BGH NJW 2005, 976; OLG Frankfurt/M. CR 2003, 450;
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OLG Hamm NJW 2004, 2601; LG Köln CR 2003, 613; Kocher, JA 2006, 144; Schleicher, S. 160 ff., 169 ff.; Wiebe, S. 371 ff.). 43
Vertragsvorschläge auf Websites werden von der h.M. regelmäßig als bloße invitationes ad offerendum gedeutet mit der Folge, dass die Bestellung des Nutzers das Angebot darstellt (BGH NJW 2005, 976; NJW 2005, 3567 (3568); OLG Hamm NJW 2004, 2601; LG Essen NJW-RR 2003, 1207; AG Butzbach NJW-RR 2003, 54; differenzierend LG Saarbrücken MMR 2004, 556 (557) (Angebot bei Sofort-Kauf bei eBay); Borges, S. 196 ff. mN zum Meinungsstand; Vogl, ITRB 2005, 145 (146); Wiebe, in: Gounalakis, § 15 Rn. 113 ff.). Die h.M., die zur Begründung auf das Beispiel einer Warenauslage im Schaufenster (AG Butzbach NJW-RR 2003, 54; Köhler/Arndt/Fetzer, S. 59 f.; Stempfle, in: Bräutigam/Leupold, B III Rn. 163; Strömer, S. 331) oder eines klassischen Katalogs (Staudinger-Bork, § 145 BGB Rn. 9; Holzbach/Süßenberger, in: Moritz/Dreier, C Rn. 204) abstellt, verkennt die Besonderheiten des elektronischen Geschäftsverkehrs. Beim Dialog über eine Website liegt zum maßgeblichen Zeitpunkt – Abgabe der Bestellung des Nutzers (Borges, S. 205) – eine hinreichend detaillierte Erklärung vor, die Überprüfung des Kunden (Log-In bei bestehendem Account) und der Liefermöglichkeit haben häufig bereits stattgefunden, so dass die klassischen Gesichtspunkte, die für eine Einordnung als invitatio sprechen (Konkretisierung, Prüfung des Vertragspartners und der Lieferfähigkeit) nicht mehr zum Tragen kommen. Jedenfalls wenn der Nutzer nach der Gestaltung des Bestellvorgangs vor einer gesonderten Vertragsannahme seine Leistung (Vorkasse) erbringen soll, ist in dem Vertragsvorschlag auf der Website ein Angebot zu sehen, dass der Nutzer mit der Bestellung annimmt (Borges, S. 210 f.), da der Nutzer sonst ohne Anspruch auf Gegenleistung zahlen würde, was weder üblich noch zumutbar ist.
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Abgabe und Zugang elektronisch übermittelter Erklärungen richten sich nach den allgemeinen Regeln des BGB; die E-Commerce-Richtlinie enthält keine Vorgaben hierzu (Borges, S. 225 f. mwN). Auch § 312e I 2 BGB regelt nicht die Voraussetzungen des Zugangs, sondern, wie Art. 11 (1) 2. Spstr. EC-RL, lediglich die Anforderungen an die Bestätigungspflicht des Anbieters (§ 312e I 1 Nr. 3 BGB) (Behling, S. 159 f.; Borges, S. 226 ff. mwN; MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 94; a.A. Dörner, AcP 202 (2002) 363 (371); Wiebe, in: Gounalakis, § 15 Rn. 52, 56).
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Per Internet übermittelte Erklärungen sind abgegeben, wenn der Erklärende den Sendevorgang abgeschlossen hat; dies ist bei E-Mail mit dem endgültigen Auslösen des Sendebefehls erfolgt (unstreitig; Baetge, in: Kaminski/Henßler/Kolaschnik/Papathoma-Baetge, S. 9, mwN; Larenz/Wolf, § 26 Rn. 9).
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Die Voraussetzungen des Zugangs sind bei elektronisch übermittelten Erklärungen im Einzelnen umstritten (umfassend dazu Borges, S. 223 ff.). Zugang ist jedenfalls dann bewirkt, wenn die Nachricht in einer Empfangseinrichtung gespeichert ist, die vom Empfänger für den Empfang von Erklärungen der betreffenden Art bestimmt ist (unstreitig; siehe etwa MünchKommBGB-Einsele, § 130 Rn. 18; Janal, MDR 2006, 370; Köhler/ Arndt/Fetzer, S. 61; Stempfle, in: Bräutigam/Leupold, B III Rn. 209). Empfangseinrichtung kann etwa eine Mailbox sein (auch wenn sie bei einem Dritten, z.B. einem Provider, eingerichtet ist), aber auch der Server, auf dem eine Website gespeichert ist (Behling, S. 236 f.; Hübner, ZVersWiss 2001, 351 (355)).
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Die erforderliche (h.M.; Borges, S. 250 mwN; Dörner, AcP 202 (2002) 363 (367); Wiebe, in: Gounalakis, § 15 Rn. 49; a.A. Behling, S. 188 ff.; Mankowski, NJW 2004, 1901 (1902)) Bestimmung als Empfangseinrichtung kann konkludent erfolgen. Sie ist gegeben, wenn der Inhaber diese in der betreffenden Geschäftsverbindung allgemein nutzt, liegt aber nicht schon im bloßen Besitz z.B. einer Mailbox (Borges, S. 251; MünchKommBGB-Ein-
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sele, § 130 Rn. 18; Stempfle, in: Bräutigam/Leupold, B III Rn. 209; Wiebe, in: Gounalakis, § 15 Rn. 49), auch nicht in der Angabe einer E-Mail-Adresse auf einer Visitenkarte (Borges, S. 251 ff.; a.A. Ultsch, DZWir 1997, 466 (468)). Für die Praxis ist die konkrete Vereinbarung bestimmter Empfangseinrichtungen ratsam, zumal die Widmung einer Empfangseinrichtung durch deren Inhaber auch wieder zurückgenommen werden kann. Das Risiko der (fehlerfreien) Speicherung in der Empfangseinrichtung trägt der Erklärende (h.M.; Borges, S. 239 ff., 248 mwN; Schimansky/Bunte/Lwowski-Gößmann, § 55 Rn. 9; a.A. Behling, S. 186 ff.; Burgard, AcP 195 (1995) 74 (134)).
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Der Zeitpunkt des Zugangs ist nach h.M. der Zeitpunkt, in dem die Kenntnisnahme erwartet werden kann (BGH NJW 2004, 1320; VersR 1994, 586; MünchKommBGB-Einsele, § 130 Rn. 19; Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 130 Rn. 5). Dies ist bei E-Mails der Zeitpunkt, in dem die Kontrolle der Mailbox erwartet werden kann (Dilger, S. 28 f.; Dörner, AcP 202 (2002) 363 (369); MünchKommBGB-Einsele, § 130 Rn. 19). Nach h.M. kann bei Unternehmern die laufende Kontrolle der Mailbox während der üblichen Geschäftszeiten erwartet werden (Zugang spätestens bei Geschäftsschluss, soweit bis dahin gespeichert) (Dörner, AcP 202 (2002) 363 (369); Köhler/Arndt/Fetzer, S. 62; s. auch Borges, S. 272), bei Privatleuten die tägliche Kontrolle (Zugang am folgenden Tag) (Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 130 Rn. 7a; Hoeren, S. 190; Hübner, ZVersWiss 2001, 351 (355); Mankowski, NJW 2004, 1901 (1902); a.A. Janal, MDR 2006, 368 (372)). Richtiger erscheint es, den Zugangszeitpunkt entsprechend der in anderen Staaten üblichen Regelung als Zeitpunkt des Eingangs in die Empfangseinrichtung zu verstehen (Borges, S. 269 f.; ebenso Behling, S. 206 ff.). Soweit Erklärungen (etwa die vom Nutzer an eine Website gesandte Erklärung) automatisch verarbeitet werden, ist Zeitpunkt des Zugangs der Zeitpunkt des Eintreffens, wenn (wie regelmäßig) von der sofortigen Verarbeitung der Nachricht ausgegangen werden kann (Hoeren, S. 190; Köhler/Arndt/Fetzer, S. 62).
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Unabhängig von den Voraussetzungen des Zugangs durch Eingang in eine Empfangseinrichtung geht die Erklärung zu, wenn der Empfänger sie (z. B. am Bildschirm) vernimmt (Borges, S. 235, 268).
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2. Einbeziehung von AGB. AGB werden beim Online-Banking in der Praxis meist zu Beginn der Geschäftsbeziehung durch einen Rahmenvertrag auf Grund der Übersendung eines Ausdrucks auf Papier einbezogen. Dasselbe gilt für Änderungen der AGB. Die besonderen Fragen der Einbeziehung von AGB per Internet werden nur dann relevant, wenn ausnahmsweise AGB durch elektronische Medien, insbesondere über eine Website einbezogen werden sollen.
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Die Einbeziehung von AGB per Internet richtet sich nach den allgemeinen Regeln; besondere Bestimmungen gibt es nicht. Soweit AGB gegenüber Verbrauchern verwendet werden sollen, gelten die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 II BGB. Der ausdrückliche Hinweis i.S.d. § 305 II Nr. 1 BGB kann durch einen hinreichend deutlichen Link auf der Website erfolgen (LG Essen NJW-RR 2003, 1207; Borges, S. 280 mwN.; wohl auch: BGH BB 2006, 1990 (1991)). Der Link muss sich aber auf der Seite befinden, die der Verbraucher in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe seiner Erklärung aufruft (idR das sog. Bestellformular), der bloße Hinweis auf der Homepage reicht nicht aus (unstreitig; BGH BB 2006, 1990; Blaurock, S. 31 (32); Borges, S. 280 mwN).
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Die Verschaffung einer zumutbaren Kenntnisnahmemöglichkeit nach § 305 II Nr. 2 BGB kann nach ganz h.M. dadurch erfolgen, dass der Text der AGB auf der Website zum Herunterladen (Download) und Ausdrucken bereitgestellt wird (BGH BB 2006, 1990
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(1991); OLG Hamm ZIP 2001, 291 (292); LG Essen NJW-RR 2003, 1207; implizit schon BGHZ 149, 129; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 5 Rn. 18h; Heckmann, 4.2 Rn. 172; Palandt-Heinrichs § 305 Rn. 38; Holzbach/Süßenberger, in: Moritz/Dreier, C Rn. 294; Hübner, ZVersWiss 2001, 351 (357); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 2 Rn. 49a; a.A. Borges, S. 284 ff.). Bei der Kommunikation über Mobiltelefon (M-Commerce) können AGB, die mehr als wenige kurze Sätze umfassen, auf diese Weise nicht einbezogen werden (Borges, S. 288; v. Münch, MMR 2006, 202 (205); Ranke, MMR 2002, 509 (510)). 54
Soweit die Verschaffung der zumutbaren Kenntnisnahmemöglichkeit durch Bereitstellung zum Herunterladen nicht möglich ist, kommt ein Verzicht des Verbrauchers auf die Verschaffung der zumutbaren Kenntnisnahmemöglichkeit in Betracht (Borges, S. 292 f.; Kessel/Kuhlmann/Passauer/Schriek, K&R 2004, 519 (524)). Voraussetzung ist, dass der Verzicht ausgehandelt ist (dazu im einzelnen Borges, S. 293 ff.).
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II. Informationspflichten. 1. Informationspflichten nach TMG. Anbieter müssen die Informationspflichten nach dem Telemediengesetz (TMG, dazu oben Rn. 10) beachten, die zumeist auf der E-Commerce-Richtlinie beruhen und zuvor im TDG (dazu oben Rn. 10) geregelt waren. Das TMG ist auf Telemedien anwendbar, § 1 (1) TMG. Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TMG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TMG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrages sind. Zu den Telemedien gehört auch das Telebanking. Dieser Begriff umfasst alle Formen des Vertriebs von Bankprodukten per Internet (Koch/Masuch/Zingel, S. 62; Koch/Maurer, WM 2002, 2443 (2448) (zum TDG)), nicht hingegen das Telefonbanking (Koch/Masuch/ Zingel, S. 61). Das TMG regelt Informationspflichten für Anbieter von Telediensten in den §§ 5 und 6.
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§ 5 TMG („Allgemeine Informationspflichten“), der Art. 5 EC-Rl. umsetzt, gilt für „geschäftsmäßige“ Telemedien. Der gleichlautende Begriff in § 6 TDG wurde von der h.M. der Lit. sehr weit verstanden und umfasste danach, unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht, alle Tätigkeiten mit einer gewissen Nachhaltigkeit (Brunst, MMR 2004, 8 (9 f.); Pelz, in: Bräutigam/Leopold, B I Rn. 19). § 5 TMG ist gegenüber § 6 TDG durch den Zusatz „die in der Regel gegen Entgelt angeboten werden“, enger gefasst, wodurch nach der Intention des Gesetzgebers unentgeltliche Angebote, etwa von Idealvereinen, ausgenommen werden sollen (BegrRegE zu Art. 1 ElGVG (§ 5 TMG), BT-Drucks. 16/ 3078, S. 14; dazu Roßnagel, NVwZ 2007, 743 (746)). Anbieter von Bankdienstleistungen werden aber stets erfasst sein.
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Nach § 5 TMG hat der Anbieter bestimmte Angaben leicht erkennbar, unmittelbar zugänglich und ständig verfügbar zu halten, etwa Namen und Anschrift, bei jur. Personen die Vertretungsberechtigung (§ 5 I Nr. 1 TMG), Angaben über die Kommunikationsmöglichkeiten einschließlich der E-Mail-Adresse. Ob zur Ermöglichung einer unmittelbaren Kommunikation auch die Angabe der Telefonnummer erforderlich ist, ist umstritten (dafür: OLG Oldenburg NJW-RR 2007, 189 f.; OLG Köln MMR 2004, 412 (413); Aigner/ Hofmann, Rn. 372; Brunst, MMR 2004, 8 (10); Kaestner/Tews, WRP 2002, 1011 (1013); Stickelbrock, GRUR 2004, 111 (113); siehe auch BegrRegE zu Art. 1 EGG (§ 6 TDG), BTDrucks. 14/6098, S. 21; dagegen: OLG Hamm MMR 2004, 549; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.4/127; Härting, DB 2001, 80 (81); Mulch, MDR 2007, 309 (311)). Die Frage, ob die Auslegung der E-Commerce-Richtlinie eine solche Pflicht ergibt, hat der BGH dem EuGH vorgelegt (BGH MMR 2007, 505). Der Generalanwalt hat sich in seinem Schluss-
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antrag vom 15.5.2008 zur Rechtssache C-298/07 gegen eine solche Pflicht ausgesprochen. Außerdem erforderlich sind Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde (§ 5 I Nr. 3 TMG) und über die Eintragung im Handelsregister (§ 5 I Nr. 4 TMG). Diese Pflichten können dadurch erfüllt werden, dass die Angaben auf der Website gemacht werden. Allerdings müssen die Angaben auf der Homepage enthalten oder durch gut erkennbare (dazu OLG München MMR 2004, 321; OLG Hamburg MMR 2003, 105 (106)) Links zugänglich sein, da sie sonst nicht leicht erkennbar i.S. des § 5 TMG sind (Koch/Masuch/Zingel, S. 65). Zu den Anforderungen an die Gestaltung der Links hat sich zu § 6 TDG eine lebhafte Diskussion entwickelt. Nach h.M. reicht es aus, wenn die Angaben über die Navigationsleiste durch zwei – verständliche – Links (etwa „Kontakt“, von dort „Impressum“; nicht: „Backstage“) (OLG Hamburg MDR 2003, 105) erreichbar sind (BGH NJW 2006, 3633 (3635); KG Berlin GRUR-RR 2007, 326 (327); OLG München MMR 2004, 36 (37)). Nach anderer Ansicht müssen die Angaben von jeder einzelnen Seite direkt erreichbar sein (Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415 (417); Woitke, NJW 2003, 871 (873)).
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Eine Verletzung der Pflichten nach § 5 TMG, die als Ordnungswidrigkeit geahndet wird (§ 16 TMG), hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf das vertragliche Verhältnis zwischen dem Anbieter und seinem Kunden. § 5 TMG ist Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB. Ob sich hieraus nennenswerte Haftungsrisiken ergeben, ist zweifelhaft. Unabhängig davon kann der Anbieter wegen Wettbewerbsverstoßes nach § 4 Nr. 11 UWG in Anspruch genommen werden, da § 5 TMG Marktverhaltensregeln normiert (BGH NJW 2006, 3633 (3634); KG K&R 2007, 212; OLG Brandenburg MDR 2007, 43; OLG Oldenburg NJWRR 2007, 189 (190); OLG Karlsruhe WRP 2006, 1038 (1041); OLG Koblenz K&R 2006, 345 (346); Stickelbrock, GRUR 2004, 111 (alle zu TDG); a.A. zum UWG a.F. OLG Hamburg MMR 2003, 105 (106); OLG Hamm MMR 2003, 410).
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§ 6 TMG, der Art. 6 EC-Rl. umsetzt, regelt besondere Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation, etwa die Pflicht, die kommerzielle Kommunikation klar als solche erkennbar zu machen (§ 6 I Nr. 1 TMG), und die Pflicht, den Auftraggeber deutlich zu machen (§ 6 I Nr. 2 TMG). Kommerzielle Kommunikation sind Kommunikationsvorgänge, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzförderung dienen (§ 2 Nr. 5 TMG). Die Erbringung von Bankdienstleistungen als solche ist keine kommerzielle Kommunikation in diesem Sinne, wohl aber etwa werbende Angaben auf der Website, wie sie etwa auf der Homepage üblich sind. Beim Versand von E-Mails dürfen Absender und kommerzieller Charakter in Kopf- und Betreffzeile nicht verschleiert werden (§ 6 II TMG). Bei § 7 TDG wurde der für § 4 Nr. 11 UWG erforderliche Wettbewerbsbezug regelmäßig angenommen (LG Berlin MMR 2005, 778 f., zu § 7 1 Nr. 1 TDG; Piper, in: Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/ 301; MünchKommBGB-Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 300, zu § 7 1 Nr. 1, 3 und 4 TDG; Steingass, WRP 2005, 676 (686)). Da § 6 I TMG mit § 7 1 TDG identisch ist, ist auch hier von der Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG auszugehen. Durch § 6 III TMG wird klargestellt, dass die Vorschriften des UWG eigenständig parallel anwendbar sind, insbesondere auch § 7 II UWG, der wie § 6 II TMG besondere Regelungen für E-Mails bestimmt.
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2. Informationspflichten nach Fernabsatzrecht. Die auf der Fernabsatzrichtlinie und der Richtlinie über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen (siehe zur Richtlinie oben Rn. 7; oben Kothe, § 8 Rn. 3 ff. und Schinkels, in: Gebauer/Wiedemann, S. 230 ff.) beruhenden §§ 312b ff. BGB normieren besondere Pflichten für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen durch Unternehmer (§ 14 BGB) an Verbraucher (§ 13 BGB) (Felke/ Jordans, NJW 2005, 710; Strömer, S. 333 ff.; MünchKommBGB-Wendehorst, § 312b Rn. 2 ff.; vgl. zum Verbraucherbegriff des § 13 BGB nach Umsetzung der Finanz-Fernab-
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satzrichtlinie; Hoffmann, WM 2006, 560). Finanzdienstleistungen in diesem Sinne sind gemäß § 312b I 2 BGB Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (Für Versicherungsverträge gelten entsprechende Regeln in den §§ 48a ff. VVG). Ein Fernabsatz liegt nur vor, wenn der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b II BGB) geschlossen wird, scheidet also aus, wenn eine der vertraglichen Erklärungen unter Anwesenden, etwa in einer Bankfiliale, abgegeben wird (s. dazu Held/Schulz, BKR 2005, 270 (271, 274)). Fernkommunikationsmittel sind alle Dienste des Internet, ebenso Telefon und Brief. Beim Online-Banking sind daher jedenfalls die einzelnen Geschäfte durchgehend Fernabsatzverträge. Das für den Fernabsatz organisierte Vertriebssystem i.S. des § 312b I 1 2. Halbs. BGB setzt sachliche, personelle und organisatorische Vorkehrungen voraus, um regelmäßig Verträge im Fernabsatz abzuschließen; dies ist beim Online-Banking stets der Fall. 62
Beim Online-Banking greift regelmäßig die Privilegierung des § 312b IV BGB ein, insbesondere beim Zahlungsverkehr, bei Termingeldern und beim Brokerage. Nach § 312b IV 1 BGB gelten die Informationspflichten bei Vertragsverhältnissen, die auf mehrere gleichartige Vorgänge gerichtet sind, nur für die erste Vereinbarung. Bei den folgenden Vorgängen entfallen damit sowohl die Informationspflicht als auch das Widerrufsrecht (Held/Schulz, BKR 2005, 270 (271)). Ein solches Vertragsverhältnis mit nachfolgenden Vorgängen besteht etwa beim Girovertrag und nachfolgenden typischen Vorgängen wie Überweisungen, Auszahlungen und beim Depotvertrag und dem Erwerb von Wertpapieren, nach einer in der Lit. vertretenen Ansicht auch, wenn durch einen Rahmenvertrag bestimmte Geschäfte eingeschlossen werden (Held/Schulz, BKR 2005, 270 (272) (274)). § 312b IV 1 BGB greift nicht, wenn die Vereinbarung um neue Bestandteile erweitert wird (BT-Drucks. 15/2946 S. 19; Rott, BB 2005, 53 (54)). Die Informationspflichten entfallen nach § 312b IV 2 BGB auch ohne Vereinbarung bei mehreren aufeinanderfolgenden gleichartigen Vorgängen für die jeweils folgenden Vorgänge. Bei einer Unterbrechung von mehr als einem Jahr ist jedoch nach § 312b IV 2 BGB eine neue Information erforderlich. § 312b IV 2 BGB betrifft aber nicht das Widerrufsrecht des Kunden (Kocher, DB 2006, 2679 (2680); Rott, BB 2005, 53 (54 f.) (dazu unten Rn. 89 ff.)).
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Die Pflicht zur Information nach § 312c BGB kann nicht abbedungen werden, § 312f S. 1 BGB. Ebenso wenig ist ein einseitiger Verzicht des Verbrauchers möglich (PalandtGrüneberg, § 312f Rn. 1; Leßmann/Leßmann, in: Gounalakis, § 11 Rn. 101; MünchKommBGB-Wendehorst, § 312f Rn. 8). Dagegen ist ein Verzicht auf den vollständigen Erhalt der Informationen nach § 312c I 1 BGB und § 312e I 1 Nr. 2 BGB durch § 312f BGB nicht ausgeschlossen (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312f Rn. 9). Allerdings ist umstritten, inwieweit der Verbraucher auf eine „Zwangsinformation“ verzichten kann. Teilweise wird ein Verzicht unter bestimmten Voraussetzungen für möglich gehalten (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312f Rn. 9), andere halten jeglichen Verzicht für unbeachtlich (Leßmann/Leßmann, in Gounalakis, § 11 Rn. 101).
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Die Informationspflicht ist nach § 312c BGB zweifach gestaffelt: Nach § 312c I 1 BGB sind nach Maßgabe der BGB-Informationspflichten-Verordnung (BGB-InfoV) bestimmte Informationen dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe dessen vertraglicher Erklärung klar und verständlich mitzuteilen. Dies kann durch beliebige Medien erfolgen, etwa durch Abbildung der Informationen auf der Website des Anbieters. Bei Abbildung auf der Website müssen die Informationen leicht zugänglich sein. Es ist nicht erforderlich, dass die Informationen beim Bestellvorgang zwangsläufig aufgerufen werden (BGH NJW 2006, 211 (212); NJW 2006, 3633 (3636); a.A. OLG Frankfurt/M. MMR 2001, 529
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(530) (zu FernAbsG); OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 1127). Nach h.M. ist es ausreichend, wenn die Informationen durch zwei Links erreicht werden können (BGH NJW 2006, 3633 (3636); OLG München NJW-RR 2004, 913 (914); Brunst, MMR 2004, 8 (11 f.); Föhlisch, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.4/103; Palandt-Grüneberg, § 312c Rn. 2; Kaestner/Tews, WRP 2002, 1011 (1016); Ott, WRP 2003, 945 (947); Schulte, CR 2004, 55 (56); Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, 2002, § 312c Rn. 13; offengelassen bei BGH NJW 2006, 211 (212); a.A. OLG Frankfurt/M. MMR 2001, 529 f.; OLG Karlsruhe MMR 2002, 618 (619); Woitke, NJW 2003, 871 (873) (Angaben maximal ein Mausklick entfernt)). Nicht ausreichend ist es, wenn die Informationen ohne besondere Hervorhebung und Hinweis als Teil der Bedingungen zusammen mit den AGB abgebildet werden (a.A. KG NJW 2006, 3215 (3216)), da der Verbraucher keinen Anlass hat, die AGB nach Hinweisen zu seinen gesetzlichen Verbraucherrechten zu durchsuchen. Außerdem sind nach § 312c II 1 BGB die Vertragsbestimmungen einschließlich AGB sowie bestimmte, in der BGB-InfoV genannte Informationen dem Verbraucher in Textform mitzuteilen. Wenn der Vertrag auf Initiative des Verbrauchers mit einem Medium geschlossen wird, das die Mitteilung in Textform nicht ermöglicht, reicht es aus, wenn die Information unverzüglich nach Vertragsabschluss erbracht wird, § 312c II 1 Nr. 1 2. Halbs. BGB. Wenn die Mitteilung in Textform bei Vertragsabschluss möglich ist, muss sie ebenfalls vor Abgabe der Erklärung des Verbrauchers erfolgen (§ 312c II 1 Nr. 1 1. Halbs. BGB), die Informationspflichten nach § 312c I und II BGB fallen also zeitlich zusammen. Die Wahrung der Textform setzt gemäß § 126b BGB voraus, dass die Erklärung in einer zur dauerhaften Wiedergabe geeigneten Weise erfolgt. Dies setzt nach h.M. die Speicherung im Bereich des Empfängers voraus (KG Berlin NJW 2006, 3215 (3216); OLG Hamburg MMR 2006, 675; LG Kleve NJW-RR 2003, 196; PWW-Ahrens, § 126b Rn. 4; Aigner/Hofmann, Rn. 314 ff.; Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 126b Rn. 3; MünchKommBGB-Wendehost, § 312c Rn. 113; Borges, in: Borges, Internet-Auktion, § 9 S. 122; Wiebe, in: Spindler/Wiebe, Kap. 4 Rn. 91; Woitkewitsch/Pfitzer, MDR 2007, 61 (62)), ist also etwa bei Übersendung per E-Mail mit deren Speicherung in der Mailbox gegeben (OLG Hamburg MMR 2006, 675 (676)). Die bloße Abbildung von Informationen auf einer Website reicht hingegen nicht aus, auch nicht das Bereitstellen zum Download (OLG Stuttgart ZGS 2008, 197 (198 f.); OLG Naumburg CR 2008, 247; LG Kleve NJWRR 2003, 196; Härting/Schirmbacher, CR 2005, 48 (51); Kaestner/Tews, WRP 2004, 509 (512); Koch/Masuch/Zingel, S. 102; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, Rn. 114 zu § 312c BGB; Martis/Meinhof, S. 614; MünchKommBGB-Wendehost, § 312c Rn. 113; Woitkewitsch/Pfitzer, MDR 2007, 61 (62). Ebenso, allgemein zu § 126b: PWW-Ahrens, § 126b Rn. 4; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.4/216; Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 126b Rn. 3; Wiebe, in: Spindler/Wiebe, Kap. 4 Rn. 91; Zenker, JZ 2007, 816 (822); a.A. OLG München NJW 2001, 2263 (zu § 8 I VerbrKrG); LG Flensburg MMR 2006, 686; Staudinger-Hertel, § 126b Rn. 28; Köhler/Arndt/Fetzer, S. 89; AnwK/Noack/Kremer, § 126b Rn. 16; Steinbeck, DStR 2003, 644 (649); Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 126b Rn. 5). Die Form ist hier erst dann erfüllt, wenn der Verbraucher die Daten tatsächlich heruntergeladen hat (OLG Stuttgart ZGS 2008, 197 (198 f.); KG NJW 2006, 3215 (3216); MMR 2007, 185 (186); OLG Hamburg MMR 2006, 675 (676); Föhlisch, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.4/181; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, Rn. 114 zu § 312c BGB; Martis/Meinhoff, S. 614; Wiebe, in: Spindler/Wiebe, Kap. 4 Rn. 91). Nach § 312c III BGB kann der Verbraucher während der Vertragslaufzeit jederzeit verlangen, dass der Anbieter die Vertragsbestimmungen einschließlich AGB (nicht die sonstigen Informationen) in einer Urkunde zur Verfügung stellt.
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Der Inhalt der nach § 312c I und II BGB erforderlichen Information wird in § 1 BGBInfoV näher geregelt (dazu Rott, BB 2005, 53 (55 ff.)). Bei Verträgen über Finanzdienstleistungen sind die in § 1 I BGB-InfoV genannten Informationen zu geben, zusätzlich die Informationen nach § 1 II BGB-InfoV. Diese Anforderungen gelten gemäß § 1 III BGBInfoV gleichermaßen für die Informationspflicht nach § 312c II BGB.
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Die Verletzung der Informationspflichten nach § 312c BGB berührt die Wirksamkeit des Vertrags nicht. Es kommen aber mehrere andere Rechtsfolgen in Betracht. Eine besonders scharfe Sanktion ist die Verlängerung der Widerrufsfrist nach § 355 BGB (dazu unten Rn. 94). Dem Verbraucher kann unabhängig davon ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB oder §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB zustehen (Felke/Jordans, NJW 2005, 710 (711)), der auch auf Vertragsaufhebung gerichtet sein kann (Rott, BB 2005, 53 (59)). Dies dürfte aber wegen des Kausalitätserfordernisses nur selten der Fall sein. Verbraucherschutzverbände können im Wege der Verbandsklage nach § 2 UKlaG gegen den Anbieter wegen verbraucherschutzgesetzwidriger Praktiken vorgehen, zudem kann ein Wettbewerbsverstoß vorliegen.
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Eine Verschleierung von Identität oder Geschäftszweck kann einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3, § 5 II Nr. 3 oder § 7 II Nr. 4 i. V. m. § 3 UWG beinhalten (Leßmann/Leßmann, in: Gounalakis, § 11 Rn. 37 f.; Martis/Meinhof, S. 617; Moritz/Hermann, in: Moritz/Dreier, D Rn. 351; MünchKommBGB-Wendehorst, § 312c Rn. 133). Außerdem wird in der Verletzung der Informationspflichten eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG gesehen (OLG Hamm K&R 2008, 379 (380); OLG Stuttgart ZGS 2008, 197 (198); OLG Brandenburg OLGR Brandenburg 2006, 955; OLG Jena GRUR-RR 2006, 283; OLG Hamm NJW 2005, 2319; KG K&R 2007, 212; OLG Karlsruhe CR 2006, 689; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.170; Lettl, GRUR 2004, 449 (452); Mankowski, in: Fezer, UWG, § 4-S12 Rn. 189; Piper, in: Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 21; MünchKommUWG-Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 321; Süßenberger, in: Hoeren/Sieber, Rn. 11.1/87 f.). Wird gegen die Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht verstoßen, kann auch ein Ausnutzen der Rechtsunkenntnis des Verbrauchers nach § 4 Nr. 2 UWG oder eine Irreführung nach § 5 UWG vorliegen (OLG Düsseldorf GRUR 2006, 782 (785); Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.170). Aufgrund eines solchen Verstoßes gegen die Verbote anonymer oder getarnter Werbung oder des Rechtsbruchstatbestandes kann der Unternehmer auf Unterlassung, § 8 UWG, und gegebenenfalls auf Schadensersatz, § 9 UWG, bzw. Gewinnabschöpfung, § 10 UWG, in Anspruch genommen werden (Dörrie, ZBB 2005, 121 (131)).
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Die Informationspflichten für Verbraucherkreditverträge gelten ggf. neben den Informationspflichten des Fernabsatzrechts (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312c Rn. 156).
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3. Informationspflichten nach § 312e BGB. In Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie sind in § 312e BGB spezifische Informationspflichten für Unternehmer im elektronischen Geschäftsverkehr geregelt. § 312e BGB greift ein, wenn der Unternehmer einen Teledienst zum Abschluss von Verträgen nutzt. Mit dem Begriff des Teledienstes wird auf den alten § 2 II Nr. 1 TDG verwiesen. Erfasst werden also insbesondere die Anbahnung und der Abschluss von Verträgen per Internet.
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Der Anbieter muss dem Nutzer die in § 3 der sog. Informationsverordnung (Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht, BGB-Informationspflichten-Verordnung – BGB-InfoV i. d. F. v. 5.8.2002, BGBl. I 3002 (zur InfoV auch unten Rn. 91 ff.)) genannten Angaben rechtzeitig vor Abgabe von dessen rechtsgeschäft-
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licher Erklärung („Bestellung“) klar und verständlich mitteilen (§ 312e I 1 Nr. 2 BGB). Zur Erfüllung dieser Pflicht ist es erforderlich, die in § 3 InfoV genannten Angaben (etwa die Information über die einzelnen Schritte, die zum Vertragsabschluss führen, gemäß § 3 Nr. 1 InfoV; siehe dazu im Einzelnen etwa MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 78 ff.) auf der Website abzubilden. Wie bei § 5 TMG reicht es aus, wenn die Angaben auf einer Seite zusammengefasst sind, die von den anderen Seiten durch einen Link erreichbar sind. Der Link muss hinreichend deutlich sein. Dazu erforderlich sind auch hier deutliche Links auf die betreffenden Seiten (Leverenz, CR 2003, 698 (704)). Nach § 312e I 1 Nr. 4 BGB hat der Anbieter dem Nutzer die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbedingungen einschließlich der AGB bei Vertragsabschluß abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Die Bedingungen müssen also zum Download zur Verfügung gestellt werden (Koch/Masuch/Zingel, S. 87). Stattdessen können die Bedingungen dem Nutzer auch per E-Mail zugesandt werden (MünchKommBGB-Wendehorst § 312e Rn. 107). Auch hier sind deutliche Hinweise und Links erforderlich.
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Der Anbieter muss dem Nutzer außerdem angemessene Mittel zur Verfügung stellen, um Eingabefehler vor Abgabe seiner Erklärung zu erkennen und zu berichtigen (§ 312e I 1 Nr. 1 BGB; dazu ausführlich Klimke, CR 2005, 582). Die in der Praxis verbreitete Gestaltung, auf der Website die Daten einer Transaktion, z.B. einer Überweisung oder einer Wertpapierorder vor deren Bestätigung zusammenzustellen und eine Korrekturmöglichkeit anzubieten, erfüllt diese Pflicht. Allerdings müssen auch hier die Korrekturmöglichkeiten deutlich dargestellt sein. Außerdem muss es möglich sein, während der laufenden Eingabe Korrekturen auszuführen (vgl. MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 68; Klimke, CR 2005, 582 (583)).
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Der Zugang der Erklärung des Nutzers ist diesem unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (§ 312e I 1 Nr. 3 BGB). Die Bestätigung muss dem Nutzer zugehen. Der Begriff des Zugangs i. S. des § 312e I 1 Nr. 3 BGB ist in § 312e I 2 BGB definiert. Erforderlich ist, dass der Empfänger die Erklärung unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann. § 312e I 1 Nr. 3 BGB verlangt lediglich eine Eingangsbestätigung. Eine inhaltliche Erklärung über die Erklärung des Nutzers, etwa die Entscheidung über die Annahme eines Angebots, ist nicht erforderlich (LG Hamburg NJW-RR 2004, 1568; AG Hamburg-Barmbek NJW-RR 2004, 1284; Koch/Masuch/Zingel, S. 86). Auch ist nicht geboten, dass der Anbieter den Inhalt der Bestellung wiedergibt (MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 93, 96). Eine Erklärung, die eindeutig den Eingang der Bestellung bestätigt, ist auch nicht als Annahme zu deuten (LG Gießen MMR 2004, 194; LG Hamburg NJW-RR 2004, 1568), wohl aber eine Erklärung, die für den Auftrag dankt und dessen Bearbeitung ankündigt (BGH NJW 2005, 976; OLG Frankfurt/M. MMR 2003, 405 (406); AG Westerburg MMR 2003, 609; enger LG Köln CR 2003, 613 (Annahme bei Ankündigung der „Ausführung“ des Auftrags); a.A. AG Butzbach NJWRR 2003, 54 (55); ausführlich zur Abgrenzung zwischen Zugangsbestätigung und Annahmeerklärung Bodenstedt, MMR 2004, 719; Stockmar/Wittwer, CR 2005, 118 (119 ff.) m. Überbl. zur Rspr.).
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Die Bestätigung muss elektronisch erfolgen. Dies kann durch E-Mail geschehen, wohl auch, wenn die Bestellung über das WWW an eine Website übermittelt wurde (so MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 96). Die Anforderungen an die Unverzüglichkeit sind noch nicht geklärt. Maßstab ist der Zweck dieser Pflicht, dem Nutzer Klarheit über den Zugang seiner Erklärung zu verschaffen. M. E. sind die Anforderungen nach den Umständen der Kommunikation, insbesondere anhand des Kommunikationsmediums zu konkretisieren: Wenn der Nutzer in einer Online-Verbindung seine vertragliche Erklärung
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an eine Website sendet, dann kann nur eine Bestätigung innerhalb dieser Verbindung ausreichend sein, denn dies ist technisch möglich und dem Anbieter zumutbar. Bei einer Bestellung per E-Mail hingegen sind Abfrageintervalle und Bearbeitungszeit, hier auch übliche Bürostunden, zu berücksichtigen, sofern die Bearbeitung „manuell“ erfolgt (dazu MünchKommBGB-Wendehorst § 312e Rn. 99). Beim Online-Banking über eine Website ist also typischerweise eine sofortige Bestätigung erforderlich. Diese muss dem Nutzer zum Download zur Verfügung gestellt werden. Dabei reicht es aus, wenn der Nutzer eine Bestätigung des Eingangs mittelbar abrufen kann, etwa dadurch, dass z.B. ein Überweisungsauftrag aus dem Kontoauszug ersichtlich wird. 77
Die Pflichten des § 312e I 1 Nr. 1 – 3 BGB gelten nicht, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation, z.B. durch Austausch von E-Mails, geschlossen wird (§ 312e II 1 BGB). Unternehmer können untereinander durch Vereinbarung von den §§ 312e I 1 Nr. 1 –3 BGB abweichen (§ 312e II 2 BGB) (zum Verzicht auf die Information siehe oben Rn. 63).
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Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Pflichten des § 312e I 1 BGB ist gemäß § 312e III 2 BGB, dass sich der Beginn der Widerrufsfrist eines etwaigen Widerrufsrechts nach § 355 BGB bis zur Erfüllung der Pflicht (siehe zur Nachholung versäumter Information Klimke, CR 2005, 582 (585 ff.)) hinauszögert. Weitere Rechtsfolgen sind im Gesetz nicht genannt (siehe dazu Klimke, CR 2005, 582 (584 ff.); MünchKommBGB-Wendehorst, § 312e Rn. 121 ff.). Die Wirksamkeit des Vertrags wird durch den Verstoß nicht berührt.
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4. Aufklärungs- und Organisationspflichten. Die Bank hat beim Electronic Banking besondere Aufklärungspflichten zugunsten ihrer teilnehmenden Kunden betreffend die Nutzung des Systems und die besonderen Risiken des Electronic Banking (dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Gößmann, § 55 Rn. 19 ff.).
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Die Bank treffen auch spezifische Organisationspflichten, die vor allem bei Wertpapieraufträgen relevant sind. In der Rechtsprechung ist eine Tendenz dahin festzustellen, dass die Bank die ihr zumutbaren Vorkehrungen treffen muss, um Fehler des Kunden bzw. nachteilige Folgen zu vermeiden (vgl. OLG Schleswig CR 2003, 135 (Verkaufsorder nach Reklamation); LG Nürnberg-Fürth WM 2001, 1988 (Eingabefehler, Order von 100 1/1Aktien statt 1/10-Aktien); CR 2003, 222 (Eingabefehler; Order von 5000 Stk. statt i.H.v. 5000,– DM)).
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III. Formfragen. 1. Schriftform und elektronische Form. Fragen der Form ergeben sich im E-Commerce vor allem wegen der Schriftform des § 126 BGB, die durch elektronisch übermittelte Erklärungen nicht erfüllt werden kann (Bierekoven, S. 118; Borges, S. 519 mwN).
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Durch Art. 9 EC-Rl. sind die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, den wirksamen Abschluss von Verträgen per Internet zu ermöglichen, soweit nicht eine Ausnahme nach Art. 9 (2) EC-Rl. eingreift. Dieser Grundsatz verbietet es, die Wirksamkeit elektronisch geschlossener Verträge am Schriftformerfordernis scheitern zu lassen (Borges, S. 636 mwN; Roßnagel, in: Lehmann, S. 131 (142)).
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In Umsetzung von Art. 9 E-Commerce-Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber durch das Formanpassungsgesetz vom 13.7.2001 (BGBl. I 1542) die elektronische Form (§ 126a BGB), außerdem die Textform (§ 126b BGB) in das BGB eingefügt. Die Schriftform kann gemäß § 126 III BGB durch die elektronische Form ersetzt werden, sofern das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Ein solcher Schriftformvorbehalt gilt etwa für Bürgschaften (vgl. § 766 2 BGB) und für Verbraucherdarlehen (vgl. § 492 I 2 BGB). Die Ausnahme für Bürgschaften ist durch Art. 9 (2) EC-Rl. gedeckt. Ob § 492 I 2 BGB europa-
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rechtskonform ist, ist umstritten (dazu Borges, S. 641 ff.). Art 9 (2) EC-Rl. enthält hierfür keine Grundlage. Eine Rechtfertigung könnte sich allein aus Art. 1 (3) EC-Rl. i.V. mit der Verbraucherkreditrichtlinie ergeben (so die Gesetzesbegründung; BegrRegE zu Art. 16 Nr. 1 FormanpassungsG, BR-Drucks., 535/00 S. 54; MünchKommBGB-Schürnbrand, § 492 Rn. 16). Dies überzeugt jedoch nicht, da die Verbraucherkreditrichtlinie keineswegs die Schriftform i.S. des deutschen Rechts vorschreibt (h.M.; Staudinger-KessalWulf, § 492 VerbrKrG Rn. 7; Nocke, FLF 2001, 5 (8)). Die deutsche Regelung ist auch wertungsmäßig nicht stimmig, da beim finanzierten Abzahlungskauf, bei dem der Verbraucher genauso schutzwürdig ist, mit § 502 II BGB eine Ausnahme vom Schriftformerfordernis gilt (ausführlich Borges, S. 644 ff. i. V. m. S. 624 ff.). Die Schriftform kann insbesondere dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn die Parteien dies für das betreffende Geschäft oder generell für ihre Geschäftsbeziehung vereinbart haben (Borges, S. 657 f.). Offen ist, ob die Ersetzbarkeit durch Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen werden kann (ablehnend MünchKommBGB-Einsele, § 126 Rn. 31). Im Übrigen sind die Anforderungen an die Ersetzung sehr umstritten. Nach derzeit wohl überwiegender Ansicht ist das (ggf. konkludente) Einverständnis des Empfängers erforderlich (PWW-Ahrens, § 126a Rn. 7; Boente/Riehm, Jura 2001, 793 (795 f.); Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 126a Rn. 6; Staudinger-Hertel, § 126 Rn. 167; Larenz/Wolf, § 27 Rn. 42; Weikart, NotBZ 2007, 73 (78); ähnlich („rein tatsächliche“ Billigung) Steinbeck, DStR 2003, 644 (645); a.A. MünchKommBGB-Einsele, § 126 Rn. 27 ff.), wobei sehr unterschiedliche Annahmen über ein konkludentes Einverständnis kursieren (z.B. elektronische „Abwicklung“ des Geschäftsverkehrs durch Parteien (Weikart, NotBZ 2007, 73 (78); Vorhandensein der Prüfsoftware beim Empfänger (Steinbeck, DStR 2003, 644 (645)). Diese Auffassung überzeugt nicht, da der Erklärende danach vor Abgabe seiner Erklärung vorsichtshalber das – nachzuweisende – Einverständnis mit der Ersetzung einholen müsste. Daher ist anzunehmen, dass sich die Ersetzungsbefugnis auf die jeweilige Erklärung bezieht. Soweit nicht anders vereinbart, kann folglich jeder Erklärende zwischen Schriftform und elektronischer Form wählen (ausführl. Borges, S. 654 ff.; ebenso MünchKommBGB-Einsele, § 126 Rn. 29). Der Erklärungsempfänger hat aber einen Anspruch auf Nachholung der Schriftform (Borges, S. 655 f.). Schriftform und elektronische Form können auch kombiniert werden, d.h. es kann eine Erklärung eines Vertrags schriftlich, die andere in elektronischer Form abgegeben werden (Borges, S. 651).
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2. Der Tatbestand der elektronischen Form. Die elektronische Form setzt voraus, dass die Erklärung in einem elektronischen Dokument enthalten ist. Außerdem muss der Erklärende seinen Namen im Dokument angeben. Schließlich muss die Erklärung mit der qualifizierten elektronischen Signatur des Erklärenden versehen sein (§ 126a I BGB).
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Bei Verträgen müssen beide Parteien ein gleichlautendes Dokument signieren (§ 126a II BGB). Das Erfordernis des gleichlautenden Inhalts bezieht sich auf die formbedürftige Erklärung. Es ist unschädlich, wenn sich weitere Bestandteile auf dem signierten Dokument befinden. Das Erfordernis kann dadurch erfüllt werden, dass zwei gleichlautende Dokumente hergestellt werden und jede Partei das für die andere bestimmte signiert (Borges, S. 611; a.A. offenbar Brisch, CR 1999, 537 (538)). Es kann aber auch dadurch erfüllt werden, dass die andere Partei das bereits signierte Dokument mit seinem Namen versieht und sodann elektronisch signiert (Borges, S. 611, 652; so auch MünchKommBGB-Einsele, § 126a Rn. 26).
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Die elektronische Form verlangt eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem SigG (dazu Roßnagel, MMR 2003, 164; NJW 2005, 385). Unklar ist, ob damit gefordert wird, dass das Signaturverfahren, mit dem die Signatur erzeugt wurde, alle Anforderungen des
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SigG und der SigV erfüllt. Die bisherigen Stellungnahmen der Literatur scheinen dies anzunehmen (vgl. Palandt-Heinrichs/Ellenberger, § 126a Rn. 9; Roßnagel, MMR 2002, 215 (217); zu § 371a ZPO: Roßnagel, NJW 2006, 806; wohl auch Armgardt/Spalka, K&R 2007, 26; siehe auch Fischer-Dieskau/Gitter/Paul/Steidle, MMR 2002, 709 (710) (zu § 292a ZPO)). Dies hätte zur Konsequenz, dass die elektronische Form schon dann nicht gewahrt ist, wenn auch nur eine der Anforderungen an das Signaturverfahren nicht erfüllt ist. Vor allem müsste im Streitfall der Nachweis geführt werden, dass das Verfahren die Anforderungen erfüllt (so konsequent Ranke/Fritsch/Roßnagel, DuD 27 (2003) 95 (96)). Dies wäre problematisch, da die Parteien kaum sicher wissen können, ob die Anforderungen erfüllt sind, und dies auch kaum beweisen können. Eine verbindliche Feststellung über die Erfüllung der Anforderungen des SigG ist im Gesetz nicht vorgesehen; auch die Akkreditierung enthält keine solche Feststellungswirkung (ausführl. dazu Borges, S. 130 ff.). Sinnvoll erscheint es, die Anforderungen im Rahmen des § 126a BGB nach dem Sinn und Zweck dahin zu verstehen, dass es ausreicht, wenn ein Verfahren verwendet wird, das seiner Art nach die Merkmale eines Verfahrens zur Erstellung qualifizierter elektronischer Signaturen erfüllt, d. h. insbesondere ein auf asymmetrischer Verschlüsselung beruhendes Schlüsselpaar verwendet wird und die Sicherheit des Verfahrens durch ein Zertifikat bestätigt wird, das nach seinem Inhalt ein qualifiziertes Zertifikat i. S. des SigG ist. 88
Die Beweislast für die Erfüllung der tatbestandlichen Anforderungen trägt die Partei, die sich auf die Erfüllung der elektronischen Form beruft (Borges, S. 130). Welche Anforderungen die Rechtsprechung für den Beweis der Formerfüllung im Einzelnen stellen wird, ist derzeit noch unklar. Nach der hier vertretenen Auffassung zum Tatbestand der elektronischen Form kann es schon ausreichen, wenn der Beweisführer das qualifizierte Zertifikat vorlegt.
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IV. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers. Bei Verträgen über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen i.S. des § 312b BGB (dazu oben Rn. 61 ff.) hat der Verbraucher gemäß § 312d I 1 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB. Das Widerrufsrecht dient bei Finanzdienstleistungsverträgen dem Übereilungsschutz. Gegenüber dem allgemeinen Fernabsatzrecht gilt für Finanzdienstleistungen eine Reihe von Besonderheiten.
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Kein Widerrufsrecht besteht gemäß § 312d IV Nr. 6 BGB bei Finanzdienstleistungen, deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt. Das Gesetz nennt beispielhaft Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, sonstigen handelbaren Wertpapieren, Derivaten, oder Geldmarktinstrumenten sowie Devisen. Unter Derivaten sollen die in der Richtlinie ausdrücklich genannten Futures, Swaps und Optionen zu verstehen sein (Begr. RegE, BT-Drucks. 15/2946, S. 46; vgl. zu den Begriffen Fuchs, WpHG, 2004, § 2). Es kommt allein darauf an, dass der Preis Schwankungen unterliegen kann. Ob der Kurs während der Widerrufsfrist tatsächlich stark volatiert, ist ohne Belang (Domke, BB 2007, 341; Härting/Schirmbacher, CR 2005, 48 (52)).
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Der Unternehmer muss den Verbraucher nach § 312c i.V.m. § 1 I Nr. 10 BGB-InfoV über das Bestehen des Widerrufsrechts informieren (Siehe zu den Informationspflichten oben Rn. 61 ff.). Unabhängig davon ergibt sich aus § 355 II 1 BGB die Pflicht, den Verbraucher über das Widerrufsrecht, die Widerrufsfrist und die Ausübungsmodalitäten des Widerrufsrechts zu belehren. Insbesondere ist der Verbraucher über seine wesentlichen Rechte zu belehren (vgl. BGH ZIP 2007, 1067 (1068 f.) (zu § 312 II BGB)). Die Belehrung ist deutlich zu gestalten (Hervorhebung durch graphische Gestaltung; vgl. BGH NJW 1996, 1964 (1965)) und in Textform (dazu oben Rn. 65) zu übermitteln. Bei Abbildung der Belehrung auf der Website ist die Textform erst gewahrt, wenn der Verbraucher die Erklärung heruntergeladen oder ausgedruckt hat (s. auch oben Rn. 65; spe-
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ziell zu § 355 BGB: OLG Stuttgart ZGS 2008, 197 (198 f.); OLG Hamburg MMR 2006, 675; Hoffmann, MMR 2006, 676 (677); Schirmbacher, CR 2006, 673 (677); a.A. LG Flensburg MMR 2006, 686 (Speicher- oder Ausdruckmöglichkeit ausreichend)). Die Anforderungen des § 355 I BGB an Inhalt und Gestaltung der Belehrung waren nach einer Ansicht gemäß § 14 I BGB-InfoV erfüllt, wenn das Belehrungsmuster der Anlage 2 a.F. der BGB-InfoV verwendet wurde (LG Münster CR 2006, 782 (783); Bodendiek, MDR 2003, 1 (3); Palandt-Grüneberg, § 14 BGB-InfoV Rn. 3; Masuch, BB 2005, 644 (647)). Voraussetzung war, dass das Muster unverändert und entsprechend den Gestaltungshinweisen eingesetzt wurde. Allerdings wird verbreitet angenommen, dass § 14 BGB-InfoV wegen Unvereinbarkeit mit § 355 II BGB nichtig sei und daher diese Wirkung nicht entfaltet (LG Halle BB 2006, 1817 (1818); LG Koblenz BB 2007, 239; Staudinger-Kaiser, Art. 245 EGBGB Rn. 4; MK-Masuch, § 355 Rn. 57; ders., NJW 2002, 2931 (2932); Rössel, CR 2006, 711 f.; Erman-Saenger, § 355 Rn. 12).
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Wegen dieser Kritik wurde die Anlage 2 der BGB-InfoV durch Verordnung vom 4.3.2008 geändert (BGBl. I S. 292, in Kraft seit 1.4.2008). In der Literatur werden diese Bedenken auch gegen die geänderte Fassung geäußert (Faustmann, ZGS 2008, 147 (148); Lejeune, CR 2008, 226 (228); Rössel, ITRB 2008, 138 (140); dazu auch Masuch, NJW 2008, 1700 ff.; siehe zur Übergangsregelung KG K&R 2008, 375 (378 f.)). Soweit man davon ausgeht, dass die Verwendung des Musters die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, tritt diese Wirkung gemäß § 1 IV 2 BGB-InfoV auch in Bezug auf die Informationspflicht nach § 312c i.V.m. § 1 I Nr. 10 BGB-InfoV ein. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist ein Gestaltungsrecht, das durch empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird (Palandt-Heinrichs/Ellenberger, Überbl. v. § 104 Rn. 17; Martis/Meinhoff, S. 193; PWW-Medicus, § 355 Rn. 1). Eine Begründung ist nicht erforderlich, § 355 II 1 BGB. Das Wort „Widerruf“ muss nicht verwendet werden. Die Erklärung muss gemäß § 355 I 2 BGB in Textform erfolgen, die mündliche Erklärung reicht also nicht aus.
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Der in der Praxis wohl wichtigste Aspekt bei der Ausübung des Widerrufsrechts ist die Einhaltung der gesetzlichen Widerrufsfrist. Die Widerrufsfrist beträgt nach § 355 I 2 BGB zwei Wochen, wenn die (ordnungsgemäße) Belehrung über das Widerrufsrecht vor Vertragsabschluss erfolgt, sonst einen Monat, § 355 II 2 BGB (a.A. Domke, BB 2006, 61 (62): wegen richtlinienkonformer Auslegung stets zweiwöchige Frist).
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Schwierigkeiten ergeben sich im Zusammenhang mit dem Beginn der Frist, da das Gesetz den Beginn der Frist an die Einhaltung der Belehrungspflicht und weiterer Informationspflichten knüpft. Nach § 355 II 1 BGB beginnt die Frist mit der ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung. Bei Verträgen, die der gesetzlichen Schriftform unterliegen, beginnt die Frist gemäß § 355 II 3 BGB erst mit Aushändigung der Vertragsurkunde (Staudinger-Kaiser, § 355 Rn. 48; MünchKommBGB-Masuch, § 355 Rn. 41). Gemäß § 312c II BGB beginnt die Widerrufsfrist bei Dienstleistungen nicht vor Vertragsabschluss und, besonders wichtig, nicht vor Erfüllung der umfangreichen Informationspflichten nach § 312c II BGB (dazu oben Rn. 65 ff.). Eine weitere Verknüpfung von Widerrufsfrist und Informationspflichten ergibt sich aus § 312e III 2 BGB. Danach beginnt die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der Informationspflichten nach § 312e I 1 BGB (dazu oben Rn. 71). Die Beweislast für den Fristbeginn trifft nach § 355 II 4 BGB den Unternehmer.
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Das Widerrufsrecht erlischt gemäß § 355 III 1 BGB grundsätzlich spätestens sechs Monate nach Vertragsabschluss. Dies gilt nach § 355 III 3 BGB aber nicht, wenn die Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß erfolgt, bei Finanzdienstleistungen auch dann nicht, wenn die Informationspflichten nach § 312c II Nr. 1 BGB (dazu oben Rn. 65) nicht ord-
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nungsgemäß erfüllt wurden. Die sechsmonatige Frist nach § 355 III 1 BGB hat damit bei Finanzdienstleistungen vor allem für die (weniger aufwendige) Informationspflicht nach § 312e BGB Bedeutung (vgl. Begründung RegE FernAbsÄndG, BT-Drucks. 15/2946, S. 23; siehe auch MünchKommBGB-Masuch, § 355 Rn. 64). Das Fortbestehen des Widerrufsrechts nach § 355 III 3 BGB ist eine äußerst scharfe Sanktion, da bereits ein einzelner Fehler bei der Information des Kunden zu einem zeitlich unbegrenzten Widerrufsrecht führt (Domke, BB 2007, 341 (342); Felke/Jordans, WM 2004, 166 (169); Härting/Schirmbacher, CR 2005, 48 (53); Nocke, FLF 2005, 114 (115)). Nach h.M. kann der Unternehmer aber durch Nachholung der Information ein unbegrenztes Widerrufsrecht vermeiden und die reguläre Frist in Gang setzen (Domke, BB 2005, 228 ff.; ders., BB 2007, 341 f.; Dörrie, ZBB 2005, 121 (131); Kaestner/Tews, WRP 2004, 509 (512); Martis/Meinhof, MDR 2004, 4 (6) (12); wohl auch: MünchKommBGB-Masuch, § 355 Rn. 62). 97
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Das Widerrufsrecht erlischt gemäß § 312d III Nr. 1 BGB bei Finanzdienstleistungen, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Der Wunsch muss vom Verbraucher ausgehen. Eine vom Unternehmer vorgelegte Vertragsklausel, die diesen Wunsch antizipiert, ist nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam (Felke/Jordans, NJW 2005, 710 (711)). Wenn der Verbraucher seine vertragliche Erklärung wirksam widerruft, ist er gemäß § 355 I 1 BGB nicht mehr hieran gebunden. Der Vertrag wird in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Gemäß § 357 I 1 BGB sind vorbehaltlich abweichender Bestimmungen die §§ 346 ff. BGB anwendbar. Folglich sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, gezogene Nutzungen herauszugeben, § 357 I BGB i.V.m. § 346 I BGB. Ist dies nach der Art der Leistung nicht möglich, ist gemäß § 347 II 1 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten. Dies setzt nach § 312d VI BGB voraus, dass der Verbraucher vor Abgabe seiner vertraglichen Erklärung ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurde und ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Sind diese Anforderungen nicht erfüllt, entfällt nach Auff. der Lit. auch ein Bereicherungsanspruch (Koch/Masuch/Zingel, S. 115; Kocher, DB 2004, 2679 (2683); MünchKommBGB-Wendehorst, § 312d Rn. 129). Die Höhe des Wertersatzes richtet sich nach § 346 II BGB. Bei Darlehen kann der Verbraucher gemäß § 346 II 2 BGB nachweisen, dass der Wert niedriger als die sonst maßgebliche Gegenleistung war. Dies hat Bedeutung, wenn der vereinbarte Zinssatz über dem marktüblichen Zinssatz liegt. Hier ist nur der marktübliche Zins als Wertersatz geschuldet (vgl. Bericht des Rechtsausschusses zu Art. 25 Nr. 5 OLGVertrÄndG, BT-Drucks. 14/ 9266, S. 45; MünchKommBGB-Gaier, § 346 Rn. 22; Palandt-Grüneberg, § 346 Rn. 10). Der Anspruch auf Wertersatz ist nach § 271 BGB sofort fällig mit der Folge, dass gemäß § 286 III BGB i.V.m. § 357 I 2 BGB 30 Tage nach dem Widerruf ohne Mahnung Verzug eintritt (Dörrie, BB 2005, 121 (133) (135); Felke/Jordans, NJW 2005, 710 (711); Rössel, ITRB 2004, 236 (239); BuB-Werner, Rn. 19/359b).
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Soweit die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen anwendbar sind, haben die Widerrufsrechte nach den §§ 495 ff. BGB gemäß § 312d V BGB Vorrang. Dieses wird aber modifiziert, da gemäß § 312d V, II BGB auch für diese Widerrufsrechte gilt, dass der Beginn der Widerrufsfrist an die Erfüllung der Informationspflichten nach § 312c II BGB gebunden wird (Kocher, DB 2004, 1679 (2680); Nocke, FLF 2005, 114).
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C. Beweisfragen
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Im Electronic Banking bereitet der Beweis für die Urheberschaft (Authentizität), daneben auch für die Unversehrtheit (Integrität) einer elektronisch übermittelten Erklärung (dazu umfassend Borges, S. 353 ff.) Schwierigkeiten. Im Vordergrund stehen dabei Erklärungen, die vom Nutzer an die Website der Bank übermittelt werden, aber auch E-Mails. Der Beweis kann mit allen Beweismitteln geführt werden, nicht zuletzt mit Dateien, in denen elektronisch übermittelte Erklärungen oder Informationen über die Übermittlungsvorgang gespeichert sind. I. Der Augenscheinsbeweis mit elektronischen Dateien. Elektronische Dateien unterliegen den Regeln über den Augenscheinsbeweis, wie § 371 I 2 ZPO implizit klarstellt. Der vor dem Formanpassungsgesetz vom 13.7.2001 (BGBl. I 1542) (oben Rn. 6, 83) geführte Streit, ob die Regeln über den Urkundenbeweis (ggf. analog) anwendbar sind (dazu Borges, S. 413 ff.) hat sich damit erledigt.
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Gegenstand des Augenscheins i. S. des § 371 ZPO ist regelmäßig das elektronische Dokument selbst. Zwar kann auch ein bestimmter Datenträger (z. B. Diskette) das maßgebliche Augenscheinsobjekt sein. Dies ist aber nur dann sinnvoll, wenn es auf die Speicherung auf gerade diesem Datenträger ankommt (dazu im einzelnen Borges, S. 460 ff.).
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Der Beweisantritt erfolgt durch Vorlage (z.B. auf Diskette) oder Übermittlung (per E-Mail) des elektronischen Dokuments (§ 371 I 2 ZPO; dazu Berger, NJW 2005, 1016; Borges, S. 464 f.). Das Erfordernis der Vorlage eines „Originals“ gibt es bei elektronischen Dokumenten nicht (Borges, S. 465). Das Dokument ist grundsätzlich in elektronischer Form vorzulegen. Stattdessen kann ein Ausdruck vorgelegt werden, wenn die Übereinstimmung des Ausdrucks mit der Datei und die Echtheit der Datei unstreitig sind (Borges, S. 466).
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Zentrale Voraussetzung des Augenscheinsbeweises ist die Identität (oder Echtheit) des elektronischen Dokuments. Identität meint, dass es sich um den Gegenstand handelt, der es nach der Behauptung des Beweisführers sein soll. Für die Anforderungen kommt es daher auf die jeweilige Behauptung an. Bei elektronisch übermittelten Erklärungen sind vor allem zwei Beweisfragen relevant: zum einen die Behauptung, dass eine bestimmte Datei auf einem bestimmten Datenträger (z.B. Eingangspostfach des Empfängers, Webserver) gespeichert ist, zum anderen die Behauptung, dass eine bestimmte Datei von einer bestimmten Person (z. B. Bankkunde) abgeschickt wurde. Im zweiten Fall (Urheberschaft einer bestimmten Datei) setzt die Echtheit des elektronischen Dokuments voraus, dass der Kunde die Datei tatsächlich abgeschickt hat.
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II. Der Nachweis der Urheberschaft eines elektronischen Dokuments. Der Beweis für die Urheberschaft eines elektronischen Dokuments ist eine selbständige Beweisfrage (Hilfstatsache des Beweises). Die Beweislast trägt der Beweisführer (der Haupttatsache). Eine Erleichterung für den Beweisführer ergibt sich aus der Erklärungspflicht nach § 439 I ZPO, der auf elektronische Dokumente analog anwendbar ist (Borges, S. 482 f.).
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Der Beweis der Urheberschaft kann mit allen Beweismitteln geführt werden. Für die Beweisführung sind Speicherprotokolle der beteiligten Server von großer Bedeutung (Borges, S. 486 ff.). Die größte Beweisbedeutung kommt dem Inhalt der Erklärung zu. Wenn sich aus der Erklärung eine Kenntnis ergibt, die nur der angebliche Urheber (z.B. Bankkunde) haben kann, ist dies ein wichtiges Indiz für die Echtheit des elektronischen Dokuments (dazu Borges, S. 487 f.).
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Die elektronische Signatur kann den Nachweis der Echtheit entscheidend erleichtern. Wenn das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG ver-
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Kap. I – Bankvertragliche Grundlagen
sehen ist, wird diese allein für den vollen Beweis der Echtheit zwar wohl nicht ausreichen. Sie ist aber jedenfalls ein wichtiges Indiz und kann zusammen mit anderen Indizien den vollen Beweis der Urheberschaft führen (dazu Borges, S. 489 f.). 108
III. Der Anscheinsbeweis im Electronic Banking. Im Echtheitsbeweis haben die Grundsätze des Anscheinsbeweises (Beweis des ersten Anscheins, prima-facie-Beweis) große Bedeutung, die von Rechtsprechung und Literatur entwickelt wurden und nur teilweise, in § 371a ZPO, gesetzlich geregelt sind.
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Die Bedeutung des § 371a ZPO, der nur den Fall der qualifizierten elektronischen Signatur betrifft (dazu oben Rn. 23), ist noch ungeklärt. Die durch das Formanpassungsgesetz (als § 292a ZPO) eingefügte Norm wird in der Literatur stark kritisiert (Czeguhn, JuS 2004, 124 (126); Roßnagel, MMR 2002, 215 (218); ausführl. Borges, S. 505 ff.). Nach seinem Wortlaut begründet § 371a ZPO einen Anscheinsbeweis für die Echtheit von Dokumenten, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG versehen sind (s. zu den Voraussetzungen des § 371a ZPO Roßnagel/Fischer-Dieskau, NJW 2006, 806 f.). Allerdings steht die Formulierung von Voraussetzungen und Rechtsfolge des § 371a ZPO mit den allgemeinen Grundsätzen des Anscheinsbeweises nicht im Einklang (dazu Borges, S. 506 ff.; Jungermann, DuD 27 (2003), 69 (72); MünchKomm-ZPO-Prütting, § 371a ZPO Rn. 4; Schemmann, ZZP 118 (2005) 161 (175 ff.); a.A. wohl Fischer-Dieskau/Gitter/Paul/Steidle, MMR 2002, 709 (710)). § 371a ZPO wird aber gleichwohl als Verweis auf die allgemeinen Grundsätze des Anscheinsbeweises (dazu unten Rn. 110) angesehen (Fischer-Dieskau/Gitter/Paul/Steidle, MMR 2002, 709 (710); Rossnagel, MMR 2000, 451 (459); Stadler, ZZP 111 (2002) 413 (432); a.A. Musielak, FS Vollkommer, 2006, S. 237 (250 f.); Schemmann, ZZP 118 (2005) 161 (182) (jeweils: Vermutung der Echtheit)). Teilweise wird vertreten, § 371a ZPO wegen Sicherheitslücken des Signaturverfahrens bis zur Bedeutungslosigkeit (Erschütterung des Anscheins schon bei Internetanschluss des PC) teleologisch zu reduzieren (Armgardt/Spalka, K&R 2007, 26 (32)). Rechtsprechung zu § 371a ZPO gibt es bisher offenbar nicht. Die praktische Bedeutung dürfte jedenfalls bis zu einer weiten Verbreitung der Verfahren zur Erzeugung qualifizierter elektronischer Signaturen gering bleiben.
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Nach den allgemeinen Grundsätzen des Anscheinsbeweises ist der Beweis für einen Geschehensablauf geführt, wenn der zu beweisende Geschehensablauf einem typischen Geschehensablauf entspricht, es sei denn, dass im konkreten Fall die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs besteht (siehe dazu etwa BGH NJW 1953, 584; NJW 1998, 79 (81); NJW 2001, 1140; Borges, S. 491 ff.; MünchKomm-ZPO-Prütting, § 286 ZPO Rn. 48, 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 112 Rn. 17, 36).
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Der Anscheinsbeweis hatte im Bankgeschäft bisher vor allem bei bestrittenen Geldabhebungen am Geldautomaten unter Verwendung von ec-Karte und PIN praktische Bedeutung (s. dazu unten Rn. 157). In Übertragung der dazu entwickelten Grundsätze nahm die Literatur im Online-Banking bei Verwendung von PIN und TAN einen Anscheinsbeweis dafür an, dass der Bankkunde selbst die Erklärung abgegeben oder die Legitimationszeichen weitergegeben hat oder dass das Passwort (PIN) unsorgfältig verwahrt wurde (s. dazu unten Rn. 157). Wegen des Risikos von Phishing und ähnlicher Angriffe wird dieser Anscheinsbeweis für das klassische PIN/TAN-Verfahren zunehmend in Frage gestellt (dazu unten Rn. 157).
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Bei Authentisierung durch bloße Verwendung von Passwörtern, etwa bei Internetauktionen, wird ein derartiger Anschein von der ganz h.M. verneint (OLG Köln CR 2003, 55; OLG Naumburg NJOZ 2005, 2222 (2223); OLG Hamm NJW 2007, 611; LG Bonn CR 2002, 293 (294); LG Konstanz MMR 2002, 835 f.; LG Bonn CR 2004, 218 (219); LG
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Köln, Urt. v. 6.9.2005 – 8 O 15/05; LG Magdeburg K&R 2005, 191 (192); AG Bonn NJWRR 2002, 1363; AG Erfurt MMR 2002, 127 (128); Biallaß, ZUM 2007, 397 (398); Borges, NJW 2005, 3313 (3317); ders., in: Borges, Internet-Auktion, S. 223; Heiderhoff, in: Heiderhoff/Zmij, S. 97, 105 f.; Hoffmann, NJW 2004, 2569 (2571); Noack/Kremer, AnwBl 2004, 602 (604); Wiebe, in: Spindler/Wiebe, Kap. 4 Rn. 61; a.A. AG Hannover WuM 2000, 412; Ernst, MDR 2003, 1091 (1093); Mankowski, MMR 2004, 181 (182); Winter, MMR 2002, 836; ders., CR 2004, 220 (221)). Beim Versand von E-Mails spricht nach h.M. kein Anscheinsbeweis dafür, dass die Mail von der Person stammt, die in der E-MailAdresse als Absender bezeichnet wird (Ernst, MDR 2003, 1091 f.; Jungermann, DuD 27 (2003), 69 (71); Roßnagel/Pfitzmann, NJW 2003, 1209 (1211 ff.); a.A. Mankowski, NJW 2002, 282; Sosnitza/Gey, K&R 2004, 465 (468)), ebenso wenig besteht ein Anschein für den Zugang von E-Mails (h.M.; Ernst, MDR 2003, 1091 (1092); a.A. Mankowski, NJW 2004, 1901 (1905); Hk-ZPO-Saenger, § 286 Rn. 49 (bei Zugangs- oder Lesebestätigung)). Soweit ein Anschein besteht, für den der Beweisführer die Beweislast trägt (vgl. etwa Musielak-Foerste, ZPO, § 286 Rn. 23), obliegt es dem Beweisgegner, den Beweis zu erschüttern, d.h. Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs ergibt (s. dazu unten Rn. 158 ff.).
D. Zahlungsverfahren im Internet
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I. Kreditkartenverfahren im Internet. Die meisten Zahlungen im sog. E-Commerce erfolgen über Kreditkarte. Dabei teilt der Nutzer dem Erbringer der Leistung die Kreditkarten-Nummer sowie das Gültigkeitsdatum mit. Dieses Verfahren (sog. Mail-Order-Verfahren) ist durch die Kreditkartenbedingungen regelmäßig gedeckt. Das Mail-Order-Verfahren ist in hohem Maß anfällig für Missbrauch durch Dritte (dazu etwa Körber, WM 2004, 563 (564) mwN). Im Verhältnis zum Karteninhaber trägt der Akquisiteur, der mit dem Kreditkartenemittenten identisch sein kann, es oft aber nicht ist (dazu Meder, JZ 2004, 503 (505)), das Risiko eines Eingriffs durch Dritte, wie § 676h BGB klarstellt. Im Streitfall hat der Akquisiteur den Nachweis zu erbringen, dass die Order durch den Karteninhaber erfolgte. Ein Anscheinsbeweis kommt ihm nicht zugute (BuB-Werner, Rn. 19/183). Die Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Akquisiteur und Leistungserbringer, dem sog. Vertragsunternehmen, ist immer noch umstritten. Nach den früher verwendeten Bedingungen der Kartenemittenten trug der Leistungserbringer im Mail-Order-Verfahren das Risiko einer wirksamen Weisung des Nutzers. Der 11. Senat des BGH hält diese Risikoverteilung seit seinem Urteil vom 16.4.2002 (BGHZ 150, 286 (295 ff.); bestätigt durch BGHZ 157, 256 (263 ff.); BGH ZIP 2004, 988 (989); ZIP 2004, 1041 (1042); BB 2005, 2320 (2321)) für unangemessen i.S.d. § 307 BGB (§ 9 I AGBG a.F.). Diese Rechtsprechung hat Zustimmung (ebenso OLG Frankfurt/M. BeckRS 2005 09602; Derleder, EWiR 2002, 1083; Hadding, WuB I D 5 a-1.02; Härting, MDR 2002, 913 (914); Heermann, JZ 2002, 1170 (1172); Hofmann, BKR 2003, 312 (328 ff.); Pfeiffer, LM § 437 BGB Nr. 9 a; Werner, BB 2002, 1382 (1383)), aber auch Kritik und Widerspruch erfahren (OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1622 (1612); Freitag, ZBB 2002, 322 (329); Körber, WM 2004, 563 (568 f.); Meder, NJW 2002, 2215 (2216); ders., WM 2002, 1993 (1997 f.); ders., JZ 2004, 503 ff.; Schnauder, NJW 2003, 849 (852); polemisch Bitter, ZIP 2002, 1219). Die Rechtsprechung des BGH beruht zutreffend auf dem Grundsatz, dass der Kreditkartenemittent die systemimmanten Risiken zu tragen hat (BGHZ 150, 286 (296 f.); 157, 256 (264 f.)). Die Einschätzung der Kritik, der BGH öffne durch die Entscheidung dem Betrug die Tür und versetze dem Mail-Order-Verfahren den Todesstoß (so Bitter, ZIP 2002,
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1219), überzeugt nicht und ist durch die Realität widerlegt. Auch wenn der Kartenemittent die Systemrisiken zu tragen hat, ist eine angemessene Risikoverteilung zwischen Kreditkartenemittent, Vertragsunternehmen und Kartinhaber möglich. In den folgenden Entscheidungen des BGH wird das Bemühen um eine differenzierte Risikoabgrenzung sehr deutlich. Zum Risikobereich des Vertragsunternehmens gehört vor allem die Wahrung der formalen Anforderungen an die zu übermittelnden Transaktionsdaten, bei deren Fehlen der BGH einen Anspruch des Emittenten aus Leistungskondiktion, § 812 I 1 1. Alt. BGB, gegen das Vertragsunternehmen bejaht (BGHZ 157, 256; BGH ZIP 2004, 1041 (1043)). Der BGH nimmt an, dass die Grundlage für die Zahlung des Kreditkartenemittenten, nach seiner Rechtsprechung ein abstraktes Schuldversprechen zugunsten des Vertragsunternehmens (BGHZ 150, 286 (291 ff.); 157, 256 (261 f.); BGH ZIP 2004, 988 (989); ZIP 2004, 1041 (1042); BB 2005, 2320 (2321); ebenso, mit ausführl. Begründung Hofmann, BKR 2003, 312 (324 ff.); ablehnend Körber, WM 2004, 563 (566 ff.); Meder, JZ 2004, 503 (506 f.)), aufschiebend bedingt ist durch die ordnungsgemäße Übermittlung der Transaktionsdaten (BGHZ 150, 286 (294 f.); BGH ZIP 2004, 1041 (1043); ZIP 2004, 988 (989); ebenso OLG Frankfurt/M. BeckRS 2005 09602). Folgt man dem, so entsteht bei unvollständiger oder fehlerhafter Übermittlung ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Vertragsunternehmens kein abstraktes Schuldversprechen, die Zahlung des Emittenten erfolgte rechtsgrundlos (so konsequent BGH ZIP 2004, 1041 (1043); OLG Frankfurt/M. BeckRS 2005 09602). Allerdings hat der BGH diese sehr scharfe Sanktion für formale Fehler in einigen Entscheidungen auch wieder aufgeweicht, indem er angenommen hat, dass das Fehlen des Namens und der Anschrift des Karteninhabers oder des Vermerks „signature on file“ nicht hindert, dass das abstrakte Schuldversprechen entsteht (BGH BB 2005, 2320 (2322); anders BGHZ 157, 256 (266); BGH ZIP 2004, 988 (990)). Dagegen entsteht kein Zahlungsanspruch, wenn die zugrunde liegende Leistung des Vertragsunternehmens außerhalb des in der Selbstauskunft angegebenen Geschäftsbetriebs liegt (BGH BB 2005, 2320 (2322 f.)). 115
Der zweite, dogmatisch weniger angreifbarere Ansatz, sind Ansprüche des Akquisiteurs wegen Pflichtverletzung des Vertragsunternehmens. Eine Pflichtverletzung liegt etwa vor, wenn das Vertragsunternehmen trotz erheblicher Verdachtsmomente die Kreditkarte ohne weitere Prüfung akzeptiert (vgl. BGHZ 157, 256 (267 f.) (Zahlung für zwei Bestellungen mit 15 amerikanischen Kreditkarten durch rumänischen Besteller); BGH BB 2005, 2320 (2323)). In gleicher Weise legt der BGH dem Akquisiteur Prüfungspflichten auf, bei deren Verletzung Schadensersatzansprüche des Vertragsunternehmens entstehen, insbesondere die Pflicht, die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen (BGHZ 157, 256 (266 f.); BGH ZIP 2004, 988 (990); ZIP 2004, 1041 (1043 f.); BB 2005, 2320 (2323)). Durch dieses System beiderseitiger Prüfpflichten gelangt der BGH in den neueren Entscheidungen regelmäßig zu einer Schadensteilung zwischen Akquisiteur und Vertragsunternehmen (vgl. BGHZ 157, 256 (267 ff.); BGH BB 2005, 2320 (2323); ZIP 2004, 988 (990)).
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Das Missbrauchsrisiko kann durch den Einsatz von Verfahren mit höherem Sicherheitsstandard wie dem früheren SET-Verfahren (oben Rn. 33 ff.) oder Nachfolgern entscheidend verringert werden.
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Bisher ist noch weitgehend offen, ob und in welcher Weise die Verwendung dieser Verfahren oder die Möglichkeit, diese zu verwenden, die Risikoverteilung im Verhältnis zwischen den Beteiligten beeinflusst. Die Literatur geht davon aus, dass sich bei Verwendung des SET-Verfahrens im Verhältnis zwischen Akquisiteur und Karteninhaber entsprechend
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den Grundsätzen zur ec-Karte ein Anscheinsbeweis dahin ergibt, dass der Kreditkarteninhaber die Zahlungsdaten selbst versandt hat oder durch Weitergabe oder unsorgfältige Geheimhaltung des Passwortes die Erzeugung der digitalen Signatur ermöglicht hat (zu SET: Pichler, NJW 1998, 3234 (3238); BuB-Werner, Rn. 19/195). Für das Verhältnis zwischen Akquisiteur und Vertragsunternehmen hat der österreichische OGH vertreten, dass das Missbrauchsrisiko im Mail-Order-Verfahren auf das Vertragsunternehmen verlagert werden könne, wenn der Akquisiteur als Alternative das SET-Verfahren anbietet (OGH ZIP 2005, 1729 (1733)).
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II. Lastschriftverfahren im Internet. Für Zahlungen per Internet ist das Lastschriftverfahren grundsätzlich bestens geeignet. Es bestehen allerdings rechtliche und tatsächliche Hindernisse. Nach dem Lastschriftabkommen (Abkommen über das Lastschriftverfahren, i. d. F. v. 1.2.2002, abgedr. bei BuB-Krepold, Rn. 6/311 ff.; zur Rechtsnatur Mitterhuber/Mühl, WM 2007, 963 (964 ff.)) ist die Einzugsermächtigung „schriftlich“ zu erteilen (Abschn. I Nr. 1a Lastschriftabk.). Nicht-schriftliche Einzugsermächtigungen sieht das Abkommen nur unter erheblichen Einschränkungen vor (insb. nur für Einmalzahlungen bis zum Gegenwert von maximal 50 Euro; Anl. 3 zum Lastschriftabk., Nr. 1; siehe im einzelnen BuB-Krepold, Rn. 6/314). In welcher Weise die formalen Anforderungen durch elektronisch übermittelte Erklärungen erfüllt werden können, ist umstritten. Nach ganz h.M. verweist das LSA mit dem Begriff der „Schriftlichkeit“ auf die Anforderungen des § 126 BGB (Bach, K&R 2005, 308 (311); Escher, WM 1997, 1173 (1174 f.); Neumann, in: Neumann/Bock, Rn. 398; Richter, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Kap. 3 Rn. 240; Werner, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, § 2 Rn. 92 ff.; ders., BKR 2002, 11 (12)). Daraus wird verbreitet abgeleitet, dass die Schriftform des Abkommens lediglich durch die elektronische Form des § 126a BGB ersetzt werden könne (Bach, K&R 2005, 308 (311); Werner, BKR 2002, 11 (13 f.). Für die Praxis ist diese Möglichkeit jedenfalls bisher keine Hilfe, da § 126a BGB eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem SigG (dazu oben Rn. 23 ff.) voraussetzt. Signaturverfahren, die solche Signaturen erzeugen können, sind bisher aber kaum verbreitet. Nach der Gegenmeinung, der die Praxis gefolgt ist, kann die Schriftform des Abkommens generell durch Telefax oder E-Mail erfüllt werden (BuB-Krepold, Rn. 6/347b; Mitterhuber/Mühl, WM 2007, 963 (965 ff.); Werner, in: Hoeren/Sieber, Rn. 13.5/35). Das Argument, die gewillkürte Schriftform könne nach Intention des Gesetzgebers im Zweifel auch durch Telefax und E-Mail erfüllt werden (so BuB-Krepold, Rn. 6/347b mit Verweis auf BegrRegE zu Art. 1 Nr. 4 FormanpG (§ 127 BGB), BR-Drucks. 535/00, S. 39), überzeugt nicht, da das Lastschriftabkommen nach traditionellem Verständnis eindeutig auf die Anforderungen des § 126 BGB verweist (s.o.). Man muss dann konsequent sein und die Schriftlichkeit des Lastschriftabkommens als Verweis auf die Textform, verstehen (so Mitterhuber/Mühl, WM 2007, 963 (965 ff.)). Die Lösung dieses Problems sollte daher durch eine ausdrückliche Änderung des Lastschriftabkommens erfolgen.
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Für den Leistungserbringer hat das Lastschriftverfahren den weiteren Nachteil, dass der Kontoinhaber die Belastung seines Kontos mit der Lastschrift uneingeschränkt widerrufen kann (BGHZ 144, 349 (353 f.); 162, 294 (303); 167, 171 (174); van Gelder, WM 2000, 101 (103 ff.); BuB-Krepold, Rn. 6/328), nach der Rechtsprechung des BGH auch in Form eines generellen Widerrufs aller Lastschriften durch den Insolvenzverwalter (BGHZ 161, 49; BGHZ 174, 84 (87); siehe auch OLG Koblenz, Urt. v. 7.3.2008 – 10 U 541/07; siehe dazu Michel/Bauch, BKR 2008, 89 ff.). Im Fall des Widerrufs kann die Zahlstelle (die Bank des Nutzers) die Lastschrift zurückgeben und Wiedervergütung verlangen (Abschn II Nr. 1 Lastschriftabk.). Die Inkassostelle (die Bank des Leistungserbringers) kann dann regelmäßig aufgrund entsprechender Vereinbarung den Lastschriftgläubiger belas-
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ten. Außerdem hat die Zahlstelle einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Lastschriftgläubiger aus Nichtleistungskondiktion, § 812 I 1 2. Alt. BGB (h.M.; BGHZ 167, 171 (174 f.) mwN). Der Leistungserbringer trägt damit das Risiko des Widerrufs, der ohne Angabe von Gründen möglich ist, und kann dann nur versuchen, seinen Zahlungsanspruch gegen den Nutzer durchzusetzen. 121
Im Rahmen der Verwirklichung des einheitlichen Zahlungsverkehrsraums (SEPA) plant die Kreditwirtschaft eine Vereinheitlichung des Lastschriftverfahrens. Dabei ist vorgesehen, dass Lastschriften sowohl in Papierform als auch in elektronischer Form erteilt werden können (S. 4.1 SEPA Direct Debit Scheme Rulebook, Version 2.3 vom 19.6.2007, abrufbar unter: www.europeanpaymentscouncil.eu. Dazu Lammer/Pammer, in: Lammer, S. 147; Mitterhuber/Mühl, WM 2007, 963 (968)).
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III. Elektronisches Geld. Für die Zahlung im Internet sind eine Reihe neuer Verfahren entwickelt worden. Die praktische Bedeutung der meisten Verfahren ist bisher allerdings gering. Dies gilt vor allem für das sog. elektronische Geld. Elektronisches Geld im engeren Sinne meint Verfahren, bei denen elektronische Werteinheiten geschaffen werden, die einen Geldwert repräsentieren (vgl. Neumann, in: Neumann/Bock, Rn. 310; Werner, MMR 1998, 232). Im weiteren Sinne gehören auch sonstige Zahlungssysteme hierzu, die auf Konten basieren. Die E-Geld-Richtlinie (oben Rn. 9) definiert E-Geld als Zahlungsmittel, das als Geldgegenwert elektronisch auf einem Datenträger gespeichert wird und auch von anderen als der ausgebenden Stelle akzeptiert wird. Dies entspricht dem engen Begriff. Speziell für das Internet konzipiertes elektronisches Geld wird auch als „Netzgeld“ bezeichnet.
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In der Vergangenheit wurden verschiedene Systeme, etwa das Cybercoin-Verfahren (dazu Spallino, WM 2001, 231) und das eCash-System, das in Deutschland von der Deutschen Bank betrieben wurde, angeboten (dazu Dannenberg/Ulrich, S. 139 f.; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Neumann, § 55a Rn. 15 ff.). Beide Verfahren wurden inzwischen eingestellt.
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Die in Deutschland weit verbreitete Geldkarte, das als vorausbezahltes, wertspeicherndes System Ähnlichkeit mit Bargeld aufweist (Koch/Vogel, in: Langenbucher/Gößmann/ Werner, § 5 Rn. 63 ff.), kann auch für Zahlungen im Internet eingesetzt werden (Dannenberg/Ulrich, S. 148; Schleicher, S. 284; Werner, S. 90; s. auch www.geldkarte.de u. nachf. Seiten). Allerdings benötigt der Nutzer hierfür ein Kartenlesegerät. Im übrigen erfolgt der Zahlungsvorgang (dazu Escher-Weingart, in: Gounalakis, § 39 Rn. 81 ff.; Neumann, in: Neumann/Bock, Rn. 367 f.; Schleicher, S. 284 f.) ganz ähnlich wie bei der sonstigen Nutzung der Geldkarte, d.h. der Zahlende authentisiert sich durch die Chipkarte und löst über Tastatur den Zahlungsvorgang aus, der Empfänger erhält die Zahlung über seine Bank.
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IV. Weitere Internet-Zahlungssysteme. Eine konzeptionelle Alternative zu Systemen, die ein bargeldähnliches Produkt schaffen sollen, sind Inkassosysteme. In Deutschland ist etwa das System „ClickandBuy“ (siehe dazu www.clickandbuy.com u. nachf. Seiten) auf dem Markt. In Online-Shops, die mit der ClickandBuy (Europe) Limited kooperieren, kann der Nutzer, nach einer einmaligen Registrierung bei ClickandBuy, durch Anklicken eines Links einen Zahlungsvorgang einleiten, bei dem er sich durch Passwort identifizieren und die Zahlung bestätigen muss (Barthold/Seidel, in: Lammer, S. 209 ff.; Dannenberg/Ulrich, S. 185 ff.). Der jeweilige Betrag wird von ClickandBuy durch Lastschrift oder über Kreditkarte beim Kunden eingezogen und (nach Abzug der Provision) dem Leistungserbringer gutgeschrieben.
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Das weltweit führende System zur Vermittlung von Zahlungen per Internet ist das System „PayPal“, in Europa betrieben von der PayPal (Europe) Limited mit Sitz in Großbritan-
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nien, das Zahlungsvorgänge zwischen Nutzern (person-to-person, p2p) vermittelt und dabei auch die Einbeziehung von Kreditkartenzahlungen und Lastschriften ermöglicht (Dannenberg/Ulrich, S. 167 ff.; Feller, in: Lammer, S. 241 f.). In den USA bietet PayPal auch ein Bezahlsystem über Mobiltelefon an (s. www.paypal.com u. nachf. Seiten). Bis Juli 2007 war PayPal (Europe) Ltd. von der englischen Financial Services Authority (FSA) als E-Geld-Institut zugelassen und bedurfte daher gemäß § 53b I 2 KWG keiner Zulassung durch die deutsche BaFin. Es ist allerdings umstritten, ob der PayPal-Dienst als E-Geld i.S. der E-Geld-Richtlinie (oben Rn. 9) anzusehen ist (dafür: Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (471); dagegen Freitag, in: Leible/Sosnitza, Versteigerungen im Internet, 2004, Rn. 441; Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519 (524); offenbar auch die EU-Kommission, vgl. KOM (2003) 718 S. 26). Diese Frage hat sich mittlerweile erledigt, da PayPal seit dem 2.7.2007 unter Regulierung der luxemburgischen Finanzdienstleistungsaufsicht (CSSF) als Bank geführt wird (www.cssf.lu, Ordner: Supervised entities). Die Zahlungen im PayPal-System, das im Verhältnis zu den Nutzern durch die umfangreichen AGB von PayPal festgelegt wird (s. zur AGB-Kontrolle Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (472 f.)), erfolgen über spezielle PayPal-Konten der Nutzer. Voraussetzung einer Zahlung über Paypal ist daher im Grundsatz (der Empfänger kann auch nach Auslösung der Zahlung ein Konto einrichten, um die Gutschrift zu erhalten), dass sowohl Zahlender als auch Zahlungsempfänger über ein PayPal-Konto verfügen, das in verschiedenen Versionen (Basis-, Premium-, Business-Konto) angeboten wird, die jeweils verschiedene Zahlungsformen ermöglichen (s. dazu Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (468 f.)). Die Zahlung erfolgt regelmäßig auf der Grundlage eines Guthabens auf dem PayPalKonto, das durch Überweisung vom Bankkonto des Zahlenden aufgefüllt wird (s. dazu Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (469)). Fehlt es an einem hinreichenden Guthaben, kann Deckung auch über Kreditkarte oder Lastschrift besorgt werden (dazu Meder/Grabe, BKR 2005, 468 (469)). Der eigentliche Zahlungsvorgang wird vom Zahlenden durch Eingabe der E-Mail-Adresse des Empfängers und des Betrags in ein online-„Überweisungsformular“ und die Bestätigung der Daten ausgelöst. Beim Online-Shopping wird dieser Vorgang meist durch einen PayPal-Link auf der Internetseite des Händlers vereinfacht (www.paypal.de; s. dazu Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (469)). Jeder Nutzer kann Guthaben auf seinen PayPal-Konten auf Bankkonten überweisen.
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Das PayPal-System enthält erhebliche Missbrauchsrisiken, insbesondere durch Phishing (dazu unten Rn. 132 ff.) da zur Authentisierung bisher lediglich ein Passwort verwendet wurde (Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (474)). Das Risiko von Missbräuchen trägt nach den Paypal-Bedingungen PayPal, der Nutzer haftet nur bei Vorsatz (Ziff. 12.1. PayPalAGB; s. auch Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (474)).
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Das Paybox-System der paybox.net AG (siehe dazu www.paybox.de u. nachf. Seiten) soll vor allem Zahlungen im sog. M-Commerce ermöglichen (dazu Neumann, BKR 2002, 157; Punzet, in: Lammer, S. 221 ff.). Es handelt sich um ein Inkassoverfahren, das über das Mobilfunknetz erfolgt. Der Nutzer muss zunächst mit Paybox einen Rahmenvertrag über die Nutzung schließen. Die Zahlung erfolgt in der Weise, dass der Nutzer eine Mobilfunknummer an den Zahlungsempfänger übermittelt, der sie an Paybox weiterleitet. Paybox benachrichtigt dann den Nutzer via Anruf oder SMS, der die Transaktion durch Eingabe einer PIN freigibt. Der Betrag wird beim Nutzer durch Lastschrift eingezogen bzw. über die Telefonrechnung abgerechnet und an den Zahlungsempfänger weitergeleitet (siehe dazu auch www.paybox.at u. nachf. Seiten). Die Besonderheit dieses Verfahrens liegt darin, dass es nicht auf das WWW oder das Internet beschränkt ist, sondern theoretisch über alle Kommunikationsmedien genutzt werden kann, solange der Nutzer über Mobiltelefon erreichbar ist. Das System hat sich in Deutschland bislang nicht durchge-
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setzt. Im Januar 2003 wurde der paybox-Dienst in Deutschland unterbrochen und steht derzeit nicht zur Verfügung. 130
Verwandte Bezahlsysteme über Mobiltelefone sind m-pay und Street Cash (umfassend zu Zahlungen über Mobiltelefone Bach, K&R 2005, 308; Dannenberg/Ulrich, S. 205 ff.; Lammer/Stroborn, in: Lammer, S. 73 ff.).
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Die praktisch relevanten Rechtsfragen der spezifischen Internet-Zahlungssysteme lassen sich, solange die Systeme eines elektronischen Geldes im engeren Sinne nicht praktiziert werden, auf bekannte Rechtsfiguren zurückführen. Dies gilt namentlich für die InkassoSysteme. Die hier auftretenden Rechtsfragen sind im Wesentlichen dieselben wie sonst bei Kreditkartenzahlung über Internet (oben Rn. 113 ff.) oder beim Lastschriftverfahren (siehe dazu Schleicher, S. 282 ff.).
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V. Phishing und ähnliche Angriffe. Phishing und ähnliche Formen der Internetkriminalität stellen derzeit ein ernstzunehmendes Risiko im elektronischen Geschäftsverkehr dar. Seit den ersten Angriffswellen ist das Onlinebanking das bevorzugte Ziel der Angriffe. Die Verteilung der Risiken aus Phishing und die erforderlichen Maßnahmen gegen internetgestützte Angriffe sind derzeit Gegenstand der Diskussion.
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1. Tatsächliche Hintergründe. a) Praktische Bedeutung des Phishing. Mit dem Begriff des Phishing im weiteren Sinne werden per Internet geführte Angriffe bezeichnet, mit deren Hilfe die Täter Authentisierungsdaten wie Passwörter, PIN und sonstige Informationen (z.B. Kontodaten) von Internetnutzern in Erfahrung bringen oder missbrauchen (siehe zum Phishing allgemein Borges, NJW 2005, 3313; Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639; Karper, DuD 30 (2006) 215; siehe zur Strafbarkeit des Phishing Stuckenberg, ZStW 118 (2006) 878). Phishing trat erstmals 2004, zunächst in den USA, in großem Stile auf (Borges, NJW 2005, 3313). Inzwischen ist Phishing ein in zahlreichen Staaten der Welt verbreitetes Phänomen (Aktuelle Berichte zum Phishing liefern für die USA die Website www.apwg.org, für Deutschland die Website der Arbeitsgruppe Identitätsschutz im Internet (a-i3) www.a-i3.org. Siehe auch die Informationen auf den websites www. polizei-beratung.de und www.bsi-fuer-buerger.de). Am stärksten betroffen ist bisher das Onlinebanking, danach, mit großem Abstand, das Auktionshaus eBay (Borges, Internetportale, S. 23). Bei Angriffen gegen das Onlinebanking missbrauchen die Täter die Legitimationsdaten wie Passwörter, PIN, TAN etc. dazu, namens des Kontoinhabers Überweisungen zu tätigen oder dessen Überweisungen zu fälschen. Die Überweisungen gehen meist auf einem inländischen Konto eines Geldkuriers ein. Dieser, meist ein seinerseits getäuschtes Werkzeug, transferiert den empfangenen Betrag per Western Union an einen weiteren Mittelsmann im Ausland, der das Geld in bar abhebt und an die Täter weiterleitet (Borges, NJW 2005, 3313 f.; ders., ZIP 2006, 1983; Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639; Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07). Das Ausmaß der durch Phishing verursachten Schäden ist bisher nicht im Einzelnen bekannt. Ein Bericht des englischen House of Lords nennt eine Schadenssumme von über 2 Mrd. US-Dollar für die USA, einen Betrag von 33,5 Mio. Pfund für englische Banken in 2006, Tendenz steigend (House of Lords, Science and Technology Committe, 5th Report of Session 2006-2007 „Personal Internet Security“, v. 10.8.2007, Rn. 2.25).
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b) Angriffsszenarien. Mit dem Begriff des Phishing im weiteren Sinne werden verschiedene Formen von internetbasierten Angriffen auf Zugangsdaten zusammengefasst. Beim klassischen Phishing im Onlinebanking senden die Täter dem Bankkunden eine E-Mail, die wie eine E-Mail der Bank aussieht und ihn unter einem Vorwand, z.B. Überprüfung der Kontodaten, auffordert, sich über einen mitgesandten Link bei der Bank anzumelden.
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Der Link führt aber zu einer gefälschten – oft täuschend echt aussehenden – Website der Täter, die zur Eingabe der Authentisierungsdaten (Kontonummer oder Nutzername, PIN und TAN) auffordert (Borges, NJW 2005, 3313 f.; Erfurth, WM 2006, 2198 (2200); Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639 (640 f.); Hansen, S. 11 ff.; Karper, DuD 30 (2006) 215; Recknagel, S. 51; siehe auch die umfangreiche Dokumentation von PhishingE-Mails und falschen Websites auf der Website der a-i3 unter www.a-i3.org, Ordner „Phishing-Archiv“). Klassisches Phishing erfolgte bisher meist ungezielt, wie beim Spam durch Verwendung einer großen Zahl von E-Mails durch bot-Netze an beliebige Adressaten. Bei der neueren Form des Spear-Phishing richtet sich die Mail ausschließlich an eine spezifische Personengruppe und ist inhaltlich auf diese Gruppe zugeschnitten (Biallaß/Borges/Dienstbach/Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (496 f.)). Beim sog. Pharming wird die Zuordnung von IP-Adressen zu Websites gefälscht, so dass der Kunde beim Aufruf der Website seiner Bank auf die falsche Website der Täter gelenkt wird (Biallaß/Borges/Dienstbach/Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (497 ff.); Borges, Internetportale, S. 23 f.; Erfurth, WM 2006, 2198 (2199 f.); Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639 (641); Karper, DuD 30 (2006) 215 f.). In der Praxis erfolgt dies meist durch eine Manipulation der sog. hosts-Datei auf dem Rechner des Bankkunden. Diese Manipulation wird durch Trojaner verursacht, die der Täter per Internet auf den Rechner des Bankkunden schleust (Biallaß/Borges/Dienstbach/ Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor IT-Sicherheit, 495 (497 ff.); Erfurth, WM 2006, 2198 (2199 f.); Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639 (641); Karper, DuD 30 (2006) 215 f.).
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Die meisten Schäden werden derzeit durch Trojaner-Angriffe verursacht (Borges, Internetportale, S. 24; laut Bericht der APWG von Januar 2008 lag die Anzahl von PhishingTrojanern (Keyloggern) im Januar bei 364 und erreichte damit einen neuen Höchststand (der Bericht ist abrufbar unter www.antiphishing.org u. nachf. Seiten)), wobei ganz unterschiedliche Angriffsformen zu beobachten sind. Zum Erschleichen von PIN und TAN werden teilweise Keylogger verwendet, die die Eingabe von PIN und TAN über die Tastatur protokollieren, sodann den Abbruch der Internetverbindung zum Bankserver veranlassen und die Daten per Internet an den Täter senden (Borges, Internetportale, S. 24; Erfurth, WM 2006, 2198 (2199); Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639 (641)). Andere Trojaner erzeugen nach Eingabe der TAN ein Fenster, das unter einem Vorwand (Verbrauch der TAN) zur Eingabe weiterer TAN auffordert.
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Eine wesentlich andere Form des Angriffs erfolgt durch sog. SSL-Trojaner, die auf den Rechner des Kunden platziert werden und sich in eine bestehende SSL-Verbindung des Kunden zum Bankserver einklinken und die Überweisungsdaten manipulieren. Dabei wird auch die Rückantwort des Bankservers verfälscht, so dass dem Kunden bei der Bestätigung der Überweisung die von ihm eingegebenen Daten angezeigt werden (Biallaß/Borges/Dienstbach/Gajek/Meyer/Schwenk/Wegener/Werner, Innovationsmotor ITSicherheit, 495 (499 f.)).
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Für den Geldtransfer ins Ausland wurden in Deutschland bisher überwiegend Geldkuriere verwendet, die per Internet im Namen eines ausländischen (häufig fiktiven) Unternehmens als sog. Finanzagenten angeworben und meist ihrerseits getäuscht werden. Der Finanzagent wird dann unter einem Vorwand angewiesen, Geld, das auf seinem privaten Bankkonto eingeht, per Western Union ins Ausland zu senden, wofür er eine stattliche Provision erhält. Dieses Geld, bei dem es sich angeblich um Zahlungen von Kunden des
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Unternehmens handelt, wurde in Wirklichkeit im Rahmen eines Phishing-Angriffs überwiesen (Borges, ZIP 2006, 1983; Erfurth, WM 2006, 2198; Gajek/Schwenk/Wegener, DuD 29 (2005) 639; vgl. aus der Praxis etwa LG Bad Kreuznach K&R 2008, 255 f.; LG Köln MMR 2008, 259 f.; LG Bonn MMR 2007, 462 f.; AG Hamm CR 2006, 70 f.; siehe auch die umfangreiche Dokumentation von Anwerbe-Mails und –Websites auf der Website der a-i3, www.a-i3.org, Ordner Service/Mail-Archiv). Es werden zunehmend auch andere Techniken verwendet. Häufig wird im Rahmen des Geschäfts, etwa eines Kaufs bei eBay, ein Betrag angeblich zuviel überwiesen, der Empfänger dann um „Rückzahlung“ ins Ausland gebeten. Auch hier stammt das Geld in Wirklichkeit aus einem Phishing-Angriff (vgl. Pressemitteilung des BKA vom 20.10.2006, abrufbar unter www.bka.de Ordner Presse; Heise-News vom 14.03.2006, abrufbar unter www.heise.de/ newsticker/meldung/70836). 2. Risikozuordnung und Haftung im Verhältnis der Bank zum Kunden. a) Risikozuweisung. Das Risiko des Phishing trägt im Grundsatz die Bank. Wenn durch einen Phishing-Angriff eine Überweisung durch Dritte veranlasst wurde, steht der Bank wegen des Überweisungsbetrags kein Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen ihren Kunden zu, da dieser keinen Überweisungsauftrag erteilt hat (AG Wiesloch, Urt. v. 20.6.2008 – 4 C 57/ 08; Borges, NJW 2005, 3313 (3314); Erfurth, WM 2006, 2198 (2200); Hansen, S. 39; Karper, DuD 30 (2006) 215 (216); Spindler, BSI-Studie, Rn. 497; BuB-Werner, 19/82; zur Überweisung mit gefälschtem Überweisungsträger: MünchKommBGB-Casper, § 676a Rn. 17; BuB-Hellner, 6/156; Palandt-Sprau, § 676a Rn. 11). Eine Rechtsscheinhaftung des Kunden kommt regelmäßig nicht in Betracht (Borges, NJW 2005, 3313 (3314); Brock, in: Bräutigam/Leupold, B VII Rn. 82; Erfurth, WM 2006, 2198 (2200); Kind/Werner, CR 2006, 353; Recknagel, S. 137 f.; BuB-Werner, 19/83). b) Pflichten des Kunden. Der Bank kann aber ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht gegen ihren Kunden zustehen, den sie mit der Belastung des Kundenkontos geltend machen kann. Maßgeblich ist hier die Pflicht zur Geheimhaltung der Authentisierungsmedien, die in den besonderen Bedingungen zum OnlineBanking (oben Rn. 15 ff.) geregelt ist. Es kommen unterschiedliche Verletzungshandlungen in Betracht. Soweit der Kunde durch eine falsche E-Mail oder eine falsche Website getäuscht wird, kann die Pflichtverletzung im Ignorieren von Verdachtsmomenten liegen. Die Geheimhaltungspflicht des Bankkunden beschränkt sich nicht auf das sichere Verwahren einer etwaigen Notiz der PIN, sondern verlangt auch eine angemessene Reaktion auf Verdachtsmomente (LG Köln MMR 2008, 259 (261); Borges, NJW 2005, 3313 (3314); Karper, DuD 30 (2006) 215 (216 f.; BuB-Werner, 19/322 f.; siehe dazu auch AG Wiesloch, Urt. v. 20.6.2008 – 4 C 57/08). Wenn der Kunde diese sorgfaltswidrig ignoriert, liegt daher eine Pflichtverletzung vor. Unter welchen Voraussetzungen dies anzunehmen ist, wird sich nur im Einzelfall klären lassen (Borges, MMR 2008, 262 (264); ders., NJW 2005, 3313 (3314); Knupfer, MMR 2004, 641 f.; a.A. Recknagel, S. 222 f. (stets Pflichtverletzung); ebenso, für das klassische Phishing, differenzierend Karper, DuD 30 (2006) 215 (217)). Man wird aber eine Pflichtverletzung etwa dann annehmen können, wenn der Bankkunde auf der Website neben PIN und Kontonummer bzw. Nutzername mehrere TAN eingibt, da die TAN nicht beim Log-In und zudem nicht mehrere TAN gleichzeitig abgefragt werden (so auch Ombudsmann BVR, 27.10.2006, D-29/06; abrufbar über www.a-i3.org, Ordner Recht/Urteile (Abfrage von 4 TAN auf der Homepage); vgl. auch Borges, NJW 2005, 3313 (3314 f.); Kind/Werner, CR 2006, 353 (355); Recknagel, S. 222 f.; Spindler, Onlinebanking, S. 22).
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Bei Trojaner-Angriffen kommt als Pflichtverletzung das Unterlassen eines aktuellen Virenschutzes in Betracht. Da eine entsprechende Pflicht meist nicht ausdrücklich in den AGB der Bank geregelt ist, könnte sie sich allenfalls aus der Geheimhaltungspflicht ergeben, was wegen der nach § 305c II BGB gebotenen kundenfreundlichen Auslegung wohl nicht der Fall ist, oder als allgemeine Verkehrssicherungspflicht bestehen, auf die sich dann auch die Bank berufen könnte. Das Bestehen einer allgemeinen Verkehrssicherungspflicht privater Internetnutzer mit dem Inhalt, aktuellen Virenschutz vorzuhalten, ist sehr umstritten. Die Rechtsprechung hat eine solche Pflicht bisher nur selten angenommen (dafür: LG Köln MMR 2008, 259 ff.; ebenso Pflicht zum Schutz vor Dialern): AG München NJW 2002, 2960; AG Wiesbaden CR 2003, 754; dagegen (Dialer): BGH NJW 2004, 1590; ebenso betreffend Späherviren (im konkreten Fall „Backdoor-Explorer 32Trojan“)). In der Literatur wird eine derartige Pflicht verbreitet angenommen (Blissenbach, jurisPR-BKR 1/2008 Anm. 6; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151 (154); Ernst, CR 2006, 590 (593 f.); Mankowski, in: Ernst, Hacker, Cracker & Computerviren, Köln 2004, Rn. 516; Spindler, BSI-Studie Rn. 298; wohl auch: Kind/Werner, CR 2006, 353 (354); Redeker, IT-Recht, 4. Aufl. 2007, Rn. 963; ebenso, betreffend Schutz vor Dialern, Burg/Gimnich, DRiZ 2003, 381 (383); Schlegel, MDR 2004, 620 (621)), teilweise aber verneint (vgl. Koch, NJW 2004, 801 f., ebenso, betreffend Anti-Dialer-Software, Buchinger/Pfeiffer, JA 2004, 589 (591); Grabe, CR 2004, 262 (265 f.); Mankowski, MMR 2004, 312 f.; Rösler, NJW 2004, 2566 (2569); Spindler, JZ 2004, 1128 (1129); Tiedemann, BGHReport 2004, 830 f.). Da der Meinungsstand der Literatur einen starken Trend zur Bejahung einer Verkehrspflicht mit dem Inhalt, Virenschutz vorzuhalten, zeigt, ist damit zu rechnen, dass auch die Rechtsprechung künftig eine solche Pflicht bejahen wird. Soweit eine Pflichtverletzung wegen unzureichenden Virenschutzes vorliegt, kommt es für den Schadensersatzanspruch der Bank auf die Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden an. Diese wird nicht selten fehlen, da die verwendeten Trojaner erst mit Zeitverzögerung durch die Virenschutzprogramme entdeckt werden können mit der Folge, dass im konkreten Fall u.U. auch ein aktuelles Virenschutzprogramm den Angriff nicht verhindert hätte. Eine Pflichtverletzung des Kunden liegt unstreitig vor, wenn der Kunde einen PhishingAngriff feststellt und diesen nicht unverzüglich mitteilt. Dies dürfte aber keine praktische Bedeutung haben, da die Angriffe regelmäßig sehr schnell erfolgen. Die Zahlungsdiensterichtlinie (Rn. 8) verlangt, dass die Haftung des Kunden bei Missbräuchen bei Fahrlässigkeit auf 150 Euro beschränkt wird. Bei grober Fahrlässigkeit können die Mitgliedstaaten eine unbeschränkte Haftung vorsehen. Je nachdem, wie die Richtlinie in diesem Punkt umgesetzt wird, ergeben sich hier Haftungserleichterungen zugunsten der Kunden. c) Pflichten der Bank. Für die Haftung im Zusammenhang mit Phishing-Angriffen sind die Pflichten der Bank von Bedeutung, die etwa unter dem Gesichtspunkt der Schadensteilung nach § 254 BGB oder wegen selbständiger Ansprüche Dritter relevant werden können. Die Bank hat aus dem Giroverhältnis eine Pflicht zur Information und Aufklärung ihrer Kunden in Bezug auf das Risiko des Phishing.
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Derzeit wird diskutiert, welche Anforderungen an die Systemsicherheit zu stellen sind, namentlich, ob das klassische PIN/TAN-Verfahren noch ausreichenden Schutz gegen Missbräuche bietet. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht entspricht das PIN/ TAN-Verfahren schon derzeit nicht mehr dem Stand der Technik mit der Folge, dass die Banken schon nach § 25a KWG verpflichtet sind, höherwertige Verfahren einzuführen (Spindler, BSI-Studie, Rn. 518).
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3. Die Haftung des Geldkuriers. Für die Abwicklung der Schäden aus Phishing hat die Haftung des Geldkuriers große Bedeutung. Diesem wird durch den gefälschten Überweisungsauftrag vom Konto des Bankkunden ein Betrag auf sein Bankkonto überwiesen, den er durch Bartransfer ins Ausland weiterleitet (dazu oben Rn. 140). Es kommen daher die Grundsätze der Rückabwicklung einer Überweisung zur Anwendung. Da die Überweisung dem Bankkunden regelmäßig nicht zuzurechnen ist (oben Rn. 141) handelt es sich nicht um eine Leistung des Bankkunden.
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In diesen Fällen kommt ein Bereicherungsanspruch der erstbeauftragten Bank gegen den Geldkurier in Betracht (speziell zu Phishing: OLG Karlsruhe WM 2008, 632 (633); Borges, ZIP 2006, 1983 (1984); Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07; allg. BGHZ 66, 372 (374 f.); 87, 393 (398); BGH ZIP 1990, 1126). Ob der Geldkurier von der Echtheit der Überweisung ausging, ist unerheblich (BGHZ 147, 145 (151); 158, 1 (3); BGH ZIP 2005, 1448; 2006, 1041). Bei dieser sog. Durchgriffskondiktion (Direktkondiktion) der erstbeauftragten Bank handelt es sich um einen Anspruch aus § 812 I 1 2. Alt. BGB (BGH ZIP 1994, 1098; ZIP 2006, 1041; OLG Karlsruhe WM 2008, 632 (633); Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07). Die Empfängerbank hingegen hat jedenfalls beim mehrgliedrigen Überweisungsverkehr, in den mehrere Instituten eingeschaltet sind, keinen Bereicherungsanspruch gegen den Geldkurier (Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07).
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Für die Ansprüche gegen den Geldkurier kommt es entscheidend darauf an, ob der betroffene Kunde und der Geldkurier, wie häufig, ihr Konto bei derselben Bank haben und somit eine Hausüberweisung vorliegt, oder ob das Empfängerkonto bei einem anderen Institut geführt wird (mehrgliedriger Überweisungsverkehr). Im Fall einer Hausüberweisung hat die Bank wegen ihrer Funktion als Überweiserbank ebenfalls einen Direktanspruch gegen den Geldkurier (OLG Karlsruhe WM 2008, 632 (633); OLG Hamburg ZIP 2006, 1981 (1982); Borges, ZIP 2006, 1983 (1985) mwN; Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07).
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Für die Praxis ist wichtig, ob die Bank den Bereicherungsanspruch gegen den Geldkurier durch Stornierung der Gutschrift nach Nr. 8 AGB-Banken durchsetzen kann, da Nr. 8 AGB-Banken den Einwand der Bereicherung nach § 818 III BGB ausschließt (dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 13 Rn. 1; MünchKommBGB-Casper, § 676f. Rn 12; Kümpel, Rn. 4.401). Die Stornierungsmöglichkeit kommt freilich nur der Empfängerbank zu. Bei der Hausüberweisung hat die Empfängerbank aufgrund ihrer Funktion als Überweiserbank einen Bereicherungsanspruch gegen den Geldkurier (oben Rn. 152). Nach überwiegender Auffassung kann die Empfängerbank in dieser Konstellation die dem Geldkurier erteilte Gutschrift nach Nr. 8 AGB-Banken stornieren (OLG Karlsruhe WM 2008, 632 (633); OLG Hamburg ZIP 2006, 1981 (1982); Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07; s. dazu auch Borges, ZIP 2006, 1983 (1985)). Diese Deutung setzt freilich voraus, dass das Stornorecht auch Gutschriften infolge einer gefälschten Überweisung erfasst, wie heute allgemein angenommen wird (Blaurock, NJW 1984, 1 (6); Bunte, AGB-Banken, Nr. 8 Rn. 188; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 449; Hopt, Nr. 8 AGB-Banken Rz. 2; Heymann-Horn, Anh. § 372 Rn. II/59; Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07; siehe dazu auch oben Casper § 3 Rn. 46).
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Beim mehrgliedrigen Überweisungsverkehr hat die Empfängerbank keinen eigenen Anspruch auf Rückzahlung des Überweisungsbetrags gegen den Geldkurier und folglich auch nicht die Möglichkeit, die Gutschrift nach Nr. 8 AGB-Banken zu stornieren (Richter, in: Assies/Benk/Heise/Strube, Kap. 3 Rn. 370; Werner, WuB I D 1 Überweisungsverkehr 1.07). In diesem Fall kann die Überweiserbank aus § 812 BGB gegen den Geldkurier vor-
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gehen. Wenn der Geldkurier das Geld weitergeleitet hat, steht diesem aber die Einrede der Entreicherung, § 818 III BGB zu, die nur unter den Voraussetzungen des § 819 BGB entfällt. 4. Beweisfragen. Bei bestrittenen Überweisungen ist in der Praxis oft unklar, ob die Überweisung vom Kunden veranlasst wurde oder auf dem Einriff eines Dritten beruht. Im Streitfall muss die Bank darlegen und ggf. beweisen, dass sie einen Anspruch gegen ihren Kunden hat, sei es als Aufwendungsersatz wegen der vom Kunden veranlassten Überweisung, sei es als Schadensersatz wegen Verletzung der Geheimhaltungspflicht. Der volle Beweis wird oft nicht möglich sein, so dass es von Bedeutung ist, ob der Bank aufgrund der Verwendung der Authentisierungsmedien, etwa PIN und TAN, der Anscheinsbeweis einer Verfügung oder einer Pflichtverletzung des Kunden gelingt.
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Traditionell wurde in der Literatur in Übertragung der zu Verfügungen an Geldautomaten mittels ec-Karte und PIN entwickelten Grundsätze (dazu unten Metz, § 48 Rn. 3 ff.; siehe auch BGHZ 160, 308; Spindler, BB 2004, 2766; Timme, MDR 2005, 304; BuB-Werner, 6/1509 f.) angenommen, dass bei Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking ein Anschein dafür besteht, dass der Kunde die betreffende Transaktion selbst vorgenommen oder durch unsorgfältige Geheimhaltung zum Missbrauch beigetragen hat (Bock, in: Neumann/Bock, Rn. 183; ders., in: Bräutigam/Leupold, Kap. B VII Rn. 83; Escher-Weingart, in: Gounalakis, § 39 Rn. 50; Janisch/Schartner, DuD 26 (2002) 162 (168); Kümpel, Rn. 4.752; Mankowski, CR 2003, 44 (47); Recknagel, S. 146; Rottenburg, WM 1997, 2381 (2391); Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 2004, S. 304; BuB-Werner, 19/84; Werner, MMR 1998, 232 (235); ähnlich Wiesgickl, WM 2000, 1039 (1047 ff.) (kein Anschein für Überweisungsauftrag, aber für Sorgfaltspflichtverletzung)). In jüngerer Zeit wird ein solcher Anschein wegen des Phishing für das klassische PIN/TAN-Verfahren zunehmend bestritten (Kind/Werner, CR 2006, 353 (359); Spindler, Online-Banking, Rn. 95; wohl auch LG Köln MMR 2008, 259 (261) für Sorgfaltspflichtverletzung); AG Wiesloch, Urt. v. 20.6.2008 – 4 C 57/08). Nach anderer Auffassung hingegen ist der o.g. Anscheinsbeweis (derzeit noch) auch für das traditionelle PIN/TAN-Verfahren zu bejahen (Karper, DuD 30 (2006) 215 (218); BuB/Werner, Rz. 19/69c). Die Begründung der Kritik, dass Phishing nicht ausgeschlossen werden könne, trifft auch für das iTAN-Verfahren zu, so dass sich die Kritik wohl auch gegen das iTAN-Verfahren richtet. Jedenfalls für verbesserte Verfahren, die etwa auf transaktionsbasierte TAN setzen oder, wie mTAN, einen zusätzlichen Kommunikationsweg nutzen, besteht aufgrund der Verwendung der Legitimationsmedien aber ein Anschein dahin, dass der Kunde die Transaktion selbst vorgenommen oder die Legitimationsdaten weitergegeben hat. Sofern ein eigenes Handeln des Kunden ausscheidet, besteht aus heutiger Sicht bei diesen ein Anschein dahin, dass der Kunde zum Missbrauch durch unsorgfältiges Verhalten beigetragen hat.
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Soweit ein Anscheinsbeweis im Grundsatz angenommen wird, kommt es darauf an, unter welchen Voraussetzungen der Anschein erschüttert ist. Der Anschein einer eigenen Verfügung wird häufig erschüttert werden können, da die Möglichkeit eines Eingriffs Dritter angesichts der aktuellen Angriffe häufig bestehen wird. Für den Anschein hinsichtlich der Verletzung der Geheimhaltungspflicht ist maßgeblich, welche materiellrechtlichen Anforderungen hier zu stellen sind (dazu oben Rn. 142 ff.).
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Soweit die Pflichtverletzung im Fehlen eines aktuellen Virenschutzes besteht, kann ein Anschein hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden nicht ohne weiteres angenommen werden, da ein Trojaner auch durch aktuelle Virenschutzprogramme nicht in jedem Fall erkannt wird. Sofern diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, ist folglich in dieser Fallgruppe der Anschein eines Sachverhalts, der zu
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einem Schadensersatzanspruch der Bank führt, schon dann erschüttert, wenn die konkrete Möglichkeit eines Trojaner-Angriffs besteht (so auch AG Wiesloch, Urt. v. 20.6.2008 – 4 C 57/08). 160
Umstritten und völlig offen ist, welche Anforderungen an die Darlegung der konkreten Möglichkeit eines Trojaner-Angriffes zu stellen sind. Die Auffassung des Ombudsmannes des BVR, der Kunde müsse konkret nachweisen, welcher Trojaner sich auf seinem Rechner befunden habe (Ombudsmann BVR, 27.10.2006, K-73/06) ist abzulehnen, da der Kunde keine zumutbare Möglichkeit hat, diesen Nachweis zu führen. Die konkrete Möglichkeit eines Trojanerbefalls muss daher wohl zur Erschütterung ausreichen, wenn nicht aufgrund der Informationen über den Trojaner ausgeschlossen werden kann, dass der Trojaner zu Phishing-Angriffen in der Lage ist.
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E. Internationale Aspekte Das Internet eignet sich besser als jedes andere Medium für grenzüberschreitende Geschäfte. Der Vertrieb von Bank- und Wertpapierdienstleistungen an den Kunden per Internet erfolgt bisher allerdings nur in geringem Umfang grenzüberschreitend. Nachfolgend wird auf kollisionsrechtliche Besonderheiten beim Electronic Banking hingewiesen.
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I. Gerichtliche Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte richtet sich bei Bezug zur EU nach der europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO) v. 22.12.2000 (ABl. EG 2001 Nr. L 12/1, in Kraft seit 1.3.2002), im Übrigen ggf. nach völkerrechtlichen Verträgen (z.B. Lugano-Übereinkommen), sonst nach den Regeln der ZPO zur örtlichen Zuständigkeit (Doppelfunktionalität).
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Im Verhältnis zu Verbrauchern sind die besonderen Regeln der EuGVVO für Verbrauchersachen zu beachten (zum Verbraucherbegriff im EuGVÜ: EuGH, Urt. v. 20.1.2005, Rs C - 464/01, Gruber, NJW 2005, 653 (654); zustimmend BGHZ 167, 83 (87 f.)). Diese sind u. a. auf Kreditgeschäfte zur Finanzierung eines Kaufs beweglicher Sachen (Art. 15 (1) b EuGVVO) oder dann anwendbar, wenn der Anbieter eine unternehmerische Tätigkeit (unter anderem) auf das Gebiet des Mitgliedstaats ausrichtet, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat (Art. 15 (1) c EuGVVO). Die Bedeutung des „Ausrichtens“ ist für den Vertragsabschluss über Websites in der Literatur sehr umstritten. Teils wird vertreten, eine Ausrichtung auf das Gebiet eines Mitgliedstaates liege vor, wenn die Website inhaltlich auf den Markt dieses Staates zugeschnitten (siehe zu diesem Kriterium Borges, S. 717 ff.) sei (in diese Richtung Rüßmann, K&R 1998, 129 (134) (betr. Art. 13 EuGVÜ); wohl auch: Kropholler, Art. 15 EuGVVO Rn. 24). Teilweise wird, im Anschluss an die Erklärung von Rat und Kommission, zwischen aktiven und passiven Websites unterschieden und bei „aktiven“ Websites eine Ausrichtung angenommen (KOM (1999) 348 endg, S. 17 f.; Geimer, in: Zöller, Anh I Art. 17 EG-VO Rn. 21; Schlosser, Art. 15 EuGVVO Rn. 8a). Ebenso soll eine Ausrichtung vorliegen, wenn die Website den Vertragsabschluss im Fernabsatz anbietet (so etwa die Kommission in der Begründung des Vorschlage für die Rom I-VO zur Parallelnorm Art. 5, KOM (2005) 650 endg, S. 7; Kropholler, Art. 15 Rn. 24; Wernicke/Hoppe, MMR 2002, 643 (646)). Nach dieser Auffassung liegt aber beim Vertragsabschluss über eine Website stets eine Ausrichtung auf den Verbraucherstaat vor. Diese Auffassung dürfte mit der herrschenden Auffassung, insb. auch des EuGH nicht übereinstimmen, der zur Vorgängerbestimmung des Art. 13 EuGVÜ eine enge Auslegung der Tatbestände des Art. 15 EuGVVO gefordert hat (EuGH, Urt. v. 20.1.2005, Rs 464/01 – Gruber, Slg. 2005 I 439 = NJW 2005, 653 (654); ebenso, zu Art. 13 EuGVÜ, BGHZ 165, 172 (176); für enge Auslegung des Art. 15 EuGVVO auch v. Hein, IPRax 2006, 16 (19); Kropholler, Art. 15 Rn. 3; Rauscher, Art. 15 Rn. 14).
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Das OLG Dresden hat eine Ausrichtung auf Deutschland in einem Fall angenommen, in dem die Website eines im englischsprachigen Raum ansässigen Anbieters in deutscher Sprache für Finanzdienstleistungen warb und deutsche Verbraucher als Adressaten nicht ausdrücklich ausgenommen waren (OLG Dresden IPRax 2006, 44). Dieses Ergebnis lässt sich mit allen oben genannten Ansichten der Literatur begründen, da in einem solchen Fall die Website (auch) auf den deutschen Markt zugeschnitten ist (siehe ähnliche Konstellation bei LG München K&R 2008, 322). Die Europäische Kommission ist in der Begründung des Vorschlags zur ROM I-Verordnung (dazu unten Rn. 166), deren Art. 6 (1) b) inhaltlich mit Art. 15 (1) c) EuGVVO übereinstimmt, vage geblieben. Die Kommission stellt klar, dass die Zugänglichkeit einer Website allein nicht ausreicht, und meint, dass es zu einem Vertragsabschluss im Fernabsatz gekommen sein müsse (Begründung zu Art. 5 Rom-I-VO-Entw., KOM (2005) 650 endg). Das Erfordernis eines Vertragsabschlusses im Fernabsatz hilft allerdings nicht weiter, wie der Fall des OLG Dresden zeigt, denn dort war der Vertrag über einen inländischen Vermittler geschlossen worden. Wenn der Verbraucher per E-Mail angesprochen wird, dürften die Voraussetzungen des Art. 15 EuGVVO nach der Rechtsprechung des EuGH stets vorliegen; denn der EuGH hat für den Fall eines persönlich adressierten Briefes, der grenzüberschreitend an einen Verbraucher gesandt wurde, entschieden, dass aufgrund dieser Adressierung ein Angebot im Verbraucherstaat vorliegt (EuGH, Urt. v. 11.7.2002, Rs. C-96/00, Gabriel, NJW 2002, 2697; zustimmend BGHZ 153, 82 (87 ff.); genauso OLG Nürnberg NJW 2002, 3637 (3639); siehe zum Parallelproblem bei Art. 29 EGBGB unten Rn. 176 f.). Nicht ausreichend ist es, wenn der Unternehmer erst aufgrund des Vertrags mit dem Verbraucher Tätigkeiten im Staat des Verbrauchers entfaltet (BGHZ 167, 83).
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Wenn die Voraussetzungen des Art. 15 EuGVVO vorliegen, kann der Verbraucher wahlweise in dem Staat klagen, in dem der Anbieter seinen Wohnsitz hat, oder in dem Staat, in dem er selbst seinen Wohnsitz hat (Art. 16 (1) EuGVVO). Der Anbieter hingegen kann den Verbraucher nur in dem Staat verklagen, in dem dieser seinen Wohnsitz hat (Art. 16 (2) EuGVVO).
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II. Anwendbares Recht. 1. Rechtswahl. Das auf Verträge anwendbare Recht bestimmt sich, bis zur Anwendbarkeit der Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ROM I-Verordnung, Verordnung (EG) 593/2008 v. 17.6.2008, ABl. L 177/6, in Kraft seit 24.7.2008) im Dezember 2009, nach den Regeln des EGBGB. In der Praxis erfolgt beim Electronic Banking meist eine Rechtswahl durch den zugrundeliegenden Girovertrag (vgl. Nr. 6 AGB-Banken; abgedr. in: Bunte, AGB-Banken Nr. 6). Die Rechtswahl ist zulässig (Art. 27 I EGBGB), auch durch AGB, auch gegenüber Verbrauchern (unstr.; s. nur MünchKomm-Martiny, Art. 27 EGBGB Rn. 10, 13 mwN). Einschränkungen gelten dann, wenn der Vertrag außer der Rechtswahlklausel nur zu einem Staat Verbindung hat (Art. 27 III EGBGB) sowie bei Verbraucherverträgen (unten Rn. 175 ff.).
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Rechtswahlklauseln unterliegen allerdings der AGB-Kontrolle nach dem gewählten Recht (BGHZ 123, 380 (383); BGH NJW-RR 2005, 1071 (1072); Staudinger-Hausmann, Art. 31 EGBGB Rn. 72 mwN), bei Wahl deutschen Rechts also dem BGB, einschließlich der Einbeziehungskontrolle (OLG München EuZW 1991, 59 (63)). Bei Verbraucherverträgen kann über Art. 29 I EGBGB (dazu unten Rn. 175 ff.) auch die AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB anwendbar sein mit der weiteren Folge, dass die Rechtswahlklausel unwirksam sein kann. Dies wird etwa für die Wahl englischen Rechts durch im deutschen Markt über deutsche Websites tätige Anbieter von Zahlungsdiensten angenommen
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(Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519 (525); Meder/Grabe, BKR 2005, 467 (472 f.)). Die Einbeziehung ist unter den Voraussetzungen des Art. 31 II EGBGB zusätzlich nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Vertragspartners zu prüfen (dazu MünchKommBGB-Spellenberg, Art. 31 EGBGB Rn. 119 f.). 168
2. Objektive Anknüpfung. Wenn keine (wirksame) Rechtswahl vorliegt, ist grundsätzlich das Recht anwendbar, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt (d.h. das Kreditinstitut), ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort bzw. (bei Gesellschaften) Hauptverwaltungsort hat (Art. 28 II 1 EGBGB). Bei Unternehmern ist der Ort der Niederlassung maßgeblich, von der die vertragliche Leistung zu erbringen ist (vgl. Art. 28 II 2 EGBGB).
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Eine Website als solche ist keine Niederlassung in diesem Sinne (allg. Auff.; Koch, in: Brumme/Weis, Rn. 5.1.1.1.2; Borges, S. 839 f. mwN). M. E. erfüllt aber der Internet-Auftritt insgesamt die Merkmale einer Niederlassung. Diese Niederlassung ist aber nicht am Standort des Servers belegen, sondern an dem Ort, von dem aus sie – erkennbar – geführt wird (Borges, S. 839; ähnlich auch Schleicher, S. 51).
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Wenn der Vertrag nach den Gesamtumständen eine engere Verbindung mit einem anderen Staat als dem Niederlassungsstaat des Kreditinstituts hat, ist das Recht dieses Staates anwendbar, Art. 28 V EGBGB. Art. 28 V EGBGB wird als eng auszulegender Ausnahmetatbestand verstanden (h.M.; Soergel-von Hoffmann, Art. 28 EGBGB Rn. 18 f., 96; Kropholler, S. 472; offen gelassen von BGH NJW-RR 2005, 206 (209)). Wenn aber Vertragsabschluss und Leistungserbringung über die Website des Kreditinstituts erfolgen, die – wie üblich – eindeutig auf den Markt eines bestimmten Staats zugeschnitten (zu diesem Kriterium Borges, S. 717 ff.) ist, dann liegt m. E. eine engerer Zusammenhang i.S. des Art. 28 V EGBGB mit diesem Staat vor (ausführl. Borges, S. 876 ff.).
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3. Der Umfang des Vertragsstatuts. Das nach den Artt. 27 ff. EGBGB ermittelte Vertragsstatut gilt nach Maßgabe der Artt. 31, 32 EGBGB umfassend, insb. für Zustandekommen, Wirksamkeit und Auslegung des Vertrags. Allerdings wird dieser Grundsatz durch zahlreiche Sonderanknüpfungen überlagert.
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Die Form des Vertrags wird selbständig nach Art. 11 EGBGB angeknüpft. Danach sind alternativ das Vertragsstatut sowie das Recht am sog. Vornahmeort anwendbar. Die Bestimmung des Vornahmeortes bei per Internet geschlossenen Rechtsgeschäften ist umstritten (umfassend dazu Borges, S. 745 ff.). Nach dem traditionellen Konzept ist maßgeblich, wo sich der Erklärende zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Erklärung aufhält (vgl. MünchKommBGB-Spellenberg, Art. 11 EGBGB Rn. 87 mwN). Auf welchen Ort bei automatisch erzeugten Erklärungen abzustellen ist, ist nicht geklärt. Es spricht einiges dafür, auf den Ort der Niederlassung abzustellen, der die Erklärung zuzurechnen ist.
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Die zwingenden Normen des Wirtschaftsrechts werden häufig nach speziellen Kollisionsnormen angeknüpft. Art. 34 EGBGB enthält eine Öffnungsklausel für sog. international zwingende Normen (Eingriffsnormen) des deutschen Rechts. Deutsches Verbraucherschutzrecht kann nach h.M. nicht über Art. 34 EGBGB angewandt werden, soweit Art. 29 oder Art. 29a EGBGB anwendbar ist (BGHZ 123, 380 (391); 135, 124 (135); 165, 172 (182); Palandt-Heldrich, Art. 34 EGBGB Rn. 3a; MünchKommBGB-Martiny, Art. 34 EGBGB Rn. 110 mwN). Außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs der Artt. 29, 29a hingegen ist nach h.M. auch bei verbraucherschützenden Normen ein Rückgriff auf Art. 34 möglich (BGHZ 165, 172 (182) (§ 661a BGB über Art. 34 EGBGB anzuwenden); Palandt-Heldrich, Art. 34 EGBGB Rn. 3a; Erman-Hohloch, Art. 34 EGBGB Rn. 15; MünchKommBGB-Martiny,
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Art. 34 EGBGB Rn. 110; PWW-Müller/Remien, Art. 34 EGBGB Rn. 3). Die Vorschriften zu Verbraucherkreditverträgen gehören allerdings nicht zu den international zwingenden Normen (BGHZ 165, 248 (255); Felke, RIW 2001, 30 ff.; Palandt-Heldrich, Art. 34 EGBGB Rn. 3a; Kropholler, IPR, S. 501; Looschelders, JR 2006, 515 f.; Mankowski, RIW 2006, 322; MünchKommBGB-Martiny, Art. 34 EGBGB Rn. 112; Tamm, JZ 2006, 676 (678); a.A. Ermann-Hohloch, Art. 34 Rn. 15). Bei Wertpapierdienstleistungen gelten die besonderen Kollisionsnormen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und des WpHG. Das WpHG gilt uneingeschränkt für inländische Dienstleister (unstreitig; Assmann, FS Schütze, S. 15 (35)). Die Verhaltenspflichten der §§ 31 I Nr. 1 II – IX, 31a, 31b, 31d, 31e WpHG gelten aber auch für Anbieter mit Sitz in einem Drittstaat, sofern nicht die Leistung des Diensteerbringers ausschließlich in einem Drittstaat erbracht wird (§ 31 X WpHG). Eine ausschließliche Leistungserbringung im Drittstaat liegt aber etwa dann nicht vor, wenn die Website, über die die Dienstleistung erbracht wird, auf das Inland zugeschnitten ist (str.; dazu Borges, S. 825 ff. mwN, zu § 31 III WpHG a.F.). Für Anbieter mit Sitz in einem Mitgliedstaat hingegen gilt nach der Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (RiLi 2004/39/EG v. 21.4.2004, ABl. Nr. L 145 S. 1) durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 16.7.2007 (BGBl. I 1330) das Herkunftslandprinzip (Art. 31 Abs. 1 RL.).
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4. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen. Bei Verbraucherverträgen gelten weitreichende Sonderanknüpfungen nach Art. 29 EGBGB und Art. 29a EGBGB. Art. 29 EGBGB, der auf Art. 5 EVÜ beruht, gilt für Dienstleistungsverträge. Reine Darlehensverträge fallen nicht hierunter (dazu BGHZ 165, 248; Palandt-Heldrich, Art. 29 EGBGB Rn. 3; kritisch dazu Mankowski, RIW 2006, 321; a.A. PWW-Remien, Art. 29 EGBGB Rn. 12), wohl aber Darlehensverträge, die der Finanzierung von Waren oder Dienstleistungen dienen (Felke, RIW 2001, 30 (31) mwN). Auf Verbraucherkreditverträge ist Art. 29 EGBGB auch nicht analog anwendbar (BGHZ 165, 248 (254); Mankowski, RIW 2006, 321 (325); a.A. Soergel-von Hoffmann, Art. 34 Rn. 61). Die Sonderanknüpfung greift u. a. dann ein, wenn dem Vertragsabschluss ein Angebot oder eine Werbung in dem Staat vorangegangen ist, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat, und wenn der Verbraucher seine vertragliche Erklärung in diesem Staat abgegeben hat (Art. 29 I Nr. 1 EGBGB). Art. 29 EGBGB ist eine allseitige Kollisionsnorm, gilt also auch zugunsten von Verbrauchern mit gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland. In der Literatur ist sehr umstritten, nach welchem Kriterium Angebote auf Websites einem bestimmten Staatsgebiet zuzuordnen sind; Rechtsprechung liegt bisher nicht vor. Nach verbreiteter Ansicht sind Angebote auf Websites in jedem Staat erfolgt, von dem aus sie abgerufen werden können (Hübner, ZVersWiss 2001, 351 (374); Junker, RIW 1999, 809 (815); Mankowski, RabelsZ 63 (1999) 203 (234 f.)), andere Ansichten schränken ein (siehe die Meinungen bei Borges, S. 711 f.; Schleicher, S. 53 ff.). M. E. ist maßgeblich, ob das Angebot nach dem Inhalt der Website auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers zugeschnitten ist (ausführl. Borges, S. 714 ff.). Wenn also der deutsche Verbraucher auf ein Angebot reagiert, das z. B. auf einer französischen Website in französischer Sprache verfasst ist, und sich die Website inhaltlich an den französischen Markt richtet, greift Art. 29 I Nr. 1 EGBGB nicht ein.
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Bei Werbe-E-Mails ergibt sich ein Angebot im Aufenthaltsstaat regelmäßig durch die persönliche Adressierung an den Verbraucher. So reicht die Adressierung an einen inländischen Verbraucher jedenfalls dann aus, wenn sie an eine Mailbox mit deutscher top-Level-Domain („de“) gesandt wird denn dann muss der Absender damit rechnen, dass der Adressat in Deutschland lebt (siehe auch oben Rn. 163 zu Art. 15 EuGVVO).
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Rechtsfolge des Art. 29 EGBGB ist eine Sonderanknüpfung des Rechts des Verbraucherstaates. Wenn eine Rechtswahl vorliegt, ist gleichwohl das zwingende Recht des Verbraucherstaates anwendbar, soweit dieses im konkreten Fall für den Verbraucher günstiger ist (Art. 29 I EGBGB). Dies ermöglicht etwa die AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB (h.M.; vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1351; IPRax 1997, 117; Borges, S. 860 mwN; Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519 (525); s. auch oben Rn. 167). Zum zwingenden Recht i.S. des Art. 29 I EGBGB gehören nach h.M. auch richterrechtliche Regeln (BGH NJWRR 2005, 1071 (1072); MünchKommBGB-Martiny, Art. 29 EGBGB Rn. 56 mwN). Der BGH zählt hierzu auch die Grundsätze der Rechtsprechung zu Aufklärungs-, Hinweisund Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern (BGH NJW-RR 2005, 1071). Fehlt es an einer (wirksamen) Rechtswahl, ist insgesamt das Recht des Verbraucherstaates maßgeblich (Art. 29 II EGBGB). Die Form des Vertrags unterliegt ausschließlich dem Recht des Verbraucherstaates (Art. 29 III EGBGB). Eine Ausnahme von der Sonderanknüpfung gilt für Dienstleistungen, die ausschließlich in einem anderen als dem Verbraucherstaat erbracht werden (Art. 29 IV 1 Nr. 2 EGBGB). Bei grenzüberschreitend erbrachten Dienstleistungen (z. B. Entgegennahme einer Wertpapierorder) ist die Anwendbarkeit des Art. 29 IV 1 Nr. 2 EGBGB umstritten (dazu Borges, S. 805 ff.). Der BGH will diese Ausnahme bei Finanzdienstleistungen offenbar auf „örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen“ beschränken und schon dann ausschließen, wenn der Dienstleister Börsengeschäfte auch an Börsen im Verbraucherstaat vornehmen kann (BGH NJW-RR 2005, 1071 (1073)). Art. 29a EGBGB setzt die Kollisionsnormen mehrerer europäischer Verbraucherschutzrichtlinien um. Dies sind derzeit die Klauselrichtlinie, die Teilzeitwohnrechterichtlinie, die Fernabsatzrichtlinie, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und die Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Nach Art. 29a I EGBGB sind bei Verträgen, die aufgrund einer Rechtswahl nicht dem Recht eines EU-Mitgliedstaats oder des EWR unterliegen, aber einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines dieser Staaten aufweisen, diejenigen Vorschriften anzuwenden, die die genannten Richtlinien umsetzen.
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Ein enger Zusammenhang liegt insbesondere dann vor, wenn der Vertrag aufgrund eines Angebots, einer Werbung oder einer ähnlichen Tätigkeit zustande kommt, die in dem betreffenden Staat erfolgt. Für die Zuordnung eines Angebots und einer Werbung zu einem Staatsgebiet gelten damit ähnliche Kriterien wie im Rahmen des Art. 29 EGBGB. Unabhängig davon dürfte ein enger Zusammenhang zu bejahen sein, wenn die Tätigkeit über eine Website entfaltet wird, die auf den Markt eines EU-Mitgliedstaats oder eines anderen EWR-Staats zugeschnitten ist, oder wenn eine Werbe-E-Mail an einen inländischen Verbraucher adressiert ist (dazu oben Rn. 176 f.).
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III. Das Herkunftslandprinzip. 1. Das Herkunftslandprinzip in der E-CommerceRichtlinie. a) Die kollisionsrechtliche Bedeutung des Herkunftslandprinzips. Das sog. Herkunftslandprinzip des Art. 3 E-Commerce-Richtlinie gehört zu den wichtigsten kollisionsrechtlichen Regeln für das Electronic Banking. Die wesentlichen Grundsätze sind in Art. 3 (1) und (2) enthalten: Art. 3 (1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Art. 3 (2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.
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Der Anwendungsbereich des Art. 3 (koordinierter Bereich, Art. 2 h) – ii) ) umfasst im Wesentlichen alle per Internet erbrachten Dienstleistungen (Borges, S. 888 f.) einschließlich Finanzdienstleistungen.
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Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips ist sehr umstritten. In der Literatur werden zahlreiche Ansichten vertreten (siehe den Überblick bei Borges, S. 889 ff.). Eine Klärung durch den EuGH steht noch aus. Es ist aber wohl unstreitig, dass Art. 3 erhebliche Bedeutung für das auf per Internet erbrachte Dienste anwendbare Recht hat. Umstritten ist vor allem das Verhältnis zum sog. IPR-Vorbehalt nach Art. 1 (4) E-Commerce-Richtlinie. Die h. M. der Literatur qualifiziert das Prinzip als ein auf sachrechtlicher Ebene wirkendes Prinzip (Apostolopoulos, GRUR Int 2004, 570 (571); MünchKomm-Drexl, IntUnlWettbR Rn. 64; Fezer/Koos, IPRax 2000, 349 (353); Glöckner, WRP 2005, 795 (801); Koos, WRP 2006, 499 (503); MünchKommBGB-Martiny, Art. 34 EGBGB Anh. III Rn. 37; Ohly, GRUR Int. 2001, 899 (901); Pfeiffer, JuS 2004, 282 (285); ders., in: Gounalakis, § 12 Rn. 4; wohl auch: Spindler, ZHR 2001, 324 (335 ff.)), das aber zu ähnlichen Ergebnissen führt wie eine Kollisionsnorm. Innerhalb der h.M. wird das Herkunftslandprinzip teilweise als Günstigkeitsprinzip verstanden, das die Anwendung eines günstigeren Rechts als des Heimatrechts nicht ausschließt, strengere Maßstäbe jedoch abwehrt (Apostolopoulos, GRUR Int 2004, 570 (571); Blasi, S. 383 ff.; Buchner, GRUR Int. 2005, 1004 (1010); MünchKomm-Drexl, IntUnlWettbR Rn. 62; Glöckner, WRP 2005, 795 (801 f.); Henning-Bodewig, GRUR 2004, 822 (823); Landfermann, in: Basedow u.a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 2001, S. 503 (512); Ohly, GRURInt 2001, 899 (902); Sack, WRP 2002, 271 (282); Spindler, ZHR 165 (2001) 324 (337 ff.)). Andere nehmen im Ergebnis die Maßgeblichkeit des Heimatrechts ohne Günstigkeitsvergleich an (so etwa Dethloff, Europäisierung des Wettbewerbsrechts, 2001, S. 290; Hoeren, MMR 1999, 192 (194 f.)). Teilweise wird das Herkunftslandprinzip auch ausdrücklich als kollisionsrechtliche Regel bezeichnet (Grundmann, RabelsZ 67 (2003) 246 (266 ff.); Hausmann/Obergfell, in: Fezer, UWG, 2005, Einl. I Rn. 123 ff.; Spindler, NJW 2002, 921 (926); Tettenborn, in: Lehmann, S. 69, 83; wohl auch: Mankowski, ZVglRWiss 100 (2001) 137 (138 ff.)). Schließlich wird vorgeschlagen, Art. 2 (2) der Richtlinie im Bereich vollharmonisierten Rechts dahin zu verstehen, dass das anwendbare nationale Recht am Maßstab der Richtlinie zu messen sei (s. etwa Ohly, WRP 2006, 1401 (1406 ff.)).
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Die deutsche Rechtsprechung hat das Herkunftslandprinzip, teils ohne Wahrnehmung der Problematik, wiederholt als Kollisionsregel verstanden (KG Afp 2006, 257 (258); s. auch Rn. 134; wohl auch: OLG Hamburg WRP 2007, 464; OLG Hamm MMR 2004, 173; im Ergebnis auch OLG Hamburg GRUR 2004, 280 (dazu Henning-Bodewig, GRUR 2004, 822); offen gelassen in BGH NJW 2006, 2630 (2633)). In seinem jüngsten Urteil scheint der BGH allerdings von einer begrenzenden Wirkung des Art. 3 (2) Rl. i.S. eines Günstigkeitsprinzips auszugehen (BGH WRP 2006, 1516 (1518)). M.E. sind die Auswirkungen des Herkunftslandprinzips nach den einzelnen Sachbereichen differenziert zu sehen (ausführl. Borges, S. 891 ff.; wohl auch Glöckner, WRP 2005, 795 (801)). In jedem Fall ergibt sich eine Differenzierung aus den Ausnahmen und Einschränkungen vom Herkunftslandprinzip (Art. 3 (3) EC-Rl. i. V. m. dem Anhang, Art. 3 (4) EC-Rl., Art. 1 (3) EC-Rl.). Art. 3 (1) ist m. E. als Kollisionsnorm im weiteren Sinne zu verstehen. Gefordert wird vom Herkunftsstaat die Anwendung – und Durchsetzung, etwa im Wege der Aufsicht – insbesondere des Wirtschaftsrechts. Darüber hinaus verbietet Art. 3 (1) es aber den Mitgliedstaaten m. E., inländische Gesellschaften bei ihrer Tätigkeit außerhalb des eigenen Staatsgebietes rechtlich günstiger zu stellen oder weniger zu kontrollieren als bei der Tätigkeit im eigenen Markt.
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Art. 3 (2) verbietet Beschränkungen der Tätigkeit von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten. Eine Beschränkung liegt m. E. vor, wenn die Tätigkeit des Anbieters durch einseitige Anknüpfung zwingenden Wirtschaftsrechts strengeren Anforderungen unterworfen wird, als sie im Herkunftsland gelten (s. auch Borges, S. 908 f.).
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Nach Art. 3 (3) gilt das Herkunftslandprinzip nicht für die im Anhang genannten Bereiche. Der Anhang nennt u.a. die Freiheit der Rechtswahl für Vertragsparteien und vertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf Verbraucherverträge sowie die in Art. 8 I der E-Geld-Richtlinie genannten Ausnahmen. Wichtige Ausnahmen ohne unmittelbaren Bezug zum Bankgeschäft betreffen etwa das Urheberrecht und den gewerbliche Rechtsschutz.
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Die wohl wichtigsten Einschränkungen des Herkunftslandprinzips ergeben sich aus Art. 1 (3) E-Commerce-Richtlinie. Danach ergänzt die Richtlinie das Gemeinschaftsrecht und lässt das durch Gemeinschaftsrecht erreichte Schutzniveau, den sog. acquis communautaire, unberührt, soweit dadurch die Freiheit, Dienste der Informationsgesellschaft anzubieten, nicht eingeschränkt wird. Der BGH hat jüngst in einem Fall zur Werbung für Arzneimittel auf ausländischen Websites die Anwendbarkeit deutschen Rechts maßgeblich darauf gestützt, dass die betreffende deutsche Norm auf der Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel beruhte und daher kein Hindernis des nach Kollisionsrecht maßgeblichen deutschen Rechts gesehen (BGH NJW 2006, 2630 (2633)). Dieser Gesichtspunkt lässt sich durch Art. 1 (3) der E-Commerce-Richtlinie stützen.
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Nach Art. 3 (4) EC-Rl. können die Mitgliedstaaten vom Beschränkungsverbot des Art. 3 (2) EC-Rl. aus den dort abschließend aufgezählten Gründen abweichen. Zu diesen Gründen gehören im Wesentlichen der Schutz der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit sowie der Verbraucher- und Anlegerschutz (Art. 3 (4) a) i)). Jedoch muss die Abweichung erforderlich (Art. 3 (4) ii) und verhältnismäßig (Art. 3 (4) iii) sein. Die deutsche Rechtsprechung hat wiederholt diese Ausnahme herangezogen, um zwingende Normen des deutschen Rechts anzuwenden (so etwa BGH NJW 2006, 2630 (2633); OLG Hamburg WRP 2007, 464). Teilweise wird auch das Wettbewerbsrecht in Bezug auf irreführende Werbung gegenüber Verbrauchern wegen seines verbraucherschützenden Charakters unter diese Ausnahme subsumiert (so österr. OGH MMR 2004, 810 (811); ebenso Kaestner/Tews, WRP 2005, 379, 382).
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b) Die einzelnen Sachbereiche. Das Herkunftslandprinzip hat keine Auswirkungen für die Ermittlung des Vertragsstatuts. Für die Rechtswahl folgt dies unmittelbar aus Art. 3 (3) i.V. mit dem Anhang. Für die objektive Anknüpfung ergibt sich dies u.a. aus dem IPR-Vorbehalt des Art. 1 (4) EC-Rl. Dasselbe gilt für die Anknüpfung der Form.
191
Die Sonderanknüpfungen für Verbraucherverträge (Artt. 29, 29a EGBGB) bleiben ebenfalls unberührt (im Ergebnis unstr.; siehe etwa Marly, in: Grabitz/Hilf, A 4 Art. 3 Rn. 28; weitere Nachw. bei Borges, S. 898). Dies folgt schon aus Art. 3 (3) EC-Rl. i.V. mit dem Anhang, im Fall des Art. 29a EGBGB auch aus Art. 1 (3) EC-Rl.
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Große Bedeutung hat das Herkunftslandprinzip für die Anwendung zwingenden Wirtschaftsrechts. Im Bereich der Finanzaufsicht ist das Herkunftslandprinzip allerdings durch die spezielleren Regeln des europäischen Bankrechts, insb. den sog. Europäischen Pass, schon weitgehend verwirklicht.
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Im Wettbewerbsrecht wird das maßgebliche Recht traditionell nach der Marktortregel bestimmt (BGHZ 35, 329 (331 ff.); 113, 11 (14 f.); BGH GRUR 1988, 453 (454); GRUR 1998, 419 (420); GRUR 1998, 945 (946); WRP 2006, 1516 (1517); OLG München MMR
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2004, 173; siehe zur Entwicklung der maßgeblichen Kollisionsregel im Wettbewerbsrecht Koos, WRP 2006, 499 (500 ff.)). Hier hat das Herkunftslandprinzip nach bisher offenbar allg. Auff. der Lit. die Konsequenz, dass eine über das Heimatrecht des Anbieters hinausgehende Kontrolle nach dem Marktrecht ausgeschlossen ist (Glöckner, WRP 2005, 795 (801); Henning-Bodewig, GRUR 2004, 822 (823); Piper, in: Piper/Ohly, Einf. A Rn. 83; Lurger/Vallant, MMR 2002, 203 f.; Ohly, WRP 2006, 1401 (1403); Sack, WRP 2002, 271 (275)). 2. Das Herkunftslandprinzip im TMG. Das Herkunftslandprinzip wurde 2001 durch das EGG im neugefaßten § 4 TDG umgesetzt (dazu Rn. 10). Die Umsetzung war im Gesetzgebungsverfahren sehr umstritten. Im Ergebnis war § 4 TDG eng an Art. 3 EC-Rl. angelehnt. In der Reform 2007 (dazu oben Rn. 10) wurde § 4 TDG nahezu unverändert in § 3 TMG übernommen.
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Nach § 3 I TMG unterliegen die in Deutschland niedergelassenen Anbieter und ihre Dienste dem deutschen Recht auch dann, wenn die Dienste in einem anderen Mitgliedstaat erbracht werden. § 3 I TMG (ebenso Art. 3 I EC-Rl.) wird damit als (einseitige) Kollisionsnorm verstanden.
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Nach § 3 II TMG wird die Erbringung von Diensten durch in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Anbieter „nicht eingeschränkt“. Diese unklare Formulierung in Anlehnung an den Wortlaut des Art. 3 (2) EC-Rl. ist wohl bewusst gewählt, um einen Konflikt mit der Richtlinie zu vermeiden. § 3 III und IV TMG enthalten die Ausnahmen nach Art. 3 (3) EC-Rl. und setzen die Abweichungsbefugnis nach Art. 3 (4) EC-Rl. um. In einem aktuellen Urteil hat das OLG Hamburg § 4 V TDG, der § 3 IV TMG entspricht, als eine spezielle Kollisionsregel für die dort genannten Regelungsbereiche angesehen und entsprechend Regeln des deutschen Lotteriestaatsvertrags auf das über eine auf Deutschland zugeschnittene Website erreichbare Angebot eines österreichischen Anbieters angewandt (OLG Hamburg WRP 2007, 464).
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Der Vorbehalt des Art. 1 (3) EC-Rl. ist nicht ins TMG aufgenommen worden. Dies ist im Ergebnis unschädlich, da diese Norm auf der Ebene des europäischen Rechts wirkt und bei der Auslegung des § 3 TMG zu berücksichtigen ist.
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Für die Auslegung des § 3 TMG gelten die Ausführungen zu Art. 3 EC-Rl. entsprechend. Das vertragliche Kollisionsrecht des EGBGB bleibt im Ergebnis unberührt. Das deutsche zwingende Wirtschaftsrecht darf auf die Tätigkeit ausländischer Anbieter nicht angewendet werden, soweit sich eine Beschränkung ergibt und keine Ausnahme eingreift.
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Kapitel II Kredit und Kreditsicherheiten
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§ 10 Darlehensvertrag
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§ 10 Darlehensvertrag
Schrifttum Aden, Die neuen AGB Sparkassen 1993, NJW 1993, 832; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, 1998; Baudenbacher, Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Immobilienerwerb, JZ 1985, 661; Baums, Zinsberechnungsklauseln in Darlehensverträgen, WM 1987, SB 2, 3; Becker, Verhaltenspflichten und Haftung von Banken bei Kreditvergabe, 2000; Berger, Kreditvertragsrecht und Schuldrechtsreform, in: Horn/Krämer (Hrsg.), Bankrecht 2002, 2003, S. 1; Brandner, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherkrediten, ZHR 153 (1998), 147; Auslegungszuständigkeiten des EuGH bei der Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln der Banken bei Verbraucherverträgen, MDR 1999, 6; Brink, Forfaitierung und Factoring im Licht der Schuldrechtsreform, WM 2003, 1355; Bruchner, Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb, WM 1999, 825; Das Regelungsprinzip der „nachschüssigen Tilgungsverrechnung“ bei Annuitätendarlehen, WM 1987, 449; Die grundlegende Neugestaltung der AGB- Banken, DZWIR 1993, 89; Budzikiewicz, Die Verjährung im neuen Darlehensrecht, NJW 2003, 264; Bühler/Köndgen/Schmidt, Schutz und Diskriminierung durch § 609 a BGB, ZBB 1990, 53; Bunte, Rechtsfindungsprobleme im Bereich des Konsumentenkredits, ZIP 1985, 1; Rückabwicklung sittenwidriger Ratenkreditverträge, NJW 1983, 2674; Canaris, Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, NJW 1978, 1891; Der Kontokorrentratenkredit – eine neue Form des Konsumentenkredits, WM 1987, SB 4; Die Aufrechnung mit verjährten Rückzahlungsansprüchen aus Ratenkreditverträgen, ZIP 1987, 1; Die Auswirkungen der Sittenwidrigkeit von Ratenkreditverträgen auf Folgekreditverträge, WM 1986, 1453; Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs des Kreditnehmers bei sittenwidrigen Ratenkrediten, ZIP 1986, 273; Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143 (1979), 113; Zinsberechnungs- und Tilgungsverrechnungsklauseln bei Annuitätendarlehen, NJW 1987, 609; Dauner-Lieb, Kein zivilrechtlicher Schutz für Besserverdienende?, DB 1985, 1062; Derleder, Zins als Rente, KJ 1991, 275; Kettenkreditverträge, JZ 1983, 81; Schadensersatzansprüche der Banken bei Nichtabnahme der Darlehensvaluta, JZ 1989, 165; Transparenz und Äquivalenz bei bankvertragsrechtlicher Zinsanpassung, WM 2001, 2029, sowie in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung Bd. 19, S. 55; Derleder/Metz, Die Nebenentgelte der Banken, ZIP 1996, 573, 621; Derleder/Pallas, Vertragsschluss und AGB-Einbeziehung im kreditwirtschaftlichen Distanzgeschäft, ZIP 1999, 1285; Eckert, Übermäßige Verschuldung bei Bürgschafts- und Kreditaufnahme, WM 1990, 35; Edelmann/Hertel, Grenze des Verbraucherschutzes und die Haftung der Banken bei Immobilienfinanzierung, DStR 2000, 331; Emmerich, Der Verzug bei Ratenkrediten und kein Ende, WM 1986, 541; Zum Verzug bei Ratenkrediten, WM 1984, 949; Erman, Zur Pfändbarkeit der Ansprüche eines Kontokorrentkunden gegen seine Bank aus deren Kreditzusage, GS R. Schmidt, 1966, S. 261; Felke, Die Pfändung der „offenen Kreditlinie“ im System der Zwangsvollstreckung, WM 2002, 1632; Freitag, Die Beendigung des Darlehensvertrags nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, 23,70; Früh, Die Aufklärungspflichten von Kreditinstituten bei Kreditvergabe, WM 1998, 2176; Zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, ZIP 1999, 701; Fuchs, Zum Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff bei verbundenen Geschäften, AcP 199 (1999), 305; Fuellmich/Rieger, Die Haftung der Banken für massenhaft fehlerhafte Treuhandmodellfinanzierungen, ZIP 1999, 465; Gaul, Die Zwangsvollstreckung in den Geldkredit, KTS 1989, 3; Gernhuber, Ruinöse Bürgschaften als Folge familiärer Verbundenheit, JZ 1995, 1086; Gößmannn/Wagner-Wieduwilt/ Weber, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, 1993; Gräfe, Flexibilisierung des Kreditvertrages, Diss. Köln 2006; Grün, Die Generalklauseln als Schutzinstrumente der Privatautonomie am Beispiel der Kreditmithaftung von vermögenslosen nahen Angehörigen, WM 1994, 713; Gruber, Der Zinsanspruch beim gekündigten Geschäftsdarlehen, NJW 1992, 2274; Grundmann, Darlehens- und Kreditrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BKR 2001, 66; Habersack, Verbraucherkreditund Haustürgeschäfte nach der Schuldrechtsmodernisierung, BKR 2001, 72; Habersack/Mayer, Der Widerruf von Haustürgeschäften nach der „Heininger“-Entscheidung des BGH, WM 2002, 253; Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, in: FS Schimansky, 1999, S. 67 ff.; Hänsel, Privatkundenschutz beim Dispositionskredit, 1995; Hammen, Vorzeitige Darlehenstilgung und Zinspflicht, DB 1991, 953; Häuser, Die Reichweite der Zwangsvollstreckung bei debitorischen Girokonten, ZIP 1983, 891; v. Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 17. Aufl. 2008; Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, BB 2000, 1149; Hoeren, Die neuen AGB-Banken, NJW 1992, 3262; v. Hoffmann, Über den Schutz des Schwächeren bei internationalen Schuldverträgen, RabelsZ 38 (1974), 396; Holzscheck/Hörmann/Daviter, Die Praxis
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
des Kosumentenkredits in der Bundesrepublik Deutschland, 1982; Hopt/Mülbert, Die Darlehenskündigung nach § 609 a BGB – eine Bilanz der ersten drei Jahre, SB 3 WM 1990; Hopt, Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherren-Modellen, FS Stimpel, 1985, S. 265; Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelastung und Sanierung von Unternehmen, ZHR 143 (1979), 139; Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, in: FS Gernhuber, 1993, 169; Horn, Der Ausschluss von Aufklärung und Beratung im Anlegerschutzrecht, in: Festschrift für Schimansky, 1999, 633; Horn/Balzer, Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Kreditvollmachten im Rahmen des Anlegerschutzrechts, WM 2000, 333; Jehle, Schutzbedürftigkeit des Anlegers in steuerbegünstigten Kapitalanlagen bei Finanzierungsvermittlung, NJW 1985, 1010; Jungmichel, Basel II und die möglichen Folgen, WM 2003, 1201; Kersting, Zinsanpassung und Basel II, ZIP 2007, 56; Kilimann, Der Anspruch der Bank auf Überziehungsentgelte bei gekündigtem und ungekündigtem Girovertrag, NJW 1990, 1154; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobilienkreditverhältnissen, 2000; Die Ersatzkreditnehmerstellung, WM 2000, 1427; Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit, ZfIR 2001, 438; Darlehensgewährung und Grundpfandsicherung, ZfIR 1998, 577; Knott, Die Rückabwicklung von Realkreditverträgen bei Widerruf nach dem Haustürwiderrufgesetz, WM 2003, 49; Knütel, Befreite Ehefrauen? ZIP 1991, 593; Kothe, Rechtsschutz gegen die Vollstreckung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 826 BGB, NJW 1985, 2217; Die Verjährung des Bereicherungsanspruchs des Kreditnehmers bei unwirksamem Kreditvertrag, NJW 1984, 2316; Vertragsfreiheit und gestörte Vertragsparität, ZBB 1994, 172; Kollhosser, Zur Tilgungsverrechnung bei Amortisationsdarlehen, ZIP 1986, 1429; Köndgen, Modernisierung des Darlehensrechts – eine Fehlanzeige, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, 457; Darlehen, Kredit und finanziertes Geschäft nach neuem Schuldrecht – Fortschritt oder Rückschritt?, WM 2001, 1637; König, Rechtsverhältnisse und Rechtsprobleme bei der Darlehensvalutierung über Notaranderkonto, 1987; Krings, Die Neufassung der AGB-Banken, ZBB 1992, 326; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistungen, 2000; Langenbucher, Umsetzung von Basel II gegenüber dem Kunden, in: Hadding/ Hopt/Schimansky (Hrsg.), Internes und Externes Raiting, 2005, S. 63; Vereinbarungen über den Zinssatz, BKR 2005, 134; Lischek, Risikoadjustierte Zinsänderungsklauseln in AGB, Diss. Erlangen-Nürnberg, 2004; Lanzke, Umsetzung und Anwendung der europäischen Bankenrichtlinien durch die Mitgliedstaaten, WM 1994, 2001; Loewe, Keine Inhaltskontrolle von Tilgungsverrechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen?, NJW 1987, 609; Luther, Darlehen im Konkurs, 1989; Lwowski/Weber, Pfändung von Ansprüchen auf Kreditgewährung, ZIP 1980, 609; Lwowski/Bitter, Grenzen der Pfändbarkeit von Girokonten, WMFestg. Hellner, 1994, S. 57; Mankowski/Knöfel, Das außerordentliche Kündigungsrecht in § 490 Abs. 2 BGB des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsreform, ZBB 2002, 235; Meinhardt, Die Rückabwicklung von nach dem HWiG widerrufenen Realkreditverträgen, BKR 2003, 234; Melzer, Vorfälligkeitsentschädigung als Gegenanspruch der Bank bei anteiliger Rückzahlung des Disagios, BB 1995, 321; Metz, Tilgungsverrechnung: Transparenz durch AGB-Recht und Preisangabenverordnung, NJW 1991, 668; Die Vorfälligkeitsentschädigung: Entgelt für die Vertragslösung, Schadensersatz oder kontrollfreier Raum? ZBB 1994, 205; Meyer-Cording, Nochmals: Der Zinsanspruch beim gekündigten Geschäftsdarlehen, NJW 1993, 114; Mülbert, Das verzinsliche Darlehen, AcP 192 (1992), 447; Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des „bürgerlichen“ Darlehensvertrags, WM 2002, 465; Müller, Die Mitverantwortung des Kreditgebers im Hinblick auf eine tragfähige Kreditbelastung – bezogen auf den Konsumentenkredit, 1994; Neumann-Duesberg, Irrelevanz des Darlehens-Theorienstreits, NJW 1970, 1403; A. Pallas, Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen, 2001; M. Pallas, Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber bei der Verwertung des Sicherungseigentums, 2003; Pantel, Pflichten der Bank aus dem Kreditverhältnis, insbesondere bei der Kündigung, Diss. Bielefeld 1979; Peckert, Pfändbarkeit des Überziehungs- und Dispositionskredits, ZIP 1986, 1232; Peters/Wehrt, Der Forward-Darlehensvertrag, WM 2003, 1509; Poretschkin, Berechnungen bei der Prüfung von Ratenkreditverträgen, DRiZ 1986, 337; Reifner, Wucherprüfung nach Abschaffung der Schwerpunktzinsstatistik und ihre Ersetzung durch die EWU-Statistik im Jahre 2005, VuR 2005, 370; Die Anpassung variabler Zinsen im Kreditverhältnis, JZ 1995, 866; Rechtliche Grundlagen der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 86; Die Rückabwicklung sittenwidriger Ratenkreditverträge, JZ 1984, 637; Der Verzugsschaden der Banken im Konsumentenkredit, ZIP 1987, 87; Bankentransparenz und Bankengeheimnis, JZ 1993, 273; Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft, ZBB 2003, 20; Reiter, Unwirksame Darlehensaufnahme durch Treuhänder, BKR 2002, 590; Rösler, Forward-Darlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930; Risiken der Bank bei Finanzierung von Immobilien als Kapitalanlage, DB 1999, 2297; Rösler/Lang, Zinsklauseln im Kredit- und Spargeschäft der Kreditinstitute, ZIP 2006, 214; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003; Rott, Mitverantwortung des
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§ 10 Darlehensvertrag
329
Kreditgebers bei der Kreditaufnahme, BKR 2003, 851; v. Rottenburg, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei Vergabe von Verbraucherkrediten, ZHR 153 (1989), 162; Rümker, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute in der Krise des Unternehmens, KTS 1981, 483; Formen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Bankpraxis, in: FS Stimpel, 1985, S. 673; Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Schriften der bankrechtlichen Vereinigung, 1993, S. 29; Schäfer, Prüfungskriterien zur Sittenwidrigkeit eines Ratenkredits, BB 1990, 1130; Schimansky, Zinsanpassungsklauseln in AGB, WM 2001, 1169; Zinsanpassung im Aktivgeschäft, WM 2003, 1450; Bankvertragsrecht und Privatautonomie, WM 1995, 461; K. Schmidt, Darlehen, Darlehensversprechen und Krediteröffnung im Konkurs, JZ 1976, 756; O. Schmidt, Die Überschuldung privater Bankkunden, 1995; Schneider, Europäische und internationale Harmonisierung des Bankvertragsrechts, NJW 1991, 1985; Scholz, Die Verzugsschadensproblematik bei Ratenkrediten aus der Sicht der Bankpraxis, ZIP 1986, 545; Zur persönlichen Schwächesituation des Ratenkreditnehmers bei der Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB, MDR 1987, 29; Schwark, Rechtsfragen des Konsumentenkredits, 1986; Sonnenhol, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, WM 1993, 677; Stauder, Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag, 1968; Streit, Erfüllungsgehilfenhaftung der Kreditinstitute für Vermittler von Immobilienanlagen?, ZIP 1999, 477; Strube, Zur Rückabwicklung von Haustürrealdarlehen, BKR 2002, 938; Tobias, Der Konsumentenratenkredit im Kontokorrentverhältnis, 1990; Vogler, Die Ansprüche der Bank bei Kündigung des Darlehensvertrages wegen Zahlungsverzuges, 1992; Wagner, Zur Pfändbarkeit nicht zweckgebundener Kontokorrentkreditforderungen, JZ 1985, 718; Pfändung der Deckungsgrundlage – Ungeklärte Fragen bei der Zwangsvollstreckung in Girokonten, ZIP 1985, 849; Wagner-Wieduwilt, Das „Transparenzgebot“ als Angemessenheitsvoraussetzung im Sinne des § 9 AGBG, WM 1989, 37; Wahl, Vario-, Scheckrahmen- und Idealkredit, VuR 1987, 241; Wand, Musterdarlehensvertrag für gewerbliche Kreditvergaben, WM 2005, 1932 und 1969; Weber, Das Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Rückzahlung eines Hypothekendarlehens, NJW 1995, 2951; Wenzel, Damnum-Erstattung beim Hypothekenkredit, Die Bank 1995, 216; Rechtliche Grundlagen der Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts mit Verbrauchern, WM 1995, 1433; Werner/Machunsky, Zur Pfändung von Ansprüchen aus Girokonten, BB 1982, 1581; Einwendungsdurchgriff und Schadensersatzansprüche gegen Kreditinstitute bei der Finanzierung von Bauherrengeschäften, DB 1982, 229; Westermann, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherdarlehen, ZHR 153 (1989), 123; Das Transparenzgebot – ein neuer Oberbegriff der AGBInhaltskontrolle?, in: FS Steindorff, 1990, S. 817; Zwecke der AGB-Kontrolle im Bankvertragsrecht, in: FS Heinsius, 1991, S. 931; Fortschritte durch die neuen AGB der Banken und Sparkassen? WM 1993, 1865; Gläubiger und Schuldner der Nebenpflichten aus dem bankgeschäftlichen Darlehensvertrag, Festschrift Thomas Raiser, 2005, S. 787; v. Westphalen, Die neuen Sparkassen-AGB unter der Lupe des AGBG, BB 1993, 8; Forfaitierungsverträge unter dem Gesichtswinkel des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, WM 2001, 1837; Wallner, Die Rückabwicklung von kreditfinanzierten Immobilienanlagen, BKR 2003, 92; Wittig/ Wittig, Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145.
Inhaltsübersicht I. II. III. IV. V.
VI.
Der Begriff des Darlehens . . . . . . . . . . . . . . . 1 Geschichte und Ökonomie. . . . . . . . . . . . . . . 2 Vom Realvertrag zum Konsensualvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Die Neuregelung des Darlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Die Struktur des darlehensvertraglichen Synallagmas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Die Hingabe des Darlehens. . . . . . . . . . . . 8 3. Die Abnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 10 3. Der Belassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . 11 4. Der Zinsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Der Besicherungsanspruch . . . . . . . . . . . 13 6. Der Rückerstattungsanspruch . . . . . . . . . 14 Der Abschluss des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Darlehensvertrag und AGB. . . . . . . . . . . 15 2. Der stillschweigende Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Die Vereinbarung einer Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4. Das Vereinbarungsdarlehen. . . . . . . . . . . 18
5. Die Vereinbarung der Darlehenshöhe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Vereinbarung des Zinses . . . . . . . . . 7. Die Laufzeit des Darlehens. . . . . . . . . . . 8. Die Darlehensvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Abgrenzung von anderen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kauf und Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Miete, Leihe und Darlehen . . . . . . . . . . . 3. Darlehen und Vorausleistung . . . . . . . . . 4. Darlehen und Schenkung . . . . . . . . . . . . 5. Darlehen und Gesellschaft . . . . . . . . . . . VIII. Die Darlehenszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darlehen an Verbraucher . . . . . . . . . . . . 2. Geschäftsdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das öffentliche Darlehen . . . . . . . . . . . . IX. Vorvertragliche Pflichten. . . . . . . . . . . . . . . X. Die Kapitalüberlassungspflicht im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Die Zahlungspflicht bei Beendigung des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
XII.
Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtigkeit nach § 134 BGB. . . . . . . . . . 2. Nichtigkeit gem. § 138 BGB. . . . . . . . . . XIII. Der Widerruf von Darlehensverträgen und seine Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Widerruf von Haustürkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Widerruf bei Fernabsatzverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Der Darlehensvertragsabschluss durch Bevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Form der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . 2. Darlehensvertragsabschluss auf Grund Rechtsscheinvollmacht . . . . . . . . . . . . . . XV. Der Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . 1. Geschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Neuregelung der verbundenen Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XVI. Die Rechtsform der Bankdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dispositionskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ratenkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fest- und Kündigungsdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kontokorrentratenkredit und andere Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einlagen der Bankkunden. . . . . . . . . . . . XVII. Abtretung und Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. Die Beendigung des Darlehens . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kündigung nach § 488 III BGB . . . . . . . XIX. Die Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XX. Die Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Abnahmepflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Akzeptkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Akzessorietätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 19 Baudarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Bausparkassendarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Bedingung, stillschweigende . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Belassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Besicherungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Betriebsmittelkredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Brauereidarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Darlehensauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Dauerschuldverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Diskontierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Dispostionskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Eigenkapitalersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Einwendungsdurchgriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 67 Emissionsgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Fernabsatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Festdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Forfaitgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Haustürkredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49-51 Immobiliardarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58, 65-67 Kapitalüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 41 Konsensualvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Kontokorrentkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Krediteröffnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
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Kreditlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Kreditvermittlungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76, 77 Kündigungsdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Laufzeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Lombarddarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44-47 Pensionsgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Pfändung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Realvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Rentenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rückerstattungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Sachdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 29 Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Verbraucherdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Verbundene Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Vereinbarungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15, 16 Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 61, 62 Vorausleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Vorvertragliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Wertpapierleihe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48, 52-59 Zinsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 12, 20, 43 Zinsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Zwei-Konten-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Zwei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
I. Der Begriff des Darlehens. Das Darlehen i.S. des § 488 I BGB verpflichtet den Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe auf Zeit zur Verfügung zu stellen (Satz 1), und den Darlehensnehmer, den geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit die Darlehensvaluta zurückzuerstatten (Satz 2). Damit wird das Darlehen als gegenseitiger Vertrag konstruiert, der ein Prototyp der Kreditgewährung in Form des Geldkredits ist. Er ist ebenso wie die Gebrauchsüberlassungsverträge Miete, Pacht und Leihe ein Dauerschuldverhältnis, unterscheidet sich von diesen aber dadurch,
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§ 10 Darlehensvertrag
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dass kein bestimmter Gegenstand, sondern Geld zurückzugewähren ist. Der Vergleich mit den Geschäften, bei denen Ware gegen Geld gegeben wird (Kauf, Tausch), macht beim Darlehen das ökonomische Element des Tauschs einer gegenwärtigen gegen eine künftige Summe deutlich. Die Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag, bei dem gem. § 705 BGB Geld für einen gemeinsamen Zweck auf gemeinsame Rechnung geleistet wird, ist theoretisch scharf, wenn jede Teilhabe am Verlust oder Gewinn des Darlehensunternehmers ausgeschlossen ist, ist aber schwieriger durchzuführen, wenn der Zins sich auch nach dessen wirtschaftlichem Erfolg bestimmt. Beim partiarischen Darlehen (Beteiligungsdarlehen) erhält der Darlehensgeber einen Anteil am Gewinn eines Unternehmers aus einem mit der Darlehensvaluta finanzierten Geschäft. II. Geschichte und Ökonomie. Das verzinsliche Darlehen hat sich als Vertragstyp wirtschaftshistorisch erst in der Neuzeit durchgesetzt. Die aristotelische Theorie von der Unfruchtbarkeit des Geldes entsprach einer Gesellschaftsordnung, die noch nicht auf eine planmäßige Produktions- und Kapitalerweiterung setzte. Im römischen Recht dominierte das unverzinsliche mutuum. Thomas von Aquin entwickelte aus dem aristotelischen das kanonische Zinsverbot, das sich aus der Bibel ebenso herleiten lässt, wie der Koran den Zins ächtet. Zinswucherern drohten die schlimmsten Höllenstrafen. Erst der wirtschaftliche Aufschwung Flanderns im 17. Jahrhundert verhalf dem verzinslichen Darlehen zum Durchbruch. Die wirtschaftstheoretische Analyse ist jedoch noch immer von dem „moralischen Schatten“ (Böhm-Bawerk) des Zinses geprägt, der in den sozialistischen Wissenschaftsströmungen mit dem Ziel der Abschaffung des Zinses (nach Marx eines Teiles des dem Arbeiter vorenthaltenen Mehrwerts) nachgewirkt hat. Warum der Darlehensnehmer mehr Geld zurückgeben muss, als er erhalten hat, bleibt das offene Grundtheorem ökonomischer Analyse. Adam Smith versteht den Zins als Teil des Profits, den der Darlehensnehmer mit darlehensfinanzierten Produktionsmitteln erzielen kann. Im Falle wirtschaftlichen Misserfolgs bleibt er allerdings ebenfalls zinsverpflichtet. Das neoklassiche Verständnis des Zinses sieht in ihm eine Prämie auf den Konsumverzicht des Darlehensgebers. Konsumverzicht kann aber auch ganz andere Gründe haben, die von schlechten Konsumbedingungen bis zur Sicherung der Altersversorgung reichen können. Keynes nimmt dagegen eine Liquiditätsprämie an, die der Darlehensnehmer für die ihm durch die Valuta gebotene Sicherheit bietet. Das überzeugt ebenfalls nicht restlos, da nur Wachstum Zins ermöglicht, nicht bloße Liquidität. Die ökonomischen Grundtheoreme setzen also an den verschiedenen Kapitalverwendungszwecken an, bei der Hingabe an ein Produktionsunternehmen, bei der Stabilisierung eines Unternehmens durch Liquiditätsgewährung und bei der Sicherung künftigen Konsums. Sämtliche ökonomischen Theorieansätze werden von der zivilrechtlichen Theorie jedoch ignoriert. Diese besteht auf der Konstruktion einer Vergütung für den (möglichen) Gebrauch des Kapitals, obwohl dieses (etwa nach Zahlung an einen Drittgläubiger) schon alsbald verbraucht sein kann. Damit blendet sie bewusst die ökonomischen Voraussetzungen zu Gunsten einer rechtlichen Bindung an die Austauschverpflichtungen der Vertragspartner aus (s. auch Mülbert, AcP 192 (1992), 447 (452 f.)), also auch die Unsicherheiten der Erzielung hinreichender Profite durch den Darlehensnehmer auf Grund der gewährten Liquidität und hinsichtlich des Werts des Konsumverzichts des Darlehensgebers. Die Steuerungsfunktion des Zinses, die die Allokationseffekte der darlehensweisen Geldanlage bewirkt, hat sich in den Wachstumsphasen der jüngeren Wirtschaftsgeschichte entfaltet, greift aber in Stagnationsphasen nicht genügend und ist bislang in längerfristig stagnierenden Sektoren oft nur künstlich über Subventionen erhalten worden. Die Abstraktion von diesen Zusammenhängen in der zivilrechtlichen Konstruktion des Darlehens erzwingt einen breiten Ausbau der Sanierungsstrukturen, wie er sich insbesondere im Insolvenzrecht niedergeschlagen hat. Diese
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Abstraktion ermöglicht jedoch für den verzinslichen Darlehensvertrag eine konsistente synallagmatische Struktur, bei der die zeitweilige Überlassung des Kapitals mit der Möglichkeit zu dessen Nutzung gegen den Zins als eine Vergütung getauscht wird, in die neben dem eigentlichen Nutzungsentgelt der Inflationsausgleich und der partnerspezifische Risikofakor eingehen. 3
III. Vom Realvertrag zum Konsensualvertrag. Das BGB von 1900 enthielt eine karge Regelung des Darlehens, mit dem unverzinslichen Darlehen als Ausgangspunkt. Ferner war in § 607 BGB a. F. die Realvertragstheorie zu Grunde gelegt, nach der die Vertragspflichten nicht allein auf Grund der Parteiabrede begründet wurden, sondern zusätzlich der Auskehrung der Valuta bedurften. Wenn sich dann im Zuge der Rechtsentwicklung die lediglich auf die Vertragsabrede abstellende Konsensualvertragstheorie durchsetzte, dann bedeutete dies nicht nur eine Angleichung an die anderen Vertragstypen im Sinne des Abstreifens einer überholten Tradition, sondern eine Veränderung des Vertragsleitbilds mit der Folge, dass auch Vertragspflichten in der Phase vor der Auskehrung der Valuta ohne weiteres einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhalten konnten. Die wenigen darlehensrechtlichen Vorschriften entsprachen um 1900, als der Übergang von einem überwiegend landwirtschaftlich zu einem überwiegend industriell geprägten Land anstand, der Tatsache, dass es Geldkredite für die Verbraucher – abgesehen von traditionellen Grundpfandkrediten im Hausbau – praktisch noch nicht gab und diese aus den niedrigen Löhnen und Gehältern auch nicht hätten bedient werden können, dass vielmehr der Warenkredit (Kaufpreisstundungen und Teilzahlungsabreden der Kaufvertragsparteien) vorherrschte. Dagegen meinten die Gesetzesverfasser, den Industriekredit den jeweiligen individuellen Abmachungen mit den Banken überlassen zu können. In die Gesetzeslücken stießen dann die immer dichteren vertraglichen Klauselwerke der Kreditinstitute, die sich damit weithin ihr eigenes Recht schaffen konnten. Auch heute ist es noch prekär, im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen Korrekturen durch die Rechtsprechung zu erwirken.
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Verbraucherdarlehen entwickelten sich in breitem Umfang erst in den 20er Jahren, wo sie zunächst von gesonderten Warenhausabteilungen und dann von getrennten Finanzierungsbanken vergeben wurden. Das erste Verbraucherschutzgesetz, das Abzahlungsgesetz von 1894, wurde mühsam über sein Umgehungsverbot auf finanzierte Abzahlungskäufe erstreckt. Mit dem wirtschaftlichen Aufschwung nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelten sich vielfältige Formen des Verbraucherkredits vom Raten- und Dispositionskredit bis zu den mit Finanzdienstleistungen aller Art verbundenen Kreditformen. Der Verbraucherschutz wurde zum Teil öffentlichrechtlich, später mittels des (nicht unmittelbar auf Darlehen zugeschnittenen) AGB-Rechts und seit den 80er Jahren auf Grund europäischer Vorgaben für Haustürgeschäfte, Verbraucherkredite und Fernabsatzgeschäfte vorangetrieben. Die Ausdifferenzierung der Kreditformen und ihrer Sicherungen führte zu einer immer komplexeren bankvertragsrechtlichen Gesamtordnung.
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Demgegenüber hat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz den Versuch unternommen, die Kernvorschriften zu modernisieren und die sondergesetzlichen Verbraucherschutzvorschriften ins BGB zu integrieren. Der Konsensualvertrag über das verzinsliche Darlehen ist damit zum Leitbild des Geldkredits geworden. Der Gesetzgeber war jedoch vor allem auf den Verbrauchsgüterkauf, das neue Leistungsstörungs- und Verjährungsrecht konzentriert, während ihm ein inhaltliches Reformkonzept zum Darlehensrecht fehlte (Köndgen). Ein solches erscheint jedoch weiterhin notwendig, da der Bankrechtssenat des BGH mit der Rechtskontrolle der immer phantasievolleren Vielfalt von Finanzdienstleistungen und des dabei ständig zunehmenden aleatorischen Elements sowie der systematischen Durchdringung der europäischen Richtlinien und nationalen Sonderbe-
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stimmungen eine außergewöhnliche Verarbeitungslast zu tragen hat, der er in der jüngeren Vergangenheit nicht immer gerecht geworden ist. IV. Die Neuregelung des Darlehensrechts. Das Darlehen ist jetzt im 3. Titel des Besonderen Schuldrechts zusammen mit den Finanzierungshilfen und den Ratenlieferungsverträgen zwischen einem Unternehmen und einem Verbraucher geregelt. Der Oberbegriff „Kreditvertrag“ wurde während des Gesetzgebungsverfahrens fallen gelassen. Der Sachdarlehensvertrag wurde gesondert in den §§ 607-609 BGB geregelt. Das Gelddarlehen wurde mit den speziellen Vorschriften für das Verbraucherdarlehen im ersten Untertitel (§§ 488-498 BGB) zusammengefasst, während der zweite Untertitel mit den Finanzierungshilfen für einen Verbraucher den Zahlungsaufschub, das Finanzierungsleasing und die Teilzahlungsgeschäfte betrifft (§§ 499-504 BGB) und der dritte Untertitel in § 505 BGB die Vertragsformen langfristiger Erwerbsverpflichtung regelt. Schließlich erklärt § 506 BGB die Normen für das Verbraucherdarlehen für zwingend, während § 507 BGB die §§ 491 ff. BGB auf Existenzgründer erstreckt. Der Kreditvermittlungsvertrag ist ins Maklerrecht verpflanzt (§§ 655 a – e BGB). Diese unübersichtliche Anordnung ist aus dem Versuch hervorgegangen, das Gelddarlehensrecht mit dem Verbraucherkreditrecht zu verbinden. Die Systematik des BGB mit seiner Begriffsbildung unter Fortschreiten vom Allgemeinen zum Besonderen konnte dabei nur teilweise gewahrt werden. Immerhin ist nunmehr der verzinsliche Gelddarlehensvertrag als Konsensualvertrag als zentrales Institut des Kreditrechts vorangestellt.
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V. Die Struktur des darlehensvertraglichen Synallagmas. Nach der § 607 BGB a. F. zu Grunde liegenden Realvertragstheorie entstand der Darlehensvertrag erst mit der Hingabe des Kapitals, d.h. dem Empfang des Darlehensnehmers. Mit der Hingabe verband sich das Rückgabeversprechen. Vor der Hingabe konnte verbindlich nur ein Vorvertrag auf Begründung eines Darlehensvertrags bestehen. Da das unverzinsliche Darlehen als einseitig verpflichtender Vertrag der gesetzliche Ausgangspunkt war, wurde die Zinspflichtvereinbarung beim verzinslichen Darlehen zum Teil als Abrede neben dem Darlehensvertrag konstruiert (Affolter, ArchBürgR 26, 1 (6)). Im Zuge der Rechtsentwicklung seit 1900 wurde der Realvertragstheorie immer mehr die Konsensualvertragstheorie übergestülpt, bei der aber Bereithaltungs- und Hingabepflicht des Darlehensgebers, Abnahme- und Rückgabepflicht des Darlehensnehmers einen unsicheren Standort hatten. Im Zug der Neuregelung, die den Konsensualvertrag über das verzinsliche Darlehen zum Leitbild erhebt, bedarf es daher einer Bereinigung der rechtsdogmatischen Grundstruktur um die realvertraglichen Elemente (Mülbert, WM 2000, 465 (467)). Damit sind jedoch nicht die Schleusen für eine Rechtskonstruktion geöffnet, die über eine prinzipielle Gleichstellung des Darlehensvertrags mit den Gebrauchsüberlassungsverträgen die Rechte des Darlehensgebers von der Darlehensvalutierung unabhängig machen, insbesondere die Verzinsung von der Kapitalhingabe gänzlich lösen.
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1. Die Hingabe des Darlehens. Die synallagmatische Hauptpflicht des Darlehensgebers hat die Überlassung des Kapitals auf Zeit zum Inhalt und wird überwiegend als Belassungspflicht bezeichnet. Soweit bei der Hingabe eine Übereignung erfolgt, geht die Sachgefahr auf den Darlehensnehmer über, der bei Ende der Darlehenslaufzeit auch keinen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB haben kann, da er nur den zur Verfügung gestellten Geldbetrag zurückzuerstatten hat. Der Darlehensgeber hat dementsprechend dem Darlehensnehmer nur den abstrakten Kapitalbetrag zu belassen, den der Darlehensnehmer im Sinne einer Wertverschaffungspflicht zurückzugewähren hat.
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Die Pflicht des Darlehensgebers, den vereinbarten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen, umfasst das Verschaffen und das Belassen (BT-Drucks. 14/6040, S. 253). Nur beides zu-
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sammen löst die synallagmatische Pflichtenverbindung mit der Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers aus. Dafür genügt die bloße Geltendmachung des Anspruchs auf Darlehenshingabe, also auf Auskehrung der Valuta noch nicht. Einen solchen Anspruch räumt zwar § 488 I 1 BGB ein, ohne dass aber der Darlehensgeber demgegenüber schon die Einrede des § 320 BGB erheben könnte, zumal der Beginn der Zinszahlungspflicht bei bislang ausgebliebener Valutierung noch nicht feststeht. Der Darlehensnehmer ist demnach auch nicht gehalten, einen Klagantrag auf Valutaauskehrung Zug um Zug gegen Verzinsung zu stellen. Der Anspruch auf Hingabe eines Darlehens wird in der Praxis zwar kaum je geltend gemacht, weil die Kreditkunden die Befriedigung ihres Finanzierungsbedürfnisses meist nicht bis zum Abschluss eines Gerichtsverfahrens hinausschieben können und bankseitige Einwände eher nicht vertieft, sondern durch Kreditgewährung bei einem anderen Darlehenspartner überwunden zu werden pflegen. Dennoch macht § 488 I 1 BGB klar, dass es sich insoweit um eine Hauptpflicht des Darlehensgebers handelt, deren Verletzung zum Rücktritt nach § 323 BGB und zum Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB führen kann. Während § 326 BGB a. F. Rücktritt und Schadensersatz von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich einer Hauptpflicht erforderte, ist der Hauptpflichtcharakter jedoch nach der Verallgemeinerung des Fristsetzungserfordernisses im neuen Leistungsstörungsrecht, das also auch für Nebenleistungspflichten gilt, nicht mehr von entscheidender Bedeutung. 9
Das Einsetzen der Verzinsungspflicht mit der Valutierung ist kein Ausfluss der aufgegebenen Realvertragstheorie, sondern folgt aus der Akzessorietät von Darlehenshauptverbindlichkeit und Zins. Gleichgültig, ob man den Zins als Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit des Darlehensnehmers versteht (so die h. M.; s. insb. Canaris, NJW 1978, 1891 (1892)) oder für den Kapitalnutzungsverzicht des Darlehensgebers (so etwa BGH, WM 1985, 10 (12)), ist bereits dem Zinsbegriff die Akzessorietät zur Kapitalnutzung inhärent. Das schon vom BGB-Gesetzgeber zu Grunde gelegte zinsrechtliche Akzessorietätsprinzip, nach dem Darlehenszinsen vor Entstehung der Hauptschuld und nach deren Erlöschen nicht mehr entstehen können (s. Mugdan, Bd. II, S. 9), wollte auch der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform nicht aufgeben. Es ist auch mit der Konstruktion des Konsensualvertrages ohne weiteres kompatibel. Der Vermieter kann zwar Mietzins nach §§ 535, 537 BGB für die vereinbarte Mietzeit verlangen, auch wenn der Mieter noch nicht eingezogen ist, weil sein Sachkapital sonst brachliegt. Dagegen hat der Darlehensgeber kein berechtigtes Interesse an einer Kapitalverzinsung ohne Kapitalhingabe, da er brachliegendes Geldkapital vermeiden und sich für die Zeit bis zur Valutierung den Ersatz eines etwaigen Bereithaltungsaufwands oder eine diesbezügliche Vergütung ausbedingen kann (Knops, S. 49 ff., 198 f.) Andernfalls könnten die Banken auch dazu übergehen, an Stelle der bisher verlangten Bereitstellungszinsen und der Nichtabnahmeentschädigung den laufenden Vertragszins zu fordern. Die Aufgabe des Akzessorietätsprinzips (dafür Mülbert, WM 2002, 465, 470; unreflektiert von vielen übernommen, s. nur Palandt-Weidenkaff, § 488 Rn. 20; s. dagegen zum alten Recht BGHZ 106, 42 (47); Köndgen NJW 1987, 160, 163)) ist im Gesetzgebungsverfahren nicht einmal angedeutet worden und würde eine Rente für fiktive Kapitalnutzung des Darlehensnehmers oder fiktiven Kapitalnutzungsverzicht des Darlehensgebers bedeuten. Der Wegfall der Realvertragskonstruktion bedeutet lediglich, dass der Darlehensvertrag ohne Rücksicht auf die Valutierung wirksam wird, nicht aber, dass Zins ohne Valutierung zu zahlen ist. Das ist auch folgenreich, insbesondere wenn das Zurückbehaltungsrecht des Darlehensnehmers nach § 320 BGB, das grundsätzlich die Verzinsung Zug um Zug gegen Valutierung sichert, wegen Ausfalls einer Valutierungsvoraussetzung (z.B. bei Versagung einer Baugenehmigung) entfällt. Der Zinsanspruch wird also erst mit der Valutierung fällig. Eine formular-
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vertragliche Abbedingung des Akzessorietätsprinzips verstößt gegen § 307 I, II Nr. 2 BGB (a. A. Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 5, sowie BGH a.a.O. hinsichtlich der Zinsberechnung). 2. Die Abnahmepflicht. Eine davon unabhängige Frage ist es, ob der Darlehensgeber einen einklagbaren Anspruch auf Abnahme der Valuta hat, der Darlehensnehmer also zum Schadensersatz wegen Abnahmepflichtverletzung in Höhe der Vertragszinsleistungen verpflichtet sein kann. Der Wortlaut des § 488 I BGB, der nicht von der Abnahme der Valuta spricht, erlaubt die Annahme einer einklagbaren Abnahmepflicht nicht, zumal dem Gesetzgeber die Kontroverse um die Abnahmepflicht bekannt sein musste. Eine individualvertragliche Abmachung einer Abnahmepflicht ist jedoch möglich, eine formularvertragliche Abrede dieser Art stellt jedoch regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Kunden gem. § 307 BGB dar, da sie über Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung hinaus unter Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips Vertragszinsen ohne Kapitalnutzung verschaffen würde. Der Darlehensnehmer kann allerdings wegen verweigerter oder unterlassener Abnahme in Gläubigerverzug geraten und schuldet dem Darlehensgeber dann u. a. Ersatz der Mehraufwendungen gem. § 304 BGB. Schadensersatz wegen Schuldnerverzugs oder positiver Vertragsverletzung (s. zum alten Recht insoweit BGH NJW 2001, 509 (510)) ist bei individualvertraglicher Festlegung einer Abnahmepflicht möglich. Nach Durchsetzung der Abnahme kann der Darlehensgeber die Vertragszinsen verlangen. Vor Valutierung kann er dagegen ohne individualvertragliche Vereinbarung einer Abnahmepflicht Schadensersatz statt der Leistung nicht in Höhe der Vertragszinsleistungen verlangen, da dies gegen das Akzessorietätsprinzip verstieße. Eine analoge Anwendung des § 537 BGB, der dem Vermieter auch bei persönlicher Verhinderung des Mieters einen Anspruch auf Zahlung der Miete gibt, scheidet ebenfalls aus (a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (472)), da diese Norm nur dem brachliegenden Sachkapital des Vermieters Rechnung trägt.
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3. Der Belassungsanspruch. Hat der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Valuta überlassen, braucht der Belassungsanspruch des Darlehensnehmers regelmäßig nicht eingeklagt zu werden. Wird er vom Darlehensgeber aber in Abrede gestellt, ist immerhin eine Feststellungsklage hinsichtlich der Belassungspflicht möglich. Verlangt der Darlehensgeber – etwa auf Grund einer Kündigung – Rückgewähr, wird er regelmäßig die Klägerrolle übernehmen. Soweit er noch keine Rückzahlungsklage erhoben hat, kann der Darlehensnehmer aber negative Feststellungsklage mit dem Ziel erheben, das Nichtbestehen des Rückzahlungsanspruchs rechtskräftig feststellen zu lassen, eventuell in Verbindung mit der Feststellung einer weitergehenden Belassungspflicht. Insofern handelt es sich also bei dieser Pflicht nach der Valutierung durchaus um eine einklagbare synallagmatische Hauptpflicht. Der Darlehensnehmer ist als Kläger aber zur Vermeidung von Nachteilen gehalten, die Belassung nur Zug um Zug gegen Zinszahlung geltend zu machen.
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4. Der Zinsanspruch. Der Zinsanspruch des Darlehensgebers aus § 488 I 2 BGB bezieht sich auf die synallagmatische Hauptpflicht des Darlehensnehmers. Er entsteht nach dem Akzessorietätsprinzip mit der Valutierung des Darlehens, auch dann, wenn die Abnahme erzwungen worden ist. Solange die Abnahme unterlassen oder verweigert wird, kann (außer bei individualvertraglicher Vereinbarung einer Abnahmepflicht) nur ein Anspruch auf Bereitstellungszinsen oder Nichtabnahmeentschädigung bestehen. Der Zinsanspruch kann gem. § 301 BGB entfallen, wenn der Darlehensgeber ein vertraglich oder gesetzlich gerechtfertigtes Ablösungsangebot nicht annimmt und dadurch in Gläubigerverzug gerät. Bei Beendigung eines Darlehens durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer und durch Wirksamwerden einer Kündigung endet die vertragliche Verzinsungspflicht (BGH WM 2000, 718 (719)). Dies entspricht dem Akzessorietätsprinzip. Der Anspruch auf Rückzah-
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lung des Kapitals und Begleichung der in der Vertragslaufzeit entstandenen Zinsen kann dann nur Grundlage eines Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs gem. § 286 BGB sein, der jedoch u. U. höher sein kann als die vertraglich bedungenen Zinsen. Soweit eine vorzeitige Kündigung durch Vertragspflichtverletzung des Darlehensnehmers nach Valutierung veranlasst ist, besteht aber ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung gem. § 490 II 3 BGB zu berechnen ist. Eine Unterscheidung danach, ob der Darlehensnehmer einen berechtigten Grund zur Vertragsaufhebung gegen Vorfälligkeitsentschädigung hat oder durch eine Vertragspflichtverletzung eine vorzeitige Kündigung provoziert hat, ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt (Palandt-Heinrichs, § 246 Rn. 13). Insoweit bedarf es für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs einer Herausrechnung ersparter Kostenpositionen. Das folgt aus § 326 II 2 BGB. Auch wenn man mit Mülbert (WM 2002, 465 (473)) § 628 II BGB analog als Anspruchsgrundlage heranzieht, kann nichts anderes gelten. 13
5. Der Besicherungsanspruch. Die Sicherstellungsabrede, aus der sich der Anspruch auf Gewährung von Sicherheiten ergibt, kann eine Nebenabrede des Darlehensvertrags und die Sicherungspflicht damit eine Nebenpflicht sein (BGH NJW 2002, 1199 (1200)), aber auch Inhalt eines getrennten Sicherungsvertrags (s. dazu § 23 Rn. 8 ff.). Ebenso wenig wie der Sicherungsvertrag ein synallagmatischer Vertrag ist, steht eine darlehensvertragliche Sicherungsnebenabrede im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Darlehenshingabe (s. § 23 Rn. 12 f.; s. auch Knops, ZfIR 1998, 577 (579 f.)). Scheitert die Darlehensvalutierung an einer ausbleibenden Sicherheitenbestellung, kann aber wie in den anderen Fällen der Nichtvalutierung ein Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung bestehen (Derleder, JZ 1989, 165 f.).
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6. Der Rückerstattungsanspruch. Der Rückerstattungsanspruch nach § 488 I 2 BGB ist die Kehrseite der Kapitalüberlassung. Er steht nicht im Synallagma. Er folgt nicht unmittelbar aus dem Vertragswillen der Parteien und kann daher als gesetzlicher Anspruch verstanden werden, der erst mit Ablauf der Vertragsdauer entsteht und somit vorher als künftiger Anspruch zu qualifizieren ist. Dem Darlehensrückzahlungsanspruch kann der Darlehensnehmer nach § 273 BGB einredeweise den Anspruch auf Rückgewähr bestellter Sicherheiten entgegenhalten und so gem. § 274 BGB eine Verurteilung Zug um Zug wegen Rückübertragung der Sicherheit erreichen. Dafür genügt es, dass der das Zurückbehaltungsrecht tragende Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit mit der Erbringung der geschuldeten Leistung in Form der Darlehensrückzahlung entsteht und fällig wird (M. Pallas, Rn. 111 f.; vgl. BGH NJW 1985, 1417 (1418)).
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VI. Der Abschluss des Darlehensvertrags. 1. Darlehensvertrag und AGB. Darlehensverträge werden regelmäßig mit den von den Kreditinstituten vorgegebenen Formularen geschlossen, die auch die Einbeziehung der AGB sichern sollen. Häufig geht die Initiative vom Kunden aus, auf dessen Erklärung das Kreditinstitut dann mit einer die AGB umfassenden Annahmeerklärung antworten kann. Darin liegt jedoch gem. § 150 II BGB ein neuer Antrag, der erst noch angenommen werden muss. Vielfach haben Kreditinstitute versucht, durch Vertragsabschluss- und Einbeziehungsklauseln die Kunden in die AGBGeltung vor Kenntnisnahme zu verstricken, etwa in dem Modell, dass nach dem Kundenantrag die Annahme unter Bezug auf die AGB erklärt wird, der Vertragsabschluss aber auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Vertragsleistung durch den Kunden vertagt wird, also auf einen Zeitpunkt nach Ermöglichung zumutbarer Kenntnisnahme gem. § 305 II Nr. 2 BGB (dagegen OLG Nürnberg VuR 1998, 19 (20)). Der Zeitpunkt zumutbarer Kenntnisnahme kann zwar nach der Verwendererklärung liegen, nicht aber vor der Kundenerklärung (A. Pallas, S. 81). Eine AGB-mäßige Festlegung, was als Antrag und Annahme zu qualifizieren ist, scheidet dabei aus. Eine Bestätigung der Aushändigung von
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AGB verstößt gegen § 309 Nr. 12 b BGB. Eine formularvertragliche Erweiterung der Bindung des Kunden an seinen Antrag gem. § 145 BGB verstößt gegen § 307 BGB, wenn sie über die Dauer einer zügigen Bearbeitung hinausgeht (vgl. BGH NJW 1986, 1807, wo eine sechswöchige Frist für unwirksam erklärt worden ist; BGH NJW 1988, 2106 hat eine vierwöchige Frist beim Grundpfandkredit dagegen gebilligt, was aber nicht verallgemeinert werden kann). 2. Der stillschweigende Vertragsschluss. Ein stillschweigender Vertragsabschluss ist möglich, soweit keine Form vorgeschrieben ist (so aber beim Verbraucherdarlehensvertrag nach § 492 BGB). Ein solcher Vertragsschluss liegt vor, wenn ein Kunde einer Bank einen Scheck einreicht und diese ihm unabhängig von der Einlösung über eine Gutschrift den Scheckbetrag zur Verfügung stellt, die Bank sich aber einen Einlösungsvorbehalt für den girovertraglichen Ausgleich ausbedingt und damit die aufschiebende Bedingung der Deckung (s. BGHZ 118, 171 (177)) verankert. Kommt es nicht zur Einlösung, ergibt sich ein darlehensvertraglicher Rückgewähranspruch, falls es sich nicht bloß um einen geduldeten Kredit handelt (s. BGHZ 126, 129 f.); erfolgt die Einlösung, dann ist der Darlehensvertrag erfüllt (Soergel-Häuser, § 607 Rn. 7 m. w. N.). Dagegen stellt die Bezahlung der Rechnung eines über kein Guthaben verfügenden Kunden durch eine Bank noch keine Darlehensgewährung dar, falls darüber keine Abrede getroffen ist (so schon RG Recht 1918 Nr. 989).
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3. Die Vereinbarung einer Bedingung. Der Darlehensvertrag kann ferner eine aufschiebende Bedingung enthalten. Eine solche Bedingung kann auch stillschweigend abgemacht sein. So ist es, wenn die Darlehensvertragsparteien den Vertrag schließen, aber im Ungewissen darüber sind, ob der Darlehensnehmer die geforderte Sicherheit überhaupt erbringen kann (etwa den Rangrücktritt einer anderen Bank). So ist es auch, wenn beiden Parteien die Erkennbarkeit der Baugenehmigung geläufig ist, ohne die die zu finanzierende Baumaßnahme überhaupt nicht begonnen werden kann. Eine stillschweigende Bedingung ist anzunehmen, wenn den Vertragspartnern das Ausstehen eines für die Kreditverwendung maßgeblichen Ereignisses bekannt, dessen Eintritt noch nicht konkret absehbar ist und der Darlehensnehmer kein Interesse an der Erhaltung des Zinsniveaus zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekundet. Dann besteht bei beiderseits interessengerechter Auslegung noch kein nachvollziehbarer Grund für eine vorgezogene Wirksamkeit der Vertragspflichten. Dies hat die Rechtsprechung bisher aber nur vereinzelt berücksichtigt (s. z. B. OLG Saarbrücken WM 1981, 1212). Soweit jedoch Bereitstellungszinsen ab einem bestimmten Kalendertermin ausbedungen sind, muss dem Darlehensnehmer klar sein, dass der Vertrag für ihn auch unabhängig von einem noch ausstehenden maßgeblichen Ereignis Pflichten erzeugt. Eine allgemeine Pflicht zur Vermeidung unnötiger oder unnötig vorgezogener Verträge trifft die Kreditinstitute nicht.
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4. Das Vereinbarungsdarlehen. Das Vereinbarungsdarlehen war in § 607 II BGB a. F. ausdrücklich geregelt, ist aber nach dessen Streichung weiterhin auf Grund der Privatautonomie der Partner möglich. Eine Geldschuld aus Kauf, Miete oder einem anderen schuldrechtlichen Vertrag, aber auch aus einer familienrechtlichen (z. B. Zugewinnausgleichsanspruch) oder erbrechtlichen Verpflichtung (z. B. Vermächtnis) kann als Darlehensverbindlichkeit weitergeführt werden. Es handelt sich insoweit im Ausgangspunkt um die Umgestaltung des Kausalverhältnisses. Die Streichung des § 607 II BGB a. F. erzwingt die Klarstellung der rechtsdogmatischen Struktur des Vereinbarungsdarlehens, da § 488 I 1 BGB die Zurverfügungstellung eines Geldbetrages verlangt, wie dies nur durch Darlehensgewährung in Höhe der bisherigen Schuld geschehen kann. Falls weitergehende Rechtsfolgen als vor der Darlehensabrede gelten sollen, bedarf es dazu einer ausdrücklichen Vereinbarung. Die bisherigen Einwendungen und Einreden gelten gegenüber
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dem Anspruch aus § 488 I 2 BGB unverändert weiter, ohne dass es dazu einer Herleitung aus § 821 BGB bedarf (unklar insoweit BGH WM 1981, 1070). Lediglich die Verjährungsfrist läuft für den Darlehensrückzahlungsanspruch selbstständig, da die Parteien einen neuen Vertrag geschlossen haben. Soweit die Vereinbarung auf einem Abstraktionswillen der Parteien beruht, sind Einwendungen und Einreden nicht mehr zu erheben, die die Parteien bewusst ausschließen wollten. Beruht die Abstraktion auf einer Fehleinschätzung der Parteien, steht dem Darlehensschuldner die Einrede des § 821 BGB gegenüber dem abstrakten Vereinbarungsdarlehen zu. Dieses ist ferner von einem abstrakten Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB zu unterscheiden. Ein derartiges Anerkenntnis kann neben die bisherige Kausalverpflichtung treten, während bei einem Vereinbarungsdarlehen die bisherigen Anspruchsgrundlage auf Grund des Ersetzungswillens der Parteien gerade unmaßgeblich sein soll. 19
5. Die Vereinbarung der Darlehenshöhe. Sehr häufig wird nicht ein bestimmter Geldbetrag vereinbart, sondern nur ein Höchst- oder Mindestbetrag. Dann handelt es sich um einen Darlehensvertrag über den Höchstbetrag, auch wenn dessen Inanspruchnahme oder Abruf noch hinausgeschoben ist. Nach dem Akzessorietätsprinzip entsteht ein Zinsanspruch dem Grund und der Höhe nach aber erst mit Valutierung, so dass der Darlehensgeber sich für die Zeit vorher nur eventuell Bereitstellungszinsen und eine Nichtabnahmeentschädigung ausbedingen kann. Eine Abnahmepflicht ist mit einem Höchstbetragsdarlehen regelmäßig nicht verbunden. Die einseitige Festlegung einer Kreditlinie durch die Bank wie im Falle eines Dispositionskredits begründet noch keinen Darlehensvertrag, sondern stellt nur einen Antrag auf Abschluss eines solchen dar, der durch Inanspruchnahme in der vom Kunden bestimmten Höhe gem. § 151 BGB zu Stande kommt. Die Rückführung des Darlehensbetrags führt dann auch zur Eingrenzung des Darlehensvertrags.
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6. Die Vereinbarung des Zinses. Der Darlehenszins wird je nach Darlehensform fest oder variabel vereinbart. Auch bei Festlegung eines bestimmten Zinssatzes ist die Zinsbindungszeit oft kürzer als die Darlehenslaufzeit. Die vertragliche Verzinsung setzt mit der Valutierung des Darlehens ein und endet mit der Beendigung der Darlehenslaufzeit. Soweit die Kreditinstitute sich eine Zinsanpassung im Laufe des bestehenden Vertragsverhältnisses vorbehalten haben, wurde ihnen trotz Zugrundelegung des § 315 BGB in der Vergangenheit eine äußerst großzügige Handhabung gestattet (auf der Basis von BGHZ 97, 212). Dies will der Bankrechtssenat in Angleichung an die Rechtsprechung der anderen BGH-Senate zu den einseitigen Leistungsbestimmungsrechten ändern (BGH WM 1999, 2547). Dem verschließt sich auch die Bankpraxis grundsätzlich nicht (Bruchner, S. 93), jedoch ohne zu einer ausgewogenen Lösung zu kommen. Für eine § 307 BGB und § 492 I 5 Nr. 5 genügende Zinsanpassungsklausel bedarf es der Angabe der für eine Berechnung notwendigen Parameter. Das Maß der Änderung muss sich nach der Änderung der Refinanzierungszinssätze der Kreditinstitute richten, wobei der Euribor-Dreimonatsgeld-Monatsdurchschnittszinssatz ein geeigneter Indikator ist (Bruchner, S. 127). Die danach gerechtfertigte Zinsänderung muss jedoch nach den Zinssätzen der Aktivgeschäfte gedeckelt sein, wobei zwischen Grundpfandkredit, Überziehungskredit und gewerblichem Kredit zu differenzieren ist (zu den Einzelheiten der Berechnung Derleder, WM 2001, 2029; mit Berechnungsbeispielen in Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinbarung, Bd. 19, S. 73 ff.). Einer Risikoveränderung kann nicht über die Anpassungsklauseln, sondern nur über eine Kündigung Rechnung getragen werden. Den Banken darf auch kein beliebiger Zeitraum für die Zinssenkung eingeräumt werden. Eine Umstellungsphase von drei Monaten entspricht den Anforderungen, die auch an die Flexibilität der Kunden gestellt werden. Ob sich eine transparente und rechnerisch nachvoll-
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ziehbare Anpassungsmethodik durchsetzen wird, ist aber noch offen. Der Bankrechtssenat des BGH hat seine Ankündigung von 1999 trotz intensiver Diskussion nicht eingelöst (s. insbesondere die Beiträge von Schimansky WM 2001, 1169; 2003, 1469; Bruchner BKR 2001, 16; Metz BKR 2001, 21; Derleder WM 2001, 2029). Die Diskussion krankt daran, dass Protagonisten der wissenschaftlichen Diskussion (s. etwa Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 61) sich bis zur Ausblendung von Gegenpositionen ihrem Interessenhorizont verschrieben haben. 7. Die Laufzeit des Darlehens. Der Darlehensvertrag kann auf unbestimmte Zeit geschlossen sein, so daß es zur Beendigung der Kündigung bedarf. Dann wird regelmäßig ein variabler Zins verabredet, eventuell in Verbindung mit einer anfänglichen oder periodischen Zinsbindung. Ist der Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen, wird eher ein fester Zins vereinbart. Ferner kann die Tilgungsabrede Einfluss auf die Dauer des Vertragsverhältnisses haben, wobei wiederum ein gleich bleibender oder ein sich erhöhender Tilgungssatz abgemacht sein kann. Eine Erhöhung ergibt sich bei einem Annuitätendarlehen mit gleich bleibender Annuität (als Summe von Zins und Tilgung), weil sich mit zunehmender Tilgung die Zinsschuld reduziert und deswegen der Tilgungsanteil der Annuität ständig wächst. Auch die Einräumung von Sondertilgungsrechten kann zur Abkürzung der Laufzeit des Darlehens und zur Verminderung der Zinslast führen. Sowohl bei den Festdarlehen wie bei Dispositionskrediten kann es sein, dass keine Tilgung vereinbart ist. Während bei Festdarlehen dann die Endfälligkeit kalkulierbar ist, muss der Darlehensnehmer bei Dispositionskrediten mit einem überraschenden Ende der Laufzeit rechnen, weil eine Kündigung in der Praxis oft auf fehlende Tilgungsleistungen gestützt wird (zu den Grenzen der Kündigung s. § 34). Beim revolvierenden Kredit, der bis zur Kreditlinie in wechselnder Höhe in Anspruch genommen werden kann, gerade auch nach einer zwischenzeitlichen Rückführung, ist die Vertragsdauer besonders schwer kalkulierbar, wobei meist auch eine kontroverse Bewertung der Sicherheiten maßgeblich ist. Viele mittelständische Unternehmen lassen sich zudem auf eine Darlehenspraxis ohne feste Laufzeit, mit unregelmäßiger Zinsanpassung, fehlender Tilgungsabrede und ständiger (wenn auch oft nur geringfügiger) Überschreitung der Kreditlinie (mit entsprechenden Höchstzinsen) ein und verfügen nicht über klar bewertbare Sicherheiten, so daß sie dem Belieben der Kreditinstitute nahezu vollständig ausgeliefert sind. Die Rechtsprechung hat hierfür bisher kaum rechtliche Grenzen gezogen. Aus einer Tilgungsabrede kann aber eventuell eine Laufzeitvereinbarung entnommen werden (vgl. BGH, WM 1970, 402). Auch aus dem Darlehenszweck kann sich eine stillschweigende Laufzeitabrede ergeben, so bei einer Existenzgründung bis zur planmäßigen Erreichung der Gewinnzone, zur Überbrückung vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten bei guter Marktposition oder im Privatdarlehensverkehr aus den privaten Motivationen der Darlehensvergabe (BGH NJW 1995, 2282). Der Gesetzgeber hat aber die Sicherung einer klareren darlehensvertraglichen Position mittelständischer Unternehmen bedauerlicherweise bislang nicht als Aufgabe erkannt. Zumindest muss eine konkludente Laufzeitabrede für einen Zeitraum angenommen werden, in dem ein mittelständisches Unternehmen bei der Verwirklichung des von der Bank akzeptierten Kreditzweckes planmäßig noch nicht in der Gewinnzone sein kann. 8. Die Darlehensvertragsparteien. Der Darlehensvertrag muss klarstellen, wer Vertragspartner sein soll. Im Zweifel ist Darlehensgeber, wer die Darlehensvaluta leistet, und Darlehensnehmer, wer sie empfängt. Soll ein anderer als der Empfänger Darlehensnehmer sein, muss sich dies ausdrücklich aus dem Darlehensvertrag ergeben. Sind mehrere Darlehensnehmer vorgesehen, muss sich dies bei einem schriftlichen Darlehensvertrag aus dem Vertragskopf und den Unterschriften ergeben, wobei im Fall einer Erklärung im Na-
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men eines anderen auch ein Vertretungsvermerk erforderlich ist (zur Abgrenzung von Mitdarlehensnehmer und Bürge siehe § 25 Rn. 13). Eine bloße Unterschrift eines Partners kann einen Schuldbeitritt bedeuten. Die gesetzliche Mitverpflichtung eines Ehegatten bei Kleinkrediten gem. § 1357 BGB (s. Palandt-Brudermüller, § 1357 Rn. 11 m. w. N.) ist verfassungsrechtlich nach der Durchsetzung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft als Lebensform nicht mehr zu rechtfertigen (and. BVerfG NJW 1990, 175). Soweit mehrere Darlehensnehmer Vertragspartner sind, müssen sie an sämtlichen rechtsgeschäftlichen Abreden bei der Abwicklung mitwirken. Eine AGB-mäßige gegenseitige Bevollmächtigung des Darlehensnehmers zur Entgegennahme aller Erklärungen der Bank, besonders zur Entgegennahme von Kündigungserklärungen und zur Beantragung von Stundungen und Laufzeitverlängerungen verstößt gegen § 307 I BGB (BGHZ 108, 98). Dasselbe gilt für eine Formularvollmacht zu Zinsänderungen. 23
VII. Die Abgrenzung von anderen Verträgen. 1. Kauf und Darlehen. a) Die Diskontierung. Zwischenformen zwischen Kauf und Darlehen entstehen durch die Diskontierung von Wechseln und (was weniger üblich ist) Schecks. Die Bank erwirbt dabei von ihrem einreichenden Kunden, dem Diskontanten, das Wertpapier und leistet dafür den abgezinsten Nennbetrag (Diskont). Es handelt sich dabei um eine Kreditgewährung, die aber in die Rechtsform des Kaufs gekleidet ist (BGHZ 19, 282 (292); BGH WM 1972, 72 u. die h. M.). Die Gegenauffassung (s. insbesondere Canaris, Rn. 1532) nimmt eine Leistung erfüllungshalber zur Darlehensrückzahlung an und erleichtert dem Kreditinstitut damit den Rückgriff auf seinen Kunden nach erfolglosem Einlösungsversuch auf der Basis eines fortbestehenden Darlehensanspruchs, während bei Annahme eines Kaufs die Bank die Rechtsmängelhaftung ihres Kunden zu realisieren hat. Die kaufrechtliche Rechtsmängelhaftung schließt zwar nicht das Bonitätsrisko ein, steht aber dem wechselrechtlichen Regress nicht entgegen (RGZ 93, 23 (26)), wenn der Käufer nicht darauf verzichtet hat. Die formularmäßige Vereinbarung eines Rücktrittsrechts bei nicht bezahlten Wechseln ist mit der Rechtsnatur als Kauf konform. Wechselrechtlich ist der Bankkunde entweder Aussteller oder Indossant. Regelmäßig stellt er als Lieferant und Warenkreditgeber einen Wechsel aus, den sein Warenkäufer akzeptiert (s. im Einzelnen Schimansky/Bunte/ Lwowski-Peters, § 65 Rn. 2 ff). Ein Darlehen ist jedoch anzunehmen, wenn ein Wechsel für Rechnung des Kunden hingegeben wird und eine sofortige Gutschrift aus eigenen Mitteln der Bank erfolgt (BGHZ 19, 282 (291); BGH WM 1966, 1221 (1222 f.)). Auch die Diskontierung eines Wechsels mit Akzept des Bankkunden, aber ohne Unterschrift des Ausstellers kann Darlehen sein (BGH WM 1956, 188). Maßgeblich ist stets, ob ein Forderungskauf gewollt sein kann, also die Verpflichtung eines Schuldners des diskontierenden Bankkunden Vertragsgegenstand wird. Diese Haftung muss aber nicht notwendig wechselrechtlicher Art sein. Diskontiert eine Bank einen von ihr selbst akzeptierten Wechsel und schreibt ihrem Kunden den Wechselbetrag gut (eigendiskontierter Akzeptkredit), handelt es sich um ein Darlehen (Werner ZBB 1990, 236 (238); Canaris, Rn. 1602 u. a.). Beim Forfait-Geschäft diskontiert die Bank als Forfaiteur einen Wechsel ihres Kunden als Forfaitisten (meist eines Exporteurs) unter Verzicht auf jeglichen Rückgriff (à forfait, also in Bausch und Bogen), so daß es sich insoweit um einen Forderungskauf handelt (OLG Hamburg ZIP 1983, 46 (47) u. die h. M.).
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b) Das Factoring. Das Factoring ist eine Methode kurzfristiger Absatzfinanzierung. Das Factoringunternehmen kreditiert dabei die noch nicht fälligen Forderungen ihrer Kunden aus Warenlieferungen und Dienstleistungen und verschafft ihnen Liquidität in Höhe von 80 bis 90% der Forderungswerte. Übernimmt das Factoringunternehmen das Risiko des Ausfalls des Drittschuldners, handelt es sich um echtes Factoring, während bei einer vorgesehenen Rückbelastung im Falle mangelnder Bonität des Drittschuldners unechtes Fac-
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toring vorliegt. Echtes Factoring wird überwiegend als Forderungskauf qualifiziert (BGHZ 100, 353 (358); a. A. Canaris, Rn. 1655, 1686, der wiederum ein Darlehen annimmt). Beim unechten Factoring, bei dem die abgetretene Forderung nur bevorschusst wird, handelt es sich dagegen um ein Darlehen mit Zusatzelementen (BGHZ 100, 353 (358)). Ist der Drittschuldner leistungsfähig, stellen seine Zahlungen die Rückerstattung des Darlehens dar. Demgemäß ist davon auszugehen, dass die Abtretung der Forderung gegen den Drittschuldner an den Darlehensgeber gem. § 364 II BGB nur erfüllungshalber erfolgt (also zum Zweck der Sicherung; s. nur Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/ Oechsler, § 102 Rn. 46). Zum Vorrang der Vorausabtretungen auf Grund verlängerter Eigentumsvorbehalte von Warenlieferanten gegenüber der Vorausabtretung beim unechten Factoring s. nur BGHZ 82, 50 (64). c) Der Rentenkauf. Im Unterschied zum Darlehen fehlt es beim Rentenkauf an der Rückzahlungspflicht. Sollen nach dem Vertrag die Zinsen für eine ausgekehrte Valuta auch nach Erfüllung der Rückerstattungsforderung weitergezahlt werden, liegt in Wahrheit ein Rentenkauf vor (BGH WM 1976, 974 (975)), wobei aber für die Tilgungsphase überwiegend die Darlehensregeln anzuwenden sind. Um eine Leibrente nach § 761 BGB handelt es sich, wenn zunächst Zinsen gezahlt werden, aber nach dem Ausscheiden des Geldgebers aus dem Betrieb bis zu seinem Tode eine die Zinsen übersteigende Rente geleistet wird (RG HRR 1942, 16).
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d) Das Pensionsgeschäft. Bei Pensionsgeschäften (s. § 340 b I HGB) überträgt ein Pensionsgeber ihm gehörende Vermögensgegenstände, insbesondere Wertpapiere, gegen Zahlung eines Betrags auf einen Pensionsnehmer und vereinbart zugleich, dass sie gegen Entgelt zurückzugewähren sind oder zurückgewährt werden können. Um echte Pensionsgeschäfte handelt es sich, wenn der Pensionsnehmer die Vermögensgegenstände zurückzuübertragen hat (§ 340 b II HGB). Ist er dazu lediglich berechtigt, handelt es sich um ein unechtes Pensionsgeschäft (§ 340 b III HGB). Beim echten Pensionsgeschäft kann der maßgebliche Zeitpunkt der Rückgewähr von vornherein vertraglich bestimmt oder der Bestimmung des Pensionsgebers überlassen sein. Beim unechten Pensionsgeschäft kann dem Pensionsnehmer das zeitliche Bestimmungsrecht eingeräumt sein, wenn der maßgebliche Zeitpunkt nicht schon im Vertrag bestimmt ist. Pensionsgeschäfte haben Kreditcharakter, werden von der h. M. aber als sofort zu erfüllendes Kaufgeschäft (Kassageschäft) mit einem gegenläufigen Kaufgeschäft qualifiziert (BGH WM 1983, 478 (480); Canaris, Rn. 1595; Bennat, WM 1969, 1437). Wegen der für den Kauf untypischen zeitweiligen Überlassung wird aber zum Teil bei echten Pensionsgeschäften Darlehenscharakter angenommen (Wittkämper, DB 1966, 1955), wobei die Übertragung der Vermögensgegenstände als Sicherheitsleistung zu qualifizieren wäre. Für die kaufrechtliche Qualifikation spricht aber, dass das Pensionsgut ins Eigentum des Pensionsnehmers fällt und ihm ohne die Beschränkungen des Sicherungseigentums zur Verfügung steht.
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e) Das Emissionsgeschäft. Bei Emissionsgeschäften durch Ausgabe von Schuldverschreibungen wird dem Emittenten wirtschaftlich ein Kredit durch die Anleger gewährt. Der Erwerb der die Anleihe verkörpernden Wertpapiere wird jedoch als Kauf qualifiziert (Hopt, Prospekthaftung, 1991, S. 20). Dies führt zu der für Kaufgeschäfte dichteren AGBKontrolle.
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2. Miete, Leihe und Darlehen. a) Der Leasingvertrag. Mit dem Leasingvertrag verschafft der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Gebrauch einer Sache auf bestimmte Zeit, während der Leasingnehmer dem Leasinggeber das von ihm eingesetzte Kapital einschließlich Verzinsung und Gewinn zurückgewährt. Es handelt sich insofern um eine Finanzierungsform, die sich vor allem aus steuerrechtlichen Gründen durchgesetzt hat, da
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die Bilanz des Leasingnehmers mangels Eigentumserwerbs entlastet wird. Aber auch eine Reihe weiterer Gründe, die sich aus verschiedenen Rechtsgebieten vom Vollstreckungsbis zum Arbeitsrecht ergeben, hat für die Durchsetzung dieser Finanzierungsform gesorgt. Nach überwiegender Auffassung ist der Leasingvertrag im Kern Mietvertrag, da er eine Gebrauchsüberlassung zum Gegenstand hat, auf die mietrechtliche Normen anzuwenden sind, soweit die Interessenlage keine speziellen Regeln erfordert (BGHZ 97, 135 (139); WM 1990, 935 (939)). Der BGH hat andere Qualifikationsvorschläge (s. z. B. Canaris, AcP 190 (1990), 410) zurückgewiesen, weil er über die Finanzierungsfunktion hinaus die Gebrauchsüberlassung für prägend hält. 29
b) Verpackungs- und Behältnisleihe. Die „leihweise“ Überlassung von Verpackungsmaterial und Behältnissen, insbesondere Flaschen, kann Darlehen sein, nämlich Sachdarlehen nach § 607 BGB. Insbesondere die Überlassung von Einheitsflaschen beim Bierverkauf ohne besondere Kennzeichnung ist Darlehen (BGH NJW 1956, 298). Dies gilt auch für die Überlassung von Flaschenbierkästen (OLG Celle BB 1967, 778). Es kann aber auch sein, dass Flaschen mit speziellen Herkunftszeichen des Lieferanten auf Grund eines Gebrauchsüberlassungsvertrages überlassen werden, wenn das Eigentum an dem Leergut nicht übergehen soll (OLG Köln ZIP 1980, 1096). Die Aufrechterhaltung des Lieferanteneigentums über einen Eigentumsvorbehalt (so BGH NJW 2007, 2913) dient dabei ökologischen Zielsetzungen (Derleder, ZjS 2008, 187). Die formularmäßige Verpflichtung, bei Nichtrückgabe den vollen Wiederbeschaffungspreis zu ersetzen, stellt eine unangemessene Benachteiligung i. S. des § 307 BGB dar (OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 370; OLG Köln NJW-RR 1988, 373).
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c) Die Wertpapierleihe. Die Wertpapierleihe ist in der Regel Sachdarlehensvertrag nach § 607 BGB und kein Leihvertrag. Es handelt sich zwar um eine zeitweilige Überlassung, jedoch nicht mit der Verpflichtung zur späteren Rückgewähr derselben Sachen. Der Entleiher verwendet die Wertpapiere zur Erfüllung eigener Lieferverpflichtungen. Das Wertpapierleihgeschäft ist auch kein Pensionsgeschäft, wo der Gegenwert der Wertpapiere an den Pensionsgeber zu zahlen ist. Die Banken verleihen regelmäßig Wertpapiere, die ihnen von ihren Kunden zur Verfügung gestellt sind. Mit Hilfe der Wertpapierleihe kann insbesondere ein typisches Risiko der Börsentermingeschäfte begrenzt werden.Eine Besonderheit stellt es jedoch dar, dass der entleihende Kunde das Eigentum an den Wertpapieren regelmäßig nicht erwerben, sondern sofort zur Erfüllung entsprechender Lieferverpflichtungen verwenden will. Dies entspricht bei Gelddarlehen der Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten auf Weisung des Darlehensnehmers. Der Entleiher ist dann als Sachdarlehensnehmer verpflichtet, Wertpapiere gleicher Art und Menge nach Ablauf der Leihzeit gem. § 607 I 2 BGB zurückzugewähren. Die Sonderbedingungen der Banken für Wertpapierleihgeschäfte legen die Rechtsnatur als Darlehen zu Grunde.
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3. Darlehen und Vorausleistung. Vom Darlehen zu unterscheiden ist die Vorausleistung in Erwartung einer Gegenleistung, wie dies praktisch bei allen entgeltlichen Verträgen möglich ist. Die Vorausleistung ist geeignet, die Verbindlichkeit im Zeitpunkt ihres Entstehens zu tilgen (MünchKommBGB-Berger, vor § 488 Rn. 23). Aus dem Charakter der Vorausleistung ergibt sich ein Rückgewähranspruch, wenn die Verbindlichkeit, auf die geleistet worden ist, nicht entsteht oder später wegfällt. Anspruchsgrundlage dafür kann der Vertrag sein, auf den sich die Vorausleistung bezieht, oder aber § 812 I 2 2. Alt. BGB, wenn ein solcher Vertrag nicht geschlossen worden ist. Vorschüsse im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen (z. B. mit einem Steuerberater) können nach § 675 BGB zurückverlangt werden, wenn sie nicht verdient werden. Bei der Rückforderung einer
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Vorausleistung hat der Empfänger die Beweislast dafür, dass er sie beanspruchen kann (BGH WM 1988, 763 (764)). Eine Mietvorauszahlung kann in Form eines Baukostenzuschusses geschehen. Möglich ist aber auch (bei Verzinsung und Tilgung) ein Mieterdarlehen (BGH WM 1995, 1360 (1361)). 4. Darlehen und Schenkung. Ist die Rückerstattung der Darlehensvaluta vom Eintritt eines ungewissen Ereignisses abhängig und eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen, bleibt die Kündigung aus wichtigem Grund zulässig (BGH WM 1995, 743 (744)). Auch bei Eintritt der Bedingung wandelt sich das Darlehen nicht in eine Schenkung um. Ebenso wenig wird durch den Erlass der Rückerstattungsforderung eine Schenkung begründet (RG SeuffA 89 Nr. 160). Bei einer Klage auf Darlehensrückzahlung, der gegenüber der Beklagte schenkweise Hingabe einwendet, hat der Kläger die Darlehensabrede zu beweisen (OLG Rostock Recht 1910, Nr. 2806 und die h. M.).
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Zuwendungen unter Ehegatten, aber auch unter eingetragenen und nichtehelichen Lebenspartnern, die keine Unterhaltsleistungen darstellen, sind nur dann Darlehen, wenn Verzinsung und/oder Tilgung vereinbart sind. Ansonsten handelt es sich um unbenannte Zuwendungen (zur Abgrenzung s. Waas, FamRZ 2000, 453), die mit Rücksicht auf Ehe bzw. Partnerschaft gemacht werden und auf die grundsätzlich Schenkungsrecht nicht anwendbar ist (s. aber zur Anwendung erbrechtlicher Bestimmungen für Schenkungen BGHZ 116, 167). Im Fall des Scheiterns der Ehe bleibt es grundsätzlich beim Zugewinnausgleich. Daneben kann jedoch ein Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB bestehen, wenn der güterrechtliche Ausgleich zu einer untragbaren Lösung führen würde (BGH NJW 1991, 2553; 1994, 2505; FamRZ 1994, 503; s. auch OLG Celle NJW-RR 2000, 1675; OLG Köln NJW 2002, 3784).
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5. Darlehen und Gesellschaft. Die Abgrenzung zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft ist schwierig. Nur auf Darlehen findet AGB-Recht Anwendung. Die Leistung einer Einlage gegen Gewinnbeteiligung begründet nur dann eine Gesellschaft, wenn Leistender und Empfänger einen gemeinsamen Zweck i. S. des § 705 BGB verfolgen. Die Vertragsterminologie ist nicht entscheidend. Es kommt auf sämtliche Einzelfallumstände an. Für eine Gesellschaft sprechen Verlustbeteiligung (BGH WM 1965, 1053), Mitwirkung bei der Geschäftsführung (BGH WM 1992, 1576 (1577)), Zustimmungsvorbehalte bei unternehmensstrategischen Entscheidungen (BGHZ 127, 176) und ein längerer engerer persönlicher und geschäftlicher Verbund (BGH WM 1965, 1053). Gesteigerte Kontrollrechte können auch auf entsprechende Sicherungsbedürfnisse des Darlehensgebers zurückzuführen sein. Für ein Darlehen sprechen die Vereinbarung einer festen Verzinsung (BGH WM 1989, 1850 (1851)), eines Kündigungsrechts, einer Festvergütung ohne Verlustbeteiligung (RG DR 1942, 727 (728); RGZ 92, 292) und eingeschränkte Überwachungsrechte. Eine Einlage kann auch in ein Darlehen umgewandelt werden (BGHZ 39, 319 (331)). Da bei partiarischen Darlehen der Darlehensempfänger sein Entgelt in Form einer Gewinnbeteiligung zu leisten hat, ist eine Rechnungslegung erforderlich, die auf eine entsprechende Anwendung der §§ 713, 666, 259 BGB gestützt werden kann.
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Darlehen von Gesellschaftern werden bei den Kapitalgesellschaften und der GmbH & Co als Eigenkapital der Gesellschaft behandelt, wenn die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute kein Darlehen gegeben, sondern Kapital zugeführt hätten. Das ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder wenn sie zur Fortführung des Geschäftsbetriebs notwendigen Kreditbedarf nicht durch einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (BGHZ 76, 326 (330); 105, 184 f. und st. Rspr.). Die mit der GmbH-Reform 1980 geschaffenen Nor-
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men der §§ 32 a und b GmbHG werden insoweit durch die richterrechtlichen Grundsätze (s. dazu grundlegend BGHZ 90, 370; Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 113 ff.) zur Eigenkapitalfunktion von Darlehen ergänzt, die der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter Rechnung tragen. Dementsprechend werden eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Insolvenzverfahren im Interesse der übrigen Gesellschaftsgläubiger gem. § 39 I Nr. 5 InsO zurückgestuft. Weiterhin eröffnen die §§ 135 InsO, 6 AnfG Anfechtungsmöglichkeiten für den Fall der Sicherung oder vorzeitigen Rückzahlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen. Mit Inkrafttreten des MoMiG werden die §§ 32 a und b GmbHG gestrichen und durch eine rechtsformneutrale insolvenzrechtliche Regelung (§§ 39 und 44 a InsO) ersetzt werden. 36
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VIII. Die Darlehenszwecke. 1. Darlehen an Verbraucher. Die Darlehensaufnahme erfolgt zum Zwecke der Finanzierung des Konsums von Waren und Dienstleistungen (Verbraucherdarlehen gem. §§ 491 ff. BGB, wenn Darlehensgeber ein Unternehmer ist; s. dazu § 15) oder zur Finanzierung geschäftlicher Projekte und unternehmerischer Tätigkeiten. Es sind auch Darlehen von Verbrauchern an Unternehmer möglich, etwa bei Mieterdarlehen, und Darlehensverträge zwischen Verbrauchern, für die lediglich die §§ 488 ff. BGB und bei Sachdarlehen die §§ 607 ff. BGB gelten. Bei den Verbraucherdarlehen haben diejenigen zur Finanzierung eines Baus oder Immobilienerwerbs die größte wirtschaftliche Bedeutung, da sie regelmäßig eine langfristige Bindung herbeiführen. Baudarlehen sind regelmäßig durch Grundpfandrechte, insbesondere Grundschulden am Baugrundstück gesichert; ihre Verwendung zum vorgesehenen Bauzweck ist vertraglich festgeschrieben. Die zweckgerichtete Verwendung sichert das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen vom 1.6.1909 (GSB) als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB deliktsrechtlich (BGH WM 2002, 861), aber auch durch strafrechtliche Sanktionen, etwa für Bauunternehmer, die Baugeld für eigenen Konsum verwenden. Die Abtretung des Auszahlungsanspruchs ist nur wirksam, wenn die Verwendung für den Bau gesichert ist oder alle Betroffenen zustimmen. Bausparkassendarlehen werden auf Grund eines Bausparvertrags gewährt, wobei hier ebenfalls die Sicherung nach dem GSB eingreift. Darlehen zu Bauzwecken wie zu Zwecken des Immobilienerwerbs gehören zu den Immobiliardarlehen, die durch grundpfandrechtliche Sicherung nach den §§ 1113 ff. BGB geprägt sind und die auch beim Geschäftskredit eine bedeutende Rolle spielen. Für Immobiliardarlehen gilt das Verbraucherdarlehensrecht jedoch mit gewissen Einschränkungen. Das Widerrufsrecht nach § 495 BGB wird zwar anders als nach dem VerbrKrG nunmehr gewährt, war aber gem. § 506 BGB bis zum 1.7.2005 abdingbar. Arbeitgeberdarlehen werden einem Arbeitnehmer mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis gewährt, wobei regelmäßig die Rückerstattung unter teilweiser Verrechnung mit den Lohn- und Gehaltsansprüchen vorgesehen wird (BAG ZIP 2006, 866 betraf ein Darlehen zum Erwerb von Belegschaftsaktien). Wird das Arbeitsverhältnis beendet, entfällt nicht automatisch die Geschäftsgrundlage des Darlehens nach § 313 BGB (vgl. BAG NZA 1993, 936), während eine außerordentliche Kündigung des Darlehens wegen vom Arbeitnehmer verschuldeter Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Für die Zeit nach Beendigung können höhere Zinsen ausbedungen werden (BAG NZA 1999, 1212). Verbraucherdarlehensrecht findet auf Arbeitgeberdarlehen gem. § 491 II Nr. 2 BGB keine Anwendung, wenn ein geringerer als der marktübliche Zins vereinbart wird. Ist ein höherer Zins für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen, gilt Verbraucherdarlehensrecht nur, wenn von vornherein eine längere Vertragsdauer nach Ende des Arbeitsverhältnisses gewollt war. Eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist kann bei enger Verbindung von Arbeitsvertrag und Darlehen auch für den Darlehensrückzahlungsanspruch gelten (BAGE 97, 65; BAG ZIP 2006, 866 (869)).
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2. Geschäftsdarlehen. Beim Geschäftskredit wird zum Teil nach den Beteiligten, zum Teil nach den Kreditsicherheiten unterschieden. Brauereidarlehen, bei denen eine Brauerei einem Gastwirt Kredit gewährt und sich dessen längerfristigen Bierbezug sichert, haben eine lange Tradition. Darlehensgewährung und Sukzessivlieferung nach § 433 BGB stehen dabei regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Dauer der Bezugsbindung ist dabei insbesondere auch auf Grund des europäischen Wettbewerbsrechts reduziert worden (s. EuGH DB 1991, 744; BGH NJW 1992, 1456 und 2145). Dem Darlehensnehmer wird in der Regel nicht das Recht eingeräumt, durch vorzeitige Tilgung die Bezugsbindung früher zu beenden. Geschäftskredite sind ansonsten meist (variable und revolvierende) Betriebsmittelkredite, bei einer Sicherung durch Mobilien (Waren, Forderungen und Rechte) als Mobiliarkredite. Bei einer Sicherung durch Pfandrechte gem. §§ 1204 ff. BGB und durch Sicherungsübereignung handelt es sich um Lombarddarlehen. Eine besondere Form des Lombardkredits ist der Pachtkredit, der dem Pächter landwirtschaftlicher Grundstücke mit der Sicherung durch das Inventar gewährt wird und durch das PachtkreditG vom 5.8.1951 (BGBl. I, 494) normiert ist.
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3. Das öffentliche Darlehen. Darlehen, die zu öffentlichen Zwecken aus öffentlichen Mitteln gewährt werden, insbesondere auf Grund von öffentlichen Kreditprogrammen, werden nach der sog. Zweistufentheorie rechtlich geordnet, die sich auch in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen niedergeschlagen hat (s. zuerst BVerwGE 1, 308; s. ferner BGHZ 52, 155; BGH NJW 2000, 1042). Diese kann sowohl bei der Einschaltung einer Bank für die Darlehensabwicklung wie bei unmittelbarer Vergabe durch die öffentliche Hand zum Zug kommen. Die Zweistufentheorie sollte ursprünglich den Regelungslücken bei der Subventionsvergabe abhelfen und der öffentlichen Hand Flexibilität bei der Abwicklung sichern. Die Entscheidung über das Ob der Darlehensbewilligung und -bereitstellung durch Bewilligungsbescheid ist danach dem öffentlichen Recht vorbehalten, so daß auch die Grundrechtsbindungen der öffentlichen Hand uneingeschränkt wirksam sind, während der auf dieser Basis abgeschlossene Darlehensvertrag zur Anwendung der vertragsrechtlichen Regeln für die Durchführung führen soll. Dabei ist die Interdependenz zwischen öffentlichrechtlichem Verwaltungsakt und privatrechtlichem Vertrag nicht geklärt (s. einerseits BGH WM 1968, 916, andererseits BVerwGE 13 , 47). Für die Kündigung des Darlehens ist die Aufhebung des Bewilligungsbescheids nicht erforderlich, wenn man streng dem Vertragsprogramm folgt (so BGHZ 73, 258). Insgesamt führt die Zweistufentheorie zu rechtsdogmatischer Überkomplexität durch die Konkurrenz öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Regeln. Eine rein öffentlichrechtliche Konstruktion wäre eine erhebliche Vereinfachung für die Rechtspraxis, bedürfte aber jeweils dort einer Gesetzesänderung, wo die Zweistufentheorie in Gesetzesnormen eingegangen ist.
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IX. Vorvertragliche Pflichten. Das Risiko der Darlehensverwendung trägt der Darlehensnehmer. Die Bank braucht sich nicht ungefragt um diese zu kümmern (BGHZ 107, 92 (101); BGH NJW 2000, 2352). Wendet sich der Kunde wegen einer zu finanzierenden Vermögensanlage an eine Bank, kann allerdings ein Auskunfts-, Vermittlungs- oder Beratungsvertrag zu Stande kommen (BGHZ 100, 117 (122); 123, 128; NJW 2000, 3275). Insoweit wird auf § 50 verwiesen. Im Übrigen hat die Rechtsprechung Fallgruppen gebildet (krit. dazu Becker, S. 150 ff.), bei denen die Bank vor Abschluss eines Darlehensvertrags zur Finanzierung einer Anlage zu einem Risikohinweis verpflichtet sein kann, so insbesondere bei einem konkreten Wissensvorsprung (s. etwa BGHZ 159, 294 (296); BGH NJW 2000, 2352; NJW-RR 2007, 257), bei einer Überschreitung der Rolle des Kreditgebers (BGH NJW 1988, 1583; 2000, 3065), bei einer Interessenkollision (BGH ZIP 1992, 990) und bei Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands, etwa der Nichteinhaltung einer zugesagten Verwendungskontrolle. Die von der Rechtsprechung dazu ge-
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bildeten Rechtsgrundsätze zur Haftung aus culpa in contrahendo gem. § 311 II Nr. 1 BGB tragen den verschiedenen Varianten einer Verstrickung der Bank in Kreditverwendungsrisiken Rechnung, bedürfen aber teilweise der Konkretisierung (s. dazu § 50; s. ferner Derleder, ZfIR 2003, 177 (180 ff.)). Die Rechtsprechung zu den sog. Schrottimmobilien hat ein eigenes Pflichtensystem geschaffen (s. dazu § 16). 41
X. Die Kapitalüberlassungspflicht im Einzelnen. Die Kapitalüberlassungspflicht nach § 488 I 1 BGB bezieht sich auf einen bestimmten Geldbetrag und ist somit Wertverschaffungspflicht, kann also durch Bargeld wie durch bargeldlose Leistung erfüllt werden. Das bedeutet nicht, dass der Darlehensgeber die Wahl hätte, wie er dem Darlehensnehmer die Valuta zur Verfügung stellt. Soweit eine bargeldlose Valutierung vorgesehen ist, muss diese auf ein vom Darlehensnehmer bestimmtes Konto erfolgen. Wenn der Darlehensgeldbetrag durch Banknoten und Münzen erbracht wird, bedarf es der Übereignung nach § 929 BGB (vgl. BGH NJW 1978, 2294). Eine Zurverfügungstellung der Valuta, wie sie nach § 488 I 1 BGB erforderlich ist, liegt nicht vor, wenn bloß ein Übergabesurrogat nach den §§ 930, 931 BGB erbracht wird, falls nicht eine anderweitige Individualvereinbarung vorliegt. Die Auszahlung kann auch an Dritte erfolgen, wenn sich der Darlehensnehmer damit einverstanden erklärt hat (BGH NJW 1977, 38 f.; ZIP 1986, 1307), muss aber dann in aller Regel auf ein bestimmtes Konto erfolgen, das dem Darlehenszweck entspricht. Eine Auszahlung ohne entsprechende Weisung oder Vollmacht des Darlehensnehmers führt nur zu einem Bereicherungsanspruch gegen den Zuwendungsempfänger (BGHZ 171, 1 (6)). Die Auszahlung an einen verlängerten Arm der Bank genügt nicht (BGH WM 1985, 993 (994)). Hat der Notar noch die Auszahlungsvoraussetzungen der kreditgebenden Bank zu schaffen, ist er insoweit deren verlängerter Arm, so dass nach entsprechender Auskehrung die Auszahlungspflicht noch nicht erfüllt ist (BGH NJW 1985, 1831; WM 1998, 1869 (1870)). Das ist erst dann der Fall, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind und das Ansuchen des Kreditnehmers neben dem des Kreditgebers auf Auszahlung an ihn oder einen Dritten (insbesondere den Grundstücksverkäufer) vorliegt (vgl. BGHZ 113, 151 (158)). Eine Formularklausel, nach der die Auszahlung an den Notar die Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers begründet, ist nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam (so BGH NJW 1998, 3200 zu § 9 AGBG). Der Darlehensbetrag muss endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausscheiden und dem Vermögen des Darlehensnehmers definitiv zufließen. Soweit dem Darlehensnehmer der Darlehensbetrag auf einem beim Darlehensgeber geführten gesonderten Kreditkonto oder einem Girokonto gutgeschrieben wird und sich folglich daraus ein Anspruch aus abstraktem Schuldversprechen nach § 780 BGB ergibt, ist dem Darlehensnehmer der Geldbetrag damit noch nicht zur Verfügung gestellt. Das ist erst dann anzunehmen, wenn ihm dies mitgeteilt und eine angemessene Frist zur vorbehaltlosen Verfügung abgelaufen ist. Die Rechtsprechung zu § 607 BGB a. F. (seit BGHZ 6, 121 (124)) hat bisher teilweise zu sehr auf den Rechtscharakter der Gutschrift abgestellt. Die Aushändigung einer Geldkarte stellt noch keine Valutierung einer bestimmten Darlehenssumme dar. Eine Zurverfügungstellung durch Aufrechnung oder Verrechnung scheidet ebenfalls aus; Darlehensvertragsklauseln, die dies vorsehen, verstoßen gegen § 307 BGB. Davon zu unterscheiden ist eine Individualabrede, durch die von vornherein oder nachträglich der Betrag der auszuzahlenden Valuta reduziert wird.
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Erfolgt die Auskehrung der Darlehensvaluta an einen Dritten (etwa einen Bauträger) ohne entsprechende Vertragsabrede oder Weisung des Darlehensnehmers, kann der Darlehensgeber seine Leistung nicht nachträglich umwidmen und als Leistung gem. § 267 BGB auf eine etwaige Verbindlichkeit des Darlehensnehmers gegenüber dem Dritten (dem Bauträger) verstanden wissen. Mit dem Darlehensvertrag ist es nicht vereinbar, dass der Darle-
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hensgeber eine eigenständige Zielsetzung verfolgt und die ihm vom Darlehensnehmer im Verhältnis zu dem Dritten zugedachte Rolle als Leistungsgehilfe überschreitet. Der Darlehensgeber muss vielmehr dann die Valuta gem. § 812 BGB von dem Dritten im Wege der Nichtleistungskondiktion zurückverlangen. Die Rechtsprechung war bisher bei der Gestattung der Auszahlung der Darlehensvaluta an Dritte teilweise viel zu großzügig (s. etwa BGH WM 1985, 993; kritisch dazu auch MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., § 607 Rn. 46). Geht der Geldbetrag auf das Konto eines Dritten, bei dem der Darlehensgeber den selbstständigen Zugriff zu darlehensfremdem Zweck behält (etwa auf Grund Verrechnung), dann kann sich der Darlehensgeber auf die ihm erteilte Zustimmung zur Auszahlung an den Dritten nur berufen, wenn diese Zugriffsmöglichkeit mit dem Darlehensnehmer vorher abgestimmt war. Ansonsten ist dem Darlehensnehmer nicht die uneingeschränkte Verfügung eingeräumt, die ihm – etwa zur Erreichung des Zwecks des mit dem Dritten geschlossenen Vertrags – darlehensvertraglich zusteht. Die Hingabe eines Wechsels oder Schecks zum Zwecke der Darlehensauskehrung erfolgt nur erfüllungshalber. Eine Leistung an Erfüllung Statt bedürfte einer Individualvereinbarung. Bei einer Vertragsabrede, dass an Stelle eines Geldbetrags Wertpapiere gewährt werden können, sind, wenn dies geschieht, die Vorschriften der §§ 607 ff. BGB für das Sachdarlehen anwendbar. Der Anspruch auf Auskehrung des Geldbetrags gem. § 488 I 1 BGB ist grundsätzlich nach § 271 I BGB mit Abschluss des Vertrages fällig. Die Fälligkeit ist häufig auf einen künftigen Kalendertag hinausgeschoben oder wird vom Abruf des Darlehensnehmers abhängig gemacht. Das bedeutet dann, dass der Darlehensnehmer das Geld vorher nicht haben will, § 271 II BGB abbedungen ist und der Darlehensgeber somit vor Fälligkeit nicht leisten darf. XI. Die Zahlungspflicht bei Beendigung des Darlehensvertrags. Der Rückerstattungsanspruch nach § 488 I 2 BGB, der mit Ende der vereinbarten Darlehenslaufzeit oder mit dem Wirksamwerden der Kündigung entsteht, kann nur geltend gemacht werden, wenn der Darlehensgeber den Vertrag, die Valutierung und die Vertragsbeendigung nachweisen kann. Gesetzlicher Erfüllungsort ist der Wohnsitz des Schuldners (OLG Stuttgart WM 1993, 17). Der Kapitalrückzahlungsanspruch erhöht sich um die Zinsen, falls diese im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses kapitalisiert worden sind. Ansonsten regelt sich die Zinszahlung nach § 488 II BGB, der im Zweifel eine Zinsfälligkeit nach Ablauf eines Jahres und, wenn vorher das Kapital zurückzuerstatten ist, bei Kapitalrückzahlung vorsieht. Der Kapitalrückzahlungsanspruch reduziert sich um die erbrachten Tilgungsleistungen, wobei die Tilgungsverrechnung prinzipiell gem. § 362 BGB für den Zeitpunkt des Leistungseingangs erfolgen muss. Soweit Tilgungsverrechnungsklauseln davon abweichen, müssen sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Die Rechtsprechung des BGH hat die Kontrolle jedoch durch die keineswegs zwingende Unterscheidung zwischen Tilgungsverrechnungs- und Zinsberechnungsklauseln und die weitgehende Beschränkung auf eine teilweise Transparenzkontrolle nicht konsequent zu Ende geführt. Die nachträgliche Tilgungsverrechnung ist danach nicht unwirksam, wenn der Kunde auf die zinssteigernde Wirkung unzweideutig hingewiesen worden ist (BGHZ 106, 47; 116, 2). Das kann auch durch die Angabe des Effektivzinssatzes geschehen (BGH NJW 1992, 1097 (1098)). Damit sind praktisch nur Tilgungsverrechnungsklauseln für die Zeit bis zum 1.10.1985, als die PangV die Angabe des Effektivzinssatzes für erforderlich erklärte, von den Rechtsgrundsätzen des BGH gefährdet (MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 200). Bei Bausparkassen soll die nachschüssige Tilgungsverrechnung zulässig sein (BGH NJW 1991, 2561; a. A. AG Münster NJW 1999, 2050). Ein Verstoß gegen das Transparenzprinzip wurde ferner verneint, wenn der Darlehensnehmer bei einem Annuitätendarlehen eine Zinsen und Tilgung umfassende gleich bleibende Jahresleistung in
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vierteljährlichen Teilbeträgen aufzubringen hat, obwohl es dabei entgegen § 608 BGB a. F. und § 488 II BGB zu einer unterjährigen Zinsberechnung kommt, da der Kunde nicht darauf hingewiesen zu werden brauche, dass er auf diese Weise mehr zahlen müsse als bei einer Zinsleistung am Jahresende (BGH NJW 1993, 3261 (3262)). Eine solche versteckte Mehrleistung kann jedoch dem Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB nicht genügen. Die BGH-Rechtsprechung hat daher trotz ihres spektakulären Beginns nur zur Änderung besonders ungeschickt formulierter Klauseln geführt. Dabei ist volle Transparenz hinsichtlich der Zinsleistungen den Kreditinstituten ohne weiteres zumutbar. Da das Transparenzprinzip auf europarechtlicher Vorgabe beruht, ist es auch noch möglich, dass eine Behebung des Transparenzdefizits vom EuGH ausgeht. 44
XII. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags. 1. Nichtigkeit nach § 134 BGB. Darlehensverträge waren bis zum Inkrafttreten der Widerrufsregelung des VerbrKrG am 1.1.1991 gem. § 134 BGB i. V. mit §§ 55, 56 I Nr. 6 GewO nichtig, wenn der Vertragsschluss im Reisegewerbe erfolgte. Mit der Aufhebung dieses Verbots hat der Gesetzgeber die Tür für aggressive Einwerbungsstrategien aller Art eröffnet. Selbst hohe Grundpfandkredite wurden in Haustürsituationen vergeben (zum Widerrufsrecht s. Rn. 49 ff.). Andere Verbotsgesetze haben nur punktuelle Bedeutung erlangt. Nach § 3 Nr. 3 KWG ist der Betrieb des Kreditgeschäftes verboten, wenn es durch Vereinbarung oder geschäftliche Gepflogenheit ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über den Kreditbetrag durch Barabhebung zu verfügen. Nur wenn diese Vorschrift als Verbotsgesetz verstanden wird, lässt sich eine solche Praxis wirksam ausschließen (für Nichtigkeit nach § 134 BGB auch OLG Stuttgart NJW 1980, 1798; Canaris, Rn. 1176; MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 96; offen gelassen von BGHZ 129, 90 (92) m. w. N.). Schließlich kann unter Umständen auch ein Verstoß gegen Art. 1 I RBerG zur Nichtigkeit führen. Im Rahmen von Bauträgermodellen sind Geschäftsbesorgungsverträge mit umfassenden Vollmachten des Auftraggebers für einen Grundstückserwerb deswegen für nichtig erklärt worden (BGHZ 145, 265). Dies kann sich jedoch – von einem eventuellen Einwendungsdurchgriff abgesehen – auf die Wirksamkeit eines Darlehensvertrags zur Finanzierung des Erwerbs nur dann auswirken, wenn der Darlehensvertrag und der Geschäftsbesorgungsvertrag als Vertragseinheit zu Stande kommen. Dies wird in der Bankpraxis jedoch regelmäßig vermieden.
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2. Nichtigkeit gem. § 138 BGB. Darlehensverträge können gem. § 138 BGB nichtig sein. Die Sittenwidrigkeitsgrenze ist seit Ende der 70er Jahre durch die Rechtsprechung zum Konsumentenratenkredit konkretisiert worden, nachdem die Teilzahlungsbanken das Höchstzinsniveau Mitte der 70er Jahre trotz drastischer Reduzierung des allgemeinen Zinsniveaus gegenüber einem sozial und intellektuell überforderten Kundenkreis auch bei neuen Verträgen einfach beibehalten hatten. Der BGH hat insoweit zur Sittenwidrigkeit ein auffälliges Missverhältnis der Leistungen bei einer Überschreitung des Marktzinses um nahezu 100% angenommen (BGHZ 104, 105; 110, 338 u. st. Rspr.) und die Vermutung zu Grunde gelegt, dass der Darlehensgeber bei einem solchen Missverhältnis die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Darlehensnehmer sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf die drückenden Bedingungen einlässt (BGH NJW 1995, 1022). Nach langwierigen rechtsdogmatischen Auseinandersetzungen über die genaue Berechnung des Missverhältnisses im Hinblick auf die Zinsmaßstäbe, die Bearbeitungsgebühren, die Restschuldversicherungsprämien und die Vermittlerprovisionen hat sich die Bankpraxis auf die richterrechtlichen Grenzen eingestellt. Die hier entwickelten Rechtsgrundsätze sind auch auf andere Kredite entsprechend anwendbar (BGH NJW 1991, 832 (833) zum Konsumentenratenkredit; BGH NJW 1991, 1810 zum gewerbli-
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chen Kredit, bei dem allerdings die Vermutung hinsichtlich des subjektiven Tatbestands nicht gilt, s. BGH NJW 1995, 1022). Einzelne Kreditinstitute gehen methodisch bei ihren Zinssätzen immer wieder nahe an die Sittenwidrigkeitsgrenze heran, die aber in den letzten Jahren praktisch zu keiner richterlichen Intervention mehr geführt hat. Eine solche ist jedoch insoweit erforderlich, als einzelne Banken durch eine unverhältnismäßige Partizipation an Restschuldversicherungsprämien die Sittenwidrigkeitsgrenze zu unterlaufen versuchen. Auch wenn sich aus dem Vertragsinhalt objektiv kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergibt, kann die Tatsache, dass ein Vertragspartner seine vertraglichen Verpflichtungen auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse voraussichtlich niemals wird erfüllen können, also eine Überforderung vorliegt, einen Verstoß gegen § 138 I BGB begründen (BGH NJW 1989, 1665 (1666)), wenn weitere belastende Elemente hinzukommen (s. dazu MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 101), so etwa völlige Unerfahrenheit eines gerade volljährig Gewordenen, und der andere Vertragsteil dies erkannt hat. Ein vergleichbares Sittenwidrigkeitselement kann sich ergeben, wenn die Darlehenslast mit der bekannten familiären Situation des Darlehensnehmers (vor der Geburt eines Kindes, wegen eines behinderten Familienmitglieds, im Hinblick auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Eltern etc.) unvereinbar ist. Desgleichen kann es der Bank nach dem Einkommensverhältnissen ersichtlich sein, dass gar keine oder nur minimale Steuervorteile überhaupt denkbar, Steuervorteile für die Darlehensabtragung aber unabdingbar sind. Schließlich kann auch jede Basis für projektierte Miet- oder Pachteinnahmen als Rückzahlungsgrundlage fehlen, so wenn die Finanzierung der (oft längeren) Anlaufphase der Objektnutzung nicht organisiert ist. Auch davon kann der Kreditgeber Kenntnis haben, so insbesondere wenn er auch den Veräußerer finanziert hat. Mit Rücksicht auf die Einbeziehung einkommensschwacher Schichten in den Adressatenkreis der kreditfinanzierten Steuerberatungsmodelle Anfang der 90er Jahre ist die regelmäßige gerichtliche Überprüfung des Darlehensvertrags nach § 138 I BGB geboten. Insoweit sind vergleichbare Kriterien wie in der Bürgschafts- und Ratenkreditjudikatur zu Grunde zu legen.
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Eine sittenwidrige Knebelung kann ferner vorliegen, wenn die freie Entfaltung einer Vertragspartei in einem Maße beschnitten wird, dass diese ihre wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit ganz oder teilweise einbüßt. So kann es sein, wenn der Darlehensnehmer einer umfassenden und lückenlosen Kontrolle unterworfen wird, so daß eine effektive wirtschaftliche Betätigung vollständig von der Mitwirkung des Darlehensgebers abhängig ist (BGH NJW 1993, 1587). In der Krise mittelständischer Unternehmen ist eine derartige bankseitige Kontrolle, die sich bis auf die Bezahlung kleiner Rechnungen erstrecken kann, durchaus häufig, kann aber praktisch nur zur Nichtigkeit der seit Einsetzen dieser Kontrolle noch gewährten Darlehen führen. Sittenwidrig können auch einzelne Klauseln in Darlehensverträgen sein wie etwa eine Bestimmung, dass der Darlehensgeber sich zur autonomen Feststellung der Valutierungsvoraussetzungen ermächtigen lässt, z. B. dann, wenn er bei Baufortschrittsdarlehen die Auszahlung von einer Bestätigung seines Vertrauensarchitekten abhängig macht (zu unkritisch BGH WM 1981, 186 (187)). Hier ist die Einschaltung eines unabhängigen Sachverständigen erforderlich, weil sonst der Darlehensgeber ohne triftigen Grund praktisch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hätte.
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XIII. Der Widerruf von Darlehensverträgen und seine Folgen. 1. Die Widerrufsrechte. Widerrufsrechte der Verbraucher können der vollen Wirksamkeit des Darlehensvertrags entgegenstehen. Sie haben den Zweck, dem Verbraucher bei besonderen Vertriebsformen und besonderer Gefährdung eine hinreichende Vertragsprüfung zu sichern
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und damit übereilte Vertragsabschlüsse zu vermeiden. Auf Grund europäischer Richtlinien bestehen Widerrufsrechte bei Vertragskontakten in einer Haustürsituation, bei Verbraucherkrediten und bei Fernabsatzverträgen, die jeweils auch für Darlehensverträge in Betracht kommen. Die Regelungen des HWiG, des VerbrKrG und des FernAbsG sind seit 1.1.2002 ins BGB integriert und dabei teilweise modifiziert worden. Da der Verbraucherdarlehensvertrag gesondert behandelt wird (§ 15), sind demgemäß hier nur die Regelungen für den Widerruf bei Haustürgeschäften und für Fernabsatzverträge zu behandeln. 49
2. Der Widerruf von Haustürkrediten. a) Die Haustürsituation. Die Haustürgeschäftsregelung des § 312 BGB bezieht sich auf Verträge zwischen einem Unternehmer i. S. des § 14 BGB und einem Verbraucher i. S. des § 13 BGB über eine entgeltliche Leistung, also auch auf verzinsliche Darlehen (BGH WM 1996, 2100 und 2103). Das Widerrufsrecht knüpft an die Haustürsituation an, die insbesondere dann vorliegt, wenn der Verbraucher zum Abschluss des Vertrags durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist (§ 312 I 1 Nr. 1 BGB). Die mündlichen Verhandlungen setzen ein, wenn der Verbraucher mit dem Ziel des Vertragsabschlusses angesprochen wird (BGHZ 131, 385), auch wenn nur das Aufsuchen der Geschäftsräume vorbereitet wird (BGH NJW-RR 2005, 180). Mitursächlichkeit der mündlichen Verhandlungen genügt (BGH NJW 1996, 936; 2007, 1947). Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Verhandlungen und dem Vertragsabschluss ist nicht erforderlich (BGH ZIP 2003, 432), aber ein Indiz. Je größer die zeitliche Distanz ist, desto eher ist die Kausalität zu verneinen (BGH NJW 2003, 2529; NJW-RR 2006, 1419), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Die Rechtsprechung des Bankrechtssenats überlässt es dementsprechend auch den Instanzgerichten, die zeitlichen Kriterien zu bestimmen, hat aber selbst noch bei mehreren Monaten Abstand die Kausalität für möglich gehalten (BGH NJW 1996, 926). Der Verbraucher muss dann seine Willenserklärung aber nicht notwendigerweise in der Haustürsituation abgeben (BGH NJW 1996, 926 und 3416). Bei Inkrafttreten des HWiG am 1.5.1986 war es noch kaum vorstellbar, dass auch große Kredite, insbesondere auch Grundpfandkredite in der Haustürsituation vergeben würden. Seither haben sich jedoch aggressive Vertriebsmethoden auch auf dem Kreditsektor immer mehr etabliert, die bis zur systematischen Einschaltung von Vertriebspersonen aus der Privatsphäre des Verbrauchers geführt haben. Der BGH hat es jedoch abgelehnt, Gespräche zwischen Ehegatten und nahen Angehörigen zur Vertragseinwerbung einzubeziehen (BGH NJW 1993, 1594; 1996, 191). Nur wenn ein Angehöriger allgemein werbend für einen Unternehmer tätig ist, ist danach eine Haustürsituation zu bejahen (BGH NJW 1996, 3414). Die Einschaltung von Nachbarn durch den Unternehmer reicht ebenfalls aus (KG NJW 1996, 1480; str.). Die telefonische Ansprache und der Oktroi von Werbematerial führen dagegen zu keiner Haustürsituation. Beim Vertragsabschluss mit einem Stellvertreter des Darlehensnehmers kommt es nach der Rechtsprechung des Bankrechtssenats darauf an, dass der Vertreter in einer Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden ist (BGHZ 144, 223 (226 ff.); NJW 2000, 2270). Dabei ist nicht geprüft worden, ob die Vollmachterteilung auf einem Vertriebskonzept beruht, nach dem der Stellvertreter der Interessensphäre des Darlehensnehmers als Verbrauchers nicht näher steht als der des Darlehensgebers.
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Darlehensvertragsverhandlungen sind seit Beginn der 90er Jahre zunehmend in Privatwohnungen geführt worden und lösen das nunmehr in § 312 I 2 Nr. 1 2 Alt. BGB geregelte Widerrufsrecht aus, während Darlehensverträge bislang nicht am Arbeitsplatz (Nr. 1 1. Alt.), bei Freizeitveranstaltungen (Nr. 2) und in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf öffentlichen Verkehrswegen angebahnt wurden (Nr. 3). Es braucht aber nicht die Privat-
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wohnung des Verbrauchers zu sein; das Verhandlungsgespräch kann auch in der Wohnung eines Dritten stattfinden, in die dieser den Unternehmer oder dessen Vertreter hat kommen lassen (OLG Hamm NJW-RR 1991, 121). Die Eigenschaft als Privatwohnung bleibt auch dann bestehen, wenn von ihr aus regelmäßig Verträge angebahnt worden sind (PalandtGrüneberg, § 312 Rn. 15). b) Die Einschaltung Dritter in die Vertragsanbahnung. Im Rahmen der Bauträgermodelle haben die Kreditinstitute vielfach die Anbahnung von Darlehensverträgen Dritten überlassen, die den Vertrieb der Bauträgermodelle besorgt haben. Insoweit taucht die Rechtsfrage auf, ob den Darlehensgebern die Haustürsituation zuzurechnen ist, in der sich der Darlehensnehmer zu seiner Verpflichtungserklärung hat bestimmen lassen. Hierzu hat die h. M. zunächst die Rechtsgrundsätze zu § 123 II BGB herangezogen, nach denen einem Vertragspartner die arglistige Täuschung eines Dritten zu seinen Gunsten nicht ohne weiteres zugerechnet wird (BGH NJW 2003, 424 (425)). Auf Vorlage des OLG Bremen hat jedoch der EuGH (NJW 2005, 3555) entschieden, dass es für das Widerrufsrecht nur auf die Haustürsituation und nicht auf zusätzliche Zurechnungskriterien ankommt. Der BGH folgt nunmehr der Rechtsprechung des EuGH, ohne auf deren Gründe einzugehen (BGH NJW 2006, 497 und 1340). Dieser knüpft an die Haustürsituation und den damit verbundenen Überrumpelungseffekt an, der ein Widerrufsrecht für jeden rechtfertigt, dessen Überrumpelung zu einem Vertragsanspruch eines Gewerbetreibenden führt. Der Unternehmer hat auch die Organisationshoheit über die Vermittlung der von ihm abgeschlossenen Verträge.
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c) Der Ausschluss des Widerrufsrechts. Das Widerrufsrecht ist gem. § 312 III Nr. 1 BGB ausgeschlossen, wenn die mündlichen Verhandlungen auf vorhergehende Bestellung des Darlehensnehmers als Verbrauchers geführt worden sind. Die Bestellung ist eine rechtsgeschäftähnliche Handlung, die auch mündlich oder fernmündlich erfolgen kann (BGH NJW 2001, 509) und die sich auf Vertragsverhandlungen im Hinblick auf ein verbindliches Angebot beziehen muss. Eine Bestellung zum Zwecke der Information reicht nicht aus (BGHZ 109, 127). Unmaßgeblich ist, ob der Verbraucher die Bestellung von sich aus ausspricht oder auf Nachfrage oder auf eine Werbeaktion hin. Provozierte Bestellungen sind unbeachtlich, so insbesondere wenn sie in einer Situation des § 312 I BGB herbeigeführt worden sind (OLG Brandenburg MDR 1998, 207; s. auch BGH NJW 1999, 575).
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Das Widerrufsrecht soll ferner gem. § 312 III Nr. 3 BGB bei notarieller Beurkundung des Vertrags ausgeschlossen sein. Diese Vorschrift ist jedoch durch Art. 3 II Buchst. a der Richtlinie 85/577/EWG nicht gedeckt, da dort eine entsprechende Ausnahme nur für Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über Rechte an Immobilien vorgesehen ist. Eine richtlinienkonforme Auslegung muss demgemäß zu einer restriktiven Interpretation des § 312 III Nr. 3 BGB führen, so dass Darlehensverträge nicht erfasst sind. Der Bankrechtssenat des BGH hat die Europarechtskonformität der inhaltsgleichen Vorläuferbestimmung des § 1 II Nr. 3 HWiG zunächst offen gelassen, indem er sich auf den Standpunkt gestellt hat, das Kreditinstitut habe, ohne dass ihm ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden könne, auf den klaren Wortlaut dieser Bestimmung vertrauen dürfen (BGH NJW 2000, 2268 (2269)). Diese Rechtsauffassung ist jedoch ihrerseits wiederum nicht europarechtskonform, da ein Vertrauensschutz für europarechtswidrige nationale Gesetzesbestimmungen nur in sehr eingeschränkter Weise in Betracht kommt (s. nur EuGH NJW 1998, 47 – Alcan – zum Beihilferecht), vor allem nicht für Kreditinstitute, die sich ohne Not über von Anfang an bestehende ernsthafte Zweifel an der Europarechtskonformität hinweggesetzt haben. In der Folgezeit hat der Senat dieses Argument nicht wiederholt, sondern eine restriktive In-
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terpretation „wegen des klaren Gesetzeswortlauts“ für unmöglich erklärt, so dass eine richtlinienkonforme Auslegung ausscheide (BGH NJW 2003, 2319; NJW 2004, 154 (155)). Das kann auch methodisch nicht überzeugen. In der Literatur werden deswegen zum Teil Lockerungen nach § 242 BGB vorgeschlagen (s. etwa MünchKommBGB-Masuch, § 312 Rn. 109), was ebenfalls nicht überzeugt. d) Die Ausübung des Widerrufsrechts. Das Widerrufsrecht gem. § 312 I 1 BGB bestimmt sich auch bei den in Haustürsituation angebahnten Darlehensverträgen hinsichtlich Rechtsnatur, Frist, Ausübung und Rechtsfolgen nach § 355 BGB. § 312 II BGB sieht aber ergänzend vor, dass der Unternehmer den Verbraucher über die Rechtsfolgen des § 357 I und III BGB belehren muss, also insbesondere über die Rückgewährverpflichtung wie beim Rücktritt nach § 357 I 1 BGB und die eventuelle Wertersatzpflicht nach § 357 III BGB. § 355 BGB, der durch das SMG eingeführt wurde, soll die verbraucherschützenden Widerrufsrechte einheitlich regeln (s. aber § 4 FernUSG), bedurfte aber im Gefolge der Heininger-Entscheidung (EuGH NJW 2002, 181) alsbald einer Korrektur, da zunächst ein Erlöschen des Widerrufsrechts stets mit dem Ablauf von sechs Monaten nach einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung vorgesehen war. Das OLG-VertretungsänderungsG vom 23.7.2002 (BGBl. I, 2850) hat insofern zu einer wesentlichen Veränderung des § 355 BGB geführt. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 ist das Widerrufsrecht ein Gestaltungsrecht, mit dem der Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgestaltet werden kann. Es stellt daher ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht dar (BGH BB 2004, 1246). Das Recht steht auch einem gem. § 1357 mithaftenden Ehegatten zu (Cebulla/ Pützhoven, FamRZ 1996, 1124). Bis zum Widerruf besteht nach dem Wortlaut des § 355 I 1 BGB wie nach der Vorgängervorschrift in § 361 a BGB ein Zustand vorläufiger Wirksamkeit (vgl. auch BT- Drucks. 14/2658, S. 29). Der Vertrag ist gültig, bindet die Parteien und gibt ihnen Erfüllungsansprüche. Dem vertraglichen Erfüllungsanspruch gegen der Verbraucher steht aber vor dem mit der Belehrung beginnenden Lauf der Überlegungsfrist und während ihres Laufs die dilatorische Einrede der Widerrufbarkeit zu (PalandtGrüneberg, § 355 Rn. 4). Die Gegenauffassung (s. etwa MünchKommBGB-Masuch, § 312 Rn. 31), die eine uneingeschränkte Erfüllungspflicht vor Widerruf annimmt, würde zu einem unhaltbaren Hin und Her der Leistungen und einem unzumutbaren Druck auf den Verbraucher führen, seine Entscheidung auch weit vor Ablauf der Überlegungsfrist zu treffen. Mit dem Erlöschen des Widerrufsrechts wird der Vertrag vorbehaltlich anderer Wirksamkeitshindernisse endgültig wirksam, mit dem Widerruf entsteht das Rückabwicklungsverhältnis. Der Widerruf kann konkludent erklärt werden, er bedarf gem. § 355 I 2 BGB jedoch keiner Begründung und ist bei Darlehen nur in Textform innerhalb von zwei Wochen möglich, wobei die rechtzeitige Absendung der Erklärung genügt (§ 355 I 2 Halbs. 2 BGB). Die rechtzeitige Absendung ersetzt aber nicht den Zugang der Erklärung, die im Falle des Verlustes unverzüglich nachzuholen ist, sobald der Verlust festgestellt wird. Den Verbraucher trifft aber keine automatische Pflicht zur Überprüfung des Zugangs seiner Erklärung. Die Zweiwochenfrist beginnt gem. § 355 II 1 BGB mit dem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Belehrung gegeben hat. Der Widerruf des Darlehensvertrags soll nicht den Widerruf der Darlehenszweckerklärung bedeuten (BGH ZGS 2007, 26; a.A. Kulke ZGS 2007, 10). Einem zivilrechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartner ist jedoch die Unterscheidung zwischen Darlehens- und Sicherungsvertrag, um die die Zivilrechtslehre ein halbes Jahrhundert lang gerungen hat, nicht geläufig. Der Widerruf des Darlehensvertrags erstreckt sich somit bei einer Auslegung nach §§ 133, 157 BGB auch auf die Sicherungsabrede, unabhängig davon, ob diese ausdrücklich getroffen und auch in der Darlehensvertragsurkunde enthalten ist.
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e) Die Widerrufsbelehrung. Die Belehrung kann erst erteilt werden, wenn der Darlehensnehmer seine Vertragserklärung abgibt oder abgegeben hat (vgl. BGH NJW 2002, 3396). Eine vorherige Belehrung ist unwirksam. Die Frist läuft auch ab der Vertragserklärung des Verbrauchers, falls diesem die Belehrung mitgeteilt worden ist. Das entspricht dem Wortlaut des § 355 II 1 BGB, dem Bezug des Widerrufs auf die eigene Willenserklärung (Witt NJW 2007, 3759, 3761) und der besseren Orientierung des Verbrauchers an dieser (für Fristablauf ab Vertragsschluss jedoch OLG Karlsruhe ZGS 2006, 399). Sie soll den Anforderungen des BGB, insbesondere des § 355 II genügen, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 der BGB-Informationspflichten-VO benutzt und ausgefüllt wird, die auf Grund der Ermächtigung in Art. 245 EGBGB ergangen ist. Damit hat der Gesetzgeber den Unternehmern eine ordnungsgemäße Belehrung erleichtern wollen. Aufgrund gewichtiger Bedenken gegen die Gesetzeskonformität des Belehrungsmusters (s. dazu Masuch, NJW 2008, 1700) hat es der Verordnungsgeber mit Wirkung ab 01.04.2008 neu gefasst (BGBl I, 292). Nach dem Muster kann der Widerrufsberechtigte seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Musterbelehrung in Textform. Es folgt dann eine Belehrung des Musters über die Widerrufsfolgen, an die sich besondere Hinweise, vor allem auch zu finanzierten Geschäften, und Gestaltungshinweise vielfältiger Art anschließen, aus denen sich Modifikationen der Belehrung je nach Qualifikation der Leistung ergeben, wiederum auch mit Sonderhinweisen für verbundene Geschäfte. Dem Verbraucher werden damit komplexe Subsumtionen aufgegeben, wenn er die Modalitäten eines etwaigen Widerrufs erfassen will. Die Abwälzung des Subsumtionsrisikos auf den Verbraucher erweist sich dabei als ein neuer Irrweg des Verordnungsgebers. Mit dem systematischen Abschreiben heterogener Gesetzesbestimmungen für eine Vielzahl unterschiedlicher Geschäfte, die den Anbieter von der Qualifikation seines Angebotsgeschäftes entlastet, ist der Verbraucher jedoch überfordert. Die Benutzung eines solchen Musters, das eine Formularbestimmung darstellt, verstößt insoweit gegen das Transparenzprinzip des § 307 I 2 BGB, als dem Verbraucher das Risiko komplexer Subsumtionen aufgegeben wird. Der intendierte Verbraucherschutz würde sonst in sein Gegenteil verkehrt. Formulieren die Anbieter die Belehrung (wie in der Vergangenheit) eigenständig, haben sie gem. § 355 II 1 BGB über das voraussetzungslose Recht zum Widerruf, die Zweiwochenfrist und den Fristbeginn, Inhalt und Form (Textform nach § 126 b BGB i. V. mit § 355 I 2 BGB), Fristwahrung durch Absendung, Namen und (ladungsfähige) Anschrift des Widerrufsempfängers (nach BGH NJW 2002, 2391 genügt eine Postfachangabe) unter Bezugnahme auf den Vertrag zu belehren, der konkret widerrufen werden soll. Für Fernabsatzverträge enthält § 312 d II BGB weitergehende Belehrungserfordernisse. Die (gesonderte) Unterschrift des Verbrauchers ist anders als nach den Vorläuferbestimmungen für die Belehrung nicht mehr notwendig. Nach § 355 II 2 BGB ist eine Monatsfrist einzuhalten, wenn die Belehrung nach Vertragsschluss erteilt wird. Danach kann auch einer fehlerhaften Belehrung eine ordnungsgemäße nachfolgen. Auch für Altverträge lässt Art. 229 EGBGB § 9 II als Bestandteil des OLG-VertretungsänderungsG die Nachholung zu. Die Nachholungsvorschriften sind jedoch durch die Richtlinie 85/577/EWG insoweit nicht gedeckt, als nach Vertragsschluss und entsprechender Vertragsdurchführung der Verbraucher nicht mehr wie bei einer anfänglichen Belehrung frei von den Wirkungen einer Überrumpelung in der Haustürsituation entscheiden kann (Tonner, BKR 2002, 858; a. A. Palandt-Grüneberg, § 355 Rn. 19). Das gilt vor allem für die Darlehen, bei denen die Valuta regelmäßig schon verwendet, insbesondere an Dritte ausgezahlt ist. Die Wirksamkeit der Nachholungsregelung wird davon jedoch nicht berührt.
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Die Belehrung muss nach § 355 II 1 BGB dem Deutlichkeitsgebot genügen, also inhaltlich und drucktechnisch auffällig, etwa durch Fettdruck, Schrifttypus oder Farbe herausgehoben sein (BGH NJW 1996, 1964). Eine bloße Verwendung größerer Absätze oder eines geringeren Randabstands reicht nicht aus (BGH NJW 1998, 1980). Ablenkende Zusätze und noch auffälligere Hervorhebungen anderer Textteile (s. dazu OLG Naumburg NJW-RR 1994, 377; BGH NJW 2002, 3396) schließen eine ordnungsgemäße Belehrung aus. Mehrere widersprüchliche Belehrungen ergeben keine wirksame (BGH NJW-RR 2005, 180 (181)). Die Belehrung ist gem. § 355 II 1 BGB eine Mitteilung in Textform nach § 126 b BGB, kann also per Fax oder E-Mail erfolgen. Sie muss dem Empfänger überlassen werden (BGH NJW 1998, 540), wobei aber die Ausdruckmöglichkeit am eigenen Faxgerät oder als E-Mail genügt. Dagegen ist bei einem Verbraucherdarlehen wegen der dafür in § 492 BGB vorgeschriebenen Schriftform gem. § 355 I 3 BGB der Beginn des Fristablaufs von der Zurverfügungstellung der Vertragsurkunde oder einer Abschrift abhängig. Ist der Vertrag noch nicht geschlossen, genügt auch die Zurverfügungstellung des schriftlichen Antrags des Verbrauchers, soweit dieser die Vertragsbedingungen enthält, oder einer Abschrift davon. Gemäß § 355 II 4 BGB trägt der Unternehmer die Beweislast für die Tatsachen zum Ablauf der Widerrufsfrist, vor allem hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Belehrung und ihrem Zeitpunkt. Hingegen hat der Verbraucher Absendung, Zugang und Inhalt des Widerrufs zu beweisen. f) Das Erlöschen des Widerrufsrechts. Nach § 355 III BGB in der Fassung des SMG sollte das Widerrufsrecht auch bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Belehrung sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen, um die Erlöschensregelung für die verschiedenen sondergesetzlichen Widerrufsrechte zu vereinheitlichen. Dies verstieß jedoch gegen die Richtlinie 85/577/EWG, wie der EuGH in der Heininger-Entscheidung geklärt hat (EuGH NJW 2002, 281). Auf Grund richtlinienkonformer Auslegung ist die bisherige Erlöschensregelung daher so zu interpretieren, dass sie auf Haustürgeschäfte nicht anzuwenden ist (BGH NJW 2002, 1881). Demgemäß war auch eine Belehrung bei einem in einer Haustürsituation zu Stande gekommenen Immobiliardarlehen an Verbraucher unrichtig, wenn sie nur dem VerbrKrG entsprach, also den Hinweis auf das Erlöschen des Widerrufsrechts spätestens ein Jahr nach Abgabe der Verbrauchererklärung gem. § 7 II VerbrKrG und auf den Wegfall des Widerrufs bei Versäumung alsbaldiger Darlehensrückzahlung gem. § 7 III VerbrKrG enthielt, obwohl das HWiG derartige Einschränkungen nicht kannte. Demgemäß hat der BGH (NJW 2003, 424 (426)) klargestellt, dass nur eine den Vorgaben des HWiG entsprechende Widerrufsbelehrung die Widerrufsfrist in Gang setzen konnte. Das OLG-VertretungsänderungsG hat mit Rücksicht auf die Heininger-Entscheidung § 355 III BGB neu gefasst. Nach Abs. 3 Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht (wie bisher) spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Abs. 3 Satz 3 stellt aber klar, dass das Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Damit gilt Abs. 3 Satz 1 nur, wenn der Unternehmer Informationspflichten missachtet hat, die nicht Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Belehrung waren (wie etwa bei einer Verletzung von Informationspflichten im Rahmen von Fernabsatzverträgen gem. § 312 d II BGB). Für Darlehen gilt somit praktisch nur die Regelung des § 355 III 3 BGB, so dass ein Erlöschen des Widerrufsrechts bei Darlehen, die in einer Haustürsituation zu Stande gekommen sind, ohne ordnungsgemäße Belehrung ausgeschlossen ist. In § 2 I 4 HWiG war allerdings noch vorgesehen, dass das Widerrufsrecht einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der vertraglichen Leistungen erlosch. Diese Beschränkung hat der EuGH in seiner Hamilton-Entscheidung (EuGH NJW 2008, 1865) für europarechtskonform befunden.
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g) Die Besonderheiten des Widerrufsrechts bei Immobiliardarlehensverträgen aus einer Haustürsituation. Für Immobiliardarlehen auf Grund mündlicher Verhandlungen in einer Privatwohnung, wie sie insbesondere im Zusammenhang mit Bauträgermodellen zu Stande gekommen sind, war ursprünglich in § 5 II HWiG der Vorrang des VerbrKrG vorgesehen, das jedoch in § 3 II Nr. 2 seinerseits kein Widerrufsrecht für Immobiliardarlehen vorsah. Auf Grund richtlinienkonformer Auslegung war nach der Heininger-Entscheidung aber auch § 5 II HWiG so auszulegen, dass das VerbrKrG nur dann den Vorrang vor dem HWiG hat, wenn es ein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das HWiG (BGH NJW 2002, 1881). Dementsprechend war auch § 312 a BGB in der Fassung des SMG zu korrigieren, soweit dieser (wie § 5 II HWiG) dem Verbraucherdarlehensrecht den Vorrang einräumte. Dies ist durch die Neufassung des § 312 a BGB im OLGVertretungsänderungsG geschehen, der den Vorrang anderweitiger Widerrufsregelungen (also auch für die Immobiliardarlehen an Verbraucher) vor der Regelung des Widerrufsrechts in § 312 BGB nur für den Fall vorsieht, dass gem. § 312 BGB widerrufsberechtigte Verbraucher zugleich ein Widerrufsrecht gem. § 355 BGB nach anderweitigen Widerrufsregelungen haben. Zugleich wurde § 491 III Nr. 1 BGB in der Fassung des SMG gestrichen, so daß nunmehr für Immobiliardarlehen auch unabhängig von der Haustürsituation das Widerrufsrecht nach § 495 BGB gilt. Dieses konnte in der Zeit zwischen dem 1.8.2002 und dem 30.6.2005 jedoch gem. § 506 III BGB bei Immobiliardarlehensverträgen durch besondere schriftliche Vereinbarung ausgeschlossen werden, sofern es sich nicht um ein Haustürgeschäft handelte. Handelt es sich um ein Haustürimmobiliardarlehen, besteht gem. § 312 a BGB nur das Widerrufsrecht nach § 495 BGB.
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h) Die Widerrufsfolgen beim Haustürkredit. Im Falle des Widerrufs hat der Darlehensgeber, der die Valuta ausgekehrt hat, gem. § 357 I 1 i.V. mit § 346 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr wie beim gesetzlichen Rücktritt. Das entspricht den Vorgängerregelungen in § 361 a II 1 i. V. mit §§ 346 ff. BGB und § 3 HWiG. Die Rückgewähr des Darlehensnehmers nach § 3 HWiG hat der Bankrechtssenat bereits konkretisiert (BGH NJW 2003, 422; 2006, 2099 und st. Rspr.). Danach muss die Bank als Darlehensgeber dem Darlehensnehmer (für die Altfälle noch § 3 I HWiG) seine Zins- und Tilgungsleistungen nebst marktüblicher Verzinsung zurückgewähren, während der Darlehensnehmer die empfangene Kreditvaluta, wiederum nebst marktüblicher Verzinsung (jedoch ohne Bearbeitungskosten und Disagio) zurückzugewähren hat. Das soll auch dann gelten, wenn die Valuta im Rahmen eines Steuersparmodells auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten, etwa den Bauträger, geflossen ist. Auch wenn diese Rechtsprechung, die im Hinblick auf die sog. Schrottimmobilien und die Steuersparmodelle der 90er Jahre ergangen ist, nicht mehr geändert werden dürfte, sollte auf längere Frist eine rechtssystematische Problemaufbereitung einsetzen. Es kann nicht sein, dass ein in der Haustürsituation überrumpelter Darlehensnehmer bei Erklärung des Widerrufs erheblich schlechter steht, als er ohne diesen stünde, da er nun statt der erwarteten monatlichen oder vierteljährlichen Raten das Gesamtkapital sofort zurückzahlen muss. Der Bankrechtssenat relativiert diese Schlechterstellung mit der Begründung, der Widerruf sei für viele Darlehensnehmer ohnehin wirtschaftlich wenig oder nicht interessant. Dies geht daran vorbei, dass viele Darlehensnehmer als Anleger überhaupt nicht die wirtschaftliche Option zwischen sofortiger Zahlung und Ratenzahlung haben. Der europäische Gesetzgeber hat zwar in Art. 7 der Richtlinie 85/577/EWG die Regelung der Widerrufsfolgen ausdrücklich den Mitgliedstaaten überlassen. Das darf aber nicht dazu führen, dass das Widerrufsrecht praktisch durch eine wirtschaftliche Widerrufsblockade ausgehöhlt würde. Damit würde der europarechtliche Grundsatz der notwendigen Sicherung des „effet utile“ missachtet. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 3 I HWiG wie auch des § 357 I 1 BGB kann somit nur dazu
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führen, dass der Verbraucher nach der Ausübung seines Widerrufsrechts nicht schlechter stehen darf als vorher. Notwendig ist daher eine analoge Anwendung des § 817 Satz 2 BGB, der es bei einem Gesetzesverstoß des Leistenden ausschließt, die erbrachte Leistung zurückzufordern, bei einem gesetzwidrigen Darlehen also die zeitweilige Kapitalüberlassung, mit der Folge, dass der gesetzwidrig handelnde Darlehensgeber das Kapital nur ratenweise nach dem vertraglichen Terminplan zurückverlangen kann. Die Darlehensgewährung in der Haustürsituation ist zwar als solche nicht gesetzwidrig. Geboten ist jedoch eine analoge Anwendung des § 817 Satz 2 BGB auf Konstellationen, wo der Zweck des Widerrufsrechts durch eine gegenüber dem vertraglichen Ratenplan vorzeitige Valutarückzahlung unterlaufen würde. Eine solche Konstellation liegt vor, wenn der Darlehensnehmer in der Haustürsituation nicht nur zur Darlehensaufnahme, sondern auch zur Veranlassung der Darlehensauszahlung an Dritte bestimmt worden ist. § 817 Satz 2 BGB ist hier mit der Folge anzuwenden, dass die Valuta im Falle des Widerrufs nicht auf einmal insgesamt zurückverlangt werden kann (Derleder, ZfIR 2003, 177 (186)). Sonst würde dem Darlehensnehmer der Überrumpelungseffekt, der zur Auszahlung an Dritte geführt hat, irreversibel zugemutet. Der gesetzwidrigen ist somit auch die widerrufsvereitelnde Leistung gleichzustellen. 60
3. Der Widerruf bei Fernabsatzverträgen. Das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge nach § 312 d BGB erfasst nach § 312 b I BGB auch Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312 b II BGB Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher oder einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste. Eine Bereichsausnahme enthielt jedoch bis zur Umsetzung der Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtilinie durch das Fernabsatzänderungsgesetz vom 2.12.2004 (BGBl. I, 3102), in Kraft getreten am 8.12.2004, § 312 b III Nr. 3 für Finanzgeschäfte, d.h. insbesondere Bankgeschäfte, Finanz- und Wertpapierdienstleistungen und Versicherungen sowie deren Vermittlung, ausgenommen Darlehensvermittlungsverträge. Nach Beseitigung der Bereichsausnahme erfasst § 312 I 1 BGB auch Finanzdienstleistungen, zu denen nach § 312 b I 2 BGB Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung stehen, also auch Giroverträge und Überweisungskredite (Domke BB 2006, 2035). Das Widerrufsrecht nach § 312 d BGB besteht nicht, wenn ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB eingreift (§ 312 d V 1 BGB). Die Widerrufsfrist beginnt jedoch nach § 312 d V 2 i.V. mit § 312 d II BGB erst mit der Erfüllung der Informationspflichten nach § 312 c II BGB. Zu den Folgen der verspäteten Umsetzung s. Felke/Jordans NJW 2005, 710; Rott BB 2005, 53.
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XIV. Der Darlehensvertragsabschluss durch Bevollmächtigte. 1. Die Form der Vollmacht. Für den Abschluss von Darlehensverträgen haben die Darlehensnehmer im Rahmen der Anlegerfinanzierung, insbesondere beim Erwerb vom Bauträger Vollmachten nach § 164 BGB erteilt, wobei die Bevollmächtigten dem Darlehensgeber oft näher standen als dem Darlehensnehmer. Da § 167 II BGB grundsätzlich für die Vollmacht nicht die Form des Hauptgeschäfts erfordert, hat der Bankrechtssenat des BGH in der Vergangenheit selbst für Verbraucherdarlehen nicht die Schriftform des § 4 I 4 Nr. 1 VerbrKrG verlangt (BGH NJW 2001, 1931 und 3479; a. A. Derleder, ZfIR 2002, 1 (7 f.)), obwohl der Zweck einer gesetzlichen Formvorschrift (wie bei Grundstücksgeschäften nach § 311 b
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BGB) die Einhaltung der Form des Hauptgeschäfts notwendig machen kann und bei Verbraucherdarlehen eine (unwiderrufliche) Vollmachterteilung ohne jede Festlegung der Darlehenskonditionen, nicht einmal einer Obergrenze der Effektivverzinsung, ausscheiden muss. Deswegen hat der Gesetzgeber des SMG nunmehr in § 492 IV 1 BGB vorgesehen, dass Vollmachten des Darlehensnehmers zum Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen der Einhaltung der ambitionierten Schriftform nach § 492 I und II BGB bedürfen, also insbesondere der Angabe des Effektivzinssatzes. Für Prozessvollmachten und notariell beurkundete Vollmachten gilt dies nach § 492 IV 2 BGB allerdings nicht. 2. Darlehensvertragsabschluss auf Grund Rechtsscheinvollmacht. Die Vollmachten des Darlehensnehmers waren in der Vergangenheit vielfach in Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverträgen oder entsprechenden Anträgen enthalten, die auf den Erwerb im Bauträgermodell oder eines Gesellschaftsanteils gerichtet waren. Wenn diese Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 I RBerG nichtig waren (s. BGHZ 145, 265 (269); BGH NJW 2001, 3774; 2002, 2325 und st. Rspr.), konnte die Nichtigkeit auch die der Geschäftsbesorgerin bzw. Treuhänderin erteilte Vollmacht erfassen (BGH NJW 2002, 66 und 2325; 2003, 1594; NJW 2005, 1190 und 2983; 2006, 2118), selbst dann, wenn eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bevollmächtigt wurde (BGH NJW 2007, 1130). Der Darlehensvertrag kann aber trotz Unwirksamkeit der Vollmacht wirksam zu Stande kommen, wenn dem Darlehensgeber eine an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsscheinhaftung nach §§ 171, 172 BGB zugute kommt. Dies setzt jedoch voraus, dass die Vollmacht dem Vertragspartner bei Vertragsschluss im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorgelegt wird (BGH NJW 2002, 2325 unter Bezug auf BGHZ 102, 60 (63); BGH NJW 2005, 664 und 2983; 2006, 987 und 2118; NJW-RR 2007, 1199). Der Bankrechtssenat hat sogar die Vorlage einer im Durchschreibeverfahren hergestellten Urkunde genügen lassen (BGH NJW 2006, 1957), was jedoch nicht vertretbar ist. Über die Rechtsgrundsätze zu §§ 171, 172 BGB hinaus kann auch eine Duldungsoder Anscheinsvollmacht zur Wirksamkeit eines Darlehensvertrags führen, jedoch nur auf Grund von Umständen, die vor Vertragsschluss liegen. Die Mitwirkung an einer Vorfinanzierung kann auch keine Duldungsvollmacht hinsichtlich des Darlehensvertrags zur Endfinanzierung begründen (BGH WM 2003, 918 (920)). Die Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrags nach Art. 1 RBerG erstreckt sich ferner auf die dem Treuhänder zur Ausführung der ihm übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht zu einer Vollstreckungsunterwerfung hinsichtlich des Darlehensvertrags nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH NJW 2003, 1594; 2004, 839). Das ergibt sich schon daraus, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB für prozessuale Vollmachten keine Geltung haben (so schon RGZ 146, 308).
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XV. Der Einwendungsdurchgriff. 1. Die Geschichte des Einwendungsdurchgriffs. Darlehen und finanziertes Geschäft sind selbstständige Verträge (Trennungstheorie), so daß sich der Darlehensgeber grundsätzlich Störungen des finanzierten Geschäfts, also insbesondere eines Vertrags über einen Kaufgegenstand oder eine Dienstleistung nicht entgegenhalten lassen muss. Die Rechtsprechung zum Abzahlungsgesetz (AbzG) hat jedoch nichtkaufmännischen Käufern beim Warenabsatz einen (subsidiären) Einwendungsdurchgriff wegen Vertrags- und Leistungsstörungen des finanzierten Geschäfts gem. § 242 BGB gestattet, wenn der Darlehensnehmer sich den Kredit nicht „auf eigene Faust“ beschafft hatte, also eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft bestand. Diese konnte sich daraus ergeben, dass der Verkäufer mit dem Darlehensgeber zusammenarbeitete, die Darlehensformulare für die Käufer bereithielt oder eine anderweitige Verfügung über die Darlehensvaluta als die Auskehrung an den Verkäufer ausgeschlossen war (s. insbesondere BGHZ 83, 301; 91, 9; NJW 1983, 225;
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1987, 1813). Diese Rechtsgrundsätze zu § 242 BGB wurden nicht nur auf den Erwerb von beweglichen Sachen, sondern über den Anwendungsbereich des AbzG hinaus auch auf andere Gegenstände wie etwa Fertighäuser (BGH NJW 1984, 2816) oder den Erwerb eines Waschsalons (BGH NJW 1978, 1427) erstreckt. Das VerbrKrG, das seit 1.1.1991 an die Stelle des AbzG trat, sah einen Einwendungsdurchgriff gem. § 9 III VerbrKrG bei verbundenen Geschäften vor. Danach war dem Verbraucher der Einwendungsdurchgriff bei verbundenen Geschäften eröffnet, also bei Geschäften, bei denen Kaufvertrag und Kreditvertrag gem. § 9 I 1 VerbrKrG als wirtschaftliche Einheit anzusehen waren. Das war gem. § 9 I 2 VerbrKrG insbesondere anzunehmen, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung des Verkäufers bediente. Das galt nach § 9 IV VerbrKrG auch für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Leistung einer Sache gewährt wurden. Ob ein Einwendungsdurchgriff auch beim Erwerb von Immobilien (dafür Bülow, ZfIR 1998, 181) oder eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds möglich war (dafür v. Heymann, NJW 1999, 1577 (1581)), war umstritten. Ob der Gesetzgeber mit der Regelung des VerbrKrG den Rückgriff auf § 242 BGB bei wirtschaftlicher Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des VerbrKrG abschneiden wollte, wurde nicht geklärt. Der Einwendungsdurchgriff war nach § 9 III VerbrKrG jedenfalls bei Grundpfandkrediten nach § 3 II Nr. 2 VerbrKrG versagt, so daß insofern der Grundstückskäufer schlechter gestellt war als etwa ein Gebrauchtwagenkäufer bei der Finanzierung über ein Verbraucherdarlehen. Der Bankrechtssenat des BGH hat jedoch, nachdem er zunächst bei der Finanzierung von Gesellschaftsbeteiligungen einen Einwendungsdurchgriff wegen verbundener Geschäfte bejaht hatte (BGHZ 133, 257 (259 ff.); BGH NJW 1996, 3416), die Auffassung vertreten, bei einem Immobilienkauf scheide ein Einwendungsdurchgriff aus (BGH NJW 2002, 1881). Auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer verschiedene Personen seien. Das sei auch die Meinung des Gesetzgebers, wie sich aus § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ergebe. Die daran anschließende intensive Diskussion zur Zulässigkeit eines Einwendungsdurchgriffs bei Immobilienkäufen, sei es nach § 242 BGB, sei es unter teleologischer Reduktion des § 9 III VerbrKrG (siehe etwa Fischer, DB 2002, 643 (645); Rörig, MDR 2002, 894 (895); Ulmer, ZIP 2002, 1080; Hoffmann, ZIP 2002, 1066; Tonner, BKR 2002, 856 (860)) hat der Bankrechtssenat nicht aufgegriffen (BGH NJW 2003, 200), sondern unter Verzicht auf eine Detailargumentation auf die Neuregelung des verbundenen Geschäfts durch das SMG und das OLG-VertretungsänderungsG in § 358 BGB verwiesen. 64
2. Die Neuregelung der verbundenen Verträge. Das SMG hat mit Wirkung ab 1.1.2002 in den §§ 358 und 359 BGB die Vorschriften über verbundene Geschäfte zusammengefasst und dabei Verbraucherdarlehen und Haustürgeschäfte, wenn sie mit einem Finanzierungsvertrag verbunden sind, in die Regelung einbezogen. Das OLG-VertretungsänderungsG hat dann in § 358 III BGB einen Satz 3 angefügt, der speziell den Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eine grundstücksgleichen Rechts betrifft. § 358 I BGB erstreckt das für den Liefervertrag geltende Widerrufsrecht auch auf den Kreditvertrag, während § 358 II BGB umgekehrt das für den Verbraucherdarlehensvertrag geltende Widerrufsrecht auch auf den Liefervertrag erstreckt. Der Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB erlaubt es dem Verbraucher, Einwendungen aus dem Liefer- oder dem Finanzierungsvertrag dem Anspruch aus dem verbundenen Vertrag entgegenzuhalten. Die Rechte aus den §§ 358 und 359 BGB hat der Verbraucher, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Geschäft nach § 358 III 1 BGB vorliegt. Eine wirtschaftliche Einheit ist nach
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§ 358 III 2 BGB insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient (s. zu den Einzelheiten § 15). Der durch das OLG-VertretungsänderungsG eingefügte § 358 III 3 BGB steht in dem rechtlichen Kontext, dass durch die gleichzeitige Neuregelung in § 495 BGB nunmehr alle Immobiliendarlehen widerruflich sind, seit 1.7.2005 sogar unabdingbar.
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§ 358 III 3 BGB schränkt die Rechte des Verbrauchers bei einem finanzierten Immobilienkauf ein. Danach ist bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstückgleichen Rechts eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstückgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteresse ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt. Die Vorschrift gilt also nur für den finanzierten Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten. Für den Beitritt zu einer Gesellschaft, etwa einem Immobilienfonds, gilt dagegen § 358 III 2 BGB (BGH NJW 2006, 1952 (1954). Das hat aber keine Bedeutung mehr für Altverträge, auf die Bankrechtssenat § 3 II Nr. 2 VerbrKrG erstreckt und damit den Einwendungsdurchgriff nach § 9 III VerbrKrG ausgeschlossen hat (BGH a.a.O., nach Aufgabe der Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats aufgrund eines prozessrechtlich nicht vorgesehenen Kompromisses der Senate unter Anleitung des BGH-Präsidenten).
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§ 358 III 3 BGB sichert nun aber den Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB grundsätzlich auch bei Grundstücksgeschäften. Die erste Alternative betrifft die Verschaffung des Grundstücks durch den Darlehensgeber, während die zweite Alternative daran anknüpft, dass der Darlehensgeber über die Darlehensgewährung hinaus den Erwerb des Verbrauchers durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert. Dafür differenziert das Gesetz drei Unteralternativen aus. Nach der ersten Unteralternative kann der Darlehensgeber durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer das finanzierte Geschäft fördern, indem sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, etwa bei Vermittlung des Veräußerungsobjekts gegen Provision. Die zweite Unteralternative, die Übernahme von Funktionen des Veräußerers bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts durch den Darlehensgeber, ist insbesondere dann erfüllt, wenn sich der Darlehensgeber in den Vertrieb einschaltet, etwa durch Abstimmung der Schritte für den Abschluss der verbundenen Geschäfte über einen gemeinsamen Fahrplan zur Vorbereitung und zum Abschluss des finanzierten Geschäfts und des Darlehens. Solche gemeinsamen Fahrpläne von Bauträgern und Finanzierern sind in der Praxis häufig zu Grunde gelegt worden. Eine einseitige Begünstigung des Unternehmers durch den Darlehensgeber nach der dritten Unteralternative ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Darlehensgeber zugleich durch Darlehen an den Unternehmer in eine ungünstige Finanzierung verstrickt ist, etwa bei einer Finanzierung ohne zureichende Wertgutachten oder ins Blaue hinein, und das damit verbundene Kreditrisiko durch die finanzierten Geschäfte reduzieren will. § 358 III 3 BGB gilt mit dem Inkrafttreten des OLG-VertretungsänderungsG ab 1.8.2002. Auf früher geschlossene Immobiliardarlehensverträge ist die Vorschrift somit nicht anzuwenden. Die in ihr enthaltenen Rechtsgrundsätze könnten nur gem. § 242 BGB auch für Altverträge gelten. Die Verneinung eines entsprechenden Einwendungsdurchgriffs bei verbundenen Grundstücksgeschäften und damit die seit Außer-
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krafttreten des AbzG entstandene Schutzlücke war vom Gesetzgeber nicht gewollt und ist auch rechtssystematisch nicht legitim. 68
XVI. Die Rechtsformen der Bankdarlehen. 1. Allgemeines. Ein Bankdarlehensvertrag wird entweder gesondert abgeschlossen oder auf Grund eines Krediteröffnungsvertrags, der als Rahmenvertrag die Basis für künftige Darlehensverträge (auch in verschiedenen Rechtsformen) ist. Der Krediteröffnungsvertrag kann wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit des Kunden gem. § 119 II BGB anfechtbar sein, während nach Abschluss eines Darlehensvertrags bis zur Valutierung (an Stelle des Widerrufsrechts nach § 610 BGB a. F.) nur die Kündigung nach § 490 I BGB wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder des Wertes der Sicherheiten möglich ist. Auf Grund des Krediteröffnungsvertrags hat der Darlehensnehmer bis zu der ihm eingeräumten Kreditlinie das Recht, die Valuta abzurufen. Dazu soll kein getrennter Darlehensvertrag zu Stande kommen, sondern nur das bereits begründete Vertragsverhältnis durchgeführt werden, das sich somit von vornherein als Dauerschuldverhältnis darstellt (BGHZ 83, 76 (81)). Das Recht zum Abruf führt dann zu einer rechtsgestaltenden Willenserklärung des Darlehensnehmers darüber, wann und in welcher Höhe er ein Darlehen in Anspruch nehmen will. Demgegenüber behandelt die Trennungstheorie den Krediteröffnungsvertrag als einen eigenständigen Vertrag, der nur einzelne inhaltliche Vorgaben für die noch abzuschließenden Darlehensverträge macht. An dieser Theorie wird die Rechtsprechung vor allem dann nicht vorbeikommen, wenn der Darlehensvertrag (wie beim Verbraucherdarlehen gem. § 492 BGB) in besonderer Form zu schließen ist. Unabhängig davon kann der Anspruch auf Auszahlung der Valuta nur mit der Willenserklärung des Darlehensnehmer fällig werden. Sog. Forward-Darlehen, bei denen die Valutierung unter Umständen erst nach Jahren erfolgen soll (s. dazu Rösler, WM 2000, 1930; Peters/Wehrt WM 2003, 159), können gegenüber Verbrauchern im Hinblick auf die Unwägbarkeiten der privaten Lebensführung sittenwidrig sein, wenn sich der Darlehensgeber leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Darlehensnehmer nur wegen seiner intellektuellen Unterlegenheit auf diese Rechtsform eingeht. Ihre formularmäßige Ausgestaltung kann auch gegen § 307 BGB verstoßen, wenn unter Verletzung des Akzessorietätsgrundsatzes Leistungen ausbedungen werden, wie sie erst nach einer Valutierung gerechtfertigt sind. Zulässig ist nur die Vereinbarung von Bereitstellungszinsen, die das Zinsänderungsrisiko des Darlehensgebers auffangen. Dem entspricht der niedrigere Forwardzinssatz.
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Ein Darlehen kann in der Weise gewährt werden, dass für den Kunden ein Darlehenskonto belastet und dem laufenden Konto der Darlehensbetrag gutgeschrieben wird (Zwei-Konten-Methode). Daraus kann sich für den Kunden ein hoher Zins auf dem Darlehenskonto und ein sehr niedriger Guthabenszins auf dem laufenden Konto ergeben. Die Möglichkeit jederzeitiger Verfügung über die Darlehensvaluta kann damit teuer erkauft sein. Dennoch hat die Rechtsprechung bislang diese Vertragsgestaltung hingenommen (BGH WM 1987, 1125 (1126)) und Hinweispflichten verneint (OLG Düsseldorf WM 1996, 1810). Ist jedoch nach den Vertragsverhandlungen klar, dass der Abruf des Kunden zeitlich noch nicht absehbar ist, muss die Bank, vor allem wenn sie vorläufig Bereitstellungszinsen in Anspruch nimmt, darauf hinweisen, dass diese nur bis zu Einräumung der Verfügungsmöglichkeit auf Grund Gutschrift zu zahlen sind und danach die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragszinsen einsetzen soll.
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2. Der Dispositionskredit. Der Einstieg von Verbrauchern in eine Verschuldung geschieht regelmäßig durch Kontoüberziehung, die ihnen durch das Kreditinstitut bis zu einer bestimmten Kreditlinie (regelmäßig in Höhe des Zwei- bis Dreifachen der regelmäßigen Monatseinkünfte) eingeräumt ist (offene Kreditlinie). Der Darlehensvertrag
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kommt – neben dem Geschäftsbesorgungsvertrag über die Kontoführung und der Kontokorrentabrede – dann meist in der Weise zu Stande, dass der Antrag des Kreditinstituts auf einem Kontoauszug erklärt wird und der Kunde durch Inanspruchnahme des Darlehensbetrags mittels Abhebung, Überweisung, Kreditkartengebrauch etc. zu Stande kommt. Die Schriftform des § 492 BGB gilt für ein solches Verbraucherdarlehen unter den Voraussetzungen der Regelung für „Überziehungskredite“ in § 493 BGB nicht. Regelmäßig handelt es sich um einen revolvierenden Kredit, der nach Teilrückerstattungen immer wieder in Anspruch genommen werden kann. Da die Kontokorrentabrede nach § 355 HGB für einen solchen Kredit nicht prägend ist, verdient die Bezeichnung als Dispositionskredit den Vorzug vor derjenigen als Kontokorrentkredit. Die Kontokorrentabrede führt jedoch zu Kapitalisierung der Zinsen, die während der (meist vierteljährlichen) Kontokorrentperiode auflaufen, mit der Folge, dass diese nach § 355 I HGB als Ausnahme vom Zinseszinsverbot des § 248 Abs. 1 BGB ebenfalls zu verzinsen sind. Ein Dispositionskredit kann aber auch im Hinblick auf einen besonderen Darlehenszweck für eine bestimmte Vertragszeit oder auch auf unbestimmte Zeit gewährt werden. In § 493 II BGB ist der „geduldete Überziehungskredit“ besonders geregelt, der zu Stande kommt, wenn der Verbraucher den vereinbarten Kreditrahmen überschreitet oder ohne jeden Kreditrahmen eigenmächtig einen Kredit in Anspruch nimmt. Hier kann es auf Grund konkludenter Annahmererklärung des Kreditinstituts zu einem Darlehensvertrag kommen (Felke, WM 2002, 1632 (1634)). Verweigert die Bank die Darlehensgewährung, kann sie zum Aufwendungsersatz auf Grund des Girovertrags nach §§ 675, 670 BGB berechtigt sein, wenn sie Deckung gewährt. Die Voraussetzungen einer Zurückführung der Kreditlinie sind insbesondere auch beim Geschäftskredit bisher unzureichend konkretisiert. Da es sich nur um eine Teilkündigung handeln kann, ist § 490 BGB anwendbar. 3. Der Ratenkredit. Bei einer ständigen Ausschöpfung oder Überschreitung der Kreditlinie vereinbaren die Kreditinstitute ebenso wie bei der Finanzierung teurerer Konsumgüter und Dienstleistungen mit den Verbrauchern regelmäßig eine ratenweise Rückführung in Gestalt eines Ratenkredits, auch Teilzahlungskredit genannt. Bei Leistungsstörungen des Verbrauchers ist § 498 BGB anwendbar. Ratenkreditabreden mit Unternehmern sind seltener, werden am ehesten bei der Rückführung einer Kreditlinie getroffen und sind oft nur als eine Zielvorgabe ohne strenge Verbindlichkeit gedacht. Bei einem Konsumentenratenkredit ist das Darlehen regelmäßig in gleich bleibenden, im Voraus festgelegten Monatsraten zurückzuzahlen, in denen Anteile für die Zinsen, die Bearbeitungsgebühren, die Restschuldversicherungsprämie, Vermittlungsprovisionen etc. enthalten sind. Mit dem Ratenkredit haben die Teilzahlungsbanken in den 70er Jahren einen ersten Großversuch zur Ausschöpfung der Unterlegenheit von Verbrauchern unternommen, als nach dem Ende der antiinflatorischen Hochzinspolitik innerhalb kurzer Zeit die Marktzinsen ganz erheblich gesunken waren. Das ist in der Weise geschehen, dass jeden Monat ein gleich bleibender Zinssatz auf das Ausgangskapital berechnet wurde, ohne dass dessen Tilgung beachtet wurde. Hinter einem Zinssatz von 1 % für das Kapital pro Monat konnten deswegen annähernd 24 % Effektivverzinsung stehen. Die Kreditnehmer erkannten deswegen nicht, dass sie bei anderen Banken nur den marktüblichen Zins (oft nur in Höhe eines Drittels ihres Vertragszinses) hätten zahlen müssen. Die beispiellose Täuschungskampagne einer Teilbranche konnte nur mit großer Mühe durch Rechtsprechung und Gesetzgeber gestoppt werden, insbesondere durch Konkretisierung des § 138 BGB unter Fixierung einer 100%-Grenze für Überschreitungen und durch das Verbraucherkreditrecht. Noch heute wird aus Alttiteln gegen Verbraucher vollstreckt, denen niemals der Effektivzinssatz ihres Höchstzinskredits mitgeteilt worden ist (s. zu dem gesamten historischen Vorgang Derleder, KJ 1991, 275). Die historische Analyse macht die
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Notwendigkeit einer präzisen schutzzweckgerechten Anwendung des Verbraucherkreditrechts deutlich. Zu den Teilzahlungsgeschäften s. im Übrigen § 20. 72
4. Fest- und Kündigungsdarlehen. Die Darlehensvertragsparteien können ferner einen Vertrag über eine bestimmte Summe mit fester Laufzeit und ohne zwischenzeitliche Tilgung verabreden, dessen Valuta während der Vertragszeit nur zu verzinsen und an deren Ende durch Rückzahlung auf einmal zu tilgen ist. Ferner können auch Darlehen auf unbestimmte Zeit gewährt werden, so daß es zur Beendigung der Kündigung bedarf.
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5. Der Kontokorrentratenkredit und andere Mischformen. Mischformen haben die Kreditinstitute mit dem Ziel eingeführt, die aus ihrem Interessenhorizont festzustellenden Vorzüge der einzelnen Vertragstypen zu kombinieren. Die Produkte wurden mit phantasievollen Namen wie „Idealkredit“ oder „Variodispokredit“ bezeichnet und waren Kontokorrentratenkredite, bei denen die revolvierende Inanspruchnahme, Sondertilgungsrechte und Mindestrückzahlungsabreden vorgesehen waren. Das Zusammenwirken staffelmäßiger Zinsberechnung, kurzer Zinsfälligkeits- und Kontokorrentperioden, des Nichtsaldierungseffekts und des Buchungsmehraufwands auf Grund der Zwei-Konten- Methode, Zinseszinseffekte und Zinserhöhungsmöglichkeiten hat Tobias (S. 277) so rechtzeitig herausgearbeitet, dass die Rechtsprechung darauf vor der Verbreitung dieser Produkte reagieren und eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der damit verbundenen Nachteile statuieren konnte (BGH NJW 1991, 832), mit der Folge, dass sich diese Kreditformen nicht in breiter Form durchsetzen konnten. Das gilt auch für „Variokredite“ (vgl. LG Dortmund NJW 1988, 269) und „Scheckrahmenkredite“ (vgl. LG Bremen NJW-RR 1989, 171). Desgleichen hat der BGH zu Recht für die mit einer Lebensversicherung verbundenen Festkredite den Darlehensgeber als verpflichtet angesehen, auf die speziellen Nachteile und Risiken dieser Vertragsverbindung hinzuweisen (BGHZ 111, 117), so dass die weitere Vermarktung dieses Produkts immerhin auf Grenzen gestoßen ist.
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6. Einlagen der Bankkunden. Darlehenscharakter haben überwiegend auch die Einlagen der Bankkunden, also von ihnen hereingegebene Gelder, für die keine Sicherheiten bestellt werden. Zu unterscheiden ist zwischen Sichteinlagen als täglich fälligen Guthaben, befristeten Einlagen und Spareinlagen. Sichteinlagen sind Gegenstand unregelmäßiger Verwahrung nach § 700 BGB (BGHZ 124, 254), der überwiegend auf Darlehensrecht verweist. Befristete Einlagen (Termineinlagen) auf Festgeldkonten sind dagegen echte Darlehen mit höherer Verzinsung (MünchKommBGB-Berger, vor § 488 Rn. 66 und die h. M.). Auch bei Kündigungsgeldern ist der Darlehenscharakter zu bejahen, soweit nicht jederzeit kurzfristig und ohne längere Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Spareinlagen werden wiederum meist als verzinsliche Darlehen qualifiziert (BGH WM 1990, 98). Zu Sparkonto und Sparkassenbrief s. § 39.
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XVII. Abtretung und Pfändung. Der Darlehensnehmer kann grundsätzlich seinen Anspruch auf Auszahlung der Valuta abtreten und verpfänden. Der Anspruch ist demgemäß auch pfändbar (BGH NJW 2001, 1937 (1938)). Ist jedoch ein bestimmter Darlehenszweck vertraglich festgeschrieben wie etwa bei Bau- und Sanierungsdarlehen, ist die Abtretung grundsätzlich nach § 399 1. Alt. BGB ausgeschlossen. Sie ist ausnahmsweise insoweit zulässig, als mit der Abtretung die Verwirklichung des Darlehenszwecks gesichert wird. Die Pfändung ist auch in diesen Fällen gem. § 851 I ZPO zulässig, soweit die Abtretung möglich ist. Die Abtretung ändert nichts an den vertraglichen Pflichten des Darlehensnehmers, so dass dieser zur Rückzahlung verpflichtet bleibt. Eine unter Verstoß gegen das Bankgeheimnis erfolgte Abtretung der Kreditforderungen von Banken hat der Bankrechtssenat des BGH (WM 2007, 643) im Anschluss an Nobbe (WM 2005, 1537) für
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wirksam erklärt, auch für ungekündigte Kredite, ohne die Folgen für die Veräußerung von Kreditpaketen an beliebige Dritte (einschließlich der Inkasso-Tochterunternehmen ausländischer Investoren aus exotischen Steueroasen) zu berücksichtigen (krit. Derleder VuR 2007, 81). Der Gesetzgeber hat den Gefahren dieser Kreditverkäufe durch das Risikobegrenzungsgesetz vom 27.06.2008 Rechnung zu tragen versucht (s. dazu § 16). Besondere Schwierigkeiten bestehen beim Dispositionskredit, da die Pfändungsgläubiger hier die Befriedigung auf der Basis eines Kredits des Schuldners anstreben. Hier hat der IX. Senat des BGH (NJW 2001, 1937) die Auffassung vertreten, der Schuldner könne sonst trotz des Vollstreckungszugriffs seines Gläubigers auf Grund des ihm vorbehaltenen Abrufrechts die Darlehenssumme für andere Gläubiger verwenden. Die Bank habe zudem die Möglichkeit, ihrem Kunden notfalls einen treuhänderisch gebundenen unpfändbaren Sanierungskredit einzuräumen. Die Pfändung kann dementsprechend sehr wohl den durch einen eventuellen Abruf entstehenden künftigen Auszahlungsanspruch erfassen, um zu verhindern, dass der Schuldner durch einen Abruf nach der Pfändung andere Gläubiger befriedigt. Die Pfändung darf aber keine Zwangsumschuldung durch Freigabe der Pfändung des Anspruchs aus der Darlehensvaluta bis zur Kreditlinie unabhängig von einem Abruf des Darlehennehmers realisieren. Das Abrufrecht des Darlehensnehmers ist nicht abtretbar oder pfändbar (BGH NJW 2004, 517, 518). Eine bloß geduldete Überziehung reicht in keinem Fall für eine Pfändung aus (BGHZ 93, 315). Wird ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft, kann die Deckung bei Insolvenz des Schuldners mangels Gläubigerbenachteiligung regelmäßig nicht vom Insolvenzverwalter angefochten werden (BGH NJW 2007, 1357). XVIII. Die Beendigung des Darlehensvertrags. 1. Allgemeines. Die Beendigung des Darlehensvertrags kann zunächst durch Ablauf der vertraglich bestimmten Laufzeit eintreten. Ist für die Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit gem. § 488 III 1 BGB davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Bei einem Darlehen, bei dem für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist, regelt § 489 I BGB und bei einem Darlehen mit veränderlichem Zinssatz § 489 II BGB das ordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers, während § 490 BGB für das außerordentliche Kündigungsrecht beider Vertragsparteien gilt, wobei die Kündigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. den §§ 313 und 314 BGB daneben möglich bleibt (§ 490 III BGB). Vor der Darlehensauskehrung ist (wie bei den Gebrauchsüberlassungsverträgen vor der Überlassung der Sache) der Rücktritt im Hinblick auf Vertragspflichtverletzungen möglich, während danach nur die Kündigung in Betracht kommt. Diese ist jedoch wegen wesentlich verschlechterter Vermögensverhältnisse und Sicherheiten des Darlehensnehmers gem. § 490 I BGB auch vor der Valutierung möglich. Im Übrigen kann der Darlehensvertrag auch durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung und durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden. Eine Vertragsbeendigung mit vorzeitiger Rückerstattung erlaubt § 488 III 3 nur für das zinslose Darlehen. Damit hat der Gesetzgeber ohne erkennbares Konzept eine Sonderregel zu § 271 II BGB geschaffen, die dem Interesse der Banken an einer Absicherung der Vorfälligkeitsentschädigungen entspricht. Wird ein Ersatzkreditnehmer gestellt (s. dazu Knops, WM 2000, 1427), wird der Vertrag nicht aufgehoben, sondern mit dem Übernehmer weitergeführt.
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2. Die Kündigung nach § 488 III BGB. Die Kündigung nach § 488 III 1 BGB ist bei Darlehensverträgen mit unbestimmter Laufzeit unabhängig von der jeweiligen Zinsabrede möglich (Freitag, WM 2001, 1370). Ein formularmäßiger Kündigungsauschluss kann gegen § 307 BGB verstoßen, insbesondere bei asymmetrischer Ausgestaltung. Die Kündigungserklärung kann abgesehen vom Fall des § 490 BGB erst nach Valutierung des Dar-
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lehens ausgesprochen werden (a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (469)), da vorher das Rücktrittsrecht besteht. Beide Parteien können die Kündigung durch zugangsbedürftige Willenserklärung aussprechen, ohne dass der Termin für die Beendigung des Darlehensverhältnisses berechnet werden muss. Eine Klage auf Rückerstattung ist nicht ohne weiteres als konkludente Kündigungserklärung zu verstehen, da der Rückerstattungsanspruch auch andere Gründe haben kann. Ebenso wenig ist eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme ohne weiteres als Kündigungserklärung zu verstehen, da sie auch auf ein Sicherungsbedürfnis zurückzuführen sein kann (s. aber BGH WM 1965, 767). Eine Teilkündigung ist bei Dispositionskrediten zur Reduzierung der Kreditlinie möglich (BGH NJW 1999, 2269 (2270)), scheidet ansonsten nach dem Rechtsgrundsatz aus, dass ein Rechtsverhältnis durch einseitige Kündigungserklärungen nur insgesamt beendet werden kann (BGHZ 96, 275 (280)). Die Drei-Monats-Frist nach § 488 III 2 BGB ist abdingbar. Eine formularvertragliche Verkürzung dieser Frist verstößt jedoch gegen § 307 BGB, soweit sie dem Darlehensnehmer die Möglichkeit nimmt, sich auf Grund sorgfältiger Prüfung der Marktverhältnisse im Wege der Umschuldung einen anderen Darlehensgläubiger zu suchen. Das gilt auch für zinslose Darlehen. Aus § 488 III 3 BGB kann nicht der Schluss gezogen werden, der Darlehensgeber dürfe sich wegen der jederzeit möglichen Rückerstattung des Darlehens eine fristlose Kündigung formularmäßig vorbehalten. Siehe im Übrigen zur Beendigung des Darlehensverhältnisses § 34. 78
XIX. Die Beweislast. Der Gläubiger eines Darlehensrückzahlungsanspruches muss den Abschluss des Darlehensvertrags, die Auskehrung der Valuta und die Fälligkeit beweisen. Dafür genügt der Nachweis regelmäßiger Zahlungen des Schuldners nicht (BGH WM 1976, 974). Ein Kreditinstitut, das im Rückerstattungsprozess den Darlehensvertrag nicht vorlegt, muss die Verzinslichkeit des Darlehens ebenso beweisen wie ein privater Darlehensgläubiger. Obwohl die gesetzliche Verzinsung teilweise höher ist als die vertragliche, muss der Darlehensgeber auch die Vereinbarung über die Höhe des Zinssatzes beweisen, selbst wenn diese nicht über den gesetzlichen Zinssatz hinausgeht (anders OLG Oldenburg NJW-RR 1995, 1452). Er kann nicht so tun, als ob kein Vertragszins vereinbart worden sei. Der Gläubiger muss ferner die Vertragsbeendigung beweisen, soweit er hierauf die Fälligkeit stützt. Die Leistungen auf das Darlehen muss der Darlehensnehmer beweisen, desgleichen eine Kündigung, auf die er sich beruft. Ein Schuldschein mit der Bestätigung, ein Darlehen empfangen zu haben, ist regelmäßig kein abstraktes Schuldanerkenntnis i. S. des § 781 BGB, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände (BGH NJW 1986, 2571 (2572)).
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XX. Die Verjährung. Die Ansprüche der Darlehensvertragsparteien unterliegen der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, die gem. § 199 I BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt hat. Der Entstehungszeitpunkt bestimmt sich nach der Fälligkeit, also insbesondere auch für den Tilgungs- und den Zinszahlungsanspruch wie für den Rückerstattungsanspruch (Budzikiewicz, WM 2003, 264 (266)). Auch der Anspruch auf Abnahme der Valuta kann, wenn er individualvertraglich vereinbart ist (s. Rn. 10), in der regelmäßigen Frist verjähren, desgleichen der Anspruch auf Kapitalüberlassung. Der Zinsanspruch entsteht nach § 488 II BGB nach dem Ablauf eines Jahres, wenn nichts anderes bestimmt ist und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuerstatten ist, mit der Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs. Vor der Valutierung besteht auf Grund des Akzessorietätsgrundsatzes noch kein verjährbarer Anspruch auf Vertragszinsen. Auch nach dem Wirksamwerden einer Kündigung entsteht kein Vertragszinsanspruch mehr (BGH WM 2000, 718 (719)). Die Verjährung des Verzugsschadens-
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ersatzanspruchs kann u. U. mit Rücksicht auf die subjektive Anknüpfung der Verjährung später beginnen. Für das Verbraucherdarlehen ist in § 497 III 3 BGB eine Sonderregelung zur Verjährungshemmung zu Gunsten des Darlehensgebers geschaffen, die mit der abweichenden Tilgungsreihenfolge bei Teilleistungen begründet worden ist. § 497 III 4 BGB gibt dem Darlehensgeber für einen Titel über einen Zinsanspruch durch Ausschluss des § 197 II BGB sogar eine dreißigjährige Verjährungsfrist, was einen absurden Fehlgriff des Gesetzgebers darstellt (s. auch Reifner, ZBB 2001, 193 (196)). Für isolierte Zinstitel gelten diese Sonderregelungen des § 497 III 1 – 4 nicht (§ 497 I 5 BGB). Für Immobiliardarlehen gilt nach § 497 IV BGB von den verjährungsrechtlichen Sonderregelungen nur die Hemmungsregelung des § 497 III 3 BGB. XXI. Ausblick. Das Darlehensvertragsrecht ist nach den rechtstatsächlichen Untersuchungen (s. insb. Holzscheck/Hörmann/Daviter, S. 186 ff.) dadurch geprägt, dass ein erheblicher Teil der Verbraucher bei der Kreditaufnahme kaum zu einer rationalen Marktentscheidung in der Lage ist und – abgesehen von der wenig verbreiteten Kompetenz zur Zinsrechnung – mehr auf den Nettobetrag und die Ratenhöhe als auf die angebotenen Effektivzinssätze achtet. Die seit den 70er Jahren eingetretene Überschuldung eines erheblichen Teils der privaten Haushalte (gegenwärtig mit zwei bis drei Millionen beziffert), ist nicht nur durch eine verfehlte Konsumhaltung und überraschende Einkommenseinbrüche (etwa bei Eintritt der Arbeitslosigkeit), sondern auch durch risikonegierende Wachtumsimperative der Kreditwirtschaft und durch ein Produktangebot verursacht, das zum Teil überkomplex ist, zum Teil auch desinformativ und aggressiv vermarktet wird. Daher bedarf es weiterhin der strikten Anwendung des geltenden Verbraucherdarlehensrechts durch die Rechtsprechung, aber auch der Systematisierung der fragmentarischen europäischen und nationalen Verbraucherrechtsgesetzgebung. Ein erheblicher Teil der mittelständischen Unternehmen lebt bislang in einem Graubereich der Kreditgewährung, in dem Zinshöhe, Vertragsdauer und Kündigungsgefahren kaum überschaubar sind, so etwa bei einem Wirtschaften an einer engen Kreditlinie (zur Kreditsituation von Kleinunternehmen s. Reifner, ZBB 2003, 20). Das liegt auch daran, dass die Bankpraxis immer noch durch einseitige AGB und diffuse Entscheidungsspielräume der Kreditgeber geprägt ist. Wenn die Vielzahl von mittelständischen Unternehmen, die ständig am Rande der Insolvenz operieren, nun auch noch im Gefolge des Basler Abkommens II häufigen risikoorientierten Zinsanpassungen ausgesetzt werden sollte, dann ist es unabweisbar, dass die Kreditvergabe- und Kreditdurchführungsregeln in einer Weise präzisiert werden, die die Darlehensnutzung für die mittelständischen Unternehmen kalkulierbarer macht. Dafür hatte der Gesetzgeber des SMG kein Konzept, wobei ihm allerdings auch Industrie und Handel keine Hilfen geboten haben. Insofern ist über die §§ 488 ff. BGB hinaus eine weitere gesetzliche Ausdifferenzierung des Darlehensvertragsrechts zum Schutz unternehmerischer Kreditnehmer notwendig. Eine auch für kleinere Unternehmen berechenbare Darlehenspraxis wäre der notwendige nächste Schritt einer umfassenderen Insolvenzvermeidungsstrategie.
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§ 11 Zinsrechtliche Grundlagen
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§ 11 Zinsrechtliche Grundlagen
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II. Fortgeltung der Zinspflicht . . . . . . . . . . . . . . 7 III.Ende der Zinspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 D. Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Stichwortverzeichnis Akzessorietät. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 6 Ausfallrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Dauer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Disagio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Empfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 EURIBOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Gebühren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 6 Kapitalgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Nebenentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Nichtabnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Prozesszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Restschuldversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Transparenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Valutierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Vermittlungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Zinsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Zinsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Zinseszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Zinshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
A. Zinsbegriff Das Gesetz hat den Begriff der Zinsen nicht bestimmt (RGZ 168, 285); er wird vielmehr vom Gesetzgeber vorausgesetzt (MK-von Maydell, 3. Aufl., § 246 Rn. 1) und lässt sich aus dem lateinischen Verb „censere“ (zählen) oder von „census“ (Vermögensschätzung) ableiten. Nach der h. M. sind Zinsen die laufzeitabhängige, gewinn- und umsatzunabhängige, in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals (BGH NJW-RR 1992, 592; NJW 1979, 806, 541; Palandt-Heinrichs, § 246 Rn. 2; Canaris, NJW 1978, 1891 (1892)). Zinsen müssen damit weder fortlaufend entrichtet noch vorher betragsmäßig bestimmbar sein (so noch RGZ 168, 285). Ihre Höhe soll etwa auch von dem Ausgang eines ungewissen Ereignisses abhängig gemacht werden können (s. unter Rn. 9). Nicht einmal die Gleichartigkeit von Zins und Hauptschuld ist erforderlich (Staudinger-Blaschczok, § 246 Rn. 12 m. w. N.). Wesentliches Merkmal bleibt ihre akzessorische Natur zu einer Hauptforderung, die zu allermeist – etwa abgesehen vom Sachdarlehen nach den §§ 607 ff. BGB – als Kapitalschuld besteht. Ohne deren Bestand können Zinsen nicht selbstständig entstehen. Das Darlehen muss zudem ausgezahlt worden sein (BGH NJW-RR 2007, 138 (141) = WM 2006, 429 (431)). Zins ist i. d. R. Nebenschuld, die sich ständig erneuert (a.A. Jauernig-Mansel, § 488 Rn. 18). Wenn der Hauptanspruch erlischt, endet die Zinspflicht sogleich (RGZ 86, 219), wovon § 803 BGB nur scheinbar eine Ausnahme macht. Sind Zinsen aber einmal entstanden, werden sie von der Hauptschuld unabhängig. Sie können dann selbstständig eingeklagt und ohne die Hauptschuld abgetreten, ge- oder verpfändet werden und unterliegen der regelmäßigen Verjährung nach den §§ 195, 197 II BGB (Jauernig-Vollkommer, § 246 Rn. 5) sowie § 217 BGB. Zu deren Berechnung ausf. § 12. Die Verjährung von Verzugszinsen (vgl. Rn. 4) ist beim Verbraucherdarlehen gem. § 497 III 3 BGB zehn Jahre seit dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs gehemmt, selbst wenn sich die gegenüber § 367 I BGB geänderte Tilgungsreihenfolge nicht auswirkt (BGH WM 2007, 1328; OLG Köln WM 2007, 1326 (1327) m.w.N.; str.). Rückerstattungsansprüche, die sich auf bis zum 01.01.2002 durch periodische Leistungen überbezahlte Zinsen beziehen, verjähren grundsätzlich nach § 197 BGB a.F. innerhalb von vier Jahren (BGH BKR 2007, 200 (201 f.) = NJW 2007, 3127 = VuR 2007, 188; OLG Hamm ZBB 2008, 59). In Überleitungsfällen ist jedoch Art. 229 § 6 I, IV EGBGB zu beachten, der auch zu einer Verjährung nach neuem Recht führen kann. Im Rahmen des dort vorzunehmenden Fristenvergleichs kommt es für die Frist des § 195 BGB a.F. auch auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen nach § 199 I Nr. 2 BGB an (BGH WM 2007, 639; OLG Hamm a.a.O.).
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Ob eine Leistung einen Zins darstellt oder nicht, richtet sich nicht nach ihrer Bezeichnung („Gebühr“, „Provision“, „Spesen“ usw.), sondern nach ihrem wahren wirtschaftlichen Zweck (BGH BB 1971, 107; Bamberger/Roth-Grothe, § 246 Rn. 1), damit die Umgehung zwingender Zinsvorschriften verhindert wird (Jauernig-Vollkommer, § 246 Rn. 2). Keine Zinsen sind daher Vergütungen für besondere Leistungen (Aufwendungen) bei der Kapitalbeschaffung und -auszahlung wie Bereitstellungs-„Zinsen“ (BGH NJW-RR 1986, 469; WM 1978, 422 (423)) und echte Bearbeitungs- und Verwaltungsentgelte (BGH WM 1986, 9), wohl aber Überziehungsentgelte (BGHZ 118, 126) und auch eine einmalige Bearbeitungsgebühr beim Teilzahlungskredit (BGHZ 104, 102 (105) m.w.N.). Ein zur Senkung des Nominalzinses führendes Disagio gehört ebenfalls zu den Zinsen (BGHZ 111, 287 (290); NJW 1993, 3257 (3258); WM 1989, 1058), da es sich in der Bankenpraxis zu einem Rechenfaktor für die Zinsbemessung entwickelt hat (BGHZ 111, 287 (290)). Miete ist dagegen eine Gegenleistung anderer Art und folgt anderen Regeln (Bamberger/RothGrothe, § 246 Rn. 2). Das Ersetzen von „Mietzins“ durch „Miete“ im Mietrecht (§ 535
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BGB) trägt dem Rechnung. Renten betreffen durch Kapitalgaben entstandene Ansprüche, die nach einem kollektiven Prinzip befriedigt werden. Auch Erbbauzinsen und Amortisationsquoten unterfallen nicht dem Zinsbegriff (Bamberger/Roth-Grothe, § 246 Rn. 2 m.w.N.)
B. Zinshöhe
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Wirtschaftlich wird die Höhe der Zinsen beim Darlehen neben der Durchsetzbarkeit als Preis für die Kapitalbelassung zunehmend vor allem durch das erwartete Ausfallrisiko bestimmt. Zumindest bei größeren Instituten spielen die Refinanzierungskosten nur eine untergeordnete Rolle. Auch eine Inflationskompensation fällt bei der Bemessung der Zinshöhe bei Währungsstabilität kaum ins Gewicht. Kredite werden also umso teuerer, je weniger wahrscheinlich ihre Rückzahlung ist. Das Ausleihen von Geld kann damit in Zeiten der Baseler Vorgaben bei geringer Bonität, risikoreicher Valutaverwendung und schlechten Konjunktur- und Währungsaussichten entweder unmöglich oder sehr teuer werden. Kann aber ein Darlehen etwa grundpfandlich gesichert werden und liegt damit bei Einhaltung der üblichen Beleihungsgrenzen das Ausfallrisiko praktisch bei Null, ist die Kreditierung günstig zu haben. Grund und Höhe der zu leistenden Zinsen ergibt sich zumeist aus der Parteivereinbarung oder (selten) aus dem Gesetz (Überblick bei Frühauf, S. 20 f.). Nach § 488 II 1 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, dem Darlehensgeber den vertraglich geschuldeten Zins zu zahlen. Die Beweislast für das Vorliegen einer Zinsvereinbarung trägt der Darlehensgeber (Jauernig-Mansel § 488 Rn. 19 unter Hinweis auf OLGR Saarbrücken 2003, 135), ebenso für den Inhalt (BGH WM 1983, 447). Allerdings wird vermutet, dass ein Darlehen nicht zinslos gewährt wird (BGH a.a.O.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 83 Rn. 100). Haben die Parteien keine oder nur unvollständige Regelung getroffen, die auch mittels Auslegung nicht zu einer bestimmten Höhe (Bsp. Marktzinsniveau) konkretisiert werden kann, bestimmt § 246 BGB die Verzinsung der Schuld mit vier vom Hundert für das Jahr, bei Kaufleuten, die einander gemäß § 353 I 1 HGB auch Fälligkeitszinsen schulden, fünf vom Hundert (§ 352 HGB). Erfüllt eine Vereinbarung nicht die nach § 492 BGB vorgegebene Form, so kann sich nach § 494 II 2 BGB der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Zinsatz auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigen. Das ist etwa der Fall, wenn die nach § 492 I 5 Nr. 2, 2. Alt. BGB (§ 4 I 4 Nr. 1b 2 VerbrKrG a.F.) erforderliche Angabe des Gesamtbetrags aller zu entrichtenden Teilzahlungen fehlt (LG Essen, Urt. v. 30.06.2006, Az. 6 O 160/05, abrufbar unter www.juris.de) oder grob fehlerhaft ist (LG Potsdam, Teilurt. v. 25.02.2004, Az. 8 O 354/03, abrufbar unter www.juris.de). Dies gilt auch für eine sog. unechte Abschnittsfinanzierung (BGH NJWRR 2005, 483 = WM 2004, 2306 = MDR 2005, 43; BGH NJW 2004, 2820 (2821) = WM 2004, 1542; st. Rspr.). Die Höhe der Teilleistungen ist dann unter Berücksichtigung der herabgeminderten Zinsen neu zu berechnen, ein Anspruch auf Neuberechnung der geleisteten Teilzahlungen unter Aufschlüsselung der jeweiligen Zins- und Tilgungsanteile besteht jedoch nicht (BGH NJW-RR 2006, 1419 (1421); BKR 2006, 405; NJW-RR 2005, 354 (355) = MDR 2005, 225 = WM 2004, 2436; zur Berechnung Schmitz, NJW 2007, 332 ff.). Im Verzugsfall tritt an die Stelle des vertraglichen oder gesetzlichen Zinssatzes nach § 288 BGB regelmäßig der Verzugszinssatz. Er beträgt nach § 288 I 2 BGB fünf Prozentpunkte über dem nach § 247 BGB zu bestimmten Basiszinssatz, erhöht sich gemäß § 288 II BGB auf acht Prozentpunkte darüber, wenn an dem Rechtsgeschäft kein Verbraucher beteiligt ist und reduziert sich entsprechend § 497 I 2 BGB auf zweieinhalb Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, wenn es sich um einen Immobiliarkredit handelt. Hingegen sind Altforderungen aus Darlehen als Dauerschuldverhältnisse, die auf ein vor dem
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01.05.2000 begründetes Vertragsverhältnis zurückgehen und bis dahin fällig geworden sind (vgl. Art. 229 § 1 I 3 EGBGB) oder bei denen Verzug vor dem 01.01.2003 eintrat, nach altem Recht (einheitlicher gesetzlicher Zinssatz i.H.v. 4 % p.a. bzw. 5 % p.a. bei Kaufleuten) zu verzinsen (Einzelheiten bei Risse/Harbst, AnwBl 2007, 74 (75 f.)). Dem Gläubiger bleibt nach § 288 III BGB unbenommen, aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen zu verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens wird im Verzugsfall nach § 288 IV BGB ebenfalls nicht ausgeschlossen. Verzugs- und Vertragszins können aber nie kumulativ, sondern nur alternativ geltend gemacht werden. Daneben werden bei Geldschulden Prozesszinsen nach § 291 BGB auch ohne Verzug von dem Eintritt der Rechthängigkeit an geschuldet, soweit nicht die Fälligkeit der Schuld erst danach eintritt. Wird zur Sicherung des Darlehens eine Grundschuld bestellt, ist nach §§ 1192, 1115 BGB auch der rechtsgeschäftlich vereinbarte variable Zinssatz in das Grundbuch einzutragen. Ein Höchstzinsatz muss jedoch nicht zusätzlich angeben werden, wenn die Parteien die Vereinbarung an § 288 I, II BGB ausgerichtet haben, da auch der gesetzliche variable Zinssatz nicht eintragungspflichtig ist, um zur Entstehung zu gelangen (BGH NJW 2006, 1341 (1342) = WM 2006, 672 = ZIP 2006, 699; Zimmer, NJW 2006, 1325 f.). Das Gleiche gilt für eine Vereinbarung, die sich an § 497 I 2 BGB orientiert (Zimmer, a.a.O.). Wer durch eine unerlaubte Handlung dazu veranlasst wird, Geld zu überweisen, kann vom Schädiger ab dem Zeitpunkt der Entziehung nach § 849 BGB Ersatz für den Zinsschaden verlangen (BGH NJW 2008, 1084 = MDR 2008, 387). Im Rahmen des § 849 BGB bestimmt sich der Begriff der Sache nicht nach § 90 BGB (BGH a.a.O.). 5
Zinsvereinbarungen sind der Höhe nach den allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138 BGB zulässig. Bspw. ist eine Darlehensgewährung im Rahmen einer Unfallregulierung durch eine Bank nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das RBerG unzulässig (BGHZ 61, 317), nicht aber wenn das Institut gegen Vorschriften des KWG verstößt (Jauernig-Berger, § 488 Rn. 10). Eine Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 BGB erfolgt auf Grundlage des effektiven, nicht des nominalen Zinssatzes (zum Begriff § 492 II BGB). Damit werden alle Kosten und Nebenleistungen miteinbezogen, die der Schuldner zu tragen hat. Dazu gehören Vermittlungskosten (BGHZ 101, 391), soweit diese nicht ausschließlich im Interesse des Kreditschuldners entstanden sind (BGH NJW-RR 1989, 303). Provisionen, die beim Abschluss von Reschtschuldversicherungen gezahlt werden und bis zu 70 % der vom Kreditnehmer auch zu verzinsenden Prämie ausmachen (s. Knops, VersR 2006, 1455 ff.), sind als verschleierte Zinsen anzusehen. Nicht gerechtfertigt ist es daher, dass die Kosten für eine Restschuldversicherung, von deren Abschluss manche Kreditgeber die Kreditgewährung im Massengeschäft abhängig machen, nach der h. M. nicht miteinbezogen werden (BGHZ 99, 336). Sie erreichen auf die Laufzeit gerechnet oft Höhen, die mehrere Prozentpunkte ausmachen und werden üblicherweise nicht pro rata temporis, sondern vorweg wie ein Disagio vom Auszahlungsbetrag einbehalten. Sie werden laufzeitabhängig, gewinn- und umsatzunabhängig, für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals gezahlt. Sittenwidrig überhöhter Zins (dazu § 10 Rn. 45) führt ebenso wie Kreditwucher nach § 291 I 1 Nr. 2 StGB zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages (ausf. Bodenbrenner, JuS 2001, 1172).
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C. Dauer Ist das Ende der Zinspflicht schon seit langem umstritten (III.), herrscht nun auch Streit um deren Beginn (I.). I. Beginn der Zinspflicht. Die Zinspflicht entsteht in der Regel erst mit dem Empfang der Darlehensvaluta (BGH NJW-RR 2007, 138 (141) = WM 2006, 429 (431); BGH WM 1979, 1056), nicht schon zu dem Zeitpunkt, in dem die Valuta aus dem Vermögen des Kre-
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ditgebers ausscheidet (Knops, ZfIR 1997, 577 (579)). Ohne Auszahlung des Kapitals kann keine Verzinsung beginnen. Den Beginn der Zinspflicht beim Darlehen ohne Auszahlung allein der vertraglichen Zinsverpflichtung entnehmen zu wollen (Mülbert, WM 2002, 465 (471); Palandt-Weidenkaff, § 488 Rn. 20; a. A. Palandt-Heinrichs, § 187 Rn. 1 m.w.N.) widerspricht § 354 II HGB, wonach für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen Zinsen „erst vom Tage der Leistung“ berechnet werden können. Diese Auffassung, wonach der Anspruch auf Zinsen unabhängig von der Kapitalgewährung postuliert wird, findet auch in § 488 I BGB keine Stütze. Die Zur-Verfügung-Stellung der Valuta (des Darlehens) ist nach § 488 II 2 BGB sowohl für die Zinszahlung als auch für die Rückerstattung Voraussetzung. Ebenso wie eine Rückgewähr nicht möglich ist, ohne dass etwas empfangen wurde, besteht keine Verpflichtung zur Zinszahlung, wenn der Kreditnehmer das Darlehen nicht erhalten hat. Die für die gegenteilige These herangezogene Norm des § 537 BGB aus dem Mietrecht, wonach die Miete geschuldet bleibt, wenn der Mieter durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Mietgebrauchs gehindert ist, hat im Darlehensrecht, wie auch im Allgemeinen Schuldrecht keine Entsprechung. Bei den Gesetzesberatungen zur Reform des Schuld- und Kreditrechts wurde eine derartige Auffassung nicht einmal geäußert, vielmehr im Gegenteil die Abhängigkeit der Zinspflicht von der Auszahlung, mithin die strenge Zinsakzessorietät vorausgesetzt. Nach dem zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzip sind Zinsverpflichtungen ihrem Wesen nach von einer Hauptverbindlichkeit abhängig, so dass ohne Hauptschuld eine Zinsschuld nicht entstehen kann, also nach der Aufhebung der Hauptschuld auch kein Zinsanspruch mehr entsteht (RGZ 86, 218 (219); BGHZ 106, 42 (47); 15, 87; OLG Bremen NJW 1991, 1837 (1838); Staudinger-Schmidt, 12. Aufl., § 246 Rn. 37; MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., § 608 Rn. 8; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 5; Mugdan, II S. 9). Entstehen und Anwachsen jeglicher Zinsforderung setzt also den gültigen Bestand einer Kapitalschuldforderung voraus (Palandt-Heinrichs, § 246 Rn. 5; Larenz, SchuRAT, § 12 VIII). Dies folgt zugleich aus dem darlehensvertraglichen Synallagma. Eine Zinspflicht kann daher nur während der tatsächlich erfolgten Kapitalüberlassung entstehen (BGH WM 1988, 1780 (1781)). Die synallagmatische Verknüpfung von Kapitalbelassung mit der Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Zinsen setzt praktisch wie denknotwendig eine vorherige Auszahlung voraus. Dagegen die (angebliche) Unvereinbarkeit zwischen Synallagma und Akzessorietätsprinzip zu behaupten (Mülbert, AcP 192 (1992), 447 (500)), um rein definitorisch den Entfall der Zinspflicht zu verdrängen, verfängt – auch nach der Neuregelung des Darlehensrechts – nicht. Auch wenn nicht der Gebrauch des Kapitals durch den Schuldner, sondern der zeitweilige Verzicht des Gläubigers auf dasselbe als Rechtfertigung für die Zinsnahme anzusehen wäre (so BGH, WM 1989, 1011 (1014); 1985, 10 (12); Staudinger-Blaschczok, § 246 Rn. 7; Staudinger-Schmidt, 12. Aufl., § 246 Rn. 8), setzt dies ebenfalls die Auszahlung der Valuta voraus. Demgegenüber lediglich die Möglichkeit des Kapitalgebrauchs durch den Schuldner ausreichen zu lassen (vgl. auch Schimansky/Lwowski/Bunte-Bruchner, § 78 Rn. 1; a. A. Schimansky/Lwowski/Bunte-Häuser, § 83 Rn. 105 m.w.N.), um damit den Boden zu bereiten, den Kreditnehmer etwa im Falle der schuldlosen Nichtabnahme gleichwohl zur Zahlung der gesamten Zinsen zu verpflichten, kann angesichts der fehlenden Akzessorietät nicht überzeugen. Auch der BGH sieht daher die Nichtabnahmeentschädigung als Ersatz für den entgangenen Gewinn, der sich auf der verletzten Abnahmepflicht begründen soll (vgl. hierzu aber § 14 Rn. 2) und nicht als Ersatz für fällig gewordene und nicht entrichtete Zinsen (BGH NJW-RR 2007, 138 (140 f.) = WM 2006, 429). Wenigstens konsequent (aber ebenfalls nicht gerechtfertigt) war es, gleich die Abschaffung des gesamten Zinsakzessorietätsprinzips zu fordern (Maurenbrecher, S. 122 m.w.N. deutscher Literatur). Auch dies kann nicht überdecken, dass beim verzinslichen Darlehen nach § 488 BGB der Darlehens-
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geber nach dem Wortlaut dazu verpflichtet wird, den Geldbetrag „zur Verfügung zu stellen“. Ohne Ausscheiden aus seinem Vermögen und wertmäßigen Verschaffung zugunsten des Darlehensnehmers ist dies nicht der Fall (BT-Drucks. 14/6040, S. 253). Eine AGBmäßige Vorverlegung ist daher nicht möglich. Sie würde das gesetzlich vorgesehene Darlehenssynallagma – wie auch das Akzessorietätsprinzip – durchbrechen. Eigentlicher Grund des Entkoppelungsversuchs ist offensichtlich vielmehr, dem Kreditgeber etwa bei Nichtabnahme ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch gleich der Vorfälligkeitsentschädigung zu generieren (dazu § 14). Dies hätte zur Folge die Verpflichtung zur Nichtabnahmeentschädigung verschuldensunabhängig auszugestalten, wohingegen sonst eine individuell ausgehandelte Vertragsbestimmung notwendig wäre (§ 10 Rn. 10; § 4 Rn. 2). 7
II. Fortgeltung der Zinspflicht. Mit Auszahlung der Valuta alleine hat der Kreditgeber nicht schon den Vertrag erfüllt. Vielmehr ist er zudem zur fortdauernden Überlassung der Valuta entsprechend der Vertragslaufzeit verpflichtet. Die Zinsforderung bemisst sich nach der Laufzeit und wird üblicherweise nach bestimmten Zeitabschnitten abgerechnet. Möglich ist aber auch die Zahlung im voraus für die gesamte Laufzeit, wobei dann meist die Summe vom Kapital bei Auszahlung abgezogen wird (MünchKommBGB-Grundmann, § 246 Rn. 4). Die nachträgliche Einstellung der Zinsschuld bildet praktisch die Ausnahme, ist aber gemäß § 488 II BGB ohne weiteres zulässig. Nicht möglich sind Vereinbarungen, in denen eine Zinseszinsvereinbarung liegt, die in § 248 BGB verboten wird, soweit nicht Zinseszins nach §§ 248 II BGB, 355 I 1 HGB zulässig ist.
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III. Ende der Zinspflicht. Bei Wegfall der Kapitalnutzungsmöglichkeit durch den Kreditnehmer hört eine Zinspflicht auf, etwa weil der Kreditgeber die Valuta wieder in Händen hält. Gleiches gilt, soweit nicht auf die Kapitalnutzung des Kreditnehmers, sondern auf die Kapitalentbehrung des Kreditgebers abgestellt wird, wonach die Zinspflicht auf dem Umstand gründet, dass der Darlegensgeber das Kapital nicht mehr nutzen kann. Mit der Tilgung des Rückgewähranspruches endet die Entbehrung des Kreditgebers und damit die Zinspflicht. Für beide Sichtweisen gilt gleichermaßen, dass es völlig gleichgültig ist, woher das Geld stammt oder ob der Darlehensgeber sich die Valuta selbst erst ausgeliehen hat. Entscheidend für eine Zinsverpflichtung ist, ob der Kreditnehmer ein Recht zur Rückzahlung hat, oder umgekehrt, ob der Kreditgeber die Annahme der Valuta verweigern darf (Knops, S. 50). Ist die Rückzahlung berechtigt, erlischt die Hauptschuld, und weitere Vertragszinsen können wegen Abhängigkeit von Schuld und Zinsen nicht mehr entstehen. An die Stelle der Vertragszinsen können dann Verzugszinsen treten. Bei Verbraucherdarlehen ist der geschuldete Betrag im Verzugsfall unter der Maßgabe des § 497 I 1 BGB zu verzinsen. Teilleistungen dürfen von dem Darlehensgeber gemäß § 497 III 2 BGB nicht zurückgewiesen werden. Entgegen § 367 I BGB bestimmt § 497 III 1 BGB die abweichende Tilgungsreihenfolge, nach der Teilleistungen zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf die Hauptschuld und erst zuletzt auf die Zinsen angerechnet werden. Einer Titulierung der Zinsschuld steht § 497 III 1 BGB zumindest dann nicht entgegen, wenn auch die Hauptschuld tituliert wurde, da § 497 III 1 BGB auch für Leistungen in der Zwangsvollstreckung gilt (vgl. BGH WM 2007, 1328; OLG Köln WM 2007, 1326 (1328) m.w.N.). Bei Eintritt des Gläubigerverzugs muss der Schuldner nach § 301 BGB keine Zinsen mehr zu zahlen.
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D. Anpassung Zinsanpassungen in laufenden Vertragsverhältnissen sind üblich etwa bei zinsvariablen Tilgungskrediten oder Kontorrentabreden. Ob die Vertragsparteien eine gleichbleibende oder eine variable Verzinsung vereinbaren, ist ihre durch gesetzliche Vorschriften nicht
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vorgegebene Entscheidung und unterliegt daher grundsätzlich keiner AGB-Kontrolle (BGH, Urt. v. 10.06.2008, Az. XI ZR 211/07, ZAP 2008, 1019, Rn. 11; BGHZ 158, 149 = NJW 2004, 1588; Burkiczak, BKR 2007, 190 (191); Schebesta, BKR 2005, 217). Die Anpassung erfolgt entweder durch vorher festzulegende Zinsgleitklauseln, wonach eine Änderung der Zinshöhe allein durch Veränderung der zugrunde liegenden Parameter eintritt, oder durch Zinsänderungsklauseln, in denen sich der Kreditgeber eine Änderung nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB vorbehält. Bei der Festlegung der Parameter, die einer Zinsgleitklausel zugrunde liegen, ist den Vertragsparteien grundsätzlich ein weiter Spielraum anzuerkennen, wie sich anhand der Entscheidung des BGH vom 19.04.2007 aufzeigen lässt (BGH NJW 2008, 231 = JurBüro 2007, 445). Hier wurde die Zinshöhe von dem Ausgang der Teilnahme der deutschen Nationalmannschaft an der Fussball-Europameisterschaft abhängig gemacht. Gestaffelt nach Erreichen der jeweiligen Runde sollte dort ein Bonus auf die garantierte Basisverzinsung gewährt werden, der letztlich bei einem Sieg im Endspiel bei 150 % gelegen hätte, so dass das Festgeld in casu mit 3,25 % bis 3,75 % zu verzinsen gewesen wäre. Hierin sah der BGH auch keinen Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG (BGH NJW 2008, 231 (233) = JurBüro 2007, 445). Volumenmäßig betreffen Zinsanpassungen den Massenmarkt und werden mangels einheitlicher Vorgaben von nahezu jeder Bank anders gehandhabt. Die Klauseln der Kreditwirtschaft unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen und Leistungsbestimmungen nach § 315 BGB in ihrer Ausgestaltung uneingeschränkt der richterlichen Kontrolle (BGH WM 1999, 2547) und betreffen sowohl das Aktiv- als auch das Passivgeschäft der Banken (vgl. insges. § 10 Rn. 21 sowie Derleder, WM 2001, 2029 f. und Habersack, WM 2002, 753 sowie Schimansky, ZBB 2003, 157; a.A. OLG Düsseldorf BKR 2004, 79 (83) mit abl. Anm. Metz, BKR 2004, 85 ff.). So verstößt etwa die in den AGB eines Vorsorgeplans enthaltene Klausel „Das Sparguthaben wird mir dem jeweils im Preisaushang genannten Zinssatz verzinst“ gegen § 308 Nr. 4 BGB (AG Koblenz WM 2007, 2057 = ZBB 2007, 512). Unwirksam sind auch ähnliche Klauseln, die ein einseitiges Zinsänderungsrecht der Bank oder der Sparkasse in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei variabler Verzinsung von längerfristigen Spareinlagen statuieren, wenn weder die Voraussetzungen noch der Umfang der Änderungen zu erkennen sind (BGH, Urt. v. 10.06.2008, Az. XI ZR 211/07, ZAP 2008, 1019 Rn. 10 ff. m.w.N.; Burkiczak, BKR 2007, 190 (191) m.w.N.). Dem Vertragspartner muss zumindest ein „gewisses Maß an Kalkulierbarkeit“ zugestanden werden (BGH, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.; AG Koblenz WM 2007, 2057 = ZBB 2007, 512). Die Inanspruchnahme eines AGB-rechtlich eingeräumten und zumindest in formeller Hinsicht nicht zu beanstandenden Zinanpassungsrechts muss sich ferner durch einen sachlichen Grund rechtfertigen lassen (von der Linden, WM 2008, 195 (197)). Maßstab für die Kontrolle von Zinsanpassungsklauseln sind somit insbesondere das Transparenzgebot nach § 307 I 2, II 2 BGB und für den Inhalt § 308 Nr. 4 BGB (unzumutbarer Änderungsvorbehalt). Nach einer Leitentscheidung des BGH aus dem Jahre 1986 (BGHZ 97, 212) können pauschale, d. h. nicht im Einzelnen ausgehandelte Zinsänderungen lediglich eine Anpassung (Erhöhung oder Absenkung) rechtfertigen, wenn sich tatsächlich kapitalmarktbedingte Änderungen der Refinanzierungskonditionen des Kreditgebers ergeben. Die Bank ist in Hinblick auf ihr Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) nach Treu und Glauben gehalten, den Zins quartalsweise an den relativen Zinssatz der Deutschen Bundesbank anzupassen, sofern die Zinsänderung nicht nur geringfügig ist (BGH WM 2003, 828). Eine Zinsanpassung kann bei einer Zinsänderung von wenigstens 0,3 Prozentpunkten geboten sein (BGH a.a.O.). Die Anpassung muss jedoch nicht monatlich und rückwirkend erfolgen (BGH a.a.O.). Entsprechend der durchgängigen Refinanzierungsmär (dazu § 14 Rn. 26), die auch und gerade im Kontokorrentbereich oftmals nicht den Realitäten entspricht, weil die ausgereichte Valuta wenigstens teilweise auch hier aus dem eigenen Port-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
folio stammt, wird von Bankenseite als Bezugspunkt teilweise das „EURIBOR-Dreimonatsgeld“ vorgeschlagen (Schimansky/Lwowski/Bunte-Bruchner, § 78 Rn. 63i f. m.w. Einzelh.). Dies berücksichtigt nicht hinreichend das Marktzinsniveau gleicher oder vergleichbarer Konditionen, da der EURIBOR nur den Interbankenmarkt an sich und auch nur ausschnittsweise durch ausgesuchte Banken repräsentiert und regionale Zinsunterschiede, die real erhebliche Summen ausmachen, damit weitgehend ausgeklammert werden (krit. auch Schebesta, BKR 2005, 217 (221)). Pauschalierungen dürfen weder Verbraucher noch Unternehmer unangemessen benachteiligen. Daran hapert es in der Praxis vor allem in zeitlicher Hinsicht. Zinserhöhungen werden schnell, Zinssenkungen dagegen langsam an die Bankkunden weitergegeben. Um von vornherein eine unangemessene Benachteiligung zu vermeiden, müssen Änderungen daher nach oben wie unten völlig spiegelbildlich ausgestaltet werden (von der Linden, WM 2008, 195 (197)). Einem „Zinserhöhungsrückstau“ das Wort zu reden (Schimansky/Lwowski/ Bunte-Bruchner, § 78 Rn. 64b), soll offensichtlich nachträglichen Erhöhungen das Tor öffnen, die bei Vertragschluss nicht vereinbart oder erkennbar waren. Maßgebliche Indikatoren sind vielmehr der Referenzzinssatz (EZB-Zinssatz), die Marge (Veränderung um 0,1 %) und der Intervall (monatlich). 10
Es ist daher erforderlich, variable Zinsklauseln einer strengen Transparenzkontrolle zu unterwerfen, die es von vornherein ausschließt – wie noch in BGHZ 97, 212 – nur das Übermaß zu beschränken, ansonsten aber mittels einer geltungserhaltenden Reduktion ihren gerade noch zulässigen Teil bezüglich Zinshöhe, Anpassungszeitpunkt und -zeitraum etc. aufrecht zu erhalten, auch wenn dies einer praktischen Forderung der Banken entsprechen sollte (zu einer umfassenden Unwirksamkeit der beanstandeten Klauseln kommen auch BGHZ 158, 149 = NJW 2004, 1588 (1589); AG Koblenz WM 2007, 2057 = ZBB 2007, 512; Burkiczak, BKR 2007, 190 (193); für eine geltungserhaltende Reduktion allein auf den kontrollfreien Teil der Zinsvariabilität statt Festverzinslichkeit BGH, Urt. v. 10.06.2008, Az. XI ZR 211/07, Rn. 17 m.w.N.). Dieses Verbot kann auch nicht im Wege einer „ergänzenden Vertragsauslegung“ umgangen werden, ohne das Gesetz zu verletzen (vgl. § 20 Rn. 31; so aber AG Koblenz WM 2007, 2057 = ZBB 2007, 512). Der Kunde, Verbraucher wie Unternehmer, muss schon bei Vertragsschluss erkennen können, nach welchen Kriterien und in welchem Umfang er höhere Zinsen und weitere Gebühren zahlen muss. Bei Verbraucherkrediten ist § 492 I 5 Nr. 5 BGB zu beachten, wie auch bei Falschangabe des Effektivzinssatzes nach § 494 III BGB eine Zinsänderung nicht folgenlos bleibt (§ 11 Rn. 138 f.). In unterlassenen oder fehlerhaften Zinsänderungen zum Nachteil des Kunden liegt zwar kein Verzicht auf eine angemessene Vergütung. Bleibt aber die Mehrforderung durch Aufrechterhaltung des noch zulässigen Teils für die Bank folgenlos, besteht kein Anreiz für gesetzeskonformes und idealiter marktgerechtes Verhalten. Kaum ein Kunde hat und wird wegen einzelner, meist geringer Beträge die Vertragbeziehung insgesamt durch Klageerhebung oder Kündigung gefährden wollen. Der massenweise Missbrauch allein durch unterlassene oder verspätete Zinssenkung bringt aber insgesamt bislang einen ganz erheblichen, nicht zu rechtfertigenden Gewinn. Um das Dilemma aufzulösen, bedarf es lediglich einer nicht einseitig interessengesteuerten Anwendung der §§ 305 f. BGB. Die Rechtsfolgen einer (zumindest teilweise) unwirksamen Zinsanpassungsklausel werden durch die Rechtsprechung meist offen gelassen (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 10.06.2008, Az. XI ZR 211/07, Rn. 19). Teilweise wird vorgeschlagen, die Variabilität des Zinssatzes gemäß § 306 I BGB aufrecht zuerhalten, allerdings unter Aufgabe des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Bank (Schebesta, BKR 2005, 217 (220), zum Ganzen auch von der Linden, WM 2008, 195 ff.). Beide Parteien hätten dann einen richterlich voll über-
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prüfbaren Anspruch auf Einwilligung in die durch die andere Seite vorgeschlagene Zinsanpassung, wobei bei Verbraucherverträgen überdies § 492 I 5 Nr. 5 BGB zu beachten sei (Schebesta, a.a.O.). Diese Aufassung ist abzulehnen. Bei Nichtigkeit gilt die Zinsvereinbarung als variabel und bemisst sich nach den bereits genannten Indikatoren (Rn. 9 a.E.). Der Zins ist mithin monatlich bei einer Margenänderung von 0,1 % gemessen am Referenzzinssatz der EZB anzupassen (s. bereits ausf. Reifner, JZ 1995, 866 ff.).
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§ 12 Zinsberechnung
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§ 12 Zinsberechnung
Schrifttum Brown (ISMA), Yields from the Bond Markets, 1998; Deutsche Bundesbank, Informationsbrief zur WWU Nr. 14; EU-Kommission, Bericht über die Anwendung der Richtlinie 90/88/EWG Verbraucherkredite; EZB, Die einheitliche Geldpolitik im Eurowährungsgebiet, 2002; Freckmann/Rösler, Tilgungsaussetzung bei der Immobilienfinanzierung, ZBB 1/2007, 19. Jahrgang, 23-37; gif, Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. Wiesbaden, Empfehlung zur Berechnung von Prognoserenditen für geschlossene Immobilienfonds vom 14.07.1998; Habersack, Effektiver Jahreszins und Prämien für eine Kapitallebensversicherung, WM 8 vom 25.02.2006, 353-357; Hestermeyer, Der effektive Zinssatz bei Kleinkrediten, Praxis der Mathematik 1985, 129, 237; Kirsch, Zur Berechnung des effektiven Zinssatzes, Journal für Mathematik-Didaktik 1987, 321; Leibniz, Hauptschriften zur Versicherungs- und Finanzmathematik, Hrsg. Knobloch/v. d. Schulenburg, 2000; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003; Taggenaue Zinsrechnung und Standardperioden, ZGK 1997, 1050; Seckelmann, Pacta sunt servanda – Nicht für Zinssätze?, BB 1996, 965; Sievi, Grundlagen zur Beurteilung von Geldgeschäften, Kontoführung, Effektivzins, Barwert, Endwert, Vergleichstechniken und Anwendungen, 1996; ders., Kalkulation und Disposition, Betreibswirtschaftliche Grundlagen, Rechenverfahren, Anwendungen, 1995; Studie: Zinsrechnungen im EWR (Methods of Calculation, in the EEA, of the APR), A0 2600/94/000101, EU-Kommission, GD XXIV, 1995; Zinsrecht, 1992; Damnum-Rückzahlungen nach BGH-Urteilen; VuR 1994, 67; Steppeler, Bankentgelte, 2002; ders., Preisentgelte, 2002; Tiffe, Infobrief 4/06 des iff institut für finanzdienstleistungen e.V. Hamburg, S. 1-5. Inhaltsübersicht A. Definitionen von Nominalzins und Effektivzins sowie Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Nominalzinssatz versus Effektivzinssatz . . 1 II. Basiszinssatz gem. § 247 BGB . . . . . . . . . 9 B. Definition Rendite/Rentabilität . . . . . . . . . . . . . 10 C. Zinsberechnungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . 13 D. Zins- und Tilgungsverrechnungen (Z+T-V)/Wertstellungstermine . . . . . . . . . . . . . 16 I. Kapitalanlagen im Geldmarkt . . . . . . . . . 16 II. Planungs- und Hochrechnungen bei Kapitalmarktprodukten . . . . . . . . . . . . . . . 19 III. Kredite/Wertstellungstermine . . . . . . . . . . 20 E. Kredite für gewerbliche und freiberufliche Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 F. Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Kontokorrentkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Annuitätendarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. p.M.-Konsumentenratenkredite . . . . . . . . 27 IV. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über einen BausparvertragKombinationsfinanzierung . . . . . . . . . . . . 28
V.
Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über eine Kapitallebensversicherung oder fondsgebundene Kapitallebensversicherung . . . . . . . . . . . . 1. Effektivzinsangabe nach § 6 PAngV . 2. Verbundene Darlehen . . . . . . . . . . . . . 3. Risikoaufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über einen Investmentfonds . . VII. Tilgungsaussetzungen bei Immobilienfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Wucherzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konsumentenkredite . . . . . . . . . . . . . . 2. Kontokorrentkredite/Überziehungskredite gem. § 493 BGB . . . . . . . . . . . G. Annex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34 36 37 38 39 40 41 43 43 46 47
Stichwortverzeichnis Annuitätendarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Autofinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Bankvorausdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . 28, 31, 34, 29 Basel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 43 Bausparkasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Bundesbankstatistik sud130 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Effektiver Jahreszins. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Effektivzinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 7, 36 FAZ-Rentenrendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Finanzierungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Garantiezins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Gesamteffektivzins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Gesetzlicher Zinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 ff. Hypothekenbank. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Immobilienfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 40 Interpolation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Investmentfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Kapitallebensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Kapitalmarktrendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Kombinationsfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 32 Konditionenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Konsumentenkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Konsumentenratenkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Kontoführungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . 22 f., 26 Kontokorrentkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 46 Kredite für gewerbliche und freiberufliche Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Negativzinsaufschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Nominaler Jahreszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Nominalzins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 8 Nominalzinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Planungszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Rangdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Rechnungszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Rendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Rentabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Risikoaufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Risikoeinschätzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Risikoklasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Tilgungsaussetzung. . . . . . . . . . . . . . . 28, 31, 34, 39 f. Überziehungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Verbraucherdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Verbundene Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VOFI-Rendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Wertstellungstermine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Wiederanlageprämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Wucherzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43, 45 Zinsberechnungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 f. Zins- und Tilgungsverrechnung . . . . . . . . . . . . . . . 16
1
A. Definitionen Nominalzins und Effektivzins sowie Basiszinssatz
2
I. Nominalzinssatz versus Effektivzinssatz. Im § 6 PAngV und detailliert im § 11 PAngV, Übergangsregelungen Anhang zu § 6 PAngV, ist die mathematische Formel zur Effektivzinsrechnung hinterlegt, die aus der Richtlinie 98/7/EG übernommen wurde. Damit ist die Effektivzinsformel AIBD/ISMA Bestandteil der nationalen und europäischen Effektivzinsberechnungen bei Krediten. Mit der Bekanntmachung vom 18.3.2002 hat sich der deutsche Gesetzgeber endlich in der Finanzmathematik den internationalen Gepflogenheiten angepasst, die auch voll die unterjährige Zinseszinsrechnung berücksichtigt. Dieser Zusammenhang soll an einem Beispiel verdeutlicht werden: Der Verbraucher Weber erhält zwei Angebote für einen Kredit in Höhe von 10.000 Euro von der Bank A und von der Bank B. Die Bank A bietet einen Nominalzinssatz von 8 % fest für ein Jahr an, die Bank B einen Nominalzinssatz von ebenfalls 8 % für ein Jahr, allerdings mit einer halbjährlichen Zinszahlung. Der Kredit ist nach einem Jahr in voller Höhe zu tilgen. Der Effektivzins und der absoluter Ertrag für die Bank der beiden Kredite sind unterschiedlich, weil der Zinseszinseffekt durch die halbjährliche Zahlungsweise bei der Bank B voll zum Tragen kommt. Die Ergebnisse werden in einer Tabelle zusammengefasst:
3
Termine
Bank A
31.12.2005
Kredit:
Bank B 10.000 €
Kredit:
10.000 €
Zinsen 30.6.2006
–
400,00 €
Restschuld 30.6.2006
–
10.000 €
Zinsen 31.12.2006
800,00 €
400,00 €
Tilgung 31.12.2006
10.000 €
10.000 €
Effektiver Jahreszins
8,00 %
8,16 %
Da die Bank B 400 Euro schon ein halbes Jahr früher als die Bank A erhält, kann sie mit diesem Geld schon wieder auf den Geld- und Kapitalmärkten agieren. Der Kreditnehmer Weber muss eben bei der Bank B früher zahlen, was den Preis des Kredits verteuert. Unter Verwendung der Formel gemäß dem Anhang der Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 und dem novellierten § 6 PAngV wird der Effektivzins wie folgt ermittelt. Die § 6-PAngV-Formel ist den genannten Gesetzen bzw. Vorschriften zu entnehmen.
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§ 12 Zinsberechnung
379
Bank A: 10.000 =
800 1,08360/360
+
10.000 1,08360/360
+
10.400
= 740,74 + 9.259,20
Bank B: 10.000 =
400
(1 +
8,16 100
)
180 360
(1 +
8,16 100
)
360 360
= 384,62 + 9.615,38
Die richtige Zahl wird per Versuchen (= Interpolation) ermittelt, was bei den heutigen Computerprogrammen kein Problem ist. Der einzelne finanzmathematische Beweis muss immer über ein Vergleichs- oder auch Beweiskonto geführt werden können. Der Nominalzins oder auch nominaler Jahreszins genannt führt das Konto eines Kredites oder einer Kapitalanlage gemäß den Vertragsbedingungen. In der deutschen Fassung der EU-Verbraucherkreditrichtlinie wird vom Sollzins gesprochen, der mit dem Nominalzins gemäß § 6 PAngV identisch ist. Der effektive Jahreszins gibt den Preis eines Kredites an, bei Kapitalanlagen ist er das wichtige Kriterium für den Erfolg. Nur in einem einzigen Sonderfall stimmen Nominalzins und Effektivzins überein: Wenn bei einem Kredit kein Agio, Disagio, keine Gebühren, keine unterjährigen Zahlungen und Zins- und Tilgungsverrechnungen vereinbart sind, sind Nominalzins und Effektivzins identisch. Das kann man sehr gut bei Anleihen ohne Agio und Disagio und ohne Gebühren mit jährlichem Zinskupon erkennen.
4
In Verträgen zur Kapitalanlage oder Krediten jeglicher Art von einem Zinssatz von z.B. 4,0 % zu sprechen, entbehrt einer exakten Definition, wie denn gerechnet wird. Aus dem Effektivzins lässt sich finanzmathematisch recht bequem der Nominalzins und aus dem Nominalzins entsprechend zügig der Effektivzins ermitteln. Die finanzmathematischen Computerprogramme unterstützen diese Berechnungen sehr anwendungsorientiert und nachvollziehbar.
5
Die Problematik wird am gesetzlichen Zinssatz von 4,0 % gemäß § 246 BGB deutlich, wobei die Abrechnungsusance 30/360 unterstellt wird, auch die Umrechnung mit act/act oder act/360 ist möglich. Wenn dieser Zinssatz als Nominalzinssatz angesehen wird, so ist bei einem Kredit von 4,0 % folgende Entwicklung des Effektivzinses zu betrachten:
6
Kredit: 100.000 € Auszahlung: 30.12... Reine Zinszahlungen pro Periode Tilgung nach einem Jahr zu 100.000 Euro Zinszahlungen Ratenhöhe 360 × (täglich) 12 ×, jeweils am Monats12 ×, ende (30.1./28.2./30.3./…) 4 ×, jeweils am Quartals12 ×, ende (30.3./30.6./30.9./..) 3 ×, jeweils am 30.4./30.8./30.12. 2 ×, jeweils am Ende des 12 ×, Halbjahres (30.6./30.12.) 1 × am Jahresende (30.12.)
Effektivzins pro Jahr
11,11 € 333,33 €
4,08 % 4,07 %
1.000,00 €
4,06 %
1.333,33 €
4,05 %
2.000,00 €
4,04 %
4.000,00 €
4,00 %
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Alle anderen Termine, ob alle zwei Tage, wöchentlich oder zweiwöchentlich lassen sich ebenfalls darstellen. Die Summe der Zinszahlungen ist, abgesehen von Rundungsdifferenzen des ersten, zweiten und vierten Beispieles in der 2. Stelle nach dem Komma, 4.000 Euro. 7
Dem Gesetzgeber bzw. der Rechtssprechung ist hier zu empfehlen, für eine einheitliche Regelung zu sorgen. Für die Annahme des gesetzlichen Zinses als Effektivzins spricht, dass in Urteilen keine Benachteiligung erfolgt, ob es sich nun um tägliche, monatliche, halbjährliche oder jährliche Zahlungsweise handelt, was die folgende Tabelle beweist: Effektiver Jahreszins: 4 % Zahlungsweisen = Termine
Jahresnominalzins der Zins- und Tilgungsverrechnungen 360 × (täglich:1.1./2.1./3.1./…) 3,922 % 12 ×, jeweils am 30.1/28.2./30.3./… 3,928 % 4 ×, jeweils am 30.3./30.6./30.9./30.12. 3,941 % 3 ×, jeweils am 30.4./30.8./30.12. 3,948 % 2 ×, jeweils am 30.6./30.12. 3,954 % 1 × am 30.12. 4,00 % Auch zweiwöchentliche oder andere systematische oder auch unregelmäßige Zahlungsweisen lassen sich entsprechend umrechnen. 8
Für die Definition des gesetzlichen Zinses als Nominalzins könnte die einfache Rechnungsweise sprechen, die aus dem Prozentrechnen abgeleitet werden kann. Dagegen spricht, dass eine Benachteiligung durch den Zinseszinseffekt entsteht, je nach nachdem ob eine Partei bei gleichem Nominalzinssatz z.B. zu monatlicher oder jährlicher Zahlung veranlasst wird. Damit wäre die Effektivzins als klare Definition nachvollziehbar und es würden keine Benachteiligungen durch die Zahlungsweise – ob täglich, monatlich, halbjährlich oder jährlich – entstehen. Der derzeitige Vorsitzende Richter am BGH, XI. Senat, Herr Gerd Nobbe, hat dem Autor gestattet, seine Antwort auf folgende Frage zu zitieren: Frage vom Autor: „Der gesetzliche Zinssatz ist im § 4 BGB mit 4 % definiert. Ist das ein Nominalzins oder ein Effektivzins?“ Antwort vom BGH-Richter: „Die Frage ist noch nicht entschieden, ich warte auf einen Musterprozess!“
9
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II. Basiszinssatz gemäß § 247 BGB. Der Basiszinssatz dient vor allem als Grundlage für die Berechnung von Verzugszinsen gemäß § 288 Absatz 1 Satz 2 BGB (Pressenotiz: Anpassung des Basiszinssatzes zum 1.7.2008 auf 3,19 %). Gemäß dem genannten § 288 BGB ist ein Zinseszins, der automatisch zur Effektivzinsbetrachtung und Effektivzinsrechnung führt, hier ausgeschlossen. Damit handelt es sich beim Basiszinssatz um einen Nominalzins, wie es auch in einem persönlichen Gespräch mit dem Mitarbeiter der Deutschen Bundesbank bestätigt wurde.
B. Definition Rendite/Rentabilität Rendite bzw. Rentabilität wird in der Literatur wie folgt definiert: Gewinn × 100 Rendite = –––––––––––––––––– investiertes Kapital
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§ 12 Zinsberechnung
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Bei einer Bilanzanalyse wird der Begriff leicht verändert in: Bilanzgewinn × 100 Eigenkapitalrendite = ––––––––––––––––––– Eigenkapital Mit diesen Bilanzkennzahlen kann man die Einjahresrendite ermitteln, nicht aber eine Rendite über mehrere Jahre, weil damit der Zeitaspekt und damit der Zinseszins unterschlagen wird, auf den ausdrücklich in der Formel zur EU-Verbraucherkreditrichtlinie eingegangen wird. In der Analyse von Anleihen mit Disagio oder auch bei Krediten mit Disagio wird häufig folgende Formel verwendet: Zinsertrag × 100 100 – Auszahlung Rendite = ––––––––––––––––––– + ––––––––––––––––––– investiertes Kapital Restlaufzeit Auch diese sehr beliebte Formel kann auch nicht näherungsweise verwendet werden, weil auch sie wieder den Zeitaspekt und Zinsesaspekt völlig negiert. Die genannten Renditenformeln implizieren die lineare Verzinsung, sie verstoßen eklatant gegen den Grundsatz Zeit = Geld und führen bei Betrachtung von Kapitalanlagen und Krediten zu falschen Ergebnissen. Die Kapitalmarktrendite wird mit der oben genannten EU-Formel bei Rentenpapieren/ Anleihen unter strenger Berücksichtigung der Zeit börsentäglich ermittelt, wie man sie nationalen und internationalen Börsenblättern entnehmen kann. Es besteht daher keine Veranlassung, andere, unzureichende Formeln zu akzeptieren. Eine gesetzliche Vorschrift, wie bei Kapitalanlagen generell eine Rendite oder ein Effektivzins finanzmathematisch ermittelt werden soll, besteht nicht. Dazu können nur Empfehlungen ausgesprochen werden, die wie folgt formuliert werden: – Es sind immer der Zahlungsstrom und die Einflussfaktoren in Prospekten, Angeboten und Verträgen zu definieren und zu nennen, die in die Rendite- bzw. Effektivzinsrechnung einbezogen werden sollen. – Bei der Effektivzinsrechnung ist die Formel zu verwenden, die in der EU-Verbraucherkreditrichtlinie bzw. im § 6 PAngV hinterlegt ist. – Da die genannte Effektivzinsformel die Wiederanlageprämisse impliziert, werden bei geschlossenen Immobilienfonds und ähnlichen Produkten, deren Ausschüttungen wieder angelegt werden, mit Prognoserenditen gearbeitet, die ihrerseits wieder sinnvolle Ergebnisse für den Kapitalanleger erbringen. Diese Rendite wird dann VOFI-Rendite genannt, sie wird von der Fachwelt als solche anerkannt. Sie ist niedergelegt in einer gemeinsamen Empfehlung der gif Gesellschaft für immobilienwirtschaftliche Forschung (Empfehlung zur Berechnung von Prognoserenditen für geschlossene Immobilienfonds der gif Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Wiesbaden vom 14.7.1998).
C. Zinsberechnungsmethoden
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Im Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz (DÜG) (Deutsche Bundesbank Informationsbrief Nr. 14 zur WWU, S. 10) wurden eine Reihe von Zinsberechnungsmethoden festgelegt: Dabei bedeutet act = actual = kalendergenau, d.h. der Monat und/oder das Jahr werden kalendergenau abgerechnet. Act/act bedeutet: Der jeweilige Monat wird mit 28, 29, 30 oder 31 Tagen abgerechnet und das Jahr entweder mit 365 oder 366 Tagen. Act/360 bedeutet: Der Monat wird kalendergenau, das Jahr mit 360 Tagen berechnet.
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30/360 bedeutet: Der Monat wird mit 30 Tagen, das Jahr mit 360 Tagen abgerechnet. Diese Methode ergibt sich aus der Tatsache, dass gemäß § 11 Übergangsregelungen PAngV, Anhang zu § 6 PAngV, der Monat mit 365/12 = 30,416 Tagen gesetzt wurde, was faktisch und mathematisch die genante Regelung 30/360 ergibt. 14
Die Zinsberechnungsmethoden für Bundeswertpapiere werden in dem genannten Informationsbrief wie folgt aufgeführt: Titel Bundesanleihen – mit festem Zins – mit variablem Zins Bundesobligationen Bundesschatzanweisungen U-Schätze Bundesschatzbriefe Finanzierungsschätze
Zinsberechnungsmethode Referenzinssatz bei Floatern act/act act./360 act/act act/act act/360 act/act act/act
EURIBOR -
Daraus hat sich in der Folge entwickelt, dass die Stückzinsen, deren Berechnung bei dem Verkauf dieser Papiere außerhalb des Kupontermins fällig ist, zum Nominalzins des Rentenpapiers unter Berücksichtigung der exakten Tage auf der Basis act/act oder act/360 ermittelt wird. Bei Finanzierungsschätzen und bei Zerobonds wird der Effektivzins dieses Papiers zur Ermittlung der Stückzinsen verwendet. Als bekannte Formel für die Ermittlung der Stückzinsen wird dann verwendet: Kapital × Tage (echte Kalendertage) × Zinssatz Zinsen = –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 100 × 360 oder 365 Ferner wird die Methode act/360 zur Berechnung der Zinsen bei Geldmarktgeschäften zwischen Banken und Banken einerseits und Banken und Kunden andererseits eingesetzt. Sehr viele Banken verwenden auch hier gegenüber ihrer Kundschaft bei Festgeldern (1-Monatsgeld, 2-Monatsgeld, 3-Monatsgeld usw.) die Zinsberechnungsmethode 30/360. Auch bei Krediten insbesondere in Schweizer Franken konnte in den Verträgen die act/ 360-Methode festgestellt werden. 15
Die Zinsberechnungsmethode 30/360 wird verwendet bei: – Kapitalanlagen – Sparbücher – Bonussparen – Bausparen – Guthabenzinsen bei Girokonten – Krediten – Verbraucherkredite – Hypothekarkredite – Bauspardarlehen – Unternehmensfinanzierungen – KfW-Kredite – Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über Bausparverträge, Investmentfonds, Kapitallebensversicherungen – Darlehen mit konstanter Tilgung = Tilgungsdarlehen – Kontokorrentkredite
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D. Zins- und Tilgungsverrechnungen (Z+T-V)/Wertstellungstermine
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I. Kapitalanlagen im Geldmarkt. Bei Termingeschäften unter Banken sowie zwischen Banken und Unternehmen auf den Kapitalmärkten fallen die Wertstellungs- und Zins- und Tilgungsverrechnungstermine zusammen, so dass die Abrechnungen für Tagesgeld, 1-Monatsgeld, 2-Monatsgeld, 3-Monatsgeld, Halbjahresgeld und Jahresgeld eindeutig geregelt sind. Im Kundenverkehr wird dafür der Begriff Festgeld oder Termingeld verwendet. Bei Beträgen z. Zt. ab 5.000 Euro Einlage wird dem Kunden z.B. das Monatsgeld nach einem Monat kalendergenau auf der Basis act/360 mit Zinsen ausbezahlt. Damit ist eine Wiederanlage der Erträge im laufenden Jahr unter Zinseszinsaspekten bei Festgeldern bzw. Termingeldern der Normalfall. Damit sind bei Festgeldern bzw. Termingeldern folgende Zins- und Tilgungsverrechnungen üblich: – – – – – –
Tagesgeld: tägliche Zins- und Tilgungsverrechnung Monatsgeld: monatliche Zins- und Tilgungsverrechnung Zweimonatsgeld: zweimonatliche Zins- und Tilgungsverrechnung Dreimonatsgeld: vierteljährliche Zins- und Tilgungsverrechnung Halbjahresgeld: halbjährliche Zins- und Tilgungsverrechnung Jahresgeld: jährliche Zins- und Tilgungsverrechnung
Bei Girokonten, die mit einer Guthabenverzinsung geführt werden, werden die Zinsen innerhalb eines Quartals ermittelt und ab Ende des Quartals dem Konto gutgeschrieben. Das wird als sofortige Tilgungsverrechnung und vierteljährliche Zinsverrechnung bezeichnet. Bei Sparbüchern, Bonussparen, sonstigen Spar- und Bausparverträgen werden die Einzahlungen einen Tag nach ihrer Guthabenwirksamkeit linear auf das Jahresende verzinst. Ein Zinseszinseffekt tritt hier innerhalb des Jahres nicht ein. Diese Methode ist damit definiert als sofortige Tilgungsverrechnung (= Wertstellungstermin) und jährliche Zinsverrechnung, landläufig auch Sparbuchmethode genannt.
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Der Tag der guthabenwirksamen Einzahlung wird als Wertstellungstermin bezeichnet und als Tag „null“ der Zinsrechnung gesetzt. Damit wird der letzte Tag, also der Termin der Guthabenauszahlung, bei der Zinsberechnung berücksichtigt. Die Buchungstermine solcher Zahlungen können von den Wertstellungsterminen abweichen. Nur sehr selten werden dem Kunden die Zinsberechnungssalden (= Salden, von denen die Guthabenzinsen berechnet werden) mit den dazu gehörenden Wertstellungsterminen genannt, was als eine intransparente und nicht nachvollziehbare Kontoführung zu bezeichnen ist.
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II. Planungs- und Hochrechnungen bei Kapitalmarktprodukten. Bei Kapitallebensversicherungen und privaten Rentenversicherungen werden garantierte und prognostizierte bzw. geplante Auszahlungen bzw. Renten am Ende der Vertragslaufzeit genannt. Auf welche Sparbeiträge sich diese Auszahlungen oder Renten mit welchen Wertstellungsterminen beziehen, ist den Angeboten derzeit nicht zu entnehmen. Ob der Rechnungs-, der Garantie- oder der Planungszins, mit dem diese Angebote bzw. Verträge hochgerechnet werden, ein Nominal- oder Effektivzins sind, konnte vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) nicht in Erfahrung gebracht werden. Das Gleiche kann bei fondsgebundenen Lebensversicherungen und Rentenversicherungen festgestellt werden. Auch hier werden am Ende der Vertragslaufzeit mit Planungszinssätzen Auszahlungen bzw. Renten genannt. Eine mathematische Ausgangssituation von den guthabenwirksamen Beiträgen in Relation zu den Ergebnissen unter Beachtung einer Z+T-V ist nicht zu erkennen. Auch bei den Sparplänen über Investmentfonds konnte festgestellt werden, dass der Bundesverband der Investmentgesellschaften (BVI) in seinen
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Statistiken die EU-Effektzinsformel verwendet. Wie weit die einzelnen Anbieter sich nach dieser Methode richten, konnte nicht festgestellt werden. Es lässt sich damit ableiten, dass außer bei den schon oben genannten Prognoserenditen bei geschlossenen Fonds und bei den Kapitalmarktrenditen von Rentenpapieren keinerlei standardisierte Aussagen zur Rendite bzw. Effektivzinsangaben bei Kapitalanlagen bestehen. 20
III. Kredite/Wertstellungstermine. Bei der großen Anzahl der Kredite fallen die Termine des Kapitaldienstes für Zins und Tilgung mit den Terminen der Zins- und Tilgungsverrechnung zusammen. Das war in früheren Jahren nicht der Fall und wurde im BGH-Hypothekenzinsurteil vom 24.11.1988 (II ZR 156/87) bemängelt. Es verpflichtete Kreditinstitute, die ohne Preisangabe gegenüber dem Verbraucher die Kredite jährlich bei unterjährigen Zahlungen für Zins und Tilgung abrechneten, zu Entschädigungsleistungen. Daher haben sich in den letzten Jahren folgende Modalitäten bei Krediten durchgesetzt: – monatlich nachschüssige Zahlungsweise und 12 x Z+T-V – vierteljährlich nachschüssige Zahlungsweise und 4 x Z+T-V – halbjährlich nachschüssige Zahlungsweise und 2 x Z+T-V – jährliche Zahlungsweise und 1 x Z+T-V Wenige Bausparkassen und einige Genossenschaftsbanken pflegen auch noch bei monatlicher Zahlungsweise die sofortige Tilgungsverrechnung und die vierteljährliche Zinsanrechnung, was als ausgesprochen kundenfreundlich bezeichnet werden darf. Bei Verbraucherkrediten werden die unterschiedlichen Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten bei Zinszahlungen und direkten Tilgungen voll in der Effektivzinsberechnung berücksichtigt. Diese klaren Definitionen der Wertstellungstermine und der Abrechnungstermine wären sinnvolle Ergänzungen vieler Verträge.
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E. Kredite für gewerbliche und freiberufliche Zwecke Nur Existenzgründer, die Kredite bis zu 50.000 Euro aufnehmen, können gemäß § 507 BGB die besonderen Rechte gemäß den §§ 491-506 BGB für sich in Anspruch nehmen. Damit kommt auf diese Darlehensnehmergruppe eine besondere Sorgfaltspflicht bei Abschluss von Kreditverträgen zu, die sie zu leisten in der Regel nicht im Stande sind. Gerade bei den Darlehen der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) sind aus den Standardkonditionen die Zahlungsströme schwierig zu erstellen, die folgende Bedingungen haben: – vierteljährliche Zahlungsweise der Zinsen zum Quartalsende, – halbjährliche Zahlungsweise der Tilgungen in gleicher Höhe zum Halbjahresende. Da die Angabe des effektiven Jahreszinses in der Regel korrekt ist und auf Anfrage ein Zins- und Tilgungsplan geliefert wird, kann der Unternehmer sicher planen. Sinnvoll ist es für den Unternehmer, diese Angaben zu Vertragsbestandteilen zu machen, da eine Pflichtangabe der Effektivzinses bei Unternehmerkrediten gesetzlich nicht verlangt wird.
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F. Verbraucherdarlehen I. Kontokorrentkredit. Gemäß § 6 PAngV ist bei einem Kontokorrentkredit gegenüber einem Verbraucher ein Effektivzins nicht anzugeben, wenn die Abrechnungsperiode drei Monate beträgt. Der Nominalzins pro Jahr soll hier als Entscheidungskriterium ausreichen. Dem kann aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht zugestimmt werden, was an folgendem Beispiel erläutert werden soll: Es wird ein Kontokorrentkredit in Höhe von 500 Euro von den Banken bei 10 % Jahresnominalzins gewährt. Der Kunde hat folgende Kontostände und Bewegungen:
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Bank A (auf der Basis 360/360): 30.12. Anfangssaldo Soll 2.1.-30.3. 45 Auszahlungen, jeweils alle zwei Tage in Höhe von 3.1.-30.3. 30 Einzahlungen, jeweils alle dreiTage in Höhe von 30.3. Endstand Soll Anfänglich effektiver Jahreszins:
1.000,00 € 100,00 € 120,00 € 1.936,00 € 10,40 %
Bank B: Gleiche Kontobewegungen wie bei Bank A Kontoführungsgebühren bei den Auszahlungen pro Buchung Kontoführungsgebühren bei den Einzahlungen pro Buchung: Neuer Endstand unter Berücksichtigung der Kontoführungsgebühren, Soll: Anfänglich effektiver Jahreszins inklusive Kontoführungsgebühren:
0,10 € 0,20 € 1.947,13 € 13,57 %
Bank C: Gleiche Kontobewegungen wie bei Bank A und B: Kontoführungsgebühren bei den Auszahlungen pro Buchung Kontoführungsgebühren bei den Einzahlungen pro Buchung Neuer Endstand unter Berücksichtigung der Kontoführungsgebühren, Soll: Anfänglich effektiver Jahreszins inklusive Kontoführungsgebühren:
0,50 € 0,60 € 1.977,49 € 23,05 %
Der Autor war im Herbst 1998 bei dem Hearing um die Novellierung des damaligen § 4, heute § 6 PAngV, im zuständigen Bundestagsausschuss. Eine schlüssige juristische Begründung, warum die Kontoführungsgebühren nicht in die PAngV einbezogen werden sollte, konnte nicht geliefert werden. Sobald bei einem Kontokorrentkredit Kontoführungsgebühren erhoben werden, ist ein Preisvergleich für den Verbraucher nicht möglich. In den Kontoauszügen werden dem Kunden die Buchungs- und Wertstellungstermine mit den Sollständen bei den Buchungsterminen mitgeteilt. Dem Kunden werden nicht die Soll- und Habenstände bei den Wertstellungsterminen mitgeteilt, nach denen bankintern die Soll- und Habenzinsen berechnet werden. Das geschieht maximal, wenn überhaupt, einmal am Jahresende. Damit ist es dem Verbraucher nicht möglich, seinen Kontokorrentkredit oder auch seinen Guthabenstand mit Zinsen, wenn diese vereinbart sind, nachzurechnen. Standardisierte Preisaushänge mit Musterkonten und Gebühren würden hier zu einer ausreichenden Transparenz führen.
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II. Annuitätendarlehen. In der Begründung zu Novellierung der PAngV vom 25.2.2000 wurde unter B „Zu den einzelnen Vorschriften Nummer 5“ ausgeführt, dass die Tilgungshöhe, hier ist die direkte Tilgung gemeint, zu den Einflussfaktoren der Effektivzinsberechnung hinzuziehen sind. Ferner sind gemäß § 6 Absatz 3 Satz 3 PAngV Überweisungs- und Kontoführungskosten eines Annuitätendarlehens nicht mit bei der Ermittlung des Effektivzinses zu berücksichtigen. Eine Begründung, warum diese Kosten, die der Kunden zu zahlen hat, nicht in die Effektivzinsberechnung nach § 6 PAngV einbezogen werden sollen, wurde in dem oben genannten Hearing ebenfalls nicht gegeben. Das führt zu ökonomisch falschen Entscheidungen und konterkariert den Verbraucherschutz.
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Das beleuchtet deutlich eine Autofinanzierung zu Beginn des Jahres 2006 mit folgenden Konditionen:
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Bank A: Darlehenssumme: Auszahlungskurs: Nominalzinssatz (vier Jahre fest) Tilgungssatz: Ratenhöhe (abgerundet) Zahlungsweise: Zins- und Tilgungsverrechnungstermine: Kontoführungsgebühren: Restschuld nach vier Jahren: Effektiver Jahreszins: Gesamtbetrag der Kosten: Restschuldversicherungen:
30.000,00 € 100 % 4,5 % 22,865 % 684,11 € am Monatsende am Monatsende 0,00 € 0,00 € 4,59 % 32.837,28 € keine
Bank B: Darlehenssumme: Auszahlungskurs. Nominalzinssatz (vier Jahre fest): Tilgungssatz: Ratenhöhe ohne Gebühren: Ratenhöhe mit Gebühren (gerundet): Zahlungsweise: Zins- und Tilgungsverrechnungstermine: Kontoführungsgebühren: Restschuld nach vier Jahren: Effektiver Jahreszins nach § 6 PAngV ohne Gebühren: Effektiver Jahreszins mit Kontoführungsgebühren. Gesamtbetrag der Kosten: Restschuldversicherungen:
30.000 € 100 % 4,5 % 22,88 % 684,11 € 684,51 € am Monatsende am Monatsende 5 €, fällig am Jahresende, sie erhöhen die Restschuld 0,00 € 4,59 % 4,635 % 32.856,48 € keine
Bank C: Darlehenssumme: Auszahlungskurs: Nominalzinssatz (vier Jahre fest): Tilgungssatz: Ratenhöhe ohne Gebühren: Ratenhöhe mit Gebühren (gerundet): Zahlungsweise: Zins- und Tilgungsverrechnungstermine: Kontoführungsgebühren:
Restschuld nach vier Jahren: Effektiver Jahreszins nach § 6 PAngV ohne Gebühren: Effektiver Jahreszins inklusive Kontoführungsgebühren. Gesamtbetrag der Kosten: Restschuldversicherungen:
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30.000 € 100 % 4,5 % 23,064 % 684,11 € 689,10 € am Monatsende am Monatsende 5 €, fällig am Monatsende, sie erhöhen die Restschuld 0,00 € 4,59 % 4,98 % 33.076,80 € keine
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Für den Ausschluss der Kontoführungsgebühren als Einflussfaktor bei der Effektivzinsrechnung konnte keine juristische Begründung gefunden werden. Betriebswirtschaftlich gesehen hängen Kontoführungsgebühren direkt mit dem gegeben Kredit zusammen. Sie aus der Preisbetrachtung eines Kredites auszuschließen, ist ökonomisch unsinnig, da sie ja der Kunde veranlasst durch das Darlehen bezahlt. Wenn aber zu Beginn eines Darlehens Bearbeitungsgebühren bzw. ein Disagio anfallen, werden diese in der Effektivzinsberechnung berücksichtigt, was betriebswirtschaftlich und juristisch sehr sinnvoll und notwendig ist. Daher ist die andersartige Behandlung der Kontoführungsgebühren nicht nachvollziehbar. Auch bei der Vergabe von Hypothekendarlehen und Bauspardarlehen mit Kontoführungsgebühren werden direkt mit diesem Kredit zusammenhängende Kontoführungsgebühren gemäß § 6 PAngV nicht mit in die Effektivzinsrechnung einbezogen. Auch dafür gibt es keine juristische wie ökonomische Begründung.
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Eine Preistransparenz ist für den Verbraucher bei Darlehen mit Kontoführungsgebühren nicht gegeben, vielmehr wird sie ausdrücklich per Gesetz verboten. Sehr häufig werden inzwischen Ratenkredite für den Konsumenten nicht mehr auf der Basis des p.M.-Satzes sondern in der Form des oben genannten Annuitätendarlehens vergeben und dem Kunden sehr intensiv nahe gelegt, eine Restschuld bzw. Risikolebensversicherung für die offene Restschuld abzuschließen. Ohne Abschluss einer solchen Versicherung erhalten viele Kunden kein Darlehen, in den Darlehensbedingungen ist aber diese Voraussetzung nicht erwähnt. Dem Verbraucher wäre ausreichend gedient, wenn er die Effektivzinsverzinsungen seines Darlehens kennen würde, einmal mit und einmal ohne Restschuld bzw. Risikolebensversicherung. Wenn eine solche Absicherung läuft, ist eben der zweite Effektivzins anzugeben. Damit wären die derzeitigen Umgehungstatbestände aufgehoben. Es ist zu wünschen, dass durch die neue EU-Richtlinie auch die Kosten für Kontoführungsgebühren in die Effektivzinsrechnung nach deutschem Recht übernommen werden. III. p.M.-Konsumentenratenkredite. Bei den so genannten p.M.-Konsumentenratenkrediten sind ebenfalls die Kontoführungsgebühren, wenn sie bei diesen Darlehen erhoben werden, nicht Einflussfaktoren der Effektivzinsrechnung gemäß § 6 PAngV. Bearbeitungsgebühren, Courtage, Maklerprovision, Verwaltungsbeiträge und Kreditvermittlungskosten sind ausdrücklich genannt und Bestandteil der Effektivzinsrechnung. Für den Ausschluss der mit einem solchen Kredit direkt zusammenhängenden Kontoführungsgebühren konnte keine juristische oder betriebwirtschaftliche Begründung gefunden werden. Falls solche Gebühren erhoben werden, kann der Verbraucher sich nicht transparent über den Effektivzins als Preis informieren, weil § 6 PAngV eine solche Transparenz ausdrücklich verhindert.
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In den Kreditverträgen wird in der Regel die Kreditvergabe von dem Abschluss einer Risikolebensversicherung oder Restschuldversicherung nicht abhängig gemacht. Wenn diese aber nicht vorgelegt ist, gibt es sehr oft keinen Kredit. Auch würde die Regel Transparenz schaffen: Der erste Effektivzins ohne Restschuldversicherung, der zweite mit Abschluss der Restschuldversicherung, wenn diese abgeschlossen wird, egal ob sie zwingend vorgeschrieben wird oder nicht. IV. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über einen Bausparvertrag – Kombinationsfinanzierung. Speziell in der Baufinanzierung ist diese Finanzierungsform sehr beliebt, weil die Konditionen über die Effektivzinsangaben attraktiv erscheinen. Allerdings klaffen besonders hier die ökonomische und juristische Betrachtungsweise der Finanzierung auseinander, so dass gemäß den Effektivzinsangaben von § 6 PAngV öko-
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nomisch falsche Entscheidungen getroffen und die Intransparenz dieses Kombinationsmodells zwangsläufig juristisch gefordert erhöht wird. 29
Ein Beispiel, was der damaligen Marktlage entsprach, möge diesen Sachverhalt beleuchten. Es stand zum 30.12.2005 eine Immobilienfinanzierung bei folgender Bewertung und Beleihung an: Anschaffungs- und Herstellungskosten der Immobilie ohne Nebenkosten: 555.555 € ./. 10 % Sicherheitsabschlag: 55.555 € Beleihungswert (gerundet): 1. Rang (= 1 - 60 % des Beleihungswertes) bis: 2. Rang (= 61 - 80 % des Beleihungswertes) bis: 3. Rang (= 81-100 % des Beleihungswertes) bis :
500.000 € 300.000 € 400.000 € 500.000 €
Es standen genügend Eigenmittel zur Verfügung, um den 3. Rang, den Sicherheitsabschlag und die Nebenkosten zu finanzieren. Der erste Rang wurde durch ein günstiges Darlehen bereits abgedeckt. Der zweite Rang stand noch mit 100.000 Euro zur Finanzierung an. 30
Am 30.12.2005 machte eine Hypothekenbank folgendes Angebot: Auszahlungskurs: Nominalzins 1. Rang (= 1a Hypothek = 1- 60 % des Beleihungswertes):
100 %
Tilgung: Zahlungsweise, Zins- und Tilgungsverrechnungstermine: Kontoführungsgebühren: anfänglich effektiver Jahreszins:
mindestens 1% bis maximal 5% 30.1./28.2./30.3./… keine 4,70 %
4,60 % – 25,5 Jahre fest
und Auszahlungskurs: Nominalzins 1.+2. Rang (=1a und 1b-Hypothek = 1 – 80 % des Beleihungswerts):
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100 % 4,80 % – 25,5 Jahre fest
Tilgung: mindestens 1% bis maximal 5% Zahlungsweise, Zins- und Tilgungsverrechnungstermine: 30.1./28.2./30.3./… Kontoführungsgebühren: keine anfänglich effektiver Jahreszins: 4,91 % Eine Bausparkasse bot zur gleichen Zeit an: Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über einen Bausparvertrages mit einer Bausparsumme von 100.000 € Abschlussgebühr: 1% Bankvorausdarlehen: 100.000 € Nominalzins (fest für 13 Jahre, 9 Monate) 4,35 % Zahlungsweise der Raten: 30.1./28.2./30.3./… effektiver Jahreszins: 4,45 % Ansparrate Bausparvertrag über 13 Jahre und 9 Monate mit einem Ansparbeitrag pro Monat von 362,50 Euro, verbunden mit einem anschließenden Bauspardarlehen in Höhe von 64.085,98 Euro und folgenden Konditionen: Auszahlung: 100 % Nominalzins (11 Jahre, 7 Monate): 3,75 % effektiver Jahreszins: 4,05 %
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Der Zahlungsstrom lief insgesamt wie folgt: 30.12.2006 Auszahlung des Darlehens: 1.1.2007-1.9.2019 Ansparen p.M. 30.1.2007-30.9.2019 Zinsen für das Darlehen 30.10.2019 -30.4.2031
100.000 € 362,50 € 209,50 € 572,00 € Zins und Tilgung Bauspardarlehen 572,00 €
Weitere Angaben zu den Gesamtkosten: Summe Ansparbeiträge: Summe Zinsen Bankvorausdarlehen: Zinsen Bauspardarlehen: Tilgung Bauspardarlehen: Gesamtlaufzeit:
34.567,50 € 2.346,52 € 14.921,66 € 64.085,98 € 25 Jahre, 4 Monate
Die Bausparkasse würde gemäß Bausparkassengesetz mit ihrer Finanzierung komplett in den 2. Rang (61-80 % des Beleihungswertes) gehen. Ein Gesamteffektivzins für diese Finanzierung beträgt 4,97 %, der gemäß § 6 PAngV nicht angegeben werden darf, da die Ansparbeiträge und die Kombination von zwei Darlehen nicht in einem Effektivzins eingerechnet werden. Die klare ökonomisch sinnvolle Information, Beurteilungsmöglichkeit und Vergleich der Angebote werden hier juristisch durch die unzureichenden Effektivzinsangaben gemäß § 6 PAngV bei der Kombinationsfinanzierung verhindert. Der Gesamteffektivzins von 4,78 % für die Bauspargesamtfinanzierung bezieht sich auf eine Kondition für den 2. Rang. Im Markt werden aber nur Konditionen, wie oben dargestellt, für den 1. Rang, für den 1. und 2. Rang als Mischzins oder für den 1., 2. und 3. Rang ebenfalls als Mischzins genannt. Außer bei Bauspardarlehen werden solche Angebote nur auf besondere Anfrage abgegeben. Dieser Preis des 2. Rangdarlehens lässt sich aus den oben genannten Konditionen der Hypothekenbank wie folgt mit finanzmathematischer Software ermitteln: Darlehenssumme Rang
Rate p.M. über gesamte Laufzeit von ebenfalls 304 Monaten
400.000 € ./. 300.000 €
1. + 2. Rang 1. Rang
2.276,39 € ./. 1.672,76 €
= 100.000 €
2. Rang
= 603,63 €
Mit der am Markt zur Verfügung stehender Software bzw. beim Einsatz der üblichen finanzmathematischen Formeln ergibt sich daraus bei gleicher Laufzeit von 25 Jahren und 4 Monaten ein Nominalzinssatz von 5,39 % und ein effektiver Jahreszins von 5,52 %. Der Vergleich zeigt bezogen auf die 2. Rangkondition: Gesamtkosten Monatsrate Effektivzins 2. Rangdarlehen 183.503,52 € 603,63 € 5,52 % Bauspargesamtfinanzierung 173.888,00 572,00 € 4,97 % Die Bauspargesamtfinanzierung hat noch ein Zuteilungsrisiko des Bausparvertrages, das durch die bauspartechnischen Rückstellungen gemildert wird. Der Vergleich kann nun transparent durchgeführt werden. Basel II verlangt von den Kreditinstituten, dass sie eine Risikoeinschätzung des Kreditnehmers inklusive seiner Sicherheiten vornehmen. Je größer das Risiko, um so höher der Zinssatz. Daher kann man Konditionenvergleiche unter Berücksichtigung von Basel II nur in der gleichen Risikoklasse vornehmen.
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
V. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über eine Kapitallebensversicherung oder fondsgebundene Kapitallebensversicherung. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über eine Kapitallebensversicherung (LV) erfreuten sich vor der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens zu Beginn des Jahres 2005 einer großen Beliebtheit, weil bei der Finanzierung von Mietobjekten eine Steuerersparnis winken würde. Folgendes Beispiel ist exemplarisch: Auszahlung eines Bankvorausdarlehen am: Gesamtlaufzeit:
30.6.2000 25 Jahre
Darlehenssumme: Nominalzinssatz zehn Jahre fest: Zahlungsweise der Zinsen: Monatsrate der Zinszahlungen: LV-Rate:
100.000 € 5,8 % Monatsende 483,33 € 143,00 € insg. 626,33 € 5,96 %
anfänglicher effektiver Jahreszins: Planungszinssatz nominal für die restlichen 15 Jahre: Monatliche Zinsrate: Beitrag zur Kapitallebensversicherung p.M. am: prognostizierte Auszahlung nach 25 Jahren : prognostizierter Rechnungszins:
7,00 % 583,33 € 143 € insg. 726,33 € 1. Tag eines jeden Monats 107.500 € 7,5 %
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Die Auszahlung der LV nach 25 Jahren wurde bei Vertragsabschluss an die Bank abgetreten. Beide Verträge wurden bei einer Bank abgeschlossen, die Bank vermittelte die Kapitallebensversicherung an den Kunden in den Geschäftsräumen ihres Hauses. Es stand von Anfang an die reine steuersparende Tilgung und nicht ein eventueller Todesfallschutz im Vordergrund der Finanzierung. Mitte des Jahres 2006 wurde dem Versicherungsnehmer von der Kapitallebensversicherung mitgeteilt, dass der Rechnungszins auf 4,5 % abgeschmolzen wurde und sich die Auszahlung somit auf 69.400 Euro reduzieren würde. Damit entsteht am Ende der Laufzeit noch eine Finanzierungslücke von 30.400 Euro, die der Kunde zusätzlich zu zahlen hat. Folgende Problemkreise bestehen bei solchen Finanzierungsformen:
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1. Effektivzinsangabe nach § 6 PAngV. Ausdrücklich verneint der § 6 PAngV die Berücksichtigung der LV-Beiträge in die Effektivzinsberechnung des Darlehens, was auch durch BGH-Urteile des Jahres 2006 bestätigt wurde. Vertragsgemäß werden die LV-Beiträge direkt am Vertragsende zur Tilgung herangezogen, wenn sie über den separaten Sparvorgang den Darlehensbetrag abzahlen können. Tilgungsbeiträge, ob sie nun direkt wie einem Annuitätendarlehen geleistet werden oder bei Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung verbunden per Vertrag über einen separaten Sparvorgang laufen, dienen der Rückzahlung des Darlehens. Daher muss auch hier die betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise gegenüber der juristischen Betrachtungsweise nach § 6 PAngV den Vorrang haben, da den Verbraucher interessiert, was er bei einem verbundenem Darlehen insgesamt zu zahlen hat. Die differenzierte Betrachtungsweise von Tilgungen, die einmal in den Effektivzins eingerechnet werden und einmal nicht, führen zu ökonomisch falschen Entscheidungen. Die betriebswirtschaftlichen Analysen beleuchten den Sachverhalt, der juristisch zu beachten ist.
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Bei dem Annuitätendarlehen reicht eine Rate von 653 Euro aus, um den Kredit bei 5,8 Nominalzins für zehn Jahre und bei 7 % Planungszins für die folgenden 15 Jahre komplett zu tilgen. Die Ergebnisse wären: Gesamteffektivzins 6,31 % und Summe der Einzahlungen 195.457,66 Euro, da die letzte Rate nicht mehr vollständig zur Tilgung verwendet wird. Der Gesamteffektivzins der Ursprungskondition unter Berücksichtigung der LV-Beiträge und des Planungszinses von 7 % für die Restlaufzeit beträgt 6,4 %. Die gesamten Einzahlungen betragen unter Berücksichtigung des Guthabens am Ende der Laufzeit 198.399 Euro. Bei der minderen Auszahlungsquote entsteht durch die Finanzierungslücke folgende Situation: Gesamteffektivzins: 7,19 %, Summe der Einzahlungen: 236.499 Euro! Sowohl bei optimistischer wie auch wie auch bei pessimistischer Erwartung führt die rein gesetzliche Betrachtung des Effektivzinses gemäß § 6 PAngV und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer falschen betriebswirtschaftlichen Entscheidung bei Kreditaufnahme und zur Intransparenz dieser Art Kreditgeschäfte. 2. Verbundene Darlehen. Der § 492 Absatz 1 Nr. 3 BGB schreibt vor, dass die Art und Weise der Rückzahlung eines Darlehens bei einem Verbraucherdarlehen anzugeben ist. Wenn sie indirekt erfolgt, ist von einem verbundenen Darlehen auszugehen, da die kreditgebende Bank die Lebensversicherung vermittelt hat und sich die Tilgung aus einem separaten Sparvorgang per Vertrag von Anfang an abtreten lässt. Der Kreditnehmer hätte ein Bankvorausdarlehen ohne die Abtretung des separaten Sparvorgangs, der eindeutig der Tilgung des Kredites dient, nicht erhalten. Diese Art Tilgung juristisch aus der Effektivzinsberechnung auszuschließen, entspricht nicht dem Sachzusammenhang.
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3. Risikoaufklärung. Die Risikoaufklärung bei Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über eine Kapitallebensversicherung ist in den meisten Fällen gegeben, wie es auch der BGH im Jahre 2006 bestätigte.
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VI. Bankvorausdarlehen mit Tilgungsaussetzung über einen Investmentfonds. Hier wird ebenfalls separat die Tilgung ausgelagert und separat in einem Investmentfonds angespart. Der Investor hofft, dass er über einen solchen Ansparvorgang einen höheren Effektivzins erzielt als der Kredit an Effektivzins kostet. Diese Ansparbeiträge werden ebenfalls nicht in die Effektivzinsrechnung einbezogen, auch dann nicht, wenn von Anfang an das Ergebnis aus dem Fondsparplan an den Kreditgeber abgetreten ist. Hier besteht wie bei den anderen Tilgungsaussetzungsmodellen ein direkter wirtschaftlicher Zusammenhang, der bei der juristischen Sicht der Effektivzinsrechnung negiert wird.
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VII. Tilgungsaussetzungen bei Immobilienfinanzierungen. In ihrem Artikel zu diesem Thema verweisen die Autoren Freckmann/Rösler auf die erhöhten Aufklärungspflichten hin, die mit diesen Modellen verbunden sind; dem wird vorbehaltlos zugestimmt. Der Autor ist – im Gegensatz zu den Verfassern – der Auffassung, dass der Zahlungsstrom, der vertragsgemäß direkt oder indirekt zur Tilgung eines Darlehens verwendet wird, in die Effektivzinsrechnung einbezogen wird. Man kann die betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise der Tilgung eines Darlehens in der Preisbetrachtung nicht juristisch nach direkter und indirekter Tilgung trennen, weil die Aussagekraft des Effektivzinses zu einer falschen und verbraucherfeindlichen Entscheidung führt.
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VIII. Leasing. Bei Leasingverträgen mit Verbrauchern stehen die Teilamortisationsverträge im Vordergrund. Sie sind dadurch gekennzeichnet, dass die Summe der Leasingraten nicht die Anschaffungssumme des gemieteten Gutes erreichen, was am folgenden Fall dargestellt werden soll:
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Leasingsumme eines PKW: Laufzeit des Leasingvertrages: Leasingsatz bzw. Leasingfaktor: Leasingrate pro Monate: Restwert von der Leasinggesellschaft kalkuliert: 42
25.000 € 3 Jahre = 36 Monate 2,4 % 25.000 € × 2,4 % = 600,00 € 12.500 €
Je nach Vertragsgestaltung wird der Verbraucher verpflichtet, das Auto zum Restwert zu kaufen bzw. Abschläge zum Restwert zuzuzahlen oder keine weiteren Leistungen zu erbringen. Die Auswirkungen des Andienungsrechts bei Leasingverträgen sind in der Regel dem Leasingnehmer unklar. Sie müssen ja auch nicht weiter erläutert werden. Die Leasinggesellschaften refinanzieren solche Verträge unter exakter Beachtung aller Faktoren inklusive des kalkulierten Restwertes, der von Anfang eine feste Größe des Geschäftes ist. Die finanzmathematischen Analysen ergeben folgende Ergebnisse: Gesamtsumme der Leasingzahlungen: 21.600 € Effektiver Jahreszins unter Berücksichtigung des Restwertes: 16,8 % Weder gegenüber Verbrauchern noch gegenüber Unternehmern muss eine Preisangabe bezüglich des Effektivzinses gemacht werden, der eine wichtige Information bei der Finanzierung wäre. Der Leasingnehmer hat eigene betriebswirtschaftliche Analysen zur erstellen, um die Sinnhaftigkeit von Leasingverträgen zu erkennen. Den Leasinggesellschaften ist sehr wohl der Restwert des Leasinggutes am Ende des Leasingvertrages bekannt. Sie refinanzieren ja selbst in der Regel die Leasinggüter mit einem Eigenkapitalanteil von 8 %.
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IX. Wucherzinsen. 1. Konsumentenkredite. Zu diesem Themenkomplex hat Reiffner (Infobrief 4/2006 vom 2.3.2006 AT des iff institut für finanzdienstleistungen e.V. Hamburg, Leitung Prof. Dr. Udo Reifner) vorgeschlagen, „den aktuellen Zinssatz der Deutschen Bundesbank als Referenzzinssatz zugrunde zu legen und diesen um die Bearbeitungsgebühr zu erhöhen.“ Weiter: „Die Wuchergrenze wäre demnach bei 5,64 % p. a. + 1 % Bearbeitungsgebühr = 6,64 % zuzüglich 100 % also bei 13,28 % p. a. effektivem Jahreszins erreicht.“ Dieser und einer weiteren Lösung in dem genannten Artikel kann grundsätzlich zugestimmt werden. Die Forderungen von Basel II, die ab dem 1.1.2007 Gesetz wurden, verlangen, dass die Bonität der Sicherheiten und des Kunden zu berücksichtigen sind. Das ist bei der reinen Ableitung aus den Zinssätzen der Deutschen Bundesbank nicht gegeben. Bei jedem Verbraucherkredit wird durch das Scoring bzw. Rating auch die Bonität des Kreditnehmers abgefragt und das Risiko in den Zinssatz des Kredites eingepreist. Wenn ein Kreditinstitut einem risikoreichen Kreditnehmer auf seine mindere Bonität hinweist und entsprechende Risikoaufschläge auf den Zins vornimmt, so kommt es den Forderungen von Basel II nach. Täglich werden an der Börse Euroanleihen mit Ratingnoten von AAA bis D mit Renditesätzen notiert. Bei einem Rating unter BBB (S+P) bzw. Baa (Moodys) steigen die Zinssätze deutlich. Die Banken und Sparkassen haben zwar ihre eigene „Notengebung“ entwickelt, diese ist aber leicht auf die Ratingnoten der genannten Ratingagenturen zu übertragen. Wenn die Börse täglich die Risiken von Anleihen durch Preisaufschläge in den Renditen bewertet, so können diese durchaus bei der Betrachtung von Wucherzinsen herangezogen werden. Es wird daher in Anlehnung an Reiffner vorgeschlagen, die Zinssätze von Krediten für Kunden minderer Bonität mit der Ratingnote von Euroanleihen in Relation zu
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setzen, diese Zinssätze um 1 % Bearbeitungsgebühr zu erhöhen und dann 100 % aufzuschlagen. Ein Beispiel möge das verdeutlichen: Das Unternehmen Escada hatte eine Anleihe mit einem jährlichen Zinskupon von 7,5 % im Jahre 2005 bei einer Laufzeit bis zum Jahre 2012 mit einem Rating von BB bzw. B2 (Standard&Poor/Moodys) begeben. Am 8.3.2007 notierte gemäß der FAZ vom 9.3.2007 diese Anleihe mit 107,5 %, was einer Rendite von 5,8511 % entsprach. Die FAZ-Rentenrendite wies am gleichen Tag für öffentliche Anleihen mit einer Restlaufzeit von fünf Jahren eine Rendite von 3,93 %, Hypothekenpfandbriefe und öffentliche Pfandbriefe eine Rendite 4,13 % aus.
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Die Aufschläge kann man absolut wie relativ betrachten: Restlaufzeit für alle Anleihen: fünf Jahre Abweichungen zu Escada
Rendite Escada
Rendite öffentliche Anleihe
5,85 %
Rendite Pfandbriefe
3,93 %
4,13 %
absolut:
1,92 %
1,72 %
relativ:
100 · 5,85 = 148,85 3,93
100 · 5,85 = 141,6 4,13
also 48,85 %
also 41,65 %
Gemäß der Bundesbankstatistik sud130 wurde für den Januar 2007 ein Effektivzins für Banken beim Neugeschäft/Konsumentekredite an Haushalte von 7,85 % nach § 6 PAngV ausgewiesen. Für einen Kreditnehmer mit der Ratingnote BB ergäbe sich in Anlehnung an Reiffner die Wucherzinsgrenze wie folgt: Effektivzins Bundesbank: + 41,65 % Zuschlag für mindere Bonität
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7,85 % 3,27 %
= 1. Zwischensumme + 1 % Bearbeitungsgebühren
11,12 % 1,00 %
= 2. Zwischensumme + 100 % Wucherzinsaufschlag
12,12 % 12,12 %
Wucherzinsgrenze
24,24 %
Besonders die prozentualen Aufschläge sind an der Börse derartig groß, dass man den Aspekt des Rating bzw. Scoring eines schwächeren Kreditnehmers nicht bei der Betrachtung des Themas Wucherzinsen außer Acht lassen darf. Der Kreditgeber müsste allerdings von Anfang an auch dem Kreditnehmer diese Relationen besser verdeutlichen. 2. Kontokorrentkredite/Überziehungskredite gem. § 493 BGB. Die Deutsche Bundesbank führt unter der Bezeichnung Neugeschäft/Überziehungskredite sud112 die Effektivzinssätze der Banken für private Haushalte. Auch hier sollte der Wucherzins nach Bonität definiert werden. Bei normaler Bonität sollte ein Aufschlag von 100 % die Wuchergrenze signalisieren. Bei Kreditnehmer mit minderer Bonität ab BB abwärts sollte wieder ein prozentualer Aufschlag gemäß den Unterschieden der am Kapitalmarkt notierten Papiere berücksichtigt werden, wie schon unter F. VIII. dargestellt wurde. Dabei sollte der Kreditnehmer aber auf seinen „Negativzinsaufschlag“ eigens hingewiesen sein.
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Wenn es sich dabei um Kontokorrentkredite handelt, bei denen schon das eingeräumte Kreditlimit überzogen wird, so sind für den zusätzlich in Anspruch genommen Kredit Zinssätze von 3-5 % fällig. Dieser Zinsaufschlag dürfte für sich schon ein Negativmerkmal für den Kreditnehmer sein. Hier dürfte ein Aufschlag von 100 %, wie oben dargestellt, auch bei Kontokorrentkreditnehmern minderer Bonität ausreichend sein. 47
G. Annex Rechtsquellen und Dokumente Richtlinie 2008/48/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102 EWG des Rates; KOM(96) 79 endg.; Änderung KOM(97) 127 endg.; Richtlinie zu Verbraucherkrediten a) RL 87/102/EWG, ABl. L42, 1987, 48/53; b) RL 90/88/EWG, ABl. L61, 1990, 14/18; c) RL 98/7/EG, ABl. L101, 1998, 17/23; Proposal for a directive on credit for consumers, COM(2002) 443 final; EU-Rat, Entschließung betreffend […] Schutz und Unterrichtung der Verbraucher, ABl. C92, 1975, 1/16.
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§ 13 Vergütungen und Entgeltklauseln
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§ 13 Vergütungen und Entgeltklauseln*
Schrifttum Billing, Entgelte für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot, MDR 2005, 601; Bruchner, Die grundlegende Neugestaltung der AGB-Banken, DZWIR 1993, 89; Zinsberechnungsmethode bei Annuitätendarlehen im Lichte der BGH-Urteile vom 24. November 1988, WM 1988, 1873; Büschgen, Bankbetriebslehre: Bankgeschäfte und Bankmanagement, 5. Aufl. 1998; Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen einer „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 273; Die Problematik der AGBKontrolle von Postenpreisen für Buchungsvorgänge auf Girokonten, WM 1996, 237; Zinsberechnungsund Tilgungsverrechnungsklauseln im Annuitätendarlehen, NJW 1987, 609; Coester, AGB-rechtliche Inhaltskontrolle im Licht des europäischen Vertragsrechts, in: FS Heinrichs, 1998, S. 99; Derleder/Metz, Die Nebenentgelte der Banken – Rechtsgrundlagen und rechtliche Grenzen, ZIP 1996, 573; Die Nebenentgelte der Banken – zur Zulässigkeit der einzelnen „Gebühren“, ZIP 1996, 621; Drygala, Anmerkung zu BGH, DZWIR 1994, 381 ff., DZWIR 1994, 383; Fahr, Inhaltskontrolle, Transparenzgebot und § 8 AGBGB, 1999; Früh, Vergütungsanspruch von Banken bei gesetzlich auferlegten Pflichten, WM 1998, 63; Gladen, Gebührenpolitik im Privatgiroverkehr der Kreditinstitute, 1985; Graf von Westphalen, Rechtmäßigkeit der Entgelte im Privatkundengeschäft der Banken, WM 1995, 1209; Hansen, Das sogenannte Transparenzgebot im System des AGB-Gesetz, WM 1990, 1521; Horn, Die richterliche Kontrolle von Entgeltklauseln nach dem AGB-Gesetz am Beispiel der Kreditwirtschaft, WM 1997, SB 1, 1; Joost, Der Ausschluß der Inhaltskontrolle bei Entgeltregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZIP 1996, 1685; Jungmann, Bankgebühren für Nichteinlösung von Lastschriften, NJW 2005, 1621; Kaminsky, Banken für Menschen, Optimistisches Lesebuch über das Konsumentengeschäft der Banken, 2. Aufl. 1983; Käppler, Anmerkung zu OLG Frankfurt/M., DZWIR 1994, 32 f., DZWir 1994, 33; Knops, Restschuldversicherung im Verbraucherkredit, VersR 2006, 1455; Köndgen, Bankgebühren – Ökonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung, ZBB 1997, 117; Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1992-1995, NJW 1996, 558; Grund und Grenzen des Transparenzgebotes im AGB-Recht, Bemerkung zum „Hypothekenzins-“ und zum „Wertstellungsurteil“ des BGH, NJW 1989, 953; Krüger, Bankentgelte für Auskünfte wegen unrechtmäßig vereinnahmter „Gebühren“?, ZIP 2000, 1196; Richterliche Überprüfbarkeit von Preisklauseln in der Kreditwirtschaft, WM 1999, 1402; Krüger/Bütter, Recht der Bankentgelte: Nebenentgelte im Kreditgeschäft, WM 2005, 673; Lass, Zum Lösungsrecht bei arglistiger Verwendung unwirksamer AGB, JZ 1997, 67; Löwe, Das Milliardending, ZIP 1986, 1363; Metz, Banken und Verbraucher – eine Bilanz der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates nach den Erfahrungen der Verbraucherschutzzentrale Nordrhein-Westfalen, in: FS Schimansky, 1999, S. 83; Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen – Verbraucherpolitische Defizite, in: FS Reich, 1997, S. 603; Merkel, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken – Teil II (Nr. 11-20), WM 1993, 725; Nobbe, Zulässigkeit von Bankentgelten, WM 2008, 185; Aktuelle Judikatur zum Zahlungs- und Überweisungsverkehr der Banken, 4. Akademischer Bankentag am 5.11.1998, S. 79; Ohlroggen, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (1993) und der allgemeine Bankvertrag, 1997; Pallas, Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen, 2001; Pleyer/Huber, Wertstellung und Überweisungslaufzeiten im Giroverhältnis, ZIP 1987, 424; Reich, Verbraucherschutzaspekte der AGB-Banken, in: Horn (Hrsg.), Die AGB-Banken 1993, 1994, S. 43; Reifner, Bargeldloser Zahlungsverkehr und Diskriminierungsverbot, JZ 1994, 454; Rohe, Sonderrecht für Bankkunden?, NJW 1998, 1284; Roller, Bankentgeltklauseln – Einbeziehung und Zulässigkeit, BKR 2008, 221; Rösler, Kommentar zum OLG Düsseldorf, BB 1999, 127; Schimansky, Bankentgelte; Wertstellung, in: Horn/Schimansky (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln 1998, S. 1; Bankvertragsrecht und Privatautonomie, WM 1995, 461; Specht-Jonen, § 9 AGB-Gesetz und die Ausuferung der richterlichen Inhaltskontrolle, Diss. Bonn 1992; Steiner, Dürfen Banken Überziehungszinsen verlangen?, WM 1992, 425; Steppeler, Bankentgelte, 2003; Taupitz, Unwirksamkeit der sog. nachträglichen Tilgungsverrechnung bei Annuitätendarlehen – BGH NJW 1989, 530 und NJW 1989, 222, JuS 1989, 520; Zinsberechnungsklauseln – dritter Akt, NJW 1989, 2242; Wagner-Wieduwilt, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (Nr. 1-10), in: Horn (Hrsg.), Die AGB-Banken 1993, 1994; Das „Transparenzgebot“ als Angemessenheitsvoraussetzung im Sinne des § 9 AGBG, WM 1989, 37.
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Unter Mitwirkung von Wiebke Förster, Bremen.
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten Inhaltsübersicht
A. Preiskontrolle von Entgeltklauseln . . . . . . . . . . 1 I. Preisfreiheit und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . 1 II. Rechtsgrundlagen des kreditwirtschaftlichen Preisrechts . . . . . . . . . . . . 3 1. Allgemeine Gebührenregelungen in den Grund-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Preisaushang und weitergehendes Preisverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Einbeziehung durch einseitige Geltungsanordnung in den Grund-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . 5 4. Verhältnis zu den gesetzlichen Vergütungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . 6 III. AGB-rechtliche Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenstellung . . . . . . . 7
1. Bankpreispolitischer Kontext . . . . . . . . 8 2. Allgemeine AGB-rechtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle . . . . . 12 3. Grenzen der Gebührengestaltung nach § 307 I 1, II, III 1 BGB . . . . . . . 17 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Bankentgeltklauseln in der Rechtsprechungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Grundsätze des Bundesgerichtshofes . . . . 23 II. Einzelne Bankentgeltklauseln . . . . . . . . . 23 1. Bankentgelte in der BGHRechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Andere Bankentgelte in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Stichwortverzeichnis Abtretungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Auskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Barein- und auszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Beanstandungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Beglaubigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Dauerauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Doppelbepreisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 „Dresdner-Bank-Modell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Freistellungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Gebührenerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Geltungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Gesetzliche Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Grund-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 ff. Grundgedanken des dispositiven Rechts . . . . . . 18 f. Grundsatz der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . 17 Grundsätze des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . 23 Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . 8, 10, 12 ff., 17 f., 23 Interbankenentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Kontoauszüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kontounterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kontrollfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 f. Kostenverursacherprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Kreditkarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Kreditkartenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kreditabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Leistungen im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Lastschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Leistungsbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Löschungsbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 24 Mahnbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Mahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1
Nachlassbearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Originäre Preisvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Pfändungs- und Überweisungsbeschluss . . . . . 17, 24 PIN- oder TAN-Brief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Preiskontrollbarriere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Preisnebenabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Preisverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 ff., 16 Rangrücktrittserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rechtsabteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rechtsprechungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 ff. Rechtsverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 III 1 BGB . . . . . . 18 Reklamationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Sicherheitenfreigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Sonderleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Sparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Tilgungsverrechnungsentscheidung . . . . . . . . . . . . 1 Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 10, 12, 16, 20 Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Treuhandverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Überweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Überziehungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . 19 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Vermittlungsprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Verpfändungsanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Vertragslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Wertermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Wertpapierdepotübertragungen . . . . . . . . . . . . . . . 24 Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Zeichnungsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
A. Preiskontrolle von Entgeltklauseln I. Preisfreiheit und Kontrolle. Die Preise sind frei. Das ist ein Kernelement der über Art. 2 I GG grundrechtlich verbürgten Privatautonomie. Sie findet ihre Grenzen im Kartellrecht und in den §§ 134, 138 BGB, wie sie schon im Zivilrechtsmodell der Kodifikation von 1900 abgesteckt sind, wobei sich Verbotsgesetze auf der Basis des Grundgesetzes ihrerseits im Lichte des Grundrechts aus Art. 2 I GG legitimieren müssen.
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§ 13 Vergütungen und Entgeltklauseln
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Ende der 70er Jahre lagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung erstmals die hochverzinslichen Verbraucherkreditverträge vor, in denen weitgehend nur die Nominalzinssätze genannt waren und der Kreditnehmer dem Vertragstext nicht unmittelbar entnehmen konnte, dass er die Nominalzinsen stets auf den Ausgangskredit zu zahlen hatte, also ohne Berücksichtigung der Tilgungsleistungen, und die Angabe des Effektivzinses zivilrechtlich nicht vorgeschrieben war (beginnend mit BGH NJW 1979, 805). Die Rechtsprechung hat diese Preisdarstellung nicht als irreführend qualifiziert, was durchaus nahe lag, sondern die fehlenden Effektivzinsangaben nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung nach § 138 BGB berücksichtigt (BGH NJW 1982, 2436 (2437)). Der Gesetzgeber des VerbrKrG hat auf europarechtliche Vorgabe hin über die §§ 4, 6 VerbrKrG a.F. dann erst strengere Anforderungen an die Wirksamkeit von Verträgen im Hinblick auf eine transparente Preisgestaltung geschaffen. Ein zweiter Abschnitt der Rechtsentwicklung des Finanzdienstleistungssektors wurde durch die Heranziehung des AGB-Gesetzes (a.F.) eingeleitet, aus dem in der Tilgungsverrechnungsentscheidung (BGHZ 106, 42 = NJW 1989, 222 = WuB I E 4 – 2.89 (Canaris); zur Einordnung s. insbes. Horn, WM 1997, SB 1, S. 4; Metz, in: FS Schimansky, S. 83 ff.; Krüger, WM 1999, 1402 (1405); Pallas, S. 189 ff. m.w.N.)) ein allgemeines Transparenzgebot hergeleitet wurde, dessen Reichweite aber nach wie vor umstritten ist, wie sich dies bei der Frage nach der Berücksichtigung von Provisionen etwa beim Abschluss von Restschuldversicherungen im Konsumentenkredit zeigt (vgl. dazu Knops, VersR 2006, 1455 ff.). Die Forderung nach Klarheit und Transparenz war und ist eine Antwort darauf, dass das Preis-Leistungs-Verhältnis auch in traditionellen Kreditbereichen wegen der Komplexität der Finanzdienstleistungen nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Die nach § 9 AGBG a.F. überprüften Annuitätendarlehen waren der Kreditwirtschaft hinsichtlich der nachschüssigen Tilgungsverrechnung an sich schon seit Jahrzehnten geläufig. Die sich daraus ergebenden Vorteile fielen aber um so stärker ins Gewicht, als nach Einführung der über § 138 BGB gesteuerten Zinskontrolle und mit Rücksicht auf den spürbareren Wettbewerb bei den Hauptleistungen der Ausbau des weniger durchschaubaren Nebenentgeltsystems eine ökonomisch nachvollziehbare Ausweichstrategie wurde. Inzwischen ist das Transparenzgebot auch ein europarechtlich abgesichertes Institut (Coester, FS Heinrichs, S. 99 (109)) und integraler Bestandteil der AGB-Kontrolle nach § 307 I 2 BGB. Neben der Tilgungsverrechnungsentscheidung setzte die Wertstellungsentscheidung (BGHZ 106, 259 = NJW 1989, 582 = WuB I A Nr. 14 AGB-Banken 2.89 (Wolf); fortgeführt in BGHZ 135, 316 = NJW 1997, 2042; BGH NJW 1997, 3168 = WM 1997, 1661) einen weiteren Grundstein für die Überprüfbarkeit bankvertraglicher Gebührengestaltung (zur Einordnung s. Pallas, S. 192 f.). Der ständige Ausbau der Nebenentgelte führte bei den meisten kreditwirtschaftlichen Unternehmen zu umfassenden Preisverzeichnissen, in denen teilweise bis zur letzten Abwicklungsmodalität und Handreichung „Gebühren“ festgelegt wurden. Manche Preisverzeichnisse umfassen viele Dutzende von Positionen, die jede Eventualität der Vertragsabwicklung berühren und von der Wiege bis zur Bahre und darüber hinaus reichen. Davon ist das Hineinwachsen gebührenfreier Jugendkonten in die Gebührenwelt der Erwachsenen ebenso berührt, wie die Gebühr für die Anzeige beim Finanzamt geregelt ist, wenn der Kunde durch seinen Tod die Geschäftsbeziehung beendet hat. Bei der rechtlichen Würdigung der in den Preisverzeichnissen enthaltenen Nebenentgelte wurde erstmals § 8 AGBG a.F. (nunmehr § 307 III) als Preiskontrollbarriere zu einem zentralen Thema. Die Rechtsprechung hangelte sich zunächst von einer Gebühr zur Nächsten, bis erkannt wurde, dass es einer präziseren Abgrenzung des kontrollfähigen Bereichs bedurfte, die dann auch Gegenstand grundlegender Aufsätze und Monographien wurde. Wo die Linie für eine Intervention der Judikative auch immer gezogen wird, so lässt sich nicht
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mehr in Abrede stellen, dass es inzwischen eine Kontinuität der Rahmenregulierung für die Preisgestaltung bei Finanzdienstleistungen gibt, deren Grundzüge im Nachfolgenden beschrieben werden sollen. 3
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II. Rechtsgrundlagen des kreditwirtschaftlichen Preisrechts. Im Folgenden werden zunächst die Allgemeine Gebührenregelungen in den Grund-AGB (dazu 1.), der Preisaushang und das weitergehende Preisverzeichnis der Banken (dazu 2.), die Einbeziehung durch einseitige Geltungsanordnung in den Grund-AGB (dazu 3.) beschrieben, um schließlich auf das Verhältnis zu den gesetzlichen Vergütungsansprüchen (dazu 4.) einzugehen. 1. Allgemeine Gebührenregelungen in den Grund-AGB. Preisaushänge und Preisverzeichnisse sind ein Element des differenzierten Systems aus allgemeinen Preisregelungen, Preislisten, Formularvereinbarungen und Individualabreden, das vertragliche Grundlage der kreditwirtschaftlichen „Gebührenerhebung“ ist (zur Systematik des kreditwirtschaftlichen Preisrechts. Metz, FS Reich, S. 603 (610)). Kernstück dieser Regelungssystematik sind die sog. Grund-AGB des privat- und genossenschaftlich organisierten Bankgewerbes und der Sparkassen. Konstitutiv für den gesamten Regelungskomplex ist die darin vorgenommene Unterscheidung zwischen Zinsen und Entgelten einerseits und Auslagen andererseits, sowie die Differenzierung zwischen Privatkundengeschäft und kaufmännischem Geschäftsverkehr und die Statuierung eines Rangverhältnisses zwischen den einzelnen Preisregelungen. So erklärt Nr. 12 (1) und (2) AGB-Banken (abgedruckt im Anhang zu § 3) für das Privatkundengeschäft, die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme üblicher Kredite und Leistungen hierfür im „Preisaushang – Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft“ und ergänzend im „Preisverzeichnis“ festgelegten Zinsen und Entgelte vorbehaltlich einer abweichenden Vertragsabsprache für maßgeblich. Für darin nicht aufgeführte Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichem Interesse erbracht werden und die nach den Umständen nur gegen Vergütung zu erwarten sind, sieht Nr. 12 (3) AGB-Banken eine einseitige Bestimmung des Entgelts nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB vor. Darüber hinaus soll nach Nr. 12 (5) AGB-Banken der Kunde alle Auslagen tragen, die anfallen, wenn die Bank in seinem Auftrag oder mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere für Ferngespräche und Porti) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet, freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergelder, Kosten der Bewachung von Sicherungsgut). Abschließend wird in Nr. 12 (6) AGB-Banken auf den Vorrang der zwingenden Bestimmungen der §§ 491 ff. BGB für Verbraucherdarlehensverträge verwiesen. Die Parallelregelungen der AGB-Sparkassen (abgedruckt im Anhang zu § 3) entsprechen, zumindest in ihrer Grundkonzeption den Bestimmungen der Nr. 12 AGB-Banken (siehe dazu ausf. Casper, oben § 3 Rn. 68; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 4 Rn. 8 ff.). 2. Preisaushang und weitergehendes Preisverzeichnis. Mit Inkrafttreten der Preisangabenverordnung 1985 (BGBl. I S. 4197, neugefasst durch Bek. v. 18.10.2002 I 4197; zuletzt geändert durch § 20 Abs. 9 G v. 3. 7.2004 I 1414) ist die Verwendung entsprechender Preisübersichten obligatorisch. Die Preisangaben müssen dabei gemäß § 6 I 1 und 2 PAngVO den Grundsätzen von Preiswahrheit und Preisklarheit entsprechen und leicht erkennbar sein. Hinsichtlich der im Preisaushang nicht berücksichtigten Gebührentatbestände wird in Nr. 12 (1) AGB-Banken auf die ausführlichen Preisverzeichnisse verwiesen. Die von der Kreditwirtschaft eingeführten Preisverzeichnisse erfassen typischerweise umfassend alle spezifizierten Gebührentatbestände. Inwieweit die vertragliche Geltung der kreditwirtschaftlichen Preislisten allein auf die einseitige Geltungserklärung in den Grund-AGB gestützt werden kann, ist nach wie vor nicht abschließend geklärt.
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3. Einbeziehung durch einseitige Geltungsanordnung in den Grund-AGB. Gegen die Einführung mehrerer, in einem bestimmten Rangverhältnis stehender AGB-Regelwerke in den Vertrag ist grundsätzlich nichts einzuwenden. Mehrstufige Regelungen können dem Verständnis des AGB-Kunden eher zugänglich sein als einstufige und aufgrund der Einarbeitung aller Vertragsbedingungen unübersichtliche Klauselwerke. Insoweit ist die Aufspaltung in allgemeine Entgeltregelungen und in das eigentliche Grundklauselwerk ergänzende Preislisten im Grundsatz nicht zu beanstanden. Nicht abschließend geklärt ist allerdings, ob die bloße Weiterverweisung im Rahmen der jeweiligen Grund-AGB einen ausreichenden Geltungsgrund für die in Bezug genommenen Preislisten substituiert (dagegen mit Recht insbes. Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 (578 f.) u. Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 16; a.A. Ohlroggen, S. 110 und 155). In der BGH-Rechtsprechung und Literatur wird überwiegend die Weiterverweisung in AGB auf weitere Klauselwerke für hinreichend erachtet, ohne dass die Wirksamkeit derartiger Inkorporierungsklauseln im Hinblick auf die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 II BGB näher geprüft wird. Nach der Entscheidung des VII. Zivilsenates des BGH vom 21.06.1990 (BGHZ 111, 388 = BGH NJW 1990, 3197) ist die Einführung mehrerer Klauselwerke durch formularmäßige Weiterverweisung prinzipiell nicht zu beanstanden, solange das durch Weiterverweisung geschaffene Gesamtregelwerk nicht wegen des unklaren Verhältnisses konkurrierender Regelungen so komplex wird, dass es für den durchschnittlichen AGB-Kunden nicht mehr zu durchschauen ist. Der Kunstgriff der rein formalen Geltungsabrede erleichtert die Einführung von AGB, ist aber zugleich notwendiges Minimum des Vertragsprinzips. Die in §§ 305 II Nr. 2, III BGB statuierten Einbeziehungsvoraussetzungen und die Inhaltskontrollvorschriften der §§ 307 ff. BGB treten neben die Erklärungserfordernisse und begründen nur zusätzliche Maßstäbe für die vertragliche Wirksamkeitsprüfung. Die Praxis der Weiterverweisung muss sich danach primär an den Erklärungsvoraussetzungen der § 305 II Nr. 1, 1. Alt., II letzter HS BGB messen lassen (Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 (579)). Insofern ist zu differenzieren zwischen dem AGBHinweis auf das Grundklauselwerk und der Weiterverweisung im Grundklauselwerk. Der Hinweis auf die Geltung weiterer AGB-Regelwerke im Grundklauselwerk kommt grundsätzlich als Grundlage der Einbeziehung nicht Betracht. Weiterverweisungen genügen aufgrund ihrer Anordnung im Fließtext des Grundklauselwerks dem Erfordernis eines ausdrücklichen blickfangmäßigen Hinweises i. S. des § 305 II Nr. 1, 1. Alt. BGB regelmäßig nicht. Zulässige Ausnahmen von § 305 II, III BGB sind in § 310 BGB ausdrücklich und abschließend geregelt. Nach §§ 133, 157 BGB kann der dezidierte AGB-Hinweis auf das Grundklauselwerk aber grundsätzlich nicht zugleich als Hinweis auf weitere, lediglich im Vertragstext des Grundklauselwerkes erwähnte AGB-Werke verstanden werden. Die bloße Weiterverweisung im Rahmen von AGB ist also im Hinblick auf die Einbeziehung der in Bezug genommenen Klauselwerke prinzipiell wirkungslos. Folglich substituiert die wirksame Einbeziehung von Nr. 12 (1) AGB-Banken auch keinen ausreichenden Geltungsgrund für die darin in Bezug genommenen Preislisten (Derleder/Metz, ZIP 1996, 573 (578); Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 16). Das Kreditinstitut, welches Preisaushang und Preisverzeichnis wirksam vereinbaren will, ist folglich gehalten, auf Grund-AGB und Preislisten ausdrücklich hinzuweisen.
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4. Verhältnis zu gesetzlichen Vergütungsansprüchen. Die allgemeinen Entgeltregelungen können entgegen verbreiteter Literaturmeinung nicht als bankspezifische „Ausprägung“ oder „Konkretisierung“ des § 354 I HGB oder § 612 II BGB begriffen werden (so etwa Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 2 zu Nr. 12 AGB-Banken; Bruchner, DZWIR 1993, 89 (93)). Die gesetzlichen Vergütungsansprüche sind grundsätzlich gegenüber jedweder vertraglichen Vereinbarung über Grund und Höhe des Leistungsent-
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gelts subsidiär. AGB-mäßige Entgeltregelungen, unabhängig davon, ob sie in den jeweiligen Grund-AGB oder in ergänzenden Preislisten loziert sind, müssen daher, auch soweit darin ein bankseitiges Entgeltbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB reklamiert wird, als „originäre Preisvereinbarung“ verstanden werden (Köndgen, ZBB 1997, 117 (128) m. w. N.) Diese Preisvereinbarung ist insofern auch abschließend, als die vertragswirksamen Entgeltregelungen eine rechtliche Selbstbindung der Banken und Sparkassen bewirken (AG Freiburg WM 1990, 1415). 7
III. AGB-rechtliche Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenstellung. Der Problemkomplex der Grenzen kreditwirtschaftlicher Gebührenerhebung ist seit Jahren Gegenstand intensiv geführter Diskussionen in der Literatur. Maßgeblich dafür sind in erster Linie die durch den Ausbau der ohnehin schon hochkomplexen und tiefgestaffelten Gebührenregelungen provozierten richterlichen Interventionen in die Vergütungspraxis des Finanzdienstleistungssektors (s. Pallas, S. 132 ff. m. zahlr. w. N.). Kernstück der Diskussion ist die Frage, ob und inwieweit formularmäßige Gebührenregelungen der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB unterliegen.
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1. Bankpreispolitischer Kontext. Den äußeren Erklärungs- und Verständnisrahmen der neueren Diskussion über die AGB-rechtlichen Grenzen der Entgelterhebung bilden die bankspezifischen Umfeldbedingungen der Preisstellung. Im Zuge der fundamentalen Strukturveränderungen, denen sich der Finanzdienstleistungssektor seit Anfang der 90er Jahre des vorigen Jahrhunderts ausgesetzt sieht, ist die Belastung der Privatkundenhaushalte mit Bankgebühren überdurchschnittlich gewachsen, denn nachdem auch untere Einkommensgruppen mit Etablierung der bargeldlosen Lohn- und Gehaltszahlung Zugang zu den Finanzdienstleistungen gefunden hatten, wurden die Bankentgelte nicht zuletzt aufgrund sinkender Zinsmargen zu selbständigen Kosten- und Gewinnträgern ausgebaut (Kaminsky, S. 187 – 197; kritisch Derleder/Metz, ZIP 1996, 573; Reifner, JZ 1994, 474 (476)). Gleichzeitig befindet sich im Zuge demographischer und sozialpsychologischer Verschiebungen, des im letzten Jahrzehnts allerdings gestoppten Wachstums von Einkommen und Vermögen und des steigenden ökonomischen Bildungsniveaus der Konsumenten auch das Finanzverhalten der Privatkundschaft im Wandel. Die Preis- und Konditionensensibilität des Bankpublikums nimmt stetig zu, die traditionelle Hausbankloyalität lässt kontinuierlich nach, ein bestimmter Kreis privater Kunden ist bereit, Preisvergleiche anzustellen und Preisdifferenzen zu nutzen, wodurch sich der Wechsel von Bankverbindungen und Mehrfachbankbeziehungen häuft. Zusätzlich gestützt wird die Sensibilisierung der Konsumenten für die Problematik kreditwirtschaftlicher Gebührenerhebung durch die überwiegend negative Medienberichterstattung. Andererseits ist in bestimmten Segmenten das Hausbankprinzip nach wie vorherrschend wie etwa im Immobiliarkreditsektor oder in der Vermögensverwaltung. Insbesondere wohlhabende Kunden nutzen die Bank als „familiy office“. Die grundsätzliche Bereitschaft vieler Privatkunden, auch im Bereich der Finanzdienstleistungen Preisvergleiche vorzunehmen und Preisdifferenzen zu nutzen, wird insbesondere im Kontokorrentbereich konterkariert durch die kreditwirtschaftliche Praxis der Entbündelung oder Preisspaltung (Büschgen, S. 679 ff.). Im kreditwirtschaftlichen Bereich war es lange Zeit unüblich, für isolierbare Einzelleistungen einen spezifischen Preis zu berechnen. Pauschalpreissysteme und Paketpreismodelle werden nach wie vor angeboten, die Belastungen werden im standardisierten Massengeschäft aber auch bei relativ kompakten Dienstleistungskonglomeraten wie Kontoführung und Zahlungsverkehr eher selten in einer einzigen vergleichsgeeigneten Zahl zusammengefasst. Überwiegend sehen die jeweiligen Preisaushänge und Preisverzeichnisse statt eines einheitlichen Leistungsund Kostenblocks noch eine Anzahl von mitunter auch kumulierenden Einzel- und Son-
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derentgelten vor, die vielfach darüber hinaus variabel sind, d. h. beispielsweise von bestimmten Mindestumsätzen oder Durchschnittsguthaben abhängen. Der durchschnittliche Privatkunde ist in der Regel nicht in der Lage, sie in ihrer Gesamtwirkung im Voraus eigenständig zu kalkulieren (Köndgen, ZBB 1997, 117 (125); Büschgen, S. 680) – anders als All-Inklusive-Modelle, die manche Institute auch anbieten. a) Pretiale Lenkungsstrategien. Maßgeblich für die im Kontokorrentbereich vorzufindende Politik der Einzelpreisstellung sind in erster Linie produktivitätsgerichtete Zielsetzungen. Seit dem sog. „Dresdner-Bank-Modell“ setzen Banken und Sparkassen das gebührenpolitische Instrument der Preisspaltung zur Erziehung und Steuerung des Nachfrageverhaltens der vorhandenen Kunden ein. Durch die Entbündelung und Aufgliederung von Produkten und Preisen wird es möglich, anders als bei von dem Nutzungsverhalten unabhängigen Pauschal- und Paketpreislösungen und Umsatzprovisionen, nach der Menge und der Art der bezogenen Leistung zu unterscheiden. Insbesondere Letzteres wird genutzt, um das Kundenverhalten durch nach Kostengesichtspunkten differenzierte Einzelpreise in kostengünstige, d. h. weniger arbeitsaufwendige Abwicklungsformen zu verschieben. Hinter diesem Modellansatz steht die Vorstellung, dass die aktuellen Kunden durch die differenzierte Bepreisung substitutionaler Produkte wirksam angereizt werden können, sich der Formen und Instrumente zu bedienen, die auch bei dem durchführenden Kreditinstitut den jeweils geringsten Personal- und Sachaufwand verursachen. So werden etwa über entsprechende Preisvariationen elektronische, automatisierte gegenüber manuellen, belegorientierten Vorgängen privilegiert, indem Letztere mit einer prohibitiv wirkenden Preisgestaltung erschwert werden. Forciert wird dieser Übergang zu anreizorientierten Preisgestaltungen durch das veränderte Konkurrenzumfeld des klassischen Banksektors. Das etablierte Bankgewerbe sieht sich nicht nur im Zuge kommunikations- und informationstechnologischen Fortschritts vermehrt Substitutionskonkurrenten aus dem Bereich der Near- und Non-Banks gegenüber, mit Vollendung des gemeinsamen Marktes und der Internationalisierung der Finanzmärkte treten zudem – wenn auch im begrenzten Umfang – ausländische Mitwettbewerber in den weitgehend saturierten Markt ein, die auf der Basis andersgelagerter Kostenstrukturen und Margenüberlegungen operieren. Die Wettbewerbsfähigkeit soll daher langfristig durch umfassende Strukturveränderungen und Rationalisierungsmaßnahmen gesichert werden. Zentraler Ansatzpunkt ist dabei das personal- und kostenintensive Filial- und Schaltergeschäft. Dementsprechend wurden in den letzten Jahren Kundenselbstbedienungseinrichtungen innerhalb der Filialstrukturen ausgebaut und nichtstationäre Distributionskanäle wie das Home-, Telefon- und Internetbanking zur Normalität. Durchgesetzt wurden diese kostensenkenden neuen Organisationsformen vornehmlich über die Preispolitik, der insoweit eine Weichenstellerfunktion zukommt, denn die erforderlichen Anreize für die Nutzung der neuen Techniken sind den Kunden nur über entsprechende Preisvariationen zu vermitteln; die anvisierten Nachfragereaktionen und -änderungen lassen sich erfahrungsgemäß durch Aufklärung allein nicht erzielen. Obgleich produktivitätsgerichtete Zielsetzungen bei der Entbündelung und Aufgliederung in einfache und differenzierte Einzelpreise im Vordergrund stehen, ist die strategische Wirkung dieses preispolitischen Instruments nicht auf die Möglichkeit der Steuerung des kundenindividuellen Nachfrageverhaltens beschränkt. Es stellt sich darüber hinaus auch als eine Möglichkeit der Preisdarbietung dar, durch welche die Preiswahrnehmung und Preisbeurteilung und damit das Bankwahl- und Bankwechselverhalten vorhandener und potentieller Kunden beeinflusst werden kann. Bankpreise setzen sich aus einer Preisbezugsbasis, d. h. den Merkmalen einer Leistung, die als Anknüpfungspunkt für die Preisstellung fungieren, dem eigentlichen Preisobjekt, und einem damit multiplikativ
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zu verknüpfenden Preiszähler zusammen, der die Höhe des Preises je Zähleinheit der Bezugsbasis angibt. Durch die Anwendung des Instruments der Preisspaltung wird die Preisbezugsbasis verbreitert, womit sich zwangsläufig die Anzahl der jeweils dazugehörigen Preiszähler erhöht. Dadurch kann zum einen, etwa die Preisbelastung für den Kunden optisch geringer gehalten werden, denn je mehr Preiszähler vorgesehen sind, desto niedriger können die einzelnen Preiszähler angesetzt werden. Der preistaktische Vorteil der Bank liegt darin, dass verschiedene relativ niedrige Preiszähler bei vielen Kunden eher zu einem günstigen Preisurteil führen als wenige, dann notwendig höhere Preiszähler. Maßgeblich dafür ist in erster Linie eine verzerrte Preiswahrnehmung und falsche Preisbeurteilung (hierzu Gladen, S. 139; Büschgen, S. 676). Diese Wirkung niedriger Preiszähler erklärt im Umkehrschluss auch, warum das Instrument der Preisspaltung im Passivgeschäft keine praktische Anwendung findet, wo optisch höhere Preiszähler aus Sicht der Bankkunden gerade die Attraktivität des jeweiligen Angebots steigern. Darüber hinaus werden durch die Preisspaltung und die Wahl einer breiten Preisbezugsbasis erst die Anwendungsvoraussetzungen für das verhandlungstaktische Konzept „der kleinen preispolitischen Mittel“ geschaffen. Diesem Denkansatz liegt die Vorstellung zugrunde, dass der bankseitige Verhandlungsspielraum erweitert wird und der Gesamtpreisnachlass bei Preisverhandlungen mit einzelnen Kunden geringer ausfällt, wenn er auf mehrere Einzelpreise verteilt werden kann, da durch sukzessives Nachgeben und viele kleine Zugeständnisse von Seiten des Instituts die Verhandlungsmacht des Kunden zu einem früheren Zeitpunkt abgenutzt wird. Parallel dazu soll das Nachgeben an gleich mehreren Stellen geeignet sein, den Eindruck besonderer Kulanz zu vermitteln und so die Kundenloyalität zu festigen. Da dieses modelltheoretische Konzept indes maßgeblich im Hinblick auf das Segment der Kunden mit Verhandlungsmacht entwickelt wurde, muss aber davon ausgegangen werden, dass dieser Aspekt für die praktische Anwendung der Preisspaltung im standardisierten Mengengeschäft der Banken und Sparkassen von eher untergeordneter Bedeutung ist. 10
b) Sinkende Marktpräsenz für die Kunden. Während die prinzipielle Legitimität produktivitätsgerichteter und preistaktischer Zielsetzungen für sich genommen außer Frage steht, ist der Einsatz der Preisspaltung zur Unterstützung bankpolitischer Preisorientierungen prekär. Entbündelung und Preisspaltung führen zu einem Sinken der Preis- und Markttransparenz der Kunden (Köndgen, ZBB 1997, 117 (125 f.)), was lediglich in einem kleinen Teilbereich durch die §§ 491 ff. BGB beim Verbraucherkredit ausgeschlossen wird. Das Postulat der Transparenz der Preisberechnungsmodalitäten ist aber nicht nur ein eigenständiger Wettbewerbsfaktor, sondern darüber hinaus Bestandteil des § 307 I 2 BGB, womit seine legislatorische Absicherung als selbständige Kategorie der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle stattgefunden hat. Das entscheidende Kriterium für Konkurrenzvergleiche im Kontokorrentbereich ist die Gesamtpreisbelastung, die sich bei der Anwendung der verschiedenen Preisofferten auf ein den individuellen Kundenbedürfnissen entsprechendes Leistungsbündel ergibt. Die Ermittlung und der Vergleich der jeweiligen Gesamtkosten werden bei Anwendung der Preisspaltung aber zumindest erheblich erschwert, denn die Frage, inwieweit der Kunde zu eigenständigen Berechnungen in der Lage ist, wird maßgeblich bestimmt durch die Komplexität der Preisinformation. Die Anwendung der Preisspaltung hat zu einer Vielzahl von Einzelpreisen und zu, von Institut zu Institut variierenden Preisbezugsbasen sowie zu unterschiedlich hohen Preiszählern geführt, welche regelmäßig einen Zeit-, Schätz- und Rechenaufwand erforderlich machen, der dem durchschnittlichen Privatkunden eigenständige Modellrechnungen über die Gesamtkosten für ein Leistungsbündel bestimmten Leistungsinhalts und -umfangs unmöglich macht.
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Überdies fehlt vielen Kunden auch der dafür notwendige Impetus, wenn das Ausmaß der Kostenbelastung aufgrund der „Peanut-Größenordnung“ (Derleder/Metz, ZIP 1996, 573, (577)) der meisten Einzelpreise nicht unmittelbar augenfällig ist. Sofern sich private Kunden angesichts der Komplexität der Preisinformation vor einer Bankwahlentscheidung dann überhaupt der Mühe eines eigenständigen Konkurrenzpreisvergleichs unterziehen, bedienen sie sich vielfach notgedrungen vereinfachter Entscheidungsregeln und beziehen nur einige wenige Daten wie die Kosten der Kontoführung und des Giroverkehrs in ihr Entscheidungskalkül ein, was zwangsläufig zu Verzerrungen führt, da gerade diese Positionen von vielen Wettbewerbern durch interne Quersubventionen künstlich verbilligt werden und infolgedessen keinen adäquaten Rückschluss auf das preisliche Gesamtgefüge erlauben. Die Politik der Preisspaltung leistet damit letztlich einer Preisverschleierung Vorschub, die sich nicht zuletzt in Preisdifferenzen von mehreren hundert Prozent bei den typischerweise nicht in die Abschlussentscheidung einfließenden Daten niederschlägt. Unter Transparenzaspekten sind deshalb möglichst einfach strukturierte Preisberechnungsmodalitäten prinzipiell vorzugswürdig, wenngleich zu konzedieren ist, dass auch bei Pauschal- und Paketpreislösungen eine optimale Vergleichbarkeit der verschiedenen Preisofferten nur gegeben ist, wenn die Zusammensetzung der jeweiligen Produkt- und Leistungsbündel homogen ist. Preis- und Produktbündelung haben darüber hinaus für den Kunden den Nachteil mangelnder Orientierung an den Kosten und damit an der Kostenverursachung. Da reine Pauschal- und Paketpreissysteme vom Nutzungsverhalten unabhängig sind, nützen diese Modelle im allgemeinen in erster Linie Vielnutzern; Wenignutzer werden kostenmäßig in der Regel schlechter gestellt als bei einer isolierten Inanspruchnahme von Bündelleistungen. c) Kostenverursacherprinzip. Sofern von Seiten der Kreditwirtschaft zur Rechtfertigung der Entgeltspaltung auf das Kostenverursacherprinzip verwiesen wird, kann das allein den notwendigen Zielkonflikt mit dem AGB-rechtlichen Postulat der Transparenz nicht ausräumen (zum Kostenverursachungsprinzip als inhaltskontrollrechtliche Legitimationsbasis von Entgeltklauseln insbes. Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 (85)). Der Rechtfertigung durch bloße Kostenargumente steht schon der fehlende KostenPreis-Zusammenhang entgegen. In einer marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung ist das Kostenverursacherprinzip rechtlich ohne Belang. Das Verursacherprinzip ist eine dem vertraglichen Vergütungsrecht fremde, ausschließlich schadensrechtlich relevante Kategorie (Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 (85)). Und auch im Schadensrecht ist das Verursacherprinzip keine eigenständige Haftungskategorie. Als solche findet es sich lediglich im Umwelthaftungsrecht. Ansonsten ist Haftungskategorie zunächst einmal das Verschuldensprinzip, ergänzt durch Gefährdungshaftungstatbestände, die allerdings an die wirtschaftliche Verwertung einer Gefahr anknüpfen. Darüber hinaus ist aber auch betriebswirtschaftlich eine eindeutige Kostenzuordnung zu einzelnen Betriebsvorgängen aufgrund des dominierenden Fixkostenanteils schon gar nicht möglich. Der im Vergleich zu anderen Branchen überdurchschnittlich hohe, Gemeinkostencharakter aufweisende Fixkostenanteil lässt sich auf die einzelnen Leistungsarten nur auf der Grundlage willkürlich gewählter und daher zwangsläufig zu Ungenauigkeiten führender und darauf beruhender Äquivalenzziffern, Zuschlagsätze und Bewertungsziffern verteilen, mit der Folge, dass selbst hochdifferenzierte Entgeltschemata die Kosten nicht vorbehaltlos nach dem Verursacherprinzip abbilden. Zudem macht die regelmäßig fehlende Bereitschaft, gänzlich auf die strategische Quersubventionierung einzelner Kundengruppen und Produkte zu verzichten, Ausgleichspreisstellungen erforderlich, aus denen sich zusätzlich Verschiebungen ergeben. Insofern ist der rechtspolitischen Forderung (Nobbe, in: 4. Akademischer Bankentag, S. 79 (86)), das von Seiten der Kreditwirtschaft zur
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Rechtfertigung des ganzen Arsenals von Einzelentgelten bemühte Verursacherprinzip solle schleunigst abgeschafft werden, da es nichts leiste, sondern nur Kosten wie Anwaltsund Gerichtskosten bei Banken und Sparkassen aus imageschädigenden Prozessen und Werbungskosten zur Verbesserung des ramponierten Image verursache, uneingeschränkt beizupflichten. Da mithin die Politik der Entbündelung und Aufgliederung des Leistungsangebots und damit der Preisstellung nicht schon von Vornherein durch das Kostenverursacherprinzip inhaltskontrollrechtlich legitimiert ist, muss die Frage ihrer Rechtswirksamkeit Mittelpunkt einer Analyse der durch §§ 307 bis 309 BGB gezogenen Grenzen autonomer kreditwirtschaftlicher Preisgestaltung sein. 12
2. Allgemeine AGB-rechtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle. Kernvorschriften der Inhaltskontrolle sind die §§ 307 bis 309 BGB, die auch die Rechtsgrundlage der klassischen materiellen Angemessenheitsprüfung bilden. Eine Sonderrolle innerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts nimmt die Transparenzkontrolle nach § 307 I 2 ein, die als eigenständige, ausschließlich formelle Kategorie zu begreifen ist. Deshalb ist zwischen materieller Angemessenheitsüberprüfung und Transparenzkontrolle zu unterscheiden, wobei aber beides zur Inhaltskontrolle gehört. Die Schranke des § 307 III 1 BGB schließt eine Verständnis- und Transparenzprüfung gerade nicht aus (Palandt-Heinrichs, § 307 Rn. 55; OLG Köln ZIP 2000, 1836). Die notwendige Rechtfertigung für die verschärfte Rechtskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB bei AGB liefert nach der ursprünglichen Konzeption des Gesetzes das Funktionsversagen der vertraglichen Richtigkeitsgewähr bei der Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen und der daraus resultierenden Gefahr einseitiger Interessensverfolgung durch den Verwender. Ursache des Ausfalls der vertraglichen Richtigkeitsgewähr ist das kumulative Versagen von Markt und Wettbewerb als den Garanten für die Angemessenheit der Vertragsbedingungen und das Fehlen eines gestaltenden Einflusses des Kunden auf den Vertragsinhalt. Ziel der Inhaltskontrolle ist es denn auch, den Nachteil auszugleichen, den der Verwendungsgegner aufgrund der einseitigen Gestaltungsmacht des Verwenders und des Versagens der Richtigkeitswahrscheinlichkeit hinzunehmen hat.
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a) Materielle Prüfung auf Grundlage der §§ 307 bis 309 BGB. Die wichtigsten Kontrollnormen innerhalb der materiellen Inhaltskontrolle sind die Generalklauseltatbestände des § 307 BGB, die bei der Klauselbeurteilung im Verhältnis zu den nachfolgenden speziellen Verbotskatalogen der §§ 308, 309 BGB als allgemeine Auffangvorschrift für davon nicht oder nicht abschließend erfasste Klauselkonstellationen fungiert. § 307 BGB selbst, auf den sich das Schwergewicht der Entscheidungspraxis verlagert hat, enthält wiederum eine zweistufige Kontrollordnung, wobei die als gesetzliche Regelbeispiele zu qualifizierenden Sondertatbestände der § 307 II Nr. 1 und Nr. 2 BGB für ihren jeweiligen Anwendungsbereich die allgemeine Generalklausel des § 307 I 1 BGB, die als Leitnorm zugleich übergreifend die Gesamtrichtung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle festlegt, inhaltlich konkretisieren. Den Grundmaßstab der richterlichen Angemessenheitskontrolle von vorformulierten Vertragsbedingungen setzt übergreifend die allgemeine Generalnorm des § 307 I 1 BGB. Danach sind vorformulierte Vertragsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des AGB-Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zweck und Ziel des Verbots der unangemessenen Benachteiligung ist dabei die Schaffung eines angemessenen vertraglichen Interessenausgleiches zwischen Verwender und Vertragspartner, der nicht gegeben ist, wenn der Verwender einseitig versucht, seine Interessen durchzusetzen, ohne vorab diejenigen des Vertragsgegners hinreichend zu berücksichtigen. Eine Benachteiligung im Sinne der Vorschrift ist die Verschlechte-
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rung der Rechtsposition des Vertragspartners durch die Klausel. Nicht jede Benachteiligung oder Verschlechterung der Rechtsposition des Vertragspartners ist aber auch unangemessen. Aus dem ausdrücklichen Verbot der unangemessenen Benachteiligung wird heute vielmehr ganz überwiegend abgeleitet, dass der Vertragsgegner im Umkehrschluss jedenfalls „angemessen benachteiligt“ werden darf, also nur Benachteiligungen von einigem Gewicht die Relevanzschwelle der Inhaltskontrolle überschreiten. Wann aber konkret eine u.U. auch erheblichere Benachteiligung als unangemessen zu qualifizieren ist, ist anhand des Maßstabes von Treu und Glauben zu entscheiden. Maßstab und daher auch Leitbild einer Treu und Glauben entsprechenden Situation ist dabei die ohne Klausel bestehende Rechtslage. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine umfassende Würdigung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Dem Gebot von Treu und Glauben kommt dabei eine Doppelfunktion zu. Einerseits stellt es einen objektiven Maßstab dar, der die Berücksichtigung aller anerkennenswerten Interessen ermöglicht. Andererseits wird aber durch Treu und Glauben auch der Grad der Unangemessenheit festgelegt, der eine Unwirksamkeit der Klausel rechtfertigt, so dass nur geringfügige Benachteiligungen außer Betracht bleiben. Ausgangspunkt für die vorzunehmende Interessenabwägung ist dabei sowohl bei Verbraucher- als auch bei Nichtverbraucherverträgen eine überindividuell-generalisierende und typisierende Betrachtungsweise. Bei Verbraucherverträgen i. S. des § 310 III BGB sind im Individualprozess lediglich in einem gesonderten zweiten Prüfungsabschnitt auch die vertragsindividuellen Begleitumstände in die Abwägung miteinzubeziehen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist grundsätzlich der Moment des Vertragsschlusses. Die streitige Klausel muss als Gegenstand der Inhaltskontrolle für sich allein gesehen werden. Berücksichtigung findet nach allgemeiner Ansicht aber auch ihre Einbettung im Gesamtvertrag. So kann eine für sich allein genommene Klausel noch angemessen sein, in Verbindung mit einer anderen kann aber sogar die beiderseitige Unwirksamkeit begründet werden. Umgekehrt ist aber auch ein Ausgleich der durch die Klausel geschaffenen Nachteile, durch an anderer Stelle eingeräumte Vorteile möglich. Grundsätzlich abzulehnen ist jedoch eine finanzielle Kompensation für den Vertragsgegner nachteiliger Vertragsklauseln, weil der Verwender aufgrund der mangelnden Nachweisbarkeit des für den Verbraucher unter Umständen bestehenden Preisvorteils und des angemessenen Preises, generell das Entgelt auf der Basis angemessener Bedingungen berechnen muss (BGHZ 22, 90 (98); st. Rspr.).
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Die Darlegungs- und Beweislast trägt derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 307 I 1 BGB beruft, also der Vertragsgegner des Verwenders. Da es sich aber im Rahmen der Beurteilung der Unwirksamkeit nach § 307 I 1 BGB zumeist um Wertungsfragen und nicht um Tatsachen handelt, spielt die Beweislast in der Praxis der Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB nur eine geringe Rolle.
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b) Sonderfall ursprünglicher Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 BGB. Ein wenig beachtetes Sonderproblem des Transparenzgebotes stellen dabei die in Nr. 12 (3) AGB-Banken und Nr. 17 II 1 i. V. mit Nr. 17 II 3 AGB-Sparkassen in Bezug auf die nicht in Preisaushang und Preisverzeichnis aufgeführten Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder dessen mutmaßlichem Interesse erbracht werden und die, nach den Umständen zu urteilen, nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, festgeschriebenen einseitigen Bestimmungsrechte der Banken und Sparkassen nach § 315 BGB dar. Als eine Art Auffangregelung schaffen sie die Möglichkeit, im Rahmen laufender Vertragsbeziehungen und zusätzlich zu den ohnehin schon umfangreichen Preislisten die Entgeltpalette um weitere Positionen zu erweitern. Ob und inwieweit eine solche Kompetenz zur Einführung neuer Entgelttatbestände in AGB wirksam begründet werden kann, ist nicht ab-
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schließend gesichert. So hat Reich die Wirksamkeit solcher Bestimmungsrechte mit Blick auf das gemeinschaftsrechtliche Klarheitserfordernis der Art. 5 S. 1, 4 II (i.V. mit Erwägungsgrund 20) EG-Richtlinie 93/13/EWG, welches verlangt, dass der Verbraucher vor oder spätestens bei Vertragsschluss über das zu erwartende Entgelt orientiert ist und damit die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers geschützt wird, dem nicht nur ein Preisvergleich ermöglicht, sondern auch die Möglichkeit gegeben werden soll, ganz von dem Auftrag abzusehen, in Frage gestellt (Reich, in: Die AGB-Banken 1993, S. 43 (53 ff.)). Das sonstige Schrifttum dagegen bejaht, wie auch bei den ausführlich behandelten Preisänderungsvorbehalten uneingeschränkt die Kontrollfähigkeit gemäß § 307 III 1 BGB, da das beanspruchte ursprüngliche Leistungsbestimmungsrecht selbst keine Leistungsbestimmung oder Entgeltfestsetzung beinhaltet, sondern lediglich die abstrakte Kompetenz regelt, eine solche nach billigem Ermessen zu treffen. Die präventive Vereinbarung eines solchen Bestimmungsrechts des AGB-Verwenders ist danach aber nicht grundsätzlich unzulässig und im Bankgeschäft sachlich gerechtfertigt. Die Begründung stützt sich in erster Linie darauf, dass die anfängliche vertragliche Vereinbarung im bankvertraglichen Dauerschuldverhältnis notwendig unvollständig ist. Selbst wenn dies aus Rationalisierungsgründen im Massengeschäft versucht werde, könnten nicht alle denkbaren und außergewöhnlichen Leistungen im Voraus spezifiziert und zum Gegenstand der anfänglichen vertraglichen Vereinbarung gemacht werden (Merkel, WM 1993, 725 (727); Köndgen, ZBB 1997, 117 (123)). Die Schutzbedürftigkeit des Kunden wird nach dieser Auffassung dadurch ausreichend gewahrt, dass vorrangig die im Preisaushang, welcher nach §§ 1 I, 3 I, 7 I Nr. 1 PAngVO die wesentlichen Leistungen umfassen muss, und im Preisverzeichnis vereinbarten Positionen gelten und das Bestimmungsrecht als Auffangregelung nur hilfsweise bei, im Voraus nicht namhaft zu machenden Leistungen eingreift. Erkennt man insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Einräumung eines Bestimmungsrechts an, dann folgt im Umkehrschluss aber, dass eine Selbsteinfügung auf dieser Grundlage nicht beliebig und willkürlich erfolgen kann, sondern ausschließlich dann, wenn eine vorherige Festlegung oder Vereinbarung objektiv nicht möglich war. Leistungen, die bis dahin lediglich anderweitig entgolten wurden, stützen einen neuen Entgelttatbestand demnach nicht. Die dann im Einzelnen vorgenommene Bestimmung ist zudem nach § 315 III 1 BGB auch nur verbindlich, wenn sie dem Maßstab der Billigkeit entspricht, sich also an dem marktüblichen orientiert. Die Beweislast dafür trägt der Bestimmungsberechtigte. 17
3. Grenzen der Gebührengestaltung nach § 307 I 1, II, III 1 BGB. a) Kontrollfähigkeit nach § 307 III 1 BGB. Maßgeblich für die Eröffnung der Inhaltskontrolle ist gemäß § 307 III 1 BGB , inwieweit die beanstandeten Klauseln von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzend regeln. Kontrollfrei sind AGB-Bestimmungen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den dafür zu bezahlenden Preis unmittelbar regeln. Ihre Festlegung ist aufgrund des im BGB vorherrschenden Grundsatzes der Privatautonomie Sache der Vertragsparteien (BGHZ 161, 189 = WM 2005, 272 = NJW 2005, 1275; BGHZ 136, 261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752; BGHZ 124, 254 = WM 1991, 2237 = NJW 1994, 318; BGHZ 114, 330 = WM 1991, 1113 = NJW 1991, 1953, jew. m.w.N.). Preis ist dabei die in Geld ausgedrückte Gegenleistung für eine vertragliche Leistung (Nobbe, WM 2008, 185 (186)). Ebenfalls der Inhaltskontrolle entzogen sind gesetzlich nicht geregelte, zusätzliche Sonderleistungen der Bank (BGHZ 161, 189 = WM 2005, 272 = NJW 2005, 1275 m.w.N.; Nobbe, a.a.O.). Hierbei ist es indes erforderlich, dass der Bankkunde auch eine Gegenleistung erhält (vgl. Pallas, S. 266). Von diesen kontrollfreien Bestimmungen zu unterscheiden und einer Inhaltskontrolle zugänglich sind hingegen nach der Rechtsprechung des BGH sog. „Preisnebenabreden“ (BGHZ 136,
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261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752; BGHZ 124, 254 = WM 1991, 2237 = NJW 1994, 318; BGHZ 114, 330 = WM 1991, 1113 = NJW 1991, 1953). Hierbei handelt es sich um Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 141, 380 = WM 1999, 1271 = NJW 1999, 2276 (2277); BGHZ 124, 254 = WM 1991, 2237 = NJW 1994, 318, jew. m.w.N.; Palandt-Heinrichs, § 307 Rn. 60). Preisnebenabreden sind demnach Entgeltregelungen für Leistungen, die der AGB-Verwender als Rechtsunterworfener zu erbringen hat, ohne dass dafür eine besondere (gesetzliche) Vergütung geschuldet wird (Nobbe a.a.O.). Das Abstellen auf den Begriff der Preisnebenabrede wurde kritisiert, da hierunter ursprünglich nur Klauseln gefasst wurden, die den Hauptpreis mittelbar beeinflussen, indem sie das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen oder sich vergleichbar auswirken (dazu grundlegend BGHZ 100, 157 (173 ff.) = NJW 1987, 1931 =WM 1987, 652). Dagegen handelt es sich bei Entgeltklauseln um solche, bei denen eine sekundäre Entgeltbestimmung neben einem Hauptentgelt verlangt wird, ohne dass sich die sekundäre Entgeltbestimmung mittelbar auf sie auswirkt (Horn, WM 1997, SB 1, S. 12; Krüger, WM 1999, 1402 (1405); Pallas, S. 231). Der BGH hat in seiner Entscheidung zur Bearbeitung und Überwachung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen klargestellt, dass der allgemein „Kontrollfähigkeit signalisierende“ Begriff der„Preisnebenabrede“ für den mit der Abweichung vom dispositiven Recht begründeten materiellen Zugriff auch im Primärbereich zumindest „missverständlich“ ist (BGH ZIP 1999, 1090 (1091)). Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten bzgl. des kontrollfreien Regelungsbereiches s. Pallas, S. 240 ff. Dieser Abgrenzungsproblematik entsprechend hat sich die Bestimmung der Kontrollfähigkeit auf das Vorhandensein oder Fehlen dispositiver Regeln verlagert, wobei insoweit nur rechtsändernde oder rechtsergänzende Klauseln nach § 307 III 1 BGB der Angemessenheitskontrolle unterworfen sind (Pallas, S. 243). Unter Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 III 1 BGB sind nicht nur Gesetzesvorschriften im materiellen Sinn zu verstehen, sondern auch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze wie die Regeln des Richterrechts und das Abweichen von wesentlichen Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben, sowie aus einer ergänzenden Auslegung nach §§ 157, 242 BGB (BGHZ 150, 269 = WM 2002, 1006 = NJW 2002, 1950 (1951); BGHZ 136, 261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752 f., jew. m.w.N.). Trifft die Bank für das Tätigwerden eine gesetzliche Pflicht, so ist diese von ihr zu erfüllen, ohne dass sie dafür eine Vergütung verlangen kann, es sei denn, das Gesetz sieht für die Tätigkeit ein Entgelt vor (BGHZ 146, 377 = WM 2001, 563 = NJW 2001, 1419 (1420); BGHZ 141, 380 = WM 1999, 1271 = NJW 1999, 2276 (2277); BGHZ 114, 330 = WM 1991, 1113 = NJW 1991, 1953), so dass auch dem Schweigen des Gesetzes ein Aussagegehalt zukommt. Der Verwender der AGB kann nach allgemeinen Grundsätzen Entgelte nur für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringt. Folglich liegt eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen immer dann vor, wenn eine Entgeltregelung gestellt wurde, die sich nicht auf eine solche rechtsgeschäftliche Leistung stützt, sondern die Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des AGB-Verwenders abwälzen will (BGHZ 161, 189 = WM 2005, 272 = NJW 2005, 1275; BGHZ 146, 377 = WM 2001, 563 = NJW 2001, 1419 (1420); BGHZ 141, 380 = WM 1999, 1271 = NJW 1999, 2276 (2277); BGHZ 137, 43 = WM 1997, 2298 = NJW 1998, 309 (310); BGHZ 136, 261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752 (2753), jew. m.w.N.). Die Erfüllung gesetzlicher Pflichten erfolgt indes regelmäßig im eigenen Interesse der Bank (BGHZ 114, 330 = WM 1991, 1113 = NJW 1991, 1953). Vertragsgemäßes und gesetzeskonformes Verhalten al-
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lein löst noch keine Vergütungspflicht aus (BGHZ 146, 377 = WM 2001, 563 = NJW 2001, 1419 (1420)). Dieser vom Bundesgerichtshof erstmals in einer Entscheidung zur Unzulässigkeit von Entgelten für Löschungsbewilligungen ausformulierte Grundsatz (BGHZ 114, 330 = NJW 1991, 1953 = WM 1991, 112; zur Einordnung Pallas, S. 194 ff.) wurde dahingehend in Frage gestellt, dass das Gesetz mit der Statuierung einer Rechtspflicht in jedem Fall eine Regelung impliziere, dass die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht entgeltlos zu erfolgen habe (Köndgen, ZBB 1997, 117 (134); so auch Rösler, BB 1999, 128; Sonnenhol, WuB I A 3 Nr. 13 AGB-Banken 1.99). Vielmehr erfolge die Erfüllung der gesetzlichen Leistungspflicht in diesem Fall durch einen professionellen Dienstleister und müsse daher nicht zwingend kostenfrei bleiben. Dagegen spricht nicht nur, dass derart pauschal kein hochdifferenziertes Entgeltsystem wie das der Kreditwirtschaft bewertet werden kann, sondern vor allem auch, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen hat, die ihr in Erfüllung ihrer gesetzlichen oder vertraglich übernommen Pflichten entstehen (siehe bereits Pallas, S. 196, 232). Gerade wenn das Gesetz zu der Frage der Vergütung schweigt, stellt das Entgelt eine abweichende Regelung von dem Norminhalt dar, womit die Inhaltskontrolle, u.a. nach § 307 III 1 BGB eröffnet wird. 19
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b) Unangemessene Benachteiligung nach § 307 I 1, II BGB. Im Allgemeinen indiziert schon die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine, gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Gegenseite (BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645 (1648)). Gleichwohl können Gründe vorliegen, die die beanstandete Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten als nicht unangemessen erscheinen lassen (BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645 (1648); BGHZ 153, 344 = WM 2003, 673 = NJW 2003, 1447 (1448) m.w.N.). Die Frage nach der Zulässigkeit einer Bankentgeltklausel beantwortet sich mithin meist mit der Feststellung, wem das vergütete Tätigwerden der Bank zu Gute kommt. Ebenfalls zu berücksichtigen ist das Ausmaß der Abweichung (s. oben Rn. 13). So können Entgelte im kleineren Größenbereich der Inhaltskontrolle noch standhalten, wobei jedoch auch die Häufigkeit ihres (zur im Vertrag angelegten Abwicklung erforderlichen) Anfallens berücksichtigt werden muss. In der Rechtsprechung des BGH wird dieser Umstand zwar nicht oft erwähnt, dies ergibt sich jedoch aus der Bezugnahme auf die Entgelthöhe der überprüften Klausel. c) Sonstiges. Neben dem Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung kommt ein Verstoß gegen § 307 II Nr. 2 BGB in Form einer Doppelbepreisung in Betracht, da der Verwender seinen Verwaltungsaufwand und die der Erfüllung des Pflichtenprogramms immanenten Kosten i.d.R. bereits in seiner Grundpreisgestaltung kalkulieren kann (OLG Stuttgart VuR 2004, 146 f.; zust. Billing, MDR 2005, 601). Ferner kann sich die Klausel wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 I 2, III 2 BGB als unwirksam herausstellen (Nobbe, WM 2008, 185 (186)). Ist die Inhaltskontrolle nicht eröffnet, können sich Klauseln zudem oftmals schon als überraschend i.S.d. § 305 c I BGB und daher unwirksam herausstellen, wenn die Bank den Kunden ihr Entgeltsystem nicht hinreichend verdeutlicht hat (Joost, EWiR § 8 AGBGB 1/97, 51 (52)). IV. Rechtsfolgen. Rechtsgrundlos erhobene Gebühren hat das betroffene Kreditinstitut dem Kunden gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB zurückzuzahlen. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB. Auskünfte über gezahlte Entgelte können nicht vergütet werden, da dies den Kondiktionsanspruch in unzulässigerweise verkürzen würde (Billing, MDR 2005, 601 (602); zu weiteren Einzelheiten bei den Rechtsfolgen s. Roller, BKR 2008, 221).
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Soweit aufgrund unwirksamer Einbeziehung von AGB Vertragslücken entstehen, können diese nach § 306 II BGB nur insoweit geschlossen werden, als es sich nicht um essentialia negotii handelt. Dieser Grundsatz wird jedoch im Bereich der kreditwirtschaftlichen Vergütungsklauseln bei Scheitern einer Preisvereinbarung dadurch relativiert, dass die Vergütungsregelungen der §§ 354 I HGB, 612 II BGB als subsidiäre Auslegungshilfe eingreifen und das erforderliche Vertragsminimum gewährleisten. Im Hinblick auf diesen Normbestand verbietet sich die Annahme eines Entgeltbestimmungsrechts des Verwenders nach § 315 BGB, mit der das Vertragsmodell ohne rechtfertigenden Grund aufgegeben würde. Der Wegfall einzelner Klauseln führt indes nicht notwendig zu einer Vertragslücke, da der Verwender nicht vor den nachteiligen Folgen von Klauseln zu schützen ist, die der Inhaltskontrolle nicht standhalten. Eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke kann jedoch grundsätzlich beim Scheitern der Einbeziehung nach § 305 II BGB entstehen. Wird eine so entstandene Lücke durch die §§ 354 I HGB, 612 II BGB geschlossen und danach ein übliches Entgelt als vertragliche Vergütung bestimmt, so hat der Kunde abgesehen von einem möglichen Schadensersatzanspruch (wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung §§ 311 III, 241 II, 280 I BGB durch Verwendung unwirksamer Klauseln oder aufgrund von Fehlern und Gestaltungen, die zur Nichteinbeziehung führen) faktisch ein Wahlrecht zwischen dem üblichen Entgelt und der (möglicherweise niedrigeren) klauselmäßigen Vergütung, da der Verwender sich nicht auf die Unwirksamkeit seiner Klausel berufen darf.
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B. Bankentgeltklauseln in der Rechtsprechungskontrolle
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I. Grundsätze des Bundesgerichtshofes. Der BGH hatte sich in der Vergangenheit mehrfach mit der Frage auseinanderzusetzen, unter welchen Voraussetzungen Klauseln, die ein Entgelt für diverse Tätigkeiten der Bank verlangen, neben der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 138 BGB auch der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (§§ 8 ff. AGBGB a.F.) unterliegen. Aus der Rechtsprechung des BGH ergeben sich die folgenden Grundsätze (s. Nobbe, WM 2008, 185 (197); Roller, BKR 2008, 221 (224 f.)): (1) Eine Bepreisung von Arbeiten, die keine Dienstleistung für den Kunden sind, ist unzulässig. (2) Unangemessen ist es weiter, für vertraglich geschuldete Nebenleistungen oder für die Erfüllung von Pflichten zur Vermeidung von sekundären vertraglichen Schadensersatzansprüchen ein Entgelt zu verlangen. (3) Auch für die Erfüllung gesetzlicher Pflichten darf kein Entgelt ausgeworfen werden. (4) Gegen § 307 I, II BGB verstoßen ferner Entgeltklauseln, die einem Kunden im Ergebnis eine Haftung ohne Verschulden auferlegen sowie (5) Klauseln, die eine zeitanteilige Erstattung eines nach einem bestimmten Zeitraum bemessenen Entgelts bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages ausschließen. II. Einzelne Bankentgeltklauseln 1. Bankentgelte in der BGH-Rechtsprechung. Zulässig: Interbankenentgelt – Weitergabe fremder Kosten BGHZ 150, 269 = WM 2002, 1006 = NJW 2002, 1950 (ebenso LG München WM 1999, 640 = WuB I A 2 Nr. 12 AGB-Banken 3.99 (Sonnenhol)) Die Klausel, die Scheckeinreicher mit dem Entgelt belastet, das Inkassobanken bezogenen Banken zu zahlen haben, wenn diese die Einlösung von Schecks ablehnen, ist gem. § 8 AGBG a.F. (§ 307 III 1 BGB) der Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel hat lediglich deklaratorische Wirkung, sie wiederholt die §§ 670, 675 I BGB und ist daher als Aufwendungsersatzklausel keine kontrollfähige Preisnebenabrede.
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Kreditkarte – Entgelt bei Auslandsbenutzung BGHZ 137, 27 = WM 1997, 2244 = NJW 1998, 383 Ein gesetzliches Leitbild des Kreditkartenvertrages existiert nicht. Die Bank ist in der konkreten Ausgestaltung des Preisgefüges in den allgemeinen Grenzen frei und hat auch die Wahl zwischen einer Pauschalgebühr oder Einzelpreisen oder einer Kombination beider Möglichkeiten. Dem Entgelt steht eine Sonderleistung durch die Bank gegenüber, die Inhaltskontrolle ist nicht eröffnet. Sparbuch – Entgelt für das Ausstellen eines Ersatzsparbuches ohne Kraftloserklärung BGH WM 1998, 1623 = NJW-RR 1998, 1661 (ebenso OLG Celle WM 1998, 651 = VuR 1998, 160) Bei der Ausstellung eines Ersatzsparbuches ohne Kraftloserklärung handelt es sich um eine echte Sonderleistung der Bank, deren Gegenleistung nicht der Inhaltskontrolle unterliegt. Das Sparbuch ist ein qualifiziertes Legitimationspapier; die §§ 368 und 800 S. 2 BGB sind daher nicht anwendbar. Die Klausel weicht nicht vom dispositivem Recht ab. Überziehungskredit – Entgelt in Form von Überziehungszinsen über den vereinbarten Betrag hinaus BGH WM 1992, 942; BGHZ 118, 126 = WM 1991, 940 = NJW 1991, 1751 (ebenso OLG Köln WM 1991, 1878; OLG Schleswig WM 1991, 1074; OLG Hamm WM 1991, 182; LG Aachen WM 1991, 189) Die AGB-Klausel eines Girovertrages, die dem Kreditinstitut das Recht einräumt, dem Kunden, wenn er ohne ausdrückliche Vereinbarung oder über den vereinbarten Betrag hinaus Kredit in Anspruch nimmt, höhere Überziehungszinsen zu berechnen, hält der Inhaltskontrolle stand. Bei Wegfall der Klausel wäre nach dem generellen Vertragszins oder zumindest nach § 354 II HGB zu vergüten. Die Vergütung wird im Gegenzug für eine stillschweigend vereinbarte Kreditgewährung verlangt, daher handelt es sich auch nicht um eine unwirksame Vertragsstrafe i.S.d § 11 Nr. 6 AGBGB a.F. (§ 309 Nr. 6 BGB). Die Klausel benachteiligt den Bankkunden nicht unangemessen, da er eine zusätzliche Leistung beanspruchen kann und die Bank einen größeren Arbeitsaufwand sowie ein erhöhtes Risiko übernimmt. Zeichnung – Zeichnungsgebühr trotz Nichtzuteilung bei Aktien-Neuemmisionen BGHZ 153, 344 = WM 2003, 673 = NJW 2003, 1447; BGH ZIP 2003, 617 (a.A. LG Köln WM 2001, 1946) Durch die Annahme eines Kundenauftrags zur Aktienzeichnung kommt ein Kommissionsvertrag i.S.d. §§ 383 ff. HGB zustande. Erstellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungsscheins sind zum beabsichtigten Aktienerwerb erforderlich. Die Zeichnungsgebühr tritt neben die Provision aus § 396 I HGB und ist daher kein Aufwendungsersatz i.S.v. § 396 II HGB, §§ 670, 675 BGB. Die Zeichnung ist keine zusätzliche Sonderdienstleistung, sondern erfolgt in Erfüllung der kommissionsrechtlichen Vertragspflichten. Die Abweichung von der gesetzlichen Regelung führt aber zu keiner unangemessenen Benachteiligung des Bankkunden: Die erheblichen Kosten des mit der Bewältigung dieser Massenerscheinung verbundenen erhöhten Personal- und Materialaufwands der Bank werden nicht durch die Provisionen aus den wenigen tatsächlich zu-
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stande gekommenen Geschäften gedeckt. Dagegen wahren sich alle diejenigen Bankkunden, die sich an derartigen Zeichnungen beteiligen, ihre Chance auf eine – gerade bei erheblicher Überzeichnung häufig recht vorteilhafte – Aktienzuteilung. Sie sollen daher zur Tragung der dadurch verursachten Kosten durch eine mäßige Pauschalgebühr herangezogen werden können. Unzulässig: Barein- und -auszahlungen – Entgelt für Barein- und auszahlungen am Bankschalter BGHZ 124, 254 = WM 1991, 2237 = NJW 1994, 318; BGH WM 1993, 2237 = WuB IV B § 8 AGBG 1.94 (Fischer) = EWiR § 8 AGBG 1/94, 105 (Hensen); BGHZ 133, 10 = WM 1996, 1080 = NJW 1996, 2032 (zu Sondermodellen siehe aber LG Hannover EWiR 2005, 293) Ein- und Auszahlungen auf ein Girokonto sind als Akte zur Begründung oder Erfüllung von Darlehensverhältnissen (bei passivem Girokonto mit Soll-Saldo) oder Verwahrungsverhältnissen (bei aktivem Girokonto mit Haben-Saldo) zu werten. Die gesetzlichen Regelungen des Darlehens, sowie der unregelmäßigen Verwahrung sehen für solche Akte kein Entgelt vor. Die Erfüllung vertraglicher wie gesetzlicher Pflichten stellt keine zusätzliche Dienstleistung dar, die nach § 354 I HGB vergütet werden könnte. Auch nach § 270 I BGB trägt der Schuldner die Kosten für die Übermittlung von Geld, d.h. für die Versendung und Zustellung, nicht aber für die Entgegennahme von Bargeld als gesetzliches Zahlungsmittel. Die Abweichung von der gesetzlichen Regelung benachteiligt den Bankkunden unangemessen: Die Bank erfüllt ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten im eigenen Interesse. Der Arbeitsaufwand hierfür kann bei der Kalkulation des Hauptpreises berücksichtigt werden. Auch der Verweis auf die Möglichkeit der Nutzung von Geldautomaten ist keine Alternative zur Auszahlung am Bankschalter aufgrund der Missbrauchsgefahr bei Kartennutzung und der zusätzlichen Verpflichtung des Bankkunden, das Kennwort vor Kenntniserlangung Dritter zu schützen (BGHZ 124, 254 = WM 1991, 2237 = NJW 1994, 318). Der Bankkunde wird allerdings nicht unangemessen benachteiligt, wenn er bis zu fünfmal im Monat Aus- und Einzahlungen unentgeltlich vornehmen kann. Der Durchschnitt für Abhebungen und Einzahlungen liegt dabei deutlich unter dieser Zahl (BGHZ 133, 10 = WM 1996, 1080 = NJW 1996, 2032 (2033); a.A. die Vorinstanz OLG Naumburg WM 1995, 1578 m. ablehnender Anm. Canaris, WM 1996, 237). Freistellungsauftrag – Entgelt für die Bearbeitung eines Freistellungsauftrages BGHZ 136, 261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752 (best. durch BVerfG WM 2000, 2040 = NJW 2000, 3635 per Nichtannahmebeschluss; BGH WM 1997, 1665 = NJW 1997, 2753; zuvor schon OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 366; a.A. LG Mannheim DB 1995, 2996; OLG Karlsruhe BB 1997, 9) Mit der Verwaltung von Freistellungsaufträgen erfüllt die Bank eine ihr vom Staat im öffentlichen Interesse auferlegte Pflicht. Der „Auftrag“ kann durch die Bank nicht abgelehnt werden und hat keine rechtsgeschäftliche Grundlage, sondern ist rein steuerrechtlicher Natur. Es handelt sich mithin auch nicht um eine Dienstleistung i.S.d. § 354 I HGB. Der Staat verlangt kein Entgelt für die Berechnung von Steuern und Prüfung von Steuertatbeständen. Daran ist auch festzuhalten, wenn der Staat sich dabei privater Unternehmen bedient, andernfalls wird der Bankkunde unangemessen benachteiligt (BGHZ 136, 261 = WM 1997, 1663 = NJW 1997, 2752).
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Die Klausel ist auch unwirksam, wenn ein Entgelt für die Verwaltung erst bei einem Freistellungsauftrag ab 100 Euro oder für die Änderung des Freistellungsauftrages verlangt wird (BGH WM 1997, 1665 = NJW 1997, 2753). Die Rechtsprechung des BGH ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere liegt kein ungerechtfertigter Eingriff in Art. 12 I GG und Art. 20 II und III GG vor (BVerfG WM 2000, 2040 = NJW 2000, 3635). Löschungsbewilligung – Entgelt für das Ausstellen einer Löschungsbewilligung BGHZ 114, 330 = WM 1991, 1113 = NJW 1991, 1953 (ebenso OLG Köln WM 2002, 853; a.A. OLG Frankfurt WM 1990, 2036; LG Frankfurt WM 1988, 1664) Die Klausel ist keine Konkretisierung eines Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 675, 670 HGB, da kein Aufwendungsersatz, sondern eine Vergütung für eine angebliche Dienstleistung verlangt wird. Es handelt sich jedoch um keine Dienstleistung i.S.d. § 354 I HGB, sondern um eine gesetzliche Pflicht der Bank, die unmittelbar aus § 1144 BGB folgt. Die Klausel weicht von der gesetzlichen Regelung der §§ 369 I, 897, 1144 BGB ab. § 369 I BGB sieht vor, dass der Schuldner die Kosten der Quittung (Beglaubigungsgebühren, Übersendungskosten und ähnliche Aufwendungen) zu tragen hat, eine Vergütung für die Erteilung ist aber nicht vorgesehen. Der Bankkunde wird unangemessen benachteiligt, da die Abweichung von dem wesentlichen Grundgedanken, keine Vergütung zu verlangen, nicht durch besondere Interessen der Bank gerechtfertigt wird. Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Löschungsbewilligung vorliegen, erfolgt im Interesse der Bank. Kosten für den Verwaltungsaufwand werden schon durch einen Teil des Darlehenszinses abgedeckt bzw. durch die allgemeine Bearbeitungsgebühr. Pfändungs- und Überweisungsbeschluss – Entgelt für die Bearbeitung und Überwachung BGHZ 141, 380 = WM 1999, 1271 = NJW 1999, 2276; BGH WM 1999, 2545 = NJW 2000, 651 (ebenso OLG Köln WM 1999, 633; OLG Düsseldorf BB 1999, 124; differenzierend AG Köln WM 1984, 28) Ein Anspruch des Drittschuldners gegen den Schuldner auf eine Vergütung für die Bearbeitung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen sowie die anschließende Überwachung der Pfändungsmaßnahme ist im Gesetz nicht vorgesehen. § 840 I ZPO regelt nur die Erklärungspflicht des Drittschuldners, nicht aber die Frage der Kostenerstattung. § 788 ZPO gilt nur im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, gewährt dem Drittschuldner aber keinen unmittelbaren Kostenerstattungsanspruch gegen den Schuldner. Es ergibt sich auch kein Vergütungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB), da die Unterrichtung des Gläubigers nach § 840 I ZPO kein Geschäft des Vollstreckungsschuldners ist. Es besteht auch kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung, da keine aus dem Giroverhältnis folgende (Neben-)Pflicht des Kunden existiert, es nicht zu einer Kontopfändung kommen zu lassen. Als darauf abstellende Schadenspauschalisierung würde die Klausel zudem gegen § 11 Nr. 5b AGBGB a.F. (§ 309 Nr. 5b BGB) verstoßen. Die Klausel weicht folglich von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Die Maßnahmen erfolgen in Erfüllung der Pflicht aus § 840 I ZPO und im Interesse des Gläubigers. Die Bank handelt überdies in eigenem Interesse, einen Schadensersatzanspruch gemäß § 840 II 2 ZPO zu verhindern. Die Vorarbeiten und die Prüfung der Wirksamkeit der Pfändung, sowie weitere Bearbeitungen dienen dem Interesse der Bank, eigene Schäden zu vermeiden. Das zu entrichtende Entgelt für die Bearbeitung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses fällt zudem ohne
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§ 13 Vergütungen und Entgeltklauseln
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Rücksicht auf dessen Rechtmäßigkeit und die Wirksamkeit der Zustellung an, so dass der Bankkunde auch insoweit unangemessen benachteiligt wird. Wertpapier-Depotübertragungen – Entgelt für Vornahmen von Wertpapier-Übertragungen bei Depotauflösung und bei laufenden Geschäftsbeziehungen BGHZ 161, 189 = WM 2005, 272 = NJW 2005, 1275; BGH WM 2005, 274 = NJW-RR 2005, 1135 Die Bank handelt in Erfüllung des Herausgabeanspruches des Bankkunden gem. §§ 7, 8 DepotG bzw. §§ 695 S. 1, 985 BGB. Die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft wird dabei durch die Umbuchung von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt. Die Erfüllung der Pflicht erfolgt im eigenen Interesse und stellt keine Sonderdienstleistung dar. Dass keine Auslieferung, sondern eine Umbuchung erfolgt, ist ein Nebeneffekt aufgrund der Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts, die wiederum der Bank zugute kommt. Die Abweichung benachteiligt den Bankkunden daher unangemessen und kann nicht gerechtfertigt werden. Zahlungsverkehr – Entgelt für die Nichtausführung eines Dauerauftrags, einer Überweisung, einer Lastschrift oder für die Nichteinlösung eines Schecks mangels hinreichender Deckung BGHZ 137, 43 = WM 1997, 2298 = NJW 1998, 309; BGH WM 1997, 2300; krit. Rohe, NJW 1998, 1284; Canaris, AcP 200 (2000), 273; BGHZ 150, 269 = WM 2002, 1006 = NJW 2002, 1950; BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645; Jungmann, NJW 2005, 1621 Bei der Ausführung kommt die Bank einer girovertraglichen Weisung des Bankkunden gem. §§ 665, 675 BGB nach. Entscheidet sich die Bank gegen die Ausführung wegen fehlender Deckung, liegt darin keine Leistung und folglich kein vergütungsauslösender Tatbestand. Bei der Nichteinlösung von Lastschriften fehlt es sogar an einer Weisung durch den Bankkunden. Die Nichtausführung liegt im Interesse der Bank. Soweit die Nichtdeckung als durch den Bankkunden verschuldete Vertragsverletzung angesehen werden könnte (siehe aber BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645 (1646 m.w.N.)), läge gemäß § 11 Nr. 5b AGBGB a.F. (§ 309 Nr. 5b BGB) keine wirksame Schadenspauschalisierung vor, da der Nachweis eines geringeren Schadens abgeschnitten wäre (BGHZ 137, 43 = WM 1997, 2298 = NJW 1998, 309). Auch die (nicht pauschalisierte) Weitergabe von Kosten, die Kreditinstitute anderen Banken für zurückgegebene Lastschriften zu zahlen haben, ist unzulässig. Die Abrede über Lastschrifteinzug ist keine Weisung gem. § 665 S.1 BGB im Rahmen des Geschäftsbesorgungsauftrags nach § 675 I BGB und kein Auftrag gem. § 662 BGB, so dass § 670 BGB nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt. Die Bank als Lastschriftgläubigerin nimmt den Einzug vorwiegend im eigenen Interesse vor. Soweit an ein vertragliches Verschulden angeknüpft wird (siehe aber BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645 (1646 m.w.N.)), das eine Schadensersatzpflicht auslösen könnte, so differenziert die Klausel nicht zwischen schuldhafter Unterdeckung und berechtigtem Widerspruch, so dass der Bankkunde auch unangemessen benachteiligt wäre (BGHZ 150, 269 = WM 2002, 1006 = NJW 2002, 1950). – Schadensersatzpflicht des Kunden bei Lastschriftrückgabe mangels Deckung BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645 Die Bank kann die Inhaltskontrolle auch nicht umgehen (insofern gilt § 306a BGB), indem sie eine Schadenspauschalisierung als interne Anweisung deklariert. Der Inhaltskon-
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trolle hält die Anweisung nicht stand, da eine Pflicht des Schuldners zur Vorhaltung von Deckung auf seinem Konto nur gegenüber dem Gläubiger auf Grund der getroffenen Lastschriftabrede besteht, nicht aber gegenüber der Bank. Die Abweichung indiziert eine unangemessene Benachteiligung und erscheint insbesondere ungerechtfertigt, da die Schuldnerbank ihre Aufwendungen, die durch die Lastschriftrückgabe mangels Deckung entstehen, im Interbankverhältnis bei der Gläubigerbank liquidieren kann (Abschn. II Nr. 4 des Lastschriftabkommens), wobei es die Kreditwirtschaft in der Hand hat, insoweit kostendeckende Rücklastschriftentgelte vorzusehen (BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874 = NJW 2005, 1645). – Mitteilungsgebühr bei Nichtausführung oder Nichteinlösung mangels Deckung BGHZ 146, 377 = WM 2001, 563 = NJW 2001, 1419 Bei der Nichtausführung von Lastschriften und der Nichteinlösung von Schecks hat die Bank eine Informationspflicht, bei der Nichtausführung von Dauer- und Überweisungsaufträgen zumindest dann, wenn der Bankkunde damit rechnen durfte, dass die Bank den Auftrag trotz mangelnder Deckung ausführen werde. Die Informationspflicht der beauftragten Bank ergibt sich entweder aus §§ 666, 675 I BGB oder ist unselbständige Nebenpflicht als Konkretisierung der auf § 242 BGB gestützten giro- bzw. scheckvertraglichen Schutz- und Treuepflichten der Bank. Das Entgelt ist kein Aufwendungsersatz (etwa für Telefonate, Papier, Porto). Auch ein eventuelles Verschulden des Bankkunden lässt die Informationspflicht nicht entfallen. Die Klausel über die Mitteilungsgebühr ist daher unwirksam. 25
2. Andere Bankentgelte in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und Literatur Zulässig sind Entgelte für – Abtretungserklärungen (OLG Frankfurt WM 1990, 2036 = WuB I A Nr. 22 AGB 1.91 (Reich)) – Auskünfte (OLG Nürnberg WM 2006, 1624; OLG Celle Urt. v. 04.06.2008, Az. 3 U 265/07), soweit diese nicht vertraglich oder gesetzlich geschuldet sind – Beglaubigungen von Unterschriften (LG Frankfurt WM 1988, 1664) – Kreditabwicklung (AG Oldenburg WM 1987, 1219 = WuB I A Nr. 14 AGB 2.88 (Bruchner)) nach Kündigung der Bank oder bei vorzeitiger Beendigung durch den Kunden – Leistungen im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe (Krüger/Bütter, WM 2005, 673) – Rangrücktrittserklärung (OLG Frankfurt WM 1990, 2036; LG Frankfurt WM 1988, 1664) – Treuhandverwaltung bei treuhänderischer Verwaltung von Grundpfandrechten (AG Freiburg WM 1981, 446), s. aber unten – Vermittlungsprovision bei Vermittlung und Finanzierung über das Girokonto des Kunden für den Erwerb eines Vorratsbausparvertrags im Wege des „Forderungskaufs“ (OLG Hamm WM 1986, 194) Unzulässig sind Entgelte für – Auskünfte über unrechtmäßig vereinnahmte Entgelte (Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2001, 1270; Krüger, ZIP 2000, 1196) – Beanstandungen, Reklamationen (LG Köln WM 2001, 505) – Kontoauflösung (Schimansky, WM 1995, 461 (464); AG Freiburg WM 1990, 1415) – Kontoauszüge, wenn sie erneut ausgehändigt werden sollen (AG Siegen WM 2000, 356 = NJW-RR 2000, 641)
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– Kontounterlagen, die in Form von Abschriften der Kundenkonten bei Beschlagnahmebeschluss im Ermittlungsverfahren erstellt werden sollen (OLG Köln ZIP 1982, 157) – Kreditkartenersatz bei Beschädigung oder Verlust ohne Differenzierung nach Verschulden (Brandenburgisches OLG ZIP 2007, 860; OLG Celle WM 2000, 2237; a.A. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 32a m.w.N.) – Kündigung (LG Nürnberg, Fürth WM 1996, 1624) – Mahnbescheid (LG Verden WM 1987, 422 = WuB I A Nr. 14 AGB 2.87 (Walter)) – Mahnung in Form einer Pauschalgebühr (Brandenburgisches OLG ZIP 2007, 860; LG Verden WM 1987, 442 = WuB I A Nr. 14 AGB 2.87 (Walter); KG Berlin WM 1980, 72; LG Frankfurt WM 1988, 1664) – Nachlassbearbeitung (LG Dortmund WM 2001, 1269 = VuR 2001, 294 = WuB IV C § 9 AGB 2.02 (Sonnenhol) = EWiR § 9 AGBGB 10/01, 601 (Reif); LG Frankfurt/M. WM 2000, 1893) – PIN- oder TAN-Brief (LG Frankfurt/M. WM 2000, 1893) – Bearbeitung durch die Rechtsabteilung in Form einer Pauschalgebühr für die Abgabe eines Mahnverfahrens an die Rechtsabteilung (LG Verden WM 1987, 422) – Rechtsverfolgung in Höhe eines Teils der beizutreibenden Summe (KG Berlin WM 1985, 714) – Sicherheitenfreigabe in Form einer Kostenpauschale (Schimansky/Bunte/LwowskiBunte, § 17 Rn. 40 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf WM 1989, 1371 (1375)) – Treuhandverwaltung bei Finanzierungsabwicklung, etwa nach Auslaufen der Zinsbindungsfrist – Überziehungskredite, wenn sie nicht in Form von Überziehungszinsen, sondern als andere Kosten gefordert werden (LG Düsseldorf WM 1990, 1535) – Verpfändungsanzeige (OLG Nürnberg WM 1996, 1624) – Wertermittlung eines Grundstücks bei Nichtdurchführung des Vertrages (LG Dortmund NJW-RR 1994, 305; Krüger/Bütter, WM 2005, 673; a.A. OLG München WM 2000, 130). – Zwangsmaßnahmen Dritter (OLG Köln ZIP 1982, 157; AG Köln WM 1984, 28; AG Bad Mergentheim WM 1988, 1818 = WuB I A Nr. 14 AGB 3.89 (Wagner-Wieduwilt))
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§ 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung
Schrifttum Artz/Weber, Rechtsfolgen bei unzureichendem Tilgungsersatz durch Kapitallebensversicherungen bei endfälligen Darlehen, BKR 2004, 264; Balzer, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung von Hypothekendarlehen, NWB Fach 21 (1995), 1199; Becher/Lauterbach, Darlehenskündigung nach § 490 Abs. 2 BGB wegen günstigerer Zinskonditionen?, WM 2004, 1163; Beckers, Die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung, WM 1991, 2049; Böhm, Darlehen bei Tod des Darlehensnehmers, ZEV 2002, 337; Brandts, Das Recht zur vorzeitigen Darlehenskündigung gemäß § 609 a BGB unter besonderer Berücksichtigung des auslandsbezogenen Kreditgeschäfts, 1996; Brutschke, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung eines Hypothekendarlehens, ZAP Fach 8, 179; Bülow, Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit des Darlehens von der Grundpfandsicherung (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG / § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB – RegE), WM 2001, 2225; Canaris, Die Vorfälligkeitsentschädigung zwischen Privatautonomie und richterlicher Regulierung, in: FS Zöllner, 1998, S. 1055; Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsvergütung bei Darlehen mit fester Laufzeit, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 3; Die Pflicht des Gesetzgebers zur Reform von § 247 BGB, WM 1982, 254; Die Kreditkündigung gemäß § 247 BGB und der „Wandel der Normsituation“, WM 1978, 686; Derleder, Schadensersatzansprüche der Banken bei Nichtannahme der Darlehensvaluta, JZ 1989, 165; Derleder/Beining, Die betragsmäßigen Grenzen der Kreditbürgschaft, ZBB 2001, 1; Derleder/Wosnitza, Auskunftspflichten der Banken beim Teilzahlungskredit, ZIP 1990, 901; Dietrich, Vorfälligkeitsentgelt und anteilige Disagioerstattung bei vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrags, DStR 1997, 1087; Dörrie, Verbraucherdarlehen und Immobilienfinanzierung nach der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 89; Dübel/Köndgen, Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten in Europa. Zwei Gutachten, 2006; Fleischer, Kreditabwicklung bei vorzeitiger Kündigung, Kreditpraxis 1994, 24; Methoden der Vorfälligkeitsentschädigung, Kreditpraxis 1995, 12; Freitag, Anm zu OLG Naumburg, Urt. v. 15.02.2007, Az. 2 U 138/06, WuB I E 1-1.08; Anm. zu BGH, Urt. v. 03.02.2004, Az. XI ZR 398/02, WuB I E 3-1.04; Die Beendigung des Darlehensvertrags nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, 2370; Früh, Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Einwilligung in die vorzeitige Darlehnsrückzahlung, NJW 1999, 2623; Grönwoldt/Bleuel, Die vorfristige Kreditabwicklung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, DB 1997, 2062; Guttenberg, Vorzeitige Darlehenslösung bei Festzinskredit, JuS 1999, 1058; Habersack, Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Recht der Bankgeschäfte, in: Bankrechtstag 2002, 2003, S. 3; Hadding/Nobbe (Hrsg.), Bankrecht 2000, 2000; Hammen, Vorzeitige Darlehenstilgung und Zinspflicht, DB 1991, 953; Harbeke, Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht eines Kreditinstitutes, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 85; Häuser/Welter, Neues Recht der Darlehenskündigung – Von § 247 BGB zu § 609a BGB, NJW 1987, 17; Heymann, Neuregelung des Kündigungsrechts nach § 247 BGB, BB 1987, 415; v. Heymann/Rösler, Berechnung von Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung, ZIP 2001, 442; Hopt/Mülbert (Hrsg.), Kreditrecht, 1989; Die Darlehenskündigung nach § 609a BGB – Eine Bilanz der ersten drei Jahre, WM 1990, SB 3, 3; Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996; Kirsten, Zum Problem der Referenzsätze bei Vorfälligkeitsentschädigungsrechnung, Der langfristige Kredit 1996, 10; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen (Darlehensbegründung und -kündigung, Vorfälligkeitsentschädigung, Ersatzkreditnehmerstellung, Grundschuldablösung und -übernahme), 2000; Kombinationsfinanzierungen, AcP 206 (2006), 867; Verjährungsbeginn durch Anspruchsentstehung bei Schadensersatzansprüchen – insbes. nach den §§ 37a und d WpHG, AcP 205 (2005), 821; Anm. zu BGH, Urt. v. 30.11.2004, Az. XI ZR 285/03, EWiR 2005, 291; Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit, ZfIR 2001, 438; Die Anwendbarkeit des § 271 Abs. 2 BGB auf verzinsliche Darlehen, VuR 2001, 239; Die Ersatzkreditnehmerstellung, WM 2000, 1427; Darlehensgewährung und Grundpfandrechtsbestellung, ZfIR 1998, 577; Verbraucherschutz und Kreditrecht, VuR 1998, 107; Knops/Stempel, Die Kündigung gem. § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei Ausfall der grundpfandrechtlichen Sicherung, ZfIR 2000, 769; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. 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liche Kündigungsrecht bei Darlehen, JA 1987, 345; Krämer/ Sievi, Außerplanmäßige Ereignisse im Bankgeschäft: Disagioerstattung und Vorfälligkeitsentschädigung bei Ablösung, Sondertilgung und Ratenänderung im Aktiv- und Passivgeschäft, 1996; Krug, Die vorzeitige Rückzahlung von Konsumkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 24; Krüger, Richterliche Überprüfbarkeit von Preisklauseln in der Kreditwirtschaft, WM 1999, 1402; Krüger/Büttner, Verzugsschadenberechnung bei Not leidenden Krediten, WM 2003, 2094; Lang/Beyer, Vorzeitige Ablösung von Festzinsdarlehen und Vorfälligkeitsentschädigung, WM 1998, 897; Lubberich, Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen, Sparkasse 1997, 245; Mankowski/Knöfel, Das außerordentliche Kündigungsrecht in § 490 Abs. 2 BGB des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsreform – eine gelungene Konstruktion?, ZBB 2001, 335; Marburger, Vorzeitige Darlehensablösung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, ZBB 1998, 30; Maul, Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung von Festzinsdarlehen, BB 2000, 2477; Medicus, Anm. zu BGH, Urt. v. 03.02.2004, Az. 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XI ZR 27/ 00, ZfIR 2001, 120; Die Vorfälligkeitsentschädigung: Entgelt für die Vertragslösung, Schadensersatz oder kontrollfreier Raum?, ZBB 1994, 205; Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, 1996; Mülbert, Anm. zu OLG Stuttgart, Urt. v. 09.12.1998, Az. 9 U 177/98, WuB I G 1-4.99; Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des „bürgerlichen“ Darlehensvertrags, WM 2002, 465; Nobbe, Der Bundesgerichtshof – Innenansichten zur Struktur, Funktion und Bedeutung, http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2000-01-21-01.pdf; Oechsler, Die Entwicklung des privaten Bankrechts im Jahre 2005, NJW 2006, 1399; Opitz, Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Kredittilgung, Kredit & Rating-Praxis 6/2002, 36; 5/2002, 33; 4/2002, 32; Peters/Wehrt, Der Forward-Darlehensvertrag, WM 2003, 1509; Pleyer, Das Kündigungsrecht nach § 247 BGB und seine Ausnahmen, NJW 1978, 2128; Reich, Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht des Kreditnehmers, insbesondere des Verbrauchers, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 43; Reichel, Vorzeitige Rückzahlung verzinslicher Darlehen, Das Recht 1921, 14; Reifner, Die Entschädigung bei vorfälligen Immobiliendarlehen, im Erscheinen; Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, 193; Die Lebensversicherungshypothek als „wirtschaftliche Einheit“, ZBB 1999, 349; Verbraucherschutz und Rückwirkungsverbot in der Rechtsprechung zum Bankvertragsrecht, WM 1996, 2094; Schadensbegriff und Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 2945; Rechtliche Grundlagen der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 86; Reifner/Brutschke, Gutachten zur Vorfälligkeitsentschädigung, 1994; Rösler, Alternativ oder kumulativ? Die Vorfälligkeitsentschädigung als unendliche Geschichte?, DB 1998, 248; Vorfälligkeitsentgelt bei Festzinskrediten, BB 1997, 1369; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003; Schelske, Anm. zu OLG Naumburg, Urt. v. 15.02.2007, Az. 2 U 138/06, EWiR 2007, 519; Schmidt-Lademann, Anm. zu BGH, Urt. v. 01.07.1997, LM § 242 BGB Nrn. 94, 95; Scholz, Die vorzeitige Beendigung von Konsumentenkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 188; Seckelmann, Zinsrechnung und Zinsrecht: Der rationale Umgang mit zu verzinsendem Geld – die Leibnitz-Euler-Rechnung, ZVersWiss 2001, 23; Steiner, Anm. zu OLG Stuttgart, Urt. v. 09.12.1998, Az. 9 U 177/98, ZfIR 1999, 675; Tiffe, Anm. zu BGH, Urt.v. 30.11.2005, Az. XI ZR 285/03, VuR 2005, 103; PEX-Renditen kein geeigneter Maßstab für die Vorfälligkeitsentschädigung, VuR 2002, 403; Weber, Das Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Rückzahlung eines Hypothekendarlehens, NJW 1995, 2951; Anm. zu BGH, Urt. v. 30.11.1989, Az. III ZR 197/88, WuB I E 4-5.90; Wegmann, Tilgungsersatz durch Kapitallebensversicherung – Deckungslücke – Schadensersatz – Vorfälligkeitsentschädigung, BKR 2007, 268; Wehrt, Zweifelsfragen der Vorfälligkeitsentschädigung, WM 2004, 401; Vorfälligkeitsentschädigung und Umfinanzierung, WM-Seminar 2002; Preis oder Ersatz des Erfüllungsinteresses: eine rechtsökonomische Analyse vorzeitiger Darlehensablösungen, in: Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 108; Vorfälligkeitsentschädigung und Wettbewerb, ZBB 1997, 48; Wenzel, Vorfälligkeitsausgleich bei Nichtabnahme oder vorzeitiger Beendigung langfristiger Hypothekarkredite, ZfIR 2001, 93; Vorzeitige Beendigung von Hypothekardarlehen, WM 1997, 2340; Rechtliche Grundlagen der Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts mit Verbrauchern, WM 1995, 1433; Westermann, Anm. zu BGH, Urt. v. 1.7.1997, DZWiR 1998, 27; Wilk, Zinsfortzahlungsklausel und vorzeitige Darlehenstilgung, DB 1991, 1207; Wimmer, Vorfälligkeitsentschädigung: BGH-konformer Nachweis, BKR 2002, 479; Vorfälligkeitsentschädigung und höchstrichterliche Rechtsprechung, Sparkasse 1998, 326; Wimmer/Rösler, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Beendigung von Darlehensverträgen – Bewertung aktueller Fragen aus rechtlicher und finanzmathematischer Sicht, WM 2005, 1873; Wittig/Wittig, Das neue Darlehensrecht in der Praxis, WM 2002, 145.
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§ 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung
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Inhaltsübersicht A. Nichtabnahme und Entschädigung . . . . . . . . . . . 1 I. Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 II. Kündigung und Nichtabnahme . . . . . . . . . . 3 B. Vorfälligkeitsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . 4 I. § 247 BGB a. F. für Verträge bis zum 31.12.1987. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 II. § 609a BGB a. F. für Verträge vom 1.1.1987 bis 31.12.2000 . . . . . . . . . . . 8 1. Lösungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 III. § 490 II BGB für Verträge ab 1.1.2001 . . . 16 1. Festzinsdarlehen und Grundpfandsicherung. . . . . . . . . . . . . . 18 2. Kündigungsgrund und -erklärung . . . . 19 3. Kündigungsfrist und -folgen . . . . . . . . 21 C. Grundlagen und Berechnung der Entschädigungsforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Aktiv/Aktiv-Methode . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Zinsmargenschaden . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Zinsverschlechterungsschaden. . . . . . . 34 3. Alternative oder kumulative Berechnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Aktiv/Passiv-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Anlagetitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Wiederanlage und Berechnung . . . . . . 41 III. Zinsverbesserungsvorteil. . . . . . . . . . . . . . 43 IV. Geschützter Zinszeitraum, Sondertilgung und Abzinsung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
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Disagioerstattung, Risikoprämien und sonstige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonderproblem: Vorfälligkeitsentschädigung bei fehlendem Lösungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überprüfung nach § 138 BGB. . . . . . . 2. Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . D. Rechnungslegung, Abwicklung und Rückforderbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abrechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rückforderbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ausnahmen und Auswege . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abnahme, Laufzeitverlängerung und Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ersatzkreditnehmerstellung. . . . . . . . . . . . III. Vorteilsausgleich durch Ersatzgeschäft. . . IV. Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung des Kreditnehmers . . . . . . 2. Kündigung des Kreditgebers . . . . . . . . V. Rückzahlung ohne Kündigung . . . . . . . . . 1. Leistung nach § 271 II BGB . . . . . . . . 2. Zahlung auf die Grundschuld . . . . . . . VI. Immobiliarkredite mit Kapitallebensversicherung . . . . . . . . . . . . D. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46 47 49 52 53 53 55 57 58 58 59 61 63 63 66 68 68 69 71 72
Stichwortverzeichnis § 247 BGB a. F.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 § 490 II BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 § 609a BGB a. F.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Abrechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Abwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Abzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Aktiv/Aktiv-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Aktiv/Passiv-Methode. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Anlagetitel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 f. Auswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 f. Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 f. Bestimmungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Disagioerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Ersatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Ersatzkreditnehmerstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Festzinsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Grundpfandsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Grundstücksveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Höhere Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Kapitallebensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Kumulative Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 f.
Kündigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Laufzeitverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Nichtabnahmeentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . .1 f. Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Risikoprämien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Rückforderbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Sondertilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Umschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Unternehmerdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Verbraucherdarlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Vorfälligkeitsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 f. Vorteilsausgleich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Vorzeitige Leistung nach § 271 II BGB . . . . . . . . . 68 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Wiederanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Zahlung auf die Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Zinsmargenschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Zinsverbesserungsvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Zinsverschlechterungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Zinszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
A. Nichtabnahme und Entschädigung Bei der sog. Nichtabnahmeentschädigung geht es um den Schaden, den das Kreditinstitut dadurch erleidet, dass die Darlehensvaluta durch den Kreditnehmer nicht abgenommen wird. Die Gründe hierfür sind vielfältig (Derleder, JZ 1989, 165 f.), beruhen aber in erster Linie auf einem Widerruf oder einer Kündigung der Bank vor Auszahlung und daneben
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auf einer echten Nichtabnahme oder Kündigung vor Darlehensvalutierung durch den Kunden (dazu unten Rn. 2 f.). Die Nichtabnahmeentschädigung dient dem Ausgleich des Zinsschadens, der dem Kreditgeber hinsichtlich der entgangenen Marge und dem Refinanzierungsschaden nach Ansicht der Rechtsprechung entstehen soll (dazu insbesondere Rn. 23 f.). 2
I. Anspruchsgrundlage. Eine Nichtabnahmeentschädigung kommt in Betracht, wenn sich der private Darlehensnehmer individualvertraglich zur Abnahme des Kapitals verpflichtet hat. Eine formularmäßige Auferlegung einer solchen Pflicht ist nur gegenüber Kaufleuten wirksam (§ 9 Rn. 10). Hinsichtlich der Anspruchsgrundlage der Nichtabnahmeentschädigung ist zu differenzieren: Die Verpflichtung zur Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung beruht auf einer positiven Vertragsverletzung, wenn der Kreditnehmer die Abnahme des Darlehens bereits vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH WM 2006, 429 (430); BGHZ 146, 5 (8) = WM 2001, 20; 2001, 350; 1982, 907 (908)). Nach Fälligkeit der Abnahme soll sich dagegen der Anspruch der Bank aus den §§ 280, 281 II, 323, 324 BGB bzw. § 326 BGB a. F. (BGH WM 2006, 429 (430); BGH WM 1991, 760 m. Anm. Derleder, EWiR 1991, 443) ergeben, eine Hinweispflicht des Darlehensgebers auf die Risiken einer Nichtabnahme bestehe nicht (BGH WM 2006, 429 (431)). Beide Annahmen fordern zum Widerspruch heraus: Beim verzinslichen Darlehen sind nur die Kapitalbelassung auf Zeit und die Zinszahlung synallagmatisch verknüpft (Knops, ZfIR 1998, 577 (579 m. w. N.); die Abnahmepflicht steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis und ist deshalb lediglich Nebenpflicht (BGH NJW-RR 1990, 432; Köndgen, S. 74; Derleder, JZ 1989, 165 (168); K. Schmidt, JZ 1976, 756 (758); a.A. Bamberger/ Roth-Rohe, § 488 Rn. 24). Genau besehen könnte damit nur eine analoge Anwendung der genannten Normen in Betracht kommen (Knops, S. 138 Fn. 272) oder aber gleich auf eine positive Forderungsverletzung auszuweichen sein. Ohne eine ausdrückliche Bestimmung im Darlehensvertrag ist die Nebenpflichtverletzung nicht selbständig einklagbar, so dass es bei der Sanktionierung durch Schadensersatzansprüche zwar grundsätzlich bleibt (Derleder, JZ 1989, 165 (169)), aber der Gläubiger eben Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur dieser Pflicht verlangen kann (Huber, § 44 II 2). Nur wenn der Schuldner sich mit einer Hauptleistung in Verzug befindet, kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages beanspruchen. Ansonsten wäre auch kein Unterschied zu dem Fall zu erkennen, in dem der Kreditnehmer mit der Hauptpflicht, Zinsen zu zahlen, in Verzug kommt und die Bank dann berechtigterweise nach § 326 BGB a. F. vorgeht. Allerdings kann ohne Auszahlung keine Verzinsung beginnen (h. M.; so auch BGH WM 2006, 429 (431); a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (470 f.) mit gewagtem Vergleich zu dem systematisch ganz anderen § 537 I BGB). Anspruchsgrund für das Verlangen einer Nichtabnahmeentschädigung sind daher bei Verzug die §§ 280, 281 BGB bzw. § 286 BGB a. F. bei Altfällen (dazu unten Rn. 8 f.). Danach kann die Bank ihren Verzugsschaden liquidieren und nach Interessenwegfall alternativ Schadensersatz verlangen. Es handelt sich dann bei der Nichtabnahmeentschädigung um entgangenen Gewinn i.S.d. § 252 BGB (BGH WM 2006, 429 (431)). Voraussetzung ist aber immer die vorherige individualvertragliche Festlegung einer Abnahmepflicht.
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II. Kündigung und Nichtabnahme. Bei Darlehen, die in der Form eines sog. „Krediteröffnungsvertrages“ gewährt werden, steht dem Kreditnehmer der Abruf des Darlehens frei. Eine über die üblicherweise vereinbarte Bereitstellungsprovision hinausgehende Nichtabnahmeentschädigung darf dann vom Kreditgeber nicht verlangt werden (Huber, § 6 III 3 Fn. 61). Auch in allen übrigen Darlehensverträgen ist der Schuldner bei Nichtabnahme des Darlehens im Zweifel nicht zur Zahlung der Vertragszinsen, sondern nur der regelmäßig niedriger liegenden sog. Bereitstellungszinsen verpflichtet, soweit diese – wie
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formularmäßig häufig – wirksam vereinbart worden sind (BGH WM 1978, 422 (423)). Bei diesen handelt es sich nicht um Zinsen im eigentlichen Sinne (§ 11 Rn. 2), sondern um die Gegenleistung des Darlehensnehmers dafür, dass die Bank die versprochenen Darlehensmittel während der Zeit, bis zu dem der Abruf möglich ist, bereit hält (BGH NJW-RR 1986, 467 (487); KG WM 2001, 2204 (2205)). Voraussetzung für die Geltendmachung einer Nichtabnahmeentschädigung ist vielmehr, dass der Gläubiger den Darlehensvertrag vor Valutierung wirksam nach § 490 I BGB kündigt oder der Kreditnehmer die Abnahme ernstlich und endgültig verweigert, woran angesichts der (finanziellen) Folgen hohe Anforderungen zu stellen sind. Nach altem Recht war demgegenüber vor Überlassung der Valuta keine Kündigung durch den Darlehensgeber möglich (BGH WM 1983, 358), nur Widerruf des Darlehenversprechens nach § 610 BGB a. F.
B. Vorfälligkeitsentschädigung
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Wesentlich komplexer ist die Rechtslage nach Valutierung, wenn zumeist auf Wunsch des Kreditnehmers das Darlehen vorzeitig beendet werden soll. Dabei haben Immobiliarkredite, mit denen oft der Grundstückserwerb an sich oder Baumaßnahmen finanziert werden, eine überragende wirtschaftliche Bedeutung. Bedingt durch die Langfristigkeit derartiger Verträge, die nicht selten eine Laufzeit von mehreren Jahrzehnten aufweisen, ändern sich häufig die Bedingungen unter denen der Vertrag begründet worden ist. Ein typischer Fall ist daher seit Jahrzehnten, dass viele Kreditnehmer während der Vertragslaufzeit aufgrund Arbeitsplatzwechsels oder -verlustes, Einkommenseinbußen, familiären Veränderungen oder Ähnlichem genötigt sind, das beliehene Grundstück zu veräußern und den Kreditvertrag vorzeitig zu beenden oder zu versuchen, ihre Kreditierung auszuweiten, was oftmals von der Hausbank verweigert wird. Die Rechtslage differiert, je nachdem, wann der Kreditvertrag geschlossen wurde: Für Verträge bis zum 31.12.1987 gilt nach wie vor § 247 a. F.; für fortlaufende Kreditverträge vom 1.1.1987 bis 31.12.2000 § 609a BGB a. F. und seit dem 1.1.2001 die Regelung des § 490 II BGB. I. § 247 BGB a. F. für Verträge bis zum 31.12.1987. Nach dem unabdingbaren § 247 BGB a. F. können Kredite, die vor dem 1.1.1987 abgeschlossen wurden und mit mehr als 6,0 % per anno zu verzinsen sind, nach dem Ablauf von sechs Monaten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von weiteren sechs Monaten gekündigt werden, ohne dass der Kreditgeber die Annnahme der Valuta verweigern noch einen Betrag für die vorzeitige Rückzahlung verlangen darf (BGHZ 111, 287 = NJW 1990, 2250; 79, 163 = JZ 1981, 312). Zahlt der Kreditnehmer eine geforderte Vorfälligkeitsentschädigung nicht, steht der Bank kein Zurückbehaltungsrecht an den bei Darlehenshingabe gewährten Sicherheiten zu (Pleyer, NJW 1978, 2128). Vielmehr würde sich die Bank bei einer Verweigerung der Grundschuldfreigabe wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen.
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Bei Abschnittsfinanzierungen verbleibt es unter Berücksichtigung des Anlasses der Eingehung der Kreditverbindlichkeit und der Ratio der Übergangsregeln selbst dann bei der Anwendbarkeit des § 247 BGB a. F. und dem Ausschluss einer Vorfälligkeitsentschädigung, wenn die Änderungen Vereinbarungen über Kündigung, Rückzahlungsort oder -zeit oder den Vertragszins betreffen. Auch ein Austausch von Sicherungsobjekten oder zusätzlichen Sicherheiten ändert an dem Charakter des Vertrages nichts (AG Köln WM 2002, 2244). Liegt dagegen eine ganz umfassende Änderungs- oder Prolongationsvereinbarung hinsichtlich eines vor dem 1.1.1987 geschlossenen Darlehensvertrages vor, führt dies, soweit die Fälligkeit neu bestimmt wird, zum Ende des ursprünglichen Darlehens und zu einem Neuvertrag mit Anwendung des § 609a BGB a. F. (Hopt/Mülbert, § 609a Rn. 53) oder § 490 BGB. Ist aber im Vorhinein vereinbart, dass die Kreditgewährung über
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den Zeitpunkt der Konditionenanpassung hinausgeht, verbleibt es bei der Anwendbarkeit des § 247 BGB a. F., weil die Valuta nach dem Vertragsprogramm nicht fällig zu stellen ist. 7
Sinn und Zweck der Vorschrift des § 247 BGB a. F. war, den Schuldner gegen übermäßige Zinsen und die wirtschaftliche Übermacht des Gläubigers zu schützen (Staudinger-K. Schmidt, 12. Aufl., § 247 Rn. 2, 23; MünchKommBGB-Maydell, 2. Aufl., § 247 Rn. 17). 1987 wurde diese verbraucherschützende Regelung mit der Mehrheit der damaligen Regierungskoalition auf Druck der Banken (MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., § 609a Rn. 1 m. w. N.) und mit Unterstützung mancher Autoren (vor allem Canaris, WM 1982, 254; WM 1978, 686 (687)) abgeschafft.
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II. § 609a BGB a. F. für Verträge vom 1.1.1987 bis 31.12.2000. Stattdessen wurde § 609a BGB a. F. eingeführt, nach dem grundpfandlich gesicherte Kredite erst nach Ablauf der meist zehn Jahre dauernden Zinsbindungsfrist kündbar sind. Für die Bereitschaft zur vorzeitigen Valutaannahme verlangten die Banken sodann überwiegend ganz erhebliche Vorfälligkeitsentschädigungen, deren Grund und Höhe oftmals entweder überhaupt nicht oder nur unzureichend erläutert wurden. Dabei belief sich die Verjährung auf 30 Jahre (§ 195 BGB a.F., vgl. BGH WM 2006, 429 (431)). Als noch krassere Reaktion verweigerten die Kreditinstitute teilweise aber auch die Annahme der Valuta überhaupt, meist mit dem Hinweis auf ein fehlendes Kündigungs- oder Beendigungsrecht des Darlehensnehmers, mit dem Effekt, dass das Grundstück häufig unveräußerlich wurde. Damit erzwangen die Banken die Zahlung von Beträgen, die nach einer Untersuchung durchschnittlich um 50 % über den nach schadensrechtlichen Grundsätzen ermittelten Beträgen lagen (Wehrt, in: Ott/Schäfer, S. 108) und daher oft „willkürlich“ waren (Reifner, WM 1996, 2094 (2097); NJW 1995, 86 (87); Fleischer, Kreditpraxis 1995, 12 f.). Insbesondere bei Eintreten wirtschaftlicher Not auf Seiten des Kreditnehmers erhoben sich daher früh Stimmen, die ein vorzeitiges Lösungsrecht aus dem Kreditvertrag befürworteten (vor allem Reifner, S. 240 ff.). Als der Missbrauch rasant anstieg und diese Auffassung von Verbraucherseite (u. a. Metz, ZBB 1994, 205) Unterstützung bekam, reagierte eine Vielzahl von Bankvertretern (u. a. Wenzel, WM 1995, 1433; 1997, 2340; ZfIR 2001, 93; Lang/ Beyer, WM 1997, 897; Rösler, BB 1997, 1369; Marburger, ZBB 1998, 30; Früh, NJW 1999, 2623; Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441) – in den Fachzeitschriften oft nicht als solche erkennbar –, hielten zumeist unisono den Grundsatz der Vertragstreue hoch und verteidigten die Praxis der sog. „Aufhebungsverträge“. Ausgewogene Stellungnahmen Dritter (u. a. Köndgen, in: Ott/Schäfer, S. 135 f.; Maul, BB 2000, 2477; Knops, ZfIR 2001, 438; Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335), die sich um einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen bemühten, waren selten. Der auch in den Unterinstanzen spürbare Problemdruck erfuhr zunächst durch zwei Entscheidungen des BGH vom 1.7.1997 eine deutliche Entlastung, in denen für zwei – allerdings recht eng umrissene – Fallgruppen der Grundstücksveräußerung und der Verweigerung der weiteren Kreditaufnahme dem Kreditnehmer die Möglichkeit zur vorzeitigen Rückzahlung der Valuta zugestanden wurde (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747 u. 1997, 1799). Damit war zuerst das „Ob“ der vorzeitigen Kreditbeendigung geklärt, obgleich es durch die Urteile in dogmatischer Hinsicht zu neuen Unklarheiten kam (Köndgen, ZIP 1997, 1645; ebenso Canaris, FS Zöllner, S. 1055 (1058)). Zugleich blieben zahlreiche Fragen – vor allem über das „Wie“ der Entschädigung bezüglich Rechtsnatur, Berechnung und Rückforderung – offen, die nur detailweise mit den bislang letzten Entscheidung des BGH (WM 2003, 1261; BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20) beantwortet wurden (dazu unten Rn. 23 f.). Bankseitig wurden die Grundsatzentscheidungen in offensichtlicher Verkennung der Realität als überflüssig angesehen (Früh, NJW 1999, 2623 (2626)) oder als Einzelentscheidungen deklariert und die Übertragbarkeit auf gleich gelagerte Fälle abgelehnt (Krüger, WM
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1999, 1402 (1403 Fußn. 4 m. w. N.)). Presseberichten zufolge, ignorieren denn auch immer noch mehr als 80 % der Kreditinstitute die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung („Weg mit teuren Hypotheken“ unter http:// finanzen.focus.msn.de/D/ DJ/DJ13/dj13.htm) – ein Zustand der auch bei unzulässigen Bankentgelten vielfach verbreitet ist (Nobbe, Der Bundesgerichtshof, S. 1 (5)). Dabei handelt es sich bei den Verträgen, die in der Zeit vom 1.1.1987 bis 31.12.2000 abgeschlossen wurden, um die mit Abstand größte Gruppe derzeit laufender Engagements, wobei auch bereits gezahlte Vorfälligkeitsentschädigungen nachträglich überprüft werden können. Im Einzelnen: 1. Lösungsrecht. Nach der zum alten Recht entwickelten Ansicht des BGH steht dem Kreditnehmer unter bestimmten Vorrausetzungen kein Anspruch auf Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung, sondern lediglich ein „Anspruch auf Modifizierung des Vertragsinhaltes ohne Reduzierung des Leistungsumfanges“ zu. Dieser liege in der Beseitigung der vertraglichen Erfüllungssperre, d. h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes mit der Folge, dass der Kreditnehmer seine Verbindlichkeit vorzeitig erfüllen könne (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747). Genau besehen beinhaltet die Annahme des BGH einen tautologischen Schluss, da bei Vorverlegung des Erfüllungszeitraumes die Leistung des Kreditnehmers gerade nicht vorzeitig sein kann. Mit der bisherigen Dogmatik lässt sich ein Lösungsrecht ebenfalls nicht vereinbaren (Knops, S. 142 f.), so dass insbesondere die Konstruktion einer „Anpassung des Erfüllungszeitraumes“ mit den überwiegenden Stimmen aus Wissenschaft (Köndgen, ZIP 1997, 1645; Medicus, EWiR 1997, 921 (922)) und Banken (Wenzel, ZfIR 2001, 93 (96); Früh, NJW 1999, 2623 (2626); Marburger, ZBB 1998, 30 (31)) mangels hinreichender Begründung und dogmatischer Verankerung abzulehnen ist, was den BGH in den jüngsten diesen Themenkomplex betreffenden Entscheidungen aber auch nicht veranlasst hat, eine Präzisierung der schwierigen normativen Anknüpfung herbeizuführen (s. BGH WM 2003, 1261; BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20). Nach wie vor bleibt klärungsbedürftig, ob es einen derartigen Lösungsanspruch bei allen Dauerschuldverhältnissen geben oder ob dieser Anspruch auf Immobiliarkreditverhältnisse beschränkt bleiben soll (Medicus, EWiR 1997, 921 (922)). Soweit man mit dem BGH eine Lösung der aufgezeigten Problematik mittels der herkömmlichen Vertragsbeendigungsinstrumente verneinen will, kommt nur ein Rückzahlungsrecht sui generis in Betracht (Knops, S. 144; Derleder/Beining, ZBB 2001, 1 (2)), weil nach Ansicht des BGH der Primäranspruch des Kreditgebers auf Erfüllung unberührt bleiben soll.
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Obwohl dem schon § 301 BGB entgegensteht, ist unter diesen Prämissen des BGH in den betreffenden Altfällen als rechtsdogmatische Grundlage der Vorfälligkeitsentschädigung § 324 BGB a. F. anzusehen: Mit dem aus § 242 BGB (Nobbe, Rn. 703) – zutreffend fürwahr aus § 271 II BGB (Knops, VuR 2001, 239 f.) – hergeleiteten Recht des Kreditnehmers auf vorzeitige Rückzahlung endet die Valutaüberlassung durch den Kreditgeber und damit auch wegen der synallagmatischen Verknüpfung von Kapitalbelassung und Zinspflicht zum einen und aufgrund des geltenden zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips zum anderen, dessen Vergütungsanspruch wegen der Zinsen (Knops, ZfIR 1998, 577 (580 m. w. N.). Da der Darlehensnehmer aber nach Ansicht des BGH diesen Kapitalrückfluss zu vertreten habe, weil das Verwendungsrisiko des Darlehens allein in seinen Bereich falle (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747), kann der Zinsanspruch des Gläubigers als Primäranspruch nur nach § 324 I 1 BGB a. F. fortbestehen. Nach § 324 I 2 BGB a. F. muss sich die Bank dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. Sie erhält somit nicht die gesamten vertraglich vereinbarten Zinsen, sondern den abgezinzten und unter Berücksichtigung einer Wiederanlage der vorzeitig zurückgeflossenen Valuta geminderten Betrag.
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Wenn aber der Kreditnehmer schuldhaft weder den Rückfluss des Kapitals noch die Unmöglichkeit der den Kreditgeber treffenden Überlassungspflicht zu vertreten hat, ergibt sich die Rechtsfolge aus § 323 I BGB a. F., wonach der Kreditgeber als der eine Teil den Anspruch auf die Gegenleistung des Kreditnehmers als den anderen Teil, nämlich den Zinszahlungsanspruch verliert. Ansonsten ist § 325 BGB a. F. einschlägig (Knops, S. 198; so wohl auch Huber, § 2 V 4, § 46 IV 3). 11
2. Fallgruppen. In folgenden Fällen kommt ein Lösungsrecht des Kreditnehmers in Betracht: a) Grundstücksveräußerung. Ein Anspruch auf Vertragsaufhebung gegen Valutarückerstattung und Vorfälligkeitsentschädigung besteht meist in Fällen geplanter Grundstücksveräußerung (BGHZ 136, 161 (166) = WM 1997, 1747). Das Lösungsrecht folgt vor allem aus der notwendigen Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit und Eigentumsfreiheit des Kreditnehmers, hinter dem das Interesse des Kreditgebers an dem Vertrag festzuhalten, zurückstehen muss (im Einzelnen Knops, S. 117 ff.). Voraussetzung ist, dass die Ablösung des Kredits nebst Lastenfreistellung erforderlich sein muss, um den Verkauf zu ermöglichen (BGH WM 2003, 1261 (1262)). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Käufer das Darlehen nicht übernehmen oder das Grundstück nur lastenfrei erwerben will. Weshalb der Kreditnehmer sein Grundstück veräußern will, ist unerheblich. Mit dem Auflösungsverlangen muss der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditinstitut seine Verkaufsabsicht nachweisen. Dies geschieht entweder durch Benennung eines Käufers, der aber wegen der absoluten Üblichkeit nicht noch gesondert bestätigen muss, dass er das Darlehen nicht übernimmt oder nur lastenfrei kaufen will. Mittels der Kaufvertragsurkunde kann der Kreditnehmer nachweisen, dass der Kaufpreis die Ablösesumme der Bank abdeckt. Eine Bestätigung des beurkundenden Notars ist aber ebenfalls ausreichend. Ist noch kein Käufer gefunden, kann die Verkaufsabsicht auch durch Vorlage eines Maklervertrages unterlegt werden. Eine Vertragsauflösung nebst Grundpfandrechtsfreigabe ist dann aber zumeist faktisch nicht möglich, da erst aus dem Kaufpreis die Ablösebeträge getilgt werden können. Sind Drittmittel vorhanden, sollte eine Ablösung nicht scheitern, wenn nur das Grundstück verwertet wird. Ein vorzeitiges Tilgungsrecht besteht auch dann, wenn ein Kreditnehmer seinen Miteigentumsanteil an dem Grundstück, zu dessen Finanzierung das Darlehen bestimmt war, auf den anderen Eigentümer übertragen will (LG Bremen VuR 2000, 350). Eine berechtigte Verwertung liegt auch vor, wenn das betroffene Objekt im Rahmen einer Erbauseinandersetzung veräußert (Böhm, ZEV 2002, 337) oder aber auch nur aufgeteilt wird und die Last auf mehrere Schultern verteilt werden soll.
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Das Lösungsrecht besteht nicht nur bei der Veräußerung persönlich genutzter Grundstücke, sondern findet auch bei gewerblichen Objekten Anwendung. Bei der Vertragsauflösung geht es wesentlich um die Gewährleistung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nach § 1136 BGB, wonach nicht zwischen privaten oder gewerblichen Eigentümern differenziert wird. Gewerblich genutzte oder Gewerbetreibenden gehörende Grundstücke unterliegen auch im Sachenrecht keinen Sonderregelungen, so dass auch bei diesen eine außerplanmäßige Grundpfandkreditablösung möglich sein muss. Ist das Grundstück schon veräußert, soll es nach Ansicht des BGH keinen Grund mehr für die vorzeitige Kreditauflösung geben (BGH WM 2003, 1261 (1262)). Eine Umschreibung trotz bestehender Grundpfandrechte ist zwar grds. möglich. Darauf lassen sich Käufer aber regelmäßig nicht ein. Gleichwohl liegt auch bei einer Parteivereinbarung, welche die Reihenfolge von Umschuldung und Umschreibung umkehrt, noch eine Verwertung des Grundstücks vor, die den Kreditnehmer zur vorzeitigen Beendigung des Immobiliarkreditvertrages gegen Vorfälligkeitsentschädigung berechtigt. Günstige Veräußerungs-
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möglichkeiten erfordern eben oft schnelles Handeln, ohne dass dadurch das überwiegende Interesse des Kreditnehmers zugunsten der Banken verschoben oder gar aufgehoben werden würde. b) Höhere Beleihung. Wenn der Eigentümer das Grundstück für eine weitere Kreditaufnahme benötigt, wird ihm ebenfalls ein Recht zu der Lösung vom Vertrag zugestanden (BGH WM 1997, 1799). Erforderlich ist damit der Wunsch des Kreditnehmers, das Grundstück zur Absicherung eines erheblich umfangreicheren, bei der bisher finanzierenden Bank nicht erhältlichen Darlehens zu verwenden. Der Grund für die weitere Finanzierung ist auch hier unerheblich, da wiederum die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Grundstückseigentümer auf dem Spiel steht. Faktische, nicht rechtliche Voraussetzung der Ablösung ist eine Kreditzusage eines anderen Darlehensgebers. Allerdings kann ein Missbrauch vorliegen, wenn an den Darlehensgeber unrealistische und überzogene Kreditanfragen herangetragen werden, um dessen Negierung zu provozieren und daraus wiederum ein Auflösungsrecht herzuleiten. Allerdings kann es nicht auf die Vorstellungen der Bank ankommen, welcher Kreditbetrag noch realistisch ist. Er wird vielmehr objektiv hinsichtlich des Nominalbetrages durch den Wert des belasteten Grundstücks oder des Nominalbetrages der eingetragenen Grundpfandrechte bestimmt, wobei es auf gesetzliche Beleihungsgrenzen oder bankinterne Beleihungsrichtlinien nicht ankommen kann. Es geht um den realisierbaren Wert des Objekts als Sicherheit. Hält sich die Kreditanfrage in diesem (ggf. durch Sachverständigengutachten zu ermittelnden) Rahmen, kann von einem Missbrauch nicht die Rede sein.
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c) Weitere Gründe. Fraglich bleibt, ob darüber hinaus auch ein genereller Umschuldungswunsch den Kreditnehmer, auch ohne Grundstücksverwertung zur außerplanmäßigen Ablösung berechtigt. Dies wäre für ihn vor allem dann interessant, wenn das Zinsniveau gegenüber dem abgeschlossenen Vertrag soweit absinkt, dass ein Neuabschluss sich auch dann wirtschaftlich lohnen würde, wenn der Kreditnehmer sein Disagio verliert, zu einer Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet wird und zudem die sonstigen anfallenden Transaktionskosten zu tragen hat. Ein schützenswertes Interesse an der vorzeitigen Ablösung ist in diesem Fall regelmäßig nicht erkennbar, auch wenn sich Zinssatzveränderungen von wenigen Zehntelprozenten zu erheblichen absoluten Beträgen addieren können. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass der Kreditnehmer bei Zinssteigerungen durch die Festzinsbindung vor höheren Kosten (zum Nachteil der Bank) geschützt wird. Eine Verweigerung des Auflösungsverlangens durch die Bank gegenüber dem Kreditnehmer stellt daher im Normalfall keine unangemessene Härte dar. Fließen dem Kreditnehmer freie oder zusätzliche Mittel (etwa durch eine Erbschaft oder den Verkauf eines anderen Grundstücks) zu, hat dies mit der Realisierung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit oder einer sozialen Notlage nichts zu tun. Aus diesem Grund kann er das Darlehen nicht vorzeitig bedienen (BGH WM 2003, 1261 (1262 m. w. N.); OLG Köln WM 1999, 1167) – s. aber Rn. 19.
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Zu diskutieren ist schließlich, ob das Scheitern des finanzierten Projekts (Grundstückserwerb, Hausbau etc.) den Kreditnehmer dazu berechtigen kann, von der Bank die vorzeitige Beendigung oder gar Rückgängigmachung des Kreditvertrages zu verlangen. Scheitert der Finanzierungsgrund, ist der Kreditnehmer in der Regel nicht nur dazu verpflichtet, die veranlassten Vertragskosten zu tragen, sondern für die nicht abgenommene Valuta zunächst Bereitstellungszinsen und später ggf. eine Nichtabnahmeentschädigung zu zahlen, die das gesamte bereinigte Zinsinteresse der Bank umfasst. Ist das Darlehen nich valutiert, entsteht kein Zinsanspruch der Bank. Auch bei individualvertraglich vereinbarter Nichtabnahmeentschädigung den Kreditnehmer für den gesamten Zeitraum der Zinsbindung auch mit der Grundschuld haften zu lassen, ohne dass er nur einen Cent der
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Valuta erhalten hat und ihn keinerlei Verschulden an dem Nichtzustandekommen des finanzierten Geschäfts trifft, ist nicht allein mit der bloßen Berufung auf die Grundsätze der Vertragsfreiheit zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen Kreditnehmer eine Finanzierung nur über diese eine Bank möglich gemacht wurde oder das Institut über seine Kreditnehmerrolle in Bezug auf das Projekt hinaus tätig geworden ist oder Vertrauen in Anspruch genommen hat. Im Übrigen haben die Rechtsgrundsätze zur Vermeidung von Übersicherungen dafür zu sorgen, dass den Banken aus dem Fehlschlagen des Finanzierungsprojektes keine ungerechtfertigten Vorteile auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht erwachsen. 16
III. § 490 II BGB für Verträge ab 1.1.2001. Die bisherige Rechtsprechung zur vorzeitigen Immobiliarkreditbeendigung ist im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in § 490 II BGB im Wesentlichen – jedenfalls nicht weiter als bisher – kodifiziert worden. Der Gesetzgeber wollte hierzu ausdrücklich eine inhaltliche Änderung der Rechtslage nicht herbeiführen, sondern lediglich größere Rechtsklarheit für den Rechtsanwender schaffen (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 690; Fraktionsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 254 f.; BTDrs 14/7052, S. 200). Danach kann der Darlehensnehmer den Grundpfandkredit kündigen, wenn seine berechtigten Interessen, insbesondere die anderweitige Verwertung des Haftungsobjekts, dies gebieten. Dann hat er dem Gläubiger den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Nochmalige Klarstellung hat die gesetzgeberische Lösung hinsichtlich der Natur des zu leistenden Ersatzes an den Gläubiger gebracht. Es handelt sich um Schadensersatz (so bereits BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; NJW 1998, 592 (593)), nicht um eine Aufopferungsentschädigung (MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 34, nur in ihrer Ausgestaltung den Grundsätzen des Schadensrechts folgend), ein „Auflösungsentgelt“ oder Ähnliches. Anders als der BGH, hat sich der Gesetzgeber beherzt für die Konstruktion des Beendigungsrechts als außerordentliches Kündigungsrecht entschieden. Darin liegt der gegenüber der unbefriedigenden dogmatischen Lösung des BGH zutreffendere Ansatz, für den Kreditnehmer mit Verwertungsabsicht ein Lösungsrecht und zugleich für die Banken dem Grunde nach (zur Höhe Rn. 23 f.) eine Kompensation für tatsächlich erlittene Verluste zu schaffen. Damit wird erstmals bei einem Dauerschuldverhältnis gesetzlich festgeschrieben, dass der Kündigende, obwohl ihm ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragsauflösung zusteht, dem Gläubiger für die Vertragsauflösung Schadensersatz leisten muss. Für den auf Austausch von Einzelleistungen angelegten Werkvertrag bestimmt § 649 BGB die Zahlung der (ggf. herabzusetzenden) Vergütung trotz Kündigung; § 122 BGB normiert eine Schadensersatzpflicht des Anfechtenden. Ob angesichts dessen eine derartige verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht gleich „systemfremd“ (Reifner, ZBB 2001, 193 (200)) oder „systemwidrig“ (Köndgen, WM 2001, 1637 (1644)) ist, mag bezweifelt werden, wenn der Gesetzgeber – wie zuvor die Rechtsprechung – ein einseitiges Leistungsrecht nur gegen Gegenleistung gewähren will und auch schon vorher nur in (allerdings situationsspezifisch verallgemeinerungswürdigen) Einzelfällen angenommen wurde, dass auch der Kündigende zur Kompensation der Vermögenseinbußen des Kündigungsempfängers verpflichtet sein kann (vgl. die Zusammenstellung bei Oetker, S. 190 ff.).
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Wie sich aus der Zusammenschau mit § 489 I Nr. 2 BGB ergibt, ist das Recht nach § 490 II BGB als besondere außerordentliche Kündigung notwendig unabdingbar für Verbraucher, also weder durch AGB (Rösler/Wimmer/Lang, S. 83) noch individualvertraglich ausschließbar (so auch Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 (351); a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (475) in unzutreffender Einordnung als Sonderregelung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage). Die Unwirksamkeit eines formularmäßigen Ausschlusses soll trotz Nichtbenennung der Norm in § 507 BGB auch für Existenzgründer gelten (Jauer-
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nig-Berger, § 490 Rn. 8). Im Fall des § 490 II BGB sind die Kündigungsvoraussetzungen folgende: 1. Festzinsdarlehen und Grundpfandsicherung. Voraussetzung ist nach § 490 II 1 BGB wie bei § 609a I Nr. 3, II BGB a. F. zunächst, dass bei dem Darlehen für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffpfandrecht gesichert ist. Ob letztgenanntes Kriterium bereits erfüllt ist, wenn die grundpfandliche Sicherung lediglich vereinbart worden ist (OLG Stuttgart WM 1999, 1007 m. zust. Anmn. Steiner, ZfIR 1999, 675, Frisch, EWiR 1999, 1047 und Mülbert, WuB I G 1-4.99; Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., § 609a Rn. 33; Palandt-Weidenkaff, § 489 Rn. 7; Heymann, BB 1987, 415 (419); Weber, WuB I E 4.-5.90 und wohl auch KG WM 2001, 2204; dagegen Dörrie, ZfIR 2002, 89 (90) u. Bülow, WM 2001, 2225), bleibt umstritten und gewinnt besondere Aktualität bei dem sog. Forward-Darlehen, bei denen die besondere Gefahr besteht, das durch das Hinausschieben von Kreditauszahlung die vom Gesetzgeber mit 10 Jahren vorgesehene Obergrenze der Vertragsbindung ohne Kündigungsmöglichkeit umgangen wird. Nach dem Wortlaut des § 490 II BGB beginnt der Kündigungsauschluss erst (und endet spätestens nach zehn Jahren), wenn das Grundpfandrecht tatsächlich eingetragen wurde; es kommt somit auf das Bestehen der Sicherung an (MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., § 609a Rn. 27; Hopt/Mülbert, WM 1990, SB 3, S. 3 (14); Häuser/Welter, NJW 1987, 17 (20)). Systematisch wird zudem in der Gesetzgebung klar zwischen einem tatsächlich gesicherten Anspruch einerseits und einer (noch) zu sichernden Forderung andererseits unterschieden. Wenn der Gesetzgeber bereits die Vereinbarung eines Grundpfandrechts als ausreichend angesehen hätte, dürfte es im Gesetzestext nicht heißen „gesichert ist“, sondern vielmehr „vereinbart worden ist“ oder wie in § 492 I a S. 2 BGB „von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird“, wo es auf den Willen des Kreditgebers ankommt, das Darlehen mit einer dinglichen Sicherung zu verknüpfen. Bei § 490 II BGB, wie auch bei der vorherigen Regelung des § 609a BGB a. F. kommt es hingegen auf den tatsächlichen Zustand und eben nicht auf die vertragliche Vereinbarung an. Wenn der Gesetzgeber anderer Auffassung wäre, hätte er bei Neuschaffung des § 490 II BGB und insbesondere des § 492 I a BGB die Differenzierung aufgeben oder einheitlich die Abhängigkeit der Sicherung vom Willen der Parteien verbindlich festschreiben können. Durch die bewusst differenzierte Formulierung des Gesetzgebers wird das Gegenteil bestätigt. Die Interessen des Gläubigers bei Nichtentstehen des Grundpfandrechts werden dadurch gewahrt, dass er zur Auszahlung der Valuta nicht verpflichtet ist, weil die Sicherheitenbestellung zumeist konditional mit der Darlehenszusage verknüpft wird (Knops, ZfIR 1998, 577 (578)). Ist das Darlehen hingegen bereits valutiert und fällt die Sicherung später weg, wird der Bank ein vertraglicher Sicherungsbestellungsanspruch zugestanden. Entscheidend ist somit allein der tatsächliche Zustand (im Einzelnen Knops/Stempel, ZfIR 2000, 769 f.; zust. Bülow, VerbrKrG, § 504 Fn. 47; Antrag beim Grundbuchamt ausreichend MünchKommBGBWestermann, 3. Aufl., § 609a Rn. 27; Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 83 Rn. 152; Häuser/Welter, NJW 1987, 17 (20); Kollhosser/Schweitzer, JA 1987, 345 (348)). Dies gilt gleichermaßen für Verbraucher-, Unternehmer- oder Forward-Darlehen, wobei insbesondere bei letztgenannten so ausgeschlossen wird, dass der Kreditnehmer nicht über die Forwardzeit mehr als zehn Jahre an den Kreditvertrag gebunden bleibt – und nicht bis zu fünf (!) Jahre länger (a. A. unter Missachtung von Wortlaut und ratio der §§ 489 I Nr. 3 und 1136 BGB Peters/Wehrt, WM 2003, 1509 (1512)). Für eine Vollbesicherung muss der Kredit zudem auch der Höhe nach tatsächlich durch das Grundpfandrecht gesichert, die vorhandene Sicherung also vollwertig sein (Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., § 609a Rn. 33; Soergel-Häuser, 12. Aufl., § 609a Rn. 14). Andernfalls kann der Kreditnehmer teilweise kündigen.
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2. Kündigungsgrund und -erklärung. Unter Einhaltung der Frist des § 489 I Nr. 2 BGB ist der Kreditnehmer zur Kündigung berechtigt, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten. Als ein solches wird in § 490 II S. 2 BGB ausdrücklich die anderweitige Verwertung der beliehenen Sache und somit als Kündigungsgrund anerkannt. Damit ist insbesondere der Verkauf und die höhere oder anderweitige Belastung bei einem anderen Sicherungsnehmer gemeint, wozu der bisherige Gläubiger in die Löschung des bestellten Grundpfandrechts einwilligen muss. Der Grund für die Verwertungsabsicht ist schon nach dem Gesetzeswortlaut gleichgültig (Palandt-Weidenkaff, § 490 Rn. 12). Allein deswegen muss dessen Ursache dem Kreditnehmer auch nicht bei Vertragsschluss unbekannt gewesen sein (a. A. ohne Begründung Jauernig-Berger, § 490 Rn. 10). Dies zeigt sich zudem daran, dass der Kreditnehmer nicht einmal den Grund für die Verwertungsabsicht in seiner Kündigung angeben muss (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (323); BGHZ 158, 11 = WM 2004, 780 (781)), sondern nach dem Gesetzeswortlaut darauf bestehen kann, das Grundstück gegen Rückgewähr der Valuta und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung lastenfrei veräußern zu können. Aus diesem Grund bleibt auch für eine entsprechende Anwendung des § 314 III BGB (so wiederum ohne Begrünung Jauernig-Berger, § 490 Rn. 10) kein Raum, wonach der Berechtigte nur innerhalb angemessener Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund erfahren hat. Der (künstliche) Aufbau von derartigen „Kündigungshemmern“ ist abzulehnen und wird vom Gesetz auch nicht gedeckt. Bei Vollkompensation hat der Gläubiger daran nicht einmal ein billiges Interesse. Dadurch, dass in § 490 II 2 BGB die Verwertung der beliehenen Sachen nur exemplarisch („insbesondere“) genannt ist, bleiben weitere Fallgruppen offen, nach denen dem Kreditnehmer ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Vertragsauflösung zustehen kann. Die in Betracht kommenden Fallgruppen sollen dabei mit dem Verwertungsinteresse vergleichbar sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 254).So soll etwa kein berechtigtes Interesse vorliegen, wenn der Darlehensnehmer lediglich kündigen will, um ein Neudarlehen von einem Dritten zu einem (auch wesentlich) niedrigeren Zins zu erhalten (OLG Naumburg WM 2007, 1923 = WuB I E 1-1.08 (Freitag); LG Magdeburg, Urt. V. 19.09.2006, Az. 10 O 630/06 (abrufbar bei www.juris.de); LG München I WM 2004, 626; Schelske, EWiR 2007, 519 (520); Becher/Lauterbach, WM 2004, 1163 (1166 ff.) m.w.N.; Palandt-Weidenkaff, § 490 Rn. 12; Münchener Kommentar-Berger, § 490, Rn. 29 m.w.N.; a.A. noch Palandt-Putzo, 62. Aufl. 2003, § 409 Rn. 12)., was angesichts der erforderlichen Verwertungsintention nicht gerechtfertigt erscheint (oben Rn. 14). Ein Gegensatz zwischen dem Interesse der Bank an kongruenter Refinanzierung und einem „rein kapitalistischen Interesse des Darlehensnehmers“ (so Becher/Lauterbach, WM 2004, 1663 (1667)) gibt es nicht. Die Bank erhält über die Vorfälligkeitsentschädigung ihr (abgezinstes) Vertragsinteresse, wird mithin im Ergebnis so gestellt, als hätte der Kreditnehmer – wenn auch zeitlich früher – den berechtigten Zinsanspruch voll erfüllt. An und für sich ist damit gar kein Grund mehr erkennbar, um den Kreditnehmer mit dem Interesse an der Verwertung oder Umschuldung an dem Vertrag festzuhalten. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass der Kreditnehmer deswegen an den geschlossenen Vertrag gebunden bleibe, weil der Gläubiger ein Interesse an einer kongruenten Refinanzierung habe (Becher/Lauterbach, WM 2004, 1663) und der Kreditnehmer hierfür das Risiko der späteren Entwicklung des Marktzinses zu tragen habe (Freitag, WuB I E 1-1.08 m.w.N.). Refinanzierungen werden durch die Bank zwar regelmäßig behauptet, erfolgen jedoch nicht zwangsläufig (vgl. insb. Rn. 26). Zudem wird die Bank bei vorzeitiger Rückführung durch die Vorfälligkeitsentschädigung voll kompensiert, bei deren Berechnung gerade auch die (konkret angefallenen) Refinanzierungskosten miteinbezogen werden können, soweit die Berechnung nach der Aktiv/Aktiv-Me-
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thode erfolgt (vgl. Rn. 26 ff.). Zudem steht dem Kreditnehmer immer nach Ende der Festzinsperiode vor der Prolongation ein ordentliches Kündigungsrecht zu. Mangels geschützter Zinserwartung der Bank muss er dann selbstverständlich kein Vorfälligkeitsentschädigung zahlen, auch wenn der Vertrag noch Jahre hätte weiter geführt werden sollen. Auch ohne Verwertungsinteresse hat der Kreditnehmer einen Anspruch auf Vertragsauflösung ohne Vorfälligkeitsentschädigung, jedenfalls wenn sein Interesse an günstigeren Zinskonditionen aus einer drastischen Veränderung seiner Einkommensverhältnisse rührt und er ohne Umschuldung nicht in der Lage wäre, die beliehene Immobilie zu halten (OLG Naumburg WM 2007, 1923 (1924) a.A. Schelske, EWiR 2007, 519 (520)). Anm. Die Kündigung erklären kann nur der Kreditnehmer, nicht auch der Eigentümer, der sein Grundstück verwerten will und dies zu Gunsten des Kreditnehmers zur Verfügung gestellt hat. Zur Kündigung berechtigt sein kann in diesem Fall aber gleich wohl auch der Darlehensnehmer. § 490 II 2 BGB spricht nur von der Verwertung der beliehenen Sache, nicht davon, dass diese dem Darlehensnehmer auch gehören muss. Vielmehr kann das die Gläubigerinteressen überragende Verwertungsinteresse des Eigentümers und Grundpfandrechtbestellers – nicht nur angesichts § 1136 BGB (s. Knops, S. 118 f.) – auf den Darlehensnehmer durchschlagen und diesen zur Kündigung berechtigen. Die Wirksamkeit der Kündigung selbst ist wegen der fehlenden Verknüpfung von § 490 II S. 2 und 3 BGB nicht von der Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung abhängig. Die geplante, aber nicht Gesetz gewordene Abhängigkeit hätte z. T. praktisch unlösbare Komplikationen ausgelöst (vgl. Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 f.).
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3. Kündigungsfrist und -folgen. Nach Kündigung hat der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer Anspruch auf die Rückzahlung der offenstehenden Valuta und Schadensersatz in Form einer Vorfälligkeitsentschädigung. Berechnet werden müssen beide Beträge auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung, der nach Kündigungserklärung entsprechend § 498 I Nr. 2 BGB drei Monate danach liegt, frühestens jedoch insgesamt neun Monate nach Empfang der Darlehensvaluta. Es handelt sich um eine zum Kündigungsrecht des Kreditgebers aus § 490 I BGB fristasymmetrische Einschränkung ohne sachliche Begründung (zum Verstoß gegen Art. 8 der Richtlinie 93/13 EWG Knops, S. 97 zu § 609a BGB a. F.). Bis dahin schuldet der Kreditnehmer weiter die Vertragszinsen; erst ab Wirksamwerden der Kündigung (und Rückerstattung) schuldet er eine Vorfälligkeitsentschädigung, nicht aber bereits zum Zeitpunkt ihres Zugangs (a. A. Bamberger/Roth-Rohe, § 490 Rn. 27).
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Die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung hat der Gesetzgeber ausdrücklich der Rechtsprechung überlassen, weil entsprechende Grundsätze im Detail einer Kodifikation nicht zugänglich seien und angesichts der Änderungen der wirtschaftlichen Bedingungen offen gehalten werden müssten (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 601; Begr. Fraktionsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 255). Damit ist auch klargestellt, dass es keinen Bestandsschutz der bisherigen Berechnung auf Grundlage des § 609a BGB a. F. geben kann. Stand dem Kreditgeber zuvor eine seine Interessen wahrende Vorfälligkeitsentschädigung zu, hat der Kreditnehmer nun nach berechtigter außerordentlicher Kündigung dem Kreditgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung, nicht der vorzeitigen Rückgewähr entsteht. Zahlt der Darlehensnehmer aber aufgrund der berechtigten Kündigung die Valuta zurück, können wegen der synallagmatischen Verknüpfung und wegen des zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips keine Zinsen mehr entstehen (RGZ 53, 294 (297); allg. M.), weshalb ein Zinsschaden insoweit erst gar nicht entstehen würde. Hier zeigt sich, dass mit Änderung der dogmatischen Grundlage des Lösungsrechts auch Grund und Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung beeinflusst werden.
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Neben § 490 II BGB bleibt als außerordentliche Kündigung § 314 BGB nach dessen Abs. 3 ebenso anwendbar wie die Geschäftsgrundlagenstörung nach § 311 BGB. In diesen Fällen kann eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht verlangt werden. 23
C. Grundlagen und Berechnung der Entschädigungsforderung Aufgrund funktionaler Ähnlichkeiten zwischen Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsentschädigung werden beide Institute hinsichtlich der den Banken zugestandenen Beträgen nahezu völlig gleich berechnet (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; PWW-KessalWulf, § 490 Rn. 5), wodurch schon unter Regime des § 609a BGB a. F. auch eine Entscheidung über die Charakterisierung der Vorfälligkeitsentschädigung als Schadensersatz gefallen war (BGH NJW 1998, 592 (593); Rösler/Wimmer/Lang, S. 115). Dies stellt § 490 II S. 3 BGB „…hat …Schaden zu ersetzen“ im Sinne einer Legaldefinition (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 601) nunmehr nochmals klar, so dass der gegenteiligen Auffassung endgültig der Boden entzogen wird (OLG Hamm WM 2005, 1265; a. A. noch JauernigBerger, § 490 Rn. 12). Es ist kein Entgelt (BGH WM 1997, 1799) und der Darlehensgeber darf aus der vorzeitigen Beendigung keine Vorteile ziehen (BGHZ 158, 11 = WM 2004, 780 (782); BGHZ 136, 161 (166) = WM 1997, 1747 = BGH NJW 1997, 2878 für § 609 a.F.), Bamberger/Roth-Rohe, § 490 Rn. 31 m. w. N.). Vorfälligkeitsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind in der Regel notwendig, um auch außerhalb von § 492 BGB bzw. § 4 I VerbrKrG a. F. für die notwendige Klarheit bei Vertragsschluss zu sorgen (zum Transparenzverstoß bei fehlenden Klauseln in AGB Knops, S. 109 f. und allg. de lege ferenda Köndgen, WM 2001, 1637 (1644)). Allerdings dürfen derartige Klauseln keine Festsetzungen oder Pauschalisierungen enthalten, die den Realitäten nicht entsprechen (vgl. BGH WM 1999, 840 (841); 1998, 70; MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 81; § 490 Rn. 37). Absolute oder prozentuale Festlegung einer solchen Entschädigung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ohne einen Vorbehalt des Nachweises eines höheren bzw. niedrigeren Schadens verstoßen regelmäßig gegen § 309 Nr.5b bzw. § 307 BGB (§ 11 Nr.5 b bzw. § 9 AGBG a.F. s. OLG Köln VersR 2004, 1422 f.). Sie müssen zudem wenigstens die Abhängigkeit von Laufzeit und Restvaluta deutlich machen und die wesentlichen Merkmale der Berechnung angeben (zum Ganzen Knops, S. 102 f.). Die Berechnung von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung vollzieht sich wesentlich nach zwei Berechnungsarten (je bestätigt durch BGH WM 2005, 322 (324); kritisch nunmehr mit beachtlichen Gründen Reifner, Die Entschädigung bei vorfälligen Immobiliendarlehen.
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I. Aktiv/Aktiv-Methode. Diese Berechnungsart unterstellt zunächst, dass die vorzeitig zurückgeflossene Valuta wieder in neuen Kreditgeschäften angelegt wird. Im Anschluss an den grundlegenden Aufsatz von Derleder (JZ 1989, 165 (173 f.)) unterscheidet der BGH sowohl bei der Nichtabnahme des Kredites durch den Darlehensnehmer als auch bei der Vorfälligkeitsentschädigung zwischen Zinsmargen- und Zinsverschlechterungsschaden (BGH WM 1991, 760 u. BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747; BGHZ 133, 355 (361) = WM 1996, 2046; krit. zur Aufspaltung Derleder/Knops/Bamberger-Seckelmann, 1. Aufl., § 10 II).
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1. Zinsmargenschaden. Der Zinsmargenschaden bezeichnet den Nachteil der Bank, der daraus entsteht, dass zwischen den Vertragszinsen und den Refinanzierungskosten nebst Kosten der Bank ein Saldo entsteht (Derleder, JZ 1989, 165 (170)). Dieser abzuzinsende Betrag wird auch als Zinsspanne bezeichnet, von der jeweils der Anteil der Verwaltungskosten während der Darlehenslaufzeit und die anteilige Risikoprämie abzuziehen sind (BGH NJW 1997, 2875 (2877); WM 1996, 2047 (2049); 1991, 760; Canaris, S. 3 (40); Reich, S. 43 (51); Metz, in: Metz/Wenzel, Rn. 108; a. A. noch hinsichtlich des Verwal-
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tungsaufwandes Harbeke, S. 85 (101)). Treffender erscheint dagegen die Bezeichnung „entgangener Nettozins“ oder besser noch Nettozinssaldo, weil diese Formulierung bereits vom Wortsinn her ausdrückt, dass die veranlassten Kosten des Kreditgebers in der Schadensberechnung berücksichtigt werden (so bereits Knops, S. 151). Bei den Refinanzierungskosten handelt es sich genau genommen um die Refinanzierungszinsen nebst ggf. weiteren Kosten. Im Ergebnis wird damit die kalkulierte Marge der Bank erfasst, wobei diese erheblich sein kann, wenn der Zinsunterschied groß und die Kosten gering sind, oder umgekehrt gering, wenn die Zinsdifferenz niedrig und die Kosten hoch sind. a) Refinanzierung des Darlehensgebers. Die konkrete Schadensberechnung basiert auf der Grundannahme, dass die kreditgebende Bank die an den Kreditnehmer darlehensweise ausgereichten Mittel nicht selbst besitzt, sondern sich das Geld durch Refinanzierung tatsächlich einzeln, d. h. von Fall zu Fall selbst bei Dritten ausleiht. Diese Annahme, die von der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur ohne große Nachfrage und vor allem ohne Nachweis übernommen wurde, ist zumeist unzutreffend; sie ist eine bloße Fiktion (Rösler/Wimmer/Lang, S. 122). Gerade Kreditierungen für Verbraucher zum Hauskauf oder Grundstückserwerb, also nicht Großkredite an Unternehmen, leisten vor allem die größeren Geschäfts- und Hypothekenbanken zu allermeist aus dem eigenen Portfolio. Ist aber eine konkrete Refinanzierung nicht erfolgt, ist ein Schaden nicht entstanden. Ist dies also – wie häufig – nicht der Fall, kann die Bank einen solchen Schaden auch nicht berechnen. Nach Ansicht des BGH kann dagegen die genaue Berechnung des Zinsmargenschadens auf Schwierigkeiten stoßen und die Offenlegung interner Betriebsdaten der Bank erfordern, weswegen es im Rahmen des § 252 BGB erlaubt und angemessen sei, auf eine genaue Aufklärung zu verzichten, soweit die Ersatzforderung der Bank sich auf den bei Banken gleichen Typs üblichen Durchschnittsgewinn beschränke und daher auf der Grundlage der Angaben der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank die maßgebenden Berechnungsfaktoren im Wege der Schätzung zu ermitteln seien (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (324); BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747). Mit anderen Worten wird auf eine Refinanzierung der Bank verzichtet, weswegen der Schaden abstrakt zu berechnen ist (BGH WM 2001, 20 (22)). Diese Auffassung ist aus mehreren Gründen abzulehnen:
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Zunächst benachteiligt eine derartige Beweiserleichterung Kreditgeber, die keine Banken sind, weil sich deren Gewinn weder aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank noch aus anderen Publikationen – zumindest nicht regelmäßig – ergibt. Wird somit nicht einmal innerhalb der Kreditwirtschaft sachgerecht differenziert, ist nicht erkennbar, aus welchem Grund Banken eine konkrete einzelne Refinanzierung nicht offenbaren sollten, andere Kreditgeber aber ihre internen Betriebsdaten offen legen müssten. Nur schwer verständlich ist, dass wiederum andere Gläubiger offensichtlich eine genaue Berechnung des Zinsmargenschadens vorlegen können, nicht aber ausgerechnet Banken, zu deren täglich Brot derartige Aufgaben gehören und denen jedenfalls spezielle Software hierfür zur Verfügung steht. Bei den professionellsten Kreditanbietern Schwierigkeiten in Berechnung und Belegung anzunehmen, ist nicht einmal im Ansatz überzeugend und erst recht nicht mit einem möglichen Grund der Praktikabilität zu rechtfertigen.
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Vor allem aber lässt sich der grundsätzliche Anfall eines Zinsmargenschadens zunächst dadurch leicht feststellen, dass das Kreditinstitut überhaupt Angaben zur Refinanzierung macht. Für die exakte Berechnung ist in nahezu jeder Bank ein Programm oder Mitarbeiter vorhanden, da das Institut sonst überhaupt keine Vorfälligkeitsentschädigungen berechnen könnte. Das will der BGH sicher nicht unterstellen. Mithin ist den Banken der Nachweis möglich und zumutbar. Anders als der 11. Senat lässt der 7. Senat des BGH bei der außerordentlichen Kündigung eines Werkvertrages im Rahmen des mit § 490 II BGB
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durchaus vergleichbaren § 649 BGB eine „branchenübliche“ Gewinnspanne zu Recht nicht als Schadensnachweis gelten (BGH WM 1996, 2058 (2059)). Auch bei Mietverhältnissen, die Darlehensverträgen sehr ähnlich sind, werden pauschale Abgeltungen bei vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht anerkannt (OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 1538). 29
Hinzu kommt, dass Grundpfandkredite zumeist niedriger verzinslich sind als beispielsweise Investitionsdarlehen oder auch Verbraucherkredite. Das hängt zwar auch an der unterschiedlichen Sicherheitenbewertung und damit an einer Risikobewertung innerhalb der Bank. Unterschiedliche Zinssätze drücken aber auch aus, dass etwaige Refinanzierungskosten und der Kreditbearbeitungsaufwand der Bank unterschiedlich sind. Es liegt daher nahe, die Marge grundpfandlich gesicherter Kredite abhängig von ihrer Laufzeit am Markt festzustellen und danach zu differenzieren, ob das Kreditinstitut eine normale Geschäftsbank, eine Sparkasse oder eine Hypothekenbank ist. Für diese Banktypen gelten unterschiedliche Normen und Refinanzierungsgrundsätze, die sich naturgemäß in der Margenermittlung und damit auch in der Schadensberechnung niederschlagen. Angesichts dieser leicht auszumachenden Unterschiede überzeugt es nicht, Gewinnangaben aus Mischrechnungen wie der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank zu entnehmen. Vielmehr könnte wenigstens der Schaden auf der Grundlage der Durchschnittserträge der einzelnen Bank selbst aus den vorangegangenen Jahren ermittelt werden (OLG Köln NJW-RR 1987, 1451), so dass der viel ungenauere Rückgriff auf die allgemeine Kapitalmarktstatistik nicht mehr nötig wäre. Allerdings müsste die Bank immer noch darlegen, dass sie auch diesen Kredit refinanziert hat.
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Außerordentlich unbillig ist die vom 11. Senat postulierte Beweiserleichterung für den Kreditgeber: Problematisch ist dies hauptsächlich im Hinblick auf den hiergegen vom Bankkunden zu führenden Nachweis, dass kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist. Was soll der Kunde gegen die Berechnung eines fiktiven Schadens überhaupt anführen? Dass gar kein Schaden bei der Bank entstanden ist, kann und darf er nicht mit Erfolg vortragen, da das Gegenteil gerade vermutet wird. Der BGH schneidet dem Kunden rechtlich den Gegenbeweis rundweg ab. Die Höhe eines nicht real eingetretenen Schadens kann der Kreditnehmer ebenfalls nicht angreifen, kennt er doch weder die Kalkulation der Bank (die ja gerade nicht offengelegt werden soll) noch kann er sich auf deren veröffentlichten mittleren Gewinn berufen, um das Institut wenigstens zu einem konkreten Nachweis zu zwingen. Im Ergebnis wird daher der, dem Bankkunden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 309 Nr. 5 BGB = § 11 Abs. 5 AGBG a. F. eröffnete Gegenbeweis (BGHZ 82, 121 (128) = WM 1987, 1338; 67, 312 (314) = JZ 1977, 103) vollständig verwehrt – ein Verstoß gegen schadensrechtliche Prinzipien, welcher dringend der Korrektur bedarf.
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Schließlich hat § 252 S. 2 BGB lediglich die Funktion einer Beweiserleichterung im Rahmen des § 287 ZPO. Für die Wahrscheinlichkeit des Gewinns kommt es auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge an. Da aber feststeht, dass im üblichen Kreditgeschäft der Banken eben gerade keine Refinanzierung, erst recht keine solche für jedes einzelne Darlehen stattfindet, kann es keine Beweiserleichterung geben. Vielmehr spricht dies klar für das Gegenteil, nämlich für eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Kreditnehmers, dass keine Refinanzierung des Kredits stattgefunden und daher auch kein Zinsmargenschaden eingetreten ist. Dann müsste die Bank deren Anfall nachweisen, womit ausgeglichen würde, dass aus der gerichtlichen Praxis für den gesamten Kreditsektor kein Fall bekannt ist, in dem Kunden ein Gegenbeweis geglückt wäre (Kindler, S. 274).
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Soweit nun die Rechtsprechung dennoch weiter unterstellt oder auf den Nachweis verzichtet, dass sich die Bank refinanziert hat, spricht sie ihr einen Schadensersatz zu, der
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nicht vorhanden ist. Zudem soll die Schadensberechnung von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung selbst dann noch abstrakt erfolgen, wenn die konkrete Refinanzierung bekannt ist (Rösler/Wimmer/Lang, S. 123 m. w. N.) und somit positiv feststehen kann, dass zwar ein Nachteil dem Grunde nach, aber jedenfalls nicht in der angenommen Höhe entstanden ist. Kreditnehmer werden demnach im Bereich von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigungen planmäßig zu Zahlungen für einen Schaden verpflichtet, der entweder in dieser Höhe oder aber gar nicht entstanden ist. b) Berechnung. Wenn das Kapital nicht abgenommen oder es unberechtigt vorzeitig zurückgezahlt wird, hat die Bank hinsichtlich der (verbleibenden) Zinsbindungsdauer einen (schrittweisen) Zahlungsstrom (bestehend aus Raten mit Zins und Tilgungsanteil) erwartet, der ausgeblieben ist. Für die Berechnung ist daher der Zeitraum maßgeblich, in dem die Zahlung erwartet werden durfte (BGHZ 136, 161 (170) = WM 1997, 1747; BGHZ 146, 5 (15) = WM 2001, 20; MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 70; Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1880)). In beiden Fällen soll der Ersatzanspruch in der Weise zu berechnen sein, dass die Summe der noch ausstehenden Entgelte neben ersparten Aufwendungen und einem Abzinsfaktor um die Erträge aus einer anderweitigen Verwendung des Vertragsgegenstandes vermindert wird (BGH NJW-RR 1999, 842; Palandt-Grüneberg, § 314 Rn. 11 m. w. N.), ggf. auch um einen Abzug bei einer Mitverursachung nach § 254 BGB (Palandt-Weidenkaff, § 490 Rn. 15). Richtig wäre davon zu sprechen, dass die entfallenden Zahlungen je für den Zeitraum (von) ihrer Fälligkeit bis zu dem Zeitpunkt der davor liegenden vorzeitigen Tilgung abgezinst werden, und zwar erstens mit dem effektiven Zinssatz des alten Darlehens und zweitens mit dem Zinssatz des neuen (fiktiven) Darlehens, das durch die Zahlungen getilgt werden soll. Die Differenz ist der tatsächliche Schaden der Bank. Dieser Schaden enthält den Barwert der Gewinne und Kosten in den abgezinsten Zahlungen. Somit liegt der Schaden nur in der Differenz zwischen den Barwerten der entfallenen Zahlungsfolge – einmal berechnet mit dem unterstellten Zinssatz für die Wiederanlage (der Barwert ist die Ablöseschuld) und einmal mit dem für die nun getilgte Schuld (der Barwert sollte die Restschuld sein). Er ist nur für den Zeitraum zu erfassen, bis zu dem der Kreditnehmer das Darlehen frühestens zurückzahlen könnte. Diese Differenz ist nach Ansicht des BGH – soweit nicht schon eingerechnet – um Beträge für das entfallende Risiko aus dem abgelösten Darlehen (sog. Risikoprämie) und – sofern die Bank nicht neben den Darlehenszinsen noch laufzeitabhängige Sondergebühren verlangt – für die Verwaltungskosten während der Darlehenslaufzeit zu kürzen (BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747).
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2. Zinsverschlechterungsschaden. Ein Zinsverschlechterungsschaden entsteht, wenn die Bank den vorzeitig zurückerhaltenen Darlehensbetrag für einen Kredit mit einem anderen Kunden wieder verwendet, das Zinsniveau aber im Vergleich zu dem alten Kreditvertrag zwischenzeitlich gesunken ist. Damit handelt es sich eigentlich um eine Barwertdifferenz, die aber manipulierbar ist, je nachdem, zu welchem Zinssatz die Valuta wieder ausgereicht wird.
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3. Alternative oder kumulative Berechnung? In dem Streit, ob der Gläubiger zum Zinsmargenschaden den Zinsverschlechterungsschaden nur alternativ (OLG Düsseldorf ZIP 1997, 500 (501); OLG Karlsruhe ZIP 1997, 498 (499); Wehrt, ZIP 1997, 481 (485); WM 2004, 401; Reifner, VuR 1996, 315 (316)) oder kumulativ (OLG München WM 1997, 1051 (1052); 1996, 1132 (1134); Weber, NJW 1995, 2951 (2955) verlangen kann, hat sich der BGH für die letztere Auffassung entschieden, weil die Bank nicht verpflichtet sei, das Ersatzgeschäft zur Nachteilskompensation einzusetzen (BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747 (1750)). Dagegen spricht zunächst, dass der Gläubiger mit der vorzeitig zurückgezahlten Valuta ein Geschäft machen könnte, an dem der Darlehensnehmer nicht
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partizipiert (näher unten Rn. 43 u. 61 f.), vor allem eine Überkompensation der Bank eintreten kann (im Einzelnen Grönwoldt/Bleuel, DB 1997, 2062 (2067)). Dies ist nicht erlaubt, da der Kreditgeber aus der vorzeitigen Beendigung keinen Vorteil ziehen darf. So besteht denn auch in der Literatur weitgehend Einigkeit darüber, dass bei kumulativer Geltendmachung an die Bank erhöhte Anforderungen an den Nachweis zu stellen sind (Canaris, S. 3, (15); Reich, S. 43 (74)), die der BGH aber bislang nicht abfassen will. 36
II. Aktiv/Passiv-Methode. Alternativ kann die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nach der sog. Aktiv/Passiv-Methode erfolgen, nach der davon ausgegangen wird, dass der Gläubiger die vorzeitig zurückgezahlte Valuta wieder anlegt. Bei dieser praktisch wesentlich häufiger angewandten Methode (Wehrt, WM 2004, 401) handelt es sich um eine Berechnung, die sowohl den Zinsverschlechterungs- als auch den Zinsmargenschaden umfasst (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747 (1750); BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322; LG Stuttgart BKR 2006, 495). Auch bei der Berechnung der Entschädigung nach der Aktiv/Passiv-Methode ist es erforderlich, dass sich das Kreditinstitut auch tatsächlich refinanziert hat (OLG Bamberg OLGR 2000, 261 (262); Derleder, JZ 1989, 165 (174 f.); zur Problematik Rn. 26 f.). Der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers wird als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge am Kapitalmarkt ergibt, dargestellt (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (324); BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20). Der Differenzbetrag ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Leistung abzuzinsen (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (324); BGHZ 136, 161 (171)) = WM 1997, 1747).
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Im Vergleich zu den Renditen der Anleihe ist mit dem Effektivzinssatz des Darlehens zu rechnen, d. h. die Berechnung erfolgt exponentiell und nicht linear (OLG Stuttgart WM 2001, 669; OLG Schleswig WM 1998, 861 (863); a. A. OLG München OLGR-MBN 1999, 361 m. Anm. Balzer, EWiR 2000, 503; Bamberger/Roth-Rohe, § 490 Rn. 33). Entsprechend ist bei der Wiederanlage nicht auf den laufzeitkongruenten Vergleich mit einer Anleihe abzustellen, sondern entsprechend dem an sich erfolgten Zahlungsstrom (auch cash-flow genannt) die einzelnen ausfallenden Zins- und Tilgungsleitungen laufzeitkongruent durch Wiederanlage aufzuwiegen (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (324)). Zwanglos wird dagegen beim Verzug des Schuldners mit Zins- und Tilgungsraten davon ausgegangen, die Bank hätte die Gelder durch den Abschluss neuer Kreditverträge zu banküblichen Konditionen wieder ausgeliehen (Krüger/Büttner, WM 2003, 2094 (2095 m. w. N.)) und so der Schaden der Bank berechnet. In beiden Fällen wird jeweils die für Kreditnehmer ungünstigste Annahme zugrunde gelegt.
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1. Anlagetitel. Neben Banken wird auch Versicherungsunternehmen zugestanden, ihren Nichterfüllungsschaden auf der Grundlage einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln zu berechnen (OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1568). Nachdem der BGH zunächst auf die Wiederanlage in öffentlichrechtlich gesicherten Kapitalmarkttiteln abgestellt hatte (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747), wird nunmehr wegen der geänderten Kapitalmarktlage mit einem Vergleich zu Hypothekenpfandbriefen gerechnet (BGH WM 2005, 322 (324); BGH WM 2001, 20 (23)), die derzeit erheblich höher verzinslich sind, woraus sich ein höherer Ertrag und damit eine geringere Barwertdifferenz ergibt. Nach einem Berechnungsbeispiel (Kredit 150.000.– Euro, Zinsbindung 10 Jahre, Zinssatz 6 % p. a., Tilgung 1 %) der Stiftung Warentest reduziert sich die Nichtabnahmeentschädigung beim Wechsel der Ersatzanlage von Bundesanleihen auf Pfandbriefe auf gut die Hälfte (Finanztest 2000, Heft 2, S. 22). Damit würde, wenn dies auch bei umgekehrten Änderungen der Marktlage angenommen werden
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könnte, im Ergebnis kompensiert, dass die verlangte Entschädigungssumme aus dem Aktiv/Passiv-Vergleich denjenigen nach der Aktiv/Aktiv-Methode ermittelten Betrag nicht selten um mehr als 50 % übersteigt (Wehrt, in: Ott/Schäfer, S. 108 (111)). Andernfalls würden sich die Effekte kumulieren und weit höhere Entschädigungsbeträge wären die Folge. Zwar hatten sich die Banken auf eine Berechnung auf Grundlage festverzinslicher Wertpapiere der öffentlichen Hand eingestellt (Wenzel, ZfIR 2001, 93 (98 f.)), ein schutzwürdiges Vertrauen der Kreditwirtschaft begründete die vormalige Rechnung wegen der immer noch nicht vollständig geklärten Lage des für die Berechnung der Barwertdifferenz zu nutzenden fiktiven effektiven Zinssatzes auch für die Zukunft nicht, auch weil viele Institute die vorzeitig erlangten Gelder gar nicht in Anleihen öffentlicher Schuldner angelegt hatten, sondern in deutlich höher verzinslichen Anlageformen, wobei Bankschuldverschreibungen noch die geringste Risiko- und Ertragsstruktur aufwiesen. Dies ist auch verständlich, sind die Finanz- und Anlageabteilungen der Banken seit je her vor allem auf eine Maximierung von Liquidität und Rentabilität bedacht, wobei es keine Rolle spielt, woher die entsprechenden Geldmittel stammen. Berechnung und Realität stimmten somit auch nach den ersten Urteilen 1997 nicht überein, so dass sich ein Vertrauensschutz gar nicht erst bilden konnte. Zutreffender wäre es von Anfang an gewesen, die Anlage in äquivalenten Titeln vorzusehen, die auch hinsichtlich der Laufzeit dem des restlichen Vertragsprogramms des Darlehensvertrages gleichsteht. Schließlich darf nach Ansicht des BGH die Bank beim Ausgleich ihres Schadens nicht besser gestellt werden als unter unveränderter Fortführung des Darlehensvertrages. Dann ist die Risikostruktur des betreffenden Vertrages zu ermitteln, also dessen Ausfallwahrscheinlichkeit anhand Kriterien wie der (grundpfandlichen) Sicherung, mithin des Sicherungsobjekts, der Bonität des Schuldners etc. Ist dieses Risiko gering, kommt nur eine Anlage in sicheren Titeln am Kapitalmarkt infrage; ist das Risiko hoch, auch in solchen Anleihen, die der Ausfallwahrscheinlichkeit des Vertrages entsprechen. Dies ist angemessen, da sich dieses Risiko bereits in der Zinshöhe des (idealerweise von den Parteien ausgehandelten) Darlehensvertrages niedergeschlagen hat. Unter dieser Prämisse muss dann auch nicht unnötigerweise die Risikoprämie extra bewertet und abgezogen werden. Einer (ersten) Änderung der Rechtsprechung in so kurzer Zeit hätte es dann auch nicht bedurft. Mithin ist das zur Schadensberechung entscheidende Kriterium bei der fiktiven Wiederanlage die vergleichbare Risikostruktur der Anlagen in Bezug auf den abgeschlossenen Darlehensvertrag, vor allem dessen Sicherheiten. Angesichts des überaus geringen Ausfallrisikos erstrangig grundpfandlich gesicherter Kredite (Knops, S. 232) ist eine Ertragsrealisierung aus festverzinslichen Hypothekenpfandbriefen bei Beachtung der üblichen Beleihungsgrenzen mindestens ebenso sicher, wie die durch eine erstrangige Grundschuld gesicherte Zahlungsverpflichtung des Schuldners. Neben öffentlich-rechtlich gesicherten Kapitalmarkttiteln, deren Ausfallrisiko praktisch mit Null anzusetzen ist, und Hypothekenpfandbriefen kommen somit alle Anlageformen wie etwa bestimmte Inhaberschuldverschreibungen in Betracht, die ein vergleichbares Ausfallrisiko bieten. Ist dagegen das Darlehen nur an zweiter Rangstelle besichert, muss auch in der Wiederanlage ein risikoreicheres, aber höher verzinsliches Papier gewählt werden. Ansonsten erlangt die Bank meist über die höhere Differenz zwischen Vertrags- und Wiederanlagezins einen geldwerten Vorteil, der ihr nicht zusteht. Somit sind auch hier Pauschalisierungen und Beweiserleichterungen nicht veranlasst, welche die Kreditgeberseite bevorteilt und Kreditnehmer entsprechend benachteiligt. Wegen der kurzen Laufzeiten der am Schluss eingestellten Raten kann es notwendig sein, Anlagen auch in Monats- oder Tagegeld (OLG Frankfurt WM 2002, 1387 (1389)) vorzunehmen, ohne dass diese hinsichtlich der Risikostruktur different wären.
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2. Wiederanlage und Berechnung. Nach Ansicht des BGH sind Banken nicht verpflichtet, die vorzeitig zurückgeflossene Valuta tatsächlich anzulegen, vielmehr reiche eine Berechnung für eine fiktive Anlage aus, wobei auch der Durchschnittsgewinn vergleichbarer Banken überschritten werden dürfe (BGH, WM 2001, 20 (21)). Dies ist nicht konsequent und führt wiederum zu einem Mehr beim Kreditgläubiger, darf er doch bei der Ermittlung des Zinsmargenschadens pauschal den üblichen Durchschnittsgewinn bei Banken gleichen Typs ansetzen, nun aber real mittels einer Fiktion darüber hinausgehen (vgl. nunmehr auch deutlich Reifner, Die Entschädigung bei vorfälligen Immobiliendarlehen). Weil die Zuordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaßnahme zu einem konkreten Kreditgeschäft in der Praxis vielfach nicht möglich sei, verzichtet der Senat auf den Nachweis, wodurch die Banken Entschädigungen faktisch geschenkt bekommen (Rn. 26 f.). Dass die Kreditwirtschaft trotzdem mit immer weiteren Beweiserleichterungen belohnt wird, ist umso unverständlicher, als etwa die (Wieder-)Anlage von Geld zu den ureigensten Kompetenzen der Banken gehört und tagtäglich im Anlagegeschäft auch vollzogen wird. Die Führung eines strengen Beweises ist demnach auch hier nicht nur möglich, sondern zumutbar und erforderlich. Steht aber fest, dass keine Refinanzierung erfolgt ist, kann auch über eine abstrakte Wiederanlage in einem Aktiv/Passiv-Vergleich nicht ein Schaden generiert werden, der einen Zinsmargenschaden zwingend umfasst, aber definitiv nicht angefallen ist. Nach Ansicht des OLG Schleswig sollen die Wiederanlagerenditen anstatt aus der Statistik der Deutschen Bundesbank auch dem PEX, einem Pfandbriefindex des amerikanischen Informationsanbieters Bloomberg entnommen werden können, weil dort für weiter zurückliegende Zeiträume eine zudem taggenaue Ermittlung sichergestellt wäre (OLG Schleswig BKR 2002, 642 (643 f.)). Allerdings bezieht sich dieser Index nur auf 30, zumal synthetische Pfandbriefe, wohingegen die Deutsche Bundesbank den gesamten börslichen, allerdings nicht den außerbörslichen Handel erfasst, der rund 40 % ausmacht (Wehrt, WM- Seminar 2002, S. 8; WM 2004, 401 (402)), so dass eine Berechnung nach dem PEX-Index abzulehnen ist (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (324); Knops, EWiR 2005, 291; Tiffe, VuR 2005, 103; VuR 2002, 403 f.; Wehrt, WM 2004, 401 (404); a.A. AG München BKR 2004, 489; Rösler/Wimmer/Lang, S. 167 Rn. 21; Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1875)). Ebenso wenig geeignet sind SWAP-Sätze (s. LG Stuttgart BKR 2006, 495) oder DGZF-Renditen. Auch die Kassakurse der täglich an der Frankfurter Börse gehandelten öffentlichen Pfandbriefe und Hypothekenpfandbriefe (s. FAZ-Renten-Rendite) dürften zu Erträgen führen, die auf einem zu niedrigen Niveau gegenüber der tatsächlichen Anlagepraxis der Banken liegen. Zu beachten ist ferner, dass die Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank seit dem 01.07.1996 nicht mehr nur die Monatszinssätze liefert, sondern auch Hypothekenpfandbriefrenditen auf Tagesbasis wiedergibt. Damit ist ein tragendes Argument, dass gegen die Bundesbankstatistik angeführt wurde, zumindest nicht mehr für die Vorfälligkeitsentschädigungen maßgeblich, deren Berechnung nach dem 01.07.1996 vorzunehmen war und ist. Fraglich bleibt noch, ob die Wiederanlage in jährlich ausschüttenden oder in sog. thesaurierenden Papieren zu erfolgen hat (zu den teils eklatanten Unterschieden vgl. Rechenbeispiele bei Wehrt, WM 2004, 401 (403)). Von jährlichen Zinszahlungen, also von ersteren scheint der BGH auszugehen (BGH WM 2001, 20 (23)). Die Letzteren produzieren durch ihre durchweg höheren Renditen gerade in Zeiten gravierender Zinsänderungen zumeist höhere Erträge, die zu geringeren Entschädigungsbeträgen führen (im Einzelnen Wehrt, WM-Seminar 2002, S. 5 f.). Den jeweils höchsten Ertrag muss sich die Bank nach § 326 II 2 BGB bzw. § 324 I 2 BGB a. F. anrechnen lassen, so dass auch in Zukunft mit Anpassungen an die Berechnung gerechnet werden muss.
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III. Zinsverbesserungsvorteil. Unabhängig davon, ob die Bank zur vorzeitigen Valutaannahme verpflichtet ist, muss der Bank tatsächlich ein Schaden entstanden sein. Das Kreditinstitut darf keine Nichtabnahme- oder Vorfälligkeitsentschädigung verlangen, wenn es mit der Wiederanlage der Valuta alle Nachteile der vorzeitigen Rückführung oder Nichtabnahme kompensiert oder ausgleichen könnte (für die Vorteilsanrechnung insoweit auch MünchKommBGB-Berger, § 490 BGB Rn. 35; Schimansky/Bunte/LwowskiBruchner/Krepold, § 79 Rn. 89; Metz, ZfIR 2001, 120 (121)). Auch nach Wortlaut und ratio der BGH-Entscheidung vom 1.7.1997 dient die Entschädigungsleistung nur dem „Ausgleich der Nachteile (...), die ihr durch die vorzeitige Kreditablösung entstanden“ (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747). Somit entfällt bei entsprechend günstiger Anlage – etwa bei dem Steigen des (Wiederanlage-)Zinsniveaus über den Vertragszins – eine Ausgleichungspflicht (BGHZ 133, 355 (359) = WM 1996, 2047; 1999, 840 (841)). Überschüssig erzielte Vorteile müssen entsprechend dem Wortlaut des § 324 I 2 BGB a. F. („anrechnen lassen“), aber auch nicht an den Kreditnehmer herausgegeben werden (umstr.; vgl. auch Wimmler/Rösler, WM 2005, 1873 (1877)). Dies gilt auch unter Geltung des § 490 II BGB (Habersack, S. 3 (19)). Die Bank bekommt somit letztlich mehr als ihr zusteht und macht unter Umständen mit der Notlage des Kreditnehmers ein zusätzliches Geschäft. Diesem Problem ist dadurch abzuhelfen, dass die Bank zu dem Beendigungszeitpunkt für Rückgewähr und Vorfälligkeit nur genau soviel erhält, um ihren Schaden durch Wiederanlage exakt abzudecken. Das ist möglicherweise noch komplizierter zu rechnen (s. Rn. 45), aber mittels der vorgehaltenen Software in zumutbarer Weise umzusetzen. Ein über diesen Betrag hinaus gehendes Verlangen verstößt gegen den o. g. Grundsatz, dass der Gläubiger aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung keinen Vorteil ziehen darf (insoweit wird auch den Bedenken von Köndgen, WM 2001, 1637 (1644 unter cc. a. E.) vollständig Rechnung getragen). Insbesondere bei der Aktiv/Passiv-Methode besteht die Gefahr, dass durch die Wahl des effektiven Zinssatzes im Gegensatz zur Aktiv/Aktiv- Methode ein Verlust gerechnet wird, wenn ein Gewinn erzielt werden kann, was zu einer Beschränkung des Wahlrechts zwischen den abstrakten Berechnungsmethoden führen kann (Wehrt, WM 2004, 401 (409)). Letztendlich liegt die Aufgabe bei der Finanzmathematik, eine geeignete und vor allem auch nachprüfbare Berechnung vorzugeben, die Missbrauch verhindert.
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IV. Geschützter Zinszeitraum, Sondertilgung und Abzinsung. Aus dem Vorgenannten wird deutlich, dass es für die Höhe der den Kreditinstituten zugestandenen Schadensbeträge vor allem auf den Zeitraum ankommt, bis zu dem eine ordentliche Kündigung des Vertrages möglich wäre (s. BGH ZIP 1990, 639 (640)). Zu Gunsten des Kreditnehmers ist daher auch bei einem langfristigen, etwa über 20 Jahre laufenden Kreditvertrag hinsichtlich der Schadensberechung davon auszugehen, dass er die erste Kündigungsmöglichkeit wahrgenommen hätte. Dies betrifft auch eine Möglichkeit zur lediglich teilweisen Kündigung, wie in der Praxis immer wieder übersehen wird. Es sind somit (hypothetisch) alle vertraglichen und gesetzlichen Möglichkeiten zur Beendigung (dazu insbes. Rn. 58 ff.), nicht nur die Kündigung auszuschöpfen und bei der Berechnung zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass der Kreditgeber alle nach dem Vertrag möglichen Sondertilgungen erbracht hätte (MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 52, 70; Knops, S. 160). Hierbei die eigene Leistungsfähigkeit für Zahlungen darzutun (so OLG Frankfurt WM 2001, 565; dagegen LG Darmstadt, Urt. v. 23.806, Az. 25 S 43/06), die möglicherweise erst ganz entfernt in der Zukunft liegen, ist unmöglich. Entsprechend reduziert sich die rechtlich geschützte Erwartung sowohl hinsichtlich des Zeitraums als auch der (Kapital-)Höhe nach (zust. Rösler/Wimmer/Lang, S. 128; Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1875 f.)). Es darf also für die zu tilgende Restschuld nicht eine für den ganzen (verblie-
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benen) Zinsbindungszeitraum festgelegte Zahlungsfolge angenommen werden, sondern eine solche, die alle genannten Möglichkeiten ausschöpft. 45
Zu Gunsten der Banken, die bis dato zumeist mit einem einheitlichen Wiederanlagezinssatz ohne Abzinsung gerechnet hatten, verlangt der BGH nunmehr, die Zahlungsfolge abzuzinsen (so bereits Wehrt, ZBB 1997, 48 (57) für Aktiv/Aktiv-Vergleich), hinsichtlich der zu verschiedenen Zeitpunkten zurückgeflossenen Raten zu differenzieren und in eine Wiederanlageberechung umzusetzen, wobei zudem die sog. reale Zinsstrukturkurve berücksichtigt werden soll (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; zust. OLG Schleswig BKR 2002, 642 (643); MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 72). Nur dies berücksichtigt hinreichend, dass der Kreditnehmer der Bank den Ablösebetrag nicht schrittweise entsprechend der vertraglich vorgesehenen Raten zur Verfügung stellt, sondern in einer Summe mit Vertragsbeendigung. Im Ergebnis handelt es sich um eine Art Ertragswertberechnung, die zwar als finanzmathematisch korrekt angesehen wird (so überdeutlich Heymann/Rösler, ZIP 2001, 442 (446 f.)), aber wegen der Bewertung der ausfallenden Raten mit differenzierten Wiederanlagezinssätzen zu einer deutlichen Erhöhung oder Verringerung der Entschädigungsleistung führt. Ihre sehr komplexe Anwendung und Ermittlung dürfte nur wenigen Bankmitarbeitern und erst kaum einem Kunden erlauben, diese anzuwenden und vor allem deren Ergebnisse nachzuprüfen, womit eine völlige Intransparenz der Berechnung – sicher nicht zum Vorteil eines durchschnittlichen Bankkunden – hergestellt wird.
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V. Disagioerstattung, Risikoprämien und sonstige Kosten. Bei der vorzeitigen Rückzahlung der Darlehensvaluta ist grundsätzlich auch das Disagio gemäß § 812 I 2 1. Alt. BGB anteilig zu erstatten, der unverbrauchte Disagioanteil also von der Vorfälligkeitsentschädigung in Abzug zu bringen (Knops, S. 156 f. m. w. N.). Das gilt auch für die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung, die gleichen Grundsätzen folgt. Das durch die vorzeitige Rückführung des Kapitals entfallende Darlehensrisiko ist in Abhängigkeit von der (bis dahin noch) offen stehenden Restschuld mit einem prozentualen Abschlag zu bewerten (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; MünchKommBGB-Berger, § 488 Rn. 75). Die hierzu vom BGH zitierten obergerichtlichen Schätzungen dürften kaum allgemeine Verbindlichkeit beanspruchen, da es sich um Einzelfälle handelt und zudem von der jeweiligen Beleihungsgrenze abhängig sind (so zuletzt BGH ZIP 2000, 1376 m. w. N.). Allerdings lassen die angenommenen Wertungen von 0,014 % (OLG Schleswig BKR 2002, 642 (644); WM 1998, 861 (863)) bis 0,05% und 0,06% (OLG Hamm WM 2000, 1145; 1998, 1811 (1812); OLG Köln WM 1999, 1661 (1662)) erkennen, dass auch die Rechtsprechung unisono das Ausfallrisiko grundpfandlich gesicherter Kredite als äußerst gering ansieht, was sich allerdings in der Bewertung längst aufgeworfener Übersicherungsfragen bei derartigen Krediten bislang noch nicht durchgreifend niedergeschlagen hat (dazu Knops, ZfIR 1998, 577 f.). Als Kompromiss soll sich in der Praxis eine Risikoprämie von 0,1 % herausgebildet haben (Rösler/Wimmer/ Lang, S. 139), wobei aber im Einzellfall auch Beleihungsgrad, Art des Finanzobjekts und Schuldnerbonität zu berücksichtigen sein können. Ferner müssen auch die Vorgaben nach Basel II in der Berechnung des Risikos berücksichtigt werden (Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1878)). Nicht prozentual, sondern absolut muss dagegen der entfallende Verwaltungsaufwand des Darlehens gegen gerechnet werden (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; MünchKommBGBBerger, § 488 Rn. 75; Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1879); anders noch OLG Stuttgart WM 2001, 669). Trotz des nicht unerheblichen Personalaufwandes in der Überwachung sind angesichts der computergestützen Zahlungserfassungen und Verbuchungen moderner Banksysteme die Verwaltungskosten mit nicht mehr als 5-10 Euro pro Monat anzusetzen (OLG Köln WM 1999, 1661), von Computerexperten werden sie aufgrund langjährig bestehender automatischer Verbuchungssysteme im Cent-Bereich angesiedelt.
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Den Banken eine einmalige Bearbeitungsgebühr für die Abwicklung zuzubilligen, ist zwar insofern gerechtfertigt, weil ein solcher Aufwand bei planmäßiger Abwicklung nicht anfällt. Für deren Höhe ist aber auch die Überkomplexität der bankseitigen Berechnungen maßgeblich, die nicht zu Lasten des Kreditnehmers gehen dürfen. Keine Rolle spielt es, wie hoch der abzulösende Kredit valutiert. Angesichts der weit verbreiteten Computerprogramme, wird eine Abrechungsentschädigung für die Berechnung eines Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsbetrages mit nicht mehr als 50 Euro angesetzt werden können, nicht zuletzt weil auch die Verbraucherverbände allenthalben eine Nachberechung der Entschädigungssummen für diesen Preis anbieten. Zusammen mit Softwarepflege und Personalaufwand sind Beträge von 150 (Peters/Wehrt, WM 2003, 1509 (1519)) bis 255 Euro (Nobbe, Rn. 720) zu hoch, da diese Kosten auch bei den Verbraucherverbänden anfallen und in deren Kalkulation bereits enthalten sind. Bei gleichzeitiger Ablösung mehrerer Darlehen kann ein „Rabatt“ von 50 % auf die übliche Bearbeitungsgebühr angemessen sein (Rösler/Wimmer/ Lang, S. 143). Zweifel bleiben lediglich, ob etwa Programme nach der sog. KAPO-Methode, die von verschiedenen Oberlandesgerichten als untauglich angesehen wurden (OLG Zweibrücken VuR 1996, 304 (306 f.); ähnlich OLG Bamberg, OLGR Bamberg 2000, 261 (263); OLG München VuR 1998, 232 (233); offen BGH WM 2002, 1358; OLG Frankfurt WM 2002, 1387 (1389); vgl. zudem MünchKommBGB-Westermann, vor § 607 Rn. 23), jeweils so nachgebessert werden, um sie als brauchbar anzusehen. Zusammen genommen sollten gerade im Bereich von Risikoprämien, Verwaltungs- und Berechnungskosten von beiden Seiten Pauschalisierungen hingenommen werden, da sonst über geringe Beträge im Zuge der Berechnung von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigungen ggf. jahrelang prozessiert wird. VI. Sonderproblem: Vorfälligkeitsentschädigung bei fehlendem Lösungsrecht. Wenn das Kreditinstitut zur Entlassung des Kreditnehmers aus der Vertragsbindung mangels Vorliegen der genannten berechtigten Interessen nicht verpflichtet werden kann, soll es berechtigt sein, für die vorzeitige Vertragsaufhebung an sich einen über die Schadenskompensation hinausgehenden Aufschlag zu verlangen (BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747; BGH NJW 2003, 2230). Dies gilt allerdings nicht, wenn die Initiative zur Lösung vom Kreditinstitut selbst ausgeht (OLG Frankfurt ZIP 2005, 2010; PWW-KessalWulf, § 490 Rn. 5). Die Bank ist bei fehlendem Lösungsrecht nicht verpflichtet, einer Vertragsentlassung zuzustimmen und soll den Abschluss eines Aufhebungsvertrages von der Zahlung einer bestimmten Summe abhängig machen dürfen. Das erscheint schon im Ansatz fragwürdig: Die Bank erhält über die Vorfälligkeitsentschädigung bereits durch die Barwertdifferenz alle Kosten und Zinsen, die bis zum Ende der Zinsbindung des geschlossenen, aber vorzeitig aufgelösten Vertrages angefallen wären. Die Leistung erfolgt zwar vorzeitig, erfüllt aber die geschütze Zinserwartung vollständig. Ein darüber hinaus gehender Betrag steht ihr mithin nicht zu, gerade auch unter Berücksichtigung der §§ 249, 251, 252 BGB. Sie wird wirtschaftlich durch die Entschädigungsleistung so gestellt, als wenn der Kreditvertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (BGHZ 133, 355 = WM 1996, 2047). Gleichwohl verlangen Banken neben der Entschädigung zusätzlich immer wieder hohe Preise, nur damit der Vertrag aufgelöst werden kann. Der formale Bestand des Vertrages könnte dem Kreditnehmer an sich gleichgültig sein. Allerdings kann er wegen der bestehenden Grundpfandbelastung mit seinem Grundstück nicht mehr frei verfahren. Dies wissen Banken und verlangen deswegen derart hohe Aufhebungsentgelte und nicht etwa weil sie Interesse an dem äußerlichen Bestand des Vertrages hätten.
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Die entscheidende Frage lautet also, ob der Kreditgeber im Rahmen der Vertragsbindung die Verwertung des als Sicherheit gestellten Grundstücks über einen Preis blockieren darf, obwohl er für den Vertrag vollkommen entschädigt wird. Dafür wird die Bindung an den
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Vertrag angeführt. Über die Zinsen für die gesamte Zinsbindungsdauer hinaus kann der Bank kein weiterer Schaden entstehen. Nach dem Programm der Vertragsbindung konnte sie von Beginn an nicht mehr verlangen. Das in der Vertragsbindung verkörperte Interesse ist somit vollständig befriedigt. Es bleibt nichts übrig, wofür der Gläubiger etwas verlangen könnte und dürfte. Ein Grund für eine Art Vertragsstrafe ist nicht einmal im Ansatz erkennbar und steht der Bank vor allem auch nach dem von beiden Parteien festgelegten Leistungsprogramm nicht zu. Dagegen spricht auch, dass die Bank so das gesamte Risiko des langfristigen Vertrages vollständig dem Kreditnehmer anlastet, also auch über die Entschädigung hinaus. Zudem steht die Blockade außer Verhältnis zum berechtigten Verlangen des Kreditnehmers, sein Grundstück und das darin angesparte Nettokapital frei nutzen zu dürfen – ein geschütztes Interesse, das der Gesetzgeber bereits durch § 1136 BGB im Hinblick auf das Grundstück und durch Wertung in § 490 II 2 BGB im Hinblick auf die Vertragszinsen anerkannt und zu Gunsten des Eigentümers und Darlehensnehmers und gegen die Bank entschieden hat. Unter Zahlung des Ablösebetrages kann der Kreditnehmer und Sicherungsgeber gegenüber der Bank daher zumindest den Sicherungsvertrag kündigen, was auch ohne wichtigen Grund zulässig ist (Knops, S. 206 Fn. 200 m. w. N.), um so das Grundstück frei zu bekommen. Auch wenn der Darlehensvertrag damit nicht aufgehoben sein sollte, kann die Bank eine Sicherheitenfreigabe nicht verweigern, da sie zur Erfüllung wenigstens als Surrogat, Rückerstattungsbetrag und Vorfälligkeitsentschädigung zur Verfügung gestellt bekommt. Ein weiteres Sicherungsbedürfnis ist nicht erkennbar. Alternativ kann der Sicherungsgeber unmittelbar auf die Grundschuld zahlen (Rn. 69). Zur Auflösung des Darlehensvertrages bejaht die h. M. gleichwohl einen solchen Aufschlag, der aber auch nicht uneingeschränkt möglich ist; er ist insbesondere der Grenze des § 138 BGB unterworfen (BGH WM 2003, 1261 (1262); OLG München WM 1996, 1132; AG Köln WM 1999, 1460 (1461)): 49
1. Überprüfung nach § 138 BGB. Auch wenn es zu einem Aufhebungsvertrag kommt, auf den sich beide Vertragspartner nicht einlassen müssen, darf die geforderte Vorfälligkeitsentschädigung nicht gegen die guten Sitten verstoßen (Wimmer/Rösler, WM 2005, 1873 (1880); Wehrt, WM 2004, 401 (409)). Nach Auffassung des OLG Schleswig (ZIP 1997, 501 (502)) kann eine vereinbarte Vorfälligkeitsentschädigung, die den Erfüllungsschaden des Darlehensgebers mehr als nur unerheblich überschreitet, als objektiv sittenwidrig zu beurteilen sein. Generell wird bei Vorliegen einer Notlage die Vereinbarung einer Vorfälligkeitsentschädigung bereits dann sittenwidrig, wenn der Nachteilsausgleich um ca. 20-30 % überschritten wird (MünchKommBGB-Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn. 115 m.w.N.). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Der BGH spricht den Banken im Einzelfall selbst doppelt so hohe Entschädigungen zu wie unter schadensrechtlichen Grundsätzen (BGH WM 2003, 1261 (1262 f.)), obwohl deren Vertreter selbst schon eine Überschreitung von 20-50 % u. U. als Grenze ansehen (im Einzelnen Rösler, BB 1997, 1369; s. auch Früh, NJW 1999, 2623 (2628)). Allein für den formellen Akt der Vertragsauflösung der Bank bis zum Doppelten der geschützten Zinserwartung zuzusprechen und erst bei darüber nochmals hinausgehenden Zahlungen das Sittenwidrigkeitsverdikt eintreten zu lassen, ist nicht zu rechtfertigen.
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Im Ergebnis kommt es bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit auf den Einzelfall an, wobei vor allem zu untersuchen ist, ob der Kreditgeber eine eventuelle Zwangssituation oder Schwäche des Kreditnehmers ausgenutzt hat, indem er sich durch die Einwilligung in die vorzeitige Beendigung des Kreditvertrages einen zusätzlichen Gewinn verschafft (Westphalen/Emmerich/Rottenburg-Rottenburg, § 4 Rn. 96) oder sonstige subjektive Momente vorliegen. Ein solcher dürfte allein darin liegen, den Kreditnehmer vor eine unausweichliche Take-it-or-leave-it-Situation zu stellen. Bei der Auflösung des Vertrages erzeugt die
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Bank in der Regel eine Drucksituation, der kaum ein privater Darlehensnehmer standhalten wird. Eine solche Zwangssituation liegt in der Regel aber nicht vor, wenn dem Kreditnehmer als Kaufmann die Wahl gelassen wird, entweder die Altkredite fortzuführen und zu der Teilfinanzierung der neuen Projekte einzusetzen oder aber die Altkredite gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig abzulösen und die neuen Projekte vollständig neu zu finanzieren (BGH WM 2003, 1261 (1263)). Bei einem Verstoß gegen § 138 BGB lebt das ursprüngliche Darlehensverhältnis mit allen Rechten und Pflichten wieder auf und der „als Preiskommissar“ zur Hilfe gerufene Richter hat keine Möglichkeit mehr, einen angemessenen Betrag festzulegen (so Köndgen, in: Ott/ Schäfer, S. 135 (141)). Meist ist ein Wiederaufleben des Vertrages aber unmöglich, etwa wenn das Grundstück schon veräußert ist oder aber das Grundstück anderweitig belastet ist. Regelmäßig führt ein Sittenverstoß zur Rückabwicklung der Leistungen nach den §§ 812 ff. BGB (so bereits RG JW 1910, 799; 1909, 486 und OLG Zweibrücken ZIP 2002, 1680). Die auf die tatsächliche Kapitalbelassung entfallenden Zinsen erhält der Kreditnehmer nicht zurück, da der Kreditgeber für die bisherige Vertragslaufzeit seiner Pflicht nachgekommen ist. Der Kreditnehmer kann aber nicht nur eine zuviel bezahlte Vorfälligkeitsentschädigung zurückfordern (Canaris, S. 3, (30)), sondern deren Erstattung insgesamt verlangen, weil der Anspruch unwirksam ist. Zwar kann gemäß § 139 BGB ein Rechtsgeschäft ausnahmsweise aufrechterhalten werden, wenn dies dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht. Ist aber ein Entgelt sittenwidrig überhöht, wird das Rechtsgeschäft im Ganzen nichtig. Eine Aufrechterhaltung mit einer angemessenen Gegenleistung ist grundsätzlich nicht möglich (BGHZ 68, 204 (207) = JZ 1977, 555; 44, 158 (162) = JZ 1966, 101; Palandt-Heinrichs, § 138 Rn. 19, 75). Ansonsten wäre jede Überforderung folgenlos und Gläubiger würden Maximalbeträge verlangen, um in wenigen Fällen, in denen Verbraucher bereit sind, die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich anzugreifen, lediglich den überschießenden Betrag zu verlieren. Bei zwischenzeitlichem Wegfall der zur Sicherheit gestellten Grundschuld nicht dem Kreditnehmer, sondern der Bank ein Kündigungsrecht einzuräumen, jedenfalls aber die Vorfälligkeitsentschädigung in der gerade noch zulässigen Höhe nach § 139 BGB aufrecht erhalten zu wollen (so Rösler/Wimmer/Lang, S. 103), erscheint rechtlich unvertretbar, hat die Bank doch die eingetretene Situation durch ihr Verhalten erst erzeugt. Ohne Grundpfandsicherung hat vielmehr der Kreditnehmer ein Kündigungsrecht nach § 489 I Nr. 2 BGB (Rn. 18) und durch die sittenwidrige Schädigung nach § 314 BGB. In beiden Fällen hat die Bank keinen Anspruch auf Entschädigung; gezahlte Beträge können zurückgefordert werden.
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2. Angemessenheitskontrolle. Ob sich in einem solchen Fall die gerichtliche Kontrolle zugleich auf eine solche Prüfung reduziert (Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 83 Rn. 158; Rösler/Wimmer/Lang, Rn. B 88; Wenzel, WM 1995, 1433 (1437)) oder zudem eine Angemessenheitskontrolle eröffnet (OLG Karlsruhe WM 1997, 1049 (1050 f.); OLG Celle VuR 1997, 352; AG Diez VuR 2000, 126; AG Köln WM 1999, 1460 (1461); AG Dortmund WM 1996, 1132; Knops, S. 163; Köndgen, in: Ott/Schäfer, S. 135 (142); ZIP 1997, 1645 (1646); Reifner, NJW 1995, 86 (88); Metz, ZBB 1994, 204 (209)), bleibt umstritten. Hinsichtlich eines Aufhebungsvertrages zwischen einer Bank und einem Unternehmen bezüglich einer vorzeitigen Beendigung von Krediten von insgesamt über 10 Mio. Euro und einer Vorfälligkeitsentschädigung von rund 435 000 Euro hat der BGH (WM 2003, 1261 (1262) eine Angemessenheitskontrolle abgelehnt – allerdings ohne jegliche Begründung. Aus der Entscheidung ist nicht zu erkennen, ob der Senat die Gegenmeinung berücksichtigt hat. Nicht verständlich ist vor allem, dass der Senat die Vorfälligkeitsentschädigung der Bank legitimiert, obwohl nach den zutreffenden und auch vom Revisionsurteil nicht gerügten Ausführungen der Vorinstanz (OLG Zweibrücken ZIP
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2002, 1680), gar kein Schaden entstanden war (dazu unten Rn. 62). In der Konstellation Bank-Unternehmen mag die Ablehnung einer Angemessenheitskontrolle hinnehmbar sein; bei Aufhebungsverträgen mit privaten Kreditnehmern ist sie aus Gründen des Verbraucherschutzes im Kreditrecht (Knops, VuR 1998, 107) geboten und erforderlich, allein um überprüfen zu können, ob die Bank die strukturelle Unterlegenheit des Kreditnehmers zum Abschluss des Vertrages unterhalb der Sittenwidrigkeitsschwelle ausgenutzt hat. Die Bank ist hierbei dem Verbraucher mehrfach überlegen: Das Kreditinstitut steht dem Kreditnehmer als Monopolist gegenüber. Nur mit ihm kann er den Vertrag vorzeitig auflösen. Das Druckmittel ist die Nichtunterzeichnung des Aufhebungsvertrages und die damit verbleibende Bindung des Kreditnehmers an den Vertrag und Grundschuld. Zudem hat die Bank wegen ihres erheblichen Informationsvorsprunges im Regelfall allein den Überblick über die Höhe der zu erwartenden Barwertdifferenz. Das Ergebnis, d. h. die Höhe der Abstandszahlung, darf daher nicht Resultat dieser Ungleichgewichtigkeit sein. Die Bank darf sich auch bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages, zu dem sie nicht verpflichtet ist, über die Vorfälligkeitsentschädigung keinen in der Sache ungerechtfertigten Sondergewinn verschaffen (OLG Schleswig ZIP 1997, 501 (503 f.); so auch LG Karlsruhe WM 1996, 574, wonach in der Mehrforderung eine positive Vertragsverletzung liege). Eine Angemessenheitskontrolle über Generalklauseln wie des § 242 BGB dagegen grundsätzlich auszuschließen, verstößt auch unter Beachtung der Vertragsfreiheit zumindest im Verhältnis Bank-Verbraucher – wie die bekannten Bürgschaftsentscheidungen (BVerfGE 89, 214 (229 ff.) = WM 1993, 2199; bestätigt durch WM 1996, 948; dazu zuletzt Kühling, WM 2002, 625 und Dieterich, WM 2000, 11) eindrucksvoll klargestellt haben – gegen grundrechtliche Wertungen. Zudem ist bereits durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken selbst gemäß Nr. 12 I 3 AGB-Banken (dazu § 3 Rn. 62 f.) auch bei einem individuell vereinbarten Ablösebetrag eine Billigkeitsüberprüfung nach § 315 III BGB gegeben. Sie ist das richtige Mittel, überhöhte Ablösungsentgelte, die zumeist unter Ausnutzung des Nachfragemonopols der Bank durchgesetzt werden, von Fall zu Fall einer judiziellen Missbrauchskontrolle zu unterwerfen (Köndgen, WM 2001, 1637 (1643)). 53
D. Rechnungslegung, Abwicklung und Rückforderbarkeit Schließlich zeigen sich vor allem praktische Probleme bei der Abwicklung der vorzeitigen Beendigung: I. Abrechnung. Der Kreditnehmer kann von dem Gläubiger verlangen, dass dieser eine ordnungsgemäße Abrechnung der Entschädigungsforderung vorlegt. Dieser Anspruch folgt aus § 295 Satz 1 2. Alt. BGB (zust. Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 (340)). Dazu muss die Bank zunächst den abgezinsten Betrag der offen stehenden Restschuld zum Rückzahlungstermin bekannt geben (vgl. Derleder/Wosnitza, ZIP 1990, 901 (907 f.)). Hinsichtlich der weiteren Angaben reicht es keineswegs aus, dass der Schuldner etwa bei der Aktiv/Passiv-Berechnung die Zinssätze aus Hypothekenpfandbriefen mit Hilfe herkömmlicher Tageszeitungen (F.A.Z. Renten-Rendite-Statistik „Hypothekenpfandbriefe und öffentliche Pfandbriefe“) nachprüfen kann. Auch bloße Verweise auf die Bundesbankstatistik sind für den Durchschnittskunden nicht geeignet, eine Nachprüfbarkeit zu gewährleisten, weil diese selbst in herkömmlichen öffentlichen Bibliotheken nicht vorrätig gehalten werden, diese zwar im Internet veröffentlicht sind, zu dem aber immer noch nicht jeder Zugang hat, es vielfach überhaupt an der Bedienbarkeit von Computern und entsprechender Programme mangelt. Auch wenn dieses Problem gelöst wird, können die erhaltenen Informationen allenfalls zu einer groben Orientierung des Kreditnehmers dienen, werden dort keine Wiederanlagezinssätze für die das abzulösende Darlehen be-
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stimmte Anlagezeiträume benannt und sind daher zur exakten Nachprüfung der Bankberechung nicht tauglich. Vielmehr ist die Benennung aller maßgeblichen Kennzahlen der Kalkulation und eine hinreichend genaue Angabe und Erläuterung der gewählten Berechnungsart (Aktiv/Aktiv-Methode oder Aktiv/Passiv-Methode nebst Anlagetitel und Wiederanlage) notwendig (zur erforderlichen Transparenz bei Annuitätenkrediten BGH NJW 1989, 222), gewiss aber keine Rechtsausführungen. Andernfalls ist selbst für Rechtsanwälte und Richter, die zuweil mit derartigen Fragen zu tun haben, eine Überprüfung schlicht unmöglich. Schon das Abzinsen des entfallenden Zahlungstromes (mit verschiedenen Zinssätzen) ist ohne geeignete Computerprogramme, die leicht mehrere Tausend Euro kosten, oder ohne besondere finanzmathematische Kenntnisse in concreto nicht nachrechenbar. Nicht zuletzt deshalb liefert selbst jur. Spezialliteratur beigepackte Software (vgl. das Programm zu Rösler/Wimmer/Lang) lediglich grobe Näherungswerte. Da sich der BGH nun im Urteil vom 7.11.00 selbst um ein hohes Maß an finanzmathematischer Korrektheit bemüht, darf dies nicht im Ergebnis dazu führen, dass der Kunde ggf. marktferne Ergebnisse nicht bemerken kann. Selbst Bankvertreter monieren zu Recht den Verlust an Nachvollziehbarkeit, da es nun nicht mehr möglich ist ohne spezielle Computerprogramme eine Entschädigungsforderung nachzurechnen, geschweige denn im Prozess ohne Sachverständigen auszukommen (Wenzel, ZfIR 2001, 93 (102)). Erforderlich ist daher eine auch für den interessierten Laien zumindest kontrollierbare konkrete und nachvollziehbare Berechnung, die die oben genannten Angaben aufweist. Dieser Anspruch auf Auskunftserteilung ist notfalls einklagbar (Mankowski/ Knöfel, ZBB 2001, 335 (341)). Ein immer wieder auftauchendes Ärgernis in der Praxis sind falsche, d. h. meist zu hohe Abrechnungen der Banken, obwohl dort Profisoftware zur exakten Ermittlung vorhanden ist. Rechtsfolge eines derartigen Verhaltens ist im Falle des Verlangens eines (sittenwidrig) überhöhten Betrages, dass sich der Kreditnehmer mit der dann möglichen außerordentlichen Kündigung entschädigungslos aus dem Vertrag befreien kann (vgl. Canaris, FS Zöllner, S.1055 (1071 f.)). Stellt die Bank dem Darlehensnehmer bei den Verhandlungen zum Aufhebungsvertrag den Preis so dar, als würde sie diesen nach den BGHVorgaben zur Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung berechnen, liegt das Entgelt aber – nicht notwendig sittenwidrig – darüber, kann dies einen Anspruch des Kunden aus c. i. c. auslösen, um über die Rückzahlung des überhöhten Betrages so gestellt zu werden, als wäre das Kreditinstitut seiner Aufklärungspflicht nachgekommen (so zu Recht Rösler/ Wimmer/Lang, S. 104 f.). Ansonsten haftet der Gläubiger dem Darlehensnehmer wegen positiver Vertragsverletzung, wenn die Berechnung, dessen Methode und alle wesentlichen Kennzahlen nicht offen gelegt werden. Nimmt der Kreditnehmer gar von der vorzeitigen Ablösung Abstand, weil der Gläubiger einen zu hohen Entschädigungsbetrag genannt hat, haftet der Kreditgeber für alle sich daraus ergebenden Schäden ebenfalls. Dazu gehören neben den Darlehenszinsen für das an und für sich nicht mehr benötigte Kapital etwa bei gescheiteter Veräußerung gegebenenfalls auch Maklerkosten, ein Schadensausgleich wegen zwischenzeitlichem Wertverfall des Objekts, etc. Fehlinformationen sind also für den Gläubiger keinesfalls folgenlos.
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II. Abwicklung. Unter den genannten Voraussetzungen ist sodann die Pflicht des Kreditgebers zur Valutaannahme mit der Zahlung einer korrekt berechneten Vorfälligkeitsentschädigung des Kreditnehmers verbunden. Kommt der Gläubiger einem Abrechnungsverlangen nicht nach und kommt deswegen in Gläubigerverzug, endet die Verzinsungspflicht gemäß § 301 BGB und der ablösungswillige Kreditnehmer kann sich im Falle der nicht erteilten Löschungsbewilligung und der damit gegebenenfalls verbundenen Verzögerung oder gar dem Scheitern der Grundstücksveräußerung etwa mangels Lastenfrei-
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stellung bei dem Kreditgeber schadlos halten und zudem die Aufhebung gerichtlich durchsetzen (Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 (341)). Zahlt dagegen der Kreditnehmer zum Auflösungszeitpunkt nicht, müssen Rückzahlbetrag und Vorfälligkeitsentschädigung wegen der dann weiter anfallenden vertraglichen Zinsen (nicht Verzugszinsen – § 289 BGB) zum einen und der sich nahezu täglich ändernden Parameter zur Berechnung des Entschädigungsbetrages zum anderen zu dem Tag neu berechnet werden, in dem der Kreditnehmer tatsächlich leistet und nicht zum Zeitpunkt der Kündigung (i.E. MünchKommBGB-Berger, § 490 BGB Rn. 35). Dies gilt für Teilleistungen der Valuta ebenso wie für die Vorfälligkeitsentschädigung, die zulässig sind, weil den Gläubiger bei wirksamer Kündigung eine Annahmepflicht zumindest hinsichtlich des Kapitals trifft. Zahlt der Kreditnehmer trotz Mahnung und Inverzugsetzung nicht, können anstatt der Vertragszinsen Verzugszinsen berechnet werden, nicht aber kumulativ. Ein vorzeitiges Beendigungsrecht wird entfallen, wenn die Grundstücksverwertung scheitert, wobei dem Kreditnehmer aber jederzeit ein neuer Anlauf gestattet ist. Berechnet die Bank Ablösebetrag und Vorfälligkeitsentschädigung auf einen bestimmten Tag und hält sie sich daran, wie in der Praxis häufig, ohne Vorbehalt bis zu einem späteren Datum gebunden, liegt darin ein Verzicht auf eine spätere Nachberechnung. Zwischenzeitliche Veränderungen am Kapitalmarkt können aber zu Gunsten des Kreditnehmers ins Gewicht fallen, weil er berechtigt bleibt nachzuweisen, dass tatsächlich kein oder nur ein geringer Schaden entstanden ist. 56
Zug um Zug gegen Valtuarückerstattung und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung muss der Gläubiger die Löschungsbewilligung für das Grundpfandrecht erteilen. Er kann die Freigabe der Sicherheiten gemäß § 273 BGB bis zur Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung verweigern – aber erstens nur in Höhe der offen stehenden Summe (BGH WM 1993, 849 (854); 1984, 160) und zweitens lediglich dann, wenn diese von der Sicherungsabrede umfasst ist. Dies ist bei den formularmäßigen, sog. weiten Sicherungszweckerklärungen regelmäßig nicht der Fall (OLG Rostock WM 2001, 1377; Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 (348); umstr.). Ansonsten endet mit der Zahlung des Entschädigungsbetrages das Darlehensverhältnis durch Erfüllung.
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III. Rückforderbarkeit. Geleistete Überzahlungen können nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob der Kreditnehmer eine Aufhebungsvereinbarung unter Vorbehaltsverzicht unterzeichnet hat ((BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747; MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 36; Knops, S. 165 f. m. w. N.). Daneben schuldet der Gläubiger die Herausgabe der daraus gezogenen oder schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen (OLG Hamm WM 1998, 1811), die regelmäßig in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz anzusetzen sind (BGH WM 1995, 1055). Ein Rück- oder selten Nachforderungsrecht geht nicht unter, selbst wenn es schon einmal zu einer Neuberechung des Entschädigungsbetrages gekommen war.
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E. Ausnahmen und Auswege Schließlich existieren alternative Handlungsmöglichkeiten, bei denen sich ein Streit um die Zahlung eines Entschädigungsbetrages wegen Nichtabnahme oder vorzeitiger Rückzahlung vermeiden lässt oder erst gar nicht entstehen kann: I. Abnahme, Laufzeitverlängerung und Umschuldung. Droht dem Kreditnehmer durch Nichtabnahme trotz Fristsetzung die Zahlung einer hohen Entschädigung an den Gläubiger, kann es günstiger sein, die Valuta abzunehmen und selbst zu verwenden. Dies hängt von der Prognose des zu erwartenden Ertrages, vor allem aber der Entwicklung des Zinsniveaus oder des Kapitalanlagemarktes ab. Allerdings werden nur die wenigsten Darlehensnehmer, auch wenn sie Unternehmer sind, ein derartiges Risiko auf sich nehmen wollen, zum einen Zins und Tilgung zu bedienen, andererseits für den Kapitalertrag sor-
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gen zu müssen. Ein derartiges Ausweichen kommt ohnehin nicht in Betracht, wenn die Mittel zweckgebunden sind oder die Bank den berechtigten Widerruf des Darlehensvertrages erklärt. Ist nach Valutierung der wirtschaftliche Zusammenbruch, die Grundstücksveräußerung etc. noch abwendbar, kann eine Umschuldung bei demselben Kreditinstitut in Betracht kommen. Dies führt zur Reduzierung der Raten auf Darlehensnehmerseite und über eine Zinserhöhung des laufenden Vertrages (ggf. nebst Laufzeitverlängerung) zu einem Mehr an Zinsen für den Darlehensgeber. Auch eine solche Lösung kann daher für beide Seiten sinnvoll sein. Allerdings hängt dies aus Sicht der Bank vor allem von der Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers ab und ist selten von den werthaltigen Veränderungen des Grundstücks beeinflusst. Soweit sich die Parteien auf eine echte Umschuldung, also die vorzeitige Beendigung des alten und Begründung eines neuen Kreditvertrages geeinigt haben, darf die Bank über das Verlangen nach Vorfälligkeitsentschädigung daran nicht zweifach verdienen. Ansonsten würde sie die oftmals bereits eingetretene wirtschaftliche Notlage des Kunden ungerechtfertigt zu seinem Nachteil ausnutzen. Sie muss sich daher mindest die zu erzielende Marge nach der Aktiv/Aktiv-Methode anrechnen lassen. II. Ersatzkreditnehmerstellung. Wenn der Kreditnehmer gezwungen ist, sein Grundstück zu veräußern, könnte er der Bank den Erwerber als Ersatzkreditnehmer stellen, der bereit ist den Darlehensvertrag zu übernehmen (BGH WM 1990, 174 = NJW-RR 1990, 432; zu Vorr. u. RF. Knops, WM 2000, 1427 f.). Akzeptiert der Gläubiger den gestellten Substituten, entsteht mangels Vertragsauflösung kein Schaden; verweigert sie dagegen die Vertragsübernahme unberechtigt, wird der Darlehensnehmer, ohne dass dem Gläubiger ein anderer Vertragspartner aufgezwungen wird (MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 44; dies übersehen Rösler/Wimmer/Lang, S. 65), aus dem Kreditvertrag frei. In beiden Fällen fällt eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht an (Knops, a.a.O.; ebenso MünchKommBGB-Berger a.a.O.; LG München, Urt. v. 24.7.2008, Az. 16 Hk O 22814/05)). Diese Grundsätze gelten dann, wenn die Valuta etwa wegen des Scheiterns des Hausbaus erst gar nicht abgenommen wird. Der Eigentümer wird dann kaum noch Interesse an dem Grundstück haben und es veräußern wollen. Mit dem Kredit kann der Käufer den Erwerb finanzieren und ggf. andere Pläne mit dem Grundstück verwirklichen. Der Bank entsteht kein Schaden, da der Erwerber die vertraglich vereinbarten Zinsen zahlt. Bei entsprechender Bonität des Ersatzkreditnehmers gilt dies auch für unkündbare Festzinsdarlehen von Unternehmern, die durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert sind.
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Auch wenn bislang kein echter Markt für Kreditübernahmen besteht, was zum Teil auch an den Verbraucherverbänden liegt, die es bislang versäumen, ihr Klientel auf diese Möglichkeit konsequent aufmerksam zu machen, wird diese Möglichkeit vor allem auf Vorschlag der den Vertrag vorbereitenden Notare genutzt, wenn bei Grundstückserwerb – wie häufig – ohnehin das bestehende Grundpfandrecht übernommen wird. Dabei ist insbesondere in Zeiten steigender Zinsen der Vorteil für den Käufer evident, auch wenn zwar die Übernahmevaluta zum Erwerb meist nicht ausreichen, aber nur ein ganz erheblich geringeres Darlehen zum aktuellen höheren Zinssatz aufgenommen werden muss, das durch die freigewordenen Teile der bestehenden Grundschuld ebenfalls erstklassig gesichert werden kann. Bei stagnierenden Zinsen rechnet sich die Übernahme durch Wegfall von Disagio, Umschreib- und Ablösehonorare meist ebenfalls. Selbst bei fallenden Zinsen kann eine Übernahme für die Kaufvertragsparteien noch lohnenswert sein. Dagegen ohne jeglichen Nachweis einfach erhebliche Transaktionskosten zu unterstellen (so Köndgen, in: Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten, S. 13) und dies mit Kosten für eine „Kreditwürdigkeitsprüfung“ zu unterlegen (Rösler/Wimmer/Lang, S. 64), die gar nicht geschuldet sind oder sich auch in der internen Kalkulation im Promillebereich bewegen,
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ist nicht achtbar. Offensichtlich verdienen die Banken aber an der Vorfälligkeitsentschädigung des alten Vertrages und durch die Zinsen und Kosten eines möglichen Neuvertrages so viel, dass kein Interesse an einer Lösung besteht, die unterhalb der Auflösungsschwelle liegt, den transaktionsspezifischen Aufwand aller Beteiligten ganz erheblich senkt und vor allem durch die die vollständige Erfüllung des bisherigen Vertrages gesichert wird. 61
III. Vorteilsausgleich durch Ersatzgeschäft. In Betracht kommt weiter, dass der Bank durch ein Ersatzgeschäft bei der vorzeitigen Darlehensablösung kein Schaden entsteht, der ausgeglichen werden müsste. Zwar hat der 11. Senat des BGH für den Zinsverschlechterungsschaden entschieden, dass sich eine Bank ein Ersatzgeschäft grundsätzlich nicht anrechnen lassen müsse, weil es alleine auf den konkreten Vertrag ankomme (BGH WM 2000, 20; 1997, 1747 (1750); i.E. zust. MünchKommBGB-Berger, § 490 Rn. 35). Letztlich stimmt dies aber auch mit der eigenen Judikatur nicht überein, da angenommen wird, dass die vorzeitig zurückgeflossene Valuta im Aktiv/ Passiv-Vergleich wieder in neuen Kreditgeschäften angelegt wird und sich die Barwertdifferenz (die sich aus dem Abzinsen der entfallenden Zahlungen mit verschiedenen Zinssätzen ergibt) als Schaden darstellt (Rn. 36 f.). Die Wiederanlage ist gleichzeitig Deckungs- und Ersatzgeschäft. So steht denn auch die Ablehnung der Anrechenbarkeit eines Ersatzgeschäftes im zum Teil krassen Widerspruch zu der Rechtsprechung anderer Senate des BGH, so etwa zum Urteil des 3. Senates vom 30.11.1989, in dem der Bank im Verhältnis zu ihrem Kreditkunden die Vornahme eines Deckungsgeschäfts ausdrücklich zugemutet wird (BGH ZIP 1990, 1054 (1056)), wobei dieser Grundsatz vom 5. Senat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung noch einmal 1997 bestätigt worden ist (BGH NJW 1997, 1231 (1232)). Zudem widerspricht sie den allgemein anerkannten Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung und verstößt vor allem gegen § 326 II 2 BGB = § 324 I 2 BGB a. F., wonach sich der Schuldner zwingend dasjenige anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. So liegt es hier: Beim Darlehen sind Zinszahlungspflicht und Kapitalüberlassung synallagmatisch verknüpft. Der Kreditgeber schuldet die Überlassung des Kapitals, wofür der Kreditnehmer zur Zinszahlung verpflichtet ist. Durch die vorzeitige Rückzahlung wird der Darlehensnehmer nach der h. M. allein dafür verantwortlich gesehen, dass der Darlehensgeber die Valuta nicht mehr überlassen kann (ihm also eine Überlassung nach altem Recht unmöglich wird). Nach dem Ende der Valutaüberlassung endet wegen der synallagmatischen Verknüpfung von Hauptschuld und Zinsverpflichtung zum einen und nach dem zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzip zum anderen auch der Zinsanspruch des Darlehensgebers. Für diesen Fall ordnen § 326 II 1 BGB und § 324 I 1 BGB a. F. übereinstimmend an, dass der Schuldner der Belassungspflicht, also die Bank ihren Anspruch auf die Gegenleistung (Zinsen) behält. Allerdings muss sie sich dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung von der Leistung oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. Somit folgt aus dem allgemeinen Schuldrecht, dass der vom 11. Senat postulierte Ausschluss unwirksam ist.
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Zudem verstößt die Auffassung des Senates gegen Grundpfeiler des Schadensrechts: Wenn die Bank wegen der Veräußerung des Finanzierungsobjektes verpflichtet ist, in die vorzeitige Darlehensablösung zwecks Herbeiführung der Lastenfreiheit einzuwilligen, darf sie eine Vorfälligkeitsentschädigung nur verlangen, wenn sie durch die Ablösung der Festzinskredite tatsächlich einen konkreten Schaden erlitten hätte (Rn. 42). Dies kann „zur sicheren Überzeugung“ des OLG Zweibrücken (ZIP 2002, 1680) ausgeschlossen werden, wenn der Kreditnehmer durch den zeitgleichen Neuabschluss von Festkreditverträgen in den bisherigen Kredit übersteigender Höhe die Bank quasi im Wege der Natu-
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ralrestitution (vgl. § 249 S. 1 BGB) im wirtschaftlichen Ergebnis schadlos gestellt hat, weil aufgrund der Neuverträge, zu denen es nur durch die vorzeitige Ablösung der „Altkredite“ gekommen ist, die Bank sich finanziell jedenfalls nicht schlechter gestellt habe, als wenn die ursprünglichen Kredite für den verbleibenden Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wären. Unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben kann bereits darin eine ausreichende Kompensation für das Kreditinstitut gesehen werden – jedenfalls muss die Beklagte sich auf einen etwaigen Ersatzanspruch gegen die Klägerin aber schadensrechtlich im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile anrechnen lassen, die sie durch die vorzeitige Beendigung der alten Darlehensverträge erlangt hat (OLG Zweibrücken a. a. O.). Dass ein sich für das Kreditinstitut etwa ergebender Vorteil auf dessen Ersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung angerechnet werden muss, hat im Übrigen auch der Bundesgerichtshof bereits festgestellt (vgl. BGHZ 133, 355 (359) = WM 1996, 2047; BGH WM 1999, 840 (841)). Die Feststellungen des OLG gelten umso mehr als im entschiedenen Fall, die Darlehensvaluta das Bankhaus nie verlassen hat und die Sicherheiten identisch blieben. Im konkreten Verhältnis der Parteien ist somit kein Schaden der Bank entstanden, der auszugleichen wäre. Der 11. Senat hat mit seiner Entscheidung vom 6.5.2003 (BGH WM 2003, 1261) im Revisionsverfahren gegen das Urteil des OLG Zweibrücken (ZIP 2002, 1680) nicht gerade elegant das von ihm selbst geschaffene Problem umgangen, in dem es die zwischen den Parteien geschlossenen Aufhebungsverträge mit Entschädigungen von insgesamt rund 850.000 DM für wirksam erklärt und das, obwohl das OLG gerade festgestellt hatte, dass eben kein Schaden entstanden ist. Der BGH geht darauf mit keinem Wort ein, so dass er sich den überzeugenden Schlussfolgerungen des pfälzischen OLG offensichtlich nicht stellen wollte. Eine Vorfälligkeitsentschädigung ist generell nicht geschuldet, wenn der Kreditnehmer beim abzulösenden Gläubiger gleichzeitig einen Neukredit in übersteigender Höhe zu für den Kreditgeber jedenfalls nicht schlechteren Konditionen aufnimmt (OLG Zweibrücken a.a.O.; zust. auch PWW-Kessal-Wulf, § 490 Rn. 5 a.E.; vgl. bereits OLG Zweibrücken WM 1996, 621). IV. Kündigung. Bei der Kündigung von Festzinsdarlehen kommen folgende Kündigungsrechte in Betracht, die eine Entschädigung ausschließen oder begrenzen: 1. Kündigung des Kreditnehmers. Insbesondere Verbraucher unterliegen oftmals dem Irrtum, eine Vertragsbeendigung sei nicht oder nur am Ende der ursprünglich vorgesehenen Laufzeit möglich. Dabei ist der Gläubiger immer nur für den Zeitraum der Zinsfestschreibung geschützt, was viele Kunden bei einer angedienten Prolongation übersehen, wenn sie wenig später Auflösung verlangen. Im Bereich festverzinslicher Darlehen hat der Kreditnehmer zunächst zu prüfen, wann er den Vertrag geschlossen hat. Er kann den Vertrag u. U. widerrufen, (§ 28 Rn. 4 f.), dessen Bestand anfechten etc. und insbesondere je nach Abschlusszeitpunkt den Vertrag durch ordentliche Kündigung beendigen. Für Kreditverträge vor dem 1.1.1987 gilt nach wie vor hauptsächlich § 247 BGB a. F., für Abschlüsse vom 1.1.1987 bis zum 31.12.2001 vor allem die Regelung des § 609a BGB a. F. unter Berücksichtigung von § 14 VerbrKrG ab dem 1.1.1991. Die nach dem 31.12.2001 geschlossenen Festzinsverträge unterfallen § 489 BGB. Bei wirksamer Kündigung zum Ende der Zinsbindungsfrist hat der Gläubiger in allen diesen Fällen keinen Anspruch auf irgendeine Entschädigung, auch wenn der Vertrag nicht das anfänglich vorgesehene Ende gefunden hat.
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a) Bei nicht bestehender Grundpfandsicherung. Gerade in Fällen der Nichtabnahme der Darlehensvaluta wird oftmals übersehen, dass dem Kreditnehmer ein gesetzliches Kündigungsrecht zusteht, wenn das den Kredit sichernde Grundpfandrecht noch nicht besteht. Anstatt unter Hinweis auf Widerrufsrechte ohne Erfolg eine Aufhebung des Ver-
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trages zu verlangen, hätte der beklagte Kreditnehmer etwa in dem vom BGH mit Urteil vom 7.11.00 (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20) entschiedenen Fall die Kündigung nach § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB erklären sollen. Ähnlich liegt es der Entscheidung des BGH vom 12.12.00 (BGH WM 2001, 350). Für die Ausübung des Kündigungsrechts nach § 490 II BGB oder § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F. kommt es allein darauf an, ob die Grundpfandsicherung tatsächlich besteht (ausf. Rn. 18). Wenn dies nicht der Fall ist, kann der Kreditnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich kündigen, wodurch eine Nichtabnahme- oder Vorfälligkeitsentschädigung nicht anfallen kann. Zudem kann sich auch ein teilweises Kündigungsrecht ergeben, wenn der Kredit höher valutiert als gesichert ist (Knops/Stempel, ZfIR 2000, 769, 770 m. w. N.). 65
b) Aus wichtigem Grund. Gemäß § 490 III BGB bleibt sowohl § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) als auch das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 BGB daneben anwendbar, insbesondere für Fälle, in denen nicht die Verwertung des Haftungsobjekts angestrebt wird (so wohl auch Freitag, WM 2001, 2370 (2377)). Zwar soll eine Verschmelzung kein außerordentliches Kündigungsrecht begründen (BGH WM 2002, 1240), was angesichts der zwingenden Genehmigung nach §§ 414 ff. BGB äußerst zweifelhaft bleibt. Wenn aber die kreditgebende Bank mit einem oder mehreren anderen Instituten fusioniert und der Kreditnehmer triftige Gründe gegen einen Fusionspartner hat, insbesondere, weil dieser Einblick in seine Vermögensverhältnisse erhält, kann er den Vertrag vorzeitig auflösen (OLG Karlsruhe WM 2001, 1803). Beispielhaft sei ein Berufsschullehrer für Bankauszubildende genannt, der, um vor seinen Schülern nicht als „gläserner“ Mensch zu stehen, explizit ein unbeteiligtes Bankhaus wählt. Mangels Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag ist in diesem Fall weder eine Abmahnung noch der Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist nach § 314 II BGB notwendig. Allerdings kann der Berechtigte nach § 314 III BGB nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er von dem Kündigungsgrund erfahren hat. Die 2-Wochen-Frist des § 626 II BGB gilt hier nicht (BT- Drs. 14/6040, S. 179; a. A. noch OLG Karlsruhe WM 2001, 1803). Eine Vorfälligkeitsentschädigung kann dann nicht verlangt werden (OLG Karlsruhe a. a. O.; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 12.03.2002, Az. XI ZR 285/01 – unveröffentlicht). Das ergibt der Umkehrschluss aus § 490 II BGB.
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2. Kündigung des Kreditgebers. a) Verbraucherdarlehensverträge. Auch wenn der langfristige Kredit in den Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB bzw. VerbrKrG a. F. fällt, kann der Kreditgeber nach der herrschenden Meinung eine Vorfälligkeitsentschädigung verlangen. Wenn er aber – etwa wegen Zahlungsverzuges des Kunden – selbst kündigt, darf neben dem gemäß § 11 Abs. 1 VerbrKrG a. F. berechneten Verzugsschaden nicht auch noch der wegen der vorzeitigen Fälligstellung entgangene Gewinn geltend gemacht werden (h. M.; OLG Zweibrücken WM 2001, 24 m. zust. Anm. Knops, EWiR 2001, 397; a. A. Rösler/Wimmer/Lang, S. 99). Dasselbe gilt ohne Änderungen für § 497 I BGB (Palandt-Weidenkaff, § 497 Rn. 6 a. E.). Beides zugleich zu verlangen, ist vor allem durch den Wortlaut des § 11 VerbrKrG („wenn nicht“) ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso Bülow, VerbrKrG, 4. Aufl., § 11 Rn. 39). Das ergibt sich für § 497 BGB aus dem Verhältnis von § 286 I BGB zu § 280 II BGB. Wegen der Kündigung geht es nicht mehr um die Erfüllung des Vertrages, sondern um einen Schadensersatz im Rahmen der Barwertberechnung. Der Primäranspruch auf Erfüllung ist nach der Vertragskündigung durch die Bank selbst untergegangen und kann daher nicht mehr verlangt werden. Der Gläubiger hat nun die Wahl den Schaden entweder abstrakt (aus fiktiven Daten, Annahmen) oder konkret zu ermitteln. Nachdem sich die von dem Bundesgerichtshof bevorzugte Methode zur abstrakten Verzugsschadensberechnung aus der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank als unpraktikabel erwiesen hatte, wurde der vom Kreditnehmer zu leistende Ersatz durch den
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Gesetzgeber in § 11 VerbrKrG aufgrund von Untersuchungen zu den anfallenden Refinanzierungskosten der Kreditinstitute bei Verbraucherkrediten pauschalisiert (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 11/5462, abgedruckt bei Bülow, VerbrKrG, § 11 Rdnr. 3 f.). Der geschuldete Betrag war danach mit fünf vom Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz zu verzinsen, ohne dass die Bank Angaben zur Schadenshöhe machen musste (BGH ZIP 1991, 1479). Diese Schadensberechung ist allerdings für den Immobiliarkredit durch den BGH als für die Banken zu günstig verworfen worden (BGH ZIP 1999, 1483). § 497 I 2 BGB beschränkt den pauschalisierten Ersatz bei Immobiliardarlehensverträgen auf 2,5 % über dem Basiszinssatz. Will die Bank nach § 497 I 3 BGB einen darüber hinausgehenden Schaden liquidieren, muss sie ihre Kalkulation substantiiert unter Nennung aller maßgeblichen Betriebsdaten offen legen. § 287 ZPO gilt hier nicht (Palandt-Weidenkaff, § 497 Rn. 6), so dass auf die Grundsätze zur Berechnung der Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung nicht zurückgegriffen werden kann. Schließlich wird man wie Schimansky (in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 210) fragen dürfen, ob der Bank überhaupt ein Schadensersatzanspruch zusteht, hat sie dem Kunden mit der Kündigung doch das Kapitalnutzungsrecht, für das er ein Entgelt zahlt, entzogen. Für den Konsumentenkredit ist dies in § 497 I BGB (§ 11 VerbrKrG a. F.) abschließend normiert. Außerhalb dessen Anwendungsbereiches ergibt sich der Fortbestand der Zinszahlungspflicht allerdings nur soweit der Darlehensnehmer die vorzeitige Kündigung oder Kapitalrückgewähr zu vertreten hat (Knops, S. 184 m. w. N.). Ansonsten hört mit dem Ende der Kapitalnutzung durch den Kreditnehmer die Zinspflicht auf. Schadensersatzansprüche sind mangels Verschulden logisch ausgeschlossen. b) Unternehmerdarlehen. Fällt der Vertrag nicht in den Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB steht dem Darlehensgeber bei Nichtabnahme oder außerordentlicher Kündigung ein Schadensersatzanspruch zu. Verlangt er darüber hinaus einen zusätzlichen Preis (Rn. 47 f.), kann es für den Kreditnehmer günstiger sein, eine außerordentliche Kündigung der Bank wegen unterlassener Zahlung hinzunehmen. In diesem Fall errechnet sich der Entschädigungsbetrag wie bei einer Kündigung nach § 490 II BGB (vgl. auch Grundmann, BKR 2001, 66 (70)).
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V. Rückzahlung ohne Kündigung. 1. Leistung nach § 271 II BGB. Zu prüfen ist, ob in dem Darlehensvertrag eine ausdrückliche Vereinbarung enthalten ist, dass eine vorzeitige Tilgung wirksam ausgeschlossen ist. Eine solche ist erforderlich, um die vorzeitige Rückzahlung durch Leistung § 271 II BGB bei Darlehen mit vereinbarter Laufzeit auszuschließen (Wittig/Wittig, WM 2002, 145 (147 f.)). Andernfalls besteht im Zweifel ein Recht zur vorzeitigen Rückzahlung der Valuta, womit keine Zinsen mehr zu Gunsten des Darlehengebers entstehen können, eine Entschädigung ebenfalls nicht anfällt (im Einzelnen Knops, VuR 2001, 239 ff.). Bei Gläubigerverzug ergibt sich dies aus § 301 BGB.
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2. Zahlung auf die Grundschuld. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der Kreditnehmer als persönlich schuldender Eigentümer auf die Grundschuld zahlt, das Darlehen endet und eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht verlangt werden kann (ausf. Knops, S. 191 f.). Zur Löschung der Grundschuld muss der Sicherungszweck erledigt sein, mithin entweder das Darlehen getilgt oder unmittelbar auf die Grundschuld geleistet worden sein. Bei Fälligkeit kann der Schuldner die Grundschuld unabhängig vom Darlehen ablösen. Sind der Eigentümer und der Schuldner identisch, darf (und muss) dieser den Gläubiger bei Fälligkeit des Grundpfandrechts befriedigen. Fälligkeit des Grundpfandrechts bedeutet bei der Hypothek Fälligkeit der gesicherten Forderung, bei der Grundschuld aber Fälligkeit dieser selbst. Durch die sofortige Fälligkeit der Grundschuld hat der Schuldner ein Leistungsrecht auf die Grundschuld. Mit der Zahlung des persönlich schuldenden Eigentümers erlischt zugleich die Forderung und die Grundschuld geht kraft Gesetzes als
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Eigentümergrundschuld entsprechend den §§ 1142, 1143 auf ihn über (BGH ZIP 1986, 900 (905); 1985, 732 (733); NJW 1976, 2340 (2341)). Grundsätzlich wird also bei Leistungen zugunsten der Grundschuld auch die persönliche Forderung im Umfang der Zahlung zum Erlöschen gebracht (BGH NJW 1992, 3228 (3229); 1987, 838 (839); WM 1980, 982 (983); Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 32.). Nach dem zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzip kann nach Rückzahlung der Grundschuldsumme, die gleichzeitig die Darlehensvaluta ist, auch kein weiterer Zinsanspruch mehr entstehen (BGHZ 106, 42 (47) = NJW 1989, 222; RGZ 86, 218 (219); Staudinger-K. Schmidt, 12. Aufl., § 246 Rn. 37; Mugdan II S. 9). Allerdings steht dem Kreditgeber ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Zinsen zu, wenn der Kreditnehmer mit der Zahlung schuldhaft gehandelt hätte. Durch die nach dem Vertragsprogramm ganz üblicherweise vorgesehene und erlaubte Zahlung auf die Grundschuld ist der Kreditnehmer aber berechtigt, die valutierte Grundschuldsumme an den Sicherungsnehmer zu leisten. Deren Annahme darf der Sicherungsnehmer, weil über die übliche sofortige Fälligstellung der Grundschuld vertraglich vorgesehen, nicht verweigern; er muss sie also vorbehaltlos annehmen. In der Ausübung eines Vertragsrechts kann aber schon begrifflich kein vertragswidriges Verhalten liegen. Ebenso scheidet ein Verschulden aus. Die Zahlung der Valuta entspricht dem Vertrag und ist keine Vertragsverletzung. Die Valuta der Grundschuld sind zugleich dieselben wie die des Darlehens. Ebenso wie der Sicherungsgeber und der Kreditnehmer, sind der Sicherungsnehmer und der Kreditgeber eine Person. Erhält letzterer die geschuldete Summe, ist er wegen beidem befriedigt. Einer Kündigung bedarf es nicht, da die Grundschuld, auf die gezahlt wird, bereits fällig war. 70
Nur wenn der Kreditnehmer mit der Rückgewähr auch dem Vertragsprogramm zuwider gehandelt hätte, könnte davon gesprochen werden, dass der Kreditnehmer zur Weiterzahlung des Vertragszinses verpflichtet wäre. Wenn aber der Kreditnehmer lediglich ihm eingeräumte Rechte aus dem Vertrag wahrnimmt, kann der Kreditgeber nicht mit einem solchen Betrag rechnen. Dann würden die rechtlich geschützten Interessen des Kreditgebers überhaupt nicht beeinträchtigt, sondern dies wäre die Folge der vertraglichen Bestimmungen. Insbesondere hätte der Kreditgeber, der bei Immobiliarkreditverhältnissen alle wesentlichen Vertragsmodalitäten bestimmt, eben hinsichtlich der Fälligkeit der Grundschuld eine andere Gestaltung wählen müssen. Es gibt nichts mehr, was dem Kreditgeber nach Rückzahlung der Valuta zu schulden wäre. Das Recht zur Zahlung auf die Grundschuld steht dem Schuldner nach dem Vertragsprogramm ausdrücklich zu und kann von niemandem geleugnet werden. Dieses Ergebnis ist die Folge der Unterscheidung zwischen Hypothek und Grundschuld. Mit dieser Leistung geht auch die Forderung unter, und zwar ohne dass es wiederum auch auf deren Fälligkeit ankommen würde. Im Ergebnis besteht daher eine Valutaannahmepflicht des Kreditgebers. Die Annahmepflicht ist dabei streng mit der Zahlung der valutierten Grundschuldsumme verknüpft. Ein Recht der Bank, den Kreditnehmer an dem durch die Grundschuld gesicherten Darlehensvertrag festzuhalten, wie es bislang noch die ganz herrschende Meinung postuliert, gibt es damit nicht mehr. Die Annahmepflicht ist die konsequente Fortsetzung einer Vertragspraxis, die sich die Banken über Jahre angeeignet haben und die von der Rechtsprechung bislang nicht entscheidend korrigiert worden ist: Um bei Zahlungsverzug des Schuldners jederzeit auf das Vermögen desselben zurückgreifen zu können, sehen die üblichen Grundschuldformulare der Banken vor, dass die Grundschuld sofort fällig ist. Diese Fälligstellung kann sich der Kreditnehmer zum Vorteil machen und sofort auf die Grundschuld mit Erfüllungswirkung zahlen und so das Grundstück lastenfrei stellen – und zwar ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung.
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VI. Immobiliarkredite mit Kapitallebensversicherung. Bei sog. Lebensversicherungskrediten handelt es sich um Festzinsdarlehen, die mit einem Lebensversicherungsvertrag derart verknüpft sind, dass das Kapital am Ende der Laufzeit durch die Versicherungssumme zurückgeführt wird (ausf. Reifner, ZBB 1999, 349 f.; zur Aufklärungspflicht BGH WM 2003, 1370). Der Kreditnehmer zahlt neben den Prämien an die Versicherungsgesellschaft fortlaufend Zinsen in voller Höhe, da eine schrittweise Tilgung der Valuta nicht stattfindet. Regelmäßig lässt sich die Bank den Auszahlungsanspruch aus der Lebensversicherung abtreten und mit der Fälligkeit der Police tritt auch die Fälligkeit des Darlehens ein. Eine Kündigung ist in diesem Fall nicht notwendig, so dass auch keine geschützte Zinserwartung mehr existiert, nach der die Bank einen Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung hätte (OLG Karlsruhe WM 2001, 1561 m. zust. Anm. Krüger, VuR 2000, 271; a. A. OLG Köln ZIP 2000, 308; Rösler/Wimmer/Lang, S. 38). Die Rechtsauffassung des OLG Karlsruhe hat der BGH durch Nichtannahmeentscheidung (Beschl. v. 5.12.2000, Az. XI ZR 137/00 – unveröffentlicht -) bestätigt und ausgeführt, dass eine Vorfälligkeitsentschädigung der Bank ausscheidet, da eine Tilgung des Darlehens auch im Falle des Todes von vornherein vereinbart war.
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Auch wenn keine Verknüpfung der Fälligkeitszeitpunkte vorgesehen ist, muss die Bank – systemimmanent – mit dem Tod des Kreditnehmers rechnen und kann dieses Risiko nicht noch in Form einer zusätzlichen Vorfälligkeitsentschädigung realisieren. Der Gläubiger schützt sich mit der Versicherung gegen dessen Ableben, um sich aus der Versicherungssumme zu befriedigen. Die Lebensversicherungsprämie enthält bereits einen Anteil zur Abdeckung des Todesrisikos, so dass durch die Versicherungsleistung endgültig Erfüllung eintreten soll (daran gehen OLG Köln ZIP 2000, 308 (309) und Wenzel, ZfIR 2001, 93 (96) vorbei). Auch die Vertragsvordrucke sprechen nicht von einer Extravergütung im Todesfall. Vielmehr wird zumeist mit dem Gegenteil geworben, nämlich dass eine Überschussbeteiligung nicht nur zur Tilgung benötigt wird, sondern dem Kreditnehmer oder dessen Erben zufließt. Allein aus Transparenzgründen bleibt den Anbietern daher die Realisierung einer Vorfälligkeitsvergütung im Todesfall verwehrt. Dasselbe gilt, wenn die Fälligkeit der Lebensversicherung vor Ablauf des Zinsbindungszeitraums eintritt und der ablösungswillige Kreditnehmer darüber nicht aufgeklärt wurde (vgl. LG Mannheim VuR 2000, 205 f.; Rösler/Wimmer/Lang, S. 40 m. w. N.). Selbst wenn die Ablaufleistung der Versicherung die Höhe der Darlehensschuld nicht erreicht, erlischt die Darlehensforderung durch die Auszahlung der Versicherungssumme an den Kreditgeber (OLG Karlsruhe, NJW 2003, 2322; a.A. OLG Karlsruhe WM 2006, 1810 (1813);im Einzelnen Knops, AcP 206 (2006), 867 ff.. Lediglich wenn die Verträge nicht wegen Eintritts des Versicherungsfalles, sondern aus anderen Gründen vorzeitig enden, sind sie normalen Festzinsdarlehen hinsichtlich eines zu leistenden Entschädigungsbetrages gleichgestellt.
F. Ausblick
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Während es durch Vertragsprolongationen noch zahlreiche Kreditverträge gibt, die § 247 BGB a. F. unterfallen und deshalb bei vorzeitiger Beendigung keine Vorfälligkeitsentschädigung verlangt werden darf, bleiben auch nach Kodifizierung des außerordentlichen Kündigungsrechts in § 490 II BGB zum Teil erhebliche Ungerechtigkeiten und Unsicherheiten bei der Zubilligung von Vorfälligkeitsentschädigungen an Banken und Versicherungen. Bezüglich der Mär von der exakten Refinanzierung von Kreditinstituten bei Darlehenshingabe und Pauschalisierung der Schadensersatzansprüche ohne Nachweis, bleibt zu klären, ob es bei diesen kumulativen Beweiserleichterungen zu Gunsten der Banken bleiben kann, obwohl dies allen anderen Gläubigergruppen versagt bleibt. Derweil wird sich zeigen, inwieweit von den genannten Ausnahmen und Auswegen aus der Entschädi-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
gungsproblematik Gebrauch gemacht werden kann. Die in der Praxis verwendeten sog. KAPO-Programme werden wie andere Software zur Berechung weiter angepasst, ohne dass sich die Rechtsprechung derzeit wenigstens dazu durchringen kann, den Kreditnehmern eine nachvollziehbare, alle die konkrete Berechnung beeinflussenden Faktoren und Methoden enthaltene Abrechnung zuzubilligen. Das ist an sich das Minimum, würde aber auch die Fiktionen und Hilfen offenbaren, die den Banken aus welchen Gründen auch immer zum Nachteil ihrer Kunden eröffnet werden. Schließlich wird zu Recht beklagt, dass in Deutschland für die vorzeitige Ablösung festverzinslicher Darlehen einmalig hohe Entschädigungen zu leisten sind (Reifner, ZBB 2001, 193 (200)), die in anderen europäischen Ländern z. T. durch gesetzliche Fixierung erheblich darunter liegen (vgl. die nachfolgenden Länderberichte, sowie Köndgen, in: Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten, S. 19 ff., insbes. für die Rechtslage in den USA; Dübel/Köndgen, passim). Jüngste Untersuchungen zeigen, dass zwischen den höchsten und niedrigsten Entschädigungsbeträgen, die weniger juristisch als finanzmathematisch dominiert sind, immer noch bis zu 133 % Unterschied besteht (Opitz, Kredit & Rating-Praxis 4/2002, 32 f.). Zur Umsetzung in deutsches Recht steht die Konsumentenkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008) an. Ziel dieser Richtlinie ist u.a. die generelle Ermöglichung einer vorzeitigen Rückführung gegen eine Vorfälligkeitsentschädigung, deren Berechnung transparent und nachvollziehbar sein muss, herbeizuführen, wobei eine Vorfälligkeitsentschädigung nur verlangt werden darf, wenn innerhalb von 12 Monaten der Rückführungsbetrag einen gewissen Schwellenwert (nicht höher als 10.000 Euro) überschreitet (Erwäggrund 40). Art. 5 und 6 enthalten Informationspflichten über das Recht auf vorzeitige Rückführung und Anspruch auf Entschädigung, sowie über die Berechnungsmethode. Dementsprechende Musterformulierungen finden sich unter Nr. 4 des Anhangs II (Europäische Standardinformation für Verbraucherkredite) wieder. Diese Infomationspflichten gehören ferner nach Art. 10 zu den zwingenden Angaben in Kreditverträgen. Ausführlich geregelt ist das Recht auf vorzeitige Rückführung in Art. 16. Hiernach besteht ein jederzeitiges Recht, den Kredit ganz oder teilweise zurückzuführen. Der Entschädigungsanspruch der Bank ist begrenzt und kann ausgeschlossen sein. Die Entschädigung darf die Höhe der ohne vorzeitige Rückführung zu zahlenden Zinsen nicht überschreiten. Die Richtlinie ist bis zum 12. Mai 2010 umzusetzen (Art. 27).
Knops
§ 15 Verbraucherdarlehensvertrag
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§ 15 Verbraucherdarlehensvertrag
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Reifner
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
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Reifner
§ 15 Verbraucherdarlehensvertrag
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Inhaltsübersicht A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Verbraucherdarlehen und Verbraucherkredit – Begriff und Bedeutung in EU-Richtlinie und BGB . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Wirtschaftliche Betrachtungsweise, Umgehungsverbot und Rechtssicherheit . . 5 III. Aufklärung und Rücksichtnahme zur Zügelung wirtschaftlicher Macht . . . . . . . 15 B. Geschützte Kredite und Ausnahmen (§§ 491, 506, 507, 492 Ia BGB) . . . . . . . . . . . . 19 I. Begriff, Arten und Natur des Verbraucherdarlehens . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. Darlehens- und Kreditbegriff . . . . . . . 19 2. Abgrenzung zu Unternehmensbeteiligung und Versicherung . . . . . . . 39 II. Darlehensformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Teilzahlungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . 42 2. Überziehungskredit (§ 493 BGB) . . . . 48 3. Variable Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 5. Bürgschaften und andere Sicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Darlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1. Darlehen an Verbraucher (§§ 491 I, 13 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Existenzgründerkredite (§ 507 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Kapitalanlagekredite und Immobiliardarlehen (§§ 491 III Ziff. 2 und 492 Ia 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . 109 4. Bevollmächtigter und Vollmacht (§ 492 IV BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Darlehensgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Unternehmer i.S. der §§ 491 I, 14 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Vorzugskredite im Arbeitsverhältnis (§ 491 II Nr. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . 132 3. Staatskredite insbesondere im Wohnungsbau (§ 491 II Nr. 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . 137 4. Unentgeltliche Kredite (§ 491 I BGB), Bagatellkredite (§ 491 II Nr. 1 BGB) und Kredite über 50.000 Euro (§§ 494 II S. 6 Hs. 2; 507 Alt. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 138 C. Aufklärungspflichten und Sanktionen (§§ 492, 494 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
I.
Formerfordernisse (§ 492 I S. 1 bis 4 BGB) . . . . . . . . . . . . . 146 II. Effektiver Jahreszinssatz (§ 492 I S. 5 Ziff. 5 BGB) . . . . . . . . . . . 147 1. Kosten- und wachstumsorientierte Definition (Art. 1a RL 87/102/EWG) . . . . . . . . 148 2. Rechtliche Leistungen und mathematisches Wachstum (Annex zu PAngV) . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Vertragliche und wirtschaftliche Leistungen für den Kredit . . . . . . . . . 158 4. Einzubeziehende Kreditkosten (§§ 492 II BGB; 6 PAngV) . . . . . . . . 163 5. Festlegung von Berechnungsbedingungen (§ 492 I S. 5 Hs. 2 BGB) . . . . . . . . . . 174 III. Leistungen und Gegenleistungen . . . . . . 180 1. Nettodarlehensbetrag (§ 492 I S. 5 Ziff. 1 BGB) . . . . . . . . . 181 2. Bruttodarlehensbetrag, Gesamtbetrag (§ 492 I S. 5 Ziff. 2 BGB) . . . . . . . . . 184 3. Rückzahlungsmodalitäten (§ 492 I S. 5 Ziff. 3 BGB) . . . . . . . . . 192 IV. Nominalzinssatz (§ 492 I S. 5 Ziff. 4 Alt. 1 BGB) . . . . . . 193 V. Andere Kosten und Sicherheiten (§§ 492 I S. 5 Ziff. 4, 6, 7 BGB) . . . . . . 201 VI. Sanktionen (§ 494 BGB) . . . . . . . . . . . . 214 1. Nichtigkeit vor Auszahlung (§ 494 I BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2. Zinsanpassung bei Falschangabe des Effektivzinssatzes (§ 494 III BGB) . 3. Fehlende Angaben von Effektivzinssatz, Nominalzinssatz oder Gesamtbetrag (§ 494 II S. 2 BGB) . . D. Widerrufsrecht (§ 495 BGB) . . . . . . . . . . . . . I. Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbraucherdarlehen an der Haustür . . . E. Verbundene Geschäfte und Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Finanzierte Geschäfte und „wirtschaftliche Einheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff bei finanzierten Geschäften . . . 3. Verbundene Geschäfte als Auslegungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spar-Kredit-Kombinationen . . . . . . . . . . 1. Lebensversicherungshypothek . . . . . 2. Bausparsofortfinanzierung . . . . . . . . 3. Investmentfondskredite . . . . . . . . . . III. Verbraucherdarlehen zu investiven Zwecken („Schrottimmobilien“) . . . . . . 1. Das Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufklärungspflichten aus dem Kapitalanlagerecht . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollmacht, Widerruf und Rechtsberatungsgesetz . . . . . . . . . . . 4. Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . .
219
224 228 228 237 241 241 241 252 259 263 268 287 290 291 298 304 315 329
Stichwortverzeichnis Amortisationstabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Arbeitgeberdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 f. Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 f., 73 f., 142 f. – Bauherrenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 f. – Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 – Einzelne Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 f. – Erwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 – Kapitalanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 – Lebensversicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . 268 – Überziehungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 – Variable Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 – Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Bagatellkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Bauherrenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . – Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 f. – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291, 298 f. – Haustürwiderrufsrecht . . . . . . . . . . . . 318, 323, 336 – Vermittlerentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 – Vermittlungsagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 – Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 f. – Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315, 321 f., 329 Bausparsofortfinanzierung – Gesamtbetragsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 – Verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . 243, 287 – Vermittlercourtage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Bearbeitungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Bürgschaft – Angabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85, 89 – Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 – Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
– Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Darlehen – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Derivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Devisengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Dispositionskredit siehe Überziehungskredit . . . . . . Edelmetalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Effektiver Jahreszins – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 – Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 f. – Bruttodarlehenssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 – Disagio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 – Falschangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 f. – Fehlende Angabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224 f. – Gesamtbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 – Immobiliardarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 – Immobilienfondsfinanzierungen . . . . . . . . . . . . 186 – Kontoführungsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 – Nettodarlehenssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 – Restschuldversicherungsprämie . . . . . . . . . . . . 164 – Spar-Kredit-Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 – Verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 – Vereinsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 – Vermittlerkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Erwerbermodell – Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 f. – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291, 298 f. – Vermittlerentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 – Verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 – Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319 f. – Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 f., 321 f., 329
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§ 15 Verbraucherdarlehensvertrag
Existenzgründerkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 f. Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Förderkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 f. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 f. Haustürgeschäft – Erwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . 318, 323, 336 – Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Gefälligkeitsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Gesamtbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Immobiliardarlehen – Europäischer Verhaltenskodex . . . . . . . . . . . . . 192 – Gesamtbetragsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 – Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 113 Immobilienfonds – Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 – geschlossene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Informationspflichten siehe Aufklärungspflichten Investmentfondskredit – Gesamtbetragsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 – Spar-Kredit-Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Kapitalanlagekredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109, 330 Kontoführungsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Kreditanbahnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kreditgebührensatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Kreditkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 f., 209, 212 Kreditsicherheiten – Angabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Lebensversicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . . . 268 Lebensversicherungskredit – Gesamtbetragsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 – verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Nominalzins – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193, 196 – Falschangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 – Fehlende Angabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199, 224 – Zinsrückrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 P.M.-Gebührensatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197, 223 Policedarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 281, 286 Provisionen – Spar-Kredit-Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Ratenkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Ratenlieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Restschuldversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Rückzahlungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Schätzgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 f. Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 f. Spar-Kredit-Kombination – Bausparsofortfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . 287 – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 f. – Effektiver Jahreszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 – Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff . . . . 252 f. – Gesamtbetragsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 – Lebensversicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . 268 – Policedarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
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– Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 – Verbundnes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 f. Stundungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Teilzahlungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Überziehungskredit – Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 – Jahreszinsangabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58, 66 – Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 – Rahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 52 – Überziehungsprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 – Zinseszinsprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Umgehungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 19 Unentgeltlicher Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Variable Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 – Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 – Effektiver Jahreszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 – Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 – Zinseszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 f. Verbraucherkredite – Nichtigkeit vor Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . 216 Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 91 f., 95 Verbraucherdarlehen – Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 f. – Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 f., 36 – Umgehungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 f. Verbraucherschutz – Informationeller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 – Sozialer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Verbundenes Geschäft – Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 – Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff . . . . .252 f. – Wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Verhaltenskodex für Hypothekenkredite . . . . . . . 192 Vermittlerkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 f. Vollmacht – Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 – Erwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 – Fehlerhafte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 – Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 – Kreditvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 – Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128, 320 – Notariell beglaubigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 – Prozessvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Wertpapiergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100, 110 Widerrufsrecht – Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 – Erwerbermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 – Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 – Nachbelehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233, 239 – Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 – Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Wohnungsbaukredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Zinsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 f., 224 f. Zinscap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
A. Allgemeines I. Verbraucherdarlehen und Verbraucherkredit – Begriff und Bedeutung in EURichtlinie und BGB. Das Verbraucherdarlehensrecht verdankt trotz seiner Vorläufer im Abzahlungsgesetz von 1894 seine Begrifflichkeit, Umfang und Aufbau der EU-Richtlinie 87/102/EWG mit ihren Änderungen. Die Richtlinie wurde zunächst mit dem Verbraucherkreditgesetz (1991-2001) als „Kreditgesetz“ umgesetzt, dann jedoch mit der Schuldrechtsreform in den §§ 491 ff. BGB wieder durch die alte Aufteilung in Darlehen, Stundung und mietähnliche Verträge („sonstige Finanzierungshilfen“) den traditionellen zivilrechtlichen Formen unterworfen. (dazu krit. Bülow, NJW 2002, 1145, Reifner, ZBB 2001, 193; Köndgen, WM 2001, 1637) Da die Vorgaben der Richtlinie auch nach der in Zukunft geltenden vollständig erneuerten Fassung (Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. 2008 L 133/66) mit ihrer neuen Maximalharmonierungsklausel (Art. 21 Nr. 1; dazu Bülow/Artz, Einf. Rn. 25 ff.; dies., WM 2005, 1153 ff.; Reifner, FS Gottfried Mayer, S. 159 ff.) auch für die Interpretation des deutschen Verbraucherdarlehensrechtes zwingend sein wird, sind erhebliche Übersetzungsleistungen von einer „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ in eine juristisch dogmatische Begrifflichkeit und zurück notwendig. Dieser Prozess gibt dem ökonomischen Vorverständnis für Kredit und Verschuldung ein erhebliches Gewicht in der Rechtsauslegung und ist nicht ohne Gefahren für Rechtssicherheit und Verbraucherschutz.
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Während das „Darlehen“ formal an objektiv im Vertrag beschriebenen Verhaltensweisen wie die Hingabe und Belassung von Geld sowie Rückzahlung und Verzinsung anknüpft (§ 488 I BGB), verlangt der „Kredit“ mit der „Bereitstellung von Kaufkraft gegen Entgelt“ eine funktionale Betrachtungsweise, die juristisch gesehen eine teleologische Interpretation („Ermöglichung eines Kaufs“) erfordert. Um die Konkordanz mit der Richtlinie zu gewährleisten hat der Gesetzgeber neben dem Darlehn in der Schuldrechtsreform von 2002 daher weitere Rechtsformen wie „Zahlungsaufschub“ und „sonstige Finanzierungshilfen“ (§ 499 I BGB) sowie das wirtschaftlich definierte „Finanzierungs-Leasing“ (§ 499 II BGB) dem Verbraucherdarlehen gleichgestellt. Damit nicht genug verlangt § 506 II BGB bei diesen Vorschriften formale Rechtsstrukturen gänzlich außer Acht zu lassen, wenn sie zur „Umgehung dieser Vorschriften“ benutzt würden.
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Die EU-Richtlinie, die – umgekehrt – wirtschaftlich definiert und alle „Kredite“ anspricht, wobei sie Ausnahmen für einzelne Rechtsformen anordnet, ist jedoch nach wie vor maßgebend. In Art. 14 II der Richtlinie 87/102/EWG stand bisher nicht die Umgehung des Kreditbegriffes durch anders lautende Verträge (dies ist praktisch bei wirtschaftlichen Definitionen nicht möglich) im Mittelpunkt, sondern die Aufspaltung eines einheitlichen Kreditgeschäftes in mehrere getrennte Verträge, wovon Art. 11 die Aufspaltung in Kaufund Kreditvertrag zur rechtlich bedeutsamen „wirtschaftlichen Einheit“ erklärte und Art. 2 die Aufspaltung in Kredit- und Vermittlervertrag überwand. Die neue Richtlinie (Art. 2 I Ziff. 4) macht die teleologische Interpretation nunmehr unmittelbar verbindlich, indem sie alle „Vertragsformulierungen“ neutralisiert, deren „Art oder Zweck es möglich machen würden, die Anwendung der Richtlinie zu vermeiden“.
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Mit Parlamentsbeschluss vom 16. Januar 2008 wurde die EU-Richtlinie 2008/48/EG in zweiter Lesung im Parlament und am 8. April 2008 vom Rat verabschiedet. Sie soll bis Anfang 2010 umgesetzt werden, wobei seit dem 17. Juni 2008 ein Referentenentwurf vorliegt, der alle Informationsrechte in Art. 246f EG-BGB zusammenfassen möchte. Die Richtlinie ist gem. Art. 22 I zwingend. Von ihr darf nicht mehr abgewichen werden (Ab-
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§ 15 Verbraucherdarlehensvertrag
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schied vom Mindestharmonisierungsprinzip). Da die Richtlinie effektiv in verschiedenen Rechtskulturen wirksam sein will, benutzt sie eine zweckgerichtete ökonomische Sprache, was dort, wo sie etwa beim „Sollzinssatz“ (E-§ 489 V. BGB), „marktüblichen effektiven Jahreszins“ (E-§ 491 II. Ziff. 5) oder der „Vorfälligkeitsentschädigung“ (E-§ 502) übernommen wird, erhebliche Gefährdungen der Rechtssicherheit zur Folge haben kann. II. Wirtschaftliche Betrachtungsweise, Umgehungsverbot und Rechtssicherheit. Das Verbraucherdarlehensrecht wird schon jetzt durch die „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ bestimmt. Sie ist in der Gesetzesauslegung dort notwendig, wo der Gesetzgeber in individuell gestaltbaren Handlungsabläufen bestimmte soziale oder wirtschaftliche Erfolge erreichen oder verhindern will und zwar unabhängig davon, welche privatrechtlichen Rechtsformen durchgesetzt werden können. Insoweit beherrscht die wirtschaftliche Betrachtungsweise das Steuerrecht ebenso wie das Wirtschaftsverfassungsrecht. Sie findet allerdings ihre Grenze im Postulat der Rechtssicherheit. Es spielt vor allem im Strafrecht eine so wichtige Rolle, dass hier die objektive Handlung und nicht nur Ausnahmsweise die Intention oder Funktion Anknüpfungspunkt für Strafe sind, auch wenn damit ein gleich diskreditierter Erfolg erreicht wurde (vgl. zum historischen Paradebeispiel der Straflosigkeit des Stromdiebstahls RGSt 32, 165).
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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise gilt aber auch überall dort, wo der Staat zum Schutz der schwächeren Partei ins Vertragsrecht eingreift, wo nicht nur der Vertragsinhalt sondern auch die gewählte Rechtsform durch die Interessen derjenigen bestimmt wird, die die stärkere Position verkörpern. Im Arbeits- und Wohnraummietrecht hat diese Art des effektiven Schutzes eine lange Tradition. Sie wurde über den Verbraucher- und Schuldnerschutzgedanken in das allgemeine Zivilrecht übernommen. Die „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ wurde von der Rechtsprechung (BGH WM 1998, 2423; NJW 1997, 504; NJW 1996, 2088 – Bürgschaft; OLG Celle NJW-RR 1997, 504 – Haustürwiderrufsgesetz; BGH NJW 1996, 2033 – allgemein zum VerbrKrG; BGH NJW 1995, 2925; OLG Hamm NJW-RR 1994, 107 – RabattG; BGH NJW 1993, 921 – § 419 BGB; BGH EWiR 1987, 413 mit Anm. v. Westphalen – § 6 Abzahlungsgesetz) bei der Anwendung der Generalklauseln entwickelt. Danach gewährleistet das Prinzip von Treu und Glauben „schon im Privatrecht, dass der Richter sich nie mit einer formalen Betrachtungsweise begnügen darf“ (BGH NJW 1996, 1467) Diese Betrachtungsweise, die vom Rechtsanwender erhebliches soziales und wirtschaftliches Verständnis verlangt, beherrscht heute vor allem den sozialen Verbraucherschutz im Kreditrecht, wo mehr als ein Fünftel der Entscheidungen auf die Generalklauseln Bezug nehmen (Brownsworth/Hird/Howells-Reifner, S. 269 ff.) und der „wirtschaftlich Schwächere“ (BGH WM 2007, 1676; EuGH WM 1997, 1549 (unter Ziff. 17); BGH NJW 1995, 1146; 1995, 1019; 1983, 1420; NJW 1981, 1206 (unter I 1d)) zu schützen ist.
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Im Verbraucherdarlehensrecht ist diese Betrachtungsweise gesetzgeberisch in Form von Umgehungsverboten oder durch unmittelbaren Bezug zu wirtschaftlichen Sachverhalten umgesetzt. Dies gilt für alle wirtschaftlichen Begriffe und Definitionen wie zum „Effektiven Jahreszins“, „Nettodarlehen“, für den „Gesamtbetrag“ und die „Kosten“ (§ 492 BGB) ebenso wie für Begriffe wie „Zinsbindung“, „Gewährung“ (§ 489 BGB), „Inanspruchnahme“ (§ 493 BGB), „Gespräch“ (§ 498 BGB), „Finanzierungsleasing“ (§ 500 BGB), „Vorfälligkeitsentschädigung“ (§ 490 II S. 3 BGB) oder „Aufnahme einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit“ (§ 507 BGB). Sie alle sind Ausdruck des in § 13 BGB ebenso wie in § 506 I BGB niedergelegten Willens des Gesetzgebers, Verbraucherschutz gegenüber wirtschaftlicher Macht effektiv zu gestalten und damit dem verfassungsrechtlichen Auftrag „zur Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung“ (Art. 74 I Ziff. 16 GG) gerecht zu werden. Es handelt sich jedoch um ein allgemeines Rechtsprin-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
zip, dass sich der Gesetzgeber von denjenigen, die die Gestaltungsmacht der Verträge haben, nicht „an der Nase herumführen lassen will“. Art. 1344 des italienischen Zivilgesetzbuches bezeichnet dies wörtlich übersetzt als „Vertrag, der das Gesetz betrügt“ (Contratto in frode alla legge). Danach ist ein „Vertrag sittenwidrig (und damit sogar gem. Art. 1418 CC nichtig, „wenn er ein Mittel darstellt, um eine zwingende Gesetzesnorm zu umgehen.“ Solche Vorschriften setzen beim Rechtsanwender erhebliches Verständnis für die tatsächlichen wirtschaftlichen Abläufe und sozialen Bedingungen und Effekte voraus, um adäquat angewandt werden zu können. Insbesondere ist es unabdingbar, den Kredit mathematisch als ein nach Zeit und Geldbetrag vollkommen proportionales und erfassbares Produkt zu erkennen, das Zahlungsströme beinhaltet, die nach der Wachstumsfunktion wt (Wachstumsfaktor hoch Zeit) vergleichbar sind. 8
Gleichwohl teilt diese Betrachtungsweise mit der teleologischen Auslegung generell das Problem der Abhängigkeit der Rechtsanwendung von Einstellung und Vorverständnis des Rechtsanwenders und öffnet außerrechtlichen Wertungen das Tor zum Recht. Dies wird in der neuen EU-Konsumentenkreditrichtlinie besonders deutlich, die mit dem Informationsmodell den Zweck des Verbraucherschutzes bei Krediten implizit auf die Herstellung einer rationalen Verbraucherentscheidung reduziert und dies zugleich mit einem absoluten Geltungsanspruch verknüpft, der eine Neuinterpretation insbesondere des traditionellen Schuldnerschutzrechtes nach angelsächsischem Muster befürchten lässt. Diese durch das einseitige Streben nach bloßer Markterweiterung in Europa geförderte Reduktion von Verbraucherschutz auf Kundenschutz (Kümpel, WM 2005, 1 (2)) bzw. auf das sog. Informationsmodell, das einen Schutz des Markmechanismus im Verhältnis der „Rollenspieler“ Verbraucher-Unternehmer zugrunde legt, um einen Anbieter zu bändigen, der angeblich „mit raffinierten Marketingmethoden und ausgeklügelten Vertragskonzepten an jenen herantritt“ (Bülow/Artz, Einf. Rn. 35; ähnlich Medicus, JuS 1996, 761; K. Schmidt, JuS 2006, 1), ist für das deutsche Zivilrecht keineswegs verbindlich. (krit. zum EU-Verbraucherbegriff Bülow, WM 2006, 1513 ff. gegen Hoffmann, WM 2006, 560 ff.). Eine solche Reduktion auch desjenigen sozialen Teils von Verbraucherschutz, der im Kredit auch den seit der Antike geltenden Schuldnerschutz umfasst, auf bloßes Marktversagen, verkennt, dass der Gesetzgeber beim Verbraucherdarlehen verschiedenen ideologischen Modellen folgt, wonach zum einen aufbauend auf §§ 157, 242 BGB im Sinne des Informationsmodells in den §§ 492 – 495 BGB Entscheidungsfreiheit auch für geschäftlich Unerfahrene eingefordert wird, während dagegen aufbauend auf § 138 BGB (Canaris, AcP 200 (2000), 273 (280)) in den §§ 489 f., 496 bis 498, 503 f., 358 BGB die Zügelung wirtschaftlicher Macht zum Schutz der sozialen Existenz im Vordergrund steht. Einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die die eigenen ideologischen Präferenzen dem Gesetz als Vorverständnis unterschiebt, gleichgültig welches Modell sie vertritt, muss daher das Prinzip der Formalität und Rechtssicherheit gesetzgeberischer Entscheidungen entgegengehalten werden.
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Die Verbraucherschutzdiskussion (vgl. dazu Micklitz (Hrsg.), Verbraucherrecht in Deutschland – Stand und Perspektiven, 2006) hat diese Gefahren bisher nicht ausreichend gesehen. Während in der Vergangenheit eher die Kreditgeber ihr Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch eine „Ideologisierung“ des Verbraucherschutzes bedroht sahen (Medicus, AcP 188 (1988), 489 ff.; Dauner-Lieb, S. 108 ff.; Gröner/Köhler, S. 52 ff.; StaudingerSchmidt, Vorbm. zu § 244 BGB, Rn. C30 f.; Hadding, S. 26) hat der Neo-Liberalismus die wirtschaftliche Vernunft zu einer eigenen Rechtsquelle gemacht (Stürner, S. 149 ff.), die sich zunehmend gegen die Verbraucher wendet. Formale Verbraucherrechte wie Widerrufsrecht, Vertragsverpflichtungen der Kreditgeber aus laufenden Verträgen bei Kreditverkauf oder das Recht der sofortigen Rückzahlung werden in der Rechtsprechung und
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Literatur mit dem Hinweis auf den Sinn von Verbraucherschutz relativiert oder als Rechtsmissbrauch bei „notleidenden Krediten“ (BGH WM 2007, 731; Nobbe, WM 2005, 1537 ff.; ders., Der Verkauf von Krediten, Stellungnahme für den Finanzausschuss des Bundestages, Anhörung in Berlin am 19.9.2007; Bütter/Tonner, ZBB 2005, 165 ff.) infrage gestellt. Neue Wirtschaftsbegriffe werden eingeführt und wie Gesetzesbegriffe behandelt. So soll bei einer formal bestehenden Kooperation zwischen Bank und Immobilienanbieter gleichwohl keine wirtschaftliche Einheit vorliegen, wenn keine „institutionelle Zusammenarbeit“ vorliege (BGH WM 2007, 1465). Ein fehlender „Wissensvorsprung“ der Anbieterseite vor dem Verbraucher (BGH WM 2007, 114) kompensiere das Vorliegen der formalen Kriterien der wirtschaftlichen Einheit in § 358 III S. 2 BGB. Informationen, die nach dem Wortlaut des Gesetzes an den Verbraucher selber zu erbringen sind, werden unnötig, wo dessen Vertreter informiert wurde und der Verbraucher sich dessen fehlende Weitergabe selber zuzuschreiben habe (BGH, Urt. v. 10.07.2001 – XI ZR 200/00 und WM 2001, 102; a.A. OLG München WM 1999, 1456 (1457); Derleder, VuR 2000, 155 (159)) und Haustürgeschäfte müssten im Hypothekenkredit nicht durch ein Widerrufsrecht geschützt werden (BGH NJW 2000, 521). Der Verbraucherschutzgedanke, der dem antisemitischen Rechtsberatungsgesetz von 1933 die Fortgeltung nach 1945 ermöglichte (BGH NJW 1956, 592; 1974, 557; 1987, 3005), kann nunmehr versagt werden, wo der Verbraucher kraft „Anscheinscheinvollmacht“ sich gebunden und sich selber des Schutzes begeben habe (BGH, Urt. v. 25.04.2006 – XI ZR 29/05 und 239/04; BGH BKR 2005, 496; NJW 2005, 1576; Urt. v. 22.02.2005 – XI ZR 41/04; BGH WM 2005, 327). Neuerdings wird sogar die Sondermarkttheorie, die nach Risikogruppen differenzierte Wuchergrenzen und damit höhere Wuchergrenzen für Unterschichten verlangte, (Canaris, ZIP 1980, 715 f; ablehnend BGH NJW 1981, 1206 (1210 unter II. 3b); NJW 1983, 1420 (unter III.1); LG Bonn, Urt. v. 10.05.2007 – 3 O 396/05) mit Hinweis auf bankwirtschaftliche Notwendigkeiten der Solvabilitätsverordnung „risikoadjustiert“, um mit „risikoadäquaten Preisen mehr Geschäft und damit auch mehr Nettozinsertrag (…) zu einer höheren Kreditbereitschaft der Institute gerade bei Schuldnern mit geringer Bonität“ (Schulte-Mattler, WM 2007, 1865 (1870)) zu kommen. Dass Wucher nur einen Marktrahmen absteckt, jenseits dessen Grenzen eine sozial verträgliche Ressourcenverteilung ohne staatliche Hilfe nicht sinnvoll ist, muss von Gerichten nicht diskutiert werden. Die dem Wuchergedanken zugrunde liegende laesio enormis, die beim Doppelten des Üblichen formal das Marktversagen feststellt, gilt ohne Ansehung der Person, so wie es die Gesetze zu den Zinsobergrenzen in Frankreich, Italien und den Benelux-Staaten festlegen, die einfach von „Zinsgrenzen“ sprechen. Mit der Ökonomisierungstendenz tritt neben den Verbraucherschutz der Schutz der Kreditgeber vor dem Verbraucherschutz (so in der Tat Bungeroth, FS Schimansky, S. 279 ff.), der sich auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise beruft, wo wirtschaftlich „vernünftiges“ Bankverhalten durch „rechtsmissbräuchliche“ (Nobbe WM 2005, 1537 (1540)) Ausübung formaler Verbraucherrechte bedroht erscheint.
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Verbraucherschutzrecht kann so durchaus auch ein die Rechtssicherheit gerade der Verbraucher gefährdender Eingriff in die Formalität von Recht darstellen, wenn es als Freibrief für wirtschaftliche Erwägungen der Rechtsanwender darüber angesehen wird, inwieweit Verbraucherrecht anwendbar ist. Die Grundhaltung, der zufolge die Verbraucher deshalb einer „Verlockungsgefahr“ (Canaris, AcP 202(2002), 350 (355, 357, 359)) erliegen, weil sie „unerfahren“ (Grundmann, ERPL 2001, 505) sind, nährt ein paternalistisches Vorverständnis, wonach Verbraucherschutz keine allgemeinen Rechte verschafft sondern unter Nutzung eines verwaltungstypischem Ermessens nur denen „gewährt“ wird, die ihn auch „brauchen“ oder sich ihn „verdient“ haben. Die ökonomische Analyse
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des Rechts hat im Common Law eine solche wirtschaftliche Effizienzbetrachtung in den Status eines Grundrechts der Wirtschaft erhoben und damit zum Anwendungskriterium von Recht erhoben, der mit dem Rechtsstaatsverständnis zivilrechtlicher Provenienz nur schwer vereinbar ist. Der Schutz des Schwächeren im Verbraucherschutz ist daher nicht ein Almosen sondern ergibt sich aus dem Problem wirtschaftlicher Machtbildung in einer durch Vertragsfreiheit geprägten Marktwirtschaft, die die gleichen Chancen, wie im Arbeits- und Wohnraummietrecht seit langem anerkannt, verzerrt. Will man Vertragsfreiheit nicht als Freibrief für die Stärkeren sondern als Prinzip von Demokratie begreifen, dann muss § 13 BGB ernst genommen werden, wonach die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Vertragspartners und nicht die Verbrauchseigenschaft charakteristisch für das Verbraucherschutzrecht ist (Canaris, AcP 202 (2002), 259). Verbraucherschutz ist daher Schutz der durch das erwerbswirtschaftliche Prinzip im Tauschprozess nachgeordneten Interessen an sozialer Existenzerhaltung, für die der rechtsgeschäftliche Erwerb und die marktbezogene Betätigung eben nur (durchaus probates und wirksames) Mittel aber nicht Zweck an sich ist. Wo die Herstellung von Wettbewerb ausreicht, hat der Gesetzgeber informationellen Verbraucherschutz genügen lassen. Wo der Markt versagt, hat er sozialen Verbraucherschutz eingefügt, der im Verbraucherdarlehensrecht oft als Schuldnerschutz ausgestaltet ist. Formale Rechte stellen in diesem für das Kreditrecht mit seinen Verschuldungszwängen und Existenzbedrohungen typischen Bereich noch immer den besten Schutz der Schwächeren vor Machtausübung in der Gesellschaft dar (im einzelnen Reifner, VuR 2007 Sonderheft 1, 13 ff.). Das Verbraucherdarlehensrecht will dies nicht ändern. Deshalb bestimmt § 506 S. 2 BGB, dass nur eine Abweichung von der Formalität des Rechts „zum Nachteil des Verbrauchers“ diese Betrachtungsweise auslöst. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise dient damit allein dem Verbraucherschutz, nimmt dagegen nicht eine neue Argumentationsform ins Recht auf (so für die Ablehnung auch beim Zugewinnausgleich BGH NJW 1995, 2165). Insoweit dient die wirtschaftliche Betrachtungsweise nur der Erweiterung von Verbraucherschutz, hat aber keinen Vorrang vor Wortlaut und System des Rechts, wo solche Rechte einer wie auch immer vom Vorverständnis der Anwender geleiteten wirtschaftlichen Vernunft unterworfen werden sollen. Die in der Vorauflage geübte Kritik an der Reformalisierung des Verbraucherkreditsrechts wird hierdurch relativiert. Die Rückkehr zum Darlehensbegriff könnte sich als wirksamer Verbraucherschutz erwiesen haben, wenn dessen unvorhergesehene Aushöhlung in der Rechtsprechung und im EU-Recht weiter voranschreitet. Ansätze zu einer solchen Aushöhlung sind bereits erkennbar, wo Wirtschaftsbegriffe wie „operating leasing“ als Rechtsbegriffe benutzt und damit eine Rechtszuordnung erfolgen soll, ohne dass es auf die Sachverhaltsanalyse ankäme (so Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 28 gegen BGH NJW 1990, 1785 (1788); WM 2006, 1185). Wo nach den formalen Bedingungen ein Verbraucherdarlehen oder ein Finanzierungsleasing vorliegt, da kann auch dann nicht vom Schutz abgesehen werden, wo dieser Schutz nicht angemessen erscheint. Wo dagegen der Schutz durch formale Gestaltungen nicht mehr gewährleistet ist, dort hat eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ihn wiederherzustellen. Dieser Dualismus beherrscht die Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts, das nicht effiziente Wirtschaft sondern effizienten gesetzlichen Verbraucherschutz implementieren will. III. Aufklärung und Rücksichtnahme zur Zügelung wirtschaftlicher Macht. So sind auch die §§ 13 (Verbraucher), 14 (Unternehmer), 358 III (verbundenes Geschäft) und die Informations- und Beendigungsrechte (§§ 491 ff. BGB) formale Bestimmungen. Im Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts kommt es daher auf eine zusätzliche
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Schutzwürdigkeit der Verbraucher nicht an (Bülow/Artz, § 491 Rn. 61 sowie Einf. Rn. 35). Daher finden seine Vorschriften auch auf wohlhabende Kapitalanleger und Kapitalverwalter Anwendung, soweit nicht der Umfang der Tätigkeit auf eine gewerbliche Verwaltung schließen lässt (BGH WM 1993, 615; 2001, 2379; Lwowski/Münscher, § 81 Rn. 6; a.A. z.B. Wagner, BKR 2003, 649 (651)). Auch auf einen Verbraucher, der als „Strohmann“ eines gewerblichen Auftraggebers für diesen tätig ist, sind die Vorschriften anwendbar (anders aber Lwowski/Münscher, § 81 unter II.1). Der für das Gegenteil zitierte Bundesgerichtshof (NJW 2002, 2030) hat sich nicht anders geäußert. Die Strohmanneigenschaft spielte dort für die Anwendung des Verbraucherschutzes gerade keine Rolle, weil der „Strohmann“ dort erwerbswirtschaftlich tätig war und es auch nicht um die Gründung einer gewerblichen Existenz ging. Die Charakterisierung von Kreditverhältnissen als „Steuerspar- oder Geldanlagemodell“ (BGH WM 2007, 174; BGHZ 158, 110 (120 f.); WM 2005, 1998 (2000 f.); OLG Bamberg WM 2007, 1836 (1839); KG Berlin VuR 2005, 276) legitimieren daher auch keine restriktiven Anwendungen des Verbraucherschutzes (so aber wohl BGH NJW 2003, 1390; BGHZ 47, 207; 83, 301; 91, 9; 95, 350; NJW 1992, 2560). Der Aufbau zweifelhafter Vorverständnisse in der Sachverhaltswiedergabe widerspricht dem Prinzip formaler Rechtssicherheit, der zufolge die rechtliche Aufspaltung den verbraucherschützenden Bestimmungen nicht entgegengehalten werden kann (Tonner, BKR 2002, 856 (861); MünchKommBGB-Habersack, § 9 VerbrKG Rn. 14).
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Diese Janusköpfigkeit von Verbraucherschutz als Schutz sozialer Existenz und Schutz der Möglichkeiten auf dem Markt, eigenverantwortlich hierfür Sorge zu tragen, findet auch dort innerhalb der von der Rechtsprechung entwickelten Topoi zum Verbraucherrecht Beachtung, wo sie scheinbar rein informationellen Schutz versprechen.
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So hat der Topos des „ Aufklärungsverschuldens“ (BGH WM 2008, 115; 2008, 154; BKR 2008, 29; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05; WM 2007, 1651; 2007, 1465; 2007, 876; NJW 2007, 1876;WM 2007, 487; NJW 2007, 361; WM 2006, 2168 ff.; BGH NJW 2000, 3558 (3559); 2000, 2352; WM 1988, 895 (898); 1990, 920 (922); 1992, 901 (902); NJW 1992, 1820; WM 1997, 662; 1999, 678 (679); OLG Saarbrücken WM 2007, 1924), der „verwerflichen Gesinnung“ (BGH NJW 1995, 1019) und der Transparenz (BGH NJW 1997, 1068; 1997, 1277; 1990, 2383; 1992, 1108; NJW 1992, 1097; 1995, 2286) nicht erst seit seiner erweiterten Formulierung in §§ 241 II, 311 II BGB mit dem Begriff der „Rücksichtnahme“ diese materielle Bedeutung erhalten. Aufklärungsverschulden umfasst auch den Schutz vor der strukturellen Benachteiligung (BVerfG NJW 1996, 2021; Wilhelmson, JoPC 1993, 435). So wird in der Rechtsprechung bei Vorliegen bestimmter objektiver den Verbraucher benachteiligender Konstellationen im Kredit der Mangel der Aufklärung unwiderleglich vermutet. Bei der Sittenwidrigkeit geschah das Gleiche bezüglich der verwerflichen Gesinnung (BGH NJW 1995, 1019), die Transparenzanforderungen gegenüber Tilgungsverrechnungsklauseln wurden so formuliert (BGH NJW 1997, 1068), dass praktisch keine dieser die Verbraucher benachteiligenden Klauseln mehr den Anforderungen standhielt und man beim Aufklärungsverschulden aus dem schädigenden Ergebnis die mangelnde Aufklärung zwingend schloss. (BGH NJW-RR 1991, 501 (502); vgl. ferner besonders deutlich OLG Bremen NJW 1991, 1837 (Tilgungsverrechnung); OLG Stuttgart NJW 1979, 2409 ff. (Sittenwidrigkeit); BGH NJW 1982, 1694 (1695); BGHZ 47, 233 (237) = NJW 1967, 1028; NJW 1979, 2511; 1980, 1155; DB 1982, 426 m.w.N. (Einwendungsdurchgriff)). Eine „soziale Auslegung“ (vgl. Reifner, Verbraucherverschuldung, S. 91 ff.; Krämer/Micklitz/Tonner-Reifner, S. 623 ff.; kritisch dazu Medicus, AcP 188 (1988), 489 ff.; Dauner-Lieb, S. 108 ff.; Gröner/Kölhler, S. 52 ff.; Scholz, BKG Nr. 5, S. 9 ff.; Staudinger-Schmidt, Vorbm. zu § 244 BGB, Rn. C30f.; Hadding, S. 26) ersetzt
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nicht die formale Auslegung sondern ergänzt sie um einen Einblick in die soziale Wirklichkeit der Verbraucher, um Verbraucherschutz auch dort effektiv zu gestalten, wo der Vertrag ebenso wie der Wettbewerb wirtschaftliche Macht widerspiegelt, die eine rechtliche Umdefinition der Verbraucherinteressen im Vertrag ermöglicht. Im Unterschied zum inflationären Gebrauch der culpa in contrahendo und des Aufklärungsverschuldens sollten aber die für Verbraucherschutz und Vertragsgerechtigkeit entwickelten einzelnen Rechtsinstitute in ihren Wirkungen auch dann erhalten werden, wenn durch neue Gestaltungen und insbesondere durch Aufspaltung in mehrere Vertragsverhältnisse mit einer Vielzahl von Akteuren die formal orientierten Rechtsvorschriften unanwendbar gemacht werden (dazu unten unter Rn. 292 ff.; Reifner, BKR 2008). 19
B. Geschützte Kredite und Ausnahmen (§§ 491, 506, 507, 492 Ia BGB) I. Begriff, Arten und Natur des Verbraucherdarlehens. 1. Darlehens- und Kreditbegriff. Nach Art. 1 II RL 87/102/EWG ist der Verbraucherkreditvertrag „ein Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.“ Art. 3(c) RL 2008/48/EG behält diese Definition bei und schließt Wiederkehrschuldverhältnisse nun ausdrücklich aus: “… ausgenommen sind Verträge über die wiederkehrende Erbringung von Dienstleistungen oder über die Lieferung von Waren gleicher Art, bei denen der Verbraucher für die Dauer der Erbringung oder Lieferung Teilzahlungen für diese Dienstleistungen oder Waren leistet“.
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Die Umgehung der Schutzvorschriften durch Aufspaltung in mehrere Kreditverhältnisse ist in Art. 1a Nr. 1 niederländischem Wet op het Consumentencrediet vom 4. Juli 1990 bereits in der Definition erfasst: „Eine Kredittransaktion ist jede Übereinkunft oder jede zusammenhängende Mehrheit von Übereinkünften, bei der 1. die erste Partei (Kreditgeber) an die zweite Partei (Kreditnehmer) eine Geldsumme zahlt ….“ Die holländische Definition macht auch den Charakter des Dauerschuldverhältnisses deutlich, wenn sie als Pflicht bestimmt, dass „die erste Partei (Kreditgeber) den Genuss von Sachen oder Dienstleistungen gegen Bezahlung ermöglicht“. Wenig erhellend ist dagegen Art. 8 Ziff. 8 I UKConsumer Credit Act 1974, wo Kredit durch Kredit definiert ist und damit der Ökonomie die Bestimmung des Rechts überlassen wird: „A personal credit agreement is an agreement between an individual (‘the debtor‘) and any other person (‘the creditor‘) by which the creditor provides the debtor with credit of any amount.“ Die meisten übrigen Rechtsordnungen schreiben die Definition der Richtlinie einfach ab (vgl. z.B. Art. 1 IV Loi sur le Crédit à la consommation (Belgien)).
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Die Richtliniendefinition ist zu beachten, soweit es um die Einordnung von Kreditverhältnissen unter die im BGB aufgeführten auf Verbraucher angewandten Rechtsformen der Darlehenskredite wie „Darlehen“ (§ 488 BGB), „Teilzahlungsdarlehen“ (§ 498 BGB), „Immobiliardarlehensverträge“ (§ 492 Ia S. 2 BGB) oder Stundungskredite wie „Zahlungsaufschub“ (§ 499 I BGB), „Finanzierungsleasingverträge“ (§ 499 I BGB) und „sonstige Finanzierungshilfen“ (§ 499 I, 2. Alt. BGB) geht (auf dem baut auf Schimansky/ Bunte/Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 1 ff.; Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 12; Kümpel, Rn. 5.1 ff.; am Darlehen orientierte Darstellung dagegen bei Schimansky/Bunte/ Lwowski-Lwowski/Münscher, § 81 Rn. 1). Die Richtliniendefinition ist grundlegend, um das Umgehungsverbot des § 506 S. 2 BGB korrekt zu interpretieren. Das deutsche Zivilrecht kennt daher ebenso wenig einen „Kreditvertrag“ oder „Verbraucherkreditvertrag“ wie einen „Finanzdienstleistungsvertrag“ oder „Bankvertrag“ (ebenso BGH NJW 2002, 3695; Schwintowski-Schäfer, § 1 Rn. 132; Kümpel, Rn. 2804 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Anm. 2 ff.; MünchKommBGBHGB-Haddding/Häuser, ZahlungsV A 151; für ei-
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nen Bankvertrag dagegen ausführlich Schimansky/Bunte/Lwowski-Hopt, § 1 Rn. 47 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 2 Rn. 1 ff.). Die ökonomische Begrifflichkeit ist kein Element, das den Vertragstypus bestimmt sondern ein Element der Gesetzesauslegung solcher Rechtsmaterien, die wie im Verbraucherschutz oder im Bankaufsichtsrecht den Zweck der Regulierung auch gegen den Willen der vertragsschließenden Parteien durchsetzen wollen. Die Lehre vom Bankvertrag als „Rahmenvertrag“ ist daher abzulehnen, da sie einerseits am Willen der Parteien anknüpft und dabei auch noch die Kundenperspektive („Bank“-Vertrag) unterschlägt, andererseits aber eine faktisch ökonomische Begrifflichkeit verwendet, die über die Normativität des Faktischen bestehende Machtverhältnisse in der Wirtschaft allzu leicht im Recht abbildet und damit gegen sein formales Gleichheitspostulat ganz grundsätzlich verstößt. Gleichwohl wird in dieser Diskussion ein Element des Finanzdienstleistungsrecht zutreffend erkannt, nämlich, dass es dem Gesetzgeber unbenommen ist, gesetzliche Vorschriften unabhängig von der durch den Willen der stärkeren Partei beinflussbaren rechtlichen Form des Vertrages zur Anwendung zu bringen. So gibt es zwar keinen „Verbrauchervertrag“ aber entsprechend § 13 BGB ein gesetzliches Verbraucherrecht, das überall dort eingreift, wo ein Verbraucher im Gesetz genannt wird. Es gibt im Zivilrecht keinen Kreditvertrag aber gem. § 506 BGB ein Kreditrecht. Dasselbe gilt für das Bankrecht, auch wenn es angesichts der allmählichen Auflösung des Bankmonopols durch die EU-Gesetzgebung besser sachlich eingegrenzt als Finanzdienstleistungsrecht bezeichnet werden sollte, weil damit eine begriffliche Dominanz nur eines Vertragspartners, nämlich der „Bank“, vermieden und damit anerkannt wird, dass auch der Bankkunde im Finanzdienstleistungsrecht gleichberechtigt in Erscheinung tritt. „Bankrecht“ ist nur dasjenige öffentliche Recht, das sich tatsächlich ausschließlich auf Banken bezieht. Die Verbraucherschutzvorschriften im Verbraucherdarlehensrecht gelten daher grundsätzlich bei allen Verbraucherkrediten. Es gilt somit das, was der Europäische Gerichtshof vor allem im Subventionsrecht als „effet utile“ des Europarechts (vgl. z.B. EuGH, Rs. C-213/89, Slg. 1990, I-2433, Rn. 21 (Factortame ua); BGH VersR 2007, 367) bezeichnet hat, wonach im Zweifel der in der ökonomischen Begrifflichkeit enthaltene Zweck den Ausschlag für den Anwendungsbereich der Regeln gibt. Insofern ist auch die vom Bundesgerichtshof gemachte Definition eines „Kredites“ weiterhin relevant: „Der Begriff ‚Kredit‘ dient der Umschreibung eines wirtschaftlichen Sachverhaltes, bei dem es um die zeitweilige Überlassung von finanziellen Mitteln geht, welche dem Verbraucher ohne die Kreditabsprache nicht zur Verfügung stünden. Das gilt auch für den Kredit im Rahmen eines Zahlungsaufschubs, bei welchem es um die Überlassung von Kaufkraft auf mittelbarem Wege geht, sei es durch entgeltliche Stundung der Gegenleistung des Verbrauchers im Rahmen eines Austauschvertrages über Waren oder Leistungen oder durch Verpflichtung des Anbieters zur Vorleistung abweichend vom dispositiven Recht“ (BGH NJW 1996, 457). So finden die allgemeinen Vorschriften über das vertragliche Synallagma etwa auf Darlehensrahmenverträge und Darlehensvorverträge nur dann Anwendung, wenn sie ein Recht auf die unbedingte Nutzung der zur Verfügung gestellten Geldsumme sowie ein entsprechendes Nutzungsentgelt enthalten. Für die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften der §§ 491 ff., 358 f., 489 I S. 1 Ziff. 2 BGB ist dies aber nicht entscheidend. Bei Kreditkartenverträgen ist für die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften kein Nachweis eines den Zinsen im Darlehen vergleichbaren „Entgelts“ notwendig (so aber Bülow/Artz, § 491 Rn. 110; entgegen der hM vgl. MünchKommBGB-Ulmer, § 491 Rn. 67; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 56). Kreditkartenkredite unterfallen in Übereinstimmung mit der Definition in Art. 3 der EU-RL 2008/48/EG immer
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dann schon den Verbraucherschutzvorschriften, wenn sie Kredite eröffnen, die einem Verbraucherdarlehen gleich kommen würden (so auch die hM Schimansky/Bunte/LwowskiJungmann, § 81 Rn. 56). Es bedarf daher auch für den Eröffnungsvertrag bei Kreditkarten, die nicht nur als Charge- oder Debit-Cards einen Zahlungsaufschub bedingen sondern mit einer Kreditmöglichkeit verbunden sind, der Einhaltung der Formvorschriften des § 491 BGB. Sie stellen bereits wirtschaftlich Kredite dar, weil sie „Kredite zu gewähren versprechen“ und auch nach deutschem Recht über § 506 S. 2 BGB einzubeziehen sind (im Ergebnis ebenso Bülow/Artz, § 491 Rn. 110). Dazu gehören auch solche Kreditkarten, mit denen statt der ratenweisen Abzahlung eine Kontoüberziehungsmöglichkeit beim Emittenten verbunden ist und zwar unabhängig davon, ob der einzelne Kredit unter drei Monaten Laufzeit haben soll oder unter der Bagatellgrenze liegt (a.A. Schimansky/Bunte/ Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 56). Für den Eröffnungsvertrag sind die Angaben gem. §§ 491 ff. BGB notwendig. In § 506 BGB nicht aufgenommen aber sachlich inhaltlich umfasst ist nämlich auch die Bestimmung aus Art. 14 II RL 87/102/EWG, der Ketten- und Parallelkredite ausdrücklich als Umgehungstatbestand ansprach und damit bei revolvierendem Kredit immer eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorschrieb (im Ergebnis hM Schimansky/Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 60; Staudinger/Kessal-Wulf, § 499 Rn. 21). Der neue Art. 22 III RL 2008/48/EG hat dies durch eine umfassendere Formulierung („Kreditverträge, deren Eigenart oder Zweck es erlauben würde, sie ihrer Anwendung zu entziehen“) ersetzt, zeigt aber in der Nutzung des Plurals, dass die Aufspaltung in mehrere Kreditverträge weiterhin vom Anwendungsbereich umfasst ist. Bei den einzelnen späteren Abhebungen handelt sich aber dann entsprechend auch nicht jeweils um einen selbständigen Darlehensvertrag. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Abhebungen den Charakter einer Kreditaufnahme im Sinne der §§ 491, 495 BGB haben. Deshalb gilt das Widerrufsrecht auch für solche Kreditabhebungen, die so konstruiert sind, dass sie einer eigenständigen Kreditaufnahme gleich kommen. Dies ist bei Debitcards grundsätzlich nicht der Fall. Bei echten Kreditkarten kommt es darauf an, ob die wesentlichen Informationen, die für den Abschluss für die Verbraucher wichtig sind, ihnen schon aus dem Eröffnungsvertrag bekannt sind. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Zinssatz variabel ist und dieser Zinssatz nicht im Rahmen etwa einer Girokontoverbindung den Kunden laufend mitgeteilt wird, so dass sie nicht wissen können, worauf sie sich einlassen. Dasselbe gilt, wo die Kreditkonditionen geändert wurden oder der Ratenzahlungsplan sich nicht ohne weiteres sondern u.U. erst durch eine komplexere mathematische Operation aus den vorhandenen Informationen ergibt. In allen diesen Fällen ist die Kreditkartennutzung funktional identisch mit der Aufnahme eines Ratenkredites, so dass hier Informations- und Widerrufsrechte greifen, auch wenn es sich rechtlich nicht um selbständige Darlehensverträge handelt. Mit dieser Betrachtungsweise löst sich dann auch der Anachronismus, dass einerseits Kreditkarteneröffnungsverträge nicht das Privileg des § 493 BGB für die Kontoüberziehung erhalten sollen (Schimansky/Bunte/LwowskiLwowski/Jungmann, § 81 Rn. 60; Seibert, DB 1991, 429 (430)), später aber nicht einmal mehr die laufenden Informationspflichten des § 493 I S. 4 über den Jahreszins und gem. II über die Konditionen der Überziehung über das Limit hinaus verpflichtend sein sollen, auch wenn es sich um Ratenkredite handelt, die Jahre nach Emission mit dieser Karte erst aufgenommen wurden. Der Kreditbegriff beschreibt damit den zugunsten der Verbraucher erweiterten Anwendungsbereich der Verbrauscherschutzvorschriften, die Begriffe Darlehen, Stundung, Finanzierungshilfe und Finanzierungsleasing dagegen den Mindestanwendungsbereich. Den Darlehensvertrag bestimmt § 488 BGB im Unterschied zum alten § 607 BGB („Darlehen“) nunmehr als die Überlassung einer Kaufkraft („Geldbetrag“) zur zeitlichen Nutzung („zur Verfügung stellen“) gegen Zahlung von Zinsen. Im Zinssatz sind alle drei
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Elemente des Darlehens vereint: Zinsen, Kapital und Zeit. Nach Überlassung der Kaufkraft wird auf Grund einer Vereinbarung („Konsensualvertrag“) Geld gegen Zeit getauscht. Zwischen diesen beiden Elementen besteht das eigentliche Synallagma (Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 83 Rn. 103; Knops, ZfIR 1998, 577 (578 m.w.N.)). Daher sind Zinsen erst zu zahlen, wenn über das Kapital verfügt werden kann. Auch die neue Formulierung macht dies nicht ausreichend deutlich, weil zwei Elemente mit einer Handlung „zur Verfügung stellen“ beschrieben werden. Im Begriff „Stellen“ ist die Hingabe des Darlehens, während im Begriff „Verfügung“ die dauerhafte Ermöglichung der Nutzung angesprochen ist. Beim Sachdarlehen (§ 607 BGB) ebenso bei der Miete (§ 535 BGB) und im Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) wird genauer auf die Urform der „locatio conductio“ bzw. des Leihens zurückgegriffen, wenn dort mit dem Wort „Überlassen“ der Dauercharakter der Verpflichtung sprachlich exakter angesprochen wird (Honsell, § 48). Das „Zur-Verfügung-Stellen“ setzt voraus, dass das bereitgestellte Kapital „aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wird“ (BGH WM 2002, 2501; 1985, 653). Die unwiderrufliche (dazu KG WM 1998, 340 = NJW-RR 1998, 1580) Auszahlung auf ein Notaranderkonto ist daher noch keine Darlehensleistung, wenn der Notar noch nicht entsprechend verfügen kann und den öffentlich-rechtlichen abtretbaren (BGH WM 1998, 921 = NJW 1998, 2134) Auszahlungsanspruch des Verkäufers noch nicht erfüllt hat. Eine anders lautende AGB-Klausel ist nichtig (BGH WM 1998, 1869 = NJW 1998, 3200). Auch die Überweisung auf ein Konto „pro Diverse“ ohne geklärten Auszahlungsanspruch reicht nicht (BGH BB 1986, 1986). Generell führt die Auszahlung an einen Dritten dann nicht zu einem „zur Verfügung stellen“ des Darlehensbetrages, wenn „der Dritte nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als „verlängerter Arm“ des Darlehensgebers tätig geworden (ist)“ (BGH WM 2002, 2501; 1985, 221 (223); 1985, 653; 1985, 993 (994); 1989, 1718; 1997, 1658 (1659); NJW 1987, 38; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 76 Rn. 143). Wo Zinszahlungen für einen Zeitraum vereinbart werden, für den das Kapital noch nicht zur Verfügung gestellt ist, verstößt dieses gegen „den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll“ und verfälscht zugleich die „Natur des Darlehensvertrages“ im Sinne des § 307 II BGB (BGH WM 1998, 1869 = NJW 1998, 3200). Dies gilt auch für zurückgehaltene Teilauszahlungen wie den Vorababzug der Zinsen für die ersten Monate der Laufzeit von der Auszahlungssumme, die Verrechnung bestrittener Gebührenforderungen mit dem Auszahlungsbetrag, die Zurückhaltung eines Teils der Darlehenssumme als Sicherheit auf einem hierfür eingerichteten Sperrkonto, die Verpflichtung, mit dem Kredit zusammen einen Sparvertrag abzuschließen, auf den ein Teil der Kreditsumme eingezahlt wird. Bei verspätet ausgezahlter Valuta fehlt es nicht nur an einer Zinszahlungspflicht für den Verzugszeitraum sondern die Bank hat auch Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung ohne Exkulpationsmöglichkeit zu zahlen (LG Düsseldorf WM 1994, 2240). Die Vereinbarung des Abzugs eines Disagios als Zinsvorauszahlung ist allerdings zulässig und verstößt nach hM nicht gegen das Zinseszinsverbot (BGH WM 1999, 2547 = NJW 2000, 352; OLG Köln WM 1992, 603 = NJW-RR 1992, 682 ). Im Bereich der Verbraucherdarlehen dürften nach Wegfall der steuerlichen Absetzbarkeit von Disagii als Werbungskosten vor Einzug in eine selbstgenutzte Wohnung im Jahre 1996 (vgl. § 11 EStG) solche Zinsmanipulationen inzwischen jedoch gegen das Transparenzverbot verstoßen, wenn dadurch der Eindruck eines besonders kostengünstigen Darlehens erweckt wurde.
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Bereitstellung und Rückzahlung des Geldes beim Darlehen sind so wie im verwandten Sachkredit der Miete keine Haupt- sondern nur Nebenpflichten, um die zeitlich begrenzte Nutzung gewährleisten zu können. Deshalb ist es für die Wirksamkeit eines Darlehens-
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vertrages unerheblich, ob das Darlehen unbefristet und die Rückzahlung daher unbestimmt ist. Ein Blick auf die §§ 542, 546 BGB mit seiner Alternativität zwischen Befristung und Kündbarkeit hätte dem Gesetzgeber mehr Einsicht ermöglicht als die halbherzige Modernisierung des alten § 607 BGB. Anders als beim Mietverhältnis sind aber beim Kredit Befristungen eher die Regel, weil sich Laufzeit und Befristung aus der Tilgungsvereinbarung ergeben, die ein logisches Ende der Darlehensbeziehungen errechnen lässt. Besteht dagegen eine Vereinbarung zu einem revolvierenden Kredit, wonach der getilgte oder bis zu einer Grenze festgelegte Betrag wieder als Kredit aufgenommen werden kann, so kommt es im Sinne des „effet utile“ nicht darauf an. 32
Die Nebenpflichten von Überlassung und Rückzahlung stehen ebenso wie die Hauptpflichten von Belassung und Zinszahlung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass nur dass zurückzuerstatten ist, was auch empfangen wurde. Ist der Empfang strittig, so können die §§ 812, 818 II BGB analog angewandt werden, weil die Darlehensgewährung insoweit mit einer Bereicherung gleichgesetzt werden kann.
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Für den Kredit ist es unerheblich, ob die Kaufkraft dadurch zum Kreditnehmer gelangt, dass er eine Ware oder Dienstleistung erhält, für die die Bezahlung wie im Abzahlungsgeschäft des § 499 BGB oder dem Finanzierungsleasing des § 500 BGB gestundet wird, oder ob eine Bank als Geldkreditgeber zwischengeschaltet wird. Dies hatte schon die Rechtsprechung zum alten Abzahlungsgesetz erkannt, als sie das Darlehen beim finanzierten Abzahlungsgeschäft in die Schutzvorschriften über Abzahlungskäufe einbezog (BGH NJW 1961, 164; 1967, 1023 (1025, 1028); 1974, 1427 (1428)). Dies entspricht beim Mietvertrag (§ 535 BGB) ähnlich auch beim Sachdarlehen (§ 607 BGB) dem Besitzsurrogat, wenn die tatsächliche Sachherrschaft bereits beim Mieter oder Sachdarlehensnehmer liegt (§ 930 BGB). Ein Darlehensvorvertrag, der das Recht auf Abschluss eines Darlehensvertrages enthält, ist zwar nicht nach der Definition des § 491 BGB (anders § 493 BGB) als Verbraucherdarlehen mit den Angabepflichten nach § 492 BGB anzusehen (so OLG Karlsruhe BKR 2006, 378). Angesichts der eindeutigen Definition in der bisherigen EU Richtlinie, wonach „Kreditversprechen“ (Art. 2 I a) RL 87/102/EWG den Kreditverträgen gleichgestellt sind und der neuen Formulierung, wonach „Kreditvertrag“ auch Verträge sind, bei denen der Kreditgeber den Kredit „zu gewähren verspricht“ (Art. 3 c) RL 2008/48/EG), dürfte eine EU-konforme Auslegung jedoch zum gegenteiligen Ergebnis kommen. Durch Art. 5 RL 2008/48/EG wird der Gesetzgeber ohnehin gehalten sein, die Informationspflichten vorzuverlegen.
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Der zeitliche Verzicht auf die Geltendmachung der Forderung (Zahlungsaufschub oder Stundung) belässt dann die Kaufkraft beim Kreditnehmer, so dass das Element der „Übergabe der Kaufkraft“ durch die Einigkeit darüber, dass der Kreditnehmer sie behalten kann, ersetzt wird. Diese Modalitäten ersetzen nur die Nebenpflicht der Bereitstellung und berühren die Hauptpflichten im Kredit nicht (und hätten daher auch im Kreditbegriff geregelt werden müssen).
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Der Stundungskredit ist in § 499 BGB gesondert geregelt. Für ihn wird das Darlehensrecht für entsprechend anwendbar erklärt. Beide Formen gehen ineinander über, wenn eine Bank einen bestehenden Kredit verlängert, die Tilgung aussetzt oder in anderer Weise entgeltlich stundet. Hier handelt es sich, da für die Bank im Buch- und Giralgeld Kaufkraft immer Geld ist, in jedem Fall um ein Gelddarlehen i.S. des § 488 BGB, das zugleich eine Stundungsvereinbarung darstellt.
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Verbraucherdarlehen sind somit alle Verbraucherkreditgeschäfte, bei denen die Kaufkraft in Form von Zentralbankgeld sowie seiner Surrogate wie insbesondere in Form von Forderungen gegenüber Banken (Giralgeld, Akzepte) bereitgestellt werden. Damit folgt
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das Privatrecht dem Kreditaufsichtsrecht, das zur Definition zulassungspflichtiger Bankgeschäfte im Kreditwesengesetz „Kreditgeschäfte“ als „Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten“ bezeichnet. In den § 1 I S. 2 KWG (Begriffsbestimmungen), § 3 Ziff. 2 („Gegenstände auf Kredit verschafft (Zwecksparunternehmen)“), § 6 II (Missstände im Kreditwesen) und in den §§ 10 VIII, 13 II, 15 III u. 5, 17 I, 18 I, 19 II Ziff. 2 wird der Begriff „Kredit“ bzw. „Großkredit“ jeweils vorausgesetzt, während der Darlehensbegriff zur Bezeichnung des Geldkredites weiterhin benutzt wird (§ 1 III Ziff. 8; § 3 Ziff. 2; § 10 IIc S. 4 Ziff. 3). Das Verbraucherdarlehen ist wie Arbeitsvertrag und Wohnraummiete ein soziales Dauerschuldverhältnis. Für diese Dauerschuldverhältnisse ist wesentlich, dass 1. das Entgelt (direkt oder indirekt) nach der (Nutzungs-)Zeit bemessen ist, 2. die Verträge entweder befristet sind oder durch Kündigung beendet werden, 3. ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht (§ 242 BGB) und 4. ihre Auflösung in der Regel nur ex nunc erfolgt sowie 5. die gegenseitigen Pflichten mit der sozialen Existenz der einen Seite (Einkommen und Arbeit, Ausgaben und Konsum) verbunden sind, die dem Verhältnis ihr besonderes Gepräge „sozialer Rücksichtnahme“ gibt. Zur Natur des Kredits und damit des Darlehens im Sinne des § 307 II Ziff. 2 BGB gehört die effektive Kapitalnutzung. „Zeit ist Geld“ bedeutet dann aber auch, dass ohne zeitliche Nutzungsmöglichkeit des Kapitals kein Entgelt zu zahlen ist. Einzahlungen der Kreditvaluta auf ein Sperrkonto, Einbehalt eines Teiles der Valuta zu Sicherungszwecken, Tilgungsverrechnungsklauseln, die den Tilgungszeitpunkt hinausschieben und damit insoweit eine Kapitalnutzung fingieren, verstoßen ebenso gegen diesen Grundsatz wie der nicht gesondert vereinbarte Einbehalt der ersten Rate vom Auszahlungsbetrag. Während die Rechtsprechung hier häufig nur einen Verstoß gegen das Transparenzgebot (dazu unten Rn. 40) sieht sollte der Grundsatz, dass Zinsen für Kapitalnutzung zu bezahlen sind, zur Natur des Darlehens gerechnet werden. 2. Abgrenzung zu Unternehmensbeteiligung und Versicherung. Von der Finanzierung durch Eigenkapital (§ 266 IIIa HGB) etwa bei Unternehmensbeteiligungen unterscheidet sich der Kredit als Fremdkapital vor allem dadurch, dass der Kreditgeber grundsätzlich kein Risiko trägt, das sich aus der Verwendung der Darlehensvaluta ergibt. Allerdings sind die Übergänge fließend wie die §§ 32a, 32b GmbH für das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen verdeutlichen. Die Möglichkeiten der Fremdkapitalgeber ebenso wie der Eigenkapitalgeber auf den Wertpapiermärkten, Risiken besser als der Kapitalnutzer zu streuen, legen es Nahe, dem Darlehensgeber Teile der überindividuellen Risiken etwa durch Begrenzung der Verzugsfolgen sowie durch die Schuldbefreiung im Verbraucherinsolvenzverfahren zuzuordnen, da nur der Darlehensgeber die Risiken streuen und über den Preis gerechter verteilen kann. Im Islamischen Recht mit seinem Zinsverbot wird die Kreditgewährung daher u.a. im „Al-Mudharabah“ auch über Beteiligungsverhältnisse am finanzierten Investment gesellschaftsrechtlich organisiert. (www.islamic-banking. com; zum Darlehen als Beteiligungsverhältnis am Unternehmen „Arbeitskraft“ vgl. schon Reifner, Verbraucherverschuldung, S. 291 ff.). Erhebliche Probleme bereitet die Abgrenzung zwischen Versicherung und Kredit, da der typische Inhalt eines Versicherungsvertrages, die Übernahme der finanziellen Auswirkungen (Versicherungssumme) eines ungewissen den Versicherten schädigenden Ereignisses (Risiko) zum Zeitpunkt seines Eintritts (Versicherungsfall) gegen Zahlung eines entsprechenden Entgeltes (Prämie), grundsätzlich auch auf Kreditverträge zutrifft. Jede Festzinsvereinbarung stellt ebenso wie ein Zinsfuture die Übernahme des Zinsänderungsrisikos auf dem Markt durch die Bank dar. Die Prämie für diese Risikoübernahme ist im Kreditpreis enthalten. In der Form von Pfandbriefen oder verbrieften Kreditforderungen
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(Asset Backed Securities – ABS oder Mortgage Backed Securities – MBS) kann die Bank dieses Risiko wieder bei Dritten platzieren. Vereinbart die Bank dagegen einen variablen Zinssatz, so liegt das Zinsänderungsrisiko beim Kunden. Die Abgrenzung ist daher nicht prinzipiell sondern graduell vorzunehmen. Steht die Kapitalnutzung im Vordergrund, so handelt es sich um Kredit oder Anlage, steht die Risikoabsicherung im Vordergrund, so handelt es sich um eine Versicherung. Allerdings sind auf die Versicherungselemente eines Darlehens wie bei allen Mischverträgen die Grundsätze des Versicherungsrechts u.U. analog anzuwenden. Ebensowenig wie somit ein Festzinskredit ein Versicherungsgeschäft darstellt, ist daher auch das Zinscap, bei dem dem Kunden gegen Zahlung eines bestimmten Aufschlages auf das vereinbarte Entgelt im Kredit garantiert wird, dass der variable Zins nicht über (teilweise auch nicht unter) eine bestimmte fixierte Höhe steigt, kein Versicherungsgeschäft (Rösler, WM 2000, 1930; Rösler/Wimmer/Lang, S. 110; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, § 114 Rn. 61; a. A. LG Bochum WM 1996, 629). Zutreffend ist allerdings, dass das Leitbild des § 68 II VVG nur den allgemeinen Gedanken der Zeitabhängigkeit von Finanzdienstleistungskosten (Zinsen oder Prämien) zum Ausdruck bringt. Bei der Festzinsvereinbarung handelt es sich dagegen um einen integrierten Risikobestandteil des Kreditgeschäftes, der über die Zinsen abgegolten wird. Wird dieses Entgelt im Voraus bezahlt, so handelt es sich wie beim Disagio um im Voraus bezahlte Zinsen, die bei vorzeitiger Rückzahlung entsprechend anteilig zu erstatten sind (AG Schleswig WM 1996, 630; ebenso Brutschke, VuR 1996, 43 (46); vgl. auch die Behandlung dieser Kosten als Finanzierungskosten im Steuerrecht nach dem Rundschreiben des Bundesfinanzministeriums vom 15.6.2000, IV C 4 – S 2221 – 86/00 Ziff. 15 zur Anwendung des § 10 II S. 2 und des § 52 24 S. 3 EStG a.F.; im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung LG Bochum WM 1996, 629; a.A. Rösler/Wimmer/Lang, S. 110; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Jahn, § 114 Rn. 61). Die Verselbständigung dieses Geschäftes zu einem Optionsgeschäft mit der Folge des Verlustes der Prämie bei vorzeitiger Beendigung (so Rösler/Wimmer/Lang, S. 113; Wenzel, WuB I E 3.-4.96 (Juni 1996)) verkennt den Risikocharakter aller Kreditverträge. Typische Kreditrisiken können somit im Kreditvertrag mit übernommen und über die Zinsen entgolten werden. Sie können auch über verbundene selbständige Versicherungsverträge (Restschuldversicherung) oder getrennte Optionsgeschäfte (Swaps) ausgelagert werden. Welche Form gewählt wird ist Sache der Vertragsparteien. Inwieweit die Trennung der Versicherungs- und Optionsgeschäfte vom Kredit gegenüber dem Verbraucher zu dessen Lasten dann geltend gemacht werden kann, richtet sich nach den Grundsätzen über „verbundene Geschäfte“. 41
Policendarlehen werden im versicherungsrechtlichen Schrifttum nicht als Verbraucherdarlehen behandelt, weil es ihnen bereits an der Darlehensqualität mangele. Sie seien entgeltliche Vorauszahlungen auf die Auszahlung der Versicherungssumme (BGHZ 42, 302 (305); RGZ 89, 305 (307); LG Berlin, ZfV 1963, 233; Soergel-Häuser, vor § 607 Rn. 23; RGRK-Ballhaus vor § 607 Rn. 35; Prölss/Knappmann/Kollhosser/Voit, § 5 ALB Rn. 1; Benkel/Hirschberg, § 5 ALB Rn. 13; Bühren-Teslau, § 13 Rn. 105) während im Aufsichtsrecht und im Steuerrecht die Kreditqualität bejahrt wird (BFH VersR 1966, 1146; FG Hannover EFG 1965, 62; GB BAV 1957/1958, 33). Damit wären auch die Verbraucherkreditbestimmungen nicht anwendbar. Angesichts der neueren Entwicklung zur integrierten Betrachtung von Kombinationsprodukten, bei denen die Darlehenstilgung von der Darlehensauszahlung abgespalten ist, lässt sich diese Einordnung nicht mehr halten. Für eine Einordnung als selbständiges Verbraucherdarlehen spricht auch die deutliche Trennung zwischen Versicherungsvertrag und Policendarlehen in der Rechtsprechung, die den Verzug im Darlehen nicht als Prämienrückstand bewertet (BGH NJW 1999, 1335), eine Beleihung durch den Arbeitgeber ohne Zustimmung des berechtigten Versicherungsnehmers ablehnt (BGH NJW 1996, 2731) und das Angebot zur Vermittlung eines
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Policendarlehen zur Hilfe bei Überschuldung als den Verbraucher irreführende Werbung in der gewerblichen Schuldenregulierung ansieht (KG NJW-RR 1995, 631). II. Darlehensformen. 1. Teilzahlungsdarlehen. Teilzahlungsdarlehen an Konsumenten mobilisieren das zukünftige Konsumeinkommen, das regelmäßig in der Form eines monatlichen Einkommens erwirtschaftet wird, von dem ein „verfügbarer Teil“ für solche Anschaffungen aktiviert werden kann, die so langfristig sind, dass sie nicht aus dem laufenden Einkommen angeschafft und bezahlt werden können, sondern Vor- oder „Nach-“ Sparen erforderlich machen. Idealtypisch ist das Verbraucherdarlehen daher ein in Raten zu tilgender Kredit, dessen Rückzahlungsdauer der Verbrauchsdauer des Gegenstandes angepasst sein sollte. Sind Kredite kurzfristiger angelegt, so ist auch der Darlehensbetrag entsprechend geringer.
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In der Praxis sind diese Kredite daher vor allem als Ratenkredite (vgl. Reifner/Volkmer, S. 30; Holzscheck/Hörmann/Daviter, S. 83 ff.) und Abzahlungsgeschäfte bekannt. Im Gesetz wird der Ratenkredit als „Teilzahlungsdarlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist“ (§ 498 I BGB) und bei Stundungskrediten bzw. Abzahlungsgeschäften als „Teilzahlungsgeschäft“ (§§ 501 ff. BGB) bezeichnet. Die Zahlung muss gegen Entgelt hinausgeschoben sein (BGHZ 165, 325; Staudinger-Kessal-Wulf, § 499 Rn. 1, 28; MünchKommBGBHabersack, § 499 Rn. 37; Erman-Saenger, § 499 Rn. 4 f.; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 499 Rn. 19, 30). Wie sich aus dem Plural sowie indirekt aus § 498 I S. 1 Ziff. 1 BGB ergibt, müssen bei Teilzahlungsdarlehen „mindestens zwei (…) Teilzahlungen“ vorhanden sein. Für alle Ratenkredite sieht das Gesetz erhöhten Schutz bei Kündigung und vorzeitiger Rückzahlung vor (§§ 498 bzw. 504 BGB) und bestätigt damit den Zweck des Schutzes zukünftigen Konsumeinkommens.
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Das Finanzierungsleasing nach § 500 BGB (dazu im Einzelnen § 21) ist ein Unterfall des Teilzahlungsgeschäftes. Es ist trotz seiner mietrechtlichen Bezeichnung („Leasing“) (Lease engl. = Miet-/Pachtvertrag) in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Teilzahlungskredit („Finanzierung“) anzusehen, wenn letztlich nicht nur die Nutzung der Sache, sondern die Nutzung des Kapitals der Leasingsache gewährt wurde und der Restwert bei Rückgabe anders als bei sonstigen Mietverträgen so gering ist, dass dessen weitere Nutzung zu Mietzwecken praktisch ausgeschlossen ist. Die Summe der Zahlungen einschließlich Restwert ergibt dann eine Kapitalrendite für den Barzahlungspreis. Die Auffassung, wonach es auf die rechtliche Situation ankomme und damit, wie auch der europäische Minimalkonsens des neuen Art. 2 II d) des Entwurfs der EU-Richtlinie 2008/ 48 nahelegt, auf die vereinbarte oder einseitig auferlegte Verpflichtung des Verbrauchers, den Leasinggegenstand letztendlich zu erwerben, ist in Deutschland nicht maßgeblich. §§ 499 II, 500 BGB erklärt eine Reihe von Paragraphen auf das Finanzierungsleasing für anwendbar. Dabei baut der Gesetzgeber mit diesem Begriff ausdrücklich (BT-Drucks. 11/ 8274 S. 23; Peters, WM 2006, 1184) auf einer Rechtsprechung auf, die auf die faktische wirtschaftliche Vollamortisation abstellt, bei der die Restverwertung hinzugerechnet wird, so dass es nicht allein auf die Summe der Leasingraten ankommt (BGH NJW 2006, 1066; ZIP 2000, 797; NJW 1996, 2033; 1995, 1146; NJW 1995, 1019; Bülow/Artz, § 499 Rn. 72 f.; a.A. Martinek, JZ 2000, 551 (560)). Diese Sichtweise hatte auch der Gesetzgeber, der allein darauf abstellte, ob der Leasingnehmer für die Vollamortisation „einzustehen hat“ (BT-Drucks. 11/8274, S. 21; ebenso Bruchner/Lwowski/Peters-Peters, § 81 Rn. 11). Der Referentenentwurf ändert die Rechtslage nicht für das Finanzierungsleasing (E-§ 506 Abs. L). Die engere steuerrechtliche Abgrenzung, die nur das durch Ratenzahlung voll amortisierte Leasing als Finanzierungsleasing ansieht („Leasingerlass“ vom 19.4.1971 BSTBL I 1971, 264 mit Änderungen in BB 1972, 433; BB 1976, 72) verfolgt andere Ziele und ist nicht relevant. Entscheidend i.S. der Richtliniendefinition ist es, ob
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der Leasingvertrag einen „Kredit“ darstellt und damit ein funktionales Äquivalent zu einem Teilzahlungskredit darstellt. Daran ändert auch die Formalisierung des Finanzierungsleasingbegriffs in Art. 2 II d) der neuen Richtlinie 2008/48/EG, die insoweit Art. 2 I lit. B der alten Richtlinie übernimmt, nichts, die Miet- oder Leasingverträge ausnimmt, es sei denn bei ihnen ergäbe sich „eine Verpflichtung zum Erwerb des Miet- bzw. Leasinggegenstands“ aus „dem Vertrag“ oder „einem gesonderten Vertrag“ bzw. daraus, dass der Kreditgeber dies einseitig entscheiden könne. Zwar gilt unter dem Vollharmonisierungsgebot das Argument nicht mehr, die Richtlinie lasse mehr nationalen Verbraucherschutz zu (Bülow/Artz, § 499 Rn. 76), doch will die Vollharmonisierung gem. Art. 22 Nr. 1 nur gelten, „soweit diese Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält“ (Bülow, WM 2006, 1513). Das faktische Finanzierungsleasing wird hierdurch nicht erfasst. Entscheidend aber ist, dass auch die neue Richtlinie in Art. 21 Nr. 4 vorschreibt, dass „durch Formulierungen im Vertragstext“ keine Umgehung des Schutzzweckes möglich ist (ähnlich schon BGH WM 2001, 2162 = NJW 2002, 133 II 2a aa). Die Richtliniendefinition des Finanzierungsleasings setzt damit nur fest, wann der Schutz auf jeden Fall einzugreifen hat. Die im Gesetz und Richtlinie genannten „entgeltlichen sonstigen Finanzierungshilfen“ (§ 499 I, 2. Alt. BGB) bezeichnen eine Residualkategorie von Krediten, die sich nicht unter die juristischen Begriffe von Darlehen und Teilzahlungsgeschäft subsumieren lassen und vor allem juristisch unselbständig Kreditfunktionen in andere Schuldverhältnisse integrieren. Nimmt man die ökonomische Definition des „Kredites“ als Bestimmungskriterium für den Bereich von Produkten, die dem Schutzzweck der Vorschriften unterfallen sollen, ernst, so ist diese Definition überflüssig. Schon begrifflich nichts mit Krediten zu tun haben dagegen die wegen ihrer Langzeitbindung aus historischen Gründen beim Widerrufsrecht den Abzahlungsgeschäften gleichgestellten Sukzessivlieferungsverträge, die im Gesetz als „Ratenlieferungsverträge“ (§ 505 BGB) bezeichnet werden (BGH NJW 2003, 1932). Die Richtlinie hat sie unnötigerweise ausdrücklich ausgeschlossen. Sie betreffen Verträge über Lexikonreihen, Lehrmaterialien, über die regelmäßige Abnahme von Nahrungsmitteln, Getränken oder Abnahmeverpflichtungen durch Rahmenverträge. Sie stehen zwischen Kauf und Miete und gehören daher eher ins Miet- als ins Darlehensrecht. Enthalten sie zusätzliche Kreditierungen, so sind es Teilzahlungsgeschäfte (Bülow/Artz, § 505 Rn. 11). 2. Überziehungskredit (§ 493 BGB). Überziehungskredite sind die auf einem Girokonto gewährten Möglichkeiten, entgeltlich mit dreimonatiger Zinsverrechnung und jederzeitiger Kündbarkeit Darlehenskredite aufzunehmen. Art. 3 d) RL 2008/48/EG definiert die „Überziehungsmöglichkeit“ als „einen ausdrücklichen Kreditvertrag, bei dem der Kreditgeber dem Verbraucher Beträge zur Verfügung stellt, die das aktuelle Guthaben auf dem laufenden Konto des Verbrauchers überschreiten.“ Es handelt sich somit um ein Darlehen auf einem Konto, das nicht nur eine Guthabenmöglichkeit hat sondern tatsächlich auch so angelegt ist, dass es als Kontokorrentkonto i.S. des § 355 HGB geführt wird. Erfolgt die Einrichtung eines Kontos nur zum Schein, etwa weil das Konto als Zwischenkonto für einen Kredit allein der Abbuchung der Raten dient, oder ergibt sich aus der Praxis, dass wie bei Kreditkarten eingerichtete Konten trotz dort angebotenen Guthabenzinsen nicht als Empfangsstelle für Zahlungen Dritter fungieren, so handelt es sich nicht um Überziehungskredite. Der Gesetzgeber erreicht die generelle Ausnahme bei den Angabepflichten für Kontoüberziehungskredite durch eine Fiktion, indem bereits die Einräumung eines Überziehungskredites als „Verbraucherdarlehen“ (§ 493 BGB) bezeichnet wird. Im Gesetz wird die „Rechtseinräumung zur Überziehung“ (= Recht, ein Nutzungsrecht zu erhalten)
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ebenso als Verbraucherdarlehen bezeichnet wie das bereits „in Anspruch genommene Darlehen“ (§ 488 BGB) selber. Damit wird das historisch wesentliche Schuldnerschutzelement im Kredit, die effektive Auszahlung der Darlehensvaluta als Beginn der Darlehensverpflichtungen des Kreditnehmers, wie sie in der alten realvertraglichen Definition des Darlehns deutlich wurde, relativiert. Mit dem oben bezeichneten Kredit- und Darlehensbegriff lässt sich dies daher kaum rechtfertigen. Auch der Gesetzgeber sollte transparent regulieren. Korrekt wäre es, für Darlehen, für die im Kreditrahmenvertrag die Zustimmung zur Darlehensgewährung im Voraus erteilt wurde, innerhalb von § 492 BGB Ausnahmen aus den Pflichten einzufügen und dann die Pflichten für den Rahmenvertrag als einen Darlehensvorvertrag gesondert in § 493 BGB zu regeln. Eine Aufweichung des Darlehensbegriffs mit der aktuellen Regelung ist eine Aufforderung zur Umgehung, von der bereits ausgiebig Gebrauch gemacht wird. Dies würde auch die Beziehung zu anderen Formen der Darlehensanbahnung wie insbesondere die Darlehensvermittlung klären. Während beim Maklervertrag (§ 655b BGB) die Aufklärungspflichten bzgl. des Kredites quasi verdoppelt werden, werden sie beim Kontoüberziehungskredit von der eigentlichen Kreditaufnahme auf den Rahmenvertrag vorverlagert. § 492 I S. 5 BGB verlangt die Aufklärungspflichten zum Zeitpunkt der verbindlichen Kreditaufnahme. Hiervon weicht § 493 BGB ohne zeitliche Limitierung ab. Die Kreditinformation kann theoretisch auch Jahre vor dieser Kreditaufnahme liegen. § 493 I S. 2 BGB beschränkt sich darauf, die Information auf einen Zeitpunkt „vor der Inanspruchnahme eines solchen Darlehens“ zu legen. Die Kreditaufnahme selber bleibt ohne Aufklärungspflichten. Dafür ist die Bank verpflichtet die Veränderung des „geltenden Jahreszins“ anzugeben. Damit ist im Gegensatz zur Effektivzinsangabe bei sonstigen Verbraucherdarlehen der Nominalzinssatz i. S. des § 492 I S. 5 Ziff. 4 BGB (auch nicht Monatszinssatz) gemeint (Artz/Bülow, § 5 Rn. 25). Der Gesetzgeber hat dabei unterstellt, dass die Abweichung zwischen Nominalund Effektivzinssatz gering sei (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 33). Tatsächlich kommt man jedoch in dem Fall, dass bei 12 % p. a. Nominalzins ohne Tilgung die Zinsraten nach drei Monaten verrechnet werden, auf einen Effektivzinssatz von 12,973 % p. a. effektiv, so dass der Verbraucher mit der Suggestion, lieber das Konto im Minus zu halten als in einen mit 12 % p. a. ausgepreisten und mit mehr Schutzrechten versehenen Ratenkredit umzuschulden, irregeführt wird und zu viel bezahlt. Art. 6 I S. 2 d) RL 2008/48/EG schreibt nun auch hier die Angabe vor, lässt aber nationale Ausnahmen in Abs. 2 wieder zu. § 493 BGB ändert nichts daran, dass Rahmenvertrag und Kontoüberziehung zwei Verträge sind, die ihr eigenes Schicksal haben. Die Kündigung des Rahmenvertrages ist von der Kündigung des auf dem Konto konkret gewährten Darlehens zu unterscheiden. Wird das Limit herabgesetzt, so ist darin zwar für den Fall, dass der bestehende Kredit höher war, konkludent auch eine Teilkündigung des Darlehens zu sehen. Diese ist aber rechtlich gesondert zu betrachten. „Nach der ersten Inanspruchnahme des Darlehens“ sind die Bedingungen des Rahmenvertrages zu bestätigen, wobei diese Mitteilung in der in § 126b BGB definierten „Textform“ auch elektronisch durch Übermittlung auf einen dauerhaften Datenträger oder auf einem Kontoauszug gemacht werden kann. Diese weitreichenden Ausnahmen laden zur Umgehung ein, die durch eine klare Eingrenzung dessen, was in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kontoüberziehungskredit anzusehen ist, vermieden werden kann. Das Kontoüberziehungsprivileg orientiert sich am Leitbild des „laufenden Kontos“ (zum Kontokorrentkredit s. u. § 32). Entsprechend geht es vom periodischen Verrechnungskonto aus, das eine Zinsverrechnung frühestens alle drei Monate vorsieht (§ 493 I S. 1, 2. Hs. BGB). Damit unterscheidet es sich deutlich vom am Monatseinkommen orien-
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tierten Ratenkredit, der monatliche Zahlungen und damit auch monatliche Zinsverrechnung vorsieht. Ein Konto (wie bei echten Kreditkartenkrediten), das monatliche Rückzahlungsraten vorsieht, wäre daher mit § 493 BGB nicht vereinbar. Ferner dürfen für die Kreditierung nur Zinsen genommen werden und keine weiteren Kosten, weil sonst die Freistellung von den Informationspflichten keinen Sinn machen würde. Dies betrifft alle in § 6 III PAngV aufgezählten Kostenbestandteile einschließlich der Zahlungsverkehrskosten, bei „denen der Kreditnehmer keine angemessene Wahlfreiheit hat und die ungewöhnlich hoch sind“ (§ 6 III Ziff. 3, 2. Hs. PAngV). Auch Kosten, die in § 6 PAngV beim Effektivzins nicht zu berücksichtigen sind, gleichwohl aber nur bezogen auf den Kredit anfallen wie neben den Verzugszinsen beanspruchte Gebühren oder Versicherungsprämien für den Kredit hindern das Privileg des § 493 BGB. Dies muss auch für Bereitstellungsprovisionen gelten, die neuerdings vor allem im Unternehmenskredit für die Aufrechterhaltung der Kreditlinie auf den nicht in Anspruch genommenen Kredit berechnet werden. Hier handelt es sich um kreditbezogene Kosten, die keine Zinsen darstellen, weil es am Merkmal des Entgelts für die Kapitalüberlassung im Sinne des § 488 BGB fehlt. Ob es sich um ein laufendes Konto handelt, ist entsprechend § 355 HGB zu entscheiden. Danach werden „beiderseitige Ansprüche“ vorausgesetzt, bei denen sich aus Sicht des Kontoinhabers Guthaben und Kredit abwechseln. Girokonten, die erst aus Anlass einer Kreditaufnahme eingerichtet werden müssen und im Wesentlichen nur der Kreditabwicklung dienen ebenso wie Variokredite (dazu BGH NJW 1991, 832; Tobias, S. 118 f.), die flexible Ein- und Auszahlungen erlauben, genügen diesen Anforderungen nicht (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 31; Wahl, VuR 1987, 241). Ob ein Konto Kreditkonto oder Girokonto ist, ergibt sich bei Verbraucherkonten aus der von den Parteien erwarteten Nutzung, nicht jedoch allein aus seiner vertraglichen Bestimmung (anders wohl für Geschäftskonten BGH NJW 1998, 2526 (2527)). Soweit daher bei Privathaushalten, die von regelmäßigen Einkünften leben, das Konto nicht für solche Einkünfte vorgesehen wird, handelt es sich um ein verstecktes allgemeines Verbraucherdarlehen. Mit dieser Eingrenzung wird dem Missbrauch vorgebeugt, dass über die Verlockung mit dem informationsfreien Kredit, der in Deutschland immer noch zu den Bankgeschäften i. S. des § 1 KWG gehört, eine Kreditkartenflut ähnlich wie in den USA und Großbritannien einsetzt, wo sie inzwischen für 60 % der Verbraucherverschuldung verantwortlich ist (vgl. für Großbritannien: Palmer/Conaty; für die USA: dti (http://www.dti.gov.uk/ccp/ topics1/pdf1/ccusreport.pdf)). Kreditkarten, die daher nicht an das Lohn- und Gehaltskonto gekoppelt sind, sondern pro forma die Eröffnung eines Girokontos mit Kreditmöglichkeit bei einer weiteren Bank einräumen, wie es etwa ein großer ausländischer Anbieter mit seiner Studentenkreditkarte und 1000 Euro Anfangskredit anbietet oder wie sie Überschuldeten auf dem Internet mit Girokonto in einem anderen Land verheißen, können sich nicht auf das Privileg des § 493 BGB berufen. Das Gleiche gilt für die vor allem im VISASystem bekannten Konstruktionen, bei denen mit der Karte zugleich ein Ratenkredit angeboten wird (h.M. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 27; Bülow/Artz, § 493 Rn. 12). Die Frage, ob es sich um ein laufendes Konto handelt, entscheidet auch über die Anwendbarkeit des § 355 HGB und das Zinseszinsprivileg gegenüber § 248 BGB (h.M. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 31; Seibert, § 5 VerbrKrG Rn. 3; Staudinger-Kessal-Wulf, § 5 VerbrKrG, Rn. 13), so dass debitorische Girokonten kein Zinseszinsprivileg haben. Auch bei laufenden Konten entfällt das Zinseszinsprivileg, wenn Verzugszinsen anfallen, „weil das etwa vorher bestehende Giroverhältnis mit der Fälligstellung des Kredits endet“ (std. Rspr. BGH NJW 1993, 1260 (1263); 1991, 1286; 1987, 1186).
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§ 493 I S. 2 Ziff. 3 BGB verlangt die Angabe der Zinssatzänderungsbedingungen wie sie auch § 492 I S. 5 Ziff. 5, 2. Hs. 1. Alt. BGB für die Angabepflichten bei allgemeinen Verbraucherdarlehen vorsieht. Dies bedeutet, dass neben dem Referenzzinssatz die Anpassungsmarge und das Anpassungsintervall anzugeben sind. Ihre Zulässigkeit bestimmt sich nach §§ 315 III, 307 BGB (vgl. dazu unten Rn. 173). Gem. § 493 I S. 2 Ziff. 4 BGB sind schließlich die Bedingungen der Vertragsbeendigung wie Kündigung oder Enddatum anzugeben.
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Die Rechtsprechung hat über die Schutzvorschriften beim Verbraucherkredit hinausgehend die Gebührenregelungen am Maßstab des § 307 BGB in der Weise kontrolliert, dass nur solche Konto- und Kartengebühren verlangt werden können, die vom Kontoinhaber ausgewählt und auch abgewählt werden können und somit auf sein eigenes Verhalten zurückgehen. Diese Voraussetzungen liegen insbesondere bei Gebühren, die für die Einziehungen und Scheckeinreichungen bei ungedecktem Konto erhoben werden oder den Auslandseinsatz von Kreditkarten betreffen, nicht vor (vgl. Reifner/Tiffe, EWiR 1991, 835 f.). Außerdem treffen die Kreditgeber gem. §§ 311, 241 II BGB Aufklärungspflichten, wenn etwa der Bürge über Überziehungsrisiken auf dem Konto nicht aufgeklärt wird (BGH NJW-RR 1996, 813) oder den Kontoinhaber nicht über die Nichteinlösung der Lastschrift auf seinem Konto unterrichtet (BGH NJW-RR 1989, 1671). Dazu gehört auch die Pflicht, wahrheitsgemäße Kontostände an ihren Geldautomaten anzugeben, die die Zahlung von erhöhten Überziehungszinsen vermeiden helfen (BGH NJW-RR 2002, 1560).
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Das Gesetz nimmt die Überziehungskredite weitgehend von den Aufklärungspflichten (§§ 492, 493 BGB und § 6 IX PAngV) sowie vom Kündigungsschutz (§ 498 BGB gilt nur für Teilzahlungskredite) aus. Es genügt hier, wenn Höchstkreditgrenze, Nominalzinssatz, Veränderungsparameter und Kündigung bei Abschluss des Kontovertrages bekannt gemacht werden. Geänderte Zinssätze müssen lediglich auf dem Kontoauszug vermerkt sein, wobei im Electronic Banking auch die Textform genügt. Für die Verletzung dieser Pflichten sind auch keine Sanktionen vorgesehen (BT-Drucks. 11/5462; Bülow/Artz, § 493 Rn. 11; BGH, Urt. v. 22.7.2008 – XI ZR 389/07; anders der 5. Senat BGH WM WM 2007, 1839 f.). Es lässt sich dabei von dem Gedanken leiten, dass es sich um eine eher ungefährliche „besonders flexible Art der Kreditaufnahme“ handelt, die nicht behindert werden soll und bei der (ähnlich wie bei der Bagatellgrenze des § 491 II Ziff. 1 BGB) nur relativ kleine Kreditbeträge (Zwei- bis Dreifache des Monatseinkommens) kreditiert und regelmäßig in kurzer Zeit wieder zurückgeführt werden (BT-Drucks. 11/5642, S. 20 f.). Über § 355 I HGB kann dabei auch zusätzlich noch der Schutz vor Zinseszinsen (§ 248 BGB) aufgehoben sein (ausführlich zum Dispositionskredit unten § 19). Diese Freistellung vom Verbraucherschutz ist nicht unproblematisch standen doch im September 2007 131 Mrd. Euro Ratenkrediten Debetsalden in Höhe von 17,1 Mrd. Euro auf Lohn-, Gehaltskonten gegenüber. Die 91 Mio. EC-Karten bzw. Bankkundenkarten (Bundesbank Statistisches Beiheft, Juni 2007, S. 91) und die über 21 Mio. Kreditkarten (Monatsberichte der Deutschen Bundesbank, Dezember 2006, S. 95), die zumindest in Deutschland noch ganz überwiegend Zugriff auf einen Kontoüberziehungskredit voraussetzen, machen den Kontoüberziehungskredit zum Einstieg in die Verschuldung. Für untere Einkommensschichten ist der Überziehungskredit zum ständigen Begleiter geworden. Entsprechend sind die Kreditzinssätze erhöht worden.
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Eine in § 493 II BGB festgelegte Sonderform des Kontoüberziehungskredites in die „geduldete Überziehung“, die einen in der Praxis entwickelten Zwitter zwischen Verzug und Vertrag, zwischen Entgelt und Schadensersatz darstellt. Da die Duldung als Willenserklärung anzusehen ist, müsste es sich auch hier um einen Kontoüberziehungskredit im Sinne
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des § 493 I BGB handeln. Das ist aber nicht gemeint. Vielmehr bezeichnet der Begriff „Überziehung“ hierbei nicht das Guthaben auf dem Konto ins Minus („Kontoüberziehung“) sondern die „Überziehung der Überziehung“. Die Konsumentenkreditrichtlinie 2008/48/EG bezeichnet dies nun besser in Art. 3 e) als „Überschreitung“ und definiert sie „als stillschweigend akzeptierte Überziehung, bei der der Kreditgeber dem Verbraucher Beträge zur Verfügung stellt, die … die vereinbarte Überziehungsmöglichkeit überschreiten“. Diese Definition macht die Alternativität von Darlehenserfüllung und in Verzug setzen klar. Es handelt sich um eine vertragliche Vereinbarung, denn die Überschreitung muss von der Bank „stillschweigend akzeptiert“ werden, was mehr als ein Schweigen erfordert. Soweit ein Limit nicht vereinbart ist, wird in der Rechtsprechung eine Grenze von 10 % über dem Volumen des in der Regel drei Monatseinkommen umfassenden Überziehungsrahmens angenommen (OLG Brandenburg WM 2007, 2150). Begrifflich ist die Überschreitung an sich eine einfache Kontoüberziehung, bei der das Limit konkludent erhöht wird. Der Hintergrund ist aber der Wunsch der Kreditgeber, sich bei der im offline abgewickelten EC-Karten- und Kreditkartengeschäft technisch schwer zu verhindernden Überschreitung nicht mit dem niedrigen Verzugszinssatz des § 497 BGB sowie den Schutzvorschriften für Verzug belastet zu sein, sondern einen noch über den vereinbarten Vertragszinssatz hinausgehenden höheren Vertragszins, die sogenannte Überziehungsprovision, verlangen zu können, ohne allerdings die Möglichkeit jederzeitiger Realisierung der Forderung zu verlieren oder das Limit ausweiten zu müssen. Damit wurden die von der Rechtsprechung für rechtswidrig erklärten Verzugszinspauschalen der 1970er Jahre in neuem Gewand wieder eingeführt, indem im Ergebnis eine „vertraglich vereinbarte“ überhöhte Verzugszinspauschale an § 309 Ziff. 5 BGB vorbei in den AGB festlegt wird, die zudem noch fix und ohne Bezug zum Marktzinssatz ist (ausdrücklich noch zur Überziehungsprovision als unzulässiger Verzugszinspauschale BGH NJW 1987, 1186; NJW-RR 1986, 205 (207) LG Verden EWiR § 286 BGB 1987, 657 (Fischer) = VuR 1987, 319; zur Ablehnung der Vertragszinstheorie und zur Alternativität zum Verzug beim Darlehen allgemein BGH WM 1986, 8 = ZIP 1986, 545 = NJW-RR 1986, 205; BB 1987, 1488; BB 1993, 2396; NJW 1988, 1967; Reifner, ZIP 1987, 545; JZ 1987, 952; Bülow/ Artz, § 497 Rn. 45). Inzwischen hat Rechtsprechung und h.M. die Berechnung der Überziehungsprovision sanktioniert, die nach den AGB der Anbieter inzwischen von einem Zinsaufschlag auf die vereinbarten Nominalzinssätze von früher 2 % auf inzwischen über 6 % (4 % noch in BGH NJW 1989, 752; in der Zinsverordnung vom 5.2.1965 (BGBl. 1965 I 38) waren es 1,5 % BGH NJW 1992, 1753 (1754)) gestiegen sind und damit „Verzugszinssätze“ von aktuell 14 % und höher ermöglichen, während sie nach dem Gesetz bei 8 % liegen würden. Der BGH sieht hierin eine konkludente Kreditgewährung (BGH NJW 1992, 1751; zur Abgrenzung von Vertragsstrafen vgl. aber BGH NJW 1994, 1532 (VISA-Card)), die nicht als Verzugszinspauschale zu werten seien. Er hält den Zinsaufschlag von 4 % für eine vertragliche Vereinbarung, die im Rahmen des § 315 BGB zu prüfen ist und danach in Höhe von 4 % als üblich und angemessen gelten kann (BGH NJW 1992, 1751 (1753); 4,5 % wurden in BGH NJW 1989, 27 akzeptiert). Wechselnde Provisionen durch einseitige Bestimmung im Preisaushang der Banken seien auch im Rahmen des § 307 BGB zugelassen, weil sie „dem unabweisbaren Bedürfnis der Kreditinstitute, ihre Zinskonditionen den wechselnden und bei Vertragsabschluss meist nicht überschaubaren künftigen Finanzierungsmarktverhältnissen anzupassen“ gehorchen (BGH NJW 1992, 1751 (1752)). Die einverständliche Überschreitung des Limit soll sogar dann gelten, wenn die Bank selber sich die Ratenzahlungen auf einen Ratenkredit durch Belastung des überzogenen
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Kontos verschafft und damit erhöhte Zinseszinsen erwirtschaftet. Da der Schuldner nicht widersprochen habe, stimme er zu (BGH NJW 1992, 1753 = WM 1992, 942 = ZIP 1992). Allerdings könne der Darlehnsnehmer die Höhe des Überziehungszinssatzes nach § 315 III BGB nachprüfen lassen. Wird der Kontoüberziehungskredit beendet, dann kann der Kreditgeber nicht gleichzeitig bei Duldung der Überziehung eine Überziehungsprovision verlangen, weil der Kreditrahmen auf Null zurückgeführt sei. Vielmehr könne, so der BGH (WM 2003, 922 = NJW 2003, 1801 = BKR 2003, 544), darin nur eine Verlängerung des Kreditrahmens liegen, die zur Berechnung des vertraglichen Zinssatzes führe. Erst wenn diese überschritten sei, soll danach die Berechnung des erhöhten Zinssatzes zulässig sein. Dies ist abzulehnen. Bei ausdrücklicher Beendigung ist kein Raum für stillschweigende Verlängerungen. Hier gilt Verzugsrecht. Diese Rechtsprechung geht weit über das Ziel hinaus, indem sie die besonders prekären häufig durch die faktische Lage oder Abbuchungsvollmachten und Kündigungsdrohungen erzwungene Zusatzkreditaufnahme von jedem Verbraucherschutz freistellt. Die Angabepflichten der Ausnahme von § 492 BGB nach § 493 BGB gelten nicht, da die Bank ja gerade nicht das „Recht einräumt, sein laufendes Konto in bestimmter Höhe zu überziehen“, sondern es mit einer Zinserhöhung bestraft. Aber auch § 492 BGB soll keine Anwendung finden, da § 493 II BGB für den Fall der geduldeten Überziehung über mehr als drei Monate lediglich eine erneute Angabe des Zinssatzes vorschreibt. Der Verweis auf § 315 BGB ersetzt nicht den Schutz bei Verzug und macht die Gerichte zu Preiskommissaren, zudem ist die Überziehungsprovision als solche im Vertrag festgelegt ist und daher nur der zugrunde liegende Nominalzinssatz, auf den sie aufgeschlagen wird, gem. § 315 BGB überprüfbar. Warum ein Verzugszinssatz, der mehr als 5 % über dem Basiszinssatz verlangt, unwirksam eine Überziehungsprovision mit 6 % über dem Vertragszinssatz aber wirksam sein soll, erschließt sich nur dann, wenn man die Zustimmung des Verbrauchers zur Vertragsaufstockung ernst nimmt. Erklärt der Verbraucher, dass er die Überziehung nicht gewollt habe, hat er selber ein Limit angegeben, über das hinaus er keinen Kredit in Anspruch nehmen möchte, so sind allein Verzugszinsgrundsätze anzuwenden. Im übrigen muss der Kreditgeber, da die Überziehungsvereinbarung konkludent durch die Überziehung selber erst zustande kommt, in diesem Zeitpunkt die Angaben nach § 493 BGB zu machen, die gerade vor der unbewussten überteueren Verschuldung schützen wollen. Diese Auffassung wird bestätigt durch die Rechtsprechung zur Pfändung in eine „offene Kreditlinie“, bei der die Existenz einer Überziehungsprovision noch nicht entscheidend dafür ist, ob „die Kreditentscheidung der Bank im Voraus und losgelöst von einem einzelnen Belastungsvorgang getroffen wird“ und damit erst einen Kredit darstellt (OLG Hamm NJW-RR 2002, 1477; ähnlich BGH WM 2001, 689 = NJW 2001, 1650 = ZInsO 2001, 318; LG Essen NJW-RR 2002, 553).
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Das Merkmal der Überschreitung, das den faktischen Vertrag wieder einführt, muss stärker auf die Vertragsfreiheit der Verbraucher bezogen werden. Dies tut Art. 18 der neuen Richtlinie. Danach muss die Überschreitung auf einem „laufenden Konto“ bereits im „Vertrag über die Eröffnung des Kontos“ enthalten also im Voraus „vereinbart“ sein. Eine solche „Überschreitung“ „gegen den Willen der Bank“, wie er sich aus der Ausgleichungsaufforderung ergibt, ist daher nicht möglich.
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Dabei ist wie bisher in § 493 II BGB der „Sollzins“ zu nennen. Auch der EU-Richtliniengeber folgt damit der von den Gerichten anerkannten Praxis, die an sich vertragswidrige Überziehung über das Limit aus den Restriktionen und Schutzvorschriften des Verzugs in § 497 BGB zu befreien. Das Entgelt ist damit nicht mehr durch den Schaden begrenzt sondern nur noch am Wucher zu messen. Immerhin wird in Art. 18 II c) RL 2008/48/EG nunmehr das eigentlich Selbstverständliche angeordnet, dass es nicht mehr ausreicht, einen
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Zinserhöhungssatz von z.B. 5 % anzugeben, der einen Verzugszins als Schadensersatz suggeriert (vgl. § 288 I BGB „5 % über Basiszinssatz“). Wenn es ein vereinbarter Zinssatz sein soll, und etwas anderes ist danach nicht mehr denkbar, dann muss für ihn auch § 493 I S. 2 Ziff. 2 BGB volle Anwendung finden. Die Praxis, statt des Jahreszinssatzes einen Erhöhungssatz über dem Vertragszins anzugeben, ist damit und mit der Verwendung dieses Begriffs in § 493 I S. 2 Ziff. 2 BGB nicht in Einklang zu bringen. Es stellt eine Umgehung dieser Vorschriften dar, wenn variable Zinssätze in der Weise verfälscht werden, dass deren Variabilität durch Aufschlag mit einem Festzinssatz auf einen anderen variablen Zinssatz verdeckt und relativiert wird. Der Zinssatz bleibt auch schon bei einem variablen Element insgesamt variabel und es verstößt gegen die Pflicht zur Angabe der „Bedingungen, unter denen der Zinssatz geändert werden kann“. Gemäß § 493 I S. 2 Ziff. 1 und 2 BGB sind der „zum Zeitpunkt der Unterrichtung geltende Jahreszins“ sowie „die Höchstgrenze des Darlehens“ anzugeben. Der Gesetzgeber braucht hier den Singular. Die Praxis gibt auch keine zwei Zinssätze und zwei Höchstgrenzen an. Die Rahmenverträge verschweigen insbesondere, wie hoch die geduldete Überziehung über das Limit sein darf, obwohl es hier interne Richtlinien gibt. Es handelt sich auch nicht um Aufwendungsersatz. Dem widerspricht die Form eines Zinsaufschlages. 67
Aus der nunmehr herrschenden Vertragstheorie (statt der älteren Verzugstheorie) ergibt sich aber auch, dass die Bank bei Berechnung dieses Zinssatzes auch die synallagmatische Pflicht aus § 488 I S. 1 BGB zur Belassung des in Anspruch genommenen Kredits trifft. Sie muss also, will sie die Überschreitung beenden, kündigen, wobei sie sich nicht auf die Gründe berufen kann, die sie bei Berechnung der Überziehungsprovision bereits kannte. Die Alternative zwischen fälliger Forderung und Verzug einerseits und nicht fälliger kreditierter Forderung und Entgelt bleibt somit erhalten. Eine Kumulation aller Vorteile von Fälligstellung und vertraglichem Entgelt hat der BGH in der Verzugszinsrechtsprechung eindeutig eine Absage erteilt.
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3. Variable Kredite. Die Kreditkonditionen können insgesamt variabel gestaltet sein. Dabei kann die Kreditauszahlung ebenso wie die Kreditrückzahlung oder der Zinssatz variabel sein. Solche Kredite werden als Variokredite, Idealkredite, Kreditrahmenkredite oder als echte Kreditkartenkredite mit eigener Kreditaufnahmemöglichkeit (Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 27; LG Dortmund NJW 1988, 269; LG Mönchengladbach VuR 1987, 256; OLG Hamm NJW-RR 1987, 818) statt der üblichen Festratenkredite vergeben (vgl. Wahl, in: Arkenstette u. a., S. 48 ff.; VuR 1987, 291; Seibert, DB 91, 429 (430)). In der Praxis ist die Rückzahlung jedoch insoweit nicht vollständig variabel, weil zur Vermeidung der Zinseszinseffekte immer eine Mindestrate zurückzuzahlen ist, die eine Tilgung gewährleistet. Dies setzt voraus, dass diese Mindestrate jeweils in Abhängigkeit von dem ausstehenden Nettokredit sowie dem jeweiligen Zinssatz neu festgelegt werden muss. Werden weniger als die fälligen Zinsen als Rate vereinbart, so verstößt dieser Kreditvertrag gegen das Zinseszinsverbot des § 248 BGB, wenn die überschüssigen Zinsen nicht auf einem gesonderten Konto zinsfrei verbucht werden.
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Nach der geltenden Rechtsprechung (BGH NJW 2000, 352; OLG Köln, WM 1992, 603; Staudinger-Schmidt, § 248 Rn. 11; Erman-Westermann, 9. Aufl., § 248 Rn. 2) kann diese Folge allerdings durch ein Disagio umgangen werden, bei dem eine Vorabfälligkeit von Zinsen vereinbart und dieser Betrag mitfinanziert wird. Diese Rechtsprechung erfolgte angesichts einer weit verbreiteten Praxis, durch ein Disagio als Zinsvorauszahlung Kosten zu simulieren, die vor Bezug der Wohnung entstanden und damit bis vor wenigen Jahren absetzbar waren. Diese Rechtsprechung mag angesichts der Üblichkeit solcher Konstruktionen verständlich sein, widerspricht jedoch bereits dem Begriff der Zinsen. Ein Zinssatz wird nämlich unrichtig, wenn die daraus errechneten Zinsen im Voraus zu bezahlen sind.
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10 % p. a. auf 100.000 Euro sind nämlich in Wahrheit mehr als 11 % p. a., wenn die Zinsen von 10.000 Euro im Voraus abgezogen werden. Eine Vorauszahlungspflicht für Zinsen vor ihrer im Zinssatz berücksichtigten Fälligkeit ist daher logisch nicht möglich und stellt immer eine verschleierte Reduzierung des Nettokapitals dar. Diese Wirkungen bleiben intransparent, auch wenn die Praxis ebenso weit verbreitet ist, wie es die am Transparenzgebot gemessenen Tilgungsverrechnungsklauseln seinerzeit waren. Danach gilt, dass die „Transparenz (einer) verwendeten Klausel anhand der Durchschnittserwartungen und -erkenntnismöglichkeiten von Privatpersonen zu beurteilen (ist), die nicht über besondere Finanzierungserfahrungen verfügen“ (BGH NJW 1995, 2286; WM 1992, 395 (396); BGHZ 106, 42 (49) = NJW 1989, 222; 112, 115 (119) = NJW 1990, 2383; 116, 1 (7) = NJW 1992, 179). Insbesondere die zinserhöhende Wirkung von Tilgungs- und Zinsverrechnungsklauseln war dort Anlass des Intransparenzvorwurfs. Dies gilt aber erst recht für das Disagio, bei dem dem Verbraucher nicht deutlich wird, dass es keineswegs um eine Absenkung des Nominalzinssatzes geht, sondern dass die Zinsvorauszahlung über den Zinseszinseffekt überproportional teurer ist, als wenn die Zinsen nach Fälligkeit gezahlt werden. Diese Transparenz des zeitabhängigen Zinsbegriffs zu wahren ist auch eine ratio legis des § 248 BGB (dazu auch Reifner, NJW 1992, 337). Ebenso wie bei der Tilgungsverrechnung sollte im Rahmen der §§ 307, 248 BGB mit Abschaffung des Steuerprivilegs davon ausgegangen werden, dass ein Disagio unverzinslich zu sein hat (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB-v. Maydell, § 248 Rn. 2; SoergelTeichmann, § 248 Rn. 4; Palandt-Heinrichs, § 248 Rn. 1.; a.A. BGH NJW 2000, 352; OLG Köln WM 1992, 603; Staudinger-Schmidt, § 248 Rn. 11; Erman-Westermann, § 248 Rn. 2), so dass sich eine Ratenherabsetzung als Verminderung des Tilgungssatzes auswirkt und dem Verbraucher damit vor Augen führt, dass sein Kredit nunmehr geringer getilgt wird. Auch die h.M. muss aber im Bereich der Verbraucherdarlehen einen Verstoß gegen § 248 BGB annehmen, wenn das Disagio die Rate so weit senkt, dass nicht einmal mehr die auf den Nettokredit entfallenden Zinsen vollständig getilgt werden. Dies ist an der Restschuld bei Laufzeitende erkennbar, die dann immer noch höher ist als der ursprüngliche Nettokredit. Hier werden wirtschaftlich tatsächlich Zinseszinsen versprochen, so dass § 248 BGB verletzt ist. Die gesetzlichen Aufklärungspflichten gelten grundsätzlich für ein Verbraucherdarlehen, das die oben beschriebenen Merkmale der §§ 488, 491 BGB aufweisen muss. Anders als bei der Ausnahmeregelung für Kontoüberziehungskredite i. S. des § 493 BGB benutzt der Gesetzgeber bei Variokrediten nicht die Fiktion eines Verbraucherdarlehens für einen Rahmenvertrag. Wenn § 492 I S. 5 BGB entsprechend Art. 4 RL 87/102/EWG von der „Vertrags“erklärung bzw. von der „Vertrags“urkunde sprechen, so meinen sie den Darlehens- bzw. Kreditvertrag (so jetzt auch Art. 8 RL 2000/48/EG). Ein solcher Kreditvertrag muss alle Merkmale des § 488 I BGB erfüllen, d.h. „einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung stellen“, sowie den „geschuldeten Zins“ bestimmen. Es reicht nicht aus, dass nur ein u. U. noch kündbares Recht auf einen solchen Kredit versprochen wird. Für diesen Kredit muss ein Zinssatz bereits vereinbart sein. Eine Gleitklausel dergestalt, dass der jeweils geltende Zinssatz vereinbart ist, führt noch nicht zu einem Verbraucherdarlehen, sondern erst zu einem Rahmenvertrag, so dass dann bei der ersten Inanspruchnahme des Kredites die Pflichten des § 492 BGB zu erfüllen sind. Damit ist gewährleistet, dass § 492 BGB nicht durch eine Vorratsinformation umgangen wird, bei der bei der tatsächlichen Inanspruchnahme keine Information mehr erfolgt.
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Im alten § 607 BGB war dabei noch klargestellt, dass ein Darlehen immer mit der effektiven Bereitstellung von Kapital entsteht, so dass alle Darlehenspflichten sich auf den Zeitpunkt dieser Inanspruchnahme beziehen mussten. Die auch schon unter dem alten Recht herrschende Vertragstheorie ist nunmehr in § 488 BGB Gesetz geworden und setzt dieses Merkmal nicht mehr voraus, so dass die traditionelle Konstruktion eines Darlehensvorvertrages entfällt. Das ändert aber nichts daran, dass alle Leistungspflichten des Kreditnehmers definitionsgemäß immer noch mit der effektiven Bereitstellung des Kapitals zusammenhängen. Gleichwohl bezieht sich § 492 I S. 5 Ziff. 1 BGB als Alternative zur Angabe des Nettokredits ausdrücklich auf die „Höchstgrenze des Darlehens“. Damit gibt der Gesetzgeber zu erkennen, dass der im Vertrag festgelegte Kreditbetrag nicht ausgeschöpft sein muss. Dies wird noch einmal durch § 491 Ia S. 1 Alt. 1 BGB bestätigt, der Höchstbetragsdarlehen von der Angabe des Bruttokreditbetrags freistellt. Sukzessive Kreditaufnahmen wie bei Baufortschrittsdarlehen oder Variokrediten bedürfen daher nur bei der ersten Darlehensvertraglichen Festlegung der in § 492 BGB bestimmten Aufklärung (h.M. Bülow, § 4 Rn. 73). Indiz für die Abgrenzung zwischen einem bloßen Rahmenvertrag und einem Darlehen ist dabei die Festlegung der Darlehenskonditionen für die erste Darlehensaufnahme. Nur wenn bei Abschluss dem Verbraucher dessen Konditionen konkret vor Augen geführt werden, kann er vergleichen und auch die Schuld im Verhältnis zum verfügbaren Einkommen abschätzen. § 492 Ia S. 1 Alt. 1 BGB hat nunmehr auch die von der h.M. verneinte Frage (LG Bonn NJW 1995, 2995; Bülow, § 4 Rn. 73) gesetzgeberisch entschieden, ob bei Variokrediten die Angabe des Bruttokreditbetrages gem. § 492 I S. 5 Ziff. 2 BGB erforderlich ist. Da im Zweifel der Gesetzgeber nicht Überflüssiges regeln wollte, ist davon auszugehen, dass eine solche Gesamtbetragsangabe durchaus möglich war. Überall, wo ein Effektivzinssatz, eine Laufzeit und die Rückzahlungsbedingungen angegeben werden können, kann auch ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der Anfangskonditionen (entweder erster Abhebungsbetrag oder Höchstbetrag) errechnet werden. Die Ausnahme im Gesetz ist daher wenig verständlich und führt zu einer nicht sachgerechten Ungleichbehandlung von Kreditformen. Der Variokredit ist, und dies ist in der Wucherrechtsprechung herausgearbeitet worden (LG Dortmund NJW 1988, 269; LG Mönchengladbach VuR 1987, 256; OLG Hamm NJW-RR 1987, 818), in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Ratenkredit, der das in der Festzinsvereinbarung versicherte Risiko der Änderung der Refinanzierungsbedingungen beim Verbraucher belässt. Seine Bedingungen stehen bei Abschluss bereits fest. Zinssatzänderungen sind, wie oben beim Kontoüberziehungskredit ausgeführt, objektiv vorherbestimmt und nicht vom Willen des Kreditgebers abhängig. Insoweit können auch, wie der Gesetzgeber durch Verzicht auf eine Bereichsausnahme wie in § 493 BGB deutlich gemacht hat, die Aufklärung i. S. des § 492 BGB erfolgen und die Vorschriften über die Kündigungen bei Teilzahlungskrediten Anwendung finden. Bei Änderung wesentlicher Bedingungen während der Laufzeit darf generell nicht einseitig eine Schlechterstellung vorgesehen werden (BGH NJW 1999, 1865 für die AVB der Versicherer). Dies kann nur im Wege der erneuten Vereinbarung geschehen. Dann ist aber auch entgegen einem Urteil des OLG Hamburg (WM 1994, 943 f.) davon auszugehen, dass auch die Umwandlung eines Variokredites in einen Festkredit eine so wesentliche Veränderung ist, dass dies ein neuer Vertrag ist, der die Aufklärungspflichten i. S. des § 492 BGB erforderlich macht.
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4. Schuldbeitritt. Auf den Schuldbeitritt wendet die h.M. die Schutzvorschriften zum Verbraucherdarlehen entsprechend an, „weil der Beitretende die volle vertragliche Mitverpflichtung eingeht und deshalb ebenso schutzwürdig erscheint wie die Kreditnehmer“ (BGH WM 2007, 1883; NJW 2006, 431; 2000, 3496; 1998, 1939; BGHZ 133, 71 = NJW 1996, 2156; 133, 220 (222 f.) = NJW 1996, 2865; 134, 94 = NJW 1997, 654; 1997, 1442; Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 19; Metz, § 1 Rn. 28, § 4 Rn. 10; Hagena, S. 40 ff.; Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1038); v. Westphalen, MDR 1997, 307 (309); DB 1998, 295 (299 f.); Artz, VuR 1997, 227 (228 f.); Hadding, WuB I E 2. § 6 VerbrKrG 1.97; Wolf, LM § 1 VerbrKrG Nr. 7; vgl. auch Bülow, § 1 Rn. 114).
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Eine Differenzierung nach dem Schutzzweck der Aufklärungsvorschriften (Auswahlfreiheit gegenüber Überschuldungsprävention), wie sie in der Literatur vertreten wird, (Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503 (517, 520 f.); MünchKommBGB-Ulmer, 3. Aufl., § 4 VerbrKrG Rn. 16; Habersack, EWiR 1997, 237 (238); Kurz, DNotZ 1997, 552 (556 f.); Kabisch, WM 1998, 535 (540)) ist danach abzulehnen.
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Da der Schuldbeitritt wohl auch wegen seiner Konkurrenz zur Bürgschaft im BGB keine Regelung gefunden hat, sind die Prinzipien der Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB) zu beachten. Danach unterscheidet das Gesetz zwischen einem Schuldübernahmevertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer, bei dem der Dritte an die Stelle des Schuldners tritt (§ 414 BGB) sowie einer Schuldübernahme zwischen Schuldner und Übernehmer, bei der eine solche Wirkung nur mit Zustimmung des Gläubigers erfolgt, wodurch der erste Fall wieder eintritt. In jedem Fall ist daher in wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit der Zustimmung der Bank ein neuer Kreditvertrag zwischen Bank und Übernehmer zustande gekommen, da kein Unterschied zur Refinanzierung durch einen neuen Kredit mit einem Dritten besteht. Für den zwischen Bank und Übernehmer vereinbarten Schuldbeitritt gilt damit auch dasselbe (a. A. BGH NJW 1998, 1939; BGHZ 133, 71 (74) = NJW 1996, 2156; zur Frage der Entgeltlichkeit auch BGH NJW 1996, 960), da beide Schuldner Gesamtschuldner i. S. des § 421 BGB sind. Hier könnte es sich aber um eine Sicherungsgesamtschuld handeln (dazu Reifner, KreditR, § 41 Rn. 8), die im Zweifel als Bürgschaft anzusehen ist, wenn nur eine angelehnte Schuld gewollt war (BGH NJW 1986, 580; OLG Hamm NJW 1993, 2625; Palandt-Heinrichs, Überblick vor § 414 Rn. 4).
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Bei der Schuldübernahme zwischen Schuldner und Übernehmer „zugunsten des Gläubigers“ (§ 328 BGB) ohne dessen Zustimmung, die möglich ist, weil der Gläubiger lediglich Vorteile erlangt (Palandt-Heinrichs, Überblick vor § 414 Rn. 2), wird dagegen kein Kreditvertrag geschlossen.
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5. Bürgschaften und andere Sicherungsverträge. Sicherungsverträge können sich auf jede Forderung beziehen. Ist die zu sichernde Forderung keine Forderung aus einem Kredit, so fehlt den Sicherungsgeschäften jeder Bezug zur Kreditdefinition.
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Daher ist die entgeltliche Bankbürgschaft wie der Avalkredit noch kein Kredit (Fischer/ Klanten, Rn. 5.26; OLG Köln ZIP 1999, 308; anders wohl Schimansky/Bunte/LwowskiLwowski, § 75 Rn. 2), wobei allerdings systematisch korrekt dann der Avalkredit bei den Wertpapieren und Geldgeschäften im Ausland behandelt wird (vgl. Schimansky/Bunte/ Lwowski-Nielsen, § 121 Rn. 1), da der Sicherungsnehmer in der Regel 2 % p. a. dafür bezahlt, dass die Bank bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses über diesen Betrag eine Zahlung leistet und damit erst einen Kredit gewähren wird. Eine besondere Kategorie von „Haftungskrediten“ gegenüber „Zahlungskrediten“ gibt es daher nicht, weil die reine Haftungsübernahme etwa beim Wechselkredit in der Form des Akzeptkredits (der Wechsel wird durch die Mithaftung der akzeptierenden Bank oder beim Akkreditiv bzw. im Rembourskredit durch die Akzeptanz einer weiteren Bank umlauffähig – so wohl Schimansky/
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Bunte/Lwowski-Lwowski, § 75 Rn. 21 ff.; Canaris, BankvertragsR, Rn. 1600; Kümpel, Rn. 5) noch keine Kreditaufnahme garantiert, so dass es sich hier um eine Geschäftsbesorgung handelt, die dann aber mit einem Kreditversprechen verbunden werden kann (vgl. BGHZ 19, 282 (283)). 85
Bei Sicherungsgeschäften für Verbraucherkredite wie Bürgschaften, Garantien, Grundpfandrechtsbestellungen, Sicherungsabtretung und Sicherungsübereignungen durch Dritte gilt grundsätzlich dasselbe (dazu unten §§ 17 ff.). Sie sind in der Regel einseitig verpflichtende Rechtsgeschäfte, denen das Element der Kapitalüberlassung gegen Entgelt fehlt. Nach h.M. handelt es sich daher bei solchen Geschäften rechtstechnisch nicht um Kredit- oder Darlehensverträge (vgl. BGH NJW 1998, 1939; BGHZ 133, 71 (74) = NJW 1996, 2156; zur Frage der Entgeltlichkeit auch BGH NJW 1996, 960), so dass die Darlehensschutzregeln nach der Definition im EU-Recht (EuGH NJW 2000, 1323; ebenso die neue Richtlinie) und auch im deutschen Recht dem Wortlaut nach nicht auf Bürgschaften (BGH NJW 1998, 1939; so schon BGH WM 1988, 1719; Palandt-Putzo, § 491 Rn. 12; zur Anwendbarkeit von § 56 I Ziff.6 GewO) Anwendung finden. Allerdings kann nach der Entscheidung zur Anwendung der Haustürwiderrufsregeln auch auf den Bürgen (BGH WM 2006, 377 = NJW 2006, 845; anders der EuGH NJW 1998, 1295 Ziff. 22; zustimmend Reich/Micklitz-Reich, § 20.6), die eine Schlechterstellung des altruistischen Bürgen gegenüber dem Kreditnehmer ablehnt, die Tendenz festgestellt werden, die Frage der analogen Anwendung offen zu halten (dafür Bülow/Artz, § 491 Rn. 123 ff.; LG Magdeburg NJW 1999, 3496; LG Neubrandenburg NJW 1997, 2826; ablehnend OLG Düsseldorf WM 2007, 2009). Die Rechtsprechung hat zudem die Schutzvorschriften über den Zinsschaden in § 497 BGB analog auf den Bürgen angewandt (BGH NJW 2000, 658; BGHZ 115, 268 (272 f.); BGH ZIP 1995, 909 (910)). Ferner wurden die Kündigungsvoraussetzungen für Kredite, die Verzug mit einer Mindestsumme voraussetzen, im Rahmen des § 307 BGB auch auf die Lohnvorausabtretung erstreckt (OLG Nürnberg VuR 1991, 28).
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Wie oben (Rn. 15 f.) ausgeführt ist das Verbraucherkreditrecht in zwei Schutzzwecke aufgespalten, wie sie auch im Entwurf 2002 der Konsumentenkreditrichtlinie aufgeführt und zumindest in den Presserklärungen für die neue Richtlinie 2008 wieder auftauchen: 1. Verbraucherinformation zur optimalen Wahrnehmung von Marktchancen und 2. Schutz des Verbrauchers vor Überschuldung. Zwar kann man so wie im EU-Richtlinienentwurf von 2002 der Auffassung sein, das alle Informationsrechte beiden Zielen dienen und daher die „Sicherungsverträge“ ganz generell in den Schutzbereich einzubeziehen waren. Dies hat sich jedoch im Gesetzgebungsprozess nicht durchgesetzt und sowohl die Sicherungsverträge als auch die Überschuldungsprävention als Ziel sind entfallen. Insoweit also die § 492 ff. BGB nur die Informationspflichten der RL 87/102/EWG bzw. in Zukunft der neuen Richtlinie umsetzen, verfehlen sie ihren Sinn, wenn sie auf Bürgen, die nichts erwerben wollen, angewandt werden (so OLG Düsseldorf WM 2007, 2009). Soweit es dagegen um Schutz vor Überschuldung geht ist der altruistische Bürge sogar, wie die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Familienbürgschaften dokumentiert, erheblich schutzwürdiger als der Kreditnehmer, bei dem der Tatbestand der „wissentlichen Überschuldung“, wie sie den mittellosen Bürgen befreit, nicht zur Schuldbefreiung führt. Hierzu könnte man unter den Informationspflichten in der Tat die Angabe des Gesamtbetrags der Schulden (§ 492 I Ziff.2 BGB) rechnen, die allein der Überschuldungsprävention dient und keine Funktion im Wettbewerbsvergleich hat, wo sie wegen der Nichtbeachtung des Zeitelements eher in die Irre führt.
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Anders ist dies allerdings zu beurteilen, wenn die Bürgschaft in Wirklichkeit eine gesamtschuldnerische Haftung begründet, bei der von Anfang der Bürge nach den Umständen
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des Falles als zweiter Hauptschuldner in Anspruch genommen und für die Kreditwürdigkeit mit einzustehen hatte. Gemäß § 506 BGB müssen jedoch die §§ 491 ff. BGB dann zur Anwendung kommen, wenn nach den Umständen von vornherein erkennbar war, dass der Bürge zur Rückzahlung des Darlehens herangezogen werden sollte und es sich somit um einen verschleierten Darlehensvertrag mit dem Bürgen zugunsten des Hauptschuldners handelte (BGH ZIP 1987, 697 = NJW 1987, 2076; OLG Hamm NJW 1987, 2521). Der Schutz des Bürgen ergibt sich im Übrigen in erster Linie aus der Akzessorietät. Sie stellt wohl den ältesten Fall eines verbundenen Geschäftes dar, bei dem der historische Gesetzgeber schon frühzeitig mit dem Einwendungsdurchgriff in § 768 BGB und der vertraglichen Verbindung in § 767 BGB den Schutz davor im Gesetz verankert hat, dass durch Aufteilung der Schuld auf zwei Verträge eine abstrakte den Schuldner gefährdende Bürgschaftsbeziehung entsteht. Die Rechtsprechung hat deshalb den Bürgen auch vom Schutzrecht der Hauptgeschäfte profitieren lassen und dort die Schutzvorschriften erstreckt, wo der Bürge den gleichen Bedingungen wie der Kreditnehmer ausgesetzt ist. Bei der Sittenwidrigkeit (BGH BKR 2005, 190; 2003, 288; BGHZ 125, 206 (211); 136, 347 (351); 137, 329 (333 f.); 146, 37 (42); OLG Brandenburg WM 2007, 1021; OLG Celle NJW-RR 2006, 131) und beim Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH NJW 2000, 1185; 1995, 592 ;1996, 2088; 1997, 1003; OLG Köln WM 2002, 438) wird diese Verbindung im allgemeinen Kreditrecht auch beachtet. Bei den Abwicklungsregeln ergibt sich diese Wirkung wirtschaftlicher Einheit schon aus der Identität der Schuld mit der Hauptschuld, die den Bürgen insoweit dem Hauptschuldner gleichstellt (§§ 768, 770 BGB). Abhilfe kann hier § 766 BGB schaffen, der zur Warnung des Bürgen die Schriftform fordert, die zudem die Hauptforderung ausreichend bestimmt bezeichnen muss (BGH NJW 1996, 1467 (1468); OLG Stuttgart WM 1991, 1255). Daher muss auch bei einem Konsumentenkredit die den Anlass der Bürgschaft gebende Hauptforderung bereits klar bestimmt sein (im Einzelnen § 20 Rn. 5 f.). Daher muss zumindest der Gesamtbetrag aus dem Kreditvertrag (§ 492 I Ziff. 2 BGB) auch in der Bürgschaftsurkunde angegeben sein. Bei der Bestellung von Sachsicherheiten wie Grundschulden (ebenso BGH NJW 1997, 1442) oder Sicherungsübereignungen ist dagegen die die Haftung auf bestehendes vorhandenes Teilvermögen beschränkt, so dass in der Regel keine Überschuldung droht. In diesen Vertragsgestaltungen sind daher auch keine entsprechenden Elemente zur Herstellung der wirtschaftlichen Einheit enthalten (a.A. Knops, ZfIR 1998, 577 ff.). Dies ist jedoch anders zu beurteilen, wenn das Grundstück etwa zum mietfreien Wohnen ähnlich wie bei der auf das zukünftige Einkommen bezogenen Bürgschaft das wesentliche und einzige Vermögen darstellt. Auch wenn hierdurch die Schwelle des § 311b II BGB nicht überschritten ist, wird man die Sicherungszweckvereinbarung bei einer solchen Bestellung von Sachsicherheiten den gleichen Voraussetzungen wie der Bürgschaft unterstellen müssen. III. Darlehensnehmer. 1. Darlehen an Verbraucher (§§ 491 I, 13 BGB). Gem. § 491 I BGB fällt nur eine Kreditvergabe zwischen einem „Verbraucher“ und einem Unternehmer als Darlehensgeber in den Schutzbereich des Abschnittes über Verbraucherkreditverträge in §§ 491 ff. BGB, die „nach dem Inhalt des Vertrages (nicht) für die bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit“ des Kreditnehmers „(Verbraucher)“ bestimmt ist. Art. 1 II RL 87/102/EWG (insoweit identisch in Art. 3 a) RL 2008/48/EG) bestimmt den Verbraucher als „eine natürliche Person, die (...) zu (einem) Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. Als persönliche Eigenschaft ist nur die natürliche Person (Mensch) bestimmt. Im Übrigen gibt der Zweck ihres jeweiligen Tuns den Ausschlag (Bülow, § 1 Rn 16 b). Damit handelt
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es sich rechtstechnisch nicht um die Privilegierung eines Personenkreises, sondern um die Privilegierung ökonomischen Handelns zu Konsumwecken sowie zu Zwecken der unselbständigen Arbeit erweitert um die Existenzgründung (§ 507 BGB). In allen Fällen muss eine persönliche Haftung des Kreditnehmers bestehen. Eine Kreditaufnahme wird somit im Grundsatz geschützt, wenn das aufgenommene Kapital nicht gewinnbringend investiert wird, um aus der Investition wieder den Kredit zu tilgen und die Zinsen zu erwirtschaften, sondern bei dem vor allem das Arbeitseinkommen aber auch sonstiges für die persönliche Reproduktion bereitstehende Einkommen zur Rückzahlung herangezogen werden soll (zum Schutzbereich Reifner, Verbraucherverschuldung, S. 403 ff.). Dienen die einzelnen Vorschriften dem informationellen Verbraucherschutz (§§ 492 bis 495 BGB) so kompensieren sie die Nachteile, die Machtasymmetrie, die sich daraus ergibt, dass Verbraucher Kreditgeschäfte nur relativ selten ohne Marktüberblick und professionelles Wissen tätigen, die Komplexität der Produkte und die zukünftige Rückzahlungsfähigkeit im einzelnen Fall nicht abschätzbar sind und das daraus resultierende Risiko sich nicht streuen lässt. Dienen die Vorschriften dem sozialen Verbraucherschutz (§§ 496 bis 498 BGB), so kompensieren sie die Machtasymmetrie der Schuldner bei unvorhergesehenem Einkommensverlust, wenn das prospektive Einkommen die monatlichen Raten nicht mehr deckt. Es kommt somit auf den Nachweis einer persönlichen Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im konkreten Fall nicht an, so dass geschäftliche Erfahrung oder hoher auch wirtschaftlicher Bildungsstand den Schutz nicht ausschließen (Bülow, § 1 Rn. 32), weil sich die Verbrauchereigenschaft „nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person“ richtet (EuGH WM 1997, 1549, Ziff. 16 zu dem insoweit wortgleichen Art. 13 EuGVÜ, nunmehr Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000: „VO Brüssel I“). Deshalb ist es auch unrichtig, den Schutz etwa aus Treu und Glauben zu verweigern, wenn ein Verbraucher dem Kreditgeber vorgespiegelt hat, er sei ein Gewerbetreibender (so aber OLG Brandenburg VuR 1999, 245), weil Verbraucherrechte ebenso wie bei den Schutzrechten für Minderjährige nicht „verdient“ werden müssen. Der Ausschluss vom Kreditzugang gäbe ansonsten den Kreditgebern die Möglichkeit, eine Abbedingung der Verbraucherschutzregeln quasi zu erzwingen. Im Übrigen steht für Extremfälle § 123 BGB bzw. §§ 280, 311 II Ziff. 1 BGB den Kreditgebern zum Ausgleich zur Verfügung. Der Verbraucherbegriff ist rein objektiv zu verstehen. Unerheblich für diesen Schutzzweck ist es allerdings, ob der selbständig berufliche oder gewerbliche Zweck der Kreditverwendung erst in der Zukunft liegt, weil auch in diesen Fällen die Rückzahlung aus der Investition erfolgen wird und nicht aus dem Konsumeinkommen. Daher ist der Verbraucherbegriff insoweit eng auszulegen. (EuGH WM 1997, 1549, Ziff. 17 zum Verbraucherbegriff in Art. 13 EuGVÜ (nunmehr Art.15 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000: „VO Brüssel I“). Soll mit dem Kredit dagegen erst eine Klärung erreicht werden, ob eine Existenzgründung sinnvoll ist, so handelt es sich um ein Verbraucherdarlehen (BGH WM 2007, 2392; NJW 2008, 435; a.A. OLG Düsseldorf BKR 2004, 451). Während bei Existenzgründerkrediten eine Obergrenze von 50.000 Euro gesetzt wurde, hat der deutsche Gesetzgeber ebenso wie fast alle anderen EU-Staaten von der Möglichkeit des Art. 2 I f 2. Alt. RL 87/102/EWG, den Anwendungsbereich auf maximal 20.000 Euro zu begrenzen, keinen Gebrauch gemacht. Die neue Richtlinie legt die Grenze bei 75.000 Euro fest.
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Bei Vermögensselbstverwaltungen (zu deren Tätigkeit vgl. BGH NJW 2002, 2556) kommt es darauf an, ob die Kreditaufnahme zu Tätigkeiten erfolgt, die im Wettbewerb mit gewerblichen Anbietern steht (Bülow, § 491 BGB Rn. 65; a. A. v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg-v. Westphalen, § 1 VerbrKrG Rn. 15; OLG Frankfurt DB 1982, 895). Darüber hinaus kann es zu einem Grenzfall kommen, wenn die Vermögensverwaltung ein solches Ausmaß hat, das es einer beruflichen Tätigkeit gleichkommt.
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Der BGH (s. dazu Freitag, WM 2001, 2379 unter II. 2.) geht dabei von einer planmäßigen und auf Dauer angelegten wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb aus (Bülow, § 1 Rn. 34; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Westphalen, § 1 Rn. 11; BuB-Gößmann, Rn. 3/400). Er zählt daher die Verwaltung des eigenen Vermögens auch dann nicht dazu, wenn es sich um die Anlage eines großen Geldbetrages handelt (vgl. BGH a.a.O.; BGHZ 63, 32 (33); 74, 273 (276); BGH NJW 1963, 1397). Daher fällt auch die Aufnahme von Krediten etwa beim Immobilienerwerb darunter (BGHZ 119, 252 (256); Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG Rn. 37). Die Grenze zur berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung sei dort, wo diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordere (BGH WM 2001, 2379 unter II. 2.; BGHZ 104, 205 (208); 119, 252 (256); BGH NJW 1967, 2353; Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski, § 81 Rn. 7; Staudinger-Kessal-Wulf, a.a.O.). Entscheiden soll letztlich die Einordnung im Einzelfall.
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Da direkte Wertpapierkredite ohnehin ausgenommen sind, bleibt bei finanzierten Unternehmensbeteiligungen sowie fremdgenutzten Immobilien im Einzelfall die Möglichkeit, eine gewerbliche Absicht zu unterstellen, wenn eine Trennung von Konsumvermögen und Anlagevermögen auch organisatorisch vollzogen ist und die Verwaltung das Ausmaß einer beruflichen Tätigkeit annimmt (dazu BVerwG WM 2002, 1919).
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2. Existenzgründerkredite (§ 507 BGB). Unternehmerisches Handeln i.S. des § 14 BGB schließt grundsätzlich die Verbrauchereigenschaft auch dann aus, wenn es sich um eine Existenzgründung handelt (BGH WM 2005, 755). Das Gesetz unterstellt in § 507 BGB aber eine ähnliche Schutzwürdigkeit, wenn die Kreditnehmerseite eine Existenzgründung vornimmt und der Kredit 50.000 Euro (in Zukunft wohl 75.000 Euro (Art. 2 II c) RL 2000/ 48/EG)) nicht überschreitet. Ebenso einbezogen werden beruflich bedingte Kredite von unselbständig Beschäftigten („Selbständige Tätigkeit“ Bülow, § 1 Rn. 35 ff.), die ebenfalls nicht als Konsumkredite anzusehen wären. Die Grenze orientiert sich an dem dem Kreditnehmer effektiv zugeflossenen verfügbaren Kapital, wie der Rekurs auf die Definitionen in §§ 492 I S. 5 Ziff. 1 (Nettodarlehensbetrag) und § 502 I S. 1 Ziff. 1 BGB (Barzahlungspreis) unterstreicht.
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Die gemeinsame Schutzbedürftigkeit so unterschiedlicher Verwendungszwecke, wie sie bei Endverbrauchern, Arbeitnehmern und Kleingewerbetreibenden vor allem in der Existenzgründung vorliegen, macht deutlich, dass nicht die Kreditverwendung, sondern die Kreditrückzahlung das entscheidende Kriterium ist (zum Schutz von Existenzgründern nach allgemeinem Recht vgl. BGH WM 1990, 706). In allen Fällen erfolgt die Rückzahlung der Kredite typischerweise aus dem Einkommen, das zugleich den Lebensunterhalt bestimmt und bei dessen Wegfall die Sozialexistenz unmittelbar betroffen ist (BGH NJW 1996, 1274). Sie erfolgt somit nicht aus dem Einkommen, das unmittelbar aus der Kreditverwendung selber entsteht. Für Verbraucher- und Arbeitnehmerkredite ergibt sich das von selbst. Beim Kleingewerbetreibenden ist der Umsatzerlös in der Regel auch nur sein Arbeitslohn, so dass sich die Verschuldung unmittelbar auf seine Sozialexistenz auswirkt.
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Liegt die Kreditaufnahme nur teilweise im privaten Bereich, so kommt es auf die Art der Vorschriften an, ob sie, wie etwa bei der Kreditrückzahlungs- bzw. Kündigungsbefugnis eine teilweise Anwendung zulassen (Ulmer/Habersack-Ulmer, § 1 Rn. 28). Ist dies nicht
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möglich, so wird man danach unterscheiden müssen, ob die private Funktion in Bezug auf die persönliche Existenz des Verbrauchers so wesentlich betroffen ist, dass der Schutz erforderlich ist. Entsprechend der Tradition der Schutzrechtsprechung wird größtenteils auf die „überwiegende“ Funktion des Kredites zum privaten Gebrauch abgestellt. Dabei soll dies quantitativ danach beurteilt werden, ob der private Kreditanteil mehr als 50 % des Nettokredits ausmacht (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 81). Aber auch hier gilt, dass der Schutz privater Kreditaufnahme effektiv sein muss, so dass es auch ausreicht, wenn die private Kreditaufnahme so erheblich ist, dass der Kreditnehmer in seinen persönlichen Verhältnissen eine spürbare Bindung eingeht. Dem Schutzzweck entsprechend ist die Bestimmung nach ihrem eindeutigen Wortlaut rein objektiv nach der tatsächlichen Verwendung und nicht allein nach den Angaben des Verbrauchers durchzuführen. Die praktischen Auswirkungen der gegenteiligen h.M. (a. A. Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski, § 81 Rn. 8; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Wagner-Wieduwilt, § 1 Rn. 36) sind allerdings zum hier vertretenen Ansatz gering. Zum einen handelt es sich danach nur um eine gesetzliche Vermutung zugunsten der privaten Nutzung, die lediglich wegen § 344 HGB bei Kaufleuten nicht widerlegt werden muss (Bülow, § 1 Rn. 49). Zum andern lässt diese Auffassung bei falscher Angabe dann eine Einordnung als Verbraucherkredit zu, wenn der Kreditgeber den rein privaten Zweck kennen musste, was aus den Umständen im Massengeschäft regelmäßig geschlossen werden kann. Nach der hier vertretenen Auffassung, wonach falsche Angaben nicht zur Nichtanwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes führen, kommt aber bei Falschangabe ein Schadensersatzanspruch der Bank aus Aufklärungsverschulden infrage. Der objektive Anknüpfungspunkt an der Privatsphäre und der Rückzahlung aus dem Konsumeinkommen zeigt sich auch in einer Reihe von weiteren Anwendungsfällen, die teilweise in der Literatur auf wenig Verständnis gestoßen sind: Personen, die noch andere bereits bestehende Unternehmen betreiben, können sich bei einer erneuten oder parallelen Existenzgründung auf den Schutz des Verbraucherkreditgesetzes berufen (BGH NJW 1998, 540; 1995, 721; OLG Celle NJW-RR 1996, 19; BGH 21748 II. 1.; OLG Hamm NJW 1992, 3179). Allerdings will ein Teil der Rechtsprechung einem Missbrauch vorbeugen und darauf abstellen, ob der Kreditgeber darlegen kann, dass das erste Unternehmen im zweiten wirtschaftlich praktisch fortgeführt wurde (OLG Köln WM 1995, 612; OLG Celle NJW-RR 1996, 119). Diese Kautelen verkennen, dass die Existenzgründung anders als bei laufenden Geschäften die Investition besonders mit Risiko behaftet ist und daher sorgfältiger Information bedarf. Es ist kein Schutz der Unerfahrenheit sondern ein Schutz der besonderen Situation. Bei gemeinsamer oder sukzessiver Kreditaufnahme kommt es allein auf die Schutzwürdigkeit jedes einzelnen Beteiligten an (BGH WM 1996, 1146 (1148); Bülow, § 1 Rn. 26; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 11). So kann auch derjenige, der durch Schuldbeitritt eine Kreditschuld übernimmt, dann, wenn in seiner Person die Verbrauchereigenschaft verwirklicht und der Vertrag ein Kreditvertrag i. S. des Verbraucherkreditgesetzes ist, sich auf Schutzregeln berufen (st. Rspr. BGH NJW 1997, 3169; 158; WM 1996, 1258; 1996, 1781). Dies gilt auch dann, wenn der Kredit selber durch eine GmbH im gewerblichen Bereich abgeschlossen wurde, und der Gesellschafter dieser GmbH hierfür mit seiner Unterschrift auch privat haftete (BGH NJW 1997, 1443; WM 1996, 1258; 1781). Bei mehreren Krediten bei demselben Kreditgeber sollen nach der einen Meinung die Summen zusammengerechnet werden, wenn sie eine „wirtschaftliche Einheit“ bilden (Ulmer/Habersack-Ulmer, § 3 Rn. 10; MünchKommBGB-Ulmer, § 3 VerbrKrG Rn. 10;
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ebenso Bülow, § 3 Rn. 43; Palandt-Putzo, § 507 Rn. 7; Bruchner/Ott/Wagner-WieduwiltWagner-Wieduwilt, § 3 Rn. 18; Schimanski/Bunte/Lwowski-Lwowski, § 81 Rn. 14). Eine „wirtschaftliche Einheit“ soll dabei dann anzunehmen sein, wenn die Gesamtinvestition einheitlich den Wert von 50.000 Euro übersteigt. Teilweise wird dies unter die Bedingung gestellt, dass ein Umgehungsgeschäft i. S. des § 506 I S. 2 BGB (Palandt-Putzo, § 507 Rn. 7; Schimanski/Bunte/Lwowski-Lwowski, § 81 Rn. 14) oder ein „Einheitlichkeitswille“ i. S. des § 139 BGB (v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 3 Rn. 27) vorliegt. Die Gegenmeinung vor allem auch die Rechtsprechung wollen alle Kredite einzeln behandeln (OLG Brandenburg WM 1999, 2208 (2212); Staudinger-KessalWulf, § 3 VerbrKrG Rn. 9; Steppeler, S. 37 f.; Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79 (80 f.)). Dies wird teilweise dahingehend eingeschränkt, dass nur diejenigen Kredite, die zuletzt die Grenze übersteigen, von den Schutzvorschriften ausgenommen sind (Vortmann, ZIP 1992, 229, 323; Palandt-Putzo, § 3 VerbrKrG Rn. 3). Die Gegenmeinung verdient den Vorzug. § 507 BGB bezieht sich seinem Wortlaut nach auf „ein Darlehen“ und nutzt nicht den auch möglichen Begriff des Abstraktums „Darlehen“, der auch mehrere Darlehen einbeziehen würde (Steppeler, S. 38 f.; OLG Brandenburg a. a. O.). Von diesem Wortlaut abzugehen besteht auch kein Anlass. § 506 I S. 2 BGB ist nicht anwendbar, weil er den Schutz gegenüber der Gestaltungsmacht der Anbieter und nicht dem Anbieterschutz dient (h. L. MünchKommBGB-Habersack, § 18 VerbrKrG Rn. 6 ff.; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Bruchner, § 18 Rn. 3; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 18 Rn. 7; Staudinger-Kessal-Wulf, § 18 VerbrKrG Rn. 6). Der Kreditgeber ist auch gegenüber der Anwendung der Verbraucherschutzbestimmungen nicht schutzwürdig, weil er selber an dieser Gestaltung mitgewirkt hat und nach h.M. der eigentliche Umgehungsfall, dass der Verbraucher sich bei einem anderen Kreditgeber den Zusatzkredit besorgt, auf keinen Fall zum Ausschluss der Schutzvorschriften führen kann, so dass insoweit auch eine krasse Ungleichbehandlung vorliegen würde. Schließlich würde die Struktur im Bankgeschäft betroffen, bei dem die Kredite jeweils nach der Höhe einzeln betrachtet, behandelt und gemeldet werden. Dass dadurch nicht die Großkreditvorschriften der §§ 18,19 KWG umgangen werden können, ergibt sich schon aus deren Wortlaut und aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter dieser Vorschriften, die sich am Sicherheitsbedürfnis für Banken orientieren. Da kleinere Kredite in der Regel teurer, standardisierter und mit weniger Beratungsaufwand im Retail-Banking vergeben werden, ist auch die Kreditgröße selber ein Grund zur Anwendung von vornehmlich der Verbraucherinformation dienenden Schutzvorschriften.
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3. Kapitalanlagekredite und Immobiliardarlehen (§§ 491 III Ziff. 2 und 492 Ia 2 BGB). Kredite, deren Valuta in ein zinstragendes Kapital investiert wird, das Grundrente, Dividende oder einen Wertzuwachs hervorbringt, unterscheiden sich vom Ratenkredit, der der Finanzierung eines unmittelbaren Verbrauchs dient, dadurch, dass das Kapital erhalten wird und daher für die Rückzahlung zur Verfügung stehen soll. Soweit es sich dabei um investive Kredite handelt, bei denen Zinszahlung und Amortisation aus dem Ertrag erfolgen sollen, widersprechen sie dem Bild eines Konsumkredits, der aus dem Vorgriff auf zukünftiges Konsumeinkommen seine Schutzwürdigkeit ableitet (im einzelnen dazu vgl. Reifner, Verbraucherverschuldung, S. 403 ff.). Das Recht erreicht dieses Ziel aber nur indirekt, indem es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht an der Intention der Handelnden („Verbrauchen“) sondern an der Form, in der sie nicht handeln („gewerbetreibend“, „freiberuflich“), anknüpft. Damit verbleiben auch investive Kredite im Schutzbereich, die zu Zwecken abhängig geleisteter Arbeit oder zur Mehrung des eigenen Vermögens bzw. der Vorsorge für zukünftigen Konsum aufgenommen werden. Letztlich ist die Abgrenzung zwischen Investition und Konsum auch ökonomisch frag-
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würdig. Die gesellschaftlich produktivste Investition sind die Ausgaben für die Erhaltung und Reproduktion von Leben, Gesundheit, Wissen, Freiheit etc. Insofern sind Verbraucherkredite immer auch investiv. Die Rückzahlung solcher Kredite erfolgt dann auch aus der Nutzung des Gutes, für das die Ausgaben vorgesehen waren, nämlich der Arbeitskraft, die für das zukünftige Einkommen verantwortlich ist. Die besondere Schutzwürdigkeit solcher „Investitionen“ ergibt sich dann nicht aus ihrer Privatheit oder daraus, dass Verbraucher weniger erfahren oder gebildet sind, sondern daraus, dass anders als bei Kapitalinvestitionen der Marktwert der Arbeitskraft und ihre kontinuierliche Verwertungschance nicht gesichert, ihre Ausübung durch Krankheit, Unfall und Alterung bedroht sowie die bestehenden Formen der dem Gesellschaftsrecht vergleichbaren Kooperation im Privatsektor durch Ehe, Familie und Wohngruppe durch wirtschaftsfremde Einflüsse bei Scheidung und Trennung instabil sind. Zwar geht die Vertragsfreiheit davon aus, dass der Darlehensnehmer grundsätzlich selber durch seine Auswahlentscheidungen auf dem Markt hierfür vorsorgen muss. Gleichwohl nähert sich der Konsumentenkreditmarkt den Bedingungen des Arbeitsmarktes an, ohne dass Gewerkschaften und Staat oder gar die staatlich alimentierten oder als Verlage organisierten Verbraucherverbände hier wesentlich kompensatorisch tätig sein können. Daher muss die Wirtschaft durch das Privatrecht dazu angehalten werden, durch Art und Weise der Kreditvergabe sowie durch angepasste Rückzahlungsbedingungen sowie einer gerechten Verteilung dieser Risiken auf alle Kreditnehmer Verantwortung im Kredit zu entwickeln. Da Kredite bei Kleinunternehmen, die als „Arbeitsunternehmer“ unmittelbar davon leben, dass sie selber die für das Unternehmen notwendige Arbeit erbringen (dazu Reifner, ZBB 2003, 20 ff.) in gleicher Weise mit diesen Problemen belastet sind, trifft auch auf sie der Schutzgedanke zu. Umgekehrt schließt der Gesetzgeber Kredite „zum Erwerb von Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Edelmetallen“ (§ 491 III Ziff. 2 BGB; Art. 2h RL 2008/48/EG benutzt die Definition in Anhang I Abschnitt C der RL 2004/39/EG) aus und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass hier im Prinzip das Kreditgeld nur in umgewandelter Form fortbesteht und damit keinen unmittelbaren Bezug zu Arbeit und Konsum des Darlehensnehmers aufweist. Hier greift dann aber der Anlegerschutz ein. Es geht um Transparenz, Information und Beratung, so wie es § 31 WpHG idealtypisch festgelegt hat (BGH NJW 2002, 62 (unter II. 1.); BGHZ 142, 345 (356) = NJW 2000, 359; Assmann-Koller, Vorb. § 31 WpHG, Rn. 17; Assmann/Schütze-Roth, § 12 Rn. 14; Schwark, S. 109 (120); Lang, WM 2000, 450 (455)). Geschlossene Immobilienfondsanteile werden aber von der Ausnahme schon begrifflich nicht erfasst (EuGH Schulssanträge des Generalanwalts vom 21.11.2007, Rs. C-412/06, ZIP 2007, 2306 = VuR 2008, 19; BGH WM 2007, 1173; WM 2006, 1003; OLG Koblenz, Urt. v. 17.01.2008 – 5 U 831/07). Hier kommt es allein auf die Qualifikation als Unternehmer an. Der Begriff des Wertpapiers erfasst nach § 2 I WpHG (ähnlich und präziser noch in Art. 6 II a) RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher) „Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine“ sowie „damit vergleichbare“ Papiere und Investmentzertifikate. Nicht ausgenommen sind gesellschaftsrechtliche Beteiligungen etwa an geschlossenen Immobilienfonds. Devisen sind ausländische Zahlungsmittel (§ 1 I S. 2 Ziff. b) KWG) und Edelmetalle solche Metalle wie Gold, Silber, Platin, die beständig sind. Zu diesen geldvertretenden Kapitalanlageformen gibt es Derivate, deren Preis gem. § 2 II WpHG unmittelbar oder mittelbar vom Preis der Wertpapiere abhängt und die insbesondere zukünftige Entwicklungen dieser Preise (Termingeschäfte) betreffen (vgl. auch die Aufzählung der Bankgeschäfte in § 1 I S. 2 KWG).
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Allen diesen Instrumenten ist gemeinsam, dass sie auf dem Finanzmarkt einen Marktpreis haben, „der Schwankungen unterliegt, auf die der Anbieter keinen Einfluss hat“ (Art. 8 II a) RL 2002/65/EG). Obwohl von der Funktion vergleichbar fehlen in dieser Aufzählung gesellschaftsrechtliche Anteile wie insbesondere Anteile an geschlossenen Immobilienfonds oder Gesellschaftereinlagen. Diese auch der Finanzaufsicht nicht unterliegenden Kapitalinvestitionen sind daher beim Verbraucherdarlehen nicht ausgenommen. Ihnen fehlt im Übrigen das Merkmal der anbieterunabhängigen Preisbildung.
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Bei Immobiliardarlehensverträgen im Sinne des § 492 Ia S. 2 BGB, die grundsätzlich als Verbraucherdarlehensverträge angesehen werden, dann jedoch von einzelnen Vorschriften wie der Angabe des Bruttokreditbetrages (§ 492 Ia S. 1 BGB), vom Kündigungsschutz des § 498 III BGB (anders jetzt der Entwurf zu einem Risikobegrenzungsgesetz 2008, BT-Drucks. 16/7438; dazu Reifner, BKE 2008, 142), der vorrangigen Tilgungsverrechnung in § 497 IV BGB oder indirekt von der Sanktion des Sicherheitenverfalls bei fehlender Angabe ausgeschlossen sind, wenn der Kredit über 50.000 Euro beträgt (§ 494 I S. 6, 2. Hs. BGB) oder beim Verzugszinssatz (§ 497 I S. 1, 2. Hs.) gesondert behandelt werden, ist die Situation komplexer. Das Gesetz definiert solche Kredite ebenfalls nach der Form und zwar hier der Form ihrer Sicherheit, meint aber den Zweck. Dies wird dadurch unterstrichen, dass die ungesicherten wohnungswirtschaftlichen Kredite der Bausparkassen gleichwohl unter die Immobiliardarlehensverträge fallen sollen. Nach Auffassung des BGH (BKR 2007, 325 Rz 25; BGHZ 161, 15 (27); 167, 223 (230 Tz. 21)) reicht es dabei nach dem „klaren Wortlaut“ aus, „dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist“ (BKR 2007, 325 Rz. 25). Es muss weder zur Bestellung gekommen sein noch muss ein Notartermin unter Beteiligung des Verbrauchers erfolgt sein, bei dem eine notarielle Belehrung hätte erfolgen können. Diese Auffassung verkennt, dass die Ausnahmen für Immobiliarkredite sowohl im deutschen als auch im europäischen Recht deutlich dadurch motiviert wurden, dass historisch Grundstücksfinanzierungen keine Überrumpelung erlaubten, Beratung und Publizität gesichert erschienen und der Erwerber darauf vertrauen durfte, dass die Hauspreise kontinuierlich stiegen, so dass eine Entschuldung über den Hausverkauf möglich blieb. Mit dem Verfall der Sitten und Preise auf dem Grundstücksmarkt und des Missbrauchs zu angeblichen Sparzwecken, zu denen der Steuergesetzgeber aktiv beigetragen hat, sind diese Voraussetzungen nicht mehr regelmäßig gegeben. Dies hat auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden.
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Um eine Umgehung zu verhindern werden gem. § 492 Ia S. 2 Hs. 2 BGB wiederum solche verdeckten Teilzahlungskredite (§ 498 BGB) einbezogen, die zwar grundpfandrechtlich gesichert sind, aber zu für Baukredite unüblichen Bedingungen vergeben werden. Zu diesen Bedingungen gehören auch die Umstände der Kreditvergabe, da die insoweit eingeschränkten Regeln des Verbraucherschutzes gerade die transparente Information und die freie Überlegung schützen wollen, was bei Mondscheinterminen und notarfreien Abschlüssen nicht beachtet wird.
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Weiterhin unüblich für solche Finanzierungen sind solche Kredite, deren Zweck nicht typisch für Hypothekenkredite ist. Dies gilt für nachrangige Grundschulden („second mortgages“), die u. U. wenig werthaltig sind und nicht dem Grundstückserwerb dienten. Die mangelnde Werthaltigkeit allein ist allerdings kein ausreichendes Ausschlusskriterium (h.M. OLG Hamm WM 1998, 1230; OLG Braunschweig WM 1998, 1223; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 55; a.A. dagegen Pfeiffer, ZBB 1996, 304 (306); Frisch, VuR 1999, 432 (435); LG Stuttgart VuR 1999, 157). Die Beleihung des Grundstücks muss für Zwecke erfolgen, die nicht unmittelbar werterhöhend für das Grundstück sind. Die EU-Richtlinie schließt nunmehr in Art. 2 II b) RL 2008/48/EG (im Widerspruch
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zu Ziff. 14 der Erwägungsgründe, wo dies als Kriterium angegeben ist) Kredite auch ohne grundpfandrechtliche Sicherung, „die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind“ (Art. 2 II b) RL 2008/48/EG) aus. Zusätzlich schließt sie in Buchstabe a) noch alle grundpfandrechtlich gesicherten Kredite aus. Da sie diese Kredite nicht als Verbraucherkredite ansieht und sie damit auch nicht regelt, ist der deutsche Gesetzgeber aber weiterhin frei. E-§ 503 BGB schreibt daher das kumulative Vorliegen beider Elemente weiter vor. Während die Nutzung eines Grundpfandrechts für Kfz-Erwerb, Existenzgründung somit kein Immobiliardarlehen begründet, können für die Einordnung die steuer- wie mietrechtlichen Unterscheidungen (vgl. § 536 ff. BGB) zu Rate gezogen werden. Die Erhaltungsreparaturen und der Ausbau der Wohnung gehören dann dazu, nicht jedoch die Finanzierung von Einrichtungsgegenständen. 116
Entscheidend ist damit auch hier das Umgehungsverbot des § 506 S. 2 BGB. Von bestimmten Schutzvorschriften sollen Kredite ausgenommen werden, die wie beim Eigenheim teilweise investiven Charakter haben, weil zumindest der Grundstückswert nicht „verbrauchbar“ ist und Grundstücke und solide gebaute Häuser in der Regel der Wertsteigerung unterliegen. Sie werden jedoch nicht vollständig ausgenommen, weil die Erhaltungsaufwendungen deutlich machen, dass zwar nicht das wirtschaftliche Grundstück jedoch das wirtschaftliche Haus nicht nur steuerrechtlich (§ 7 IV EStG) sondern auch tatsächlich seinen Wert vermindert und damit „konsumiert“ wird, so dass auch hier letztlich die Tilgung aus dem Einkommen erfolgt. In Deutschland mit einer Wohneigentumsquote von knapp über 40 % dominiert zwar noch das Haus für die Ewigkeit. In den USA, Großbritannien und Frankreich mit Quoten über 60 % sind „Mietverhältnisse mit der Bank“ bei vollfinanzierten tilgungsfreien Hypothekenkrediten bereits Alltag, so dass der Schutz im Verbraucherkredit, der in den USA ausdrücklich auf den Zweck des selbstgenutzten Wohnraums bezogen ist (vgl. § 104 III US-Consumer Credit Protection Act (15 USCA § 1603), der die Begrenzung dieses Gesetzes auf $ 25.000 bei Konsumentenkrediten für Wohnungskredite an Eigennutzer aufhebt), die Einkommensschutzkomponente bei Mieter- und Verbraucherschutz deutlich macht.
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4. Bevollmächtigter und Vollmacht (§ 492 IV BGB). Die Information muss im Verbraucherschutz effektiv dem Verbraucher zukommen (Bülow, NJW 2002, 1145 (1147)). Die Information ist somit eine Bringschuld, die in den den Art. 4 (Werbung), 5 (vorvertragliche Information) und 10 (vertragliche Information) RL 2008/48/EG in allen Phasen der Kreditanbahnung effektiv dem Verbraucher gegeben werden muss. Ausnahmen wie in Art. 5 IV RL 2008/48/EG, wonach eine Information ausdrücklich nur „auf Verlangen“ des Verbrauchers zu erfolgen hat, machen deutlich, dass das Gesetz hier jede Möglichkeit ausschließt, über eine Mitwirkungspflicht, einen Verzicht des Verbrauchers oder eine vom Kreditgeber arrangierte Stellvertretung sich dafür zu exkulpieren, dass die Information den Verbraucher nicht erreicht hat. Ziff. 19 der Erwägungsgründe zu RL 2008/48/EG fasst dies deutlich zusammen: „Damit der Verbraucher in voller Sachkenntnis entscheiden kann, sollten ihm vor dem Abschluss des Kreditvertrags ausreichende Informationen über die Bedingungen und Kosten des Kredits sowie über die Verpflichtungen, die er mit dem Vertrag eingeht, gegeben werden, die er mitnehmen und prüfen kann.“ Insoweit ordnet das Gesetz eine effektive Weitergabe der Informationen aus den §§ 492 f. BGB in der Vollmacht (§ 492 IV S. 1 BGB) und über den Kreditvermittler (§ 655b I S. 4 BGB; Art. 5 I u. 6; 6 I RL 2008/48/EG) an.
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Dies hatten Rechtsprechung und hM in Deutschland nicht beachtet, als sie den in gänzlich anderem Zusammenhang entstandenen Rechtsgedanken des §§ 167 II, 166 BGB anwandten, um eine Aufklärung des Bevollmächtigten an Stelle der Aufklärung des Ver-
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brauchers genügen zu lassen. (Schimanski/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 93 ff. m.w.N.) und, da dies wegen der notariellen Beurkundung in den zu entscheidenden Fällen nicht relevant war, auf alle Angaben nach § 492 II BGB verzichteten (BGH NJW 2001, 2963; OLG Köln WM 2000, 127 (130); OLG Frankfurt OLGR 2000, 191 (192); OLG Frankfurt WM 2001, 353 (355); OLG Stuttgart WM 2000, 292 (301); OLG Karlsruhe WM 2001, 356 (359); Horn/Balzer, WM 2000, 333 (341); van Look, WuB I E 2. § 4 VerbrKrG 4.00; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters § 81 Rn. 94 e; Rösler, VuR 2000, 191 (193); a. A. OLG München WM 1999, 1456 (1457); Derleder, VuR 2000, 155 (159); NJW 1993, 2401 (2404)). Im Ergebnis wurden daher von einer Reihe von Autoren und Gerichten § 167 II BGB entweder ganz (LG Potsdam WM 1998, 1235; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg § 4 Rn. 28; Bülow, § 4 Rn. 37) oder nur in den Fällen der Unwiderruflichkeit oder sonstigen gravierenden Hindernissen, die dem Verbraucher für eine erneute Prüfung in den Weg gelegt würden für Form und Angaben (LG Frankfurt/Main WM 2000, 301; BGH NJW 2002, 2325; OLG Frankfurt/Main WM 2003, 332; LG Chemnitz NJW 1999, 1193) oder allein in bezug auf die Schriftform (OLG Karlsruhe WM 2001, 356; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 94 f. m.w.N.) für unanwendbar erklärt. Eine strikte Anwendung des § 167 II BGB wurde dagegen nur vereinzelt gefordert (so noch der 11. Senat BGH NJW 2001, 2963, gegen den 3. Senat; Löhning, VuR 1999, 147 (149); OLG Naumburg WM 2002, 2200). Der Gesetzgeber hat dies dann in § 492 IV S. 1 BGB für die einfache nicht notariell beglaubigte Vollmacht zum Kreditabschluss korrigiert und unabhängig von ihrer Widerruflichkeit oder rechtlichen Ausgestaltung verlangt, dass sie sowohl die Formvorschriften des § 492 I BGB als auch die Angabevorschriften des § 492 II BGB enthalten muss. Die Vorschrift reiht sich in die Regelungen zur Kreditvermittlung (§§ 655a ff. BGB) ein, die in § 655b BGB entsprechende Formerfordernisse vorschreibt und die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers auch gegenüber dem Vermittler von Darlehensverträgen hervorheben. Der Darlehensvermittler ist, wie dies der BGH in ständiger Rechtsprechung zur Einbeziehung der Darlehensvermittlergebühr in das Entgelt zum Kredit festgestellt hat, der Sphäre der Kreditgeber zuzurechnen, weil er über seine Provision an der (möglichst hohen) Kreditvergabe interessiert ist (BGH NJW 1991, 1810; NJW 1992, 425; NJW 1989, 3217; 1983, 2629). Indem der Vermittler, dessen unbestellte Hausbesuche die Rechtsprechung zu § 56 I Nr. 6 GewO wiederholt kritisch beschäftigt haben (BGH NJW 1989, 584; 1989, 3217; 1990, 1048; 1983, 868), zusätzlich noch eine Abschlussvollmacht erhält, ändert er dadurch nicht seine Interessenrichtung. Die Rechtsfolgen für fehlerhafte Vollmachten sind durch die Einbeziehung in § 494 I S. 1 Alt. 2 BGB nicht jedoch in § 494 II BGB den Rechtsfolgen mangelnder Angaben im Darlehensvertrag angepasst. Ein mit einer in dieser Weise fehlerhaften Vollmacht abgeschlossener Darlehensvertrag ist ebenso wie die Vollmacht selber vor Darlehensauszahlung nichtig. Zwar wurde damit das Geschäft vom falsus procurator abgeschlossen, ist aber gleichwohl nicht schwebend unwirksam (so noch nach altem Recht Schimansky/Bunte/ Lwowski-Peters, § 81 Rn. 95) sondern gem. § 494 BGB endgültig nichtig, weil die fehlenden Angaben in der Vollmacht auch den Zweck seiner Angaben vereitelt haben. Mit einer Genehmigung, die mit dem parallel zu § 167 II BGB geregelten § 182 II BGB wiederum formfrei sein könnte, lässt sich dies nicht heilen. Anders ist es nach Auszahlung der Darlehensvaluta. Eine Heilung der Vollmacht ist in § 494 II BGB zwar nicht vorgesehen (Bülow, § 494 Rn. 9). Der Verbraucher hat hier aber die Wahl, dem vollmachtlos geschlossenen Vertrag zuzustimmen oder die Vollmacht nachträglich zu genehmigen. Die nicht zu den Bestimmungen der Verbraucherkreditrichtlinie ergangenen Urteile und Stellungnah-
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men in der Literatur (auf diese bezieht sich aber Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 95 d mit Hinweis auf ältere Rechtsprechung) sind im Lichte dieser Gesetzesänderung überholt (a. A. Bülow, NJW 2002, 1145 (1147); § 494 Rn. 8). Die Genehmigung macht die Vollmacht selber wirksam. Es bleibt dann bei der Möglichkeit des § 494 II BGB, wonach die Formnichtigkeit geheilt wird, wenn der Verbraucher, nicht der Vertreter, die freie Verfügungsgewalt über die Darlehensvaluta erhalten hat (Bülow, a.a.O.). Da der Verbraucher jedoch nicht informiert wurde, führt dies zu einem Kredit ohne alle Einzelkosten zum Zinssatz von 4 % p.a. § 492 II S. 2 BGB nimmt allerdings neben der Prozessvollmacht auch die notariell beglaubigte Vollmacht hiervon aus. Damit hat der Gesetzgeber letztlich wie schon bei der Vorfälligkeitsentschädigung (§ 490 II S. 3 BGB) und neuerdings beim geplanten Sonderkündigungsrecht bei Kreditverkäufen im Risikobegrenzungsgesetz ein Verfahren gewählt, bei dem angesichts öffentlich diskutierter gravierender Verbraucherprobleme durch eine scheinbare Einführung von Verbraucherschutz, die aber gerade die Fälle nicht betrifft, implizit eine bestimmte verbraucherfeindliche Interpretation des Gesetzes zu bestätigen. Die Annahme, notarielle Beglaubigungen garantierten die Verbraucheraufklärung ist angesichts der „Mondscheinbeurkundungen“ durch Ein-Firmen-Notare widerlegt worden. Art. 14 VI der RL 2008/48/EG (ähnlich Art. 2 IV Verbraucherkreditrichtlinie 87/ 102/EWG) stellt den Mitgliedstaaten eine solche Regelung nur noch für das Rücktrittsrecht frei verlangt aber, dass „der Notar bestätigt, dass die Rechte des Verbrauchers gemäß den Artikeln 5 und 10 gewahrt sind“. Im Übrigen muss der Kreditgeber sogar regelmäßig darüber informieren, dass Notargebühren anfallen. Der BGH will durch solche Vollmachten beim Notar auch die Haustürsituation i. S. des Art. 1 I RL 85/577/EWG (ABl. Nr. L 372 vom 27.12.2006, S. 31) der Haustürwiderrufsrichtlinie ausschließen. In seiner Heininger Entscheidung hat der EuGH (EuGH ZIP 2002, 31 („Heininger“) zu Ziff. 47) dagegen die Effektivität der Haustürwiderrufsrichtlinie in den Vordergrund gestellt, so dass „andere Gründe zurücktreten müssen, soweit sie eine Einschränkung der Rechte implizieren, die dem Verbraucher mit der Haustürgeschäfterichtlinie ausdrücklich verliehen worden sind, um ihn vor den Gefahren zu schützen, die sich daraus ergeben, dass Kreditinstitute bewusst Realkreditverträge außerhalb ihrer Geschäftsräume abschließen. Wenn die Kreditinstitute nämlich so verfahren, um ihre Dienste zu vermarkten, so können sie sowohl den Verbraucherinteressen als auch ihrem eigenen Bedürfnis nach Rechtssicherheit ohne Schwierigkeit dadurch Rechnung tragen, dass sie ihrer Obliegenheit zur Belehrung des Verbrauchers nachkommen.“ Diese Überlegungen müssen auch zur Information gem. § 492 I und 2 BGB bei notarieller Bevollmächtigung gelten. Entsprechend hat schon der vierte Senat des BGH die Nichtigkeitsfolge des Art. 1 § 1 I S. 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB (BGH WM 2003, 914 unter II. 2 b) auf die prozessuale Vollmacht erstreckt, weil „andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird.“ § 492 IV S. 2 BGB erspart der notariellen Urkunde zwar die Wiederholung der Angaben nach § 492 I und 2 BGB, nicht jedoch dem Kreditgeber die Pflicht dafür Sorge zu tragen, dass auch in diesen Fällen die Information vor Vertragsschluss an den Kunden selber gelangt. Dies wird in der Regel dadurch erfolgen, dass der Kreditgeber darauf achtet, dass die Kreditkonditionen in der Vollmacht genannt sind. Es kann aber auch wie für Kreditvermittler vorgeschrieben dadurch erfolgen, dass die Bank dafür Sorge trägt, dass der Treuhänder die Informationen in Textform aushändigt.
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Eine Vollmacht ist nach h.M. nichtig, wenn sie im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages erteilt wurde, der unter Verstoß gegen Art. 1 § 1 I S. 1 Rechtsberatungsgesetz (entspr. § 3 RechtsdiensteG) abgeschlossen wurde (BGH NJW 2007, 1130; WM 2003, 914; 2003, 243; 2002, 1273 unter II.1.; 2001, 2113 unter II. 3; 2000, 2443; LG Mannheim Urt. v. 11.10.2002 – 9 O 76/01; OLG München VuR 2003, 181). Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn der Treuhandvertrag über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinausgeht und insgesamt konkret die Rechtsangelegenheiten des Verbrauchers zu betreiben verspricht. Der Verstoß führt zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages sowie unmittelbar auch der Vollmacht (BGH WM 2003, 914 unter II. 2 a). Eines Umwegs über die Bedingungen des § 139 BGB (so noch BGH WM 2001, 2260 (2261) (XI. Senat), korrigiert in BGH, Urt. v. 8.4.2003 – XI ZR 193/02, entsprechend WM 2003, 247 (249); WM 2001, 2260 (2261) (III. Senat); WM 2003, 918 (919 f.) (XI. Senat); OLG Naumburg WM 2002, 2200; OLG Frankfurt/Main WM 2003, 332) bedarf es insoweit nicht. Die mit Hilfe einer in dieser Weise unwirksamen Vollmacht geschlossenen Verträge sind daher auch nicht genehmigungsfähig. Da alle Entscheidungen bei Fällen ergangen sind, die den fremdgenutzten Immobilienerwerb und die Kapitalanlage betrafen, sind dessen Besonderheiten getrennt zu würdigen, da sie nicht dazu angetan sind, das allgemeine Verbraucherschutzrecht bei Konsumentenkrediten in seinem wesentlichen Inhalt zu bestimmen (Schimansky/Bunte/LwowskiLwowski, § 81 Rn. 2). IV. Darlehensgeber. 1. Unternehmer i.S. der §§ 491 I, 14 BGB. Die nach den §§ 491 I, 14 BGB erforderliche „gewerbliche oder berufsmäßige Betätigung“ liegt immer dann vor, wenn durch eine Einrichtung von gewisser Dauer und Institutionalisierung Kreditvergaben „professionell“ erfolgen. Der Begriff ist daher weiter als die Definition in § 1 I S. 1 KWG, die alle Bankgeschäfte betrifft, die Personen „gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“, weil damit auch die bei Gelegenheit der unternehmerischen Tätigkeit ohne eigenständige Gewinnerzielungsabsicht erfolgte Kreditvergabe einbezogen wird (str., dafür Canaris, Rn. 1176 m.w.N.; vgl. Schneider u. a., § 3 Anm. 7; dagegen Szagunn/Wohlschiess, § 3 Rn. 8; vgl. auch Reischauer/Kleinhans, § 3 Anm. 14; offen gelassen in BGH NJW 1995, 1494). Nach § 3 KWG verbotene Kreditgeschäfte können allerdings nichtig sein (König, ZRP 2001, 409). Da aber auch nicht der extensiv ausgelegte Begriff der „geschäftsmäßigen Betätigung“ des ehemaligen Art. 1 RBerG benutzt wird, der bereits die beabsichtigte Wiederholung der Tätigkeit ausreichen ließ (Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Ott, § 1 Rn. 16; a.A. Seibert, § 1 Rn. 1), fallen die wiederholten entgeltlichen Gefälligkeitsdarlehen unter Familienangehörigen und Freunden ebensowenig darunter wie die auf besonderen Wunsch zur Überbrückung von Zahlungsproblemen erfolgte Stundung von Forderungen gegen Übernahme des im Verzugszinssatz pauschalierten Verzugsschadens bei freien Berufen und Handwerkern, wenn solche Möglichkeiten auf den Einzelfall beschränkt, grundsätzlich nicht im voraus angeboten werden und damit auch nicht Teil des ergebnisorientierten Geschäfts sind (Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 19 f.). 2. Vorzugskredite im Arbeitsverhältnis (§ 491 II Nr. 2 BGB). Darlehen eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind gem. § 491 II Nr. 2 BGB ausgenommen, wenn sie zu günstigeren als Marktkonditionen gegeben werden. Voraussetzung ist, dass ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer während des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses ein Darlehen gewährt, das zum Zeitpunkt des Darlehensabschlusses einen Effektivzinssatz hat, der deutlich unter den von der Deutschen Bundesbank monatlich mitgeteilten Durchschnittszinssätzen für Ratenkredite liegt. Darüber hinaus dürfen diese Darlehen auch bei übrigen
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Abwicklungsbedingungen zumindest keine schlechteren Bedingungen aufweisen wie ein vergleichbares freies Darlehen, wodurch der Zinsvorteil kompensiert werden könnte (dazu Reifner, KreditR, § 20 Rn. 103 ff.; BGH NJW 87, 2220 (2221)). Die Grundsätze zur Einbeziehung von „erschwerenden Bedingungen“ (LAG Hamm WM 1994, 493) in der Wucherprüfung sind entsprechend anwendbar. Sinn der Vorschrift ist es, Darlehen an Arbeitnehmer, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und in dessen Schutzbereich gegeben werden, nicht durch Vorschriften erschwert werden, die für professionelle Kreditgeber gemacht wurden, zu denen die Arbeitgeber in der Regel nicht gehören. Für solche Darlehen sind daher gem. § 2 I Nr. 4 a, III ArbGG auch die Arbeitsgerichte zuständig und ein etwaiges Mitbestimmungsrecht der Personal- und Betriebsräte z.B. in § 72 II Nr. 1 LPVG NRW erfasst auch die Kündigungsmodalitäten (so zu § 31 WpHG LG Marburg, Urt. v. 12.2.2002 – 13 O 50/01). Außerdem ist der Arbeitnehmer auch durch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers geschützt, die bei dem Verkauf von Finanzdienstleistungen an Beschäftigte die üblichen Aufklärungspflichten der Kreditgeber mitumfassen kann (Schaub, § 70 III. 5). Schließlich erstreckt sich auch der Schutz der Kündigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf die Kündigung eines Darlehens, so dass dessen Fälligkeit oder Kündigung nicht an die Kündigung durch den Arbeitnehmer geknüpft werden kann (BAG AP 1; 2 zu § 607; Schaub a.a.O.). Bei betriebsbedingten Kündigungen wird zudem die gleichzeitige Kündigung des Darlehens nach Treu und Glauben restriktiv interpretiert (LAG Hamm WM 1994, 493) und ein jederzeitiges Kündigungsrecht als Verstoß gegen § 307 BGB gewertet (dazu BVerfG NJW 1992, 2143). Der Gesetzgeber wollte damit die besondere Problematik der Verbindung von Kredit und Arbeitslohn im Arbeitsverhältnis, wie sie im fortgeltenden Truckverbot des § 115 II S. 1 GewO (h.M. BAG NJW 1994, 213; LAG Hamm WM 1994, 493; Palandt-Heinrichs, § 310 Rn. 51) zum Ausdruck kommt, keineswegs generell in ihr Gegenteil verkehren. Die Rechtsprechung hat den Ausschluss der AGB-Kontrolle im Bereich des Arbeitsverhältnisses durch den ehemaligen § 23 I AGBG restriktiv interpretiert und AGB-rechtlichen Schutz bei solchen Arbeitgeberdarlehen gewährt, die professionell auf Grund vorformulierter Darlehensbedingungen ausgereicht wurden (Palandt-Heinrichs, § 310 Rn. 51). Der Gesetzgeber hat mit der Schuldrechtsreform die generelle Bereichsausnahme durch eine Ausnahme zugunsten von Kollektivvereinbarungen ersetzt und im Übrigen in § 310 IV S. 2 BGB die Rechtsanwendung auf die Spezifika des Arbeitsrechts ausgerichtet. Für Arbeitgeberdarlehen gilt aber nach wie vor die direkte Anwendbarkeit ohne diese Einschränkungen (Bülow, VerbrKrG, § 491 BGB Rn. 49). Dies sollte auch im Rahmen des § 491 II Nr. 2 BGB beachtet werden. Die Ausnahme greift grundsätzlich auch bei zinsgünstigen Darlehen nicht, wenn die Darlehensgewährung nicht in das Arbeitsverhältnis eingebettet ist. Dies stellt jetzt Art. 2 II g) RL 2008/48/EG klar, wonach solcherart Kredite „nicht der breiten Öffentlichkeit angeboten werden“ (sollen), was in E-§ 491 II Ziff. 4 BGB noch nicht berücksichtigt wurde. Eine bloße Zinsvergünstigung für eigene Arbeitnehmer entlastet ebenso wenig von Verbraucherschutzvorschriften bei üblichen Geschäften etwa der professionellen Kreditgeber wie etwa die Angestelltenrabatte im Einzelhandel arbeitsrechtliche Ausnahmevorschriften begründen. Bei Arbeitgeberdarlehen der Kreditinstitute an ihre Angestellten greift die Ausnahmeregelung daher nach ihrem Sinn nur dann, wenn solche Kreditbeziehungen getrennt vom üblichen Kreditgeschäft in das Arbeitsverhältnis eingebettet sind und dessen Schutzmechanismen mit einbeziehen. Darlehen an Bankangestellte sind auf diese Bedingungen insbesondere die Einbettung in das Arbeitsverhältnis durch Betriebsvereinbarungen sowie ihre deutliche Heraushebung aus dem allgemeinen Kreditgeschäft zu insgesamt güns-
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tigeren Konditionen zu untersuchen. Darlehen an Bankangestellte, die ohne Kreditwürdigkeitsprüfung hohe Summen verleihen und damit Abhängigkeiten schaffen und zudem die Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Arbeitgebers ermöglichen sollen (dazu der Fall der Klage von 40 Mitarbeitern der DAB Bank, Manager-Magazin v. 13.5.2003) können gegen das gewerberechtliche Truckverbot verstoßen oder im Hinblick auf § 506 S. 2 BGB zu beurteilen sein. 3. Staatskredite insbesondere im Wohnungsbau (§ 491 II Nr. 3 BGB). Kredite, die die öffentliche Verwaltung im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch in privatrechtlicher Form hoheitlich vergibt wie insbesondere in der Ausbildungsförderung (BAföG) oder im Rahmen der Sozialhilfe sind generell gem. §§ 491 I, 14 BGB ausgenommen, da der Staat nicht im Rahmen einer gewerblichen oder selbständig beruflichen Tätigkeit die Kredite vergibt (Bülow, § 491 Rn. 49). Anders ist es aber, wenn etwa das Arbeitsamt Kleinkredite für Existenzgründer vergibt. Teilnahme am privatwirtschaftlichen Wettbewerb begründet die Anwendbarkeit ebenso wie die von der öffentlichen Hand vor Inkrafttreten des § 3 I Nr. 5 VerbrKrG zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus vergebenen privatrechlichen Darlehen den Regelungen des alten VerbrKrG unterliegen (BGH WM 2003, 1606). Dies gilt aber nicht, wo der Staat seine Kredite über professionelle private Kreditgeber absetzt und lediglich deren Verhalten indirekt durch Subventionen und Förderbedingungen beeinflusst. Kreditgeber ist immer der unmittelbare Partner des Kreditvertrages. Darüber hinaus bestimmt § 491 II Nr. 3 BGB, dass im Bereich des Wohnungsbaus bei Förderkrediten, deren Gesamtbelastung unter dem Marktdurchschnitt liegt, die Kreditvergabe öffentlich-rechtlicher Anstalten, womit insbesondere die Wohnungsbaukreditanstalten nicht jedoch die Banken, die sich dort refinanzieren (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 20), gemeint sind, vom Anwendungsbereich ausgenommen sind. 4. Unentgeltliche Kredite (§ 491 I BGB), Bagatellkredite (§ 491 II Nr. 1 BGB) und Kredite über 50.000 Euro (§§ 494 II S. 6 Hs. 2; 507 Alt. 2 BGB). Gem. § 491 I BGB sind Verbraucherdarlehen nur entgeltliche Darlehen. Der Begriff der Entgeltlichkeit erschöpft sich dabei nicht im Zinsbegriff. Auch zinsfreie Kredite mit einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 3 % sind entgeltlich (BGH NJW-RR 1992, 1068; OLG Stuttgart WRP 1995, 772). Auch Agio oder Disagio, Verzicht auf Barpreisabschläge und Rabatte (BGH NJW 1989, 3016) Bearbeitungsgebühr für eine Stundung (BGH BB 1989, 1775), Kreditkartengebühren (dafür Bülow, § 3 Rn. 51; LG Frankfurt/Main WM 1991, 1664; Reifner, EWiR 1993, 835; a.A. Etzkorn, WM 1991, 1901 (1905)) und Gebühren für ein Girokonto können Entgelte darstellen, wenn sie dem Kredit als Kosten bzw. nach der hier vertretenen Auffassung in verbundenen Geschäften dem Kredit als Leistung zugeordnet werden können. Entscheidend ist, ob die Summe der Zahlungen des Verbrauchers höher ist, als wenn dieselbe Leistung ohne Zahlungsaufschub erreicht worden wäre (Bülow, § 1 Rn. 85). Auch wenn ein PKW-Anbieter mit unentgeltlichen Krediten wirbt (zur zulässigen Werbung mit lediglich zinsgünstigen Krediten BGH NJW 1994, 2152), bei ihrer Inanspruchnahme aber der sonst allgemein übliche „Barzahlungsrabatt“ entfällt, handelt es sich um entgeltliche Kredite, weil der Wegfall von Kostenvorteilen im verbundenen Geschäft eine Kostenbelastung darstellt, die die Entgeltlichkeit begründet. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Anbieter mit 0 % p. a. effektiver Jahreszins wirbt, dabei aber zugleich für den Fall der Barzahlung mit einem gegenüber dem Nettokredit niedrigeren Barzahlungspreis innerhalb dieser Sonderaktion wirbt. Der Nettokredit ist immer derjenige Betrag, den der Verbraucher effektiv zahlen müsste, wenn er den gleichen Gegenstand gegen Barzahlung erwerben würde. Höhere Finanzierungsbeträge enthalten damit immer versteckte Kostenbestandteile.
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Etwas anderes gilt bei Dauerschuldverhältnissen wie etwa im Bildungsbereich oder auch bei vorgezogener Kreditrückzahlung wie etwa im Fall der Vorfälligkeitsentschädigung. Hier gibt der Verbraucher dem Anbieter einen Kredit, wenn günstigere Vorauszahlungsangebote durch Abzinsung angeboten werden (BGH NJW 1996, 457). Es kommt daher entscheidend auf den üblichen Fälligkeitszeitpunkt an. Gemäß § 491 II Nr. 1 BGB sind Kleinstkredite bis zu einem Nettodarlehensbetrag von 200 Euro vom Schutz ausgenommen. Nach Art. 14 II RL 87/102/EWG wird insbesondere eine Umgehung darin gesehen, wenn ihre Bestimmungen durch „eine Aufteilung des Kreditbetrags auf mehrere Verträge umgangen werden“. Anders als bei der Existenzgründergrenze kommt es daher weder darauf an, ob diese Aufspaltung durch einen Kreditgeber allein oder durch mehrere Kreditgeber erfolgte. Entscheidend ist, ob in wirtschaftlicher Betrachtungsweise sich aus Sicht des Kreditnehmers die Kredite insgesamt als ein Darlehen darstellen. Bei Bagatellkrediten wird jedoch in besonderer Weise darauf zu achten sein, ob die Wuchergrenzen nicht überschritten sind, da Kleinstkredite auf Grund der hohen Transaktionskosten in besonderer Weise teuer sind und sich die Kosten aufsummieren. Das Gesetz hat grundsätzlich von der in der Richtlinie gegebenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, besonders hohe Kredite vom Anwendungsbereich auszuschließen. Hierzu gibt es allerdings zwei Ausnahmen: Existenzgründerkredite mit 50.000 Euro und mehr sind gem. § 506 Alt. 2 BGB generell ausgeschlossen. Bei der Sicherheitenbestellung soll das Fehlen ihrer Angabe bei Krediten ab 50.000 Euro nicht zum Wegfall der Sicherheiten führen.
C. Aufklärungspflichten und Sanktionen (§§ 492, 494 BGB) Zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer besteht eine asymmetrische Informationsverteilung (grundlegend Stiglitz/Weiss, American Economic Review, Vol. 71, S. 393; Akerlof, Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, S. 488; Spremann, ZfB 1990, 561 ff.; später Knops, VuR 1998, 107 f.). Während der Kreditgeber bei der Abschätzung seines Risikos auf die Informationen vom Kreditnehmer angewiesen ist und diese durch die statistische Erfahrung mit der gesamten Kreditnehmergruppe durch Scoring und Rückgriff auf objektive Daten der Kreditgeschichte des Kreditnehmers kompensieren muss, besteht die Informationsunsicherheit des Kreditnehmers darin, dass er das Produkt nicht durchschauen kann, solche Verträge zu selten abschließt und die Informationen nicht selber zu einer den Anforderungen von Marktvergleich und Liquiditätsprognose angemessenen Entscheidungsgrundlage zusammensetzen kann. In den §§ 311 II, 241 II BGB in Verbindung mit § 280 BGB ist die rechtliche Grundlage zum Ausgleich solcher Informationsasymmetrien auch vor Vertragsschluss insoweit geregelt, als beide Vertragsparteien aufeinander „Rücksicht nehmen“ müssen. Diese Pflicht zur Rücksichtnahme entwickelt das System der culpa in contrahendo von einer reinen Informationspflicht zu einer erfolgsorientierten Aufklärungspflicht, die die Rechtsprechung zum Prinzip der objekt- und personengerechten Aufklärung (§ 31 WpHG) fortentwickelt hat (zu den Aufklärungspflichten vgl. BGH WM 2008, 115; 2008, 154; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05; WM 2007, 1651; 2007, 1465; 2007, 876; NJW 2007, 1876; WM 2007, 487; 2007, 200; WM 2006, 2168 ff.; NJW 2007, 361; BKR 2008, 29; WM 2003, 918 unter II. 3 a; BGHZ 124, 151 (161); WM 1994, 1466 (1467); 1997, 811 (813); 1998, 1527 (1529); NJW 1974, 849 (851); NJW 1978, 41 (42); NJW 1978, 1802 (1804); NJW-RR 1987, 59 (60); WM 1987, 1546; OLG Saarbrücken, WM 2007, 1924; OLG Celle VuR 1987, 151; OLG Stuttgart NJW 1988, 833; vgl. auch für viele Soergel-Wiedemann, vor § 275 Rn. 42 m.w.N.).
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Im Rahmen dieser Aufklärungspflichten sind auch die gesetzlichen Informationspflichten des § 492 BGB sowie die zweiwöchige Überlegungsfrist der §§ 495, 312 BGB zu sehen, die vor dem Vertragsabschluss in der Vertragsurkunde dem Verbraucher bei der Unterschriftsleistung vor Augen führen sollen, wie das Produkt im Vergleich zu anderen auf dem Markt positioniert ist und wie es sich auf die eigenen Lebensverhältnisse auswirkt (ähnlich Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503 (517, 520 f.); MünchKommBGBUlmer, § 4 VerbrKrG Rn. 16; Habersack, EWiR 1997, 237 (238); Kabisch, WM 1998, 535 (540)).
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Die einzelnen Angaben sollen eine wettbewerbsförderliche Auswahl der Produkte (Ziff. 5 effektiver Jahreszins), einen Vergleich zum Barerwerb (Ziff. 1 Nettodarlehensbetrag und Ziff. 2 Gesamtbetrag sowie Ziff. 3 und 6 Kosten) sowie eine Abschätzung der eigenen Belastung in der Zukunft (Ziff. 3 Ratenplan und Ziff. 7 Sicherheiten) ermöglichen. Um die einzelnen Begriffe verstehen zu können, muss zunächst die Gesamtkonstruktion eines Kredites begriffen werden, die sich im effektiven Jahreszinssatz darstellt.
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I. Formerfordernisse (§ 492 I S. 1 bis 4 BGB). Verbraucherdarlehen bedürfen gem. § 492 I S. 1 BGB der schriftlichen Form i. S. des § 126 BGB, bei der die eigenhändige Unterschrift der Kreditgeber durch einen Unterschriftenautomaten ersetzt werden darf (§ 492 I S. 4 BGB). Die Willenserklärung muss in schriftlicher Form zugehen. Ein Fax oder eine andere Kopie vom Original reicht nicht aus (BGH WM 1997, 2000; BGHZ 121, 224; Palandt-Heinrichs, § 126 Rn. 11; Bülow, § 4 Rn. 41 ff.; kritisch dazu: Cordes, NJW 1993, 2427). Satz 2 schließt ausdrücklich einen „Abschluss“ in elektronischer Form i. S. des § 126a BGB aus. Insbesondere reicht damit auch eine zertifizierte elektronische Signatur nicht aus. Art. 10 I S. 2 RL 2008/48/EG stellt dies den Mitgliedstaaten weiterhin frei. Der Referentenentwurf streicht dagegen § 492 I S. 2-5 und lässt wegen § 126 III BGB die persönliche Unterschrift bei elektronischer Signatur entfallen. Bis dahin hat die persönliche Unterschrift weiterhin eine psychologische Warn- und Hinweisfunktion für die Verschuldung (BGH NJW 2000, 3496 unter II. 2 b; 1993, 584), wie sie historisch bereits in § 766 BGB begründet war (BGH NJW 1989, 1484). Antrag und Annahme können auf getrennten Formularen erfolgen.
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II. Effektiver Jahreszinssatz (§ 492 I S. 5 Ziff. 5 BGB). Gem. § 492 I S. 5 Ziff. 5 BGB ist der effektive Jahreszinssatz anzugeben. Dieser Zinssatz ist in § 492 II S. 1 BGB als „Gesamtbelastung pro Jahr“ definiert. § 6 II PAngV liefert wiederum keine Definition sondern beschreibt eher negativ, wie nicht gerechnet werden darf, wenn er Taggenauigkeit, auch unterjährige Verzinsung, die Einbeziehung aller Leistungen und den Bezug zum Nettokredit verlangt. Im Übrigen verweist er auf die mathematische Wachstumsfunktion im Anhang.
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1. Kosten- und wachstumsorientierte Definition (Art. 1a RL 87/102/EWG). Tatsächlich gibt es damit ebenso wie schon in Art. 1 IIe und Art. 1a der Konsumentenkreditrichtlinie zwei durchaus unterschiedliche gesetzgeberische Definitionen: die kosten- und die wachstumsorientierte Definition. Nach Art. 1 IIe der RL 87/102/EWG stellt der „effektive Jahreszins die Gesamtkosten des Kredits für den Verbraucher“ dar. In der deutschen Umsetzung im BGB wird dies fälschlich als „Gesamtbelastung pro Jahr“ angesprochen. Dabei wird der Unterschied zwischen Kosten und Leistungen, der in Ziff. 2 (Leistungen) und Ziff. 4 und 7 (Kosten) noch deutlich ist, verkannt. Gleichzeitig bestimmt aber Art. 1a der Richtlinie, dass „der effektive Jahreszins, auf Jahresbasis die Gleichheit zwischen den Gegenwartswerten der gesamten gegenwärtigen oder künftigen Verpflichtungen (Darlehen, Tilgungszahlungen und Unkosten) des Darlehensgebers und des Verbrauchers herstellt.“ Das bedeutet, dass die Leistungen beider verglichen werden und letztlich gemessen wird,
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um welchen Faktor das Kapital des Kreditgebers gewachsen ist, wenn er es letztlich zurückerhalten hat. Da Art. 1 IIe der Richtlinie aber zu seiner Durchführung auf Art. 1a verweist, was ebenso im deutschen Recht durch eine Kettenverweisung der Definition in § 492 II S. 2 BGB auf § 6 PAngV und dieser wiederum auf den Anhang zur Preisangabenverordnung erreicht, gilt letztlich allein die Wachstumsfunktion und eben nicht die Kostenfunktion. Beide Definitionen sind aber durchaus nicht identisch. Daher ist dieser Verweis auch gem. Art. 80 I S. 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich. Der Gesetzgeber bindet sich hierdurch an den Verordnungsgeber, ohne ihm die nach dem Grundgesetz notwendige Eingrenzung „nach Inhalt, Zweck und Ausmaß“ mit auf den Weg zu geben. Die Ermächtigung zur Preisangabenverordnung in § 1 Preisangaben- und Preis-Klauselgesetz vom 3.12.1984 umfasst lediglich die Art und Weise der Angabe, wenn deren Inhalt feststeht. Dieser Inhalt ergibt sich weder aus dieser Ermächtigung noch aus § 392 BGB, sondern allein direkt aus Art. 1a RL 87/102/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/7/EG vom 22.2.1998, die die mathematische Wachstumsformel verbalisiert und jetzt ohne Änderung in Art. 18 I (Wachstum) und II (Kosten) RL 2008/48/EG übernommen wurde. Der Verordnungsgeber regelt zudem nicht nur die Art und Weise sondern auch die Voraussetzungen der Berechnung in den Absätzen 3 bis 9 des § 6, die der Gesetzgeber nicht umgesetzt hat. Dabei orientiert er sich weitgehend inhaltlich identisch an der EU-Richtlinie. Die eigenwillige Privilegierung der Bauspardarlehen in Absatz 8, die in der EU-Richtlinie nicht vorkommt, ist allerdings auch inhaltlich nicht gedeckt. Es dürfte nach deutschem Verfassungsrecht nicht möglich sein, unter Umgehung des nationalen Gesetzgebers die EU-Richtlinien auf dem Verordnungswege umzusetzen, wenn die dafür vorgesehenen nationalen Voraussetzungen nicht eingehalten sind. Letztlich gilt, wie die Verweise deutlich machen, für den Effektivzinssatz allein die korrekte wachstumsorientierte Definition, die sich nicht an den Kosten, sondern an den Leistungen orientiert. 2. Rechtliche Leistungen und mathematisches Wachstum (Annex zu PAngV). Kredite sind Leistungen, die sich aus einer Kombination der drei Faktoren Kapital, Zeit und Wachstum ergeben. Der effektive Jahreszinssatz gibt ökonomisch und mathematisch korrekt dieses Verhältnis wieder, indem er bestimmt, dass ein Kapital K0 nach dem Wachstumsfaktor (1+i) potenziert um den Zeitfaktor t wächst: K1= K0*(1+i)t
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Ein Kapital von 1.000 Euro wächst bei einem Zinssatz von 10 %, der sich in einem Wachstumsfaktor von 1,1 pro Jahr darstellt, in zehn Jahren auf ein Kapital von ((1,1)^10)* 1.000 = 2.593,74 Euro und in einem halben Jahr auf ein Kapital von ((1,1)^ ½ )* 1.000 = 1.049,81 Euro. Die „Kosten“ sind dabei nur indirekt erfahrbar, indem sie die Differenz zwischen Gegenwarts- (K0) und Zukunftswert (K1) des Kapitals angeben. Der Anhang der Preisangabenverordnung ebenso wie der Anhang der EU-Richtlinie errechnen allerdings nicht die leichter verständlichen Zukunftswerte sondern lösen die Formel nach K0 auf, um wie es der Gewinnkalkulation für Investitionen in der Bankpraxis entspricht, die Gegenwartswerte zu bestimmen. Dadurch ergibt sich in diesen Formeln ein Bruch statt einer Multiplikation. In der Sache ist dies identisch. Aus Verbrauchersicht sind die Zukunftswerte erheblich einsichtiger, weil sie die für sie in der Zukunft zu erbringenden Leistungen richtig ansprechen. Das kostenorientierte Denken kommt dagegen aus den Einmalschuldverhältnissen und ignoriert den Zeitfaktor. Es ist historisch überholt und verwirrt, wenn bei kostenorientierten Definitionen auf wachstumsorientierte Formeln verwiesen wird.
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Rechtlich übersetzt sich die wachstumsorientierte Betrachtungsweise im Leistungsbegriff, wie dies in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit bei der Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses bereits eingehend entwickelt wurde, bei dem „Leistung und Gegenleistung“ (BGH NJW 1983, 2692) in der Zeit zu vergleichen sind (Reifner BKR 2008 H. 11). Auf die gegenseitigen Leistungen, die ausgetauscht werden, bezieht sich auch § 492 I S. 5 Ziff. 2 BGB, wenn er den „Gesamtbetrag aller (...) Teilzahlungen“ des Kreditnehmers zur Grundlage des Bruttokredits erklärt. Was „Leistungen des Kreditnehmers“ sind, ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht nur aus dem Synallagma des Darlehensvertrages, sondern auch aus den verbundenen Verträgen abzuleiten. Wenn § 492 I S. 5 Ziff. 2 BGB diese Leistungen aber als „zur Tilgung des Darlehens sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten“ einordnet, so ist dies ein Zirkelschluss, weil die Frage, was „sonstige Kosten“ sind, sich wiederum daraus erklärt, ob es sich um Leistungen für den Kredit handelt. Zur Berechnung des effektiven Jahreszinssatzes, der sich in der oben wiedergebenden Formel im Buchstaben i (interest) ausdrückt, braucht man somit nur die Zahlungsströme (den „cash flow“) vom Kreditgeber zum Kreditnehmer und umgekehrt, um durch Ausprobieren mit einem Zinssatz deren Gleichwertigkeit herzustellen. Dieses Ausprobieren wird bei den Tabellenkalkulationsprogrammen als „Zielwertsuche“ angeboten, bei dem nach einem Näherungsverfahren (z.B. Halbwertverfahren) iterativ mit immer neuen Zinssätzen gerechnet wird, bis der nächste benutzte Zinssatz nur noch eine minimale Differenz zu dem vorherigen aufweist. Rechnerisch verlangt die Wachstumsformel keinerlei besonders anspruchsvolle mathematische Kenntnisse sondern erfordert nur die Geduld, alle Zahlungen datumsgenau in eine Tabelle einzugeben und dabei das jeweils zu einem Termin gültige Kapital mit der beschriebenen Formel wachsen zu lassen. Da die Zielwertsuche mathematisch mit dem griechischen Summenzeichen 3, bei dem die Anzahl der Wiederholungen durch Grenzen (K = 1 bis K = m) über und unter das Zeichen geschrieben werden, gekennzeichnet wird und zudem statt der Zukunftswertbetrachtung eine Gegenwartswertbetrachtung mit Brüchen stattfindet und sich schließlich auf beiden Seiten der Gleichung eine solche Aufsummierung befindet, obwohl in der Regel das Kapital bei Vertragsschluss zur Verfügung gestellt wird, hat die im Anhang zur Preisangabenverordnung wiedergegebene Formel für Juristen abschreckenden Charakter. Der Gesetzgeber sollte den an Computer gewöhnten Bürgern stattdessen eine Tabelle mit entsprechendem Formeleintrag zur Verfügung stellen, um die Überprüfung zu erleichtern. 3. Vertragliche und wirtschaftliche Leistungen für den Kredit. Es verbleibt damit für die Bestimmung des effektiven Jahreszinssatzes kein interessanter mathematischer sondern nur ein wertend normativer Teil, bei dem es darum geht, welche „Leistungen“ beider Seiten in die Berechnung einbezogen werden sollen. Nach dem Leistungsbegriff des BGB als der zweckgerichteten Vermehrung fremden Vermögens (BGH NJW 1992, 967 (969); 1964, 399; 1972, 864; 1979, 157; 1989, 900) sind zunächst alle Leistungen, die sich auf die Zweckbestimmungen im Verbraucherdarlehensvertrag selber beziehen, einzubeziehen. Dies sind diejenigen Leistungen, die bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages gem. § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB mit der Leistungskondiktion herausverlangt werden könnten (BGH NJW 1981, 1206 (s. u. § 26)). Das Gesetz nennt hierbei in Ziff. 2 die Leistungen zur Tilgung des Darlehens sowie die Zinsen und die „sonstigen Kosten“. Soweit solche Kosten im Darlehensvertrag selber vereinbart sind, handelt es sich bei ihrer Bezahlung unmittelbar um Leistungen aus dem Darlehensvertrag.
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Entsprechend selbstverständlich ist es dann auch, dass Leistungen, die sich nicht auf das genetische Synallagma beziehen und erst für den Fall der Nichterfüllung bedingt versprochen sind, gemäß § 6 III Ziff. 1 PAngV nicht als solche Leistungen anzusehen sind. Dazu gehören soweit zulässig Inkassokosten, Mahngebühren und Bearbeitungsgebühren für vorzeitige Fälligstellung, soweit sie nicht in den Verzugszinsen bereits abgegolten sind. Mit dem vertraglichen Synallagma sind jedoch noch nicht alle zu berücksichtigenden Leistungen erfasst. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise des § 506 S. 2 BGB und insbesondere der ihr zugrundeliegende Art. 14 II RL 87/102/EWG verlangen einen Leistungsbegriff, der unabhängig davon, ob die Leistungen „auf mehrere Verträge aufgeteilt“ wurden, sich daran orientiert, ob damit die Zwecke eines Darlehens wirtschaftlich erreicht wurden. Ein Kreditverhältnis besteht wirtschaftlich aus Akquisition, Kapitalbereitstellung, Risikotragung und Verwaltung. Diese Funktionen können in einem Kreditvertrag verschmolzen sein. Sie können aber auch auf verschiedene Vertragsverhältnisse wie etwa den Vermittlervertrag oder den Erwerbsvertrag im finanzierten Teilzahlungsgeschäft bei der Akquisition, auf Restschuldversicherung oder Sicherheitenbestellung bei der Risikotragung, auf Kontoverträge bei der Verwaltung und schließlich Factoring- oder Inkassoverträge bei Abwicklung und Beitreibung verteilt sein. Umgekehrt können auch kreditfremde Leistungen mit einem Darlehensvertrag zu einem gemischten Vertrag verbunden sein. Es kommt somit darauf an, ob wirtschaftlich gesehen die Leistungen beider Parteien für den Kredit erbracht wurden. Der Gesetzgeber hat dies in seiner kostenorientierten Definition als „Kosten des Kredits“ angesprochen und für einzelne Leistungen verbindlich angeordnet. 4. Einzubeziehende Kreditkosten (§§ 492 II BGB; 6 PAngV). § 492 I S. 5 Ziff. 4 BGB bezeichnet die Vermittlerkosten ausdrücklich als „Kosten des Darlehens“. Damit sind die gem. § 655a BGB bestimmten Zahlungen des Verbrauchers gemeint, die bei der Vermittlung von Verbraucherdarlehen die Vergütung (§ 655c BGB) und einen etwaigen Aufwendungsersatzanspruch (§ 655d BGB) umfassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob nach diesen Vorschriften diese Leistungen rechtmäßig gefordert werden können. Der Effektivzins umfasst alle auch rechtswidrig versprochenen Leistungen, die ebenso wie bei der Wucherprüfung (BGH NJW 1982, 2433 (2435)) auch zu berücksichtigen sind, wenn sie rechtlich nicht hätten gefordert werden dürfen (BGH NJW 1987, 3256 zu II 4 c) aa); 1988, 1661; 1987, 181; 1987, 2220). In § 6 III PAngV sind aus der Richtlinie noch weitere Leistungen angesprochen, die einzubeziehen sind. So sind Restschuldversicherungsprämien, die einen Betrag bis zur Grenze des Bruttokredites sichern, die „zwingend als Bedingung für die Gewährung des Kredits“ vorgeschrieben sind (Ziff. 5 Alt. 2), einzubeziehen. Die h.M. sieht es für die Freiwilligkeit als ausreichend an, wenn der Kreditnehmer auf dem Kreditvertragsformular ein entsprechendes Kästchen angekreuzt hat und damit eine Entscheidung des Kreditnehmers suggeriert wird (Bülow, § 4 Rn. 106). In der englischen Version geht es nicht um das rechtliche Vorschreiben, sondern um das faktische Aufdrängen, wenn es dort heißt: „have to be imposed by the creditor as a condition for credit being granted“. Damit sind auch solche Restschuldversicherungen einzubeziehen, denen sich der Kreditnehmer faktisch ohne auf das Darlehen verzichten zu müssen nicht entziehen kann. Dies entspricht auch der Interpretation der europäischen Kommission, die in Art. 12 Ziff. 2 des Entwurfs einer Konsumentenkreditrichtlinie von 2002 allein noch darauf abstellt, ob die Versicherung zur selben Zeit abgeschlossen wurde wie der Kreditvertrag. In den Niederlanden wird die Versicherung bei der Prüfung der Wu-
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chergrenze einbezogen, Belgien hat im Jahre 2003 mit einem Kündigungsrecht für die Restschuldversicherung nach Vertragsabschluss die Freiwilligkeit einer Probe unterzogen. Frankreich ist der Auffassung, dass die Richtlinie in der Regel eine Einbeziehung erforderlich macht (Reifner, Harmonisation, S. 87 ff.). In der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann es keinen Unterschied machen, ob der Zwang faktisch erfolgt, zumal ein Rechtszwang durch eine invitatio ad offerendum bereits logisch unmöglich ist (Reifner WM 2008 (Dezember)). Nach der maßgebenden englischen Fassung der Richtlinie ist § 6 PAngV entsprechend richtlinienkonform auszulegen, so dass es für die Einbeziehung auf die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls ankommt. Dies fügt sich auch in die Rechtsprechung zum Wucher ein, die daran festhielt, dass die Restschuldversicherungsprämie auch den Kreditgebern nütze und die daher die Restschuldversicherungsprämien bei der Berechnung des Effektivzinssatzes zunächst nur hälftig oder nur mit den Finanzierungskosten als Leistung an den Kreditgeber in die Berechnung einbezogen hat (BGH NJW 1988, 1318 (1319); 1982, 2433; NJWRR 1987, 679 zu II. 2 a.E.), sie schließlich dann aber eher aus rechnerischen Gründen außer Acht ließ (BGH NJW 1988, 1661). Gem. § 6 III Ziff. 3 Alt. 2 PAngV sollen Kontoführungsgebühren dann einbezogen werden, wenn der Kreditnehmer bei der Auswahl des Kontos keine „angemessene Wahlfreiheit“ hat und die Kosten „ungewöhnlich hoch“ sind. Damit soll i. S. des § 506 S. 2 BGB verhindert werden, dass Kreditkosten auf Konten ausgelagert werden. Diese Bestimmung ist eine Ausnahme zur Ausnahme für Kontoführungs- und Überweisungskosten auf echten Girokonten i. S. des § 493 BGB. Nur wenn solche Girokonten mit am Marktdurchschnitt gemessen überhöhten Gebühren aufgedrängt werden, sollen ihre Kosten einbezogen werden. Dabei führt die Vielzahl der Tarifsysteme zu einer sehr schwierigen Vergleichbarkeit. Letztlich lässt sich der Vergleich nur führen, wenn mit einer dem Verhalten des konkreten Kreditnehmers entsprechenden Nutzungshäufigkeit einzelner Komponenten gerechnet wird, weil typischerweise Grundgebühren, Pauschalen, Überweisungsgebühren und Staffelungen mit den Kosten für Sondernutzungen eine Einheit bilden. Die Vorschrift ist insgesamt wenig praktikabel und wohl auch überflüssig. Sie ist in der neuen Richtlinie gestrichen worden. Nicht gemeint sind mit dieser Ausnahme die weit wichtigeren Konten, die ausschließlich der Kreditabwicklung dienen und daher nicht unter § 493 BGB fallen. Kontoführungsgebühren für solche Konten sind Leistungen für das Servicing und daher nicht nach § 6 III Ziff. 3 PAngV zu beurteilen, sondern unmittelbar im cash flow einzubeziehen. Die vorbezeichneten Leistungen in „anderen“ Verträgen als dem Kreditvertrag werden einbezogen, weil der Gesetzgeber hierin wirtschaftlich Leistungen für den Kredit sieht, die trotz rechtlicher Trennung einzubeziehen sind. Diese Beispiele sind aber keineswegs abschließend, wie die Worte „insbesondere“ bei der Kreditvermittlerprovision und im übrigen die Gesetzgebungstechnik deutlich macht, bei der diese Beispiele als Ausnahmen von Ausnahmen geregelt sind. Im Grundsatz geht das Gesetz daher davon aus, dass der cash flow aus allen wirtschaftlich dem Kredit dienenden Leistungen in anderen („verbundenen“) Geschäften in die Effektivzinsberechnung einzubeziehen ist. Zur Klarstellung werden einige Leistungen aufgezählt, die nicht als verbundene Leistungen anzusehen sind und deren Zweck auch wirtschaftlich nicht die Begünstigung von Krediterlangung oder Abwicklung betrifft, die einen eigenen Wettbewerbsmarkt haben und bei denen es daher nicht um Kostenverlagerung geht. Hierzu gehören Vereinsbeiträge (Ziff. 4), was untechnisch zu verstehen auch etwa die Mitgliedseinlagen bei Genossenschaftsbanken umfasst. Wesentlich ist, dass der Beitrag
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einer Mitgliedschaft mit Rechten und Pflichten dient, die mehr verspricht, als die Kreditgewährung. Ferner Kosten für ein Girokonto bei derselben Bank (Ziff. 3), Kosten für Sicherheitenbestellung und Versicherungen mit den beschriebenen Ausnahmen (Ziff. 5) sowie Kosten, die keinen Kreditbezug haben sondern auch beim Bargeschäft angefallen wären (Ziff. 2). 173
Damit bleibt § 492 I S. 5 Ziff. 5 BGB i. V. mit § 506 S. 2 BGB letztlich zuständig für alle verbundenen Geschäfte, die wirtschaftlich eine Einheit mit dem Darlehensvertrag bilden. Insbesondere die Umleitung von Tilgungen in Sparverträge bei Lebensversicherungshypothek, Bausparsofortfinanzierung und Investmentfondsdarlehen führen im Ergebnis dazu, dass die auf diese Verträge gemachten Leistungen als Leistungen auf den Kredit anzusehen und bei der Berechnung des Gesamteffektivzinssatzes in den cash flow einzubeziehen sind. Dass dies mathematisch nicht möglich sei (so BGH BKR 2005, 153), entbehrt jeder Grundlage (Reifner, ZBB 1999, 349, 356 f.; ders., WM 2008 (Dezember)).
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5. Festlegung von Berechnungsbedingungen (§ 492 I S. 5 Hs. 2 BGB). Für die Angabe des effektiven Jahreszinssatzes ist eine Reihe von Festlegungen notwendig, die entweder kraft Gesetzes festgelegt oder vom Kreditgeber explizit getroffen werden müssen. Da der effektive Jahreszinssatz vor Vertragsabschluss festgestellt werden muss, hat er einen illustrativen Charakter für die offerierten Vertragskonditionen. Spätere Leistungen, die erst nach Vertragsabschluss feststehen, sind nicht zu berücksichtigen. Daher ist der Effektivzinssatz grundsätzlich immer ein „anfänglicher Effektivzinssatz“. Das Gesetz hat diesen Begriff jedoch für Variokredite reserviert und bestimmt damit eine Effektivzinssatzangabe, die sich auf die im Prinzip später veränderlichen Anfangskonditionen bezieht. Die Berechnung legt somit gegenseitige Leistungen während der vereinbarten Laufzeit zugrunde, die auf den Ausgangskonditionen beruhen.
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Umgekehrt bezieht sich eine Zinssatzberechnung bei Festzinskrediten nicht auf die Laufzeit, sondern auf die Zinsbindungsfrist, weil durch die Möglichkeit neuer Zinssatzbestimmungen eine veränderte Kostenstruktur zugrunde gelegt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn bei der Fortsetzung bestimmte Einmalkosten nicht anfallen, es sei denn, der Zinssatz für die nächste Zinsfestschreibung wäre so festgelegt, dass er eine einseitige Bestimmung im Angebot des Kreditgebers ausschließen würde.
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§ 492 I S. 5 Ziff. 5 Hs. 2 Alt. 2 BGB geht implizit davon aus, dass nicht alle Leistungen für den Kredit auf die gesamte Berechnungszeit zu verteilen sind. Er sieht vor, dass insbesondere beim Disagio der Zeitraum zu bestimmen ist, für den das Disagio als vorausbezahlter Zins zu gelten hat. Bei Festzinskrediten wird dies konkludent immer die Zinsbindungsfrist sein. Bei variablen Krediten wird dies die Laufzeit, für die das Verhältnis von Anfangszinssatz und Referenzzinssatz gelten soll, sein. Bearbeitungsgebühren sind entsprechend zu verteilen, wobei die Parteien jedoch ausdrücklich etwas anderes bestimmen können.
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Weiter sieht das Gesetz in § 492 I S. 5 Ziff. 5 Hs. 2 Alt. 2 BGB vor, dass ebenso wie bereits beim Kontoüberziehungskredit ausgeführt die Bedingungen anzugeben sind, unter denen der variable Zinssatz geändert werden kann. Dies bedeutet, dass neben dem Referenzzinssatz die Anpassungsmarge und das Anpassungsintervall anzugeben sind. Ihre Zulässigkeit bestimmt sich nach §§ 315 III, 307 BGB.
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Sie müssen so definiert werden, dass in den AGB in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu §§ 307, 315 III BGB bei Zinssatzklauseln (BGH WM 1999, 2545 (2547); NJW 1992, 1751; 1986, 1803; im einzelnen Reifner, JZ 1995, 866 ff.; Habersack, WM 2001, 753; Bruchner, BKR 2001, 16) die Bedingungen festgelegt sind, nach denen ohne subjektiven Spielraum der Zinssatz allein an „kapitalmarktbedingten Änderungen der Refi-
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nanzierungskonditionen der Bank gem. § 315 BGB“ orientiert ist (BGH NJW 1986, 1803). Hierzu muss der Referenzzinssatz, ein von einer objektiven Stelle insbesondere der Bundesbank statistisch bankübergreifend ermittelter Wert, das Anpassungsintervall, das Anpassungen in zeitlich gleichen Abständen erlaubt und damit das Auslassen von ungünstigen Terminen verhindert, die Anpassungsmarge, bei der die Differenz zwischen Vertrags- und Referenzzinssatz festgelegt ist, die zur Anpassung berechtigt und auch verpflichtet, angegeben werden (Habersack, WM 2001, 753 (758); Metz, BKR 2001, 21; Schimansky, WM 2001, 753). Entsprechendes sieht auch die Konsumentenkreditrichtlinie vor, wo gemäß Art. 5 f. RL 2008/48/EG auch vor Vertragsabschluss anzugeben sind: „Indizes oder Referenzzinssätze, die auf den anfänglichen Sollzinssatz Anwendung finden, ferner die Zeiträume, Bedingungen und die Art und Weise der Anpassung des Sollzinssatzes. Gelten unter bestimmten Umständen unterschiedliche Sollzinssätze, so sind die oben genannten Informationen für alle anzuwendenden Sollzinssätze zu erteilen.“ Dasselbe gilt gem Art. 10 Abs. 5 c) auch für den Vertrag. Bei Nichtangabe dieser Bedingungen führt dieser sanktionslose Verstoß gegen die Pflicht aus § 492 BGB nicht zu einer Festzinsvereinbarung, sondern zu einer Auslegung des Vertrages nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB). Als Referenzzinssatz kann der Basiszinssatz des § 247 BGB angesehen werden, den auch das Gesetz bei der variablen Verzugszinsgestaltung in § 288 BGB benutzt, als Marge die übliche Genauigkeit von 0,1 % (0,3 % Abweichung LG Köln WM 2003, 828), wie sie § 6 II S. 5 PAngV mit der im Kreditgewerbe üblichen Genauigkeit von Zinssätzen beschreibt und als Anpassungsintervall das Zahlungsintervall des Kunden (i.d.R. monatlich), das generell für die Zinsverrechnungsperioden ausschlaggebend ist. III. Leistungen und Gegenleistungen. Der Effektivzinssatz setzt die Festlegung von Leistungen und Gegenleistungen in der Zeit voraus. Die Leistung des Kreditgebers ist dabei der Nettokredit und Zeit, die Leistung des Kreditnehmers dagegen der Bruttokredit. Liegen beide fest, so ist die Angabe der Kosten sowie der Kostenparameter eine unselbständige Begründung. 1. Nettodarlehensbetrag (§ 492 I S. 5 Ziff. 1 BGB). Der Nettodarlehensbetrag ist das Substrat, für das der Leistungsgegenstand „Zeit“ (Nutzung) gewährt wird. Der Gesetzgeber benutzt diesen Begriff, so dass in der Regel nur dessen Gebrauch durch die Kreditgeber die notwendige Klarheit verschafft. Der Nettodarlehensbetrag unterscheidet sich vom Finanzierungsbetrag durch seinen Effektivzinsbezug. Während der Finanzierungsbetrag auch die verzinslichen Kosten oder Zinsvorauszahlungen enthält, stellt der Nettodarlehensbetrag die Summe der sich aus der vom Kreditnehmer eigenhändig unterschriebenen Auszahlungsanweisung ergebenden Beträge dar, die in seine vollständige Verfügungsgewalt gelangt sind oder auf seine Weisung zur Ablösung von Forderungen Dritter geleistet wurden, die nicht aus verbundenen Geschäften stammen. Üblicherweise handelt es sich dabei um die Summe aus Barauszahlungsbeträgen und Ablösesummen für Vorkredite. An die freie Verfügbarkeit der Darlehenssumme, die zugleich auch die Verzinsungspflicht begründet und die Grundlage für die Effektivzinsberechnung ist, hat die Rechtsprechung strenge Anforderungen gestellt. Danach muss der Kreditnehmer ab Bereitstellung der Darlehensvaluta ohne weitere Mitwirkungspflichten der Banken und sonstiger Bedingungen in der Lage sein, über die Darlehensvaluta zu verfügen (nicht ausreichend: Bereitstellung auf Konto pro Diverse (BGH NJW 1987, 55); keine freie Mitenscheidung bei echtem Gesamtschuldner (BGH NJW 2002, 744; 2001, 815; 1999, 135; WM 1998, 2366), Überweisung auf Notaranderkonto, wenn Auszahlung von weiteren Bedingungen abhängt (BGH NJW 1998, 3200; 1986, 2947)). Daher handelt es sich nicht um eine Nettodarlehenssumme, wenn Teile des Auszahlungsbetrages vereinbarungsgemäß als „Sicher-
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heit“ zurückbehalten werden, wenn von der als Nettodarlehen bezeichneten Summe noch vor Auszahlung Zinsen im Voraus oder sonstige Kosten abgezogen werden. Auch Beträge, die durch den Kreditgeber oder seine Erfüllungsgehilfen vermittelt gefordert werden, bevor die Darlehensvaluta eingezahlt wird, vermindern entsprechend den Nettodarlehensbetrag, weil gem. § 488 BGB in wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein eigenes Geld als Fremdmittel ausleihbar ist. Sogenannte „secured credit cards“, die mit dem Versprechen, in den der Schufa vergleichbaren Einrichtungen wieder eine „saubere“ Kreditgeschichte zu produzieren, Einzahlungen verlangen, die der Kreditnehmer dann als Kredit in Anspruch nehmen darf, stellen keinen Nettokredit dar. Verlangt der Vermittler eine Barprovision, so ist sie ebenfalls vom Auszahlungsbetrag in Abzug zu bringen. Der Gesetzgeber hat für die fehlende ebenso wie für die Falschangabe keine Sanktion vorgesehen. In der Regel wird in solchen Fällen aber der Effektivzins bzw. der Bruttokredit nicht korrekt sein. 2. Bruttodarlehensbetrag, Gesamtbetrag (§ 492 I S. 5 Ziff. 2 BGB). Die Angabepflicht zur Gesamtbelastung, die wirtschaftlich den Bruttokredit darstellt und im Gesetz nach dem Prinzip der Leistungen als der „Gesamtbetrag aller vom Darlehensnehmer zur Tilgung des Darlehens sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen“ bestimmt wird, hat historisch ihren Ursprung in der schon in § 1a Abzahlungsgesetz geregelten Pflicht, den Teilzahlungspreis (vgl. jetzt § 501 I S. 1 Ziff. 2 BGB) dem Barzahlungspreis (§ 501 I S. 1 Ziff. 1 BGB) gegenüberzustellen und damit dem Käufer zu verdeutlichen, dass der Kauf auf Pump ihn erheblich teurer kommt als der damals gewünschte Barkauf nach einem Ansparvorgang. Der Gesetzgeber ist sich dessen nicht ausreichend bewusst gewesen und hat diese Vorschrift mehrfach geändert und nach einer sehr weiten Fassung in der ursprünglichen Version von 1991 die Angabepflicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Gesamtbetrag „der Höhe nach feststeht“ (AG Grevesmühlen WM 1994, 299) und die für das Recht erstaunliche Einschränkung „wenn möglich“ gemacht. Dies ist wieder gestrichen worden (dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 81). Damit ist klargestellt, dass nur ausdrücklich oder implizit durch die Tilgungs- und Zinsregelungen befristete Darlehen den Bruttodarlehensbetrag anzugeben haben. Da der Gesamtbetrag nur der Ausdruck des Effektivzinssatzes in Eurobeträgen ist (letzterer stellt nur die Gegenwartswerte des „Gesamtbetrages“ dem „Nettokredit“ gegenüber) sind die Vorschriften zur Effektivzinsberechnung in BGB und § 6 PAngV über Laufzeit, Variabilität und einzubeziehende Leistungen entsprechend anwendbar. Grundpfandrechtlich gesicherte Immobiliendarlehen sind, weil es hier um die Gegenüberstellung von Bar- und Finanzierungspreis nicht gehen kann, noch einmal ausdrücklich ausgenommen (§ 492 Ia Alt. 2 BGB). Der Gesetzgeber hat ebenso wie der Richtliniengeber hier wie oben erörtert die Umgehung zulasten der Verbraucher ausgeschlossen, andererseits aber die rein technisch bedingte grundpfandrechtsfreie Immobilienfinanzierung über Immobilienfonds nicht erwähnt. Daher ist nach ganz h.M. auch bei Immobilienfondsfinanzierungen der Gesamtbetrag anzugeben (BGH NJW 2002, 957; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 80; WM 1994, 1405 (1406 ff.); BuB-Gößmann, Rn. 3/ 435; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Wagner-Wieduwilt, § 4 Rn. 31, 42 f., 74 f.; Bülow, § 4 Rn. 71 f.; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 4 Rn. 66, 79 f.; MünchKommBGB-Ulmer, § 4 VerbrKrG Rn. 34; Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 40; Erman-Rebmann, § 4 VerbrKrG Rn. 11a). Ebenfalls ausgenommen sind gem § 492 Ia Alt. 1 BGB Kredite, die nach der Wahlfreiheit des Verbrauchers Abhebungen bis zu einen Höchstbetrag erlauben.
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Variable Bedingungen wie variable Rückzahlungsraten oder Zinssätze oder auch eine Wahlfreiheit beim Auszahlungszeitpunkt („Abschnittsfinanzierungen“) entbinden dagegen ausdrücklich nicht von der Angabepflicht. Hier ist vielmehr der Bruttokredit auf der Grundlage der Bedingungen bei Vertragsschluss für die gesamte Laufzeit zu berechnen. Kredite, bei denen eine Pflicht zur Kreditabnahme besteht, lediglich der Auszahlungszeitpunkt dem Verbraucher überlassen bleibt, sind daher keine solchen Höchstbetragskredite (a.A. Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 81).
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Bei unvollständigen oder variablen Bedingungen sind die Bestimmungen zur Berechnung beim Effektivzinssatz in §§ 6 IV und 5 PAngV anzuwenden. Danach ist jeweils bei den Zahlungen der frühest mögliche Termin zugrunde zu legen (IV) und bei variablen Zinssätzen der Anfangszinssatz (III).
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Der Gesamtbetrag umfasst alle für den Kredit in wirtschaftlicher Betrachtungsweise erbrachten „Leistungen des Kreditnehmers“, wie sie auch im Effektivzins zu berücksichtigen sind. Dazu gehören auch Leistungen aus „verbundenen Geschäften“ und zwar insbesondere bei Spar-Kredit-Kombinationen wie Lebensversicherungskredit, Bausparsofortfinanzierung oder Fondsinvestmentkredit, wo die Tilgung in ein Sparprodukt umgeleitet ist (BGH BKR 2005, 153 (II. 1 b); WM 2004, 1542 (1543 f.); NJW 2002, 957 (958); Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 80; ders., WM 1994, 1405 (1406 ff.); BuB-Gößmann, Rn. 3/435; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Wagner-Wieduwilt, § 4 Rn. 31, 42 f., 74 f.; Bülow, § 4 Rn. 71 f.; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburgv. Rottenburg, § 4 Rn. 66, 79 f.; MünchKommBGB-Ulmer § 4 VerbrKrG Rn. 34; Staudinger-Kessal-Wulf, § 4 VerbrKrG Rn. 40; Erman-Rebmann, § 4 VerbrKrG Rn. 11a; a.A. Drescher, Rn. 92 ff.; Steppeler, S. 106 (108)).
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Beim Bruttokredit hat der Gesetzgeber anders als beim „Teilzahlungspreis“ keine Standardisierung des Wortes vorgenommen, sondern lediglich die Berechnungsweise vorgeschrieben. Daher sind Bezeichnungen wie Bruttokredit, Gesamtbelastung, Gesamtbetrag, Summe der Zahlungen des Kreditnehmers hier zulässig, soweit sie dem Verbraucher ausreichend den Unterschied zum Nettokredit vor Augen führen.
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Das Gesetz sieht als Sanktion wie bei der Nichtangabe des effektiven Jahreszinssatzes die Reduzierung des Zinssatzes auf 4 % vor. ( § 494 II S. 2 Alt. 3 BGB) Eine Sanktion für die Falschangabe des Bruttokredits fehlt. Daraus muss entnommen werden, dass hier die Falschangabe der fehlenden Angabe gleichgestellt ist, auch wenn es sich in Analogie zu § 494 III BGB anbieten würde, nach dem Wahrheitsgrundsatz die Forderungen des Kreditgebers auf den angegebenen Bruttokreditbetrag zu begrenzen. Lediglich geringfügige Abweichungen, die offensichtlich auf Kalkulationsfehlern beruhen und nicht der Absicht entsprangen, den Bruttokredit „schön zu rechnen“ oder Kosten zu verbergen, dürften in teleologischer Reduktion unerheblich sein.
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3. Rückzahlungsmodalitäten (§ 492 I S. 5 Ziff. 3 BGB). Für den Verbraucher wesentlicher als der Bruttokredit ist die genaue Bezeichnung seiner Leistungen in der Zukunft. Erst durch eine in Währungsbeträgen auf das Monatseinkommen bezogenen Leistungstabelle können ihm die Auswirkungen einer Kreditbelastung auf seine Liquidität bewusst werden. Während Dänemark und Frankreich (im Hypothekenkredit) sowie Art. 10 IIc des Vorschlags der Kommission von 2002 dies vorsehen, ist eine Amortisationstabelle mit den fälligen Zahlungen nach geltendem Recht nicht vorgeschrieben. Sie wird in der Praxis erst nach Vertragsschluss als sog. Ratenzahlungsplan ausgehändigt, wie dies auch der europäische Verhaltenskodex für Hypothekenkredite (siehe EU-Empfehlung 87/598/ EWG, ABl. L 365 v. 24.12.1987, S. 72) vorsah und Art. 10 I i) RL 2008/48/EG nur auf Antrag und auch erst nach Vertragsschluss vorsieht (entspr. E-§ 492 III BGB). Die übliche
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Form, lediglich die Anzahl der Raten, die abweichende erste oder letzte Rate und die Anfangs- und Endtermine anzugeben, schafft keine Aufklärung, ist jedoch mit § 492 I S. 5 Ziff. 3 BGB vereinbar. Notwendig wäre nach französischem Vorbild die für zwei Wochen bindenden Angebote, bei denen ein Zahlungsplan beigefügt ist, bei dem jede Rate noch einmal entsprechend ihrem Zins- und Tilgungsanteil aufgesplittet ist. Solche Ratenpläne, wie sie bei den Verbraucherzentralen abgefragt werden können, würden die vorzeitige Ablösung transparenter machen, die Liquiditätsprognose erleichtern und dem Verbraucher die Planung seiner Zahlungen ermöglichen. IV. Nominalzinssatz (§ 492 I S. 5 Ziff. 4 Alt. 1 BGB). Der Nominalzinssatz ist im Gegensatz zum Effektivzins, der bisher ein Darstellungszinssatz ist, ein Rechenzinssatz, mit dem Zinsen errechnet werden sollen. Dieser Nominalzinssatz hat nicht nur für die Höhe der Zinsschuld Bedeutung sondern definiert auch die Zinsen, wie sie als laufzeitabhängige Kosten in den verschiedenen allgemeinen Vorschriften des BGB reguliert werden. Dazu gehört der Zins in der Verjährung (§§ 212, 497 III S. 3 BGB), die Zinserstattung bei vorzeitiger Beendigung (§ 498 II S. 3 BGB), das Verbot der Vereinbarung von Zinseszinsen in § 248 BGB, während es sich in §§ 246 f. BGB beim Basiszinssatz und beim gesetzlichen Zinssatz zutreffend um einen Effektivzinssatz handeln sollte. Insbesondere ist die Zinsrückrechnung bei vorzeitiger Beendigung gem. § 498 II BGB auf die in dieser Weise berechneten „Zinsen“ gem. § 498 II S. 3 BGB anzuwenden, wobei auf die Rückrechnung dieselbe Methode anzuwenden ist wie auf ihre Berechnung. Davon weicht die noch h.M. (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81 Rn. 225; Lammel, BB 1980, Beilage 8, 16; LG Köln, Urt. v. 11.3.1992 – 26 O 247/91; kritisch zur staffelmäßigen Berechnungsmethode BGH NJW 1988, 818 unter III. 2 b); WM 1990, 625 unter 3 c) (Formel offen gelassen)) ab, wobei sie sich auf eine mit dem Kreditaufsichtsamt in den siebziger Jahren ausgehandelte Wettbewerbsregel beruft. Statt die Zinsen so zurückzurechnen wie sie berechnet wurden, wurde die aus der Rechnung arithmetischer Reihen (1+2+3+...+ 12 =78 oder n! = (n*(n+1)/2) entsprechend 78 = 12 * (12 +1)/2) bei linearer Abzahlung von Raten abgeleitete 78er Methode generell zugelassen, die noch einmal in dieser Wettbewerbsregel durch das willkürliche Weglassen der „1“ zur quadratischen Rückrechnungsformel reduziert wurde (kritisch zur staffelmäßigen Berechnungsmethode BGH NJW 1988, 818 unter III.2 b; als unzulässig bezeichnet in LG Stuttgart NJW 1993, 208; Palandt-Putzo, § 498 Rn. 11; Reifner BKR 2008 (November)). Diese Formel verkürzt die Ansprüche der Verbraucher gleich doppelt und wird damit den modernen Anforderungen schon lange nicht mehr gerecht. Die Zinsrückrechnung ist der actus contrarius zur Zinsberechnung und sollte daher auch entsprechend berechnet werden (zustimmend BGH WM 1990, 625 unter 3 c; Staudinger-Schmidt, § 246 Rn. 171 f.; Palandt-Heinrichs, § 246 Anm. 2 b; Schmelz, Rn. 298–303). Der (Nominal-)Zinssatz bezieht sich im Gegensatz zum Effektivzinssatz, der die Verzinsung des Nettodarlehens darstellt, auf den Finanzierungsbetrag, also denjenigen Betrag aus Nettodarlehen und Kosten, auf den der Kreditnehmer laufzeitabhängige Entgelte berechnen möchte. Dies geschieht dabei sehr unterschiedlich aus zum Teil nur historisch verständlichen Gründen, wenn etwa die Bearbeitungsgebühr beim Hypothekenkredit zum Finanzierungsbetrag zählt, im Ratenkredit teilweise jedoch noch unverzinslich auf die Laufzeit verteilt wird. Demgegenüber werden Restschuldversicherungsprämien im Hypothekenkredit als laufende Leistungen abgerechnet und nicht im Finanzierungsbetrag berücksichtigt, während im Ratenkredit die Prämien für die gesamte Laufzeit im voraus gefordert und dem Finanzierungsbetrag zugeschlagen werden, so dass ihr abgezinster Wert dort erheblich höher ist. Ohne Finanzierungsbetrag ist die Angabe des Nominalzinssatzes sinnlos, weil erst beides zusammen die Kostenbelastung ergibt. Gleichwohl hat der
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Gesetzgeber dies nicht vorgeschrieben. Da jedoch die „sonstigen Kosten“ ebenfalls angabepflichtig sind und bei fehlender Angabe nicht geschuldet werden, muss bei fehlender Angabe des Finanzierungsbetrages zumindest bei diesen Kosten angegeben werden, ob sie verzinslich sein sollen und wann sie fällig sind. Fehlt diese Angabe, so ist gem. § 494 II S. 3 BGB die Verzinslichkeit auch nicht geschuldet. Durch Ausweis eines Finanzierungsbetrages werden entsprechende Probleme vermieden. Die Rechenparameter für den Nominalzinssatz können auch entgegen den Regeln von Logik und Mathematik in den Grenzen des Transparenzgebotes des § 307 BGB frei vereinbart werden (a.A. Seckelmann, u. a. § 11 II). Damit sind Nominalzinssätze streng genommen keine Zinssätze, sondern gewillkürte Rechenparameter, die vor allem in der vorcomputerisierten Zeit ein schnelles, einfaches Errechnen der Zinsen ermöglichen sollten, um den Zeitfaktor in den Finanzierungsaufschlag einbeziehen zu können. Nachdem der Teilzahlungsaufschlag noch zeitunabhängig bei Abzahlungsgeschäften aufgeschlagen wurde, hat der Kreditgebührensatz oder auch P.M.-Gebührensatz mit der einfachen Regel, dass man den Finanzierungsbetrag trotz sukzessiver Tilgung fiktiv konstant hält, die Möglichkeit geschaffen, die Zinsen als Produkt aus Nettokapital, Laufzeit und Gebührensatz zu errechnen. Wie oben dargestellt führt der gleiche P.M.-Gebührensatz allerdings bei anderen Laufzeiten zu unterschiedlicher Zinsbelastung, so dass er für die Kundeninformation wenig tauglich ist. Besonders nachteilig ist es, dass er als Monatssatz sehr niedrig angegeben ist und diese Geringfügigkeit noch einmal dadurch verdoppelt wird, dass die Fiktion eines ungetilgten Finanzierungsbetrages erhalten bleibt. Es handelt sich daher um eine in sich täuschende und intransparente Konstruktion, die nach Einführung der EDV den Anforderungen der Transparenz i. S. des § 307 BGB nicht mehr gerecht wird. Es kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber die bestehende Praxis nicht ändern wollte, so dass auch der Rechenparameter des P.M. Gebührensatzes den Anforderungen des § 492 I S. 5 Ziff. 4 Alt. 1 BGB u. U. genügt. Der P.M.-Gebührensatz wird auch bei Ratenkrediten zunehmend durch einen echten Zinssatz verdrängt, wie er bei Hypothekenkrediten seit langem verwandt wird. Bei diesem als Jahreszinssatz ausgestatteten Rechenzinssatz werden auf den jeweils um die Tilgungsbeiträge reduzierten Finanzierungsbetrag die laufzeitabhängigen Kosten berechnet. Allerdings ist auch diese Berechnung nicht standardisiert, da bei Tilgung, Zinsverrechnung häufig nur implizit abweichende Regelungen getroffen werden. So wird die Zins- und Tilgungsverrechnung im Ratenkredit monatlich vorgenommen, im Hypothekenkredit gesondert vereinbart teilweise auf das Ende von Quartalen oder Jahren gelegt. Solche Rechenregeln, die das Ergebnis erheblich beeinflussen, müssen transparent (BGH NJW 1997, 1068; 1277; BGHZ 112, 115 (120 f.) = NJW 1990, 2383; 1992, 1108; 1992, 1097; 1995, 2286) angegeben sein oder dem allgemeinen Verbraucherbewusstsein entsprechen. Die Nichtangabe des Nominalzinssatzes führt ebenso wie die Nichtangabe des Effektivzinssatzes gemäß § 494 II S. 2 zur Reduktion „des dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegten Zinssatzes (§ 492 I S. 5 Ziff. 4, Ia BGB) auf den gesetzlichen Zinssatz“. Ziff. 4 wurde allerdings mit Ziff. 2 redaktionell vertauscht, so dass Ziff. 4 gemeint ist. Bei falscher Angabe fehlt ebenso wie beim Bruttokredit wiederum eine Regelung. Falsch ist der Nominalzinssatz, wenn sich aus ihm im Zusammenhang mit den Angaben über die zu verzinsenden Leistungsbestandteile des Kreditnehmers nicht die geltend gemachten laufzeitabhängigen Kosten errechnen lassen. Hier bedarf es jedoch keiner Analogie zu § 494 III BGB, da der Nominalzinssatz der von den Vertragsparteien vereinbarte wesentliche Zinsparameter ist, aus dem sich die Zinsen in unselbständiger Rechnung erst ergeben. Ist er niedriger angegeben als wie die Zinsschuld, so sind die Zinsen falsch berechnet und der Kreditnehmer kann Neuabrechnung verlangen. Insoweit wird hier die oben für die
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Falschangabe des Effektivzinssatzes vertretene Interpretation zu § 494 III BGB aus der Auslegung des Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB abgeleitet. 201
V. Andere Kosten und Sicherheiten (§§ 492 I S. 5 Ziff. 4, 6, 7 BGB). Gem. §§ 492 I S. 5 Ziff. 4 Hs. 2 u. Ziff.6 BGB sind auch alle anderen Kosten außer den Zinsen anzugeben. Die Sanktion in § 494 II S. 3 BGB ist der Verlust des Rechtes, die im Bruttokredit eingerechneten aber nicht im Einzelnen angegebenen Kosten zu verlangen.
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Welche Kosten dies im Einzelnen sind ist nur bzgl. der Vermittlerkosten und der Kosten einer Restschuldversicherung im Einzelnen im Gesetz bestimmt.
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Bei der Angabe der Vermittlerkosten, die zugleich eine Definition darüber enthält, welche Zahlungsströme im Rahmen der Effektivzinsangabe einander gegenüberzustellen sind, wird vom Gesetzgeber unwiderleglich eine wirtschaftliche Einheit mit dem Kredit vermutet. Die objektive Formulierung „einschließlich …“ lässt keine subjektiven Erwägungen darüber zu, ob dies im Einzelfall „gerecht“ oder „ungerecht“ ist und ob der Kreditnehmer sich den Vermittler „auf eigene Faust besorgt“ und das Entgelt an ihn direkt gezahlt hat. Dem liegen die Erwägungen zugrunde, dass aus Sicht des Verbrauchers „die Einschaltung eines Kreditvermittlers im weitaus überwiegenden Interesse der darlehensgewährenden Bank“ (liegt). Der Vermittler führt die Kreditsuchenden der Bank zu, mit der er meist vertraglich verbunden ist. Die Bank erspart sich durch die Einschaltung eines Kreditvermittlers (zumindest) einen eigenen organisatorischen und finanziellen Aufwand für die Anwerbung der Kunden oder die Unterhaltung weiterer Zweigstellen. Zudem kann sie sich (…) des Vermittlers als Verhandlungsgehilfen bei der Anbahnung des Kreditvertrages bedienen, insbesondere zur Vorprüfung der Kreditwürdigkeit des Kreditsuchenden“ (BGH NJW 87, 181). Ein vermittelter Kredit ist bei gleichem Preis der Bank teurer als ein unvermittelter Kredit. Dies sollte die Auswahlentscheidung eines Verbrauchers bestimmen. Da mit dem System der Kick-Back-Provisionen die Bank die Preisangabevorschriften dadurch umgehen kann, dass sie sich vom Vermittler einen Teil der Provision direkt oder etwa durch eine verdeckte Mitübernahme des Haftungsrisikos vergüten lässt, besteht hier eine besondere Gefahr der verschleierten Kreditpreise.
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Wenn der Richter die Einbeziehung dagegen von seiner subjektiven Einschätzung abhängig machen soll, indem er im Einzelfall feststellt, wessen Interessen die Kreditvermittlung entspricht (BGH NJW 2004, 154; OLG Karlsruhe WM 2001, 356; Staudinger-KessalWulf, § 492 Rn. 55), dann wird er zum Unternehmensberater. Auf die Zurechnung kommt es nicht an. Eine Abgrenzung nach dem Merkmal der Eigenschaft als „Erfüllungsgehilfe“ (OLG Koblenz VuR 2002, 205 zum Bausparvertreter) ist ebenfalls mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren, da es eine Haftung impliziert, die hier gerade nicht vorliegt. Das Wort „Vermittlung“ schließt an § 655a BGB an, der bereits eine enge Verbindung zum Kreditvertrag feststellt. Beide bilden somit eine gesetzlich fixierte „wirtschaftliche Einheit“, die nicht noch einmal allgemein hergeleitet bzw. relativiert werden muss.
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Es kommt nach dem Gesetz auch nicht auf die Kenntnis des Kreditgebers von der Vermittlung an (so aber OLG Karlsruhe WM 2002, 356). Sie wird unwiderleglich vermutet. Es ist in der Praxis nicht denkbar, dass die Bank nicht von der Vermittlung erfährt. Vermittler müssen einen Kontakt zum Anbieter haben bzw. aufbauen, sonst können sie nicht ihre Provision gem. § 655c BGB verdienen. Jede Relativierung am Massstab des Verschuldens oder des Interesses fordert geradezu Banken und Vermittler dazu auf, die Vermittlungskosten zu verstecken.
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Dies präjudiziert nicht die Frage der Behandlung des Vermittlerentgelts beim Wucher. Hier muss die Rechtsprechung sowohl die Leistung als auch die Gegenleistung beurteilen. Hier allein sind die Erwägungen am Platze, die ausnahmsweise im Einzelfall der
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Bank erlauben darzulegen, dass sie von der Vermittlercourtage nichts wusste bzw. dass der Verbraucher allein daraus profitiert hat (Bülow/Artz, § 492 Rn. 104; sowie unten § 26). Bei den Kostenangaben ist auch das Packing anzugeben, das bei einigen Kreditgebern immer noch als Aufschlag von 0,2 % auf den Pro-Monatsgebühren-Satz als Verlaufsprovision gezahlt wird und damit den Vermittler als Garant der Rückzahlung des Kredites für die Bank einspannt (OLG Dresden WM 2003, 1802 (1802); MünchKommBGB-Ulmer § 492 Rn. 51; Schimanski/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 87; a.A. OLG München WM 2001, 1215; Bülow/Artz, § 492 Rn. 104). Hier ist die Offenlegung noch wichtiger als bei der Einmalprovision, weil der Kreditnehmer bei derselben Bank denselben Kredit auch billiger haben könnte. Das OLG Stuttgart (VuR 1986, 28; LG Hechingen, Urt. v. 10.1.86 – 2 O 319/85) hatte das Verschweigen eines Packing mit guten Gründen sogar als arglistige Täuschung angesehen. Eine Offenlegung im Kreditvertrag etwa mit dem Satz: „Die Zinsen enthalten Vermittlerentgelte in Höhe von 0,2 % p.M.“ oder „die Zinsen enthalten insgesamt Vermittlerentgelte in Höhe von X Euro“ dürfte keine Bank überfordern.
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Restschuldversicherungskosten sind immer anzugeben. Dass sie getrennt aufgeführt werden hat seinen systematischen Grund darin, dass ihre Einbeziehung in den effektiven Jahreszinssatz, der als Nr. 5 unmittelbar hinter den vom Verbraucher zu erbringenden Leistungsentgelten steht, entfallen soll, weil nach den oben wiedergegebenen Regeln des § 6 PAngV entsprechend Art. 1a der alten Verbraucherkreditrichtlinie (entspr. Art. 3g, 5 Ik RL 2008/48/EG) sie nur bei zwingendem Abschluss als einzubeziehende Darlehenskosten anzusehen sind. Das Gesetz unterscheidet bei der Einzelangabepflicht daher nicht zwischen direkten oder indirekten Kosten oder danach, ob die Kosten Dritten oder dem Kreditgeber selber geschuldet werden (Schimanski/Bunte/Lwowski-Peters, § 81 Rn. 86; einschränkend Münstermann/Hannes, Rn. 211). Alle Kosten, die in Bezug auf den Kredit, seine Anbahnung, Risikosicherung, Verwaltung und Abwicklung anfallen, sind auch dann, wenn sie Dritten geschuldet werden, anzugeben. Bei den Restschuldversicherungskosten sind auch die darauf entfallenden Finanzierungskosten gesondert anzugeben. Da es für Versicherungsentgelte absolut unüblich ist, dass sie für dir gesamte Laufzeit im Voraus entrichtet werden müssen, ist die Angabe des bloßen Bruttobetrages der Prämien irreführend. Vielmehr zeigt das Gesetz etwa bei der Angabepflicht zum Gesamtbetrag (492 I S. 5 Nr. 2 BGB), dass es die über die gesamte Laufzeit sich akkumulierende Belastung ausgewiesen wissen will. Die Versicherung „kostet“ daher nicht nur die Prämie sondern auch ihre Finanzierung. Aus dem Gedanken des Gesamtbetrages ist daher der Bruttowert anzugeben.
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Fraglich ist, ob die von der Versicherungsgesellschaft an die Bank zurückfließende Versicherungsprovision („Innenprovision“) offengelegt werden muss. Die Rechtsprechung zum Anlegerschutz hat die Offenlegung von Innenprovisionen in Prospekten verlangt, weil ihre Höhe auf eine geringere Werthaltigkeit des vermittelten Objekts schließen lässt (BGH BKR 2008, 199; BGHZ 158, 110 (118, 121); NJW-RR 2006, 685; ZBB 2006, 153). Dies trifft auch für Versicherungen zu, da die Höhe der Provision darüber bestimmt, welche Prämienanteile der Versicherungsgesellschaft effektiv für die Risikoabdeckung zur Verfügung stehen. Da die Versicherer Überschüsse auskehren müssen, ist damit auch der Preis bestimmt. Innenprovisionen von über 50 %, die noch um die verdienten Finanzierungskosten zu ergänzen sind, sind inzwischen bei der Restschuldversicherung keine Seltenheit mehr (Reifner, Bank und Markt 2006, S. 28 ff.). Schon 15 % hatte die Rechtsprechung bei einer beratungsintensiven Vermittlung für Offenlegungspflichtig angesehen, während bei Restschuldversicherungen überhaupt keine Akquisition und Beratung erfolgt. Gem. § 2 VVG-Info-Verordnung ist die Offenlegung der Provisionen bei Versiche-
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rungen nunmehr vorgeschrieben. Dies erspart jedoch insbesondere auch angesichts der Sanktionen in § 494 BGB nicht eine kreditrechtliche Bewertung. § 492 I S. 5 Ziff. 4 BGB verlangt die Angabe aller „vom Darlehensnehmer zu tragender Vermittlerkosten“. Da die Prämien incl. der Vermittlerkosten der Versicherung vom Verbraucher zu tragen sind, würde der Wortlaut daher auch diese Provisionen mit umfassen. Dagegen sprechen jedoch die Stellung im Gesetz bei den unmittelbaren Kreditkosten sowie der historische Sinn dieser Vorschrift, der sich allein auf Kreditvermittlerkosten bezog, so dass eine solche erweiterte Interpretation wohl nicht möglich ist. Eher möglich ist dagegen eine Angabepflicht für überhöhte Innenprovisionen als „sonstige Kosten des Darlehens“. Innenprovisionen, die über die üblichen Versicherungs- und Kreditprovisionen von max. 5 % (3,5 % bei Kapitallebensversicherungen) hinausgehen (und das sind zur Zeit alle Restschuldversicherungsprovisionen, die bei 15 % erst anfangen), stellen in Wirklichkeit über die Versicherungsgesellschaft umgeleitete Kreditkosten dar. Es handelt sich hier um den typischen Fall der Aufspaltung eines Darlehensvertrages in einen kostengünstigen Darlehensvertrag und einen weit überteuerten Versicherungsvertrag, bei dem die Prämien nur zum Schein an die Versicherungsgesellschaft gezahlt werden, weil sie in Wirklichkeit an die Bank als Kreditkosten zurückfließen. Diese Umgehung fällt unter § 506 S. 2 BGB. Die Provision ist in diesen Fällen somit als „sonstige Kreditkosten“ angabepflichtig (Reifner, WM 2008 (Dezember); vgl. auch Knobloch, VuR 2008, 91). Dies hilft jedoch nur für überhöhte Provisionen. Deshalb ist § 492 I S. 5 Ziff. 6 BGB in sinnentsprechender Auslegung dahingehend zu erweitern, dass die Transparenz bei den Versicherungskosten nur hergestellt ist, wenn die Bank sich nicht auf die abzuführenden Prämien beschränkt sondern gerade die ihr selber für den Kredit zufließenden Kosten aus Innenprovision und aus der Finanzierung der Prämie offenlegt. Damit verlangt § 492 I S. 5 Ziff. 6 BGB eine getrennte Angabe der Netto-Prämie, der Kick-Back-Provision und der Finanzierungskosten. Das gegenwärtige System, das in großem Maßstab die Verbraucher hinters Licht führt und teilweise über 50 % der Erlöse der Konsumentenkreditgeber bestimmt, würde damit durch konsequente Anwendung des Gesetzes in die Verantwortlichkeit der Marktentscheidungen der Verbraucher gelegt. Die Abgrenzung der Kreditkosten von Kosten, die für andere Leistungen anlässlich des Kredites erbracht werden müssen, ist bei der Angabepflicht nicht entscheidend. Der Verbraucher soll auch innerhalb solcher Paketlösungen genau wissen, welche Kosten durch welche Dienstleistung entsteht, damit ein Kostenvergleich und auch eine Kostenvermeidung möglich ist. Daher ist auch das in einem Zinsaufschlag enthaltene Packing anzugeben. Daher sind nicht nur Bearbeitungskosten, Vermittlercourtage, Auskunfts- und Recherchekosten, sondern auch Schätzgebühren, Notarversicherungskosten, Porto- und Schreibauslagen anzugeben. Bei Spar-Kredit-Kombinationen ist auch die im Abschluss von Kapitallebensversicherung und Bausparverträgen enthaltene Provision offen zu legen, wenn es sich bei dem Produkt um ein verbundenes Geschäft handelt, bei dem das Darlehen in Kreditgewährungs- und Tilgungsgeschäft aufgespalten ist. Alle Kreditsicherheiten wie Bürgschaft, Sicherungseigentum, Grundpfandrechte, Lohnvorausabtretung, Depotverpfändung, Forderungszessionen sind anzugeben. Bei Sachsicherheiten tritt der Verlust der Sicherheit bei fehlender Angabe jedoch nur bei einem Wert der Sicherheit bis 50.000 Euro ein (§ 494 II S. 6 Alt. 2 BGB). Der Begriff der Sicherheit ist wirtschaftlich zu verstehen als jeder Vermögenswert, auf den der Kreditgeber im Falle des Zahlungsverzuges durch vorherige Vereinbarung oder Bereitstellung Zugriff haben soll. Daher gehören Kapitallebensversicherungen oder Sparratenverträge, die Einzahlung einer Gewährsumme auf ein Girokonto beim Kreditgeber, die Übernahme der
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persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung des gesetzlichen Vertreters (OLG Hamm WM 2007, 1839), die Unterhaltung eines Devisenkontos für einen Überziehungskredit mit dem Ausland, die Einzahlung auf ein Kreditkartenkonto dazu, wenn sie entweder als Sicherheit vereinbart sind oder beim Abschluss verlangt wurden. VI. Sanktionen (§ 494 BGB). Während bei den allgemeinen Aufklärungspflichten mit § 280 BGB der Schadensersatz als die alles beherrschende Sanktion besteht, sind die Aufklärungspflichten in § 492 BGB als lex specialis in § 494 BGB einerseits nach dem traditionellen Prinzip des § 134 BGB (Nichtigkeit), nach Auszahlung der Darlehensvaluta dagegen nach dem Prinzip des „true and fair view“ des Wettbewerbsrechts organisiert. Nicht in Vollzug gesetzte rechtswidrige Akte sollen keine Wirkungen erzielen. In Vollzug gesetzte Verträge sollen nach dem Prinzip behandelt werden, dass der Anbieter nur verlangen kann, was er dem Verbraucher auch in der im Gesetz vorgesehenen Form kommuniziert hat. Das Sanktionssystems in § 494 II BGB kann man dabei in Abwandlung des aus der Windows-Philosophie bekannten WYSIWYG („What You See Is What You Get“) mit dem Satz, der Kreditgeber soll nur das bekommen, was er auch erkennbar gefordert hat, umschrieben werden. Nicht angegebene Kosten sind nicht geschuldet, ein zu niedrig angegebener Effektivzinssatz führt zu entsprechend reduzierten Zinsen etc.
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1. Nichtigkeit vor Auszahlung (§ 494 I BGB). In § 494 I BGB wird für die relativ seltenen Fälle, in denen der Mangel der Einhaltung der gesetzlichen Form oder das Fehlen einer der vorgeschriebenen Angaben (Ausnahme die Angabe der zu bestellenden Sicherheiten in Ziff. 7) vor Auszahlung der gesamten Darlehensvaluta (BGH NJW 2000, 3496 unter II. 3.) gerügt wird, gem. § 494 I BGB die Nichtigkeit des gesamten Verbraucherdarlehensvertrages angeordnet.
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Die Heilung tritt nur ein, wenn die Darlehensvaluta auch tatsächlich in die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verfügungsmöglichkeit des Verbrauchers gelangt und damit für den Finanzierungszweck verwandt werden kann. Wird im Rahmen einer Umschuldung der neue Kredit nicht ausbezahlt, sondern lediglich mit alten Verbindlichkeiten bei dem gleichen Kreditgeber verrechnet, so ist der Kredit anders als dies gem. dem Schutzzweck des alten § 7 III VerbrKrG bei dem Verfall des Widerrufsrechtes nach „Empfang“ entsprach (dazu LG Köln, Urt. v. 7.9.2000 – 24 O 0447/99) durchaus „ausbezahlt“.
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Auf die Nichtigkeit vor Auszahlung ist § 139 BGB nur in bezug auf die Formerfordernisse von Nebenabreden anwendbar, weil nur hier davon die Rede ist, dass die Schriftform „insgesamt“ nicht eingehalten ist. Bei den Kostenangaben kommt eine Teilnichtigkeit dagegen nach dem Gesetzeswortlaut nicht infrage. Nur unwesentliche Nebenabreden können damit teilnichtig sein, ohne das Ganze zu berühren (Bülow, § 6 Rn. 14 ff.; PalandtPutzo, § 494 Rn. 5; Bruchner/Lwowski/Peters-Peters, § 81 Rn. 9).
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Die Nichtigkeit kann wegen des in § 506 I BGB aufgestellten Günstigkeitsprinzips (zum tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht vgl. Adomeit, NJW 1984, 26; Schaub, S. 1335 f.) („nicht zum Nachteil des Verbrauchers“) nicht vom Anbieter zu Lasten des Verbrauchers geltend gemacht werden (i. E. ebenso Bülow, § 6 Rn. 25).
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2. Zinsanpassung bei Falschangabe des Effektivzinssatzes (§ 494 III BGB). § 494 III BGB sieht bei Falschangabe des effektiven Jahreszinssatzes vor, dass der „Zinssatz“ um den „Prozentsatz“ gesenkt wird, den der Effektivzinssatz zu niedrig angegeben war. Nach h.M. ist unter dem „Zinssatz“, der sich ermäßigt, der Rechenzinssatz bzw. Nominalzinssatz zu verstehen, der um die absolute Zinsdifferenz der Falschangabe zu senken sei (BGH NJW 2000, 2816 (2817); LG Stuttgart NJW 1993, 208 zu 2 c) m. abl. Komm. Reifner, EWiR 1991, 1135; Staudinger-Kessal-Wulf, § 6 VerbrKrG Rn. 30; MünchKommBGB-
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Ulmer, § 6 VerbrKrG Rn. 23; Seibert, VerbrKrÄndG, S. 46; a.A. Reifner, KreditR, § 7 Rn. 21; Rüßmann, FS Jahn, S. 367 (394)). Dies bedeutet, dass bei einem Nominalzinssatz von 12 % p. a. und einer Effektivzinsangabe ebenfalls von 12 % p. a. bei einem errechneten Effektivzinssatz von 15 % der Kredit noch einmal mit einem Nominalzinssatz von 12 – 3 = 9 % abzurechnen ist. Dies führt, wie die h.M. eingesteht (siehe Bülow, § 6 Rn. 71 f.; Brinkmann, BB 1991, 1947 (1948)), zu teilweise absurden Ergebnissen, weil dadurch negative Zinssätze ebenso entstehen können wie Zinssätze unter 4 % p. a. Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 494 II S. 2 BGB den Begriff „Zinssatz“ durch Bezugnahme auf § 492 I S. 5 Nr. 2, Ia BGB mit dem Nominalzinssatz belegt. Ob dies auch für den zu niedrig angegebenen Effektivzinssatz in § 494 III BGB gilt, bleibt allerdings fraglich. Der BGH (NJW 2000, 2816 (2817)) hat festgestellt, dass eine solche nominale Bezugnahme zu untragbaren Verhältnissen führt, wenn bei hohem Disagio der Kreditgeber das Disagio trotz Falschangabe des Effektivzinssatzes behalten kann und damit für die Vereinbarung einer solchen Zinsvorauszahlung vom Gesetzgeber belohnt wird. Da der Nominalzinssatz auf den Finanzierungsbetrag bezogen ist, in dem das Disagio als Teil der Zinsen mitgeschuldet ist, muss es sich auch auf das Disagio auswirken. Ein hohes Disagio darf danach nicht dazu führen, dass bei fehlender Effektivzinsangabe die Sanktion milder ausfällt. Da der BGH zudem es offen lässt, ob das Disagio im konkreten Fall den Charakter einer Bearbeitungsgebühr oder einer Zinsvorauszahlung hatte, gilt das Berücksichtigungsgebot auch für Bearbeitungsgebühren. Dort gibt es in der Tat ähnliche Gestaltungen mit Bearbeitungsgebühren zwischen 0 und 6 % im Konsumentenkredit. Der Kreditgeber, der seine Kosten auf die Bearbeitungsgebühr verlagert, würde damit einen besonders günstigen Nominalzins suggerieren. Untermauert er dies noch durch Nichtangabe des Effektivzinssatzes, würde er dafür vom Gesetzgeber dafür noch eine relativ geringere Bestrafung als der ehrliche Konkurrent, der Zinsen auch als Zinsen ausweist, gewärtigen. Allein eine verfassungskonforme Auslegung, die im Sinne des Art. 3 GG eine willkürliche Ungleichbehandlung verschiedener Kreditgeber verhindert, kann hier weiterhelfen. § 494 III BGB bezieht sich auf den „Zinssatz“. Damit lässt der Wortlaut die Interpretation als Effektivzinssatz und als Nominalzinssatz zu. Ebenso ist es allgemein üblich, „einen Prozentsatz“, um den etwas zu niedrig angeben ist, als relative Angabe anzusehen. So bestünde bei einer Währungspreisangabe kein Zweifel daran, dass ein Preis von zehn Euro, der stattdessen mit sechs Euro zu niedrig angegeben wäre, in Prozent ausgedrückt um 40 % zu niedrig angegeben wäre. Daher muss auch bei einem Prozentsatz von 10 % gelten, der mit 6 % zu niedrig angeben wurde, dass er nicht um absolute 4 %, sondern um relative 40 % zu niedrig angegeben wurde. Der Begriff „Prozentsatz“ drückt daher allgemein eine Proportion und keinen Differenzwert aus. In der parallelen Regelung des § 502 III S. 6 BGB zum Teilzahlungsgeschäft kann dasselbe Wort „Prozentsatz“ ohnehin nur als proportionale Reduktion des Teilzahlungspreises aufgefasst werden, wobei hier wohl auch ein Versehen unterlaufen ist, weil damit der Bruttokredit einschließlich des Kapitals und nicht nur die Kosten proportional reduziert werden. Damit lässt § 494 III BGB sich so interpretieren, dass der wirkliche Effektivzinssatz proportional auf den angegebenen zu senken ist und damit die True and Fair View erreicht wird, wie es beim Disagio bereits erreicht ist. Rechnerisch lässt sich dies mit den Mitteln der heutigen EDV auch ohne weiteres umsetzen, weil ebenso wie aus dem Cash Flow ein Effektivzinssatz errechenbar ist, ebenso kann auch umgekehrt aus dem Effektivzinssatz das Leistungsgefüge rekonstruiert werden. Beide Parteien können einer gerichtlichen Auflage, auf der Grundlage des angegebenen Effektivzinssatzes die vertraglich vereinbarten Zahlungsströme neu zu berechnen, ohne weiteres nachkommen.
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Der Bezug auf die Nominalzinsen führt dagegen zur Gleichbehandlung von Ungleichem. Zunächst versagt er, wo wie bei über der Hälfte der Ratenkredite an Stelle des Nominalzinssatzes der P.M.-Gebührensatz verwandt wird. Er ist ein Rechenparameter und kein Zinssatz, weil er sich nicht auf das jeweils ausgeliehene Kapital bezieht. Vom P.M.Gebührensatz können keine Effektivzinsprozentpunkte abgezogen werden. Auch durch Multiplikation mit 12 wird er nicht zum Jahreszinssatz, sondern repräsentiert beim Ratenkredit nur ungefähr die Hälfte des tatsächlichen Nominalzinssatzes. 0,5 % pro Monat entsprechen 11,46 % p. a. bei einjähriger und 10,46 % bei zwölfjähriger Laufzeit und nicht etwa 6 % p. a. Ferner ist die Berücksichtigung eines hohen Disagio und hoher Bearbeitungsgebühren rechnerisch nur möglich, wenn sie zunächst in einen Nominalzinssatz umgerechnet würden. Aber auch das löst noch nicht die Probleme extrem ungünstiger Tilgungsverrechnungen, die eine absolute Differenz ebenfalls begünstigt. Würde man alle Unterschiede zunächst eliminieren, so wäre aus dem Nominalzinssatz ein Effektivzinssatz geworden. Nur die Effektivzinssätze verschiedener Kredite sind nämlich vergleichbar und damit strukturell „gleich“. Wird aber Ungleiches gleich behandelt, so stellt dies einen Verstoß gegen Art. 3 GG dar. In verfassungskonformer Interpretation kann daher § 494 III BGB nur in der Weise ausgelegt werden, dass bei zu niedriger Effektivzinsangabe nur die Leistungen des Kreditnehmers geschuldet sind, die sich bei Abrechnung des Kredites gerade mit dem angegebenen Effektivzinssatz ergeben würden. 3. Fehlende Angaben von Effektivzinssatz, Nominalzinssatz oder Gesamtbetrag (§ 494 II S. 2 BGB). Für die Rechtsfolge der fehlenden Angabe des Effektivzinssatzes, des anfänglichen Effektivzinssatzes sowie des Nominalzinssatzes oder des Gesamtbetrages verweist § 494 II S. 2 BGB in einem offensichtlichen Schreibfehler ausdrücklich auf § 492 I S. 5 Nr. 2 BGB, bei dem aber kein Zinssatz, sondern der Gesamtbetrag bezeichnet ist. Die gewollte Klarstellung ist somit dem Gesetzgeber missglückt. Nach der Gesetzesgeschichte muss aber davon ausgegangen werden, dass es der Rechen- oder Nominalzinssatz in Ziff. 4 ist, der auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % p. a. i. S. des § 246 BGB zu ermäßigen ist. Eine „prozentuale“ (proportionale) Ermäßigung auf 0 würde zu einem vom Gesetzgeber nicht gewollten zinslosen Kredit führen. Da der gesetzliche Zinssatz ein einheitlicher vom Gesetzgeber vorgegebener Zinssatz ist, sind auf ihn auch die gesetzlichen Vermutungen des § 488 II BGB anwendbar, da nicht unterstellt werden kann, dass der Gesetzgeber seinen vorgeschriebenen Zinssatz der Parteivereinbarung überlassen will. Es geht also nicht, einfach den Nominalzinssatz des Vertrages durch 4 % p. a. zu ersetzen. Vielmehr muss der Nominalzinssatz durch einen nach den Regeln des Effektivzinssatzes strukturierten Zinssatz von 4 % ersetzt werden. Dies ist durchaus möglich, wenn ein Nominalzinssatz benutzt wird, der die gesetzlichen Festlegungen der Effektivzinsberechnung vereinbart. Beim Verzugszinssatz sind die meisten Banken bereits dazu übergegangen, diesen für 365 statt wie nominal üblich für 360 Tage zu belasten. Auch die Verwendung der Wachstumsfunktion kommt bereits vor, zumal Banken intern ohnehin nur nach der Wachstums- oder AIBD-Methode rechnen. Es ist auch schwer vorstellbar, dass der Gesetzgeber bei von ihm vorgegebenen Zinssätzen sich der jeweiligen vertraglichen Gestaltung seines Wertes unterwerfen will und nicht die von ihm selber in § 492 II BGB als korrekt angesehene Berechnungsmethode verwendet. Dieses Vorgehen würde sicherstellen, dass alle Kredite, die mit 4 % abzurechnen wären, unabhängig von ihrer Nominalzinsstruktur zu relativ gleichen Zinsbeträgen kämen. Beim P.M.-Gebührensatz kann ohnehin der gesetzliche Zinssatz nicht mit 4 % / 12 = 0,33 % p. M. angenommen werden, weil dies effektiv dann etwa 8 % p. a. wären.
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Im Ergebnis kann daher auch beim bestehenden Wortlaut in verfassungskonformer Interpretation die Leistung des Kreditnehmers auf der Grundlage von 4 % p. a. nur als eine den Effektivzinsregeln konforme Berechnung angesehen werden.
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D. Widerrufsrecht (§ 495 BGB)
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I. Verbraucherdarlehen. Das Widerrufsrecht der §§ 495 I, 355 BGB gibt mit der Ausnahme der Überziehungskredite i.S. des § 493 BGB (§ 495 II BGB) jedem Verbraucher, der ein Verbraucherdarlehen aufgenommen hat, das Recht, binnen 14 Tagen ab Aushändigung der gegengezeichneten Darlehensvertragsurkunde i.S. des § 492 BGB (§ 355 II S. 2 BGB) oder bis zu sechs Monate nach Vertragsschluss (§ 355 III S. 1 BGB) den Vertrag wieder aufzulösen. Für die Einhaltung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung. Ist die Erklärung nicht zugegangen, so kann der Verbraucher den Widerruf unverzüglich nach Kenntniserlangung vom Fehlen des Zugangs wiederholen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 354). Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft in einem Prozess kann konkludent als Widerruf interpretiert werden (OLG Karlsruhe WM 1997, 1340). Die Frist verlängert sich, nachdem der europäische Gerichtshof in seiner Heininger-Entscheidung dies für Haustürgeschäfte im deutschen Recht moniert hatte (EuGH NJW 2002, 281), auf unbestimmte Zeit (§ 355 III S. 3 BGB), wenn keine deutlich textlich gestaltete und mit Frist sowie Adresse des Widerrufsgegners versehene Widerrufsbelehrung (§ 355 II S. 1 BGB) ausgehändigt wurde. Das Widerrufsrecht wird jetzt europaweit in Art. 14 f. RL 2008/48/EG vorgeschrieben. Danach beginnt die Widerrufsfrist entweder mit Abschluss des Kreditvertrages oder, falls dies später ist, nach Aushändigung von Vertragsbedingungen und den allgemeinen Informationen im Vertrag einschließlich der Widerrufsbelehrung. Es entscheidet das Absendedatum. Das verbraucherkreditrechtliche Widerrufsrecht ist dem deutschen Recht in § 312a BGB nachgebildet und geht damit den Widerrufsrechten aus Haustürgeschäften und Fernabsatz insoweit vor, als es dort tatsächlich besteht (Art. 14 V RL 2008/48/EG). Die Vorschrift wurde mit Inkrafttreten des OLG-Vertretungs-Änderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. 2002 I 2850) am 1.8.2002 eingefügt und dafür die Ausnahme für Immobiliardarlehen in § 491 III Nr. 1 BGB a. F. gestrichen. Damit gilt folgendes: Immobiliarkredite, die vor dem 1.11.2002 abgeschlossen wurden, sind mit Ausnahme der unbegrenzt widerrufbaren Haustürgeschäfte nicht widerruflich. Die in der Zeit vom 1.11.2002 bis zum 30.6.2005 abgeschlossenen Immobiliardarlehensverträge sind gem. Art. 34 S. 3 i.V.m. Art. 25 II OLGVertrÄndG dann nicht kreditrechtlich – ohne Haustürgeschäft zu sein – widerruflich, wenn der Ausschluss im Vertrag gem. § 506 IV BGB bestimmt und „deutlich hervorgehoben“ ist. Dabei werden die Grundsätze, die die Rechtsprechung bereits für die Form der Widerrufsbelehrung aufgestellt hat, anzuwenden sein. Ab dem 1.7.2005 sind auch über die Anforderungen aus der EuGH-Heininger-Entscheidung hinaus alle Immobiliardarlehensverträge gemäß § 495 BGB widerruflich, auch wenn sie nicht als Haustürgeschäfte abgeschlossen werden. Hinter dem Widerrufsrecht steht das Informationsmodell des common law („cooling-off period“ = Überlegungsfrist), das die Mittel des Zivilrechts wie bindende Angebote (§ 145 BGB sowie das frz. offre préalable) sowie Rücktritts- (§ 5 AbzG) und Anfechtungsrechte (§ 123 BGB) sowie die Nichtigkeit etwa bei Haustürgeschäften (§§ 56 I Nr. 6 GewO, 134 BGB) teilweise verdrängte. Seine Vorstellung, dass der Verbraucher sich seinen Vertragsschluss noch einmal überlegt, hat in der Praxis kaum Bedeutung, da konsumsoziologisch die Reflektion erst mit dem sinnlich erfahrbaren Konsum bzw. den Einschränkungen beim Einkommen in der Kreditrückzahlung eintritt. Daher liegt die eigentliche Wirkung des Widerrufsrechts in solchen späteren Lösungsmöglichkeiten, die sich indirekt dadurch
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ergeben, dass nach Art einer „Normfalle“ seine relativ komplexen und durch die Gerichte steuerbaren formalen Anforderungen unseriöse Anbieter überfordern und damit ein späteres Lösungsrecht geben, wenn die Wirkungen des Geschäftes deutlich spürbar geworden sind (LG Zweibrücken NJW 1995, 600 – arglistige Ausübung bei vereiteltem Unternehmerpfandrecht). Letztlich wird das Widerrufsrecht damit wieder in die Zivilrechtstradition integriert, die sich, wie es in der Wucherrechtsprechung deutlich hervorgetreten ist, nie recht damit abfinden konnte, dass „drückende Bedingungen“ dann erträglicher sein sollen, wenn man über sie aufgeklärt worden ist und Zeit zur Überlegung hatte. § 241 II BGB hat daher auch keine Aufklärungs- sondern eine der kontinentalen Zivilrechtstradition angemessenere allgemeine Rücksichtnahmepflicht verankert, die dem common law fremd ist. Der Kreditgeber hat die Möglichkeit, gem. § 355 II S. 2 BGB durch eine Nachbelehrung den ungehemmten Lauf zu unterbrechen und den Widerruf auf einen Monat nach Zugang der Nachbelehrung zu begrenzen. Gem. § 506 II und 3 BGB in der bis zum 30.6.2005 geltenden Fassung kann das Widerrufsrecht entweder durch gesonderte Vereinbarung schriftlich oder „deutlich hervorgehoben“ im Vertragstext des Kreditvertrages ausgeschlossen werden. Außerdem gilt gem. § 506 II S. 1, IV BGB bis dahin, dass durch eine ebenso gestaltete Vereinbarung das allgemeine Widerrufsrecht für Verbraucherdarlehensverträge erlischt, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen nach Widerruf oder Darlehensauszahlung zurückgezahlt wird. Die Frist läuft nicht ab Absendung sondern ab Zugang des Widerrufs beim Kreditgeber (BGH NJW 1995, 3386). Die Hingabe eines Schecks allein soll die Frist nicht wahren (BGH NJW 1995, 3386). Dies dürfte aber nur für Schecks gelten, die zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht gedeckt waren oder von der Bank zurückgewiesen wurden (§ 363 BGB). Dieser Erlöschenstatbestand entfällt für Kredite, die ab dem 1.7.2005 abgeschlossen werden. Die Widerrufsbelehrung muss sich aus dem übrigen Text des Vertrages etwa durch Einrahmung allein dieses Teils unübersehbar herausheben (BGH WRP 1996, 708 (710); NJW 1994, 1800; NJW-RR 1990, 368). Durch das Erfordernis der gesonderten Unterschrift darf kein anderer Text insbesondere kein Empfangbekenntnis damit ebenfalls abgedeckt werden (BGH NJW 1996, 708 (710); 1993, 64; Stillner, VuR 2002, 79 (83)). Textzusätze sind dann unschädlich, wenn sie nicht verwirren (BGH NJW 1993, 2868). Die Belehrung muss schließlich die Länge der Frist, deren Beginn (BGH NJW 1993, 1013) mit genauer Bezeichnung der beiden Alternativen wie Vertragsabschluss oder Aushändigung der Belehrung enthalten und darauf hinweisen, dass die rechtzeitige Absendung genügt und keine Begründung erforderlich ist. Auch ein Hinweis bei Verbraucherdarlehen auf das Erlöschen des Widerrufs, wenn die Darlehensvaluta nicht binnen 14 Tagen zurückgeführt ist, ist erforderlich (Beispiele jeweils bei Stillner, VuR 2002, 79 (83)). Ferner müssen Name und Anschrift des Widerrufsempfängers angegeben werden. Bei verbundenen Geschäften muss ferner deutlich zum Ausdruck gebracht werden, dass durch den Widerruf der jeweils andere Vertrag ebenfalls aufgehoben wird (§ 358 V BGB). Die Belehrung muss insbesondere auch auf die Schriftlichkeit des Widerrufs hinweisen. Ein Widerruf per E-mail genügt nicht dem Erfordernis der Schriftlichkeit des Widerrufs (OLG Braunschweig WM 2000, 814). Bei finanzierten Erwerbsgeschäften ist ferner noch, falls Wertverlust geltend gemacht werden soll, der Hinweis der Haftung für Wertverlust erforderlich (§ 346 BGB). Anhang 1 zu E-Art. 246 § 2 III S. 1 EG-BGB stellt nun ein Muster zur Verfügung, das auch vor Verabschiedung genutzt werden kann. Die Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs ist die Auflösung des Darlehensvertrages. Dies hat zur Folge, dass auch die innerhalb der Frist getätigten Leistungen zurückabge-
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wickelt werden müssen (§§ 357 I S. 2; 346 ff. BGB). Die daraus entstehenden Probleme einer nunmehr auflösend statt aufschiebend bedingten Rechtsfolge des Widerrufs müssen durch teleologische Reduktion gelöst werden (dazu Mankowski, WM 2001, 793 ff., 836 (838)). Der Widerruf muss aber auch effektiv sein. Der Käufer/Darlehensnehmer soll „frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seinen „Verpflichtungserklärungen“ festhalten will oder nicht. Dieser Schutzzweck würde gefährdet, wenn der Widerrufende dem Darlehensgebenden – dem Verkäufer zugeflossenen – Kreditbetrag erstatten müsste und seinerseits auf einen entsprechenden gegen den Verkäufer gerichteten Anspruch angewiesen wäre, also das Risiko seiner Durchsetzung tragen müsste“ (BGH NJW 1996, 3414 (3415); LG Bremen WM 2002, 1450). II. Verbraucherdarlehen an der Haustür. Das Widerrufsrecht des § 495 BGB soll nach dem Wortlaut des § 312a BGB auch das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften ersetzen, soweit bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Haustürgeschäftes i. S. des § 312 BGB zugleich auch die Voraussetzungen des § 495 BGB vorliegen. Dies wurde ebenso wie eine Vielzahl anderer Fragen des Verbraucherkreditrechts unter dem Druck der Probleme mit den Immobilienerwerbermodellen einer bayerischen Großbank in Rechtsprechung und Gesetzgebung behandelt (zu den Hintergründen Derleder, NJW 2003, 2064 f.). Darunter leidet auch die Integration der Regeln über Haustürgeschäfte in das Verbraucherdarlehensrecht, die bei größerer zeitlicher Distanz wieder aufgehoben werden sollte. Haustürkredite, wie § 56 I Nr. 6 GewO sind gefährlicher als einfache Kredite und ebenfalls gefährlicher als Bargeschäfte an der Haustür, weil sie die Übernahme wirtschaftlich unmöglicher Verpflichtungen unter unmöglichen Bedingungen erlauben. Sie sind daher in erster Linie Haustürgeschäfte und erst in zweiter Linie Kredite. Dies zeigt sich auch im Recht darin, dass trotz der Integration für Haustürkredite weiterhin besondere Regeln gelten werden, die sich angesichts der Subsidiarität der Haustürwiderrufsregeln in § 312a BGB ausdehnen werden. Um den Auflagen der Haustürwiderrufsrichtlinie nachzukommen gilt bereits, dass bei Haustürgeschäften keine Einschränkungen durch das Rückzahlungsgebot oder die Möglichkeit des Ausschlusses bei Grundpfandrechten besteht (§ 506 II S. 2, III BGB) Dies bedeutet, dass auch in Zukunft die besonderen Bedingungen für Haustürgeschäfte wie die Haustürsituation oder das Fehlen einer vorherigen Bestellung, die schon in der Rechtsprechung zur Gewerbeordnung eine Rolle spielten (z. B. BGH WM 1989, 4), zu prüfen sind. Ob darüber hinaus die Nachbelehrungsmöglichkeit für Haustürgeschäfte bestehen bleiben wird, ist fraglich. Aus der Logik des cooling-off, wie es die Haustürwiderrufsrichtlinie beherrscht, ist die Nachbelehrung kein Äquivalent für die dort geforderte Belehrung bei Vertragsabschluss, weil nur zu Beginn des Vertrages eine nicht durch faktische Verhältnisse beeinträchtigte Wahlchance besteht, die die Haustürsituation gerade nicht bot. Art. 4 der Haustürwiderrufsrichtlinie verlangt, dass die Belehrung (spätestens) bei Vertragsschluss zu erfolgen hat. Eine nach Vertragsschluss erfolgte Belehrung ist danach wie eine fehlende Belehrung zu behandeln und löst ein unbegrenztes Widerrufsrecht aus (Tonner, BKR 2002, 856 (858)). Der EuGH (NJW 2002, 281 (283)) hat dies als Recht des Verbrauchers anerkannt, „vor den Gefahren zu schützen, die sich daraus ergeben, dass Kreditinstitute bewusst Realkreditverträge außerhalb ihrer Geschäftsräume abschließen.“ Die Nachbelehrungsregelung ist auch nicht günstiger (Fischerl/Machunsky, HWiG, 2. Aufl., § 2 Rn. 48), weil das Gesetz die Nachbelehrung nicht verlangt sondern nur begünstigt, so dass im Ergebnis per Saldo die Verbraucherrechte geschmälert sind. Auch die neue Regelung verstößt daher gegen die Richtlinie.
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E. Verbundene Geschäfte und Verbraucherdarlehensvertrag
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I. Finanzierte Geschäfte und „wirtschaftliche Einheit“. 1. Entwicklung. Das Abzahlungsgeschäft war historisch die integrierte Rechtsform, mit der der Vorgriff auf zukünftiges Arbeitseinkommen zur Deckung von Konsumbedürfnissen über Kredit bewältigt wurde. Im Mittelpunkt des Geschäftes stand der Konsumgütererwerb (Kaufvertrag). In ihm war die Kreditierung als unselbständiges Element (Stundung, Ratenzahlung) integriert. Die Sicherung erfolgte über das Konsumgut (Eigentumsvorbehalt) und die persönliche Haftung des Kreditnehmers und Bürgen. Im Übrigen trug der Abzahlungsverkäufer das Risiko von Tod und Insolvenz des Kreditnehmers, die Kosten der Anbahnung und des Abschlusses und die Rückzahlung erfolgte ausschließlich an ihn, bei dem auch Abwicklung und Verwaltung als unselbständige Folge des Verkaufs lagen. Dieses aus der Perspektive der Verbraucher „wirtschaftlich einheitliche Konsumgeschäft“ hat sich entsprechend moderner Arbeitsteilung auf der Anbieterseite ausdifferenziert, während es auf der Verbraucherseite weiterhin als finanzierter Konsum integriert bleibt.
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Konsum und Finanzierung wurden in selbständige Konsumgeschäfte und Kreditgeschäfte aufgespalten, die Kreditanbahnung teilweise auf Kreditvermittler oder auch andere Finanzintermediäre oder auf Treuhänder, Anwälte und Notare sowie im Kreditkartengeschäft auf eigenständige Kreditkartenfirmen und den Handel ausgelagert. Die Kreditsicherheit wurde über Restschuldversicherungen für Tod, Arbeitsunfähigkeit und neuerdings auch Arbeitslosigkeit teilweise auf Versicherungsverträge, über Bürgschaften und gesamtschuldnerische Mithaftung teilweise auf Angehörige der Kreditnehmer verlagert, die Rückzahlung erfolgt bei Lebensversicherungskrediten oder in der Bausparsofortfinanzierung über das Ansparen auf Kapitallebensversicherungen und Bausparverträge, die Kreditverwaltung wurde auf gesonderte Giroverträge oder auf Servicebanken übertragen und bei der Forderungsbeitreibung trat das Inkassoinstitut oder eine Factoringgesellschaft an die Stelle des Kreditgebers. Der eigentlich wirtschaftliche Vorgang des finanzierten Konsums wird damit für den Verbraucher mit gesonderten Partnern, gesonderten Entgelten auf eine Vielzahl rechtlich selbständiger Verträge verlagert, die wirtschaftlich mit dem Kreditvertrag eng zusammenhängen.
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Durch diese Aufspaltung (aus der Perspektive des Verbraucherschutzrechtes) oder Arbeitsteilung (aus Wirtschaftssicht) entstehen typische Marktvorteile der Spezialisierung, der Wahlmöglichkeit und des Wettbewerbs. Zugleich aber bietet aus juristischer Sicht die wirtschaftliche Entwicklung den Anbietern die Möglichkeit, das Verbraucherschutzrecht tendenziell unanwendbar werden zu lassen. Da Verbraucherschutz im Wesentlichen außerhalb der Gerichte verwirklicht werden muss, sind die Veränderungen nicht nur materiell-rechtlicher sondern vor allem auch prozessualer Natur. Der Verkäufer erhält sofort sein Geld, so dass die traditionelle Chance des Käufers, die Bezahlung bei Problemen zurückzuhalten, entfällt. Kosten im verbundenen Geschäften (Restschuldversicherung, Makler, Konto) werden so verschoben und aufgeteilt, dass sie dort anfallen, wo sie nicht wegen Wucher angreifbar oder unter Transparenzvorschriften fallen, gleichwohl aber die Erträge über Innenprovisionen zurück transferiert werden. Die Einschaltung von Treuhändern verlagert die Informationspflichten, die Belastung mit Inkassokosten bei der Beitreibung verschleiert das Schadensersatzrecht im Verzug. Durch Kettenumschuldungen wird aus einem Kreditverhältnis eine Kette von Verträgen, bei denen die Kosten des Vorvertrages als Leistung im Folgevertrag angegeben werden können. Zweifelhafte Schulden mit rechtlich angreifbarem Grund werden im Finanzprodukt mit dem „Trick der Abstraktion“ durch fingierte (Kreditkarte) oder erzwungene (Grundschuld) Schuldanerkenntnisse unangreifbar gemacht, durch aufgedrängte Rechtsformen wie die Miete mit Restwert-
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rücknahme (Leasing) werden Kredite aus dem Anwendungsbereich des Darlehensrechts entfernt. Die horizontale Arbeitsteilung entlang der Wertschöpfungskette gibt der Anbieterseite die systematische Möglichkeit, die „Isolation des Schuldverhältnisses vom Rest der Welt“ zu einer Derogation keinesfalls nur des Verbraucherschutzrechtes, sondern des traditionellen Schuldner- und Wucherschutzes sowie des Gerechtigkeitsgehaltes von Zivilrecht schlechthin zu befördern. Das Zivilrecht wird damit allmählich zu einem Beitreibungsinstrument degradiert, das die Gerichte zu „Dienstleistungsbetrieben der Wirtschaft“ macht und den Gesetzgeber zu einem Schutzpatron in antiquierten Distributionsformen, deren Verschwinden durch diese einseitige Belastung daher beschleunigt wird. Auf diese Weise verschwand das finanzierte Abzahlungsgeschäft ebenso wie der traditionelle Kontoüberziehungskredit. Die anarchische Kreditkarte, wie sie in den USA und England dominiert, verdrängt den Teilzahlungskredit, die variable Verzinsung den Festkredit u.s.w. Rechtsprechung und Lehre hatten frühzeitig den Satz aufgestellt, dass Treu und Glauben verbiete, dass durch die einfache Aufspaltung eines einheitlichen Geschäfts in zwei Verträge beim finanzierten Abzahlungsgeschäft der Käufer seine Rechte verliert (BGHZ 37, 94, 99; BGH NJW 1992, 2560; NJW 1984, 2816; Reifner, FS Derleder, S. 489 (505); Bülow/Artz, § 495 Rn. 224; Bamberger-Roth, § 495 Rn. 2). Dieser Grundsatz hätte konsequent weiterentwickelt das differenzierte Instrumentarium von Verzugskostenbegrenzung, Kündigungsschutz, Wucher, Zurückbehaltungsrechten, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Widerruf, Verbraucherinformation auch in der modernen Wirtschaft erhalten, die ihren Ursprung in der Sicht der Hauswirtschaft (oikos Haus, nemein verwalten), in der Konsum und Arbeit zusammenläuft, zurückgewinnen müsste. Stattdessen spielt sich in der neueren Rechtsprechung ein doppelter Prozess ab: die Überlagerung menschlicher Beziehungen über das Geld führt zur Reduktion des komplexen qualitativen juristischen Instrumentariums der Konfliktbewältigung durch Rückabwicklung, Nichtigkeit, Bereicherungsausgleich, Gewährleistung, ergänzende Interpretation etc. auf einen universellen Geldausgleichsanspruch (§§ 280, 249 ff. BGB). Die traditionelle Rolle des Rechts in der Rekonstruktion sozialer Verhältnisse wird auf die weniger werden Fälle eines exklusiven und unmittelbaren Kontakts zweier Vertragspartner reduziert. Aus der Frage, was Recht und Unrecht ist und was die ursprüngliche Intention der Parteien war wird die Frage, ob objektiv ein in Geld messbarer Schaden vorhanden ist, der auszugleichen wäre. Auf diese Weise erhalten die geprellten Verbraucher im Einzelfall Abfindungen, die mehr der Dämpfung der Empörung über inakzeptable Absatzformen dienen als zu ihrer Verbesserung beitragen. Die Rechtsprechung der letzten Jahre ist ein beredtes Beispiel hierfür, wie durch die Formalisierung des Gesetzeswortlauts ebenso wie durch die Individualisierung der Willenserklärung Rechte schlicht unanwendbar werden (Nobbe, ZBB 2008, 78 erklärt dies). Bei der zunehmenden vertikalen wie horizontalen Aufspaltung der Rolle des Veräußerers im Absatz wird das Widerrufsrecht an der Haustür und im Kredit obsolet, weil die verbundenen Geschäfte nicht mit einbezogen werden (BGH WM 2008, 154; BKR 2007, 325; WM 2007, 1173; BKR 2007, 225; NJW-RR 2007, 621; WM 2007, 200 ff; 2007, 114). Täuschung und Betrug bleiben i.S. des § 123 BGB ungesühnt, weil das Wissen nicht zurechenbar ist (BGH WM 2008, 154; WM 2003, 483 = BKR 2003, 290 = NJW 2003, 1390), der Wucherparagraph verliert seine Bedeutung, weil die Kosten aus dem Kredit auf Nebenprodukte ausgelagert nicht einbezogen werden (BGH BKR 2005, 153, drastisches Beispiel bei LG Bonn, Urteil vom 10.05.2007 – 3 O 396/05), Verzugszinsbegrenzungen werden durch geduldete Überziehungen (BGH NJW 1992, 1751) gesprengt, faktische Zwänge zum Verbund bleiben im Leasing und bei den Lebensversicherungshypotheken
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unberücksichtigt. (BGH BKR 2005, 153), Notar und Unterschrift fingieren die neu erwachte Vertragsfreiheit des einzelnen gegenüber den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 492 IV S. 2 BGB; OLG Stuttgart WM 2007, 1121). Doch die Rechtsprechung steht bei dieser dramatischen Rechtsveränderung nicht mit leeren Händen dar. An die Stelle komplexer historisch gewachsener Rechtsstrukturen tritt der aus dem Common Law erwachsene deus ex machina des § 280 BGB, der über § 311 II BGB zu einem dem amerikanischen Tort entsprechenden universellen Instrumentarium ausgebaut wurde, bei dem der Richter nur noch drei Fragen zu beantworten hat: Pflichtverletzung? Schaden? Zurechenbarkeit? Bei Umschuldung (BGH ZIP 1987, 1525 = NJW 1988, 696 = BB 1987, 2262; NJW 1990, 1597 anders BGH WM 1991, 271) oder Einwendungsdurchgriff, im Wucher, bei unterlassenem Widerrufsrecht oder bei der falschen Preisangabe oder in der Irreführung und Falschberatung – der Richter kann, wenn er Pflichten erfinden, aufspüren oder ableiten kann, wenn er mit seinem rudimentären Marktwissen meint, dass es für den Verbraucher bessere Alternativen gegeben hätte und ferner dafür hält, dieser hätte sie auch ergriffen, und wenn er schließlich noch der Auffassung ist, dass das Verhalten, das Wissen und die Absicht aus einem anderen Vertrag etwa kraft institutioneller Zusammenarbeit zurechenbar ist, dem Verbraucher im Einzelfall ohne strukturelle Auswirkungen auf die Kreditvergabe gnädig eine Abfindung in Geld verschaffen. Verbraucherpolitisch sind diese Ansätze der Rechtsprechung am Geldschaden (Umschuldung, verbundene Geschäfte) gegenüber den formalen Ansätzen (Wucher, Bürgschaft, Haustür, Widerruf, Einwendungsdurchgriff) regelmäßig ins Leere gegangen und haben in der Praxis keine strukturellen Wirkungen erzielt.
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Die Entwicklung führt zudem nicht nur in eine große Rechtsunsicherheit, sondern zur Rückkehr des Richter-Königtums, bei dem die Anwaltschaft als Bittsteller und die Verbraucher als Almosenempfänger in Erscheinung treten. Der Wirtschaft aber wird signalisiert, dass sie auf dem richtigen Wege ist, dass die Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen eine reine Frage der Kalkulation und Wahrscheinlichkeitsrechnung über die Anzahl der erwartbaren Prozesse sowie der Anzahl der daraus resultierenden, Kosten generierenden Urteile ist und dass die Arbeitsteilung entlang der Wertschöpfungskette mit ihren Produktivitätsgewinnen ohne Rücksicht auf ihre Auswirkungen zulasten der „Hauswirtschaft“ (Öko-Nomie) vorangetrieben werden kann. Mit der Neuschöpfung des institutionellen Zusammenwirkens und dem Übergang auf das Aufklärungsverschulden hat der XI. Senat des Bundesgerichtshofs diesem Weg praktisch generelle Bedeutung zugesprochen (vgl. BGH NJW 2008, 644; WM 2008, 154; BKR 2008, 199; Urt. v. 25.09.2007XI ZR 274/05; WM 2007, 1651; 2007, 1173; BKR 2007, 325; WM 2007, 873; NJW-RR 2007, 925; NJW 2007, 1130; NJW-RR 2007, 621; WM 2007, 200 ff; 2007, 116; WM 2007, 62 ff.; 2007, 174; 2007, 114; 2006, 110; NJW 2007, 364; 2007, 361; 2007, 357; WM 2006, 2303; ZIP 2006, 2261).
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Doch dieses Szenarium, für das die Belege aus der jüngeren Rechtsprechung selbst in diesem kurzen Beitrag ausreichen, braucht eine Alternative. Der Bankrott von Banken, die die Freiräume zum unkontrollierten Wucherkredit bis zur Insolvenz amerikanischer Verbraucher nutzten und durch Verkauf verbriefter Risiken andere in Europa mit in den Strudel rissen, bezahlt nun der Steuerzahler. Allseits wird nach Regulierung gerufen. Es gibt dazu eine ganz andere präsente Rechtstradition, die sich darum bemüht hat, den Schatz traditioneller Rechtsfiguren, die sich als präventiv wirkende Begrenzungen von Handlungsmacht in der Wirtschaft über Jahrhunderte bewährt haben, dadurch zu erhalten, dass die aus § 242 BGB abgeleitete Grundidee des „verbundenen Geschäfts“ mit der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ und dem „Umgehungsverbot“ bei jedem Rechtsinstitut und Paragraphen, die effektiv wirtschaftliche Macht zügeln, geprüft und für die Entwick-
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lung moderner und angepasster Lösungen genutzt wurde und wird. Auf sie gilt es zurückzugreifen und die unterbrochene Entwicklung wieder aufzunehmen (so z.B. BGHZ 156, 46; WM 2004, 1527; W 2007, 203; OLG Celle, Urt. v. 09.08.2006 – 3 U 112/06 unter II. 1. b) aa)). Den Anfang im Kreditrecht hat dabei das finanzierte Abzahlungsgeschäft gemacht. Seine Grundideen und die umfassende juristische Diskussion über die Integration dieser Idee ins Zivilrecht (Reifner, Verbraucherverschuldung, S. 308 ff.) sind moderner als der Aufstieg der culpa in contrahendo zum schillernden Lösungsangebot der Moderne. 252
2. Einwendungs- und Widerrufsdurchgriff bei finanzierten Geschäften. In der Konsumentenkreditrichtlinie und entsprechend im BGB findet die Annahme einer solchen rechtlich erheblichen wirtschaftlichen Einheit etwa beim Einwendungsdurchgriff im finanzierten Abzahlungsgeschäft (Art. 15 RL 2008/48/EG; Art. 11 RL 87/102/EWG und § 359 BGB), beim Einwendungserhalt nach einem Abtretungsgeschäft (Art. 9 und 17 RL 2008/48/EG und § 496 I BGB), bei verbundenen Wechsel- und Scheckverträgen (Art. 10 RL, entfallen in RL 2008/48/EG und § 496 II BGB), bei verbundenen Kreditvermittlerund Restschuldversicherungsverträgen (Art. 5 I u. 5 bis 7 (Kreditvermittler), Art. 4 III (Restschuldversicherung) RL 2008/48/EG und § 492 I S. 5 Ziff. 4 und 6 BGB), bei Kreditvertrag und einem Vollmachtsverhältnis (§ 492 IV BGB) sowie insgesamt bei Aufspaltung in mehrere verbundene Kreditverträge und zur Umgehung (Art. 22 III und Art. 14. II RL 2008/48/EG, § 506 S. 2 BGB) ihren Niederschlag.
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Die Rechtsprechung hat diese Regeln fortentwickelt, so dass die Grundsätze, die schon unter dem Abzahlungsgesetz galten, weiterhin auch nach neuem Recht entscheidend sind (OLG Köln WM 1995, 611), auch wenn diese Entwicklung, soweit der Gesetzgeber sie nicht fixiert hat, zu einem relativ abrupten Ende gekommen ist. Bei (1) der Frage der Einbeziehung der Vermittlerprovision (BGH NJW 1981, 1206 (1209); 2000, 2270) oder (2) der Einordnung der Restschuldversicherung als verbundenem Geschäft (BGH NJW 1990, 1844 (1845), BGH NJW 1982, 2433 (2434); OLG Rostock NJW-RR 2005, 1416 f.; tendenziell auch OLG Hamm, Beschluss vom 19.12.2007 – 1-31 W 38/07; Reifner BKR 2008 (November); Staudinger-Kessal-Wulf, § 358 Rn. 40; MünchKommBGB-Habersack, § 358 Rn. 12; Palandt-Grüneberg, § 358 Rn. 7; a.A. LG Bonn, Urteil vom 10.05.2007, AZ 3 O 396/05) in den Wuchervergleich oder in den Widerruf (LG Hamburg, Urteil vom 11.07.2007 – 322 O 43/07; Reifner WM 2008 H.12), (3) bei der Begründung des Einwendungsdurchgriffs bei finanzierten Erwerbs- oder Dienstleistungsgeschäften (BGH NJW 1992, 2560 (2562); 1983, 2250; 1980, 1155; 1980, 1514; 1980, 938 (unter I 3 und 4); 1981, 1960; BGHZ 83, 301 (303 ff.) = NJW 1982, 1694; NJW 1971, 2203 (unter II 1); 1980, 1155; 1514 (unter III 2)), (4) der Behandlung von Kombinationskrediten aus Kapitallebensversicherung und Kredit bei der Gesamtbetragsangabe (BGH NJW 2002, 957 (958); 1990, 1844; Reifner, ZBB 1999, 349), (5) bei der Verbindung von Bürgschaftssversprechen der unbemittelten Ehefrauen mit dem Kredit des Ehemanns nach Ehescheidung (BGH NJW 2001, 815; 1997, 1005) oder (6) in der Haustürsituation (BGH NJW 1993, 1594 unter Aufgabe der früheren Auffassung in BGH NJW 1991, 975) und schließlich (7) bei der wirtschaftlichen Betrachtung des Finanzierungsleasings als verdecktem Abzahlungsgeschäft (BGH EWiR 1987, 413 (v. Westphalen); BGH NJW 2001, 1349; 1996, 2033 (unter II 1 b aa); BGHZ 133, 71 (75) = NJW 1996, 2156), immer ging es um das Anliegen, dass das Umgehungsverbot formuliert hatte.
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Der Gesetzgeber hat in § 358 III S. 1 BGB lediglich den Spezialfall der Verbindung von finanziertem Vertrag mit dem Finanzierungsvertrag und dies auch nur im Hinblick auf Widerrufsrecht und Einwendungsdurchgriff definiert und unter dieser Bezeichnung geregelt. Danach kommt es auf die „dienende Funktion“ des Kredites für den Erwerbsvertrag sowie darauf an, ob beide eine „wirtschaftliche Einheit“ bilden und keiner ohne den anderen ge-
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schlossen worden wäre (BGH NJW 2000, 3065; BGHZ 91, 9 (11) = NJW 1984, 1755; BGH NJW-RR 1990, 1072 (1073) m.w.N.; NJW 1992, 2560 (2562)). Dies ist gem. Satz 2 insbesondere anzunehmen, wenn die Finanzierungsintiative vom Anbieter der Konsummöglichkeiten ausgeht oder bei Vermittlung über einen Dritten, wenn sich der Kreditgeber der Mitwirkung des Anbieters der Konsummöglichkeiten bedient. Für Immobilienverträge hat der Gesetzgeber in Satz 3 noch schärfere Bedingungen für ein verbundenes Geschäft geschaffen, was wiederum mit den speziellen Bedingungen der Erwerbermodelle einer deutschen Großbank zu tun hatte (dazu unten unter Rn. 291 ff.). Zur Herleitung einer wirtschaftlichen Einheit bei finanzierten Erwerbsgeschäften (BGH NJW 2000, 3065; 1980, 1514; BGHZ 83, 301 (303 f.) = NJW 1982, 1694; 1987, 1813; 1992, 2560 (2562)) sind dabei objektive Verbundenheit und subjektive Zurechenbarkeit dieser Verbindung an die Kreditgeber ähnlich wie dies aus der Rechtsprechung zur Anscheinsvollmacht und zur Rechtsscheinhaftung bekannt ist, erforderlich. Nutzung gemeinsamer Formulare, Rahmenvertrag, gegenseitige Werbung und Hinweise, Residieren des Finanzmaklers im Haus der Verkaufsagentur bei Time-Sharing (OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056), Überweisung der Darlehenssumme direkt und vorbestimmt an den Veräußerer ohne vorherigen Lieferungsnachweis (BGH NJW 1982, 1694) sowie fehlende Verfügungsbefugnis des Darlehensnehmers über die Valuta (BGH NJW 1984, 1755 (1756); 1980, 938 (940); BGHZ 83, 301 (305) = NJW 1982, 1694) deuten daraufhin, dass die wirtschaftliche Einheit bei finanzierten Konsumgeschäften letztlich von den Interessen des Veräußerers der Ware oder Dienstleistung getragen wird und die Bank Widerruf und Einwendungsdurchgriff nur deshalb ertragen muss, weil sie dessen Geschäfte eigennützig unterstützt und beide nach der Theorie Gernhubers ein gesellschaftsähnliches Verhältnis unterhalten. Nach der Rechtsprechung, der der Gesetzgeber hastig in § 358 III S. 3 BGB (dazu Bülow, § 495 Rn. 267 a ff.) gefolgt ist, soll bei Immobiliarkrediten trotz objektiv vorliegender Merkmale etwas ganz anderes gelten. „Auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie (weiß), dass Kreditgeber und Grundstücksveräußerer in der Regel verschiedene Personen sind. Deshalb kommt eine hinreichende wirtschaftliche Verflechtung beider Rechtsgeschäfte nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) im Zusammenwirken mit diesem in einer Weise und in einem Umfang wahrnimmt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit des Darlehensvertrags gegen Treu und Glauben verstößt“ (BGH NJW 2000, 3065; ferner WM 2007, 1173 m.w.N.; 1980, 41 (42 ff.); 1980, 1514; 1981, 389 (390 ff.); 1988, 1583; WM 1986, 1561 (1562); 1992, 901 (905 f.)). Mit dieser Subjektivierung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und ihrer Reduzierung auf das Informationsmodell („weiß“) wird das Verbraucherkreditrecht, wie noch zu zeigen ist, durch das Kapitalanlagerecht überlagert. Die Anwendungsfälle, die Grundlage dieser Rechtsprechung waren, sind dabei wichtiger als die allgemeinen Sätze, bei denen mit der wirtschaftlichen Einheit ein für den Verbraucherschutz wichtiges Instrument gerade erst gesetzgeberische Konturen erhielt, die es fortzuentwickeln gilt (eingehend Becher, BKR 2002, 931). Daher ist auch die Präzisierung in § 358 III S. 3 BGB nur für Immobiliardarlehensverträge und dabei teleologisch reduziert auf dadurch getätigte Kapitalanlagen anzuwenden, da die Subjektivierung des Einwendungsdurchgriffs („begünstigt“ und „Interesse“) als Sonderregelung auf den allgemeinen Einwendungsdurchgriff, wie er in § 358 III S. 2 BGB bestimmt ist, nicht anwendbar ist (ähnlich Bülow, § 495 Rn. 267 d).
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3. Verbundene Geschäfte als Auslegungshilfe. Die wirtschaftliche Einheit als Umgehungsverbot für verbraucherschützende Vorschriften ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und hat sich als Umgehungsverbot im speziellen Verbraucherschutzrecht niedergeschlagen. Darüberhinaus gibt es konkrete Regelungen wie z.B. §§ 492 I S. 5 Ziff. 4 a.E., 655b I S. 4, 655c BGB zur Einheit von Vermittlervertrag und Darlehensvertrag für Information und Entgelt, § 6 PreisAngVO bzw. Art. 1a II Ziff. iii –v RL 87/102/EWG zur Einheit zwischen Darelehensvertrag und bestimmten Kontoverträgen, Mitgliedschaften und Versicherungsverträgen für die Effektivzinsangabe und am generellsten §§ 358 f. BGB für die Einheit von Erwerbsgeschäften mit dem finanzierenden Darelehnsvertrag für Widerruf, Mängel und Insolvenz im Erwerbsgeschäft. Sie regeln spezielle Fälle der wirtschaftlichen Einheit bei Vertragsmehrheiten regeln. § 358 BGB allein verwendet dabei einen allgemeinen Begriff der „verbundenen Verträge“, der über den konkreten Anwendungsbereich hinaus für eine Fortbildung der Grenzen und Möglichkeiten wirtschaftlicher Betrachtungsweise zumindest im Kreditrecht genutzt werden kann.
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Nach dem Wortlaut des § 358 III S. 1 BGB (so schon § 9 I S. 2 VerbrKrG) liegt danach ein verbundenes Geschäft vor, wenn erstens objektiv das Verbraucherdarlehen zumindest der teilweisen Finanzierung eines bestimmten anderen Geschäftes diente und darüber hinaus eine „wirtschaftliche Einheit“ zwischen diesen beiden rechtlich getrennten Verträgen besteht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass das Erwerbsgeschäft dem Kreditgeber dadurch zurechenbar ist, dass er sich mit dem Erwerbsgeschäft verbundener Dritter bei „Vorbereitung oder Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages bedient hat. Die Richtlinie übernimmt dies nun nun in Art. 3 n) ii) RL 2008/48/EG, betont aber, dass die Merkmale der „wirtschaftlichen Einheit“ bei „objektiver Betrachtungsweise“ vorliegen. Dabei werden Verträge, die nur teilweise finanzieren, dem Wortlaut nach ausgeschlossen, dafür aber der Fall einbezogen, dass im Kreditvertrag die „spezifische Ware oder Dienstleistung“ benannt ist. Da Art. 15 III RL 2008/48/EG ausdrücklich dem weitergehenden innerstaatlichen Recht den Vorrang einräumt, wird es in Zukunft in Deutschland lediglich eine Erweiterung um die Nennung des zu finanzierenden Gegenstandes im Vertrag geben müssen (dazu, dass dies z.Zt. nicht erforderlich ist EuGH Rs. C-492/05 „Rampion“ ABl. EG 2006, C 36, 22).
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Es muss daher, was am Beispiel des finanzierten fremdgenutzten Immobilienerwerbs noch verdeutlicht werden kann, die Rechtsfigur des verbundenen Geschäfts auch für zukünftige Umgehungstatbestände wirtschaftlicher Gestaltungen genutzt werden können, wobei der Grundsatz besteht, dass durch die einseitige Ausübung der Vertragsgestaltungsmacht Darlehensgeber nicht den gesetzlich verordneten Verbraucherschutz verkürzen können. Die „falsa demonstratio non nocet“ Regel erhält damit eine materialisierte Bedeutung.
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Die erste Fassung der Verbraucherkreditrichtlinie vom 11.9.2002 (KOM (2002) 443 endg.) hätte hier erheblichen Fortschritt gebracht, als sie neben den finanzierten Abzahlungsgeschäften in Art. 12 II (einzubeziehende verbundene Geschäfte bei der Effektivzinsangabe: Restschuldversicherung, Kapitallebensversicherung evtl. Kontogebühren), Art. 20 (Abstimmung des für die Rückzahlung vorgesehenen Investmentprodukts auf den Kredit), Art. 23 (Bürgschaftsverträge und Kredit) und Art. 29 (Vermittlervertrag und Kredit) diese Grundsätze umsetzte und damit dem Kreditmarkt erhebliche Fehlentwicklungen erspart hätte. Bis auf die schon in der alten Richtlinie vorhandenen Verbindungen sind sie in der neuen Fassung zugunsten einer rein rechtlichen Betrachtungsweise fallen gelassen worden. Den Widerspruch zum Umgehungsverbot des Art. 22 III RL 2008/48/EG werden die Gerichte aufzulösen haben. Dies ist allerdings noch offen, da im Gefolge der Rechtsprechung des XI. Senats des BGH, der die am Verbraucherschutz orientierte Aus-
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legung des vormaligen III. Senats durch einen neuen Rechtsformalismus bei verbundenen Geschäften sukzessive aufgegeben hatte, die Gerichte wenig Neigung zeigten, den Kreditgebern Grenzen der Gestaltungsmacht zulasten der Verbraucher aufzuerlegen. In einer neuerlichen Wende ist allerdings mit der Neuschöpfung eines „institutionellen Zusammenwirkens“ wieder Bewegung entstanden, die eine erneute Anknüpfung an die Rechtstradition des Schutzes des Schwächeren im Recht möglich erscheinen lassen. Im Folgenden wird der allgemeine Begriff des verbundenen Geschäfts genutzt. II. Spar-Kredit-Kombinationen. Spar-Kredit-Kombinationen sind verbundene Geschäfte, bei denen ähnlich wie beim finanzierten Abzahlungsgeschäft das Kreditgeschäft bei wirtschaftlicher Einheit aufgespalten wird in zwei voneinander rechtlich selbständige Verträge. Wirtschaftlich gesehen wird die Rückzahlungspflicht in ein separates Tilgungsgeschäft verlagert, das jedes beliebige Anlagegeschäft sein kann, das bei Endfälligkeit die Tilgung der Darlehensvaluta übernehmen kann.
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Der BGH (NJW 2002, 957 (958)) hat Spar-Kredit-Kombinationen als
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„Endfällige Festkredite (bezeichnet), bei denen eine enge Verbindung zwischen dem Kreditvertrag und einem Ansparvertrag (Lebensversicherung, Bausparvertrag o. ä.) vereinbart wird (…) wenn der Festkredit mit einem Bausparvertrag, einer Lebensversicherung oder einem sonstigen Ansparvertrag derart verbunden wird, dass die Tilgung des Kredits für die Laufzeit ausgesetzt wird und dafür parallel Zahlungen auf einen der genannten Ansparverträge geleistet werden.“ Aus der maßgeblichen Sicht des Kreditnehmers ist es nur von nachrangiger Bedeutung, ob er Tilgungsraten direkt an den Kreditgeber oder zunächst Zahlungen an eine Versicherung oder Bausparkasse erbringt, wenn nur von vornherein feststeht, dass diese Zahlungen zur Rückzahlung des Kredits verwendet werden (Schimansky/Bunte/LwowskiPeters, § 4 VerbrKrG Rn. 80; WM 1994, 1405 (1406); v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 4 Rn. 80; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt-Wagner-Wieduwilt, § 4 Rn. 74).
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In Artikel 20 des aufgegebenen Vorschlags für eine neue Konsumentenkreditrichtlinie v. 11.9.2002 (KOM (2002) 443 endg.) wurden die dort als „Kreditvertrag mit Kapitalbildungsklausel“ bezeichneten verbundenen Kredite wie folgt definiert und geregelt:
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„1. Dienen die Zahlungen des Verbrauchers nicht der Tilgung seiner Schuld im Verhältnis zum Gesamtkreditbetrag, sondern der Bildung von Kapital innerhalb der Zeiträume und zu den Bedingungen, die im Kreditvertrag vorgesehen sind, so ist diese Kapitalbildung in einem Zusatzvertrag zum Kreditvertrag zu regeln. 2. Dieser in Absatz 1 genannte Zusatzvertrag ist so zu gestalten, dass die Rückzahlung des gesamten in Anspruch genommenen Kredits unbedingt gesichert ist. Kommt der mit der Kapitalbildung betraute Dritte seinen Verpflichtungen nicht nach, so haftet der Kreditgeber. 3. Zahlungen, Prämien, wiederkehrende oder nicht wiederkehrende Kosten, die der Verbraucher aufgrund des in Absatz 1 genannten Zusatzvertrags schuldet, bilden zusammen mit den Zinsen und Kosten des Kreditvertrags die Gesamtkreditkosten. Der effektive Jahreszins und der Kreditgeber-Gesamtzins errechnen sich aus der Gesamtheit der Verbindlichkeiten des Verbrauchers.“ In Art. 12 Ziff. 7 wurde auf die im Anhang vorgesehene integrierte Effektivzinsberechnung hingewiesen, bei der entsprechend der cash-flow Methode alle Zahlungen des Kreditnehmers auf Tilgungsinstrument und Kredit allen Zahlungen des Kreditgebers aus diesen Verträgen an ihn in der Zeit gegenübergestellt werden, wobei der Effektivzinssatz
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derjenige Zinssatz ist, bei dem die um die Zinsen erhöhten Einzahlungen mit den Auszahlungen gleich sind. 1. Lebensversicherungshypothek. In den Lebensversicherungshypotheken oder bei der Kombination einer Kapitallebensversicherung mit einem Festkredit zur Erreichung der Ziele eines Ratenkredits wird das Ziel eines Ratenkredits mit Restschuldversicherung in der Weise erreicht, dass die Tilgung in die Kapitallebensversicherung umgeleitet und deren Risikoanteil zugleich der Absicherung der Restschuld dient. Es werden somit wirtschaftlich die Ergebnisse eines Raten- oder Hypothekenkredits durch Aufspaltung in drei Vertragstypen erreicht: ein tilgungsfreier Festkredit, ein in der Kapitallebensversicherung enthaltener Sparvertrag mit Mindestverzinsung und dem Versprechen einer Überschussbeteiligung sowie einer Risikolebensversicherung, die die Differenz zwischen jeweils angespartem Kapital und der Kapitallebensversicherungssumme für den Todesfall versichert (vgl. im einzelnen die Beschreibung in Reifner/Keich, BauFin, S. 63 ff.). Da am Ende der Laufzeit des Kredites die Tilgung durch die insoweit zwingend vorgeschriebene Verbindung zur abgetretenen Kapitallebensversicherung steht, ist damit implizit auch die Restschuldversicherung zwingend vorgeschrieben (dazu Reifner, ZBB 1999, 349 ff.; ZIP 1988, 817; VuR 1988, 139). Versuche der Versicherungswirtschaft, die Kapitallebensversicherung ohne Risikoübernahme und damit ohne „Versicherung“ als reinen Sparvertrag anzubieten, sind zu Recht am Einspruch der Versicherungsaufsicht gescheitert, da dann reine Bankgeschäfte vorliegen würden. Der Zusammenhang von Kredit und Versicherungsprodukt ist hier so unzertrennlich und durch den Zufluss der Provision an die Bank, den Abschluss der Versicherung bei der Bank selber unter Nutzung der vorrätigen Versicherungsformulare gemeinsam angebahnt und gewollt, dass nach der Definition des „verbundenen Geschäftes“ kein Zweifel darüber bestehen dürfte, dass es sich hierbei um eine Form handelt, die dann eine Umgehung der Verbraucherschutzvorschriften bedeuten, wenn sie die Information der Verbraucher gegenüber dem einfachen Kredit verschlechtern. Dies ist aber der Fall, weil Lebensversicherungshypotheken je nach Spread zwischen Rendite der Kapitallebensversicherung und Zinssatz des verbundenen Kredites einen um bis zu 1 % p.a. günstigeren Zinssatz aufweisen, als wie Hypothekenkredite, bei denen der Verbraucher exakt genau die gleichen Auszahlungen und Einzahlungen erhalten würde. Der Effekt ist leicht verständlich, wenn man sich vorstellt, man solle statt eine Kontoüberziehung von 1.000 Euro mit 10 % p.a. Zinsen mit den vorhandenen 1.000 Euro sofort zurückzuzahlen dieses Geld entsprechend dem Produkt ein Jahr lang auf einem anderen Girokonto mit Guthabenverzinsung von 3 % zurückhalten. Während die Schuld im ersten Fall bei 0 stünde, wäre sie bei Umleitung der Tilgung auf ein Anlageprodukt bei 90 Euro im Minus (120 Euro Kreditzinsen – 30 Euro Habenzinsen). Obwohl die Bank beide Alternativen als gleichwertig anpreist und in beiden Fällen 1000 Euro Kredit besteht und 1000 Euro sofort gezahlt werden müssen, unterscheidet sich der Effektivzinssatz von 12 % p.a. im ersten Fall dramatisch, weil dafür, dass ich faktisch über keinen Kredit verfügen konnte, noch 90 Euro bezahlen muss. Der Bundesgerichtshof (BGH BKR 2005, 153) lehnt es gleichwohl ab, hierin eine Umgehung der Angabepflichten für einen repräsentativen Effektivzinssatz zu sehen. Er verweist auf die verwaltungsinternen Ausführungsrichtlinien der Bund-Länder-Kommission Preisauszeichnung und geht mit der ganz hM davon aus, dass die Restschuldversicherungsprämien nicht einzubeziehen seien (Völker, Preisangabenrecht, 2. Aufl., § 6 PAngV Rn. 72; Gerhard/Langbein, PAngV 93, S. 44; Bohner, WM 2001, 2227 ff.; v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 4 VerbrKrG Rn. 125; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 28 a; Wimmer/Stöckl-Pukall, Die Preisangabenverordnung der Banken, S. 41; Sievi, FLF 1997, 45, 46; a.A. Boest, NJW 1993, 40 (41); Hemmerde/v. Rottenburg, WM 1993, 181, 182; Reifner, ZBB 1999, 349, 356 f., VuR 2002, 367, 372 f.).
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Da er die Verordnung gem. Art. 80 GG im Lichte des Gesetzes (§§ 492, 506 BGB) und nicht das Gesetz im Lichte der Verordnung hätte interpretieren müssen, erstaunt, dass das Ergebnis mit einer rein wirtschaftlichen Begründung erzielt wird, während im übrigen nur dargetan wird, dieses Ergebnis verstoße auch nicht gegen seine sonstige Rechtsprechung. Auch bei sorgfältiger Durchsicht der Entscheidung fällt kein einziges rechtliches Argument auf, außer das der Wortlaut der Preisangabenverordnung anders sei, die Richtlinie nichts anderes vorschreibe und eine andere Sicht im Übrigen „schon mangels Praktikabilität“ ausscheidet. Das Gegenteil ist der Fall. Nach der im Gesetz bestimmten Gegenwartsmethode sind nur die beiden Zahlungsströme und nicht etwa einzelne Kostenelemente beim Vergleich einzubeziehen. Diese aber stehen, wie der BGH in seiner Rechtsprechung zur Angabe des Bruttokredites aus der Summe aller Zahlungen des Kreditnehmers aus Prämien und Zinsen festgestellt hat, ebenso fest, wie die vom Kreditgeber ausgezahlte Summe. Dass darüber hinaus „die kreditgebenden Banken … bei Abschluß des Kreditvertrages häufig nicht einmal die Versicherungsgesellschaft kennen“ ist eine ebenso peinliche Vorstellung, da viele der Banken die Produkte der eigenen Versicherer verkaufen und im Übrigen die Versicherungsgesellschaften ja selber die Hauptkreditgeber in dieser Form sind. Der BGH lehnt es aber auch als „unangemessen“ ab, dass wegen der Nichtangabe der Prämien aus der Kapitallebensversicherung im Kreditvertrag als einer „sonstigen Versicherung“ (§ 492 I S. 5 Ziff. 6 BGB) eine Freistellung von den Prämien gemäß § 494 II S. 3 BGB folgen soll. Er zeigt zu Recht auf, dass dadurch eine schärfere Sanktion als bei sittenwidrigen Krediten gem. § 817 S. 2 BGB entstehen würde. Dass die herrschende Meinung dies anders sehe, dürfte aber nur einer Verwechselung von Restschuldversicherungsprämien und umgeleiteter Tilgung geschuldet sein. Selbstverständlich sind die Prämien der Kapitallebensversicherung, soweit sie Ansparbeträge enthalten, ebenso wenig „Kosten einer sonstigen Versicherung“ wie die Einzahlungen auf einen Sparvertrag als Kosten des Sparens angesehen werden könnten (so aber LG Leipzig BKR 2004, 372). Da der Versicherungsnehmer am Ende der Laufzeit sein angespartes Kapital herausbekommt handelt es sich um Sparbeiträge, für die das Gesetz bisher keine Regelung vorsah und auch nicht braucht, weil es sich um nichts anderes als um die umgleitete Rate handelt, die auch beim Teilzahlungskredit nicht bei den Kosten anzugeben ist. Gerade die Umleitung aber stellt eine Umgehung der Preisangabenvorschrift dar, weil dadurch das Restkapital des Kredites wirtschaftlich gesehen falsch dargestellt ist. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise schuldet der Kreditnehmer nur noch den Saldo aus Ansparbetrag und Restschuld. Nur dieser dürfte verzinst werden. Stattdessen wird wie bei einer Tilgungsverrechnungsklausel, die die Tilgungswirkungen der Verbraucherzahlungen jeweils ans Ende des Kalenderjahres verschiebt, unabhängig von der Rückzahlung die Ursprungssumme voll verzinst. Dass eine Tilgungsverrechnungsklausel keinen Einfluss auf den Effektivzins haben darf, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Auch hier bleibt der im Gesetz verankerte strikte Verbraucherschutz unangewandt. Als Ausweg wird dann der Schutz der Verbraucher auf ein Aufklärungsverschulden verschoben, mit dem sich Einzelfallgerechtigkeit suggerieren lässt, üblicherweise aber wie im vorliegenden Fall nicht eingreift, weil nach der subjektiven Einschätzung des Gerichts die Aufklärung ausreichte, kein Schaden vorlag oder keine Alternative erreichbar war. Geht man den Argumenten für ein Aufklärungsverschulden nach, so wird aber auch hier letztlich das verbundene Geschäft deutlich, mit dem die Anwendung der Kreditschutzvorschriften neu zu überdenken wären. Das OLG Franfurt/Main (WM 2002, 549; ähnlich BGH WM 1998, 939 unter III. 2 b; BGH, NJW 1989, 1667; vgl. bereits BGH BB 1988, 582; NJW 1990, 1844; OLG Hamm
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VuR 1987, 83; Reifner, KreditR, § 21 Rn. 41 f.; ZIP 1988, 820; VuR 1986, 6; DB 1984, 2178 (2182 f.); OLG Hamburg VuR 1986, 22 gegen OLG Hamburg WM 1986, 1431; OLG Düsseldorf VuR 1987, 203; offen gelassen in OLG Stuttgart WM 2000, 292 unter I. 5 d) hat dies wie folgt beschrieben: „Die Kopplung von Festkredit und Kapitallebensversicherung bewirkt eine langfristige Bindung des Darlehensnehmers; da eine Tilgung des Kredites erst am Ende der vereinbarten Laufzeit erfolgt, muss er das Darlehen während des gesamten Zeitraums in voller Höhe verzinsen. Eine vorzeitige Kreditkündigung führt wegen des ungünstigen Rückkaufswertes der Versicherung zu einer erheblichen Vermögenseinbuße. Diese mit der Vertragskombination verbundenen Nachteile sind für den durchschnittlichen Kreditbewerber weitgehend undurchschaubar. Vor allem vermag er nicht die sich aus der Vertragskombination ergebende effektive Gesamtbelastung zu erkennen.“ Die Undurchschaubarkeit der Belastung wiegt für den Kreditbewerber besonders schwer, wenn ihm lediglich an der Kreditgewährung als solcher und nicht auch am Abschluss eines Kapitallebensversicherungsvertrages gelegen ist. Besteht ein solches Versicherungsbedürfnis nicht, so bedarf es von der schutzwürdigen Interessenlage des Kunden her einer Rechtfertigung. Deshalb ist die Bank nach Treu und Glauben gehalten, den Kreditbewerber im Rahmen der Vertragsverhandlungen von sich aus über die spezifischen Vorund Nachteile aufzuklären (BGH WM 1989, 665 (666)). Ohne eine solche Aufklärung und Belehrung vermag ein durchschnittlicher Kreditbewerber nicht sachgerecht zu prüfen, ob die Aufnahme eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kreditvertrages für ihn wirtschaftlich vertretbar ist; denn in der Regel ist eine solche Kopplung wesentlich ungünstiger als ein vergleichbarer marktüblicher Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung (BGH WM 1989, 665 (663)). Es handelt sich somit bei den Kapitallebensversicherungskrediten um klassische Anwendungsfälle von Umgehungsgeschäften i. S. des § 506 S. 2 BGB, bei denen durch die Aufteilung von Kreditauszahlung und Kreditrückzahlung auf zwei verschiedene Verträge wirtschaftlich die Ergebnisse eines Tilgungskredits erreicht werden. Kapitallebensversicherung und Kredit sind „verbundene Geschäfte“, bei denen die Tilgungsleistungen des Verbrauchers niedriger verzinst und unsicherer angelegt aufgeschoben werden, um damit bei gleichem Effektivzins mehr Kreditzinsen im Kreditvertrag zu erwirtschaften, als wenn der Verbraucher seine Sparleistungen unmittelbar zur Tilgung des Kredites genutzt hätte. Damit ist der Kreditgeber auch der Aufgabe enthoben, die Kapitallebensversicherung transparenter in Sparprämie und Risikolebensversicherungsprämie aufzuteilen, was bisher in der Branche noch kaum üblich ist. Da Kosten und Tilgungsbeiträge in gleicher Weise zum Cash Flow gehören, wird die gesamte Versicherungsprämie in der Effektivzinssatzberechnung berücksichtigt. Dass dabei die Überschussbeteiligung nicht garantiert ist, ist insoweit unerheblich, als es sich dabei um „veränderliche Bedingungen handelt“ und der Kreditgeber daher nur entsprechend seiner in der Kapitallebensversicherung gegebenen Schätzung der Überschussbeteiligung auf Grund der aktuellen Werte einen „anfänglichen effektiven Jahreszinssatz“ angeben muss, der sich, wie die aktuellen Zahlen seit 2003 deutlich machen, allerdings noch drastisch durch Wegfall der Überschüsse verändern kann. Bei der Frage, ob bei verminderter Überschussbeteiligung und Auszahlung der Versicherungssumme der Kredit gleichwohl getilgt ist, kommt es darauf an, ob die Kapitallebensversicherung erfüllungshalber oder an Erfüllungsstatt i.S. des § 362 BGB abgeschlossen wurde. Hierzu ist der Vertrag i.S. der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Rechtsprechung hat dabei die Formulierung im Vertrag, dass die Tilgung durch eine Lebensversicherung
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erfolge, als Indiz für eine Hingabe an Erfüllungsstatt eingeordnet (OLG Karlsruhe WM 2003, 2412 = NJW 2003, 2322), andererseits aber eine Formulierung, der Kredit sei „am … zurückzuzahlen“ als Indiz für eine Hingabe erfüllungshalber angesehen (OLG Koblenz WM 2007, 497), wobei, da die Auszahlungsansprüche im Voraus abgetreten sind, die Vermutung des § 364 II BGB gelten soll. Diese Auffassung wird der standardisierten Form des Verkaufs solcher Produkte nicht gerecht, die gerade nicht durch Individualvereinbarung erfolgt. In diesen Fällen sollte § 157 BGB im Lichte der AGB-Auslegung des § 305c II BGB erfolgen, wonach Zweifel bei der Auslegung zulasten desjenigen gehen, der den Eindruck standardisiert hervorgerufen hat. In der Erscheinungsform der Kombination von Kapitallebensversicherung und Kredit sind aber nur zwei Arten von Produkten üblich: die einen, bei denen vornehmlich bestehende Kapitallebensversicherungen in den Kredit einbezogen werden und die Sicherheitsfunktion im Vordergrund steht und die typischen Produkte, bei denen von Anfang an eine Tilgungsumleitung in ein Anlageprodukt erfolgt. Ergibt sich hier nach der Auslegungsregel des § 358 III BGB eine wirtschaftliche Einheit, so sind solche tilgungsersetzenden verbundenen Verträge an Erfüllungsstatt vereinbart. Dies entspricht auch der Anschauung von Kreditnehmern, Banken und Versicherern, die die Lebensversicherungshypothek als gleichwertiges integriertes Produkt zum Annuitätendarlehen ansehen. Entsprechend werden sie auch in den Tests mit diesen Darlehen verglichen, was keinen Sinn macht, wenn für diese Darlehen überhaupt keine Modalität der Tilgung fest vereinbart ist. Die im ersten Entwurf der Konsumentenkreditrichtlinie verankerte Pflicht, auch die Tilgungsmodalität im Vertrag festzulegen, entspricht der typischen Erwartung eines Verbrauchers. Bei zur Tilgung mit einem Kredit verbundenen Kapitallebensversicherungsgeschäften gilt daher die Vermutung, dass diese Tilgungswirkung an Erfüllungsstatt eintritt. Bei der Vorfälligkeitsentschädigung erkennt nun auch RL 2008/48/EG in Art. 16 III a) hierin ein verbundenes Geschäft, das entsprechend eine Vorfälligkeitsentschädigung ausschließt. Diese Widersprüche sind in Zukunft aufzulösen. Mit der Klarstellung der Kapitallebensversicherungskredite als Verbraucherdarlehen dürfte auch die Sonderbehandlung der Policendarlehen gem. § 5 ALB zu beenden sein. In der versicherungsrechtlichen Literatur wird immer noch davon ausgegangen, dass es sich nicht einmal um Darlehen im Sinne des § 488 I BGB (§ 607 I a. F.) handelt. Dies wird damit begründet, dass es im Unterschied zum Darlehen an einem Rückzahlungsanspruch des Versicherers (Prölss/Knappmann/Kollhosser/Voit, § 5 ALB Rn. 1) mangele, die Vorauszahlung eine (bloße) Zahlung auf die Versicherungssumme im Voraus (Benkel/Hirschberg, § 5 ALB Rn. 13) darstelle bzw. es sich dabei um eine Leistung zum Zweck der Erfüllung handele mit der Folge, dass die Ansprüche des Versicherten auf die Versicherungsleistung direkt um den Vorauszahlungsbetrag gekürzt würden (Bühren-Teslau, § 13 Rn. 105). Die Zinszahlungen seien in Wahrheit Prämienzuschläge, die dem Versicherungsnehmer deshalb in Rechnung gestellt werden müssten, weil dem Versicherer in Höhe der Vorauszahlung der Zinsträger verloren ginge (Bühren-Teslau, § 13 Rn. 105). Auch die Rechtsprechung ging beim Policendarlehen von einer (entgeltlichen) Vorschussleistung auf die Versicherungssumme aus, die im Gegensatz zum Darlehen durch das Fehlen einer Rückzahlungsverpflichtung gekennzeichnet sei (vgl. dazu BGHZ 42, 302 (305); LG Berlin ZfV 1963, 233; RGZ 89, 305 (307); Soergel-Häuser, vor § 607 Rn. 23; RGRK vor § 607 Rn. 35). Steuerrechtsprechung und ihr folgend auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vertreten bislang die gegenteilige Ansicht. Ihrer Auffassung nach sei sehr wohl eine Tilgung des Darlehens vorgesehen, sei es durch die tatsächliche Zahlung des Versicherungsnehmers oder durch Aufrechnung des Versicherers mit der fälligen Versicherungsleistung (BFH VersR 1966, 1146; FG Hannover EFG 1965, 62). Aus Sicht des Ver-
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sicherungsnehmers nämlich handele es sich um ein langfristiges Darlehen, das jederzeit von ihm zurückgezahlt werden könne (GB BAV 1957/1958, 33). Während sich der Versicherer zur Auszahlung eines bestimmten Geldbetrages verpflichtet, verpflichtet sich der Versicherungsnehmer nicht nur zur Zahlung der vereinbarten Zinsen, sondern ebenso wie jeder andere Darlehensnehmer zur Rückzahlung der vorzeitig gezahlten Summe: Mit der Vorauszahlung der Versicherungssumme erklärt sich der Versicherungsnehmer damit einverstanden, dass im Zeitpunkt der Zuteilungsreife/Fälligkeit seines Versicherungsanspruchs dieser mit dem Vorauszahlungsbetrag verrechnet wird (§ 5 ALB). Letztlich unterscheidet sich das Policendarlehen nur in der Herauslösung der Tilgung aus dem Darlehen. Die Tilgung erfolgt aus der Kapitallebensversicherung. Erst zum Zeitpunkt der Zuteilungsreife löst der Versicherungs-/Kreditnehmer die geschuldete Darlehenssumme ab (BGH NJW 2002, 957). Damit kann es auch im vorliegenden Fall keinen Unterschied machen, ob der Versicherungsnehmer die Darlehenssumme von seiner Bank oder seiner Versicherung als Vorauszahlung auf die Lebensversicherung erhält. In beiden Fällen spart er durch monatliche Zahlungen (Bauspartilgungsraten/Policezahlungen) einen bestimmten Betrag verzinslich an, der zu einem festgelegten Zeitpunkt die Darlehenssumme in einem Mal tilgt. Policendarlehen sind daher Kombinationsprodukte und wie „normale“ Verbraucherdarlehen zu behandeln. Kündigt der Versicherer, weil der Versicherungsnehmer auf eine Mahnung zwar die ausstehenden Prämien gezahlt, aber nicht die Zinsrückstände für seine erhaltene Vorauszahlung rechtzeitig beglichen hatte, so ist § 39 VVG nicht anwendbar (BGHZ 140, 319 = VersR 1999, 433). Bei einer Vorauszahlung stehe „der Versicherungsnehmer jedem Dritten gleich, bei dem der Versicherer sein Kapital zur Erwirtschaftung von Zinsen anlegt.“ Handelt es sich um ein Policendarlehen, so ist der Versicherer ebenfalls zur Angabe des Gesamtbetrags verpflichtet. Anders als bei den verbundenen Verträgen sind hier jedoch die Kosten zum Abschluss der Versicherung gem. § 492 I Nr. 4 BGB ausgenommen, weil in der Regel das Policendarlehen erst nach Abschluss der Lebensversicherung aufgenommen wird. Nicht umfasst sind daher – anders als bei sog. verbundenen Darlehensverträgen – die entstandenen Bearbeitungs-/Verwaltungskosten sowie angefallene Provisionszahlungen. Diese Kosten sind anders als bei verbundenen Krediten nicht anzugeben. Bei der Angabe des effektiven Jahreszinsen, zu der der Versicherer ebenso verpflichtet ist, sind diese Kosten jedoch wiederum zu berücksichtigen und mit einzubeziehen (siehe dazu auch Reifner, VuR 2002, 367 (372 f.) und ZBB 1999, 349 (361 f.)). 2. Bausparsofortfinanzierung. Das für die Lebensversicherungshypothek Gesagte gilt auch für die Bausparsofortfinanzierung, bei der der Kreditnehmer, der bei einer Bausparkasse finanzieren möchte, gezwungen ist, zusätzlichen Kredit aufzunehmen, um damit zunächst einen Ansparvorgang für ein Bauspardarlehen zu simulieren. Mit einem Vorschaltdarlehen wird zunächst auf einen Bausparvertrag eingezahlt, so dass die Bausparkasse ohne Bruch des Bausparkassengesetzes nunmehr diesen Vertrag wieder mit einem Zwischenkredit beleihen kann, der das Vorschaltdarlehen ablöst. Dieser Zwischenkredit bleibt so lange bestehen, bis das Bauspardarlehen zuteiligungsreif ist und durch die Auszahlung des Sparbetrags plus der Darlehensvaluta des Bauspardarlehens wiederum die Zwischenfinanzierung abgelöst werden kann (vgl. im Einzelnen die Beschreibung in Reifner/ Keich, BauFin, S. 25 ff.). § 6 Abs. 8 S. 3 PAngV spricht diese im Bausparwesen inzwischen weit verbreitete Praxis nur insoweit an, als die Laufzeiten dieser Zwischenkredite aus der Zuteilungsreife des Bauspardarlehens heraus definiert werden und im übrigen die Bearbeitungsgebühr für den gesamten Bausparvertrag „im Zweifel“ nur anteilig auf das
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Darlehen anzurechnen sei. Damit macht die Preisangabenverordnung deutlich, dass die Kosten aus dem Anlageprodukt durchaus bei der Preisangabe im Kredit berücksichtigt werden müssen, wenn sich in der Auslegung eine wirtschaftliche Einheit ergibt. Bei einer Vermittlercourtage von 1 bis 1,8 % der gesamten Bausparsumme handelt es sich hier auch um einen erheblichen Kostenanteil. Bausparsofortfinanzierungen werden aber ähnlich wie Lebensversicherungshypotheken von vornherein als integriertes Produkt abgesetzt, das als Äquivalent für ein Anuitätendarlehen mit sofortiger Auszahlung der benötigten Kreditsumme vertrieben wird. Seitdem das Vorsparen in der Hausfinanzierung an Bedeutung einbüsst, haben die Bausparkassen dieses System, das im Ausland nicht bekannt ist, unter den Augen einer untätigen Finanzaufsicht zu ihrer wichtigsten Erwerbsquelle ausgebaut, obwohl sie damit wirtschaftlich sich aus dem Spargeschäft verabschiedet haben und reine Kredite vergeben, die intransparent und gefährlich sind. Entsprechend sind sie, sofern die Kriterien der wirtschaftlichen Einheit vorliegen, zu einer integrierten Preisangabe verpflichtet, wie es bereits mehrere Bausparkassen als zusätzliche Information anbieten. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05) lehnt es auch hier ab, aus der Aufspaltung eines einheitlichen Darlehensgeschäftes in mehrere rechtlich selbständige Spar- und Kreditverträge die Konsequenzen eines verbundenen Geschäftes zu ziehen und entsprechend hierfür eine einheitliche Zinsangabe sowie Einwendungsdruchgriff, Widerrufsrechte etc. zu ermöglichen. Die hierdurch provozierte Rechtlosigkeit der Verbraucher wird auch hier über die culpa in contrahendo und das Aufklärungsverschulden theoretisch gemildert. Allerdings zeigt sich dann, dass dieses Rechtsinstitut keine Rechtssicherheit gewährt und im Einzelfall ermöglicht, jede Haftung abzulehnen. Der Schadensersatz soll nicht auf Rückabwicklung „des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages gehen“ sondern „nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führen (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 und NJW 2007, 2396, WM 2007, 876 (881)). Ein weitergehender Anspruch besteht, wie der Senat in seinem Urteil vom 20.3.2007 (WM 2007, 876 (881)) näher ausgeführt hat, angesichts des beschränkten Schutzzwecks der Aufklärungspflicht auch dann nicht, „wenn der Kläger, wie er behauptet hat, bei entsprechender Aufklärung mangels einer anderweitigen Finanzierungsmöglichkeit von dem finanzierten Kauf der Eigentumswohnung abgesehen hätte.“ Es genügt somit, dass die Alternativlosigkeit auf Seiten des Verbrauchers angenommen wird, um den Verkauf schädigender Finanzkonstruktionen ohne Aufklärung sanktionslos zu gestalten. Damit wird der Verbraucherschutz zu einem „relativen Schutz“, bei dem diejenigen Verbraucher, die wie zunehmend wegen der Kreditkontingentierung bei finanzschwächeren Haushalten auf sog. predatory lending Produkte angewiesen sind, schutzlos sind, während der wohlhabende Verbraucher mit reichhaltiger Produktauswahl Schadensersatz bekommen kann.
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Insgesamt zeigt sich auch hier, dass der Trend zur Pekuniarisierung des Verbraucherschutzes bei Finanzdienstleistungen die wirtschaftlichen Betrachtungsweise der §§ 506, 306a, 358 BGB und damit die Bewältigung der Auswirkungen einseitig gestalteter Aufspaltung einheitlicher wirtschaftlicher Vorgänge in verschiedene Rechtsgeschäfte für das Gesetzesrecht, den Verbraucherschutz tendenziell und schichtenspezifisch aufhebt.
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3. Investmentfondskredite. Die bereits in Großbritannien üblichen Investmentfondskredite sind, soweit sie keine Wertpapierkredite darstellen, worauf die Kommission in ihrer Begründung zum Vorschlag für eine neue Konsumentenkreditrichtlinie v. 11.9.2002 (KOM (2002) 443 endg., S. 25) hinweist, ähnlich den Lebensversicherungshypotheken als Spar-Kredit konstruiert, der nach den gleichen Regeln zu bewältigen ist. Für sie wird eine Renditeannahme im Annex getroffen und eine Beispielsrechnung für den Effektiv-
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zins auf der Grundlage der cash flow Methode vorgestellt. Sie haben im Üübrigen auch in Deutschland bereits bei dem bisher von materieller Aufsicht ausgenommenen finanzierten Erwerb von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds ihren Einzug gehalten. Die Ausnahme vom verbundenen Geschäft für Wertpapierkredite in § 491 III Ziff. 2 BGB trifft an sich nicht zu, wirkt sich jedoch angesichts einer Rechtsprechung, die ganz grundsätzlich keine Verbindung sieht, so aus, als ob der Gesetzgeber die Finanzierung des Erwerbs von Investmentanteilen generell ausgenommen hätte. Sie sind daher ebenso zu behandeln wie die anderen Spar-Kredit-Kombinationen. III. Verbraucherdarlehen zu investiven Zwecken („Schrottimmobilien“). Finanzierte Bauherren- und Erwerbermodelle sind Kapitalanlagen in fremdgenutzte Immobilien, bei denen mit dem Versprechen, erheblich mehr Zahlungen aus einem finanzierten Objekt zu erhalten, als wie die Rückzahlung des dafür mitvermittelten Kredites erfordert, Grundstücke und Immobilienfondsanteile verkauft und in großer Zahl von einer Verkaufsgesellschaft in Kooperation mit einer Bank und einem Notar abgesetzt werden. Anders als bei Wucherkrediten ist es hier möglich, einen übersteigerten Gewinn allein aus dem Erwerbsgeschäft zu ziehen, indem Kaufpreis und Marktwert auseinanderfallen und zudem hohe Provisionen und Dienstleistungsgebühren anfallen. Wegen der Finanzierung der Transaktion werden die Probleme aber nicht im Erwerbsgeschäft sondern als Überschuldung und Insolvenz im Darlehensverhältnis sichtbar. Solche Modelle werden und wurden systematisch und in großer Zahl abgesetzt. Von Rechtsprechung und Gesetzgebung wurden dem praktisch keine Grenzen gesetzt. Die Folge davon war eine bisher nie dagewesene Flut von Urteilen (EuGH (GA) 21.11.2007 – Rs C-412/06 (Volksbank Filder); NJW 2005, 3551 (Badenia); EuGH NJW 2005, 3555 (Crailsheimer Volksbank eG); BGH NJW 2008, 644 (Reaktion auf Crailsheimer Volksbank); WM 2008, 154 (wucherische Eigentumswohnung); BKR 2007, 325 (wertloser Immobilienfonds); WM 2007, 1173 (verbundenes Geschäft bei finanziertem Immobilienfondsanteil); BKR 2007, 225 (institutionalisiertes Zusammenwirken bei Immobilienfondsanteil); NJW-RR 2007, 621 (teilfinanzierter Immobilienfondsanteil); WM 2007, 200 (Fondsbeitritt als verbundenes Geschäft); WM 2007, 114 (wertlose Immobilienfinanzierung); weitere 30 Urteile des BGH allein seit 2006; NJW 2003, 2529; 2003, 1390 (Einwendungsdurchgriff); WM 2003, 914 (Bauanlage); NJW 2002, 66 (Bauträger); NJW 2001, 2963; WM 2000, 1687; NJW 2000, 3065; 1985, 1020 (Abschreibungsgesellschaft); NJW 2001, 2963; 2000, 521 (EuGH Vorlage); NJW 2000, 2352 (grundpfandrechtlich gesichert); 1996, 3414 (3415) (Einwendungsdurchgriff); OLG Karlsruhe WM 2001, 2002; OLG Stuttgart WM 2001, 1667 (Risikobereich des Kunden); OLG Oldenburg BKR 2002, 732 (Hinweis bei Haustürgeschäften); OLG Karlsruhe WM 2003, 1228 (Wahrheit und Vollständigkeit); OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549 (Steuersparmodelle); OLG Frankfurt/M. BKR 2002, 828 (Immobilienfonds); OLG Köln WM 2000, 127 (Vermittler als Erfüllungsgehilfe; Innenprovision); OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1995 – 12 U 151/95 (Vermittler und Bauträger); OVG Nordrhein-Westfalen ZInsO 2001, 478 (selbständiges Gewerbe); LG Stuttgart WM 2000, 1103 (teure Hypokredite); LG Stuttgart WM 2000, 1388 (Aufklärung); LG Bremen WM 2002, 1450 (Widerrufsrecht nach „Heininger“)) und eine flächendeckende Literatur (Barta/Geiseler-Bonse, BKR 2006, 1617; Bartels, WM 2007, 237; Derleder, ZfIR 2006, 489; Habersack, BKR 2006, 1617; Hofmann, WM 2006, 1847; Hoppe/Linz, ZBB 2006, 24; Jungmann, WM 2006, 2196; NJW 2007, 1562; Lang, WM 2006, 1194; MellerHannich, WM 2005, 1157; Sauer, BKR 2006, 1617; Sauer/Wittemann, BKR 2008, 1; Seidel, WM 2006, 1614; Staudinger, NJW 2005, 2521; aus der älteren Literatur: Artz, BKR 2002, 603; Baum, BKR 2002, 851; Becher, BKR 2002, 931; Bruchner, WM 1999, 825; Derleder, VuR 2000, 155; ZBB 2002, 202; ZBB 2002, 233; Eckert, EWiR 2000, 51; Edelmann, BKR 2002, 80; Freckmann, BKR 2002, 513; Frisch, VuR 1999, 432; Füller,
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ZBB 2001, 157; Habersack, BKR 2001, 72; WM 2002, 253; Edelmann, BKR 2002, 801; Hochleitner, WM 2002, 529; Hoffmann, NJW 2001, 421; Hoffmann, ZIP 2002, 1066; Horn, WM 2000, 333; Koch, WM 2002, 1593; Koppenfels, WM 2001, 1360; Kulke, ZBB 2002, 33; Lang, ZBB 2002, 457; BKR 2002, 793; Loßack, VuR 2001, 131; VuR 2002, 124; Masuch, NJW 2002, 2931; Meinhof, NJW 2002, 2273; Meißner, WM 2002, 30; Peters, WM 2001, 2199; Pfeiffer, ZBB 1996, 304; Piekenbrock, WM 2002, 521; Reich, EuZW 2002, 87; Rösler, VuR 2000, 191; Rohe, BKR 2002, 575; Rott, VuR 2002, 49; Schleicher, BKR 2002, 609; Staudinger, NJW 2002, 653; Strube, VuR 2002, 55; BKR 2002, 938; Tonner, BKR 2002, 856; v. Rottenburg, WM 2001, 2194; Wagner, BKR 2002, 194), die deutlich von dem Bestreben getragen ist, eine Haftung der Kreditgeber für diese allgemein als Betrugssystem empfundene Absatzstrategie auszuschließen oder einzufordern. Der BGH hat sich dabei zunächst darauf beschränkt, dem Kreditrecht jede Schutzfunktion abzusprechen und damit dem Kreditgeber jede Mithaftung für die in der finanzierten Anlage verübte Übervorteilung zu ersparen, dann aber unter dem Druck der Öffentlichkeit und des EuGH umgekehrt den Kreditgebern vom Anlegerschutz aus gesehen eine per Einzelfallentscheidung allmählich sich ausweitende Mitverantwortung aufgebürdet (vgl. einerseits Habersack, BKR 2006, 1617, andererseits Derleder ZfIR 2006, 489). Insgesamt dürfte die Rechtsprechung hier ihre Aufgabe, Rechtsfrieden zu schaffen, nachhaltig verfehlt haben. Die vielseitigen interessegeleiteten Ansätze haben den rechtsdogmatischen Gewinn dieser Diskussion recht bescheiden ausfallen lassen. Die rechtssoziologische Forschung wird sich dieses Kampfes zwischen Rechtsstab und Öffentlichkeit anzunehmen haben, in dem ein eigenständiger Beitrag des Rechts zur Konfliktbeilegung und -prävention kaum sichtbar wurde.
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Dabei handelt es sich um nichts anderes als um die Fortsetzung einer durch die Entwicklung der Wirtschaftsformen des Kredites unterbrochenen rechtlichen Bewältigung des immer offensichtlicher hervortretenden Konsumzwecks im Kredit, der mit der Form der finanzierten Abzahlungsgeschäfte die Zivilrechtsgelehrten in den 1970er Jahren herausforderten, um die „Isolation des Schuldverhältnisses vom Rest der Welt“ (Gernhuber), bzw. die Isolation des Geldes vom Wert der damit bewirkten Transaktionen auch rechtsdogmatisch zu bewältigen. Die Frucht dieser Diskussion war die oben diskutierte Figur des „verbundenen Geschäfts“ und der „wirtschaftlichen Einheit“, die sich, obwohl es sich um materiell wirtschaftliche Entwicklungen handelte, rein formal an der Oberfläche der Rechtsgestaltungen wie insbeonsdere dem B-Geschäft festmachte, was nicht nur der deutsche Gesetzgeber in § 359 BGB aufnahm. Diese Regelung war schon damals überholt, weil die Rechtsformen bei einem nicht mehr individuellen sondern gesellschaftlichen Zusammenhang in den Formen der Konsumfinanzierung, wie sie idealtypisch die Kreditkarte zum Ausdruck bringt, das B-Geschäft als antiquierte Beschränkung der Vermarktungsmöglichkeiten auswies.
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Bereits damals war daraufhingewiesen worden, dass es somit nicht das formale Zusammenwirken zwischen Veräußerer und Bank ist, das zunächst nur für den Fall, dass die Bank Strohmann des Abzahlungsverkäufers war, dann dass ein Rahmenvertrag nachweisbar war und dass nur noch irgendwelche Indizien vorlagen, die auf ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken von Veräußerer und Finanzierer hindeuteten, im Einwendungsdurchgriff beide Akteure zu mithaftenden Gesellschaftern verband. Das ökonomische und soziale Problem, das sich in der Entwicklung von der Kaufpreisstundung im Abzahlungsgeschäft zum finanzierten Abzahlungsgeschäft und dann zum „freien“ Autodarlehen zeigte, war die allmähliche Überbürdung des Risikos gestörten Konsums und der Vermögenslösigkeit beim Erwerber auf den Verbraucher. Die Bank befriedigt den Veräu-
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ßerer ohne Prüfung der Qualität der gelieferten Ware oder Dienstleistung aus dem Kredit. Für den Verbraucher aber verschärft sich das Problem, weil dessen Auswirkungen in die Zukunft verschoben sind. Konnte er früher dem Betrüger die Zahlung verweigern und ihm im Gericht ins Gesicht schauen, so hat er es heute mit einer ehrenwerten Bank zu tun, die nichts weiß, nichts gehört und gesehen hat. Musste der Veräußerer früher diejenigen Verbraucher meiden, denen Arbeitslosigkeit, Ehescheidung und Unglück die Chance zum Ansparen verwehrt hatte, so kann er sich heute reuelos an sie halten, weil ihm die Bank hilft, unabhängig und im voraus von diesen Ereignissen sein Geld vollständig zu erhalten. Die Probleme sind jedoch eher mehr als weniger geworden. Aus der Sicht der Verbraucher sind die Banken zum universellen Erfüllungsgehilfen der Veräußerer i.S. des § 278 BGB geworden. Der Rechtsgedanke des § 278 BGB baut jedoch auf der vertraglichen „Erfüllung“ und nicht auf einer durch das gemeinsame Interesse hergestellten Verbindung auf. Gelingt somit eine Zusammenarbeit ohne rechtlich verfasste Kooperation, so ist der Gedanke des § 278 BGB scheinbar wirkungslos. Da die rechtliche Verbindung der Vertragsverhältnisse durch Finanzierer und Veräußerer mit dem gemeinsamen Kunden ihre Haftung auslösen würde, dies aber andererseits in ihrem Belieben steht, kann es nicht verwundern, dass auf solche Formen verzichtet wird. Insoweit fixierte Art.11 IIb RL 87/102/EWG („vorherige Abmachung“) noch ein überholtes Rechtsdenken, das in Art. 3n der RL 2008/48/EG nunmehr ähnlich wie in §§ 358 f. BGB entformalisiert wird und „objektiv“ auf die „wirtschaftliche Einheit“ abstellt, zu der als weiteres noch ein „sich der Mitwirkung Dritter Bedienen“ beim Abschluss des Vertrages hinzukommen muss. Ähnliches hat sich historisch bereits im Kartellrecht ergeben, wo die Figur des vertraglichen Kartells in § 1 GWB anlässlich der „Frühstückskartelle“ um den Tatbestand des „abgestimmten Verhaltens“ erweitert werden musste. Auch das Zivilrecht ist, wie § 359 BGB deutlich macht, auf diesem Weg der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ vorwärts gegangen und hat privatnütziges konzertiertes Verhalten zu Lasten Dritter auch unterhalb der deliktsrechtlichen Schwelle von Kollusion (§ 826 BGB) sowie der Haftung für den Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) rechtsrelevant werden lassen. Grundlage hierfür ist das Effektivitätsgebot für den Verbraucherschutz, wie es § 506 S. 2 BGB zum Ausdruck bringt. Allerdings darf dieser Verbraucherschutz gegenüber den Veräußerern auch nicht auf Kosten unbeteiligter Dritter, d.h. ohne Zurechnungsgrund auch nicht auf Kosten der finanzierenden Bank gewährt werden. Die entscheidende Frage der Umgehung und Haftung füreinander besteht daher darin, ob und inwieweit dies dem jeweils anderen zurechenbar ist. Grundlage dieser Bestimmung ist § 242 BGB, aus dem die Rechtsprechung die wirtschaftliche Verbindung abgeleitet hat. Dieser Gedanke erlaubt es anders als § 278 BGB, der sich auf Haftung und Schadensersatz bezieht, auch die übrigen im Verbraucherschutz weit wichtigeren Verbraucherrechte vor Aushöhlung zu schützen. Der Gesetzgeber hatte einen bestimmten historischen Stand dieser Erkenntnis in § 9 VerbrKreditG niedergelegt, der in den §§ 358 f. BGB auf Hypothekenkredite ausgedehnt wurde. Die Verirrung dieser kreditspezifischen Vorschriften vom Darlehens- ins allgemeine Schuldrecht hat die Verbindung zu § 506 S. 2 BGB (nennt nur die Vorschriften der §§ 491 bis 505 BGB), wie sie noch bei § 18 S. 2 VerbrKrG („Vorschriften dieses Gesetzes“) bestand, verdunkelt, nicht aber aufgehoben. 1. Das Modell. Rechtlich gesehen sind finanzierte Bauherren- und Erwerbermodelle kombinierte Produkte aus einem Immobilien- (oder Immobilienfonds-) Kredit, einem Grundstücks- (oder Anteilskauf-)Vertrag sowie einem Treuhandvertrag mit separaten, häufig notariell beglaubigten Vollmachten an den Treuhänder, der zugleich für die Bauträgergesellschaft oder den Voreigentümer den Kaufvertrag häufig außerhalb der Ge-
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schäftsräume anbahnt, einen Kredit vermittelt und die gesamte auch steuerrechtliche Abwicklung der komplexen Konstruktion übernimmt. Da es sich bei den Erwerbern um Anleger handelt, die privat handeln, handelt es sich nach ganz einhelliger Meinung dabei um Verbrauchergeschäfte, die den Schutzvorschriften der §§ 491 ff. BGB sowie auch den Regeln über das Haustürwiderrufsgeschäft (§§ 312 ff. BGB) unterliegen. Bauherren und Erwerbermodelle werden wirtschaftlich gesehen in Deutschland als Steuersparmodelle bezeichnet. Es ist allerdings unzutreffend, wenn der BGH daraus seinen Tatbestand häufig mit der Feststellung einleitet, die Finanzierung sei „zwecks Steuerersparnis“ (WM 2008, 154; 2007, 1651) erfolgt. Im Vordergrund steht bei Verbrauchern regelmäßig ein Vorsorgemotiv für die Zukunft, auf das die Vermittler etwa mit dem Hinweis auf die Altersvorsorge (erwähnt z.B. in BGH NJW-RR 2007, 621) abstellen. Die Steuerersparnis ist nur eine unter vielen Bedingungen, mit dem dieses Ziel als Erreichbar dargestellt wird, wobei zugleich Belastungen und Risiken, ohne die eine Verluste voraussetzende Steuerersparnis ja gar nicht möglich ist, verschwiegen werden. Da die Steuerersparnis zudem noch vom Steuersatz abhängt, ist hier ein weites Anwendungsfeld für Betrug. Der Gesetzgeber hat mit Gesetz vom 30.12.2005 mit der Einfügung des § 15b EStG auf explizite Steuersparmodelle reagiert, die nur hierfür entwickelt wurden und dabei oberhalb von 10 % Anfangsverlusten eine Verlustverrechnung mit anderen Einkommensarten ausgeschlossen (BGBl I S. 3683). Diese rein fiskalische Regelung erfasst den mit dem Steuerargument erfolgten Immobilienverkauf überhaupt nicht und schränkt lediglich Auswüchse bei Immobilienfonds ein. Dabei werden aber nicht die Betreiber sondern die Verbraucher bestraft, die auf solche Modelle hereingefallen sind. Eine Abhilfe könnte nur geschaffen werden, wenn in § 1 Altersvorsorgezertifizierungsgesetz nicht nur die geförderten Produkte der Altersvorsorge sondern alle Produkte, die mit dem Argument der Altersvorsorge angeboten werden, zumindest freiwillig dort unter erleichterten Voraussetzungen zertifizierbar wären. Der Begriff „Altersvorsorge“ würde dann einen Mindeststandard erhalten, den diese Modelle nicht aufweisen. Ebenso wie die Versicherung, die mit Mindestandards in Produktqualität und Beratung (§§ 42a ff. VVG) versehen ist, sollte auch die Anlage zur Altersvorsorge zu einem Qualitätsprodukt werden.
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In den aktuellen Modellen erwirbt der Verbraucher ein Haus, eine Eigentumswohnung oder auch nur einen Anteil an einem geschlossenen Immobilienfonds, der die Form einer GmbH & Co. KG haben kann, wobei die Wohnungen oder Geschäftsräume fremdgenutzt sein müssen. Aus dem Gebäude fließen zunächst Mieteinnahmen an den Verbraucher, die er als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung mit seinem übrigen Einkommen zusammen zu versteuern hätte. Allerdings dürfen Eigentümer oder Kommanditisten bzw. BGB-Gesellschafter auch ihre Ausgaben dagegen rechnen. Zu diesen Ausgaben gehören alle Arten von Kosten wie Finanzierungskosten, Akquisitionsprovisionen, Kosten des Kaufs und zusätzlich fiktive Kosten aus einer bei Altbauten zwischen 2 und 2,5 %igen Abschreibung und bei Neubauten degressiven Abschreibung von Anfangs 5 % pro Jahr, die nach 15 Jahren auf 1,5 % p.a. sinkt. Dies bedeutet, dass bei einer Neubauwohnung im Wert von 100.000 Euro im ersten Jahr allein 5.000 Euro fiktive Kosten mit dem Einkommen verrechnet werden können. Mit Sonderabschreibungen, die bis zu 40 % der Kaufpreise betragen können, können daher bei einem Steuersatz von 42 % mehrere 10.000 Euro an Steuern „gespart“ werden. Nach zehn Jahren kann das Haus steuerunschädlich veräußert werden, wobei der Wertgewinn bisher noch steuerfrei ist. Voraussetzung ist eine stetige gute Vermietung, kein überhöhter Kaufpreis, eine lage- und substanzbedingte Wertsteigerung und ein gleichbleibend hoher Steuersatz des Erwerbers.
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Die Gewinne lassen sich rechnerisch wie bei allen Risikoanlagen optisch gut darstellen, wobei die Risiken durch die situationsbedingte Inanspruchnahme persönlichen Ver-
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trauens verdrängt werden können. Bei optimaler Situation kann einem unbedarften Kunden ein arbeitsloses Einkommen auch ohne Eigenkapitaleinsatz suggeriert werden, wenn die Nachsteuerrendite höher als Kreditzinsen und Unterhaltungskosten ist. Damit lässt sich aber auch eine Immobilienanlage an ein Publikum verkaufen, das über kein Anlagekapital und damit auch über keine Anlageerfahrung verfügt. Innerhalb der Modellrechnungen ist Raum für Vermittlerentgelte. So kann ein Vermittler für die Vermittlung des Immobilienverkaufs bei u. U. überhöhtem Preis 15 % vom Kaufpreis, von der Bank eine Courtage von 1 % der Kreditsumme (siehe Sachverhalt OLG Koblenz VuR 2002, 205) bei Nutzung eines mit einer Kapitallebensversicherung gekoppelten Kredites noch einmal 3,5 % der Versicherungssumme als Abschlusskosten und schließlich noch Entgelte für seine Beratungsleistungen vom Kunden erhalten. Die finanzierende Bank hat in der Regel zunächst den Gesamtbau finanziert und erhält ohne Akquisitionskosten eine Vielzahl von vorbereiteten Darlehensanträgen mit gestreutem Risiko. Der Bauträger kann schließlich die Verkaufskosten abwälzen. Zentrales Element dieser Geschäftstätigkeit ist dabei die Vermittlungsagentur, die als Treuhänder eine Vielzahl von Objekten, Krediten und Kapitallebensversicherungen vermittelt, gleichwohl aber rechtlich und häufig notariell beglaubigt als umfassender Bevollmächtigter der geworbenen Interessenten auftritt. Eine solche Vollmacht umfasst nach dem vom BGH (WM 2003, 914 (Studentenappartements); OLG Frankfurt/M. EWiR 2001, 837 (Frisch) (Iduna Eigentumswohnungen)) entschiedenen Fall folgende Elemente: Interessenwahrnehmung für den beabsichtigten Erwerbsvorgang, Abschlussvollmacht für alle Verträge und gebotenen Rechtshandlungen, Entgegennahme aller Erklärungen, wirtschaftliche sowie die steuerliche Beratung, Vollmacht zur uneingeschränkten Vertretung und zur Verfügung über den Erwerbergegenstand nach freiem Ermessen, Vertretung gegenüber Gerichten, Behörden und sonstigen Dritten, Rückabwicklung geschlossener Verträge. 2. Aufklärungspflichten aus dem Kapitalanlagerecht. Finanzierte Erwerbermodelle sind zunächst Kapitalanlagen, die auf Kredit getätigt werden. Sie unterfallen nicht der Kredit- und Wertpapieraufsicht, weil es sich dabei nicht um Wertpapieranlagen, sondern entweder um aufsichtsfreie Unternehmensbeteiligungen (geschlossene Immobilienfonds) oder um ebenso aufsichtsfreie Kapitalanlagen in fremdgenutzte Immobilien handelt (§§ 1 KWG; 2 WpHG). Auch die Kreditvermittlung an Verbraucher ist kein Bankgeschäft. Erst seit in Kraft treten der Vermittlerrichtlinie Richtlinie 2004/39/EG (MiFID) zum 1.11.2007 und ihrer Umsetzung in der „Wertpapierdienstleistungs- Verhaltens- und Organisationsverordnung“ (WpDVerOV) unterliegen alle Finanzvermittler und Finanzberater bisher in Deutschland gewissen zwingenden die berufliche Qualifizierung gewährleistenden Regelungen zur Berufszulassung und -ausübung (dazu Möllers, WM 2008, 94; Jordans, WM 2007, 1827; Kepler, WM 2007, 1821; Sindler/Kasten, WM 2007, 1245). Versuche, das Anlegerschutzrecht in die Rechtskonstruktion der finanzierten Erwerbermodelle zu implementieren wie etwa der Anlageschutz durch Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Hahn, VuR 2003, 164) oder die Erstreckung des Verbraucherdarlehensrechts auf die Kapitalanlage über den Einwendungsdurchgriff bereiten erhebliche dogmatische Probleme, so dass nach dem Gesetzgeber gerufen wird (Baum/Reiter, BKR 2002, 851). Die Rechtsprechung vor allem des XI. Senats des Bundesgerichtshofs, die dabei durchaus von großen Teilen der Oberlandesgerichte unterstützt wurde, hat diese Lücke im Verbraucherschutzrecht nicht geschlossen und zudem ihre wesentliche Aufgabe darin gesehen, die Versuche geprellter Anleger und ihrer Anwälte abzuwehren, das Anlegerschutzrecht auf diese Form der Kapitalanlage auszudehnen.
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Die Grundlage dieser Versuche bildet allerdings die grundsätzliche Ablehnung des BGH (WM 2003, 1370 mit Verweis auf WM 1988, 895 (898); 1992, 133; 1992, 216 (217); 1992, 901 (902); 2000, 1245 (1246); ZIP 2003, 160 (161)) von Aufklärungspflichten bei Erwerbermodellen: „Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.“ Die Ausführungen des BGH gliedern sich dabei in Rechtsausführungen und Tatsachenbehauptungen über die Kenntnis und den Sachverstand der Kunden, deren Stand das Gericht in der Regel aber nicht mitteilt. Diese tatsächlichen Annahmen sind aber bei einem 21jährigen Mechaniker (OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549) oder einer 54 Jahre alten Ärztin (BGH NJW 2001, 2963) sowie bei finanzierten Kaufpreissummen von um die 40.000 Euro (so die Summen in BGH WM 2003, 1370; 2003, 914) und Käufern, die bereits zumeist beim Prozess wegen der Anschaffung insolvent waren, nicht ohne weiteres nachzuvollziehen. Darüber hinaus hat der BGH (WM 2000, 1687) auch die Durchsetzbarkeit solcher Ansprüche infragegestellt, weil bei einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR der Anspruch aus Beratungsverschulden nicht ohne Kündigung des Beitritts durchsetzbar sei und daher auch mangels eines Leistungsverweigerungsrechtes auch im Darlehensvertrag gem. § 359 BGB nicht eingewandt werden könne. Letztlich folgt der BGH dabei einer Philosophie zur Kapitalanlage, wonach das Risiko der Anlage beim Kunden bleiben müsse. Diese Philosophie wird ohne weiteres auf den Kredit übertragen (BGH NJW 2000, 3065), wenn es dazu heißt: „Schließt eine Partei aus Eigeninteresse Kreditverträge zur Finanzierung eines Rechtsgeschäfts, so hat sie auch etwaige Risiken zu tragen, die sich daraus ergeben (statt aller BGHZ 105, 290 (299) = NJW 1989, 836).“ Die Aussage ist jedoch unzutreffend, weil bei Krediten das Risiko beim Kreditgeber, der hier der Anleger ist, und gerade nicht beim Kreditnehmer, der hier die Anlagemöglichkeit bereitstellt, liegt. Gemeint ist daher nur das Risiko der mit der Finanzierung getätigten Anlage, das in den Risikobereich der Kunden fällt (zutreffend OLG Stuttgart WM 2001, 1667; LG Stuttgart WM 2000, 1388), aus dem aber keine kreditrechtlichen Konsequenzen gerechtfertigt werden können. Auch die Instanzgerichte lehnen es grundsätzlich ab, das Kapitalanlagerisiko etwa über die Pflicht zur Überprüfung der Werthaltigkeit der Sicherheiten oder auf Grund einer Globalzusage zur Finanzierung der Kunden des Bauträgers vom Kunden auf den Finanzierer der Anlage abzuwälzen (OLG Oldenburg BKR 2002, 732). Allerdings setzen sie den Grundsatz, dass wer Vertrauen etwa durch bereitgestellte Information, durch beantwortete Fragen oder durch gemeinsames Auftreten einwirbt, sich
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auch daran festhalten lassen muss, differenzierter um. So müssen die einzelnen Kalkulationsbestandteile bei einem Erwerbermodell „klar und wahr“ sein (OLG Karlsruhe WM 2003, 1228), so dass die Immobilienfirma sich auch die unwahren Behauptungen selbst eines mit ihr nicht verbundenen Vertreters über den Gewinn in dem Steuersparmodell zurechnen lassen muss (OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.1995 – 12 U 151/95). Dabei kann das Versprechen eines Steuersparmodells gerade durch die gewählte Kreditkombination auch in den Aufklärungsbereich der Bank fallen (OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549). Auch die Kombination von Kapitallebensversicherung und Kredit (BGH BB 1988, 582; NJW 1990, 1844; vgl. auch BGH NJW 2002, 957 (958); WM 1998, 939 unter III. 2 b; NJW 1989, 1667; OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549;. OLG Hamm VuR 1987, 83 dazu oben Rn. 163 ff.; a. A. OLG Köln WM 2000, 127) führt zu einer Aufklärungspflicht bei Erwerbermodellen (OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549), wenn die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, als „Zweckgemeinschaft mit den anderen Vertriebsbeteiligten“ (OLG Frankfurt/Main WM 2002, 549) oder als „Partner im Anlagegeschäft“ (OLG Stuttgart BKR 2002, 828) auftritt. Eine Innenprovision soll nach h.M. dagegen grundsätzlich nicht offenlegungspflichtig sein (BGH VuR 2003, 143; OLG Köln WM 2000, 127; a. A. OLG Koblenz BKR 2002, 723; zweifelnd LG Stuttgart WM 2000, 1388; Fischer, VuR 2003, 134 (135)). Eine Ausnahme gilt dann, wenn sie so hoch ist, dass der Kaufpreis sich auch für die Bank als sittenwidrig darstellen muss (BGH VuR 2003, 143 (144); WM 2000, 1245 (1247)). 3. Vollmacht, Widerruf und Rechtsberatungsgesetz. Die Rechtsprechung vor allem des BGH hat aber im Ergebnis auch alle anderen rechtlichen Gesichtspunkte zur Rückabwicklung der gescheiterten Immobilienanlage zurückgewiesen. Zunächst wurden anlässlich eines Erwerbermodells die Nichtigkeitswirkungen des § 56 I Nr. 6 GewO mit Blick auf das neu erlassene Haustürwiderrufsgesetz aufgehoben (BGH NJW 1985, 1020). Anschließend wurde auch wie bereits beschrieben der Widerruf von Immobiliendarlehensverträgen an der Haustür mit der etwas komplex anmutenden Argumentation ausgesetzt, das Haustürwiderrufsgesetz verweise auf das Verbraucherkreditgesetz, dieses sehe jedoch keinen Widerruf vor. Also müsse auch das Haustürwiderrufsrecht, wobei sich der Senat auf eine ganz herrschende Meinung in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur berief (MünchKommBGB-Ulmer, 3. Aufl., § 5 HWiG Rn. 15, § 3 VerbrKrG Rn. 4; Staudinger/Kessal-Wulf, Einl. VerbrKrG Rn. 41; Bülow, Art. 3 Rn. 2; Münstermann/Hannes, Art. 3 Rn. 887; Scholz, Rn. 310; BuB-Größmann, Rn. 3/745; Drescher, Rn. 212; Martis, S. 177 f.; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, § 3 Rn. 103 Art. 3 Rn. 2; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 86 Rn. 58; WM 1999, 825 (835 f.); Schramm/ Pamp, FS Schimansky, S. 545 (551 ff.); Schönfelder, WM 1999, 1495; WuB IV D. § 1 HWiG 3.99; Hertel, WuB IV D. § 1 HWiG 4.98), bei Immobiliendarlehen als aufgehoben gelten (BGH NJW 2000, 521). Dabei wurde noch der Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift ausgedehnt, weil auch ein nur partiell hypothekarisch gesichertes Darlehen in dieser Weise widerrufsfrei sein sollte (BGH NJW 2000, 2352), wobei das LG Stuttgart (WM 2000, 1103) auch im Rahmen eines Erwerbermodells überdurchschnittliche Hypothekenzinssätze für unschädlich erklärte. Bei den Fristen hatte bereits der Gesetzgeber mit der inzwischen korrigierten Sechsmonatsverfallsfrist auch bei fehlender Widerrufsbelehrung das Widerrufsrecht für Haustürgeschäfte gegenüber der Richtlinie eigenwillig eingeschränkt. In der Rechtsprechung zu den Erwerbermodellen wird zusätzlich noch eine Verwirkung angenommen, wenn das Widerrufsrecht erst nach 8 Jahren ausgeübt wird (OLG Karlsruhe WM 2001, 2002). Eine weitere Einschränkung des Widerrufsrechts kam dann durch das System der Abwicklung über notariell beglaubigte Vollmachten an die Treuhänder. Hier erklärte der
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Bundesgerichtshof es wie ausgeführt für ausreichend, dass allein der Treuhänder die nach § 492 BGB erforderlichen Formen und Informationen erhalten habe (BGH NJW 2001, 2963). Auch bei der Haustürentscheidungssituation soll es nicht um die Situation des Verbrauchers, sondern die des Treuhänders beim Darlehensabschluss gehen. Eine Ausnahme soll nur dann gelten, „wenn der Vertretene dem Vertreter für den Abschluss des Rechtsgeschäfts bestimmte Weisungen gegeben und deshalb sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der Willenserklärung des Vertreters entscheidend bestimmt hat“ (BGH ZIP 2003, 1082; BGHZ 144, 223 (226 ff.); WM 2000, 1247 (1249)).
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Weiterhin wurde dann auch die nunmehr entscheidend gewordene Vollmacht in ihrer Rechtswirksamkeit verteidigt. Bei Verstoß des Treuhandvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz (nunmehr Rechtsdienstegesetz), der bisher unbestritten die Nichtigkeit nach sich zog, sollte die Vollmacht nach § 139 BGB davon unberührt bleiben (BGH WM 2001, 2113 (2115)), eine Entscheidung, die auf Druck der abweichenden anderen Senate des BGH (WM 2003, 247 (249) (II. Senat); NJW 2004, 1594 (IV. Senat); WM 2001, 2260 (2261) (III. Senat)) korrigiert wurde (BGH ZIP 2003, 1082; WM 2003, 918 (919 f.)).
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Gleichwohl wird die Vollmacht trotz Nichtigkeit nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht, bei der der Verbraucher es wissend habe geschehen lassen, dass der Bank die Vollmacht vorgelegt wurde, oder wenn dies nicht anzunehmen ist , nach den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung in bezug auf den Kreditgeber als wirksam angesehen. Dies gebiete der Schutz des gutgläubigen Vertragspartners. Eine Ausnahme gelte allerdings dann, wenn sich bereits aus der Vollmachtsurkunde der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergäbe (BGH BKR 2003, 456). Dass damit zugleich ein Hinweis auf zukünftige Vollmachtsgestaltungen gegeben wurde, bei denen getrennte Vollmachten für jedes einzelne Geschäft die Wirksamkeit bedingen würden, schafft entsprechende Umgehungsmöglichkeiten. Zudem wird die Praxis der massenhaften Finanzierung von Erwerbermodellen mit dem Bild von der gutgläubig betrogenen Bank durch kenntnisreiche und sachverständige Verbraucher überstrapaziert.
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Die Rechtsprechung des BGH ist in mehrfacher Hinsicht von den anderen Senaten des BGH, vom Gesetzgeber sowie vom Europäischen Gerichtshof korrigiert worden. Die Auffassung zur Widerrufsfreiheit von Haustürgeschäften im Immobiliarkredit ist vom EuGH (EuGH NJW 1998, 1295; vgl. dazu die Literatur bei Rn. 291 f.) als mit der Richtlinie nicht vereinbar zurückwiesen worden. Zugleich wurden auch die gesetzgeberischen Fristen von 6 Monaten bei Fehlen der Widerrufsbelehrung, mit denen der Widerruf der Erwerbermodelle praktisch unmöglich wurde, moniert. Die Einschränkungen bei Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz wurden aufgegeben und der Gesetzgeber ordnete an, dass die Vollmacht die Angaben des § 492 BGB enthalten müssen, wobei allerdings die notarielle Vollmacht weiterhin ausgenommen wurde.
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In der mit Spannung erwarteten Reaktion des Bundesgerichtshofes darauf, dass die von ihm in ständiger Rechtsprechung zurückgewiesenen Angriffe auf die Erwerbermodelle letztlich Erfolg haben sollten, schloss der BGH unter Zurückweisung der Kritik (Derleder, ZBB 2002, 202 (208 f.); Hoffmann, ZIP 2002, 1066; Fischer, DB 2002, 1266 (1267); Rörig, MDR 2002, 894 (895); Tonner, BKR 2002, 856 (859 f.); dafür Ulmer, ZIP 2002, 1080 (1083); Lange, EWiR 2002, 523 (524); Rohe, BKR 2002, 575 (577); Knott, WM 2003, 49 (51 f.)) den Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Erwerbermodellen und darüber hinaus sogar bei allen Immobiliarkrediten praktisch aus, indem er das subjektive Wissen der rechtlichen Trennung der wirtschaftlichen Einheit überordnete und daher trotz der EuGH-Entscheidung seine entsprechende Rechtsprechung auch bei Haustürkrediten
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fortsetzte (BGH NJW 2003, 1390; 2002, 1881). Auch die erneute Entscheidung des EuGH zu dem Rechtsstreit Crailsheimer Volksbank eG (NJW 2005, 3555 (finanzierte Immobilie Haustürwiderruf)) hat der Bundesgerichtshof (BGH NJW 2008, 644) unbeachtet gelassen und hält an seiner Rechtsprechung fest, dass das verbundene Geschäft im Wesentlichen ein Relikt aus der rechtlichen Bewältigung des finanzierten Kaufs von Möbeln auf Abzahlung bleibt. Somit gibt es bei finanzierten Erwerbermodellen nach dieser Rechtsprechung kein praktikables Haustürwiderrufsrecht, weil der eigentliche Grund des Widerrufs, die Unwirksamkeit der Kapitalanlage, hierdurch nicht erreicht werden kann und die Pyrrhussiege vor dem europäischen Gerichtshof und beim Gesetzgeber wenig ändern (Hoffmann, ZIP 2002, 1066 (1067); Derleder, ZBB 2002, 202 (208)). Dahinter steht eine konsequente Ideologie, wonach das Gesetz mit seinen Informations- und Überlegungsrechten nur die Auswahlfreiheit derjenigen zugunsten eines funktionierenden Marktes schützen will, die auch tatsächlich eine Auswahl haben. Banken können sich dabei darauf verlassen, dass diese Rechte der Verbraucher auch dann von ihnen gewahrt sind, wenn sie sie formal selber nicht gebrochen haben, weil ein Notar zugegen war, weil die Täuschung ein Dritter verübte, weil sie selber nicht an der Haustür waren etc. Das, was der dritte Zivilsenat in den 60er und 70er Jahren befürchtete und wie es auch noch in Art. 14 II RL 87/102/EWG mit der „Aufteilung des Kreditbetrags auf mehrere Verträge“ als einem Spezialfall der Umgehung angesprochen war, dass die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs zur Entrechtung der Verbraucher führen könnte, ist damit eingetreten. Die Parallelen zum Arbeits- und Mietrecht sind dabei unverkennbar. Dem Kettenarbeitsverhältnis entspricht das Kettenkreditverhältnis, der Umdefinition von Arbeits- in Werkverträge die Umdefinition von Kredit in Mietverträge im Leasing, der Verlagerung von Kreditkosten auf Nebenprodukte die Pflichten, selber für Arbeitsmittel zu sorgen oder Waren des Arbeitgebers zu beziehen. Der Bundesgerichtshof hat auf die öffentliche Kritik inzwischen reagiert und mit der Rechtsfigur der „institutionellen Zusammenarbeit“ (BGH NJW 2008, 664; 2007, 361; 2007, 364; 2007, 357; WM 2008, 154; 2007, 1651; 2007, 1173; 2007, 873; WM 2007, 200; 2007, 174; 2007, 114; 2007, 116; 2007, 62; 2006, 2303; 2006, 110; BKR 2007, 325; NJW-RR 2007, 925; 2007, 621; ZIP 2006, 2221; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05; Urt. v. 01.02.2007 – III ZR 281/05) jenseits der Traditionen des Umgehungstatbestandes vom verbundenen Geschäft im Rahmen des Aufklärungsverschuldens und des § 278 BGB eine eigene Theorie der Vertragsverbindungen entwickelt, deren Konsequenzen für die Rechtsentwicklung wir bereits kritisch beleuchtet haben. Liegt eine „institutionell Zusammenarbeit“ vor, so können sich die Verbraucher „auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen“ (BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05 (Rz 23); BGHZ 168, 1 (22 ff., Tz. 50 ff.); WM 2007, 114 (115, Tz. 17 f.); WM 2007, 876 (882 Tz. 53)). Allerdings gilt dies nur als „widerlegliche Vermutung“ zur „Beweiserleichterung“, über das zurechenbare Wissen der Bank. Sie kann es widerlegen (WM 2008, 154 mit Zurückverweisung zur Beweisaufnahme darüber). Außerdem muss noch der Schaden bewiesen werden, der wiederum hypothetisch den Nachweis der Alternativlosigkeit voraussetzt. Eine „institutionelle Zusammenarbeit“ wird in einem Urteil (BGH WM 2008, 154) wie folgt definiert: „planmäßig“, „arbeitsteilig“, „Vollfinanzierung“, „aktive Ansprache durch Makler für Kredit und Immobilie“, „führt sämtliche Verhandlungen“ „verfügt über Dar-
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lehensformulare“ (so definiert das OLG Koblenz (Urt. v. 17.01.2008 – 5 U 831/07) das „institutionalisierte Zusammenwirken“ einfach damit, „wenn relevante Vorgänge im Innenverhältnis der Gesellschaft der Bank zugerechnet werden können“, und sieht sie nicht. Im anderen Urteil sind es „Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler“, „objektiv evidente Unrichtigkeit der Angaben … bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts“ und sich „nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen“ (BGH Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 274/05 (Rz. 24)). An anderer Stelle werden „ständige Geschäftsbeziehungen“ verlangt. „Vertriebsvereinbarung, Rahmenvertrag, konkrete Vertriebsabsprachen“, „Vermittler werden von der Bank Büroräume“ überlassen oder „– von der Bank unbeanstandet – Formulare des Kreditgebers benutzt“ oder wiederholt aus „demselben Objekt“ verkauft (BGH WM 2007, 1651 (Tz. 25); BGHZ 168, 1 (23 f. Tz. 53) m.w.N.). Wer die Entscheidungsserie des Pagendarm-Senats 1967 (BGHZ 47, 253 = NJW 1967, 1036) zur „wirtschaftlichen Einheit“ bei finanzierten Abzahlungsgeschäften kennt, wird die Wiederholungen erkennen. Der Fortschritt, der gegenüber dem damaligen „Rahmenvertrag“, der „Strohmann-Theorie“, der Formularnutzung etc. durch die Definition des § 358 III S. 1 BGB bzw. Art. 15 RL 2008/48/EG erreicht wurde, wird in der Neuschöpfung der „institutionellen Zusammenarbeit“ zunichte. Die Achtung vor dem Gesetzgeber sollte es gebieten, weiterhin am Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ des „verbundenen Geschäftes“ anzuknüpfen. Danach gibt es den objektiven Tatbestand der „wirtschaftlichen Einheit“, der sich allein aus der Perspektive des Verbrauchers entscheidet. Musste der Verbraucher davon ausgehen, dass ihm ein in sich verbundenes Produkt angeboten wurde, bei dem Objekt, Ertragserzielung (Miete) und Finanzierung aufeinander abgestimmt eine wirtschaftliche Einheit bilden, so kommt es nur noch darauf an, ob dies der Bank zurechenbar ist. Hierzu stellt das Gesetz auf den Abschluss des Darlehensvertrages ab und benutzt dazu die Worte „der Mitwirkung des Unternehmers bedient“. Nur sie sind auszulegen. Dies verlangt ein aktives Tun der Bank, das nach dem Beweis des ersten Anscheins jedoch zugrunde zulegen ist, wenn die objektiven Voraussetzungen der wirtschaftlichen Einheit vorliegen. Wie das Wirtschaftsgutachten von PWC im Fall Badenia deutlich machte, ist es undenkbar, dass bei massenweisem Absatz konfektionierter verbundener Verträge bankintern nicht diskutiert wird, wie man sich der Hilfe der Strukturvertriebe bedient. Die tatsächliche Entwicklung geht heute dahin, dass die Produkte bereits von den Strukturvertrieben so entwickelt werden, dass sie sich „optimal“ und mit hoher Provision absetzen lassen. Diese Produkte „verkaufen“ sie an die Kreditgeber mit einer Marktanalyse und Ertragsschätzung. Insofern geht die Praxis über dieses „bedienen“ weit hinaus, indem sich geradezu die Strukturvertriebe der Banken bedienen. Da das Gesetz in § 492 I Nr. 5 BGB ganz grundsätzlich bei Abschluss eine „wirtschaftliche Einheit“ zwischen Maklervertrag und Kreditvertrag annimmt, die zur Angabepflicht als Kreditkosten verpflichtet, ist eine solche Vermutung auch gesetzeskonform (dazu oben Rn. 201). In dem seltenen Fall, dass die Bank sich tatsächlich nicht der Vermittler bedient, wird sie weder an der vorhergehenden Gesamtfinanzierung des Objekts beteiligt sein, die durch die Einzelfinanzierungen abgelöst wird, noch wird es eine Mehrzahl von Einzelfinanzierungen bei dieser Bank durch eine Vermittlungsgesellschaft geben.
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Der unmotivierte Eingriff des Gesetzgebers in die Definition der wirtschaftlichen Einheit exklusiv für Immobiliardarlehen und Immobilienfonds bringt dagegen mit dem Merkmal, die Bank müsse selber das Grundstück verschaffen oder sich das „Veräußerungsinteresse zu Eigen machen“ die Diskussion auf die Zeiten der Strohmannentscheidung des Reichsgerichts zurück. Solcherart Eingriffe, die die schnelle Befriedigung wirtschaftlicher In-
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teressengruppen allzu deutlich erkennen lassen, müssen hingenommen werden, können aber die systematische Entwicklung des Rechts der verbundenen Verträge nicht beeinflussen. Dies Recht beruht nicht auf Funktionsübernahme sondern Funktionsteilung, bei dem jeder Beteiligte seine eigenen Interessen gerade dadurch verwirklicht, dass er nach dem Ansatz der Wertschöpfungskette parallele Interessen anderer Akteure auf sein Verhalten abstimmt. 4. Lösungsansatz. a) Lösung im Verbraucherdarlehensrecht. Finanzierte Erwerbermodelle bestehen aus Krediten und Kapitalanlagen. Soweit es nur um die Kredite geht, finden die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen mit den für Immobilienkredite geltenden Ausnahmen Anwendung. Dies ist im Gesetz eindeutig so geregelt, obwohl der Sinn des Gesetzes, den Verbrauch und vor allem das Einkommen der Verbraucher zu schützen, damit nicht mehr getroffen wird. Der Gesetzgeber ebenso wie der Richtliniengeber haben solche investiven Anlagekredite nicht erfassen können, weil die Abgrenzung nach der Gewerbsmäßigkeit ebenso wenig greift wie die Annahme, Kapitalanlagen ergäben sich nur in Wertpapieren. Allein ein Blick auf den geringen Unterschied zwischen offenen (Wertpapier) und geschlossenen (Unternehmensbeteiligung) Immobilienfonds sollte die Problematik deutlich machen. Die weitere Abgrenzung nach der bestellten Sicherheit ist, wie das Gesetz selber mit seinem Rekurs auf die üblichen Bedingungen einräumt, weiter zufällig und lädt zur Umgehung ein. Insgesamt schießt damit in der Tat das Verbraucherkreditrecht über seinen Rahmen hinaus und wird damit auch zugunsten der Verbraucher teleologisch „umgangen“. Die Rechsprechung, die dies atmosphärisch erfasst, verschlechtert mit ihren Versuchen der teleologischen Reduktion zugleich insgesamt die Stellung von Verbrauchern nicht nur, wo Immobilienkredite dem Erwerb von selbstgenutzten Wohnungen und damit Konsumzwecken dienen und ihre Tilgung aus dem Einkommen erfolgt sondern auch dort, wo es um den lebensnotwendigen Ratenkredit für geringwertige Konsummöglichkeiten geht. Wenn Gebrauchtwagenfinanzierer oder Kreditkartenemittenten etwa die Vollmachtsrechtsprechung sorgfältig umsetzen, sind sie weitgehend vom Verbraucherschutz befreit. Verbraucherschutzrecht sollte nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des § 506 S. 2 BGB effektiv gestaltet bleiben. Informiert wird die Person des Verbrauchers. Dort sind die Rechte als höchstpersönliche Rechte verankert und sollten dort auch allen Versuchen widerstehen, mit Trennungskonstruktionen diesen Schutz zu umgehen. Insofern muss es auch de lege lata bei der Widerrufsmöglichkeit bleiben. Allerdings ist das Konzept des verbundenen Geschäfts ernst zu nehmen. Danach kommt es für die Auswirkungen des Einwendungsdurchgriffs darauf an, in welche Richtung ein Finanzdienstleistungsprodukt geht. Per saldo kann wirtschaftlich eine Finanzdienstleistung entweder nur als Anlage, die auf der Seite des Verbrauchers einen Überschuss erwirtschaften soll oder als Kredit, der zusätzliches Kapital für die Zinsen benötigt, eingeordnet werden. So wie es sich bei den Kombinationskrediten mit endfälliger Tilgung um ein Kreditgeschäft handelt, so handelt es sich dann bei den Erwerbermodellen per saldo um eine Anlage. Diese Einordnung entscheidet auch über das Risiko des Wertverlustes, das beim Kredit bei der Bank, bei der Anlage beim Anleger liegt. Daher ist dem BGH zuzugeben, dass die Verbindung beider Geschäfte zueinander nicht dazu führen kann, dass das im Kreditgeschäft gegebene Widerrufsrecht des § 495 BGB sich letztlich als Widerrufsrecht für eine Kapitalanlage erweist, das es aus guten Gründen bei keiner normal abgeschlossenen Kapitalanlage gibt.
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Im übrigen sollte der Gesetzgeber den Anlegerschutz verbessern, die Lücken in der Aufsicht schließen und dabei die Finanzierung von Anlagen als besonderes Gefährdungspotenzial der spekulativen Überschuldung in besonderer Weise mit Aufklärungs- und adäquaten Überlegungspflichten versehen. Dann können sie ebenso aus dem Verbraucherdarlehensrecht herausgelöst werden, wie andererseits die Einfügung der der Kredittilgung dienenden Kapitalanlagen in dieses Rechtsgebiet durch die neuere Rechtsprechung, wie sie der dann doch nicht verwirklichte Vorschlag der Verbraucherkreditrichtlinie noch 2002 vorsah. Eine Haftung wegen Aufklärungsverschulden nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 278, 311 II BGB ersetzt nicht die Fortentwicklung des differenzierten Instrumentariums der Verbraucherschutzvorschriften im Darlehensrecht für die Anwendung auf verbundene Geschäfte. Es handelt sich hier um einen Auffangtatbestand, den die Rechtsprechung traditionell bei §§ 123, 138 I BGB sowie bei der mangelnden Information angewandt hat. Dabei findet § 278 BGB immer Anwendung, wenn zwischen Erfüllungsgehilfen und Vertragspartner eine wirtschaftliche Einheit besteht. Es bedarf keiner parallelen Neuentwicklung einer institutionalisierten Zusammenarbeit, die die Vorgaben des Gesetzgebers konterkariert. b) Lösung im Haustürwiderrufsrecht. Ergibt sich somit bei Erwerbermodellen kein effektives Widerrufsrecht nach § 495 BGB, so greifen gem. § 312a BGB bei diesen finanzierten Geschäften die Regeln des § 312 BGB wieder ein. Bei den Haustürgeschäften ist danach die Haustürwiderrufsrichtlinie der Maßstab. Sie ist effektiv umzusetzen, wobei es nicht darauf ankommen kann, ob das „andere Widerrufsrecht“ aus Gründen der Fristversäumung oder aus objektiven Fristen wie etwa der Sechs-Monatsfrist in § 4 II FernUSD (dazu Wildemann, VuR 2003, 90 (91)) nachträglich aufgehoben wird. Diese Effektivität ist durch die deutsche Rechtsprechung zu Erwerbermodellen bisher nicht gewährleistet (Reich, EuZW 2002, 87). Effektiv ist das Widerrufsrecht erst, wenn es nicht durch Vollmachtskonstruktionen umgangen und nicht wirtschaftlich durch die Trennung vom finanzierten Geschäft behindert wird. Ein europarechtlich einwandfreies Verbraucherschutzrecht bei Haustürgeschäften wird unabhängig vom Stellvertretungsrecht dem Verbraucher, der in einer Haustürsituation angesprochen und geworben wurde, ein Widerrufsrecht der Kapitalanlage einräumen müssen, auch wenn nur der Kredit auf diese Weise erreicht wurde, weil es bei verbundenen Geschäften in dieser Situation gleichgültig ist, an welcher Stelle der Zwang zum Gesamtgeschäft entstand (zutreffend LG Bremen WM 2002, 1450; vgl. auch Derleder, ZBB 2002, 202; Tonner, BKR 2002, 856; Reich EuZW 2002, 87; Wildemann, VuR 2003, 91 (93)).
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§ 16 Immobiliarkredit und kreditfinanzierte Fondsbeteiligungen
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Schrifttum Beer, Das Hypothekenbankgeschäft der Versicherungen, in: Rüchardt (Hrsg.), Handbuch des Hypothekarkredits, 3. Aufl. 1993 (in Zukunft: Rüchardt), S. 1147; Bellinger, Entwicklung und Stand des EG-Bankrechts aus der Sicht des Hypothekar- und Kommunalkredits, in: Rüchardt, S. 661; Bellinger/Kerl, Kommentar zum HypothekenbankG, 3. Aufl. 1995; Bonfig, Das Passivgeschäft der Realkreditinstitute, in: Rüchardt, S. 511; Bruchner, Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb WM 1999, 825; Brutschke, Ewiger Streit um das Disagio, VuR 1996, 43; Buchholz, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, 1978; Derleder, Trennungsprinzip und Täuschungsabwehr – die neue Linie des Bundesgerichtshofs gegenüber dem finanzierten Immobilienfondsanteilserwerb, ZfIR 2006, 489; ders., Der Verbraucherschutz für Schrottimmobilienerwerber und die Umsetzung der europarechtlichen Widerrufsregelungen, ZBB 2006, 375; ders., Die Vollstreckungsmacht der Banken beim Grundpfandkredit, KJ 2003, 161; Eberstadt, Handbuch des Wohnungswesens, 1917; Eckstein, Vergabe und Absicherung von Hypothekardarlehen in den neuen Bundesländern, in: Rüchardt, S. 469; Früh, Bankenhaftung bei Immobilienkapitalanlage, ZIP 1999, 701; Füllmich/Rieger, Die Haftung der Banken für massenhaft fehlerhafte Treuhandmodellfinanzierungen, ZIP 1999, 465; Gerhards/Keller, Lexikon der Baufinanzierung, 8. Aufl. 2002; Goedecke/ Kerl, Die deutschen Hypothekenbanken, 4. Aufl. 1997; v. Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 17. Aufl. 2008; ders., Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, NJW 1999, 1577 u. BB 2000, 1149; Kleiber/Simon/Weyers, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 4. Aufl. 2002; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen, 2000; ders., Die „weite“ Sicherungszweckerklärung des persönlich schuldenden Eigentümers in der AGB-Kontrolle, ZIP 2006, 1965; Köller, Die verschiedenen Hypothekarkreditsysteme und die bedeutendsten Hypothekarkreditgeber in den europäischen Ländern, in: Rüchardt, S. 757; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. Aufl. 1994; Letschert/Steffan, Pfandbrief und Kommunalobligationen, 2. Aufl. 1981; Nussbaum, Lehrbuch des Hypothekenwesens, 2. Aufl. 1921; Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklärung, 2003; Pauluhn, Das Hypothekarkreditgeschäft der Geschäftsbanken, in: Rüchardt, S. 1083; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, 1991; ders., Die Anpassung variabler Zinssätze im Kreditverhältnis, JZ 1995, 866; Rodbertus/Jagetzow, Zur Erklärung und Abhülfe der heutigen Creditnoth des Grundbesitzes, 1876; Rösler, Aktuelle Rechtsfragen zu grundpfandrechtlich gesicherten Krediten, WM 1998, 1377; ders., Formbedürftigkeit der Vollmacht, NJW 1999, 1150; ders. Risiken der Bank bei der Finanzierung von Immobilien als Kapitalanlagen, DB 1999, 2297; Rösler/Mackenthun/Pohl, Handbuch Kreditgeschäft, 6. Aufl. 2002; Rode, Grundzüge des Hypothekarkredits, in: Rüchardt, S. 23; Schönmann, Geschichte des deutschen Hypothekarkredits, in: Rüchardt, S. 819; Schub, Allgemeine rechtliche Voraussetzungen des Hypothekarkredits in den Ländern der EG, in: Rüchardt, S. 685; Spickhoff/Petershagen, Bankenhaftung bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerber-Treuhandmodellen, BB 1999, 195; Steffan, Handbuch des Real- und Kommunal-Kredits, 2. Aufl. 1977; Stöcker, Die „Eurohypothek“, 1992; Welter/Breier/Ketzel, Der Realkredit in den Ländern der EG, 1994; Weyermann, Zur Geschichte des Imobiliarkreditwesens in Preußen, 1910; Winter, Formen- und Funktionsgeschichte des Bodenkreditrechts, KJ 1980, 353. Inhaltsübersicht I. II. III. IV. V. VI.
Der Begriff des Immobiliarkredits . . . . . . . . . 1 Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Die ökonomischen Grundstrukturen . . . . . . . 5 Die Akteure des Immobiliarkredits und ihre unterschiedlichen Rahmenbedingungen . . . 10 Die Grundstruktur der Immobiliarkreditsicherung der Banken . . . . . . . . . . . . . 11 Der Immobiliarkredit in der Schrottimmobilienkrise . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Der Trennungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . 23 2. Der Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils . . . . . . . . . 24
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3. Der Täuschungsschutz beim Erwerb eines finanzierten Immobilienfondsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rolle der Vollmachten bei Fondsanteils- und Darlehensvertrieb . . . 5. Die Formmängel beim finanzierten Erwerb von Fondsanteilen und Wohnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Grundsatzentscheidung vom 16.5.2006 zum Erwerb vom Bauträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Der Ausbau des Täuschungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VII. Die spezifischen Regeln des Immobiliarkreditvertrags . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Anwendbarkeit der allgemeinen Darlehensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anwendung der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts . . . . . . . VIII. Die Reform des Immobiliarkreditrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Verkauf gestörter und ungestörter Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Die Gefahr missbräuchlichen Umgangs mit langfristigen Krediten . . . . 3. Die öffentliche Diskussion über den Handlungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Gesetzentwurf . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Risikobegrenzungsgesetz . . . . . . 6. Die Bilanz der Reform . . . . . . . . . . . . 7. Die darüber hinaus erforderliche strukturelle Reform . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Abschnittsfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51, 68, 74 Baugeldkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Beleihungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24, 46 Formmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 42, 43 Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Gesamtfälligstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Gutgläubiger einredefreier Erwerb . . . . . . 60, 70, 71 Haustürgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Hypothekenbankgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Immobilienfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 ff. Institutionalisiertes Zusammenwirken . . . . . . . . . . 35 Kreditverkäufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 ff. Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 47, 59, 61 Kündigungsnachweisverzicht . . . . . . . . . . . . . . 15, 61 Meliorationskredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Non performing loans (NPL) . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Pfandbrief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Prolongation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 f. Refinanzierungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Risikobegrenzungsgesetz . . . . . . . . . . . . 52, 53 ff.
Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Schrottimmobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 ff. Schuldanerkenntnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 52, 69 Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13, 68 Subprime-Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Täuschungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 36 Trennungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Treuhändervollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Überbeleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Unterrichtungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 ff. Verbraucherkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 45 Vollstreckbare Urkunde . . . . . . . . . . . . . . . 14, 72, 73 Vollstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 58 Vorfälligkeitsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Wertlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Zeichnungsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Zinsbindungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
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I. Der Begriff des Immobiliarkredits. Die Begriffsbildung folgt den gewährten Sicherheiten, ist aber nicht frei von Überschneidungen. Die Begriffe Immobiliarkredit (auch Immobilienkredit), Realkredit, Hypothekarkredit, Grundpfandkredit und Bodenkredit werden uneinheitlich verwendet. Gemeinsam ist ihnen, dass die Besicherung primär nicht an die Kreditwürdigkeit der Person des Kreditnehmers anknüpft wie beim Personalkredit, sondern in erster Linie an die Immobiliarsicherheit. Zum Realkredit werden teilweise auch Kredite gerechnet, bei denen bewegliche Sachen als Sicherheit dienen. Der Begriff Hypothekarkredit täuscht darüber hinweg, dass die Bankwirtschaft heute praktisch nur Grundschuldkredite vergibt, weil sie aus der fehlenden Akzessorietät der Grundschuld Vorteile zieht. Der Begriff des Immobiliar- und Bodenkredits umfasst auch moderne Sicherungsformen, bei denen der Kreditnehmer als Sicherheit nur Anteile an einer Gesellschaft zu bieten hat, die ihrerseits als Fonds ein Immobiliarvermögen verwaltet, an dem Grundpfandrechte bestellt werden. Darüber hinaus gehören zum Bodenkredit auch verbriefte Immobiliarkreditpakete, deren unübersichtliche Risiken den Finanzsektor seit der Lockerung der Immobiliarkreditvergabe belasten.
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II. Geschichte. Der Immobiliarkredit hat in der deutschen Rechtsgeschichte seit den Anfängen im 18. Jahrhundert Gestalt erhalten. In Preußen, das noch weitgehend ein Agrarstaat mit industriellen Anfängen war, geschah dies durch die Hypotheken- und Konkursordnung Friedrich Wilhelms I. vom 4.2.1722, die das römische Bodenrecht mit
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dem deutschem Grundpfandrecht verband, wobei der merkantilistischen Vorsorge des Staates Raum gegeben wurde. Die wichtigste Neuerung war die Einführung des Grundund Hypothekenbuchs, in dem jedes Grundstück mit vielfachen Angaben aufzuführen war. Baugeldkredit und der Meliorationskredit hatten Vorrang vor dem Restkaufpreiskredit. Taxierungsvorschriften sollten vor existenzgefährdender Überbeleihung schützen. Im Zuge der weiteren Gesetzgebung des 18. Jahrhunderts wurden die Regelungen über mehrere Abstraktionsschritte vereinfacht, wobei insbesondere das Grundbuch von der preußischen Bürokratie zu einer verlässlichen Grundlage des Rechtsverkehrs gemacht wurde. Der Kreditbedarf ergab sich vor allem aus der Agrarbewegung im Zuge der Intensivierung der Landwirtschaft. Mit dem Handel der Güter, deren Wert sich nach dem Gutsertrag bestimmte, wurden aber bereits auch spekulative Zwecke verfolgt. Im 19. Jahrhundert sorgten die Bevölkerungsvermehrung und die Vergrößerung der Städte für einen Kreditbedarf, der im Wohnungsbau wie im Grundstückshandel realisiert wurde. Vor allem ab Mitte des 19. Jahrhunderts konkurrierte die Industrie zunehmend um das Geldkapital, wobei der Eisenbahnbau und die Gründung von Aktiengesellschaften eine Vorreiterfunktion hatten. Der zunehmende Sog der Industrie führte zu einer Kreditnot der Landwirtschaft, die in mehreren Regulierungswellen gemildert werden sollte. Im Konflikt zwischen dem Liberalismus der frühen industriekapitalistischen Periode und den Schutzbedürfnissen des Agrarsektors kam es im Zusammenhang mit der Vereinheitlichung des Zivilrechts im Deutschen Reich durch das BGB zu einer Hypothekenbankgesetzgebung für das Reich auf der Basis des preußischen Rechts, die in erster Linie einen funktionsfähigen Kapitalmarkt sicherstellen sollte. Das Hypothekenbankgesetz vom 13.7.1899, mit dem BGB am 1.1.1900 in Kraft getreten, stellte einen privat- und öffentlichrechtlichen Rahmen dar, der die Sicherungsinteressen der Geldgeber, also der Pfandbriefkäufer, aber auch die Schutzinteressen der Hypothekenschuldner berücksichtigen sollte. Die Kongruenz von Passiv- und Aktivgeschäft war dabei die ordnungspolitische Leitvorstellung. Pfandbriefinhaber hatten keinen unmittelbaren Zugriff auf die Hypotheken, sondern nur auf eine Deckungsmasse der kreditgebenden Bank in Form eines Sondervermögens mit beschränktem Haftungszweck. Die Beleihung durch die Hypothekenbanken durfte nur 3/5 des Grundstückswerts ausschöpfen und musste mit einem erstrangigen Grundpfandrecht gesichert sein, wobei die Hypothek und die Grundschuld nach dem BGB zur Wahl gestellt waren. Der Beleihungswert war nach öffentlichrechtlich kontrollierten Richtlinien zu ermitteln. Der Schuldnerschutz war jedoch sehr begrenzt. Vorgesehen waren vor allem eine Genehmigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Hypothekenbanken und der Ausschluss des Kündigungsrechts auf die Dauer von zehn Jahren (s. dazu insbesondere Weyermann, Zur Geschichte des Immobiliarkreditwesens in Preußen, 1910). Unter den Anlegern waren eine besonders wirkmächtige Gruppe die Versicherungsunternehmen, die große Vermögensmassen zu verwalten hatten. Zu den Privatversicherungsunternehmen stießen ab 1899 auch die Sozialversicherungsträger. Die Kreditinstitute als Kapitalsammelstellen gewannen zunehmend eine dominierende Marktstellung, die es erlaubte, den organisierten Kredit nach ihren Vertragsbedingungen zu gestalten, sei es durch Reduzierung der Kapitalauszahlung, durch versteckte Erhöhung des Zinses, durch Minimierung des Ausfallrisikos oder durch Ausschaltung von Refinanzierungsrisiken mittels Laufzeitverkürzungen und Kündigungsrechten. Mit den sicheren ersten Rangstellen verdrängte der Immobiliarkredit der Kreditinstitute Privatgläubiger und Bauhandwerker auf die unsicheren Rangstellen. Bis zum Beginn des Ersten Weltkriegs schlugen sich die Spekulation auf die wachsenden Städte und die Bodenpreissteigerungen bereits in einer Tendenz zur Überbeleihung nieder, so dass 1911 eine Bodenwertzuwachssteuer ein-
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geführt wurde, um die Bodenspekulation einzudämmen. Die Jahrzehnte seit dem Beginn des Ersten Weltkriegs waren dann durch sozialstaatliche Interventionen geprägt, mit denen insbesondere der Wohnungsbau subventioniert wurde. Hinzu kamen Regulierungen des Wohnungsmarktes, mit denen zunächst kriegsbedingte Zahlungsschwierigkeiten von Eigentümern und Mietern und nach dem Ersten Weltkrieg die Inflation und die Wirtschaftskrise von 1929 bewältigt werden mussten. Die Vernachlässigung des Wohnungsbaus in der nationalsozialistischen Wirtschaft führte zu Verlängerungen der Eingriffe und schließlich zu einer flexiblen richterlichen Vertragshilfe für die Kreditnehmer, die die Immobiliarkreditzinsen nicht aufbringen konnten. Nach dem Zweiten Weltkrieg bedurfte es zunächst mit Rücksicht auf die massiven Kriegszerstörungen und die Vertreibung einer breiten öffentlichen Wohnungsbauförderung, um dann 1960 langsam wieder einen freieren Wohnungsmarkt einzurichten (s. zur Gesamtentwicklung Winter KJ 1980, 353 ff.). Für die fast während des gesamten 20. Jahrhunderts herrschenden strengen Beleihungsgrundsätze bei der Immobiliarkreditvergabe konnten sich die Kreditinstitute auf den Anlegerschutz berufen. Die Hypothekenbanken durften nach § 11 des HypBG erstrangige Kredite nur bis zu 60% des Grundstückswerts vergeben, auf der Grundlage einer vorgeschriebenen sorgfältigen Wertermittlung. Damit konnten die Risiken von Verkehrswertschwankungen und Leistungsstörungen aufgefangen werden, ebenso die mit einer Zwangsvollstreckung normalerweise verbundene Entwertung. Beim nachrangigen Immobiliarkredit im Bereich zwischen 60% und 80% des Beleihungswerts waren insbesondere Bausparkassen tätig. In diesen Bereich stießen auch Geschäftsbanken, Sparkassen und Genossenschaftsbanken vor, ab 1974 in gewissem Umfang auch die Hypothekenbanken. Im dritten Rang jenseits der Grenze von 80% des Beleihungswertes wurden die die Restfinanzierung und die an die Stelle fehlenden Eigenkapitals tretenden Darlehen gesichert. Bei den nachrangigen Immobiliarkrediten war jedoch eine strengere Bonitätsprüfung angesagt (s. dazu auch die Auskunftspflichten gem. § 18 KWG). Nachdem schon in den 80er Jahren mit der Finanzierung aus einer Hand neuartige Überbeleihungsrisiken geschaffen worden waren, setzte mit dem Beginn der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts im Anschluss an die deutsche Wiedervereinigung und an die mit Wiederaufbau und Modernisierung verbundenen steuerlichen Subventionen ein Immobilienboom ein, der nach etwa einem Jahrzehnt zu massiven Leerständen im Wohnungsbau und bei gewerblichen Gebäuden führte. Mit Steuersparmodellen erwarben Hunderttausende von Anlegern sog. Schrottimmobilien ohne Eigenkapital zu (infolge Einschaltung aller möglichen Vermittler und Treuhänder und den mit ihnen verbundenen „weichen Kosten“ entstehenden) Überpreisen, die mit teuren Krediten finanziert werden mussten. Maßgebend dafür war auch eine Veränderung der privatrechtlichen Grundlagen über europarechtlich determinierte Verbraucherschutzgesetze, die eine aggressive Krediteinwerbung zuließen. Damit wurden seit Beginn der 90er Jahre die ursprünglich äußerst soliden Finanzierungsgrundsätze des Immobiliarkreditsektors trotz aller historischen Bewährung verlassen, so dass diese tragende Säule des Gesamtkreditsystems brüchig geworden ist. Während die damit verbundene hausgemachte finanzwirtschaftliche Krise in Deutschland noch durch Fusionen und Übernahmen seitens europäischer Kreditinstitute bewältigt wurde, hat die parallele Lockerung der Immobiliarkreditvergabe in den USA aufgrund der Vernetzung über den Handel mit Kreditpaketen eine unübersichtliche globale Finanzkrise ausgelöst, die auch deutsche Kreditinstitute massiv betrifft. Für die Bewältigung der in Deutschland notleidend gewordenen Kredite spielen die Regelungen des Immobiliarkreditrechts, die Rechtsprechung hierzu und die Alternativen zu ihr eine maßgebliche Rolle (ausgeblendet in der Darstellung des Hypthekarkredits bei Bruchner, Bankrechtshandbuch § 86).
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III. Die ökonomischen Grundstrukturen. Auch beim Immobiliarkredit wird Geld gegen Zins getauscht, bei entsprechender Sicherung und Rückzahlungsverpflichtung. Hier stehen sich der Kreditgeber als Gläubiger und der Kreditschuldner als Eigentümer gegenüber, es sei denn, dass dieser nur an einem Bodenvermögensfonds beteiligt ist oder einen Dritteigentümer einschalten kann. Hinter einer Bank als Kreditgeber stehen die Anleger und Sparer, die hohen Zins und hinreichende Sicherung erwarten. Hinter dem Kreditnehmer und Eigentümer können die Interessen von Mietern und Pächtern stehen, die jedoch eher auf niedrigen Zins und geringere Sicherung ausgerichtet sind. Zum theoretischen Verständnis von Darlehen und Zins s. § 10 Rn. 2. Die Bestellung der Sicherheit soll dem Gläubiger den Zugriff im Verwertungsfall eröffnen, dem Eigentümer aber vorher die Bewirtschaftung überlassen bleiben. Je stärker das Sicherungsrecht von dem gesicherten Anspruch abstrahiert wird, desto stärker kann der marktmächtigere Partner seine Rechtsstellung gestalten, wie dies schon bei der Wahl der Grundschuld geschehen ist (s. Winter, AK-BGB, 1983, vor § 1113 Rn. 4 ff.).
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Volkswirtschaftlich kann zwischen produktiver und unproduktiver Verwertung unterschieden werden. Es kann um landwirtschaftliche, industrielle, Handel und Dienstleistungen betreffende Produktion oder die Wohnnutzung gehen, für die der Kredit aufgenommen wird, wohingegen Grundstückskaufkredite noch keine produktive Verwendung implizieren. Die frühere Hypothekendifferenzierung, die etwa Baugeldhypotheken Vorrang vor Kaufpreishypotheken gab, ist mit der Entfaltung der Bankwirtschaft hinfällig geworden, in deren Zug eine abstrakte Kapitalvalutierung gegen Zinszahlung dafür sorgt, dass die kreditgebende Bank nicht von Kreditverwendung und Erträgen des Kreditnehmers abhängig ist. Das ursprüngliche Modell der Kongruenz von Finanzierungsmitteln und Krediten durch Abstimmung der Grundpfandrechte mit den Emissionen ist weitgehend aufgegeben worden und wird durch eine Verkürzung der Laufzeiten und Zinsanpassungen aufgefangen. Die Tilgung der Immobiliarkredite, die bei einem Ausgangstilgungssatz von 1% und Verrechnung ersparter Zinsen als Tilgung im Rahmen der gleichbleibenden Annuitätenzahlung des Wohnungserwerbers gut dreißig Jahre dauert, führt dazu, dass die zurückgezahlte Valuta für neue Objekte zur Verfügung steht. Dass die Abnutzung wesentlich länger dauert als die Tilgung, kommt dem entlasteten Eigentümer zugute, nicht aber dem Mieter, dessen Miete sich durch den Tilgungsfaktor beim Vermieter erhöht.
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Die Kreditinstitute finanzieren als Kapitalsammelstellen die Immobiliarkredite über Spareinlagen, Bausparbeiträge, Pfandbriefe und sonstige Schuldverschreibungen. Besonders in Zeiten hoher Zinsen und niedriger Gewinnerwartungen investieren auch Unternehmen in solche Anlagen. Die am Immobiliarkredit beteiligten Kreditinstitute verleihen das gesammelte Kapital zum Teil unmittelbar als Immobiliarkredite, legen es aber selbst auch in Pfandbriefen oder sonstigen Schuldverschreibungen an, die somit erst nach zweimaliger Vermittlung Grundlage des Immobiliarkredits werden. Damit ist notwendigerweise eine Verteuerung des Immobiliarkredits verbunden. Die im Hinblick auf verteuerte Bankkredite früher erhoffte Zunahme der Privatkredite (s. Nussbaum, Lehrbuch des deutschen Hypothekenwesens, 2. Aufl. 1921, 209 f.) ist jedoch nicht eingetreten, da diese mit einem erheblichen Transaktionsaufwand verbunden sind, etwa hinsichtlich der Bonitätsprüfung.
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Die Zins- und Tilgungsleistungen sind aus den Erträgen der ökonomischen Nutzung zu erbringen, hängen also vom wirtschaftlichen Erfolg von Landwirtschaft, Industrie, Handel und Dienstleistungssektor ab. Auf dem Wohnsektor sind die Immobiliarkreditzinsen aus den Arbeitseinkommen, aber auch aus den sozialstaatlichen Leistungen zu erbringen. Dabei kann eine gesicherte staatliche Sozialleistung unter Umständen eine sicherere
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Grundlage sein als ein prekäres Arbeitseinkommen. Auch wenn die Zinshöhe nicht von den Erträgen und Arbeitseinkommen der Kreditnehmer abhängig ist, so ist doch die Realisierung des Zinses daran gebunden, dass sich regelmäßig hinreichende Erträge und Einkommen erzielen lassen. Das ist bei den Mietprognosen der Boomphase in den 90er Jahren außer Acht gelassen worden. 9
In der Geschichte der Wirtschaftstheorie hat die objektive Wertlehre die Wertlosigkeit des Bodens zugrunde gelegt, also nur eine Wertschöpfung aus dem Einsatz von Arbeit und Kapital hergeleitet. Daraus folgte die Theorie der Grundrente, die für die Überlassung des Bodens überhaupt und speziell nutzbarer Immobilien zu zahlen ist. Demgegenüber hat sich die subjektive Wertlehre stets nur am Verhältnis von Angebot und Nachfrage orientiert, das den Preis als Ergebnis einer Wertschöpfung ergibt. Das geht daran vorbei, dass eine Bodenpreissteigerung schlicht aus der Entstehung eines Ballungsraumes resultieren kann. Eine rechtliche Operationalisierung der objektiven Wertlehre, wie sie noch bei der Differenzierung zwischen Baugeldhypotheken und Kaufpreishypotheken erfolgt ist, hat sich aber nicht durchhalten lassen, so dass der auf den Boden zurückzuführende preisliche Wertschöpfungsfaktor praktisch keine Sonderbehandlung mehr erfährt.
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IV. Die Akteure des Immobiliarkredits und ihre unterschiedlichen Rahmenbedingungen. Nachdem das HypBG durch das PfandbriefG vom 22.5.2005 (BGBl. I, 1373) abgelöst worden ist, gelten dessen Bestimmungen nicht nur für Hypothekenbanken, die weiterhin aber vor allem den erstrangigen Kredit vergeben. Seit Ende der 70er Jahre gewähren auch die privaten Geschäftsbanken Immobiliarkredite für den Wohnungsbau und gewerblich genutzte Immobilien. Soweit sie eine Baufinanzierung aus einer Hand realisieren, gelten für sie nicht die strengen Bestimmungen des PfandbriefG. Eine fristenkongruente Refinanzierung mit festen Zinssätzen können sie nur teilweise verwirklichen. Die höheren Risiken führen bei ihnen auch trotz gesteigerter Bonitätsprüfung zu höheren Preisen. Immobiliarkredite sind demgegenüber ein Kernbereich des Sparkassenkreditgeschäfts. Die Eigenheimfinanzierung und der gewerbliche Immobiliarkredit für mittelständische Unternehmen stehen dabei im Mittelpunkt. Vergeben werden sowohl erstrangige wie zweitrangige Immobiliarkredite, deren Refinanzierung durch Spareinlagen erfolgt. Wegen deren Zinsschwankungen vereinbaren die Sparkassen regelmäßig variable Zinssätze. Über Sparbriefe, Sparobligationen und bei den Landesbanken aufgenommene Refinanzierungsmittel finanzieren die Sparkassen aber auch festverzinsliche Immobiliarkredite. Landesbanken und Girozentralen, regelmäßig rechtsfähige Anstalten des öffentliches Rechts, verschaffen sich die Mittel für die Gewährung von Immobiliarkrediten als Emissionsinstitute durch Schuldverschreibungen, insbesondere Hypothekenpfandbriefe, Kommunalkredite und sonstige Inhaberschuldverschreibungen. Die Bausparkassen nehmen von Bausparern Bauspareinlagen entgegen und gewähren daraus Bauspardarlehen (§ 1 BSpkG). Vor der Zuteilung der Bausparsumme dürfen sie aber auch Vor- und Zwischenfinanzierungen gewähren. Die Grenze von 80% des Beleihungswertes ist nach § 7 I 4 BSpkG einzuhalten, Ersatzsicherheiten sind jedoch in gewissem Umfang zulässig. Auch Versicherungen dürfen Immobiliardarlehen vergeben, seit 1974 in gleicher Weise wie die Hypothekenbanken. Seit 1991 ist auch die nachrangige Grundstücksbeleihung in begrenztem Umfang gestattet.
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V. Die Grundstruktur der Immobiliarkreditsicherung der Banken. Ausgangspunkt ist der Abschluss eines Darlehensvertrages, der kautelarjuristisch ausgestaltet ist und dem regelmäßig bereits mehrere AGB-Regelwerke zugrunde liegen, die aufeinander verweisen. Wird die vereinbarte Darlehensvaluta um ein Disagio gemindert, bedeutet dies eine Erhöhung des Nominalzinssatzes, die aber in der Angabe des Effektivzinssatzes deutlich wird. Gesichert wird aber nicht der darlehensvertragliche Rückzahlungsanspruch nebst
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den vereinbarten Zinsen und Nebenkosten, sondern der Anspruch aus einem zusätzlich in der Urkunde über das Darlehen, die Grundschuld oder die Vollstreckungsunterwerfung enthaltenen Schuldanerkenntnis i.S. des § 781 BGB. Auch beim Darlehen hat der Darlehensgläubiger zwar den Darlehensvertragsabschluss und die Darlehensvalutierung sowie die Fälligkeit zu beweisen, während der Darlehensschuldner eine Zins- und Tilgungsleistung nachzuweisen hat. Das Schuldanerkenntnis verschlechtert die Lage des Schuldners aber vor allem dadurch, dass ein fälliger Rückzahlungsanspruch nebst den nach dem jeweiligen Zeitablauf fälligen Zinsen ohne Rücksicht auf Zins und Tilgung anerkannt wird und somit die Basis für eine sofortige Vollstreckung bilden kann. Insofern ist das Schuldanerkenntnis die erste Stufe des Ausbaus der Immobiliarkreditrechte der Kreditinstitute. Der Anspruch aus dem Schuldanerkenntnis wird nun in aller Regel nicht durch eine Hypothek, sondern durch eine nicht akzessorische Grundschuld gesichert. Diese hat für die Kreditinstitute den Vorzug, dass sie sich von den Bedingungen des Darlehens und auch des Schuldanerkenntnisses zu lösen vermögen. Dementsprechend setzen die Kreditinstitute den Grundschuldzinssatz in aller Regel weit über dem Darlehenszinssatz fest und berufen sich dafür darauf, dass nach dem Ende der (in wirtschaftlich undramatischen Zeiten fünf oder zehn Jahre dauernden) Zinsbindungszeit für den jeweiligen Abschnitt des langfristigen Kredits ein erheblicher Zinssprung möglich sei, der aber ebenfalls noch dinglich abgesichert werden müsse. Die Differenz zwischen dem Darlehenszinssatz und dem Grundschuldzinssatz reicht aus, um inflationsbedingten Zinssteigerungen Rechnung zu tragen, wie sie in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland praktisch noch nicht aufgetreten sind. Der Verweis darauf, dass der Kreditschuldner nach dem Sicherungsvertrag nur die geringeren vereinbarten Zinsen zu tragen habe, berücksichtigt nicht, dass mit diesen Grundschuldhöchstzinsen eine unverhältnismäßige Beschlagnahme des Grundvermögens verbunden ist, die die weitere Beleihung mit nachrangigen Grundpfandrechten erheblich erschwert und damit das Vermögen des Kreditnehmers übermäßig bindet. Darüber hinaus werden die Sicherungsinteressen der übrigen Gläubiger, insbesondere etwa der Bauhandwerker, beeinträchtigt. Ferner bietet die fehlende Akzessorietät der Grundschuld den Kreditinstituten die Möglichkeit, die Grundschuld ohne die gesicherte Forderung abzutreten, wie dies inzwischen beim Verkauf von Kreditpaketen massiv geschieht. Aus dem Sicherungsvertrag zwischen den Kreditvertragsparteien lässt sich zwar herleiten, dass eine solche Grundschuldgläubigerstellung treuhänderischen Charakter hat und eine isolierte Abtretung gegen den Sicherungsvertrag verstößt, wenn der Kreditnehmer stets alle seine Verbindlichkeiten erfüllt hat. Daraus kann sich dann jedoch wiederum nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen das abtretende Kreditinstitut ergeben, der dem Zessionar der Grundschuld keineswegs ohne weiteres entgegengehalten werden kann, insbesondere mit Rücksicht auf den möglichen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Grundschuld analog § 1157 Satz 2 BGB. Die Wahl der Grundschuld als Sicherungsmittel erweitert die Rechte des Immobiliarkreditgebers somit bei der gegenwärtigen vertraglichen Ausgestaltung in einer keineswegs ausgewogenen Weise (zweite Stufe des Ausbaus der Immobiliarkreditgeberrechte).
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Die gesicherte Forderung aus dem Schuldanerkenntnis und das Sicherungsmittel der Grundschuld werden durch den Sicherungsvertrag verkoppelt, der erst nach jahrzehntelanger Diskussion über die Sicherungsgrundschuld als Rechtsinstrument entdeckt worden ist, aber trotz seiner wirtschaftlichen Tragweite keine Regelung im BGB gefunden hat, auch nicht durch das SMG. Während Verbraucherdarlehensverträge seit langem formbedürftig sind (s. seit 2002 § 492 BGB), kann der Sicherungsvertrag nach wie vor formfrei geschlossen werden (dagegen überzeugend Otten, Sicherungsvertrag und Zweckerklä-
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rung, Rn. 271 ff.). Die formlose Erweiterung der Sicherungsabrede ist selbst im Bankverkehr nicht ungewöhnlich. Die Kreditinstitute halten sich zwar beim ursprünglichen Vertragsabschluss meist an die Schriftform, nutzen den Sicherungsvertrag aber für eine Erweiterung des Sicherungszwecks auf alle ihre künftigen bankvertragsrechtlichen Ansprüche (sog. weite Zweckerklärung). Auf diese Weise wird dafür gesorgt, dass selbst Kredite mit anderweitigen Sicherheiten oder mit einer durch höheren Zins ausgedrückten anderweitigen Risikostruktur durch die Grundschuld gesichert werden. Damit können auch Kredite, für die normalerweise keine Grundpfandrechte als Sicherheit gegeben werden und die dementsprechend als Personalkredite mit wesentlich höheren Zins vergeben worden sind, nachträglich durch das Grundpfandrecht gesichert sein. Die Äquivalenzverhältnisse der jeweiligen Kreditbeziehungen werden damit überspielt (dritte Stufe des Ausbaus der Immobiliarkreditgeberrechte). 14
Der sofortige Zugriff auf die Immobilie des Kreditschuldners wird dadurch abgesichert, dass sich der Kreditnehmer in einer vollstreckbaren Urkunde gem. § 794 I Nr. 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Grundstück unterwerfen muss. Dafür ist die Errichtung durch einen Notar erforderlich, dessen Zuständigkeit sich aus § 56 IV BeurkG ergibt. Der Anspruch muss dafür auch bestimmt sein, also ziffernmäßig feststehen oder sofort aus der Urkunde feststellbar sein (BGHZ 22, 54). Eine Lockerung hat der BGH jedoch insofern vorgenommen, als der Zinsbeginn nur bestimmbar sein muss (BGH NJWRR 2000, 1358). Durch die Fälligstellung des Gesamtanspruchs aus dem Schuldanerkenntnis und des Anspruchs aus der Grundschuld ist der Immobiliarkreditgeber also befugt, bei jedem Konflikt unabhängig von der darlehensvertragsrechtlichen Rechtslage zu vollstrecken, d.h. die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung anordnen zu lassen. Dem Kreditschuldner wird damit die Klagelast mit entsprechendem Prozesskostenvorschuss zugeschoben, wenn er den Konflikt nicht im Konsens mit dem Kreditinstitut ausräumen kann (vierte Stufe).
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Mit Rücksicht auf die sofortige Vollstreckungsmöglichkeit wird in den Vertragsbedingungen der Kreditinstitute, soweit nicht alle Ansprüche unter Ausklammerung der Zins- und Tilgungsleistungen fällig gestellt worden sind, formularvertraglich der Verzicht auf den Nachweis der Grundschuldkündigung und der daraus resultierenden Fälligkeit erklärt. Nach § 1193 I 1 BGB wird das Kapital der Grundschuld zwar erst nach vorgängiger Kündigung fällig, mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten nach § 1193 I 3 BGB. Da abweichende Bestimmungen nach § 1193 II BGB jedoch für zulässig erklärt werden, hat die Rechtsprechung auch den formularmäßigen Verzicht auf den Nachweis von Kündigung und Fälligkeit nicht beanstandet. Derartige Verzichtsklauseln stellen die fünfte Stufe des Ausbaus der Immobiliarkreditgeberrechte dar.
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Darüber hinaus muss sich der Kreditnehmer über das gewährte Grundpfandrecht hinaus auch der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dem Schuldanerkenntnis in das sonstige Vermögen des Schuldners unterwerfen. Die Kreditinstitute verweisen insofern darauf, dass es flexibler und produktiver sein kann, statt der Vollstreckung in das Grundvermögen, etwa wegen einzelner Rückstände, die Mobiliarvollstreckung zu betreiben, etwa Lohn- und Gehaltsansprüche zu pfänden. Von dieser Zugriffsmöglichkeit sehen die Kreditinstitute noch nicht einmal bei erstrangigen Immobiliarkrediten mit äußerst geringem Ausfallrisiko ab. In den Vertragsbedingungen sind auch keinerlei Verhältnismäßigkeitsgrundsätze verankert, so dass der wahlweise Zugriff auf das Mobiliar- oder das Immobiliarvermögen beliebig erfolgen kann (sechste Stufe).
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Bislang in der Diskussion kaum berücksichtigt ist die Tatsache, dass sich die Immobiliarkreditgeber von den beurkundenden Notaren bereits vorsorglich aufgrund entspre-
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chender Vertragsbedingungen die für die Vollstreckung erforderliche Vollstreckungsklausel geben lassen, bevor noch überhaupt irgendeine Leistungsstörung erkennbar ist. Damit wird auch jede Missbrauchskontrolle vor Einleitung des Vollstreckungsverfahrens ausgeschlossen. Die Kreditinstitute brauchen also für die Klauselerteilung und die Einleitung der Zwangsvollstreckung von Rechts wegen noch nicht einmal eine Abrechnung des Kredits unter Berücksichtigung der Zins- und Tilgungsleistungen des Kreditnehmers vorzulegen, die in den meisten Fällen wenigstens teilweise erbracht worden sind (siebte Stufe). Dieses siebenstufige Immobiliarkreditsicherungssystem hat die Bankwirtschaft in Jahrzehnten entwickelt und einer nicht selten überforderten Rechtsprechung präsentiert, die den Eingriff in Dauerschuldverhältnisse, vor allem langfristige Kredite, mit rückwirkenden Unwirksamkeitsanordnungen (durchaus verständlicherweise) scheut. Einzelne Fehlgriffe hat die Rechtsprechung auch korrigiert, so etwa hinsichtlich der zunächst dem Kreditschuldner bei der Vollstreckungsgegenklage zugeschobenen Beweislast für den gesicherten Anspruch, hinsichtlich der geballten Vollstreckungsmacht auch gegenüber altruistischen Drittsicherungsgebern und schließlich durch die Aufgabe der Rechtsprechung, nach der die Verjährung der Zinsen während der Kreditlaufzeit gehemmt sein sollte. Die vor allem nach dem Erlass des AGBG erforderliche Inhaltskontrolle hat trotz vehementer Kritik in der Literatur (Stürner JZ 1977, 431, 638) praktisch keine Korrekturen der übermäßigen Vollstreckungsmacht erbracht.
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Nach wie vor gelten die Prinzipien des Grundsatzurteils vom 18.12.1986 (BGHZ 99, 274, 284), die seither nur ergänzt worden sind. Die formularmäßige Vereinbarung von abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtungen und die damit verbundene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Schuldners sollen danach der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht standhalten. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten (abstrakten) persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche des Kreditgebers aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit den Schuldnern sichern, indem sie die Durchsetzung erleichtert. Solche Klauseln seien in Kreditsicherungsverträgen mit Banken seit langem üblich. Sie seien regelmäßig in Fettdruck hervorgehoben, so dass sie dem Leser auffallen müssten. Vor allem aber hätten die Urkundsnotare die Schuldner über Inhalt und rechtliche Bedeutung dieser Klauseln zu belehren. Danach könne von einer für die Schuldner überraschenden Klausel nicht ausgegangen werden.
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Die Schuldner würden auch nicht unangemessen benachteiligt. Die ZPO gestatte schließlich die Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden. Sie stelle damit die freiwillige Unterwerfung der Schuldner unter die Zwangsvollstreckung der nach gerichtlicher Prüfung des Anspruchs ergangenen gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich gleich. Den Schutz des Schuldners gewährleiste sie bei den vollstreckbaren Urkunden durch das Erfordernis notarieller Beurkundung und die damit verbundenen notariellen Belehrungspflichten sowie durch die gegenüber Urteilen erweiterten Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners in ausgewogener Weise. Der gesetzlichen Regelung könne nicht entnommen werden, dass die Vollstreckung nach Erkenntnisverfahren ein gesetzliches Leitbild sei. Die Verwendung der Klauseln sei für schutzwürdige Interessen der Kreditgeber gerechtfertigt. Die Grundschulden und die persönlichen Verpflichtungserklärungen der Schuldner dienten ganz überwiegend der Sicherung der Ansprüche der Kreditgläubiger aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung. Für eigene Verbindlichkeiten hafte der Schuldner grundsätzlich mit seinem ganzen Vermögen, so dass es nicht zu beanstanden sei, wenn der Vollstreckungszugriff auf das gesamte Vermögen ermöglicht werde. Der ra-
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sche Gläubigerzugriff werde dadurch gerechtfertigt, dass eine ausreichend sichere Vorsorge gegen das Risiko eines Vermögensverfalls des Schuldners geboten sei. Typischerweise ergäben sich Störungen bei der Abwicklung des Kreditverhältnisses aus einer Vermögensverschlechterung beim Schuldner. Dessen Schutz werde in ausreichender Weise durch die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe mit ihren vielfältigen Möglichkeiten einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung und durch die Schadensersatzpflicht der Bank bei missbräuchlicher Ausnutzung des Vollstreckungstitels gesichert. Die persönliche Vollstreckungsunterwerfung stelle auch keine unzulässige Beweisänderung dar. Die Vereinbarung einer abstrakten Zahlungsverpflichtung, deretwegen der Kreditgeber jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde erwirken könne, falle nicht unter § 11 Nr. 15 AGBG (jetzt § 309 Nr. 12 BGB), auch wenn sie eine ungünstigere Beweislastverteilung ergebe, und sei auch nicht unangemessen, da sie den schutzwürdigen Interessen des Kreditgebers Rechnung trage. 21
Mit dieser Begründung ist der BGH jedoch nur auf einzelne Elemente des Gesamtsicherungssystems der Immobiliarkreditgeber eingegangen. Er hat auch in seiner weiteren Rechtsprechung das siebenstufig ausgebaute Sicherungssystem nicht insgesamt gewürdigt und der Vertragspraxis der Kreditinstitute vorschnell die Ausgewogenheit bescheinigt. Mit Rücksicht auf die traditionelle Kultur des langfristigen Kredits hat dies jedenfalls bis zum Beginn der 90er Jahre keinen größeren volkswirtschaftlichen Schaden angerichtet, zumal die Bankenaufsicht letztlich bei Missbräuchen eingeschaltet werden konnte. Nachdem jedoch im Zuge der Lockerung der Immobiliarkreditvergabebedingungen seit Beginn des durch die Wiedervereinigung ausgelösten Booms auch in Deutschland Hunderttausende von Subprime-Krediten vergeben worden sind und die Vergabebanken die Kreditabwicklung zu einem erheblichen Teil in fremde Hände geben mussten, einschließlich der Verwertung durch Inkassounternehmen, und nachdem die tiefgreifende Subprime-Krise auf dem US-Immobiliarkreditsektor unüberschaubare Milliardenverluste ergeben hat, kann die Kritik an der bisherigen Vollstreckungsmacht der Banken nicht mehr als rechtshistorische Erscheinung abgetan werden. Es zeichnet sich vielmehr ab, dass die Inkasso-Tochterunternehmen ausländischer Investoren mit der von den deutschen Banken aufgebauten geballten Vollstreckungsmacht die schnelle Verwertung auch der Grundstücke von Häuslebauern betreiben. Daher bedarf es über die notwendigen rechtsdogmatischen Korrekturen nicht ausgewogener Rechte der Kreditinstitute hinaus einer Reformgesetzgebung, bei der die schutzwürdigen Interessen der Kreditgeber zwar im erforderlichen Maße gewahrt, aber auch die schutzwürdigen Interessen der Verbraucher beachtet werden, die gegenwärtig den Zugriff von Zessionaren ohne Interesse an der Kreditfortführung, ohne bankrechtliche Aufsicht und ohne Rücksicht auf das darlehensvertragliche Schuldverhältnis erwarten müssen. Das Risikobegrenzungsgesetz vom 27.6.2008 stellt keine derartige Reform dar (s. dazu Rn. 48 ff.).
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VI. Der Immobiliarkredit in der Schrottimmobilienkrise. Aufgrund des wiedervereinigungsbedingten Baubooms, der dafür gegebenen erheblichen staatlichen Steuersubventionen und der daran ansetzenden expansiven Kreditvergabepolitik eines Teils der Banken in den 90er Jahren ist es zu einer Fülle von Subprime-Krediten gekommen, die nach einigen Jahren zu non performing loans (NPL-Krediten) geworden sind und mit denen Hunderttausende von Privathaushalten in die Überschuldung geraten sind. Rechtlicher Ausgangspunkt für die Kreditexpansion, mit der auch Kreditnehmer angesprochen wurden, die niemals von selbst zu einer Bank gegangen wären, denen vielfach dubiose Vermittlerkolonnen kaum oder gar nicht erreichbare Steuervorteile einer bestimmten Anlage vorrechneten, die mit völlig unrealistischen Immobilienwerten und Mieten operierten und bei den Anlegern hochoptimistische Einkommenssteigerungen zugrunde legten,
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waren die Neuregelungen des Haustürgeschäfts und des Verbraucherkreditrechts aufgrund europarechtlicher Vorgaben. Mit der Einführung des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften nach § 1 HWiG (BGBl. 1986 I, 122) verzichtete der Gesetzgeber auf die bisherige Ächtung der Kreditvergabe im Reisegewerbe gem. § 134 BGB i.V. mit § 56 I Nr. 6 GewO und die daraus herzuleitende Nichtigkeitssanktion für alle außerhalb der Geschäftsräume eingeworbenen Kredite. Beim Erlass des VerbrKrG (BGBl. 1990 I, 2840) erstreckte der Gesetzgeber auf Veranlassung der Bankwirtschaft einen erheblichen Teil der verbraucherschutzrechtlichen Regelungen (insbesondere für das Widerrufsrecht und verbundene Geschäfte) in § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht auf Kreditverträge, nach denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wurde. Die Regelungen des HWiG und des VerbrKrG wurden zwar mehrfach geändert und gingen nur mit erheblichen Modifikationen in das SMG ein, waren aber in ihrer ursprünglichen Form die maßgeblichen Normen für die Vergabe der Schrottimmobilienkredite. Die Gesamtheit der Regelungen und ihrer Konkretisierung durch die Gerichte kann hier nicht rekapituliert werden. Notwendig ist aber auch im Hinblick auf die künftige Rechtsanwendung die Verarbeitung der zentralen Normen und der Judikatur dazu. 1. Der Trennungsgrundsatz. Wenn in den 80er Jahren ein Anleger einen Kredit für eine besonders profitable Verwendung aufgenommen und diese sich dann als unsolide erwiesen hatte, wies die Rechtsprechung Haftungsansprüche gegen die Banken regelmäßig mit der zutreffenden Begründung zurück, wer von einer Anlage ganz überdurchschnittliche Erträge erwarte, müsse sich selbst durch die Einholung von professionellem Rat des Risikos bewusst werden. Dem Kreditnehmer wurde insoweit das Verwendungsrisiko hinsichtlich der Kreditvaluta zugewiesen, selbst wenn das Kreditinstitut bei der Kreditvergabe seinerseits die Verwendung geprüft hatte. Der Erwerber einer Immobilie, etwa einer Eigentumswohnung oder eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds, musste ein zur Finanzierung dieses Erwerbs aufgenommenes Darlehen daher auch dann zurückzahlen, wenn das Erwerbsgeschäft störungsbehaftet war. Dieser Trennungsgrundsatz bestand seit je für die traditionelle Immobilienfinanzierung, bei der die kreditgebende Bank nicht in das Verwendungsrisiko des Darlehensnehmers verstrickt werden sollte.
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2. Der Einwendungsdurchgriff beim finanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils. Mit der expansiven Kreditvergabepolitik in den 90er Jahren kam es dann aber zu einem planmäßigen Konnex zwischen dem Objektvertrieb von Seiten der Bauträger und der Immobilienfonds und den kreditgebenden Banken. Bauträger und Fondsinitiatoren betrieben ihre Geschäfte, bei denen die potentiellen Kreditnehmer von bankfremden Vermittlern systematisch zu Hause aufgesucht wurden, nicht ohne vorherige grundsätzliche Abstimmung über die Finanzierungsbereitschaft einer Bank. Das damit verbundene institutionelle Zusammenwirken von Veräußerern und Finanzierern wurde vom Bankrechtssenat des BGH zunächst ganz ignoriert und tauchte in den Tatbeständen seiner Urteile überhaupt nicht auf. Dagegen schaltete sich der für finanzierte Immobilienfondsbeitritte zuständige Gesellschaftsrechtssenat des BGH (BGHZ 159, 294) in der Weise in diesen Problemkreis ein, dass er ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 I VerbrKrG (jetzt § 358 III 1 und 2 BGB) annahm, mit der Folge, dass der Kreditnehmer Einwendungen aus dem Erwerb eines Anteils an einem Immobilienfonds, etwa Täuschungen der Fondsinitiatoren, auch dem Darlehensgeber entgegenhalten konnte (Einwendungsdurchgriff). Der für die finanzierten Bauträgergeschäfte zuständige Bankrechtssenat des BGH gestattete dagegen von vornherein keinen Einwendungsdurchgriff und berief sich dafür auf § 3 II
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Nr. 2 VerbrKrG. „Nach dem klaren Wortlaut“ dieser Bestimmung gelte diese Norm für die Finanzierung des Erwerbs vom Bauträger ausnahmslos, also unabhängig davon, ob erst der Erwerber das Grundpfandrecht bestelle oder schon der Veräußerer (BGHZ 161, 25, 26). Der Einwendungsdurchgriff kam danach zwar bei einem finanzierten Autokauf, nicht aber beim Verbraucherimmobiliarkredit zum Zuge, nicht einmal wenn der Kreditvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde. Dabei wurde der gesetzliche Zweck des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG jedoch nicht berücksichtigt. Dessen teleologische und historische Interpretation hätte dazu führen müssen, nur den klassischen Immobiliarkredit mit den im Vergleich zum Konsum- und Betriebsmittelkredit deutlich niedrigeren Zins vom Schutz des VerbrKrG auszunehmen, nicht aber den höherverzinslichen nachrangigen Kredit und den mit hohen Vertriebskosten aufgeblähten, wie etwa den finanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils mit den gesamten Fonds- und Vertriebskosten. 25
Die Divergenzen zwischen dem Bankrechtssenat und dem Gesellschaftsrechtssenat räumte dann ein den Gang zum Großen Senat erübrigender Kompromiss (s. dazu Derleder NZM 2006, 449) aus, mit dem der Bankrechtssenat für zuständig erklärt wurde und dafür mehr Verbraucherschutz versprach. Die neue Linie des Bankrechtssenats fand sich dann in dem Entscheidungsbündel vom 25.4.2006. In dem ein verbundenes Geschäft aus Veräußerung und Kredit in Abrede stellenden Urteil (BGHZ 167, 223) betonte der Senat wie schon zuvor, dass die Verbraucherkreditrichtlinie auf Kreditverträge zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude nicht anwendbar sei, also insofern keinen umfassenden Schutz des Verbrauchers gewähre. Die Übernahme des von einem Immobilienfonds oder einem sonstigen Grundstückseigentümer bestellten Grundpfandrechts durch den Erwerber und Kreditnehmer reiche für die Anwendung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG aus, so dass ein Einwendungsdurchgriff ausscheide. Der Senat ging dann aber auch noch auf die amtliche Begründung zu dieser Vorschrift ein, in der die auf oft taggenauer Refinanzierung beruhende relativ niedrige Verzinsung als Grundlage der Bereichsausnahme genannt und auf den Warneffekt der Sicherstellungsverpflichtung in Bezug auf das Grundpfandrecht hingewiesen worden war. Dazu vertrat der Senat die Auffassung, dass es im Hinblick auf diese Motive des Gesetzgebers gleichgültig sei, wer das Pfandrecht bestellt habe und welchem Zweck der Kredit diene. Außerdem ergebe sich der Warneffekt schon aus der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung. Die Erstreckung dieser Rechtsgrundsätze auf den finanzierten Immobilienfondsbeitritt sei erforderlich, da § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht nach der Person des Sicherungsgebers und dem Zeitpunkt der Bestellung differenziere. Deswegen sei es auch gleichgültig, ob es sich bei dieser Finanzierung um einen typischen Realkredit handle. Mit dieser weiten Auslegung der Ausnahmevorschrift stellte der Senat somit den finanzierten Erwerb vom Bauträger oder eines Immobilienfondsanteils gleichermaßen vom Verbraucherschutz für das verbundene Geschäft frei.
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Auch wenn damit der allergrößte Teil der Finanzierungen des Erwerbs von Immobilienfondsanteilen aus dem Anwendungsbereich verbundener Geschäfte herausfiel, so blieb doch eine Restgruppe, die auch nach dem Bankrechtssenat die Voraussetzungen des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG nicht erfüllte, entweder weil ausnahmsweise keine grundpfandrechtliche Sicherung zustande gekommen war, auch nicht durch Übernahme von Grundpfandrechten, oder weil nicht die üblichen Konditionen eingehalten worden waren. In dem Sachverhalt einer der Entscheidungen vom 25.4.2006 (BGHZ 167, 252) hatte der Kreditnehmer kein Grundpfandrecht gegeben, sondern seine Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung und aus seiner Fondsbeteiligung an die kreditgebende Bank abgetreten. Mangels Anwendbarkeit des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG war somit § 9 VerbrKrG anzuwenden, der für ein verbundenes Geschäft jede Art arbeitsteiligen Zusammenwirkens beim
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Vertrieb von Finanzierungsobjekten und Darlehen genügen lässt. Maßgebliche Indizien dafür sind spezielle Zinskonditionen des Kreditinstituts in den Verträgen mit den Fondsanteilerwerbern ebenso, wie wenn der Vertrieb von Fondsanteilen in erheblichem Umfang über Kreditverträge eines einzelnen Kreditinstituts läuft, da sich dann die Koordination mit diesem aufdrängt. Zu einem Einwendungsdurchgriff konnte es ferner dann kommen, wenn der Grundpfandkredit nicht zu den üblichen Bedingungen gewährt worden war. So war es im Sachverhalt der Entscheidung vom 25.4.2006 (ZfIR 2006, 502), wo der effektive Jahreszins erheblich über der Streubreite fest verzinslicher Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank lag. Hier verlangte der Bankrechtssenat allerdings noch die Prüfung „der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall“, wofür notfalls ein Sachverständigengutachten einzuholen sei. Insgesamt gewährte der Bankrechtssenat daher den verbraucherrechtlichen Schutz des verbundenen Geschäfts vor allem Kreditnehmern, die auf eine Sicherstellung durch ein Grundpfandrecht gar nicht angewiesen waren, einerseits und hielt es andererseits für möglich, dass auch Realkredite mit Zinsen in einer Höhe über der statistisch ausgewiesenen Streubreite im Einzelfall gerechtfertigt werden konnten. Beim Erwerb eines Gesellschaftsanteils an einem geschlossenen Immobilienfonds war der Einwendungsdurchgriff jedoch noch durch die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft eingeschränkt. Danach konnte der Anleger seine Beteiligung an der Gesellschaft, also insbesondere einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, im Falle arglistiger Täuschung durch einen Fondsbetreiber mittels außerordentlicher Kündigung für die Zukunft beenden. Dies arbeitete zunächst der Gesellschaftsrechtssenat heraus (BGHZ 156, 46). Danach konnte der Anleger gem. § 9 III 1 VerbrKrG seinen Anspruch auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens infolge Beendigung seiner Beteiligung dem Kreditgeber entgegenhalten. Er konnte aber nicht den Anspruch auf ungeschmälerte Rückzahlung der erbrachten Einlage erheben, da der Gesellschaftsbeitritt selbst bei arglistiger Täuschung wirksam war, wenn er in Vollzug gesetzt worden war. Der in dieser Weise beschränkte Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff führte zur Rückabwicklung, bei den Fonds aus den 90er Jahren entsprechend § 9 II 4, III VerbrKrG. Die Rückabwicklung geschah in der Form, dass das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft eintrat. Das führte dazu, dass der Kreditnehmer nicht nur zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet war, sondern der Kreditgeber seinen Darlehensrückzahlungsanspruch mit seiner Abfindungsverpflichtung zu saldieren hatte und den etwaigen Saldo darlegen und beweisen musste. Der Kreditgeber hatte dann das Risiko, das ihm zur Verfügung gestellte Abfindungsguthaben bei der Fondsgesellschaft realisieren zu müssen. Diese rechtsdogmatische Lösung hatte nur den großen praktischen Nachteil für den Anleger, dass er bis zu seiner Kündigung an den Wertverlusten des Fonds teilnehmen musste und sein Abfindungsguthaben somit bei Schrottimmobilien außerordentlich gering auszufallen pflegte. Deswegen vollzog der Gesellschaftsrechtssenat im Jahre 2004 (BGHZ 159, 280) die Wendung dahin, dass der Anleger der Bank auch alle Ansprüche entgegenhalten konnte, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds, die maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für das Anlageprojekt Verantwortlichen hatte. Nur mit diesen habe das Kreditinstitut im Vorfeld der Anlegereinwerbung zu tun, nicht dagegen mit den übrigen Anlagegesellschaftern, die zudem ebenfalls getäuscht sein könnten. Den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern habe die Bank die Anbahnung der Darlehensverträge mit den einzelnen Anlegern überlassen. Die dem verbundenen Geschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung erschöpfe sich daher nicht in den Beziehungen zwischen Anleger, Gesellschaft und Bank. Vielmehr seien auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie Verkäufer zu behandeln. Daher könne der
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Anleger seinen Schadensersatzanspruch gegen diese gem. § 9 III 1 VerbrKrG auch gegenüber der Bank geltend machen. Dieser Anspruch sei darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als hätte er kein verbundenes Geschäft geschlossen. Diese Grundsätze der letzten Entscheidung des Gesellschaftsrechtssenats hat der Bankrechtssenat bei der Durchführung des BGH-Kompromisses aufgegeben, ohne eine große Begründung dazu zu geben. Obwohl die beteiligten Banken den Vertrieb ihrer Kredite in weitem Umfang Initiatoren und Betreibern von Fonds überlassen und insoweit auch für Störungen im Vertrieb einzustehen hatten, hat der Bankrechtssenat den Einwendungsdurchgriff beim verbundenen Geschäft wegen schuldhaften Verhaltens von Initiatoren und Gründungsgesellschaftern aufgegeben (BGHZ 167, 239). Es bleibt danach dabei, dass der Einwendungsdurchgriff beim verbundenen Geschäft auf die Rückabwicklung bei Beendigung des Gesellschaftsbeitritts durch außerordentliche Kündigung unter Zugrundelegung des meist geringen Abfindungsguthabens des Anlegers beschränkt ist. Damit ist auch klargestellt, dass selbst beim verbundenen Geschäft nur eine arglistige Täuschung dem Anleger einen Einwendungsdurchgriff zu geben vermag, also keine fahrlässige Fehlinformation oder Falschberatung, da eine solche überhaupt nicht zur fristlosen Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung führen kann und die ordentliche Kündigung vertraglich weitgehend eingeschränkt ist. 28
3. Der Täuschungsschutz beim Erwerb eines finanzierten Immobilienfondsanteils. Zum Ausgleich für den reduzierten Einwendungsdurchgriff gewährte der Bankrechtssenat jedoch mit Urteil vom 25.4.2006 (BGHZ 167, 239) beim verbundenen Geschäft einen neuen Schutz vor Täuschungen. Er führte aus, die Rechte des Anlegers und Darlehensnehmers erschöpften sich nicht im Einwendungsdurchgriff. Bei einer arglistigen Täuschung durch einen Vermittler über die Fondsbeteiligung könne der Kreditnehmer im Falle eines verbundenen Geschäfts vielmehr ohne weiteres auch den mit dem Anlagevertrag verbundenen Darlehensvertrag anfechten, wenn die Täuschung für dessen Abschluss kausal gewesen sei. Denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrags sei für die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. des § 123 II BGB. Von einer solchen Kausalität sei beim verbundenen Geschäft regelmäßig auszugehen. Anstelle einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung könne der Anleger bei Ablauf der Anfechtungsfrist des § 124 I BGB den Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss geltend machen, desgleichen sei dies bei ausnahmsweise fehlender Arglist möglich. Beim verbundenen Geschäft müsse sich die kreditgebende Bank nicht nur die arglistige Täuschung des Fonds- und Kreditvermittlers über die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin liegendes vorsätzliches Verschulden bei Darlehensvertragsschluss entgegenhalten lassen. Der getäuschte Anleger könne jedenfalls beim verbundenen Geschäft verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Täuschung gestanden hätte, wobei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass er dem Fonds dann nicht beigetreten wäre und den Kredit dann nicht aufgenommen hätte. Der Anleger müsse den Kredit dann nicht zurückzahlen, sondern nur seinen Fondsanteil oder nach dessen Kündigung seinen Abfindungsanspruch an die Bank abtreten, die ihrerseits die Rückerstattung von Zins- und Tilgungsleistungen des Kreditnehmers abzüglich etwaiger Fondsausschüttungen und Steuerersparnisse schulde. Der Anleger kann also danach bei vorsätzlicher und fahrlässiger Täuschung (insbesondere durch Fehlinformationen zum Fonds) seitens einer Fondsanteil und Darlehen zugleich vertreibenden Vermittlerperson aufgrund vermuteter Kausalität Schadensersatz vom Kreditinstitut verlangen und damit den Kreditverbindlichkeiten entgehen. Der Nachweis einer Täuschung durch Vermittler war über deren Vernehmung nur selten zu führen sein. Prospektfehler und falsche Berechnungen waren aber doch in einer Vielzahl von Fällen greifbar. Offen blieb aber, ob diese Rechtsgrundsätze
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zum Verschulden bei Vertragsschluss auch auf das nicht verbundene Geschäft übertragen werden können. 4. Die Rolle der Vollmachten bei Fondsanteils- und Darlehensvertrieb. Bei Fondsinitiatoren gestaltete sich der Vertrieb von Fondsanteilen am einfachsten, wenn sie den Anleger nur eine einzige Unterschrift leisten ließen und diese eine umfassende Vollmacht zur Durchführung aller Rechtsgeschäfte des Erwerbs und der Finanzierung enthielt, und zwar sowohl beim Erwerb von Immobilienfondsanteilen wie beim Erwerb einer Immobilie vom Bauträger. Der IX. Zivilsenat des BGH erklärte jedoch diese umfassenden Geschäftsbesorgungsverträge und Vollmachten des Anlegers mit Treuhändern wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 I 1 RBerG für nichtig (BGHZ 145, 265) und der Bankrechtssenat folgte dieser Linie, obwohl er diese Vollmachten vorher schlicht als wirksam behandelt hatte. Ein derartiger Vollmachtmangel konnte allerdings nach §§ 171, 172 BGB aufgrund des Vertrauens des Kreditinstituts in eine ihm vorgelegte Originalvollmachtsurkunde oder notarielle Ausfertigung geheilt werden. Diesen Gutglaubensschutz erklärte der Gesellschaftsrechtssenat bei einem verbundenen Geschäft für unanwendbar (BGHZ 159, 294), weil die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern der Fonds ausgegangen sei. Indem die Bank ihre Vertragsformulare den Vertriebsunternehmen überlassen oder sich der Selbstauskunftsformulare der Vertriebsunternehmen bedient habe, habe sie sich bewusst in die Vertriebsorganisation eingegliedert und wisse, dass der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers sei. Mit dieser Argumentation räumte der Bankrechtssenat dann jedoch in Durchführung des BGH-Kompromisses auf (BGHZ 167, 223 und BGH ZfIR 2006, 502). Er betonte, die Regelung des verbundenen Geschäfts sei für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers ohne Bedeutung, da diese sich nach den §§ 171, 172 BGB und den Rechtsgrundsätzen über die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht bestimme. Die §§ 171 ff. BGB setzten kein Vertrauensverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem voraus. Es sei nicht zulässig, diese Regelungen allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders ohne konkrete Feststellungen generell für unanwendbar zu erklären. Der an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein entfalle auch nicht bei Kenntnis der den Vollmachtmangel begründenden Umstände, da es nur auf das Kennen und das Kennenmüssen des Vollmachtmangels selbst ankomme. Die Kreditinstitute hätten Anfang der 90er Jahre die Praxis der Vollmachten für Treuhänder nicht anzweifeln müssen, da nicht einmal ein Notar habe Bedenken tragen müssen (unter Bezug auf BGHZ 145, 265). Damit wurde den beteiligten Banken zugute gehalten, dass sie bis zur höchstrichterlichen Klärung auf jede Vollmachtsurkunde vertrauen durften, obwohl diese Vollmachten als eine Art Selbstentmündigungspaket eine Vielzahl von schuldrechtlichen und sachenrechtlichen Geschäften einschließlich sehr teurer Kredite des Anlegers abdeckten, hinsichtlich der Kredite auch ohne jede Vorgabe zum Verpflichtungsumfang und zur Zinshöhe. Ferner waren die umfassenden Vollmachten Bestandteile eines expansiven Fonds- und Finanzierungsmodells, das die Initiatoren vernünftigerweise nur in Abstimmung mit den kreditbereiten Banken entwickeln konnten. Soweit Treuhänder und Vermittler also auf beiden Seiten Funktionen übernommen haben, nämlich für Vertrieb und Finanzierung einerseits und die Anlageentscheidung andererseits, hätte also eine Berufung auf die Rechtsgrundsätze der §§ 171, 172 BGB ausscheiden müssen.
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Der Bankrechtssenat weitete den Anwendungsbereich der Rechtsscheinvollmacht sogar noch erheblich aus. Während nach der bisherigen Rechtsprechung die Vollmachtsurkunden im Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegt werden mussten (BGHZ 102, 60), Abschriften und Fotokopien also ausdrücklich nicht genügten, wurde der Schutz des
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Gutgläubigen nunmehr auf die Vorlage von Zeichnungsscheinen und sogar auf die Vorlage von Durchschriften der Zeichnungsscheine davon erstreckt (BGH ZfIR 2006, 502). Diese Linie wurde anhand eines Sachverhalts entwickelt, bei dem der Kreditnehmer zunächst einen Zeichnungsschein über den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds unterzeichnet und dann eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller notwendigen Verträge erteilt hatte. Ohne genauere Analyse der Funktion des Zeichnungsscheins erklärte der Bankrechtssenat diesen Schein für eine (nicht umfassende) Vollmacht, die an sich von der Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB nicht erfasst werde. Er stellte es sogar der Vorlage eines Originals gleich, wenn nur eine Durchschrift des Zeichnungsscheins der Bank vorgelegt worden war. Dafür bemühte der Senat die Unterscheidung zwischen (in unbeschränkter Zahl möglichen) Abschriften und der (durch den Durchschreibesatz begrenzten Zahl von) Durchschriften sowie die auch auf der Durchschrift angeblich vorhandene Unterschrift. Die Gefahr der Verfälschung sei zwar erhöht, bestehe aber auch bei Originalen. Es ist jedoch unvertretbar, Durchschriften, die oft kaum leserlich sind, einem Original gleichzustellen. Sie sind keine geeignete Grundlage für ein Vertrauen auf eine Vollmachterteilung. Der Bankrechtssenat hielt es dann später für möglich, dass die umfassende Vollmacht und der Zeichnungsschein eine Einheit bildeten und damit die Unwirksamkeit der Vollmacht gem. § 139 BGB auch auf den Zeichnungsschein durchschlage (BGH NZM 2007, 180). Der Bankrechtssenat überließ es allerdings den Tatsacheninstanzen, die rechtliche Einheit zwischen Zeichnungsschein und später erteilter umfassender Vollmacht festzustellen. 31
5. Die Formmängel beim finanzierten Erwerb von Fondsanteilen und Wohnungen. Auch Formmängel waren eine Fehlerquelle beim Erwerb finanzierter Fondsanteile und Wohnungen, da die ambitionierte Formvorschrift des § 4 VerbrKrG (jetzt § 492 BGB) besonders weitreichende Formanforderungen stellte. Ein Verstoß war etwa anzunehmen, wenn der Darlehensvertrag nicht die Kosten der Kapitallebensversicherung angab, die im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen war (BGHZ 167, 223). Wenn die erforderliche Gesamtbetragsangabe wegen Ausklammerung der Prämien der Kapitallebensversicherung falsch berechnet war, sollte die Unrichtigkeit dieser Pflichtangabe nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führen (BGHZ 167, 239). Auch wenn nicht jeder Berechnungsfehler zur Nichtigkeit führen kann, sollte aber bei ausgewogener Rechtsanwendung die Grenze bei gravierenden strukturellen Fehlberechnungen überschritten sein. In jedem Fall war noch die Heilung des Vertrags nach § 6 VerbrKrG (jetzt § 494 II 1 BGB) vorbehalten. Dafür ließ der Bankrechtssenat die weisungsgemäße Auszahlung an einen Dritten genügen. Die fehlende Gesamtbetragsangabe führte daher nach einer Heilung durch Empfang der Valuta seitens des vertraglich vorgesehenen Empfängers zur Heilung der Formnichtigkeit unter Reduzierung des Zinsanspruchs auf die gesetzlichen Zinsen nach § 6 II VerbrKrG. War der Verbraucherkreditvertrag blanko unterschrieben, war die Form des § 4 I 1 VerbrKrG (jetzt § 492 I 1 BGB) nicht gewahrt. Der Bankrechtssenat hielt aber auch eine Heilung dieses Formmangels gem. § 6 I 1 VerbrKrG für möglich, wenn die Auszahlung der Darlehensvaluta bewirkt war. Die Auszahlung an einen Dritten kann jedoch nur aufgrund entsprechender Zustimmung des Kreditnehmers gem. §§ 362 II, 185 BGB als Auszahlung an diesen gelten. Diese Einwilligung kann nicht durch Auszahlung an den Dritten wirksam werden, da sie gerade Voraussetzung der wirksamen Auszahlung an den Kreditnehmer ist. Im Wege eines Zirkelschlusses hat demgegenüber der Bankrechtssenat angenommen, dass die Wirksamkeitsvoraussetzung einer Heilung (nämlich die Auszahlung an den Darlehensnehmer) selbst durch Heilung (nämlich die Ersetzung der Einwilligung zur Auszahlung an einen Dritten) wirksam werden kann (BGHZ 167, 239).
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6. Die Grundsatzentscheidung vom 16.5.2006 zum Erwerb vom Bauträger. Nachdem der Bankrechtssenat schon in den Entscheidungen vom 25.4.2006 dem Fondsanleger in weiterem Umfang gestattet hatte, sich auf Täuschungen von Vermittlern zu berufen, verfolgte seine Grundsatzentscheidung vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1) zum finanzierten Erwerb von Schrottimmobilien im Bauträgermodell die Linie weiter, hatte aber auf die Rechtsgrundsätze des EuGH aus den Entscheidungen Schulte (EuGH NJW 2005, 3551) und Crailsheimer Volksbank (EuGH NJW 2005, 3555) einzugehen. Diese Entscheidungen hatten eine Belehrungspflicht des Kreditgebers hinsichtlich des Widerrufsrechts postuliert und für den Fall der Belehrungspflichtverletzung eine Risikoverlagerung auf das Kreditinstitut vorgesehen. Aufzugeben hatte der Bankrechtssenat zunächst infolge der EuGH-Entscheidungen ohne weiteres seine Auffassung, dass es für das Vorliegen eines Verbraucherkredithaustürgeschäfts über die Haustürsituation noch weiterer Zurechnungskriterien (nach § 123 II BGB) bedürfe. Der Widerruf eines in einer Haustürsituation geschlossenen oder angebahnten Verbraucherkreditgeschäfts ist danach jetzt stets möglich, wenn der Kreditnehmer in einer Haustürsituation angesprochen worden ist. Der Widerruf des Kredits soll dann aber nach der Auszahlung und Verwendung des Darlehenskapitals dazu führen, dass der Kreditnehmer die Nettokreditvaluta zu zahlen und marktüblich zu verzinsen hat. Darin fühlte sich der Bankrechtssenat des BGH durch den EuGH bestätigt, obwohl dieser für die Interpretation des nationalen Rechts nicht zuständig war. Damit wird der Verbraucher, der mit einer ratenweisen Zahlung gerechnet hat und regelmäßig nicht über die finanziellen Ressourcen zur sofortigen Rückzahlung verfügt, für seinen Widerruf praktisch bestraft. Gegen dieses Argument hat sich der Bankrechtssenat jedoch als immun erwiesen (etwa BGH ZIP 2006, 846, 847).
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Eine Erweiterung des Einwendungsdurchgriffs durch eine Analogie zur Regelung des verbundenen Geschäfts, wie sie in der Literatur vorgeschlagen worden war, wies der Senat zurück und konnte insofern darauf verweisen, dass die Haustürrichtlinie kein verbundenes Geschäft kennt. Zutreffend führte der Senat ferner aus, das Widerrufsrecht gebe dem Verbraucher nur die Chance, die Verpflichtung aus dem Geschäft zu überdenken, nicht aber sich von diesem zu lösen, wenn die unterbliebene Widerrufsbelehrung für die Versäumung des Widerrufs nicht kausal geworden ist. Eine Umsetzung der EuGH-Vorgabe über die Risikoverlagerung bei Belehrungspflichtverletzung lehnte der Bankrechtssenat jedoch praktisch bislang ab. Weder entfalle die Darlehensrückzahlungspflicht nach § 3 I HWiG, da der Empfang der Valuta durch den Kreditnehmer aufgrund der im Darlehensvertrag enthaltenen Anweisung zur Auszahlung an den Veräußerer zu bejahen sei. § 3 II HWiG, der als einzige Norm die Rechtsfolgen einer Belehrungspflichtverletzung regelt, allerdings nur für den Fall des Untergangs der erhaltenen Leistung, wurde nicht herangezogen, da es nicht um die Unmöglichkeit einer Leistung gehe. Gegen eine bereicherungsrechtliche Lösung, insbesondere wegen Wegfalls der Bereicherung durch Abfluss der Valuta an einen Dritten, wandte sich der BGH mit der Begründung, der Darlehensnehmer wisse, dass er zurückzahlen müsse, und hafte deswegen gem. § 819 I BGB verschärft. Der Darlehensnehmer weiß aber nur, dass er zu den im Darlehen festgelegten Terminen zurückzahlen muss. Keineswegs weiß er, dass er im Fall des Widerrufs den gesamten Nettokredit auf einmal zurückzahlen muss. Stattdessen wäre zu erwägen gewesen, § 817 Satz 2 BGB zu Lasten des Darlehensgebers anzuwenden, wenn dieser sich bewusst oder leichtfertig über das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers hinweggesetzt hat. Offen blieb daher nur eine schadensersatzrechtliche Lösung bei der Umsetzung der EuGHVorgaben.
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Ein Verschulden der Kreditinstitute hinsichtlich der Belehrungspflichtverletzung stellte der Senat jedoch mit der Begründung in Abrede, er habe selbst eine Belehrung nicht
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für erforderlich erhalten (BGH, ZIP 2000, 177), bis er sich aufgrund der Heininger-Entscheidung des EuGH (EuGH WM 2001, 2434) korrigiert habe. Diese Entscheidung hatte klargestellt, dass das Widerrufsrecht hinsichtlich eines Haustürverbraucherimmobiliarkredits nicht wegen des (in § 5 II HWiG angesiedelten) Vorrangs des VerbrKrG entfallen konnte, das seinerseits nach § 3 II Nr. 2 HWiG für übliche Grundpfandkredite kein Widerrufsrecht vorsah. Der BGH hatte dementsprechend § 5 II HWiG schließlich restriktiv dahin ausgelegt, dass ein Widerrufsrecht nach dem HWiG durch den Vorrang des VerbrKrG nur dann ausgeschlossen ist, wenn dieses selbst ein Widerrufsrecht gewährt (BGH NJW 2002, 1881). Die Entlastung der betroffenen Kreditinstitute von einem Verschulden geht jedoch daran vorbei, dass ein Teil der Kreditinstitute sehr wohl eine ordnungsgemäße Belehrung nach dem HWiG erteilt hatte und die anderen Kreditinstitute diese jedenfalls vorsorglich hätten übernehmen können. Eine Garantiehaftung des deutschen Rechts lässt sich andererseits weder aus den beiden EuGH-Entscheidungen noch aus dem nationalen Recht entnehmen (Häublein NJW 2006, 1553). Auf die Verantwortlichkeit kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn der Verbraucher bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht auf die kreditfinanzierte Anlage verzichtet hätte. Das sei jedoch nur der Fall, meinte der BGH, wenn der Darlehensvertrag vor dem Erwerbsgeschäft geschlossen worden sei. Damit knüpfte er an die Schulte-Entscheidung des EuGH an, wo die zeitliche Reihenfolge so war und in der Begründung darauf Bezug genommen wurde, während in der Entscheidung Crailsheimer Volksbank die Sachverhalte anders lagen und der EuGH über sie dennoch in gleicher Weise entschieden hat. Instanzgerichtlich (OLG Bremen WM 2006, 758, 764) wurde teilweise die Kausalität der versäumten Belehrung für die Anlage anerkannt, wenn der vorausgegangene Kaufvertrag (noch) nicht wirksam geworden war. Die zeitliche Reihenfolge von Kaufvertrag und Darlehensvertrag war im Hinblick auf das geplante Zusammenwirken von Veräußerer und Finanzierer bei der Modellrealisierung für den Verbraucher nicht steuerbar und damit zufällig. Darüber hinaus hat der Senat bei seiner Kausalitätsbetrachtung vernachlässigt, dass die Widerrufsbelehrung dem Anleger nicht nur die Klärung seiner Anlagerisiken sichern sollte. Vielmehr war Normzweck des § 1 HWiG (jetzt § 312 BGB) die umfassende Wahrung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit bis zum Ablauf der Widerrufsfrist, also einschließlich der Prüfung des Ob des Darlehensvertrags und seiner Konditionen. Der BGH hätte den Schutz des Verbrauchers im Falle der Belehrungspflichtverletzung allerdings auf diejenigen beschränken können, die innerhalb der Widerrufsfrist die für sie maßgeblichen Bedingungen hätten überprüfen können (etwa die notwendigen Steuervorteile) und für die sich der Widerruf dann aufgedrängt hätte. Mit der Entscheidung vom 16.5.2006 hat der BGH zwar eine Umsetzung der Vorgaben des EuGH theoretisch für möglich erklärt, praktisch aber ausgeschlossen. Stattdessen hat er den Täuschungsschutz der Anleger ausgebaut. 35
7. Der Ausbau des Täuschungsschutzes. Als Ausgleich für die Verneinung einer schuldhaften Belehrungspflichtverletzung gewährte der Bankrechtssenat jedoch einen Anspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung bei institutionalisiertem Zusammenwirken der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des Objekts. Bei einem solchen Zusammenwirken kann ein Wissensvorsprung des Darlehensgebers anzunehmen sein, der eine Aufklärungspflicht auslösen kann, wenn der Darlehensnehmer durch unrichtige Angaben des Verkäufers oder Vermittlers arglistig getäuscht worden ist. Eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung der Kenntnis der Täuschung soll dem Anleger helfen, wenn die Unrichtigkeit der Angaben nach den Umständen des Falls für die Bank evident ist, weil es sich aufdrängt, dass sie sich sonst der Kenntnis der Täuschung geradezu verschlossen hat. Damit wurde der Tatsache Rechnung getragen, dass die Modellinitiatoren ihre Vertragskonstruktion von vornherein mit einem finan-
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zierungsbereiten Kreditinstitut abgestimmt hatten, um nicht vergeblich eine aufwendige Anlegereinwerbung zu betreiben. Eine von vornherein erteilte allgemeine Finanzierungszusage kann allerdings für das institutionalisierte Zusammenwirken nicht genügen. Erforderlich ist vielmehr nach dem BGH eine ständige Geschäftsverbindung (durch Vertriebsvereinbarung, Rahmenvertrag oder konkrete Vertriebsabsprache) oder sonstiges enges Zusammenwirken. Dafür nennt der Bankrechtssenat in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats als Beispiel die Überlassung von Büroräumen der Bank an Vermittler des Verkäufers, die Überlassung von Formularen des Kreditgebers an diese und wiederholte Finanzierungen desselben Objekts durch ein Kreditinstitut. Beim Immobilienerwerb im Bauträgermodell waren aber keineswegs nur falsche Angaben zum Objekt gerügt worden. Häufig ging es auch um falsche Angaben zu den Steuervorteilen und um falsche Berechnungen, insbesondere die Zugrundelegung unrealistischer Einkommenszuwächse. Der Bankrechtssenat stellt demgegenüber nur auf die arglistige Täuschung über das Objekt ab und berücksichtigt insoweit grob falsche Angaben des Verkäufers und Kreditvermittlers bei den Verhandlungen oder in einem Prospekt. Im Sachverhalt der Grundsatzentscheidung (BGHZ 168, 1) ging es um Angaben zu einer monatlichen Nettomiete, die um 46% höher lag, als es der Realität entsprach, was der finanzierenden Bank aufgrund der Einsicht in den Mietenpool bekannt sein musste. Hier wurde die Evidenz der unrichtigen Angaben, ganz unabhängig von der Subsumtion unter den Begriff der Täuschung, als Basis für einen Wissensvorsprung genommen, der dann die Aufklärungspflicht konstituierte. Hieraus kann sich dann ein Schadensersatzanspruch ergeben, ganz unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Kaufvertrag und Darlehensvertrag. Insgesamt hat der vom Bankrechtssenat damit gewährte Täuschungsschutz bei institutionalisiertem Zusammenwirken von Kreditgeber und Veräußerer, auch wenn er noch immer eine Einschränkung des § 278 BGB darstellt (Derleder ZBB 2006, 375, 386), gegenüber der ursprünglichen Linie des Bankrechtssenats ein erhebliches Mehr an praktischem Verbraucherschutz dar. Damit hat der BGH doch noch eine nationale Judikaturlinie gefunden, auch wenn diese für sehr viele Anleger wesentlich zu spät gekommen ist. Diese Linie ist allerdings von dem europarechtlich vorgegebenen Widerrufsrecht für Haustürimmobiliarkredite abgekoppelt, so dass noch offen ist, ob der EuGH es akzeptieren wird, dass aus der Verletzung der Belehrungspflicht durch den Kreditgeber praktisch keine Rechtsfolgen abgeleitet worden sind. Mit Rücksicht auf die Konzentration der meisten noch laufenden Prozesse auf den Täuschungsschutz ist insoweit aber eine instanzgerichtliche Vorlage nicht erfolgt. Lediglich das OLG Stuttgart (NJW 2007, 379) hat dem EuGH noch die Frage vorgelegt, ob das Widerrufsrecht nach Gesamtabwicklung des finanzierten Erwerbs verwirkt sein kann. Diese Frage hat der EuGH in der Hamilton-Entscheidung (NJW 2008, 1865) bejaht. Im Übrigen müssen die Rechtsgrundsätze des Bankrechtssenats zum Täuschungsschutz beim finanzierten Erwerb vom Bauträger aus rechtssystematischen Gründen auch für den finanzierten Erwerb von Immobilienfondsanteilen gelten, auch wenn es sich insoweit nicht um ein verbundenes Geschäft handelt.
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VII. Die spezifischen Regeln des Immobiliarkreditvertrags. 1. Die Anwendbarkeit der allgemeinen Darlehensregeln. Im Hinblick auf die Verzahnung von Darlehensvertrag, Schuldanerkenntnis, Sicherungsvertrag, Grundpfandrechtsbestellung und Vollstreckungsunterwerfung hätte schon der Gesetzgeber des SMG eine spezifische Kodifizierung des Immobiliarkredits vornehmen müssen, hatte dafür jedoch kein Konzept. Immerhin wurden nach und nach einige Konsequenzen aus der Schrottimmobilienkrise gezogen, so dass insbesondere der Schutz für Verbraucherdarlehensnehmer weitgehend
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auch für die Immobiliarkreditnehmer gilt. Aber auch schon die allgemeinen Regeln der §§ 488–490 BGB haben für den Immobiliarkredit erhebliche Relevanz. 38
Das ordentliche Kündigungsrecht bei festverzinslichen Darlehen nach § 489 I BGB betrifft in Nr. 1 speziell die langfristigen Darlehensverträge, die eine Tilgung von regelmäßig mehr als 30 Jahren erfordern, bei denen aber die Zinsbindungszeit schon nach einer kürzeren Frist, etwa nach fünf Jahren endet. Hier kann die Kündigung, wenn keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages ausgesprochen werden, an dem die Zinsbindung endet, also auch für einen späteren Termin (Nr. 1 erster Halbs.). Ist eine Anpassung des Zinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Zinsbindung endet, kündigen (Nr. 1 zweiter Halbs.). Daraus ergibt sich, dass er nicht zu einem früheren Termin kündigen kann als dem, an dem die Zinsbindung für den Zeitabschnitt endet. In jedem Fall kann der Darlehensnehmer – selbst bei längerer Zinsbindungsvereinbarung – nach Ablauf von zehn Jahren seit dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen (§ 489 I Nr. 3 BGB). Die Kündigung kann schon vor Ablauf der Zehnjahresfrist ausgesprochen werden (a.A. Palandt/Weidenkaff, § 489 Rn. 13 u.a.), was aber den Fristablauf nicht vorverlagern kann. Das rechtfertigt sich schon daraus, dass damit die Überlegungszeit für beide Vertragsparteien hinsichtlich einer Kreditweiterführung, Rückführung oder Umschuldung verlängert wird. Die Zehnjahresfrist beginnt neu zu laufen, wenn nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Zinssatz getroffen wird, wobei die Frist ab dem Zeitpunkt dieser Vereinbarung läuft (§ 489 I Nr. 3 zweiter Halbs. BGB). Die ordentliche Kündigung des Darlehensnehmers nach § 489 I BGB gilt jedoch nach § 489 III BGB als nicht erfolgt (Fiktion), wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. Diese Vorschrift ist vor allem für Immobiliarkredite über hohe Beträge von großer Bedeutung und soll einen Missbrauch der Kündigung ausschließen. Mangels rechtzeitiger Rückzahlung wird der Darlehensvertrag somit aufgrund der Fiktion der Unwirksamkeit der Kündigung fortgeführt.
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Bei Immobiliarkrediten hat jedoch der Darlehensnehmer vielfach nicht die Kompetenz zu einer eigenständigen Ermittlung des Rückzahlungsbetrags unter Berücksichtigung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Fordert er daher mit der Kündigung vom Darlehensgeber die Berechnung des Rückzahlungsanspruchs und kommt dieser der Aufforderung nicht rechtzeitig nach, so kann sich der Darlehensgeber gem. § 242 BGB für einen Zeitraum, der der Verzögerung der Abrechnung entspricht, nicht auf den Ablauf der Zweiwochenfrist berufen. Soweit auch Immobiliarkreditverträge mit veränderlichem Zinssatz geschlossen werden, können sie jederzeit nach § 489 II BGB unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden.
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Ein langfristiger Darlehensvertrag ist bei zeitlich begrenzter Zinsbindungszeit schon dann anzunehmen, wenn sich aus der Tilgungsquote eine langfristige Tilgung ergibt (beim Annuitätendarlehen für den Häuslebauer regelmäßig mehr als 30 Jahre). Hier handelt es sich um eine sog. unechte Abschnittsfinanzierung, bei der die Fortführung des Vertrags nach Ablauf der Zinsbindungszeit, also eine Prolongation, vorgesehen ist. Der Darlehensnehmer hat dann einen Anspruch auf Neuverhandlung des Zinssatzes. Kommt es insoweit zu keiner Einigung über den Zinssatz der Prolongationszeit, kann dem Kreditinstitut aufgrund einer entsprechenden AGB-Klausel das Recht zustehen, den Zinssatz gem. § 315 BGB neu festzusetzen, falls dem Darlehensnehmer für den Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bedingungen ein Kündigungsrecht eingeräumt ist; dem Darlehensnehmer muss dann eine Kündigungsfrist von vier Wochen nach Mitteilung der neuen Bedingungen zu-
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stehen (BGH NJW 1989, 1796). Die Anforderungen an die Transparenz einer solchen Zinsanpassungsklausel wird man nicht geringer dimensionieren können als bei Verträgen mit variablem Zins, so dass ein nach den Marktverhältnissen bei Vertragsschluss für den Darlehensnehmer relativ günstiger Kredit bei der Zinsanpassung nach den Verhältnissen des Anpassungszeitpunkts kein relativ ungünstiger Kredit werden kann. Soll ein Immobiliarkredit vor Ende der Zinsbindungszeit gem. § 490 II 1 BGB vorzeitig aufgrund eines berechtigten Interesses des Darlehensnehmers gekündigt werden, so ist die Vorfälligkeitsentschädigung nach § 490 II 3 BGB zu zahlen. Ein solches berechtigtes Interesse liegt gem. § 490 II 2 BGB insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der Immobilie hat, also insbesondere aufgrund eines Arbeitsplatzwechsels, neu aufgetretener Schwierigkeiten der bisherigen Nutzung oder aus familiären oder gesundheitlichen Gründen. Ein berechtigtes Interesse kann auch dann vorliegen, wenn für eine beabsichtigte Grundstücksveräußerung die Ablösung des Kredits und der damit zusammenhängenden grundpfandrechtlichen Belastung erforderlich ist (BGH NJW 1997, 2875) oder wenn der Darlehensnehmer das beliehene Objekt zu Absicherung eines beim Darlehensgeber nicht erhältlichen umfangreicheren Kredits benötigt (BGH NJW 1997, 2878). Will der Darlehensnehmer eine Umschuldung durchführen, ist ein berechtigtes Interesse jedenfalls dann zu bejahen, wenn er ohne diese das Grundstück veräußern müsste (OLG Naumburg NJW-RR 2007, 1728).
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2. Die Anwendung der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts. a) Die Formvorschrift. Auch die Regeln des Verbraucherdarlehensrechts sind weitgehend auf Verbraucherimmobiliarkredite anwendbar. § 492 I a 2 BGB enthält eine Legaldefiniton, nach der Immobiliardarlehensverträge Verbraucherdarlehensverträge sind, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer Sicherung gem. § 7 III – V BauSparkG abgesehen wird. Bei Immobiliardarlehensverträgen ist nach § 492 I a 1 BGB abweichend von der Formvorschrift des § 492 I 5 Nr. 2 BGB nicht die Angabe des Gesamtbetrages erforderlich. Die bisherige Judikatur zu der Vorgängernorm des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ist mit Rücksicht auf die veränderten Rechtsfolgen nach den neuen BGB-Regelungen nicht mehr ohne weiteres fortzuführen. Nach dem Zweck der Bestimmung sollte nur der klassische Immobiliarkredit bis zur Beleihungsgrenze von 60% mit seinem relativ niedrigen Zinssatz wie der Bausparkassenkredit bis zur Beleihungsgrenze von 80% von der strengen Formanforderung befreit sein. Für Kredite, die über diese Beleihungsgrenzen hinausgehen, sowie für alle Immobiliarkredite, die durch Vermittlungs- und Gesellschaftskosten aufgebläht sind, etwa beim finanzierten Erwerb von Immobilienfondsanteilen, kann der durch die Schriftformvorschrift gewährleisteten Transparenz nur genügt werden, wenn auch der Gesamtbetrag aller vom Darlehensnehmer zur Tilgung des Darlehens sowie zur Zahlung der Zinsen und Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen angegeben wird. Nur bei dieser Interpretation der Vorschrift werden die Lehren aus der Schrottimmobilienkrise gezogen. Der Darlehensgeber muss aber nicht der Sicherungsgeber sein; das Grundpfandrecht kann auch von Dritten übernommen werden (BGH NJW 2006, 1952). Um übliche Grundpfandbedingungen handelt es sich nicht mehr, wenn die amtlich ausgewiesene Streubreitengrenze nicht eingehalten wird (a.A. BGH NJW 2006, 2957).
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Auch formnichtige Immobiliarkreditverträge können nach § 494 II 1 BGB einer Heilung teilhaftig werden, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Dies gilt auch für Immobiliarkreditverträge, bei denen die nach den hier dargestellten Rechtsgrundsätzen erforderliche Angabe des Gesamtbetrags fehlt, jedoch er-
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mäßigt sich der vom Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Zinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz nach § 494 II 2 BGB. 44
b) Das Widerrufsrecht. Das Widerrufsrecht für den Verbraucherdarlehensnehmer nach § 495 I BGB gilt seit 1.8.2002 durch Aufhebung des alten § 492 II Nr. 1 BGB auch für Immobiliardarlehensverträge. Voraussetzungen und Widerrufsfolgen regelt § 355 BGB, sowohl hinsichtlich der erforderlichen Belehrung wie hinsichtlich des Fristablaufs. Nach § 355 III 3 BGB erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Das Widerrufsrecht ist als ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht zu qualifizieren (BGH BB 2004, 1246). Mit der Ausübung des Widerrufsrechts wird das Vertragsverhältnis ex nunc in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt, wie sich aus § 357 I 1 BGB ergibt.
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Auch die weiteren Rechtsfolgen des Widerrufs regelt § 357 BGB. Handelt es sich bei dem finanzierten Erwerb eines Grundstücks um verbundene Verträge, so kann der Widerruf des einen Vertrags auch zum Wegfall der Bindungen aus dem anderen Vertrag führen (§ 358 I und II BGB). Für die Definition des verbundenen Geschäfts ist jedoch bei Immobilien § 358 III 3 BGB als Sondervorschrift anzuwenden. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstückgleichen Rechts ist danach eine wirtschaftliche Einheit i.S. eines verbundenen Geschäfts nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstückgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung des Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.
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c) Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff. Bei der Konkretisierung des § 358 III 3 BGB ist zu berücksichtigen, dass es sich auch dann um verbundene Verträge handeln kann, wenn der Verbraucherdarlehensvertrag keine Sicherung durch ein Grundpfandrecht vorsieht (Palandt/Grüneberg, § 358 Rn. 14). Für den Beitritt zu einer Gesellschaft, insbesondere zu einem Immobilienfonds gilt nicht § 358 III 3, sondern § 358 III 2 BGB mit seiner weniger engen Definition des verbundenen Vertrags (BGH NJW 2006, 1952, 1954). Die engere Definition des verbundenen Geschäfts beim Immobilienerwerb wird vom BGH darauf zurückgeführt, dass auch der geschäftsunerfahrene Laie davon ausgehe, dass Darlehensgeber und Verkäufer nicht identisch seien (BGH NJW 2002, 1881). Der Darlehensgeber verschafft das Grundstücksrecht dem Darlehensnehmer auch dann, wenn er konzernmäßig mit dem Veräußerer verbunden ist oder diesen bei Vertragsabschluss vertritt. Der Darlehensgeber geht über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus, wenn er sich die Veräußerungsinteressen des Unternehmers zu eigen macht, insbesondere etwa durch eine über Nachweise hinausgehende Vermittlungsleistung. Eine Funktion des Veräußerers bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts übernimmt der Darlehensgeber dann, wenn er die Vertragsverhandlungen fördernd begleitet, etwa Kreditvertragsunterlagen zur Herbeiführung eines Vertragsabschlusses über den Erwerb des Grundstücksrechts vorlegt. Eine einseitige Begünstigung des Veräußerers ist anzunehmen, wenn der Darlehensgeber trotz eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs Tatsachen verschweigt, die den Verbraucher vom Abschluss des Erwerbsvertrags abgehalten hätten (Palandt/Grüneberg, § 358 Rn. 18). Sind demgemäß der Erwerbsvertrag und der Finanzierungsvertrag als verbundene Verträge über das Grundstücksrecht anzusehen, so tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag gem. § 358 IV 3 BGB ein, wenn das Darlehen
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dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist. Das daraus entstehende Abwicklungsverhältnis zwischen den Darlehensvertragsparteien gibt dem Verbraucher das Recht, die Zins- und Tilgungsraten vom Darlehensgeber zurückzufordern. Der Darlehensnehmer muss dann auch nicht die Darlehensvaluta zurückzahlen, sondern nur die Leistung des Unternehmers zurückgewähren (BGH NJW 2006, 1788). Der nach § 359 Satz 1 BGB vorgesehene Einwendungsdurchgriff bei verbundenen Verträgen wird also aufgrund des § 358 IV 3 BGB durch einen Rückforderungsdurchgriff ergänzt. d) Kündung und Gesamtfälligstellung. Wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers kann der Darlehensgeber den Verbraucherdarlehensvertrag bei einem in Teilzahlungen zu tilgenden Darlehen nach § 498 I BGB nur bei Erreichung eines bestimmten Rückstandes und Einhaltung einer zweiwöchigen Frist kündigen und eine Gesamtfälligstellung herbeiführen. Diese Vorschrift galt nach § 498 III BGB jedoch nicht für Immobiliardarlehensverträge. Bei diesen musste aber eine Kündigung und Gesamtfälligstellung ebenfalls ausscheiden, wenn es sich nur um unverhältnismäßige Rückstände handelt. Das Risikobegrenzungsgesetz hat dagegen eine Schwelle für die Kündigung eingeführt (s. Rn. 58).
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VIII. Die Reform des Immobiliarkreditrechts. 1. Der Verkauf gestörter und ungestörter Kredite. Die erhebliche Lockerung der Immobiliarkreditvergabe seit Beginn der 90er Jahre in Deutschland wie in anderen europäischen Ländern hat dazu geführt, dass in historisch bisher nicht bekanntem Umfang Grundpfandkredite wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Schuldner gekündigt worden oder kündbar sind (non performing loans – NPL). Als Reaktion auf diese Veränderung in den Kreditportfolien sind die Kreditinstitute der EU-Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/ EG verpflichtet worden, die Eigenkapitalvorschriften des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht (Basel II) einzuhalten. Aufgrund dessen sind die betroffenen Kreditinstitute dazu übergegangen, die eingegangenen Risiken aus NPL-Krediten auszugliedern, um ihr Eigenkapital für neue Kreditengagements einsetzen zu können. Da Kredite bei gestiegenem Ausfallrisiko mit erhöhtem Eigenkapital unterlegt werden müssen, beschränken sie das Neugeschäft der Kreditinstitute. Zudem erlaubt ihre Veräußerung die Verbesserung des bestehenden Ratings oder die Abwehr einer drohenden Verschlechterung, die mit einer Verschlechterung der Refinanzierungsbedingungen verbunden wäre. Der Markt für den Verkauf notleidender Kredite hat demgemäß in den letzten Jahren eine starke Expansion zu verzeichnen. Die Schätzungen reichen bis zu einem NPL-Volumen von 300 Milliarden € (vgl. BT-Drucks. 16/4992 S. 1 v. 5.4.2007 und BT-Drucks. 16/5560 S. 42 f.). Sog. Zweckgesellschaften, auch Special Purpose Vehicles (SPV) genannt, hinter denen oft EU-ferne Investoren aus Steueroasen stehen, kaufen gebündelte und verbriefte Kreditengagements unter sehr erheblichen Abschlägen von den Nominalwerten auf und refinanzieren sich ihrerseits durch Ausgabe eigener Wertpapiere. Die Käufer sind von ihrer Zielsetzung her an einer schnellen Verwertung interessiert, begnügen sich aber nicht mit dem Erwerb der Forderungen aus gekündigten Krediten, sondern streben einen Pool von störungsfrei laufenden und NPL-Krediten an. Der Verkauf von Kreditpaketen, die störungsfrei laufende Kredite umfassen, ist für die Veräußerer zudem wesentlich profitabler.
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2. Die Gefahr missbräuchlichen Umgangs mit langfristigen Krediten. Die Gefahr, die von einer kurzfristigen Verwertungsstrategie der Zweckgesellschaften ausgeht, beruht auf dem speziell in Deutschland besonders stark ausgebauten System des zügigen Zugriffs der Immobiliarkreditgeber (s. dazu Rn. 11 ff.). Dieses Haftungs- und Vollstreckungssystem haben die deutschen Kreditinstitute in der Praxis weitgehend nicht ausgeschöpft oder missbraucht. Die öffentlichrechtliche Aufsicht über die Finanzdienstleistungsunterneh-
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men war auch geeignet, dieses System zu kontrollieren. Aufgrund der Verkäufe an EUferne Investoren droht nun aber eine Ausschöpfung der mit diesem System verbundenen Verwertungsrechte im Sinne kurzfristiger Verwertungsstrategien ohne die Kontrolle einer Aufsicht über die Kreditinstitute (s. auch Schimansky, WM 2008, 1049), wie sie in der EU üblich ist. Damit droht praktisch auch die Gefahr, dass Häuslebauer und mittelständische Unternehmer sich trotz ordnungsgemäßer Kreditbedienung ohne Vorwarnung plötzlich mit der Vollstreckung durch einen Zessionar auseinandersetzen müssen, der ausschließlich auf eine sofortige Verwertung der Immobilien zielt. Familien können sich zudem heute immer weniger auf dem Mietwohnungsmarkt versorgen, gehen deswegen zunehmend Finanzierungsrisiken beim Erwerb von Eigenheimen und Eigentumswohnungen ein und bedürfen dringend des Schutzes vor missbräuchlicher Verwertung ihrer Immobilien. Vor allem am Ende der Zinsbindungsperiode langfristiger Kredite, wenn eine Verlängerung des Kredits zu neuen Konditionen ansteht, droht Verbrauchern und Unternehmern als Kreditnehmern die Gefahr, dass die keiner Aufsicht unterliegenden Zessionare der Grundpfandkreditforderung oder der isoliert an sie abgetretenen Grundschuld wegen angeblicher Risikoerhöhung Kreditzinsen verlangen, die nicht vertragsgerecht sind und letztlich zu Insolvenz und Zwangsversteigerung führen können. Aus diesem Grunde ist eine breite öffentliche Diskussion über die Kreditverkäufe entstanden, die auch zu verschiedenen gesetzgeberischen Initiativen und Lösungsvorschlägen geführt hat. In einem ersten Urteil vom 26.02.2008 (5 U 5102/06) hat das OLG München eine Zwangsvollstreckung aus vollstreckbarer Urkunde eines Zessionars für unzulässig erklärt, dies allerdings nur mit einem Abrechnungsanspruch begründet. Das LG Hamburg hat mit Beschluss vom 09.07.2008 (318 T 183/07) im Anschluss an Schimansky (WM 2008, 1049 (1051)) die Vollstreckungsunterwerfung mit Rücksicht auf die Kreditverkäufe als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB gewertet und einem Zessionar deswegen die Vollstreckungsklausel verweigert. 3. Die öffentliche Diskussion über den Handlungsbedarf. In einem ungewöhnlichen Konsens haben Verbände der Industrie und der Verbraucher eine Schutzgesetzgebung gefordert. Die vielen Einzelvorschläge sind jedoch nicht in ein systematisches Konzept gemündet, das die erforderlichen schuldrechtlichen, sachenrechtlichen, zivilprozessrechtlichen, kreditwesenbezogenen und umwandlungsrechtlichen Änderungen enthält. Ein solches Konzept muss sicherstellen, dass der Kreditnehmer, sei er nun Verbraucher oder Unternehmer, nach dem Abschluss eines Kreditvertrages mit einem Kreditinstitut auf der Basis einer bankvertragsrechtlichen Rahmenregelung bei ordnungsgemäßer Kreditbedienung nicht einer kurzfristigen Verwertungsstrategie eines neuen Gläubigers ausgesetzt wird, der keiner öffentlichrechtlichen Aufsicht unterliegt, wie sie in den EU-Ländern üblich ist. Die von den USA ausgehende, strukturell mit den NPL-Krediten deutscher Kreditinstitute vergleichbare Krise des Kreditsektors, die mit der expansiven Vergabe von sog. subprime credits verbunden ist und noch nicht abschließend überschaubare weltweite Risiken ausgelöst hat, macht deutlich, dass ein rechtzeitiges Handeln des deutschen Gesetzgebers erforderlich ist, auch nach dem Erlass des am 27.06.2008 nach sehr unübersichtlicher Diskussion verabschiedeten Risikobegrenzungsgesetzes. Dieses stellt nicht die erforderliche strukturelle Reform dar, sonder greift in fragmentarischer Form einige Reformvorschläge auf, mit denen nicht verhindert wird, dass auch vertragstreue Mittelständler und Häuslebauer anstelle des von ihnen ausgewählten Kreditinstituts auf Gläubiger treffen, die weder einer Finanzaufsicht unterliegen noch an einer langfristigen Kreditfortführung interessiert sind, womöglich noch nicht einmal ein Stammkapital aufweisen, das ihnen auferlegte Prozesskosten deckt.
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4. Der Gesetzentwurf. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 07.12.2007 für das Risikobegrenzungsgesetz (BT-Drucks. 16/7438) ist zwar das Ziel einer Verbesserung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen postuliert, wo auch die Risiken für die „Stabilität des Finanzsystems“ betont sind. In greifbarer Hilflosigkeit wurde es als Ziel postuliert, „gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren“ zu erschweren oder „möglicherweise sogar“ zu verhindern. Bei Vorlage dieses Entwurfs war die Bundesregierung aber noch nicht in der Lage, die geplanten Maßnahmen zur Verbesserung der Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen zu formulieren, sondern erkannte zunächst lediglich Handlungsbedarf an. Nach Vorlage von verschiedenen Entwürfen der Fraktionen des Bundestags und aus den Ländern hat der Finanzausschuss des Bundestags am 25.06.2008 (BT-Drucks. 16/9778) eine Beschlussempfehlung gegeben, die zu einer außerordentlich schnellen Verabschiedung eines entsprechenden Gesetzes am 27.06.2008 geführt hat. Die Neuregelungen sind ganz überwiegend auf Transparenz ausgerichtet und stellen ein Bündel wenig miteinander abgestimmter Einzelnormen dar.
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5. Das Risikobegrenzungsgesetz. Zunächst wird § 309 Nr. 10 BGB auf Darlehensverträge erstreckt. Eine Formularbestimmung, wonach bei Darlehensverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, ist danach unwirksam, es sei denn, dass in der Bestimmung der Dritte namentlich bezeichnet oder dem anderen Vertragsteil (dem Kreditnehmer) das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen. Damit wird jedoch nur ein in diese Richtung gehender Ausbau der AGB-Regelwerke der Kreditinstitute ausgeschlossen. Derartige Vertragsübernahmeklauseln waren aber weder Grundlage der bisherigen Kreditverkäufe. Noch schließt die neue Norm zur Inhaltskontrolle aus, dass weiterhin Forderungsabtretungen an unerwünschte Zessionare vorgenommen werden. Ein Recht zur Vertragsübertragung begründet diese Norm nicht, auch wenn der Dritte benannt wird. Dies stünde auch in eklatantem Gegensatz zu §§ 414 ff. BGB. Eine formularvertragliche Einräumung eines Vertragsübertragungsrechts an einen namentlich genannten oder nicht konkret bestimmten Dritten verstößt zwar nicht gegen § 309 Nr. 10 BGB, wohl aber in aller Regel gegen § 307 BGB. Die Einräumung eines Rücktrittsrechts stellt wegen der erheblichen Transaktionskosten eines neuen Vertragsabschlusses keinen angemessenen Ausgleich dar.
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Weiterhin wird in § 492 BGB ein Absatz 1a eingefügt, der den Darlehensschuldner auf sein weiteres Schicksal hinzuweisen verpflichtet. Bei Immobiliardarlehensverträgen muss die vom Darlehensnehmer zu unterzeichnende Vertragserklärung danach einen deutlich gestalteten Hinweis darauf enthalten, dass der Darlehensgeber Forderungen aus dem Darlehensvertrag ohne Zustimmung des Darlehensnehmers abtreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen darf, soweit nicht die Abtretung im Vertrag ausgeschlossen ist oder der Darlehensnehmer der Übertragung zustimmen muss. Dieser Hinweis wird einem Darlehensnehmer nichts nützen, da er regelmäßig nicht über die Verhandlungsmacht verfügen wird, einen Vertrag ohne solche Übertragungsmöglichkeit abzuschließen. In jedem Fall darf aus dieser Bestimmung nicht auch noch ein Recht des Kreditinstituts auf eine Übertragung des gesamten Vertrags auf Dritte entnommen werden. Nach seiner erklärten Zielrichtung wollte der Gesetzgeber den Verkauf von Krediten eingrenzen und nicht auch noch erleichtern. Eine solche Berechtigung zur Vertragsübertragung scheidet bei formularvertraglicher Abrede nach der Neufassung der §§ 309 Nr. 10, 307 BGB von vornherein aus, bedürfte also einer Individualvertragsabrede.
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Eine gesonderte Norm hat das Gesetz in § 492a BGB hinsichtlich der Unterrichtungspflichten während des Vertragsverhältnisses geschaffen. Ist im Darlehensvertrag ein fester Zinssatz vereinbart und endet die Zinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimm-
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ten Zeit, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer spätestens drei Monate vor Ende der Zinsbindung darüber, ob er zu einer neuen Zinsbindungsabrede bereit ist, heißt es in § 492a I 1 BGB. Erklärt sich der Darlehensgeber hierzu bereit, muss die Unterrichtung nach § 492a I 2 BGB den zum Zeitpunkt der Unterrichtung vom Darlehensgeber angebotenen Zinssatz enthalten. Damit wollte der Gesetzgeber die Rahmenbedingungen einer Prolongation nach Ablauf der Zinsbindungszeit durch Erweiterung der Überlegungszeit des Darlehensnehmers verbessern. Leider ist der Wortlaut der Bestimmung so gefasst, als ob der Darlehensgeber willkürlich über seine Bereitschaft zur Prolongation entscheiden könne, obwohl seit langem eine Verhandlungspflicht diskutiert wird und bei Abschluss von langfristigen Verträgen mit einer geplanten Tilgungsdauer von 30 Jahren und mehr jeder Darlehensnehmer von der Bereitschaft seiner kreditgebenden Bank zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ausgeht. 56
Der Darlehensgeber muss den Darlehensnehmer ferner nach § 492a II 1 BGB spätestens drei Monate vor Beendigung des Darlehensvertrages darüber informieren, ob er zur Fortführung des Darlehensverhältnisses bereit ist. Er muss dann, wenn er sich bereit erklärt, die Unterrichtung mit den zum Zeitpunkt der Unterrichtung gültigen Pflichtangaben aus § 492 I 5 BGB hinsichtlich der Kreditkonditionen versehen. § 492a II 1 BGB bezieht sich vor allem auf Festkredite, nach seinem Wortlaut aber auf die Beendigung aller Darlehensverträge und schießt damit weit über sein Ziel hinaus, da Darlehensverträge auch durch volle Abwicklung beendet werden können. Soweit es um die Prolongation von langfristigen Krediten mit begrenzter Zinsbindung geht, ist § 492a I BGB lex specialis.
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Soweit Forderungen aus dem Darlehensvertrag abgetreten worden sind, treffen die Pflichten nach § 492a I und II BGB auch den neuen Gläubiger, wenn nicht der bisherige Gläubiger mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt (§ 492a III BGB). Wenn die Übertragung jedoch später aufgedeckt wird, ist auch der neue Gläubiger als unterrichtungspflichtig anzusehen.
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Ähnliche Unterrichtungspflichten statuiert der neu in § 496 BGB eingefügte Absatz 2, hinter dem der bisherige Absatz 2 zu Absatz 3 wird. Wird eine Forderung des Darlehensgebers aus einem Darlehensvertrag an einen Dritten abgetreten oder findet in der Person des Darlehensgebers ein Wechsel statt, ist der Darlehensnehmer unverzüglich darüber sowie über die Kontaktdaten des neuen Gläubigers gem. § 1 I Nr. 1 – 3 der BGB-InfV zu unterrichten (§ 496 II 1 BGB). Die Unterrichtung ist bei Abtretungen entbehrlich, wenn der bisherige Darlehensgeber mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt (§ 496 II 2 BGB). Fallen die Voraussetzungen des § 496 II 2 BGB fort, ist die Unterrichtung unverzüglich nachzuholen (§ 496 II 3 BGB). Diese Regelung des § 496 BGB wird praktisch weitgehend folgenlos bleiben, da ein etwaiger Schaden des Häuslebauers oder Mittelständlers kaum jemals durch die Versäumung der Unterrichtungspflicht, sondern durch harte Verwertungsmaßnahmen des neuen Gläubigers eintreten wird. Die Gewährung eines solchen Schadensersatzanspruchs hat daher eher symbolische Bedeutung.
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Eine längst fällige Verbesserung bringt der neue § 498 III BGB, der nunmehr eine Schwelle für die Kündigung und Gesamtfälligstellung eines Immobiliardarlehensvertrages vorsieht. Bei Immobiliardarlehensverträgen gilt § 498 I BGB mit seiner Kündigungsregelung nunmehr mit der Maßgabe, dass der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens 2,5% des Nennbetrages des Darlehens in Verzug ist. Damit wird der Nennbetrag des ursprünglichen Darlehens ohne Berücksichtigung von Zinsen, Disagio und Nebenkosten zur maßgeb-
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lichen Orientierungsgröße für die Kündigung. Dies soll nach Art. 229 § 18 I EGBGB jedoch nur für Verträge gelten, die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes geschlossen oder übertragen werden, so dass die Kündigung der Altverträge ohne eine Überschreitung der neu definierten Schwelle möglich bleibt. Eine ausgewogene Gesetzgebung hätte stattdessen eine Geltung für alle Kündigungen nach Inkrafttreten des Gesetzes vorgesehen. Im Sachenrecht hat der Gesetzgeber den gutgläubig einredefreien Erwerb der Grundschuld eingeschränkt, indem er in § 1192 BGB einen Absatz 1a eingefügt hat. Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können danach Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 BGB findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 BGB unberührt. Damit hat der Gesetzgeber in einer Art law dropping erstmals den Begriff der Sicherungsgrundschuld verwendet und auf den Sicherungsvertrag abgestellt, der im Schuldrecht noch gar nicht als Vertragstypus ausdifferenziert ist. Eine derart fragmentarische und punktuelle Regelung wirkt von vornherein hilflos. Sie ist aber insofern zielgerecht, als wenigstens der Zessionar einer Grundschuld nicht mehr behaupten kann, er habe den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld nicht gekannt und damit auch mit keinen sicherungsvertraglichen Einreden gerechnet. Es bleibt jedoch bei der Möglichkeit eines gutgläubig einredefreien Erwerbs, was andere Einreden als die aus dem Sicherungsvertrag angeht. Eine Absurdität stellt es ferner dar, dass bei der Hypothek, also dem akzessorischen Grundpfandrecht, der gutgläubig einredefreie Erwerb nach § 1157 Satz 2 BGB ohne entsprechende Einschränkung möglich bleibt. Durch die Neufassung in § 1192 I a BGB ist somit das nicht akzessorische Grundpfandrecht in einem wesentlichen Punkt akzessorischer ausgestaltet als das akzessorische Grundpfandrecht. Die neue Regelung findet jedoch nur für die Zukunft Anwendung, nämlich nach Art. 229 § 18 II EGBGB nur für einen Grundschulderwerb nach Inkrafttreten der Neuregelung. Demgegenüber enthält die Ergänzung des § 1193 II BGB durch einen Satz 2 eine sehr bedeutsame und möglicherweise folgenreiche Änderung. Nach § 1193 I 1 BGB wird das Kapital der Grundschuld erst nach vorgängiger Kündigung fällig. Die Kündigung steht nach § 1193 I 2 BGB sowohl dem Eigentümer als auch dem Gläubiger zu. Die Kündigungsfrist beträgt nach § 1193 I 3 BGB sechs Monate. Abweichende Bestimmungen sind nach § 1193 II Satz 1 BGB zulässig. Dient die Grundschuld der Sicherung einer Geldforderung, so ist jedoch nach dem neuen § 1193 II 2 BGB eine von Absatz 1 abweichende Bestimmung nicht zulässig. Das bedeutet, dass die in einem Großteil der Grundpfandkredite verankerte Fälligkeitsklausel, nach der der Kapitalbetrag nebst Zinsen und Nebenleistungen von vornherein fällig ist, nunmehr gem. § 134 BGB i.V. mit § 1193 II 2 BGB nichtig ist. Dagegen ist noch nicht geklärt, ob die in der Praxis übliche Nachweisverzichtsklausel, die ebenfalls die sofortige Vollstreckung ermöglicht, hinsichtlich der Kündigung nunmehr ebenfalls hinfällig ist. Auch wer dies verneinen sollte, muss damit rechnen, dass die Rechtsprechung bei der Inhaltskontrolle dieser Nachweisverzichtsklauseln das Leitbild der einer Kündigung bedürftigen Fälligstellung der Grundschuld zugrunde legt und die Klauseln demgemäß nach § 307 I, II Nr. 1 BGB für unwirksam erklärt. Damit wäre im Konfliktfall der sofortigen Vollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde nach § 794 I Nr. 5 ZPO der Boden entzogen, da die Kündigung, ihr Zugang und der Ablauf der Sechsmonatsfrist nachzuweisen wären. Die neue Regelung findet jedoch wiederum nur für die Zukunft Anwendung, nämlich nach Art. 229 § 18 III EGBGB nur für die nach Inkrafttreten des Gesetzes bestellten Grundschulden.
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Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 799a ZPO die Schadensersatzpflicht bei der ungerechtfertigten Vollstreckung aus vollstreckbaren Urkunden durch andere Gläubiger als den Kreditgeber ausgebaut und in § 769 I ZPO einen Satz 2 eingefügt, nach dem das Gericht eine Sicherheitsleistung für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht festsetzen soll, wenn der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Rechtsverfolgung durch ihn hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Schließlich hat auch noch § 354a HGB einen Absatz 2 erhalten, in dem eine etwaige darlehensvertragliche Unabtretbarkeitsklausel begünstigt wird. Da in der Praxis bisher solche Klauseln nicht anzutreffen sind, handelt es sich auch insoweit um eine symbolische Änderung.
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6. Die Bilanz der Reform. Die Regelungen des Risikobegrenzungsgesetzes zu den Kreditverkäufen beschränken sich somit abgesehen von einzelnen praxisfremden und symbolischen Normen weitgehend auf eine Information des Immobiliardarlehensnehmers darüber, was ihm bei der Weiterführung von Krediten durch ausländische Investoren und deren Inkassounternehmen alles passieren kann. Positiv zu werten sind hingegen die Einführung einer Kündigungsschwelle und die (wenn auch systemlose) Beschränkung des gutgläubig einredefreien Grundschulderwerbs. Am ehesten kann die Rechtsprechung noch aus den sachenrechtlichen Neuregelungen weitergehenden Schutz herleiten. In jedem Fall wird dieses schnell, ohne hinreichende empirische Untersuchungen und ohne rechtsdogmatisch vertiefte Beratung verabschiedete Gesetz der erkennbar dramatischen sozialen Lage der Kreditnehmer gegenüber Kreditverkäufen nicht annähernd gerecht. Das Funktionieren des Finanzplatzes Deutschland hat es zwar nach der Aufhäufung fauler Kredite durch einzelne Kreditinstitute erforderlich gemacht, dass diese Kredite (oft zu Ramschpreisen) verkauft werden, um das jeweilige Rating der betroffenen Kreditinstitute wieder zu verbessern. Keineswegs war es aber erforderlich, den Verkäufern noch dadurch bessere Preise zu ermöglichen, dass die Darlehensnehmer, die ihre Kredite stets ordnungsgemäß bedient haben, also solide Häuslebauer und Mittelständler, den Aufkäufern aus Steueroasen auszuliefern.
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7. Die darüber hinaus erforderliche strukturelle Reform. Die notwendige strukturelle Lösung des Problems kann demgegenüber nur darin liegen, sowohl den Schutz vertragstreuer Verbraucher und Unternehmer vor unberechtigten Zugriffen Dritter zu verwirklichen wie auch den berechtigten Interessen der Kreditinstitute an einer Entlastung von in der Vergangenheit eingegangenen Risiken zur Sicherung ihres neuen Kreditgeschäfts und an der Einhaltung der Grundsätze von Basel II Rechnung zu tragen. Demgemäß bedarf es weiterhin im Bereich des Schuldrechts einer schutzgerechten Ausgestaltung des Abtretungsrechts und des Immobiliardarlehensvertrags einschließlich des damit verbundenen Sicherungsvertrags hinsichtlich der notwendigen Form, der Reichweite der Kreditsicherung, der Regelung der Kreditprolongation sowie der Sicherung einer rechtzeitigen Abrechnung über das Kreditverhältnis.
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Im Bereich des Sachenrechts kann eine Neuregelung sich nicht auf die Grundschuld beschränken, sondern muss für die Grundpfandrechte systematisch den gutgläubig einredefreien Erwerb durch Dritte ausschließen, was die Einreden des Kreditnehmers aus dem Sicherungsvertrag angeht. In vollstreckungsrechtlicher Hinsicht ist die Wahl der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Immobiliarkreditnehmers nur bei einem berechtigten Interesse des Gläubigers zu gestatten. Ferner ist auszuschließen, dass Gläubiger und ihre Zessionare die Vollstreckungsklauseln auch schon bei Vertragsschluss ganz unabhängig von jeder Leistungsstörung erhalten.
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Darüber hinaus bedarf es einer Änderung im Umwandlungsrecht, soweit nach einer Umwandlung der Kreditnehmer sich noch seinen bisherigen Gläubiger durch einen Wi-
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derspruch als vorzugswürdigen Partner erhalten kann, sowie einer Änderung des Kreditwesengesetzes dahin, dass die Kreditinstitute Verträge mit nicht abtretbaren Kreditforderungen anzubieten haben. Der danach notwendige weitere Gesetzgebungsbedarf soll hier exemplarisch an einzelnen Normvorschlägen des sog. Bremer Entwurfs (VuR 2008, Heft 8, Mitautor Kai-Oliver Knops) verdeutlicht werden: 1. § 399 BGB ist folgender Satz 2 anzufügen:
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„Es stellt eine Veränderung des Inhalts dar, wenn ein Kreditinstitut eine Forderung, die von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und bei der der Schuldner mit der Erfüllung nicht in Verzug ist, an einen Dritten abgetreten wird, der keiner Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt, die mit der Aufsicht über das abtretende Unternehmen vergleichbar ist.“
2. Nach § 490 BGB ist folgender § 490a BGB einzufügen: „§ 490a Immobiliardarlehensvertrag (1) Ein Immobiliardarlehensvertrag ist ein Darlehensvertrag, bei dem die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge oder deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer Sicherung gemäß § 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassen abgesehen wird. (2) 1Der Sicherungsvertrag eines Immobiliardarlehens bedarf der Schriftform. 2Die vom Sicherungsgeber zu unterzeichnende Vertragserklärung muss die gesicherte Forderung und die dafür gewährte Sicherheit angeben. 3Auf den Sicherungsvertrag eines Immobiliardarlehens, das Verbraucherdarlehensvertrag ist, sind die §§ 491, 492 und 494 entsprechend anzuwenden. (3) Beim Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrages hat der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer ein formularmäßiges Wahlrecht darüber zu geben, ob dieser die Sicherung nur für das bestimmte aufzunehmende Darlehen (Anlasskredit) oder auch für alle anderen gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Darlehensgebers einräumen will. Versäumt er dies, kann er sich nicht auf eine erweiterte Sicherungsabrede berufen. (4) 1Ist bei einem Immobiliardarlehensvertrag für einen bestimmten Zeitraum der Laufzeit ein fester Zinssatz vereinbart (unechte Abschnittsfinanzierung), so ist der Darlehensnehmer drei Monate vor dem Ende der Zinsbindung auf deren Ablauf und auf § 489 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 in Textform hinzuweisen. 2Der Hinweis muss das Angebot über die Bedingungen einer vertragsgerechten Fortsetzung des Immobiliardarlehensvertragsverhältnisses mit einem festen Zinssatz und den Pflichtangaben nach § 492 Abs. 1 Satz 5 enthalten. 3Unterbleibt der Hinweis, muss der Darlehensnehmer den Ablauf der Zinsbindung nicht gegen sich gelten lassen. 4Erfolgt der Hinweis verspätet, muss der Darlehensnehmer den Ablauf der Zinsbindung erst drei Monate nach Zugang des Hinweises gegen sich gelten lassen. 5Die Sätze 1, 3 und 4 gelten entsprechend bei einer vereinbarten Beendigung des Immobiliardarlehensvertrags (echte Abschnittsfinanzierung). (5) 1 Beabsichtigt der Darlehensgeber, Forderungen aus dem Immobiliardarlehensvertrag an einen Dritten abzutreten, so hat er dies dem Darlehensnehmer vor der Abtretung in Textform anzuzeigen. 2Solange die Anzeige nicht erfolgt ist, muss der Darlehensnehmer die Abtretung nicht gegen sich gelten lassen. 3Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn der Darlehensgeber im Einverständnis mit dem Abtretungsempfänger weiterhin gegenüber dem Darlehensnehmer als Darlehensgeber auftritt. 4Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn sich die Person des Gläubigers durch Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz verändert. (6) Von dieser Vorschrift darf nicht zum Nachteil des Darlehensnehmers abgewichen werden; sie findet auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Vertragsgestaltung umgangen wird.“
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3. § 781 BGB ist folgender Satz 2 anzufügen: „Auf das formularmäßige Schuldanerkenntnis eines Kreditnehmers kann sich der Kreditgeber nur berufen, wenn er eine Abrechnung über das Kreditverhältnis vorgelegt hat."
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4. § 1138 BGB ist folgender Satz 2 anzufügen: „Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags des persönlichen Schuldners mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Hypothek zustehen, können jedem Erwerber der Hypothek entgegengesetzt werden.“
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5. § 1157 Satz 2 BGB ist wie folgt zu ändern: „Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede, soweit sie sich nicht aus dem Sicherungsvertrag zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Gläubiger ergibt.“
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6. § 794 Absatz 1 Nr. 5 ZPO ist folgender Satz 2 anzufügen: „Hat sich der Schuldner eines durch Grundpfandrecht gesicherten Kredits der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein unbewegliches und sein bewegliches Vermögen unterworfen, findet die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nur statt, wenn der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran hat.“
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7. In § 797 Absatz 2 ZPO ist folgender Satz 2 einzufügen: „Der Notar erteilt die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde über die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus einem Schuldanerkenntnis und aus einem Grundpfandrecht, die eine Kreditforderung sichern, sobald der Kreditgläubiger eine Pflichtverletzung des Schuldners geltend macht.“
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8. Nach § 15 KWG ist folgender § 16 KWG einzufügen: „Ein Institut, das das Kreditgeschäft betreibt, hat auch Kredite anzubieten, deren Forderungen nicht veräußert werden dürfen. Das Institut hat seine Kreditinteressenten vor Abschluss eines Kreditvertrages unaufgefordert auf dieses Angebot sowie die besonderen Voraussetzungen und Konditionen hinzuweisen.“
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§ 17 Bauspardarlehen
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§ 17 Bauspardarlehen
Schrifttum Brüggemeier/Friele, Allgemeine Bausparbedingungen und AGB-Gesetz, ZBB 1992, 137; Bausparkassen-Fachbuch 2007/2008; Freckmann/Rösler, Tilgungsaussetzung bei der Immobilienfinanzierung, ZBB 2007, 23; Freitag, Die Beendigung des Darlehensvertrages nach dem Schuldrechtmodernisierungsgesetz, WM 2001, 2370; Henke, Erfüllt das Gesetz über Bausparkassen die Ansprüche einer modernen Städtebaufinanzierung?, DB 1972, 2097, Krepold/Achors, Das zur Sicherung eines Darlehens im Rahmen einer Grundschuldbestellung abgegebene abstrakte, persönliche und vollstreckbare Schuldanerkenntnis im Lichte des neuen Verjährungsrechts, BKR 2007, 185; Mayen, Aufklärungspflichten bei neuen Kreditformen – Zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Fall der Bausparsofortfinanzierung mit Fremdgeldbesparung, WM 1995, 913; Nobbe, Zulässigkeit von Bankentgelten, WM 2008, 185; Reifner, Risiko Baufinanzierung, 2. Aufl., 1996; Roller, Bankentgeltklauseln – Einbeziehung und Zulässigkeit –, BKR 2008, 221; Schmitz, Zinsneuberechnung im formfehlerhaften Verbraucherkreditvertrag, NJW 2007, 332; Wittig/Wittig, Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145. Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Eingrenzung des Themas . . . . . . . . . . . . . . 2 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Erweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 B. Bausparvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 I. Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Rechtsnatur und Zustandekommen . . . . 4 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Inhalt im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4. ABB/MBB/AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 6. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . 33 II. Ansparphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Ansparphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Auffüllung des Ansparguthabens . . . . 35 3. Abwicklungsschwierigkeiten . . . . . . . 36 III. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 IV. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 C. Bauspardarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Zuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Zuteilungsreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Zusage über Zuteilungsreife . . . . . . . . 43
II.
Darlehensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . 1. Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . 3. Kreditwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fehlende Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . 5. Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwendungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweckbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweckwidrige Verwendung . . . . . . . . IV. Vorfinanzierung/Zwischenfinanzierung . . 1. Durch die Bausparkasse . . . . . . . . . . . 2. Durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tilgung und Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tilgungsstreckung/Tilgungsaussetzung . . III. Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Scheitern des Bausparvertrages . . . . . . . . . . . . I. In der Ansparphase . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nichtabnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Darlehensphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nach Bereitstellung . . . . . . . . . . . . . . 2. Nach Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . .
44 44 49 50 51 52 53 53 57 58 58 59 61 61 62 64 65 66 66 67 68 68 69
Stichwortverzeichnis Abschlussgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 – Erstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Agio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Ansparphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Allgemeine Bausparbedingungen . . . . . . . . . . . . . . 9 – richterliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Allgemeine Geschäftsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . 6 Anspruch auf Abtretung des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Anwartschaft Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . 5 Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 58, 62 Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Bauspardarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 39 – Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 – unterlassener Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 – Zusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 – Zuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Bausparkassengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Bausparraten – Nichtzahlung Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Bausparsofortfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Bausparvertrag – Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 37 – Abwicklungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 36 – Anfechtbarkeit/Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 – Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 – Scheitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 ff., 71 Bedingungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Beleihungswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Bereitstellungszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Darlehensgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Disagio – Erstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 – Verzicht auf Erstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Ehegatte – Mithaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Eigenbauherr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Einmalvalutierungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Erhöhung von Bausparverträgen . . . . . . . . . . . . . . 24 Ermäßigung von Bausparverträgen . . . . . . . . . . . . 24 Haftungserstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 – Folgen der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 – mehrere Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Hauptpflicht – der Bausparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 – des Bausparers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Kleindarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Kleinstdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 – führungsgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Kreditwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 – fehlende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Kündigungsrecht – Bausparer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 58, 61, 65 – der Bausparkasse . . . . . . . . . . . . . . 12, 21 ff., 65, 70 Risikolebensversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Rückzahlungsanspruch des Bausparers . . . . . . . . . 26 Schadensersatzanspruch – des Bausparers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 36, 43 Schriftformklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Sicherheit – als Darlehensvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . 44 – fehlende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
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– Freigabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 – nicht ausreichende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 – Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64, 69 Teilung von Bausparverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 – vorzeitige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Tilgungsaussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 – sdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Tilgungsstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Unterwerfungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 47 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61, 72 f. Verpfändung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Vertragsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Verzinsung – Entgelte/Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 – des Bausparers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Vorfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 f. Wohnungswirtschaftliche Maßnahme . . . . . . . . . . 53 Zinsstundungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Zweckbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Zweckwidrige Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Zwischenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 f. Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Zusammenlegung von Bausparverträgen . . . . . . . 24
A. Einleitung I. Rechtliche Grundlage. Die Tätigkeit der privaten und öffentlichen Bausparkassen wird im Wesentlichen durch das Bausparkassengesetz von 1972 (neugefasst 1991 und zuletzt geändert 2007) und die Verordnung zum Schutz der Gläubiger von Bausparkassen von 1990 (zuletzt geändert 2000) geregelt (vgl. zur historischen Entwicklung Schäfer/Cirpka/Zehnder, Einl. I u. III). Ergänzend haben die Verbände der öffentlichen und der privaten Bausparkassen 1997 Musterbedingungen für Bausparverträge ausgearbeitet.
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II. Eingrenzung des Themas 1. Ein Bauspardarlehen ist ein Gelddarlehen (§ 488 BGB), das von einer Bausparkasse (§ 1 Abs. 1 BSpKG)) dem Bausparer (§ 1 Abs. 2 BSpKG) aus den angesammelten Einlagen der Bausparer (§ 1 Abs. 1 BSpKG) für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen (§ 1 Abs. 3 BSpKG) gewährt wird (§ 1 Abs. 1 BSpKG). Das Bauspardarlehen ist die zweite Phase in der Abwicklung des Bausparvertrages; die erste Phase bildet die Ansparphase. Darlehensnehmer eines Bauspardarlehens kann nur werden, wer zuvor Bausparer war (BSpK-FB/Thomas, 3.3 Anm. 1). Sowohl die Laufzeit wie auch der Zinssatz für das Bauspardarlehen stehen mit Abschluss des Bausparvertrages fest; eine Kündigung des Bauspardarlehens ist nur ausnahmsweise in den vertraglich vorgesehenen Fällen möglich. 2. Erweiterung. Ausgehend von dieser Definition des Bauspardarlehens sind die häufig im Zusammenhang mit dem Bausparvertrag abgeschlossenen Finanzierungen, die als Bausparsofortfinanzierung, Vorfinanzierung oder Zwischenkredite bezeichnet werden, keine Bauspardarlehen. Da sie jedoch typischerweise im Zusammenhang mit Bausparverträgen abgeschlossen werden, sollen sie an geeigneter Stelle angesprochen werden (Rn. 35, 62 ff.).
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§ 17 Bauspardarlehen
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B. Bausparvertrag
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I. Abschluss. 1. Rechtsnatur und Zustandekommen. Der Bausparvertrag ist ein zwischen dem Bausparer und der Bausparkasse geschlossener Vertrag, der dem Bausparer einen aufschiebend bedingten Rechtsanspruch auf ein Bauspardarlehen gibt (§ 1 Abs. 2 BSpKG). Diese Anwartschaft erstarkt nach Leistung der vereinbarten Bauspareinlage und der Erfüllung weiterer im Bausparvertrag genannter Bedingungen zu einem unbedingten Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens. Der Bausparvertrag ist rechtlich in Bezug auf den später abzuschließenden Vertrag über das Bauspardarlehen als Vorvertrag zu qualifizieren. Der Abschluss eines Bausparvertrages wird durch einen Antrag des Bausparers auf Abschluss eines solchen Vertrages zu einem bestimmten Tarif der Bausparkasse eingeleitet. Bei privaten Bausparkassen kommt der Bausparvertrag alsdann durch die unverzügliche Annahmeerklärung der Bausparkasse zustande (§ 1 Abs. 1 MBpB). Das Datum der Annahmeurkunde gilt als Vertragsbeginn (§ 1 Abs. 2 MBpB). Bei öffentlichen Bausparkassen bestätigt die Bausparkasse unverzüglich die Annahme (§ 1 Abs. 1 S. 1 MBöB). Der Vertrag soll jedoch bereits mit dem Eingang des Antrags bei der Bausparkasse zustande gekommen sein, wenn die Bausparkasse nicht innerhalb einer in den ABB genannten Frist widerspricht (§ 1 Abs. 1 S. 2 MBöB). Der im Vertrag genannte Bausparer ist Vertragspartner des Bausparvertrages (BSpK-FB/Thomas, 3.1 Anm. 6). Der Abschluss eines Bausparvertrages „auf fremden Namen“ begegnet im Hinblick auf die an den Abschluss des Bausparvertrages geknüpfte Prämienberechnung Bedenken. Das hindert nicht, dass im Innenverhältnis z. B zwischen dem Bausparer und seinem Kind abgesprochen wird, bei Zuteilungsreife des Bauspardarlehens die Rechte aus dem Bausparvertrag abzutreten. Durch den Bausparvertrag, der Voraussetzung für den Erhalt des Bauspardarlehens ist, wird zugleich festgelegt, wer – später – Darlehensnehmer des Bauspardarlehens und wer nur Mitverpflichteter ist. Das kann für die Frage der Wirksamkeit einer Mithaftung von Bedeutung sein (BGH NJW 2001, 815 (816)). 2. Inhalt. a) Der Bausparvertrag ist ein bürgerlich-rechtlicher Vertrag zwischen dem Bausparer und der Bausparkasse, auf den die gesetzlichen Bestimmungen des BGB anzuwenden sind (Westphalen/Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen, Rn. 1). Einerseits verpflichtet der Bausparer sich, vorab der Bausparkasse seinerseits ein Darlehen durch die Ansammlung des Bausparguthabens zu gewähren, andererseits verpflichtet sich die Bausparkasse, ihrerseits dem Bausparer ein Darlehen zu gewähren, wenn dieser die Bausparleistung erbracht hat und weitere in einem typisierten Vertrag festgehaltene Verpflichtungen von ihm erfüllt sind. Der Vertragsinhalt wird im Wesentlichen durch „Allgemeine Bedingungen für Bausparverträge“ (ABB) geregelt (§ 5 Abs. 3 BSpKG), deren Fassung den von den beiden Bausparkassenverbänden ausgearbeiteten, im Wesentlichen übereinstimmenden Musterbedingungen (MBB; Schäfer/Cirpka/Zehnder, Anh. 19 Musterbedingungen der privaten Bausparkassen (MBpB) u. Anhang 20 Musterbedingungen der öffentlichen Bausparkassen (MBöB)) entspricht; lediglich in Detailfragen und der Ausgestaltung der Tarife und Gebühren variieren die ABB der verschiedenen Bausparkassen. Der Mindestinhalt dieser ABB ist zwingend (§ 5 Abs. 1 BSpKG) und in § 5 Abs. 3 BSpKG festgelegt. Durch den Bausparvertrag werden aber auch sog. Nebenpflichten begründet. Dazu zählt u.a. der Auskunftsanspruch (vgl. dazu auch § 37 Rn. 23), den der Bausparer gegen die kontoführende Bausparkasse hat. Der Bausparer hat nicht nur einen Anspruch auf Kontoauszüge, sondern auch auf weitere Auskünfte, soweit diese zur Überprüfung der Richtigkeit einzelner Buchungen erforderlich sind (BGH NJW 1985, 2699; 2001, 1486). Die Bausparkasse kann das Auskunftsbegehren nicht mit dem Hinweis zurückweisen, sie habe die Auskünfte bereits erteilt. Erscheint das – auch wiederholte – Auskunftsbegehren nicht mutwillig oder rechtsmissbräuchlich, muss die Bausparkasse dem nachkommen,
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ohne dass es darauf ankommt, warum der Bausparer die Auskunft erneut benötigt (BGH NJW 2001, 1486 (1487)). Die Bausparkasse kann die Auskunftserteilung nicht wegen des für sie mit der Erteilung der Auskünfte verbundenen Arbeitsaufwandes ablehnen; sie kann aber für ihren Aufwand eine angemessene Vergütung verlangen (BGH NJW 2001, 1486 (1487 f.)). Für die Berechtigung des Anspruchs ist es ohne Belang, ob die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für die Unterlagen abgelaufen ist, wenn sie noch vorhanden sind (BGH NJW 2001, 1486 (1487). Dieser Auskunftsanspruch besteht sowohl im Rahmen des Bausparvertrages wie auch später im Rahmen des Bauspardarlehensvertrages oder anderer Darlehensverträge, die der Bausparer abschließt. 6
b) Inwieweit die gem. § 5 Abs. 1 u. 2 BSpKG von den Bausparkassen festzulegenden Allgemeinen Geschäftsgrundsätze (AGG) auf den Bausparvertrag unmittelbaren Einfluss haben, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Da die AGG allein der BaFin angezeigt, aber nicht veröffentlicht werden müssen, und nur der Kontrolle der BaFin unterliegen, wird in der Regel eine zivilrechtliche Wirksamkeit ausscheiden. Das kann jedoch im Einzelfall anders sein (Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 24 ff.). Soweit die AGG AGB ersetzen, müssen sie auch der AGB-Kontrolle unterliegen (Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 29).
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3. Inhalt im Einzelnen. Durch den Bausparvertrag und die ABB als dessen Bestandteil werden im Wesentlichen die nachstehenden Punkte geregelt: a) Die Hauptleistungspflicht des Bausparers besteht in der Ansparphase darin, die monatlichen Sparbeiträge zu leisten (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 BSpKG; § 2 Abs. 1 MBB). Die Höhe der Bausparbeiträge wird in der Regel in vom-Tausend-Sätzen der Bausparsumme in den ABB (§ 2 Abs. 1 MBB) angegeben. Außerdem muss der Bausparer eine in der Regel in vom-Hundert-Sätzen der Bausparsumme bemessene (§ 1 Abs. 2 S. 1 MBB) Abschlussgebühr (§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BSpKG) zahlen. Die Bausparkasse richtet ein Konto ein, auf dem der Zahlungsverkehr mit dem Bausparer verbucht wird (§ 16 MBB), Das Konto ist rechtlich als Kontokorrentkonto zu qualifizieren (Schr. BAKred v. 16.1.1976 in BSpK-FB 2.1 § 1 BSpKG Anm. 3).
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b) Die Hauptleistungspflicht der Bausparkasse in der Ansparphase besteht in der Verzinsungspflicht hinsichtlich der vom Bausparer erbrachten Sparbeiträge (§ 3 (1) MBB).
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4. ABB/MBB/AGB. Die Gültigkeit der ABB muss sich an den für AGB allgemein geltenden gesetzlichen Vorschriften (§§ 305 ff. BGB) messen lassen. Dass es sich bei den ABB um zum Teil behördlich genehmigte AGB handelt, steht der Zulässigkeit einer Überprüfung durch die Zivilgerichte nicht entgegen (BGH NJW 1991, 2559 (2560); NJW 1992, 180 (181); MünchKommBGB-Kieninger, vor § 307 Rn. 16; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB Rn. 75; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Vorb. vor § 307 Rn. 96 u. Anh. § 310 Rn. 169; Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen, Rn. 19). Die ABB sowie deren jeweilige Änderungen (§ 9 Abs. 1 S. 1 BSpKG), soweit sie die dort genannten Punkte betreffen, müssen durch die BaFin genehmigt werden und sind ihr im Übrigen anzuzeigen (§ 9 Abs. 1 S. 4 BSpKG). Die Prüfung und Genehmigung durch die BaFin erstreckt sich auf den gesamten Klauseltext; das gilt auch bei Änderung einzelner Klauseln, da die Angemessenheit nur in ihrem Zusammenhang mit dem gesamten Klauselwerk beurteilt werden kann (BGH NJW-RR 1990, 1115; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 165). Nach der Entscheidung des BGH vom 9.7.1991 (BGH NJW 1991, 2259) und der vorangegangenen Entscheidung des KG (ZIP 1990, 1325) haben die Bausparkassenverbände ihre Bausparbedingungen überarbeitet. Die heute maßgebliche Fassung stammt aus dem Jahr 1997; sie ist Grundlage der ABB der Bausparkassen. Insbesondere haben die Bausparkassen den Bedenken Rechnung getragen, die gegen die ver-
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zögerte Verzinsung von Spareinlagen bzw. die verzögerte Berücksichtigung von Tilgungsleistungen vorgebracht worden sind (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 168). Bei der Überprüfung der Gültigkeit der ABB ist stets zu beachten, dass der Bausparvertrag – anders als beispielsweise ein sonstiger Darlehens- oder Sparvertrag – in ein System der kollektiven Verbundenheit der Bausparer eingebunden ist (WestphalenPfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 14; BSpK-FB/Thomas, 3.3. Anm. 2 unter Hinweis auf BGH NJW 1991, 2259; NJW 1992, 180 (181)). Soweit auf die Rechtsprechung und Kommentierung zu den AGB-Banken/AGB-Sparkassen (s. § 3 Nobbe; WM 2008, 185; Roller, BKR 2008, 221) zurückgegriffen wird, muss dieser Besonderheit Rechnung getragen werden. Enthalten die ABB nur eine Leistungsbeschreibung, unterliegen sie lediglich einer sog. Transparenzkontrolle. Das gilt z. B. für die Bestimmungen über die Höhe der Gebühren, die Spar- und Darlehensverzinsung, sowie die Regelung betreffend die Zuteilungsvoraussetzungen (BSpK-FB-Thomas, 3.3 Anm. 2). Problematisch ist, inwieweit sich die richterliche Kontrolle auf das Sparer-Kassen-Leistungsverhältnis erstrecken kann, insbesondere ob eine solche Prüfung rückwirkende Auswirkungen haben kann (BSpK-FB-Thomas, 3.3 Anm. 2). Allgemein ist zur Prüfung der ABB durch die Zivilgerichte zu bemerken: Es muss bei jeder Prüfung beachtet werden, dass der Fortfall einer Bedingung, der u. U. dem einzelnen Bausparer zum Vorteil gereicht, der Gemeinschaft der Bausparer zum Nachteil gereichen kann (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 26a ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 171). Schäfer/Cirpka/ Zehnder (§ 5 BSpkG Anm. 26b) ziehen daraus den Schluss, dass bei abgeschlossenen Altfällen und Schwebefällen eine durch Klage gem. § 1 UKlaG (früher § 13 AGBG) festgestellte Unwirksamkeit keine Auswirkung haben könne. Zutreffend weist Fuchs (Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 BGB Rn. 171) demgegenüber darauf hin, dass dieses Ergebnis nicht befriedigt, da es trotz festgestellter Unwirksamkeit der Regelung für den betroffenen Bausparer bei der ihn benachteiligenden Regelung verbliebe. Die in der Verbandsklage festgestellte Unwirksamkeit einer AGB-Klausel hat keine unmittelbare Rückwirkung auf den individuell abgeschlossenen Bausparvertrag. Vielmehr ist der einzelne Bausparer, der sich auf die im Rahmen einer Verbandsklage festgestellte Unwirksamkeit berufen will, darauf angewiesen, die Unwirksamkeit einredeweise geltend zu machen (§ 11 S. 1 UKlaG). Im Fall einer sich daraus ergebenden gerichtlichen Auseinandersetzung ist das Gericht an ein vorgängiges rechtskräftiges Unterlassungsurteil gegen den Verwender – eine einstweilige Verfügung genügt nicht (Palandt-Bassenge, § 11 UKlaG Rn. 3), auch darf die Einrede nicht gem. § 11 S. 2 UKlaG ausgeschlossen sein – gebunden, jedoch ist es dem Verwender unbenommen einzuwenden, dass die Unwirksamkeit der Klausel auf Grund von Umständen des Einzelfalls entfällt (Palandt-Bassenge, § 11 UKlaG Rn. 5). Im Rahmen einer solchen Individualklage muss dann ein Ausgleich der verschiedenen Interessen durch eine objektive ergänzende Vertragsauslegung gesucht werden, soweit diese Interessen nicht bereits im Rahmen der Klauselüberprüfung berücksichtigt worden sind (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 171). Nachdem die Privilegierung in § 23 Abs. 3 AGBG durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz entfallen ist (Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305a BGB Rn. 6), ist erste Voraussetzung dafür, dass die ABB für den Bausparvertrag eine Wirkung entfalten können, dass sie in der in § 305 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Weise zum Vertragsinhalt gemacht worden sind. Zu einzelnen Klauseln: a) § 1 Abs. 2 MBB sieht eine vom Bausparer zu zahlende Abschlussgebühr vor. Die Regelung kann nur Bestand haben, wenn damit Leistungen an den Bausparer oder Leistungen in dessen Interesse abgegolten werden (vgl. allgemein zu dieser Problematik § 3 Rn. 60; PWW-Berger, § 307 Rn. 41). Die Wirksamkeit der Klausel hängt daher davon ab,
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wie die Gegenleistung der Bausparkasse für die Abschlussgebühr definiert ist. Bei der Prüfung muss aber auch dem oben (Rn. 9) angesprochenen Gedanken der Kollektivbindung Rechnung getragen werden. Soweit die Bausparkasse insoweit eigene gesetzliche Aufgaben wahrnimmt, kann sie dafür kein Entgelt vom Bausparer verlangen (vgl. BGH WM 2005, 274 betr. Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot). In Anbetracht der Prüfungskompetenz der Zivilgerichte kann allein der Hinweis darauf, dass das BAKred bzw. die BaFin ausweislich des Schreibens vom 29.10.1986 (BSpK-FB 3.1 Anm. 12) eine Abschlussgebühr in den Tarifen fordere, die Klausel nicht bei Bestand halten. Zunächst ist – wie auch bei den AGB der Banken und Sparkassen – zu prüfen, ob mit der Abschlussgebühr eine gesetzlich der Bausparkasse übertragene Leistung an den Kunden abgegolten wird oder eine sonstige Leistung der Bausparkasse im Interesse des Bausparers. Führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Klausel bei Anlegung der Maßstäbe des BGH unwirksam wäre, ist zu prüfen, ob sie nicht im Interesse des Bausparerkollektivs, in das der Bausparer eingebunden ist, gerechtfertigt ist. Allein wenn es sich nachweisen lässt, dass die Abschlussgebühr ein adäquates Entgelt für eine Leistung an den Bausparer ist, kann sie einer gerichtlichen Prüfung standhalten. Bei Schäfer/Cirpka/ Zehnder (§ 5 BSpKG Anm. 31) sind solche Umstände angeführt (Beratungskosten, Akquisitionskosten im Hinblick darauf, dass die Anwerbung neuer Bausparer im Hinblick auf das Bausparsystem auch im Interesse des Bausparers ist). Nur wenn solche Leistungen den berechneten Aufwand rechtfertigen, wird die Abschlussgebühr Bestand haben können. Sollte sich aber bei einer wirtschaftlichen Analyse herausstellen, dass die Bausparkasse die Abschlussgebühr zur Finanzierung eigener gesetzlicher Verpflichtungen verwendet, könnte die Regelung unwirksam sein, weil sie gegen das Transparenzgebot verstößt (§ 307 Abs. 1 BGB; PWW-Berger, § 307 Rn. 37, 41). In einer zweiten Stufe wäre dann zu prüfen, ob auf Grund der kollektiven Bindung des Bausparers eine andere Beurteilung Platz greifen muss. Das wäre dann der Fall, wenn bei Wegfall der Abschlussgebühr die im Interesse aller Bausparer gebundenen kollektiven Mittel in Anspruch genommen werden müssten. Das dürfte aber nicht der Fall sein. Die üblichen Verwaltungskosten, die mit dem Abschluss eines Bausparvertrages verbunden sind, kann die Bausparkasse aus der sog. Zinsmarge tragen. Würde die Klausel diese Prüfung nicht bestehen, dann wäre sie wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion insgesamt unwirksam (PWW-Berger, § 306 Rn. 4). Auch Nobbe (WM 2008, 185 (193)) hält die Abschlussgebühr für AGB-rechtlich unzulässig. 11
Die Bestimmung des § 1 Abs. 2 S. 3 MBB, die eine Erstattung der Abschlussgebühr generell ausschließt, bedarf ebenfalls einer Überprüfung. Wesentlich dafür, ob die Bestimmung einer gerichtlichen Überprüfung standhält, wäre die Beantwortung der Frage, welche Leistungen der Bausparkasse mit dieser Gebühr abgegolten werden sollen. Soweit es sich um Leistungen handelt, die mit/bei Abschluss des Bausparvertrages erbracht werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn eine Erstattung nicht stattfindet, da die Leistung seitens der Bausparkasse erbracht ist. Anders sieht es aber für solche Leistungen aus, die erst im Laufe des Bausparvertrages erbracht werden und mit der Gebühr abgegolten werden sollen. Hierbei ist insbesondere an die bei Schäfer/Cirpka/Zehnder (§ 5 BSpKG Anm. 31) erwähnte Beratung in der Zuteilungsphase zu denken. Kündigt der Bausparer vorher, kommt es nicht zu dieser Leistung. Dann wäre es aber nicht gerechtfertigt, dem Bausparer dafür ein Entgelt zu berechnen. Hier hätten im Grunde dieselben Überlegungen zu gelten, wie der BGH sie im Zusammenhang mit der Erstattungspflicht für ein berechnetes Disagio bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens angestellt hat (BGH BGHRZ BGB § 247 (a.F.) Disagio 1). Da die Klausel ihrem Wortlaut nach ausnahmslos Geltung auch für solche Fälle beansprucht, hielte sie, wenn mit der Abschlussgebühr – entgegen ihrer Be-
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zeichnung – Leistungen, die in einer Zeit nach Vertragsabschluss erbracht werden sollen, vergütet werden sollen, der Inhaltskontrolle nicht stand und wäre insgesamt unwirksam (BGH BGHRZ BGB § 247 (a.F.) Disagio 1). b) Obwohl die Verpflichtung des Bausparers zur Zahlung der Bausparraten (§ 2 Abs. 1 MBB) eine Hauptpflicht ist, ist diese Hauptpflicht nicht erzwingbar. Einzige Folge der Nichtzahlung durch den Bausparer ist ein Kündigungsrecht der Bausparkasse (§ 2 Abs. 3 MBB; Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 27; so auch Verlautbarung des BAKred vom 22.3.1995 („Bankgeschäfte mit Minderjährigen“) in ZIP 1995, 691 (695)). Eine andere Ansicht wäre auch nicht damit zu vereinbaren, dass der Bausparer jederzeit während der Ansparphase den Bausparvertrag kündigen (§ 15 Abs. 1 S. 1 MBB) kann. Macht die Bausparkasse von ihrem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, hat das für den Bausparer zur Folge, dass die für die Zuteilung des Bauspardarlehens wichtigen Bewertungszahlen nicht oder nur langsamer ansteigen und damit die Wartezeit verlängert wird. Vorsorglich: Anders ist es, wenn der Bausparer das Bauspardarlehen erhalten hat. Die dann von ihm monatlich zu erbringende Leistung, die sich aus einem Tilgungs- und einem Zinsanteil zusammensetzt, ist eine von der Bausparkasse erzwingbare Hauptleistungspflicht, die im Fall der Nichterfüllung durch den Bausparer Schadensersatzverpflichtungen auslösen kann. Die Wirksamkeit der Regelung in § 2 Abs. 3 MBB ist im Hinblick darauf in Zweifel gezogen worden, dass der Bausparer einerseits mit Abschluss des Bausparvertrages eine Rechtsposition erworben hat und ihm andererseits durch die unterlassene weitere Aufstockung des Ansparguthabens ein Nachteil entsteht. Diese Bedenken vermögen aber nicht die Unwirksamkeit der Klausel zu begründen, denn die mangelnde Vertragstreue des Bausparers ist auch ein Verstoß gegen die Interessen des Bausparerkollektivs, dem der Bausparer sich angeschlossen hat. Durch seine Zahlungssäumigkeit wird die Ansammlung der Mittel, die für die Zuteilung auf angesparte Bausparverträge zur Verfügung stehen, beeinflusst.
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c) Gem. § 6 Abs. 2 MBB kann die Bausparkasse ab einem in den ABB genannten Zeitpunkt Bereitstellungszinsen in einer in den ABB genannten Höhe für das ganz oder teilweise nicht abgerufene Bauspardarlehen verlangen. Die Terminologie „Zinsen“ ist in diesem Fall nicht zutreffend; denn Zinsen sind die Gegenleistung für die Überlassung eines Darlehens. Mit der Bereitstellung ist das Bauspardarlehen aber noch nicht überlassen. Es handelt sich vielmehr um ein Entgelt für die Bereithaltung des Darlehens durch die Bausparkasse in der Phase zwischen Zuteilung und Abruf. Gegen eine solche Regelung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Auch soweit eine dahingehende Regelung in AGB erfolgt, ist dagegen nichts einzuwenden, wenn die Formulierung dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 3 BGB) genügt (BGH WM 1994, 583 (584); Nobbe, WM 2008, 185 (191)). Dazu ist insbesondere erforderlich, dass sich der Bereitstellungszins von einer Nichtabnahmeentschädigung abgrenzt (Westphalen-Fahndrich, Darlehensvertrag Rn. 64). Das ist für § 6 Abs. 2 MBB zu bejahen. Die Verpflichtung, Breitstellungszinsen zu zahlen, endet, sobald feststeht, dass der Bausparer das Bauspardarlehen endgültig nicht abnimmt (Westphalen-Fahndrich, Darlehensvertrag Rn. 64). Problematisch ist die Berechtigung zur Geltendmachung von Bereitstellungszinsen unter dem Gesichtpunkt, dass im Rahmen von Bausparverträgen – anders als bei sonstigen Darlehensverträgen – Bereitstellung nicht gleichzusetzen ist mit dem Recht des Bausparers, den Darlehensbetrag abzurufen. Ein Abruf des Darlehens – nicht des Ansparguthabens, das sofort abgerufen werden kann – ist nämlich erst dann möglich, wenn die in § 7 MBB genannten Darlehensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 9 MBB). Die Bereitschaft – und Verpflichtung – der Bausparkasse, das Darlehen trotz Abrufs durch den Bausparer auszuzahlen, kann daran scheitern, dass – möglicherweise zu Unrecht – von der Bausparkasse die
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Auszahlungsvoraussetzungen des § 7 MBB als nicht erfüllt angesehen werden. Die Erfüllung der in § 7 MBB genannten Darlehensvoraussetzungen kann auch an anderen nicht vom Bausparer zu vertretenden Umständen scheitern. Nach den MBB könnte die Bausparkasse in solchen Fällen aber weiterhin Bereitstellungszinsen verlangen. Eine solche Regelung wäre einerseits als eine Benachteiligung des Bausparers entgegen den Geboten von Treu und Glauben anzusehen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Im Rahmen der Bauspardarlehensverträge wäre andererseits zu berücksichtigen, dass der Bausparer in das Bausparerkollektiv eingebunden ist, das wiederum an einem baldigen Abruf des zugeteilten Bauspardarlehens ein berechtigtes Interesse hat. Ein zu hoher Bestand an Auszahlungsverpflichtungen aus bereits zugeteilten, aber noch nicht abgerufenen Bauspardarlehen verringert die für zukünftige Bauspardarlehen zur Verfügung stehende Zuteilungsmasse. Sie müssen nämlich bei der Ermittlung der Zuteilungsmasse in Abzug gebracht werden. Ob das aber die Regelung rechtfertigt, ist zu bezweifeln. Es sind keine Gründe erkennbar, die einer Regelung entgegenstünden, die dem Bausparer zumindest die Möglichkeit einräumt, seinerseits nachzuweisen, dass der Abruf aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen nicht erfolgt sei und für diesen Fall eine Bereitstellungszinspflicht entfallen zu lassen (vgl. die Regelung in § 6 Abs. 3 u. 4 MBöB und § 9 Abs. 2 MBpB). Für den Fall des nicht erfolgten Abrufs nach Auszahlungsreife sehen § 6 Abs. 3 u. 4 MBöB bzw. § 9 Abs. 2 MBpB eine solche Regelung vor; in diesen Fällen bestehen gegen die Zubilligung von Bereitstellungszinsen keine Bedenken. 14
d) Gemäß § 7 Abs. 5 MBöB soll die Haftung dergestalt erstreckt werden (Haftungserstreckung), dass die für das Bauspardarlehen geleistete Sicherheit von der Bausparkasse „für alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen gegen den Bausparer“ in Anspruch genommen werden kann, auch wenn die Sicherheit nur für eine Forderung bestellt worden ist. Lediglich wenn eine Erstreckung ausdrücklich ausgeschlossen ist, soll das nicht gelten. Diese Klausel entspricht einer für Bankgeschäfte üblichen Regelung und ist von der Rechtsprechung als wirksam anerkannt (BGH WM 2000, 1328). Die Haftung kann jedoch nur für Forderungen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung in Anspruch genommen werden (BGHZ 101, 29 (34)). Sie ist auch für Bausparverträge von der Rechtsprechung als angemessen gewertet worden (BGHZ 101, 29 (34); LG Berlin ZIP 1998, 1311 (1316 f.)). Die der Bausparkasse bestellte Grundsicherheit sichert daher nicht nur das von ihr selbst gewährte Bauspardarlehen, sondern auch die durch Abtretung von ihr erworbene Forderung aus einem Vorausdarlehen (BGH WM 2005, 1076 (1078); Urt. vom 19.12.2006, XI ZR 192/04, www.bundesgerichtshof.de; Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 345; kritisch Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, Anh. 9 – 11 Rn. 663; im einzelnen zum Haftungsumfang – Zweckerklärung § 23 Rn. 85 ff.).
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Vorsorglich ist zu einigen Sondersituationen, die im Zusammenhang mit Bauspardarlehen auftreten, klarzustellen: Zur Folge der Unwirksamkeit der Haftungserstreckung: Die Unwirksamkeit der Erstreckungserklärung hat nicht zur Folge, dass die Sicherheitsbestellung insgesamt unwirksam ist; sie wird lediglich begrenzt auf die Haftung für die Forderung, die Anlass der Bestellung war (§ 306 Abs. 1 BGB; BGH WM 1989, 1926 (1929)). Zum Umfang: Vom Sicherungszweck umfasst ist nicht nur die Forderung, die Anlass zur Begebung der Sicherheit war, sondern auch eine Forderung der Bausparkasse, die daraus resultiert, dass die Bausparkasse eine Forderung aus vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens geltend machen kann (OLG Hamm WM 2005, 1265 (1266) für den Fall der sog. engen Zweckerklärung). Mehrere Sicherungsgeber (Ehegatten): Haben Ehegatten eine Sicherheit am Grundstück bestellt, das sie als Miteigentümer halten, so greift eine unterschiedliche Haftung hinsichtlich der Forderungen ein, die nicht Anlass der Forderungsbestellung waren. Während der mithaftende Ehegatte mit seinem Anteil nur für die An-
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lassforderung haftet, haftet der Bausparer-Ehegatte auch im Rahmen der Erstreckung mit seinem Anteil (BGH BGH WM 1999, 685 (686) mit kritischer Anm. Clemente EWiR § 1191 BGB 2/99, 693 unter Hinweis auf Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/89, 155; BGH NJW 2002, 2710; kritische Anm. Clemente EWiR § 1991 BGB 1/01, 809). Die beschränkte Erstreckung hat nicht zur Folge, dass die Grundschuldbestellung insgesamt unwirksam wäre (OLG Saarbrücken, OLG-Report 2006, 778). Nach der vorzitierten Entscheidung des BGH (NJW 2002, 2710 (2711)) wird der Fortbestand der vormaligen Miteigentumsanteile für Haftung fingiert, wenn ein Ehegatte später Alleineigentum an dem verhafteten Grundstück erwirbt. Der in § 7 Abs. 6 MBöB/§ 7 Abs. 5 MBpB vorgesehene Anspruch der Bausparkasse auf Abgabe einer Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ist von der Rechsprechung als unbedenklich angesehen worden (BGH NJW 1991, 2559 (2560); WM 2003, 2410 (2411); NJW-RR 2006, 490; Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 62). Ist der Grundstückseigentümer nicht zugleich Darlehensnehmer, ist die formularmäßig im Grundschuldschuldbestellungsformular vorgesehene persönliche Haftung für die Verbindlichkeit des Darlehensnehmers unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; BGH ZIP 1991, 503 (505)).
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In § 7 Abs. 8 MBöB/§ 7 Abs. 7 MBpB ist grundsätzlich (Ausnahme Satz 2; dazu Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 59) ein Anspruch der Bausparkasse auf Mithaftung des Ehegatten des Bausparers für das Bauspardarlehen vorgesehen. Seit der Entscheidung des BVerfG v. 19.10.1993 (BVerfGE 89, 214) ist davon auszugehen, dass Zivilgerichte bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG zu beachten haben. Was im konkreten Fall bedeutet, dass die finanzielle Überforderung von Bürgen, die dem Hauptschuldner als Ehegatte, Verwandter oder sonst emotional verbunden sind und für diesen ohne eigenes Interesse bürgen, in Verbindung mit weiteren Umständen zur Unwirksamkeit der Verpflichtung führen kann (vgl. zusammenfassend: BVerfG WM 2006, 23 (24); § 25 Rn. 35 ff.). Dasselbe hat für einen Schuldbeitritt zu gelten (§ 31 Rn. 55). Eine Mitverpflichtung des Ehegatten ist daher nicht generell unwirksam, es bedarf vielmehr einer Einzelfallprüfung. Aus diesem Grund bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel (a.A. Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 60). Eine andere Frage ist es dann, ob eine im Einzelfall unter Berufung auf die Klausel erlangte Mitverpflichtung des Ehegatten wirksam ist. Das muss anhand der von der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien (vgl. u.a. BVerfG WM 2006, 23 (24); BGH NJW 1999, 135; § 23 Rn. 35 ff.; § 31 Rn. 55 f.) geprüft werden. Die Bausparkasse hat es aber nicht in der Hand, durch „richtige“ Wortwahl die Einordnung des mithaftenden Ehegatten als Mitdarlehensnehmer oder – lediglich – Mithaftender zu bestimmen. Mitdarlehensnehmer ist nur, wer ein eigenes Interesse an der Darlehensgewährung hat und im Wesentlichen über die Auszahlung und Verwendung des Darlehens gleichberechtigt mitentscheiden darf (BGH WM 2001, 402 (403); ZIP 2005, 607 (608)). Für die Ermittlung des Parteiwillens – auf der Darlehensnehmerseite – kann auch das Verhalten des Mitverpflichteten nach Vertragsabschluss herangezogen werden (BGH WM 2004, 1083 (1084)).
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e) § 8 MBB weist lediglich auf die Möglichkeit hin, das Bauspardarlehen mit einer obligatorischen/fakultativen Risikolebensversicherung zu koppeln. Wenn die Bausparkasse Bauspardarlehen nur bei gleichzeitigem Abschluss einer Risikolebensversicherung begeben will, muss das gem. § 5 Abs. 3 Nr. 9 BSpKG zwingend nebst Angaben zur Höhe der Versicherungssumme, den vom Bausparer zu zahlenden Versicherungsbeiträgen sowie zur Möglichkeit der Anrechnung bereits bestehender Lebensversicherungen in die ABB aufgenommen werden. Die unterschiedliche Ausgestaltung – obligatorisch/fakultativ – ist
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auch von Bedeutung für die Ermittlung des gemäß § 4 der PAngV von den Bausparkassen anzugebenden effektiven Jahreszinses. Da das – spätere – Bauspardarlehen Teil des Bausparvertrages ist, muss der nach der PAngV ermittelte Jahreszins bereits im Angebot auf Abschluss des Bausparvertrages enthalten sein und die auf die obligatorische Risikolebensversicherung entfallende Prämie enthalten (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 30a). 19
f) In § 10 MBB wird ein Agio (MBöB)/eine Darlehensgebühr (MBpB) vorgesehen, das/ die bei Auszahlung des Darlehens fällig und dem Darlehen zugeschlagen wird. Mit dem Agio sollen Leistungen der Bausparkasse im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung abgegolten werden. Dient die Gebühr zum Ausgleich von Aufwendungen, die die Bausparkasse im eigenen Interesse erbringt, um ihren vertraglichen Pflichten zu genügen, haben hier die gleichen Überlegungen zu gelten, wie sie der BGH im Zusammenhang mit der unzulässigen Gebühr bei Ein- und Auszahlung am Bankschalter (BGH NJW 1994, 318) angestellt hat, denn mit der Darlehensauszahlung stellt die Bausparkasse das Darlehen nur zur Verfügung, ein evtl. damit verbundener Aufwand wäre aus den allgemeinen Verwaltungskosten zu decken (vgl. zur gleichgelagerten Problematik Rn. 10). Soll das Agio zur Abgeltung von Leistungen, die dem Kunden erbracht werden (Beratung) dienen, bestünden gegen die Klausel möglicherweise keine Bedenken, wenn sie nicht den Rahmen der üblicherweise mit der Darlehensgewährung verbundenen Kosten übersteigen (so z.B. Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 31). Nobbe (WM 2008, 185 (193)) weist demgegenüber darauf hin, dass die Beratung in der Regel im Vorfeld und nicht bei Auszahlung des Darlehens erfolgt, und hält daher von Ausnahmen abgesehen ein solches Disagio AGB-rechtlich nicht für zulässig. Dem wird zu folgen sein. Dann kommt bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens keine (teilweise) Rückerstattung des Agio in Betracht. Anderes hat zu gelten, wenn das Agio als zinsähnlich zu verstehen ist (zur Abgrenzung durch AGB OLG Düsseldorf ZIP 2007, 1748 mit krit. Anm. Vortmann EWiR § 307 BGB 6/07). Dann muss bei vorzeitiger Rückzahlung eine anteilige Erstattung erfolgen (so z.B. BSpK-FB-Thomas, 3.4 Anm. 26; Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 31 für den den Aufwand übersteigenden Anteil). Das Gleiche hat für die von den privaten Bausparkassen vorgesehene Darlehensgebühr zu gelten.
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g) Die in § 11 Abs. 4 MBöB/§ 11 Abs. 3 MBpB vorgesehene Verzinsung von Entgelten/ Gebühren, Auslagen und evtl. Versicherungsbeiträgen ist von der Rechtsprechung für wirksam gehalten worden; in der Literatur ist daran jedoch Kritik geübt worden mit dem Hinweis, dass das von der Rechtsprechung im Interesse der Praktikabilität ins Feld geführte Argument der relativen Geringfügigkeit der Beträge und der damit verbundenen Zinsbelastung nicht allgemein zutreffend sei (Brüggemeier/Friele, ZBB 1992, 137 (140)).
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h) In § 12 Alt. a MBB ist der Leistungsverzug des Schuldners geregelt (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 BSpKG). Diese Regelung muss sich an § 490 BGB messen lassen. Die gesetzliche Regelung in § 490 Abs. 1 BGB hat Leitbildfunktion i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (PWW-Kessal-Wulf, § 490 Rn. 2). Daher sind zu diesem Kündigungsgrund in AGB aufgenommene Kündigungserleichterungen regelmäßig unwirksam (PWW-Kessal-Wulf, § 490 Rn. 2). Eine allein aus dem Zahlungsrückstand – ohne Gefährdung der Interessen des Darlehensgebers z.B. wegen bestehender Sicherheiten – hergeleitete Kündigung des ohne besonderen Grund nicht kündbaren Bauspardarlehens ist daher nicht wirksam. Die Bausparkasse kann in einem solchen Fall nur den Verzugsschaden mit Erfolg geltend machen. Das Bauspardarlehen ist ein Immobiliarkredite (§ 492 Abs. 1a BGB), daher kann die Bausparkasse ihren Schaden in der Weise pauschalieren, dass sie einen um 2,5 Prozentpunkte gegenüber dem Basiszinssatz erhöhten Zins geltend macht (§ 497 Abs. 1 S. 2 BGB). Es ist aber, der Bausparkasse (bzw. dem Bausparer) gestattet, einen höheren (Bausparer geringeren) Ver-
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zugsschaden nachzuweisen (§ 497 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Bausparkasse kann den Nachweis für einen höheren Verzugsschaden nicht abstrakt – anhand der vom BGH für Verbraucherkreditverträge entwickelten Grundsätze (vgl. BGH ZIP 1988, 759 (762); WM 1988, 1044) – ermitteln. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 497 Abs. 1 BGB zum Ausdruck gebracht, dass mit dieser Regelung die – abstrakte – Berechnung des Verzugsschadens für Immobiliarkredite abschließend festgelegt sein soll (OLG Zweibrücken ZIP 2000, 2198; MünchKommBGB-Ernst, § 288 Rn. 26; PWW-Kessal-Wulf, § 497 Rn. 2). Da die vom Bausparer zu leistenden Zahlungen in der Regel kalendermäßig bestimmt sind, kommt er ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 1. Alt. BGB). Umstritten ist, ob die Bausparkasse für den Zeitraum, für den sie eine rechtlich geschützte Zinserwartung hat (BGH ZIP 1988 759 (761); NJW 2000, 1408 (1409)), d.h. in der Regel bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin, weiter den Vertragszins, d.h. den vereinbarten Nominalzins verlangen kann (bejahend: Staudinger-Löwisch, § 288 Rn. 17 ff.; verneinend unter Hinweis auf die Neuregelung durch das SMG: Palandt-Heinrichs, § 288 BGB Rn. 11; ErmanHager, § 288 Rn. 12; Letzterem ist zu folgen). Ebenfalls bedarf § 12 Alt. b MBB, der der Bausparkasse ein Kündigungsrecht wegen nicht mehr ausreichender Sicherheit für den Fall, dass diese nicht aufgestockt wird, einräumt, einer kritischen Betrachtung. Die Regelung kann sich nicht auf § 491 Abs. 1 BGB stützen. § 491 Abs. 1 BGB sieht für den Fall nicht ausreichender Sicherung ein unbeschränktes Kündigungsrecht nur vor Auszahlung des Darlehens vor, und auch das nur „im Zweifel“; nach Auszahlung besteht ein Kündigungsrecht „nur in der Regel“. § 12 Alt. b MBB räumt der Bausparkasse aber ein unbeschränktes Kündigungsrecht ein. Mit der Regelung des § 12 Alt. b MBB wird dem Bausparer die nach der gesetzlichen Regel eingeräumte Möglichkeit genommen, seinerseits darzutun, dass trotz Verminderung der Sicherheiten ausnahmsweise ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht gegeben ist (PWWKessal-Wulf, § 490 Rn. 3). Damit wird von einer wesentlichen Regelung des Gesetzes abgewichen; denn der Grundgedanke, der dem außerordentlichen Kündigungsrecht zu Grunde liegt, ist, dass es dem Gläubiger nicht zugemutet werden soll, das Darlehen trotz verminderter Sicherheit dem Darlehensnehmer zu belassen, dass jedoch ausnahmsweise zu dieser Regelung dann kein Grund besteht, wenn der Darlehensnehmer seinerseits dartut, dass ausnahmsweise durch die Verminderung der Sicherheit keine Gefährdung der Interessen des Darlehensgebers eintritt. In erster Linie dürfte das dann der Fall sein, wenn die gesicherte Forderung inzwischen in Folge der Tilgung abgeschmolzen ist und die geminderte Sicherheit zur Sicherung ausreichend ist. Diese Regelung dürfte daher einer gerichtlichen Prüfung nicht standhalten (a.A. Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 37). Nach einer älteren Entscheidung des BGH soll sogar eine der Bank bei Kreditbewilligung bekannte Untersicherung das Recht auf Nachforderung von Sicherheiten nicht ausschließen (BGH WM 1984, 1178 (1179)). Gegen diese Rechtsprechung scheint auch Thomas (BSpK-FB 3.4. Anm. 18) Bedenken zu haben. Diese Bedenken sind auch berechtigt; der BGH hat im Jahr 2002 entschieden, dass die außerordentliche Kündigung der Bank nicht auf Gründe gestützt werden kann, die ihr bereits bei Gewährung des Darlehens bekannt waren (BGH WM 2002, 1345 (1346)). Eine auf § 12 Alt. b gestützte Kündigung wird daher im Ergebnis nur erfolgreich sein, wenn sie die Voraussetzungen des § 490 Abs. 1 BGB erfüllt. Abschließend ist zu den gesetzlich vorgesehenen Kündigungsgründen zu bemerken, dass gem. § 490 Abs. 3 BGB die Vorschriften der §§ 313 und 314 BGB unberührt bleiben. Das bedeutet einerseits, dass die Regelung in § 490 BGB nicht abschließend ist (PWW-KessalWulf, § 490 Rn. 1), andererseits jedoch: Die Regelung in § 490 Abs. 1 BGB ist gegenüber § 314 BGB als lex specialis vorrangig (Wittig/Wittig, WM 2002, 145 (149); Freitag, WM 2001, 2370 (2377)).
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i) § 13 MBB regelt die Teilung, Ermäßigung, Zusammenlegung und Erhöhung von Bausparverträgen (§ 5 Abs. 3 Nr. 6 BSpKG). Dazu hat das BAKred in Schr. v. 30.6.1993 und 23.12.1995 (BSpK-FB 2.1 § 5 BSpKG Anm. 3) klargestellt, aus der gesetzlichen Regelung sei zu entnehmen, dass der Bausparer aus den ABB Art und Voraussetzungen der ihm eingeräumten Gestaltungsrechte entnehmen können müsse. Es ist danach nicht zulässig, dass die Bausparkasse die Ausübung der vorgesehenen Gestaltungsrechte von der Erfüllung zusätzlicher Bedingungen durch den Bausparer, z.B. Erhöhung der Mindestsparsumme, abhängig macht. Es ist bedenklich, wenn § 13 Abs. 1 MBpB die dort genannten Vertragsänderungen von der Zustimmung der Bausparkasse abhängig macht und daraus das Recht der Bausparkasse hergeleitet werden soll, die Zustimmung an nicht in den ABB genannte Bedingungen zu knüpfen. Sollte eine Bausparkasse das versuchen, muss sie mit dem Einschreiten der BaFin rechnen, wie diese bereits im Schreiben vom 23.12.1995 (BSpK-FB 2.1 § 5 BSpKG Anm. 3) angekündigt hat. Im Übrigen haben die meisten privaten Bausparkassen die MBpB in diesem Punkt ergänzt und darauf hingewiesen, dass die Zustimmung nur aus bauspartechnischen Gründen (z.B. unangemessen lange Wartezeiten bei der Zuteilung) versagt werde. Das ist unbedenklich.
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j) § 14 MBB regelt die Vertragsübertragung, Abtretung der Ansprüche und deren Verpfändung. Danach kann der Bausparer sein Kündigungsrecht und seinen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens ohne Zustimmung der Bausparkasse abtreten und verpfänden. Soweit er jedoch weitergehende Rechte aus dem Bausparvertrag, insbesondere den Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens, abtreten will, bedarf es der Zustimmung der Bausparkasse. Bei der Beantwortung einer dahingehenden Anfrage muss die Bausparkasse die berechtigten Interessen des Bausparers angemessen berücksichtigen (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 36). Da eine freie Übertragbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung eines Bauspardarlehens die Interessen der übrigen Bausparer beeinträchtigen kann (Verlängerung der Wartezeit), stimmen die Bausparkassen im allgemeinen nur einer Übertragung auf nahe Angehörige zu (BSpK-FB-Thomas, 3.5 Anm. 8). Das begegnet im Hinblick auf die Einbindung des Bausparers in das Bausparerkollektiv keinen Bedenken. Ähnliches hat für die notwendige Zustimmung zu einer vom Bausparer gewünschten Darlehensübertragung zu gelten.
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k) § 15 Abs. 1 S. 1 MBB räumt dem Bausparer ein jederzeitiges Kündigungsrecht ein, jedoch soll sein Rückzahlungsanspruch einer zeitlichen Sperre, die von den Bausparkassen unterschiedlich lang in den ABB festgelegt wird, unterliegen. Diese Bestimmung begegnet Bedenken, wenn z.B. die Rückzahlung des Sparguthabens frühestens an dem Zuteilungstermin, der dem Ablauf von sechs Monaten nach Eingang der Kündigung folgt, verlangt werden kann. Zum einen fragt es sich bereits, ob eine solche Klausel den Anforderungen an das Transparenzgebot (PWW-Berger, § 307 Rn. 15) genügt; zum zweiten dürfte in der Regelung eine unangemessene Benachteiligung des Bausparers i.S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehen sein; denn grundsätzlich sind Leistungen sofort fällig (§ 271 Abs. 1 BGB); zum dritten könnte ein Klauselverbot nach § 308 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Betracht kommen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Bausparer mehr als sechs Monate auf die Rückzahlung warten muss. Einzelne Bausparkassen haben die Problematik erkannt und dem Bausparer wenigstens bei kleineren Bausparguthaben bei Vorliegen eines wichtigen Grundes einen Anspruch auf frühere Rückzahlung eingeräumt. Auch aus den Interessen des Bausparerkollektivs lassen sich die zum Teil langen Rückzahlungsfristen nicht rechtfertigen Zwar sind die Ansparbeiträge des Bausparers in das Kollektivvermögen und damit in die Zuteilungsmasse geflossen und daher auch aus dieser zurückzuerstatten. Diesem Gesichtspunkt ist aber hinreichend Rechnung getragen, wenn dem kündigenden Bausparer ein Anspruch auf Auszahlung zum nächsten Zuteilungstermin
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zugestanden wird. Bis zu diesem Termin müsste ihm die Einlage weiter verzinst werden. Entspricht aber die Klausel nicht den Anforderungen der §§ 307 f. BGB kommt eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht; die Klausel wäre insgesamt unwirksam. Zur Abwicklung im Fall der Individualklage ist auf Rn. 9 zu verweisen. Ist die Regelung über die lange Stundung der Rückzahlung in den MBB nicht gerechtfertigt, verliert auch die Regelung, die einen Anspruch der Bausparkasse auf Abzug eines Disagios bei sofortiger Rückzahlung vorsieht, ihre Berechtigung. l) § 17 MBpB sieht im Hinblick auf § 5 Abs. 3 Nr. 3 BSpKG vor, dass die Bausparkasse für die Führung des Kontos eine Kontoführungsgebühr berechnen kann (vgl. auch § 15 Rn. 108 zu Kontoführungsgebühren und PAngV). Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BGH ist die Wirksamkeit der Klausel zu überprüfen. Ausgangspunkt der Rechtsprechung des BGH zu diesem Thema war die Entscheidung betreffend die in den AGB einer Volksbank vorgesehene Gebühr für die Erteilung einer Löschungsbewilligung, die der BGH als Verstoß gegen § 9 AGBG ansah (NJW 1991, 1953). Der BGH hat bereits entschieden, dass eine Bank in ihren AGB keine wirksame Gebühr für Ein- und Auszahlungen am Bankschalter vereinbaren kann (BGH NJW 1994, 318). In einer weiteren Entscheidung (NJW 1996, 2032) hat der BGH jedoch ausgeführt, dass eine Kontoführungsgebühr nicht zu beanstanden ist, wenn damit nicht eine Gebühr für Ein- und Auszahlungen erhoben wird, sondern allgemein Leistungen an den Kunden im Zusammenhang mit der Kontoführung abgegolten werden. In Anbetracht des Umstandes, dass typischerweise der Zahlungsverkehr auf dem Bauspar-/Baudarlehenskonto unbar abläuft, spricht nichts dafür, dass in die Ermittlung der Kontoführungsgebühr auch Kosten im Zusammenhang mit dem Schalterverkehr eingeflossen sind, so dass die Kontoführungsgebühr unter diesem Aspekt nicht zu beanstanden wäre; es bedürfte einer Untersuchung darüber, welche Leistungen der Bausparkasse in die Kontogebühr einfließen und in welchem Umfang es sich um Leistungen handelt, die dem Kunden zugute kommen, wenn die Berechtigung dieser Vergütung mit Erfolg angegriffen werden soll. Solange solche Untersuchungen nicht vorliegen, wird die Kontoführungsgebühr sich nicht mit Erfolg angreifen lassen (vgl. dazu Nobbe, WM 2008, 185 (186, 190). Ob der Verweis auf ein Preisverzeichnis (§ 17 Abs. 2 MBpB) zulässig ist, richtet sich nach § 305 BGB (Nobbe, WM 2008, 185; zur Problematik Preisverzeichnis – Transparenzgebot ebenfalls Nobbe, WM 2008, 185 (187)). Bei der Prüfung ist die zu von Banken berechneten Entgelten erfolgte Rechtsprechung zu beachten (u.a. BGH WM 1997, 2244 u. 2300; WM 1999, 1271; Nobbe, WM 2008, 185 (188 f.) zu einzelnen Klauseln 192 f. u. 194 (Wertermittlungsentgelt), Entgelt für die Übertragung von Sicherheiten. Problematisch wird jedoch die Berechtigung der Kontoführungsgebühr, wenn Bausparguthaben und Bauspardarlehen ausgezahlt sind und damit das Konto Kreditkonto wird. An der Führung eines solchen Kontos hat allein die Bank ein Interesse, so dass eine Kontoführungsgebühr AGB-rechtlich unzulässig ist (Nobbe, WM 2008, 185 (192 f.)).
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m) § 18 MBB regelt Aufrechnung und Zurückbehaltung. Lediglich Abs. 2 ist in den Musterbedingungen der beiden Verbände unterschiedlich formuliert, ohne dass damit relevante Unterschiede verbunden wären. Soweit die MBöB in Abs. 2 ein Aufrechnungsrecht der Bausparkasse mit eigenen fälligen Forderungen gegen nicht fällige Forderungen des Bausparers vorsehen, ist das nicht zu beanstanden, da die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, nicht fällig zu sein braucht (BGHZ 103, 362 (367); PWW-Pfeiffer, § 387 Rn. 17). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn durch die Aufrechnung gegen Treu und Glauben verstoßen wird. Gegen einzelne Gutschriften auf dem Konto des Bausparers kann die Bausparkasse nicht mit eigenen Forderungen aufrechnen, da diese auf Grund der Kontokorrentbindung (Rn. 7) als selbständige Forderungen untergegangen sind. Insoweit kann
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die Bausparkasse lediglich gegen den Anspruch des Bausparers auf Auszahlung aufrechnen (BGH NJW 2005, 3213 (3214)). Die von einer Bausparkasse vorgesehene Erweiterung des Zurückbehaltungsrechts auf nicht konnexe und nicht fällige Gegenforderungen des Verwenders ist vom LG Berlin im Rahmen einer Verbandsklage als unzulässig angesehen worden (LG Berlin ZIP 1988, 1311 (1330)). Das LG Berlin sah sich insoweit nicht in Widerspruch zu einer Entscheidung des BGH (ZIP 1985, 149), in der der BGH in einem Individualverfahren eine Erweiterung des Zurückbehaltungsrechts des Verwenders für wirksam angesehen hatte, weil im Individualverfahren andere Prüfungsmaßstäbe anzulegen waren, die eine einschränkende Auslegung zuließen. Die Bausparkassen haben auch dem in ihren Musterbedingungen Rechnung getragen, indem sie die Erweiterung gegenüber dem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht auf nicht konnexe Forderungen beschränkt haben. Ob diese Erweiterung wirksam ist, ist gem. § 307 BGB zu prüfen (PWW-Berger, § 309 Rn. 15) und zu bejahen (MünchKommBGB-Kieninger, § 309 Nr. 2 Rn. 19; Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen, Rn. 76 unter Hinweis auf BGH NJW 1991, 2559 (2563); BSpK-FB-Thomas 3.6. Anm. 8). 29
n) § 21 MBB (Bedingungsänderung) sieht vor, dass die Bedingungen nachträglich, wenn die BaFin dem zustimmt, geändert werden können. Der BGH hat diese Regelung im Hinblick auf § 9 Abs. 1 BSpKG für unbedenklich gehalten (BGH NJW 1991, 2559 (2563), zustimmend MünchKommBGB-Kieninger, § 308 Nr. 4 Rn. 10). Zurecht ist diese Ansicht aber Bedenken begegnet (Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 10b Fn. 41; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Vorb. v. § 307 BGB Rn. 96 u. Anh. § 310 Rn. 169). Ausgehend von dem Gedanken, dass auch die Genehmigung der ABB durch die BaFin eine Überprüfung durch die Gerichte nicht ausschließt, kann der Hinweis auf die Notwendigkeit der Genehmigung durch die BaFin nur heißen, dass ohne deren Genehmigung eine nachträgliche Änderung der ABB ohnehin nicht in Betracht kommt. Liegt diese Genehmigung aber vor, kann das angerufene Gericht die Zulässigkeit der Änderung unter zwei Aspekten prüfen: Zum einen dahin, ob die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 BSpKG erfüllt sind; denn nur dann ist eine nachträgliche Änderung zulässig. Zum andern dahingehend, ob die geänderte Klausel nicht nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu beanstanden ist. Ein allgemeiner (rückwirkender) Änderungsvorbehalt ist nicht anzuerkennen (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Anh. § 310 Rn. 169).
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o) Immer wieder führen angebliche – oder tatsächliche – mündliche Zusagen, die im Vertrag nicht festgehalten sind, zu Auseinandersetzungen. Die Bausparkassen versuchen, sich dagegen durch die Aufnahme einer Schriftformklausel in den Vertrag (z. B. Antrag) zu schützen. Derartige Klauseln sind nicht generell unwirksam (MünchKommBGBBasedow, § 305b Rn. 12). Die Wirksamkeit einer solchen Klausel ist an § 307 BGB zu messen. Zunächst wird insoweit zu prüfen sein, ob es sich um mündliche Nebenabreden vor bzw. bei Vertragsabschluss oder solche nach Vertragsabschluss handeln soll. Voraussetzung zur Wirksamkeit ist, dass eine angemessene Abwägung der Verwenderinteressen und Kundeninteressen stattfindet. Das ist z. B. zu bejahen, wenn es in der Klausel heißt, besondere Abreden vor und bei Vertragsabschluss sollten nur wirksam werden, wenn diese im Vertrag oder einem dem Vertrag beigefügten Schriftstück aufgeführt sind und der Bausparer dem nicht widersprochen hat. Hinsichtlich nachträglicher Individualabreden ist nach der Rechtsprechung des BGH zu unterscheiden: Der nachträglichen mündlichen Individualabrede gebührt stets der Vorrang vor der in AGB enthaltenen Schriftformklausel (§ 305b BGB; BGH NJW 2006, 138; MünchKommBGB-Basedow, § 305b Rn. 5); das gilt auch dann, wenn die Parteien bei der Änderungsvereinbarung nicht an die Schriftformklausel gedacht haben. Ob bei einer individuell vereinbarten qualifizierten Schriftformklausel etwas anderes gilt, ist umstritten (Erman-Palm, § 125 Rn. 9; bejahend
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BGHZ 66, 378 (380)). Von den für die Gültigkeit der Schriftformklausel im Verbandsprozess maßgeblichen Kriterien ist die Frage zu unterscheiden, ob sich der Verwender im Individualprozess auf die Schriftformklausel gegenüber einer von ihm gegebenen Zusage berufen kann. Das wird verneint, und zwar auch im Fall des bevollmächtigten Vertreterhandelns (MünchKommBGB-Basedow, § 305b Rn. 14). p) Als AGB sind auch die von den Bausparkassen vorformulierten Bedingungen in Grundschuldbestellungsurkunden anzusehen (BGH NJW 1989, 1349). Hierfür gilt dasselbe wie für sonstige durch eine Grundschuld besicherte Darlehen (BGH NJW 1989, 1349).
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5. Hinsichtlich der Wirksamkeit und Anfechtbarkeit unterliegt der Bausparvertrag den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. Sofern eine sog. „Haustürsituation“ (§ 312 Abs. 1 BGB) gegeben ist, steht dem Bausparer ein – im Fall der ordnungsgemäßen Belehrung (zu deren Inhalt: BGH WM 2007, 1115; WM 2007, 1117) über das Widerrufsrecht fristgebundenes (§ 355 Abs. 3 BGB) – Widerrufsrecht (§ 355 BGB; anders ist es u.U. für den Darlehensvertrag, dazu § 15 Rn. 149) zu. Das Vorliegen einer Haustürsituation ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (BGH BKR 2006, 448; NJW 2006, 1340). Die Folgen des Widerrufs regelt § 357 BGB. Im Übrigen kann zu Haustürgeschäften bzgl. des Bausparvertrages auf § 10 Rn. 49 ff. (und allgemein z.B.: PWW-Medicus, § 312) verwiesen werden. Bausparverträge sind in der überwiegenden Anzahl Verträge mit Verbrauchern (§ 13 BGB) und unterliegen daher den Regelungen für Verbraucherdarlehensverträge, soweit es um das Bauspardarlehen geht. Die nach dem früheren VerbrKrG eingeräumten Privilegierungen für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite vorgesehen waren, sind z. T. zum 1.7.2002 entfallen, sodass die gesetzlichen Regelungen für Verbraucherdarlehensverträge auch für Bauspardarlehen an Bedeutung gewonnen haben (§§ 491 ff. BGB; dazu § 15). Wenn der Bausparvertrag vor der Zuteilung, sei es vom Bausparer widerrufen oder gekündigt wird oder von der Bausparkasse gekündigt wird, müssen die vom Bausparer erbrachten Leistungen rückabgewickelt werden. Für die Abschlussgebühr bestimmen die Musterbedingungen (§ 1 Abs. 2 S. 2), dass eine Erstattung im Fall der Kündigung nicht erfolgt. Hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Klausel ist auf Rn. 10 zu verweisen. Evtl. (steuerliche) Vorteile, die der Bausparer erlangt hat, muss er sich entsprechend den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (BGH WM 2007, 1173).
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6. Schadensersatzansprüche des Bausparers gegen die Bausparkasse sind im Rahmen des Bausparvertrages insbesondere unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Beratung und falschen Auskunft denkbar (§ 4). In diesem Rahmen haftet die Bausparkasse auch für ihre rechtlich selbständigen Vertreter, soweit diese im Rahmen ihres vertraglichen Auftrags als Erfüllungsgehilfen der Bausparkasse tätig werden (§ 278 BGB; BGH WM 1996, 2105; NJW 1998, 1854). Der BGH hat kürzlich nochmals bestätigt (NJW 2007, 1362), dass – im Rahmen der Anlagevermittlung – zwischen dem Anlageinteressenten und dem – selbständigen – Vermittler zumindest stillschweigend ein Auskunftsvertrag mit entsprechenden Haftungsfolgen in Betracht kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Diese Haftung des Anlagevermittlers wird unabhängig davon bejaht, ob daneben die Bank, als deren Repräsentant der Anlagevermittler auftritt, gem. § 278 BGB haften muss. Entsprechendes hat auch für den Vermittler von Bausparverträgen zu gelten.
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II. Ansparphase. 1. Nach Abschluss des Bausparvertrages beginnt üblicherweise die Ansparphase, in der der Bausparer den im Bausparvertrag vereinbarten monatlichen Sparbetrag (§ 2 Abs. 1 MBB) bis zur ersten Auszahlung der zugeteilten Bausparsumme zahlt,
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wenn er nicht den Weg der Einmalzahlung wählt. Zu den Folgen bei Nichtzahlung oder nicht pünktlicher Zahlung: § 2 Abs. 3 MBB und Rn. 12. 2. Auffüllung mittels Kredit. Die Zuteilung des Bauspardarlehens hängt u. a. von der Erreichung der Mindestsparguthabens – meist 40 % oder 50 % der Bausparsumme je nach gewähltem Tarif – ab. Mit Zustimmung der Bausparkasse kann der Bausparer durch Sonderzahlungen die Ansparsumme auffüllen (§ 2 Abs. 2 MBB) und damit die Zuteilung beschleunigen. Diese Auffüllung kann auch mittels Krediten (sog. Auffüllungs- oder Ansparkredite; Bausparsofortfinanzierung § 15 Rn. 173) geschehen. Kreditgeber muss allerdings ein Dritter – nicht die Bausparkasse – sein, da ein solcher Kredit nicht als wohnungswirtschaftliche Maßnahme anzusehen ist und daher nicht zu dem beschränkten Aufgabenkatalog der Bausparkassen gehört (Rn. 58). Jedoch ist es gem. § 1 Abs. 3 S. 2 BSpKG zulässig, die insoweit vom Bausparer bei Dritten aufgenommenen Kredite mit Mitteln aus dem Bauspardarlehen abzulösen. 3. Abwicklungsschwierigkeiten. Kommt es bei der Abwicklung des Bausparvertrages in der Ansparphase zu Streitigkeiten, weil der Bausparer seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt, so ist zwischen dem Bausparvertrag und dem möglicherweise zusätzlich abgeschlossenen Vertrag über einen Auffüllkredit zu unterscheiden. Hinsichtlich des Bausparvertrages hat der Bausparer gem. § 15 Abs. 1 S. 1 MBB ein jederzeitiges Kündigungsrecht. Hinsichtlich der Abwicklung ist auf § 15 Abs. 1 S. 1 MBB (Rn. 26) zu verweisen. Hinsichtlich der Rechte der Bausparkasse ist auf Rn. 21 Bezug zu nehmen. Anders sieht es hinsichtlich des Auffüllkredits aus: Der Vertrag über den Ansparkredit ist dann insgesamt auf seine Wirksamkeit zu überprüfen. Für die Wirksamkeit und evtl. Anfechtbarkeit eines solchen Darlehensvertrags gelten zunächst die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze. Hat der Bausparer das Ansparguthaben – ganz oder teilweise – über einen sog. Vorschaltkredit finanziert, ist dieser Kreditvertrag in der Regel Verbraucherdarlehen i.S. des § 491 Abs. 1 BGB (§ 15), der lediglich für den Fall, dass die Gewährung des Darlehens von einer grundpfandrechtlichen Besicherung abhängig gemacht wird, eine Besonderheit im Hinblick auf § 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 BGB (§ 492 Abs. 1a BGB) aufweist. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des Verbraucherdarlehensvertrages (u. a. Nichtigkeit, Widerruf) kann auf die Ausführungen in § 15 verweisen werden. Insbesondere wird im Zusammenhang mit dem sog. Auffüllkredit bei evtl. Nichtigkeit (§§ 492, 491 BGB) die Frage der Heilung des Vertrages zu prüfen sein (§ 494 Abs. 2 BGB), da in der Regel der Bausparer den Auffüllkredit, der von einem Dritten gewährt wird, durch Zahlung an die Bausparkasse erhalten hat. Wie dann mit der Abrechnung des Vorschaltkredites zu verfahren ist, regelt § 494 BGB. In diesem Zusammenhang wird auch von besonderer Bedeutung die Frage, ob durch den Kreditgeber Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt worden sind (PWW-Medicus, § 358 Rn. 12a unter Hinweis auf BGH NJW 2006, 2099 (2105); Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (33; 34 unter Hinweis auf BGH NJW 2001, 358)). III. Abtretung. § 5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG geht davon aus, dass die Ansprüche aus einem Bausparvertrag abgetreten oder verpfändet werden können und fordert, dass die AGB dafür entsprechende Bestimmungen enthalten müssen. Dem sind die Bausparkassen mit diesbezüglichen Regelungen in § 14 MBB nachgekommen (Rn. 25). IV. Kündigung. Zum Kündigungsrecht des Bausparers in der Ansparphase ist auf die obigen Ausführungen Rn. 26 und für die Bausparkasse auf Rn. 12 zu verweisen.
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C. Bauspardarlehen
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Mit Abschluss des Bausparvertrages erwirbt der Bausparer bereits einen Anspruch auf Gewährung eines in der Regel unkündbaren (§ 12 MBB) Bauspardarlehens zu den schon im Wesentlichen im Bausparvertrag festgelegten Bedingungen, sobald die im Bausparvertrag festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (Rn. 4). Solange Letzteres nicht der Fall ist, steht der Bausparkasse ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Mit der Zuteilung wird die Bausparsumme, die sich aus dem vom Bausparer angesparten Guthaben und dem Bauspardarlehen zusammensetzt, zur Verfügung gestellt (§ 6 MBB). Weitere Einzelheiten können in der über den Darlehensvertrag aufzunehmenden Schuldurkunde geregelt werden. Jedoch ist dabei zu beachten, dass nach Ansicht der BaFin im Hinblick auf § 5 Abs. 3 Nr. 4 BSpKG keine über die ABB hinausgehenden Auszahlungsvoraussetzungen aufgestellt werden können (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpkG Anm. 33). I. Zuteilung. 1. Zuteilungsreife. Voraussetzung der Zuteilung ist Zuteilungsreife. Die Zuteilung der Bausparsumme, die sich aus dem Bausparguthaben und dem Bauspardarlehen zusammensetzt (§ 6 Abs. 1 MBB) erfolgt gem. § 5 Abs. 2 Nr. 2 BSpKG nach einem in den Allgemeinen Geschäftsgrundsätzen (AGG) der Bausparkasse festgelegten Zuteilungsverfahren, das von der BaFin genehmigt ist (§ 4 Abs. 1 MBB). In den AGG sind die bausparmathematischen Grundlagen der einzelnen Bauspartarife und die Elemente des Zuteilungsverfahrens festlegt, die in den ABB lediglich wiederholt werden. Die Zuteilung setzt im Wesentlichen (im Einzelnen: § 4 MBB) voraus, dass am in den Bausparbedingungen genannten Bewertungsstichtag eine ebenfalls in den Bausparbedingungen festgelegte Mindestsparzeit seit Abschluss des Bausparvertrags vergangen und das in den MBB genannte Mindestsparguthaben angespart ist und die Mindestbewertungszahl (§ 7 Abs. 1 BSpKVO) erreicht wird. Sind diese Kriterien erfüllt, erlangt der Bausparer eine Zuteilungsanwartschaft (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 5 BSpKG Anm. 16). Zur Zuteilung ist darüber hinaus erforderlich, dass der Bausparer eine Bewertungszahl mindestens in Höhe der Zielbewertungszahl erreicht (Berechnungsbeispiel BSpK-FB-Thomas, 3.3 Anm. 10). Ob daneben ein Antrag des Bausparers auf Zuteilung erforderlich ist, ist von den Bausparkassen unterschiedlich geregelt. Z. T. wird ein solcher Antrag in den ABB vorgesehen. Anstelle des Antrags praktizieren einzelne Bausparkassen ein automatisches Zuteilungsverfahren mit Ablehnungsrecht des Bausparers; andere wiederum bieten dem Bausparer bei Zuteilungsreife die Zuteilung mit der Aufforderung zur Annahme an. Der Bausparer kann, solange die Auszahlung der Bausparsumme nicht begonnen hat, auf die Zuteilung verzichten bzw. beim Befragungsverfahren oder automatischen Zuteilungsverfahren die ihm angebotene Zuteilung nicht annehmen; dann wird der Bausparvertrag fortgesetzt. Setzt der Bausparer den Vertrag fort, kann er zu einem späteren Zeitpunkt erneut einen Antrag auf Zuteilung stellen und wird dann vorrangig berücksichtigt (§ 5 Abs. 3 MBB). Über die Zuteilung benachrichtigt die Bausparkasse den Bausparer. Diese Mitteilung hat keine rechtsbegründende Wirkung. Auch wenn die Benachrichtigung versehentlich unterbleibt, bleibt es bei der Zuteilung.
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2. Abruf. Vom Zeitpunkt der Zuteilung stellt die Bausparkasse die Bausparsumme zur Verfügung. Danach kann der Bausparer über das Bausparguthaben jederzeit und über das Bauspardarlehen, das dem Unterschiedsbetrag zwischen Bausparguthaben und der Bausparsumme entspricht, nach Erfüllung weiterer in § 7 MBB genannter Voraussetzungen verfügen. § 6 Abs. 2 MBB sieht vor, dass die Bausparkasse für das bereit gehaltene Bauspardarlehen Bereitstellungszinsen berechnen kann (dazu: Rn. 13).
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Beantragt der Bausparer nach einer in den ABB genannten Frist das Bauspardarlehen nicht oder ruft er es nicht ab (unterlassener Abruf) oder bringt er die für die Auszahlung
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
von der Bausparkasse angeforderten Unterlagen oder Sicherheiten nicht bei, kann die Bausparkasse dem Bausparer eine in den ABB genannte Frist zur Mitwirkung setzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist die Bausparkasse zur Gewährung des Bauspardarlehens nicht mehr verpflichtet (im Einzelnen § 6 Abs. 3 MBöB/§ 9 Abs. 2 MBpB), wenn sie ihn mit der Fristsetzung über die Folgen belehrt hat, es sei denn, der Bausparer weist nach, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat (§ 6 Abs. 3 MBöB). Die entsprechende Regelung findet sich in § 9 Abs. 2 MBpB, allerdings mit der Abweichung, dass die Fristsetzung erst nach Erfüllung der Darlehensvoraussetzungen durch den Bausparer erfolgen kann. 43
3. Zusage. Nach § 4 Abs. 5 BSpKG ist eine Zusage über den Zuteilungstermin unzulässig, weil die Zuteilungsmasse von der Bausparkasse nicht – oder allenfalls bedingt – beeinflussbar ist, denn die Zuteilungsmasse hängt ihrerseits wiederum u.a. vom Neugeschäft und dem Spar- und Tilgungsverhalten aller Bausparer maßgeblich ab. Eine dennoch erteilte Zusage wäre als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 4 BSpkG Anm. 29). Dem Bausparer können aber aus einer solchen rechtswidrigen Zusage Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 2, 280 BGB; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 56) zustehen, z. B. wenn die Bausparkasse es unterlässt, auf eine zu erwartende Verschlechterung der Zuteilungsaussichten hinzuweisen (BGH NJW 1976, 892 (893)) oder wenn sie eine unrichtige Zuteilungsprognose erstellt (BGH WM 1991, 9 (10)). Eine sich nachträglich herausstellende objektive Unrichtigkeit vermag einen solchen Anspruch nur dann zu begründen, wenn die Bausparkasse eine Prognose „ins Blaue hinein“ aufgestellt oder die Prognosedaten unrichtig ermittelt oder bekannte oder vorhersehbare Risiken in der zukünftigen Entwicklung nicht angemessen berücksichtigt hat. Die Haftung erstreckt sich jedoch nur auf das sog. Negativinteresse (Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (35)). Aus der unzulässigen Zuteilungszusage können sich für den Bausparer Nachteile mit der Folge entsprechender Ansprüche ergeben, wenn er das Ansparguthaben über einen Auffüllkredit auf Grund der Zusage mit fester Laufzeit finanziert hat und die Zuteilung vor Ende der Darlehenslaufzeit erfolgt. In diesem Fall kann der Bausparer bei vorzeitiger Rückzahlung Schadensersatzansprüchen des Kreditgebers ausgesetzt sein (Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (31 f.)), die er, wenn die vorstehenden geschilderten Voraussetzungen erfüllt sind, an die Bausparkasse weiterleiten könnte.
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II. Darlehensvoraussetzungen. 1. Sicherheit. Der Inhalt des Bauspardarlehensvertrags wird bereits im Wesentlichen mit Abschluss des Bausparvertrags festgelegt (§§ 7 bis 12 MBB). Vor Auszahlung des Darlehens nach der Zuteilung muss der Bausparer die für das zu gewährende Darlehen zu erbringende Sicherheit bereitstellen (§ 7 BSpKG). Im Allgemeinen erfolgt die Besicherung durch Bestellung eines Grundpfandrechts an einem in der Regel im Inland belegenen Grundstück; mit Zustimmung der Bausparkasse kann jedoch von ihr auch ein in einem anderen Mitgliedstaat der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegenes Grundstück als Sicherheit akzeptiert werden (§ 7 Abs. 1 MBB). Die Sicherheit muss nicht an dem Grundstück bestellt werden, auf dem mit Hilfe des Bauspardarlehens ein Wohnzwecken dienendes Gebäude errichtet werden soll. Das sichernde Grundstück muss weder im Eigentum des Bausparers stehen, noch muss es sich um ein mit einem Wohngebäude bebautes Grundstück handeln (BSpK-FB/Thomas, 3.3 Anm. 3). Das zu sichernde Bauspardarlehen darf zusammen mit vor- und gleichrangigen Belastungen 80 % des von der Bausparkasse ermittelten Beleihungswertes nicht überschreiten. Sollte das der Fall sein, schließt das eine Darlehensgewährung noch nicht aus, da die Bausparkasse sich durchaus auch mit sog. Ergänzungssicherheiten (vgl. zum Ka-
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talog der Ersatzsicherheiten Schr. des BAKred v. 9.1.1979 mit ergänzenden Schr. v. 30.3.1981, 19.4.1984, 7.11.1989 u. 12.2.1997 BSpK-FB 2.1 § 7 BSpKG Anm. 10) oder Zusatzsicherheiten (z. B. Bürgschaften) zufrieden geben kann (aber nicht muss; BSpKFB-Thomas, 3.4 Anm. 5). Zur bedingungsgemäßen Erstreckung der Sicherheit auf andere Forderungen der Bausparkasse Rn. 14; zur Sicherung durch Schuldbeitritt des Ehepartners Rn. 17. Die Bausparkasse kann auch von Sicherheiten absehen oder eine andere Sicherheit (z. B. Abtretung von Forderungen aus Sparguthaben) akzeptieren (§ 7 Abs. 3 u. 4 BSpKG; Sicherheitenverzicht). Bei Kleinkrediten, d.h. bei Bauspardarlehen bis 15.000 € (§ 6 Abs. 1 S. 1 BSpKVO) bzw. bei Vorfinanzierungs- und Zwischenkrediten bis 10.000 € (§ 6 Abs. 1 S. 2 BSpKVO), kann die Bausparkasse auf eine grundpfandrechtliche Absicherung gegen sog. Negativerklärung verzichten (§ 7 Abs. 4 BSpKG), vorausgesetzt es wäre grundsätzlich eine grundpfandrechtliche Absicherung in einem Bereich von bis zu 80 % des Beleihungswertes möglich (BSpK-FB-Thomas, 3.4. Anm. 10). Der Bausparer muss sich in einem solchen Fall seinerseits verpflichten, eine Verwertung der Sicherheit durch die Bausparkasse nicht zu verhindern, indem er das Grundstück anderweitig beleiht oder veräußert (Negativerklärung). Ein Splitting eines größeren Darlehensbetrages in einen solchen, der gegen Negativerklärung bereitgestellt wird, und einen darüber hinausgehenden, der in üblicher Weise grundpfandrechtlich abgesichert wird, ist unzulässig (dazu Schr. BAKred v. 1.10.2001 BSpK-FB 3.4 Anm. 12). Die Bausparkasse kann verlangen, dass der Bausparer eine solche Negativerklärung durch eine weitere Erklärung des Inhalts „absichert“, auf Verlangen der Bausparkasse bereit zu sein, eine ohne Kündigung fällige Grundschuld bis zur Höhe des ursprünglichen Darlehensbetrages an bereiter Stelle eintragen zu lassen. Bei Kleinstdarlehen (d.h. bis 10.000 € bei Bauspardarlehen und 5.000 € bei sonstigen Darlehen; § 6 Abs. 1 S. 1 u. 2 BSpKVO) kann die Bausparkasse gänzlich auf eine Besicherung verzichten (§ 7 Abs. 4 Nr. 2 BSpKG) (Blankodarlehen). Ein Splitting ist auch hier unzulässig (dazu Schr. BAKred v. 1.10.2001 BSpK-FB 3.4 Anm. 12). Es wird aber als zulässig angesehen, dass in diesem Rahmen ein Teil durch Wiedervalutierung eines vorhandenen Grundpfandrechts abgesichert wird und das Darlehen im Übrigen blanko gewährt wird. Dadurch darf jedoch nicht 80 % des Beleihungswertes durch die Gesamtheit der bewilligten Darlehen überschritten werden (Schr. BAKred v. 1.10.2001 BSpK-FB 3.4 Anm. 12). Ist eine grundpfandrechtliche Besicherung – oder Negativerklärung – zur Darlehensauszahlung erforderlich, muss die Bausparkasse vor der Darlehensvergabe unter Beachtung der Beleihungsrichtlinien den Beleihungswert ermitteln. Das wird bei Ein- und Zweifamilienhäusern und Eigentumswohnungen in der Regel der Sachwert, d. h. der Bau- und Bodenwert, bei sonstigen Objekten der Ertragswert sein (vgl. Schr. BAKred v. 4.8.1980 u. 12.1.1994 BSpK-FB 2.1 § 7 Anm. 22), der, soweit der Betrag eines Kleinkredites überschritten wird, durch einen Sachverständigen zu ermitteln ist. Die Möglichkeit, auf eine solche Sicherheit zu verzichten, ändert nichts daran, dass auf die Sonderregelung für Immobiliarkredite im Rahmen des Verbraucherschutzes anwendbar bleibt (§ 492 Abs. 1a S. 2 2. HS BGB). Die MBB sehen in Bezug auf die anderen Gläubigern bestellten Sicherheiten vor, dass der Bausparer (oder Sicherungsgeber) der Bausparkasse evtl. schuldrechtliche Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschuld gegen vor- oder gleichrangige Grundschuldgläubiger abtritt (§§ 7 Abs. 7a MBöB; 7 Abs. 6 MBpB). Ferner kann die Bausparkasse nach ihren Bedingungen (§§ 7 Abs. 7 MBöB; 7 Abs. 6 MBpB) vom Bausparer fordern, dass er eine Erklärung vor- oder gleichrangiger Grundschuldgläubiger beibringt, in der diese sich verpflichten, die Grundschuld nur für bereits ausgezahlte Darlehen in Anspruch zu nehmen (sog. Einmalvalutierungserklärung).
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§ 7 Abs. 6 MBB gibt der Bausparkasse einen Anspruch, dass der Bausparer sich hinsichtlich ihrer persönlichen und dinglichen Ansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft (Unterwerfungserklärung).
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Der Bausparer kann, wenn feststeht, dass die gegebenen Sicherheiten dauerhaft das Sicherungsbedürfnis der Bausparkasse überschreiten, deren (teilweise) Freigabe verlangen (§ 3; § 24 Rn. 10, 93; Freigabeanspruch). Im Allgemeinen wird das berechtigte Sicherungsverlangen der Bausparkasse mit einem Zuschlag von 20 % auf die bestehenden Forderungen hinreichend abgedeckt sein; bei einer Sicherung durch Grundpfandrechte ist ein solcher Sicherheitszuschlag nicht anzusetzen, da gem. § 7 Abs. 1 S. 3 BSpKG die Besicherung der Bausparkasse im Rahmen der ersten vier Fünftel des Beleihungswertes liegen muss. 2. Außerdem muss der Bausparer dartun, dass die Gesamtfinanzierung des Bauvorhabens gesichert ist. Die Bausparkasse kann vom Bausparer den Nachweis einer Gebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert fordern (§ 7 Abs. 3 MBB). 3. Der Bausparer muss des Weiteren darlegen, dass er kreditwürdig ist, d.h. dass er ohne Gefährdung seiner sonstigen Verpflichtungen voraussichtlich in der Lage ist, die nach dem Darlehensvertrag anfallenden Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen (§ 7 Abs. 4 MBB). In der Regel kann die Bausparkasse die Tatsache, dass der Bausparer über längere Zeit den Bausparvertrag in der Ansparphase korrekt aus eigenen Mitteln bedient hat, als Indiz für seine Kreditwürdigkeit ansehen. 4. Ist der Bausparer nicht in der Lage die erforderliche Sicherheit zu erbringen oder erscheint er der Bausparkasse nicht als kreditwürdig (fehlende Sicherheit oder Kreditwürdigkeit) und lehnt diese daher zu Recht die Gewährung des Bauspardarlehens ab, so kann der Bausparer nur die Auszahlung seines Bausparguthabens verlangen. Mit dessen Auszahlung endet der Bausparvertrag (§ 7 Abs. 9 MBöB). In den MBpB fehlt eine § 7 Abs. 9 MBöB entsprechende Regelung. Daher bleibt es, wenn der Bausparer die weiteren Voraussetzungen zur Darlehensauszahlung nicht erfüllt, zunächst bei dem Zustand gem. § 6 MBpB, d.h. die Bausparkasse stellt die Bausparsumme zur Verfügung. Hinsichtlich des angesparten Teils kann der Bausparer sofort darüber verfügen; hinsichtlich des Darlehensanteils steht der Betrag bereit und der Bausparer muss Bereitstellungszinsen bezahlen. Der Bausparer muss daher die Initiative ergreifen, um die – lediglich – durch die Bereitstellung anfallende Zinslast zu beenden. Dazu hat er folgende Möglichkeiten: Er kann der Bausparkasse die Sicherheiten zur Verfügung stellen, auf die die Bausparkasse vor Auszahlung Anspruch hat, und so die Auszahlung herbeiführen. Oder er muss der Bausparkasse mitteilen, dass er – unter Aufrechterhaltung des Bausparvertrages – auf die – konkrete – Zuteilung verzichte, um sich für einen späteren Zeitpunkt eine – erneute – Zuteilung offen zu halten. Eine dritte Möglichkeit wäre, dass der Bausparer, weil er an einem Bauspardarlehen nicht mehr interessiert ist, erklärt, weder das zugeteilte Bauspardarlehen noch in Zukunft ein Bauspardarlehen in Anspruch nehmen zu wollen. Da der Bausparer einen rechtlichen Anspruch auf die Gewährung des Bauspardarlehens hat (Anwartschaft), wenn er seinerseits die in den Vertragsbedingungen vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, kann er den ablehnenden Bescheid der Bausparkasse in einem zivilgerichtlichen Verfahren überprüfen lassen. 5. Auszahlung. Typischerweise wird das Bauspardarlehen auf Weisung des Bausparer an Dritte (Bauhandwerker, Baudarlehensgläubiger) ausgezahlt. Mit dieser Auszahlung hat die Bausparkasse ihre Zahlungsverpflichtung erfüllt. In zahlreichen Fällen wird aber auch eine Auszahlung über einen Treuhänder (z.B. Notar) vorgesehen (dazu § 41).
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III. Verwendungszweck. 1. Zweckbindung. Sie betrifft nur das Bauspardarlehen (Umfang). Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 1 Abs. 1 BSpKG wird das Bauspardarlehen von der Bausparkasse für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen gewährt. Wohnungswirtschaftliche Maßnahme sind Maßnahmen, die in erster Linie der Begründung und Erhaltung von Eigentum an Wohngebäuden dienen (§ 1 Abs. 3 BSpKG). Dazu zählen auch Aufwendungen für die Modernisierung und Instandsetzung derartiger Objekte. Dabei kann es sich auch um Ferien- oder Wochenendwohnungen handeln, selbst wenn sie nicht ganzjährig bewohnt werden dürfen (BSpK-FB-Thomas, 2.1 § 1 BSpKG Anm. 4). Die Kriterien „Errichtung“ oder „Beschaffung“ von überwiegend zu Wohnzwecken bestimmten bzw. solchen dienenden Gebäuden setzen nicht voraus, dass der Bausparer Alleineigentümer dieser Gebäude ist; Miteigentum genügt. Jedoch wird es nicht als ausreichend angesehen, wenn das Eigentum nur über eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung vermittelt wird (Schr. BAKred v. 12.2.1997 BSpK-FB 2.1 § 1 BSpKG Anm. 5; BSpK-FBThomas, 2.1 § 1 BSpKG Anm. 4). Diese Grenzen können auch bei einer Beteiligung an einem Immobilienfonds gewahrt werden (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 1 BspkG Anm. 16), was möglicherweise vom BAKred im vorgenannten Schreiben nicht erkannt wird. „Beschaffung von Wohnraum“ im Sinne des BSpKG ist nämlich auch dann zu bejahen, wenn mit den bewilligten Bauspardarlehen Anteile an KG-Fonds oder offenen Immobilienfonds erworben werden und der Erwerb der Anteile ein Recht auf Miete einer Wohnung, auf Einräumung eines Wohnrechts nach § 1093 BGB oder eines Dauerwohnrechts gem. § 31 WEG verschafft (Henke, DB 1972, 2097). Diese Ausweitung gestattet z.B. dem Bausparer sich bei entsprechender rechtlicher Ausgestaltung des Vertrages unter Einsatz des Bauspardarlehens in ein Altenwohnheim einzukaufen (BSpK-FB-Thomas, 2.1. § 1 BSpKG Anm. 6). Dasselbe gilt für den Erwerb von Anteilen an einer Wohnungsbaugenossenschaft, wenn dieser Voraussetzung für die dauernde Nutzung von Wohnraum ist. Als der Zweckbindung entsprechend wird es auch angesehen, wenn das Bauspardarlehen zum Erwerb von Bauland oder eines Erbbaurechts, sofern darauf ein Bauvorhaben mit überwiegend wohnungswirtschaftlicher Nutzung errichtet werden soll (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 BSpKG), oder zur Begleichung von mit der wohnungswirtschaftlichen Maßnahme verbundenen Nebenkosten, wie Notarkosten usw., eingesetzt wird (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 1 BSpkG Anm. 9). Das Bauspardarlehen darf außerdem nach § 1 Abs. 3 Nr. 6 u. 7 BSpKG zur Ablösung von Verbindlichkeiten, die zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken eingegangen worden sind, eingesetzt werden, also typischerweise die Ablösung höher verzinslicher Baudarlehen. Während die Bausparkasse selbst Auffüllkredite nicht gewähren darf (Schr. BAKred v. 17.1.1981 BSpK-FB 2.1 § 4 BSpKG Anm. 4), ist es aber zulässig, den zur Auffüllung des Bausparguthabens bei einem Dritten aufgenommenen Kredit mit Mitteln aus dem Bauspardarlehen abzulösen (§ 1 Abs. 3 Abs. 2 BSpKG) . Die wohnungswirtschaftliche Maßnahme muss nicht im Inland ausgeführt werden, lediglich die von der Bausparkasse zu fordernde dingliche Sicherheit muss im Grundsatz (zu anderen Möglichkeiten Rn. 44) gem. § 7 Abs. 1 S. 1 BSpKG im Inland belegen sein. Steuerrechtlich kann die Inlandsbezogenheit eine Rolle spielen (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 1 BSpkG Anm. 15).
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Mit dem Bauspardarlehen kann auch ein – üblicherweise höher verzinsliches – Baudarlehen abgelöst werden (§ 1 Abs. 3 Nr. 6 BSpKG), wenn der Bausparer der Bausparkasse nachweist, dass das Baudarlehen zur Durchführung wohnungswirtschaftlicher Maßnahmen eingesetzt worden war. Ebenso kann mit dem Bauspardarlehen eine dingliche Grundpfandrechtsbelastung auf einem überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstück abgelöst werden (§ 1 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG). Dabei ist nicht Voraussetzung, dass die Mittel aus der dem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Forderung für wohnungswirt-
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schaftliche Maßnahmen eingesetzt worden sind (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 1 BSpkG Anm. 28 f.). 55
Mit Bauspardarlehen können auch gemischt genutzte Bauvorhaben finanziert werden, solange der auf eine gewerbliche oder berufliche Nutzung entfallende Anteil kleiner ist als der Wohnzwecken dienende Teil (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 1 BSpkG Anm. 18 ff.) oder ein Einsatz des Bauspardarlehens entsprechend dem Wohnzwecken dienenden Anteil erfolgt (BSpK-FB/Thomas, 3.1. Anm. 2). Durch § 1 Abs. 3 Abs. 2 BSpKG ist auch im dort näher beschriebenen Umfang die Finanzierung von – rein – gewerblichen Bauvorhaben mit Bauspardarlehen ermöglicht worden.
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Der gesetzlichen Regelung und den MBB ist nicht zu entnehmen, dass der Bausparer selbst (Eigenbauherr) die wohnungswirtschaftliche Maßnahme durchführen oder selbst das Darlehen für eine wohnungswirtschaftliche Maßnahme einsetzen muss. Es genügt daher, um die zweckentsprechende Verwendung des Bauspardarlehens zu bejahen, wenn z.B. der Bausparer das Darlehen dem Vermieter zu einer wohnungswirtschaftlichen Maßnahme, beispielweise eine Renovierung der Mietwohnung, zur Verfügung stellt. Zwar ist eine entsprechende Berechtigung weder den gesetzlichen Vorschriften noch den MBB ausdrücklich zu entnehmen, jedoch untersagen sie ein solches Verhalten auch nicht. In Anbetracht des Umstandes, dass der Bausparer grundsätzlich seine Rechte aus dem Bausparvertrag abtreten kann (5 Abs. 3 Nr. 7 BSpKG), ist kein Grund ersichtlich, warum der Bausparer das Bauspardarlehen nicht Dritten zur Verfügung stellen können soll, solange die Zweckbindung gewahrt bleibt.
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2. Zweckwidrige Verwendung. Wird das Bauspardarlehen abredewidrig nicht zu einem nach dem BSpKG vorgesehenen Zweck (Rn. 53 ff.) verwandt, führt das nicht zu einer Unwirksamkeit des Bauspardarlehensvertrags (BGH WM 1989, 706; Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 3), sondern gibt der Bausparkasse nur ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 12 Alt. b MBB. Der Bausparer muss sich entgegenhalten lassen, für die Darlehensgewährung wesentliche Angaben unzutreffend gemacht zu haben. Die Bausparkasse muss dieses außerordentliche Kündigungsrecht auch ausüben, da sie mit einer solchen Kreditgewährung den ihr als Spezialinstitut eingeräumten Geschäftsrahmen verlassen würde (§ 1 Abs. 1 i. V. m. § 4 BSpKG). Anderenfalls muss sie damit rechnen, aufsichtsrechtlich dazu angehalten zu werden.
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IV. Vorfinanzierung/Zwischenfinanzierung. 1. Bausparkasse als Darlehensgeber. Will der Bausparer mit der Durchführung seines Bauvorhabens nicht zuwarten, bis die Mittel aus dem Bausparvertrag zuteilungsreif sind, bietet sich die Möglichkeit der Zwischenfinanzierung (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BSpKG). Dabei bestehen in der Terminologie gewisse Unklarheiten (Schäfer/Cirpka/Zehnder, § 4 BSpkG Anm. 5). Kredite, die dem Bausparer gewährt werden, der die Mindestsparsumme noch nicht angespart hat und dessen Bausparsumme demzufolge noch nicht zuteilungsreif ist, werden als Vorfinanzierung und solche, die an Bausparer erteilt werden, die zwar die Mindestsparsumme angesammelt haben, deren Bausparsumme noch nicht zuteilungsreif ist, als Zwischenkredite bezeichnet (so auch BSpK-FB-Thomas, 1.6). Vorfinanzierungskredite, die zur Auffüllung des Bausparguthabens verwendet werden sollen, dürfen nicht von der Bausparkasse gewährt werden (Schr. BAKred v. 17.7.1981 BSpK-FB 2.1 § 4 BSpKG Anm. 4; Rn 35). Verstößt die Bausparkasse gegen diese Beschränkung ihres Geschäftsbereichs, ist der Kreditvertrag jedoch nicht gem. § 134 BGB nichtig. Ein Schutz des Kreditnehmers ist durch § 4 BSpKG nicht beabsichtigt; denn durch die Kreditvergabe werden seine Interessen nicht verletzt (BGH, WM 1989, 706 (707)). Die Beachtung des den Bausparkassen eröffneten Geschäftskreises lässt sich nur durch aufsichtsrechtliche Maßnahmen durchsetzen.
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Die Gewährung von Zwischenfinanzierungskrediten gehört zum üblichen außerkollektiven Kreditgeschäft der Bausparkassen. Das gilt auch für die Vorfinanzierung der Bausparsumme, solange die Ansparsumme nicht angesammelt ist (BSpK-FB-Thomas, 1.6). Die Vor- und Nachteile dieser besonderen Finanzierungsarten können zur Folge haben, dass die Bausparkasse oder den Kreditgeber besondere Aufklärungspflichten über die mit dieser Finanzierung für den Bausparer verbundenen Risiken treffen (Mayen, WM 1995, 913; Westphalen-Pfeiffer, Allg. Bausparbedingungen Rn. 17 u. 34 ). Im Fall einer institutionalisierten Zusammenarbeit kann der Bausparer sich unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die konkrete Aufklärungspflicht auslösenden Wissensvorsprung der finanzierenden Bank berufen (BGH BKR 2007, 152). In diesem Zusammenhang ist eine besondere Aufklärung durch die Bank zu fordern, wenn nicht gesichert ist, dass der Bausparer bei Zuteilung des Bauspardarlehens die Möglichkeit hat, den Zwischenfinanzierungskredit abzulösen, weil es sich insoweit um ein atypisches Finanzierungsmodell i. S. der Rechtsprechung handelt (Hellner/Steuer-Eckstein/Wilhelm, Rn. 3/ 839; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 53). 2. Dritter als Darlehensgeber. Vor- und Zwischenfinanzierung kann aber auch durch einen anderen Darlehensgeber, z.B. ein Kreditinstitut, das mit der Bausparkasse oder dem Bausparer ständig zusammenarbeitet, erfolgen. Diese Finanzierungen, die nicht aus der kollektiven Zuteilungsmasse der Bausparkasse stammen, unterliegen den allgemeinen gesetzlichen Regeln für Darlehensverträge (§§ 10 ff.); das gilt aber auch für vergleichbare Finanzierungen durch die Bausparkasse. Üblicherweise werden diese Vor- und Zwischenfinanzierungen mit der Zuteilung des Bausparvertrages aus dem Bauspardarlehen abgelöst. Die Konditionen für die Vor- und Zwischenfinanzierungskredite richten sich nach den Gegebenheiten des Geld- und Kapitalmarktes und sind nicht wie die Zinsen für das Bauspardarlehen durch den Bausparvertrag fixiert. Während der laufenden Vorfinanzierung muss der Bausparer neben den Zinsen für die Vorfinanzierung die laufenden Ansparraten auf den Bausparvertrag erbringen; bei der Zwischenfinanzierung laufen bis zur Zuteilung des Bauspardarlehens nur die Zinsen auf diesen Kredit. Mit der Auszahlung des Bauspardarlehens muss der Bausparer nur noch Zinsen und Tilgung für das Bauspardarlehen aufbringen. Häufig wird bei Vor- und Zwischenfinanzierungen neben den Zinsen ein Disagio vereinbart. Bei vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrages stellt sich die Frage der anteiligen Erstattung des Disagios (dazu § 14 Rn. 46 ff., dort auch Rn. 53 ff. zur Abrechnung und Abwicklung).
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Zwar ist es möglich, dass der Darlehensnehmer bei vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrages auf eine Erstattung des – unverbrauchten – Disagios verzichtet (Verzicht auf Erstattung), das bedarf aber einer kritischen Prüfung, wenn nicht ausdrücklich über diesen Punkt eine Regelung getroffen worden ist. Allein der Umstand, dass der Darlehensnehmer die vom Darlehensgeber ermittelte Ablösesumme gezahlt hat, genügt dazu nicht, wenn nicht in der Abrechnung für den Darlehensnehmer erkennbar eine Abrechnung über das Disagio eingeflossen ist (BGH WM 1996, 2047 (2049)). Nur wenn der Darlehensnehmer ein Verhalten gezeigt hat, dass der Darlehensgeber nach Treu und Glauben dahin verstehen durfte, der Darlehensnehmer wolle auf sein Recht, eine zeitanteilige Erstattung des Disagios zu erhalten, verzichten, kann ein Verzicht bejaht werden. Bei der Ermittlung des Darlehensnehmerwillens kann die zwischenzeitliche Entwicklung des Zinsniveaus auf dem Markt eine Rolle spielen: Sind die Zinsen so gestiegen, dass der Darlehensgeber die ihm vorzeitig zugeflossenen Mittel unschwer zu einem günstigeren Zinssatz ausleihen kann – ihm also auch bei zeitanteiliger Erstattung des Disagios kein Nachteil entsteht –, spricht nichts dafür, dass der Darlehensnehmer auf seinen Erstattungsanspruch verzichten wollte, wenn darüber nicht verhandelt worden ist. Umgekehrt kann
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der Umstand, dass die Zinsen zwischenzeitlich gefallen sind und nicht mit einem vollen Ausgleich des entfallenen Disagios bei einer erneuten Ausleihung zu rechnen ist, dafür sprechen, dass der Darlehensnehmer auf eine Abrechnung und Erstattung des Disagios verzichten wollte (BGH WM 1996, 2047 (2049)). Hinsichtlich der Frage, ob Sicherheiten, die für die Vor- und Zwischenfinanzierung gestellt worden sind, für das Bauspardarlehen fortbestehen, kann auf die Ausführungen zu den einzelnen Kreditsicherheiten verwiesen werden (Rn. 14 ff.; §§ 24 ff.; § 25 Rn. 85). 61
D. Tilgung I. Tilgung und Verzug. Die Auszahlung der Bausparsumme an den Bausparer hat zum einen zur Folge, dass die Bausparkasse damit in Höhe des Bausparguthabens den ihr vom Bausparer gewährten Kredit tilgt, und zum zweiten, dass hinsichtlich des dem Bausparer gewährten Darlehens die Tilgungsphase beginnt. Die nach der Darlehensauszahlung monatlich vom Bausparer zu erbringenden, gleichbleibenden, meist in einem v.T.-Satz der Bausparsumme ausgedrückten Raten setzen sich aus einem Zins- und einem Tilgungsanteil zusammen. Infolge der fortschreitenden Tilgung wird der Zinsanteil der Rate immer geringer und der Tilgungsanteil entsprechend größer. Der für das Darlehen zu zahlende Zinssatz ist in den ABB (§ 11 MBB) ausgewiesen. Die jeweiligen ABB weisen neben dem Nominalzins entweder in den ABB oder im Anhang zu denselben außerdem den effektiven Jahreszins berechnet entsprechend der PAngV aus. In Erfüllung der von der Rechtsprechung geforderten Transparenz verbuchen die Bausparkassen Zahlungseingänge wie Belastungen taggenau. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs liegt beim Bausparer (BGH NJW-RR 2007, 705 (707)). Gerät der Bausparer in der Darlehensphase mit seinen Leistungen in Verzug, kann die Bausparkasse neben der Erfüllung (§ 241 Abs. 1 S. 1 BGB) den Verzugsschaden (§ 288 Abs. 1, 3 u. 4 BGB) geltend machen. Zum Kündigungsrecht und zur Verzugsschadenberechnung ist auf Rn. 21 zu verweisen. Der Darlehensrückzahlungsanspruch verjährt in drei Jahren (zur Verjährung und der Bedeutung der Grundschuld und des abstrakten Schuldanerkenntnisses in diesem Zusammenhang Krepold/Achors, BKR 2007, 185 ff.).
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II. Tilgungsstreckung/Tilgungsaussetzung. Bauspardarlehen führen zu einer hohen monatlichen Belastung, da neben den Zinsen eine – gemessen an der üblichen Tilgung von 1 % bei Hypothekardarlehen – relativ hohe Tilgung aufzubringen ist. Ausgehend von einem Standardtarif mit 40 % Ansparquote führt das bei einer monatlichen Zins- und Tilgungsrate von 6 0/00 zu einer jährlichen Belastung von 7,2 % bezogen auf die Bausparsumme, was bezogen auf das Bauspardarlehen in Höhe von 60 % der Bausparsumme einer Belastung von 12 % entspricht. Ist der Bausparer nicht in der Lage, diese Raten aufzubringen, kann die Bausparkasse ihm ein sog. Tilgungsstreckungsdarlehen bewilligen. Dann übernimmt die Bausparkasse es, aus außerkollektiven Mitteln einen Teil der Tilgungsleistungen auf das Bausparkonto einzuzahlen. Gleichzeitig richtet sie ein weiteres Konto für das Tilgungsstreckungsdarlehen ein, auf dem die für den Bausparer auf das Bauspardarlehenskonto gezahlten Beträge verbucht werden und die vom Bausparer entsprechend dem mit der Bausparkasse vereinbarten – an den Marktkonditionen orientierten – Zinssatz zu verzinsen sind. Solche Tilgungsstreckungsdarlehen sind für den Bausparer nicht unproblematisch. Im Allgemeinen dürften sie nur geeignet sein, kurzfristige finanzielle Engpässe beim Bausparer zu überbrücken; denn die Entlastung des Bausparers ist nur eine Verschiebung der Belastung, die mit Kapitalmarktzinsen bezahlt werden muss. Letztlich führt bei hohen Zinssätzen für das Tilgungsstreckungsdarlehen diese zusätzliche Belastung zu einer erheblichen Verlängerung der Gesamtlaufzeit. Die Notwendigkeit, die laufenden Belastungen für den Bausparer zu verringern, kann auch bereits in der Anspar-
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phase eintreten. Ist z.B. der Bauwillige nicht in der Lage, kurzfristig die Mindestansparsumme aufzubringen, so wird ihm häufig angeboten, dies mit Hilfe eines sog. Auffüllkredits zu bewerkstelligen. Kann er die darauf entfallenden Zinsen nicht aus seinem laufenden Einkommen begleichen, wird ihm im Rahmen einer Gesamtfinanzierung ein Zinsstundungsdarlehen angeboten, bei dem dann der Kreditgeber oder ein Dritter – meist eine mit der Bausparkasse zusammenarbeitende Bank – weiteren Kredit zur (teilweisen) Bedienung der Zinslast gewährt. Für die Zinsstundung muss der Bausparer dann die vertraglich vereinbarten Zinsen zahlen. Bei Zuteilung des Bausparvertrages wird der Zinsstundungskredit erforderlichenfalls, wenn sich die finanzielle Situation des Bausparers nicht verbessert hat, durch ein Tilgungsstreckungsdarlehen ersetzt. Mit dessen Hilfe werden durch sukzessive weitere Kreditaufnahme die monatlichen Belastungen des Bausparers künstlich gesenkt. Letztlich kann aber eine Tilgung nur durch erhöhte Raten oder eine erneute Gesamtfinanzierungskonzeption – mit entsprechenden Kosten – erreicht werden (vgl. dazu Reifner, S. 33 f., der auch anhand eines konkreten Beispiels die Folgen einer solchen Finanzierung darstellt). In einer solchen Situation ist nicht selten vorher zu sehen, dass letztlich der Bausparer nicht in der Lage sein wird, die Bausparfinanzierung wie vertraglich vorgesehen abzuwickeln. Es stellt sich dann die Frage, ob nicht Beratungsverschulden vorliegt (§ 4 Rn. 6 ff.). Bei einer Bausparfinanzierung mit Tilgungsaussetzungsdarlehen (Vorausdarlehen, Sofortfinanzierung) erhält der Bausparer sofort ein Wohnbaudarlehen, das zur Tilgung ausgesetzt ist; parallel wird ein gesondert abgeschlossener Bausparvertrag angespart, bei dem die Bausparsumme dem tilgungsausgesetzten Darlehensbetrag entspricht. Der Bausparer muss dann in der Ansparphase gleichzeitig die Zinsen für das gewährte Darlehen und die Bausparraten aufbringen. Bei Zuteilung des Bausparvertrags wird das tilgungsausgesetzte Darlehen mit der Bausparsumme abgelöst. Der Bausparer muss dann nur noch das Bauspardarlehen bedienen (Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (24)). Bei der Prüfung der Wirksamkeit eines solchen Darlehensvertrages bedarf die Prüfung der Notwendigkeit der Angabe des Gesamtbetrages gem. §§ 491 Abs. 1a i.V.m. 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 BGB einer besonderen Beachtung. Bei einem Tilgungsaussetzungsdarlehen mit einem Bausparvertrag besteht diese Angabepflicht (Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (27)). Das gilt auch bei unechter Abschnittsfinanzierung. Fehlen die notwendigen Angaben, führt das zur Nichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags gem. § 494 Abs. 1 BGB, wenn nicht Heilung eintritt. Zu den Folgen: § 15; Freckmann/Rösler, ZBB 2007, 23 (26).
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III. Sonderzahlungen. Die MBB geben dem Bausparer das Recht, jederzeit Sonderzahlungen zur Tilgung des Bauspardarlehens zu erbringen, ohne dass er einen Abschlag wegen vorzeitiger Tilgung hinnehmen müsste (Vorfälligkeitszinsen). Macht der Bausparer von dieser Möglichkeit Gebrauch, sind ihm sowohl das Agio wie auch die Darlehensgebühr zeitanteilig zu erstatten, soweit in ihnen eine laufzeitabhängige zinsähnliche Leistung zu sehen ist (Rn. 19). Hinsichtlich des bei Auszahlung des Bauspardarlehens vereinbarungsgemäß einbehaltenen Disagios ist ebenfalls die zeitanteilige Erstattung zu prüfen (§ 14 Rn. 46 ff. u. 53 ff.). Der Bausparer kann auch Herabsetzung seiner monatlichen Zins- und Tilgungsbeträge beanspruchen (§ 15 Abs. 6 S. 2 MBöB/§ 11 Abs. 5 S. 2 MBpB).
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IV. Kündigung. Grundsätzlich ist das Bauspardarlehen für die Bausparkasse unkündbar (§ 12 MBB). Zu den Möglichkeiten der außerordentlichen Kündigung Rn. 21 ff. Die Bausparkasse kann ihre Kündigung nicht auf Gründe stützen, die ihr bereits bei Darlehensgewährung bekannt waren (BGH WM 2002, 1345). Bei einer Mehrheit von Darlehensnehmern kann die Kündigung nur allen Schuldnern (Gesamtschuldnern) gegenüber ausgesprochen werden (BGH ZIP 2002, 1524). Da der Bausparer jederzeit das Bauspar-
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darlehen zurückzahlen kann, ist für ihn die gem. § 489 Abs. 1 BGB mögliche Kündigung nur bei sog. außerkollektiven Krediten, d.h. Vor- und Zwischenfinanzierung, von Interesse. Dazu: § 10 Rn. 76 f. Kann der Darlehensnehmer eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages gem. § 490 Abs. 2 S. 1 BGB erreichen, ist er dem Darlehensgeber gem. § 490 Abs. 2 S. 3 BGB schadensersatzpflichtig. Zur Berechnung: § 14 Rn. 23 ff. 66
E. Scheitern des Bausparvertrages I. Ansparphase. Scheitert der Bausparvertrag oder der Bauspardarlehensvertrag wird es in der überwiegenden Anzahl der Fälle daran liegen, dass der Bausparer – sei es in der Ansparphase, sei es in der Darlehensphase – die übernommenen Verpflichtungen nicht erfüllen kann. Will der Bausparer sich aus dem Vertrag lösen, so kann er das jederzeit (§ 15 MBB; Rn. 26, auch zur Abrechnung). Hinsichtlich der Rechte der Bausparkasse ist auf § 2 Abs. 3 MBB (Rn. 12) zu verweisen. Jedoch enthält der Bausparvertrag keine Regelung darüber, wie in einem solchen Fall abzurechnen ist. Zunächst hat der Bausparer Anspruch auf das von ihm eingezahlte Bausparguthaben und die vertragsgemäß angefallenen Zinsen. Es stellt sich aber die weitere Frage, ob der Bausparer nicht weitere Leistungen, die er im Zusammenhang mit dem Abschluss des Bausparvertrages erbracht hat, (anteilig) herausverlangen kann. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 MBB soll das für die Abschlussgebühr nicht der Fall sein. Ob diese Regelung aber einer gerichtlichen Überprüfung standhält, ist fraglich (Rn. 10).
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II. Nichtabnahme. Will der Bausparer die erfolgte Zuteilung des Bauspardarlehens nicht in Anspruch nehmen, so kann er – unterschiedlich nach Verfahrensgestaltung durch die jeweilige Bausparkasse – auf Zuteilung verzichten oder die Annahme widerrufen. Der Vertrag wird dann fortgesetzt und der Bausparer kann zu einem späteren Zeitpunkt sein Zuteilungsbegehren (erneut) anmelden (§ 5 Abs. 2 u. 3 MBB).
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III. Darlehensphase. 1. Nach Bereitstellung des Darlehens. Nach Bereitstellung des Darlehens kann die Bausparkasse dem Bausparer Bereitstellungszinsen berechnen (§ 6 Abs. 2 MBB; Rn. 13) und, wenn das Darlehen nach einer in den ABB genannten Frist nicht abgerufen wird, den Darlehensvertrag kündigen (§ 6 Abs. 3 u. 4 MBöB bzw. § 9 Abs. 2 MBpB). Zur Verzinsung hat der BGH klargestellt, dass eine solche Verpflichtung zeitlich auf die Dauer der vertraglich vereinbarten Zinsbindung und in der Höhe auf die Differenz zu einer alternativen Anlage beschränkt ist (BGH NJW 1991, 1817).
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2. Nach Auszahlung. a) Zu den Möglichkeiten des Bausparers sich vor der vertraglich vereinbarten Laufzeit vom Bauspardarlehen zu lösen, ist einerseits der Fall zu sehen, dass der Bausparer das Darlehen vorzeitig zurückzahlen will, und andererseits der in der Regel problematischere Fall, dass der Bausparer das Bauspardarlehen nicht mehr bedienen kann. Der Fall der vorzeitigen Tilgung des Bauspardarlehens, die jederzeit zulässig ist, ist in § 11 Abs. 6 MBöB/§ 11 Abs. 5 MBpB geregelt. Dazu und der dann vorzunehmenden Abrechnung: Rn. 64. Kann der Bausparer das Bauspardarlehen nicht mehr bedienen, bieten sich zwei Möglichkeiten: Entweder kann der Baussparer mit der Bausparkasse – oder einem anderen Darlehensgeber – über ein sog. Tilgungsstreckungsdarlehen (Rn. 62) oder über eine Umfinanzierung verhandeln. In Zeiten niedriger Immobiliarkreditzinsen kann eher eine Umfinanzierung zu empfehlen sein, weil wegen der bei Hypothekenkrediten geringeren Tilgung eine dauerhafte Entlastung eintritt. Dabei sind allerdings mit dem niedrigen Hypothekenzins und der geringen Tilgungsrate in der Regel zwei Nachteile verbunden: Zum einen ist die Zinsbindung bei niedrig verzinslichen Krediten meist kurz, während der Bauspardarlehenszins für die Vertragslaufzeit feststeht, und zum zweiten führt eine geringere Tilgungsrate zu einer längeren Vertragslaufzeit mit entsprechenden Zinsbelastungen. Außerdem fallen durch die Umfinanzierung in der Regel Kosten an.
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Hinsichtlich der Möglichkeiten, dem Bausparer zu helfen, wenn er das häufig neben dem Bauspardarlehen aufgenommene Hypothekendarlehen nicht bedienen kann, ist auf § 16 zu verweisen. b) Kommt es nicht zu einer einverständlichen Regelung in der Krisensituation, stehen der Bausparkasse möglicherweise ein Kündigungsrecht und Schadensersatzansprüche zu (Rn. 21 ff.). Die Bausparkasse kann dem Bausparer auch Zinsen auf nicht gezahlte Verzugszinsen berechnen. Voraussetzung dazu ist, dass die Bausparkasse den Bausparer hinsichtlich der Verzugszinsen in Verzug gesetzt hat. Eine Verzugsbegründung kann nur gem. § 286 Abs. 1 u. 3 BGB – nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB – herbeigeführt werden, da für die Zahlung der Verzugszinsen keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Beim Bausparer, der in der Regel Verbraucher (§ 13 BGB) ist, sind die besonderen Anforderungen des § 286 Abs. 3 S. 1 BGB zu beachten. Wenn die Bausparkasse im Wege der Klageerhebung den Verzug begründen will, muss sie die Forderung sorgfältig ermitteln; denn eine erhebliche Zuvielforderung kann einen Verzug nicht begründen, wenn der Bausparer nicht in der Lage ist, die rückständigen Zinsen selbst zu berechnen (BGH WM 1991, 60).
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Aber auch von Seiten des Bausparers wird in dieser Situation zu prüfen sein, welche Ansprüche er neben den im Bausparvertrag geregelten hat. Dabei ist zum einen daran zu denken, dass der Bausparvertrag – und natürlich auch der Bauspardarlehensvertrag – auf ihre Wirksamkeit zu prüfen sind (Rn. 32), zum anderen wird sich für den Bausparer häufig die Frage stellen, ob er keine Ansprüche gegen die Bausparkasse wegen fehlerhafter Beratung, sei es im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge (Rn. 33, 36, 43, 58), sei es im Zusammenhang mit einer evtl. vorgenommenen Umfinanzierung (Rn. 58, 61), hat. Besonderer Beachtung bedarf im Interesse des Bausparers die Prüfung, ob der Darlehensvertrag nicht formfehlerhaft war und von daher eine Zinsneuberechnung erforderlich ist (Schmitz, NJW 2007, 332) und ob evtl. zeitanteilig zurückzuerstattende Beträge (Rn. 11, 19) berücksichtigt worden sind. Ein hohes Disagio ist nach der Rechtsprechung bei vorzeitiger Beendigung der Kreditlaufzeit in der Regel wie vorausgezahlte Zinsen zu behandeln und daher anteilig zu erstatten (BGH NJW 1990, 2250; vgl. auch Reifner, S. 127).
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c) Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass fällige, nicht titulierte Darlehensrückerstattungsansprüche ebenso wie nicht titulierte, rückständige Zinsansprüche in drei Jahren (§ 195 BGB; Verjährungsbeginn: § 197 BGB) verjähren. Das gilt auch für titulierte, zukünftige periodisch wiederkehrende Leistungen (§ 197 Abs. 2 BGB). Hat die Bausparkasse sich ihre Ansprüche im Übrigen titulieren lassen, gilt die 30-jährige Verjährungsfrist (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB). Abweichende Vereinbarungen sind möglich (§ 202 BGB). Im Verhältnis Bausparer/Bausparkasse ist in der Regel die Sonderregelung für Verbraucherkredite (§§ 491 ff. BGB) zu beachten, da Bausparer im Allgemeinen Verbraucher (§ 13 BGB) sind. § 497 Abs. 3 S. 3 BGB bestimmt, dass eine Verjährungshemmung hinsichtlich des Rückzahlungs- und Zinsanspruchs ab Eintritt des Verzuges gem. § 497 Abs. 1 BGB bis zur Feststellung der Ansprüche in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB bezeichneten Art eintritt, dies jedoch nicht länger als 10 Jahre ab Entstehung der Ansprüche. Ist der Anspruch der Bausparkasse verjährt, kann sich der Bausparer darauf auch gegenüber dem Versuch der Bausparkasse, in die dingliche Sicherheit zu vollstrecken, berufen (§ 216 Abs. 3 BGB). Die Sonderregelung des § 216 Abs. 3 BGB gilt aber nur für Zinsen und wiederkehrende Leistungen (Staudinger-Peters, § 216 Rn. 8; Bamberger/ Roth-Henrich, § 216 Rn. 8). Zu den wiederkehrenden Leistungen zählen die neben Zinsen geschuldeten Amortisationsbeträge nicht (Staudinger-Peters, § 216 Rn. 8; MünchKommBGB-Grothe, § 216 Rn. 5; PWW-Kesseler, § 216 Rn. 4). Hat die Bausparkasse sich trotz der Verjährung aus der dinglichen Sicherheit befriedigt, kann der Bausparer Heraus-
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gabe des Erlöses von der Bausparkasse verlangen; das gilt auch für Beträge, die der Bausparer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung in die dingliche Sicherheit gezahlt hat (BGH NJW 1993, 3318 (3320)). 73
Es ist aber auch der Fall denkbar, dass eine Überprüfung der Verträge in der Krise ergibt, dass der Bausparer seinerseits Rückforderungsansprüche wegen zu erstattender Beträge (teilweise Erstattung des Disagios, unwirksame Zinsvereinbarung) hat. Diese Ansprüche unterliegen, auch wenn sie sich aus ungerechtfertigter Bereicherung herleiten, einer Verjährung von 3 Jahren (OLG Hamm WM 2008, 21; PWW-Kesseler, § 195 Rn. 2; Roller, BKR 2008, 221 (229); zur Problematik von Zinsen aus verjährter Zeit Schmitz, NJW 2007, 332 (334)).
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§ 18 Sanierungskredit und Überbrückungsdarlehen
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§ 18 Sanierungskredit und Überbrückungsdarlehen
Schrifttum Affolter, Das verzinsliche Darlehen, ArchBürgR 26 (1905), 1; Altmeppen, Neues zum Finanzplan- und zum Sanierungskredit, in: FS Sigle, 2000, S. 211; Verschlimmbesserung im Kapitalersatzrecht, ZIP 1996, 1455; Der „atypische Pfandgläubiger“ – ein neuer Fall des kapitalersetzenden Darlehens?, ZIP 1993, 1677; Batereau, Die Haftung der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung, WM 1992, 1517; Becker, Verhaltenspflichten und Haftung von Banken bei Kreditvergabe, 2000; Behmann, Zweckgebundene Darlehen, Diss. Erlangen-Nürnberg 1992; Berger, Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2000, S. 499; Beuck, Poolvereinbarungen bei Unternehmensinsolvenz, Diss. Kiel 1985; Bieder, Zur Behandlung von Sanierungskrediten im Insolvenzplan : Betrachtungen zum Spannungsfeld des modifizierten § 32a Abs. 3 GmbHG und § 264 Abs. 1 InsO, ZIP 2000, 531; Brandner, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherkrediten, ZHR 153 (1989), 147; Brandstätter, Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen, 1993; Braun, Der Kreditrahmen gemäß § 264 InsO als Finanzierungsinstrument des Sanierungsplanes in: Kölner Schrift zur InsO, 1977, S. 859; Canaris, Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte im Konzern, ZIP 2004, 1781; Noch einmal: Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte im Konzern, ZIP 2004, 2362; Die Vorfälligkeitsentschädigung zwischen Privatautonomie und richterlicher Regulierung, in: FS Zöllner 1998, S. 1055; Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsvergütung bei Darlehen mit fester Laufzeit in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 3; Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143 (1979), 113; Claussen, Möglichkeiten und Grenzen der Kreditgewährung an kapitalschwache Unternehmen in: IDW(Hrsg.) Unternehmensfinanzierung heute, 1985, S. 147; Kapitalersetzende Darlehen und Sanierungen durch Kreditinstitute. ZHR 147 (1983), 195; Coing, Eine neue Entscheidung zur Haftung der Banken wegen Gläubigerpfändung, Besprechung von BGHZ 75, 96, WM 1980, 1026; Dauner-Lieb, Das Sanierungsprivileg des § 32 a III 3 GmbHG, DStR 1998, 1517; Derleder, Zins als Rente, KJ 1991, 275; Schadensersatzansprüche der Banken bei Nichtabnahme der Darlehensvaluta, JZ 1989, 165; Transparenz und Äquivalenz bei bankvertragsrechtlicher Zinsanpassung, WM 2001, 2029, sowie in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung Bd. 19, S. 55; Derleder/Wosnitza, Auskunftspflichten der Banken beim Teilzahlungskredit, ZIP 1990, 901; Engert, Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, 2004; Erman, Zur Pfändbarkeit der Ansprüche eines Kontokorrentkunden gegen seine Bank aus deren Kreditzusage, in: GS R. Schmidt, 1966, S. 261; Dinstühler, Kreditabreden gemäß den § 264ff. InsO, ZInsO 1998, 243; Dörrie, Das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, ZIP 1999, 12; Ebbing, Gläubigerbanken in der Unternehmenskrise. 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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
§ 610 BGB und das valutierte Darlehen, NJW 1992, 419; Grundmann, Darlehens- und Kreditrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BKR 2001, 66; Grunewald, Sanierung durch Gesellschaftsdarlehen – Die neue Regelung von § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHR, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 85; Plädoyer für eine Abschaffung der Rechtsregeln für eigenkapitalersetzende Gesellschaftsdarlehen, GmbHR 1997, 7; Habersack, Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen, ZHR 161 (1997), 457ff.; Grundfragen der freiwilligen oder erzwungenen Subordination von Gesellschaftskrediten, ZGR 2000, 384; Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, in: FS Schimansky, 1999, S. 67; Die einseitige Aufhebung der Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund gemäß Nr. 17 Satz 2 AGB der Banken / Nr.13 Abs. 2 AGB der Sparkassen, in: FS Heinsius, 1991, S. 183; Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2004; Häuser, Rechte und Pflichten der Kreditinstitute bei der Sanierung von Unternehmen in Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung – Aktuelle Rechtsfragen, 1995; Die Reichweite der Zwangsvollstreckung bei debitorischen Girokonten, ZIP 1983, 891; v. Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 13. 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§ 18 Sanierungskredit und Überbrückungsdarlehen
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Bielefeld 1979; Pape/Voigt, Einladung zur Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln?, DB 1996, 2113; Peckert, Pfändbarkeit des Überziehungsund Dispositionskredits, ZIP 1986, 1232; Peters/Wehrt, Der Forward-Darlehensvertrag, WM 2003, 1509; Pilcher, Unternehmenssanierung auf Grundlage des geänderten § 32a GmbHG, WM 1999, 411; Pleyer, Zur Frage der Kündigungsschranken und der Kreditgewährungspflicht für eine Bank in der Krise des Kunden, in: GS Schultz, 1987, S. 271; Preissler, Eigenkapitalersetzende Gesellschaftsdarlehen und konsortiale Kreditvergabe, 1997; Priester, Eigenkapitalersetzende Finanzierung durch Quasigesellschafter, in: FS Helmrich, 1994, S. 721; Reifner, Bankentransparenz und Bankengeheimnis, JZ 1993, 273; Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft, ZBB 2003, 20; Reiner, Der deliktische Charakter der „Finanzierungsverantwortung“ des Gesellschafters: Zu den Ungereimtheiten der Lehre vom Eigenkapitalersatz, in: FS Boujong, 1996, S. 415; Rey, Entwicklung und moderne Tendenzen der Projektfinanzierung BKR 2001, 29; Riegler, Die Begrenzung der Finanzierungsfolgenverantwortung in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, in: FS Sigle, 2000, S. 229; Rösler, Forward-Darlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003; v. Rottenburg, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei Vergabe von Verbraucherkrediten, ZHR 153 (1989), 162; Rümker, Formen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Bankpraxis, in: FS Stimpel, 1985, S. 673; Verhaltenspflichten der Kreditinstitute in der Krise des Unternehmens, KTS 1981, 483; Bankkredit als kapitalersetzendes Gesellschaftsdarlehen unter besonderer Berücksichtigung der Sanierungssituation, ZIP 1982, 1385; Gläubigerbenachteiligung durch Gewährung und Belassung von Krediten, KTS 1981, 493; Zur Bankenhaftung bei fehlgeschlagenem Sanierungsversuch, WM 1982, 286; Schäffler, Bankenhaftung wegen Insolvenzverschleppung bei Auskehrung von Krediten in der Unternehmenskrise, BB 2006, 56; Schanze/Kern, Sanierungsversuch und Konzernhaftung, AG 1991, 421; Schimansky, Bankvertragsrecht und Privatautonomie, WM 1995, 461; Schmidt, Insolvenzordnung und Unternehmensfinanzierung in: Die neue Insolvenzverordnung. Erste Erfahrungen und Tragweite für die Kreditwirtschaft, 2000, S. 1; Geldrecht, 1983; Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen im Unternehmens-, Arbeits- und Insolvenzrecht. Unternehmens- und insolvenzrechtlicher Teil. Gutachten D zum 54. DJT, 1982; Das Insolvenzrisiko der Banken zwischen ökonomischer Vernunft und Rechtssicherheit, WM 1983, 490; Eigenkapitalersatz und seine Behandlung in Österreich, GesRZ 1993, 8 u. 86; Finanzplanfinanzierung, Rangrücktritt und Eigenkapitalersatz, ZIP 1999, 1241; Zwerganteile im GmbH-Kapitalersatzrecht. Bemerkungen zum Referentenentwurf zur Ergänzung des § 32a Abs. 3 GmbHG, ZIP 1996, 1586; Darlehen, Darlehensversprechen und Krediteröffnung im Konkurs, JZ 1976, 756; Eigenkapitalersatz und Überschuldungsfeststellung, GmbHR 1999, 9; Schmitt, Untreue von Bank- und Sparkassenverantwortlichen bei der Kreditvergabe, BKR 2006, 125; Schmitz, Bankenhaftung bei fehlgeschlagener Sanierung, 1992; Scholz, Zur persönlichen Schwächesituation des Ratenkreditnehmers bei der Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB, MDR 1987, 29; Schrell, Mezzanine Finanzierungsstrategien, BKR 2003, 13; Schrell/Kirchner, Strukturelle und Vertragliche Subordination – Vorstellung und Vergleich der beiden Konzepte zur Subordinierung von Gläubigern bei der Finanzierung von Unternehmensübernahmen, BKR 2004, 212; Schütz, Der Verwendungszweck bei Krediten, WM 1964, 38; Schulze/Hagen, Schadensersatz bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld, NJW 1986, 2403; Schumann, Der Schutz des Kunden bei Verletzungen des Bankgeheimnisses durch das Kreditinstitut, ZIP 2004, 2353; Noch einmal: Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte, ZIP 2004, 2367; Seckelmann, Zinsrecht, 1992; Seibert, Der Bundestag greift in die Diskussion zum Eigenkapitalersatz ein, GmbHR 1998, 309; Selmer, Thesen zur Sanierung notleidender Familienunternehmen, in: FS Sigle, 2000, S. 425; Siebel (Hrsg.), Handbuch Projekte und Projektfinanzierung, 2001; Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Sicherungebers, 2003; Das neue Insolvenzrecht – Problem, Widersprüche, Chancen, BB 1999, 1; Sanierungsverfahren nach neuen Insolvenzrecht, WM 1998, 2489; Steinbeck, Zur systematischen Einordnung des Finanzplankredits, ZGR 2000, 503; Uhlenbruck, Privilegierung statt Dis-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
kriminierung von Sanierungskrediten de lege lata und als Problem der Insolvenzrechtsform, GmbHR 1982, 141; Neukredit in einem künftigen reformierten Insolvenzverfahren, ZBB 1992, 284; Ullrich, Gesellschaftsdarlehen der Banken in der Finanzkrise der GmbH, GmbHR 1983, 133; Veil, Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, ZGR 2000, 223; Vogler, Die Ansprüche der Bank bei Kündigung des Darlehensvertrages wegen Zahlungsverzuges, 1992; Vollmer/Maurer, Die Eignung von Sanierungsdarlehen zur Abwehr der Überschuldung – Bestandsaufnahme und Neuorientierung, DB 1993, 2315; Volk, Mezzanine Capital: Neue Finanzierungsmöglichkeit für den Mittelstand?, BB 2003, 1224; Wallner/Neuenhahn, Der Sanierungskredit – ein Überblick, NZI 2006, 553; Wellensiek, Die Insolvenzflut in Deutschland und ihre Gründe, NZI 2004, Heft 5, S. V; Sanieren oder Liquidieren?, WM 1999, 405; Wenzel, Bankenhaftung bei fehlgeschlagenem Sanierungskredit, NZI 1999, 294; Westermann, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherdarlehen, ZHR 153 (1989), 123; Banken als Kreditgeber und Gesellschafter, ZIP 1982, 379; Wiegelmann, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft mit Kunden in der Krise, 1993; Wimmer, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zur Sanierung von Unternehmen, DStR 1996, 1249; Wittig, Kreditfinanzierung der Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren DB 1999, 197; Beseitigung der Insolvenzgründe mit Bankbeiträgen als Voraussetzung der freien Unternehmenssanierung, NZI 1998, 49; Woeste, Banken als Sanierer, ZfgKW 1986, 810; Wolff, Kredite an Fortführungsgesellschaften, ZIP 1984, 669.
Inhaltsübersicht I. II
Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Darlehensgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1. Sanierungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Sanierungswürdigkeit und -fähigkeit . . . . 14 3. Bedingungen und Konditionen . . . . . . . . . 19 4. Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 5. Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . 23 6. Stillschweigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 7. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
III. IV. V. VI.
Kreditgewährungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . Kündbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abtretung und Pfändbarkeit . . . . . . . . . . . . . . Scheitern der Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftung nach § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . 2. Eigenkapitalersatzrisiko . . . . . . . . . . . . . . 3. Anfechtung der Sicherheitenbestellung . . 4. Strafrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . VII. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
26 28 29 30 31 33 35 39 40
Stichwortverzeichnis Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 34 f. Ausreichende Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Bargeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Basel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 convenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Darlehenskonditionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 – gewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 f. – rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 – zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 debt-equity-swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Dilemma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Drittsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Eigenkapitalunterdeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Eigenkapitalersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 9, 33 Finanzierungsfolgenverantwortung . . . . . . . . . . . . 40 Fortbestehensprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Forward-Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Frühwarnsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Gelddarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Geschäftspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Gleichrangprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Gutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Haftungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Hausbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 6 Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Kontrollbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Kreditversorgungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 26
Krisenfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigung – außerordentliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 – ordentliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 – unberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 – zur Unzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Lösungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 MaK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Mezzaninekapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 23 Mitarbeiterkapitalbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Mitverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 12, 34, 40 Nachbesicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Pfändbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Problemkredit- Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Prolongation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Rolle, bedeutendste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Sachsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Sachverständiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Sanierungs – aussicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 16 – bedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 – darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 – plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 22 – prognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 f. – scheitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 f. – sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 – vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 – würdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 f.
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Sachdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Sicherheitenaustausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Sicherungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Stillhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 5 Stillschweigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Überbrückungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 unentgeltliche Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Unterstützungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
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Verschuldungserhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Verschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Verkürzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Verweigerungsauswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Vorsatzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Wirtschaftsprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
I. Einleitung. In Zeiten der Krise hilft dem Unternehmen vor allem anderen eines – „fresh money“. Neben den weiteren Elementen der Sanierungsfinanzierung (siehe Knops/Bamberger/Maier-Reimer, §§ 8-15) kommt dem Sanierungskredit die bedeutendste Rolle zu (vgl. Wittig, NZI 1998, 49 (52)). Echte Sanierungskredite sind Darlehen, die erst in der Krise gewährt werden (vgl. Kiethe, KTS 2005, 179 (185)), unechte Sanierungsdarlehen sind solche, die trotz Kündigungsmöglichkeit oder zeitlichen Auslaufens ausdrücklich oder stillschweigend stehengelassen oder prolongiert werden (Kiethe, a.a.O.). Abzugrenzen sind hiervon Darlehen ohne Sanierungsbezug (Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (554) unter Hinweis auf BGH WM 1961, 1126) und Darlehen an Unternehmen, die lediglich unrentabel oder mit Verlust arbeiten (Obermüller, Rn. 5.104; Wenzel, NZI 1999, 294). Sanierungskredite werden sowohl außerhalb, als auch innerhalb des Insolvenzverfahrens gewährt (Kiethe, KTS 2005, 179 (185)). Eine Sanierungsfinanzierung, die ihren Namen auch verdient, überbrückt nicht nur eine drohende oder aufgetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldungssituation, sondern führt das mit einem soliden und aussichtsreichen Sanierungsplan ausgestattete Unternehmen aus der Krise. Sie behebt eine finanzielle Unterdeckung langfristig – ohne die Rückzahlbarkeit und Verzinsung von vorneherein durch ihre Konditionen (zu kurze Zahlungsziele, unangemessene Zinsen und Entgelte etc.) zu gefährden. Nicht zu missachten ist aber, dass die Kreditgewährung zu einer Erhöhung der Verschuldung insgesamt führt (vgl. Gawaz, S. 16 ff.), die durch eine Kapitalerhöhung der Unternehmenseigner oder durch andere in den nachfolgenden Kapiteln behandelte Maßnahmen zu kompensieren ist.
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Aus der langjährigen Beratung und Prozessbevollmächtigung mittelständischer Unternehmen vor allem in Auseinandersetzungen mit Banken resultiert die Erfahrung, dass es nicht selten die Hausbank ist, die durch nicht immer nachvollziehbare und zum Teil gar rechtswidrige Entscheidungen, die Krise wenn nicht gerade mitverursacht, so doch in entscheidenden Momenten heraufbeschwören oder ein leichtes Wanken bis hin zum Umfallen verstärken kann (Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Knops, § 7 A, Rn. 2, so nun auch Kiethe, KTS 2005, 179 (189) m.w.N.; vgl. auch die Fallgestaltung bei BGHZ 116, 15 f. sowie zu den Gründen der Insolvenzflut Wellensiek, NZI 2004, Heft 5, S. V). Insbesondere die zumeist kurzfristige Verkürzung von Kontokorrentrahmen, die Geltendmachung von Nachbesicherungsansprüchen ohne ausreichenden Zeithorizont, die Verweigerung von Prolongationen oder das Verlangen nach marktfernen Konditionen werden oft mit der mehr oder weniger deutlich (zunächst mündlich) formulierten Geschäftsbeendigungsankündigung durchgesetzt. Diese Verhaltensweisen werden auf Seiten der Bank – wenn überhaupt – mit Globalhinweisen auf die eigene Geschäftspolitik oder Basel II begründet. Angesichts bislang unklarer Konturen in diesen Bereichen, die auch noch regional differieren, bietet sich dem Unternehmen schon angesichts temporärer wie auch finanzieller Determinationen oftmals faktisch nicht die Möglichkeit, den berechtigten Teil des Verlangens zu erkennen und ihm im Einzelnen nachzukommen oder gar ein
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überobligatorisches Begehren gerichtlich wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 242 BGB überprüfen zu lassen. Zu allermeist bedingt die Befürchtung eines gänzlichen Fallenlassens durch die Bank die Bereitschaft zu allergrößtem Entgegenkommen, wenigstens aber zum Stillhalten, zumal wenn die Abhängigkeit von dem Institut aus den eingegangenen Verpflichtungen groß ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich dann auch, dass die Unfreiheit betriebswirtschaftlich durch eine viel zu geringe Eigenkapitaldecke bedingt ist. Bei sich verschärfenden Marktbedingungen erweist sich das Verlangen nach Sicherheiten, der Reduzierung von Fremdkapital etc. durch die Bank – positiv gewendet – auch als Prüfstein für die eigene wirtschaftliche Verfassung des Unternehmens. 3
Zur Gewährung eines umfassenden Sanierungsdarlehens ist auf Bankseite oft Vertrauen, Weitsicht und mittelfristige Gewinnaussichtplanung erforderlich. Leider dominieren in vielen Häusern, vor allem kleiner oder mittlerer Institute heute – trotz guter Sanierungsaussichten im Einzelfall – vielfach andere Zielsetzungen, auch bedingt durch kurzfristige Bilanzinteressen, quasimathematische Kostenrechnungsüberlegungen und das Verlangen nach einer Vollabsicherung, die in der Krise meist nicht geleistet werden kann. Der eigene Verlust wird teilweise schön gerechnet, oftmals die Folgen auf Arbeitnehmer- und Zuliefererseite oder die Auswirkungen auf verbundene Unternehmen oder Kommunen, Länder und Bund, die die Lasten von Steuerausfällen bis zur Sozialabsicherung zu tragen haben, nicht einmal im Ansatz wahrgenommen. Das mag für manche hinnehmbar sein, einer erklärten oder auch nur stillschweigend betriebenen Geschäftspolitik entsprechen. Für alle anderen stellt dies schon angesichts deren eigener Größe wenigstens mittelfristig selbst keine Perspektive dar. Im Gegenteil wird oft übersehen, dass trotz guter Sanierungsprognose ein größerer oder mittlerer –, zumindest aber nicht unbedeutender – Kunde verloren geht, der ansonsten gerettet werden könnte und der der finanzierenden Bank nicht nur erhebliche Erträge aus der zinskonditional angepassten Sanierungsfinanzierung selbst bringt, sondern bei dauerhaftem Bestand langfristig Kunde bleibt.
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Der wohl unbestreitbar bestehenden gesamtwirtschaftlichen Verantwortung der Kreditwirtschaft überhaupt, besonders aber dem teilweise in den Ländergesetzen normierten öffentlichen Auftrag der Sparkassen, entspricht eine der Sanierung abgeneigte Geschäftspolitik ohnehin nicht. In größeren Häusern ist die Bereitschaft zur Sanierungsmithilfe z.T. ausgeprägter als bei kleineren Instituten, was offensichtlich an der Bildung von Spezialabteilungen in den vergangenen Jahren liegt. Diese betreiben mittlerweile durchweg ein professionelles Problemkredit-Management, wenn auch das durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in den Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK) geforderte Frühwarnsystem noch nicht allenthalben (abteilungsübergreifend) funktioniert und der operative Geschäftsbereich vielfach eine Übergabe dorthin zu spät einleitet. Eine Intensivbetreuung vermindert auch oft vorhandene Attitüden hin zu problemorientierter Krisenbewältigung, auch wenn manche Unternehmer sich hier nur noch als Randfiguren und Bittsteller behandelt sehen, was auch vermeidbar ist.
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Der Bank stellt sich im Krisenfall oder bereits bei den ersten Alarmzeichen hierfür die Frage, ob sie das Unternehmen durch Kreditgewährung oder Stillhalten unterstützt oder ihr Engagement so schnell wie möglich beendet. Sie ist dabei an die Vorgaben der Gerichte gebunden und steckt dadurch in einem zuweilen schwierig aufzulösenden Dilemma: Kündigt sie das Kreditverhältnis oder lehnt sie eine Kreditierung ab, drohen erhebliche Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Kündigung bzw. einer Kündigung zur Unzeit oder wegen einer Verletzung der Pflicht zur Kreditversorgung (Schimanski/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 14; MünchKommBGB-Berger, vor § 488 Rn. 109 m.w.N.), ggf. auch Dritter, wenn das Unternehmen wegen der Pflichtverletzung Insolvenz
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anmelden muss. Gewährt sie hingegen dem Unternehmen weiter oder einen weitergehenden Kredit und scheitert die Sanierung, werden bisweilen strenge Haftungsmaßstäbe an das Handeln der Bank angelegt (dazu Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553). Erst wenn die Sanierung Erfolg zeigt, gibt es keine Anspruchsteller und Kunde wie Bank sind zufrieden. Entsprechend kritisch wird daher von Bankjustitiaren die Unternehmenssanierung durch Gewährung oder einer Ausweitung von Krediten beurteilt (insbes. Obermüller, Rn. 5.106). Auch in der Beratung bei Sanierungsbemühungen spürt man diese Skepsis zuweilen bei den Bankbeteiligten. Insbesondere die Haftungsrisiken bei Scheitern der Sanierung erweisen sich als Hemmschuh einer finanziellen Neuordnung und Sanierung im Krisenfall. Ursache hierfür ist eine vor allem unter Egide des alten Konkursrechts immer weiter ausgebaute Kasuistik zum Kapitalersatz von Darlehen, zur Verschleppung des gerichtlichen Verfahrens und zu den Anfechtungsmöglichkeiten in Bezug auf die für den Kredit gestellten Sicherheiten. In der Überprüfung und Fortentwicklung der zu dem alten Recht entwickelten Grundsätze spiegeln sich die Ziele des Gesetzgebers in der Neuformulierung des Insolvenzrechts nur unzureichend wieder. Anstatt der Sanierung und den dahingehenden Bemühungen wirklich Gleichrang einzuräumen, wozu naturgemäß auch eine weitgehend furchtlose Kreditgewährung zählen muss, wird die unbedingte Gleichbehandlung aller Gläubiger – unabhängig von Anteil und Verantwortlichkeit – und die bestmögliche Befriedigung zu stark betont. Für die Kreditgewährung ist daher auszuloten, ob und wie eine Sanierung mittels Kreditgewährung ermöglicht werden kann und wie zugleich Haftungs- und Anfechtungsrisiken weitgehend minimal zu halten sind. II. Darlehensgewährung. In der Praxis ist zur Gewährung von Sanierungskrediten – wenn überhaupt – zumeist die sog. „Hausbank“ (zu Begriff und Funktion Woeste, ZfKW 1986, 810 ff. u. Martini, ÖBA 1991, 615 (617 f.)) des Unternehmens bereit. Andere, zumal mit dem Unternehmen nicht oder nur mäßig vertraute Gläubiger haben bis auf Geber von Mezzaninekapital (dazu Volk, BB 2003, 1224), oftmals mangels Transparenz, oft aber wegen fehlendem Vertrauen – resultierend aus nicht vorhandenen Vorerfahrungen – kein Interesse an der Unterstützung in der Krise. Nicht selten ist man dort der Auffassung, dass ein Unternehmen nicht kreditwürdig sei, dem „schon“ die Hausbank keine Unterstützung mehr gewährt. Der Hausbank kommt dabei auch als zumeist größter Gläubiger des in die Krise geratenen Unternehmens die entscheidende Rolle zu, wobei gerade darin auch nicht geringe Gefahren ganz unterschiedlicher Natur liegen können (s. dazu im Einzelnen Rn. 30 ff.).
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Unterstützend oder alternativ zu einem Sanierungskredit der Hausbank kommen Finanzierungshilfen der öffentlichen Hand in Betracht (dazu Knops/Bamberger/Maier-ReimerKlingner-Schmidt, § 7 B.). Wenn das Kreditinstitut alleine zur Finanzierung nicht in der Lage oder geneigt ist, können die Lasten im Rahmen eines Konsortialkredits oder einer Projektfinanzierung durch eine Gruppe von Banken geschultert werden (dazu Knops/ Bamberger/Maier-Reimer-Hoffmann, § 7 C.), wozu auch Dritte, etwa andere Gläubiger, verbundene Unternehmen oder auch fremde Risikokapitalgeber, die nicht dem KWG unterliegen, gehören können. Eine klare Mitverantwortung treffen auch die Gesellschafter (dazu Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Bamberger, § 16 Rn. 52 f.), deren Beitrag aber oftmals zu einer echten Sanierungsfinanzierung nicht ausreicht. Überaus selten sind dagegen bislang etwa Darlehen von Arbeitern und Angestellten an das Unternehmen, weil vielmehr als deren Sanierungsbeitrag – Verzicht oder Stundung der Bezüge und Sonderleistungen – im Vordergrund stehen (s. insges. Knops/Bamberger/Maier-Reimer-DaunerLieb, § 14). Bislang nicht ausreichend diskutiert ist eine Mitarbeiterkapitalbeteiligung an sanierungsfähigen Krisenunternehmen, für die etwa in NRW eine durch EU, Ministerium und Landesbank geförderte Initiative besteht.
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Während Umschuldungen (dazu Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Dhonau/Velden, § 10) zu einer Überschneidung mit Sanierungskrediten führen können (Schimanski/Bunte/ Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 10), bilden – zumeist kurzzeitig – gewährte Überbrückungsdarlehen zu ihnen allenfalls eine Untergruppe. Sie dienen dazu, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu beseitigen, oft auch, um den Zeitraum bis zur Entscheidung über die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu überbrücken (BGH WM 1998, 248 (251); OLG Schleswig WM 1982, 25; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (554)), um nicht von vornherein die Gewährung des eigentlichen Sanierungskredits zu vereiteln (s. unten § 35 Rn. 24 ). Sie helfen daher vor allem, die 3-Wochen-Frist der §§ 64 I GmbHG, 92 II AktG, 99 GenG, 130a I, IV, 177a S. 1 HGB zu überwinden, so dass das Unternehmen keinen Insolvenzantrag stellen muss (Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 5). In der Praxis zeigt sich dann auch, dass die Frist von 3 Wochen oftmals viel zu kurz ist, um eine Sanierungsfähigkeit festzustellen und einen seriösen, bestimmten Anforderungen unterliegenden Sanierungsplan zu erstellen (dazu unten Rn. 14 f. sowie Knops/Bamberger/ Maier-Reimer-Maier-Reimer, § 4 Rn. 3, 39 f.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Uhlenbruck, § 5 Rn. 2 f., 15 f.). Eine Fristverlängerung wird durch die Aufnahme von Verhandlungen mit den Gläubigern nicht erreicht (KG ZInsO 2001, 79). Für börsennotierte Aktiengesellschaften oder solche, die im Handel Wertpapiere emittiert haben, stellt die ad hoc Publizität nach § 15 WpHG einen noch engeren Zeitrahmen. Allerdings kann das Unternehmen von der Veröffentlichung wegen der damit meist einhergehenden negativen Wirkung auf laufende Sanierungsbemühungen auf Antrag gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 WpHG befreit werden. Ergibt das ordnungsgemäß erstellte Gutachten, dass das Unternehmen nicht sanierungsfähig ist, kann die Bank den Überbrückungskredit regelmäßig sofort fällig stellen (vgl. Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (554)).
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Die Gewährung eines Überbrückungsdarlehens kann daher in aller Regel auch nicht den Vorwurf einer Insolvenzverschleppung (dazu unten noch Rn. 31) nach sich ziehen und zwar unabhängig davon, ob eine bloße Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung des Unternehmens als Ergebnis am Ende der Prüfung steht. Derartige Darlehen zur Überbrückung ersetzen in aller Regel kein Eigenkapital (OLG Frankfurt WM 1987, 1163; OLG Hamm WM 1987, 17 (18); Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., § 607 Rn. 148). Erst wenn Überbrückungsdarlehen innerhalb einer überschaubaren Zeitspanne mehrfach gewährt bzw. prolongiert werden, kommt eine Qualifizierung als Eigenkapitalersatz in Betracht (BGH NZI 2007, 63 = ZInsO 2007, 38 m. zust. Anm. Blöse, GmbHR 2006, 1327 u. Anm. Thonfeld, EWiR 2007, 107; BGHZ 67, 171 (177 f.); Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., § 607 Rn. 148 m.w.N.). Entscheidend ist, ob mit der Kreditvergabe eine strukturelle Krise des Unternehmens insgesamt abgewendet werden soll. Dann kann die stückweise Gewährung wie ein Kredit gewertet werden, der nacheinander ausgezahlt wird. Allerdings kann dies nicht pauschal, sondern nur unter Auswertung der jeweiligen Darlehensverträge beurteilt werden. Gegen eine Gesamtbetrachtung auch unter Gesichtspunkten des Eigenkapitalersatzes spricht etwa, wenn für die einzelnen Kredite unterschiedliche Sicherheiten bestellt werden oder die finanzielle Enge auf ganz verschiedenen Faktoren beruht und die zeitliche Abfolge eher zufällig, jedenfalls keine Folge der vorherigen Krise ist. Droht eine Qualifizierung als Eigenkapital, kann zudem ein debt-equity-swap helfen (vgl. zum Verfahren bei Sanierungsdarlehen Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 150 f.). Dass die 3-Wochen-Frist des § 64 I GmbHG überschreitende Überbrückungsdarlehen generell als Eigenkapitalersatz qualifiziert werden sollen (BGH NZI 2007, 63 = ZInsO 2007, 38), wird zutreffend als zu knapp erachtet (Thonfeld, EWiR 2007, 107 (108)).
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Auf die Einordnung als Eigenkapitalersatz wird es zukünftig nach aller Wahrscheinlichkeit nicht mehr ankommen. Durch das am 26.06.2008 beschlossene Gesetz zur Moder-
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nisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG, BTDr. 16/9737 (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses); BT-Dr. 16/6140 (RegE)) sollen die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts abgeschafft werden (BT-Dr. 16/ 6140, S. 42, 56 f.). Das Gesetz sieht vor, die bisherigen §§ 32 a, 32 b GmbHG unter Verzicht auf das Merkmal des Eigenkapitalersatzes in die InsO zu überführen. Sie sollen zukünftig für alle Gesellschafterdarlehen gelten (BT-Dr. 16/6140, S. 57; BT-Dr. 16/9737, S. 49 ff.). Auf die Anwendung der Rechtsprechungsregeln (analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf eigenkapitalersetzende Gesellschaftsdarlehen; BGH WM 2007, 973 = ZInsO 2007, 542 m.w.N.; st. Rspr.) wird ausdrücklich verzichtet (vgl. § 30 I 3 GmbHG-E, BT-Dr. 16/6140 S. 42; BT-Dr. 16/9737, S. 18). Sanierungskredite werden zu allermeist als Gelddarlehen nach den §§ 488 ff. BGB gewährt. In der Praxis kommen dagegen Sachdarlehen nach den §§ 607 f. BGB nur selten vor, auch wenn im Einzelfall die Überlassung von (zumeist bereits zuvor als Sicherheit oder gar als Tilgungssurrogat übertragenen) Vermögenswerten – wie Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen – in der Krise durchaus hilfreich sein können. Zumeist, aber nicht zwingend wird die Finanzierung als Neudarlehen ausgereicht. Ein Sanierungskredit kann auch in der bloßen Prolongation eines bestehenden Darlehens oder durch Verzicht auf eine mögliche Kündigung liegen (s. unten § 22 Rn. 37 m.w.N.), wenn letzteres auch ohne eine ausgesprochene oder nicht einmal in Aussicht gestellte Beendigung zweifelhaft sein kann. Damit der Kredit als Sanierungsdarlehen qualifiziert werden kann, womit in einem möglichen Insolvenzverfahren ein privilegierter Status gesichert wäre, muss ohne Stützungsmaßnahmen die für eine erforderliche Weiterführung des Unternehmens und die Abdeckung der bestehenden Verpflichtungen erforderliche Betriebssubstanz nicht mehr erhalten werden können, mit dem Neukredit durch den Gläubiger tatsächlich bezweckt werden, den Schuldner zu sanieren und eine Prüfung durch die Bank ergeben, dass die Sanierungswürdigkeit und darüber hinaus die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens gegeben ist (s. unten § 35 Rn. 19 m.w.N.).
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1. Sanierungsbedürftigkeit. Maßgeblich für die Einordnung eines Darlehens als Sanierungsdarlehens ist damit zunächst die teils problematische Entscheidung, ob sich ein Unternehmen überhaupt in einer Krise befindet. Dieses Stadium bezeichnet man auch als „Insolvenzreife“ (Obermüller, Rn. 5.104; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (554)). Der späteste Zeitpunkt für die Bejahung einer Krise bzw. der Insolvenzreife ist wohl das Vorliegen eines Insolvenzgrundes nach §§ 17 oder 19 InsO (Zahlungsfähigkeit und Überschuldung), das auch zur Stellung eines Insolvenzantrages berechtigt bzw. verpflicht. Um überhaupt eine Sanierung mit effektiven Erfolgsaussichten zu ermöglichen, muss jedoch auch schon im Vorfeld angeknüpft werden können. Abgestellt wird insofern generell auf die erforderliche Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens (Obermüller, Rn. 5.104; Kiethe, KTS 2005, 179 (184)). Sanierungsbedürftig ist ein Unternehmen, wenn die erforderliche Betriebssubstanz für die erfolgreiche Weiterführung und die Abdeckung der bestehenden Verbindlichkeiten nicht ohne unterstützende Maßnahmen aufrecht erhalten werden kann. Dies ist der Fall, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in gewisser Zeit eintreten wird und eine rechtzeitige Änderung dieser Entwicklung nicht mehr zu erwarten ist (Obermüller, Rn. 5.104 m.w.N.). Plausibel erscheint daher auch die Bejahung der Krise bei Vorliegen drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO (Neuhof, NJW 1998, 3225 (3229)). Ferner kommt das Feststellen der Krise auch anhand der Kriterien in Betracht, die der BGH hinsichtlich der Eigenkapitalersatzregeln entwickelt hat (Neuhof, a.a.O.). Danach genügt das Vorliegen einer Unterbilanz noch nicht für die Annahme einer Krise (BGH WM 1999, 1828 = NJW 1999, 3120 (3121) m.w.N.). Es kommt vielmehr darauf an, ob das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten
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unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (negative Fortbestehensprognose; BGH WM 1999, 1828 = NJW 1999, 3120 (3121) m.w.N.). Die Fortbestehensprognose darf dabei nicht mit einer womöglich positiv ausfallenden Sanierungsprognose (vgl. Rn. 14) verwechselt werden, da dort die Bestehensmöglichkeit des Unternehmens bei Zusteuerung fremder Finanzkraft zu bewerten ist. Das Vorliegen einer Krise kann außerhalb der Insolvenztatbestände ferner auch dann positiv festzustellen sein, wenn eine vorgelagerte Kreditunwürdigkeit gegeben ist (BGH BB 2004, 1240 (1242 f.); Burg/Westerheide, BB 2008, 62 m.w.N., je zum Eigenkapitalersatzrecht), allerdings kann diese lediglich eine Indizwirkung entfalten. Kreditunwürdig ist ein Unternehmen, wenn kein wirtschaftlich vernünftiger Darlehensgeber dem Unternehmen mehr ohne taugliche Drittsicherheit, wie etwa Gesellschafterbürgschaften, Kredit zu marktüblichen Bedingungen gewähren würde (BGH BB 2004, 1240 (1243)). Mit anderen Worten scheidet eine Kreditunwürdigkeit solange aus, wie die Gesellschaft noch über Vermögensgegenstände verfügt, welche ein vernünftig handelnder Darlehensgeber als Sicherheit akzeptieren würde (BGH BB 2004, 1240 (1243) m.w.N.). In Anbetracht der hierzu ergangenen Rechtsprechung scheint insbesondere ein Rückgriff auf den Krisenbegriff des Eigenkapitalersatzrechts vorteilhaft. Dass die Einstufung als Sanierungsdarlehen und die Einstufung als eigenkapitalersetzendes Darlehen unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen, namentlich eine mögliche Insolvenzverschleppungshaftung (Rn. 31) oder der Verlust des Darlehens (Schäffler, BB 2006, 56 (57)), ist nicht entscheidend. Für das Auslösen der jeweiligen Rechtsfolgen müssen noch andere – unterschiedliche – Voraussetzungen hinzutreten. Zwar entsteht eine gewisse Rechtsunsicherheit, die die Vorverlagerung der Krise vor das Bestehen Insolvenztatbestände mit sich bringt (Wallner/Neuenhahn NZI 2006, 553 (554); ebenso Schäffler, BB 2006, 56 (57)). Es ist ein Anliegen des am 26.06.2008 beschlossenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) das GmbH-Recht zu vereinfachen und in diesem Zusammenhang auch auf den Begriff des Eigenkapitalersatzes und damit einhergehend auf den Begriff der Krise zu verzichten (BT-Dr. 16/6140, S. 42 u. 57). Angesichts der Bedeutung der Einordnung von Darlehen als Sanierungskredit ist eine Auseinandersetzung mit unternehmensbezogenen „Krisen“ erforderlich. Ob sich ein Unternehmen in der Krise befindet, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls (Kiethe KTS 2005, 179 (183)) und anhand vielfältiger Indikatoren zu beurteilen. 13
Für die Bank birgt die Einordnung als Sanierungskredit sowohl Chancen als auch Risiken. So werden Sanierungsdarlehen in der Insolvenz des Unternehmens privilegiert, andererseits trifft die Bank Prüfungspflichten, bevor sie einem „erkrankten“ Unternehmen Kredit gewährt (zu den Folgen der Missachtung vgl. Rn. 30 ff.). Weitere Voraussetzung für das Entstehen der Prüfungspflichten ist indes die Kenntnis der Bank von der Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens. Ein Darlehen ist nur Sanierungsdarlehen, wenn es zum Zwecke der Sanierung gewährt wird (zur Zweckbestimmung s. auch Rn. 22). Allerdings erhält die Bank regelmäßig – im Gegensatz zu anderen Gläubigern – umfangreiche Einsicht in die geschäftlichen Unterlagen, wie Bilanzen, Jahresabschlüsse oder auch Steuererklärungen der maßgeblich Beteiligten und kann damit die finanzielle Situation ihres Kunden hinreichend beurteilen. Drängen sich die Umstände der Insolvenzreife nahezu auf und verschließt sich die Bank leichtfertig dieser Erkenntnis, darf dies nicht zu einem Wegfall der Prüfungspflichten führen, da die unredliche Bank ansonsten besser gestellt wäre als die redliche (Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (555)). Wird eine erforderliche Sanierungsfähigkeitsprüfung (dazu sogleich) aufgrund der insoweit grobfahrlässigen Un-
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kenntnis nicht vorgenommen, indiziert dies oftmals die Sittenwidrigkeit des Darlehens. Die Beweislast für eine grobfahrlässige Unkenntnis der Bank trägt indes der Kreditnehmer bzw. der Insolvenzverwalter (Wallner/Neuenhahn, a.a.O.). 2. Sanierungswürdigkeit und -fähigkeit. Zunächst ist die Feststellung notwendig, dass das in die Krise geratene Unternehmen sanierungswürdig ist, eine Kreditzufuhr also nicht von vorneherein aussichtslos ist. Anderenfalls droht ohne weiteres ein Scheitern der Sanierungsbemühungen und es kann sich von Dritten – zumeist anderen Gläubigern – der Vorwurf einer sittenwidrigen Insolvenzverschleppung ergeben (s. unten § 35 Rn. 23). Erforderlich ist daher eine positive Sanierungsprognose. Diese ist entweder von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer (BGH WM 1998, 248) oder einem anderen sachverständigen Dritten (vgl. BGH WM 1956, 283 (284); NJW 1953, 1665) zu erstellen (Launer, S. 205 f.; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553). In Betracht kommen hier vor allem Steuerberater, Rechtsanwälte oder auch Unternehmensberater. Ungeeignet sind Personen, die lediglich die Abwicklung und Zerschlagung im Auge haben. Die vorherige Tätigkeit als Insolvenzverwalter oder in der bloßen Abwicklung ist daher regelmäßig nicht ausreichend, sondern vielmehr Erfahrung in der Sanierung wie Liquidation gleichermaßen notwendig. Erforderlich darüber hinaus sind – wie bei der Sanierung selbst – Kenntnisse im konkreten Markt des Unternehmens. Wer etwa bislang nur im Texilsektor tätig war, wird sich im IT-Bereich wenig auskennen, wie sich im übrigen auch die Lage international tätiger Unternehmen – zumal solcher, die vom Export abhängig sind – zum Teil stark von solchen mit klarer regionaler Begrenzung unterscheidet. Gäbe es eine funktionierende Sanierungskultur in Deutschland, wie beispielsweise in anderen Staaten (siehe dazu Knops/Bambger/Maier-Reimer-Bamberger, § 1 Rn. 17 f., insbes. Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Bauerreis/Vallens, § 19 A. f.), wäre schon die Auswahl eines entsprechenden Gutachters für die Beurteilung der Sanierungswürdigkeit, erst recht aber deren Durchführung nicht wie derzeit eher von Zufälligkeiten und z. T. persönlichen Präferenzen abhängig, sondern von einem differenzierten Sanierungsprofessionalismus. Wie für Insolvenzgutachten im Hinblick auf eine Verfahrenseröffnung lassen sich die Kosten- und Zeitaspekte für eine Überprüfung durch Dritte regelmäßig vernachlässigen.
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Die Prüfung der Sanierungsaussicht selbst hat betriebswirtschaftlichen, auch makroökonomischen Grundsätzen zu folgen und hat steuerliche Belange wie Aussichten ebenso mit einzubeziehen wie juristische Aspekte im Hinblick auf eine Insolvenzantragspflicht, um allen Beteiligten die Risiken deutlich zu machen. Möglicherweise auftretende Marktrisiken und andere Ungewissheiten sind angemessen zu berücksichtigen, wodurch eine Fortführungsprognose und Sanierungsempfehlung eher zurückhaltend abzugeben sind. Zu den rechtlichen Anforderungen und betriebswirtschaftlichen Grundlagen einer Fortbestehensprognose ausführlich Groß/Amen, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 255 f. Keine derartige Prüfung ist erforderlich, wenn der Kredit durch öffentliche Bürgschaften/Garantien abgesichert und die Sanierungsfähigkeit mithin bereits durch öffentliche Stellen geprüft wurde (BGH WM 1958, 845; Schäffler, BB 2006, 56 (59)), das Angebot eines Dritten zur Übernahme des Unternehmens vorliegt, das nach der Höhe auf die Werthaltigkeit des Unternehmens schließen lässt (OLG Köln WM 1986, 452 (455)) oder wenn ein Sanierungskonsortium gebildet wurde (Obermüller, Rn. 5.125), da in diesem Fall die übereinstimmende Einschätzung einer Vielzahl von Gläubigern die (subjektive) Sanierungsfähigkeit indiziert (s. unten § 35 Rn. 23). Allerdings wird der Gläubiger bei Ausreichung eines Sanierungskredits sich darauf kaum verlassen wollen ebenso wenig wie ohne Vorhandenseins eines Plans zur Gesundung des Unternehmens eine Kreditvergabe den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Kaufmanns entsprechen wird.
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Der zu erstellende Sanierungsplan muss einen oder mehrere Wege aufzeigen, wie das Unternehmen wirtschaftlich und finanziell kurz-, mittel- oder langfristig aus der Krise geführt werden kann, und welche Maßnahmen dazu im Einzelnen erforderlich sind. Es ist insbesondere darzulegen, wie eine Zahlungsunfähigkeit beseitigt oder vermieden werden und auf welche Weise das Unternehmen aus einer Überschuldungssituation befreit werden kann. Hinzu kommen muss eine detaillierte Analyse des status quo, mithin auch aller tatsächlichen Umstände, die nicht nur für die Finanzierung, sondern auch für eine betriebswirtschaftliche Bewertung maßgeblich sind (vgl. BGH WM 1999, 15; 1998, 248). Anderenfalls können weder die Bank noch die Endscheidungsträger in dem Unternehmen beurteilen, welches Risiko mit der Unterzeichnung eines entsprechenden Darlehensvertrages verbunden ist.
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3. Bedingungen und Konditionen. Die Bedingungen des Sanierungskredits unterscheiden sich von herkömmlichen gewerblichen Krediten außer ihrer Zweckbestimmung (dazu nachfolgend Rn. 22) nicht wesentlich. Die Darlehenssumme muss der Höhe nach angemessen festgelegt sein, um den vereinbarten Zweck zu erreichen. Der aktuelle Bedarf orientiert sich zunächst an dem Betrag, der zur Vermeidung eines Insolvenzantrages erforderlich ist. Der regelmäßig hohe Kapitalbedarf zur Sanierung lässt sich am besten auf eine lange Laufzeit verteilen und sollte zur Kalkulationssicherheit beider Parteien festverzinslich ausgestaltet sein. Die Zinshöhe ist an dem Ausfallrisiko zu bemessen, wie es sich aus der Fortführungsprognose ergibt. Bei der Festlegung eines besonderen Risikozuschlages sollte allerdings im Auge behalten werden, dass das Unternehmen Zins und Tilgung auch nachhaltig erzielen muss. Daher ist auch die Frist für den Rückzahlungsbeginn nicht zu kurz zu setzen. Es kommt auch Tilgungsfreiheit in Betracht; Zinsen können akkumuliert erst am Ende des Vertragszeitraums zu zahlen sein.
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Zum Teil lassen sich Banken im Kreditvertrag durch „convenants“ breit gefächerte und besonders intensive Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit einräumen, die ihr Gestaltungsmacht im Hinblick auf strukturverändernde Maßnahmen einräumen, was (allerdings ganz ausnahmsweise) über § 32a Abs. 3 GmbHG zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz führen kann (MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 117). Wenn dies in der Krise geschieht, gereicht ihr allerdings die Privilegierung des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG zum Vorteil, für die freilich wiederum Voraussetzung ist, dass eine seriös erstellte positive Fortführungsprognose nebst Sanierungsplan vorliegt.
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Üblich sind zudem mittlerweile Vertragsbestimmungen, die dem Kreditgeber im Falle der Insolvenzanmeldung, der Verfahrenseröffnung oder auch davor ein Beendigungsrecht einräumt. Die hierüber geführte Diskussion, in der insbesondere in der Literatur die Wirksamkeit derartiger Lösungsklauseln aus unterschiedlichen Gründen bestritten wird (vgl. zum Streitstand MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 115), scheint mit der Schuldrechtsmodernisierung überholt, wodurch die Kündigungsmöglichkeit des Darlehensgebers – anders noch als in § 610 BGB a.F. – auf den Zeitraum nach Valutierung erweitert wurde. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Beendigung nach § 490 Abs. 1 BGB ist für den Konsumentenkredit aus Gründen des Verbraucherschutzes zwar eher restriktiv auszulegen, bei gewerblichen Krediten in der Krise aber ohne weiteres streng handhabbar (vgl. hierzu auch Berger, S. 499 ff.).
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4. Zweckbestimmung. Regelmäßig wird im Zusammenhang mit der Kreditgewährung eine besondere Sanierungsvereinbarung geschlossen, in der die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen (auch unter Einbeziehung weiterer Personengruppen) festgelegt werden (Eidenmüller, S. 124 ff.) und aus der sich die Zweckbestimmung des Kredits ergibt (s. unten § 22 Rn. 38). Die Sanierungsvereinbarung kann auch konkludent getroffen werden (Kiethe, KTS 2005, 179 (186) m.w.N.). So spricht es für ein Einverständnis der Bank
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mit einem Sanierungsvorschlag, wenn unbeanstandet nach diesem vorgegangen wird (Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 17 m.w.N.). In die Vereinbarungen wird sinnvollerweise der Sanierungsplan aufgenommen und als Handlungsmaxime für alle Beteiligten verbindlich festgelegt. Durch die Sanierungsvereinbarung entsteht ohnedies eine Treuepflicht dahingehend, dass die Bank verpflichtet ist, die Sanierung an sich und die damit verbundenen Bemühungen im Rahmen des Zumutbaren zu unterstützen (BGH WM 1956, 217 (220); für weitergehende Kooperationspflichten der Gläubiger insbesondere Eidenmüller, S. 555 ff.). 5. Sicherheitenbestellung. Das Darlehen kann durch alle Sach- oder Personalsicherheiten (zur Bewertung s. Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Knops, § 11 B. Rn. 10 f.) gesichert werden. Neben dem Darlehensvertrag ist somit der Abschluss eines Sicherungsvertrages erforderlich (hierzu ausf. unten § 23). Banken wie auch andere Gläubiger bevorzugen in der Regel die Sicherung durch Grundpfandrechte, weil sie in der Zwangsvollstreckung zumeist die Gewähr dafür bieten, den vom Kreditnehmer geschuldeten Betrag auch zu erzielen (Knops, ZfIR 1998, 577 m.w.N.). Daneben wird von den Banken in aller Regel noch eine persönliche Haftungsübernahme verlangt, die durch die Unternehmenseigner zu erbringen ist. Im Krisenfall kann bei einer persönlichen Verpflichtung der die Geschicke des Unternehmens leitenden Personen wohl von einer höheren Wahrscheinlichkeit der Umsetzung der Sanierungsbemühungen ausgegangen werden. Allerdings sind bei der Bestellung von Sicherheiten durch Dritte, diese über die besonderen Risiken der Sicherheitenbestellung aufzuklären (a. A. BGH WM 1990, 59; 1994, 1064; 1996, 475), um dadurch dem spezifischen Risiko eines Kredits in der Krise Rechnung zu tragen (so auch § 36 Rn. 25). Die Sicherheitenbestellung selbst kann vielfach nur verzögert erfolgen, ausfallen oder von Anfang an unmöglich sein, wenn sich keine Sicherung findet. Im ersten Fall liegt es manchmal an der notwenigen Mitwirkung der Grundbuchämter, die trotz elektronischer Unterstützung zum Teil recht lange brauchen, um Eintragungen oder Änderungen vorzunehmen. Ein Ausfall kommt in Betracht, wenn aufgrund bereits titulierter Forderungen bereits in Gegenstände die Zwangsvollstreckung betrieben wird, die als Sicherheit vorgesehen waren. Häufig ist und zugleich schwierig wird es, wenn das angeschlagene Unternehmen kein unbelastetes Vermögen im weitesten Sinne mehr besitzt und die Stellung allein von Personalsicherheiten ausscheidet. Dann kann ein Sicherheitenaustausch (s. Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Knops, § 11 B) Reserven freimachen, die ohne weiteres nicht gesehen wurden. Lässt sich aber auch hier kein Spielraum eröffnen, kann oft nur eine Umschuldung bis hin zum Verzicht und Rangrücktritt helfen. Ansonsten kann der Kredit zumeist nur teilweise, selten auch unbesichert gewährt werden. Hier können Mezzanine- Finanzierungselemente, auch als Unternehmerkapital der KfW helfen, die regelmäßig nur nachrangig gesichert werden oder ohne Grundpfandrechte auskommen (zur Finanzierungsform Häger/Elkemann-Reusch, S. 1 ff.; Müller, S. 19 f.; Nelles/Klugemann, FB 2003, 1; Schrell, BKR 2003, 13; Laudenklos/Sester, WM 2004, 2417).
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6. Stillschweigen. Wie wichtig Stillschweigen in einer Krisensituation eines Unternehmens sein kann, haben die Folgen der Äußerungen von Dr. Breuer in der Angelegenheit Kirch gezeigt (hierzu BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830; OLG München, ZIP 2004, 19; LG München, NJW 2003, 1046 sowie die hierüber geführte Debatte: vgl. nur die Kontroverse zwischen Canaris, ZIP 2004, 1781 u. 2362 und Schumann, ZIP 2004, 2353 u. 2367). Gerade für außergerichtliche Sanierungsbemühungen kann dies eine ganz entscheidende Rolle spielen.
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7. Sonstiges. In den Sanierungskredit können zuvor bereits bewilligte Forward-Darlehen einbezogen werden, deren Valutierungszusage nach wie vor gilt. Andere bestehende
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Kredite ohne Festzinsabrede können im Rahmen der §§ 315, 138 BGB an die veränderte Lage angepasst werden, wenn dies zumutbar ist und ansonsten nur eine Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB in Betracht käme oder ohnehin bestehende Kreditlinien bis zum Sanierungsbedarf ausgeweitet werden. Eine (gänzliche) Neukreditierung ist mithin nicht immer erforderlich, um den benötigten Betrag aufzubringen. Wurde das Sanierungsdarlehen unter Einhaltung der höchstrichterlichen Vorgaben gewährt, trifft die Bank in der Sanierungsphase keine weiteren Überwachungspflichten; durch eine unterlassene oder lückenhafte Überwachung wird der Kredit auch nicht im Nachhinein sittenwidrig (Obermüller, Rn. 5.133; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (557 f.); a.A. Neuhof, NJW 1998, 3225 (3232)). 26
III. Kreditgewährungspflicht. Seit bereits geraumer Zeit wird die Frage diskutiert, ob eine Bank generell, besonders aber in Zeiten der Krise verpflichtet sein kann, ein Unternehmen, mit dem es in ständiger Geschäftsbeziehung steht, mit dringend benötigten Geldmitteln zu versorgen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu bislang dezidiert keine Stellung bezogen, und lediglich allgemein festgestellt, dass es der Bank frei stehe, ein Unternehmen in der Krise fallen zu lassen (BGHZ 90, 381 (399)), wobei das Gericht aber mittlerweile offensichtlich den Sanierungsgedanken der InsO zunehmend aufgeschlossener aufnimmt (zur Rechtsprechung der OLGe Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 30 f. m.w.N.; vgl. aber dagegen OLG Köln (19 ZS.), ZIP 2000, 742 (744 f.) sowie OLG Nürnberg, Urt. v. 19.9.1994, Az. 5 U 34/94 – unveröffentlicht –). Von Bankjustitiaren wird eine allgemeine Kreditversorgungspflicht, selbst für krasse Ausnahmefälle verneint (Obermüller, Rn. 5.154; Claussen, ZHR 147 (1983), 195 (200); Rümker, KTS 1981, 493, 502 f.; Wittig, NZI 1998, 49), ggf. weil dort vermutet wird, dass sich eine derartige Pflicht auch auf normale Insolvenzlagen ausweiten könnte. Der Meinungsstand in der Wissenschaft bleibt hingegen gespalten (bejahend vor allen Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1272; ZHR 143 (1979), 113 (133 f.) und MünchKommInsO-Eidenmüller, § 217 Rn. 104 f. sowie ders. S. 591 ff., 619 f., 862 f., 886 f. als auch ders. ZHR 160 (1996), 343, (373); verneinend u.a. Schäffler, BB 2006, 56 unter Hinweis auf OLG Karlsruhe WM 1991, 3322; MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 110 m.w.N.; anders nur bei besonderen Konstellationen Berger, in: FS Westermann, S. 114 ff.; Schmidt, WM 1983, 490 (492 f.); Hopt, ZHR 143 (1979), 139 (159 f.)). Dabei geht es nur zum Teil um eine „gesamtwirtschaftliche Verantwortung der Banken“ (Berger, in: FS Westermann, S. 111; MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 109), sondern auch darum, ob die jahrelange Kreditvergabepraxis und das Vorverhalten des Institutes gerade diesem Unternehmen gegenüber eine solche Pflicht begründen kann.
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Auch wird die praktische Relevanz der Frage nicht bereits dadurch aufgehoben, dass nach den Befürwortern einer derartigen Pflicht der Bank ausreichende Sicherheiten zur Verfügung gestellt werden müssten, die im Sanierungsfall zumeist schon ausgeschöpft seien (Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 40 m.w.N), wobei eine solche Lage ggf. bereits durch ein geschicktes Sicherheitenmanagement erreicht werden kann (s. Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Knops, § 11 B. Rn. 3). Unter Umständen eröffnet es gerade die Diskussion, wenn das Institut dem Schuldner als Monopolist gegenüber tritt, da es alle möglichen Kreditsicherheiten bereits an sich gezogen hat. Abgesehen davon gibt es auch Fälle, in denen die Bank dem Unternehmen verboten hat, bei anderen Gläubigern Kredite aufzunehmen (s. BGH WM 1956, 527). Schon diese Sachverhalte zeigen, dass die Kontroverse keinesfalls als beendet angesehen werden kann. Auch findet selbst ein Unternehmen mit ausreichenden Sicherheiten keinen anderen Kreditgeber, der allein deswegen, etwa bei schlechtem Rating oder nach Bekanntwerden der Krise, noch zu einer Darlehensgewährung bereit wäre (das berücksichtigt Obermüller, ZIP 1980, 1059 (1062) nicht
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hinreichend). Somit bleibt die Beantwortung der Frage für die Praxis virulent. Sie wird von Bamberger (in: Knops/Bamberger/Maier-Reimer, § 16 Rn. 72 ff.) rechtsdogmatisch fundiert und unter die dort genannten strengen, gleichwohl wegen des Ausnahmecharakters angemessenen Voraussetzungen gestellt und bejaht. Angesichts der dortigen Ausgewogenheit in Interessenabwägung und Ergebnis ist dem uneingeschränkt beizupflichten. IV. Kündbarkeit. Mit der Sanierungsvereinbarung und Zweckbestimmung (s. o. Rn. 22) einher geht eine deutliche Einschränkung der Kündbarkeit des Sanierungsdarlehens. Dies betrifft zunächst die ordentliche Kündigung nach § 488 Abs. 3 BGB bzw. nach Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken oder Nr. 26 Abs.1 AGB-Sparkassen. Ist bei Ausübung der Kündigung ohnehin stets auf die Wahrung einer angemessenen Frist zu achten (BGH WM 1977, 835; OLG Düsseldorf WM 1989, 1838 (1841), so ist die Kündigungsmöglichkeit bei derartigen Darlehen selbst ohne eine ausdrückliche Nennung im Vertrag ausgeschlossen (BGH WM 2004, 1676 (1679) = NJW 2004, 3779 mit zust. Anm. Nielsen, EWiR 2004, 1165; OLG Naumburg OLGR 2003, 213; Wallner/Neuenhahn,NZI 2006, 553 (558); Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 62 ff.; s. auch unten § 22 Rn. 40; allg. Meinung). Dies gilt zudem für die außerordentliche Kündigung des Darlehens nach § 490 Abs. 1 BGB, so lange die Sanierung planmäßig verläuft und der Kreditnehmer die von der Bank gestellten Auflagen erfüllt (BGH NJW 2004, 3782 (3783 f.) = WM 2004, 220 = ZIP 2004, 2131; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (558); MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 111 m.w.N.). Nicht ausreichend für eine außerordentliche Beendigung ist eine Fehleinschätzung der Lage des Unternehmens, auch wenn die Bank erst nachträglich – ohne Täuschung – von einer noch schlechteren finanziellen Verfassung des zu sanierenden Unternehmens erfährt (a. A. BGH WM 1956, 217 (220)), solange der Sanierungszweck noch erreichbar erscheint. Nur wenn sich zeigt, dass die Voraussetzungen, unter denen das Darlehen zugesagt wurde, nicht erfüllt werden, insbesondere von den in der Sanierungsvereinbarung festgeschriebenen Maßnahmen abgewichen wird, oder die Sanierung erkennbar scheitert und daher der Zweck nicht mehr erreicht werden kann, kommt eine außerordentliche Kündigung ebenso in Betracht wie für Darlehen, die bereits vorher bestanden (s. § 22 Rn. 40 f.). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers seit dem Zeitpunkt, in dem das Kreditinstitut seine Mitwirkung an der Sanierung verbindlich zugesagt hat, eine wesentliche Verschlechterung eingetreten ist, die die Sanierung als nicht mehr aussichtsreich erscheinen lässt (BGH NJW 2005, 3782 = WM 2004, 220 = ZIP 2004, 2131 (2134 m.w.N.); OLG Frankfurt, Urt. v. 13.09.2007, Az. 15 U 19/07, Rn. 45 ff., abrufbar unter www.juris.de; OLG Köln, Urt. v. 19.04.2006, Az. 13 U 112/05, Rn. 22 ff., abrufbar unter www.juris.de = OLGR Köln 2006, 869 (nur Leitsatz)). Eine (weitere) Ausreichung zugesagter Mittel kommt dann nicht mehr in Betracht. Wenn die Bank hingegen über ausreichende Sicherheiten verfügt (Umkehrschluss aus § 490 I BGB: „durch die die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird“), ist für eine Kündigung kein Raum (MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 122 m.w.N.; s. auch unten § 35 Rn. 10). Weitere Einzelheiten bei Kiethe, KTS 2005, 179 (193 ff.). Zu Schadensersatzansprüchen bei rechtswidriger Kündigung vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 85 Rn. 80 f.
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V. Abtretung und Pfändbarkeit. Ansprüche auf Auszahlung der Darlehensvaluta sind abtretbar und verpfändbar, demgemäß auch pfändbar. Ist jedoch wie beim Sanierungskredit der Darlehenszweck vertraglich festgeschrieben, ist eine Abtretung grundsätzlich nach § 399 1. Alt. BGB ausgeschlossen (BGHZ 147, 193 = NJW 2001, 1937 (1938)) und nur ausnahmsweise insoweit zulässig, als mit der Abtretung die Verwirklichung des Dar-
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lehenszwecks gesichert wird (s. oben § 10 Rn. 75). Nach § 851 I ZPO ist eine Pfändung lediglich in diesen Fällen zulässig, soweit die Abtretung möglich ist. Die treuhänderische Bindung wird auch dann relevant, wenn die Kreditierung zur Sanierung in der Erhöhung oder Offenhaltung einer Kreditlinie liegt, mithin im Rahmen eines Dispositionskredites erfolgt. Ohnehin reicht eine bloß geduldete Überziehung in keinem Fall für eine Pfändung aus (BGHZ 93, 315; s. auch oben § 10 Rn. 75), wie die Pfändbarkeit von Dispositionskrediten an sich in Zweifel steht (s. unten § 19 Rn. 26 f.). 30
VI. Scheitern der Sanierung. Mit Insolvenzeröffnung erlischt der Kontokorrentvertrag und der über ihn gewährte Rahmen gemäß § 116 InsO, ohne dass eine Kündigung nötig oder eine Ausschöpfung der Linien weiter möglich wäre. Fälligkeit tritt auch ein bezüglich einmalig vereinbarter und ausbezahlter Kreditverträge nach § 41 InsO (MünchKommInso-Lwowski/Bitter, § 41 Rn. 7). Nehmen die Sanierungsbemühungen nicht ihren vorgesehenen Lauf oder kommt es aus anderen Gründen nicht zu einer Gesundung, wenigstens zur Überwindung der Krise, können sich für den Kreditgeber im Insolvenzverfahren des Unternehmens vor allem folgende Konsequenzen ergeben.
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1. Haftung nach § 826 BGB. Unterlässt die Bank die Sanierungsfähigkeitsprüfung, missachtet die Vorgaben, die dabei zu beachten sind (vgl. Rn. 14 ff.) oder setzt sie sich über eine negative Sanierungsprognose hinweg, sind der Darlehensvertrag, die Sicherungsabrede und die Sicherheitenbestellung als sittenwidrig anzusehen, wenn hierdurch andere Gläubiger über die Kreditfähigkeit des Schuldners getäuscht werden können und sich die Bank dieser Erkenntnis zumindest leichtfertig verschließt (ausführlich Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (559); weiter zu sittenwidrigen Handlungen der Bank Kiethe, KTS 2005, 179 (191)). Die Sittenwidrigkeit zieht gem. § 138 BGB die Nichtigkeit der genannten Rechtsgeschäfte nach sich. Nur unter den engen Voraussetzungen des § 826 BGB steht daneben eine Haftung der Bank wegen einer Insolvenzverschleppung zu befürchten. Zum einen muss dafür bewiesen sein, dass der Kredit nicht der Sanierung, sondern der Verschleppung gedient hat. Eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung soll insoweit nur in Betracht kommen, wenn die Bank eigennützig und gegenüber den anderen Gläubigern rücksichtslos, unter billigender Inkaufnahme ihrer Schädigung gehandelt hat (Schäffler, BB 2006, 56 (58 f.)). Zum anderen müsste dies den dramatisch als Todeskampf (BGH NJW 1970, 657 (658); Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553) bezeichneten Untergang des Unternehmens verlängert haben. Schließlich müsste zudem anderen Gläubigern dadurch kausal ein Schaden entstanden sein. Altgläubigern, die schon vor dem Zeitpunkt in Geschäftsbeziehungen mit dem Unternehmen standen, zu dem ohne das widrige Eingreifen der Bank durch Darlehensvergabe zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet gewesen wäre, entsteht der sog. Quotenschaden. Dieser Schaden kann im Insolvenzverfahren nur durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, da der Quotenschaden Teil des Gesamtschadens ist (BGH NZI 2004, 496 = ZInsO 2004, 676; Obermüller, Rn. 5.139 u. 5.144; Schäffler, BB 2006, 56 (56 u. 60, jew. m.w.N.); Hirte, ZInsO 2005, 403 (406); str.). Neugläubiger hingegen können den ihnen entstanden Schaden auch vor Beendigung im vollen Umfang selbst geltend machen (Obermüller, Rn. 5.146 m.w.N.; Schäffler, BB 2006, 56 (56 u. 60)). Bei der Berechnung des Schadens ist auch ein eventuelles Mitverschulden der Geschädigten zu berücksichtigen (Schäffler, BB 2006, 56 (60)). Zu anderen Haftungsgründen MünchKommBGB-Berger, Vor § 488 Rn. 113 f.
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Bei möglichen Regressforderungen Dritter im Falle des Scheiterns der Sanierung trägt die Bank die Beweislast dafür, dass vor Kreditauszahlung eine hinreichende Sanierungsprognose gegeben war und hat daher eine gehaltvolle Prüfung zu dokumentieren (BGH WM 1958, 249 (250); 1965, 919). Nicht überzeugend ist hingegen die These, dass eine positive Prognose zur Sanierung auch ex-post als erfolgsversprechend eingestuft werden muss, um
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eine Haftung der Beteiligten zu verhindern. Eine Betrachtung im Nachhinein erfolgt praktisch immer nach dem Zusammenbruch, weil bei erfolgreichem Verlauf niemand vorhanden ist, der Interesse an einer Überprüfung haben könnte. Nach dem Scheitern ist der Beobachter naturgemäß immer klüger und er kann dieses Wissen auch bei größtmöglicher Abstrahierungsanstrengung nicht soweit zurückdrängen, dass er die Prognose nicht unwillkürlich auch auf die tatsächlichen Auslöser des Scheiterns bezieht. Eine Betrachtung muss sich daher auf die Überprüfung von Denkfehlern, schweren Fehlern bei Sachverhaltsermittlung wie solcher in Bezug auf die Wissenschaftlichkeit und Vertretbarkeit der angewandten Methode beschränken. Sind solche nicht nachweisbar, bleiben das Sanierungsgutachten und der daraufhin erstellte Plan wie auch das daraus folgende Ergebnis nicht angreifbar, wenn seine Erstellung den genannten Kriterien entsprochen hat. Eine Haftung nach § 826 BGB oder Nichtigkeit des Sicherungs- wie Kreditvertrages nach § 138 BGB kommt dann offensichtlich nicht Betracht. 2. Eigenkapitalersatzrisiko. Ist die Bank gesellschaftsrechtlich an dem Sanierungsunternehmen beteiligt, kommt es im GmbH-Recht nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzrechts (§§ 30 f. analog (sog. Rechtsprechungsregeln), 32 a, b (sog. Novellenregeln) GmbHG, §§ 39 I Nr. 5, 135 InsO) bei der Zuführung von Fremdkapital durch Gesellschafter mit einer Mindestbeteiligung von 10 % in der Krise des Unternehmens zur Umqualifizierung der Darlehensmittel in Eigenkapital, mit der Folge, dass die Rückzahlungsansprüche den Forderungen anderer Gläubiger untergeordnet werden und dafür bestellte Sicherheiten verloren gehen, wovon nicht nur neu zugeführte, sondern auch in der Krise trotz Kündigungsmöglichkeit nicht abgezogene Kredite erfasst werden (s. unten § 22 Rn. 43 m.w.N.) Auch wenn die bisherigen Maßstäbe der Rechtsprechung zur Erlangung eines Sanierungskredits nicht gerade dazu beitragen, bleibt es zutreffend, dass eine allgemeine Privilegierung von Bankdarlehen nicht in Frage kommt (s. BGHZ 105, 168). Mit der Einführung des § 32 a III 3 GmbHG (sog. Sanierungsprivileg) ist Zuführung von Eigenkapital durch die Banken unter Gesellschaftsbeteiligung risikolos geworden, wozu aber nicht zählt, wenn eine bestehende Beteiligung lediglich aufgestockt wird (s. § 22 Rn. 43 m.w.N.). Das Sanierungsprivileg befreit von der Anwendung des gesamten Eigenkapitalersatzrechts, d.h. sowohl von den Novellen-, als auch von den Rechtsprechungsregeln (BGH NJW 2006, 1283 = NZI 2006, 604). Das MoMiG sieht zwar den Verzicht auf die Regeln der Eigenkapitalersatzes vor (vgl. Rn. 10). So sollen auch die Rechtsprechungsregeln zu der analogen Anwendung des § 30 I GmbHG entfallen (vgl. § 30 I 3 GmbHG-E; BT-Dr. 16/6140; BT-Dr. 16/9737). Allerdings können nach dem zu erwartenden Inkrafttreten des MoMiG die Darlehen der Bank dennoch auch weiterhin von der Nachrangigkeit (§ 39 GmbHG-E; BT-Dr. 16/6140; BTDr. 16/9737) betroffen sein und nach § 135 InsO-E angefochten werden. Das Sanierungsprivileg wird jedoch mit der Überführung in die Insolvenzordnung als § 39 IV 2 InsO-E dem derzeitigen § 32 a III 3 GmbHG inhaltlich nahezu gleich bestehen bleiben (BT-Dr. 16/ 6140, S. 57; BT-Dr. 16/9737, S. 49 f.). Das Sanierungsprivileg soll auch für die Anfechtung nach § 135 InsO-E gelten (vgl. schon den Verweis auf § 39 I Nr. 5 mit Verweis auf § 39 I IV und V InsO-E bei BT-Dr, 16/1640; nunmehr ausdrücklich in § 135 IV InsO-E, BT-Dr. 16/9737). Nach § 39 IV InsO-E soll dies fortan für alle Gesellschaften gelten, „die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist“. Das Sanierungsprivileg wird daher durch die rechtsformneutrale Gestaltung des § 39 IV GmbHG-E nicht mehr nur für die GmbH und die AG interessant sein. Zu weiteren Einzelheiten des Eigenkapitalersatzrisikos nach geltendem Recht ausf. Knops/Bamberger/ Maier-Reimer-Maier-Reimer, § 4 Rn. 57 ff.
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3. Anfechtung der Sicherheitenbestellung. Schließlich besteht die Gefahr, dass Sicherheiten, die für den Sanierungskredit bestellt (oder auch ausgetauscht wurden), vom Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den §§ 130 ff. InsO angefochten werden. In Betracht kommt sowohl die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, die „normale“ Anfechtung nach den §§ 130, 131 InsO wie auch eine Anfechtung einer unentgeltlichen Leistung nach § 134 InsO. Zur Anwendung von § 138 BGB auf die Sicherheitenbestellung Schimansky/Bunte/Lwowski Häuser, § 85 Rn. 103 f.
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a) Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 InsO. Wenn Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ernsthafte Sanierungsbemühungen verfolgen, ist dem Grunde nach ein Vorsatz im Sinne des § 133 InsO ausgeschlossen (vgl. BGH WM 1998, 248). Zwar wird gemäß § 133 I 2 InsO die Kenntnis vom Vorsatz vermutet, wenn dem Sicherungsnehmer die drohende Zahlungsunfähigkeit und die objektive Benachteiligung anderer Gläubiger bekannt waren. Ein Benachteiligungsvorsatz ist aber auszuschließen, wenn die Bank aufgrund einer sachkundigen und sorgfältigen Prüfung, insbesondere durch einen sachverständigen neutralen Dritten (s. oben Rn. 15) nachweisen kann, dass sie von einem Erfolg des Sanierungsvorhabens ausgehen durfte, womit logisch verbunden ist, dass eine Schädigung Dritter ausgeschlossen werden konnte (vgl. BGH WM 1965, 919; 1958, 250; 1956, 283 (284) sowie 1998, 248; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (558)).
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b) Anfechtung nach den §§ 130, 131 InsO. Ausgeschlossen ist eine Anfechtung nach den §§ 130, 131 InsO, wenn die Darlehenssicherung als Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO einzustufen ist. Hierbei kommt es darauf an, ob der gestellten Sicherheit mit der Kreditierung eine Leistung gegenübersteht, die nach objektiven Maßstäben gleichwertig ist (BGH WM 1955, 404; Obermüller, Rn. 5.136; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (558)). Zu vergleichen sind daher der wirtschaftliche Wert der bestellten Sicherheit einerseits und die Höhe des Kredites andererseits (BGH NJW 1977, 718; Braun-Riggert, § 142 Rn. 4; vgl. auch BGH WM 1998, 248). Hinsichtlich des Kredits kommt es darauf an, in welcher Höhe dem Unternehmen tatsächlich die Valuta zugeflossen ist. Disagio, Bearbeitungsgebühren oder sonstige Nebenleistungen, die den Auszahlungsbetrag verringert haben, bleiben somit unberücksichtigt. Der Sicherungswert ist nach Maßstäben festzulegen, wie sie bei der Übersicherung oder dem Sicherheitenaustausch anzulegen sind (dazu Knops/Bamberger/Maier-Reimer-Kronenburg, § 11 D Rn. 7 f. und Knops/Bamberger/ Maier-Reimer-Knops, § 11 B Rn. 9 f.). Das kann im Einzelnen zum Teil schwierig sein. Zumeist wird sich bei einem Vergleich eines in der Krise besicherten Kredites herausstellen, dass die gestellten Sicherheiten wertmäßig deutlich hinter dem Auszahlungsbetrag zurückbleiben, weil eine Vollabsicherung tatsächlich nicht zu erbringen war (s. oben Rn. 23). Bei einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Sanierungsversuchs soll hingegen der wirtschaftliche Wert des Kredits für den Schuldner geringer sein als der nominelle Wert der gewährten Sicherheit (OLG Rostock ZIP 2002, 1902 (1907); Braun-Riggert, § 142 Rn. 4; Nerlich/Römermann-Nerlich, § 142 Rn. 7 m.w.N.). Diese Pauschalbehauptung ist, auch wenn sie unter Bezugnahme auf Rechtsprechung und Literatur zum alten Konkursrecht vertreten wird, nicht plausibel. Dem Unternehmen sind die Mittel aus der Kreditierung objektiv zugeflossen. Der Wert des Geldes ist nicht geringer, auch wenn die Sanierung von allem Anfang an nicht aussichtsreich war. Auch haben die Sicherheiten in beiden Fällen objektiv denselben Wert. Nicht zu übersehen ist daher, dass mit der Negierung als Bargeschäft das Sanierungsdarlehen nebst Sicherungsbestellung selbst stigmatisiert werden und die im Nachhinein aus einer ex-post Sicht unterstellte Aussichtslosigkeit allein der Bank zum Nachteil gereichen soll. Beides ist abzulehnen, da es das Risiko einer Kreditierung in der Krise ungerechtfertigt von der Haftung nach § 826 BGB auf die den wirtschaftlichen Wert betreffenden Vorschriften der InsO verlagert. Ausnahmsweise sind
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jedoch auch Bargeschäfte anfechtbar, wenn die Besicherung eine inkongruente Deckung darstellt und entsprechend nicht nur dem konkreten Kredit dient (BGH ZIP 1997, 1551 (1553); WM 1993, 2099). Zur (Nach)Besicherung eines (Alt) Kredits bei kongruenter und inkongruenter Deckung s. unten § 35 Rn. 39 f. c) Anfechtung nach § 134 InsO. Eine unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO liegt nicht vor, wenn sie als Gegenleistung für eine Pfandrechtsbestellung auf die ansonsten mögliche fristlose Kündigung des Darlehensvertrages und die sofortige Fälligstellung verzichtet (OLG München ZIP 2004, 2451). Ebenso wenig ist die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit nach § 134 InsO anfechtbar (BGH NZI 2004, 623 f. m.zahlr.N; a. A. MünchKommInsO-Kirchhof, § 134 Rn. 25 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Ganter, § 90 Rn. 180).
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4. Strafrechtliche Konsequenzen. Neben den zivil- und insolvenzrechtlichen Konsequenzen kann ein Fehlverhalten von Bankverantwortlichen auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. In Betracht kommen Untreue gegenüber der Bank (BGH WM 2006, 276 = NJW 2006, 522; BGHSt 47, 148 = WM 2002, 225; ausführlich Schmitt, BKR 2006, 125 ff.) und Anstiftung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung durch die Geschäftsleiter des Kundenunternehmens (Obermüller, Rn. 5.150 ff. m.w.N.).
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VII. Ausblick. Um eine dauerhafte Sanierungsfreundlichkeit der Kreditinstitute zu erreichen, ist eine Begrenzung der Finanzierungsfolgenverantwortung erforderlich. Insbesondere die Ausdehnung des Eigenkapitalrechts in sachlicher und persönlicher Hinsicht der letzten 25 Jahre seit der GmbH-Novelle von 1980 hat gerade Sanierungsbemühungen zum Teil erheblich erschwert. Die gesetzgeberische Intention mit Schaffung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, das Kapitalersatzrecht zu deregulieren (Begr. RegE, ZIP 1997, 706 (710)) und den Darlehensgeber zu privilegieren, der sich in der Krise dazu entschließt, ein Sanierungsdarlehen zu gewähren (Altmeppen, FS Sigle, S. 211 (220)), mithin auch die Sanierung zu fördern, hat bislang nicht die erhoffte Wirkung erzielt. Zu stark bleiben das (zum Teil subjektiv empfundene) Risiko einer Haftung wegen Insolvenzverschleppung oder einer Anfechtung, wenn es ungewollt doch zum Zusammenbruch und zur Antragsstellung kommt. Zudem wird dem abermals vom Gesetzgeber ausgedrückten Ziel einer Sanierungsförderung durch die InsO im Vergleich zum Konkurs- und Vergleichsrecht bislang nicht ausreichend Rechnung getragen. Eine Änderung könnte sich zukünftig nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG; BT-Dr. 16/6140; BT-Dr, 16/9737) durch die geplante Abschaffung der Eigenkapitalersatzregeln ergeben, da das Recht insoweit durch die Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen und für sie gestellten Sicherheiten vereinfacht werden soll. Zumindest wird es für die Nachrangigkeit von Bankdarlehen nicht mehr auf die schwierige Feststellung ankommen, ob sich das Unternehmen zum Zeitpunkt der Darlehensüberlassung in einer Krise befand. Ebenso führt der Verzicht auf die Notwendigkeit den Begriff der Krise zu definieren auch hinsichtlich einer drohenden Anfechtung nach § 135 InsO-E zu erhöhter Rechtssicherheit. Die Gefahr der Anfechtung nach § 135 InsO-E kann sich für die Banken jedoch auch zukünftig realisieren und sogar dann, wenn eine Krise des Unternehmens gar nicht vorlag.
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Zugleich hat sich zu Recht die Erkenntnis durchgesetzt, es sei notwendig, die Macht der Hausbank in der Krise angemessen zu begrenzen. Um Abhängigkeiten aufzulösen oder gar nicht entstehen zu lassen, bedürfen die Verhaltensweisen der Kreditinstitute gerade im Vorfeld insgesamt einer stärkeren Kontrolle und judikativen Systematisierung sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch durch Bestimmung präziser Regeln bezüglich des Sicherungsumfanges. Auch wenn Basel II und MaK langfristig zu einer besseren Eigen-
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kapitalausstattung von Unternehmen führen, bleibt die Frage nach ad hoc Hilfe im Krisenfall evident. Solange Teile der Kreditwirtschaft selbst aussichtsreiche Sanierungen mit hoher Realisierungs- und Nachhaltigkeitschance verweigern, wird der Ruf nach einer Kreditgewährungsverpflichtung nicht verstummen.
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Schrifttum Bitter, Pfändung des Dispositionskredits?, WM 2001, 889; ders., Zur Pfändbarkeit eines Kontokorrentkredits, insbesondere bei einer Zweckbindung, WuB VI D § 829 ZPO 1.07; Böhm, Darlehen bei Tod des Darlehensnehmers, ZEV 2002, 337; Bülow, Kreditvertrag und Verbraucherkreditrecht im BGB, in: Schulze/ Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 153; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 2007; Dampf, Die Rückführung von Kontokorrentkrediten in der Unternehmenskrise und ihre Behandlung nach KO und InsO, KTS 1998, 145; Danco, Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2003, 853; Derleder, Anmerkung zu BGHZ 162, 349, EWiR 2005, 619; Einsele, Anmerkung zu BGHZ 162, 349, JZ 2006, 48; Fehrenbacher/Herr, Die BGB-Gesellschaft – eine natürliche Person im Sinne des Verbraucherschutzrechts?, BB 2002, 1006; Felke, Die Pfändung der „offenen Kreditlinie“ im System der Zwangsvollstreckung; Fischer, Pfändbarkeit von Dispositionskrediten, DZWIR 2002, 143; Fischer, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Insolvenzrecht im Jahre 1999, NZI 2000, 193; Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, ZIP 2000, 1427; Freitag/Leible, Von den Schwierigkeiten der Umsetzung kollisionsrechtlicher Richtlinienbestimmungen, ZIP 1999, 1296; Fritzsche, Die Pfändbarkeit offener Kreditlinien, DStR 2002, 265; Gaul, Die Zwangsvollstreckung in den Geldkredit, KTS 1989, 3; Gernhuber, Oder-Konten von Ehegatten, WM 1997, 645; Grunsky, Zur Durchsetzung einer Geldforderung durch Kreditaufnahme des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, ZZP 95 (1982), 264; Hänsel, Privatkundenschutz beim Dispositionskredit, 1995; Heublein, Gutschriften in der Krise – insolvenzfester Glücksfall oder anfechtbare Scheindeckung?, ZIP 2000, 161; Hintzen, Pfändung des vereinbarten Dispositionskredits, InVo 2001, 270; Klose, Dispositionskredit – Zulässigkeit der Pfändung des Darlehensanspruchs, MDR 2002, 186; Saenger/Bertram, Anmerkung zu BGHZ 149, 80, EWiR 2002, 93; Schuschke, Die Pfändung der „offenen Kreditlinie“, ZIP 2001 1084; Steiner, Dürfen Banken Überziehungszinsen verlangen?, WM 1992, 425; Stöber, Forderungspfändung, 13. Aufl. 2002; Wagner, Neue Argumente zur Pfändbarkeit des Kontokorrentkredits, WM 1998, 1657. Inhaltsübersicht A. Arten und rechtliche Grundlagen des Dispositions- und des Überziehungskredits . . . 1 I. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1. Dispositionskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Überziehungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . 5 II. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 7 B. Entstehung, Wirkungen und Ende des Kreditverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 I. Begründung und Inhalt des Kreditverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . 13 3. Oder-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
III. Tod des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachlassverbindlichkeiten und Nachlasserbenschulden . . . . . . . . . . . . 2. Öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche gegen Kreditinstitute . . . . . C. Vollstreckungszugriff Dritter . . . . . . . . . . . . . I. Pfändung des Dispositionskredits . . . . . . II. Pfändung des Überziehungskredits . . . . . III. Pfändung abgerufener Kreditmittel; Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Dispositionskredit und Überziehung in der Insolvenz des Kreditnehmers . . . . . . . . . . . . . I. Geduldete Überziehung . . . . . . . . . . . . . . II. Dispositionskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Ablauf des Kreditvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 28, 30 andere Darlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Ausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Ausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Auswirkungen der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Auszahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Bargeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Basel II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 19 Baseler Akkord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Baugeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Befriedigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 26 Cash management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Dispositionskredit 1, 3, 14, 22, 24, 26, 33, 34, 35, 38 Duldung einer Überziehung . . 2, 5, 14, 15, 16, 22, 34 Eigenkapitalvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 eigenmächtig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Einfrieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Entreicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Erhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Erstattungsanspruch, öffentlichrechtlicher . . . . . . 26 Existenzminimum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 existenznotwendige Zahlungsvorgänge . . . . . . . . . 31 geduldete Überziehung . . . . . 2, 5, 14, 15, 16, 32, 34 Gemeinschaftskonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Gesamtgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Gesamtkreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Gesamtschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . . . 21, 25 Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . 11 gewerbliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Girovertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 32 Höhe (Überziehungszinsen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 inkongruent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 15, 33 Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 kongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 5 Kongruenzfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Kontokorrentkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Kontokorrentratenkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Kontovollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Krediteröffnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 7 Kreditlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kreditrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Leistungsverweigerungsrecht, besonderes . . . . . . . 25 Nachlasserbenschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Nachlassverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Nachlassinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Nachlassverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Novellierung (Richtlinie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Null-Limit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Oder-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 31 öffentlichrechtlicher Erstattungsanspruch . . . . . . . 26 Paradigmenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Pfändbarkeit des Oder-Kontos . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Pfändung abgerufener Kreditmittel . . . . . . . . . . . . 30 Pfändung des Auszahlungsanspruchs . . . . . . . . . . 28 Pfändung des Dispositionskredits . . . . . . . . . . . . . 28 Pfändung des Überziehungskredits . . . . . . . . . . . . 29 Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Recht zum Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Rentenzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Retailforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 19 Retailkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 revolvierender Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 revolvierende Retailforderung . . . . . . . . . . . . . . 2, 19 Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 3, 10, 19 Richtlinie 2006/48/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Richtlinie 2006/49/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . 10 Risikoerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Rückführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 stillschweigende Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24, 25, 26 Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24, 26 treuhänderische Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 überfällig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Überziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 19, 22, 33, 34 Überziehungsfazilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Überziehungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Überziehungszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Umwandlung (Konto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 unanfechtbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Und-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Verbraucherkreditrichtlinie, Kommissionsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 verschleierter Ratenkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 vertraglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Vertragszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Verzugszinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Vollstreckung in Kreditmittel . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Vollstreckungszugriff Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 wirtschaftliche Handlungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 32 Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
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A. Arten und rechtliche Grundlagen des Dispositionskredits und des Überziehungskredits
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I. Abgrenzung. In der Bestimmung der Begriffe des Dispositionskredits und des – zuweilen synonym – bezeichneten Überziehungskredits herrscht keine Übereinstimmung. Sie haben keinen rechtlich fest umrissenen Inhalt. Insbesondere gilt das für den Begriff des Überziehungskredits. Er wird in der Praxis einmal für die bloße Duldung einer Überziehung des vereinbarten Kreditlimits verwendet, die einen ohne Kündigung jederzeit fälligen Anspruch auf Rückzahlung begründet. Die Überziehung kann jedoch auch vertraglich vereinbart werden, sodass ein fälliger Anspruch erst nach Kündigung der Abrede entsteht (BGHZ 138, 40 (47); BGH, WM 1985, 1437). Als „Überziehungsfazilität“ bezeichnet der geänderte Kommissionsvorschlag einer Verbraucherkreditrichtlinie die vereinbarte Möglichkeit, ein Konto im Soll zu führen (Komm. 2002/0222 (COD) v. 07.10.2005, Art. 3 lit. d). Die Unterscheidung zwischen faktischer Duldung und vertraglicher Vereinbarung ist insbesondere insolvenzrechtlich von erheblicher Bedeutung. Sie ist jedoch auch für die Bewertung des Kreditrisikos nach der den Baseler Akkord
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(Basel II) umsetzenden Richtlinie 2006/48/EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute vom 14. Juni 2006 (ABl. L 177/1 vom 30.06.2006) nach deren Art. 86 Abs. 1 lit. d und Anhang VII (Teil 1 Nr. 10 ff.) unter dem Stichwort „revolvierende Retailforderungen“ von Belang. Als Kurzbezeichnungen vertraglicher oder rein tatsächlicher Gestaltungen meist kurz- oder mittelfristiger Kreditgewährung über grundsätzlich im Haben geführte Kontokorrentkonten (bei Arbeitnehmern regelmäßig Lohnoder Gehaltskonten) lassen sich zweckmäßig folgende Begriffe unterscheiden: 1. Dispositionskredit. Der von der Rechtsprechung auch als „offene Kreditlinie“ bezeichnete Dispositionskredit (BGHZ 147, 193; OLG Schleswig NJW 1992, 579) beruht auf einer Vereinbarung (Krediteröffnungsvertrag) zwischen Kreditinstitut und Kunde über einen bestimmten Kreditrahmen. Aufgrund des Krediteröffnungsvertrages ist das Kreditinstitut verpflichtet, einen Kontokorrentkredit innerhalb der vereinbarten Höchstgrenze (Kreditlinie) zu gewähren. Der Kunde ist zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, Kreditmittel abzurufen und über den eingeräumten Kreditrahmen (Limit) – je nach Vereinbarung wiederholt (revolvierend) und nach Belieben – zu „disponieren“ (OLG Schleswig NJW 1992, 579 (580); Schimansky/ Bunte/ Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 11; Wagner, WM 1998, 1657; Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1085); Hintzen, InVo 2001, 270 (271); vgl. nunmehr auch die Legaldefinition des revolvierenden Kredits in Anhang VII, Teil 2 Nr. 13 lit. b zur Richtlinie 2006/48/EG). Der Dispositionskredit wird als Verbraucherkredit in § 493 I BGB (§ 5 I VerbrKG a. F.) erfasst. Das Recht zum Abruf ist ein Gestaltungsrecht (Gaul, KTS 1989, 3 (16); Hänsel, S. 73; Stöber, Rn. 116). Eingehende Zahlungen Dritter werden als unselbständige Rechnungsposten in das Kontokorrent eingestellt und schaffen durch Reduzierung des Debetsaldos innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens Spielraum. Eine – vorübergehende – „Unterwasserexistenz“ (Grunsky, LM AbgO 1977 Nr. 23 Bl. 5) im Soll ist denkbar. Andererseits ist die Zulassung einer Ausschöpfung des Dispositionsrahmens bei gleichzeitiger Verbuchung von Gutschriften als einheitliches Ausnutzen eines Kreditrahmens in der Zeit vor Bekanntgabe eines Verfügungsverbots insolvenzrechtlich unanfechtbar (BGHZ 150, 122 (128 f.); BGH NJW-RR 2003, 696; WM 1999, 781 (783); vgl. Obermüller, Rn. 3.104d). Stehen Ein- und Ausgänge in engem zeitlichem Zusammenhang, so erscheinen sie auch rechtlich als einheitliches Ausnutzen eines Kreditrahmens und können dann – als kongruente Rechtshandlungen (BGH ZIP 2008, 235 (236 f. Rn. 15); BGHZ 150, 122 (130); 167, 190 (199)) – die Behandlung als unanfechtbare Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO rechtfertigen (BGH NJW 1999, 3264 (3265 f.); NJW 2001, 1650 (1651 f.); ZIP 2008, 235 (236 f.) Rn. 15; Uhlenbruck-Hirte, § 130 Rn. 14; Fischer, NZI 2000, 193 (197); Heublein, ZIP 2000, 161 (170 f.); differenzierend Dampf, KTS 1998, 145 (165-167)). Anders verhält es sich dann, wenn das Kreditinstitut zur „Zwangsexekution“ (BGH NJW-RR 2003, 696) schreitet und Verfügungen des Kunden nicht mehr in der vereinbarten Weise zulässt; vertragswidrige Verrechnungen sind inkongruent (BGHZ 150, 122 (129)). Ein Bargeschäft scheidet auch aus, wenn Belastungsbuchungen eigene Forderungen des Kreditinstituts zurückführen; sie sind unbeschränkt anfechtbar (BGH ZIP 2008, 237 (238 Rn. 6)). Wenn eine Kreditlinie überzogen ist (Überziehung i.e.S.), dann hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob in der Duldung des Kreditinstituts eine stillschweigende Erweiterung der Kreditlinie liegt oder ob es einen Anspruch auf sofortige Rückführung hat. Im ersten Fall ist die Rückführung des Sollsaldos ohne vorherige Kündigung inkongruent; im zweiten Fall ist sie kongruent (BGH ZIP 2004, 1464 (1465); BGHZ 138, 40 (47); 150, 122 (127); BGH NJW 1999, 3780 (3781)). Rückzahlungen vor Kündigung des Kredits sind allerdings auch dann inkongruent, wenn das Kreditinstitut zur Vermeidung einer Kündigung eine Rückführung der (an-
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sonsten vereinbarungsgemäßen) Inanspruchnahme des Kontokorrent-Kreditrahmens gefordert und erklärt hat, keine weiteren Belastungen zuzulassen (BGH NJW 2003, 360 (361); mißverständlich Mohrbutter/Ringstmeier-Vortmann, § 27 Rn. 12). Ob die Kontokorrentverrechnung zu einer kongruenten oder inkongruenten Deckung führt, ist weitgehend eine Frage des Einzelfalls und erfordert eine sorgfältige Analyse der Vereinbarungen und Vorgänge, losgelöst von Begrifflichkeiten (vgl. weiter die Beispiele in FK-Dauernheim, § 130 Rn. 28). Cash Management-Vereinbarungen im Konzern liegen häufig der Verknüpfung mehrerer Kreditnehmer als Gesamtschuldner für Ansprüche aus einer einheitlichen Kreditlinie zugrunde. Trotz getrennter Kontoführung hat die gesamtschuldnerische Haftung zur Folge, dass Eingänge auf einem Konto allen Gesamtschuldnern zugute kommen und in die Berechnung der Gesamtkreditlinie einfließen (Obermüller, Rn. 3.104f). Bei drohender Insolvenz ergeben sich besondere Kongruenzfragen (Obermüller, Rn. 3.755 f.), auf die zur Vermeidung einer Anfechtung sorgfältig geachtet werden muss. Insbesondere betrifft das die Rückführung des Dispositionskredits ohne entsprechende Verpflichtung. Eine Erhöhung der Kreditlinie bedarf wiederum der Vereinbarung, ohne dass im Regelfall ein Anspruch auf Ausweitung besteht (LG Traunstein NJW-RR 1992, 45 (46)). 4
Der Dispositionskredit ist vor allem gegenüber dem verschleierten Ratenkredit (Rn. 7) abzugrenzen. Hierbei verpflichtet sich der Kreditnehmer dazu, den in Anspruch genommenen Kredit und Zinsen in von vornherein festgelegten monatlichen Mindestraten abzutragen (BGH WM 1991, 179 (180); LG Dortmund NJW 1988, 269 (270)). Irreführende Bezeichnungen des verdeckten, revolvierenden Konsumentenratenkredits wie „DispoVario-Kredit“, „Idealkredit“, „Dauerkredit“, „Abrufkredit“, eine unklare Vertragsgestaltung und eine mögliche Umgehung des Zinseszinsverbots (§ 248 I BGB) begründen Aufklärungspflichten und können die Unwirksamkeit des Vertrages nach sich ziehen (BGH WM 1991, 179 (180); Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 12). Wesentlich ist, daß der Vertrag nicht den irreführenden Anschein eines girovertragsähnlichen Kontokorrentverhältnisses mit der Folge einer Umgehung des Zinseszinsverbots des § 248 BGB begründen darf (Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 12). Der Konsumentenratenkredit unterfällt § 492 BGB (§ 4 VerbrKG a. F.; vgl. v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg-v. Rottenburg, § 5 Rn. 18).
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2. Überziehungskredit. Teilweise wird der Begriff als Oberbegriff, der den Dispositionskredit einschließt und dem Kontokorrentkredit synonym ist (Schimansky/Bunte/ Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 25), verwendet (so in § 493 BGB; § 5 VerbrKG a. F.; vgl. Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1085 Fn. 8)). Üblich ist es jedoch, zwischen Dispositions- und Überziehungskredit i. e. S. zu unterscheiden. Der Überziehungskredit i.e.S. bezeichnet die nicht vereinbarte, sondern lediglich von Fall zu Fall geduldete Überziehung (vgl. § 493 II BGB; BGHZ 93, 315 (325)). Sie kommt zustande, indem entweder ein auf Haben-Basis geführtes Kontokorrentkonto durch Abhebung, Lastschrift oder Überweisung dadurch ins Soll gerät, dass das Kreditinstitut den Vorgang trotz unzureichender Deckung zulässt, oder eine bereits eingeräumte Kreditlinie durch weitere Kontobelastungen überschritten wird. Die geduldete Überziehung begründet keinen Anspruch des Kunden auf Auszahlung oder auf Duldung weiterer Überziehungen (BGHZ 93, 315 (325); 147, 193 (202); 170, 276 (281) Rn. 14) und deshalb keine pfändbare Forderung (BGHZ 170, 276 (281 Rn. 14)). Andererseits kann das Kreditinstitut die alsbaldige Rückführung des Debetsaldos verlangen, ohne den nächsten Rechnungsabschluss abwarten zu müssen (BGH WM 1984, 1568; BGHZ 73, 207 (209)). Liegt der nur geduldeten Überziehung, wie regelmäßig, keine vorherige Kreditvereinbarung zugrunde, und kann das Kreditinstitut die Rückführung der Überziehung beanspruchen, dann kann der fällige Anspruch des
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Kreditinstituts auf Ausgleich des Debetsaldos abgetreten werden (BGH WM 1984, 1568). Die Rückführung einer nur geduldeten Überziehung auf Verlangen des Kreditinstituts bewirkt stets eine kongruente Deckung, weil auf die Überziehung kein Anspruch besteht (Obermüller, Rn. 5.178). Interne, dem Kunden in der Regel nicht offenbarte Überwachungsvorgaben oder „Linien“ des Kreditinstituts, innerhalb derer eine Überziehung noch als hinnehmbar angesehen wird, entfalten keine Außenwirkung und begründen keinen Anspruch auf Duldung der Überziehung. Im Falle der geduldeten Überziehung kommt der Darlehensvertrag erst mit der Entscheidung des Kreditinstituts über die Ausführung der einzelnen Abhebung, Überweisung oder Lastschrift – in der Regel stillschweigend – als „Handdarlehen“ zustande (MünchKommBGB-Ulmer, 3. Aufl., § 5 VerbrKG, Rn. 31; Bitter, WM 2001, 889 (890)). Ob daneben noch Raum für die Annahme schlicht faktischen Handelns des Kreditinstituts ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungswert besteht (vgl. Bülow, § 493 Rn. 39, 41), ist in Zweifel zu ziehen. Es entsteht ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch. Handelt hingegen der Kunde eigenmächtig, ohne dass eine Entscheidung des Kreditinstituts über die Hinnahme der Zahlung (Barabhebung) veranlasst oder möglich ist, so scheidet die Annahme eines (stillschweigenden) Vertrages und vertraglicher Rückzahlungs- und Verzinsungsansprüche aus (Kümpel, Rn. 5.70). Das eigenmächtige Verschaffen von Fremdmitteln begründet Schadensersatzansprüche aus der Verletzung des Girovertrages (§ 280 I BGB). Die bloße Fristsetzung zur Rückzahlung des eigenmächtig erlangten oder Dritten verschafften Betrages macht aus der pflichtwidrigen, zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung ohne weitere Umstände noch keine geduldete und deshalb auf einer Vereinbarung beruhende Überziehung (a.A. wohl MünchKommBGBSchürnbrand, § 493 Rn. 36). Denn die Fristsetzung dient in der Regel nur der Vermeidung weiterer, den Schuldner stärker belastender Maßnahmen. Sieht das Kreditinstitut indes von der Rückforderung – erst recht für die Dauer des § 493 II BGB – ab, dann schlägt die eigenmächtige in eine geduldete Überziehung um (Staudinger-Kessal-Wulf, §493 Rn. 35). Wird eine Überziehung über einen längeren Zeitraum geduldet, so kann in der Duldung sodann die stillschweigende Vereinbarung eines Dispositionskredits liegen. Es handelt sich um eine Frage des Einzelfalls, die sich schematischer Betrachtung entzieht. Deshalb ist auch die Dauer der Überziehung nur ein Indiz (weitergehend Bitter, WM 2001, 889 (890): tatsächliche Vermutung nach 60 Tagen) unter vielen, wie schon § 493 II BGB zeigt.
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II. Rechtliche Grundlagen. Der Anspruch auf Dispositionskredit ist ein Anspruch auf Gewähr eines Darlehens. Er findet seinen Grund im Krediteröffnungsvertrag (Hänsel, S. 81). Sowohl der Dispositionskredit als auch der Überziehungskredit setzen, werden sie nach § 493 BGB oder § 5 VerbrKG a.F. beurteilt, eine Kreditinanspruchnahme auf laufendem Konto im Sinne eines Kontokorrentkontos (§ 355 I HGB) voraus (StaudingerKessal-Wulf, § 5 VerbrKG Rn. 12; Kümpel, Rn. 5.72). Das Konto für laufende Rechnung ist vom Kontokorrentratenkredit (Rn. 4) scharf zu unterscheiden (Staudinger-KessaWulf, § 5 VerbrKG Rn. 12). Das Konto wird aufgrund eines Dauerrechtsverhältnisses, des Girovertrages, geführt. Die Dauer der Inanspruchnahme des Kreditrahmens oder der Überziehung ist unerheblich (MünchKommBGB-Ulmer, 3. Aufl., § 5 VerbrKG Rn. 13; Kümpel, Rn. 5.72). Kennzeichnend für den Dispositions-, Kontokorrent- oder Überziehungskredit i.w.S. ist, daß es sich um einen revolvierenden Kredit handelt, dessen Inanspruchnahme bis zu einem vom Kreditinstitut gesetzten und vereinbarten Rahmen schwanken darf und für den die laufende Inanspruchnahme unter Verrechnung von Gutschriften und Belastungen im Kontokorrent charakteristisch ist. Der Kreditrahmen kann verschiedenen Zwecken dienen. Der Kredit kann im Einzelfall zweckgebunden sein. Auch der vereinbarungsgemäß eingeräumte Kontokorrentkredit kann Baugeld im Sinne
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des § 1 III GSB darstellen (OLG Hamm BauR 2006, 123). Andererseits erfüllt auch eine Zahlung auf ein im Debet geführtes Konto die Einlagepflicht, sofern die Geschäftsführung die Möglichkeit erhält, über einen Betrag in Höhe der Einlage frei zu verfügen, sei es im Rahmen eines vereinbarten Dispositionskredits, sei es aufgrund einer nur stillschweigenden Gestattung des Kreditinstituts (BGH WM 2005, 132 (134)). 8
B. Entstehung, Wirkungen und Ende des Kreditverhältnisses
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I. Begründung und Inhalt des Kreditverhältnisses. Während Dispositions- und Überziehungskredit für gewerbliche oder selbständige berufliche Zwecke, also für Nicht-Verbraucher (§ 13 BGB), nach den allgemeinen Regeln eingeräumt werden (Rn. 3, 5), stellt das Verbraucherschutzrecht besondere Anforderungen an die wirksame Begründung eines Kreditverhältnisses. Der Überziehungskredit i.w.S. (Dispositions- und Überziehungskredit) ist millionenfach verbreitet und unter den Voraussetzungen des § 493 BGB (§ 5 VerbrKG a.F.) im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des vorherrschenden bargeldlosen Zahlungsverkehrs und der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Einzelnen privilegiert.
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Die Vorschriften über den Verbraucherkredit – und insoweit auch über den Dispositionsund Überziehungskredit, wenn der Kreditnehmer ein Verbraucher ist – dienen in wesentlichen Teilen der Umsetzung der (EG-)Richtlinie des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit 87/102/EWG (ABl. EG L 42/48 v. 12.2.1987; geändert durch die 1. Richtlinie des Rates v. 22.2.1990, 90/88/EWG, und v. 16.2.1998, 98/7/EG, abgedruckt bei Staudinger-Kessal-Wulf, VerbrKrG, Textanhänge II-IV [S. 610-632]; offengelassen in BGH ZIP 2008, 701, 703; zum Einfluss des Europarechts und zur Rechtsentwicklung vor der Schuldrechtsreform Staudinger-Kessal-Wulf, Einl. zum VerbrKrG, Rn. 1-21, 34-41; MünchKommBGB-Ulmer, 3. Aufl., vor § 1 VerbKrG, Rn. 9-17). Das deutsche Verbraucherkreditrecht (VerbKrG bzw. §§ 491 ff. BGB n. F.) ist deshalb entsprechend allgemeinen Grundsätzen (EuGH Slg. 1990, I, 4135, 4159 Erw. 8 – Marleasing; Slg. 1993, I, 6911, 6932 Erw. 20 – Wagner Miret; Slg. 1994, I, 3325, 3357 Erw. 20 – Faccini Dori) richtlinienkonform auszulegen (vgl. im einzelnen Staudinger-Kessal-Wulf, Einl. zum VerbKrG, Rn. 42-45). Die Frage hinreichender Konformität des deutschen materiellen Rechts wird selten praktisch bedeutsam. Soweit Zweifel an der Richtlinienkonformität von § 14 VerbKrG und nunmehr der unveränderten Bestimmung des § 504 BGB sowie von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB deshalb bestehen, weil Art. 8 VerbRKrRL – anders als nach deutschem Recht – dem Verbraucher ein uneingeschränktes Recht auf Ermäßigung der Kreditkosten gibt (zum Meinungsstand Bamberger/Roth- Möller/Wendehorst, § 504 Rn. 5; StaudingerKessal-Wulf, § 14 VerbKrG, Rn. 12; MünchKommBGB-Habersack, § 14 VerbKrG, Rn. 15), scheidet eine richlinienkonforme Auslegung wegen eindeutiger Abweichung aus; es bedarf einer Vorlage nach Art. 234 EG (Staudinger-Kessal- Wulf, a.a.O.; MünchKommBGB-Habersack, a.a.O.). Allerdings betreffen diese Bestimmungen den Dispositions- und Überziehungskredit nicht (s.u. Rn. 22).
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1. Verbraucher. Der Begriff des Verbrauchers (§ 13 BGB) bezieht sich ausschließlich auf natürliche Personen (EuGH Slg. 2001, I, 9049, 9063 Erw. 12 – Cape). Das gilt für die einzelne natürliche Person ebenso wie für einen Zusammenschluss natürlicher Personen zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wie der XI. Zivilsenat für eine aus vier Rechtsanwälten und einem Bankbetriebswirt gebildete Grundstücks-GbR entschieden hat (BGHZ 149, 80 (83 ff.)). Diese Auffassung entspricht der h. M. im Schrifttum und beansprucht ungeachtet der Leitentscheidung des II. Zivilsenats, der (Aussen-)GbR Rechtsfähigkeit zuzuerkennen, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und
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Pflichten begründet (BGHZ 146, 341), Geltung. Dass der Schutz solcher Gesellschaften nicht einleuchtet, ist ein (berechtigter) Einwand, der sich allerdings gegen das Gesetz und die Richtlinie selbst richtet (vgl. Bülow, S. 162; Flume, ZIP 2000, 1427 (1428) „barer Unsinn“). Die Erfassung der GbR als nicht körperschaftlich strukturierter Zusammenschluss natürlicher Personen entspricht dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Außenstehende hat keinen Einblick in die Verfassung der Gesellschaft, und alle Abgrenzungsversuche sind mit tatsächlichen Unwägbarkeiten belastet (vgl. Staudinger-Kessal-Wulf, § 1 VerbrKG Rn. 26-28). Auf das Schutzbedürfnis im Einzelfall kommt es nicht an, und der Kreditverkehr verlangt nach klaren Verhältnissen. Der Auffassung des XI. Senats (BGHZ 149, 80 (84 f.)) ist deshalb zu folgen (so auch Saenger/Bertram, EWiR 2002, 93 f.; a.A. Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 (1009 f.).. Eine gewerbliche Tätigkeit i. S. v. § 13 BGB ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit im Wettbewerb (BGHZ 149, 80 (86) m. w. N.). Die Verwaltung eigenen Vermögens zählt nicht dazu, es sei denn, diese erfordere einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, nach der Rechtsprechung indiziert durch die Einrichtung eines Büros oder einer besonderen Organisation (BGHZ 149, 80 (86) im Anschluss an BGHZ 104, 205 (208); 119, 252 (256 f.)). Die bloße Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten ist dann nicht gewerblich, wenn es an einer Teilnahme am Wirtschaftsverkehr fehlt. Entscheidend ist folglich das äußere Erscheinungsbild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes ungeachtet der im elektronischen Zeitalter unmaßgeblichen räumlichen, sachlichen oder personellen Ausstattung.
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2. Verbraucherdarlehensvertrag. Entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Kreditgeber und einem Verbraucher als Kreditnehmer bedürfen der Schriftform und müssen in der zu unterzeichnenden Vertragserklärung für das Vertragsverhältnis wesentliche Informationen ausweisen (§§ 492 Abs. 1, 491 Abs. 1 BGB).
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a) Von diesen Formerfordernissen befreit § 493 BGB im Falle des – extensiv verstandenen und den Dispositionskredit einschließenden – Überziehungskredits. Die Privilegierung setzt wie nach § 5 VerbrKG a.F. voraus, dass ein laufendes Konto als Kontokorrentkonto unterhalten wird (zur Abgrenzung Rn. 7), neben den Zinsen keine weiteren Kosten in Rechnung gestellt werden und die Zinsen nicht in kürzeren Perioden als drei Monaten belastet werden (§ 493 I 1 BGB). Im Falle des Dispositionskredits (Überziehungskredit i. S. v. § 493 I BGB) müssen ferner die Höchstgrenze des Darlehens (Kreditlinie), der aktuelle Jahreszins, die Bedingungen einer Zinsänderung und die Voraussetzungen der Vertragsbeendigung mitgeteilt werden (§ 493 I 2 BGB). Die Bestätigung der Vertragsbedingungen hat spätestens nach der ersten Inanspruchnahme des Darlehens in Textform oder auf einem Kontoauszug zu erfolgen. Die Bestätigung muß innerhalb kurzer Frist vorgelegt werden, um ihren Informations- und Warnzweck zu erfüllen. Eine Frist von regelmäßig höchstens vierzehn Tagen wird als (noch) angemessen anzusehen sein (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 77). Im Regelfall wird ein (Rahmen-) Kreditvertrag geschlossen; notwendig ist dies aber nicht (§ 493 I 3 BGB). Die Duldung einer Überziehung (Überziehungskredit i. e. S. und nach § 493 II BGB) ohne vorausgegangene Vereinbarung geschieht, wie aus der Natur der Sache folgt, formlos. Dauert der Zustand länger als drei Monate an, dann ist der Kunde wiederum zeitnah über den Jahreszins, die Kosten und diesbezügliche Änderungen zu informieren; die Information kann mittels Aufdruck auf dem Kontoauszug gegeben werden (§ 493 II BGB). Ob bereits eine, wenn auch nur vorübergehende Rückführung des Debetsaldos in den vereinbarten Kreditrahmen die Frist unterbricht oder es eines vollständigen Ausgleichs des Solls bedarf, ist umstritten (im letzteren Sinne Staudinger-Kessal-Wulf, § 493 Rn. 38; a.A. Schimansky/ Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 83). Unter Berücksichtigung der Warnfunktion der
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Mitteilung (dazu auch Staudinger-Kessal-Wulf, § 493 Rn. 38 a.E.) erscheint es richtig, jede Beendigung der Überziehung i.e.S. und damit auch die „Rückkehr“ in den vereinbarten Kreditrahmen als Unterbrechung zu begreifen, die die Wirkung der vorausgegangenen Bestätigung für spätere Überziehungen beseitigt, sodass jede erneute Überziehung des vereinbarten Kreditrahmens neuerlich eine Bestätigung nach § 493 II BGB erforderlich macht. Die „Unterwasserexistenz“ (Grunsky, s.o. Rn. 3) des Schuldners dauert zwar fort; zwischen dem Dispositionskredit und einer Überziehung i.e.S. bestehen jedoch erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Unterschiede, die eine erneute oder wiederholende Information und Warnung geboten erscheinen lassen. 15
Die willentliche Duldung der Überziehung führt mit der Inanspruchnahme der Fremdmittel durch den Kunden zu der stillschweigenden Begründung eines auf den einzelnen Betrag bezogenen Darlehensverhältnisses. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag nicht bereits die abstrakte Möglichkeit einer Überziehung in Betracht zieht (dazu OLG Köln WM 1999, 1003). Außer der eigenmächtigen Überziehung, die eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung des Girovertrages und keinen Überziehungskredit im Sinne von § 493 BGB darstellt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 62), begründet jede geduldete Überziehung – man wird ergänzen müssen: durch ihren Vollzug – eine vertragliche Beziehung (Staudinger-Kessal-Wulf, § 5 VerbrKG, Rn. 33). Denn die Bitte um Duldung der Inanspruchnahme eines nicht abgesprochenen Kredits bedeutet ein stillschweigendes Angebot auf Abschluss eines Kreditvertrages (Aden, JZ 1993, 214 (215)). Darin wurzelt die vom Bundesgerichtshof für Zwangsvollstreckung und Insolvenz nicht geteilte Auffassung, es entstehe vor der Ausführung der Zahlungsanweisung für eine „logische Sekunde“ ein pfändbarer Anspruch des Schuldners auf Auszahlung der Darlehensvaluta, der dann auch dem Insolvenzbeschlag unterliege (ablehnend dazu BGHZ 170, 276 (281) Rn. 14; differenzierend Kreft, WuB VI A § 129 InsO 1.07; zum Ganzen unten Rn. 30). Mangels vorheriger Absprachen steht es dem Kreditinstitut jedoch frei, diese durch Duldung der Überziehung sodann stillschweigend begründete Vertragsbeziehung jederzeit zu beenden und die sofortige Rückführung der Mittel anzufordern (oben Rn. 5); ein Anspruch auf Fortsetzung der Duldung besteht nicht. Längeres Zuwarten kann allerdings ein Vertrauen in die Einräumung oder Erhöhung einer Kreditlinie und damit auf einen Übergang zum Dispositionskredit begründen (§ 242 BGB). Ob der Vertrauenstatbestand einen Anspruch auf Erweiterung des Dispositionskredits zu im Übrigen gleich bleibenden Bedingungen begründet oder es dem Kreditinstitut lediglich verwehrt ist, sich auf die dem Kunden ungünstigeren Konditionen für geduldete Überziehungen zu berufen, ist eine Frage des Einzelfalls. In der Regel wird die Annahme stillschweigender Erhöhung des Dispositionskredits weiterer als der in § 493 II BGB genannten Umstände bedürfen. Erforderlich ist die Feststellung eines realen Vertrags(änderungs)willens, der sich freilich – wie stets – aus den Umständen erschließen kann.
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b) Für geduldete Überziehungen werden höhere, sog. Überziehungszinsen in Rechnung gestellt (Nr. 12 VI 3 AGB-Bk; Nr. 18 AGB-Spk). Die Regelungen sind als solche wirksam (BGHZ 118, 126; Staudinger-Kessal-Wulf, § 5 VerbrKG, Rn. 37; Schimansky/Bunte/ Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 17; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 4). Die Preisdifferenzierung ist dem Grunde nach sachlich begründet, weil Überziehungen vertraglich vereinbarter Linien regelmäßig einen höheren Arbeitsaufwand bis hin zur „Intensivbetreuung“ (vgl. Aden, JZ 1993, 214 (216)) verursachen und eine andere Risikobewertung und -vorsorge einschließlich möglicherweise notwendiger Refinanzierung erfordern (BGHZ 118, 126 (130); Schimansky/Bunte/Lwowski-Jungmann, § 81 Rn. 81; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 78 Rn. 17; Schimansky/Bunte/Lwowski-Bunte, § 17 Rn. 4; Steiner, WM 1992, 425 (427-429)). Die Höhe richtet sich nach § 315 III BGB
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(BGH NJW 1992, 1753 (1754)). Im Verfahren nach § 315 III BGB trägt das Kreditinstitut die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der in Ansatz gebrachten Zinsen (BGHZ 97, 212 (223); BGH NJW 1992, 1753 (1754)), wenn die Unangemessenheit der Höhe vom Kreditnehmer behauptet wird (vgl. BGH NJW 1992, 1753 (1754)). Nach Ablauf des Kreditvertrages besteht kein Anspruch auf Überziehungszinsen (BGH WM 2003, 922). Trifft das Kreditinstitut in dieser Lage mit dem Kreditnehmer ausdrücklich oder stillschweigend eine Vereinbarung, dass dieser trotz Ablaufs des Kreditvertrages bis auf weiteres zur Kapitalnutzung im bisherigen Umfang berechtigt sein soll, liegt darin eine Vereinbarung, die einen Anspruch auf Vertragszinsen, nicht aber auf Überziehungszinsen begründet, sofern sich der Kunde an die Abmachung hält und nicht die verabredete Kreditlinie überschreitet; geschieht letzteres, so entsteht ein Anspruch auf Überziehungszinsen als Folge dieser Überschreitung des nachvertraglichen, aber vereinbarten Kreditrahmens (BGH WM 2003, 922 (924)). Der BGH trägt mit dieser Klarstellung zu den AGB-Spk 1993 der Rechtslage nach Änderung der AGB-Bk und AGB-Spk Rechnung. Das Urteil vom 18.3.2003 knüpft an die Rechtsprechung an, dass Ansprüche auf Vertragszinsen und vertraglich begründete Ansprüche auf Überziehungszinsen mit dem Erlöschen des Vertragsverhältnisses ihr Ende finden. Nach Kündigung und Verzugseintritt fehlt die Berechtigung zur Berechnung von Zinsen auf vertraglicher Grundlage; sodann kommen nur ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 280 I BGB) und die Berechnung von Verzugszinsen in Betracht (BGH WM 1986, 8 (10); BGHZ 104, 337 (339 ff.)), was eine im Voraus getroffene Vereinbarung über die Höhe des Verzugszinses nicht ausschließt (BGHZ 104, 337 (339)). Ein Anspruch des Verbrauchers auf Erweiterung einer bereits eingeräumten Kreditlinie, um höhere Überziehungszinsen zu vermeiden, besteht in den Grenzen des § 242 BGB auch dann nicht, wenn der Kunde eine Verstärkung von Sicherheiten anbietet (zutreffend LG Traunstein WM 1991, 850 (852); Staudinger-Kessal-Wulf, § 5 VerbrKG, Rn. 37). Die nachträgliche Entstehung von Kreditbedarf ist kein Ausdruck gestörter Vertragsparität und erfordert deshalb nicht spezifisch verbraucherprivatrechtliche Wertungen (vgl. allgemein Bülow, S. 158). Die Kreditentscheidung ist vom Kreditinstitut, von besonderen Einzelfällen missbräuchlichen Handelns abgesehen, frei vorzunehmen (s. aber oben Rn. 15).
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Allerdings werden die Kreditinstitute nach der sich abzeichnenden Novellierung der Verbraucherkreditlinie wesentlich verschärfte Anforderungen an die Prüfung der Kreditvergabe treffen. Die weitgehende Aufgabe des Prinzips der Eigenverantwortung und Begründung einer neuartigen Pflicht des Kreditgebers zur „verantwortungsvollen Kreditvergabe“ kann de lege ferenda wesentlich erweiterte Beratungs- und Aufklärungspflichten nach sich ziehen (zur Novellierung der Richtlinie eingehend Danco, WM 2003, 853 ff.). An die Sorgfalt der Prüfung und an die Entscheidung, ob ein Kredit ausreichend bemessen ist – oder nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners überhaupt vergeben werden „darf“ – sind künftig erhebliche Anforderungen zu stellen. Der Verlagerung der Entscheidungsverantwortung für die Befriedigung des Kreditbedürfnisses vom Verbraucher auf das Kreditinstitut liegt ein (Kredit-)Verbraucherleitbild des vor sich selbst zu schützenden Verbrauchers zugrunde, das mit dem – neuen – allgemeinen (wettbewerbsrechtlichen) normativen Verbraucherleitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder umsichtigen Wirtschaftsteilnehmers (vgl. EuGH Slg. 1990, I, 4827, 4849 Erw. 21 – Pall; Slg. 1998, I, 4657, 4691 Erw. 31, 4693 Erw. 37 – Gut Springenheide; Slg. 1999, I, 513, 547 Erw. 36 – Sektkellerei Kessler; Slg. 1999, I, 3819, 3841 Erw. 26 – Lloyd; Slg. 2000, I, 117, 146 Erw. 27 – Estée Lauder (Lifting Creme); Slg. 2000, I, 2297, 2333 f. Erw. 20 – Darbo; st. Rspr.) in einem gewissen
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Spannungsverhältnis steht (vgl. auch Knops, VuR 1998, 363 f.). Soweit die Kreditgewähr nicht bereits an selbst auferlegten Richtlinien der Banken („Basel II“; s. u. Rn. 19) scheitert, wird das einzuführende Haftungsmodell der revidierten Richtlinie „im Zweifel“ zu einer Versagung des Kredits führen (müssen) mit der Folge, daß der ungedeckte Liquiditätsbedarf zunehmend in die Verbraucherinsolvenz münden wird. Durch die beabsichtigte Verlagerung der Verantwortlichkeit für die Kreditaufnahme auf den Kreditgeber (Danco, WM 2003, 853 (856-858)) wird sich möglicherweise eine andere Beurteilung von Ansprüchen des Kreditnehmers auf Erweiterung des Dispositionsrahmens einerseits und des Kreditgebers auf Zahlung von Überziehungszinsen andererseits, je nach Sorgfalt der ursprünglichen Kreditprüfung und Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse, als notwendig erweisen. Damit kann dann auch eine Pflicht zur Prüfung der Berechtigung zur Kreditaufnahme und Berücksichtigung von Beschränkungen der Verpflichtungsmacht im Innenverhältnis des oder der Kreditnehmer (vgl. zu den Grenzen einer (Überziehungs)Kreditaufnahme durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft OLG Hamm OLGZ 1992, 313 (315 ff.)) einhergehen. Eine Vorwirkung des eine grundlegende Änderung der geltenden Rechtslage bezweckenden Vorhabens ist hingegen nur nach den allgemeinen Regeln und in diesem Stadium nicht in Betracht zu ziehen. 19
Eine weitere bedeutsame Veränderung wird sich als Folge der Eigenkapitalvereinbarung („Basel II“) der international tätigen Banken und ihrer Umsetzung durch die Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG ergeben. Die Richtlinien bilden ein Äquivalent zur Baseler Rahmenvereinbarung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht vom 26. Juni 2004 über die Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalforderungen (Richtlinie 2006/48/EG, Erw. 37). Anliegen der neuen Kapitalvereinbarung und u.a. der Richtlinie 2006/48/EG ist es, die Kapitalanforderungen an die Banken stärker als bisher vom ökonomischen Risiko abhängig zu machen und Kredit- sowie operationelle Risiken bei der Bestimmung der Eigenkapitalquote präziser zu erfassen und zu überprüfen. In Anhang VII, Teil 2, der Richtlinie 2006/48/EG wird die Methode zur Berechnung von Eigenkapitalanforderungen für sog. Retail-(Endkunden-)Kredite (Retailforderungen) dargestellt und zwischen immobiliengesicherten Realkrediten und qualifizierten revolvierenden Retailforderungen unterschieden. Qualifizierte revolvierende Retailkredite sind dadurch gekennzeichnet, daß das Engagement revolvierend, unbesichert und jederzeit widerrufbar ist und Kreditinanspruchnahmen bis zu einem von der Bank gesetzten Limit durch Inanspruchnahmen und Rückzahlungen nach dem freiem Ermessen des Kunden schwanken dürfen (RL 2006/48/EG, Anhang VII, Teil 2, Nr. 13 lit. b). Kreditnehmer müssen natürliche Personen sein; das Engagement im Unterportfolio ist pro Person auf 100.000,00 EUR begrenzt (aaO, lit. c). Von den Kreditinstituten wird eine spezifizierte Beurteilung der Ausfallwahrscheinlichkeit (probability of default – PD) und des Verlusts bei Ausfall (loss given default – LGD) erwartet. Die Bewertung eines Kreditengagements als Retailforderung unterliegt aufsichtsbehördlicher Überprüfung und erfordert als Bedingung einer solchen Risikobewertung, daß die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der Verlustvolatilität und der übrigen Risikomerkmale von der Richtigkeit der Behandlung des Unterportfolios als qualifizierte revolvierende Retailforderung überzeugt ist (RL 2006/48/EG, Anhang VII, Teil 2, Nr. 13 lit. d und e). Ein Kreditausfall gilt mit hoher Wahrscheinlichkeit als eingetreten, wenn anzunehmen ist, daß der Schuldner selbst seinen Verpflichtungen nicht oder nicht in voller Höhe nachkommen wird und Sicherheiten (falls vorhanden) verwertet werden müssen oder eine wesentliche Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Kreditinstitut oder der Bankgruppe mehr als 90 Tage (je nach örtlicher Gepflogenheit während einer Übergangsfrist von fünf Jahren maximal 180 Tage) überfällig ist (Basel II, Konsultationspapier April 2003, Rn. 414). Ausfälle sind zu erfas-
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sen und fließen in die die Eigenkapitalquote bestimmenden Schätzungen ein. Zulässige Überziehungen müssen sich innerhalb des von der Bank gesetzten und dem Kunden mitgeteilten Limits bewegen. Jedes Überschreiten des Limits muss beobachtet werden. Wird die Überziehung nicht innerhalb 90 (180) Tagen unterhalb des Limits zurückgeführt, gilt der Ausfall als eingetreten. Entsprechendes gilt für nicht genehmigte Überziehungen bei „Null-Limit“. Wörtlich bestimmt Rn. 421 des Konsultationspapiers: „Die Banken müssen strenge interne Richtlinien für die Beurteilung derjenigen Kunden implementieren, denen Überziehungsmöglichkeiten eingeräumt werden.“ Verbunden mit einem Paradigmenwechsel der Bankenaufsicht zu einer stärker qualitativ ausgerichteten Bankenaufsicht (vgl. Deutsche Bundesbank, Basel II – Die neue Baseler Eigenkapitalvereinbarung, www.bundesbank.de/bank/bank-basel.php?) kündigt sich aufgrund der Novellierung einerseits der Verbraucherkreditlinie, andererseits der Eigenkapitalvereinbarung der Banken eine wesentliche Restriktion der Vergabe, Einräumung und Duldung von Dispositions- und Überziehungskrediten an. Die kumulierte Wirkung lässt erwarten, daß übergangsweise als Folge der Beschränkung des Zugangs zu ungesicherten, revolvierenden Krediten und damit einer Beschränkung der flexiblen Fremdmittelaufnahme und somit der Liquidität der Kreditnehmer auf Zahlungsunfähigkeit beruhende Einzelinsolvenzen weiter zunehmen werden. 3. Oder-Konto. Treten mehrere Personen gemeinschaftlich als Vertragspartner des Kreditinstituts auf, kann ein Bankkonto als Gemeinschaftskonto geführt werden. Ist jeder einzelne der mehreren Kontoinhaber verfügungsberechtigt, handelt es sich um ein „OderKonto“; sollen die Kontoinhaber nur gemeinschaftlich verfügen können, liegt ein sog. „Und-Konto“ vor. Seit Einführung der AGB-Bk und AGB-Spk 1993 ist den allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Anhalt zur Abgrenzung im nicht ausdrücklich geregelten Einzelfall nicht mehr zu entnehmen (zur früheren Lage Canaris, Rn. 224; vgl. Schimansky/ Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 35 Rn. 3). Es kommt also auf den Inhalt des Kontoeröffnungsvertrages, der Rechte und Pflichten formularmäßig und damit typisiert festlegt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 35 Rn. 4), an. Eine Umwandlung des Oder- in ein Und-Konto (oder vice versa) bedarf der Mitwirkung des Kreditinstituts, weil es sich um eine Änderung des Kontovertrages handelt (in diesem Sinne (aber im Ergebnis offen gelassen) BGH NJW 1991, 420 f.; WM 1993, 141 (143); a. A. Canaris, Rn. 226 (übereinstimmende Anweisung des Kreditinstituts)). Für den Bereich des Dispositions- und Überziehungskredits wirft das Oder- Konto vor allem das Problem der „einseitigen“ Verfügung eines Mitberechtigten auf. Daneben ergeben sich vollstreckungsrechtliche Fragestellungen.
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a) Bei einem Oder-Konto besteht in der Regel eine gesamtschuldnerische Haftung der Kontoinhaber (OLG Nürnberg WM 1990, 1370 (1371 f.); OLG Düsseldorf WM 1996, 949 (951); OLG Köln WM 1999, 1003 (1004); allg. M.). Das folgt aus der Natur der Sache eines gemeinschaftlichen Kontos, das zur Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs von beiden Kontoinhabern genutzt wird oder werden kann und das der Verrechnung und Saldierung einer unbestimmten Vielzahl von Geschäftsvorfällen dient. Eine Aufteilung der Haftung nach der Herkunft einzelner, überdies unselbständiger Rechnungsposten und ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur des Kontokorrentkontos ist nicht möglich und von den Beteiligten nach den Gesamtumständen (§§ 133, 157 BGB) nicht gewollt (zutreffend OLG Nürnberg WM 1990, 1370 (1371 f.)). Der Ausschluss gesamtschuldnerischer Haftung lässt sich nur über die Eröffnung von Einzelkonten erreichen, ggf. unter wechselseitiger Einräumung von Zeichnungsbefugnissen (vgl. OLG Köln ZIP 1980, 979 (980)). Umgekehrt sind die Inhaber eines Gemeinschaftskontos Gesamtgläubiger (BGHZ 95, 185 (187); Gernhuber, WM 1997, 645 f.). Weil jeder Kontoinhaber allein be-
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rechtigt ist, über das jeweilige Guthaben selbständig zu verfügen, unterliegen Forderungen der Kontoinhaber auch der Zwangsvollstreckung aus Titeln, die sich nur gegen einen von ihnen richten (BGHZ 93, 315 (320 f.); OLG Köln ZIP 1980, 979 (981)). Das ist auch für die im Einzelnen umstrittene Vollstreckung in den (abgerufenen) Dispositionskredit von Bedeutung (unten Rn. 33 f.). Für die Pfändbarkeit des Oder-Kontos kommt es auf das Innenverhältnis der Kontoinhaber nicht an (BGHZ 93, 315 (320 f.); a. A. OLG Koblenz NJW- RR 1990, 1385 (1386)), weshalb nach h. A. auch eine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO ausscheidet (Wagner, WM 1991, 1145; Staudinger-Noack, § 428 Rn. 29; MünchKommBGB-Bydlinski, § 428 Rn. 4; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding-Häuser, § 35 Rn. 11a; Thomas/ Putzo, § 771 Rn. 16; a. A. OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1385 (1386); Staudinger-Langhein, § 741 Rn. 91). Schuldrechtliche Ansprüche im Innenverhältnis der Kontoinhaber sind kein „die Veräußerung hinderndes Recht“. 22
b) Die gesamtschuldnerische Haftung der Kontoinhaber erstreckt sich auf die Inanspruchnahme des Dispositionskredits, und zwar auch dann, wenn der Kontomitinhaber den Dispositionskredit weder beantragt noch überhaupt zur Kenntnis genommen hat, sofern der Kontomitinhaber von Belastungen ohne entsprechende Guthaben Kenntnis hat und/ oder das Kreditinstitut nach den allgemeinen Regeln über die Haftung kraft Rechtsscheins (Anscheinsvollmacht) eine Bevollmächtigung des den Dispositionskredit Beantragenden annehmen darf (OLG Düsseldorf WM 1996, 949 (952); umstr.). Die Gesamtschuld besteht aber auch für Rückzahlungsverpflichtungen aus geduldeten Überziehungen. Allerdings gilt dies nur innerhalb gewisser Grenzen. Die Überziehung darf den Rahmen des „Banküblichen“ nicht sprengen (OLG Köln ZIP 1980, 979 (980); OLG Nürnberg WM 1991, 1370 (1372); OLG Köln WM 1999, 1003 (1004); vgl. auch BGH WM 1987, 1430 (1431) zur Bürgenhaftung für Kontoüberziehungen im banküblichen Rahmen). Die Grenze wird – der Rechtssicherheit abträglich – nur nach den Umständen des Einzelfalls zu ziehen sein. Teilweise wird das (kumulierte) Dreimonatseinkommen entsprechend den Kriterien für die Einräumung eines Dispositionskredits angenommen (OLG Nürnberg WM 1991, 1370 (1372); zustimmend Vortmann, EWiR § 426 BGB 2/90, 967 (968)); teilweise wird die Grenze bei 10% der eingeräumten und überschrittenen Kreditlinie gezogen (OLG Köln WM 1999, 1003 (1004); vgl. Nielsen, WuB I C 3 – 2.96). Der Maßstab des OLG Nürnberg dürfte schon deshalb zu großzügig sein, weil die ungenehmigte, aber geduldete Überziehung den Rahmen ursprünglicher Risikobewertung (Dispositionskredit) verlässt und schon deshalb die banküblich vereinbarte Kreditlinie nicht herangezogen werden kann. Erst recht gilt das, wenn ein Dispositionskredit abgelehnt worden ist. Es ist widersinnig, wie Hellner in seiner Kritik der Entscheidung des OLG Köln vom 7.10.1998 vertritt (WuB I C 3 – 3.99), bei fehlender Einräumung eines Dispositionskredits einen weiten Überziehungsspielraum einzuräumen, im Falle einer (überzogenen) Kreditlinie hingegen auf die in der Kreditlinie zum Ausdruck kommende Risikobewertung abzustellen. Wird Kredit nicht gewährt, ist die ohne Einwilligung erfolgende, nur geduldete Überziehung erst recht kritisch zu beurteilen. Das gilt auch für die Frage gesamtschuldnerischer Haftung, weil die durch einen Kontomitinhaber veranlasste Überziehung im Falle des im Haben zu führenden Kontos geradezu ins Auge springt. Die in diesen Fällen in der Regel betroffenen Verkehrskreise sind schutzbedürftig.
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II. Beendigung. Kredite, für die eine Laufzeit oder besondere Kündigungsfristen nicht vereinbart sind, können jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, jedoch unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Kreditnehmers (§ 242 BGB), gekündigt werden (Nr. 19 Abs. 2 AGB-Bk 2002; Nr. 26 Abs. 1 AGB-Spk 2002; s. o. § 3 Rn. 97 ff.). Soweit die AGB-Sparkassen eine Nr. 19 Abs. 5 AGB-Bk vergleichbare Regelung nicht enthalten, sondern nur die sofortige Rückzahlung vorsehen (dazu Bunte, Nr. 19 AGB-
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Banken Rn. 484), begegnet dies Wirksamkeitsbedenken. Die Kündigungsmöglichkeit der Nr. 19 Abs. 2 AGB-Bk bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Spk gilt auch für den Dispositionskredit, erst recht, wenn sich eine Verschlechterung der Vermögenslage abzeichnet (OLG Köln WM 1985, 1128 (1132)). § 498 BGB (§ 12 VerbrKG a. F.) findet, wenn nicht eine Ratenzahlung vereinbart worden ist, auf Dispositionskredite und geduldete Überziehungen keine Anwendung (OLG Brandenburg, MDR 1998, 483). Das blosse „Einfrieren“ einer Kreditlinie steht – insolvenzrechtlich – einer Kündigung des Kredits nicht gleich und indiziert nicht die Zahlungseinstellung (BGH ZInsO 2002, 200). Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit des § 489 I Nr. 2 BGB betrifft festverzinsliche, laufzeitgebundene Verbraucherdarlehen und damit nicht Dispositions- oder Überziehungskredite. III. Tod des Kreditnehmers. Stirbt der Kreditnehmer, so ergeben sich aufgrund des Todesfalls erbrechtliche Konsequenzen, aus Anlass weiter gewährter Rentenzahlungen möglicherweise aber auch öffentlichrechtlich fundierte Erstattungsansprüche. In bezug auf den Dispositionskredit seien hier folgende praktisch bedeutsame Fragen hervorgehoben.
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1. Nachlassverbindlichkeiten und Nachlasserbenschulden. Darlehensverbindlichkeiten zählen zu den „vom Erblasser herrührenden Schulden“ im Sinne des § 1967 II BGB, für die der Erbe haftet, sofern er nicht die Erbschaft ausgeschlagen (§ 1944 BGB) oder seine Haftung auf den Nachlass beschränkt hat (Staudinger-Marotzke, § 1967 Rn. 9; Böhm, ZEV 2002, 337 f.). Das gilt auch für Verbindlichkeiten aufgrund eines in Anspruch genommenen Dispositions- oder Überziehungskredits und für Schadensersatzansprüche aufgrund eigenmächtiger Überziehung des Kontos. Mehrere Erben haften bis zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft als Gesamtschuldner (§ 2058 BGB). Bis zur Teilung des Nachlasses kann der Nachlassgläubiger unbeschadet seines Wahlrechts die Befriedigung von sämtlichen Miterben verlangen (§ 2059 II BGB). Andererseits steht den Miterben bis zur Teilung des Nachlasses nach § 2059 I BGB ein besonderes Leistungsverweigerungsrecht zur Seite: Bis zur Teilung des Nachlasses kann der Erbe die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten aus seinem übrigen Vermögen auch dann verweigern, wenn er die Erbschaft nicht ausgeschlagen hat und weder Nachlassverwaltung angeordnet noch ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet worden ist (Staudinger-Marotzke, § 2059 Rn. 2). Darin liegt das Korrektiv gesamtschuldnerischer Haftung ohne die Befugnis der Einzelverfügung über (noch) gesamthänderisch gebundenes Vermögen (Staudinger-Marotzke, § 2059 Rn. 3). Damit ist nicht die anders gelagerte Konstellation zu verwechseln, in der der Erblasser nicht alleiniger Darlehensnehmer war. In der Regel haften mehrere Darlehensnehmer – oder Kontoinhaber – gesamtschuldnerisch für die begründeten Verbindlichkeiten (s.o. Rn. 21, 22). Erben rücken in die Stellung des MitDarlehensnehmers ein; andererseits haften die verbliebenen Kreditnehmer im Außenverhältnis unbeschränkt, sodaß das Kreditinstitut die Wahl hat, ob es die Erbengemeinschaft, einzelne (Mit-)Erben oder verbliebene Mit-Darlehensnehmer in Anspruch nimmt (vgl. Böhm, ZEV 2002, 337, 338). Neben der Haftung für Nachlassverbindlichkeiten und – im Falle des gemeinschaftlichen Kredits – eigener Schuld kommen Ansprüche aus Nachlasserbenschulden in Betracht.Verfügt etwa der Ehegattenerbe unter Gebrauch einer über den Tod hinaus reichenden Kontovollmacht über eine dem Erblasser eingeräumte Kreditlinie, so begründet er eine Nachlasserbenschuld und damit eine persönliche Verpflichtung (LG Darmstadt NJW-RR 1997, 1337; allgemein Staudinger-Marotzke, § 1967 Rn. 28), sofern es ihm nicht gelingt, eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass zu vereinbaren, was auch stillschweigend geschehen kann (RGZ 146, 343 (346)). Soweit das Kreditinstitut nach dem Tod des Kreditnehmers eine Kündigung der Kreditlinie gemäß Nr. 19 Abs. 2 AGB-Bk oder Nr. 26 Abs. 1 AGB-Spk in Betracht zieht (oben Rn. 23), wird
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es wiederum Nr. 19 Abs. 5 AGB-Bk zu beachten und agemessene Rücksicht auf die Belange nunmehr des oder der Erben zu nehmen haben. 26
2. Öffentlichrechtliche Erstattungsansprüche gegen Kreditinstitute. Besondere Rechtsfragen werfen Rentenzahlungen auf, die noch in Unkenntnis des Todes des Rentenberechtigten auf dessen im Soll geführtes Girokonto erfolgen. Während die Rückforderung von Rentenzahlungen, die irrtümlich nach dem Tod des Rentenberechtigten auf ein auf die Erben übergegangenes Konto geleistet worden sind, ursprünglich rein bereicherungsrechtlich im Zivilrechtsweg durch gesamtschuldnerische Inanspruchnahme der Erben abgewickelt wurde und diese gegen den Erben gerichtete, gerade im Falle in Anspruch genommenen Dispositions- oder Überziehungskredits wegen des Einwandes der Entreicherung allerdings regelmäßig „stumpfe“ Lösung (instruktiv LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.01.2008, L 4 R 178/06 (n.v.; juris Rn. 39)) weiterhin dann in Betracht kommt, wenn Sondertatbestände nicht eingreifen (vgl. BGHZ 71, 180 (183 ff.)), sieht § 118 III SGB VI (1989) aufgrund typisierter Interessenwertung einen originären öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch gegen das Kreditinstitut vor. Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten erbracht werden, gelten danach als unter Vorbehalt (der Rückforderung) erbracht. Das Geldinstitut hat sie auf Anforderung zurückzugewähren. Eine solche Verpflichtung besteht dann nicht, wenn über den Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig verfügt worden ist (Entreicherung), es sei denn, die Rückzahlung kann aus einem Guthaben geleistet werden. Das Kreditinstitut darf den überwiesenen Betrag nicht zur Befriedigung eigener Forderungen gegen den Verstorbenen verwenden (§ 118 III 3 und 4 SGB VII). Der Entreicherungseinwand setzt voraus, daß das Kreditinstitut die Geldleistung durch Gutschrift vollständig in das Vermögen des Kontoinhabers übertragen und nicht durch Verfügungen zu seinen (eigenen) Gunsten unter den Wert der Gutschrift gesenkt hat (grundlegend BSGE 82, 239 (LS 2 und 246 f.)). Erfolgt die Gutschrift des Zahlungseingangs auf einem im Soll geführten Konto, dann führt sie zur Verringerung des Debetsaldos und damit zu entsprechender Tilgung der gegenüber dem Kreditinstitut bestehenden Schuld. Das verstößt gegen das Befriedigungsverbot des § 118 III 4 SGB VII und steht deshalb dem Entreicherungseinwand von vornherein entgegen (BSGE 82, 239 (247 f.); BSG WM 2007, 2232 (2235) Rn. 49; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.01.2008, L 22 R 142/06 (n.v.; juris Rn. 40)). Im Falle der vorausgegangenen Inanspruchnahme eines Dispositions- oder Überziehungskredits schuldet das Kreditinstitut folglich regelmäßig die Rückzahlung der eingegangenen Rentenzahlung. Ein Kreditinstitut kann sich nach einer Gutschrift nur dann rechtsvernichtend auf Entreicherung berufen, wenn und soweit das Konto bei Eingang des Rückforderungsverlangens kein zur vollen oder teilweisen Erstattung ausreichendes Guthaben aufweist und dies allein Folge ihm gegenüber zivilrechtlich wirksamer Verfügungen des Kontoinhabers oder von Dritten, nicht aber eines Zugriffs des Geldinstituts, ist (BSG WM 2007, 2232 (LS)). Das ist dann der Fall, wenn der Kreditrahmen bereits ausgeschöpft war und das Kreditinstitut den empfangenen Betrag zusätzlich weitergeleitet hat oder dieser durch wirksame weitere Belastungen aufgezehrt worden ist (BSG WM 2007, 2232 (2235) Rn. 51). Das Kreditinstitut trägt für die Voraussetzungen seiner Entreicherung umfassend die Darlegungs- und Beweislast (BSGE 82, 239 (249); BSG WM 2007, 2232 (2234 f.) Rn. 39).
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C. Vollstreckungszugriff Dritter Ein viel erörtertes Problem bereitet die Lösung des Interessenkonflikts zwischen Schuldner/Bankkunde, Kreditinstitut und Dritt-/Pfändungsgläubiger im Falle der beabsichtigten Vollstreckung in Kreditmittel. Zu unterscheiden sind der Zugriff auf eine zugesagte,
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aber nicht in Anspruch genommene oder abgerufene Kreditlinie, die Pfändung abgerufener Kreditmittel und schließlich die Vollstreckung im Falle nur geduldeter Überziehung. I. Pfändung des Dispositionskredits. Das debitorisch geführte Girokonto ergibt als solches keinen pfändbaren Anspruch (K. Schmidt, JuS 2001, 1029). Ob die „offene Kreditlinie“ Vollstreckungen zulässt, ist umstritten. Nach h. A. ist das Recht zum Abruf eines Dispositionskredits nicht selbständig pfändbar (OLG Schleswig NJW 1992, 579 (580); Wagner, WM 1998, 1657 (1659 f.); Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1086); Bitter, WM 2001, 889 (891), jeweils m. w. N.; a. A. Grunsky, ZZP 95 (1982), 264 (277 ff.); JZ 1985, 490 (491); LM AbgO 1977 Nr. 23 Bl. 5). Es handelt sich – losgelöst vom allgemeinen Kreditgewährungsanspruch – um ein inhaltsausfüllendes Gestaltungsrecht (Gaul, KTS 1989, 3 (16); Hänsel, S. 73; Stöber, Rn. 116), durch dessen Ausübung der Krediteröffnungsvertrag erst konkretisiert und inhaltlich ausgestaltet wird (BGHZ 157, 350 (355 f.)). Es ist als solches nach ganz überwiegender Auffassung höchstpersönlich und unterliegt nicht der Pfändung und Einziehung (vgl. Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1087) zum Meinungsstand; Fritzsche, DStR 2002, 265 (269)). Der konkrete Auszahlungsanspruch entsteht erst mit dem Abruf der Valuta (OLG Schleswig NJW 1992, 579 (580)). Der BGH hat es bislang offen gelassen, ob die „offene Kreditlinie“ als solche oder das Recht auf Abruf der (näher zu bezeichnenden) Pfändung unterliegt, neigt aber augenscheinlich der vorherrschenden Auffassung zu (BGHZ 147, 193 (195); 93, 315 (324 f.); vgl. Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1087)), schließt die Pfändung des Abrufrechts mit der Folge der aufgezwungenen Begründung einer weiteren Verbindlichkeit des Schuldners aus (BGHZ 157, 350 (356)) und erachtet sodann den durch Abruf begründeten Auszahlungsanspruch als pfändbar (ebenso MünchKommInsO-Kirchhof, § 129 Rn. 84). Entscheidend ist die Verfügung des Schuldners über den eingeräumten Kredit. Macht er von der Möglichkeit des Abrufs Gebrauch, dann setzt er den hierdurch begründeten Auszahlungsanspruch der Pfändung aus: Geht beim Dispositionskredit der Auszahlungshandlung der Abruf zwingend voraus, mit dem der Kunde das Darlehensangebot annimmt, so besteht, wenn auch nur für kurze Zeit, ein Darlehensanspruch von Rechts wegen, der der Pfändung unterworfen ist; die Pfändung gilt mit dem Abruf als vorgenommen (BGHZ 157, 350 (355f.); 170, 276 (282) Rn. 15; BGH WM 2004, 669 (670); OLG Saarbrücken WM 2006, 2212). Dementsprechend ist der Anspruch auf Kreditgewährung aus einer Vereinbarung, Zahlungen im Wege der Überziehung zugunsten eines bestimmten Vertragspartners hinzunehmen, pfändbar und dem Insolvenzbeschlag unterworfen (BGH, Urteil vom 28.02.2008 – IX ZR 213/06, Rn. 9 (zur Veröffentlichung bestimmt)). Handelt es sich um einen treuhänderisch gebundenen Kredit, entfällt zwar die Pfändbarkeit, nicht aber der Insolvenzbeschlag, weil die Zweckbindung nach Ansicht des IX. Zivilsenats nicht dem Interesse des Schuldners, sondern des Gläubigers dient (BGH, Urteil vom 28.02.2008, aaO; BGH WM 2001, 1476 (1477); BGHZ 170, 276 (282 f.) Rn. 15). Nach richtiger Ansicht ist die Kreditlinie als solche ebenso wenig wie das Recht auf Abruf pfändbar; auch ein Abruf und damit die weitere Verschuldung des Kreditnehmers/Vollstreckungsschuldners sind nicht über § 888 ZPO zu erzwingen.
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II. Pfändung des Überziehungskredits. Weitgehende Einmut herrscht auch in der Beurteilung des Ansinnens, vollstreckungsrechtlich auf die Möglichkeit der Duldung von Überziehungen zuzugreifen. Die bloße Duldung einer Überziehung gibt dem Kunden gegenüber dem Kreditinstitut keinen Anspruch, sodass es an einer pfändbaren Forderung fehlt (BGHZ 93, 315 (325); OLG Saarbrücken WM 2006, 2212 f.; Bitter, WuB VI D § 829 ZPO 1.07). Die Pfändung eines „künftigen Überziehungskredits“ betrifft eine bloße Chance oder Hoffnung und läuft deshalb nach inzwischen ganz h. A. leer (BGHZ 93, 315 (325); OLG Hamm WM 1986, 372 (373); Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1086); Wag-
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ner, WM 1998, 1657 (1666 f.); Hintzen, InVo 2001, 270 (272); Klose, MDR 2002, 186 (187)). 30
III. Pfändung abgerufener Kreditmittel; Kritik. Heftig umstritten war die Frage, ob nach Abruf eines Dispositionskredits bereit gehaltene Kreditmittel der Pfändung unterliegen. Der BGH hat die Rechtsfrage erstmals in der Leitentscheidung vom 29.3.2001 (BGHZ 147, 193) dahin geklärt, dass der nach Abruf entstandene Anspruch auf Auszahlung, weil grundsätzlich abtretbar, pfändbar ist. Inzwischen handelt es sich um eine ständige Rechtsprechung (s.o. Rn. 28; BGHZ 157, 350 (355 f.); 170, 276 (282) Rn. 15; BGH WM 2004, 669 (670)). Die Pfändung erfasst den Auszahlungsanspruch als solchen und nicht nur den Anspruch auf zeitweilige Nutzung des Kapitals (BGHZ 147, 193 (196)). Der IX. Zivilsenat erkennt zwar an, dass das Girokonto heute zum „Knotenpunkt“ der Zahlungsströme des Einzelnen geworden ist und sich eine solche Pfändungsmaßnahme als faktische Verfügungssperre auswirken kann. Gerade weil das Konto der „Kristallisationspunkt“ aller Geldbewegungen sei, müsse der vollstreckende Gläubiger darauf zugreifen können. Es erscheine nicht unter allen Umständen wünschenswert, die Insolvenz mit Hilfe eines ständig debitorisch geführten Bankkontos hinauszuschieben, und derjenige, der seinen Zahlungsverkehr nur mit Kredit abwickle, müsse es sich gefallen lassen, dass die so zur Verfügung stehenden Geldmittel erst nach Befriedigung der Gläubiger weiter genutzt werden können. Ggf. käme ein Sanierungskredit, der als zweckgebundener Kredit nicht der Pfändung unterliege, in Betracht (BGHZ 147, 193 (200 f.)).
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Dem BGH ist im Ansatz darin beizupflichten, dass das fortwährende Leben im Soll mit der Unmöglichkeit des Zugriffs auf einzelne, als unselbständige Rechnungsposten eingehende Zahlungen eine „Unterwasserexistenz“ des Schuldners ermöglicht (Grunsky, LM AbgO 1977 Nr. 23 Bl. 5). Die vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Sichtweise des IX. Senats führt indes zu schwer tragbaren Ergebnissen und praktischen Schwierigkeiten. Das Urteil hat im Schrifttum sowohl Zustimmung (etwa Grunsky, LM AbgO 1977 Nr. 23 Bl. 5; Fritzsche, DStR 2002, 265 (269); Klose, MDR 2002, 186 (189); Felke, WM 2002, 1632 (1637 f.); zuvor schon Wagner, WM 1998, 1647) als auch Ablehnung erfahren (etwa Bitter, WM 2001, 889 (893 ff.); Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1088); Honsell, JZ 2001, 1143 f.; Fischer, DZWIR 2002, 143 (146)). Im Vordergrund der Auswirkungen der Pfändung des Auszahlungsanspruchs stehen das Risiko doppelter Inanspruchnahme (Auszahlung an den Kreditnehmer und erneute Zahlung in gleicher Höhe an den Pfändungsgläubiger), aus der Sicht des Schuldners das Risiko sofortiger Sperrung des Zugangs zu elektronischen Auszahlungsstellen, der Kündigung des Dispositionskredits und damit im Ergebnis das Risiko einer faktischen „Blockade“ des Kontos. Vor allem erfasst die Pfändung auch alle aus dem Dispositionskredit auszuführenden Lastschriften, Daueraufträge und Überweisungen, sobald diese zur Ausführung gelangen sollen, in der Weise, dass eine „Umschuldung“ zugunsten des Pfändungsgläubigers erzwungen wird. Die Pfändung kann in existenznotwendige Zahlungsvorgänge der im Übrigen zahlungsunfähigen Person wie etwa Miet-, Strom- und Gaszahlungen eingreifen (vgl. Bitter, WM 2001, 889 (894)). Damit aber gewinnt die Zulassung der Zwangsvollstreckung in den abgerufenen Dispositionskredit auch Grundrechtsrelevanz (Art. 2 I, 1 I GG), wie vom Bundesgerichtshof möglicherweise nicht hinreichend erwogen worden ist und nicht nur unter dem Gesichtspunkt einer Drittwirkung der Grundrechte gilt (vgl. zum Anspruch auf ein Konto nun BGH ZIP 2003, 714 (716) – NPD). Zugleich bedeutet der Vollstreckungszugriff, dass der Zweck der Kreditgewähr, dem Schuldner – allerdings ohne Zweckbindung – liquide Mittel zuzuführen, mit der Folge weiterer Risikoerhöhung aus der Sicht der Bank vereitelt wird. Mit Recht weist Honsell (JZ 2001, 1143 (1144)) auch darauf hin, dass der Zugriff auf eine im Interesse des ungehinderten Zahlungsverkehrs eröffnete Kreditlinie zwar den
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einmaligen Vollstreckungszugriff auf eine Transaktion gestattet, im übrigen aber faktisch wie ein Arrest wirkt. Das Konto wird als debitorisches Konto unbenutzbar, es sei denn, es wird auf den für Bank und Kunde riskanten Weg der Überziehung ausgewichen. Regelmäßig geduldete Überziehungen können indes zur Begründung eines Dispositionskredits mit der sich dann wiederum ergebenden Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Kreditinstituts und des dann vermutlich überschuldeten Kunden führen. Andererseits wird eine, wie in der Praxis häufig, ungenaue oder globale Fassung des Pfändungsantrags Ungewissheit über die Wirksamkeit der Pfändung zur Folge haben und entweder das Kreditinstitut zur Hinterlegung veranlassen (Schuschke, ZIP 2001, 1084 (1088)) oder wegen der Unzumutbarkeit einer Hinnahme der Ungewissheit und Risikoerhöhung die Kündigung des Kontokorrentkredits nach sich ziehen. Die Auswirkungen einer Pfändung des abgerufenen Dispositionskredits verschärfen sich, wenn die Zwangsvollstreckung wegen eines nur gegen einen Kontomitinhaber gerichteten Titels in ein Oder-Konto betrieben wird (oben Rn. 20 f.). Hinzu tritt, daß nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats § 850k ZPO einer kontokorrentmäßigen Verrechnung einer Gutschrift aus Arbeitseinkommen nicht entgegensteht (BGHZ 162, 349 (352 ff.)) und folglich ein Anspruch des Kunden auf Auszahlung des unpfändbaren Teils seines Arbeitseinkommens bei debitorischem Kontostand nicht besteht (BGHZ 162, 349 (352)). Das gilt nach § 55 SGB I hingegen nicht für sozialrechtlich veranlasste Geldleistungen für die Dauer einer Schonfrist von sieben Tagen (BGH WM 1987, 1418 (1419); BGHZ 104, 309 (311); 162, 349 (353) (jeweils obiter); a.A. Einsele, JZ 2006, 48 (50 f.)). Folge der jüngsten Rechtsprechung zu § 850k ZPO (richtig wohl §§ 394 S. 1, 400 BGB i.V.m. § 850k ZPO; vgl. Einsele, JZ 2006, 48 (50); Derleder, EWiR 2005, 619 (620)) ist, dass bei üblicher unbarer Gehaltszahlung die Deckung des Existenzminimums „per Verrechnung“ vereitelt werden kann (Derleder, EWiR 2005, 619 (620)). Zwangsvollstreckung und Verrechnung führen in ihren Konsequenzen zur Notwendigkeit sozialrechtlicher Maßnahmen, erscheinen im Ergebnis aber auch nach Art. 1 I, 2 I GG als bedenklich. Einem möglichen Einmal-Erfolg eines Gläubigers in der Zwangsvollstreckung stehen Nachteile gegenüber, die auf Dauer wirken und eine unverhältnismäßige Erschwernis des Zahlungs- und Kreditverkehrs bedeuten, wegen ihrer Auswirkungen aber auch – von der Fachgerichtsbarkeit zu beachten – Grundrechte des Kontoinhabers berühren (Art. 1 I, 2 I GG). Die Entscheidung des IX. Senats ist zwar dogmatisch konsequent, aber gleichwohl bedenklich. Das Gleiche gilt für die zwar dogmatisch nachvollziehbare, im Ergebnis aber nach der „Lohntüte“ (vgl. Derleder, EWiR 2005, 619 (620)) rufende Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 22.03.2005. Die Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeit befaßt sich bislang nicht hinreichend mit der Tragweite der Grundrechte und umgekehrt der Tragweite der Entscheidungen für den grundrechtlich geschützten Mindestbestand menschenwürdiger Existenz vor dem Hintergrund moderner, im Massenverkehr Ausnahmen nicht zulassender Zahlungspraktiken. Die Reduktion der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit auf Null als Ergebnis von Pfändung und Verrechnung im Kontokorrent begegnet – wie auch sonst im unantastbaren Kernbereich – auch dann durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Ergebnis vom Kontoinhaber selbst verschuldet ist und auf längerer Entwicklung beruht.
D. Dispositionskredit und Überziehung in der Insolvenz des Kreditnehmers Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die insolvenzrechtliche Beurteilung von Zahlungsströmen, die über das im – vereinbarten, geduldeten oder im Einzelfall zweckgebunden hingenommenen – Soll geführte Konto abgewickelt werden. Die Grundsätze sind vorerst durch die jüngere Rechtsprechung des IX. Senats des Bundesgerichtshofs geklärt. Einige Fragen verbleiben jedoch.
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I. Geduldete Überziehung. Wird ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft, dann kann die Deckung in der Insolvenz des Schuldners in der Regel mangels Gläubigerbenachteiligung nicht angefochten werden (BGHZ 170, 276 (279) Rn. 11; BGH ZIP 2007, 601 (602) Rn. 13). Lediglich die Duldung einer Kontoüberziehung gibt dem Schuldner keinen Anspruch auf Kredit und begründet deshalb keine pfändbare Forderung (BGHZ 93, 315 (325); 147, 193 (202); 170, 276 (281) Rn. 14). Daran hält der BGH ungeachtet verbreiteter Auffassung in der Literatur (Nachweise in BGHZ 170, 276 (281) Rn. 14) fest, dass vor der Ausführung der Zahlungsanweisung für eine „logische Sekunde“ ein Kreditvertrag begründet werde, der dann zu einem pfändbaren Anspruch Anlass gebe, der zugleich dem Insolvenzbeschlag unterliege. Zu Recht weist der Bundesgerichtshof darauf hin, daß diese Auffassung der Lehre den grundlegenden Unterschied zwischen einem Dispositionskredit aufgrund eines Konsensualvertrages und einer bloß geduldeten Überziehung, die lediglich eine Chance, aber keinen Anspruch verwirklicht, missachtet (BGHZ 170, 276 (282) Rn. 15). Daß Manipulationen durch geschickte Gestaltung der Zahlungsabwicklung denkbar sein mögen (vgl. etwa die Kritik von Henkel, ZInsO 2004, 1373 f. zu LG Ellwangen ZInsO 2004, 1371; ferner Kummer, juris-PR-BGHZivilR 13/2007 Anm. 2 unter C), mag zutreffen, ändert jedoch an der rechtlichen Überzeugungskraft des Grundsatzes nichts. Durch geduldete Kontoüberziehung (ohne Übergang in einen stillschweigenden, aber auf einem realen Vertragswillen beruhenden Dispositionskredit oder eine konkludente Erweiterung der Kreditlinie) gewährte Liquidität stellt kein den Insolvenzgläubigern haftendes Vermögen dar, solange der fragliche Betrag nicht an den Schuldner ausbezahlt oder auf ein „im pfändbaren Bereich geführtes Konto“ übertragen wird (BGHZ 170, 276 (282) Rn. 15). Damit scheidet eine Insolvenzanfechtung aus. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die entstehende Forderung durch zur abgesonderten Befriedigung des Kreditinstituts berechtigende Sicherheiten gesichert ist (im konkreten Fall nur aus prozessualen Gründen unbeachtlich; vgl. BGH NJW 2007, 1357 (1360) Rn. 18 (insoweit in BGHZ 170, 276 nicht abgedruckt)): es entsteht eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, weil der Anspruch auf Rückzahlung des Kredits aus geduldeter Überziehung für die Insolvenzmasse wegen der Besicherung der Schuld im Ergebnis ungünstiger ist als der Anspruch des befriedigten Gläubigers (BGHZ 170, 276 (279 f.) = NJW 2007, 1357 (1358) Rn. 11; MünchKommInsO-Kirchhof, § 129 Rn. 108, 123, 144; Kreft, WuB VI A § 129 InsO 1.07; Kummer, jurisPR-BGHZivilR 13/2007 Anm. 2). Zu beachten ist im übrigen, dass eingeräumte Kredite mit Insolvenzeröffnung zur Rückzahlung fällig werden (§ 41 InsO), ohne dass es einer Kündigung bedarf (dazu im Einzelnen unten Vallender, § 35 Rn. 58 f.).
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II. Dispositionskredit. Besteht im Rahmen eines gewährten Dispositionskredits ein Anspruch auf Auszahlung, dann ist dieser Anspruch für sich genommen pfändbar (oben Rn. 28). Demzufolge unterliegt er dem Insolvenzbeschlag. Die Inanspruchnahme des Kredits ist deshalb anfechtbar (BGH NJW 2002, 1574 (1575)). Eine Ausnahme gilt dann, wenn in engem zeitlichem Zusammenhang Ein- und Auszahlungen unter Ausnutzung des eingeräumten Kreditrahmens erfolgen; es handelt sich dann um Bargeschäfte und unanfechtbare Rechtshandlungen (oben Rn. 3 mit Nachweisen). Entscheidend sind folglich die Umstände des Einzelfalls, die eine Gesamtschau der Vereinbarungen und Nutzung des Kontokorrentrahmens erfordern.
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Das nach § 21 II InsO im Insolvenzeröffnungsverfahren angesprochene allgemeine Verfügungsverbot hat mit den Wirkungen der §§ 135, 136 BGB, 24 I, 81, 82 InsO ungeachtet des Fortbestandes des Bankvertrages die Beendigung der in der Kontokorrentvereinbarung liegenden Verfügungs- und Verrechnungsvereinbarung zur Folge (s. im Einzelnen unten Vallender, § 35 Rn. 38).
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§ 20 Teilzahlungsgeschäfte
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§ 20 Teilzahlungsgeschäfte
Schrifttum Artz, Die Neuregelung des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen, BKR 2002, 603; H. Beckmann, Finanzierungsleasing, 2006; ders., in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt (Hrsg.), Handbuch des Leasingrechts, 2008; ders., Rechtswirkungen eines unberechtigten Rücktritts von einem Liefervertrag und Auswirkungen auf den Leasingvertrag, WM 2006, 952; Brinkmann, Bewirkt § 6 Abs. 4 des Verbraucherkreditgesetzes, dass Kreditgeber an einer zu niedrigen Effektivzinsangabe festgehalten werden? BB 1991, 1947; Bülow, Verbraucherkreditrecht im BGB, NJW 2002, 1145; Habersack, Verbraucherkredit- und Haustürgeschäfte nach der Schuldrechtsmodernisierung, BKR 2001, 72; Reinicke/Tiedtke, Zweifelsfragen bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1992, 217; Rott, Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, in: VuR 2001, 78; I. Saenger, in: Westermann (Hrsg.): Das Schuldrecht 2002, 6. Teil Verbraucherdarlehensrecht, S. 279 ff.; Seckelmann, Schulden (Zins[rück]rechnung) nach dem Verbraucherkreditgesetz, VuR 1993, 212; Thüsing, Zahlungsaufschub i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG bei Dienstleistungverträgen mit sukzessiver Leistungserbringung, JR 1999, 273; Tonner, Probleme des novellierten Widerrufsrechts; Nachbelehrung, verbundene Geschäfte, Übergangsvorschriften, BKR 2002, 856; Ulmer, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 9.4.2002 – XI ZR 91/99, ZIP 2002, 1080; Wittig/Wittig, Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145. Inhaltsübersicht A. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 2 B. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 I. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . 3 II. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 4 1. Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Teilzahlungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . 7 4. Drei-Monats-Grenze . . . . . . . . . . . . . . . 8 5. Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 6. Verbundene Verträge . . . . . . . . . . . . . . 10 7. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 III. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 12 C. Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Erforderliche Angaben . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. Barzahlungspreis . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Teilzahlungspreis . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. Teilzahlungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 4. Effektiver Jahreszins . . . . . . . . . . . . . . 17 5. Versicherungskosten . . . . . . . . . . . . . . 18 6. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Fernabsatzgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Fernabsatzprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . 21 III. Rechtsfolgen von Formmängeln . . . . . . . 22
1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rückgaberecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Rücktrittsrecht des Unternehmers . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückabwicklungsschuldverhältnis . . . 2. Nutzungsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . IV. Fingierter Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss der Fiktion . . . . . . . . . . . . 3. Verbundene Verträge . . . . . . . . . . . . . . F. Vorzeitige Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschließlicher Teilzahlungsverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
22 23 27 28 28 29 30 31 32 33 33 34 35 35 36 37 38 38 39 40 41 41 42 42 43
Stichwortverzeichnis Angaben, erforderliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Anpassungsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Anwendungsbereich, persönlicher . . . . . . . . . . . . . . 3 Anwendungsbereich, sachlicher . . . . . . . . . . . . . 4, 11 Anwendungsbereich, zeitlicher . . . . . . . . . . . . . . . 12 Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Ausbildungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Ausgliederung, systematische . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Bagatellgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Barzahlungspreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 14 Belehrung, (nicht) ordnungsgemäße . . . . . . . . . . . 31 Berechnung, gestaffelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Beweis(-last) . . . . . . . . . . 6, 9, 14, 21, 26, 29, 30, 39 BGB-InfoV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Börsenpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Direktunterrichtsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Drei-Monats-Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Effektiver Jahreszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 17 Einwendungsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Elektronischer Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . 20 Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Entwertungszuschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Erhalt der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Existenzgründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 42 Fernabsatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Finanzierungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Finanzierungsleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Formmängel, Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 ff. Gefahr der Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Gesamtbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Gesamtfälligstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Haftung des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Heilung von Formmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Kettenkreditverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Kleinstbeträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Kosten, laufzeitabhängige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Kreditkartenverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Legaldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Leistungserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Leistungszeit, vereinbarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Marktpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 39 Nettodarlehensbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Nutzungsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Partnerschaftsvermittlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 5 Protokoll, gerichtliche, notarielles . . . . . . . . . . . . . 11 Rabatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Rechtzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Restschuldversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Rückabwicklungsschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . 35 Rückgaberecht, Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Rückgaberecht, Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Rückgaberecht, Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Rückgabefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Rückgaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 28 ff. Rückgaberecht, Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 29 Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Rücksendungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Rücktrittsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 ff. Rücktrittsfiktion, Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Rücktrittsrecht des Unternehmers . . . . . . . . . . . 33 ff. Rücktrittsrecht, gesetzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Rücktrittsrecht, Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
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Rücktrittsrecht, Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 34 Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 13 Rücknahmeverlangen, Erklärung . . . . . . . . . . . . . 30 Schuldnerverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz . . . . . . . . . . . . 1 Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Skonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Softwarekaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Stundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Teilzahlungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Teilzahlungsgeschäfte, keine . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Teilzahlungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Teilzahlungspreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Teilzahlungspreis, Berechenbarkeit . . . . . . . . . . . . 15 Teilzahlungsverkauf, ausschließlicher . . . . 14, 17, 42 Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Tilgung, vorzeitige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 ff. Übergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Übergangsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 31 Überziehungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Unternehmenskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 33 Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Verbraucherverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Verbundene Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 10, 40 Verkaufsprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Verkaufswert, gewöhnlicher . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Verkürzung, vertragliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Versicherungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Vertragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Vertragsurkunde, Übermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Vollmacht, Formbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Vorlaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Vorlaufzeit, vertragliche Verkürzung . . . . . . . . . . . 43 Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Wechsel- und Scheckverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Werklieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Wertverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 21 Wiederansichnehmen der Sache . . . . . . . . . . . . . . 38 Zahlung, vorzeitige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 ff. Zahlungsaufschub, entgeltlicher . . . . . . . . . . . . . . . 1 Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 17, 37, 41 Zinssatz, gesetzlicher . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 37, 42 Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
A. Systematik I. Stellung innerhalb des Verbraucherkreditrechts. Nach der Integration des seit 1991 separat im VerbrKrG geregelten Verbraucherkreditrechts ins BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I 2001 3138) befindet sich die Regelung der Teilzahlungsgeschäfte im Abschnitt über Finanzierungshilfen, §§ 499 ff. BGB. Wie bislang bereits § 1 II VerbrKrG gliedern sich die Finanzierungshilfen in einem ersten Schritt in den entgeltlichen Zahlungsaufschub und die sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfen. Die Teilzahlungsgeschäfte sind neben der Stundung die Haupterscheinungsform des entgeltlichen Zahlungsaufschubs, während
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die Finanzierungsleasingverträge wiederum die Haupterscheinungsform der sonstigen Finanzierungshilfen sind. § 499 II BGB bestimmt, dass für Finanzierungsleasingverträge und Teilzahlungsgeschäfte die in §§ 500 bis 504 BGB geregelten Besonderheiten gelten. Teilzahlungsgeschäfte werden in § 499 II BGB wie zuvor in § 4 I 5 Nr. 2 VerbrKrG legal definiert (siehe dazu Rn. 4). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte bessere Unterscheidbarkeit und Übersichtlichkeit der darlehensrechtlichen Bestimmungen (BT-Drucks. 14/ 6040, 256) ist durch die systematische Ausgliederung der Finanzierungshilfen und das damit notwendig gewordene Geflecht von Vor- und Rückverweisungen nicht erreicht worden (kritisch auch: Staudinger-Kessal-Wulf, § 501 Rn. 1; I. Saenger, S. 289). II. Anwendbare Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts. Gem. § 501 BGB gelten für Teilzahlungsgeschäfte nicht alle Regelungen, auf die in § 499 I BGB verwiesen wird, sondern lediglich die §§ 358 f. BGB (verbundene Verträge, Rn. 10), § 492 I 1 bis 4 (Schriftform) sowie § 492 II BGB (Berechnung des Effektivzinses) und § 492 III BGB (Übermittlung der Vertragsurkunde); außerdem § 495 I BGB (Widerruf) und § 496 (Verbot des Einwendungsverzichts, Wechsel- und Scheckverbot), § 497 (Verbraucherverzug) und § 498 BGB (Gesamtfälligstellung). § 493 BGB stellt Sonderregelungen für den Überziehungskredit auf und liefe im Rahmen der Finanzierungshilfen leer; er ist deswegen unanwendbar. Zu den (entsprechend anwendbaren) Regelungen des Verbraucherdarlehensrechts siehe ausführlich § 15. Ansonsten gelten für Teilzahlungsgeschäfte die speziellen Regelungen der §§ 502 bis 504. Die in § 492 IV BGB geregelte Formbedürftigkeit für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich für den besonders umgehungsanfälligen Bereich der Verbraucherdarlehensverträge gelten (Habersack, BKR 2001, 72 (74); BT-Drucks. 14/7052, 202 f.). Denkbar ist allenfalls eine ausnahmsweise Formbedürftigkeit, wenn die Vollmacht unwiderruflich erteilt oder der Widerruf sanktionsbewehrt, also nur unter erschwerten Bedingungen möglich ist (so bereits zu § 4 I 1 VerbrKrG OLG München NJW 1999, 1456 (1457); OLG Karlsruhe WM 2000, 1996 (2002 f.); MünchKommBGB-Habersack, § 499 Rn. 31). Der BGH konnte die Frage der Schriftform vor Schaffung des § 492 IV BGB offen lassen (zu § 4 VerbrKrG BGH NJW 2001, 1931; WM 2001, 1663 (1664)), allerdings verneinte er die Pflicht, in die Bevollmächtigung die Mindestangaben des § 4 I 1 VerbrKrG aufzunehmen (BGH a.a.O.), was auch im Bereich der Teilzahlungsgeschäfte Geltung haben dürfte. § 492 IV 1 BGB sieht die Formbedürftigkeit von Verbraucherdarlehensverträgen nach § 492 I und II BGB vor, so dass dem Vollmachtgeber insbesondere der Effektivzinssatz vor Vertragsabschluss vermittelt werden muss, sofern die Vollmacht nicht gem. § 492 IV 2 BGB in notarieller Urkunde erteilt oder von einer Prozessvollmacht umfasst ist. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsgrundsätze des Bankrechtssenats des BGH (XI. Zivilsenat, NJW 2001, 1931; WM 2001, 1663 (1665)) zu den Verbraucherkreditvollmachten nicht übernommen, der auch die in Bauträgerverträgen mit umfassendem Regelwerk enthaltenen allgemeinen Vollmachten zu jeder Art von Kreditaufnahme nach § 167 II BGB für wirksam erachtet und den Formzweck des § 4 I 4 VerbrKrG nicht berücksichtigt hat. Diese Rechtsprechung stand im Gegensatz zu den für Vollmachten bei Grundstücksgeschäften entwickelten Rechtsgrundsätzen, nach denen bei riskanten Geschäften der Formzweck zu beachten ist (vgl. auch OLG München, NJW 1999, 1456 (1457); OLG Karlsruhe, WM 2000, 1966 (2002 f.)). Eine AGB-rechtliche Prüfung dieser Vollmachten durch den Bankrechtssenat ist ebenfalls unterblieben. Die bisher üblichen umfassenden Verbraucherkreditvollmachten im Rahmen von Bauträgerverträgen hat dann jedoch der IX. Zivilsenat wegen Verstoßes gegen § 1 RBerG für nichtig erklärt (BGHZ 145, 265). Deswegen dürfen auch Notare solche Verträge nicht mehr beurkunden.
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B. Anwendungsbereich I. Persönlicher Anwendungsbereich. Wie bei allen Verbraucherverträgen kann man auch bei den Teilzahlungsgeschäften einen persönlichen und einen sachlichen Anwendungsbereich unterscheiden. Während der sachliche Anwendungsbereich durch die Definition des Teilzahlungsgeschäfts bestimmt wird, § 499 II BGB (Rn. 4), fallen im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs nur solche Teilzahlungsgeschäfte unter die §§ 499 ff. BGB, die zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) abgeschlossen werden, wobei die Vorschriften der §§ 491 bis 506 BGB auch auf Existenzgründer Anwendung finden, § 507 BGB.
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II. Sachlicher Anwendungsbereich. Eine Legaldefinition der Teilzahlungsgeschäfte findet sich in § 499 II BGB. Teilzahlungsgeschäfte sind Verträge, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlungen zum Gegenstand haben.
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1. Vertragsarten. Als Vertragsarten, die die Lieferung einer Sache zum Gegenstand haben, kommen Kaufverträge, aber auch Werk(lieferungs)verträge (zu § 1 VerbrKrG LG Hamburg ZIP 1994, 290 (291)) in Betracht. Sogar der Unternehmenskaufvertrag als Kauf einer Rechtsgesamtheit kann darunter fallen, sofern der Käufer den persönlichen Anwendungsbereich der §§ 13, 507 BGB erfüllt (Bülow/Artz, § 499 Rn. 43). Auch der Softwarekaufvertrag kann in den Anwendungsbereich der Teilzahlungsgeschäfte fallen (Bülow/Artz, § 499 Rn. 43; vgl. H. Beckmann in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Leasinghandbuch, § 63 Rn. 11 ff.). Verträge, die die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung zum Gegenstand haben, sind beispielsweise Ausbildungsverträge (zu § 1 VerbrKrG BGH NJW 1996, 457 f.), sofern sie tatsächlich einen entgeltlichen Zahlungsaufschub beinhalten (dazu auch Rn. 7) oder Ehe- und Partnerschaftsvermittlungsverträge (zu § 1 VerbrKrG OLG Dresden ZIP 2000, 830 (832); OLG Nürnberg VuR 1996, 62 (63)).
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2. Teilzahlungsabrede. Die Lieferung bzw. Leistung muss gegen Teilzahlungen erfolgen. Da die Teilzahlungsabrede ein Spezialfall des Zahlungsaufschubs ist, muss auch hier die vereinbarte Leistungszeit zu Gunsten des Verbrauchers vom dispositiven Recht abweichen. Es darf nicht nur die Fälligkeit geregelt werden (zu § 1 VerbrKrG LG Karlsruhe NJW-RR 2000, 1442). Wird vereinbart, dass der Preis nicht in Teilen, sondern in einem Gesamtbetrag zu einem nach der gesetzlichen Fälligkeit des Barzahlungspreises (§ 271 BGB) vereinbarten Termin zu zahlen ist, und muss der Verbraucher für diese Abrede ein Entgelt bezahlen, so fällt dieses Geschäft dennoch in den Anwendungsbereich der §§ 502 ff. BGB, denn es wäre widersinnig, hier die Angaben des § 492 BGB und nicht die des § 502 BGB zu verlangen. Eine Teilzahlungsabrede dergestalt, dass noch mindestens zwei Raten zu zahlen sind, ist also nicht notwendig (Bülow/Artz, § 499 Rn. 61; zu § 1 VerbrKrG Reinicke/Tiedtke, ZIP 1997, 217 (218)). Der Verkäufer trägt die Beweislast dafür, dass eine Einigung zwischen den Parteien über ein Bar- und nicht ein Teilzahlungsgeschäft erfolgt ist, wenn er bspw. die Zahlung des gesamten Preises bzw. des Restkaufpreises verlangt (Bülow/Artz, § 499 Rn. 66; Erman-I. Saenger, § 499 Rn. 19). Ergibt sich dabei aus einer vom Verkäufer vorgelegten Vertragsurkunde, dass ein Bargeschäft ohne Teilzahlungsabrede geschlossen wurde, muss der Verbraucher Beweis gegen den Inhalt der Urkunde führen (zum AbzG BGH NJW 1980, 1680; Staudinger-Kessal-Wulf, § 499 Rn. 32).
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3. Dauerschuldverhältnisse. Keine Teilzahlungsgeschäfte sind grundsätzlich Dauerschuldverhältnisse (z.B. Direktunterrichtsverträge, siehe Bülow/Artz, § 499 Rn. 45), bei denen die Gegenleistung über die Laufzeit des Vertrags verteilt ist, auch wenn die in Raten zurückzuzahlende Summe höher ist als der vorauszuzahlende Barbetrag, wenn kein ver-
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tragliches Abweichen von der Leistungszeit zu Gunsten des Verbrauchers vorliegt, es sei denn, es wurde eine Teilzahlungsabrede getroffen, die einen Zahlungsaufschub von mehr als drei Monaten über die Fälligkeit hinaus einräumt (zu § 1 VerbrKrG BGH NJW 1996, 457 (458); NJW-RR 1996, 1266; a. A. OLG Stuttgart ZIP 1993, 1466 (1467), das bei einer Vertragsgestaltung, die sich in der Wortwahl an Teilzahlungsgeschäften orientiert, das VerbrKrG anwenden will; LG Göttingen NJW-RR 1993, 181; Thüsing, JR 1999, 273 (274 ff.)). 4. Drei-Monats-Grenze. Unanwendbar sind die §§ 491 ff. BGB auch auf Teilzahlungsgeschäfte, bei denen dem Verbraucher ein entgeltlicher Zahlungsaufschub von drei Monaten und weniger gewährt wird, § 499 I BGB. Zwischen dieser Drei-Monats-Grenze und der Bagatellgrenze (Rn. 11) besteht keine Alternativität, sie können sich vielmehr überlagern (Bülow/Artz, § 499 Rn. 101; a. A. zu § 3 VerbrKrG Graf von Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 3 Rn. 36). So steht zwar die Drei-Monats-Grenze der Anwendung des Verbraucherkreditrechts nicht entgegen, wenn der Kaufpreis erst nach mehr als drei Monaten zu tilgen ist, es greift aber § 491 II Nr. 1 BGB, sollte der Bagatellpreis 200 Euro nicht übersteigen. Kettenkreditverträge mit einer Laufzeit von jeweils weniger als drei Monaten können den Umgehungstatbestand aus § 506 S. 2 BGB erfüllen (StaudingerKessal-Wulf, § 499 Rn. 24). Kreditkartenverträge fallen erst dann in den Anwendungsbereich des § 499 BGB, wenn der Kunde mehr als drei Monate Zeit zur Zahlung hat (was regelmäßig nicht der Fall ist) und ihm für den Zahlungsaufschub ein Entgelt berechnet wird.
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5. Entgeltlichkeit. Auch das Teilzahlungsgeschäft muss entgeltlich iSv § 499 Abs. 1 BGB sein. Es genügt für Entgeltlichkeit jede Art von Gegenleistung, sie kann auch geringfügig sein (zu § 1 VerbrKrG OLG Köln ZIP 1994, 776 f.), Kleinstbeträge (unter 1 Euro) sind allerdings unerheblich (LG Karlsruhe NJW-RR 2000, 1442 (1443)). Dabei ist es gleichgültig, ob das Entgelt in Zinsen, einer einmaligen Vergütung, einem Teilzahlungsaufschlag oder einer Gebühr besteht oder in den Rückerstattungsanspruch eingerechnet wird, wenn nur der Teilzahlungspreis höher als der Barzahlungspreis ist (Palandt-Weidenkaff , Vorb. v. § 499 Rn. 6). § 502 I 2 BGB stellt eine unwiderlegliche Vermutung für die Entgeltlichkeit der Teilzahlungsabrede auf und schneidet damit dem Unternehmer, der nur gegen Teilzahlungen Sachen liefert oder Leistungen erbringt, den Einwand ab, er berechne keinen Teilzahlungsaufschlag, weshalb kein Teilzahlungsgeschäft vorliege (Erman-I. Saenger, § 499 Rn. 19; MünchKommBGB-Habersack, § 499 Rn. 9; a. A. OLG Jena VuR 2002, 300; LG Hamburg ZIP 1994, 290 (291); BeckOK-Möller, § 499 Rn. 3). Zudem spricht bei der Bewilligung von Ratenzahlungen grds. der Beweis des ersten Anscheins für die Entgeltlichkeit des Geschäfts, da durch die Ratenzahlungsvereinbarung für den Unternehmer regelmäßig höhere Kosten entstehen, die er typischerweise an den Verbraucher bei der Berechnung des Endpreises zurückgibt (OLG Karlsruhe WM 1998, 2156; OLG Köln ZIP 1994, 776 (777); OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 436; a. A. OLG Dresden ZIP 2000, 830). Beruft sich der Unternehmer auf das Gegenteil, so hat er darzulegen und zu beweisen, dass seine Preiskalkulation eine Weitergabe der Mehrkosten an den Verbaucher nicht vorsieht (LG Hamburg ZIP 1994, 290; Staudinger-Kessal-Wulf, § 499 Rn. 31).
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6. Verbundene Verträge. Teilzahlungsgeschäfte erfüllen für sich genommen noch nicht den Tatbestand der verbundenen Verträge i. S. v. § 358 III BGB (so wohl auch Habersack, BKR 2001, 72 (74); Bülow/Artz, § 501 Rn. 4). Für eine entsprechende Anwendung der §§ 358, 359 BGB ist in der Regel mangels Vorliegens zweier zu verbindender Verträge kein Raum, da die Abrede über die Finanzierungshilfe nur ein unselbständiger Bestandteil des Sachliefervertrages oder des Vertrages zur Erbringung einer anderen Leistung ist
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
(Bülow/Artz, § 499 Rn. 109; MünchKommBGB-Habersack, § 499 Rn. 17, 30; a. A. BeckOK-Möller, § 499 Rn. 8). Ein Teilzahlungsgeschäft kann aber seinerseits finanziert werden und mit dem Darlehensvertrag einen verbundenen Vertrag i. S. v. § 358 III BGB darstellen. 11
7. Ausnahmen. § 499 III 1 BGB stellt klar, dass für den sachlichen Anwendungsbereich der Finanzierungshilfen dieselben Ausnahmen gelten wie für Verbraucherdarlehensverträge. Für Teilzahlungsgeschäfte wichtig sind allerdings in der Praxis nur zwei Ausnahmen: (1) Bis zu einem Barzahlungspreis von 200 Euro einschließlich sind die §§ 491 ff. BGB auf Teilzahlungsgeschäfte nicht anwendbar (Bagatellgeschäfte), § 491 II Nr. 1 BGB. (2) Wird ein Teilzahlungsgeschäft gerichtlich oder notariell protokolliert, so sind die §§ 492 bis 495 BGB sowie § 358 II, IV und V BGB nicht anwendbar, § 491 III Nr. 1 BGB. § 499 III 2 BGB zollt einer Besonderheit der Teilzahlungsgeschäfte Tribut: Im Rahmen des § 491 II Nr. 1 BGB, wonach das Verbraucherdarlehensrecht auf Darlehen keine Anwendung findet, deren Nettodarlehensbetrag 200 Euro nicht übersteigt, tritt an die Stelle des Nettodarlehensbetrags der Barzahlungspreis (siehe dazu noch Rn. 14).
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III. Zeitlicher Anwendungsbereich. Für nach dem 31.12.2001 abgeschlossene Dauerschuldverhältnisse, zu denen auch die Teilzahlungsgeschäfte gehören, gelten diese Regelungen gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB seit dem 01.01.2002. Für vor dem 01.01.2002 abgeschlossene Teilzahlungsgeschäfte gelten bis zum 31.12.2002 das VerbrKrG, danach die §§ 499 ff. BGB, soweit die Vertragsparteien nicht bereits für das Jahr 2002 die Geltung der §§ 499 ff. BGB vertraglich vereinbart haben (Wittig/Wittig, WM 2002, 145 (155)).
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C. Formvorschriften I. Erforderliche Angaben. Wie für Verbraucherdarlehensverträge gilt auch für Teilzahlungsgeschäfte gem § 501 BGB das Schriftformerfordernis des § 492 I 1 – 4 BGB. Für den schriftlich festzuhaltenden Vertragsinhalt gilt die spezielle Regelung des § 502 I BGB. Ausnahmen gelten für die Teilzahlungsgeschäfte im Fernabsatz (Rn. 20 ff.).
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1. Barzahlungspreis. Der Barzahlungspreis ist das Äquivalent für den in § 491 II Nr. 1 BGB legal definierten Nettodarlehensbetrag. Unter Barzahlungspreis ist der übliche Preis einschließlich Umsatzsteuer zu verstehen, der bei einem Barzahlungsgeschäft zu zahlen wäre (z.B. der Listenpreis); Rabatte und Skonti dürfen nicht abgezogen werden (Bülow/ Artz, § 502 Rn. 14 f.). Liefert der Unternehmer Sachen bzw. erbringt er Leistungen ausschließlich gegen Teilzahlungen (ausschließlicher Teilzahlungsverkauf), so bedarf es der Angabe eines Barzahlungspreises nicht, vgl. § 502 I 2 BGB. Den Unternehmer trifft die Beweislast für das Vorliegen eines ausschließlichen Teilzahlungsverkaufs, da § 502 I 2 BGB eine für ihn günstige Sonderregelung darstellt (BeckOK-Möller, § 502 Rn. 9). Der Verbraucher trägt die Beweislast für einen vom Unternehmer eingesetzten effektiv überhöhten Barzahlungspreis nach allgemeinen Regeln, da es für ihn günstig ist, dass sich in diesem Fall der Teilzahlungspreis um den Prozentsatz vermindert, um den der effektive oder anfängliche effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist (§ 502 III 6 BGB).
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2. Teilzahlungspreis. Der Teilzahlungspreis ist in § 501 I 2 Nr. 2 BGB legal definiert. Es handelt sich dabei um den Gesamtbetrag von Anzahlung und allen vom Verbraucher zu entrichtenden Teilzahlungen einschließlich Zinsen und sonstigen Kosten. Der Teilzahlungspreis ist der Betrag, den der Verbraucher bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Teilzahlungsvertrages tatsächlich bezahlen muss (Palandt-Weidenkaff, § 502 Rn. 6). Dieser Betrag muss tatsächlich errechnet werden, bloße Berechenbarkeit reicht nicht aus (zu § 1 a AbzG OLG Hamm NJW-RR 1989, 370 (371)). Der Teilzahlungspreis muss die Um-
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satzsteuer enthalten (Bülow/Artz, § 502 Rn. 18). Zum Teilzahlungspreis gehören des weiteren Versicherungskosten, nicht aber Fracht-, Porto- oder Überweisungskosten, weil diese auch bei Abschluss eines Bargeschäftes entstehen (Bülow/Artz, § 502 Rn. 18). 3. Teilzahlungsplan. Angegeben werden müssen auch Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen, § 502 I 1 Nr. 3 BGB. Damit der Verbraucher die Gesamtbelastung sofort erkennen kann und nicht gezwungen ist, eigene Berechnungen anzustellen, ist die gesamte Belastung in einer Summe anzugeben, d.h. die einzelnen Raten sind in ihrer absoluten Höhe auszurechnen (Bülow/Artz, § 502 Rn. 21).
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4. Effektiver Jahreszins. Der effektive Jahreszins, dessen Angabe in § 502 I 1 Nr. 4 BGB verlangt wird, ist in § 492 II BGB legal definiert als die in einem Prozentsatz des Nettodarlehensbetrags anzugebende Gesamtbelastung pro Jahr, wobei sich dessen Berechnung nach § 6 PAngVO (i.d.F. der Bekanntmachung v. 28.07.2000 (BGBl. I 2000, 1244)) richtet. Wenn der Unternehmer nur gegen Teilzahlungen Sachen liefert bzw. Leistungen erbringt (ausschließlicher Teilzahlungsverkauf), bedarf es der Angabe des effektiven Jahreszinses nicht, § 502 I 2 BGB. Hat der Unternehmer einen variablen Zinssatz vereinbart, so ist der anfängliche effektive Zinssatz anzugeben. Das Fehlen der Pflicht zur Angabe des anfänglichen effektiven Jahreszinses in § 502 I 2 BGB beruht darauf, dass in der Praxis variable Konditionen bei Teilzahlungsgeschäften selten vereinbart werden und der Gesetzgeber von derartigen Vereinbarungen nicht ausging (Erman-I. Saenger, § 502 Rn. 12; MünchKommBGB-Habersack, § 502 Rn. 11; Staudinger-Kessal-Wulf, § 502 Rn. 9). Ein Hinweis hierauf dürfte aufgrund eines Redaktionsversehens in § 502 I 1 Nr. 4 BGB unterblieben sein, denn in § 502 III 6 BGB ist der anfängliche effektive Zinssatz genannt (ähnlich Bülow/Artz, § 502 Rn. 23).
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5. Versicherungskosten. Die Versicherungskosten, die anzugeben sind (§ 502 I 1 Nr. 5 BGB), beinhalten insb. die Kosten einer Restschuldversicherung. Sollten sie bei Vertragsschluss noch nicht beziffert werden können, müssen sie doch zumindest berechenbar sein (so zu § 492 I 5 Nr. 6 BGB Palandt-Weidenkaff, § 492 Rn. 14).
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6. Sicherheiten. § 502 I 1 Nr. 6 BGB sieht die Angabe eines vereinbarten Eigentumsvorbehalts (§ 449 BGB) oder anderer zu bestellender Sicherheiten vor. Gegenstand der Angabe sind der Sicherungsvertrag (nicht der dingliche Bestellungsakt selbst) bzw. bei der Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts (einschließlich von Verlängerungs- oder Erweiterungsformen) der betreffende Teil des Kaufvertrags (Bülow/Artz, § 502 Rn. 27). Sicherheiten müssen nur angegeben werden, sofern sie bestellt sind, wobei die Sicherheitenbestellung in einer anderen Urkunde erfolgen kann, sie im Teilzahlungsvertrag bestimmt bezeichnet worden oder – soweit die Sicherheit bereits bestellt worden ist – ein Hinweis auf ihr Bestehenbleiben erfolgt ist (so zu § 492 I S. 5 Nr. 7 BGB Palandt-Weidenkaff, § 492 Rn. 15). Fehlen Angaben über die Bestellung von Sicherheiten in der Vertragserklärung, so kann eine Sicherheit nicht vom Unternehmer gefordert werden (§ 502 III 5 BGB). Der Vertrag bleibt wirksam, allerdings ohne Sicherheit für den Unternehmer.
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II. Fernabsatzgeschäfte. 1. Grundsatz. Bei einem Teilzahlungsgeschäft im Versandhandel (Fernabsatzgeschäft i. S. v. § 312b BGB) gelten grundsätzlich die §§ 499 – 504 BGB. Zu beachten sind aber nach § 502 II BGB die für den elektronischen Geschäftsverkehr gebotenen Erleichterungen für das Schriftformerfordernis (§ 492 I 1 bis 4 BGB), für die Übermittlung der Vertragsurkunde (§ 492 III BGB) sowie für den Vertragsinhalt (§ 502 I BGB).
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2. Fernabsatzprivileg. Sind die Angaben, die § 502 I 1 BGB vorschreibt, mit Ausnahme des Betrags der einzelnen Teilzahlungen sowie der Sicherungsabrede (§ 502 I 1 Nr. 6 BGB) und der Versandkosten dem Verbraucher so rechtzeitig in Textform (§ 126b BGB),
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z.B. durch einen Verkaufsprospekt oder einen Versandhandelskatalog, mitgeteilt, dass dieser die Angaben vor dem Abschluss des Vertrags eingehend zur Kenntnis nehmen kann, gelten die strengen Regelungen der §§ 502 I, 492 I 1 bis 4, III BGB nicht. Die übrigen Vorschriften für Teilzahlungsgeschäfte gelten trotzdem. Die in den §§ 495, 503 I BGB und in § 312d I BGB geregelte Widerrufs- und Rückgaberechte haben nebeneinander Bestand (Palandt-Weidenkaff, § 502 Rn. 12; a. A. Bülow, NJW 2002, 1145 (1149)), der durch eine teleologische Extension des § 358 II 2 BGB zu einem Ausschluss des § 495 BGB kommt, wenn das Teilzahlungsgeschäft zugleich nach § 312d BGB widerruflich ist). Rechtzeitig bedeutet dabei, dass der Verbraucher in einer angemessenen Zeit vor dem Vertragsabschluss die Angaben zur Kenntnis nehmen kann. Die Festlegung von entsprechenden Bedenkzeiten (Palandt-Weidenkaff, § 502 Rn. 11: zumindest einige Tage; a. A. Erman-I. Saenger, § 502 Rn. 18: vor Vertragsschluss eingehend) wird als willkürlich und kaum kontrollierbar kritisiert (MünchKommBGB-Habersack, § 502 Rn. 24). Die Parteien müssen jeweils den Beweis für den Inhalt der von ihnen abgegebenen Erklärungen antreten (Palandt-Grüneberg, § 355 Rn. 23). Der Unternehmer muss den Informationsinhalt seiner in Textform abgegebenen Erklärung beweisen. Will er sich auf die Nichteinhaltung der Widerrufsfrist durch den Verbraucher berufen, muss er darlegen und beweisen, dass und wann er den Verbaucher ordnungsgemäß belehrt hat. Der Verbraucher trägt die Beweislast für die rechtzeitige Ausübung seines Widerrufs- oder Rückgaberechts. 22
III. Rechtsfolgen von Formmängeln. 1. Grundsatz. Ist die Schriftform des § 492 I 1 bis 4 BGB insgesamt nicht eingehalten oder fehlt auch nur eine der Angaben des § 502 I 1 Nr. 1 bis 5 BGB (Nr. 6 ist davon ausgenommen) und sind diese Angaben auch nicht nach § 502 I 2 oder II BGB entbehrlich, ist der Teilzahlungsvertrag nichtig (§ 125 BGB).
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2. Heilung. Eine Heilung dieser Mängel der Form oder des Inhalts ist nur durch Übergabe der Sache oder Erbringung der Leistung möglich (§ 502 III 2 BGB).
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a) Eine Übergabe liegt in der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes i. S. v. § 929 BGB. Erforderlich ist, dass der Käufer durch die Ansichnahme der Sache nach dem formnichtigen Vertragsschluss seinen Kaufentschluss erneut bekundet (zu § 1a AbzG BGH NJW 1977, 1632 (1633)). Problematisch ist jedoch die Frage, ob grundsätzlich und in jedem Fall ein unmittelbarer Besitzerwerb durch den Verbraucher erforderlich ist oder die Übergabe auch durch Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses i. S. v. § 930 BGB oder durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs i. S. v. § 931 BGB erfolgen kann (für eine Heilung durch Übergabesurrogate Bülow/Artz, § 502 Rn. 42; dagegen Palandt-Weidenkaff, § 502 Rn. 14). Die Vereinbarung eines Besitzkonstitus ist – unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Ansicht – nicht ausreichend, da der Verkäufer nicht jede besitzrechtliche Position aufgibt. Der Käufer erlangt nicht die unmittelbare Verfügungsgewalt über die Sache, sondern wird nur mittelbarer Besitzer. Die Übergabe kann jedoch durch Abtretung des dem Verkäufer gegen einen Dritten zustehenden Herausgabeanspruchs ersetzt werden, da Verkäufer durch die Abtretung seine besitzrechtliche Position verliert und der Verbraucher zumindest die Möglichkeit der Besitzverschaffung erhält, wenn er von dem Dritten die Sache herausverlangt (Staudinger-Kessal-Wulf, § 502 Rn. 13). Da es auch in diesem Zusammenhang auf die erneute Manifestation des Kaufentschlusses ankommt, ist eine Abtretung des Herausgabeanspruchs vor Vertragsschluss nicht ausreichend (MünchKommBGB-Habersack, § 502 Rn.30; Staudinger-Kessal-Wulf, § 502 Rn. 13).
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b) Für die Leistungserbringung gilt Entsprechendes. Eine Leistung ist erbracht, wenn der Verpflichtete sie bewirkt hat (§ 362 I BGB). Auch hier kommt es darauf an, dass die Leistung nach Abschluss des formnichtigen Vertrages erbracht bzw. entgegengenommen
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wird. Infolgedessen wird der Mangel geheilt, das Teilzahlungsgeschäft wird gültig, jedoch nur unter den in § 502 III 3 bis 6 BGB beschriebenen Einschränkungen. c) Verlangt der Unternehmer vom Verbaucher nunmehr die Zahlung des Kaufpreises, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für einen erneuten Vertragsentschluss des Verbrauchers (Bülow/Artz, § 502 Rn. 44).
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3. Einschränkungen. Fehlt die Angabe des Teilzahlungspreises oder des effektiven Jahreszinses, so ist der Barzahlungspreis höchstens mit dem gesetzlichen Zinssatz (§ 246 BGB: 4%, bei Existenzgründern ggf. § 352 HGB: 5%) zu verzinsen. Ist ein Barzahlungspreis nicht genannt, so gilt im Zweifel der Marktpreis als Barzahlungspreis (§ 502 III 4 BGB), wobei der Marktpreis der am Erfüllungsort für Waren oder Leistungen der den Teilzahlungsgeschäften zu Grunde liegenden Gattung geforderte Durchschnittspreis ist (zu § 1a III AbzG BGH NJW 1979, 758 (759); zu § 6 VerbrKrG Staudinger-Kessal-Wulf, § 6 Rn. 40). Sicherheiten, die im Vertrag nicht angegeben sind, kann der Unternehmer nicht verlangen, § 502 III 5 BGB. Lässt sich der Verbraucher auf einen Eigentumsvorbehalt ein und wird der zunächst nichtige Teilzahlungsvertrag sodann durch Übergabe geheilt, hat der Verbraucher einen Anspruch auf bedingungslose Übereignung (Bülow/Artz, § 502 Rn. 54). Ist der effektive oder anfängliche effektive Jahreszins zwar angegeben, ist diese Angabe aber zu niedrig, so vermindert sich der Teilzahlungspreis um den Prozentsatz, um den der effektive oder anfängliche effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist, § 502 III 6 BGB. Der Teilzahlungspreis verringert sich um denselben absoluten Prozentbetrag, welcher der Differenz zwischen wirklichem und fälschlich angegebenem Effektivzinssatz entspricht (Berechnungsbeispiel bei Brinkmann, BB 1991, 1947 (1948); Erman-I. Saenger, § 502 Rn. 37), wobei der Barzahlungspreis und der gesetzliche Zinssatz nicht unterschritten werden dürfen (Bülow/Artz, § 502 Rn. 57; Palandt-Weidenkaff, § 502 Rn. 19). Die Verminderung kann der Verbraucher entweder durch eine Verringerung der Raten bei gleicher Laufzeit oder durch eine Verkürzung des Tilgungszeitraums bei gleichen Raten geltend machen (Anpassungsberechnung); insofern hat er ein Wahlrecht (Bülow/Artz, § 502 Rn. 58).
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D. Rückgaberecht des Verbrauchers
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I. Allgemeines. Soweit ausdrücklich durch Gesetz zugelassen, kann ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB beim Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts unter den Voraussetzungen des § 356 BGB durch ein Rückgaberecht ersetzt werden. Von dieser Ermächtigung macht § 503 I BGB bei Teilzahlungsgeschäften Gebrauch. Durch die Rückgabe des Vertragsgegenstands wird der Verbraucher genauso geschützt wie durch den Widerruf des Vertrags; überdies entspricht dieses Prozedere der üblichen Verfahrensweise im Versandhandel und vereinfacht die Abwicklung des Vertrages erheblich. Es ist zu beachten, dass bei Vorliegen eines Fernabsatzgeschäfts i. S. v. § 312b BGB neben den verbraucherkreditrechtlichen Widerrufs- und Rückgabemöglichkeiten dem Verbraucher auch ein Widerrufs- und Rückgaberecht nach § 312d BGB zustehen kann (insofern irrt Bülow/Artz, § 503 Rn. 11, der auf den nicht darlehensfinanzierten Teilzahlungsvertrag § 358 II 2 BGB anwenden will). II. Voraussetzungen. Die Voraussetzungen für die Ersetzung des Widerrufsrechts nach § 355 BGB durch ein Rückgaberecht ergeben sich bei Verbraucherverträgen aus § 356 BGB. Das Rückgaberecht setzt seine wirksame Einbeziehung in den Vertrag voraus, was nach § 356 I 2 gegeben ist, wenn im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht enthalten ist (Nr. 1), der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis nehmen konnte (Nr. 2) und dem
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Verbraucher das Rückgaberecht in Textform (§ 126b BGB) eingeräumt wird (Nr. 3). Der Verbraucher muss den Teilzahlungsvertrag auf Grund des Verkaufprospekts schließen, d. h. der Verkaufsprospekt muss ihm zeitlich vor der Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung vorgelegen haben (Bülow/Artz, § 503 Rn. 17). Der Gegenstand des Teilzahlungsgeschäfts muss eine bewegliche Sache sein, denn nur diese kann i. S. v. § 356 II BGB zurückgesandt werden oder Gegenstand eines Rücknahmeverlangens sein, so dass als mögliche Vertragsarten nur Kauf-, Werk- und Werklieferungsverträge in Betracht kommen. Der Unternehmer muss Beweis antreten dafür, dass der Verbraucher bei Abgabe seines Kaufangebots den Inhalt des Verkaufsprospekts kannte (Staudinger-Kessal-Wulf, § 503 Rn. 11). Ihn trifft die Beweislast für die Ersetzung des Widerrufs- durch das Rückgaberecht und den Beginn des Fristlaufs durch eine ordnungsgemäße Belehrung (Bülow/Artz, § 503 Rn. 41). 30
III. Ausübung. Die Ausübung des Rückgaberechts erfolgt bei Sachen, die durch (Post-) Paket versandt werden können, durch Rücksendung (§ 356 II 1. Alt. BGB), ein Rücknahmeverlangen allein hat bei diesen Sachen keine Wirkung (Palandt-Grüneberg, § 356 Rn. 8). Kann die Sache nicht durch (Post-)Paket versandt werden, reicht die Erklärung des Rücknahmeverlangens (§ 356 II 2. Alt BGB), die in Textform (§ 126b BGB) zu erklären ist, wobei es einer Begründung nicht bedarf, § 356 II 2 i. V. m. § 355 I 2 BGB. Für die Rückgabefrist gelten die Vorschriften über die Widerrufsfrist entsprechend. Die Rückgabefrist beginnt nicht vor Erhalt der Sache (§ 356 II 1 BGB), wobei mit Erhalt der Sache der Zeitpunkt gemeint ist, in dem der Verbraucher die Möglichkeit hat, die Sache zu untersuchen (Bülow/Artz, § 503 Rn. 32). Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung der Sache bzw. das Rücknahmeverlangen, § 356 II 2 i. V. m. § 355 I 2 BGB. Der Verbraucher trägt die Beweislast für die Ausübung des Rückgaberechts und die rechtzeitige Absendung der Ware oder des Rücknahmeverlangens (Bülow/Artz, § 503 Rn. 41). Will der Verbraucher seine Rückgabeerklärung wegen Irrtums anfechten, muss er die Voraussetzungen der Anfechtung (§§ 119 ff. BGB), insb. das Vorliegen eines erheblichen Irrtums darlegen und beweisen.
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IV. Erlöschen. Das Rückgaberecht erlischt zwei Wochen nach Erhalt der Ware, wenn die Frist durch eine ordnungsgemäße Belehrung durch den Unternehmer über das Rückgaberecht in Gang gesetzt wurde (§ 356 II 2 i. V. m. § 355 I 2 BGB). Ist der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Rückgaberecht belehrt worden, erlischt dieses nicht (355 III 3 BGB) und kann bis zur Grenze der Verwirkung (§ 242 BGB) geltend gemacht werden. Die Sechs-Monats-Frist des § 355 III 1 BGB findet nur für Fernabsatzverträge und Teilzeitwohnrechteverträge Anwendung, bei denen der Fristlauf neben der Belehrung auch von der Erfüllung von Informationspflichten nach BGB-InfoV abhängt (§§ 312 d II, 485 IV BGB, § 4 I 2 FernUSG); dies geht aus dem Wortlaut des missglückt formulierten § 355 III BGB nicht ohne weiteres hervor (kritisch zur Neuregelung auch Artz, BKR 2002, 603 (605); Ulmer, ZIP 2002, 1080 (1082); zu den Übergangsvorschriften bzgl. § 355 III BGB siehe Artz, a.a.O. 603 (609)). Dem Unternehmer bleibt bei fehlender Widerrufsbzw. Rückgabebelehrung allerdings das Recht, den Verbraucher nachträglich zu belehren und damit die Widerrufs- bzw. Rückgabefrist auf einen Monat zu verkürzen, § 355 I 2 BGB (Tonner, BKR 2002, 856 (857 f.))
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V. Rechtsfolgen. Mit wirksamer Ausübung des Rückgaberechts treten die Rechtsfolgen des § 357 BGB ein. Es entsteht ein Rückabwicklungsschuldverhältnis (§ 357 I 1 i. V. m. §§ 346 ff. BGB), wobei allerdings die Besonderheiten des § 357 BGB gelten. Die empfangenen Leistungen sind Zug um Zug zurückzugewähren (§§ 346 I, 348 BGB). Der Unternehmer muss grundsätzlich die Kosten und die Gefahr der Rücksendung tragen (§ 357 II 2 BGB). Bei Fernabsatzverträgen kann bei Bestellungen bis zu einem Bruttopreis von
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40 Euro der Unternehmer dem Verbraucher die regelmäßigen Rücksendungskosten vertraglich auferlegen, wenn ein Widerrufsrecht nach § 312d I 1 BGB besteht, nicht aber bei Bestehen eines Rückgaberechts i. S. v. § 356 BGB (§ 357 II 3 BGB). Dies kann in zulässiger Weise auch durch AGB geschehen. Formularmäßige Vertragsgestaltungen, die eine einheitliche Bestellung (vgl. Palandt-Heinrichs, § 139 Rn. 5) mehrerer Sachen in Verträge unter 40 Euro aufspalten, sind wegen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 307 BGB unwirksam. Über die regelmäßigen Kosten hinausgehende Mehrkosten muss der Unternehmer tragen. Hat der Unternehmer nicht die bestellte Ware geliefert (§ 434 BGB: mangelhafte Ware, auch Falschlieferung), besteht weder eine Rücksendungs- noch eine Kostentragungspflicht des Verbrauchers (§ 357 II 3 letzter Halbs. BGB). Nach § 439 II BGB muss der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insb. Transport-, Wege-, Arbeits-, und Materialkosten tragen. § 357 III BGB sieht eine gesteigerte Haftung des Verbrauchers für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandenen Verschlechterungen unter den dort genannten Voraussetzungen vor (zustimmend zu diesen Rechtsfolgen Habersack, BKR 2001, 72 (74); kritisch Bülow, NJW 2002, 1145 (1148 f.); Rott, VuR 2001, 78 (85) sieht in § 357 III BGB einen Verstoß gegen die FernAbsRL; a. A. Palandt-Grüneberg, § 357 Rn. 14, der einen Verstoß gegen Gemeinschaftrecht ablehnt).
E. Rücktrittsrecht des Unternehmers
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I. Allgemeines. Der Unternehmer hat ein Kündigungsrecht bei Zahlungsverzug des Verbrauchers, § 501 S. 1 i. V. m. § 498 BGB. § 503 II 1 bis 3 BGB bestimmt, dass dem Unternehmer unter den gleichen Voraussetzungen ein gesetzliches Rücktrittsrecht (§ 323 BGB) zusteht. Dem Unternehmer steht ein Wahlrecht zwischen Kündigung und Rücktritt zu (Staudinger-Kessal-Wulf, § 503 Rn. 29). Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen muss sich der Unternehmer bei Ausübung des Rechts ausdrücklich erklären, damit sich der Verbraucher darauf einstellen kann, welches Recht der Unternehmer ausgeübt hat (MünchKommBGB-Habersack, § 503 Rn. 12). Auf einen möglichen Rücktritt des Verbrauchers ist § 503 II BGB nicht anwendbar, so dass in diesem Fall die allgemeinen Regeln, z. B. bei Unmöglichkeit die §§ 323, 326 V BGB oder wegen Mängeln die §§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 3 BGB gelten. II. Voraussetzungen. Voraussetzung ist, dass der Verbraucher in dem in § 498 I BGB beschriebenen Umfang mit Teilzahlungen in Schuldnerverzug (§ 286 BGB) gerät. Das ist der Fall, wenn der Verbaucher mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens 10%, bei einer Laufzeit des Darlehensvertrages über drei Jahre mit 5% des Nennbetrages des Darlehens oder des Teilzahlungspreises in Verzug ist (Nr. 1) und der Unternehmer dem Verbaucher erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschlud verlange (Nr. 2). Diese „qualifizierte Mahnung“ muss eine genaue Bezifferung des Betrages, von dessen fristgerechter Zahlung der Fortbestand des Vertrages abhängt, enthalten (BGH NJW 1996, 2033). Wird eine – wenn auch nur geringfügige – Zuvielforderung geltend gemacht, sind Kündigungsandrohung und Kündigung unwirksam (BGH ZIP 2005, 406; H. Beckmann, Finanzierungsleasing, § 3 Rn. 301 m.w.N.). Unzulässig ist das Verlangen nach einem Zahlungseingang innerhalb der Frist (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 780). Der Unternehmer soll dem Verbraucher auch ein Vergleichsgespräch i. S. v. § 498 I 2 BGB anbieten (PalandtWeidenkaff, § 503 Rn. 7; Bülow/Artz, § 503 Rn. 49). Hierbei handelt es sich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, so dass beim Fehlen eines solchen Gesprächsangebots der Rücktritt oder die Kündigung nicht unwirksam sind. Ein Verstoß gegen diese Sollvor-
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schrift kann allerdings bedeutsam werden bei der Frage, ob Kündigung oder Rücktritt rechtsmissbräuchlich sind (Erman-I. Saenger, § 503 Rn. 8). 35
III. Rechtsfolgen. 1. Rückabwicklungsschuldverhältnis. Tritt der Unternehmer zurück, so entsteht zwischen ihm und dem Verbraucher ein Rückabwicklungsschuldverhältnis, das sich nach den Rücktrittsregeln richtet (§§ 346 ff. BGB), mit der Besonderheit eines Aufwendungsersatzanspruchs (§ 503 II 2 BGB) und der Begrenzung der Nutzungsvergütung (§ 503 II 3 BGB). Die Parteien sind einander zur Rückgewähr der aufgrund des Vertrages empfangenen Leistungen verpflichtet. Der Unternehmer muss die bereits empfangenen Raten zurückzahlen und nach den §§ 346 I, 347 I BGB verzinsen. Der Verbraucher schuldet die Rückgabe der gelieferten Sache(n) oder Wertersatz für eine bereits in Anspruch genommene Leistung. Im Falle der Verschlechterung der Sache oder bei Unmöglichkeit der Rückgabe ist der Verbraucher nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB zum Wertersatz verpflichtet. In Betracht kommt ferner ein Schadensersatzanspruch des Unternehmers gem. §§ 346 IV, 280 I, III, 281, 283 BGB. Der Verbraucher schuldet Herausgabe gezogener Nutzungen (§ 346 I BGB), also gem. § 100 BGB auch die Herausgabe der Gebrauchsvorteile. Für nicht gezogene Nutzungen muss der Verbraucher nach dem Maßstab einer ordnungsgemäßen Wirtschaft Wertersatz leisten (§ 347 I BGB). Der Verbraucher hat in diesem Fall nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten einzustehen (§ 347 I 2 BGB; diligentia quam in suis). Der Verbaucher hat einen Anspruch auf Ersatz der auf die Sache gemachten notwendigen Verwendungen (§ 347 II 1 BGB).
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2. Nutzungsvergütung. War die Nutzungsüberlasssung bzw. Dienstleistung Hauptpflicht des Teilzahlungsgeschäfts, schuldet der Verbraucher als Rücktrittsschuldner Wertersatz (§§ 346 I, 347 I BGB). Bei der Bemessung der Vergütung von Nutzungen einer zurückzugewährenden Sache ist auf die inzwischen eingetretene Wertminderung Rücksicht zu nehmen, § 503 II 3 BGB. Der bestehende Anspruch des Unternehmers auf Überlassungs- oder Nutzungsvergütung erhöht sich also um einen Entwertungszuschlag, wenn eine über das übliche Maß zu erwartende, stärkere Abnutzung der Sache eingetreten ist.
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3. Aufwendungsersatz. Im Gegensatz dazu stellt § 503 II 2 BGB eine eigene Anspruchsgrundlage dar, die den Verbraucher verpflichtet, dem Unternehmer die infolge des Vertrags gemachten (erforderlichen) Aufwendungen zu ersetzen. Aufwendungen sind dabei freiwillige Vermögensopfer, die zum Zweck („infolge“) des Abschlusses und der Durchführung des rückabzuwickelnden Teilzahlungsgeschäftes getätigt wurden (Bülow/Artz, § 503 Rn. 66). Erforderlich ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Kreditvertrag und Aufwendungen. Als Aufwendungen zurückverlangt werden können z.B. Verpackung, Fracht, Porto, Mahnkosten, Versicherungsprämien; nicht aber Umsatzsteuer, die der Unternehmer vom Finanzamt zurückerhält, und Finanzierungskosten (Palandt-Weidenkaff, § 503, Rn. 8). Der Betrag der Aufwendungen ist nach § 256 BGB von der Zeit der Aufwendung an mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen.
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IV. Fingierter Rücktritt. 1. Grundsatz. § 503 II 4 BGB fingiert einen Rücktritt des Unternehmers für den Fall, dass er die gelieferte Sache wieder an sich nimmt. Die Regelung soll den Verbraucher davor schützen, dass der Unternehmer die Sache an sich nimmt, der Verbraucher ihm aber weiter das Entgelt schuldet. Außerdem muss ein Rücktrittsrecht bestehen, dh die Situation des § 498 BGB muss gegeben sein, denn das Wiederansichnehmen durch den Unternehmer ersetzt nicht den Rücktrittsgrund, sondern nur die Erklärung (Bülow/Artz, § 503 Rn. 77; Palandt-Weidenkaff, § 503 Rn. 15; zu § 13 VerbrKrG OLG Köln WM 1998, 381 (382); OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 564; vgl. zu der ähnlich gelagerten Problematik im Leasingrecht H. Beckmann, WM 2006, 952; a. A. MünchKommBGB-Habersack, § 503 Rn. 47). Für das Wiederansichnehmen genügt auch der mittelbare
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§ 20 Teilzahlungsgeschäfte
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Besitz des Unternehmers bei Herausgabe der Sache an einen Dritten (zu § 5 AbzG BGHZ 55, 59 (61)). Die Wertverschaffung, also das Zuführen des wirtschaftlichen Werts der Sache durch den Unternehmer, genügt nur, wenn sie allein durch den Unternehmer erfolgt, insbesondere durch Weiterveräußerung an einen Dritten (zu § 5 AbzG BGH NJW 1989, 163; Palandt-Weidenkaff, § 503 Rn. 13). Es reicht auch, wenn die Sache auf Rechnung des Verbrauchers zur Begleichung einer Kaufpreisschuld verkauft wird, wenn der Unternehmer die Verkaufsbedingungen bestimmt (zu § 5 AbzG OLG Celle NJW-RR 1987, 821 (822 f.)). Eine Herausgabeklage begründet die Fiktion des § 503 II 4 BGB nicht, kann aber eine schlüssige Rücktrittserklärung (§ 349 BGB) beinhalten (Palandt-Weidenkaff, § 503 Rn. 14; a. A. MünchKommBGB-Habersack, § 503 Rn. 53). In der Zwangsvollstreckung greift die Rücktrittsfiktion jedenfalls, wenn die Sache im Auftrag des Unternehmers verwertet wird (Bülow/Artz, § 503 Rn. 86; zu § 13 VerbrKrG OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1437). 2. Ausschluss der Fiktion. Ein Ausschluss dieser Fiktion ist nur möglich, wenn sich Unternehmer und Verbraucher darüber einigen, dass der Unternehmer dem Verbraucher den gewöhnlichen Verkaufswert der Sache im Zeitpunkt der Wegnahme vergütet, § 503 II 4 a. E. BGB. Dies hat zur Folge, dass der Teilzahlungsvertrag aufrechterhalten bleibt und der Verbraucher grundsätzlich den vollen Teilzahlungspreis schuldet. Da der Unternehmer die Sache aber bereits an sich genommen hat, schuldet der Verbraucher nur noch die Differenz zwischen dem Teilzahlungspreis und dem Verkaufswert der Sache zum Zeitpunkt der Wegnahme; bereits gezahlte Raten werden angerechnet. Der Begriff des gewöhnlichen Verkaufswerts entstammt § 813 I 1 ZPO und ist der Preis, der bei freiem Verkauf erfahrungsgemäß erzielt wird, wobei die allgemeinen wirtschaftlichen, örtlichen und zeitlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind; der gewöhnliche Verkaufspreis kann ein Börsen- oder Marktpreis sein (Bülow/Artz, § 503 Rn. 89; zu § 13 VerbrKrG OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 563; OLG Oldenburg DAR 1997, 203). Die Beweislast für den Ausschluss der Fiktion trägt der Verbraucher (Palandt-Weidenkaff, § 503 Rn. 16).
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3. Verbundene Verträge. Die Regelung des § 503 II 5 BGB ist nötig, weil bei verbundenen Verträgen i. S. v. § 358 III BGB (insofern geht der Verweis des § 502 II 5 BGB auf § 358 II BGB fehl, denn richtigerweise müsste auf § 358 III BGB verwiesen werden, vgl. Palandt-Weidenkaff, § 503 Rn. 1) die Rückabwicklung im Falle des Widerrufs durch den Verbraucher zwischen Darlehensgeber und Verbraucher und nicht zwischen Unternehmer des mit dem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags und Verbraucher abläuft, § 358 IV 3 BGB. Das Rücktrittsrecht steht nur dem Unternehmer des verbundenen Vertrags zu, § 503 II 1 BGB. Deswegen fingiert § 503 II 5 BGB den Rücktritt des Darlehensgebers, wenn dieser die Sache an sich nimmt, z.B. wenn ihm die Sache zur Sicherheit übereignet worden ist und er nach Eintritt des Sicherungsfalls Herausgabe verlangt (zu § 5 AbzG BGHZ 57, 112 (114 f.); Bülow/Artz, § 503 BGB Rn. 96). Auf das Rechtsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher sind die für Aufwendungsersatz (§ 503 II 2, s. Rn. 34) und Nutzungsvergütung (§ 503 II 3, s. Rn. 33) geltenden Vorschriften anzuwenden.
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F. Vorzeitige Zahlung
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I. Grundsatz. § 504 BGB gibt dem Verbraucher das zwingende (§ 506 BGB) Recht zur vorzeitigen Tilgung, ohne dass sich das Teilzahlungsgeschäft durch Zinsen und weitere laufzeitabhängige Kosten verteuert (kritisch zur Richtlinienkonformität des § 504 BGB Bülow, NJW 2002, 1145 (1150 m. w. N.)). Erfüllt der Verbraucher – verglichen mit der im Vertrag vereinbarten (§ 271 II BGB) Fälligkeit der Teilzahlungen – seine Zahlungspflicht vorzeitig und vollständig (Bülow/Artz, § 504 Rn. 9; MünchKommBGB-Habersack, § 504
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Rn. 7; Staudinger-Kessal-Wulf, § 504 Rn. 7; a. A. Erman-I. Saenger, § 504 Rn. 11: auch bei teilweiser vorzeitiger Zahlung), treten die Rechtsfolgen des § 504 BGB ein. Der Teilzahlungspreis (§ 502 I 1 Nr. 2, Rn. 16) verringert sich um Zinsen und sonstige laufzeitabhängige Kosten (z. B. Disagio, Versicherungskosten), die bei gestaffelter Berechnung nach Zahlungsabschnitten (Berechnungsbeispiele bei Seckelmann, VuR 1993, 212 (215 ff.)) auf die Zeit nach der vorzeitigen Erfüllung entfallen (vgl. § 14). Für die Abzinsung ist grundsätzlich der vereinbarte Zinssatz maßgeblich. II. Sonderregelungen. 1. Ausschließlicher Teilzahlungsverkauf. Eine Abweichung sieht § 504 S. 2 BGB für Teilzahlungsgeschäfte vor, bei denen ein Barzahlungspreis wegen § 502 I 2 BGB nicht anzugeben ist, weil der Unternehmer ausschließlich Teilzahlungsgeschäfte betreibt (s. Rn. 14 u. 17). In diesen Fällen ist der im Teilzahlungspreis enthaltene Zinssatz nur schwer festzustellen, so dass der gesetzliche Zinssatz (§ 246 BGB) zu Grunde zu legen ist. Dieser kann sich bei Existenzgründergeschäften (§ 507 BGB) auch nach § 352 HGB richten, was der Gesetzgeber wohl nicht bedacht hat. 2. Vorlaufzeit. § 504 S. 3 BGB schränkt diese vom Grundsatz abweichende Regelung dahin ein, dass die Zins und Kosten sparende Möglichkeit der vorzeitigen Tilgung nicht für die ersten neun Monate der ursprünglich vorgesehenen Laufzeit in Betracht kommt, wenn der Verbraucher seine Verbindlichkeit vor Ablauf dieses Zeitraums in der sog. Vorlaufzeit erfüllt. In diesem Fall kann der Unternehmer gleichwohl Zinsen und sonstige laufzeitabhängige Kosten für diesen Zeitraum verlangen. Fristbeginn ist der Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ohne Teilzahlungsabrede den Barzahlungspreis hätte erbringen müssen, also regelmäßig bei Übergabe der Sache (§§ 433 I 1, 446 BGB) bzw. bei Abnahme der Leistung (§ 640 I BGB; Palandt-Weidenkaff, § 504 Rn. 6). Einer vertraglichen Verkürzung der Vorlaufzeit steht § 506 I 1 BGB nicht entgegen (Bülow/Artz, § 504 Rn. 24; Palandt-Weidenkaff, § 504 Rn. 6).
H. Beckmann/I. Beckmann
§ 21 Finanzierungsleasing
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§ 21 Finanzierungsleasing
Schrifttum Arnold, Gewährleistung beim Finanzierungsleasing nach der Schuldrechtsreform, DStR 2002, 1049; Miete und Leasing nach der Schuldrechtsreform, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 589; Armbrüster/Wiese, Die Folgen der Schuldrechtsreform für vor dem 1.1.2002 begründete Dauerschuldverhältnisse, DStR 2003, 334; Assies, Schuldrechtsreform – Das Aus für Leasinggeschäfte?, BKR 2002, 317; Baidussova, Grenzüberschreitendes Leasing nach Kasachstan – Eine attraktive Finanzierungsalternative?, WiRO 2006, 103; Beckmann, Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf die Leasing-Branche, FLF 2002, 46; ders., Rechtswirkungen eines unberechtigten Rücktritts von einem Liefervertrag und Auswirkungen auf den Leasingvertrag, WM 2006, 952; ders., Finanzierungsleasing – Rechtsprobleme im typischen Leasingdreieck nach der Schuldrechtsreform, 3. Aufl. 2006; ders., Aktuelle Rechtsfragen aus Finanzierungsleasingverträgen, DStR 2007, 157; Büschgen (Hrsg.), Praxishandbuch Leasing, 1998; Canaris, Finanzierungsleasing und Wandelung, NJW 1982, 305; Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing, AcP 190 (1990), 410; Dageförde, Internationales Finanzierungsleasing – Deutsches Kollisionsrecht und Konvention von Ottawa, 1992; Dauner-Lieb/Dötsch, Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB, NJW 2003, 921; Dietz, Die betriebswirtschaftlichen Grundlagen des Leasing, AcP 190 (1990), 235; Engel, Die fristlose Kündigung des Leasingvertrags wegen Zahlungsverzugs, NZM 2000, 953; Engel/Paul, Handbuch Kraftfahrzeug-Leasing, 2000; Figge, Vertragsformen und kalkulatorische Grundlagen des Leasing, AcP 190 (1990), 219; Gebler/Müller, Finanzierungsleasing: Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform und neuere Entwicklungen der Vertragspraxis, ZBB 2002, 107; Girsberger, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, 1997; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, 1988, § 11: Leasing (S. 277 ff.); Godefroid, Finanzierungsleasingverträge und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, Leasing-Berater 2002, 2; Gzuk, Finanzierungsleasing als alternative Investitionsform, AcP 190 (1990), 208; Habersack, Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Recht der Bankgeschäfte, in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte – Wissenszurechnung bei Kreditinstituten; Bankrechtstag 2002, 2003, S. 3; Habersack/Schürnbrand, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261; Hager, Rechtsfragen des Finanzierungsleasing von Hard- und Software, AcP 190 (1990), 324; Hey, Rechtsmängelhaftung beim Verkauf von Leasing-Forderungen im Betrugsfall, JuS 2005, 402; Höpfner, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf das Finanzierungsleasing – Typologische Einordnung, FLF 2004, 72; ders., Finanzierungsleasing mit Verbraucherbeteiligung als Umgehungstatbestand im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB, ZBB 2006, 200; Jaggy, Kaufvertragliche Ersatzlieferung und Leasing, Leasing-Berater 2002, 14; Klaas, Die Risikoverteilung bei neueren Finanzierungsmethoden, NJW 1968, 1502; Jens Koch, Finanzierungsleasing, in: MünchKommBGB, III, 5. 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Mankowski/Knöfel
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
AcP 190 (1990), 292; Sannwald, Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten, 1982; Schmalenbach/Sester, Fortschreibung der typischen Vertragsstruktur für Leasingtransaktionen nach der Schuldrechtsreform, WM 2002, 2184; Städtler, Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Finanzierungsleasing, AcP 190 (1990), 204; Tacke, Leasing, 1989; Tiedtke, Schadensersatzansprüche des Leasinggebers wegen verspäteter Rückgabe der Leasingsache, ZIP 1989, 1437; Tiedtke/Möllmann, Auswirkungen der Schuldrechtsreform im Leasingrecht, DB 2004, 583; dies., Entwicklung der aktuellen Rechtsprechung des BGH zum Leasingrecht, DB 2004, 915; Veigel/Lentschig, Leasing im Steuerrecht, StBG 1994, 106; Vosseler, Umsatzsteuerliche Behandlung von Sale-and-Lease-back-Geschäften – Zur Reichweite eines BFH-Urteils vom 9.2.2006, DStR 2007, 188; Weber, Die Entwicklung des Leasingrechts in den Jahren 2001 bis Mitte 2003, NJW 2003, 2348; ders., Die Entwicklung des Leasingrechts von Mitte 2003 bis Mitte 2005, NJW 2005, 2195; ders., Die Entwicklung des Leasingrechts von Mitte 2005 bis Mitte 2007, NJW 2007, 2525; ders., Vorzeitige Beendigung eines Leasingvertrags und Vorteil des Leasinggebers aus Vollkaskoleistung bei Andienungsrecht ohne Mehrerlösbeteiligung, NJW 2008, 992; v. Westphalen, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, II, Losebl. 1993 ff., Leasing (Okt. 1996); Der Leasingvertrag, 5. Aufl. 1998, Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Leasing, DB 2001, 1291; Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die „Abtretungskonstruktion“ beim Leasing, ZIP 2001, 2258; Leasing, in: Röhricht/v. Westphalen (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2002, Leasing Rn. 1-223; Schuldrechtsreform und die Verwendung „alter“ Lieferanten-AGB bei Leasingverträgen, ZGS 2002, 64; Options- und Andienungsrechte in Leasingverträgen mit Verbrauchern, ZGS 2002, 89; ders., Rechtsprechungsübersicht zum Leasingrecht 2002-2004, BB 2004, 2025; ders., Das „neue“ Kaufrecht – Bilanz gelöster und teilweise gelöster Fragen, BB 2008, 2; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. 2004; Wolf, Die Rechtsnatur des Finanzierungsleasings, JuS 2002, 335; Zahn, Der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch – ein Trojanisches Pferd im Leasingvertrag?, DB 2002, 985.
Inhaltsübersicht A. Grundbegriffe des Finanzierungsleasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 II. Definition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 III. Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte. 9 2. Steuerliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . 11 3. Vertragsstrukturelle Gesichtspunkte . . 22 IV. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Qualifikation „in erster Linie“ als Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Keine Qualifikation als Kaufvertrag . . 32 3. Keine Qualifikation als Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 V. Abgrenzung zum Operating-Leasing . . . . 38 VI. Abschluss und Inhalt des Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Vertragsschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages . 40 3. Allgemeine Formvorschriften . . . . . . . 41 4. Anwendung der Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge . . . . . . . 42 5. Anfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 6. Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . 53
B. Leistungsstörungen im Leasingverhältnis . . . . . 56 I. Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Fehlgeschlagene Lieferung . . . . . . . . . 56 2. Mangelhafte Lieferung und Nichterfüllung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Sachmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Fehler des Leasinggegenstandes . . . . . 59 2. Freizeichnung des Leasinggebers von der Haftung für Sachmängel. . . . . 61 3. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 III. Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . 86 IV. Vorzeitige Lösung vom Vertrag . . . . . . . . 95 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Nichtgewährung des Gebrauchs . . . . . 98 3. Kündigungsrechte des Leasinggebers . 99 4. Kündigungsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 102 V. Prozessuales zum Leasingverhältnis. . . . 107 C. Abwicklung im Lieferverhältnis . . . . . . . . . . . 110 I. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Gerichtsstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Beteiligung des Leasinggebers am Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 D. Fernabsatz von Leasingverträgen . . . . . . . . . 117
Stichwortverzeichnis Abschlusszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Abtretungskonstruktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. AfA-Befugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Allgemeine Leasingbedingungen . . . . . . . 80, 82, 103 Amortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 ff. Andienungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 94 Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 ff. Anspruch auf Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 23 Ausgleichszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 103 Ausländische Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Austauschsache. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74, 91 Bedingung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 23, 69 Betriebsausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 ff. Bote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Bringschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Darlehensvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 ff. Degressive Leasingraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Dauerschuldzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 f.
Mankowski/Knöfel
§ 21 Finanzierungsleasing
Differenzausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Dreiecksverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 f. Dritter bei Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Drittverweisungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. Eigenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Einrede des nichterfüllten Vertrages . . . . . . . . . . . . 56 Eintrittsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Entschädigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 f. Erfüllungsgehilfe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 ff. Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 f., 113 Erlasse der Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 5 f. Erlasskonformes Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 112 Ersatzsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74, 91 Fehlgeschlagene Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Finanzierungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 43, 48 Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Finanzierungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 36 „Flens-Modell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 46 Formularrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 39 Fortsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Freizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. full-pay-out-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Garantie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56, 60, 77 Garantieansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Gattungssache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Gebrauchsüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . 34, 56, 101 Gegenleistungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 84 f., 98 Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 f., 113 f. Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Gesamtbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Geschäftsgrundlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 ff. Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 f. Gesundheitsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 ff. Gewerbesteuer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 f. Händlerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Haftungsausschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. Halterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Herstellerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Hinzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Immobilienleasing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 41 Insolvenz des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . 83, 88 Insolvenz des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . 101 Investitionsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 f. Kollusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 f. Konvention von Ottawa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 ff. Kündigungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Leasing-Erlasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 f. Leitbild des Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Mangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 ff. Mehrheit von Leasingnehmern . . . . . . . . . . . . . . . 101 Mehrwertsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Minderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58, 71, 89, 113 Mischnutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 f., 71 f., 82 Nachfristsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Nebenabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
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Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 ff. non-full-pay-out-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Ökonomische Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . 10 Operating-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Optionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 94 Ottawa-Konvention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 pay-as-you-can-Effekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Pflichtangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Preisgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9, 84 f., 98 Prorogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 ff. Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Qualifikation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ff. Rationalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ff. Richtlinienkonforme Auslegung. . . . . . . . . . . . . .48 f. Rückgabe der Leasingsache . . . . . . . 35, 51, 104, 108 Rückkaufvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Rückstandssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Rückstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 71, 76, 87, 92 Sachgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 85, 98 Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 sale-and-lease-back-Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57, 76, 92 f. Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . 92 Schneeballsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Spezialkammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 ff. Streithelfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Streitverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Strukturelle Unterlegenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Täuschung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 ff. Teilamortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 15 Teilamortisationserlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Teilprivileg-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Tötung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 112 Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Veräußerung an Dritte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Verbundenes Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ff. Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ff. Verbraucherkredit-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . .48 f. Verbrauchsgüterkauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 67, 79 Verhandlungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 f. Vermittlung von Leasingverträgen . . . . . . . . . . 37, 47 Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15, 20 Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Vertragsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 ff. Vertragszins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Vertrag zu Gunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Verzug. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 99 ff. Vollamortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 14 Vollamortisationserlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Vollprivileg-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Vorenthaltung des Gebrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . 86 ff. Wirtschaftliches Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 ff. Zessionskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. Zugangsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 88 Zwischenhändlerisches Leasing . . . . . . . . . . . . . . . 26
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
A. Grundbegriffe des Finanzierungsleasingvertrages In Deutschland hat das Leasing seit Anfang der 1970er Jahre erhebliche wirtschaftliche Bedeutung (aktuelle Marktdaten bei Weber, NJW 2007, 2525). Leasinggesellschaften gibt es seit 1962 (Städtler, AcP 190 (1990), 204; zur Marktentwicklung eingehend MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 3; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 2-7). Das Grundkonzept des Leasing besteht darin, dass der Leasinggeber auf Veranlassung eines Interessenten ein Investitionsgut kauft und es dem Leasingnehmer für eine bestimmte Zeit überlässt (Lüem, in: Kramer, S. 52; Staudinger-Mayer-Maly, Einl. zu §§ 433 ff. Rn. 22 (20. Leasing); MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 1). Kurz gefasst besagt das leasingtypische Vertragsgeflecht: Der Leasinggeber ist gleichzeitig einerseits (im Verhältnis zum Leasingnehmer) Vermieter und Finanzier und andererseits (im Verhältnis zum Lieferanten bzw. Hersteller) Käufer (plastisch Zahn, DB 2002, 985 (987 f.)).
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I. Gesetzliche Regelung. Leasingrecht ist in Deutschland Richterrecht (Roth, AcP 190 (1990), 292 (293); Engel/Paul, § 4 Rn. 4; Beckmann, DStR 2007, 157) und Formularrecht (Leyens, MDR 2003, 312). Der Finanzierungsleasingvertrag ist nicht legaldefiniert oder gesetzlich geregelt. Der Gesetzgeber setzt das von der Rechtspraxis geprägte „Leitbild“ des Leasing (BGH NJW 1982, 1747 (1748)) vielmehr voraus. Er verwendet den Begriff des Finanzierungsleasingvertrages nur in §§ 499 II, 500 BGB (Beckmann, FLF 2002, 46). § 500 BGB ist für den Finanzierungsleasingvertrag eine reine Verweisungsnorm. Er beruft einzelne Elemente des Verbraucherdarlehensrechts, insbesondere das Widerrufsrecht, zur Anwendung, wenn der Finanzierungsleasingvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer geschlossen worden ist (dazu Reinking, DAR 2002, 145; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (584)). § 500 BGB definiert das Leasing aber ebenfalls nicht (Bülow, § 499 BGB Rn. 67). Weitergehende Forderungen nach einer Kodifikation des Leasingvertragsrechts (z. B. Assies, BKR 2002, 317 (319)) waren im deutschen Recht bisher nicht erfolgreich.
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Andere europäische Länder erfassen das Finanzierungsleasing durch Spezialgesetze, z. B. Russland mit dem Gesetz über das Leasing vom 29.10.1998, in Kraft seit 5.11.1998, sowie Polen mit dem Gesetz zur Änderung des Zivilgesetzbuches vom 8.9.2000, in Kraft seit 9.12.2000 (dazu Poczobut, FS Max-Planck-Institut, S. 975; zu Osteuropa ferner Marek/ Bohata, WiRO 2004, 5; Baidussova, WiRO 2006, 103; umfassende rechtsvergleichende Hinweise zu verschiedenen Ländern außerdem bei Kronke, AcP 190 (1990), 383; Girsberger, passim; zu Spanien vgl. Leible, 1996 sowie zum Leasing in der EU, den USA und der Schweiz eingehend Fink, in: Büschgen, §§ 39-42).
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Als internationaler Rechtsrahmen ist besonders die UNIDROIT-Konvention von Ottawa über Internationales Finanzierungsleasing v. 26.05.1988 zu nennen, die seinerzeit gemeinsam mit einem Schwesterabkommen über Internationales Factoring verabschiedet wurde (vgl. dazu umfassend Mankowski und Kieninger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Staudinger, Internationales Vertragsrecht (2007)) und als Vorbild für Rechtsvereinheitlichung dienen will (näher Basedow, RIW 1988, 1; Stanford, FLF 1989, 123; Dageförde, passim; Girsberger, Rn. 12; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 149). Internationalprivatrechtlich untersteht der Mobilienleasingvertrag dem Recht am Ort der (Haupt-)Niederlassung des Leasinggebers (Art. 28 II 1 EGBGB), während für den Immobilienleasingvertrag nach Art. 28 III EGBGB die lex rei sitae gilt (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 147 sowie Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 351 m.w.N.)
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II. Definition. Unter dem Begriff Finanzierungsleasing ist ein Leasingvertrag zu verstehen, der während einer festen unkündbaren Laufzeit auf die weitgehende Amortisation
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der vom Leasinggeber für die Anschaffung der Leasingsache gemachten Aufwendungen und Kosten (also Investitions- und Nebenkosten) gerichtet ist, wobei der Leasingnehmer das Investitionsrisiko trägt (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (600); Reinking/Eggert, Rn. 744). In der Praxis ist das Vertragsmodell der Vollamortisation (full-pay-out-leasing; siehe MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 6) ausschließlich durch die Zahlung der Leasingraten selten geworden. Eine unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten formulierte Definition des Finanzierungsleasing unter diesem Vertragsmodell enthält der Vollamortisationserlass (Mobilienerlass/Vollamortisation, BMF-Schr. v. 19.04.1971 – IV B/2 – S 2170 – 31/1, BStBl. I 1971 264 Ziff. II 1. litt. a-b = BB 1971, 506). Zumeist dienen die Leasingraten jedoch nur der Teilamortisation (non-full-pay-out-leasing; siehe MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 6; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915). Dies wird durch drei unterschiedliche Vertragsmodelle nach dem Teilamortisationserlass erreicht (Mobilienerlass/Teilamortisation, BMF-Schr. v. 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75, BB 1976, 72 f.). Entweder wird die Amortisation dadurch gewährleistet, dass der Leasingnehmer bei Kündigung eine Abschlusszahlung in Höhe des Restwerts leisten muss, darauf angerechnet der Veräußerungserlös zu 90 % (Gebler/ Müller, ZBB 2002, 107 (108); Reinking/Eggert, Rn. 748).
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Oder aber die Amortisation erfolgt durch Andienung des Leasingguts an den Leasingnehmer nach Ablauf der Grundmietzeit zu einem die Restkosten deckenden Festpreis. Andienungsrechte des Leasinggebers einerseits und Optionsrechte des Leasingnehmers andererseits sind beim Teilamortisationsleasing in der Praxis typische Gestaltungselemente (Beckmann, DStR 2007, 157, 158). Bei einem Optionsrecht liegt ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag vor (Reinking, ZGS 2002, 229 (234); Arnold, in: Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt, S. 589 (611)). Bei einem Andienungsrecht des Leasinggebers verpflichtet sich der Leasingnehmer dagegen, die Leasingsache nach Ablauf der Vertragslaufzeit auf Verlangen des Leasinggebers zum Restwert zu kaufen. Er muss abnehmen, wenn der Leasinggeber andient, hat aber kein eigenes Erwerbsrecht (Reinking/Eggert, Rn. 746). Rechtskonstruktiv liegt ein Kaufangebot des Leasingnehmers vor, welches der Leasinggeber durch Ausübung des Andienungsrechts annimmt (MünchKommBGB-Habersack, (nach § 515 BGB) Leasing Rn. 95). Dies kann auch dadurch erfolgen, dass der Leasinggeber in eine Abrede eintritt, in der der Lieferant als vollmachtloser Vertreter dem Leasingnehmer ein Erwerbsrecht zugesagt hat (OLG Düsseldorf BB 2006, 1246; anders OLG Koblenz BB 2004, 2099 (2100)). Indem der Leasingnehmer zum Käufer wird, kommen – sofern deren persönliche und sachliche Anwendungsvoraussetzungen nach § 474 BGB erfüllt sind – die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf auf diesen Kaufvertrag zur Anwendung (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (611)). Die Verjährung eventueller Gewährleistungsansprüche – die der Leasingnehmer in dieser Konstellation wie jedem anderen Käufer zustehen (a.A. AG Frankfurt a.M. NJW-RR 2004, 486; mit Recht abl. Weber, NJW 2005, 2195 (2197)) – beginnt, insoweit abweichend vom Wortlaut des § 438 II Var. 2 BGB nicht mit der ja lange vorher zu Beginn der Laufzeit des Leasingvertrages erfolgten Übergabe der Sache (so aber Reinking, ZGS 2002, 229 (234) mit der misslichen Konsequenz, dass die Verjährung in der Regel bereits eingetreten wäre), sondern erst mit dem Wirksamwerden des Kaufvertrages (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, S. 589 (612)).
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Weiterhin ist es möglich, dass das Leasinggut bei Ablauf der Mietzeit an Dritte veräußert wird und den Leasingnehmer eine Pflicht zum Ausgleich der Differenz zwischen Erlös und Restkosten trifft (Canaris, AcP 190 (1990), 410 (414); Reinking/Eggert, Rn. 747). Der Leasingnehmer hat dann regelmäßig ein Drittkäuferbenennungsrecht, das effektiv
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auszuüben sein muss (OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1208; AG Mannheim NJW-RR 2003, 1701). Anderen Erwerbern als gewerblichen Drittkäufern wird der Leasinggeber i.d.R. nicht zustimmen, was leasingsvertraglich festgehalten werden sollte (Hornberger, FLF 2006, 214; Beckmann, DStR 2007, 157, 158). Insbesondere das Kfz-Leasinggeschäft wird heute vollständig vom Vertragsmodell der Teilamortisation beherrscht, und zwar entweder auf der Basis einer Kilometerabrechnung oder auf der Grundlage einer Gebrauchtwagen-/Restwertabrechnung (Engel/Paul, § 4 Rn. 1). Werden – wie beim Kfz-Leasing häufig – beide Modelle kombiniert, so gehen Unklarheiten in der Vertragsgestaltung zu Lasten des Leasinggebers, dem aus diesem Grunde eine reine Restwertabrechnung verwehrt sein kann (BGH NJW 2001, 2165 = EWiR 2001, 1089 m. Anm. Reinking). Andererseits kann sich der Leasinggeber bemühen, Risiken der Restwertrealisierung vertraglich auf den Lieferanten abzuwälzen, muss dabei jedoch die Grenzen des § 307 BGB beachten (eingehend Leyens, MDR 2003, 312 (313 ff.)). Eine formularmäßige Rückkaufvereinbarung verstößt gegen § 307 BGB, wenn der Leasinggeber im Verhältnis zum Lieferanten von der Besitzverschaffungspflicht als Wiederverkäufer befreit ist (BGH WM 2003, 1092 = BB 2003, 1529 m. Anm. Leyens = EWiR 2003, 793 m. Anm. Reinking; dazu Schulze-Schröder, NJW 2003, 3031; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (918)), ebenso, wenn die Vereinbarung auch für den Fall des Abhandenkommens der Leasingsache gilt (OLG Rostock NJW 2006, 304). Steuerrechtlich unterliegt das Verwertungsrisiko aus einer Rückkaufvereinbarung dem Passivierungsverbot gemäß § 5 Abs. 4 a EStG (FG Bremen DStRE 2004, 1388). 9
III. Struktur. 1. Betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht kann das Finanzierungsleasing – trotz höherer nominaler Kosten als beim Kauf mit Eigen- oder Fremdmitteln – den Vorteil haben, dass sich das Leasinggut als Produktionsfaktor „selbst“ finanziert. Dieser „pay-as-you-can“-Effekt wird durch die leasingtypische zeitliche Verteilung von Aufwendungen und Erträgen sowie durch die Verzinsung ersparten Eigenkapitals ermöglicht (näher Gitter, § 11 B I 4 (S. 294 f.); StaudingerStoffels, Leasing Rn. 45; Langenfeld, Rn. 385). Die Plausibilität der allgemeinen Leasingvorteile, insbesondere im Verhältnis zum mischfinanzierten Kauf, muss allerdings für jeden einzelnen Investitionsfall aufs Neue überprüft werden (Gzuk, AcP 190 (1990), 208 (218); v. Westphalen, Rn. 47, 48).
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Befragt man das Leasingmodell mit Hilfe der ökonomischen Analyse des Rechts danach, welche Anreize den einzelnen rechtlichen Gestaltungen zu entnehmen sind und ob dies dem Ideal der Effizienz entspricht, so treten besonders beim Direktleasing starke Rationalisierungsmomente hervor. Der Leasinggeber als typischerweise im Massengeschäft tätiger Wirtschaftsteilnehmer kann die Lieferantensituation und deren Risiken nicht beurteilen. Er kennt das Leasinggut nicht und wählt es nicht aus (Reinking/Eggert, Rn. 774). Dann ist es effizient, wenn diese Risiken, insbesondere die Sach- und Preisgefahr des Beschaffungsvorgangs, beim Leasingnehmer bleiben (vgl. bereits OLG Frankfurt NJW 1977, 200 f. und für die Vertragsgestaltung Nath/Schilling/Fingerhut, Rn. 1055). Dabei gewinnt das Leasing-Gesamtverhältnis eine über den herkömmlichen Schuldvertrag hinausgehende Organisationsstruktur, die typische principal-agent-Konflikte hervorbringt (Dietz, AcP 190 (1990), 235 (253 f.)).
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2. Steuerliche Gesichtspunkte. a) Verhältnis von Steuerrecht und Zivilrecht beim Leasing. Das Finanzierungsleasing wird allgemein als ein entscheidend unter steuerlichen Gesichtspunkten gestaltetes Austauschverhältnis gesehen (BGH NJW 1985, 2253 (2256); OLG Hamburg NJW-RR 1987, 51 f.; Reinking/Eggert, Rn. 754; Weber, NJW 2003, 2348 (2354)). Die Kritik an dieser an der Rechtspraxis ausgerichteten Sichtweise macht geltend, die steuertaktischen Erwägungen dürften die Zivilrechtsdogmatik des
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Finanzierungsleasing nicht überlagern, sich insbesondere nicht über die Privatautonomie stellen (Canaris, AcP 190 (1990), 410 (458); Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 60). Richtigerweise lässt sich die steuerrechtliche Situation des Leasing mit dessen vertragsrechtlicher Beurteilung versöhnen, wenn man die dem Grunde nach unbestrittenen Steuervorteile der Leasingkonstruktion, insbesondere den in der Regel beabsichtigten Verbleib des wirtschaftlichen Eigentums beim Leasinggeber, zugleich als gewollte Vertragsgrundlage ansieht (v. Westphalen, Rn. 141), welche die Auslegung des Leasingvertrages bestimmt (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 14). Seit dem 1.1.2003 unterliegen Leasingverträge als Dauerschuldverhältnisse unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Begründung gemäß Art. 229 § 5 S.2 EGBGB dem reformierten Schuldrecht (Armbrüster/Wiese, DStR 2003, 334; Weber, NJW 2003, 2348 (2349)). Die Schuldrechtsreform erschwert jedoch keinesfalls, die bisherigen steuerlichen Wertungen aufrechtzuerhalten und weiterzuverfolgen (wie hier Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2324); Arnold, DStR 2002, 1049 (1050) sowie Assies, BKR 2002, 317 (319); alle gegen v. Westphalen, DB 2001, 1291 (1292); ZIP 2001, 2258 (2263)). Der Leasingnehmer wird auch nach der zivilrechtlichen Vorprägung durch das SchuRModG in der Regel nicht rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer des Leasinggegenstandes. Vielmehr gelten die hergebrachten Zuordnungsregeln für Leasinggeschäfte fort.
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b) Bilanzierung. Aus der Sicht des Steuerrechts stellt sich zunächst die Frage, wer das Leasinggut zu bilanzieren hat. Dies muss gemäß § 39 II Nr. 1 AO der wirtschaftliche Eigentümer, wofür nach allgemeinen Grundsätzen zunächst der zivilrechtliche Eigentümer gehalten wird (siehe Bayerisches Staatsministerium der Finanzen, Erlass vom 23.6.2004 – 31- S 2170 – 090 – 22667/04 – Steuerrechtliche Zuordnung des Leasing-Gegenstands (§ 39 AO), DStR 2004, 1835). Die Zuordnung zum Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen richtet sich allerdings nicht allein nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten (zum Leasing vgl. BFH/NV 2000, 658 (659)). Abweichende Zuordnungsregeln für die Behandlung des Leasinggutes in der Handels- und Steuerbilanz enthalten der Vollamortisationserlass sowie der Teilamortisationserlass für die jeweilige Leasingform (mit allen Einzelheiten MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 17-20).
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Bei Vollamortisation erfolgt die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums nach diesen Grundsätzen in der Mehrzahl der denkbaren Fälle zum Leasingnehmer. Der Leasinggeber wird bei diesem Vertragsmodell nur dann als wirtschaftlicher Eigentümer angesehen, wenn die Grundmietzeit 40–90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer beträgt und die Gestaltung des Leasingvertrages außerdem kein Optionsrecht zu Gunsten des Leasingnehmers vorsieht. Selbst von diesem Grundsatz des Erlasses – und damit vom Bild des „erlasskonformen“ Leasing überhaupt (vgl. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 52) – darf nach dem Gesamtbild der Vertragsgestaltung allerdings abgewichen werden, wenn der Leasingnehmer den Leasinggeber von Anfang an von der Nutzung des Wirtschaftsgutes ausschließt (NdsFG EFG 2003, 146).
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Bei der gegenüber der Vollamortisation wesentlich bedeutenderen Teilamortisation ist das Leasinggut für den Leasingnehmer dagegen zumeist bilanzneutral. Der Leasinggeber aktiviert in Höhe der Anschaffungskosten. Seine AfA-Befugnis verlangt gem. § 39 I, II Nr. 1 S. 1 AO, dass der Leasingnehmer weder zivilrechtliches noch wirtschaftliches Eigentum erlangt hat (Kirchhof-Lambrecht, § 7 EStG Rn. 18). Ihr Umfang richtet sich nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer. Demgegenüber wäre der Leasingnehmer nur AfA-befugt, wenn er bei normalem Ablauf des Vertrages als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen wäre (FG München, Urt. v. 30.07.2002 – 6 V 1641/02), was die für das Teilamortisationsmodell geltenden Zurechnungsregeln jedoch zumeist verneinen. Im Einzel-
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nen differenziert der Erlass nach der Vertragsgestaltung. Hat der Leasinggeber ein Verkaufsrecht oder der Leasingnehmer ein Kündigungsrecht, so ist wirtschaftlicher Eigentümer der Leasinggeber. Im Übrigen wird nach dem rechnerischen Verhältnis zwischen Restamortisation und Veräußerungserlös unterschieden. Ist eine Abschlusszahlung zu leisten, weil die Restamortisation den Veräußerungserlös übersteigt, ist der Leasinggeber wirtschaftlicher Eigentümer. Liegt der Veräußerungserlös über der Restamortisation, so dass der Überschuss aufzuteilen ist, so ist der Leasinggeber wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er wenigstens 25 % des Mehrerlöses erhält. c) Leasing und Einkommensteuer. Die Leasingraten sind einkommens- bzw. körperschaftssteuerlich voll und sogleich als Betriebsausgaben abzugsfähig (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 15). Auch Anschaffungsnebenkosten (z. B. für Installation etc.) kann der Leasingnehmer sofort als Betriebsausgaben verrechnen. Sie müssen beim Nutzer nicht aktiviert werden. Selbst degressive Leasingraten sind beim Mobilienleasing in vollem Umfang Aufwand. Es wird kein rechnerischer Jahresaufwand ermittelt und auf die Gesamtmietzeit verteilt, so dass auch keine Notwendigkeit besteht, die überschießenden Aufwände in den Anfangsjahren mit hohem Mietzins zunächst als Rechnungsabgrenzungsposten zu aktivieren und in den späteren Jahren mit niedrigerem Mietzins gewinnmindernd zu berücksichtigen (BFHE 195, 192 = BStBl. II 2001, 645; Reinking/Eggert, Rn. 755). Darin liegt ein wirtschaftlich wichtiger Vorteil gegenüber dem Kauf der entsprechenden Gegenstände, bei dem allein die Abschreibungen nach § 275 II Nr. 7 lit. a HGB als Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung (regelmäßig mit etwa 20 % auf Sachanlagen nach § 266 II A II HGB) die Unternehmensergebnisse zu mindern vermöchten (Oechsler, § 4 Rn. 476). Ansparrücklagen nach § 7g VII EStG kann der Leasinggeber aber nur bilden, wenn sich die „voraussichtliche“ Investition bereits durch eine Bestellung beim Lieferanten oder bei ihm selbst konkretisiert hat (BFH/NV 2005, 846; siehe Weber, NJW 2005, 2195, 2201). d) Leasing und Gewerbesteuer. Überdies sind die Hinzurechnungsvorschriften des GewStG zu Lasten des Leasingnehmers i. d. R. nicht anwendbar (MünchKommBGBHabersack, Finanzierungsleasing Rn. 16). Begrifflich sind die Leasingraten wegen der mietvertraglichen Qualifikation zwar durchaus Miet- bzw. Pachtzinsen i. S. v. § 8 Nr. 7 GewStG (Glanegger/Güroff-Güroff, § 8 Nr. 7 GewStG Rn. 7). Allerdings erfolgt die Hinzurechnung wegen § 8 Nr. 7 S. 2 GewStG nicht beim Leasingnehmer, weil die Leasingraten beim Leasinggeber der Gewerbebesteuerung unterworfen sind und Leasingsachverhalte i. d. R. auch keine Betriebsüberlassungen mit Miet-/Pachtzinsen über Euro 125.000 darstellen. Beim Leasinggeber stellt sich gewerbesteuerlich die Frage, ob die Entgelte für Kredite, die zur Refinanzierung der Anschaffungskosten für das Leasinggut dienen, Dauerschulden gemäß § 8 Nr. 1 GewStG sind. Hiervon ist auszugehen, wenn die Kreditlaufzeit zwölf Monate übersteigt (BFH BStBl. II 1981, 481; v. Westphalen, Rn. 44). Eine Präzisierung enthält § 19 I S. 1 GewStDV: Bei Kreditinstituten sind nur solche Entgelte für Dauerschulden anzusetzen, die dem Betrag entsprechen, um den der Ansatz der zum Anlagevermögen gehörenden Gegenstände, über die Leasingverträge abgeschlossen worden sind, das Eigenkapital überschreitet. Jenseits dieser Grundsätze sind die Dauerschulden auch beim Leasing stets anhand der Umstände des Einzelfalles gegen die Vorfälle des laufenden Geschäftsverkehrs abzugrenzen. Zu treffen ist auch hier eine Unterscheidung zwischen wirtschaftlichem Eigentum des Leasinggebers einerseits, das die zur Finanzierung der Anschaffungskosten eingegangenen Verbindlichkeiten als Dauerschulden qualifiziert, und wirtschaftlichem Eigentum des Leasingnehmers andererseits.
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Gegen wirtschaftliches Eigentum des Leasinggebers an den finanzierten Wirtschaftsgütern können hierbei die weitgehende Identität von Grundmietzeit und betriebsgewöhnlicher Nutzungsdauer, der Zuschnitt des Leasinggegenstandes auf einen einzelnen Leasingnehmer und überhaupt alle Umstände sprechen, nach denen das Leasinggut zur Nutzung durch weitere Mieter als durch den einzelnen Leasingnehmer nicht mehr geeignet erscheint (grundlegend BFH/NV 1991, 406; auch BFH/NV 2000, 568; NdsFG EFG 2003, 146; Zusammenfassung bei Glanegger/Güroff-Güroff, § 8 Nr. 1 GewStG Rn. 69). Beim Immobilienleasing gelten Besonderheiten (näher Gzuk, AcP 190 (1990), 208 (211 f.); MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 10 m.w.N.). Ein Leasingvertrag begründet keine Verwertungsbefugnis i.S. des § 1 II GrEStG, wenn dem Leasingnehmer lediglich das Recht eingeräumt wird, zum Ablauf des Leasingvertrages den Abschluss eines Kaufvertrages über das Leasingobjekt mit dem Leasinggeber (zu einem feststehenden Kaufpreis) herbeizuführen (BFH DStR 2006, 1279).
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Wenngleich der Zufluss der Leasingraten als Ertrag grundsätzlich der Gewerbebesteuerung unterliegt, ist auch zu Gunsten des Leasinggebers eine steuergünstige Vertragsgestaltung im Einzelfall möglich. Beispielsweise dürfen für Wartungsreserven, die der Leasinggeber beim Flugzeugleasing zusätzlich zu den Leasingraten vereinnahmt hat und die er im Schadensfall an den Leasingnehmer zurückerstatten muss, Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten gebildet werden, um die der Gewerbesteuermessbetrag ermäßigt wird (FG München EFG 2003, 149).
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e) Leasing und Umsatzsteuer. Die Leasingraten sind umsatzsteuerbar, und zwar jeweils mit Ablauf des periodischen Voranmeldezeitraums, für den die Rate zu entrichten ist (Weber, NJW 2005, 2195 (2198)). Demgemäß kann der Leasingnehmer die anfallende Umsatzsteuer gemäß § 15 UStG als Vorsteuer in Abzug bringen. Die Rückforderung von Umsatzsteueranteilen unterfällt als unselbständiger Teil der Leasingraten deren Verjährungsfrist (OLG Düsseldorf 7.5.2004 – I-10 U 48/03; bei Weber, NJW 2005, 2195 (2198)). Zur umsatzsteuerlichen Behandlung von Nebenabreden im Leasingverhältnis hat der EuGH Stellung genommen (EuGH Rs. C-158/01,Slg. 2003, I-1317 – Auto Lease Holland BV/Bundesamt für Finanzen; Vorlageentscheidung BFHE 194, 510). Wenn der Leasingnehmer das Leasingfahrzeug im Namen und für Rechnung des Leasinggebers betankt, so ist keine steuerbare Kraftstofflieferung des Leasinggebers an den Leasingnehmer gegeben. Der Leasinggeber tritt nicht als Zwischenhändler auf, sondern finanziert den eigenständigen Erwerb des Kraftstoffs durch den Leasingnehmer (BFH/NV 2003, 1023).
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3. Vertragsstrukturelle Gesichtspunkte. Aus vertragstechnischer Sicht ist das Finanzierungsleasingverhältnis typischerweise ein Dreiecksverhältnis. Die Dreiecksbeziehung kommt dadurch zustande, dass der Leasinggeber das Leasinggut vom Hersteller, Lieferanten, Händler oder sonstigen Veräußerer aufgrund Kauf-, Werk- oder Werklieferungsvertrages zu Eigentum erwirbt und es sodann dem Leasingnehmer zum Gebrauch gegen Zahlung von Nutzungsentgelt überlässt (Langenfeld, Rn. 385; Oechsler, § 4 Rn. 478). Im Kfz-Bereich liefert der Händler regelmäßig nicht nur das Fahrzeug, sondern vermittelt zugleich die Überlassung an den Leasingnehmer. Die Vermittlung wird durch eine vom Leasinggeber zu zahlende Provision vergütet. Als Bestandteil der Provision lässt sich jedenfalls nicht die Gewinnchance liquidieren, die im rahmenvertraglich vereinbarten Rückkauf und in der Weiterveräußerung von Leasingrückläufern liegt (BGH NJW-RR 2006, 824; dazu Stoffels/Born, LMK 2006, 182247).
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Im Regelfall des Leasingverhältnisses ergeben sich dreieckstypische Konfliktlagen, die vor allem den Leasingnehmer gefährden können. Der Leasingnehmer hat mit dem Leasinggeber rechtstechnisch nur einen Vertragspartner. Störungen des Vertragsverhältnisses
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können dagegen nicht nur aus dessen Sphäre, sondern auch aus der des Lieferanten stammen. Ein Vorgehen gegen den Lieferanten ist dem Leasingnehmer jedoch typischerweise nur aus abgetretenem Recht möglich (Oechsler, § 4 Rn. 479 plädiert dafür, den Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber als Vertrag zu Gunsten des Leasingnehmers anzusehen). Diese Mittelstellung des Leasinggebers zwischen Lieferant und Leasingnehmer setzt für den Leasinggeber zudem den Anreiz, Vertragsrisiken und Einstandspflichten an den Lieferanten durchzureichen (Abtretungskonstruktion/Drittverweisungsklausel). Dies kann mit dem Interesse des Leasingnehmers an Gewährleistung bzw. an Erfüllungshaftung seines unmittelbaren Kontrahenten kollidieren. Wird der Leasingvertrag vor dem Liefervertrag abgeschlossen, so ist der Leasingvertrag typischerweise aufschiebend bedingt i. S. v. § 158 I BGB durch das Zustandekommen des Liefervertrages (Oechsler, § 4 Rn. 488). 24
Zudem können sich die Risiken der Dreieckskonstellation in Fällen der Kollusion zu Lasten jedes Beteiligten verwirklichen. Ein kollusives Zusammenwirken von Lieferant und Leasinggeber ist in der Form denkbar, dass diese den Kaufpreis und damit den Anschaffungswert in eklatanter Abweichung vom Verkehrswert bzw. überhöht ansetzen, was dem Leasingnehmer ein Anfechtungsrecht verschaffen kann (Beckmann, CR 1996, 149 (151)). Eine gezielte Benachteiligung des Leasingnehmers durch betrügerische Kollusion kann auch vorliegen, wenn ein Schneeballsystem errichtet wird, welches der aggressiven Absatzförderung dienen soll. Beim „Flens-Modell“ wurde den Leasingnehmern eine Einmal-Teilzahlung an einen Dritten gegen das im Tatsächlichen streitige Versprechen entlockt, der Dritte werde die Restsumme der Leasingraten durch Anlageerlöse begleichen. Hier hilft die Annahme, dass die Einmalzahlung auch gegenüber dem Leasinggeber schuldbefreiend wirkt (BGH NJW 2003, 2382; dazu Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (919)).
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Ebenso kann es vorkommen, dass Lieferant und Leasingnehmer kollusiv zum Nachteil des Leasinggebers zusammenwirken (v. Westphalen, Rn. 647-651; MünchKommBGBHabersack, (nach § 515 BGB) Leasing Rn. 79; Weber, NJW 2005, 2195 (2196)). Wenn Lieferant und Leasingnehmer z. B. Kaufverträge über fiktive Gegenstände abschließen und zu deren Finanzierung Dritte als „Leasinggeber“ in die Scheingeschäfte eintreten lassen, geht das Risiko des Refinanzierungsausfalls zu Lasten dieses Dritten (LG Frankfurt a. M. WM 2002, 455 = WuB I J. 2. – 3. 02, 431 m. Anm. Beckmann = EWiR 2001, 1037 m. Anm. Streit; dazu Reinking/Eggert, Rn. 807). Ein enger Kontakt zwischen Leasingnehmer und Lieferant besteht insbesondere beim sog. Eintrittsmodell. Dort schließt ursprünglich der Leasingnehmer den Liefervertrag mit dem Lieferanten, und der Leasinggeber übernimmt dann den Vertrag vom Leasingnehmer (Oechsler, § 4 Rn. 487; MüllerSarnowski, DAR 2002, 485 (487)). Dabei ist freilich darauf zu achten, dass sich ein vereinbartes Erwerbsrecht des Leasingnehmers ggf. durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB behaupten kann (OLG Düsseldorf BB 2006, 1246). Ferner kommt es vor, dass der Leasingnehmer im Zusammenspiel mit dem Lieferanten wissentlich falsche Angaben in der Übernahmebestätigung macht. Dann haftet er dem Leasinggeber auf Schadensersatz (OLG Düsseldorf 2.12.2003 – I-24 U 129/03; 3.2.2004 – I-24 U 214/03; bei Weber, NJW 2005, 2195 (2196)).
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Das Dreiecksverhältnis fehlt dagegen vollständig beim sog. Hersteller- oder Händlerleasing (Beckmann, DStR 2006, 1330; ders., DStR 2007, 157 (162); MünchKommBGBHabersack, Finanzierungsleasing Rn. 7; auch: „zwischenhändlerisches Finanzierungsleasing“, so Canaris, Rn. 1723, 1725; ders., AcP 190 (1990), 410 (415)). Das Händlerleasing ist zwar echtes Finanzierungsleasing; jedoch sind bei ihm Lieferant und Leasinggeber identisch (BGH NJW 2003, 505 (507); dazu Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915), sodass es
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sich nur um ein Zwei-, nicht um ein Dreipersonenverhältnis handelt (MünchKommBGBHabersack, Finanzierungsleasing Rn. 8). Daran ändert sich nichts, wenn dem Händler eine Werkstatt verbunden ist, die ggf. einen Werklohnanspruch geltend macht. Ein Werkunternehmerpfandrecht erwirbt sie nicht, auch nicht gutgläubig, weil sie sich die Kenntnis vom Vorliegen eines Leasinggeschäfts „im Konzern“ zurechnen lassen muss (OLG Hamm, NJOZ 2004, 2353; Beckmann, DStR 2007, 157 (162)). Kein Dreieck, sondern nur zwei Zweipersonenverhältnisse liegen beim sale-and-leaseback-Geschäft vor: Lieferant und Leasinggeber sind dabei identisch (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 12; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 30-32). Erst wird die Leasingsache vom Leasingnehmer als Lieferant verkauft und dann in der anderen Rolle als Leasingnehmer zurückgeleast. Dies kann für den Leasinggeber besondere Gefahren bergen, wie der Flowtex-Skandal gezeigt hat, in dem von angeblich 3187 Bohrgeräten nur 280 wirklich existierten (BGH NJW 2005, 359; WM 2005, 23; dazu Volhard/ Weber, FS Ulmer, S. 865 (866); Weber, NJW 2003, 2348 (2351 f.); Zeller, EWiR § 437 BGB a.F. 1/2005, 343; Hey, JuS 2005, 402; Oechsler, NJW 2005, 1406 (1410); Beckmann, DStR 2007, 157 (161)). Auch umsatzsteuerrechtlich bergen sale-and-lease-back-Geschäfte Probleme. Das wirtschaftliche Eigentum dürfte beim Leasingnehmer-Veräußerer bleiben, weil der Leasinggeber-Erwerber zwar zivilrechtliches Eigentum, aber in der Regel keine Verfügungsmacht über die Leasingsache erlangt (so FG Berlin EFG 2003, 887 m. Anm. Büchter-Hole; offen BFH/NV 2003, 87). Jedenfalls richtet sich die umsatzsteuerliche Würdigung nach den Gegebenheiten des Einzelfalls unter Beachtung der vertraglichen Vereinbarungen und deren tatsächlicher Durchführung (BFH DStR 2006, 1325; dazu Vosseler, DStR 2007, 188). Ein Dreiecksverhältnis ganz anderer Art entsteht im Schadensfall unter Beteiligung eines Leasingfahrzeugs durch Einbezug des Deliktsgläubigers. Seit dem 1.8.2002 kann sich der Leasinggeber als Eigentümer, der nicht Halter des Leasingfahrzeugs ist, gleichwohl auf die Besonderheiten der Gefährdungshaftung im Straßenverkehr berufen und gemäß § 17 III 3 StVG den Haftungsausschluss für unabwendbare Ereignisse in eigener Person geltend machen. Der Leasinggeber sollte haftungsrechtlich aber nicht besser stehen als der Leasingnehmer (Weber, NJW 2003, 2348 (2353)). Der Verursachungsbeitrag des Leasingnehmers zum Schadenseintritt soll dem Leasinggeber in analoger Anwendung des bis zum 17.9.2002 gültigen § 9 StVG zuzurechnen gewesen sein (LG Halle VersR 2002, 1525). Mitverschulden und Betriebsgefahr des Leasingnehmers oder seines Fahrers sollten aber nicht gegen den Leasinggeber gelten (BGH NJW 2007, 3120). Kommt es durch Drittverschulden zum Totalschaden an einem Leasing-Kfz, so ist die Umsatzsteuer Bestandteil des Nutzungssschadens (OLG Hamm NJW-RR 2003, 774). IV. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der Finanzierungsleasingvertrages ist auch heute noch von Bedeutung, weil die reformierten Mängelhaftungsregime des Mietrechts und des Kaufrechts nicht aufeinander abgestimmt worden sind (Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rn. 77 g). Die Zuordnung zu den verschiedenen in Betracht kommenden Vertragstypen entscheidet darüber, ob für den Leasingvertrag zwingende Vorschriften gelten, die auf das eine oder auf das andere Regime zugeschnitten sind. Außerdem ist die vertragsrechtliche Qualifikation dafür maßgebend, welches dispositive Recht zur Auslegung von Vereinbarungen im Leasingvertrag heranzuziehen ist bzw. vertragliche Regelungslücken gegebenenfalls auffüllen kann, was besonders für die Kautelarjurisprudenz entscheidend ist (Heussen/Imbeck, Teil 2 Rn. 118). Schließlich entscheidet die festgestellte Vertragstypik maßgeblich über die Inhaltskontrolle von Leasing-Formularverträgen (vgl. § 307 II Nr. 2 BGB, sowie Lieb, DB 1988, 946 (951 f.); Roth, AcP 190 (1990), 292).
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Die häufig anzutreffende Kennzeichnung, dass der Leasingvertrag ein „Vertrag sui generis“ sei, weicht dem Qualifikationsproblem dagegen lediglich aus (so z. B. Klaas, NJW 1968, 1502 (1507); Lieb, DB 1988, 946 (951); WM 1991, 1533; Martinek, S. 86 ff.; AnwaltKomm-Krebs, § 311 Rn. 16; Oechsler, § 4 Rn. 477; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 76; Höpfner, FLF 2004, 72; ders., ZBB 2006, 200 (Fn. 2)) und vermag deshalb nicht zu überzeugen (näher Reinking/Eggert, Rn. 762).
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1. Qualifikation „in erster Linie“ als Mietvertrag. Der Leasingvertrag ist nach gängiger Ansicht ein atypischer Mietvertrag, weil sein Vertragsgegenstand die entgeltliche Gebrauchsverschaffung und -belassung des Leasinggutes ist (BGH NJW 1990, 1113; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184). Hieraus folgt zugleich die Eigenschaft des Leasingvertrages als Dauerschuldverhältnis (BT-Drucks. 14/6040, 177; AnwaltKommKrebs, § 314 Rn. 4; Schmidt, in: Henssler/v. Westphalen, VII § 500 BGB Rn. 2; PalandtWeidenkaff, Einf v § 535 BGB Rn. 45; Arnold, DStR 2002, 1049 (1053)). Der BGH macht die Einschränkung, dass der Leasingvertrag nur „in erster Linie“ als Mietvertrag gemäß §§ 535 ff. BGB gelte (BGH NJW 1996, 2860). Dies bedeutet, dass von den mietrechtlichen Regeln abgewichen wird, wenn und soweit typische Besonderheiten des Finanzierungsleasings dies erfordern (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 1793; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (108); Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (4)). Die im Grundsatz mietvertragliche Einordnung des Leasingvertrages ist bei allem wirtschaftlichen Bedeutungszuwachs, den die Daseinsfinanzierung und die Kreditierung von Wirtschaftsgütern erfahren haben, dennoch aufrechtzuerhalten, weil sie der Rechtssicherheit und aufgrund des bewährten Regelungsmodells der §§ 535 ff. BGB in hohem Maße auch der Einzelfallgerechtigkeit dient (Wolf, JuS 2002, 335 (336); Reinking/Eggert, Rn. 763). Hinzu kommt die Verfestigung einer dem Grunde nach mietvertraglichen Qualifikation in der Vertragspraxis (Staudinger-Mayer-Maly, Einl. zu §§ 433 ff. Rn. 22 (20. Leasing); Beckmann, DStR 2007, 157).
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2. Keine Qualifikation als Kaufvertrag. Entgegen Teilen des älteren Schrifttums (Nachw. bei Martinek, § 4 V; Wolf, JuS 2002, 335; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 72) ist der Finanzierungsleasingvertrag kein kaufähnliches Geschäft. Gegen die Einordnung als Kauf spricht, dass der Leasingvertrag keine kauftypische Eigentumsverschaffungspflicht kennt, sondern vorbehaltlich besonderer Abrede das Volleigentum beim Leasinggeber lässt (BGH WM 1985, 573; Staudinger-Köhler, Vorbem. zu §§ 433 ff. Rn. 66; Reinking/Eggert, Rn. 762). Dass Leasingverträge häufig oder in Teilbranchen sogar üblicherweise die Möglichkeit zum Eigentumserwerb des Leasingnehmers nach Ablauf der Vertragslaufzeit vorsehen, ändert hieran nichts (Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 92). Der Finanzierungsleasingvertrag ist auch kein Mietkauf (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 5; Schloßer, MDR 2003, 70 f.).
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3. Keine Qualifikation als Darlehensvertrag. Vor dem SchuRModG war allgemein anerkannt, dass der Leasingvertrag kein Darlehensvertrag ist, weil der Leasingvertrag nicht auf die Überlassung von Geld geht und sich der dem Leasingnehmer zugute kommende Vorfinanzierungseffekt rechtstechnisch nicht ihm gegenüber, sondern in der Sphäre des Leasinggebers vollzieht (Sannwald, S. 84; Reinking/Eggert, Rn. 762). Den Leasinggeber trifft eine Pflicht, die Finanzierung zu organisieren (Oechsler, § 4 Rn. 477), dies wirkt sich aber praktisch im Verhältnis zum Lieferanten aus. Die Pflichtenposition gegenüber dem Leasingnehmer ist nicht darlehenstypisch ausgestaltet, sondern ist besser mit dem Terminus der Finanzierungsverantwortung des Leasinggebers beschrieben (eingehend Teichmann, FS Zöllner, 1998, S. 1253).
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Nach einer neuen Ansicht soll der Finanzierungszweck des Leasingvertrages im Zuge des SchuRModG indes gegenüber dem Gebrauchsüberlassungsmoment erstarkt, das Fi-
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nanzierungsleasing folglich jetzt als (reiner) Darlehensvertrag zu qualifizieren sein. Weil der Leasinggeber seinen neuen Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB) gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer abtrete, werde die Sachverschaffungspflicht aus dem Verhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ausgekoppelt, welches daher nur noch von der Finanzierungsfunktion dominiert sei (so v. Westphalen, DB 2001, 1291 (1292); wohl auch Günzler, in: Schimmel/Buhlmann, 2002, S. 611; zumindest tendenziell MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 26-29). Diese Ansicht ist abzulehnen. Für das Finanzierungsleasing überbewertet sie den mit dem SchuRModG vollzogenen Übergang zur Erfüllungstheorie, die im Kaufrecht zwar eine Neuerung darstellte, die für die mietvertraglich bestimmten Hauptpflichten des Leasingvertrages aber schon zuvor gegolten hat (vgl. § 535 I 2 BGB u. § 536 BGB a. F.; dazu Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (109); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2315)). Zwar mag die Leasingpraxis den mit dem SchuRModG eingeführten kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch als „Kuckucksei“ (Reinking, DAR 2002, 496) oder „trojanisches Pferd“ (Zahn, DB 2002, 985) betrachten. Dabei geht es aber nur darum, inwieweit es noch sinnvoll ist, durch leasingtypische Vereinbarungen das Kaufrecht in den Leasingvertrag zu holen, nicht aber um die grundsätzlich mietvertragliche Qualifikation des Leasingvertrages als solche, die stets unabhängig von leasingtypischen Besonderheiten bestanden hat (ebenso Zahn, DB 2002, 985; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2315); Reinking, ZGS 2002, 229 (230); Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 37). Die qualitativen Veränderungen bei den Gewährleistungsrechten vollziehen sich gleichsam systemimmanent und ändern nicht die Struktur des Gesamtsystems (Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2315); Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (587)). Für einen Darlehensvertrag fehlt es an der Übereignung und der nur gattungsmäßig geschuldeten Rückgabe; hier ist Rückgabe des konkreten Leasinggegenstandes geschuldet (Reinking/Eggert, Rn. 762).
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Zwar wird aus kautelarjuristischer Sicht empfohlen, die Finanzierungsfunktion im Vertragstext besonders hervorzuheben, um den Leasingnehmer über seine Einstandspflicht für die Amortisation aufzuklären (vgl. Nath/Schilling/Fingerhut, Rn. 1055, die für Allgemeine Leasingbedingungen folgende Formulierung empfehlen: „Der Leasingvertrag hat ausschließlich Finanzierungsfunktion.“). Eine Belehrung des Leasingnehmers über die geforderte Amortisation erscheint heute jedoch weithin entbehrlich. Dass Amortisation geschuldet wird, weiß heute zumindest jeder Kaufmann (v. Westphalen, in: v. Westphalen/ Röhricht, Leasing Rn. 28 a. E.). Eine auf die Finanzierungsfunktion ausgerichtete Terminologie im Vertragstext soll demnach vorrangig die steuerliche Einordnung des Leasinggeschäfts durch die Finanzverwaltung vorprägen. Die mit Blick auf das Steuerrecht gewählten Begrifflichkeiten ändern jedoch weder die zivilrechtliche Qualifikation, noch können sie diese ersetzen (Canaris, AcP 190 (1990), 410 (457 f.)).
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Da der Finanzierungsleasingvertrag seiner Rechtsnatur nach kein Darlehensvertrag ist, ist seine Vermittlung im Reisegewerbe trotz § 56 I Nr. 6 GewO erlaubt (BGH NJW 1989, 460 = ZIP 1989, 44; Reinking/Eggert, Rn. 762).
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V. Abgrenzung zum Operating-Leasing. Das Finanzierungsleasing ist vor allem vom Operating-Leasing abzugrenzen. Das Operating-Leasing zeichnet sich dadurch aus, dass der Leasingvertrag dort keine bestimmte oder nur eine – im Verhältnis zur gewöhnlichen Nutzungsdauer – sehr kurze Vertragslaufzeit vorsieht und im Übrigen frei kündbar ist (BGH NJW 2003, 505 (507); v. Westphalen, Rn. 184; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 16; Prütting/Wegen/Weinreich-Elzer, BGB, 2. Aufl. 2007, § 535 BGB Rn. 10; aus öffentlichrechtlicher Sicht auch VGH Baden-Württemberg NVwZ 2002, 359). Die Leasingraten werden nicht finanzmathematisch kalkuliert, sondern berücksichtigen auch typische Ver-
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mieterrisiken (Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (115)). Ist ein Vertragsverhältnis als Operating-Leasing einzuordnen, so gilt ausschließlich Miet- bzw. Pachtrecht (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 4; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (115); Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 40). Weitere Rechtsfolge der Einordnung als Operating-Leasing ist, dass die Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge auf Operating-Leasing-Verträge keine Anwendung finden, da das Operating-Leasing keine Finanzierungshilfe gewährt (sog. Vollprivileg-Theorie, Slama, FLF 1993, 83 (86); Godefroid, Leasing-Berater 1994, 15 (16); Bülow, § 500 BGB Rn. 5; a.A. die sog. TeilprivilegTheorie, der zufolge § 499 I BGB gelten soll, v. Westphalen, ZIP 1991, 639 (641); in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, § 3 VerbrKrG Rn. 63; Müller-Sarnowski, DAR 1992, 81 (83)). 39
VI. Abschluss und Inhalt des Leasingvertrages. 1. Vertragsschluss. Das Leasinggeschäft ist typischerweise Formulargeschäft (Roth, AcP 190 (1990), 292 (293)). Häufig verwendet der Lieferant Formulare des Leasinggebers, so dass der Lieferant im Verhältnis zum Leasingnehmer Antragender gem. § 148 BGB ist. Infolge der Formularverwendung kann der Lieferant auch Empfangsbote des Leasinggebers für Vertragserklärungen betreffend das Leasingverhältnis sein (Knops, BB 1994, 947 (951); a.A. v. Westphalen, Leasingvertrag, Rn. 333). Es widerspricht allerdings dem Konsensprinzip und dem Grundsatz der Erklärungshoheit, wenn man einen „Vertrauensschutz der deckungsgleichen Verhandlungsergebnisse“ bemüht, um eine nicht ohne weiteres gegebene Inhaltsidentität des Kaufvertrages zwischen Lieferant und Leasinggeber mit dem Leasingvertrag zu begründen (so indes Knops, BB 1994, 947 (955) und tendenziell MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 46; zu weitgehend daher auch BGH NJW 1985, 2258 (2259); v. Westphalen, in: v. Westphalen/Röhricht, Leasing Rn. 48 ). Betreffend das Zustandekommen der Einigung kann der Leasinggeber Bindungs- und Annahmefristen von bis zu einem Monat vorsehen (MünchKommBGB-Habersack, Leasing Rn. 40; Beckmann, DStR 2007, 157). Nach § 151 BGB kann auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet werden (BGH NJW 2004, 2962; Beckmann, DStR 2007, 157; a.A. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 100). Vertragsabschlussklauseln, d.h. Abreden, die fehlenden Widerspruch auf ein Angebot zur Annahme erklären, sind auch in Verbrauchergeschäften zulässig (OLG Düsseldorf NJW 2005, 1515; a.A. Beckmann, DStR 2007, 157).
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2. Sittenwidrigkeit des Leasingvertrages. Ein Finanzierungsleasingvertrag kann gem. § 138 I BGB unter Anwendung der für Darlehen entwickelten Grundsätze aufgrund eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sittenwidrig sein, wenn der effektive Vertragszins den maßgeblichen Vergleichszins – ermittelt als Schwerpunktzins zuzüglich Bearbeitungsgebühr anhand der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank – relativ um 100 % oder absolut um 12 % übersteigt (zur Berechnung näher BGH CR 1996, 144 (146) sowie BGH CR 1996, 147 (148 f.) m. Anm. Beckmann).
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3. Allgemeine Formvorschriften. Beim Immobilienleasing sind die Formvorschriften der §§ 578 I, 550 BGB zu beachten (zur Vertragspraxis einschl. notarieller Beurkundung vgl. v. Westphalen, Rn. 1620-1627 sowie zu den Vorschriften i.d.F. des reformierten Mietrechts eingehend Mankowski, ZMR 2002, 481; Treier, GS Sonnenschein, 2003, S. 141).
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4. Anwendung der Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge. Der Finanzierungsleasingvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer wird gemäß § 500 BGB als Verbraucherdarlehensvertrag behandelt. Zur Feststellung des persönlichen Anwendungsbereichs sind die §§ 13, 14 BGB maßgeblich (Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 150), wobei besonders die Sachverhalte einer Mischnutzung der Leasing-
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sache Probleme bereiten können, welche im Wege der Schwerpunktbetrachtung zu lösen sind (Reinking/Eggert, Rn. 765). Indizien für eine überwiegend private Nutzung sind jedenfalls die fehlende Benennung einer bestimmten Nutzungsart im Leasingvertrag sowie die Angabe der Privatanschrift des Leasingnehmers (OLG Düsseldorf ZMR 2001, 104 = EWiR 2001, 187 m. Anm. v. Westphalen). Die Behandlung des Finanzierungsleasingvertrages als „sonstige Finanzierungshilfe“ (§ 499 II BGB) ist kein Widerspruch dazu, dass der Leasingvertrag zivilrechtlich nicht als Darlehensvertrag qualifiziert wird. § 500 BGB stellt nach seinem Wortlaut „lediglich“ die Anwendung bestimmter Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge auf den Leasingvertrag klar. Hiermit soll der Verbraucherschutz bei solchen Geschäften befördert und abgerundet werden, die zumindest auch Finanzierungsfunktion haben. Mangels Gesetzeslücke handelt es sich allerdings nicht um eine Analogie (so HK-BGB-Ebert, § 500 BGB Rn. 1), sondern um eine entsprechende Anwendung der Verbraucherdarlehensvorschriften, die dem Grunde nach bereits in § 499 I BGB angeordnet und in §§ 499 II, 500 BGB präzisiert wird (Palandt-Putzo, § 500 BGB Rn. 2). Die Regelungen für Verbraucherkredite können ferner (Kredit-)Geschäfte erfassen, die den Leasingvertrag begleiten, z.B. die Stundung einzelner Leasingraten, verbunden mit einer eigenständigen Zinsabrede (OLG München NJOZ 2003, 3416 (3417)).
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Unter den gesetzlichen Vorgaben für Verbraucherdarlehensverträge sind folgende auf den Finanzierungsleasingvertrag anwendbar: – das Widerrufsrecht nach §§ 495 I, 355 BGB mitsamt den Folgen gemäß § 357 BGB (OLG Koblenz NJW 2006, 919); – die Vorschriften über verbundene Verträge (§§ 358 ff. BGB) (dazu für den Leasingvertrag Reinking, DAR 2002, 145 (147 ff.); ZGS 2002, 229 (235); Müller-Sarnowski, DAR 2002, 485 (486); Weber, NJW 2003, 2348 (2349)); – die Unabdingbarkeit der §§ 404-407 BGB; – die Schriftform für Angaben gemäß § 492 I 1-4, 5 Nrn. 1-4 BGB, welche nicht gewahrt ist, wenn jede Partei des Leasingvertrages nur ihre eigene Vertragserklärung unterzeichnet (OLG Düsseldorf ZMR 2001, 104 = EWiR 2001, 187 m. Anm. v. Westphalen), wenn der Leasingnehmer formularmäßig auf den Zugang eines vom Leasinggeber unterzeichneten Exemplars des Leasingvertrages verzichtet (OLG Düsseldorf ZMR 2002, 35; NJW-RR 2003, 126 (127)) oder wenn der Leasinggeber den Leasingvertrag erst nach Ablauf einer von ihm selbst vorgegebenen Bindungsfrist bestätigt (OLG Rostock NJW-RR 2006, 341); – die Definition des effektiven Jahreszinses (§ 492 II BGB); – die notwendige Aushändigung der Vertragsurkunde an den Verbraucher gemäß § 492 III BGB; – das Scheck- und Wechselverbot gemäß § 496 BGB; – die Behandlung von Teilleistungen und Verzugszinsen sowie die Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen gemäß §§ 497 ff. BGB.
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§ 500 BGB verweist nicht auf die Vorschriften über Pflichtangaben gemäß §§ 492 I 5, 502 BGB, so dass diese in Finanzierungsleasingverträgen prinzipiell (siehe aber Rn. 48) nicht enthalten sein müssen.
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§ 500 BGB verweist ebenfalls nicht auf § 492 IV BGB, weshalb die auf Verbraucherdarlehensverträge anwendbare Formvorschrift für Vollmachten nicht beim Finanzierungsleasingvertrag gilt (AnwKomm-Reiff, § 500 Rn. 4). § 500 BGB verweist weiterhin nicht auf § 494 BGB. Bezüglich der Rechtsfolgen von Formmängeln verbleibt es daher bei den allgemeinen Vorschriften (Schäfer, in: Haas/
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Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Kap. 7 Rn. 50). Formmängel führen zur Nichtigkeit (§ 125 BGB); die Rückabwicklung bestimmt sich nach den §§ 812 ff. BGB. 47
Mangels Verweisung gelten die §§ 655a ff. BGB nicht für Finanzierungsleasingverträge. Die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen ist daher anders als die Kreditvermittlung keinen besonderen Vorschriften über den Verbraucherschutz unterworfen. Hier ist de lege ferenda Abhilfe zu schaffen (Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261 (262); Weber, NJW 2003, 2348 (2349)).
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Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht weist die Verweisungsnorm in § 500 BGB geringfügige Brüche auf. Die enumerative Aufzählung in § 500 BGB hat einige zwingende Vorgaben der Richtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/ EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG 1987 L 42/48), welche den ursprünglichen Anstoß zur Einordnung der Finanzierungshilfe in den Begriff des Verbraucherkredits gegeben hatte (vgl. nur MK-Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 85), nicht in den Kreis der auf den Finanzierungsleasingvertrag entsprechend anwendbaren Verbraucherschutzvorschriften aufgenommen. Nicht gefordert ist z. B. die Angabe des effektiven Jahreszinses gemäß § 492 I Nr. 5 BGB, wohl aber dessen Definition gemäß § 492 II BGB (vgl. Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2, 7). Solche im Gesetzgebungsverfahren des SchuRModG nicht berücksichtigten Unstimmigkeiten müssen und können im Wege der richtlinienkonformen Auslegung überbrückt werden (Schäfer, in: Haas/Medicus/Rolland/ Schäfer/Wendtland, Kap. 7 Rn. 51; KompaktKomm-Kohte, § 500 Rn. 12; a.A. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 153: § 500 BGB sei richtlinienwidrig).
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Richtlinienkonforme Auslegung im Lichte von Art. 2 I lit. b VerbraucherkreditRL zwingt auch dazu, auf Leasingverträge mit Andienungs- oder Optionsrechten, bei denen der Leasingnehmer Verbraucher ist, die in § 500 BGB nicht aufgeführten Schutzbestimmungen, namentlich §§ 502, 503 II 4, 5, 504 BGB, anzuwenden (AnwaltKomm-Reiff, § 500 Rn. 5 f.; Bülow, NJW 2002, 1145 (1150); Schäfer, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Kap. 7 Rn. 51; Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589, 612).
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5. Anfechtung. Wenn der Lieferant mit Wissen und Wollen des Leasinggebers einen Leasingvertrag anbahnt und dabei täuscht, so ist der Lieferant nicht Dritter i. S. v. § 123 II BGB, so dass es auf die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen des Leasinggebers bezüglich der Täuschung nicht ankommt (BGH NJW 1989, 287; v. Westphalen, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasing Rn. 51; Soergel-Hefermehl, § 123 Rn. 32; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 53; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 174; Reinking/Eggert, Rn. 803; Wolf/Eckert/Ball, Rn. 1857; Palandt-Heinrichs, § 123 Rn. 14.) Die typische Verwendung von Formularen des Leasinggebers stellt eine unmittelbare Beteiligung des Lieferanten am Leasinggeschäft her, welche die Anwendung von § 123 II BGB ausschließt. Dabei wird der Lieferant zum Verhandlungsgehilfen, dessen Versäumnisse bei der Erfüllung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten dem Leasinggeber gemäß § 278 BGB zuzurechnen sind (v. Westphalen, in: Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Leasing Rn. 51).
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Dagegen wollen andere nicht schon die (untechnische) Eigenschaft als Verhandlungsgehilfe (dazu noch OLG Köln VersR 1996, 718 f.), sondern nur die Feststellung einer echten Vertretereigenschaft i. S. d. §§ 164 ff. BGB ausreichen lassen, um die nach dieser Ansicht grundsätzlich gegebene Stellung des Lieferanten als Dritter gemäß § 123 II BGB sicher auszuschließen (Canaris, NJW 1982, 305 (311); Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 51). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen, denn sie spaltet das leasingtypische „Dreigestirn“ unnötig auf. Sie weist dem Lieferanten unzutreffend die Position eines am Ge-
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schäft vorderhand Unbeteiligten zu, dessen Verhalten nur im Ausnahmefall zurechenbar sein soll, während der Lieferant in aller Regel gezielte Zuarbeit für den Leasinggeber aufgrund rationalisierter und massenhafter Geschäftsorganisation leistet. Wenn der Lieferant im Leasingformular ausdrücklich als „Ansprechpartner“ des Leasingnehmers benannt wird, kann der Lieferant daher mit Wirkung für den Leasinggeber auf Ansprüche für den Fall der vorzeitigen Rückgabe der Leasingsache verzichten (OLG Dresden OLGReport Brandenburg/Dresden/Jena/Naumburg/Rostock 2003, 184). Im Gegensatz zur Wertung unter § 123 II BGB kann der Lieferant allerdings Dritter als Sachwalter i. S. d. §§ 311 III, 241 II BGB sein und damit besonders bei mangelhafter Aufklärung über den Leasinggegenstand in eigener Person Ansprüche auf sich ziehen, die nach altem Recht als culpa in contrahendo zu bewältigen waren (Beckmann, FLF 2002, 46 (52)).
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6. Erfüllungsgehilfen. Der Leasingnehmer kann für die Erfüllung der Abnahmepflicht Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers im Verhältnis zum Lieferanten sein (StaudingerStoffels, Leasing Rn. 175; a.A. jedoch Knops, JuS 1994, 106 (109) Empfangsbote, Rn. 39). Ebenso ist der Lieferant Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers im Verhältnis zum Leasingnehmer, insbesondere für die Erfüllung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten (BGHZ 95, 170 (179 f.); v. Westphalen, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasing Rn. 51; ders., Leasingvertrag, Rn. 517; Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 54; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 52), die wohl aber nicht die Pflicht einschließen, den Leasingnehmer auf die Notwendigkeit einer wahrheitsgemäßen Übernahmebestätigung hinzuweisen (BGH NJW 2005, 365 (366)).
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Hiergegen ist eingewandt worden, dass eine Anwendung von § 278 BGB zum Nachteil des Leasinggebers einen Wertungswiderspruch auslösen könne: Der Leasingnehmer profitiere von der Arbeitsteilung zwischen Lieferant und Leasinggeber, dann müsse er auch bei der Erfüllung schuldvertraglicher Pflichten ihre Personenverschiedenheit hinnehmen. § 278 BGB sei daher nur mit Vorsicht heranzuziehen, da das Vertretenmüssen von Lieferant und Leasinggeber nicht ohne weiteres auf einen der beiden kanalisiert werden könne (so Oechsler, § 4 Rn. 487). Dies überzeugt nicht, da die regelmäßig anzutreffende strukturelle Unterlegenheit des Leasingnehmers gegenüber beiden anderen Beteiligten des leasingtypischen Dreiecksverhältnisses dabei nicht hinreichend berücksichtigt wird. Der Zurechnungszusammenhang ist allerdings unterbrochen, wenn der Lieferant die Grenzen des ihm vom Leasinggeber erteilten Auftrages erkennbar überschreitet (OLG München DB 2002, 2373 (2374)).
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Die Eigenschaft des Lieferanten als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers kann auch in dessen Allgemeinen Leasingbedingungen nicht wirksam ausgeschlossen werden (OLG Köln VersR 1996, 718 f.).
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B. Leistungsstörungen im Leasingverhältnis
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I. Nichterfüllung. 1. Fehlgeschlagene Lieferung. Schlägt die Lieferung der Leasingsache fehl, so richtet sich die Rechtsstellung des Leasingnehmers nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (Reinking/Eggert, Rn. 816). Der Leasingnehmer kann vom Leasinggeber Schadensersatz gemäß §§ 280 I, 283 BGB verlangen. Der Leasinggeber ist zur (rechtzeitigen) Gebrauchsüberlassung des Leasinggegenstandes verpflichtet, wie sich aus § 535 I 1 BGB ergibt (siehe nur MünchKommBGB-Habersack, (nach § 515 BGB) Leasing Rn. 50). Es handelt sich nicht um eine Garantie-, sondern um eine Verschuldenshaftung (BGHZ 96, 103 (107)). Bleibt die Lieferung aus, so kann der Leasingnehmer ferner vom Kündigungsrecht gemäß § 543 II Nr. 1 BGB Gebrauch machen oder das Verlangen
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auf Zahlung der Leasingraten mit der Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB abwehren (Palandt-Weidenkaff, Einf v. § 535 Rn. 55). 2. Mangelhafte Lieferung als Nichterfüllung? Mit der vom SchuRModG veranlassten zivilrechtsdogmatischen Umstellung des Kaufrechts auf die Erfüllungstheorie ist streitig geworden, ob die Befugnis des Leasingnehmers, fällige Leasingraten im Falle der Nichterfüllung über § 320 BGB zurückzuhalten, nicht nur im Falle ausgebliebener Lieferung, sondern nun auch bei Lieferung einer mangelhaften Leasingsache besteht (dafür v. Westphalen, DB 2001, 1291 (1292); ZIP 2001, 2258 (2259 f.); zu Recht ablehnend Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2186); Beckmann, FLF 2002, 46 (50); Assies, BKR 2002, 317 (318); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2323); Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (584)). Gegen eine derartige Annahme spricht jedenfalls § 359 S. 3 BGB, der für den finanzierten Kauf zunächst das Fehlschlagen einer möglichen Nacherfüllung verlangt, bevor der Verbraucher seine Leistung verweigern darf. Es wäre sinnwidrig, für den Leasingvertrag, der dem finanzierten Kauf wirtschaftlich nahe steht, ein voraussetzungsloses Leistungsverweigerungsrecht bereits im Falle der Schlechtlieferung anzunehmen (so zutreffend Reinking/Eggert, Rn. 826 sowie Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2323)). Die beim Leasingvertrag angestrebte Freizeichnung des Leasinggebers von Mangelfolgen würde konterkariert. Zudem würde nicht berücksichtigt, dass § 536 BGB für den Fall eines Sachmangels der Mietsache automatisch Minderungsansprüche vorsieht, so dass das bei finanziertem Kauf und Leasing gleichermaßen bestehende „Aufspaltungsrisiko“ bereits hierdurch herabgesetzt wird (Arnold, DStR 2002, 1049, 1052 (1054 f.) sowie Assies, BKR 2002, 317 (318)). II. Sachmangel. 1. Fehler des Leasinggegenstandes. Der mit dem SchuRModG festgeschriebene subjektive Fehlerbegriff bereitet bei Leasingverträgen kaum Schwierigkeiten, u. U. mit Ausnahme des Computer-Leasing, soweit es sich auf Hard- und Software als Sachgesamtheit bezieht (näher Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 194) und des Kraftfahrzeug-Leasing. Einige Verbände des Kfz-Gewerbes empfehlen Neuwagen-Verkaufsbedingungen, welche einen „Vorbehalt des Lieferumfangs“ vorschlagen (näher MüllerSarnowski, DAR 2002, 485 (488); zu den Muster-AGB von ZDK, VDIK und VDA zuletzt Reinking, ZfS 2003, 57). Seit dem 1.11.2004 muss der Neuwagenhandel außerdem Vorkehrungen zu Hinweisen auf Kraftstoffverbrauchs- und CO2-Emissionswerte treffen (dazu Jan Hoffmann/Dörthe Westermann, EuZW 2004, 583 ff.), was grundsätzlich auch für Leasinganbieter gilt (Weber, NJW 2005, 2195 (2198)). Dass die Angaben als vereinbarte Beschaffenheit i.S. des § 434 I 1 BGB gelten, lässt sich vermeiden, indem sie als unverbindliche Informationen zu Vergleichszwecken gekennzeichnet werden. Erfolgen Modell- oder Typenänderungen zwischen dem Abschluss des Leasingvertrages und der Auslieferung („Modellpflege“), so kann der Leasingnehmer ggf. das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gelten machen (BGH NJW 2003, 2824). Für den Fall, dass der Leasingvertrag auf die Gebrauchsüberlassung einer Gattungssache gerichtet ist, hat der neue Sachmängelbegriff allerdings bereits zu Missverständnissen geführt. Teilweise wird vertreten, der Lieferant übernehme aus der Sicht des Leasingnehmers eine Art Beschaffungsrisiko (v. Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2262)), was gegebenenfalls zu einer unabdingbaren Garantiehaftung für die Mangelfreiheit der Leasingsache führen soll (so v. Westphalen, ZGS 2002, 154 (157)). Diese Ansicht beruht wohl auf der unzutreffenden Vorstellung, dass eine Gattungssache nur bei völliger Mangelfreiheit von mittlerer Art und Güte sei. Dies entspricht der von § 243 I BGB erstrebten Festlegung einer im Verhältnis der Parteien erfüllungstauglichen Spannbreite bei der Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes aber gerade nicht (Reinking/Eggert, Rn. 777).
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2. Freizeichnung des Leasinggebers von der Haftung für Sachmängel. a) Grundsätzliches. Der Leasinggeber zeichnet sich von seiner mietrechtlichen Haftung für Sachmängel gegenüber dem Leasingnehmer (§§ 535 ff. BGB) regelmäßig dadurch frei, dass er seine Mängelrechte gegen den Lieferanten aus den §§ 433 I S. 2; 434 ff. BGB an den Leasingnehmer abtritt – sog. Abtretungskonstruktion oder Drittverweisungsklausel (mit allen Einzelheiten MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 79-96). Diese Kombination von Haftungsausschluss und Abtretung ist für das Leasing so typisch, dass sie ihm sein besonderes Gepräge verleiht und die leasingtypische Abweichung vom Mietrecht bewirkt (BGH NJW 1982, 105; Beckmann, CR 1996, 149 (151); ders., in: Büschgen, § 6 Rn. 29; ders., FLF 2002, 46 (48); Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2190); Reinking/Eggert, Rn. 772; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 214; Weber, NJW 2005, 2195 (2196)). Die Vertragstypik enthebt aber nicht davon, das Eingreifen der Abtretungskonstruktion rechtsgeschäftlich wirksam zu vereinbaren; sie wird nicht „automatisch“ Vertragsbestandteil (OLG Köln VRS 107 (2004), 242).
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Unter altem Recht war die Abtretungskonstruktion als interessengerechte Regelung anerkannt und hielt die in ihr steckende Freizeichnung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle grundsätzlich stand (BGHZ 68, 118 (123 ff.); 97, 135 (147)). Sie verhinderte, indem der Leasingnehmer gegen den Lieferanten klagen musste und das Prozessrisiko trug, missbräuchliche Klagerhebungen und gewährleistete vernünftige Entscheidungen des Leasingnehmers, ob er sich auf einen Streit über das Vorliegen eines Sachmangels einlassen wollte; außerdem setzte ihn eine missbräuchliche Klagerhebung dem Risiko aus, dass der Leasinggeber den Vertrag kündigte und Schadensersatz geltend machte, sowie dem Risiko von Verzugszinsen, wenn er die Zahlung von Leasingraten unzulässig verweigerte (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185)).
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Seit dem SchuRModG besteht kein Anspruch auf Wandelung mehr, sondern nur ein Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht. Zu seiner Durchsetzung bedarf es keiner Klage des Rechtsinhabers mehr. Vielmehr werden die Prozessrollen umgekehrt und kann sich der Leasingnehmer nach Rechtsausübung auf die passive Rolle und die Beklagtenposition zurückziehen. Dies erhöht das Risiko rechtsmissbräuchlicher Mängelbehauptungen (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185)), das nur noch durch das gegenläufige Schadensersatz- und Verzugszinsrisiko gesteuert wird. Der Leasinggeber stünde vor der misslichen Entscheidung, ob er Zahlungsklage erheben und zusätzlich dem Lieferanten nach § 72 I ZPO den Streit verkünden will (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185)).
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Das SchuRModG hat damit grundsätzliche Anstöße gegeben, die in der Leasingvertragspraxis seit langem gebräuchliche Abtretungskonstruktion sowohl theoretisch-dogmatisch als auch kautelarjuristisch zu überdenken. Im Ergebnis besteht aber kein Anlass, die leasingtypische Abtretungskonstruktion insgesamt in Frage zu stellen (KompaktKommBGB-Kohte, § 500 Rn. 14; Beckmann, FLF 2002, 46 (48 f.); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2318); Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (5); Zahn, DB 2002, 985 f.; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2188); Palandt-Weidenkaff, Einf v. § 535 Rn. 56; Jaggy, Leasing-Berater 2002, 14 (16 f.); Reinking/Eggert, Rn. 774; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 217; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 2; Beckmann, WM 2006, 952, 956). Schon unter altem Recht handelte es sich beim Leasing um Gattungssachen, so dass über § 480 I BGB Nachlieferung einschlägig war (Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (111)). Die der Abtretungskonstruktion seit jeher zur Seite gestellte Ermächtigungskonstruktion, wonach der Leasingnehmer nicht Forderungsinhaber der Gewährleistungsrechte wird, sondern sie nur in eigenem Namen geltend macht (dazu Reinking, DAR 2002, 496), erfährt somit keine Aufwertung oder
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
hat keine Alleingeltung (a.A. wohl v. Westphalen, DB 2001, 1291 (1293); ders., ZIP 2001, 2259 (2263)). 65
Der vollständige Haftungsausschluss für Sachmängel ist im Mietvertrag – und damit im Leasingvertrag – auch gegenüber Verbrauchern möglich, wie ein Umkehrschluss aus der nur für Wohnraum anderslautenden Wertung in § 536 IV BGB zeigt (Jaggy, LeasingBerater 2002, 14 (17)).
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Dennoch verlangt die vertragliche Gestaltung der Abtretungskonstruktion die Beachtung verschiedener Voraussetzungen. Die Frage nach einer möglicherweise gemäß § 307 BGB unangemessenen Benachteiligung des Leasingnehmers durch eine Drittverweisungsklausel in Allgemeinen Leasingbedingungen ist dabei keineswegs die einzige oder auch nur die zentrale Problemzone (so wohl Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (111)), sondern nur eine unter mehreren Gestaltungsfragen.
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Aus Praxissicht dürfte gerade dieses Problem einiges von seiner Relevanz bereits dadurch einbüßen, dass der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant aus Kulanzgründen ohnehin den rechtlich nicht zwingend erforderlichen (vgl. Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (603); MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 40; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (586)) Standard des Verbrauchsgüterkaufs wahrt (Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (8)). Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass die unveränderte Verwendung „alter“ Allgemeiner Leasingbedingungen ein nicht unerhebliches Risiko für den Verwender bedeuten kann (v. Westphalen, ZGS 2002, 64). Selbst wenn der Lieferant die kaufrechtliche Mängelgewährleistung gegenüber dem Leasinggeber ausschließt, so dass die Abtretung ins Leere geht, liegt keine Umgehung zwingender Vorschriften i.S. des § 475 I 2 BGB vor. Der Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft kann sich vielmehr an den Leasinggeber halten, weil der Ausschluss der mietrechtlichen Mängelhaftung nach § 307 I 1 BGB unwirksam ist (BGH ZIP 2006, 1001 = EWiR § 535 BGB 1/06, 299 m. Anm. Moseschus; dazu Höpfner, ZBB 2006, 200; näher siehe auch v. Westphalen, BB 2008, 2, 6 f.).
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b) Anspruch auf Abtretung statt Vollzug der Zession. Soll der Leasingnehmer – wie typischerweise – ausschließlich auf Ansprüche gegen den Lieferanten verwiesen werden, so genügt es grundsätzlich, dass ihm ein schuldrechtlicher Anspruch auf die Abtretung eingeräumt wird. Die Abtretung muss nicht zwingend bereits im Leasingvertrag erklärt und angenommen worden sein (OLG Koblenz OLG-Report Koblenz/Saarbrücken/Zweibrücken 2001, 124 f.; dazu Reinking/Eggert, Rn. 774).
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c) Bedingungsfeindlichkeit. Wird die Abtretung im Leasingvertrag vollzogen, so verlangen die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Anforderungen an den Erklärungsinhalt der Abtretung, dass die Zession unbedingt und vorbehaltlos erfolgt, weil der Leasinggeber auch zur eigenen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt wäre (st. Rspr., zuletzt BGH ZMR 2003, 93 (94); OLG Rostock NJW-RR 2002, 1712 (1713); vgl. auch Reinking, ZGS 2002, 229 (232) m.w.N). Wird die Zession nur unter Vorbehalt oder abhängig vom Eintritt einer Bedingung erklärt, so kann eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leasinggebers erfolgte Abtretung gemäß § 140 BGB in eine Ermächtigung zu Gunsten des Leasingnehmers umgedeutet werden, die Ansprüche des Leasinggebers gegen den Lieferanten in eigenem Namen geltend zu machen (BGH ZMR 2003, 93 (94) = EWiR 2003, 293 m. Anm. Vollkommer; Zahn, DB 2002, 985 (986)).
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d) Gegenstand der Abtretung. § 399 Var. 1 BGB untersagt die Abtretung akzessorischer Gestaltungsrechte ohne die Hauptforderung (BGH NJW 1973, 1794; Palandt-Heinrichs, § 399 Rn. 7). Zu Unrecht wird die Auffassung vertreten, dass gerade die gegenüber dem
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bisherigen Recht abweichende Behandlung der Gestaltungsrechte durch das SchuRModG (dazu u. a. Westermann, NJW 2002, 241 ff.) zur Abwandlung der leasingvertraglichen Abtretungskonstruktion in eine Ermächtigungskonstruktion zwinge (so v. Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260, 2263); ders., ZGS 2002, 64). Derartige Schwierigkeiten bestehen nicht (Beckmann, FLF 2002, 46 (48); Jaggy, Leasing-Berater 2002, 14 (16); Reinking/Eggert, Rn. 773). Zunächst haben die Fristsetzungs- und Ablehnungsbefugnisse, welche dem Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten nach §§ 281 I S. 1, 323 I BGB zustehen, seit dem SchuRModG ohnehin keine gestaltende Wirkung mehr. Sie können daher ohne weiteres an den Leasingnehmer abgetreten werden, der ihre Rechtswirkung dann selbst durch das Verlangen nach Schadensersatz (§ 281 IV BGB) bzw. die Rücktrittserklärung gemäß § 323 I BGB herbeiführt, und zwar unmittelbar gegenüber dem Lieferanten (PalandtWeidenkaff, Einf v. § 535 Rn. 57). Außerdem hat man seit jeher das Rücktrittsrecht für abtretbar gehalten, wenn es von der Hauptforderung begleitet wird (BGH NJW 1985, 2640 (2641); Reinking, ZGS 2002, 229, (230)). Da die Abtretungskonstruktion den Nacherfüllungsanspruch aus § 439 BGB an den Leasingnehmer übergehen lässt, besteht kein Grund, für Rücktritt und Minderung als vertragsbezogene, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung bestehende Begleitrechte mit Gestaltungswirkung etwas anderes anzunehmen; allerdings kann (und sollte) sicherheitshalber eine Klarstellung im Leasingvertrag selbst erfolgen (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589, 605 sowie Reinking, ZGS 2002, 229 (230 f.)).
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Abzutretende künftige Forderungen haben überdies bestimmbar zu sein. Die bei Schlechterfüllung bestehenden Ansprüche des Leasinggebers gegen den Lieferanten auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB werden bei Abschluss des Leasingvertrages als künftige Forderungen an den Leasingnehmer abgetreten. Wegen des in § 439 I BGB vorgesehenen Wahlrechts zwischen Nacherfüllung und Nachbesserung wird teilweise angenommen, dass im Fall einer Entscheidung zu Gunsten der Nachlieferung der Eigentumsverschaffungsanspruch bezüglich der Leasingsache beim Leasinggeber bleiben müsse, der den Leasingnehmer insoweit nur zur Ausübung des Anspruchs entsprechend § 185 BGB ermächtigen könne. Das Ergebnis wäre eine Teilabtretung (so Oechsler, § 4 Rn. 494).
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Diese Aufspaltung erscheint weder sachgerecht noch nötig. Der Leasinggeber entäußert sich mit der Zession jedes tatsächlichen Interesses an der Eigentumsverschaffung des Leasinggutes. Weiterhin entspricht es allgemeiner Ansicht, dass sich der Leasingnehmer einer Neulieferung grundsätzlich nicht verweigern darf, was im Leasingvertrag klargestellt werden sollte (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (604)) und ebenso zulässig ist wie die vertragliche Einengung der Nacherfüllung auf die Nachbesserung (Assies, BKR 2002, 317 (318); Zahn, DB 2002, 985 (988); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2320); a.A. v. Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2259)).
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Der Anspruch geht auf Übereignung der Austauschsache an den Leasinggeber (Reiner/ Kaune, WM 2002, 2314 (2318)); der Leasingnehmer wird nicht etwa Eigentümer der neu zu liefernden Sache (Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2317); a.A. v. Westphalen, DB 2002, 1291 (1292)). Eine entsprechende eindeutige Ausgestaltung der Abtretungsklauseln ist allerdings anzuraten, um jedes Restrisiko auszuschalten, dass über § 305 c II BGB eine Auslegung zu Lasten des Leasinggebers stattfinden könnte (Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2318)).
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Im Normalfall ist die Neulieferung somit (als Nach-Erfüllung) Erfüllungsversuch und führt zur Fortsetzung des Leasingvertrages (siehe nur Beckmann, FLF 2002, 46 (50); Reinking, DAR 2002, 496 (497)). Welche Vorteile dann die Annahme einer Teilabtretung
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haben soll, ist unerfindlich. Bereits unter Geltung alten Rechts hatte die Annahme nicht recht überzeugt, an den Leasingnehmer könne nur der Anspruch auf Wandlung, nicht hingegen derjenige aus Wandlung abgetreten sein (dazu MünchKommBGB-Habersack, (nach § 515 BGB) Leasing Rn. 70). Wenn das geltende Recht die Unterscheidung zwischen verschiedenen Ausübungs- und Vollzugsstufen der Gewährleistungsrechte gerade beseitigt hat, so sollte dieser Wertung auch durch einheitliche Abtretbarkeit aller gegen den Lieferanten begründeter Ansprüche Geltung verschafft werden. 76
Mit den abgetretenen Schadensersatzansprüchen kann der Leasingnehmer auch seinen Eigenschaden beim Lieferanten liquidieren (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2187)). Er ist Gläubiger, und es kommt auf den bei ihm entstandenen Schaden an. Insbesondere kann er Nutzungsentschädigung für den Nutzungsausfall (dazu generell eingehend Gruber, ZGS 2003, 130) während der Nachbesserungs- oder Nachlieferungsphase verlangen (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2187); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2316 f.)).
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Ansprüche des Leasinggebers gegen den Lieferanten aus selbstständigen Garantien werden von Klauseln, mit denen allein Mängelgewährleistungsansprüche abgetreten werden, nicht erfasst (Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2316)). Bei weiter formulierten Abtretungsklauseln sind sie dagegen miterfasst. Aus Leasingnehmersicht ist es sinnvoll, auch die Abtretung solcher Garantieansprüche zu verlangen. Verblieben diese in der Hand des Leasinggebers, so wären sie entweder ineffektiv (weil der Leasinggeber sie nicht ausübt) oder würden zu Verwirrung beitragen, weil sich der Lieferant zwei Gläubigern ausgesetzt sähe.
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e) Keine unangemessene Benachteiligung. Die Abtretungskonstruktion benachteiligt den Leasingnehmer nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB. Der Leasingnehmer erhält nämlich mit der Abtretung Käuferrechte gegen den Lieferanten. Diese sind mit dem SchuRModG eher erstarkt, insbesondere in Gestalt des Nacherfüllungsanspruches und der auf zwei Jahre verlängerten Regelverjährung; deshalb gilt ein Erst-RechtSchluss: Was vor dem SchuRModG AGB-rechtskonform ist, muss es danach erst recht sein (ebenso Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (111 f.); Assies, BKR 2002, 317; Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2190); Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (601 f.)).
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Hiergegen ließe sich nun erinnern, dass an den Leasingnehmer nicht stets „bessere“ allgemeine Käuferrechte durchgereicht würden. Für den Fall, dass der Leasingnehmer zu privaten Zwecken kontrahiert und damit Verbraucher im Sinne von § 13 BGB ist, während der Liefervertrag einen Handelskauf darstellt, erhielte der Leasinggeber dann gegebenenfalls einen geringeren als den von §§ 474 ff. BGB garantierten Rechtsbestand. Diese Sichtweise verkennt aber, dass Vergleichstypus für die Anwendung von § 307 II Nr.1 BGB auf den Leasingvertrag eben nicht der (Verbrauchsgüter-)Kauf, sondern der atypische Mietvertrag ist (ebenso Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (111 f.); Schmalenbach/ Sester, WM 2002, 2184 (2188); Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (603); zust. Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (8); starke Betonung der Regeln über den Verbrauchsgüterkauf dagegen bei Reinking, ZGS 2002, 229 (231)). Die Grundqualifikation des Leasing muss sich hier Bahn brechen.
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f) Kein Haftungsausschluss für Unversehrtheit oder grobes Verschulden. Vereinzelt ist auch für den Leasingvertrag die – selbstverständliche und weder praxis- noch leasingtypische – Voraussetzung bekräftigt worden, dass Allgemeine Leasingbedingungen gemäß § 309 S. 1 Nr. 7 litt. a, b BGB keinen Haftungsausschluss für Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit enthalten dürfen, ebenso wenig wie einen Haftungsaus-
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schluss für grobes Verschulden (Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (4); Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (602)). Kautelarjuristisch empfiehlt sich eine entsprechende ausdrückliche Klarstellung in der Klausel selbst, um jeder Gefahr eines Gesamtverdikts für die ganze Klausel zu entgehen (Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, S. 589 (602)). g) Keine verbotene Ausschlussklausel. § 309 S. 1 Nr. 8 lit. b aa BGB verbietet ohne Wertungsmöglichkeit Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die der Verwender den Kunden auf Ansprüche gegen Dritte verweist. Die Abtretungskonstruktion im Leasingvertrag fällt indes nicht unter § 309 S. 1 Nr. 8 lit. b aa BGB. Diese Vorschrift ist nach ihrem gegenüber der Vorgängernorm in § 11 Nr. 10 lit. a AGBG („Leistungen“) veränderten und jetzt eindeutigen Wortlaut nur auf Kauf- und Werkverträge anwendbar; Leasing hat dagegen keine „Lieferung“ oder „Werkleistung“ in jenem Sinne zum Gegenstand (Arnold, DStR 2002, 1049; AnwaltKomm-Krebs, § 309 Rn. 25; Reinking/Eggert, Rn. 774; Palandt-Heinrichs, § 309 Rn. 53; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (Fn. 9); zum alten Recht ebenso BGHZ 94, 180 (186); MünchKommBGB-Habersack, [nach § 515 BGB] Leasing, Rn. 72; Erman-Jendrek, Anh. § 536 BGB Rn. 28; zw. Oechsler, § 4 Rn. 493).
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h) Beschränkung auf Nacherfüllung nicht unzulässig. § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB verbietet ohne Wertungsmöglichkeit, die Mängelrechte gegen den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen „auf ein Recht zur Nacherfüllung“ zu beschränken. Da die Vorschrift lediglich verhindern soll, dass über die Nacherfüllung hinausgehende Käuferrechte auch im Falle bereits fehlgeschlagener Nacherfüllung beschränkt werden, können Lieferbedingungen und Allgemeine Leasingbedingungen für Unternehmergeschäfte weiterhin vorsehen, dass der Anspruch auf Nacherfüllung nur in einem Recht auf Mangelbeseitigung besteht (Zahn, DB 2002, 985 (989) sowie Assies, BKR 2002, 317 (318); Reiner/ Kaune, WM 2002, 2314 (2320)). Das Wahlrecht des § 439 I BGB ist außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs nicht zwingend; schon § 635 I BGB indiziert, dass es nicht zu den wesentlichen Grundgedanken des BGB gezählt werden sollte (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2189)). In dieselbe Richtung weist, dass das Wahlrecht im detaillierten Katalog des § 309 Nr. 8 lit. b BGB nirgends aufgeführt ist (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2189)).
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i) Wiederaufleben der Eigenhaftung des Leasinggebers. Die Verweisung auf Rechte gegen den Lieferanten darf den Leasingnehmer im Ergebnis nicht rechtlos stellen. Deshalb lebt die subsidiäre Eigenhaftung des Leasinggebers aus mietrechtlicher Gewährleistung wieder auf, wenn die Abtretung der Rechte gegen den Lieferanten wirtschaftlich ins Leere geht (z. B. wegen zwischenzeitlicher Insolvenz des Lieferanten) (BGHZ 81, 298; BGH NJW 1986, 1744; NJW 1986, 1746; BGHZ 94, 180 (185); Oechsler, § 4 Rn. 496 (S. 290)). Der Leasinggeber trägt also das Risiko, dass der Lieferant insolvent wird, und kann dies nicht über die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs vertraglich auf den Leasingnehmer abwälzen (BGHZ 114, 57 (67 f.); a.A. wegen abweichenden Verständnisses von § 313 III 2 Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (608 f.)). Freilich haftet der Leasinggeber nicht für die Kosten eines Prozesses, mit dem der Leasingnehmer seine Rechte gegenüber dem insolvent gewordenen Lieferanten erfolgreich geltend gemacht hat (OLG Köln NJW-RR 2005, 210 (211)).
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3. Gefahrtragung. Unterstellt man, dass eine Drittverweisungsklausel im Leasingvertrag nach den obigen Grundsätzen wirksam vereinbart worden ist, so stellt sich im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber besonders die Frage nach dem Gegenleistungsrisiko, also danach, ob der Leasingnehmer bei nachteiligen, von ihm nicht zu ver-
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tretenden Veränderungen der Leasingsache zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt. 85
Nach gängiger Ansicht und allgemeiner Übung übernimmt der Leasingnehmer sowohl die Sach- als auch die Preisgefahr (BGH NJW 2004, 1041 (1042); Oechsler, § 4 Rn. 491; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (109); Reinking/Eggert, Rn. 767, 768; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 70; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (917)). Das im Standardleasingvertrag für den Fall des zufälligen Untergangs des Leasinggutes eingeräumte, außerordentliche Kündigungsrecht des Leasingnehmers ändert an dieser grundsätzlich sachgerechten Zuordnung nichts, da es regelmäßig – und wirksam – um den Preis einer sofort fälligen Ausgleichszahlung vereinbart wird. Die vollständige Überbürdung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer ist in Allgemeinen Leasingbedingungen zulässig und verstößt nicht gegen § 309 Nr. 2 lit. a BGB (Reinking/Eggert, Rn. 768). Daher kann der Leasingnehmer einem von ihm nicht zu vertretenden Untergang, Wertverlust oder einer Verschlechterung des Leasinggegenstands nicht unter Berufung auf §§ 320; 326, 543 II 1 Nr. 1 BGB begegnen (Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 59).
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III. Störung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage. Im Zuge des SchuRModG ist das Rechtsinstitut der Störung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage mit § 313 BGB bekanntlich zu Gesetzesrecht aufgewertet worden (vgl. nur Dauner-Lieb, in: Ernst/Zimmermann, S. 305 (321, 323); Zimmer, NJW 2002, 1 (11 f.); Schmidt-Kessel/Baldus, NJW 2002, 2076; Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921). Der Leasingvertrag war gegenüber Störungen des Lieferantenverhältnisses wegen der grundlegenden Freizeichnung des Leasinggebers bisher relativ stabil.
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Jedoch entfällt die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages (MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 99; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583 (584, 588)), sobald der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt ist und der Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber deshalb den Rücktritt vom Leasingvertrag erklärt hat (Oechsler, § 4 Rn. 496; Reinking/Eggert, Rn. 829; umfassend Beckmann, WM 2006, 952, 955 f.). Der Wegfall der Geschäftsgrundlage entzieht dem Finanzierungsleasingvertrag die Grundlage und führt zu einer Vertragsanpassung, die ihrerseits in einen vollständigen Wegfall der Pflicht, die Leasingraten zu zahlen, mündet; dabei sind auch die bereits in der Vergangenheit abgewickelten Perioden mit einzubeziehen (BGHZ 114, 57 (62 ff.); Oechsler, § 4 Rn. 496). Der Leasingnehmer erhält also einen Anspruch auf Rückzahlung bereits geleisteter Raten. Dem steht ein Rückgewähranspruch des Leasinggebers gegenüber, der jetzt richtigerweise auf § 326 IV BGB zu stützen ist (MünchKommBGBHabersack, Finanzierungsleasing Rn. 100; ders., Bankrechtstag 2002, S. 3 (45)). Hinzu tritt ein Anspruch des Leasinggebers auf Nutzungsersatz (BGHZ 109, 139 (144 ff.); BGH NJW 1985, 796 (797)).
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Nicht recht verständlich erscheint der Vorschlag, dem Leasingnehmer ein derartiges Vorgehen, welches ihn gegebenenfalls im Einredewege von der Pflicht zur Zahlung der Leasingraten entlastet, erst dann zu gestatten, wenn die Rückabwicklung des Kaufvertrags vollzogen sei, z. B. durch Anerkenntnis, Urteil oder Feststellung der Rücktrittsforderung zur Tabelle in der Insolvenz des Lieferanten (so Beckmann, FLF 2002, 46 (48); Godefroid, Leasing-Berater 2002, 2 (7)). Diese Ansicht verkennt, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten – hierzu gehört der Rücktritt vom Leasingvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage – seit dem SchuRModG grundsätzlich nicht mehr die dogmatischen Schwierigkeiten mehrerer Vollzugsstufen kennt, sondern einheitlich mit Zugang der Gestaltungserklärung wirksam wird. Das Gleiche ist dem Vorschlag zu entgegnen, die Auswirkungen auf den Leasingvertrag von Rechts wegen erst eintreten zu lassen, wenn einer Klage des Leasingnehmers auf Rückzahlung des Kaufpreises Erfolg beschieden ist (dafür
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Habersack, Bankrechtstag 2002, S. 3 (44), sowie Zahn, DB 2002, 985 (987); Assies, BKR 2002, 317 (318)). Allerdings entbindet dies nicht von kautelarjuristischen Überlegungen, wie man auf den Übergang von einer Notwendigkeit, Ansprüche klagweise geltend zu machen, zu einer Gestaltungsrechtskonstruktion und die dadurch bedingte Anreizverschiebung (oben Rn. 63) reagieren kann und sollte. So könnte man den Leasingnehmer als Voraussetzung für eine Zahlungsverweigerung verpflichten, den Lieferanten aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung des Liefervertrages, Schadensersatz oder Minderung in Anspruch zu nehmen, wenn sich Lieferant und Leasinggeber über die Berechtigung des vom Leasingnehmer erklärten Rücktritts nicht einigen können; dies wäre abzusichern durch rückwirkende Zahlungsverpflichtungen bei Erfolglosigkeit jener Klage und eine Verpflichtung des Leasinggebers, die Entscheidung anzuerkennen, soweit der Leasingnehmer obsiegt (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185); ähnlich Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, S. 589 (606); vgl. auch Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (113)). Dass tatbestandlich Nachfristsetzung und erfolgloser Ablauf der Nachfrist als weitere Rücktrittsvoraussetzungen hinzugetreten sind, bildet noch kein hinreichendes Gegengewicht (anders wohl Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2319); wie hier Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt, S. 589 (606); vgl. auch Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (111)). Nicht zu folgen ist des weiteren der Ansicht, dass es beim Leasingvertrag aufgrund seines Charakters als Dauerschuldverhältnis nach der Vorschrift des § 313 III 2 BGB grundsätzlich keine Geschäftsgrundlagenstörung mit Rücktrittsfolgen (d. h. Wirkungen auch auf Vergangenes) mehr gebe, sondern grundsätzlich nur noch die außerordentliche Kündigung mit Wirkungen allein für die Zukunft eingreife (so Arnold, DStR 2002, 1049 (1053 f.); ders., in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (607 f.); Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 921 f.; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 249, 251) Hiergegen spricht, dass mit § 313 III 2 BGB keinerlei inhaltliche Änderung des Rechts der Geschäftsgrundlage beabsichtigt war, sondern nur in systematischer Hinsicht der Anschluss zu dem als allgemeines Rechtsinstitut neu eingeführten Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (§ 314 BGB; dazu Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (917)) hergestellt werden sollte. Daher ist auch unter § 313 BGB daran festzuhalten, dass bei Rückgängigmachung des Kaufvertrages die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages gestört ist (ebenso Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185 f.); Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2321); Reinking, ZGS 2002, 229 (233); Gebler/Müller, ZBB 2002, 107 (113 f.); Palandt-Heinrichs, § 313 BGB Rn. 60; Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rn. 58; Habersack, Bankrechtstag 2002, S. 3, 44). Ebenfalls unzutreffend ist die Annahme, dass die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages auch bei jeder vom Leasingnehmer gemäß § 439 BGB verlangten und durchgeführten Neulieferung entfalle (so v. Westphalen, ZIP 2001, 2258 (2260)). Diese Ansicht verkennt, dass der Leasingvertrag mit der Ersatzsache als Vertragsgegenstand fortgesetzt werden kann (Reiner/Kaune, WM 2002, 2314 (2321); Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, S. 589 (604)). Dies war schon unter altem Recht für die Nachlieferung bei Gattungssachen unter § 480 I 2 BGB a. F. klar (BGH WM 1997, 1996 (1998)). Dem Rücktritt vom Liefervertrag steht es indes gleich, wenn der Leasingnehmer aus abgetretenem Recht Schadensersatz statt der Leistung gegen den Lieferanten geltend macht. Denn nach § 281 IV BGB ist dann der ursprüngliche Leistungsanspruch ausgeschlossen, das ursprüngliche Vertragsprogramm des Liefervertrages also aufgehoben. Dies muss wegen gleicher direkter Folge auch gleiche Auswirkungen auf den Leasingvertrag haben wie ein Rücktritt, zumal § 281 V BGB eine Verbindung zum Rücktrittsfolgenrecht herstellt (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2191)).
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Anderes gilt wiederum, wenn der Leasingnehmer nicht Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB, sondern einfachen Schadensersatz nach § 280 BGB (jeweils i. V. m. § 437 Nr. 3 Var. 1 BGB) verlangt (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2191)). Denn ein Schadensersatzverlangen aus § 280 I 1 BGB löst das Obligationsprogramm nicht auf und steht neben dem Leistungsanspruch (Wagner, JZ 2002, 475 (478); Münch, Jura 2002, 361 (370); Palandt-Heinrichs, § 280 BGB Rn. 18; Schlechtriem, SchuR AT Rn. 362). Verletzung von Integritätsinteressen und Nutzungsausfall infolge verzögerter Nacherfüllung fallen prinzipiell nur unter § 280 I 1 BGB (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2191 f.)).
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Der Leasinggeber mag sich schließlich seinerseits auf § 313 BGB berufen, sobald er durch ein nach altem Recht vereinbartes, jedoch erst nach dem Inkrafttreten des SchuRModG ausgeübtes Kaufoptions- oder Andienungsrecht einer Haftung nach § 475 II BGB ausgesetzt zu werden droht (v. Westphalen, ZGS 2002, 89 (92 f.); Weber, NJW 2003, 2348 (2350)). IV. Vorzeitige Lösung vom Vertrag. Den Parteien des Leasingvertrages stehen verschiedene, weitgehend dem Mietrecht entnommene Kündigungsrechte zur Verfügung.
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1. Allgemeines. Leasinggeschäften liegt in der Regel eine befristete Grundmietzeit gemäß § 542 II BGB zugrunde. Vertraglich wird zumeist festgelegt, dass Vollamortisationsverträge bis zum Ablauf einer Grundmietzeit von mindestens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer nicht kündbar sind; Teilamortisationsverträge gewähren dem Leasingnehmer ein vertragliches Recht zur ordentlichen Kündigung nach Ablauf einer Grundmietzeit von mindestens 40 % und höchstens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer (Reinking/Eggert, Rn. 745; Leyens, MDR 2003, 312 Fn. 11). Die formularmäßig vereinbarte Vertragsdauer darf die entgeltpflichtige Nutzungsdauer nicht unterschreiten (OLG Hamm BeckRS 2005, 02016).
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Ohne vertragliche Vereinbarung kann grundsätzlich nur außerordentlich gekündigt werden., Kündigungsgründe regelt zumeist der Leasingvertrag z.B. indem den Erben des Leasingnehmers und dem Leasinggeber ein Kündigungsrecht für den Todesfall eingeräumt wird (OLG Köln 30.6.2004 – 13 U 240/03; bei Weber, NJW 2005, 2195 (2197)). Die AGB-Kontrolle setzt der Vereinbarung einzelner Kündigungsrechte zu Gunsten des Leasinggebers Schranken. Mit § 307 BGB ist zwar ein Kündigungsrecht für den Fall der Zahlungseinstellung oder der Zwangsvollstreckung gegen den Leasingnehmer vereinbar (OLG Dresden ZMR 2000, 375 (376)), nicht aber ein Kündigungsrecht für den Fall nicht näher spezifizierter „sonstiger Umstände“ (BGHZ 112, 279 (285); Reinking/Eggert, Rn. 886). Im Übrigen bestehen gesetzliche Kündigungsrechte. 2. Nichtgewährung des Gebrauchs. Die Vorenthaltung vertragsgemäßen Gebrauchs durch Nichtgewähren oder Wiederentziehen der Leasingsache gibt dem Leasingnehmer ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 II S. 1 Nr. 1 BGB (BGH NJW 1988, 204 (205); 1993, 122 (123); MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 121), welches § 314 BGB vorgeht (Reinking/Eggert, Rn. 882). Denkbare Fälle sind solche einer eigenmächtigen Zurücknahme der Leasingsache durch den Leasinggeber, aber auch dessen nachhaltige Weigerung, im Falle unwirksamer Freizeichnung von Gewährleistungsansprüchen Sachmängel selbst zu beseitigen (BGH NJW-RR 1991, 1202).Weil sich die Verteilung der Sach- und Preisgefahr im Leasingvertrag allerdings nicht am mietrechtlichen Dauerschuldverhältnis orientiert, sondern ähnlich wie beim Kauf gestaltet ist, besteht dieses Kündigungsrecht des Leasingnehmers grundsätzlich nur bis Gefahrübergang (Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rn. 61).
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3. Kündigungsrechte des Leasinggebers. Insbesondere § 543 II S. 1 Nr. 3 lit. a BGB gibt dem Leasinggeber ein Recht zur Kündigung des Leasingvertrages bei Verzug mit der Zahlung der Leasingraten (BGHZ 95, 39; BGH NJW 1995, 1541 (1543); näher Engel, NZM 2000, 953). Die für die Feststellung des Verzuges maßgebliche Rückstandssumme bemisst sich grundsätzlich nach der Summe der Brutto-Leasingraten (BGH ZIP 2001, 641 = EWiR 2001, 503 m. Anm. Reinking; dazu Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (918 f.)). Ein Kündigungsrecht des Leasinggebers besteht ferner in den von § 543 II S. 1 Nr. 2 BGB geregelten Fällen vertragswidrigen Gebrauchs des Leasinggegenstandes (erhebliche Gefährdung der Leasingsache; unbefugte Überlassung an Dritte).
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Sofern der Leasinggeber den von § 500 BGB für anwendbar erklärten § 498 BGB beachtet, kann er überdies zur Gesamtfälligstellung der Leasingsumme befugt sein, wobei in die Feststellung des Zahlungsverzugs grundsätzlich die Gesamtbelastung des Leasingnehmers mit Leasingraten und Sonderzahlungen einzustellen ist (ausführlich BGH NJW 2004, 2823; Martinek/Oechsler, ZBB 1993, 97 (101 ff.); Oechsler, § 4 Rn. 503, 504; MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 122-123). Bemessungsgrundlage für den Zahlungsverzug ist im Rahmen des § 498 I Nr. 1 BGB nicht nur der Nennbetrag (dafür aber OLG Zweibrücken, Urt. v. 23.5.1996 – 4 U 142/95; Müller-Sarnowski, BB 1994, 446 (449); Groß, DAR 1996, 438 (447); Nitsch, FLF 1998, 18; anders indes LG Ravensburg, Urt. v. 17.3.1997 – 2 O 1229/96). Voraussetzung des § 498 BGB ist eine ultimative Zahlungsaufforderung, die nur den rückständigen Betrag ziffernmäßig ausweisen muss, nicht aber die noch ausstehenden Raten, weil dies zu einer aufwändigen Restschuldberechnung zwänge (OLG Oldenburg DAR 2003, 460 (461)). Leistet der Leasingnehmer erst zwischen der Androhung und dem Ausspruch der Kündigung Teilzahlungen, so dass die Rückstandsquote wieder in den tolerablen Bereich gerät, so bleibt der Vertrag gleichwohl kündbar, allerdings nicht, wenn die Kündigungsandrohung unberechtigt mehr als den Rückstandsbetrag gefordert hatte (BGH NJW-RR 2005, 1410). Gibt es mehrere Leasingnehmer, so kann der Leasinggeber nach dem Gedanken des § 351 S. 1 BGB den Vertrag nur einheitlich gegenüber allen kündigen (BGH NJW 2000, 3133 (3135)). In der Insolvenz des Leasingnehmers kann der Leasinggeber den Leasingvertrag nach § 112 InsO kündigen, wenn der Verzug mit den Leasingraten nach Verfahrenseröffnung eintritt, und zwar auch während der Überlegungsfrist des Insolvenzverwalters über die Ausübung seines Wahlrechts (OLG Köln ZIP 2003, 543 = EWiR 2003, 715 m. Anm. Runkel; siehe mit weiteren Einzelheiten MünchKommBGB-Habersack, Finanzierungsleasing Rn. 133-135; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 339 ff.). Wird die Leasingsache zur Betriebsfortführung gebraucht, muss der Insolvenzverwalter den Zahlungsverzug daher unterhalb der Kündigungsschwelle halten. Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter aufgrund des noch ungekündigten Leasingvertrages die Gebrauchsüberlassung an die Masse beansprucht, so entsteht hierfür allerdings keine Masseverbindlichkeit, sondern nur eine Insolvenzforderung (BGH NJW 2002, 3326 (3328); WM 2003, 893). Die Leistungen einer Vollkaskoversicherung, die für die Leasingsache während der Insolvenz anfallen, dürfen dagegen nicht zur Masse gezogen werden, weil insoweit ein Aussonderungsrecht des Leasinggebers besteht (OLG Frankfurt NZV 2002, 44). Erklärt der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Leasinggebers, den Vertrag nicht fortführen zu wollen, so bleibt der Leasingnehmer nicht, auch nicht analog § 108 I 2 InsO zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet (LG Köln 12.12.2003 – 20 O 122/03; bei Weber, NJW 2005, 2195 (2198)). Seit dem 1.7.2007 kann das Insolvenzgericht als Sicherungsmaßnahme anordnen, dass Leasinggesellschaften ihre Leasingobjekte beim insolventen Leasingnehmer belassen müssen (näher Weber, NJW 2007, 2525).
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4. Kündigungsfolgen. Die Kündigung als wichtigste Form vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages – neben Tod des Leasingnehmers und Vertragsaufhebung – führt Ausgleichspflichten herbei, die sich in den Schranken der AGB-Kontrolle gleichfalls weithin nach Mietrecht richten. a) Ausgleichszahlung. Allgemeine Leasingbedingungen dürfen vorsehen, dass der Leasingnehmer für den Fall der außerordentlichen Kündigung eine Ausgleichszahlung zu leisten hat (BGHZ 95, 39 (49); BGHZ 97, 65 (74)). b) Entschädigung für die Rückgabezeit. Die Kündigungsfolgen für die Zeit zwischen Vertragsbeendigung und tatsächlicher Rückgabe der Leasingsache richten sich im Übrigen nach § 546a BGB (BGHZ 71, 196 (205); 107, 123 (128); BGH NJW 1991, 221 (222); OLG München OLG-Report München 1995, 73; OLG Celle OLG-Report Celle/Braunschweig/Oldenburg 1995, 194; OLG Köln BB 1996, 80; a.A. Tiedtke, ZIP 1989, 1437). Für den genannten Zeitraum erhält der Leasinggeber eine pauschalierte Entschädigung in Höhe der vereinbarten monatlichen Leasingraten (Friedrich/Gölzenleuchter, BB 1989, 175 (176 f.)). Ob dem Leasinggeber tatsächlich ein Schaden entstanden ist und ob der Leasingnehmer effektiv einen Nutzen hat ziehen können, ist dafür irrelevant (BGH NJWRR 2004, 558; NJW-RR 2005, 1081; NJW-RR 2005, 1421; dazu Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 915 (920)). Dagegen, § 546a BGB heranzuziehen, wird eingewandt: § 546a BGB solle im Falle der Überziehung der Gebrauchszeit nur solche Gebrauchsvorteile ausgleichen, die die Parteien selbst festgelegt hätten. Dies sei beim Finanzierungsleasing nicht der Fall, da die aus dem Leasinggut gezogenen Gebrauchsvorteile anders als bei der Miete von der objektiven wirtschaftlichen Lebensdauer des Leasinggutes abhingen (so Oechsler, § 4 Rn. 499). Diese Kritik vermag nicht zu überzeugen. Denn sie unterstellt pauschal, dass der Leasingnehmer nach Vertragsbeendigung stets eine wertlose Sache weiternutzt, wovon angesichts der regelmäßig bestehenden Verwertungsmöglichkeiten nicht ausgegangen werden kann. c) Kündigungsschaden. Der ursächlich durch eine Verzugskündigung herbeigeführte Kündigungsschaden besteht als Nichterfüllungsschaden in den restlichen (abgezinsten) Leasingraten nebst Restwert (OLG Rostock NJW-RR 2002, 1712; Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 70). Dem Leasinggeber obliegt eine konkrete Schadensberechnung (BGHZ 95, 39; Reinking/Eggert, Rn. 892), wozu auch gehört, den Kündigungsschaden mit Umsatzsteuer zu belegen (Reinking/Eggert, Rn. 890). Sind in Allgemeinen Leasingbedingungen Vorgaben für die Schadensberechnung enthalten, so kann die nur eingeschränkte Anrechnung des Verwertungserlöses auf den Kündigungsschaden den Leasingnehmer i. S. v. § 307 BGB unangemessen benachteiligen (vgl. BGH NJW 2002, 2713 = EWiR 2002, 787 m. Anm. v. Westphalen: Berücksichtigung des Gebrauchtwagenerlöses nur zu 90 %). Der Leasingnehmer muss auch bei Teilamortisation mit Andienungsrecht grundsätzlich am Verwertungserlös partizipieren (KG KG-Report 2002, 49), ebenso an einer Versicherungsleistung für den Diebstahlsfall, soweit sie den Amortisationsanspruch des Leasinggebers wertmäßig übersteigt (OLG Düsseldorf ZMR 2003, 422; siehe aber AG Hamburg-Altona, EWiR § 535 BGB 3/05, 203 m. Anm. Moseschus sowie BGH BB 2008, 125 m. Anm. v. Westphalen). Eine Alternativabrechnung nach dem jeweils höheren Wert aus Zeitwert und Restvertragswert ist jedenfalls nicht unangemessen (BGH NJW 2007, 290). Eine Restwertabrechnung schließt das Recht, ergänzend Reparaturkosten geltend zu machen, falls die Leasingsache reparaturbedürftig zurückgegeben wurde, nicht aus (OLG Düsseldorf DB 2004, 700 (701)). V. Prozessuales zum Leasingverhältnis. Klagt der Leasingnehmer auf Gebrauchsüberlassung der Leasingsache, so besteht hierfür der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) am Sitz des Leasinggebers (Musielak-Smid, § 29 ZPO Rn. 28).
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Für die Klage des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes dagegen am Wohnsitz des Leasingnehmers bei Vertragsschluss eröffnet (LG Lüneburg NJW-RR 2002, 1584). Dort besteht auch der Erfüllungsortsgerichtsstand für die Klage des Leasinggebers auf Herausgabe der Leasingsache (LG Lüneburg NJWRR 2002, 1584). Die zuweilen anzutreffende, abweichende Annahme, dass für die Pflicht zur Rückgabe des Leasinggegenstandes eine Bringschuld des Leasingnehmers an den Sitz des Leasinggebers bestehe (so OLG Düsseldorf ZMR 2001, 270 = EWiR 2001, 219 m. Anm. Eckert), überzeugt nicht. Der Leasingnehmer erhält die Sache typischerweise vom Lieferanten an seinem „Heimatort“. Weshalb er die Leasingsache dann an einem anderen, womöglich weit entfernten Sitzort des Leasinggebers zurückgeben sollte, leuchtet nicht ein.
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Der Leasinggeber kann dem Lieferanten nach § 72 I ZPO den Streit verkünden, wenn er gegen den Leasingnehmer vorgeht und dieser Mängel behauptet (Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184 (2185)).
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C. Abwicklung im Lieferverhältnis
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Die Abtretungskonstruktion gibt vor, dass der Leasingnehmer Ansprüche wegen des Leasinggegenstandes vorwiegend gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen hat. Dieses Vorgehen aus abgetretenem Recht bedingt mehrere prozessuale Besonderheiten. I. Klagantrag. Im Normalfall klagt der Leasingnehmer gegen den Lieferanten aus abgetretenem, aber eigenem Recht. Sofern der Leasingnehmer wegen Sachmangels Rücktritt geltend macht (§ 437 Nr. 2 BGB) und hierdurch von der Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten frei werden will, hat der Klageantrag im Prozess gegen den Lieferanten auf Zahlung an den Leasinggeber zu lauten (Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 58).
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Sofern eine unwirksame Abtretung gem. § 140 BGB in eine Ermächtigung zu Gsten des Leasingnehmers umgedeutet wurde, die Rechte des Leasinggebers geltend zu machen, so erfolgt die Prozessführung des Leasingnehmers gegen den Lieferanten in gewillkürter Prozessstandschaft (Sannwald, S. 169; Reinking/Eggert, Rn. 773). Dabei entsteht dem Leasingnehmer nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag ein Anspruch gegen den Leasinggeber auf Erstattung der Kosten notwendiger Rechtsverfolgung (BGH NJW 1994, 576).
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II. Gerichtsstände. Die auf Rückabwicklung gerichtete Klage des Leasingnehmers gegen den Lieferanten kann vor allem im besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsortes erhoben werden (§ 29 ZPO), und zwar am (Wohn-)Sitz des Leasingnehmers. Dieser Ort ist aufgrund der Holschuld des Lieferanten zur Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie aufgrund der Belegenheit der Leasingsache am „Austauschort“ maßgeblicher Erfüllungsort für die Pflichten aus dem Rückabwicklungsverhältnis (Zöller-Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 25 „Kaufvertrag“). Eine Minderungsklage des Leasingnehmers ist als Zahlungsverlangen dagegen am Sitz des Lieferanten zu erheben.
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Sofern im Leasingvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam getroffen wurde, kann diese auch den Lieferanten binden, wenn er die Abrede mitunterzeichnet und sich in einem Anhang zum Leasingvertrag selbst verpflichtet hat, den Vertrag nach Treu und Glauben auszuführen (für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 EuGVÜ (seit 01.03.2002: Art. 23 EuGVVO) OLG Köln NJW-RR 1998, 1350).
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An manchen Gerichtsorten (z. B. in Stuttgart) gibt es eine funktionelle Zuständigkeit von Spezialkammern für Finanzierungsleasinggeschäfte.
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III. Beteiligung des Leasinggebers am Prozess. Der Leasinggeber – der sich bereits im Leasingvertrag regelmäßig Informationsrechte bezüglich eines prozessualen Vorgehens
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des Leasingnehmers gegen den Lieferanten einräumen lässt – kann im Lieferantenprozess Streithelfer gem. § 66 ZPO sein (BGH NJW 1982, 105 (106)). Der Leasinggeber ist an das Ergebnis der gerichtlichen Geltendmachung durch den Leasingnehmer gebunden. Der Leasinggeber muss den Ausgang der Mängelauseinandersetzung ebenso gegen sich gelten lassen wie die im Lieferantenprozess getroffene Feststellung, dass ein Fehler der Leasingsache kein Sachmangel, sondern – nach altem Schuldrecht – Nichterfüllung war (OLG Köln MDR 2003, 212). 117
D. Fernabsatz von Leasingverträgen Für Leasingverträge, die im Fernabsatz an Verbraucher vertrieben werden, gelten seit dem 8.12.2004 die Regelungen der §§ 312b ff. BGB, die Richtlinienrecht der Gemeinschaft umsetzen (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG 2002 L 271/16). Die Bestimmungen sprechen Leasingverträge zwar nicht ausdrücklich an; deren tatbestandliche Einbeziehung als Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Zahlung ist aber nicht zweifelhaft (Weber, NJW 2005, 2195; MünchKommBGB-Wendehorst, § 312b BGB Rn. 74). Fernabsatz wird in § 312b I BGB näher beschrieben. Fernkommuniukationsmittel sind nach § 312b II BGB nicht nur elektronische Medien, sondern auch klassische Briefsendungen. Entscheidend ist, dass keine Kommunikation unter Anwesenden (d.h. physisch am selben Ort Befindlichen) stattfindet. Internetabsatz von Leasingverträgen wird in aller Regel Fernabsatz sein, es sei denn, die Unterschriftsleistung wird bei beiderseitiger Anwesenheit vollzogen.
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§ 22 Mezzanine und andere Finanzierungsformen
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§ 22 Mezzanine und andere Finanzierungsformen
Schrifttum Altmeppen, Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, ZIP 2006, 1025; Baumann, Der Baukredit, 1994; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006; Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl. 2006; Bayer/Lieder, Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Bayer/Lieder, Kapitalaufbringung im Cash-Pool, GmbHR 2006, 449; Bayer/Graff, Das neue Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG, DStR 2006, 1654; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003; Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006; Büschgen, Bankbetriebswirtschaftslehre 5. Aufl. 1998; Cahn, Kapitalaufbringung im Cash Pool, ZHR 166 (2002), 280; v. Danwitz, Die Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen – Rechtsformenwahl und gerichtliche Kontrolle, JuS 1995, 1; Eilenberger, Bankbetriebslehre, 6. Aufl. 1996; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2006; Fuhrmann, Kreditgewährung an Gesellschafter, NZG 2004, 552; Geibel, Folgeprobleme der Rechtsfähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts, WM 2007, 1496; Golland/Gehlhaar,/Grossmann/Eickhoff-Kley/Jänisch, Mezzanine-Kapital, BB-Special 2005, 1; Habersack,Genussrechte und sorgfaltswidrige Geschäftsführung, ZHR 155 (1991), 378; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als Vertragsrecht, 1979; Hentschel, Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit, 2008; Hentzen, Konzerninnenfinanzierung nach BGHZ 157, 72, ZGR 2005, 480; Henze, Konzerninnenfinanzierung und Besicherung, WM 2005, 717; Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der Konsortialkredite, 1985; Hirte, Genussrecht oder verbotener Gewinnabführungsvertrag?, ZBB 1992, 50; Hofert/Arends, Mezzanine-Finanzierung der GmbH, GmbHR 2005, 1381; Hoffmann, Schuldbeitritt, Bürgschaft und Ehescheidung, JR 2001, 221; Hüffer, Aktiengesetz, 7. Aufl. 2006; Feddersen/Knauth, Eigenkapitalbildung durch Genussscheine, 2. Aufl. 1992; Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band IV, 1990; Kiethe, Mezzanine-Finanzierung und Insolvenzrisiko, DStR 2006, 1763; Kiethe, Haftungs- und Ausfallrisiken des Cash Pooling, DStR 2005, 1573; Kerber, Die Beurteilung von Cash-pool-Verträgen im Lichte höchstrichterlicher Rechtsprechung, ZGR 2005, 437; Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004; Lutter, Holding Handbuch, 4. Aufl. 2004; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2006; Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006; May, Der Bankenpool, 1988; de Meo, Bankenkonsortien, 1994; Michalski, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 2002; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007; Peters/Wehrt, Der Forward-Darlehensvertrag, WM 2003, 1509; Rid-Niebler, Genussrechte als Instrument zur Eigenkapitalbeschaffung über den organisierten Kapitalmarkt für die GmbH, 1989; Priester, Kapitalaufbringung beim Cash Pool – Kurswechsel durch das MoMiG, ZIP 2006, 1557; Reidenbach, Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuer höchstrichterlicher Rechtsprechung, WM 2004, 1423; Rösler, ForwardDarlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930; Schmidt, Die BGB-Außengesellschaft: rechtsund parteifähig, NJW 2001, 993; Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006; Schulze-Hagen, Schadensersatz bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld NJW 1986, 2403; v. Spiegel, Die neuen Richtlinien für die Übernahme von Ausfuhrgewährleistungen durch die Bundesrepublik Deutschland, NJW 1984, 2005; Vetter/ Stadler, Hafungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Wessels, Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG, ZIP 2004, 793; Wolff/Bachof/Stober, Allgemeines Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007; Zuleeg, Die Zweistufenlehre, FS Fröhler, 1984, S. 275. Inhaltsübersicht A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Sonderformen des Gelddarlehens . . . . . . . . . . . 3 I. Baukredite und Hypothekenbankdarlehen . 3 1. Baukredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Hypothekenbankdarlehen . . . . . . . . . . . 9 II. Subventionskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Zwei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Direktabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4. Abwicklung durch öffentlichrechtliche Kreditinstitute . . . . . . . . . . . 18 5. Treuhandabwicklung durch Geschäftsbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 6. Garantierte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . 23
III. Kommunalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . IV. Forward Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . 3. Kündigungsrecht nach § 489 I Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . V. Konzerninterne Darlehensverträge . . . . . 1. Formen der Konzerninnenfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschaftsrechtliche Aspekte, insbes. des Cash Pooling . . . . . . . . . . VI. Lombardkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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25 25 26 29 29 30 31 32 32 35 39
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
C. Kreditformen des Wechselverkehrs und indirekte Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . I. Akzeptkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff, wechselrechtliche Bedeutung 2. Vertragliche Einordnung . . . . . . . . . . . II. Diskontkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . III. Avalkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Einordnung . . . . . . . . . . . IV. Stand-by-Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . D. Sonderformen der Großbetragsfinanzierung . . I. Schuldscheindarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40 40 40 41 43 43 46 47 47 49 51 51 52 54 54 54
2. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Revolvierende Schuldscheindarlehen . . . II. Syndizierte Darlehen (Konsortialkredite) 1. Begriff und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsalternativen und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Innenverhältnis der Konsorten . . . . . . 4. Außenverhältnis zum Kreditnehmer . . 5. Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Kreditähnliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ratenlieferungsverträge . . . . . . . . . . . 2. Wertpapierdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . F. Mezzanine Finanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesellschaftsrechtliche Probleme mezzaniner Finanzierungen . . . . . . . .
56 59 64 64 65 73 75 78 79 79 82 84 84 91 98
Stichwortverzeichnis Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Abschrift des Schuldscheins . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aktiengleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Akzeptkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Anfechtbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Anleihebedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 atypisch stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Aufwendungsersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 ausdrückliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Ausfallrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 74 Außengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65, 70, 76 Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Avalkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Avalkreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Avalprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Bankbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Bareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Baubuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Baugeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Baugeldempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Baukredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Befreiungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Beihilferegelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 15 Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Beleihungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Besicherung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54, 78 Beteiligungsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68, 76 Betriebsausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Beweisfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Beweisurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Bezugsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102, 103, 106 Bezugsrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bilanzielle Betrachtungsweise. . . . . . . . . . . . . . . . . 38 börsennotierte Schuldverschreibungen . . . . . . . . . . 88 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47, 50 Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Cash Management. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34, 36 Darlehensgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Darlehensquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Darlehensvertrag mit aufgeschobenem Auszahlungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Dauerkonsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Deckungsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Deckungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Deckungsstockfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 dezentralisiertes Konsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 direkte Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 direktes System. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Diskontkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Durchleitungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Eigendiskont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 eigene Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Eigenkapitalaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 52 Eigenkapitalersatzrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Einbeziehung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . 107 einfacher Nachrang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 einheitliches Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . 70 Einordnung des Subventionsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Equity Kicker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87, 89 Ergebnisverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Expansionsfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Fälligkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Finanzmaklern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Förderinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Forderungskauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Forderungskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Formerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Forward-Darlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Forward-Prämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Forward-Zeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 freie Hypotheken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Fristentransformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Garantiegeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Garantievertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23, 47, 50 Gebietskörperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Gelddarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56, 62 Gelddarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
Hoffmann
§ 22 Mezzanine und andere Finanzierungsformen
Geldleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 gemeinsamer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73, 91 Generalübernehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Geschäftsbesorgungsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . 22 Geschäftsbesorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . 41, 49, 57 Geschäftsführungsbefugnis. . . . . . . . . . . . . . . . 70, 73 Geschäftstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . 73 Gesellschafterbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 gesetzlicher Vetreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 25 Gewinnbezugsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Gewinnschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . 98 GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Größentransformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Großkreditaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 52 gute Handelswechsel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Handelsmaklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99, 102 Hermes-Kreditversicherungs AG . . . . . . . . . . . . . . 23 hybride Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 Hypothekenbankdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Hypothekenpfandbriefen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 indirekte Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 indirektes System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Indossament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Inhaberschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Inhalt des Außenverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Innengesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 67, 91 Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . 65, 69, 71, 74, 75 Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 isolierte Optionsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 isolierte Wandelrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 keine eigene Kreditart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 KfW. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 23 Kommunalkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kommunalkreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Kommunalobligationen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Kommunalschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . 28 Konditionenanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Konsensualvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Konsortialführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68, 73, 75, 77 Konsortialkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Konsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 konzerninterner Darlehensvertrag. . . . . . . . . . . . . . 32 Kreditanstalt für Wiederaufbau. . . . . . . . . . . . . 18, 22 Kreditbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Kreditgewährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Kreditleihe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Kreditrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62, 63 Kreditzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49, 50, 53, 77 Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 77 Kündigungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Laufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Leerverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
685
Liquiditätsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Lombardkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 MBO-Finanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Mehrzahl rechtlich selbstständiger Darlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Metageschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Millionenkreditaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Muster-Darlehensbedingungen. . . . . . . . . . . . . . . . 11 Nachrangdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87, 96 Namensschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . 92 Non-Equity-Kicker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 notional pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 offenes Konsortialverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 öffentlich-rechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . 16, 17 Optionsanleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Optionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Parallelkredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Parteifähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 partiarisches Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87, 97 Pay-TV-Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Pfandrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Platzierungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62, 63 privatrechtlich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 privatrechtlicher Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 privatrechtlicher Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . 14 privatrechtlicher Darlehensvertrag . . . . . . . . . . 14, 20 privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt . . . . . . . . 15 qualifizierter Nachrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Rahmenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Ratenlieferungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 78 Rechtskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46, 61 Rediskontierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Rembourskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 revolvierendes Schuldscheindarlehen. . . . . . . . . . . 59 Rückbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Rückforderung der Subvention. . . . . . . . . . . . . . . . 15 Rückforderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Rückkaufverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61, 63 Rücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Rücktrittsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Rückzahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Sachdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Sacheinlage der verbrieften Forderung. . . . . . . . . . 92 sachliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Schecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 schuldrechtliche Beteiligungen. . . . . . . . . . . . . . . . 94 Schuldschein. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Schuldscheindarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Schuldverschreibungen iSv §§ 793 ff. BGB . . . . . 93 Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Senior und Junior Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Sicherheiten-Pools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Sonderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Stand-by-Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Stand-by-Prämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 stille Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 stilles Konsortialverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Subunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Hoffmann
686
Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Subventionsdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Subventionsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Subventionsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Sukzessivlieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Teilgewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Teilleistungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Transparenzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Treuhandabwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 unbeschränkte akzessorische Haftung . . . . . . . . . . 76 Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Unterkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 unverbriefter Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 105 Verbesserung der Kapitalstruktur . . . . . . . . . . . . . . 85 verbotene Einlagenrückgewähr. . . . . . . . . . . . . . . . 37 verdeckte Sacheinlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 verdecktes Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Verlängerungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Vermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Vertreter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 16, 17
Verwässerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Verwendungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 vorsätzlicher Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Wandel- und Optionsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Wandelanleihen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Wandelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 weiteres (stilles) Konsortialverhältnis . . . . . . . . . . 71 Wertpapierdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Wertpapierleihe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Wertpapiersammelbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79, 81 Wirksamkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 wirtschaftliche Bewegungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 79 Zahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 zentrale Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 zentralisiertes Konsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 zero balancing. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Zinsänderungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Zinsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Zinszahlungsansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 31 Zweckgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Zwei-Stufen-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
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A. Überblick
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Der rechtliche Grundtatbestand des Kreditgeschäfts der Banken ist der Darlehensvertrag (dazu ausführlich § 10). In der Praxis haben sich allerdings eine Vielzahl von Kreditformen herausgebildet, die besondere rechtliche Probleme aufwerfen. Ferner gibt es Kreditgeschäfte, denen keine Darlehensverträge, sondern andersartige Vertragsverhältnisse zugrunde liegen. Hieran zeigt sich, dass der Kreditbegriff weiter ist als der Darlehensbegriff. Unter einem Kredit ist daher jedes Vertragsverhältnis zu verstehen, das der direkten oder indirekten Verschaffung von Finanzierungsmitteln dient. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Kreditgewährung (Eilenberger, S. 201). Unter direkter Kreditgewährung ist ein Rechtsgeschäft zu verstehen, das die Zuführung (oder Belassung) von rückzahlbaren Geldmitteln an den Kreditnehmer zum Gegenstand hat (sog. Geldleihe, vgl. Büschgen, S. 327). Indirekte Kreditgewährung liegt dagegen vor, wenn der Kreditgeber nur die Absicherung einer Schuld des Kreditnehmers durch seine eigene Bonität übernimmt und dadurch die direkte Kreditgewährung durch einen Dritten ermöglicht (sog. Kreditleihe, vgl. Büschgen, S. 340). Insbesondere die indirekte Kreditgewährung erfolgt also nicht auf Grundlage eines Darlehensvertrages.
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B. Sonderformen des Gelddarlehens I. Baukredite und Hypothekenbankdarlehen 1. Baukredite. a) Begriff. Ein Baukredit ist ein Darlehensvertrag, bei dem die Darlehensgewährung zweckgebunden für Neubau, Umbau oder Ausbau (BGH NJW 1988, 263) eines Gebäudes erfolgt. Erforderlich ist ferner die Sicherung des Darlehens durch ein Grundpfandrecht auf das zu bebauende Grundstück. Es handelt sich also um einen Realkredit (dazu ausführlich § 23) mit besonderer Verwendungsbestimmung. Liegen beide Voraussetzungen vor, wird der Darlehensbetrag als Baugeld bezeichnet (§ 1 III GSB). Auf eine bestimmte Kreditform kommt es nicht an, auch ein Kontokorrentkredit kann diese Voraussetzungen erfüllen (BGH NJWRR 1986, 446).
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Rechtsgrundlagen des Baukredits sind zunächst die Darlehensvorschriften der §§ 488 ff. BGB, ferner die Vorschriften bezüglich bestehender Grundpfandrechte (§§ 1113 ff. BGB) sowie das weniger bekannte Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) vom 1. Juni 1909 (RGBl. 1909, 449 ff.).
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b) Sicherung der Zweckbestimmung. Aufgrund der Zweckbestimmung des Darlehens ist der Auszahlungsanspruch zunächst nicht abtretbar und nicht pfändbar (StaudingerHopt/Mülbert, § 607 Rn. 183 m. w. N.) Die Absicherung der Baubeteiligten gegen eine Zweckentfremdung des Baugeldes ist Gegenstand des GSB. Nach § 1 GSB ist der Empfänger verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung der Baubeteiligten zu verwenden. Er darf also – vorbehaltlich einer nach § 1 II GSB zulässigen Entnahme bei Eigenleistungen – das Baugeld zu keinem anderen Zweck einsetzen, solange die Baubeteiligten nicht befriedigt sind. Eine Verpflichtung zur anteiligen Befriedigung aller Baugläubiger oder zur Befriedigung nach einer bestimmten Rangordnung lässt sich der Vorschrift dagegen nicht entnehmen (BGH NJW-RR 1989, 1045). Das Vorliegen der erforderlichen Zweckbestimmung wird dabei widerleglich (BGH NJW-RR 1996, 976) vermutet, wenn das Darlehen nach Baufortschritt ausbezahlt werden soll (§ 1 III Nr. 2 GSB). Die Verwendungspflicht schützt dann alle Baugläubiger ohne Rücksicht auf die Zuordnung ihrer Leistung zu einer bestimmten Rate (BGH NJW-RR 1990, 914). Die Vermutung ist bei Feststellung einer anderweitigen Zweckabrede widerlegt (BGH NJW-RR 1989, 788). Nicht als Baugeld anzusehen ist allerdings ein Darlehen zum Zweck des Grundstücksankaufs (BGH NJW-RR 1986, 446; 1989, 788).
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Baugeldempfänger im Sinne des GSB kann nicht nur der Bauherr selbst sein. Vielmehr trifft nach ständiger Rspr. auch den Generalübernehmer die Verwendungspflicht, wenn diesem die gesicherten Darlehensmittel vom Bauherrn weitergegeben werden (BGH NJW-RR 1991, 141; 1990, 280; NJW 1986, 1105). Die Zweckbestimmung und die Voraussetzungen ihrer Vermutung müssen dann allerdings bezüglich des Darlehens, nicht bezüglich der Weitergabe an den Generalübernehmer bestehen. Die Auszahlung vom Bauherrn an den Generalübernehmer nach Baufortschritt gemäß § 3 II MaBV genügt daher nicht für die Vermutung (BGH NJW-RR 1996, 976 f.), wohl aber die entsprechende Auszahlung unmittelbar vom Darlehensgeber an den Generalübernehmer (BGH NJW 1986, 1105 f.). Entsprechendes gilt ferner für den Verkäufer eines schlüsselfertigen Hauses (BGH NJW 1986, 1105 f.). In diesen Fällen ist die Regelung bezüglich der Eigenleistungen in § 1 II GSB relevant, wobei die Verwendungsregeln für jede einzelne Rate gesondert zu beachten sind (BGH NJW 1986, 1105 f.). Den Darlehensgeber trifft die Verwendungspflicht nicht, und auch eine Haftung wegen Beihilfe zur Zweckentfremdung scheidet aus (offen gelassen von BGH NJW-RR 1990, 88), da die Parteien des Darlehensvertrages die Änderung der Zweckbestimung in der Hand haben.
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Zweck des GSB ist es, den Baubeteiligten einen Ausgleich für den Verlust einer werthaltigen Rangstelle für ihre Sicherungshypotheken aufgrund der Baufinanzierung zu gewähren (Schulze-Hagen, NJW 1986, 2405). Der Schutzzweck erfasst alle Baubeteiligten, die Bauleistungen aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrags erbringen, sofern sie sich auf wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) des Gebäudes beziehen (BGH NJW- RR 1989, 1045; 1990, 914). Erfasst werden auch die Anfertigung von Plänen, die Bauaufsicht und die Bauleitung (BGH NJW-RR 1991, 728). In den Schutzzweck einbezogen sind auch Subunternehmer, soweit der Generalunternehmer seinerseits Anspruch auf das Baugeld hat (BGH NJW-RR 1990, 342).
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Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Verwendungspflicht ergeben sich neben der Strafnorm des § 5 GSB insbesondere aus dem Deliktsrecht. § 1 GSB ist nach ständiger Rspr.
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als Schutzgesetz i.S. v. § 823 II BGB anerkannt. Der Anspruch setzt allerdings einen vorsätzlichen Verstoß voraus (BGH NJW 1985, 134; 1982, 1037). Praktisch relevant ist dabei vor allem, dass die deliktische Haftung auch die gesetzlichen Vertreter erfasst, wenn Baugeldempfänger eine juristische Person ist (BGH NJW 1982, 1037; NJW-RR 1991, 728; 1986, 446 m. w. N.). Der Anspruch schließt die Kosten für die gerichtliche Durchsetzung der Bauforderungen ein (BGH MDR 1990, 613). Für die Voraussetzungen des Anspruchs ist grundsätzlich der Geschädigte beweispflichtig, er kann allerdings Einsicht in das nach § 2 GSB zu führende Baubuch nehmen. Wurde ein solches pflichtwidrig nicht geführt, ist der Anspruchsgegner für die Behauptung beweispflichtig, die grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensbeträge seien kein Baugeld (BGH NJW 1987, 1196; 1986, 1105). Aufgrund des besonderen Schutzes der Zweckbestimmung wird das Baugeld auch nicht vom Pfandrecht der Kreditinstitute (Nr. 14 AGB Banken/ Nr. 21 AGB Sparkassen) erfasst, wenn und soweit dem Kreditinstitut die Baugeldeigenschaft bekannt ist (BGH NJW 1988, 263). 2. Hypothekenbankdarlehen. Ein Hypothekenbankdarlehen ist ein Realkredit, der von einer Hypothekenbank i. S. v. § 1 HypbankG ausgereicht wird. Das hierfür begründete Grundpfandrecht (Hypothek oder Grundschuld, vgl. § 40 HypbankG) dient als Grundlage der Ausgabe von Hypothekenpfandbriefen, also einer besonderen Form von Schuldverschreibungen (§ 1 Nr. 1 HypbankG). Dies stellt das sog. Hauptgeschäft der Hypothekenbanken dar, die zur Pfandbriefunterlegung gewährten Darlehen werden als Deckungsdarlehen bezeichnet. Daneben sind den Hypothekenbanken nach Maßgabe des § 5 HypbankG auch Neben- und Hilfsgeschäfte erlaubt. Die Hypothekenbanken unterliegen als Spezialinstitute einem besonderen Aufsichtsrecht, durch das allerdings in erster Linie die Werthaltigkeit der ausgegebenen Pfandbriefe abgesichert wird. Indirekten Einfluss auf das Aktivgeschäft (Kreditgewährung) nimmt allerdings die Beleihungsgrenze nach §§ 11, 12 HypbankG, wonach die Beleihung nur bis zu 60 % des Verkaufswerts (dauerhafter Grundstückswert, nicht derzeitiger Verkehrswert, zum Begriff vgl. Bellinger/Kerl, § 12 Rn. 11 ff.) zulässig ist. Eine Überschreitung der Beleihungsgrenze, die in beschränktem Umfang nach § 5 I Nr. 2 HypbankG sogar zulässig ist, berührt die Wirksamkeit des Kreditvertrags nicht. Daneben ist das HypbankG allerdings auch ein Schuldnerschutzgesetz (Bellinger/Kerl, Rn. 1 vor § 14) und enthält in § 14 ff. spezifische Vorschriften zum Schutz der Kreditnehmer. Diese haben unmittelbar nur aufsichtsrechtliche Bedeutung, berühren Wirksamkeit und Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses also nicht (Bellinger/Kerl, Rn. 45 vor § 14). Ihre Einhaltung wird aber von der BAFin überwacht. Die Vorschriften gelten gemäß § 21a HypbankG nur für Deckungsdarlehen, nicht für sog. freie Hypotheken, die nicht in das Hypothekenregister nach § 22 HypbankG eingetragen sind. Geregelt sind dort eine grundsätzliche Auszahlungspflicht in Geld, ein Genehmigungserfordernis bezüglich der „Grundzüge“ der Darlehensbedingungen sowie das Erfordernis eines Mindestinhalts bezüglich der Rechtsfolgen des Zahlungsverzugs und der Voraussetzungen der vorzeitigen Kündigung des Darlehens (§§ 14, 15 HypbankG). Ferner finden sich besondere Transparenzvorschriften bezüglich der Darlehensbestimmungen (§ 16 HypbankG), Beschränkungen der Kündigungsmöglichkeiten der Hypothekenbank (§§ 17, 19 HypbankG) und Vorschriften über Tilgungsaussetzung und vorzeitige Tilgung von Amortisationshypotheken (§§ 20, 21 HypbankG; näher Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 314). Unmittelbar in das Privatrechtsverhältnis hinein wirkt lediglich die Beschränkung des sachenrechtlichen vorzeitigen Befriedigungsrechts nach §§ 1133, 1135 BGB (§ 17 I HypbankG), die übrigen Vorschriften sind nur bei der Gestaltung der Darlehensbedingungen sowie der Prospekte und Formulare (bezüglich § 16 HypbankG) zu beachten.
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Für das Hypothekenbankgeschäft existieren Muster-Darlehensbedingungen des Verbandes deutscher Hypothekenbanken (abgedruckt bei Bellinger/Kerl, Anhang 1). Die Darlehensbedingungen unterliegen trotz der aufsichtsrechtlichen Genehmigung in vollem Umfang der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (allg. M., vgl. Wolf/Horn/LindacherWolf, § 9 Rn. 42, 49; Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 9 Rn. 49), die inzwischen gerade bezüglich Kreditverträgen durch die Rspr. hinreichend konturiert worden ist (vgl. hierzu u. a. BGHZ 110, 241; 109, 197; 106, 375; 106, 42; 102, 152; 104, 26; 101, 29; 100, 82; 98, 256; 95, 362; 83, 56; NJW 1981, 756; 1985, 617; 1987, 946; 1989, 1796; sowie die Darstellung bei Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 9 Rn. D 1ff.). Darüber hinaus unterliegt der Darlehensvertrag den allgemeinen Vorschriften (dazu §§ 10, 15, 20, 24), so dass die Besonderheiten – ähnlich wie beim Bauspardarlehen – sich im Wesentlichen mittelbar aus dem speziellen Aufsichtsrecht des HypbankG ergeben.
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II. Subventionskredite. 1. Arten. Die direkte oder indirekte Gewährung von Krediten stellt eine wichtige Form staatlicher Subventionsgewährung dar. Die subventionierende Wirkung kann einerseits in den Darlehenskonditionen liegen, wenn Kredite unter dem Marktzins vergeben werden oder aufgrund einer öffentlichen Gewährleistung zu günstigeren Bedingungen erlangt werden können. Andererseits kann die Kreditzufuhr selbst als Subvention anzusehen sein, wenn zu Marktbedingungen keine Kreditaufnahme mehr möglich ist, insbesondere in Sanierungsfällen. Zu beachten sind bei allen Formen des Subventionsdarlehens die Beihilferegelungen des Europäischen Rechts (Art. 87 ff. EG). Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts führt ein Verstoß zur Rechtswidrigkeit der Subvention und zu einer Rückforderungspflicht des Staates gegenüber dem Subventionsempfänger (ständ. Rspr. des EuGH seit EuGH, Rs. 70/72, Slg. 1973, 813 ff.). Gerade im Fall des Subventionsdarlehens wird hiervon nach der Rspr. auch das Privatrechtsverhältnis berührt (dazu näher Rn. 15).
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Zu unterscheiden sind unterschiedliche Arten von Subventionsdarlehen, die sich bezüglich der Abwicklung und der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse unterscheiden. Zunächst vergeben Gebietskörperschaften mitunter unmittelbar aus ihrem Haushalt zur Förderung bestimmter Zwecke Kredite. Oftmals erfolgt die Vergabe allerdings durch besondere öffentlich-rechtliche Kreditinstitute, die bestimmten Förderzwecken dienen. Diese können entweder selbst Kredite gewähren oder aber sich zur Kreditvergabe aus ihren Mitteln einer zwischengeschalteten Geschäftsbank bedienen. Zuletzt kommt es in Betracht, dass die öffentliche Hand (unmittelbar oder durch ihre Förderinstitute) nur eine Gewährleistung übernimmt, die Kreditvergabe selbst aber ausschließlich durch eine Geschäftsbank erfolgt.
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2. Zwei-Stufen-Theorie. Merkmal aller Formen des Subventionsdarlehens ist, dass eine Gemengelage öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Normen entsteht, die für das Rechtsverhältnis maßgeblich sind. Die Verwaltung gewährt Subventionen allein nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen, bedient sich aber bei der Gestaltung des Rechtsverhältnisses zum Begünstigten (oder einem Sicherungsnehmer) privatrechtlicher Formen. Nach der Rspr. insb. des BVerwG (BVerwGE 1, 308; 13, 47; 14, 65; 45, 13; 52, 155; 61, 299; 82, 282; implizit auch BVerfGE 47, 253 (273); ferner BGHZ 40, 206; 57, 130; 92, 94; BGH NJW 1997, 328) betreffen die beiden Regelungsbereiche aber unterschiedliche Stufen, in die das Rechtverhältnis zu unterteilen ist (sog. Zwei-Stufen-Theorie): Allein nach öffentlichem Recht bemisst sich die Subventionsgewährung selbst, also die Frage nach dem „Ob“ der Förderung. Diese Entscheidung ergeht als Verwaltungsakt, dessen Wirksamkeit, Rechtmäßigkeit, Widerruflichkeit und Rücknahme nach den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften einschließlich des Europäischen Beihilferechts zu bestimmen sind. Auf der zweiten Stufe wird dann im Rahmen des Vollzugs des Verwaltungs-
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aktes ein privatrechtlicher Darlehens- oder Bürgschaftsvertrag geschlossen, in dem das „Wie“ der Subventionierung festgelegt wird (vgl. Maurer, Allg. VerwR, 16. Aufl. 2006, § 17 Rn. 12). Es bedarf also des zusätzlichen Abschlusses eines privatrechtlichen Vertrages, wobei allerdings die Konditionen allein dem Bewilligungsbescheid zu entnehmen sind und sich der Subventionsgeber durch den Verwaltungsakt zum Abschluss verpflichtet. 15
Trotz dieser konstruktiven Trennung beider Stufen erkennt die Rspr. weitgehende, auf öffentlichem Recht beruhende Einwirkungsmöglichkeiten der Verwaltung auf das Privatrechtsverhältnis an. So lässt das BVerwG etwa eine nachträgliche Konditionenanpassung durch Verwaltungsakt zu, der den Darlehensvertrag ohne weiteres ändert („privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt“, BVerwGE 13, 47 (52); zur Konditionenanpassung durch Gesetz vgl. BGHZ 92, 94 (97)). Ferner wird der Bestand des Bewilligungsaktes aber als eine besondere, letztlich dem öffentlichen Recht entstammende Wirksamkeitsvoraussetzung des privatrechtlichen Darlehensvertrages angesehen. Ist der Verwaltungsakt nichtig (§ 44 VwVfG) oder wird er nach öffentlichem Recht zurückgenommen (§ 48 VwVfG), widerrufen (§ 49 VwVfG) oder sonst aufgehoben, wird dadurch ohne weiteres auch der Darlehensvertrag unwirksam (Maurer, a. a. O., § 17 Rn. 19). Diese Vorgänge auf der öffentlich-rechtlichen Stufe haben damit unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung, ohne dass es auf die besonderen Voraussetzungen privatrechtlicher Vertragslösungsmechanismen ankäme (z. B. der §§ 313, 314, 490 BGB). Bedeutung hat dies vor allem bei der Rückforderung von Subventionen, die gegen die Beihilferegeln des EGV verstoßen. Die Verwaltung ist vorbehaltlich gewisser, vom EuGH anerkannter Vertrauensschutzaspekte europarechtlich zur Rückforderung der Subvention verpflichtet (vgl. hierzu ausführlich EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1645; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-1020; Rs. C- 5/89, Slg. 1990, I-3456; Rs. 94/87, Slg. 1988, 188; Rs. 223/85, Slg. 1987, 4654 ), was im Rahmen der Abwägung nach § 48 II VwVfG als „gesteigertes öffentliches Rücknahmeinteresse“ (BVerwGE 92, 81) regelmäßig zur Rücknahme führt. Auch ohne einen entsprechenden Rücktrittsvorbehalt oder eine Kündigungsregelung wäre dann der privatrechtliche Darlehensvertrag allein aufgrund eines Verstoßes des Darlehensgebers gegen seine europarechtlichen Bindungen (also eines allein in seiner Sphäre liegenden Umstands) zu Lasten des Darlehensnehmers rück abzuwickeln. Mit vertragsrechtlichen Grundsätzen ist diese Rechtslage erkennbar nicht vereinbar.
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Aufgrund der Durchbrechung der Trennung beider Stufen ist die Zwei-Stufen-Theorie schon im Grundsatz abzulehnen. Will man das Darlehensverhältnis privatrechtlich qualifizieren, muss man es auch konsequent nach privatrechtlichen Grundsätzen ausgestalten (so etwa der Ansatz in BGHZ 40, 206: Verwaltungsakt wird durch Vertragsschluss vollzogen und erlischt, Rechtsverhältnis danach rein privatrechtlich). Die Vorgänge auf der öffentlich-rechtlichen Stufe könnten zwar im Rahmen privatrechtlicher Institute (insb. §§ 313, 314 BGB) berücksichtigt werden, ihnen würde aber keine privatrechtsgestaltende Wirkung zukommen. Wegen der Rückforderungspflicht europarechtswidriger Beihilfen bedürfte es dann aber stets eines Rücktrittsvorbehalts für den Fall einer negativen Kommissionsentscheidung nach Art. 88 II EG. Die Unterordnung der privatrechtlichen unter die öffentlich-rechtliche Stufe ist jedenfalls mit der Dogmatik des Vertragsrechts unvereinbar, die privatrechtliche Qualifikation wird so zur reinen Fiktion. Mit der h. M. in der neueren Literatur (vgl. den Überblick der Kritik bei Maurer, a. a. O., § 17 Rn. 14ff.; Wolff/ Bachof/Stober, § 22 Rn. 54 ff.; ausführlich insb. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, 1979; Isensee/Kirchhof-Ipsen, § 92 Rn. 60; KnackHenneke, § 54 Rn. 20 ff.) ist daher eine Aufgabe der Zwei-Stufen-Theorie und eine rein öffentlich-rechtliche Einordnung des Subventionsverhältnisses zu fordern. In Be-
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tracht kommt sowohl eine Subventionsgewährung in Form des öffentlich-rechtlichen Vertrags (so insb. Henke, a. a. O.; Knack-Henneke, a. a. O.; v. Danwitz, JuS 1995, 1 (3 f.)) oder als Verwaltungsakt, durch den sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ geregelt wird (so insbes. FS Fröhler-Zuleeg, 1984, S. 275 (292 ff.)). 3. Direktabwicklung. Erfolgt die Darlehensgewährung unmittelbar aus dem Haushalt der öffentlichen Hand durch eine Behörde, lassen sich die angeführten Grundsätze unmittelbar anwenden. Dies gilt auch dann, wenn die Auszahlung selbst von einer Bank als Erfüllungsgehilfe der Behörde erfolgt (Maurer, a. a. O., § 17 Rn. 28). Nach der Zwei-StufenTheorie bestehen also Gewährungsakt und Darlehensvertrag nebeneinander, wobei die Wirksamkeit des letzteren vom Bestand des ersteren abhängt. Nach der hier vertretenen Ansicht kann die Behörde dagegen das gesamte Rechtsverhältnis durch Verwaltungsakt regeln, wobei auch die daraus resultierenden Zins- und Rückzahlungsansprüche öffentlich-rechtlichen Charakter haben. Im Fall der Rücknahme wäre auf die Rückabwicklung unmittelbar § 48 II 5 bis 8 VwVfG anzuwenden. Bedarf es über die Festlegung der Subventionsbedingungen hinaus weiterer Vereinbarungen mit dem Darlehensnehmer, kann die Behörde stattdessen auch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) schließen. Diese Möglichkeit ist im Übrigen auch von der Rspr. als Alternative zur zweistufigen Regelung anerkannt (BVerwGE 84, 236).
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4. Abwicklung durch öffentlich-rechtliche Kreditinstitute. Vielfach bedient sich die öffentliche Hand bei der Subventionsgewährung besonderer Kreditinstitute, die sie in öffentlich-rechtlicher Form (als Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts) zur Erfüllung bestimmter Förderzwecke gegründet hat. Wichtigstes Beispiel ist die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW). Diese können einerseits für die öffentliche Hand als Erfüllungsgehilfe tätig werden, also nur die Abwicklung der Subventionsdarlehen aus ihnen zur Verfügung gestellten Haushaltsmitteln übernehmen, nachdem die Behörde über die Förderung entschieden hat. Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist bei dieser Gestaltung davon auszugehen, dass ein Vertrag mit der Förderbank auf der Grundlage des Verwaltungsakts geschlossen wird. Nach hier vertretener Ansicht erfolgt eine öffentlich-rechtliche Regelung durch die subventionsgewährende Behörde selbst, die sich des Förderinstituts nur zur Auszahlung, Verwaltung und Einziehung des Darlehensbetrages bedient. Dies ändert aber nichts am öffentlich-rechtlichen Charakter der Ansprüche. Andererseits kann aber auch das Förderinstitut selbst als Behörde im Sinne des Verwaltungsrechts anzusehen sein, also selbst die Subventionsentscheidung treffen. In diesem Fall regelt die Förderbank auch das Rechtsverhältnis durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag und wird selbst Inhaber der öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsansprüche (für eine bedingt rückzahlbare Auftragshilfe der KfW: LG Frankfurt NVwZ 1984, 267). Grundsätzlich erfolgt auch diese Darlehensgewährung aus Haushaltsmitteln, die der Bank zur Verfügung gestellt wurden. Hiervon zu unterscheiden sind noch die Darlehen, die von den Förderinstituten unmittelbar aus ihren eigenen Mitteln im Rahmen ihrer am Förderungsauftrag orientierten Geschäftstätigkeit vergeben werden. Hierbei handelt es sich zwar ebenfalls um öffentliche Beihilfen (im Sinne der Art. 87 ff. EGV), den Förderinstituten fehlt aber die Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Regelung der Rechtsverhältnisse. In diesem Fall wird daher lediglich ein privatrechtlicher Darlehensvertrag begründet, der nicht durch öffentlichrechtliche Vorschriften überlagert wird. Es bedarf bei dieser Gestaltung daher einer vertragsrechtlichen Absicherung des Förderzwecks, insbesondere durch die Bedingungen der Darlehensauszahlung und entsprechende Kündigungsrechte.
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5. Treuhandabwicklung durch Geschäftsbanken. Die Abwicklung von Subventionsdarlehen kann auch unter Zwischenschaltung von Geschäftsbanken erfolgen. Die entstehenden Rechtsverhältnisse hängen dann von der konkreten Ausgestaltung ab, grundsätzlich wird aber eine Geschäftsbank in Bezug auf Haushaltsmittel allenfalls als Erfüllungsgehilfe der öffentlichen Hand ohne direkte Rechtsbeziehung zum Darlehensnehmer beteiligt sein. Von Bedeutung ist die Treuhandabwicklung aber bei den Krediten der Förderinstitute, die insbesondere von der KfW grundsätzlich über Geschäftsbanken gewährt werden (§ 3 I KfW-Gesetz), wobei diese in der Regel die Gewährleistung für das Darlehen zu übernehmen haben. Soweit diese Kreditvergabe nicht auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Regelungsbefugnis erfolgt, haben die entstehenden Rechtsbeziehungen durchweg privatrechtlichen Charakter. Dies gilt auch dann, wenn dem Förderinstitut für bestimmte Programme Haushaltsmittel von einer Gebietskörperschaft oder der Europäischen Gemeinschaft zur Verfügung gestellt worden sind, solange damit keine gesetzliche Grundlage für eine öffentlich-rechtliche Regelung verbunden wird. Je nach Ausgestaltung des Förderprogramms ist aber auch ein Tätigwerden der KfW durch Verwaltungsakt denkbar (dazu LG Frankfurt NVwZ 1984, 267). Durch die Treuhandabwicklung entsteht daher ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Förderinstitut und Geschäftsbank, aufgrund dessen das Förderinstitut den Darlehensbetrag zu den Förderkonditionen zur Verfügung stellt und in dessen Rahmen die Geschäftsbank regelmäßig die Haftung für die Darlehensrückzahlung übernimmt, also das Ausfallrisiko trägt. Der Darlehensvertrag kommt aber allein zwischen Darlehensnehmer und Geschäftsbank zustande und bedarf bankmäßiger Besicherung. Daneben kann noch eine öffentliche Gewährleistung als gesondertes Rechtsverhältnis treten; möglich ist aber auch eine Freistellung der Geschäftsbank von der Haftung als besondere Förderungsmaßnahme. 6. Garantierte Kredite. Als Subvention ist es auch anzusehen, wenn die öffentliche Hand (direkt oder durch die Förderinstitute) Bürgschaften oder sonstige Gewährleistungen für die Darlehensaufnahme Privater übernimmt, da so die Kreditaufnahme erst ermöglicht oder zumindest aufgrund der Bonität des Bürgen verbilligt wird. Diese indirekte öffentliche Kreditgewährung ist etwa als Geschäftsform der KfW in § 2 I Nr. 3 KfW-Gesetz ebenso ausdrücklich vorgesehen wie als Wohnraumförderungsmaßnahme nach § 2 II Nr. 2 WoFG. Eine große Rolle spielt sie auch im Rahmen der Exportförderung durch die KfW und die Hermes-Kreditversicherungs AG (Ausfuhrgewährleistungen für Rechnung des Bundes, dazu: BGH NJW 1997, 328). Bei diesen Gestaltungen ist Kreditgeber regelmäßig eine Geschäftsbank, mit der ein rein privatrechtlicher Darlehensvertrag geschlossen wird. Daneben tritt eine ebenfalls allein privatrechtlich zu qualifizierende Haftungsübernahme des Subventionsgebers in Form eines Bürgschaftsvertrages, Schuldbeitritts oder eines Garantievertrages (BGH NJW 1997, 328; v. Spiegel, NJW 1984, 2005 (2006 f.)). Hieraus kann die öffentliche Hand wie ein Privater in Anspruch genommen werden, ihr stehen im Verhältnis zum Kreditgeber keine auf öffentlichem Recht beruhenden Lösungsmöglichkeiten zur Verfügung. Da die Haftungsübernahme nicht im Verhältnis zum Subventionsempfänger erfolgt, kommt eine einheitliche Regelung nicht in Betracht, vielmehr bedingt das entstehende Dreiecksverhältnis eine Trennung der Rechtsverhältnisse (Maurer, a. a. O., § 17 Rn. 28). Dies hat allerdings nichts mit der ZweiStufen-Theorie zu tun, da es hier um den Vollzug des nach dieser Theorie zweistufig geregelten Subventionsverhältnisses geht. Der Bestand einer öffentlich-rechtlichen Regelung des Innenverhältnisses zum Subventionsnehmer beeinflusst daher die Wirksamkeit der Haftungsübernahme im Außenverhältnis nicht.
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Lediglich für das Subventionsverhältnis selbst stellt sich demnach die Frage nach privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Einordnung. Diese ist in Übereinstimmung mit den dargestellten Grundsätzen zum Subventionskredit zu beantworten. Liegt danach ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zugrunde, insbesondere bei der Haftungsübernahme durch eine Gebietskörperschaft, wäre nach der Zwei-Stufen-Theorie zwischen der Gewährungsentscheidung (Verwaltungsakt) und dem privatrechtlichen Verhältnis (Geschäftsbesorgungsvertrag und Sicherungsabrede) zu unterscheiden, wobei der Bestand des Verwaltungsaktes Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsverhältnisses wäre. Die Rücknahme des Verwaltungsakts hätte also die Entstehung eines Befreiungsanspruchs gegen den Darlehensnehmer zur Folge, nicht aber die Unwirksamkeit der Haftungsübernahme im Außenverhältnis. Auch insoweit erscheint eine einheitliche öffentlich-rechtliche Regelung überzeugender, aus der sich auch ein öffentlich-rechtlicher Befreiungsanspruch ergeben kann.
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III. Kommunalkredite. 1. Begriff. Unter Kommunalkrediten sind allgemein Kredite zu verstehen, die an inländische oder bestimmte ausländische Gebietskörperschaften (insbesondere die EG-Mitgliedstaaten), bestimmte juristische Personen des öffentlichen Rechts oder bestimmte supranationale Institutionen (insbesondere die Europäische Gemeinschaft) vergeben werden (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 765), wobei die genaue Abgrenzung der erfassten Kreditnehmer sich für verschiedene Zwecke unterscheidet. Unter den Begriff fallen ferner Kredite, für die von einem dieser Kommunalkreditnehmer eine ausdrückliche Gewährleistung übernommen wurde. Die Kommunalkredite sind daher durch eine besonders hohe Bonität gekennzeichnet, die sich aus der Zuordnung des Kreditnehmers zum Bereich des Staates ergibt.
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2. Rechtliche Besonderheiten. In vertragsrechtlicher Hinsicht weisen inländische Kommunalkredite keine Besonderheiten auf. Mit den Kommunalkreditnehmern können grundsätzlich dieselben Kreditgeschäfte abgeschlossen werden wie mit anderen Personen. Lediglich das ordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers hat nach § 489 IV 2 BGB abweichend von der sonstigen Rechtslage dispositiven Charakter. Dagegen werden Kredite an ausländische Gebietskörperschaften oftmals aufgrund Parteivereinbarung (Art. 27 I EGBGB) nicht deutschem Recht unterliegen und sollen daher hier nicht näher behandelt werden. Beschränkungen des Umfangs und der Art und Weise der Kreditaufnahme können sich allerdings aus dem Haushalts- (z. B. § 18 BHO) oder Kommunalrecht (z. B. Art. 62 III , 71 ff. BayGemO) oder dem Errichtungsakt des Kreditnehmers (z. B. § 4 KfW-Gesetz) ergeben. Verstöße gegen dieses interne Organisationsrecht der öffentlichen Hand haben allerdings keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des privatrechtlichen Darlehensvertrages.
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Allerdings weist der Kommunalkredit einige aufsichtsrechtliche Besonderheiten auf. Dies betrifft zunächst eine Sonderstellung im Rahmen der Eigenkapitalaufsicht nach dem KWG. So beträgt der Anrechnungsfaktor bei Ermittlung des Solvabilitätskoeffizienten (§ 2 I Grundsatz I) für Kommunalkredite nach § 13 I, III Grundsatz I nur 0 % bzw. 20 %. Sie sind ferner nicht von der Groß- und Millionenkreditaufsicht (§ 20 II Nr. 1, III bis VI KWG) und den Organkreditbeschränkungen (§ 21 II KWG) erfasst.
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Aufgrund der hohen Bonität der Schuldner sind Kommunalkredite auch geeignet, als Deckungsgrundlage für die Emission von Pfandbriefen der Spezialinstitute zu dienen. So ist die Vergabe auch durch Hypothekenbanken zulässig (§ 5 I Nr. 1 HypbankG), die diese Forderungen als Deckung für die Ausgabe von Kommunalschuldverschreibungen („Öffentlicher Pfandbrief“, vgl. §§ 1 Nr. 2, 41 HypbankG) verwenden können. Ferner
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können die öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten nach § 8 PfandbrG durch Kommunaldarlehen gedeckte „Kommunalschuldverschreibungen“ oder „Kommunalobligationen“ ausgeben. Die Definitionen der tauglichen Kommunalkreditnehmer sind in KWG, HypbankG und PfandbrG jeweils eigenständig und nicht deckungsgleich geregelt, wobei aber zumindest Kredite an inländische Gebietskörperschaften stets erfasst sind. Sparkassenrechtlich ist in Hinblick auf die Bonität zumindest bei inländischen Gebietskörperschaften eine ungesicherte Kreditvergabe zulässig (z. B. § 13 SpkO Bayern). 29
IV. Forward Darlehen. 1. Begriff. Bei einem Forward-Darlehen handelt es sich um einen Darlehensvertrag mit vereinbarter aufgeschobener Darlehensauszahlung. Der Kredit wird also bereits jetzt für einen späteren Zeitpunkt fest vereinbart, etwa zur Ablösung eines dann fällig werdenden Darlehens im Rahmen von Immobilienfinanzierungen. Durch die vorzeitige Vereinbarung kann der Darlehensnehmer sich gegen Zahlung einer Forward- Prämie die heutigen Darlehenskonditionen für den erst später benötigten Kredit sichern (Palandt-Weidenkaff, vor § 488 Rn. 25; näher Peters/Wehrt, WM 2003, 1509 f.).
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2. Rechtliche Einordnung. Nachdem das Darlehen nunmehr in § 488 BGB als Konsensualvertrag ausgestaltet ist, steht dem Abschluss eines Darlehensvertrages mit aufgeschobener Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs nichts entgegen. Bereitstellungszinsen werden in der Forward-Zeit nicht geschuldet, da auch die Auszahlung noch nicht verlangt werden kann (Rösler, WM 2000, 1930). Die vereinbarte Forward-Prämie zählt zu den sonstigen Kosten des Darlehens und ist bei Verbraucherdarlehensverträgen gemäß § 492 I Nr. 4 BGB in der Vertragserklärung des Verbrauchers anzugeben (Palandt-Weidenkaff, vor § 488 Rn. 25; Rösler, WM 2000, 1931) und in der Berechnung des effektiven Jahreszinses (§ 492 I Nr. 5 BGB, § 4 PrAngVO) zu berücksichtigen.
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3. Kündigungsrecht nach § 489 I Nr. 3 BGB. Problematisch erscheint dagegen die Anwendung des § 489 I Nr. 3 BGB auf Forward-Darlehen. Geht man von dem Wortlaut aus, knüpft das zwingende Kündigungsrecht an den Ablauf von zehn Jahren nach dem „vollständigen Empfang“ des Darlehensbetrags an, also nicht auf den hier früheren Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Zweck der Norm ist es aber, die Dauer der Zinsbindung zu beschränken und so einen „Kernbestand wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit“ (StaudingerHopt/Mülbert, § 609 a Rn. 8) des Darlehensnehmers zu schützen. Hieraus resultiert auch der zwingende Charakter der Vorschrift (§ 489 IV 1 BGB). Durch die Verbindung eines Darlehens zur sofortigen Auszahlung mit einem oder mehreren Forward-Darlehen könnte diese Zinsbindungsdauer wirtschaftlich verlängert werden, indem mit Ablauf der Zinsbindung die vertragliche Grundlage ausgewechselt wird. Rösler will daraus die Konsequenz ziehen, zur Verhinderung von Umgehungen eine Forward-Zeit nur von bis zu 5 Jahren für zulässig zu halten, darüber hinaus nur bei besonderer Aufklärung des Kunden (WM 2000, 1930 f.), wodurch eine maximal 15jährige Zinsbindung ermöglicht wird. Richtigerweise sollte man jedenfalls die Aufteilung eines wirtschaftlich einheitlichen Kreditgeschäfts in verschiedene Verträge mit demselben Kreditgeber als einen Anwendungsfall des allgemeinen Umgehungsverbots auffassen (dazu näher: MünchKommBGB-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn. 11ff.) und als Konsequenz das zwingende Kündigungsrecht stets 10 Jahre nach der ursprünglichen Auszahlung des Darlehens bzw. der letzten auf die Verlängerung des Kreditverhältnisses gerichteten Vereinbarung (§ 489 I Nr. 3 Satz 2 BGB) gewähren. Dabei steht der Abschluss eines weiteren Forward-Vertrags der sonstigen Verlängerungsvereinbarung gleich (so auch Rösler, WM 2000, 1931). Werden dagegen die Verträge mit unterschiedlichen Kreditgebern abgeschlossen, ist zu differenzieren: Sind die Verträge so aufeinander bezogen, dass die Kreditgeber Kenntnis von der Verbindung zu einem wirtschaftlich einheitlichen Kredit haben, ist auch dies als Umgehung anzusehen, so dass dieselben Grundsätze gelten. Dies gilt vor allem, wenn die
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Forward-Darlehen nicht zur freien Verfügung ausgezahlt werden, sondern eine Zweckbestimmung zur Ablösung des vorherigen Darlehens getroffen wird, oder wenn die Kredite durch denselben Vermittler zustande kommen, dessen Kenntnis sich jeder Kreditgeber zurechnen lassen muss. Fehlt es an der Kenntnis von der wirtschaftlichen Verbindung mit den anderen Krediten, ist dagegen kein Grund dafür ersichtlich, die Forward-Zeit zu beschränken. Schließlich führt der von der Norm geschützte Darlehensnehmer dann die längere Bindungsdauer von sich aus ohne Zutun der Kreditgeber herbei. Es vermag nicht zu überzeugen, eine wirtschaftlich vorteilhafte Konstruktion ohne gesetzliche Grundlage grundsätzlich auf einen willkürlich festgelegten Zeitraum zu beschränken, um Umgehungen des Darlehensnehmerschutzes durch diesen selbst zu verhindern. V. Konzerninterne Darlehensverträge. 1. Formen der Konzerninnenfinanzierung. Konzerninnenfinanzierung, also die Finanzierung einer Gesellschaft aus Mitteln, die von konzernverbundenen (§ 17 AktG) Gesellschaften zur Verfügung gestellt werden, findet neben der klassischen Eigenkapitalfinanzierung in der Praxis auch häufig aufgrund konzerninterner Darlehensverträge statt. Während die Eigenkapitalfinanzierung praktisch ausschließlich bei der Finanzierung der Tochter- durch das Mutterunternehmen eine Rolle spielt, werden Darlehensverträge auch für Finanzierungen in umgekehrter Richtung eingesetzt. Zu unterscheiden ist insoweit ferner zwischen längerfristig angelegten Darlehen zur Deckung eines bestimmten Finanzierungsbedarfs und den oft kurzfristigen, nur auf eine optimale Nutzung der konzernweit vorhandenen Liquidität ausgerichteten Darlehen im Rahmen von Cash Management-Systemen. In beiden Fällen liegen die rechtlichen Besonderheiten weniger im vertragsrechtlichen, als vielmehr im gesellschaftsrechtlichen Bereich (dazu näher Rn. 35 ff.). Bei den erstgenannten Darlehen tritt der konzerninterne Darlehensgeber dem Darlehensnehmer rechtlich wie ein Dritter gegenüber. Für den Inhalt des Darlehensvertrags gelten keine Besonderheiten, so dass für Fragen wie Laufzeit und Verzinsung die Parteivereinbarungen maßgeblich sind. Eine solche Konzernfremdfinanzierung kann wegen der Abzugsfähigkeit der Schuldzinsen (in dem von § 8a KStG gezogenen Rahmen) aus steuerlichen Gründen Vorteile gegenüber einer Eigenkapitalfinanzierung aufweisen. Gesellschaftsrechtlich sind gerade für solche Darlehen durch das Mutterunternehmen allerdings die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts zu beachten, die zu einer Umqualifizierung der Mittel zu Eigenkapital führen können.
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Unter Cash Management (ausführlich: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Scheffler/ Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, § 21) versteht man Systeme der konzernweiten Liquiditätsverwaltung, die eingesetzt werden, um den konzernweiten Kreditbedarf und damit den Zinsaufwand zu minimieren. In der Praxis steht das Cash Pooling ganz im Mittelpunkt, bei dem aufgrund einer vertraglichen Absprache zwischen den Konzerngesellschaften tagesgenau sämtliche Guthaben auf den Konten auf ein Zielkonto der Mutter- oder einer besonderen Zweckgesellschaft übertragen werden („zero balancing“) und den dort bestehenden Kontokorrentkredit mindern. Den Tochtergesellschaften werden somit täglich alle liquiden Mittel zugunsten des Gesamtkonzerns entzogen. Bei einem Liquiditätsbedarf der Tochter werden dann entweder direkt vom Zielkonto die Verbindlichkeiten für Rechnung der Tochter bezahlt, oder die Mittel werden dem Konto der Tochter wieder zugeführt. Meist kann die Tochter von diesem zentralen Konzernkonto auch ihren Kreditbedarf decken. Während es bei diesem echten Pooling zu tatsächlichen Umbuchungen zwischen den Konzernkonten kommt, kann man die Ziele auch durch ein virtuelles Verfahren („notional pooling“; dazu Reidenbach, WM 2004, 1423) erreichen, bei dem das alle Konten führende Kreditinstitut lediglich für die Zinsberechnung einen einheitlichen Konzernsaldo zugrunde legt, während die Mittel auf den jeweiligen Konten verbleiben. Bei letzterer Vorgehensweise kommt es allerdings nicht zu einer
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Darlehensgewährung zwischen den Konzerngesellschaften, vielmehr spielt die Absprache nur im Verhältnis zum Kreditinstitut eine Rolle. Diese Gestaltung, bei der die hier zu erörternden rechtlichen Probleme nicht auftreten, kann daher außer Betracht bleiben. 34
In rechtlicher Hinsicht sind beim Cash Pooling das Innenverhältnis der Konzerngesellschaften und das Verhältnis zum Kreditinstitut zu unterscheiden. Bei letzterem handelt es sich schlicht um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), gerichtet auf die Vornahme der entsprechenden hausinternen Umbuchungen zum Tagesabschluss. Regelmäßig übernehmen die am Cash Pool beteiligten Unternehmen gegenüber dem Institut dabei die Mithaftung für die Verbindlichkeiten, die auf dem Zielkonto auflaufen. Zwischen den Konzerngesellschaften handelt es sich bei dem Cash Pool-Vertrag um eine Art Rahmenvertrag, der eine Kontokorrentabrede und die Rahmenvereinbarungen für die wechselseitigen Darlehensverträge enthält, die im Rahmen des Cash Pools zwischen den Konzerngesellschaften entstehen können. In jedem Fall handelt es sich bei der Bereitstellung von Mitteln entweder um eine Darlehensgewährung oder um die Rückführung eines Darlehens (Cahn, ZHR 166 (2002), 280; Reidenbach, WM 2004, 1423; Henze, WM 2005, 717; Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 449).
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2. Gesellschaftsrechtliche Aspekte, insbes. des Cash Pooling. In Hinblick auf die längerfristig angelegte Konzerninnenfinanzierung stehen gesellschaftsrechtlich die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts im Mittelpunkt, die bislang bei einem in der Krise der Gesellschaft gewährten oder stehen gelassenen Darlehen zu einer Umqualifizierung zu Eigenkapital führen konnte. Rechtsfolge war bislang nach §§ 32a, b GmbHG die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs in der Insolvenz sowie nach den sog. Rechtsprechungsgrundsätzen (zur Fortgeltung: BGHZ 90, 370) die Anwendung der dem Schutz des Stammkapitals dienenden Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG, soweit die Darlehensmittel zur Vermeidung einer Unterbilanz benötigt werden. Auf die komplizierten Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden (ausführlich: Scholz/K. Schmidt, GmbHG, §§ 32 a, b Rn. 1 ff.; Michalski/Heidinger, GmbHG, §§ 32 a, b Rn. 1 ff.). Zukünftig werden allerdings diese Grundsätze durch eine einheitliche Regelung ersetzt, die einen Insolvenznachrang für alle Darlehensforderungen der unternehmerisch beteiligten Gesellschafter vorsehen und auch die Rechtsprechungsgrundsätze ersetzen werden (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO idF des Art. 9 MoMiG-RegE, BR-Drucks. 354/07, S. 30; dazu Bayer/Graff, DStR 2006, 1654).
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In Hinblick auf das Cash Pooling stehen dagegen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im Vordergrund, da dieses Verfahren dazu führt, dass Mittel der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft abgeführt werden und es so zu einer verbotenen Einlagenrückgewähr oder (vor allem im Fall der Kapitalerhöhung) zu einem Hin- und Herzahlen der Einlage kommt. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt für das Cash Pooling (trotz der damit verbundenen wirtschaftlichen Vorteile) in Hinblick auf den Kapitalschutz kein „Sonderrecht“ (BGH BKR 2006, 208). In Hinblick auf die Kapitalaufbringung bedeutet dies, dass die Bereitstellung einer Bareinlage (speziell im Rahmen einer Kapitalerhöhung) auf einem in das Cash Pooling einbezogenen (oder nach den Absprachen alsbald einzubeziehenden) Konto die Einlageschuld nicht zum Erlöschen bringt, wenn der Tochter wirtschaftlich nur die Befreiung von einer im Rahmen des pooling aufgelaufenen Verbindlichkeit zufließt. In diesem Fall handelt es sich letztlich um die verdeckte Sacheinlage der gegen die Tochter bestehenden Darlehensforderung (BGH BKR 2006, 208 = ZIP 2006, 665; dazu Altmeppen, ZIP 2006, 1025). Auch wenn keine Verbindlichkeit der Tochter besteht und die Einbeziehung in den Cash Pool zu einer Darlehensforderung gegen die Mutter führt, kommt es nicht zum Erlöschen der Einlageforderung, da die Mittel nicht zur freien Verfügung der Tochter gestellt worden sind (vgl. dazu BGH ZIP 2005, 2203; BGH
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DStR 2007, 773 m. Anm. Goette). In beiden Fällen müsste die Einlage also (insbesondere bei Insolvenz der Tochter) nochmals geleistet werden. Ähnliches gilt, wenn Bankguthaben in das Cash Pooling einbezogen werden, die dem zur Abdeckung des Stammkapitals gebundenen Vermögen der Tochter zuzurechnen sind. Nach der Rechtsprechung des BGH ist auch die Kreditgewährung an die Mutter aus dem gebundenen Vermögen der Tochtergesellschaft als nach § 30 GmbHG verbotene Einlagenrückgewähr anzusehen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen die Mutter vollwertig ist, während eine Ausnahme nur für den Fall in Betracht gezogen wurde, dass die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Bedingungen dem Drittvergleich standhalten und die Bonität der Mutter „selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht“ oder eine vergleichbare Sicherheit gewährt wird (BGHZ 157, 72 = BGH ZIP 2004, 263; dazu Bayer/ Lieder, ZGR 2005, 133; Hentzen, ZGR 2005, 480; Kerber, ZGR 2005, 437; Fuhrmann, NZG 2004, 552; Wessels, ZIP 2004, 793). Diese Grundsätze wird man auf die AG (§ 57 AktG) zu übertragen haben. Hieraus ergeben sich erhebliche Haftungsrisiken für Mutterunternehmen und Geschäftsführer (§ 31 GmbHG; § 57 AktG; vgl. näher Vetter, in: Lutter, Holding Handbuch, 4. Aufl. 2004, § 8; Kiethe, DStR 2005, 1573). Zuletzt kommt auch die Anfechtbarkeit wegen einer unentgeltlichen Leistung (§ 134 InsO) in Betracht, soweit die Mutter vom Zielkonto des Cash Pools eine nicht werthaltige Forderung der Tochter tilgt und innerhalb der folgenden vier Jahre das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Mutter eröffnet wird. Dies gilt selbst dann, wenn der Empfänger keine Kenntnis von der fehlenden Werthaltigkeit seiner Forderung hat (BGH NJW 2005, 1867; näher zur Frage der Anfechtbarkeit von Leistungen aus einem Cash Pool vgl. Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, S. 589 ff.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007, Rn. 3.749 ff.)
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Für die umstrittenen Einzelheiten ist für die genannten Fragen auf die umfangreiche Spezialliteratur zu verweisen (vgl. statt vieler: Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Vetter, in: Lutter, Holding Handbuch, 4. Aufl. 2004, § 8; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007, Rn. 3.730 ff.). Zukünftig werden nach dem RegE zum MoMiG ohnehin weniger restriktive Regelungen für das Cash Pooling gelten, da der Gesetzgeber dieses Verfahren ausdrücklich erleichtern möchte (vgl. die Begründung zum RegE BR-Drucks. 354/07, S. 93 ff.). Für die Kapitalerhaltung soll dies durch eine Neufassung des § 30 GmbHG erreicht werden, der die Auszahlung zulassen wird, wenn die Tochter einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch erhält (BR-Drucks. 354/07, S. 8). Für die Problematik der Kapitalaufbringung sollen die Neufassungen des § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG und § 19 Abs. 4 GmbHG ebenfalls dazu dienen, die rechtlichen Risiken des Cash Pooling zu minimieren, indem auch bei der Aufbringung eine bilanzielle Betrachtungsweise angeordnet wird. Entsprechende Änderungen sind in Hinblick auf die Kapitalerhaltung im Rahmen des § 57 AktG vorgesehen, während die Problematik im Rahmen der Kapitalaufbringung in der AG zunächst bestehen bleiben wird. Die hieraus zukünftig resultierenden Probleme sind bislang nicht absehbar, allerdings sind die entsprechenden Vorschläge auf erhebliche Kritik gestoßen (z.B. Priester, ZIP 2006, 1557). Die hier angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Probleme konzerninterner Darlehensverträge einschließlich des Cash Pooling werden sich nach In-Kraft-Treten des MoMiG aber voraussichtlich weitgehend erledigen.
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VI. Lombardkredit. Unter einem Lombardkredit ist ein meist kurzfristiger Darlehensvertrag zu verstehen, der durch die Verpfändung von Waren oder Wertpapieren gesichert ist, wobei als echter Lombardkredit ein Festbetragsdarlehen, als unechter Lombardkredit ein Kontokorrentdarlehen bezeichnet wird (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 761). Letzt-
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lich handelt es sich also rechtlich nur um einen in bestimmter Weise gesicherten Darlehensvertrag, auf den die allgemeinen Vorschriften anzuwenden sind. Die frühere Bedeutung als notenbankpolitisches Instrument der Deutschen Bundesbank hat der Lombardkredit mit Einführung des Euro verloren. 40
C. Kreditformen des Wechselverkehrs und indirekte Kreditgewährung I. Akzeptkredit. 1. Begriff, wechselrechtliche Bedeutung. Unter einem Akzeptkredit versteht man die Annahme eines Wechsels, den der Kreditnehmer als Aussteller auf die Bank gezogen hat, aufgrund Vertrags. Durch die Annahme wird die Haftung der Bank für die Wechselsumme begründet (Art. 28 WG), sie wird aber nicht zur Auszahlung des Wechselbetrags vor Verfall verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt ist aber der Aussteller vertraglich dazu verpflichtet, der Bank die Wechselsumme zur Verfügung zu stellen. Die Kreditgewährung liegt darin, dass der Wechsel nach Annahme aufgrund der hohen Bonität der Bank als Wechselschuldner vom Aussteller weitergegeben werden kann, etwa an Lieferanten. Die Wechselhaftung der Bank begründet die Umlauffähigkeit des Wechsels und ermöglicht die Refinanzierung der Wechselsumme. Es handelt sich also um einen Fall der indirekten Kreditgewährung, da die Bank keine Darlehenssumme zur Verfügung stellt, sondern lediglich die Haftung für eine vom Kreditnehmer einem Dritten geschuldete Summe übernimmt. Trotzdem zählt der Akzeptkredit in der Systematik der Bankgeschäfte nach dem KWG gemäß dem Wortlaut des § 1 I 2 Nr. 2 KWG zum Kreditgeschäft. Zum Wechselrecht vgl. ausführlich unten § 47.
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2. Vertragliche Einordnung. Dem Akzeptkredit liegt kein Darlehens-, sondern ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde (BGHZ 19, 282, 288f.; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Wunderlich, § 75 Rn. 42; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 10; Palandt-Weidenkaff, vor § 488 Rn. 26). Durch diesen verpflichtet sich die Bank, den Wechsel bei Vorlegung anzunehmen, während der Kreditnehmer sich verpflichtet, die Wechselsumme bei Verfall zur Verfügung zu stellen (§§ 669, 670 BGB) und die Provision zu bezahlen. Es gibt allerdings auch Ausgestaltungen im Zusammenhang mit Wechselakzepten, bei denen die Bank eine erheblich größere Rolle bei der Mittelbeschaffung übernimmt und so zum Darlehensgeber wird (BGHZ 19, 282 (288f.); Baumbach/Hefermehl, WG, Einl. Rn. 72; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 10; Palandt-Weidenkaff, vor § 488 Rn. 26). Der Wechsel dient dann praktisch nur der Refinanzierung der Bank, die die Wechselsumme als direkten Kredit zur Verfügung stellt und dann selbst den Wechsel weitergibt, etwa bei der Zentralbank (Eigendiskont, dazu Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 212). Hierbei handelt es sich aber nicht mehr um einen Akzeptkredit im eigentlichen Sinne, da kein Fall indirekter Kreditgewährung mehr vorliegt.
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Einen Sonderfall des Akzeptkredits stellt schließlich der Rembourskredit dar, wo sich das Akzept der Bank auf einen Wechsel bezieht, der im Rahmen eines Außenhandelsgeschäfts nicht nur zu Finanzierungszwecken, sondern auch zur Absicherung des vorleistenden Verkäufers begeben wird und in der Regel mit einem Akkreditiv verbunden ist (ausführlich Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 361 ff.). Näher zur Außenhandelsfinanzierung unten § 62.
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II. Diskontkredit. 1. Begriff. Eine weitere Kreditform des Wechselverkehrs stellt der Diskontkredit dar. Im Gegensatz zum Akzeptkredit liegt hier eine direkte Kreditgewährung vor, da die Bank dem Kreditnehmer die Wechselsumme (abzüglich der Diskontprovision) gegen Übertragung des Wechsels zur Verfügung stellt. Es handelt sich regelmäßig um einen kurzfristigen Kredit, dessen Laufzeit vom Verfall des Wechsels abhängt. Die Übertragung des Wechsels an die Bank erfolgt durch Indossament (Art. 11 WG), wodurch eine wechselrechtliche Haftung des Kreditnehmers als Indossant (Art. 15 WG) ne-
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ben der Haftung des Annehmenden (Art. 28 WG) und des Ausstellers (Art. 9 WG) begründet wird. Aufgrund der strengen Haftung aller Wechselverpflichteter bedarf es keiner weiteren Besicherung, wobei allerdings in der Regel wegen der Rediskontierung bei der EZB nur Wechsel diskontiert werden, die von als zahlungsfähig bekannten Wechselverpflichteten gezeichnet sind (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 758 f.). Näher zum Rückgriff gegen die Wechselverpflichteten unten § 47. Seit der Einführung des Euro hat der Diskontkredit keine eigenständige Bedeutung als geldpolitisches Instrument der Notenbank mehr. Allerdings werden auch von der EZB „gute Handelswechsel“ mit den Unterschriften zweier als zahlungsfähig bekannter Wechselverpflichteter mit einer Restlaufzeit von max. 6 Monaten als notenbankfähige Sicherheit anerkannt (nicht marktfähige Schuldtitel der Kategorie 2 gemäß des nationalen Verzeichnisses der Deutschen Bundesbank; vgl. Abschnitt V. 9.ff. AGB Bundesbank).
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Ein Diskontkredit liegt nicht nur beim Ankauf von Wechseln, sondern auch von Schecks nach dem ScheckG vor. Diese Form des Diskontkredits hat allerdings nur verhältnismäßig geringe Bedeutung, da Schecks meist nur zum Einzug angenommen werden (Kümpel, Rn. 5.233). Das scheckrechtliche Haftungssystem der Scheckverpflichteten entspricht weitgehend dem Wechselrecht, wobei allerdings keine Annahme möglich ist (Art. 4, 12, 18, ScheckG).
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2. Rechtliche Einordnung. Beim Diskontkredit handelt es sich ebenfalls nicht um einen Darlehensvertrag, sondern im Regelfall nach ganz h. M. um einen Kaufvertrag oder zumindest ein kaufähnliches Geschäft (vgl. § 1 I 2 Nr. 3 KWG („Ankauf“); BGH WM 1977, 638; 1984, 139; Kümpel, Rn. 5.237; Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 654; Baumbach/Hefermehl, Anh. Art. 11 Rn. 15; Schimansky/Bunte/Lwowski-Peters, § 65 Rn. 3; a. A. Canaris, Rn. 1532: stets Darlehen, Hingabe des Wechsels nur Leistung erfüllungshalber). Vertragsgegenstand ist der Kauf einer Forderung (Rechtskauf, § 453 BGB) sowie der darüber ausgestellten Wechselurkunde. Durch das Indossament werden sowohl die verbriefte Forderung als auch das Eigentum an der Wechselurkunde übertragen (Baumbach/Hefermehl, Art. 11 Rn. 1 f.). Der Verkäufer des Wechsels haftet gemäß § 453 BGB für die Verität der Forderung, darüber hinaus regelmäßig aufgrund Parteivereinbarung aber auch für die Bonität zur Verfallszeit, da der Bank nach der Verkehrssitte ein Recht auf Rückbelastung der Wechselsumme zusteht (vgl. Nr. 15 (1) Satz 2 AGB Banken; RGZ 93, 26; Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 676; Kümpel, Rn. 5.239). Die vertragsrechtliche Haftung als Verkäufer tritt im Fall der Nichtbezahlung des Wechsels daher neben die wechselrechtliche Haftung als Indossant. Näher zur Diskontierung von Wechseln vgl. unten § 47.
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III. Avalkredit. 1. Begriff. Unter einem Avalkredit ist eine indirekte Kreditgewährung zu verstehen, bei der die Bank als Kreditgeber lediglich die Haftung für bestehende, bedingte oder künftige Ansprüche übernimmt (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 779). Dazu ist regelmäßig die Eingehung eines haftungsbegründenden Rechtsverhältnisses zum bestehenden oder zukünftigen Gläubiger im Auftrag des Avalkreditnehmers erforderlich. Hierzu übernimmt die Bank oftmals eine Bürgschaft (§ 765 BGB, § 349 HGB; zum Bürgschaftsrecht vgl. ausführlich § 25) oder schließt einen selbständigen Garantievertrag (zum Begriff: BGH, NJW 1996, 2569 (2570)) ab. Der wirtschaftliche Sinn des Avalkredits liegt darin, dass der Kreditnehmer sich entweder aufgrund der Bonität der garantierenden Bank von Dritten ein kostengünstiges Darlehen beschaffen kann oder weil einem Dritten Sicherheit zu leisten ist und die Bankgarantie (bzw. –bürgschaft) den Einsatz liquider Mittel ersetzen kann (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 780). Beispiele für den ersten Fall sind die meisten Kreditprogramme der KfW, die die Übernahme einer Haftung der ab-
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wickelnden Geschäftsbank voraussetzen (sog. Durchleitungskredite, dazu Rn. 22), für den zweiten Fall Prozess- und Gewährleistungsbürgschaften sowie Garantien im Rahmen von Außenhandelsgeschäften (dazu näher § 61). 48
In der Systematik der Bankgeschäfte des KWG handelt es sich, da lediglich ein Haftungsrisiko übernommen wird, aber keine Kreditsumme zur Auszahlung gelangt, nicht um ein Kreditgeschäft (§ 1 I 2 Nr. 2 KWG), sondern um das Garantiegeschäft (§ 1 I 2 Nr. 8 KWG).
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2. Vertragliche Einordnung. Gegenstand des Avalkreditvertrages ist die Begründung einer unmittelbaren Haftung der Bank im Außenverhältnis zum Dritten im Interesse des Kreditnehmers. Man muss daher zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis trennen. Im Innenverhältnis zwischen Bank und Avalkreditnehmer liegt unstreitig ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB vor (BGHZ 95, 375; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 10; Kümpel, Rn. 5.266). Die Bank hat daraus Anspruch auf eine Avalprovision, deren Höhe vor allem von der Bonität des Avalkreditnehmers und bestehenden Sicherheiten, also dem Risiko des Ausfalls bei Inanspruchnahme, abhängt und regelmäßig als jährlicher Prozentsatz ausgedrückt ist (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 781). Wird die Bank im Außenverhältnis in Anspruch genommen, steht ihr – neben einem eventuellen Anspruchsübergang, z. B. aus § 774 BGB – ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 675 BGB zu. Bezüglich der Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags ist die Vorschrift des § 775 BGB auch dann zu beachten, wenn im Außenverhältnis keine Bürgschaft, sondern eine andere Kreditsicherung besteht, da § 775 BGB richtigerweise einen auf alle Sicherungsaufträge anwendbaren allgemeinen Rechtsgedanken enthält, der die Kündigung solcher Verträge (vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarungen) auf die in der Norm genannten Fälle beschränkt (MünchKommBGB-Habersack, § 775 Rn. 3; Hoffmann, JR 2001, 225 f.; a. A. Staudinger-Horn, § 775 Rn. 7). Im Außenverhältnis richtet sich der Inhalt des Rechtsverhältnisses danach, welche Ausgestaltung für die Haftungsübernahme gewählt wurde. Bei der Bürgschaft sind die §§ 765 ff. BGB maßgeblich, bei einem Garantievertrag richtet sich die Haftung in erster Linie nach der ggf. auszulegenden (§§ 133, 157 BGB) Parteivereinbarung. Die Garantiehaftung ist nicht akzessorisch und gewährleistet dem Gläubiger, die Leistung auf jeden Fall zu erhalten (BGH NJW 1996, 2569 (2570)). Die Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages lässt die Haftung im Außenverhältnis grundsätzlich unberührt, diese entfällt erst bei Befriedigung des Gläubigers oder einvernehmlicher Aufhebung des Haftungstatbestandes. IV. Stand-by-Kredite. 1. Begriff. Unter einem Stand-by-Kredit versteht man eine verbindliche Kreditzusage einer Bank, einen bestimmten Darlehensbetrag zur Verfügung zu stellen, wenn ein ungewisser, meist sogar unwahrscheinlicher Finanzierungsbedarf eintritt (Obst/Hintner-Eichwald/Pehle, S. 747). Die Zusage dient also nur der Absicherung des Kreditnehmers, in Ausnahmefällen kurzfristig zusätzlich benötigte Mittel aufnehmen zu können, insbesondere bei großvolumigen Geschäftsmaßnahmen (z. B. Unternehmenskäufen). Für die Laufzeit der Kreditzusage zahlt der Kreditnehmer eine Stand-by-Prämie, obwohl regelmäßig keine Mittel tatsächlich zur Auszahlung kommen. Die Bank übernimmt aber das Risiko, kurzfristig die Kreditsumme zu den vorher vereinbarten Konditionen zur Verfügung stellen zu müssen, ohne dass zwischenzeitliche Änderungen etwa des Ausfallrisikos des Kreditnehmers berücksichtigt werden könnten. Diese Kreditform hat nur im unternehmerischen Geschäftsverkehr Bedeutung und bezieht sich meist auf Großbeträge.
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2. Rechtliche Einordnung. Die Stand-by-Kredite sind zunächst aufsichtsrechtlich als bilanzunwirksame Geschäfte (Kreditzusage) in die Eigenkapital-, Liquiditäts- und Großkreditaufsicht einbezogen (vgl. § 8, 2. d) Grundsatz I (Anrechnungsfaktor 50 %), § 4 I Nr. 8 Grundsatz II (Anrechnungsfaktor 20 %); § 19 I 3 Nr. 13, 14 KWG).
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Vertragsrechtlich handelt es sich bei der Kreditzusage um einen Darlehensvertrag mit aufgeschobenem Auszahlungsanspruch. Die Auszahlung erfolgt dabei auf Abruf durch den Kreditnehmer. Es wird also eine Fälligkeitsvereinbarung (§ 271 I BGB) getroffen, nach der die Fälligkeit einseitig vom Schuldner bestimmt wird. Es besteht allerdings die Besonderheit, dass der Schuldner bereits vor Fälligkeit eine Prämie bezahlt, dafür aber bei der Bestimmung der Fälligkeit frei ist, also weder den Bindungen an billiges Ermessen (entgegen der Vermutung des § 315 BGB) unterliegt noch überhaupt zur Abnahme verpflichtet ist. Mit Ablauf der vereinbarten Zusagezeit kann der Darlehensvertrag also enden, ohne dass die Darlehenssumme zur Auszahlung gelangt. Dies ändert aber nichts an dem Rechtscharakter des Vertrags, da sein Gegenstand in jedem Fall die Bereitstellung eines Geldbetrages ist (§ 488 BGB). Für die Kündigung des Vertrags gelten grundsätzlich die §§ 489, 490 BGB, wobei allerdings das vermutete fristlose Kündigungsrecht vor Auszahlung (§ 490 I BGB) zumindest dann ausgeschlossen ist, wenn die Stand-by-Linie gerade in Hinblick auf einen Finanzierungsbedarf eingeräumt wurde, der nur im Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers eintritt.
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D. Sonderformen der Großbetragsfinanzierung
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I. Schuldscheindarlehen. 1. Begriff. Unter einem Schuldscheindarlehen ist eine direkte Kreditgewährung über einen Großbetrag in Höhe von regelmäßig mehr als 2,5 Mio. 1 von einer Kapitalsammelstelle an ein Unternehmen zu verstehen, wobei über die Darlehenssumme ein Schuldschein als Beweisurkunde ausgestellt wird. Die Ausgestaltung des Darlehens ist anleiheähnlich, was sich insbesondere in günstigen Konditionen, festen Laufzeiten und dem regelmäßigen Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts zeigt (Obst/Hinter-Eichwald/Pehle, S. 773). Es bedarf allerdings der bankmäßigen Besicherung des Darlehens. Auch wenn letztendlich eine oder mehrere andere Kapitalsammelstellen wirtschaftlich Kreditgeber werden, steht regelmäßig nur eine kreditgebende Bank in einem direkten Vertragsverhältnis zum Kreditnehmer, die den Darlehensbetrag zunächst aus eigenen Mitteln zur Verfügung stellt und der gegenüber die Besicherung vorzunehmen ist. Der Schuldschein dient der Erleichterung der Abtretung der Darlehensforderung, da die kreditgewährende Bank sich oftmals durch Weitergabe der Forderung an eine andere Kapitalsammelstelle, insbesondere Lebensversicherungen, refinanziert. Aus diesem Grund ist die Deckungsstockfähigkeit der Forderung von wirtschaftlich großer Bedeutung, da nach § 54 II Nr. 1, III VAG i. V. m. § 1 Nr. 4 AnlVO (BGBl. I 2001, S. 3913) die Anlage des gebundenen Vermögens der Versicherungsunternehmen nur in besonders gesicherten Darlehensforderungen zulässig ist. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, wird das Schuldscheindarlehen mitunter zusätzlich durch eine Bankbürgschaft (als Avalkredit) abgesichert (vgl. § 1 Nr. 3 e. i. V. m. Nr. 20 b. AnlVO). Erwerben eine oder mehrere andere Kapitalsammelstellen die Forderung, werden die Sicherungsmittel während der Darlehenslaufzeit durch die Bank treuhänderisch für die Forderungsinhaber verwaltet (näher Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 325), soweit die Rechte aus den Sicherungen nicht ohne weiteres auf den Erwerber übergehen (§ 401 BGB).
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2. Rechtliche Einordnung. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich beim Schuldscheindarlehen um ein einfaches Gelddarlehen im Sinne von § 488 BGB, wobei die Ausgestal-
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tung im Wesentlichen durch Parteivereinbarung geprägt ist. Wegen des auch bei unternehmerischen Großbetragskrediten zwingenden Charakters des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB (nach IV) beträgt die maximale Laufzeit des Darlehens regelmäßig 10 Jahre. Rechtliche Besonderheiten weist der Vertrag nicht auf. Der über den Darlehensbetrag ausgestellte Schuldschein hat lediglich Beweisfunktion (zum Begriff: RGZ 120, 89; BGH WM 1976, 975), stellt aber trotz der anleiheähnlichen Ausgestaltung keine Inhaberschuldverschreibung im Sinne von § 795 BGB dar (Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 323). Das Eigentum am Schuldschein folgt nach § 952 BGB der Darlehensforderung (Palandt-Grüneberg, § 371 Rn. 1), bei Erlöschen der Forderung hat der Schuldner nach § 371 BGB insoweit einen Herausgabeanspruch. Hiervon zu trennen ist das Rechtsverhältnis bei Weitergabe der Forderung an eine andere Kapitalsammelstelle. Insoweit liegt ein Forderungskauf (§ 453 BGB; vgl. StaudingerHopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 324; Canaris, Rn. 1381) vor, aufgrund dessen sie durch Abtretung (§ 398 BGB) an den Erwerber übertragen wird. Der Verkäufer übernimmt dabei grundsätzlich keine Haftung für die Bonität der Forderung, kann aber als Avalkreditgeber des Schuldners zusätzlich die Gewährleistung der Schuld übernehmen. Im Außenverhältnis zum Erwerber stehen dann Kauf- und Bürgschafts- bzw. Garantievertrag nebeneinander. Ferner wird aufgrund des Forderungskaufs oftmals ein als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizierendes Treuhandverhältnis begründet, aufgrund dessen der ursprüngliche Kreditgeber die Kreditsicherheiten als Vollrechtstreuhänder verwaltet (Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 325; Canaris, Rn. 1382) und insbesondere bei einem Verkauf in Teilforderungen auch die Einziehung und Weiterleitung von Zins- und Tilgungszahlungen übernimmt. Bei der Abtretung der Darlehensforderung ist nach § 402 BGB der über die Forderung ausgestellte Schuldschein zu übergeben, was die Wirkungen des § 405 BGB hat. Das Eigentum am Schuldschein geht gemäß § 952 BGB ohnehin mit Abtretung auf den Erwerber über. Erfolgt die Abtretung in Teilbeträgen besteht ein Anspruch auf Übergabe einer öffentlich beglaubigten Abschrift des Schuldscheins (Palandt-Grüneberg, § 402 Rn. 3), während am Original Miteigentum der neuen Gläubiger entsteht (Palandt-Bassenge, § 952 Rn. 4). 3. Revolvierende Schuldscheindarlehen. a) Begriff. Ein revolvierendes Schuldscheindarlehen liegt vor, wenn ein längerfristiges Darlehen wirtschaftlich durch wechselnde, kurzfristig engagierte Kreditgeber finanziert wird. Dabei wird der Darlehensbetrag regelmäßig auch in Teilbeträge aufgeteilt, so dass das Verfahren eine Größen- und eine Fristentransformation bewirkt. Es hat daher vor allem bei besonders hohem Finanzierungsbedarf Bedeutung (Kümpel, Rn. 5.322). Obwohl wirtschaftlich wechselnde Kreditgeber die Darlehensmittel aufbringen, erfolgt die Abwicklung im Verhältnis zum Darlehensschuldner im wesentlichen durch eine Bank, die auch die Plazierung der revolvierenden Darlehensmittel übernimmt und so im Zentrum der Konstruktion steht. Bezüglich der Ausgestaltung werden das direkte und das indirekte System danach unterschieden, welche Verpflichtungen bzw. Risiken dieses Institut übernimmt. Hiernach bestimmt sich auch der rechtliche Charakter der entstehenden Vertragsverhältnisse. b) Indirekte Ausgestaltung. Bei der indirekten Ausgestaltung übernimmt die Bank als zentrale Vertragspartei das Refinanzierungsrisiko für den gesamten Darlehensbetrag und die gesamte Laufzeit. Im Verhältnis zum Kreditnehmer besteht ebenso wie bei der nicht revolvierenden Ausgestaltung ein einfacher Gelddarlehensvertrag (§ 488 BGB), wobei die zunächst von der Bank aufgebrachte Kreditsumme durch die Weitergabe der Forderung lediglich refinanziert wird. Das Verhältnis zum Kreditnehmer wird von einem Scheitern der Refinanzierung aber regelmäßig nicht berührt.
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Bei der indirekten Ausgestaltung entspricht auch das Verhältnis zwischen platzierender Bank und wirtschaftlichen Kreditgebern im Wesentlichen den bereits dargelegten Grundsätzen. Die Kreditgeber erwerben also im Rahmen eines Rechtskaufs die Darlehensforderung, die durch Abtretung übertragen wird, wobei Abwicklung und Sicherheitenverwaltung von der Bank treuhänderisch übernommen werden (vgl. Rn. 57). Es handelt sich aber nicht um einen endgültigen Erwerb, vielmehr wird bereits im Kaufvertrag eine Rückkaufverpflichtung der platzierenden Bank begründet. Die Forderung wird gegen Rückzahlung der Darlehenssumme zum festgelegten Zeitpunkt zurück abgetreten, um dann von der Bank neu platziert zu werden. Aufgrund dieser Verpflichtung trägt also, anders als bei der nicht revolvierenden Gestaltung, allein der ursprüngliche Darlehensgeber das Kreditrisiko (Adressausfallrisiko).
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c) Direkte Ausgestaltung. Bei der direkten Ausgestaltung beschränkt sich die Rolle der zwischengeschalteten Bank auf die Vermittlung der Darlehensverträge, die unmittelbar zwischen den wirtschaftlichen Kreditgebern und dem Darlehensnehmer abgeschlossen werden. In diesem Verhältnis wird ein Gelddarlehen (§ 488 BGB) vereinbart, das dann durch ein nachfolgendes Darlehen eines weiteren Kreditgebers (zu neu zu vereinbarenden Konditionen) abgelöst wird. Die zwischengeschaltete Bank ist grundsätzlich nur durch einen Handelsmaklervertrag (§ 93 HGB) mit dem Darlehensnehmer verbunden, übernimmt also keine Haftung für die Platzierung der Teilbeträge bzw. für nachfolgende Perioden. Das Risiko des Scheiterns der Anschlussplatzierung (Platzierungsrisiko) verbleibt daher beim Darlehensnehmer, der ggf. die vorzeitige Rückführung der Darlehenssumme aus seinem sonstigen Vermögen zu bewirken hat. Dasselbe gilt für das Zinsänderungsrisiko. Die vermittelnde Bank trägt – vorbehaltlich einer zusätzlichen Avalkreditgewährung – auch kein Kreditrisiko, dieses verbleibt vielmehr bei den wirtschaftlichen Kreditgebern. Aufgrund dieser beschränkten Rolle der nur als Vermittler tätigen Bank hat diese Ausgestaltung keine große Bedeutung, da gerade bei großem Finanzierungsbedarf der Darlehensnehmer das Platzierungsrisiko in der Regel nicht selbst tragen kann.
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Die reine Vermittlertätigkeit stellt kein Bankgeschäft im Sinne von § 1 I 2 KWG dar und kann daher auch von Nichtbanken (Finanzmaklern) angeboten werden. Allerdings ist es auch möglich, dass die Rolle des Vermittlers wirtschaftlich der eines Darlehensgebers angeglichen wird. Bei dieser Ausgestaltung wird die zwischengeschaltete Bank zwar zunächst nur vermittelnd tätig, doch erfolgt der Vertragsschluss mit dem ersten Kreditgeber direkt für die gesamte Laufzeit, also länger als der Kreditgeber zur Mittelüberlassung bereit ist. Dafür übernimmt der Vermittler eine eigenständige Rückkaufverpflichtung (aufschiebend bedingter Forderungskaufvertrag, nach § 453 BGB), die dann relevant wird, wenn zum vereinbarten Rückkaufzeitpunkt keine Veräußerung der Forderung an eine andere Kapitalsammelstelle vermittelt werden kann. Durch die Rückkaufverpflichtung übernimmt also der Vermittler sowohl das Platzierungs- als auch das Kreditrisiko des revolvierenden Darlehens (Kümpel, Rn. 5.325). Aus diesem Grund handelt es sich bei der Eingehung der Rückkaufverpflichtung auch aufsichtsrechtlich um ein Bankgeschäft (§ 1 I 2 Nr. 7 KWG).
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II. Syndizierte Darlehen (Konsortialkredite). 1. Begriff und Zweck. Unter einem Konsortialkredit versteht man ein Darlehen, das nicht allein von einem Kreditgeber, sondern von einer Gruppe von Kreditgebern gemeinsam gewährt wird. In der Regel handelt es sich dabei um Großkredite, die aufgrund ihrer Höhe oder zur Risikostreuung nicht von einer einzelnen Bank aufgebracht werden können. Ferner begrenzt das Bankaufsichtsrecht die Vergabe besonders großer Kredite, was ebenfalls die Unterteilung erforderlich machen kann (vgl. § 13 ff. KWG). Dadurch wird nicht – wie beim Schuldscheindarlehen – die Refinanzierung eines einzeln gewährten Kredits ermöglicht, vielmehr schließen sich
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die Beteiligten bereits zum Zwecke der Kreditgewährung in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Konsortium) zusammen (zu den Dauerkonsortien in der Form einer Kapitalgesellschaft vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 21 f.; zu den außergerichtlichen Sanierungskreditkonsortien vgl. Hentschel, Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit, 2008). Von einem solchen Konsortium kann jede Form von Kredit gewährt werden, insbesondere ist auch die Avalkreditgewährung (etwa in Form der Mitbürgschaft) denkbar (de Meo, Bankenkonsortien, 1. Kap. Rn. 24). Sowohl das Innenverhältnis der Konsorten als auch das Außenverhältnis zum Kreditnehmer kann allerdings in ganz unterschiedlicher Weise ausgestaltet werden. 2. Gestaltungsalternativen und Abgrenzungen. a) Offenes und stilles Konsortialverhältnis. Der Gegensatz zwischen einem offenen und einem stillen Konsortialverhältnis bezieht sich auf das Auftreten der Konsorten im Außenverhältnis zum Kreditnehmer. Von einem offenen Konsortialverhältnis (Außenkonsortium) spricht man, wenn das Konsortium als solches im Außenverhältnis auftritt und insbesondere der Kreditvertrag im Namen und für Rechnung der Konsortiums-GbR abgeschlossen wird (de Meo, Bankenkonsortien, 1. Kap. Rn. 89; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 43). Ein stilles Konsortialverhältnis (Innenkonsortium) liegt dagegen vor, wenn im Außenverhältnis allein der Konsortialführer im eigenen Namen auftritt und dieser nur im Innenverhältnis für gemeinsame Rechnung der Konsorten handelt (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 43; de Meo, 1. Kap. Rn. 87). Ist diese Gestaltung dem Kreditnehmer nicht ersichtlich, hält er also den Konsortialführer für einen Einzelkreditgeber, spricht man von einem verdeckten Innenkonsortium (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 43). Diese Gestaltungsalternativen haben weitreichende Bedeutung für die entstehenden Rechtsverhältnisse. Das Konsortium ist grundsätzlich als BGB-Gesellschaft im Sinne von § 705 BGB anzusehen, wobei sich nach dem Auftreten im Außenverhältnis bemisst, ob es sich um eine Innen- oder eine Außengesellschaft handelt (zur Unterscheidung: Schmidt, GesellschaftsR, § 43 II 3; ders., NJW 2001, 1001 f.; zum subjektiven Element in Hinblick auf die Innen- oder Außen-GbR Geibel, WM 2007, 1499). Nur als Außengesellschaft genießt sie nach der Rspr. des BGH (NJW 2001, 1056) Rechts- und Parteifähigkeit, kann also selbst Inhaberin der Darlehensforderung sowie Schuldnerin des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers werden. Das Außenkonsortium ist daher gegenüber seinen Gesellschaftern weitgehend verselbständigt. Die Darlehensforderung wird zum Gesellschaftsvermögen, das Konsortium selbst haftet für die Auszahlung, während die Konsorten nur akzessorisch für die Gesellschaftsschulden haften. Zum Gesellschaftsvermögen gehören auch die einzelnen Zahlungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis, da eine Entstehung als quotaler Individualanspruch der Konsorten (so aber die bisher h. M.: de Meo, 2. Kap. Rn. 292 ff.; Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der Konsortialkredite, S. 173; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 38) der nunmehr anerkannten rechtlichen Eigenständigkeit der Gesellschaft widerspräche. Erforderlich wäre für ein solches Ergebnis eine Ausgestaltung des Darlehensvertrages als echter Vertrag zugunsten der Konsorten oder eine Abtretung der Teilansprüche an die Konsorten mit ihrer Entstehung, die im Konsortialvertrag schon vorab vereinbart werden kann (zu den gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen näher, Hentschel, a.a.O.). Handelt es sich dagegen um eine reine Innengesellschaft, ist das Konsortium selbst weder rechts- noch parteifähig, wird nicht Vertragspartner des Darlehensnehmers und bildet in der Regel kein Gesellschaftsvermögen. Das Konsortialverhältnis erschöpft sich dann in einem Schuldverhältnis zwischen den Konsorten, betrifft aber das Außenverhältnis zum Darlehensnehmer grundsätzlich nicht.
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b) Zentralisiertes und dezentralisiertes Konsortium. Die Unterscheidung zwischen zentralisiertem und dezentralisiertem Konsortium bezieht sich auf die Abwicklung des Kreditvertrags. Beim zentralisierten Konsortium erfolgt die Abwicklung, insbesondere die Auszahlung der Darlehensvaluta, Abrechnung und Einziehung von Zins- und Tilgungsleistungen, ausschließlich über den Konsortialführer, der dann im Innenverhältnis seine Konsorten entsprechend dem Konsortialvertrag beteiligt und hierfür eine besondere Provision erhält. Im Gegensatz dazu erfolgt die Abwicklung des Darlehens beim dezentralisierten Konsortium entsprechend der jeweiligen Beteiligungsquote durch jeden einzelnen Konsorten.
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Das Innenkonsortium wird daher regelmäßig als zentralisiertes Konsortium geführt. Denkbar wäre aber auch ein dezentralisiertes Innenkonsortium, bei dem die Konsorten getrennte Kreditverträge mit dem Darlehensnehmer abschließen, aber im Innenverhältnis für gemeinsame Rechnung handeln. Hierbei handelt es sich aber wohl nicht mehr um ein echtes Konsortialgeschäft, sondern um eine Art Metageschäft (zum Begriff: BGH NJW 1990, 573; Palandt-Sprau, § 705 Rn. 42). Das Außenkonsortium kann dagegen in beiden Formen geführt werden. Da der Abschluss des Kreditvertrags im Namen der Gesellschaft gerade Merkmal des Außenkonsortiums ist, muss man auch bei der dezentralisierten Form von einem einheitlichen Vertragsverhältnis ausgehen, nicht von einem Bündel von Verträgen (de Meo, 1. Kap. Rn. 27; May, Der Bankenpool, S. 26 f.; a. A. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 46; Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 841; MünchKommBGB-Ulmer, vor § 705 Rn. 44). Die dezentralisierte Abwicklung setzt daher voraus, dass die Konsorten im Konsortialvertrag zur Einziehung der ihnen zustehenden Quote ermächtigt werden oder dass die Ansprüche zu eigenen Ansprüchen der Konsorten werden (zur Konstruktion: Rn. 66). Die Unterscheidung hat hier vor allem Bedeutung für die Reichweite der Geschäftsführungsbefugnis des Konsortialführers, die nur bei zentralisierten Konsortien die Bereitstellung des Darlehens und den Einzug aller Zahlungen umfasst (näher: de Meo, 2. Kap. Rn. 161 ff.).
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c) Unterbeteiligungen und Parallelkredite. Konsortialverhältnisse können auch mehrere Ebenen haben. Von einer Unterbeteiligung spricht man, wenn ein Konsorte zur weiteren Risikostreuung bezüglich seiner Kreditquote ein weiteres (stilles) Konsortialverhältnis begründet. In diesem Fall wird der Unterbeteiligte nicht Gesellschafter des Hauptkonsortiums, ist jedoch an der Kreditquote des Konsorten beteiligt, die dieser für Rechnung des Unterkonsortiums hält. Es bedarf also einer Trennung der verschiedenen Konsortialverhältnisse. Im Außenverhältnis tritt der Unterbeteiligte jedenfalls nicht in Erscheinung, im Innenverhältnis ist das Unterkonsortium wie jedes andere Innenkonsortium zu behandeln.
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Von Parallelkrediten ist dagegen die Rede, wenn nicht ein Kreditvertrag über die gesamte Darlehenssumme geschlossen wird, sondern eine Mehrzahl rechtlich selbstständiger Darlehensverträge, die nur zusammen den Kreditbedarf decken. Darlehensgeber ist dann kein Konsortium, sondern eine Gruppe einzelner, rechtlich unverbundener Kreditgeber, die nicht für gemeinsame Rechnung handeln. Im Gegensatz zum dezentralisierten Konsortialkredit werden Parallelkredite nicht nur einzeln abgerechnet, vielmehr entsteht schon kein Innenverhältnis zwischen den Kreditgebern (de Meo, 1. Kap. Rn. 27, Fn. 32; für eine Gleichstellung der Begriffe aber offenbar Schimansky/Bunte/LwowskiHadding/Häuser, § 87 Rn. 46; wohl auch Staudinger-Hopt/Mülbert, vor § 607 Rn. 841). Der Parallelkredit ist daher kein Fall des Konsortialkredits.
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3. Innenverhältnis der Konsorten. Im Innenverhältnis besteht zwischen den Konsorten grundsätzlich eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB), wobei die Gesellschaft allerdings nicht auf Dauer eingegangen wird, sondern nur für den begrenzten Zweck der Kreditgewährung, mit dessen Erreichung auch die Gesellschaft endet (sog. Gelegenheitsgesellschaft, § 726 BGB). Die Geschäftsführungsbefugnis liegt abweichend von § 709 BGB regelmäßig bei einem Konsortialführer, ihre Reichweite hängt aber von der Ausgestaltung ab (Rn. 70). Die Befugnis erfasst aber jedenfalls die Führung der Verhandlungen mit dem Kreditnehmer (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 34). Liegt ein Außenkonsortium vor, so wird dieses durch den Konsortialführer nach § 714 BGB auch im Außenverhältnis vertreten, so weit die Geschäftsführungsbefugnis reicht.
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Zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks der Darlehensgewährung haben die Konsorten Beiträge zu leisten, insbesondere die Darlehensvaluta entsprechend ihrer im Gesellschaftsvertrag festgelegten Quote zur Verfügung zu stellen. Beim zentralisierten Konsortium ist diese an den Konsortialführer zu leisten, beim dezentralisierten unmittelbar an den Darlehensnehmer. Auch im letzteren Fall wird damit eine Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag erfüllt, gleichzeitig aber auch die Verpflichtung der Gesellschaft im Außenverhältnis. Die Verteilung des Gewinns sowie der Tilgungsleistungen erfolgt abweichend von der Regel des § 722 BGB stets anhand der Darlehensquote jedes Gesellschafters. Daraus ergibt sich, dass auch das Ausfallrisiko quotal getragen wird. Bei der Außengesellschaft werden Darlehensforderung und Zahlungsansprüche grundsätzlich Gesellschaftsvermögen (§ 718 BGB, dazu oben Rn. 66), während beim Innenkonsortium kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird. Im letzteren Fall ist der Konsortialführer als Vertragspartner Inhaber der Darlehensforderung und der Zahlungsansprüche, an denen die Konsorten nur schuldrechtlich entsprechend ihrer Quote beteiligt sind. Näher zum Innenverhältnis der Konsorten vgl. ausführlich de Meo, 2. Kap. Rn. 113 ff., 280 ff.
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4. Außenverhältnis zum Kreditnehmer. Bezüglich des Außenverhältnisses zum Kreditnehmer ist zwischen Innen- und Außenkonsortien zu unterscheiden. Beim Innenkonsortium wird nur der Konsortialführer Vertragspartner des Darlehensnehmers, der den Vertrag für gemeinsame Rechnung der Konsorten abschließt. Da die Innengesellschaft nur interne Bedeutung hat, kommen unmittelbare Ansprüche oder eine Haftung der Konsorten im Außenverhältnis nicht in Betracht. Der Konsortialführer haftet allein und uneingeschränkt für die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen, kann sich aber durch die Einforderung der Beiträge der Konsorten refinanzieren. Will er das Ausfallrisiko bezüglich der Konsortialbeiträge auf den Kreditnehmer abwälzen, bedarf es der Vereinbarung eines Rücktrittsvorbehalts im Kreditvertrag.
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Beim Außenkonsortium wird der Kreditvertrag dagegen im Namen des Konsortiums abgeschlossen, die (als Außengesellschaft rechtsfähige, BGH NJW 2001, 1056) Gesellschaft selbst wird hieraus in erster Linie berechtigt und verpflichtet. Der Konsortialführer tritt lediglich als Vertreter auf. Die Gesellschaft selbst haftet danach für den Auszahlungsanspruch und wird Gläubiger der Zins- und Tilgungsansprüche (Rn. 66). Ferner besteht eine unbeschränkte akzessorische Haftung der Konsorten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (BGH NJW 2001, 1056), so dass alle Konsorten im Grundsatz entsprechend §§ 124, 128 HGB, nicht aber gesamtschuldnerisch mit der Gesellschaft für die Aufbringung der gesamten Darlehenssumme haften. In der Praxis wird diese nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen bestehende akzessorische Haftung allerdings regelmäßig durch eine auf die jeweilige Beteiligungsquote beschränkte Haftung jedes Konsorten ersetzt (de Meo, 2. Kap. Rn. 110; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 47). Dafür bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung der Haftungsbe-
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schränkung im Außenvertrag, eine nach außen kenntlich gemachte Regelung im Innenverhältnis genügt nicht (BGHZ 142, 315). Dies gilt nach hier vertretener Ansicht (Rn. 75) auch im Fall des dezentralisierten Konsortiums (a. A. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 46, 48), bei dem Vertragspartner ebenfalls die GbR ist. Ansonsten hängt der Inhalt des Außenverhältnisses von der Art des gewährten Kredits ab. Insoweit gelten die allgemeinen Vorschriften, da der Konsortialkredit gerade keine eigene Kreditart ist, sondern nur die Besonderheit der gemeinsamen Gewährung durch mehrere Kreditgeber aufweist. Die Kündigung des Kreditverhältnisses setzt beim Außenkonsortium Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft voraus und kann daher grundsätzlich nur durch den Konsortialführer erfolgen. In der Praxis wird bei dezentralisierten Konsortien teilweise ein eigenes Kündigungsrecht jedes einzelnen Konsorten bezüglich der auf ihn entfallenden Kreditquote vereinbart (de Meo, 3. Kap. Rn. 136 ff.; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 50). Dies bedarf allerdings einer ausdrücklichen Vereinbarung im Darlehensvertrag und kann nicht ohne weiteres angenommen werden (a. A. de Meo, Bankenkonsortien, 3. Kap. Rn. 138), da eine Kündigung im Regelfall nur für das gesamte Vertragsverhältnis ausgesprochen werden kann. Rechtlich handelt es sich um die Teilkündigung des Kreditvertrags und die Kündigung des Konsortialvertrags, wobei der Abfindungsanspruch durch konkludente Abtretung des Rückzahlungsanspruchs bezüglich der gekündigten Kreditquote erfüllt wird. Dies zeigt, dass das Teilkündigungsrecht zumindest konkludent auch zwischen den Konsorten vereinbart sein muss. 5. Besicherung. Die Besicherung des Konsortialkredits erfolgt in der Regel durch Bestellung der Kreditsicherheiten für einen Treuhänder (oftmals den Konsortialführer) im Rahmen eines Sicherheiten-Pools (Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 87 Rn. 51 f.; de Meo, Bankenkonsortien, 1. Kap. Rn. 32). Das dadurch begründete Treuhandverhältnis geht in zwei Richtungen, da die Sicherheiten einerseits treuhänderisch für das Konsortium und die Mitkonsorten als wirtschaftlichen Sicherungsnehmern verwaltet, andererseits aber treuhänderisch für den Sicherungsgeber gehalten werden. Hierzu ausführlich de Meo, 1. Kap. Rn. 29 ff., May, Der Bankenpool, S. 1ff. Aufgrund der nunmehr anerkannten Rechtsfähigkeit der GbR (Rn. 66) erscheint aber auch die Einräumung der Sicherheiten direkt an das Konsortium, vertreten durch den Konsortialführer, als möglich. Dies kommt insbesondere bei den bisher im Konsortialgeschäft ungebräuchlichen (May, Der Bankenpool, S. 54 f.; de Meo, 1. Kap. Rn. 30 m. w. N. in Fn. 34) akzessorischen Sicherheiten in Betracht.
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E. Kreditähnliche Verträge
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1. Ratenlieferungsverträge. Ratenlieferungsverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass die durch sie begründeten Verpflichtungen sich nicht in einer einmaligen Leistung erschöpfen, sondern die Parteien Bindungen eingehen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken. Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Beteiligten kann daher empfindlich und lang anhaltend beeinträchtigt werden. Ist ein Verbraucher als Abnehmer an dem Vertrag beteiligt, besteht ein ähnliches Schutzbedürfnis wie im Fall des Verbraucherkredits. Zwar ist mit der Ratenlieferung keine Kreditierung des Kaufpreises verbunden, doch bindet sich der Verbraucher in beiden Fällen für die Zukunft und belastet damit durch den Vertragsabschluss nicht nur sein derzeitiges Vermögen, sondern bereits sein zukünftiges Einkommen. Diese Parallele rechtfertigt es, dem Verbraucher auch bei Ratenlieferungsverträgen durch das Widerrufsrecht eine Überlegungsfrist einzuräumen und ihn durch das Formerfordernis vor den Auswirkungen des Vertragsschlusses zu warnen.
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Der Gesetzgeber regelt daher bereits seit 1974 diese Verträge in Anlehnung an das Recht des Abzahlungskaufs, zunächst in § 1c AbzG a.F., dann in § 2 VerbrKrG a. F. und nunmehr seit der Schuldrechtsmodernisierung in § 505 BGB. Ein Ratenlieferungsvertrag liegt danach bei Teilleistungsverträgen (§ 505 I 1 Nr. 1 BGB), bei Sukzessivlieferungsverträgen (§ 505 I 1 Nr. 2 BGB) und beim Rahmenvertrag zum wiederkehrenden Bezug von Sachen (§ 505 I 1 Nr. 3 BGB) zwischen Verbraucher und Unternehmer vor, sofern keine der allgemeinen Ausnahmen des Verbraucherdarlehensrechts (§ 491 II, III BGB) gegeben ist. In allen drei Fällen geht es nach dem Gesetzeswortlaut allein um die Lieferung von Sachen, wobei allerdings eine Analogie im Fall bestimmter Dienstleistungen anzuerkennen ist (etwa bei Pay-TV-Verträgen, vgl. LG Hamburg, ZIP 2000, 974; ablehnend BGH ZIP 2003, 1204 m. Anm. Derleder, EWiR § 505 BGB 1/ 03). Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. v. Westphalen/Emmerich/Rottenburg, § 2 Rn. 7 ff.; zum neugefassten § 505 BGB vgl. Palandt-Weidenkaff, § 505 Rn. 1 ff.
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Liegt danach ein Ratenlieferungsvertrag vor, besteht einerseits das Widerrufsrecht nach § 355 BGB (§ 505 I 1 BGB), andererseits ein Schriftformerfordernis (§ 505 II 1 BGB), wobei (abweichend von § 492 I 2 BGB) die elektronische Form des § 126a BGB nicht ausgeschlossen ist. Ferner besteht eine Erleichterung der Form im Fernabsatz, sofern der Verbraucher zumindest die Möglichkeit der Speicherung der Vertragsbedingungen (einschließlich AGB) erhält (§ 505 II 2 BGB).
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2. Wertpapierdarlehen. Unter einem Wertpapierdarlehen (üblicherweise unzutreffend als Wertpapierleihe bezeichnet, sogar vom Gesetzgeber: BT-Drucks. 14/6040, S. 259) ist ein Darlehensvertrag zu verstehen, der nicht auf die zeitweise Überlassung von Geld, sondern von Wertpapieren einer bestimmten Gattung gerichtet ist. Der Darlehensgeber überlässt seine Wertpapiere für eine bestimmte Zeit gegen Zahlung eines Entgelts dem Darlehensnehmer und erhält Wertpapiere der gleichen Gattung dann im Anschluss zurück. Die technische Erfüllung der entstehenden Wertpapierlieferungsansprüche erfolgt dabei nicht durch körperliche Übergabe, sondern durch Umbuchung in den Büchern der Wertpapiersammelbank, die die Wertpapiere in Sammelverwahrung nach § 5 DepotG hält (Übertragung des Miteigentumsanteils am Sammelbestand, § 6 DepotG). Das Eigentum an den Effekten wird dabei nach § 929 BGB im Wege der Übertragung des mittelbaren Besitzes durch die Anweisung an die Wertpapiersammelbank, nunmehr dem Erwerber den Besitz zu vermitteln, übertragen (nicht nach § 398 BGB, a. A. Palandt-Weidenkaff, § 607 Rn. 5). Wirtschaftliche Bedeutung hat das Wertpapierdarlehen vor allem deshalb, weil es die Erfüllung von Börsen-Kassageschäften ermöglicht, obwohl der Verkäufer über die Wertpapiere nicht selbst verfügt (Leerverkauf) und sich erst zu einem späteren Zeitpunkt am Markt mit diesen eindeckt. Dadurch kann bei fallenden Börsenkursen Gewinn erzielt werden. Das Wertpapierdarlehen ermöglicht auf der Seite des Darlehensnehmers also ein Spekulationsgeschäft, der Darlehensgeber kann dagegen durch das Entgelt den Ertrag seines Wertpapierbestands steigern (näher Schimansky/Bunte/Lwowski-Kienle, § 105 Rn. 32ff.; Kümpel, Rn. 13.19 ff.).
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In rechtlicher Hinsicht handelt es sich beim Wertpapierdarlehen um ein Sachdarlehen im Sinne von § 607 BGB. Der Vertrag verpflichtet zur Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren, nicht nur des Besitzes. Bedenken gegen die Anwendung der Sachdarlehensvorschriften auf die heute grundsätzlich nicht mehr einzeln verkörperten girosammelverwahrten Wertpapiere sind nicht angezeigt, da die eigenständige Verbriefung jederzeit möglich ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 259) und die Wertpapiere auch nach der Ausgestaltung des DepotG wie bewegliche Sachen behandelt werden. Anders wäre insbesondere die Entstehung von Bruchteilseigentum am Sammelbestand (§ 6 DepotG, vgl. den Wortlaut des § 1008 BGB) nicht zu erklären. Das Sachdarlehen ist in §§ 607 ff. BGB
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allerdings nur knapp geregelt, die Kündigungsregelung des § 608 BGB wird durch eine Zeitbestimmung der Rückerstattung in der Regel ausgeschlossen sein. Das Formerfordernis des § 15 II i. V. m. III DepotG (zum Anwendungsbereich der Vorschrift: Schimansky/Bunte/Lwowski-Kienle, § 105 Rn. 70) dürfte wegen § 16 DepotG nur geringe Bedeutung haben, da Wertpapierdarlehen typischerweise von professionellen Handelsteilnehmern gewährt werden. Zum praktisch wichtigen Verleihsystem der Clearstream Banking AG vgl. ausführlich Kümpel, Rn. 13.63 ff.
F. Mezzanine Finanzierungen
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1. Allgemeines. a) Begriff. Unter mezzaniner Finanzierung versteht man moderne Finanzierungsformen, die durch ihre Ausgestaltung weder dem Eigen- noch dem Fremdkapital zugeordnet werden können, sondern eine Zwischenstufe darstellen (hybride Finanzierung; allgemein zu mezzaninen Finanzierungen: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, 2006; Golland/Gehlhaar/Grossmann/Eickhoff/Kley/Jänisch, Mezzanine-Kapital, BBSpezial 4/2005, 1; Hofert/Arends, GmbHR 2005, 1381; Kiethe, DStR 2006, 1763). Geprägt sind diese Instrumente durch eine gegenüber dem Fremdkapital erhöhte Beteiligung an den unternehmerischen Risiken, durch eine (ganz oder teilweise) erfolgsorientierte Verzinsung und eine Beteiligung des Kapitalgebers auch an der Entwicklung des Unternehmenswerts. Zugleich fehlt es aber an einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am Grundkapital und damit an den Mitverwaltungsrechten. Der Begriff hat sich lediglich für den Einsatz im Rahmen der Mittelstandsfinanzierung etabliert, wobei indes nicht übersehen werden darf, dass die eingesetzten rechtlichen Gestaltungen auch im Rahmen der Finanzierung von Großunternehmen relevant sind. Allerdings werden die Instrumente (wie z.B. Wandelanleihen und Genussrechte) dort vor allem zur Platzierung am Kapitalmarkt eingesetzt, während mezzanine Finanzierungen durch Banken, Fonds, institutionelle Investoren oder Private Equity–Gesellschaften erfolgen (zum kapitalmarktorientierten Einsatz von Mezzanine vgl. aber unten Rn. 88). Das Angebot ist dabei in der Praxis sehr differenziert und unterscheidet sich sowohl in Hinblick auf die Anforderungen an die Kapitalnachfrager (und damit die Risikoneigung), die Losgrößen (die von wenigen 100.000 € bis zu etwa 100 Mio. € betragen) und die Gestaltung. Letzteres bezieht sich nicht nur auf die rechtliche Ausgestaltung, sondern auch die Standardisierung der Konditionen. Während größeren Volumina in der Regel individuelle Vertragsgestaltungen zugrunde liegen, vergeben eine Reihe von Investoren kleinere Volumina aufgrund standardisierter Instrumente und Gestaltungen. Die Vorteile dieser Standardisierung erschöpfen sich nicht in der Kostenersparnis bei der Vertragsgestaltung, vielmehr ist sie Voraussetzung einer Bündelung von Einzelengagements zu kapitalmarktgängigen Portfolios (näher unten Rn. 88). b) Einsatzmöglichkeiten. In den letzten Jahren ist in Hinblick auf die Einsatzmöglichkeiten mezzaniner Finanzierungen der Zweck der Verbesserung der Kapitalstruktur mittelständischer Unternehmen immer stärker in den Vordergrund getreten. Grund für diese Entwicklung dürfte der Übergang zu einer stärker am individuellen Ausfallrisiko orientierten Bepreisung der klassischen Bankkredite und die damit steigende Relevanz des Unternehmensratings auch für die nicht kapitalmarktnotierten Unternehmen sein. Durch die Zufuhr von zusätzlichem mezzaninen Wagniskapital lässt sich die Eigenkapitalquote erhöhen, woraus ein besseres Rating und niedrigere Kosten der Fremdfinanzierung resultieren können, ohne dass zugleich durch die mit einer Minderheitsbeteiligung verbundenen Einflussmittel die unternehmerische Entscheidungsfreiheit begrenzt würde. Zu den traditionellen Einsatzgebieten zählen ferner die MBO-Finanzierungen sowie die Expansionsfinanzierung. Gerade bei der Unternehmensübernahme durch eine Gruppe
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des bisherigen Leitungspersonals („Management Buy out“, MBO) fehlt den Erwerbern oftmals das erforderliche Maß an Eigenkapital, das durch Mezzanine (im Gegensatz zu Venture Capital) zeitlich begrenzt und ohne Verlust unternehmerischer Entscheidungsfreiheit aufgenommen werden kann. Im Bereich der Expansionsfinanzierung geht es dagegen um die Realisierung von Investitionen, die nicht über klassische Fremdkapitalaufnahme finanziert werden kann oder deren Risiken die Unternehmseigentümer nicht allein zu tragen gewillt sind. Gerade in Zusammenhang mit Wandelrechten können Mezzanine auch zur Zwischenfinanzierung eines Going Public eingesetzt werden, wenn ein Teil des Finanzierungsbedarfs, der später durch den Börsengang aufgebracht werden soll, bereits durch Mezzanine vorfinanziert und dann entweder abgelöst oder in Aktien gewandelt wird. Schon diese sehr unterschiedlichen Einsatzmöglichkeiten zeigen, dass unter dem Begriff sehr unterschiedliche Instrumente und Gestaltungen zusammengefasst werden. 86
c) Steuerliche Vorteile. Mezzanine Finanzierung kann im Vergleich zur Eigenkapitalfinanzierung durch Minderheitsbeteiligungen den Vorteil der Behandlung der Finanzierungskosten als Betriebsausgaben haben (und so den steuerpflichtigen Gewinn reduzieren), während Ausschüttungen auf klassisches Eigenkapital stets aus dem versteuerten Gewinn erfolgen. Allerdings kommt es insoweit auf die konkrete Ausgestaltung des Finanzierungsinstruments an. Für die Abzugsfähigkeit als Fremdkapitalzinsen gelten im Körperschaftssteuerrecht in §§ 8 und 8a KStG besondere Grundsätze: Zunächst sind nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG Ausschüttungen auf Genussrechte mit Gewinnbeteiligung und Beteiligung am Liquidationserlös nicht abzugsfähig. Ferner sind nach § 8a KStG insbesondere erfolgsabhängige Vergütungen auf Fremdfinanzierungen als verdeckte Gewinnausschüttungen zu behandeln, wenn das Fremdkapital von einem zu mind. 25% beteiligten Anteilseigner gewährt oder von einem solchen Gesellschafter besichert worden ist und wenn die insgesamt gewährten Vergütungen den Jahresbetrag von 250.000 € übersteigen (§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Halbs. 2, Abs. 3 KStG). Die bei mezzaninen Finanzierungen relevanten Gestaltungen dürften durchweg als erfolgsabhängig anzusehen sein, da hierfür auch erfolgsabhängige Vergütungsanteile als ausreichend angesehen werden. Konzeptionell bedeutet dies, dass bei größeren Finanzierungen eine etwaige Besicherung (soweit überhaupt vorgesehen) nur aus dem Vermögen der betroffenen Gesellschaft, nicht aber durch ihre Gesellschafter oder deren Konzerngesellschaften erfolgen sollte. Ferner eignen sich Mezzanine dadurch eher als Finanzierungsform für externe Investoren als für die Anteilseigner (für die Einzelheiten vgl. Kulzer/Schmidt, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 111 ff.).
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d) Erscheinungsformen. aa) Rechtliche Gestaltungsformen. Für die rechtliche Ausgestaltung mezzaniner Finanzierungen stehen verschiedene Formen zur Verfügung. Zu unterscheiden sind die eigenkapitalnäheren Instrumente (Genussrechte, stille Beteiligungen, Rn. 94, Rn. 91), die fremdkapitalnäheren Formen (Nachrangdarlehen, partiarisches Darlehen, Rn. 96 f.). Besondere Bedeutung haben ferner Zwischenformen wie Wandel- und Optionsanleihen (Rn. 92 f.), die grundsätzlich zwar Fremdkapital darstellen, jedoch auf den Erwerb einer Kapitalbeteiligung zu einem späteren Zeitpunkt ausgerichtet sind. Hierdurch wird bei Mezzaninen häufig die erfolgsorientierte Vergütungskomponente realisiert, was nicht nur durch Wandel- und Optionsanleihen, sondern auch durch besondere Vertragsgestaltungen anderer Instrumente möglich ist (sog. Equity Kicker, dazu näher unten Rn. 89 f.).
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bb) Bündelung mezzaniner Finanzierungen zur Platzierung am Kapitalmarkt. Zunehmend an Bedeutung gewinnen mezzanine Finanzierungen, die auf die Inanspruch-
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nahme des Kapitalmarkts ausgerichtet sind. Da einzelne Finanzierungen schon in Hinblick auf das vom Mittelstand nachgefragte Volumen nicht marktfähig sind, sowie aus Gründen der Risikostreuuung, werden hierzu Einzeltransaktionen in einer hierzu vom Arrangeur (regelmäßig einem Kreditinstitut) gegründeten Zweckgesellschaft zu einem hinreichend großen Portfolio zusammengefasst. Während sonst bei Mezzaninen individuelle Vertragsgestaltungen dominieren, werden hier zur Steigerung der Transparenz standardisierte Instrumente eingesetzt, wofür insbesondere Nachrangdarlehen oder Genussrechte geeignet sind. In Hinblick auf die Vergütung stehen hier, den Erfordernissen des Kapitalmarktes Rechnung tragend, feste Verzinsungen im Vordergrund. Zur Refinanzierung des im Mezzanine-Portfolio gebundenen Kapitals emittiert die Zweckgesellschaft sodann festverzinsliche börsennotierte Schuldverschreibungen. Einer Ausfallgarantie des arrangierenden Instituts bedarf es in Hinblick auf die Diversifizierung des Portfolios und die festgelegten Mindestanforderungen an die Bonität der Kapitalnachfrager nicht. Zusätzlich kann man aber, um das Ausfallrisiko der Anleger weiter zu minimieren, das Kapital in unterschiedliche Tranchen aufteilen (Senior und Junior Note). Während der Großteil des Kapitals mit Hilfe der börsennotierten Tranche aufgebracht wird, übernehmen die Investoren der kleineren (ca. 10% der Gesamtsumme), sehr viel höher verzinslichen Tranche die Ausfallrisiken vor den Anlegern der größeren Tranche. Deren Risiko (aber auch ihre Rendite) wird dadurch stark vermindert, da die Rückzahlung erst gefährdet ist, wenn der Ausfall insgesamt das Volumen der Risikotranche übersteigt. Daher wird diese Tranche auch nicht allgemein am Kapitalmarkt platziert, sondern besonders risikoorientierten Investoren (z.B. Venture Capital-Fonds) angeboten. Auf diese Weise lassen sich somit mezzanine Finanzierungen sogar nutzen, um mittelständischen Unternehmen zur Stärkung ihrer Eigenkapitalbasis Zugang zu den organisierten Kapitalmärkten zu verschaffen (Hofert/Arends, GmbHR 2005, 1381; zu den Einzelheiten vgl. Heinke, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 103 ff.). e) Equity Kicker. Unter Equity Kickern versteht man Vertragsgestaltungen, durch die eine Partizipation des Kapitalgebers an der Entwicklung des Unternehmenswerts ermöglicht wird. Hierdurch wird häufig neben einer festen Verzinsung eine zusätzliche, erfolgsabhängige Vergütung gewährt. Zu unterscheiden ist zwischen Gestaltungen, die auf den Erwerb einer Anteilseignerposition durch Wandel- und Optionsrechte ausgerichtet sind, und solchen, die auf eine unternehmenswertorientierte Geldzahlung gerichtet sind. Ersteres bietet sich vor allem bei börsennotierten Gesellschaften oder bei Finanzierungen zur Vorbereitung des Börsenganges an, kann aber auch genutzt werden, sofern der Mezzaninkapitalgeber (bei positiver Entwicklung während der Laufzeit) eine spätere Kapitalbeteiligung anstrebt. Wandel- und Optionsrechte müssen auch nicht notwendigerweise mit einer Anleiheemission verbunden werden, vielmehr können sie auch in Darlehensverträgen, stillen Beteiligungsverträgen oder Genussrechten vorgesehen werden. Allerdings müssen die rechtsformspezifischen gesellschaftsrechtlichen Erfordernisse bei der Begründung solcher Rechte gewahrt werden, also die Rechte der Anteilseigner gewahrt und ggf. besondere Formvorschriften beachtet werden (dazu unten Rn. 98 ff.).
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Bei den Gestaltungen, die lediglich auf eine unternehmenswertorientierte Sonderzahlung am Laufzeitende abzielen (teilweise als unechter oder „Non-Equity-Kicker“ bezeichnet), sind solche gesellschaftsrechtlichen Regelungen nur dann nicht zu beachten, wenn die Sonderzahlung nicht an das Unternehmensergebnis anknüpft (§ 292 AktG, Rn. 98). Diese Gestaltung ist gegenüber derm echten Equity Kicker gerade bei nicht börsennotierten Gesellschaften (insbes. bei GmbH) wegen der fehlenden Marktgängigkeit der Anteile vorteilhaft, wenn der Kapitalgeber keine langfristige Gesellschafterstellung anstrebt. Wesentlich ist dabei eine genaue vertragliche Definition der Höhe der Sonderzahlung. Im
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Hinblick auf die Kosten einer genauen Ermittlung des Unternehmenswerts dürfte dieser als Bezugsgröße regelmäßig ausscheiden, während man an den Börsenwert nur bei dort gehandelten Unternehmen anknüpfen kann. Ansonsten kommen nur bilanzielle oder betriebswirtschaftliche Kennziffern in Betracht, die einen Rückschluss auf den Unternehmenserfolg zulassen, etwa die Gewinnentwicklung (berechnet z.B. auf Basis von EBIT) oder der Cash Flow. Generell erscheinen in Hinblick auf bilanzielle Wahlmöglichkeiten betriebswirtschaftliche Kennziffern im Vergleich zu Bilanzkennziffern als geeigneterer Maßstab. Teil einer Equity Kicker-Gestaltung kann im übrigen auch eine Verlustbeteiligung sein. In einem solchen Fall kann man etwa virtuelle Kapitalkonten führen, auf die während der Laufzeit ein bestimmter Anteil an Gewinn oder Verlust gebucht wird und aus dem sich am Ende der Laufzeit die Schlusszahlung ergibt. Hierbei handelt es sich aber um eine rein ergebnis-, nicht unternehmenswertorientierte Gestaltung eines unechten Equity Kickers. 2. Gestaltungsformen. a) Stille Gesellschaft. Die stille Gesellschaft (§ 230 HGB) ist geprägt durch den gemeinsamen Zweck (§ 705 BGB), zu dessen Verfolgung sich Unternehmensträger und stiller Gesellschafter verpflichten. Durch die Beteiligung entsteht eine Innengesellschaft, es wird also kein gemeinsames Gesellschaftsvermögen gebildet. Vielmehr geht die Einlage in das Vermögen des Unternehmensträgers über, der das Unternehmen nun für gemeinsame Rechnung führt. Der stille Gesellschafter nimmt dafür nach § 231 HGB am Gewinn und typischerweise auch am Verlust teil und erhält die Kontrollrechte des § 233 HGB. Bei Beendigung der stillen Gesellschaft (z.B. wenn diese auf Zeit eingegangen worden ist oder nach einer Kündigung) steht dem Stillen lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen den Unternehmensträger zu. Für dessen Höhe ist zu differenzieren: Bei der typisch stillen Gesellschaft nimmt der Stille nach § 236 HGB nicht an der Entwicklung des Vermögenswertes teil, sondern lediglich am laufenden Gewinn, so dass sein Guthaben lediglich aus der Einlage und den noch nicht abgerufenen Gewinnanteilen besteht. In der Praxis finden sich allerdings häufig vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Gestaltungen (atypisch stille Gesellschaft), durch die der Stille schuldrechtlich auch an der Entwicklung des Unternehmenswertes beteiligt wird. Stille Gesellschaftsverhältnisse erscheinen wegen der starken Erfolgsorientierung der Vergütung, die ein Bedürfnis für besondere „Kicker“-Gestaltungen entfallen lässt, als besonders geeignet für mezzanine Finanzierungen. Für die Einzelheiten und vielfachen Gestaltungsoptionen ist auf die Spezialliteratur zu verweisen (vgl. statt aller Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003; speziell als mezzanine Finanzierung vgl. Rauch/Schimpfky/Schneider, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierungen, S. 119 ff.). b)Wandel- und Optionsanleihen. Bei Wandel- und Optionsanleihen handelt es sich um Inhaber- oder Namensschuldverschreibungen, die neben den Ansprüchen auf Verzinsung und Rückzahlung auch das Recht verbriefen, zu festgelegten Bedingungen Gesellschafter bzw. Aktionär der emittierenden Gesellschaft zu werden. Bei der Wandelanleihe wird die erforderliche Einlage im Wege der Sacheinlage der verbrieften Forderung gegen die Gesellschaft durchgeführt, so dass es bei Ausübung des Wandelrechts durch den Gläubiger nur zu einer Umwandlung der bereits getätigten Leistung von Fremd- in Eigenkapital kommt. Bei der Optionsanleihe erhält der Gläubiger dagegen das Recht, gegen Leistung einer weiteren Bareinlage Gesellschafter bzw. Aktionär zu werden. Es bedarf also einer weiteren Leistung an die Gesellschaft, gleichzeitig bleibt der Rückzahlungsanspruch aus der Anleihe aber unberührt. Während solche Schuldverschreibungen häufig zur Platzierung am Kapitalmarkt augegeben werden, können im Rahmen mezzaniner Finanzierungen einzelne Schuldverschreibungen mit hohem Nennwert ausgegeben werden, um in der AG bedingtes Kapital schaffen zu können (Rn. 104 f.).
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In rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei den Anleihen um Schuldverschreibungen iSv §§ 793 ff. BGB, allerdings nicht notwendigerweise auf den Inhaber lautend. Gerade bei mezzaninen Finanzierungen, bei denen die Fungibilität der Anleihe meist nicht im Vordergrund steht, kann auch eine Ausgestaltung als Namensschuldverschreibung vorteilhaft sein. Der Inhalt bestimmt sich nach den Anleihebedingungen, für die (insbesondere für die Frage der Verzinsung) ein weiter Gestaltungsspielraum besteht. Bei mezzaninen Finanzierungen handelt es sich regelmäßig um individuell ausgehandelte Verträge, so dass eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB auf die Anleihebedingungen (obwohl diese grundsätzlich auf die Ausgabebedingungen von Kapitalmarktprodukten anwendbar sind, vgl. BGHZ 119, 305) ausscheidet (missverständlich Traichel, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierungen, S. 211 f.). Auch das SchuldVG wird regelmäßig nicht zur Anwendung kommen, da es bei nicht auf Weiterübertragung angelegten mezzaninen Finanzierungen an der Mindestanzahl von 300 gleichförmigen Stücken fehlen wird. Für die Einzelheiten, insbesondere die praktischen Gestaltungsvarianten, ist wiederum auf die Spezialliteratur zu verweisen (vgl. Beauvais/Fischer/Traichel, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierungen, S. 197 ff.).
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c) Genussrechte. Unter Genussrechten versteht man rein schuldrechtliche Beteiligungen (also kein eine gemeinsame Zweckverfolgung voraussetzendes Gesellschaftsverhältnis, vgl. BGHZ 119, 305; BGH NJW 2003, 3412) an Unternehmen, durch die dem Berechtigten Rechte eingeräumt werden, die typischerweise nur Gesellschaftern zustehen. Auch hier ist der Gestaltungsspielraum weit und kann sowohl dem Eigen- als auch dem Fremdkapital angenähert sein. Für mezzanine Finanzierungen eignen sich Genussrechte vor allem deshalb, weil sie sowohl eine erfolgsabhängige Vergütung als auch eine Beteiligung am Vermögenszuwachs des Unternehmens erlauben, ohne dass dem Investor die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter eingeräumt werden müssten. Auch eine Verlustbeteiligung kann in den Genussbedingungen vereinbart werden, ferner können die Rechte in Genussscheinen verbrieft werden. Eine genaue Abgrenzung des Genussrechts ist mangels einer hinreichend konturierten Definition schwierig. Vor allem die Abgrenzung von einem stillen Gesellschaftsverhältnis scheint der BGH vor allem am Parteiwillen festzumachen, letztlich also daran, wie das Rechtsverhältnis in den Ausgabebedingungen bezeichnet wird (vgl. BGH NJW 2003, 3412). Zumindest ist nicht ersichtlich, woraus man sonst ableiten kann, ob ein gemeinsamer Zweck verfolgt oder nur eine schuldrechtliche Beteiligung gewünscht ist. Grenzen der Gestaltungsfreiheit ergeben sich auch hier zwar grundsätzlich aus der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB (BGHZ 119, 305), was aber bei mezzaninen Finanzierungen wegen der individuellen Aushandlung des Finanzierungsvertrags keine Rolle spielt. Weitere Grenzen ergeben sich daraus, dass den Genussrechtsinhabern keine Rechte eingeräumt werden können, die „Ausfluss der mitgliedschaftlichen Stellung“ sind (BGHZ 119, 305), worunter der BGH insbesondere die wesentlichen Mitverwaltungsrechte versteht (Stimmrecht, Anfechtungsklagebefugnis). Umstritten ist dagegen, ob die Genussrechte ansonsten aktiengleich ausgestaltet werden können, oder ob es sich insoweit um eine verbotene Umgehung der Vorschriften über Vorzugsaktien handelt (näher Hüffer, AktG, § 221 Rn. 31 ff.). Ist das Genusskapital – selbst bei langer Mindestlaufzeit – grundsätzlich kündbar und genießen die Berechtigten in der Insolvenz Vorrang vor den Gesellschaftern, liegt jedenfalls keine problematische aktiengleiche Ausgestaltung vor (BGHZ 119, 305). Für die Einzelheiten ist wiederum auf die Spezialliteratur zu verweisen (Feddersen/Knauth, Eigenkapitalbildung durch Genussscheine, 2. Aufl. 1992; speziell zu mezzaninen Genussrechten vgl. Heinemann/Kraus/Schneider, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 171 ff.).
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d) Mezzanine Darlehen. Darlehensverträge spielen bei mezzaninen Finanzierungen in Hinblick auf zwei spezielle Ausgestaltungen eine Rolle, die dem Darlehen einen hybriden Charakter verleihen. Insoweit sind Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen zu nennen. Bei einem Nachrangdarlehen tritt der Darlehensgeber aufgrund vertraglicher Vereinbarung hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurück. Dabei gibt zwei unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten: Einerseits kann man im Darlehensvertrag mit dem Schuldner einen sog. qualifizierten Nachrang vereinbaren, wodurch ein Rücktritt hinter alle anderen Forderungen und eine praktische Gleichrangigkeit mit Eigenkapital erreicht wird. Dies wird auch in der Insolvenz berücksichtigt, so dass das Darlehen nur nach Befriedigung aller anderen Gläubiger berücksichtigt werden kann. Diese Gestaltung sorgt dafür, dass das Darlehen nicht bei der Ermittlung der Überschuldung als Verbindlichkeit berücksichtigt werden muss (BGH ZIP 2001, 236). Ein einfacher Nachrang wird dagegen mit einzelnen anderen Gläubigern vereinbart (ggf. unter Beteiligung des Schuldners) und sorgt nur dafür, dass die Verbindlichkeit nur gegenüber den Forderungen dieser Gläubiger zurücktritt. Das bedeutet zunächst nur, dass der Darlehensgeber vom Schuldner Zahlung nur nach Tilgung der vorrangigen Verbindlichkeiten verlangen kann. In der Insolvenz wird dann zwar das Nachrangdarlehen gleichrangig neben den anderen Verbindlichkeiten bedient, im Innenverhältnis zu dem vorrangigen Gläubiger ist der Darlehensgeber indes dazu verpflichtet, eine ausgeschüttete Quote abzuführen, soweit dies für dessen Befriedigung erforderlich ist. Während beim qualifizierten Nachrang eine weitgehende Annäherung an Eigenkapital erfolgt, bleibt das Darlehen bei einfachem Nachrang wirtschaftlich Fremdkapital. In Hinblick auf die Vergütung weist das Nachrangdarlehen rechtlich keine Besonderheiten auf, so dass es nach dem Modell des BGB fest verzinst wird. In der Praxis kommt es insoweit allerdings in der Regel zur zusätzlichen Vereinbarung eines Equity Kickers (Rn. 89 f.), um die angestrebte erfolgsabhängige Vergütung zu realisieren. Neben der Vereinbarung von Wandel- und Optionsrechten bietet sich insoweit vor allem ein erfolgsorientierter Zinsbestandteil, der zusätzlich zu Festverzinsung gezahlt wird, an (für die Einzelheiten vgl. Wagner/Lehmann, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 245).
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Bei partiarischen Darlehen handelt es sich dagegen um Darlehensverträge mit atypischer Vergütungsregelung. Anstelle der üblichen festen Verzinsung wird eine variable Vergütung gewährt, die sich am Unternehmenserfolg orientiert. Als Bezugsgröße für die Berechnung kann man auf den Bilanzgewinn, aber auch auf andere Kennziffern, die sich Handels- oder Steuerbilanz entnehmen lassen, zurückgreifen. Eine Verlustbeteiligung kommt allerdings beim partiarischen Darlehen nicht in Betracht, bei einer solchen Gestaltung wäre in der Regel von einer stillen Gesellschaft auszugehen. Trotz der wirtschaftlichen Nähe zur stillen Gesellschaft stehen dem Darlehensgeber Informations- und Kontrollrechte, die etwa in § 233 HGB vorgesehen sind, nur zu, soweit dies besonders vereinbart worden ist (für die Einzelheiten speziell zum Einsatz bei mezzaninen Finanzierungen: Schneider/Sommer/Wagner, in: Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 271 ff.).
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3. Gesellschaftsrechtliche Probleme mezzaniner Finanzierungen. a) Mezzanine Finanzierungen als Teilgewinnabführungsverträge. Soweit auf ein Finanzierungsinstrument eine gewinnabhängige Vergütung bezahlt wird und es sich beim Schuldner um eine Aktiengesellschaft handelt, ist genau zu prüfen, ob es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 AktG handelt. Dies kommt immer dann in Betracht, wenn die Aktiengesellschaft sich in dem Vertrag zur Gewährung einer Vergütung verpflichtet, deren Höhe ganz oder zum Teil vom periodisch ermittelten Unternehmensgewinn (nicht nur den Gewinn aus einem Einzelgeschäft) abhängt. An welche Kennziffer für
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die Bestimmung der Vergütung dabei angeknüpft wird ist ebenso irrelevant wie die Frage, ob die Vergütung periodisch oder als Schlusszahlung gewährt wird. Es kommt nur auf die Wirkung des Vertrages an, eine die Ergebnisverwendung betreffende Regelung zu treffen. Diese Voraussetzungen dürften bei den meisten mezzaninen Finanzierungsformen gegeben sein, da hierfür auch ein ergebnisorientierter unechter Equity Kicker genügt. Dies gilt vor allem für alle Arten stiller Gesellschaftsverträge und partiarische Darlehen, kann aber auch Nachrangdarlehen mit unechtem Equity Kicker erfassen. Lediglich für Gewinnschuldverschreibungen sowie Genussrechte trifft § 221 AktG eine Sonderregelung, die dem § 292 AktG nach (umstrittener) hM als lex specialis vorgeht und einen abweichend gestalteten Schutz der Aktionäre vorsieht (BGHZ 156, 38; MünchKommAktG-Altmeppen, § 292 Rn. 71). Teilweise wird indes angenommen, dass beide Regelungen parallel anwendbar sind (Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 31a; Hirte, ZBB 1992, 50), und auch die Abgrenzung ist – speziell in Hinblick auf die nicht verbrieften Genussrechte – unklar. Der BGH (BGHZ 156, 38) scheint zwar den § 221 AktG mit der hM als lex specialis anzusehen, die Abgrenzungsfrage wurde dabei aber nicht einmal angesprochen. Klare Kriterien für die Unterscheidung speziell zur stillen Gesellschaft sind nicht ersichtlich (näher Habersack, ZHR 155 (1991), 378, der davon ausgeht, dass die meisten Genussrechtsverträge tatsächlich als stille Gesellschaftsverträge einzuordnen sind). Diese Unsicherheiten lassen es als angeraten erscheinen, in der Praxis auch die Anforderungen des § 292 AktG zu erfülllen. Die Folgen der Anwendung des § 292 AktG auf mezzanine Finanzierungen sind einschneidend: Nach § 293 Abs. 1 AktG bedarf der Vertrag der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit, nach Abs. 3 bedarf er außerdem der Schriftform. In §§ 293a ff. AktG sind im Rahmen der Beschlussfassung besondere Berichts- und Prüfungspflichten vorgesehen. Von größter Relevanz ist aber das Erfordernis der Eintragung des Teilgewinnabführungsvertrags in das Handelsregister, ohne die der Vertrag nicht wirksam werden kann (§ 294 Abs. 1 und 2 AktG), wodurch sich der Teilgewinnabführungsvertrag in der Rechtsfolge von der Regelung in § 221 AktG unterscheidet. In der Praxis sollte man daher bei mezzaninen Finanzierungen mit jeglicher Form gewinnorientierter Vergütung stets die Eintragung als Teilgewinnabführungsvertrag anstreben, in Hinblick auf die ungeklärte Rechtslage und die unklare Abgrenzung selbst dann, wenn es sich um Genussrechte oder Gewinnschuldverschreibungen handelt.
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Die dargestellten Grundsätze gelten nicht nur bei gewinnorientierten Vergütungsanteilen in mezzaninen Finanzierungsverträgen mit AGen, sondern ebenso mit GmbH. Nach hM ist der § 292 AktG zugrunde liegende Rechtsgedanke sinngemäß auch im GmbH-Recht anzuwenden, da solche Verträge satzungsändernden Charakter haben. In Hinblick auf § 53 GmbHG bedarf es daher eines qualifizierten Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung und in Hinblick auf § 54 GmbHG auch der Eintragung ins Handelsregister (grundlegend BGHZ 105, 324; näher Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh. KonzernR Rn. 136 ff.; Michalski/Hoffmann, GmbHG, § 53 Rn. 156 f.). Dies gilt grundsätzlich nicht nur für Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, sondern auch für den Teilgewinnabführungsvertrag (Scholz/Emmerich, GmbHG, Anh KonzernR Rn. 217 f.; sehr umstritten, aA insbes. BayObLG NJW-RR 2003, 21). Auch wenn hier die Rechtslage noch deutlich weniger geklärt ist als im Aktienrecht und insbesondere die analoge Anwendung des § 294 Abs. 2 AktG und damit die Auswirkungen auf die Vertragswirksamkeit unklar ist, empfiehlt sich auch hier für die Praxis, vorsorglich eine Eintragung in das Handelsregister herbeizuführen.
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b) Wandel-, Options- und Genussrechte im Aktienrecht. Unter Wandelrecht versteht man das Recht eines Gläubigers, seine Darlehensforderung in einem vertraglich bestimm-
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ten Verhältnis gegen Aktien der Schuldnergesellschaft einzutauschen, also seine Forderung als Einlage in die Gesellschaft einzubringen. Von einem Optionsrecht spricht man dagegen, wenn einem Dritten – regelmäßig in Zusammenhang mit einer Darlehensgewährung – vertraglich das Recht eingeräumt wird, bei Ausübung (innerhalb des vertraglich geregelten Zeitraums) Aktien von der Gesellschaft zu einem vorbestimmten Preis zu beziehen, wobei der Rückzahlungsanspruch unberührt bleibt. Genussrechte sind dagegen an keiner Stelle gesetzlich definiert und können daher sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Sie haben stets einen hybriden Charakter, sind also weder eindeutig dem Eigen- noch dem Fremdkapital zuzuordnen und stehen je nach Ausgestaltung dem einen oder dem anderen näher. Es handelt sich stets um Rechte, die typischerweise nur den Aktionären zustehen, wofür (bei fremdkapitalähnlicher Gestaltung) schon allein die Gewinnabhängigkeit einer Festverzinsung genügen kann (BGHZ 120, 141). Andererseits können Genussrechte weitgehend dem Eigenkapital angenähert werden, insbesondere einen Anteil an Unternehmenswert und Liquidationserlös verkörpern und auch mit Wandel- oder Optionsrechten verbunden werden (vgl. BGHZ 119, 305, wobei die Grenzen der Annäherung an die Vorzugsaktien noch nicht hinreichend geklärt sind, hierzu ausführlich MünchKommAktG-Habersack, § 221 Rn. 123 ff.). Nur die den Aktionären vorbehaltenen Mitverwaltungsrechte (insbesondere das Stimmrecht, vgl. BGHZ 119, 305) können Genussrechtsinhabern nicht eingeräumt werden. 102
Die Anforderungen an die Begründung aller drei Arten von Rechten sind in § 221 AktG enthalten. Während in Abs. 1 nur die Wandel- und Optionsanleihen – also nur die mit Schuldverschreibungen verbundenen Wandel- und Optionsrechte – geregelt sind, erfasst Abs. 3 allgemein die Einräumung von Genussrechten. Die Interessen der Aktionäre, insbesondere in Hinblick auf die Verwässerung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte, werden dabei durch zwei verschiedene Instrumente geschützt: Einerseits bedarf die Ausgabe der Zustimmung der Hauptversammlung durch qualifizierte Mehrheit, andererseits besteht grundsätzlich ein Bezugsrecht der Aktionäre auf die Anleihen. Praktisch wird so ein vergleichbarer Aktionärsschutz wie im Rahmen der Kapitalerhöhung gewährleistet.
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Für den Einsatz als mezzanines Finanzierungsinstrument erscheint bei allen drei Formen vor allem das Bezugsrecht als problematisch, das den Aktionären gemäß § 221 Abs. 4 AktG bei Ausgabe dieser Rechte zusteht. Will man daher die Instrumente im Rahmen einer mezzaninen Finanzierung durch einen gesellschaftsfremden Investor einsetzen, bedarf es eines Bezugsrechtsausschlusses nach § 221 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 186 Abs. 3 AktG. Dies gilt nicht nur bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussscheinen zur Platzierung am Kapitalmarkt, sondern ausdrücklich auch bei großvolumigen Genussrechtsverträgen mit einzelnen Investoren (vgl. BGHZ 120, 141 zu einem Genussrechtsvertrag mit einem Volumen von 15 Mio. DM). Die Rechtsprechung des BGH zum Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist grundsätzlich auch im Rahmen des § 221 AktG anzuwenden (BGHZ 120, 141; OLG München, NJWRR 1991, 1058), so dass es für einen rechtmäßigen Beschluss nicht ausreicht, die formalen Anforderungen an die Beschlussfassung zu erfüllen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Bezugsrechtsausschluss durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist, wozu es einer Abwägung der Interessen und einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit bedarf (st. Rspr., zuletzt BGHZ 125, 239; 120, 141; grdlgd. BGHZ 71, 40). Eine Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn durch die ausgegebenen Finanzierungstitel die Aktionärsrechte (Stimmrecht, Anteil am Bilanzgewinn und Liquidationserlös) unberührt bleiben, insbesondere bei nur gewinnabhängigen Genussrechten ohne Beteiligung am Liquidationserlös und mit fester Verzinsung (BGHZ 120, 141), was bei mezzaninen Finanzierungen typischerweise in Hinblick auf die Erfolgsorientierung aber nicht der Fall sein
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wird. Bei Wandel- und Optionsrechten bedarf es in Hinblick auf die mit dem späteren Aktienerwerb notwendigerweise verbundene Verwässerung der Aktionärsrechte stets der sachlichen Rechtfertigung. Sind nicht alle Aktionäre mit der mezzaninen Finanzierung einverstanden (und verzichten damit individuell auf die Ausübung ihres Bezugsrechts) setzt der Einsatz solcher Rechte es also voraus, dass im Ausgabebeschluss das Bezugsrecht mit qualifizierter Mehrheit ausgeschlossen wird, die Durchführung der mezzaninen Finanzierung im Gesellschaftsinteresse liegt und insbesondere erforderlich ist, der verfolgte Zweck also nicht auch durch eine Finanzierung unter Wahrung des Bezugsrechts erreicht werden kann. Diese Voraussetzungen werden bei mezzaninen Finanzierungen, durch die keine über die Zuführung von Risikokapital hinausgehender Zweck verfolgt wird, in der Regel nicht erfüllt sein, da es für die AG irrelevant ist, ob die Rechte von Aktionären oder von Dritten gezeichnet werden. Es empfiehlt sich daher – wenn nicht alle Aktionäre zustimmen – auf den Bezugsrechtsausschluss zu verzichten und die mezzanine Finanzierung durch Nutzung der Bezugsrechte der Aktionäre, die nicht selbst investieren wollen, zu realisieren. Dies setzt lediglich eine bei nicht börsennotierten AGen meist mögliche vorherige Abstimmung mit den Aktionären voraus und ist als deutlich sicherer anzusehen als ein problematischer Bezugsrechtsausschluss, der Gegenstand einer Anfechtungsklage werden und so wegen § 127 FGG die Durchführung verzögern oder (bei erfolgreicher Klage) ganz verhindern kann. In Bezug auf Wandel- und Optionsrechte stellt sich vor allem die Frage, inwieweit es als zulässig erscheint, solche Rechte unabhängig von Schuldverschreibungen vertraglich zu begründen. Zwar wird dies in der Regel nur für Optionsrechte ohne Kapitalüberlassung diskutiert, die Frage kann aber auch bei Wandel- und Optionsrechten auftreten, die in einem Darlehens-, Genussrechts- oder stillem Beteiligungsvertrag als Equity Kicker vorgesehen werden sollen. Da isolierte Optionsrechte in § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nur zur Ausgabe an Arbeitnehmer und Management (Stock Options) vorgesehen sind, kann für die Bedienung solcher Rechte kein bedingtes Kapital geschaffen werden. Darüber hinaus steht § 187 AktG außerhalb des Anwendungsbereichs des § 221 AktG einer wirksamen vertraglichen Ausgabeverpflichtung in Hinblick auf neue Aktien vor Kapitalerhöhung entgegen. Daraus folgt, dass die Gesellschaft grundsätzlich keine Möglichkeit hat, außerhalb von § 221 i.V.m. § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG geschaffene Bezugsrechte durch neue Aktien zu bedienen, und sich daher auch nicht hierzu verpflichten kann. Hieraus schließt die hM (OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 221 Rn. 75; dagegen etwa MünchKommAktG-Habersack, § 221 Rn. 37), dass die Ausgabe isolierter Wandelund Optionsrechte zu Finanzierungszwecken unzulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn die Bedienung durch nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworbene Aktien erfolgen soll, da im Rahmen der Veräußerung solcher Aktien nach hM (MünchKommAktG-Oechsler, § 71 Rn. 209 mwN) die Vorschriften über das gesetzliche Bezugsrecht analog anzuwenden sind und daher auch die dem Schutz des Bezugsrechts dienende Vorschrift des § 187 AktG angewendet werden muss. Daher können Wandel- und Optionsrechte grundsätzlich nur innerhalb des Anwendungsbereichs des § 221 AktG unter den dort geregelten Voraussetzungen wirksam begründet werden.
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Damit ist indes nicht gesagt, dass die Begründung von Wandel- und Optionsrechten durch Equity Kicker – Klauseln in Finanzierungsverträgen nicht möglich wäre, vielmehr bedarf es einer sachgerechten Auslegung des § 221 AktG. Obwohl § 221 Abs. 1 AktG ausdrücklich von der Ausgabe von Schuldverschreibungen spricht, kann die Vorschrift auch auf den Abschluss von unverbrieften Darlehensverträgen angewendet werden, die mit solchen Rechten versehen werden. Der Gesetzeszweck verlangt es nicht, zwingend eine Verbriefung vorzusehen. Deutlich wird dies, wenn man bedenkt, dass der Wortlaut weder die
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Ausgabe gerade von Inhaberschuldverschreibungen noch eine bestimmte Stückelung verlangt. Dem Wortlaut würde also schon genügt, wenn die AG dem Vertragspartner eine einheitliche Namensschuldverschreibung über die aus dem Finanzierungsvertrag resultierenden Forderungen ausstellen würde. Dies erschiene als reine Förmelei, so dass die Vorschrift auch auf die Begründung nicht verbriefter Wandel- und Optionsrechte anzuwenden ist. Hierfür spricht auch die Regelung in § 221 Abs. 3 AktG, die bei Gewährung von Genussrechten keine Verbriefung verlangt. Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass die Vorschrift auch auf Vertragsverhältnisse angewendet werden kann, die nicht auf eine Papieremission gerichtet sind. Es gibt keinen sachlichen Grund, dies für Abs. 1 anders zu sehen. Voraussetzung ist aber, dass das Wandel- oder Optionsrecht in Zusammenhang mit der Begründung eines Forderungsrechts gewährt wird, für die eine Schuldverschreibung zumindest ausgegeben werden könnte. Auf die Ausgabe isolierter Rechte ist die Vorschrift dagegen nicht ausgerichtet. Der Abschluss von mezzaninen Darlehensverträgen mit vertraglichen Wandel- oder Optionsrechten erscheint daher für AGen als zulässig, wenn die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zustimmt und das Bezugsrecht der Aktionäre gewahrt wird. Dies gilt ebenso für Genussrechte, die Wandel- und Optionsrechte enthalten, da man § 221 AktG nicht entnehmen kann, dass beides nicht miteinander kombiniert werden könnte. Lediglich in Hinblick auf die Einräumung von Wandel- und Optionsrechten in stillen Gesellschaftsverträgen bestehen durchgreifende Bedenken, da hierbei keine verbriefungsfähigen Forderungsrechte begründet werden, sondern eine gesellschaftsrechtliche Einlage zu leisten ist, aus der gesellschaftsrechtliche Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben und eine Ergebnisbeteiligung resultieren. Will man nach § 221 AktG dennoch Wandel- oder Optionsrechte als Equity Kicker einsetzen, bedarf es der zusätzlichen Begründung einer hierfür geigneten Rechtsposition (z.B. eines Genussrechts) neben der stillen Beteiligung, an das diese Rechte geknüpft werden können. c) Wandel-, Options- und Genussrechte im GmbH-Recht. Im Gegensatz zum AktG enthält das GmbHG keine besondere Regelungen für Wandel-, Options- und Genussrechte. Die Zulässigkeit von Genussrechten ist allgemein anerkannt, wobei sich nur die Frage stellt, welche gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und ob besondere Schutzmechanismen für die Gesellschafter zu beachten sind. Da das Genussrecht bei gewinnorientierter Vergütung das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter beeinträchtigt, können solche Rechte nur aufgrund einer Ermächtigung in der Satzung oder eines Gesellschafterbeschlusses mit satzungsändernder Mehrheit ausgegeben werden (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 45; Rid-Niebler, Genussrechte als Instrument zur Eigenkapitalbeschaffung über den organisierten Kapitalmarkt für die GmbH, S. 85 ff.; Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 91; aA dagegen Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, § 14 Rn. 70: Zustimmung der Gesellschafterversammlung aber bei „bedeutsameren“ Genussrechtsverträgen als außergewöhnliche Geschäfte erforderlich). Umstritten ist auch die Frage, ob den Gesellschaftern ein Bezugsrecht auf die Genussrechte einzuräumen ist. Da sich inzwischen das Bezugsrecht als Instrument des Minderheitsschutzes auch in der GmbH allgemein durchgesetzt hat, ist nicht recht ersichtlich, warum seine Reichweite hinter der AG zurückbleiben sollte. Da es auch in der GmbH eines Schutzes gegen die Verwässerung des Gewinnbezugsrechts bedarf, sollte bei Genussrechten ein Bezugsrecht ebenso anerkannt werden (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 27; Rid-Niebler, aaO, S. 48; dagegen aber Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, § 14 Rn. 72; ähnlich Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 91: grundsätzlich nicht, aber bei Finanzierungsgenußrechten „erwägenswert“). Aufgrund der unsicheren Rechtslage sollte man daher in der Praxis sicherheitshalber ebenso vorgehen wie in der AG (Rn. 101 ff.).
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Auch Wandel- und Optionsrechte sind im GmbH-Recht nicht besonders geregelt. Da es auch an einer Sondervorschrift für bedingtes Kapital fehlt, bedarf es einer Kapitalmaßnahme, deren Ausgestaltung sicherstellt, dass die Wandel- und Optionsrechte bedient werden können. Da der Kapitalerhöhungsbeschluss als Satzungsänderung bedingungsfeindlich ist (vgl. Michalski/Hoffmann, GmbHG, § 53 Rn. 29) kann man dieses Ergebnis nur auf schuldrechtlichem Weg erreichen. Allerdings genügt ein Vertrag, in dem sich nur die Gesellschaft zur Kapitalerhöhung bei Ausübung des Wandel- oder Optionsrechts sowie zur Zulassung des mezzaninen Kapitalgebers zur Einlage verpflichtet, nicht, da die Durchführung dieser Maßnahmen außerhalb der Vertretungsmacht der Geschäftsführer liegt. Erforderlich ist vielmehr ein Vertrag unter Einbeziehung der Gesellschafter, die sich zur Zustimmung zu einem entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss verpflichten müssen. Nur im Fall des Wandelrechts bedarf es darüber hinaus der Zulassung der Forderung des mezzaninen Kapitalgebers gegen die Gesellschaft als Sacheinlage. Da inzwischen auch im GmbH-Recht ein Bezugsrecht der Gesellschafter analog § 186 AktG weitgehend anerkannt ist, muss dieses auch im Rahmen der Durchführung einer derartigen Kapitalerhöhung zur Bedienung von Wandel- und Optionsrechten beachtet und müsste ggf. ausgeschlossen werden, was ebenso wie im Aktienrecht die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung aufwerfen würde (oben Rn. 103). Daher empfiehlt es sich, im Rahmen der ohnehin erforderlichen Beteiligung der Gesellschafter in den Vertrag einen individuellen Verzicht auf das entstehende Bezugsrecht aufzunehmen.
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§ 23 Sicherungsvertrag
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§ 23 Sicherungsvertrag
Schrifttum Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, 1993; Buchholz, Sicherungsvertraglicher Rückgewähranspruch bei Grundschulden, ZIP 1987, 891; Bülow, Anwendbarkeit von Pfandrechtsbestimmungen auf die Sicherungstreuhand – Teil 1 und 2, WM 1985, 373, 405; Grundfragen der Erfüllung und ihrer Surrogate, JuS 1991, 529; Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889; Die These von der Doppelcausa im Kreditsicherungsverhältnis – ein Holzweg, NJW 1997, 641; Qualifizierte Freigabeklauseln in der Sicherungstreuhand: Die Diskussion ist offen, JZ 1997, 500; Bülow/Arzt, Folgeprobleme der Anwendung des Verbraucherkreditgeschäftes auf Schuldbeitritt und andere Interzessionen, ZIP 1998, 629; Canaris, Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs auf Freigabe von Globalsicherheiten gem. § 242 BGB, ZIP 1997, 813; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999; Die Sicherungsabrede der Sicherungsgrundschuld – eine Bestandsaufnahme, ZIP 1990, 969; Derleder, Die unbegrenzte Kreditbürgschaft, NJW 1986, 97; Schadensersatzansprüche der Banken bei Nichtabnahme der Darlehensvaluta, JZ 1989, 165; Der Kapitalanlegerschutz durch verbraucherkreditrechtliche Formanforderungen an die Vollmachten für Kapitalsammelgesellschaften, VuR 2000, 155; Im Überblick: Die Sicherung des Vermieters durch Barkaution, Bürgschaft, Verpfändung, Sicherungsabtretung und Schuldübernahme, NZM 2006, 601; Drebes, Vom Schutz des Kreditsicherungsgebers zum Verbraucherschutz, 2000; Freckmann, Praktische Rechtsfragen der Sicherungsgrundschuld, BKR 2005, 167; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 2000; Ganter, Aktuelle BGH-Rechtsprechung zum Kreditsicherungsrecht, WM 1999, 1741; Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, WM 2006, 1081; Gaul, Neuere „Verdinglichungs“-Tendenzen zur Rechtsstellung des Sicherungsgebers bei der Sicherungsübereignung, in: FS Serick 1992, S. 105; Geißler, Einzelprobleme und Kollisionslagen bei der Verwertung von Sicherungseigentum, KTS 1989, 787; Gernhuber, Die fiduziarische Treuhand, JuS 1988, 355; Gerth, Zur Kündbarkeit der Zweckerklärung bei Grundschulden, BB 1990, 78; Horn, Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, in: FS Merz 1992, S. 217; Zur Zulässigkeit der Globalbürgschaft, ZIP 1997, 525; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, Heidelberg 1965; Jäckle, Die Sicherungsgrundschuld bei Störungen des Kreditverhältnisses, JZ 1982, 50; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen, 2000; Tilgungsverrechnungsklauseln bei der Sicherungsgrundschuld, ZfIR 2000, 501; Darlehensgewährung und Grundpfandrechtsbestellung, ZfIR 1998, 577; Die weite Sicherungszweckerklärung des persönlich schuldenden Eigentümers in der AGBKontrolle, ZIP 2006, 1965; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 4. 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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
schmidt, Die Sparkassenkredite, 8. Aufl. 1991; Scholz, Der sicherungsrechtliche Rückgewähranspruch als Mittel der Kreditsicherung, in: FS Möhring 1965, Teil I, S. 419; Serick, Nachträgliche Übersicherung eines Kredites – Freigabeklauseln und das Warten auf den Spruch des Großen Senats für Zivilsachen, ZIP 1995, 789; Der Beschluss des Großen Senats vom 27.11.1997 am Pranger höchstrichterlicher Rechtsfortbildungsblockade, BB 1998, 801; Siol, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Hypothek und Grundschuld, WM 1996, 2217; Tiedtke, Zur Anlassrechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Grundschuldrecht, ZIP 1997, 1949; Ulmer/Timmann, Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mitverpflichtung Dritter, FS Rowedder 1994, S. 503); Vollmer, Die Vereinbarkeit der „weiten Grundschuldzweckerklärung“ mit dem AGBG, WM 1998, 914; Weber, Formularmäßige Sicherungszweckerklärungen bei Grundschulden, ZfIR 1999, 2; v. Westphalen, Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung Dritter, MDR 1997, 307.
Inhaltsübersicht A. Schuldrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . 2 III. Parteien des Sicherungsvertrags . . . . . . . 4 IV. Zuordnung der Sicherheitenbestellungsverpflichtung. . . . . . . . . . . . . 7 V. Rechtsgrund der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 VI. Sicherungsvertrag und Synallagma . . . 12 VII. Anwendbarkeit des § 139 BGB . . . . . . 14 VIII. Rückabwicklung des Sicherungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Gegenrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Kündigung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Form des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Ausnahmen von der Formfreiheit in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 21 III. Formkonzepte der Literatur . . . . . . . . . 26 IV. Elektronischer Abschluss von Sicherungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . 31 C. Inhalt des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . 32 I. Inhaltsbestimmung nach Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II. Bestimmung des Haftungsumfangs . . . 33 1. Kapital der gesicherten Forderung . 34 2. Nebenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . 35 III. Nachsicherungsanspruch . . . . . . . . . . . 38 IV. Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 39 V. Aufklärung über die Risiken des Sicherungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 40 VI. Verfügung vor Eintritt des Sicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Verfügung über Forderung und Sicherungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Isolierte Weiterübertragung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Isolierte Weiterübertragung des Sicherungsguts. . . . . . . . . . . . . . . . . 44 VII. Leistungsbestimmungsrecht für erbrachte Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . 46 VIII. Besitzmittlungsverhältnis . . . . . . . . . . . 51 IX. Instandhaltung des Sicherungsguts. . . . 52 X. Rückübertragung des Sicherungsguts. . 53 1. Wirksamkeit des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Vollständige Erledigung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Teilweise Erledigung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . 56 4. Adressat des Rückübertragungsanspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5. Sicherungsnehmerwahlrecht bei Rückgewähr mehrerer Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . 63 6. Sicherungsgeberwahlrecht bezüglich der Art der Rückgewähr . . . . . . 64 XI. Kündigung des Sicherungsvertrags . . . 65 XII. Eintritt des Sicherungsfalls. . . . . . . . . . 68 1. Verwertungsreife . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Androhung der Verwertung. . . . . . . 72 XIII. Verwertungswahlrecht bei mehreren Sicherungsmitteln. . . . . . . . . . . . . . . . . 74 XIV. Sorgfaltspflichten bei der Verwertung . 75 XV. Art der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Lohnzession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Sicherungsübereignung. . . . . . . . . . 77 3. Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . 78 4. Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . 79 XVI. Herausgabeanspruch. . . . . . . . . . . . . . . 80 XVII. Umfang der Verwertung . . . . . . . . . . . . 81 XVIII. Verrechnung und Auskehr des Verwertungserlöses. . . . . . . . . . . . . . . . 83 D. Haftungsumfang – Zweckerklärung . . . . . . . . . 85 I. Abgrenzung enge und weite Zweckerklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Individuelle Vereinbarung . . . . . . . . . . 86 III. Formularvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 IV. Anlassrechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . 88 1. Ausgangsentscheidung . . . . . . . . . . 89 2. Anlassrechtsprechung bei Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Anlassrechtsprechung und Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Anlassrechtsprechung bei nichtakzessorischen Sicherheiten . . 92 V. Weite Zweckerklärungen bei Eigensicherungsgeschäften . . . . . . . . . 98 VI. Weite Zweckerklärung und Forderungen Dritter . . . . . . . . . . . . . . 101 E. Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
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§ 23 Sicherungsvertrag
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Stichwortverzeichnis Abtretungsverbot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 43 Adressat des Rückübertragungsanspruchs . . . . 60-62 Androhung der Verwertung. . . . . . . . . . . . . . . . 72, 73 Anlassrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88-97 Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Besitzmittlungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102-105 Divergenzfälle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Doppelcausa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Elektronischer Sicherungsvertragsabschluss . . . . . 31 Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 34, 36, 85 Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Instandhaltungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Isolierte Weiterübertragung. . . . . . . . . . . . . 43, 44, 45 Kündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 65-67 Lohnzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Nachsicherungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Parteien des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Rechtliche Einheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Rechtsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Rückabwicklung des Sicherungsgeschäfts . . . . . . . 15 Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Sicherheitenbestellungsverpflichtung. . . . . . . . . 8, 33 Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Sittenwidrige Übersicherung . . . . . . . . 17, 18, 19, 55 Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Synallagma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Übererlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Vertrag sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Verwertungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Verwertungsreife. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Verzug. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Vorfälligkeitsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Zweckerklärung . . . .2, 22, 24, 33, 34, 37, 73, 85-101
A. Schuldrechtliche Grundlagen
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I. Vertragstyp. Der Sicherungsvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er stellt einen Vertrag sui generis (§ 311 I BGB) dar, der bei nahezu allen Kreditsicherungsgeschäften abgeschlossen wird. Konstituierende Bedeutung kommt dem Sicherungsvertrag lediglich bei den sog. nichtakzessorischen Kreditsicherheiten (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung, Sicherungsgrundschuld) zu. Ohne schuldrechtliche Vereinbarung des Sicherungszwecks und des Sicherungsumfangs stünde die gesicherte Forderung regelmäßig in keiner rechtlichen Verbindung zu der durchgeführten Vollrechtsübertragung. II. Begriffsbestimmung. Begrifflich werden für den Sicherungsvertrag mangels gesetzlichen Leitbildes auch andere Bezeichnungen verwandt, so z.B. Sicherungsabrede, Zweckerklärung oder Sicherungs(zweck)erklärung. In Formularverträgen ist der Sicherungsvertrag oftmals in einem einheitlich als Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung oder Sicherungsgrundschuld überschriebenen Konvolut verschiedener Rechtsgeschäfte enthalten. Aus systematischen Gründen empfiehlt sich jedoch, zwischen dem Sicherungsvertrag einerseits und der Zweckerklärung andererseits zu unterscheiden: Der Sicherungsvertrag gestaltet die Rechte und Pflichten zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer. Die Zweckerklärung stellt als Bestandteil des Sicherungsvertrags klar, zu welchem Zweck und in welchem Umfang das übertragene Sicherungsmittel der Forderungssicherung dient.
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In der Praxis werden Sicherungsverträge einerseits zwischen Kreditinstituten und ihren Geschäfts- sowie Privatkunden abgeschlossen. Hierbei handelt es sich zumeist um Formularverträge. Bei Kreditgeschäften zwischen Gewerbetreibenden bzw. Freiberuflern untereinander kommt es dagegen eher zum Abschluss von Individualverträgen.
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III. Parteien des Sicherungsvertrags. Sind die an einem Sicherungsvertrag beteiligten Personen mit denen des zu sichernden Kreditverhältnisses identisch, werden die sicherungsnehmende Partei des Sicherungsvertrags Sicherungsnehmer und die die Sicherheit übertragende Partei Sicherungsgeber genannt. Entsprechend verwendet der überwiegende Teil der Rechtsprechung und Literatur die Termini Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer als Bezeichnung der Parteien des Sicherungsvertrags (BGH NJW-RR 1996, 234; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 21; Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 6; Schimansky/Bunte/Lwowski-Ganter Rn. 224; Drebes, S. 31; Clemente, ZIP 1990, 969 (970)).
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Da der Begriff des „Sicherung-Gebens“ jedoch auf eine tatsächliche Handlung gerichtet ist, wird der Begriff des Sicherungsgebers andernorts zur Bezeichnung der Person verwandt, die zur Sicherung eines Kredites eine dingliche Rechtsposition auf den Sicherungsnehmer überträgt (Rehbein, FS Heinsius, S. 659 (678). 5
Diese unterschiedliche Bezeichnungspraxis ist zu berücksichtigen, wenn es insbesondere bei Drittsicherungsfällen um die Bestimmung der Vertragsparteien und damit um die Frage geht, wer dem Sicherungsnehmer gegenüber verpflichtet und berechtigt ist. Stellt nicht der Kreditnehmer selbst, sondern ein Dritter die dingliche Sicherheit, so ist die reine Rechtsübertragung nicht zwingend mit dem Abschluss des Sicherungsvertrags verbunden (so aber Reinicke/Tiedtke, Rn. 980; Rehbein, FS Heinsius, S. 659 (679)). Andererseits ist auch nicht stets der Kreditnehmer, der sich zur Erbringung einer Sicherheit verpflichtet hat, Vertragspartner des Sicherungsvertrags. Maßgeblich ist, wer bezüglich der Sicherheitenbestellung in rechtsgeschäftlichen Kontakt mit dem Sicherungsnehmer tritt. Werden – wie in der überwiegenden Anzahl der Fälle – zwischen dem Drittsicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer direkt Abreden über die Bestellung der Sicherheiten und über die Rückgewähr getroffen, kommt der Sicherungsvertrag zwischen diesen Parteien zustande (Otten, Rn. 219; Freckmann, BKR 2005, 167 (174)).
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Nicht zur Partei des Sicherungsvertrags wird der Dritte hingegen in den sog. Divergenzfällen, in denen ein Kreditschuldner eine ihm zustehende Fremdgrundschuld am Grundstück eines Dritten zur Sicherung abtritt oder in denen der Eigentümer eines Grundstücks, der ursprünglich Partei eines Sicherungsvertrags war, das Grundstück unter Aufrechterhaltung der Grundschuld veräußert, ohne dass der Erwerber gleichzeitig in den Sicherungsvertrag eintritt (BGH, NJW 1990, 576; Baur/Stürner, § 45 IV Rn. 72 ff.; Reinicke/ Tiedtke, Rn. 976 ff ).
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IV. Zuordnung der Sicherheitenbestellungsverpflichtung. Im Sicherungsvertrag wird das Sicherungsverhältnis über einen Zeitraum ausgestaltet, der sich in verschiedene Phasen unterteilen lässt (Becker-Eberhard, S. 251 ff.). Je nach der Phase, in der sich ein Sicherungsverhältnis befindet, entfaltet der Sicherungsvertrag unterschiedliche Verpflichtungen. Wesentliche Pflicht des Vertrags ist diejenige zur Bestellung einer konkreten Sicherheit.
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Ob diese Sicherheitenbestellungsverpflichtung stets zwingend dem Sicherungsvertrag zuzuordnen ist oder alternativ auch Nebenpflicht des zu sichernden Darlehensvertrags sein kann, ist umstritten. Praktisch wirkt sich diese Frage in den Fällen aus, in denen eines oder mehrere der im Rahmen einer Kreditsicherung geschlossenen Rechtsgeschäfte unwirksam sind. Die überwiegende Meinung (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 49.; Huber, S. 81; MünchKommBGB-Eickmann, §§ 1191 Rn. 21; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 17; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 8; Scholz/Lwowski, Rn. 6; Serick, Bd. I, § 4 Nr. 2) sieht in der Sicherheitenbestellungsverpflichtung einen Hauptbestandteil des Sicherungsvertrags. Diese Zuordnung orientiert sich an dem allgemeinen Grundsatz, ein Schuldverhältnis nach dessen Hauptleistungspflichten, d.h. nach dem mit dem Rechtsgeschäft bezweckten Leistungserfolg zu typisieren. Danach ist Leistungserfolg eines entgeltlichen Darlehens die Erzielung von Zinsen gegen Überlassung der Kapitalnutzung für eine bestimmte Zeit. Durch die Bestellung einer Sicherheit ändert sich dieser Zweck der Darlehensgewährung nicht. Entsprechend ist eine Abrede über die Bestellung einer Sicherheit keine Hauptleistungspflicht des Darlehensvertrags. Da sie ebenfalls nicht der Vorbereitung, Durchführung oder Sicherung der Hauptleistungspflichten aus dem Darlehensvertrag dient – insofern keine Nebenleistungspflicht darstellt - ist die Einordnung als Verpflichtung des Sicherungsvertrags folgerichtig. An anderer Stelle wird angesichts der Praxis, bei den
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Verhandlungen über den Darlehensvertrag die Bestellung der Sicherheiten bereits zu thematisieren, mit ebensolcher Selbstverständlichkeit davon ausgegangen, dass die Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit Nebenpflicht des Darlehensvertrags ist (RG JW 1909, 309 (310); BGH WM 1962, 1264 ff.; BGH NJW 2002, 1199 (1200); Becker-Eberhard, S. 69; Buchholz, ZIP 1987, 891 (895); Claussen, S. 399; Derleder, JZ 1989, 165 (170); Köndgen, S. 107; MünchKommBGB-Westermann, § 607 Rn. 50 f.; Neuhof/ Richrath, NJW 1996, 2894; Richrath, S. 43 f.) Diese Betrachtung stellt nicht auf schuldvertragliche Typizität sondern auf die äußere Abfolge der Absprachen ab. Danach regeln die Parteien die Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit im Darlehensvertrag. Der Sicherungsvertrag und die Bestellung der dinglichen Sicherheit erfolge regelmäßig in Erfüllung der bereits im Darlehensvertrag bestehenden Sicherheitenbestellungsverpflichtung. Aus diesem Grund sei letztere nicht Inhalt, sondern Voraussetzung des Sicherungsvertrags (Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896). Eine Zuweisung der Sicherheitenbestellungsverpflichtung zum Inhalt des Sicherungsvertrags ist nach hier vertretener Auffassung richtig, wenn im Rahmen der Darlehensverhandlungen keine konkreten Abreden über die Bestellung der Sicherheiten getroffen worden sind. In anderen Fallkonstellationen kommt es aber ebenso in Betracht, die Sicherheitenbestellungsverpflichtung nicht dem Sicherungsvertrag zuzuordnen, sondern sie als Nebenpflicht des Darlehensvertrags anzusehen (ausf. Knops, ZfIR 1998, 577 (579 f.)). Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine konditionale Beziehung zwischen Sicherheitenbestellung und Darlehensauszahlung besteht. Für den Kreditgeber hat dies den Vorteil, dass er im Fall der Nichterbringung der Sicherheit eine Nichtabnahmeentschädigung beanspruchen kann (oben § 10 IV; Derleder, JZ 1989, 165 ff.). In diesen Fällen richtet sich der Vertragswille der Parteien regelmäßig auf eine bewusste Verknüpfung zwischen Erbringung der Sicherheit und Auszahlung des Darlehens. Es entspräche dem Parteiwillen hier nicht, die so verknüpfte Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag zu extrahieren und sie automatisch einem noch nicht weiter spezifizierten Sicherungsvertrag zuzuordnen.
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V. Rechtsgrund der Sicherheitenbestellung. Die Sicherheitenbestellungsverpflichtung bildet nach überwiegender Ansicht den Rechtsgrund für die dingliche Übertragung des Sicherungsmittels (BGH NJW 1989, 1732; Huber, S 84; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 13; Serick, Bd. I § 4 II 2; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff, Rn. 29; Westermann, § 115 II). Diese Meinung hält entsprechend der im Bereicherungsrecht vertretenen objektiven Theorie das verpflichtende Kausalverhältnis für den Rechtsgrund einer Leistung. Die sog. These von der Doppelcausa (Richrath, S. 21 ff.; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 ff.) geht hingegen von einer subjektiven Rechtsgrundbestimmung aus und hält den mit einer Leistung verfolgten Zweck für die causa i.S.d. § 812 BGB. Entsprechend erfolge die Bestellung der Sicherheit zum einen zwecks Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Sicherheitenbestellungsverpflichtung und zum anderen zwecks Sicherung einer Forderung. Diese sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Sicherungscausa stelle den Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Sicherheit dar. Stelle sich mithin nachträglich die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags heraus, so entfalle zwar die Sicherungscausa. Infolge des Fortbestehens der Leistungscausa dürfe der Sicherungsnehmer die Sicherheit aber behalten, weil er gegen eine etwaige Rückforderung die Dolo- petit-Einrede erheben könne (Richrath, S. 68 ff.).
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Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Der Sicherungszweck bildet keinen vom Leistungszweck unabhängigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der übertragenen Sicherheit. Nach objektiver Rechtsgrundtheorie stellt das Behaltendürfen die Kehrseite der aus dem Schuldverhältnis resultierenden Leistungsverpflichtung dar. Nach subjektiver Theo-
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rie ergibt sich das Behaltendürfen einer Leistung zunächst aus dem originären Leistungszweck. Nur wenn damit bestimmte Problemlagen nicht gelöst werden können, kommt dem Sicherungszweck nach dieser Theorie eine eigenständige Rechtsgrundbedeutung zu. Eine Doppelcausa kann es vor diesem Hintergrund nicht geben (Bülow, NJW 1997, 641 (643); Otten, Rn. 227; Rauch/Zimmermann, 2. Kap. Rn. 165). 12
VI. Sicherungsvertrag und Synallagma. Der Sicherungsvertrag ist kein synallagmatischer Vertrag (Becker-Eberhard, S. 380 ff; Buchholz, ZIP 1987, 891 (893); Huber, S. 93 f; Rünger, S. 61 ff.; Serick, Bd. I, § 4 II 3; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff, Rn. 23; a. A. BGH WM 1967, 955 (957); OLG Frankfurt NJW 1969, 327; Richrath, S. 45 f; Staudinger-Scherübl, 12. Aufl., § 1191 Rn. 18). Ergibt sich die Sicherheitenbestellungsverpflichtung aus dem Sicherungsvertrag, steht ihr die dem Sicherungsnehmer obliegende Rückgewährverpflichtung und die allgemeinen Pflichten zur Rücksichtnahme bei der Verwertung gegenüber. Zwischen diesen Verpflichtungen besteht jedoch kein Synallagma im Sinne eines „do ut des“.
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Gelegentlich wird erwogen, ob eine aus dem Sicherungsvertrag resultierende Sicherheitenbestellungsverpflichtung mit der Verpflichtung zur Gewährung des Darlehens, zur Auszahlung der Darlehensvaluta oder mit der aus dem Darlehensvertrag resultierenden Zinsverpflichtung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht (Serick, Bd. I, § 4 II 3; Jäckle, JZ 1982, 50; MünchKommBGB-Eickmann, §§ 1191 Rn. 14; Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 5; Freckmann, BKR 2005, 167 (175)). Selbst wenn diese Erwägung im Ergebnis zumeist abgelehnt wird, ist schon die Grundprämisse für eine synallagmatische Beziehung zwischen diesen Verpflichtungen nicht gegeben. Zwischen Sicherungsvertrag und gesicherter Forderung besteht keine rechtliche Einheit, die es zuließe, Verpflichtungen der beiden selbständigen Rechtsgeschäfte einer synallagmatischen Struktur zuzuordnen. Die Frage des Synallagmas ist zu trennen von der wegen § 312 BGB und § 134 InsO relevanten Diskussion um die Entgeltlichkeit eines Sicherungsgeschäfts (zur Widerrufbarkeit von Sicherungsverträgen vgl. BGH, NJW 1996, 55; Freckmann, BKR 2005, 167 (176); Knops, VuR 2006, 186 (187 f.) m.w.N.; Palandt-Grüneberg, § 312 Rz. 9; zur insolvenzrechtlichen Beurteilung der Entgeltlichkeit eines Sicherungsvertrags: Ganter, WM 2006, 1081 (1084 m.w.N.)).
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VII. Anwendbarkeit des § 139 BGB. Zwischen Sicherungsvertrag und dem zu sichernden Darlehensvertrag besteht nicht grundsätzlich eine rechtliche Einheit i.S.d. § 139 BGB (BGH NJW 1994, 2885; BuB-Wenzel, Rn. 4/46; MünchKommBGB-Quack, Anh. § 929–936 Rn. 29; Scholz/Lwowski, Rn. 209; a.A. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 51; Michel, S. 149 ff; Serick, Bd. I § 4 II 3; Staudinger-Scherübl, 12. Aufl., § 1191 Rn. 18). Der Sicherungsvertrag ist ein eigenständiger Vertragstyp, aus dem sich stets eine tatsächliche Verbindung mit einer zu sichernden Forderung ergibt. Über eine solche tatsächliche Verbindung hinaus bedarf es für ein einheitliches Rechtsgeschäft i. S. d. § 139 BGB aber einer geschlossenen Aufeinanderabgestimmtheit und eines äußerlich erkennbaren Parteiwillens, der darauf gerichtet ist, dass die jeweiligen Vereinbarungen voneinander abhängig sein, d.h. miteinander stehen und fallen sollen. Eine solche Abhängigkeit ist üblicherweise beim Abschluss von Sicherungsgeschäften nicht beabsichtigt. Gerade bei Wegfall der gesicherten Forderung soll der Sicherungsvertrag das weitere Schicksal der übertragenen Sicherheit regeln. Und auch der umgekehrte Fall, der Fortfall eines Sicherungsmittels, führt außerhalb eines Insolvenzverfahrens nicht zur sofortigen Rückabwicklung der Darlehensbeziehung, sondern zunächst zur Aufnahme von Neuverhandlungen über andere Sicherheiten (BGH NJW 1994, 2885 f). Eine rechtliche Einheit ist daher nur in Ausnahmekonstellationen gegeben, etwa, wenn sich aus den den Vertragsabschluss begleitenden Umständen entnehmen lässt, dass die Verpflichtung zur Vermögensübertragung
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ohne das zu sichernde Rechtsverhältnis hinfällig sein soll (BGH NJW 1994, 2885; BGH NJW 1983, 565). VIII. Rückabwicklung des Sicherungsgeschäfts. Die Frage, auf welche Weise die Rückabwicklung eines Sicherungsgeschäfts stattzufinden hat, wenn sich eines der in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Rechtsgeschäfte als unwirksam bzw. nichtig erweist, ist zum einen von Bedeutung, wenn der Sicherungsgeber eine Sicherheit übertragen hat und sich später herausstellt, dass die zu sichernde Forderung endgültig nicht zustande kommt. Darüber hinaus sind die Fälle zu lösen, in denen zwar die zu sichernde Forderung wirksam, der Sicherungsvertrag jedoch nichtig ist. Primärvertragliche Rückabwicklungsansprüche entstehen regelmäßig nicht, weil bei den Vertragsverhandlungen keine vorsorglichen Regelungen für die Nichtigkeit oder die Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte getroffen werden. Eine Rückabwicklung nach §§ 326, 327 S. 1, 346 ff. BGB scheidet mangels synallagmatischer Vertragsbeziehungen ebenfalls aus. 1. Rechtsgrundlage. Entsteht die zu sichernde Forderung nicht und besteht über diesen Umstand keine ausdrückliche Regelung, so ergibt die ergänzende Auslegung des Sicherungsvertrags, dass ein bereits übertragenes Sicherungsgut an den Sicherungsgeber zurückzugewähren ist (Becker-Eberhard, S. 378 ff m. w. N.; Buchholz, ZIP 1987, 891 (897)). Nach anderer Auffassung resultiert ein solcher Rückübertragungsanspruch aus Bereicherungsrecht (OLG Köln OLGZ 1969, 419 (423); Jäckle, JZ 1982, 50 (54); Huber, S. 97 ff.; Rünger, S. 78 ff.; Serick, Bd. I, § 4 II 3 und 4). Je nachdem, welche Art der Kondiktion in diesem Fall für einschlägig gehalten wird, soll sich der Rückgewähranspruch aufgrund Wegfalls des der Sicherheitengewährung zugrundeliegenden Rechtsgrundes ergeben (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147; Huber, S. 91 f; Jäckle, JZ 1982, 50 (54); Rünger, S. 77 ff.). Dabei wird vorausgesetzt, dass zwischen Darlehensvertrag und Sicherungsvertrag stets eine rechtliche Einheit i.S.d. § 139 BGB besteht, so dass die Nichtigkeit der Forderung regelmäßig auch die Nichtigkeit des Sicherungsvertrags und damit den Wegfall des Rechtsgrundes nach sich zieht. Die Voraussetzungen für eine rechtliche Einheit liegen nach der hier vertretenen Auffassung (Rn. 14) aber nur in Ausnahmefällen vor. Unabhängig davon entspricht es jedoch den Interessen beider am Sicherungsvertrag beteiligten Parteien, das Sicherungsgut zurückzugewähren, wenn eine zu sichernde Forderung nicht mehr besteht. Ob die Forderung nachträglich durch Tilgung entfallen oder bereits von vornherein nicht zustande gekommen ist, ist hierfür unerheblich. Der Rückübertragungsanspruch ergibt sich daher bereits aus der ergänzenden Auslegung des Sicherungsvertrags, ein alternativer Bereicherungsanspruch besteht nicht. Ein Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers besteht ebenfalls, wenn dieser das Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer übertragen hat, sich der Sicherungsvertrag aber als von vornherein nichtig erweist. Dies kommt z.B. bei Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrags wegen anfänglicher Übersicherung in Betracht. Ein Rückübertragungsanspruch besteht in diesen Fällen unabhängig davon, welchem Rechtsgeschäft die Sicherheitenbestellungsverpflichtung zuzuordnen ist. Ist letztere Bestandteil des Sicherungsvertrags gewesen, so entfällt sie mit Unwirksamkeit desselben. Ergibt sich aus den Parteiabreden, dass die Sicherheitenbestellungsverpflichtung Bestandteil des Darlehensvertrags war, so erstreckt sich die Sittenwidrigkeit der anfänglichen Übersicherung mindestens auch auf diesen Teil des Darlehensvertrags, weil sich bereits hier das Missverhältnis zwischen der zu sichernden Forderung und dem Wert des Sicherungsguts zeigt. In beiden Fällen ist das Sicherungsgut wegen Wegfalls des Rechtsgrundes nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren (a.A. Richrath, S. 51; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2897). 2. Gegenrechte. Handelt es sich bei dem Sicherungsnehmer um ein Kreditinstitut und ist im Rahmen des sittenwidrigen Sicherungsgeschäfts nicht nur das Sicherungsgut übertra-
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gen, sondern auch die Darlehensvaluta ausgezahlt worden, so stehen dem Sicherungsnehmer ohne weitergehende Vereinbarungen gegenüber dem Rückforderungsverlangen des Sicherungsgebers keine Gegenrechte i.S.d. § 273 BGB zu. Ein Nachsicherungsanspruch, wie er üblicherweise in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute vereinbart wird, besteht bei gleichbleibender Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers keineswegs ohne weiteres, da er regelmäßig nur für den Fall wirtschaftlicher Entwertung der Sicherheiten eingeräumt ist. Ist das Sicherungsgut infolge Sittenwidrigkeit des Sicherungsvertrags also zurückzugewähren, bleibt das gewährte Darlehen danach ungesichert, so lange die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers keinen Nachsicherungsanspruch begründen. 19
3. Kündigung der gesicherten Forderung. Ein Kündigungsrecht bezüglich des Kreditverhältnisses steht dem Kreditgeber in den vorgenannten Fällen nicht zu. Voraussetzung für eine Kündigung nach § 490 I BGB ist, dass der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers durch wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensgebers oder durch Verminderung der Werthaltigkeit der gestellten Sicherheiten gefährdet ist. Beides ist bei Wegfall der Sicherheiten wegen Nichtigkeit des Sicherungsvertrags nicht ohne weiteres gegeben. Eine Kündigung nach §§ 490 III, 314 BGB kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn es dem Kreditgeber unter Berücksichtigung der Interessen des Kunden unzumutbar ist, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen. Stellt sich bei ansonsten unveränderter Liquidität des Kreditnehmers allerdings die Sittenwidrigkeit des Sicherungsgeschäfts heraus, so ist es dem Kreditgeber bei weitergehender Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Kreditgeschäft in aller Regel zumutbar, das Kreditverhältnis fortzuführen, insoweit er selbst – beispielsweise durch Stellung der sittenwidrigen Vertragsbestimmungen die Ursache für den Wegfall der Sicherheiten gesetzt hat.
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B. Form des Sicherungsvertrags I. Formfreiheit. Sicherungsverträge werden in der Praxis insbesondere im Geschäftsverkehr mit Kreditinstituten zumeist schriftlich abgeschlossen, bei Änderungen dieser Verträge wird die Schriftform aber oftmals nicht gewahrt. Zudem kommt es außerhalb des Bankverkehrs häufig zu mündlichen oder nur teilweise schriftlich fixierten Sicherungsvertragsabschlüssen. Mangels gesetzlicher Regelung besteht für den Sicherungsvertrag kein Formzwang. Der Sicherungsvertrag kann daher sowohl mündlich, fernmündlich, in Schriftform (§ 126 BGB) oder Textform (§ 126 b BGB) und schließlich auch elektronisch abgeschlossen werden. Wegen seiner Nähe zu anderen Rechtsgeschäften und der mit dem Abschluss des Vertrags bestehenden Risiken hat sich die Rechtsprechung jedoch immer wieder mit der Frage der Formbedürftigkeit des Sicherungsvertrags zu beschäftigen (z.B. BGH NJW 1997, 1442; NJW 1997, 2320; NJW 2004, 158 (159); OLG Frankfurt, NJWRR 2005, 18; OLG München WM 1999, 1276).
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II. Ausnahmen von der Formfreiheit in der Rechtsprechung. Dabei hält auch die Rechtsprechung den Vertrag im Grundsatz für formfrei, macht von dieser Formfreiheit allerdings Ausnahmen, die von der Konstellation des konkreten Sicherungsgeschäfts abhängen.
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Eine direkte Anwendung der §§ 780, 781 BGB auf den Sicherungsvertrag kommt nach Auffassung des BGH nicht in Betracht. Rechtsgeschäfte, die lediglich der Sicherung dienten, begründeten keine selbständigen Verpflichtungen i.S.d. §§ 780, 781 BGB. Die Anwendung des § 518 I BGB soll in Betracht kommen, wenn der Sicherungsgeber dem Gläubiger die Sicherheit unentgeltlich zuwendet und dieser dadurch bereichert wird. Die Unentgeltlichkeit entfalle allerdings bereits dann, wenn sich aus der Sicherheitsleistung ein nicht zwingend leistungsadäquater wirtschaftlicher Vorteil ergebe (BGH WM 1956,
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667). Diese Ausführungen des BGH zur Anwendungsmöglichkeit des § 518 I BGB sind missverständlich. Eine von vornherein auf eine endgültige Vermögensentäußerung gerichtete Zuwendung kann zwar als Sicherungsgeschäft deklariert werden. Faktisch handelt es sich aber wegen des finalen Charakters der Vermögensübertragung um eine Schenkung, die gem. § 518 I BGB formbedürftig ist. Der vertragstypische Inhalt eines Sicherungsvertrags, der wegen der Zweckerklärung ja gerade auf eine temporäre Vermögensübertragung gerichtet ist, steht daher einer direkten oder analogen Anwendung des § 518 I BGB entgegen. Für Sicherungsverträge, die im Zusammenhang mit Grundschulden abgeschlossen und in denen mündliche Abreden später schriftlich fixiert werden, wird eine Beurkundungsvermutung i.S.d. § 154 II BGB angenommen (BGH WM 1982, 443; NJW 1990, 576). Laut BGH handelt es sich bei solchen Sicherungsverträgen um langfristige, wichtige Verträge, die nach dem Willen der Parteien in der Regel schriftlich niedergelegt werden. Solche Verträge kämen im Zweifel nicht bereits mit den mündlichen Absprachen, sondern erst durch die nachfolgende schriftliche Fixierung zustande (BGH WM 1982, 443; BGH NJW 1990, 576; Gaberdiel, Rz. 568).
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Der BGH lehnt die Anwendbarkeit der verbraucherkreditrechtlichen Formvorschriften auf den Sicherungsvertrag ab. Es handele sich weder bei der Grundschuld noch bei der Zweckerklärung um einen Kreditvertrag i. S.d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG (§ 491 1 BGB) (BGH NJW 1997, 1442). Eine analoge Anwendung der Formvorschrift des § 492 BGB (vormals § 4 VerbrKrG) auf den Sicherungsvertrag zieht das Gericht nicht in Erwägung. Dies erstaunt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Bürgschaft und zum Schuldbeitritt. Zwar lehnt die Rechtsprechung eine analoge Anwendung des § 492 BGB auf Bürgschaften ab (BGH NJW 1998, 1939; OLG Hamm WM 1998, 171; OLG Rostock WM 1998, 446; zur Anwendbarkeit der Verbraucherkreditrichtlinie auf Bürgschaften: § 20 Rn. 66 u. EuGH NJW 2000, 1323). Auf Schuldbeitritte soll die verbraucherschützende Vorschrift jedoch analog anwendbar sein, wenn der Beitretende selbst Verbraucher i. S.d. § 1 I VerbrKrG ist (BGH NJW 1997, 654; NJW 1997, 1442; WM 1997, 2000; WM 2000, 1799).
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Einem Formzwang unterliegt der Sicherungsvertrag aber dann, wenn er mit einem anderen formpflichtigen Schuldverhältnis in einer rechtlichen Einheit i.S.d. § 139 BGB steht (BGH NJW 1983, 565; NJW 1994, 2885). In beiden dazu entschiedenen Fällen handelte es sich um atypische Sicherungsgeschäfte: Im ersten Fall sollte ein Darlehen durch Übereignung eines Grundstücks abgesichert werden. Faktisch wurde über dieses Geschäft ein Grundstückskaufvertrag abgeschlossen und mündlich vereinbart, dass die Übereignung nur zu Sicherungszwecken erfolgen sollte. Im zweiten Fall war zu einem überhöhten Preis ein Grundstückskaufvertrag abgeschlossen worden. In einer Nebenvereinbarung hatte sich der Käufer jedoch zur Rückzahlung eines Teils dieses Kaufpreises verpflichtet und zur Sicherung dieses Anspruchs ein Bild übereignet. Der BGH erstreckte zutreffend in beiden Fällen das für die Grundstückskaufverträge bestehende Beurkundungserfordernis auf den jeweiligen Sicherungsvertrag, so dass die Sicherungsgeschäfte formnichtig waren. Zur Begründung stellte er darauf ab, dass in diesen Fällen die Sicherungsverträge mit den beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäften stehen und fallen sollten und daher von einer rechtlichen Einheit i.S.d. § 139 BGB auszugehen sei. Damit erstrecke sich das Formerfordernis gem. § 313 b 1 BGB auch auf den Sicherungsvertrag.
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III. Formkonzepte der Literatur. In der Literatur ist die Formfreiheit des Sicherungsvertrags umstritten. Die überwiegende Auffassung hält den Vertrag im Grundsatz für formfrei (Drebes, S. 156, 228; Gaberdiel, Rn. 568; BuB-Wenzel, Rn. 4/46; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 31; MünchKommBGB-Quack, Anh. zu §§ 929 – 931
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Rn. 27; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 15, § 1191 Rn. 15; Pottschmidt/Rohr, Rn. 990; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1191 Rn. 162; Scholz, in: FS Möhring I S. 419 (421); Scholz/Lwowski, Rn. 6). Insbesondere seitdem der BGH den Schuldbeitritt unter den verbraucherkreditrechtlichen Formzwang gestellt hat, sind aber mehrfach Konzepte erstellt worden, die sich mit den Formanforderungen an Interzessionsverhältnisse beschäftigen und auf den Sicherungsvertrag, der im Zusammenhang mit der Bestellung einer nichtakzessorischen Sicherheit geschlossen wird, erstreckt werden. 27
Eines dieser Konzepte (Rimmelspacher, Rn. 95) leitet aus der Schutzkonzeption des BGB einen Formzwang für einseitig verpflichtende Verträge ab. Dem steht allerdings entgegen, dass das BGB nicht sämtliche einseitig verpflichtenden Rechtsgeschäfte einem Formzwang unterworfen hat. So sind die Leihe (§ 598 BGB) oder der Auftrag (§ 662 BGB) ohne Einhaltung einer Form vereinbar. Hier ist ein Schutz des sich einseitig Verpflichtenden durch die Schaffung von Kündigungsmöglichkeiten gewährleistet. Diese Feststellung deutet also darauf hin, dass der Gesetzgeber ein differenzierteres Schutzsystem für den sich einseitig Verpflichtenden vorgesehen hat. Eine Übertragung der Formvorschriften unter diesem Gesichtspunkt kommt also nicht in Betracht.
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Entsprechend beschränkt sich ein anderer Ansatz (Rüssmann, in: FS Heinrichs, S. 451) auf die Formvorschriften der Schenkung (§ 518 I) und der Bürgschaft (§ 766 BGB). Diesen Normen soll die Grundaussage zu entnehmen sein, dass natürliche Personen, die im privaten Bereich im Rahmen eines einseitig verpflichtenden Vertrages eine Forderung gegen sich begründen, eines besonderen Schutzes bedürften. Sie übernähmen die einseitige Verpflichtung aus emotionalen Beweggründen und seien ihrem Vertragspartner daher strukturell unterlegen. Ein Schriftformerfordernis ergäbe sich daher immer dort, wo Sicherungsgeber im nichtkaufmännischen Bereich die Haftung für die Schuld eines Dritten übernähmen. Auch das so erschlossene gesetzliche Schutzkonzept sieht sich aber Zweifeln gegenüber. So ist der Formzweck des § 518 I BGB nicht mit dem des § 766 BGB identisch. Bei dem Formerfordernis der Schenkung spielt der Übereilungsschutz im Gegensatz zu § 766 BGB nur eine untergeordnete Rolle. Wichtiger sind hier die Verhinderung der Umgehung von Testiervorschriften und die Unklagbarkeit eines dieser Form nicht genügenden Schenkungsversprechens. Zudem befindet sich der Schenker in aller Regel nicht in einer emotionalen Zwangslage gegenüber dem Empfänger der Zuwendung. Insofern ist kein einheitliches gesetzgeberisches Konzept feststellbar, das ein Formerfordernis für rechtsgeschäftlich erhebliche, emotional motivierte Entscheidungen vorsieht und unter diesen Voraussetzungen auf Interzessionsverhältnisse bzw. Sicherungsverträge bei nichtakzessorischen Sicherheiten übertragbar wäre.
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Ein weiteres Modell überprüft die Formbedürftigkeit des Sicherungsvertrags unter Verbraucherschutzgesichtspunkten und wendet entgegen der Rechtsprechung § 492 I S. 5 BGB auf alle obligatorischen Verträge an, in denen sich Dritte zur Stellung von Sicherheiten für einen Fremdkredit verpflichten (Bülow, NJW 1996, 2889 (2892); JZ 1997, 471; VerbrKrG, § 4 Rn. 109; Bülow/Arzt, ZIP 1998, 629; ähnlich: Gaberdiel, Rz. 574; v. Westphalen, MDR 1997, 307; Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503). § 492 BGB sieht neben der Schriftlichkeit bestimmte Mindestangaben für Verbraucherdarlehensverträge vor. Die Angabe über den Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zur Tilgung des Kredits aufzuwendenden Kosten, zum Effektivzins und zu den zu stellenden Sicherheiten erfüllt nicht nur eine Warnfunktion und dient damit dem Übereilungsschutz. Sie schafft darüber hinaus auch Transparenz und sichert den Wettbewerb (Derleder, VuR 2000, 155). Stellt ein Eigensicherungsgeber, der die Verbraucherkriterien erfüllt, eine Sicherheit, so sind die in § 492 BGB genannten Angaben bereits in dem zu sichernden Kreditverhältnis enthalten. Er kann sich daher bei Abschluss der Rechtsgeschäfte ein Bild über das Ausmaß seiner
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Haftung machen. Eine analoge Anwendung des § 492 BGB auf Sicherungsverträge, die mit Eigensicherungsgebern abgeschlossen werden, ist also nicht geboten. Anders ist dies jedoch zu beurteilen, wenn ein Dritter zur Absicherung einer Fremdverbindlichkeit entweder persönlich oder mittels eines Sicherungsgutes haftet. Der Dritte bindet sich durch die Haftungsübernahme langfristig und kann den entsprechenden Vermögenswert nicht zur Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen einsetzen. Das mit der Sicherheitenbestellung verbundene Risiko kann der Drittsicherungsgeber nur richtig einschätzen, wenn er die Konditionen des zu sichernden Kreditverhältnisses kennt. Ohne die damit verbundenen Einzelangaben kann er dem Umfang der potentiell auf ihn zukommenden Haftung nicht einschätzen und befindet sich daher in vergleichbarer Lage wie der Kreditnehmer selbst. Dass der Drittsicherungsgeber einer nichtakzessorischen Sicherheit anders als beim Schuldbeitritt nicht mit seinem gesamten Vermögen haftet, sondern nur mit dem Wert der übertragenen Vermögensguts, reduziert dessen Schutzbedürftigkeit nicht. Das Ausmaß der Verpflichtung und der mögliche Vermögensverlust könne ebenso hoch sein wie bei demjenigen, der einer Schuld beigetreten ist, und noch höher, als bei demjenigen, der das Kreditverhältnis begründet hat, weil letzterer immerhin einen Gegenwert für seine Rückzahlungsverpflichtung erhalten hat. In den Sicherungsvertrag, den ein Sicherungsnehmer mit einem Drittsicherungsgeber abschließt, sind mithin sämtliche Angaben des § 492 I S. 5 BGB aufzunehmen. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist es nicht ausreichend, den Gesamtbetrag aller Teilzahlungen i.S.d. § 492 I Nr. 2 BGB und aller zusätzlichen Kosten i.S.d. § 492 I Nr. 5 BGB in den Sicherungsvertrag aufzunehmen (so aber Ulmer/Timmann, FS Rowedder, S. 503 (520). Um das Risiko des Sicherungsgeschäfts beurteilen zu können, bedarf es sämtlicher in § 492 I BGB aufgeführten Angaben. Eine Erstreckung der Formvorschrift des § 492 I BGB auf Interzessionsverhältnisse und auf Sicherungsverträge, die im Zusammenhang mit nichtakzessorischen Sicherheiten abgeschlossen werden, kommt auch einem in 2002 ergangenem Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Verbraucherkreditrichtlinie (KOM (2002), 443; BTDrs. 756/02 zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit) entgegen. Danach soll in Art. 3 der Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie auf Sicherungsverträge erstreckt werden. Letztere werden in Art. 2 e als akzessorische Verträge definiert, in denen ein Garant für die Erfüllung jeder Art von Vertrag über die Vergabe eines Kredits an eine natürliche oder juristische Person garantiert oder zu garantieren verspricht. In der Begründung zu diesem Änderungsvorschlag wird im Gegensatz dazu aber ausgeführt, dass sich der Sicherungsvertrag auf sämtliche Personal- und Realsicherheiten beziehe. Eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Kreditsicherung wird wegen der gleichermaßen für alle Drittsicherungsgeber gegebenen Schutzbedürftigkeit auf europäischer Ebene also ebenfalls nicht mehr für sinnvoll gehalten.
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IV. Elektronischer Abschluss von Sicherungsverträgen. Ohne Berücksichtigung ist in Rechtsprechung und Literatur bisher der elektronische Abschluss von Sicherungsverträgen geblieben. Geht man von grundsätzlicher Formfreiheit des Sicherungsvertrags aus, so ergeben sich für den elektronischen Abschluss des Sicherungsvertrags keinerlei Einschränkungen. Unterliegt der Sicherungsvertrag hingegen einem Schriftformerfordernis – z.B. wegen der direkten oder analogen Anwendbarkeit von Formvorschriften – so kommt ein einfacher Austausch elektronischer Daten für den Sicherungsvertragsabschluss nicht in Betracht, weil hierdurch das Erfordernis der eigenhändigen Namensunterschrift nicht erfüllt wird. Durch qualifizierte elektronische Signatur (§ 126 a BGB) kann die Schriftform allerdings dort ersetzt werden, wo eine entsprechende Gleichstellung besteht (§ 126
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III BGB). Ausnahmen von der Gleichstellung finden sich jedoch in §§ 766 S. 2, 780 S. 2, 781 S. 2 und § 492 I S. 2 BGB (vgl. hierzu Otten, Rz. 471 ff.). 32
C. Inhalt des Sicherungsvertrags I. Inhaltsbestimmung nach Sicherungszweck. Der Inhalt des Sicherungsvertrags bestimmt sich nach dem Zweck des Sicherungsgeschäfts (BGH NJW 1984, 1184; NJW 2001, 1417; Becker-Eberhard, S. 85 ff; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 60. Er ist nicht gewohnheitsrechtlich anerkannt (BGH NJW 1998, 671 (672); Bülow JZ 1997, 500 (503); Canaris, ZIP 1997, 813; Nobbe, ZIP 1996, 657; Pfeiffer, ZIP 1997, 49; a. A. Serick, ZIP 1995, 789; BB 1998, 801) und ist auch mit dem Rechtsgedanken der Treuhand nicht hinreichend bestimmbar (Becker-Eberhard, S. 86; Gaul, FS Serick, S. 105; Huber, S. 85 ff.; MünchKommBGB-Quack, Anh. §§ 929 – 936 Rn. 14; Reich, S. 99; a. A. RGZ 89, 193; BGH, BB 1967, 227; Baur/Stürner, § 57 Rn. 2; Clemente, Rn. 228; Jacoby, § 24 Rn. 1; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 12; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 13, § 1191 Rn. 17; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff, Rn. 21).
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II. Bestimmung des Haftungsumfangs. Inhaltlich weist der Sicherungsvertrag einerseits ein kausales Element auf, andererseits sind in ihm die Regelungen enthalten, die die verschiedenen Phasen des Sicherungsverhältnisses ausgestalten. Dabei ist die Sicherheitenbestellungsverpflichtung (Rn. 7), die den Rechtsgrund für die Übertragung des Sicherungsguts enthält, zumeist ein wesentlicher, aber dennoch kein zwingender Inhalt des Vertrags. Die Zweckerklärung ist demgegenüber konstituierender Bestandteil, weil durch sie der Haftungsumfang bestimmt wird und erst durch die Finalität des Haftungsumfangs der Sicherungscharakter des Rechtsgeschäfts zum Ausdruck kommt. 1. Kapital der gesicherten Forderung. Haben die Parteien keine anderslautenden Vereinbarungen getroffen, kommt der Sicherungsvertrag mit einer engen Zweckerklärung zustande. Das Sicherungsgut haftet nur für das Schuldverhältnis, das im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsvertrags Gegenstand des Rechtsgeschäfts war. Vom Haftungsumfang ist das Kapital der Forderung bzw. etwaige an dessen Stelle tretende Schadensersatz- oder bereicherungsrechtliche Forderungen (BGH, NJW 1968, 1134; NJW 2003, 885 (886); NJW 2004, 158 (159); ZIP 2005, 1024 (1025); Rauch/Zimmermann, 2. Kap. Rn. 203) umfasst. 2. Nebenleistungen. Für Nebenleistungen gilt folgendes: Gesetzliche Zinsen und Kosten der Verwertung können auch ohne ausdrückliche Vereinbarung in den Haftungsverband des Sicherungsmittels fallen. Eine gesetzlich begründete Haftungserweiterung ist mit dem Zweck des Sicherungsgeschäfts vereinbar, denn gesichert sein soll mangels anderslautender Vereinbarung jeweils das, was der Sicherungsnehmer gesetzlich zu fordern berechtigt ist. Ein entsprechender Grundsatz findet sich hinsichtlich der gesetzlichen Zinsen auch im Bürgschafts- und im Hypothekenrecht. So gelten Verzugszinsen stets als Erweiterung der Hauptverbindlichkeit (§ 767 I S. 2 BGB) und unterliegen damit der Bürgenhaftung. Im Recht der Immobiliarsicherheiten ist klargestellt, dass gesetzliche Zinsen einer durch eine Hypothek gesicherten Forderung auch ohne Grundbucheintragung in den Haftungsbereich der Hypothek fallen (§ 1118 BGB). Auch Verwertungskosten sind zur Erreichung des Sicherungszwecks unabwendbar und damit ebenfalls vom Zweck des Sicherungsgeschäfts umfasst (Otten, Rz. 540 m. w. N.). Im Unterschied dazu fallen vertraglich geschuldete Zinsen, Vertragsstrafen und Provisionen nur dann in den Haftungsumfang des Sicherungsgutes, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden ist (für die Bürgschaft § 20 Rn. 29; a. A. zur Sicherungsgrundschuld: Clemente, Rn. 296; Huber, S. 103; Freckmann, BKR 2005, 167 (177) ).
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Ob eine Vorfälligkeitsentschädigung in den Haftungsverband des Sicherungsmittels einbezogen ist, hängt davon ab, ob die vertraglichen Zinsverpflichtungen des Kreditnehmers von der Zweckerklärung umfasst waren. Wenn dies aufgrund einer ausdrücklichen Parteivereinbarung der Fall ist, so ist damit auch der Schadensersatzanspruch für eine vor Fälligkeit abgelöste Forderung erfasst. Andernfalls sind Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsnetschädigung nicht erfasst (ähnlich OLG Hamm, WM 2005, 1265 (1266); vgl. auch § 10 IV Rn. 56).
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III. Nachsicherungsanspruch. Verliert das übertragene Sicherungsgut seinen Wert, hat der Sicherungsnehmer ohne ausdrückliche Vereinbarung keinen aus dem Sicherungsvertrag resultierenden Nachsicherungsanspruch. Aus dem Sicherungszweck folgt kein allgemeiner Sicherheitenbestellungsanspruch, sondern lediglich ein auf die jeweils zu übertragende Sicherheit gerichteter Anspruch (BGH, NJW 1990, 392; Becker-Eberhard, S. 594). Ein konkreter Nachsicherungsanspruch lässt sich auch formularvertraglich nicht vereinbaren (BGH, NJW 1981, 1363; Pleyer/Weiser, DB 1985, 2233). Deswegen sehen die AGB der Kreditinstitute bei Veränderungen des Kreditrisikos lediglich einen allgemeinen Anspruch auf Bestellung und Verstärkung von Sicherheiten vor, dessen Nichterfüllung der Bank jeweils ein Recht zur fristlosen Kündigung des Kreditverhältnisses gewähren soll.
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IV. Versicherungspflicht. Der Sicherungsgeber ist nur verpflichtet, das Sicherungsgut gegen die Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung zu versichern, wenn eine solche Versicherung bezogen auf das Versicherungsgut verkehrsüblich ist. Dies ist z.B. bei Feuerversicherungen für Gebäude der Fall, weil der Inhaber einer Grundschuld vom Eigentümer verlangen kann, Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter oder andere Beschädigungen zu treffen (BGH, NJW 1989, 1034 (1035)). Es steht den Parteien jedoch frei, eine Versicherungspflicht im Sicherungsvertrag ausdrücklich zu vereinbaren.
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V. Aufklärung über die Risiken des Sicherungsgeschäfts. Aus dem Sicherungsvertrag resultiert keine Verpflichtung des Sicherungsnehmers, über sämtliche mit der Sicherheitenbestellung verbundenen Risiken aufzuklären. Die Vertragsfreiheit der Parteien gebietet es bis zu einem gewissen Grad, sich über das Ausmaß seiner eigenen Verpflichtung zu informieren und die grundsätzlich bestehende Gestaltungsfreiheit aktiv zu nutzen (BGH NJW-RR, 1992, 879; BGH NJW 1992, 1820; NJW 1997, 3230; BuB-Wenzel, Rn. 4/85 a; Scholz/Lwowski, Rn. 189; kritisch: Kothe, EWiR 1992, 653). Eine Aufklärungspflicht besteht allerdings dann, wenn der Vertragspartner des Sicherungsnehmers besonders aufklärungsbedürftig ist, z.B. wenn die Bank konkrete Kenntnisse über spezielle Risiken des Geschäftes erlangt, die dem Kunden nicht zugänglich sind (BGH, NJW 1998, 305 (306)). Grundsätzlich kann der Sicherungsnehmer davon ausgehen, dass dem Besteller der Sicherheit das generelle Risiko eines solchen Geschäfts bekannt ist. Etwas anderes gilt aber, wenn die Bank erkennt, dass ihr Kunde einem Irrtum unterliegt (BGH, NJW 1994, 1278; NJW 1996, 1206 (1207); NJW 2006, 845 (847)).
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VI. Verfügung vor Eintritt des Sicherungsfalls. 1. Verfügung über Forderung und Sicherungsgut. Einer Verfügung über Forderung und Sicherungsgut vor Eintritt des Sicherungsfalls steht dann nichts entgegen, wenn der Sicherungsnehmer Forderung und Sicherungsgut gemeinsam überträgt und der Rechtsnachfolger in die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag eintritt (BGH, NJW-RR 1991, 305; Baur/Stürner, § 45 Rn. 56 für Grundschulden; Becker-Eberhard, S. 558; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 54; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 83).
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Aufgrund der ihm übertragenen Rechtsmacht ist der Sicherungsnehmer aber in der Lage, über Forderung und Sicherungsgut bereits vor Eintritt des Sicherungsfalls auch isoliert zu
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verfügen. Dem Sicherungsvertrag ist in Hinblick auf die gesicherte Forderung kein dinglich wirksames Abtretungsverbot i.S.d. § 399 BGB zu entnehmen (BGH, NJW 1982, 2768 (2769); NJW-RR 1991, 305)). Auch läuft das Recht an dem Sicherungsgut im Fall einer Forderungsabtretung nicht automatisch mit der Forderung mit. Dies birgt für den Schuldner der gesicherten Forderung die Gefahr der Doppelinanspruchnahme. Erlangt der Zessionar der gesicherten Forderung das Sicherungsgut ohne Einbindung in den Sicherungsvertrag, so kann er aufgrund seiner Rechtsposition vorbehaltlich der vom Schuldner zu erhebenden Arglisteinrede (BGH, NJW 1988, 2730) sowohl Erfüllung der Forderung verlangen als auch das Sicherungsgut verwerten. Dasselbe gilt für Fälle, in denen Forderung und Sicherungsgut auf verschiedene Personen übertragen werden. 43
2. Isolierte Weiterübertragung der Forderung. Allerdings ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung vorbehaltlich anderslautender Vereinbarungen bis zum Eintritt des Sicherungsfalls ein schuldrechtlich wirkendes Verbot der isolierten Forderungsabtretung (Clemente, Rn. 550; Bamberger/Roth-Rohe, § 1192 Rz. 86 f.; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 56; Otten, Rn. 575; a. A. Baur/Stürner, § 45 Rn. 68; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 86 m. w. N.; Serick, Bd. II, § 26 V 2; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff, Rn. 222). Eine ohne Zustimmung des Sicherungsgebers erfolgte isolierte Forderungsabtretung löst den auf Rückübertragung des Sicherungsmittels gerichteten Anspruch des Sicherungsgebers aus (Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 55; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 86). Außerdem haftet der Sicherungsnehmer für jeden Schaden, der dem Sicherungsgeber durch die vertragswidrige isolierte Forderungsabtretung entsteht (RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 86). In der Literatur wird die isolierte Forderungsabtretung zum Teil für nicht gefahrenträchtig gehalten, weil der Sicherungsgeber dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten könne, die ihm aus dem Sicherungsvertrag bereits gegen den Sicherungsnehmer zustünden. Eine Kreditforderung brauche nur Zug um Zug gegen Rückübertragung des Sicherungsgutes erfüllt werden, so dass der Sicherungsgeber gem. § 404 BGB gegenüber dem Zessionar das ihm nach § 273 I BGB zustehende Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1175). Diese Position berücksichtigt jedoch weder die Tatsache, dass den Sicherungsgeber stets die Einredelast trifft noch dass der Kreditnehmer regelmäßig in Vorleistung tritt. Die meisten Kreditforderungen werden nicht durch Einmalbetrag, sondern durch Ratenzahlungen getilgt. Eine Teilrückgewähr des Sicherungsguts, soweit faktisch möglich, wird regelmäßig wegen des damit verbundenen Aufwands nicht vorgenommen. Geht der Sicherungsnehmer nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung, über deren Tilgungsstand er nicht zwingend informiert sein muss, zur Verwertung des Sicherungsgutes über und tritt der Sicherungsgeber dem nicht oder nicht rechtzeitig entgegen, so kommt es zu einer Doppelinanspruchnahme. Bleiben Forderung und Sicherungsgut hingegen in einer Hand, reduziert sich die Gefahr für den Sicherungsgeber auf ein rein vertragswidriges Vorgehen des Sicherungsnehmers. Unkenntnis und Fehlinformation über den Valutierungsstand der Forderung scheiden als Gefahrenquelle aus. Außerdem hat sich der Sicherungsgeber nach einer isolierten Abtretung der Forderung mit zwei Vertragspartnern auseinanderzusetzen. Auch dies widerspricht dem im Sicherungsvertrag vereinbarten Sicherungszweck, der Forderung und Sicherungsgut miteinander verbindet und auf das konkrete Parteiverhältnis abstimmt.
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3. Isolierte Weiterübertragung des Sicherungsguts. Die isolierte Weiterübertragung des Sicherungsgutes vor Eintritt des Sicherungsfalls kann im Sicherungsvertrag nicht mit dinglicher Wirkung verboten werden. Bezüglich der Sicherungsübereignung und der Sicherungsgrundschuld reicht hierzu eine rein vertragliche Vereinbarung wegen § 137 BGB nicht aus. Letzteres wäre bei der Forderungsabtretung zwar möglich. Sie bedürfte aber
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stets der Zustimmung des Drittschuldners (§ 399 BGB) (Becker-Eberhard, S. 531; Palandt-Heinrichs, § 137 Rn. 2). Aus dem Sicherungsvertrag resultiert jedoch ein schuldrechtliches Verbot der isolierten Weiterübertragung des Sicherungsgutes vor Eintritt des Sicherungsfalls, ohne dass es hierüber besonderer Vereinbarungen bedürfte (§ 18 Rn. 70; Baur/Stürner, § 57 Rn. 2; Gaberdiel, Rn. 1287; Geißler, KTS 1989, 787 f; Gernhuber, JuS 1988, 355 (356); MünchKommBGB-Roth, § 401 Rn. 14; RGRK-Weber, § 401 Rn. 26; Serick, Bd. III, § 26 V 2). Als Inhaber des Vollrechts kann der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut jederzeit auf einen Dritten übertragen, ohne dass dieser in den Sicherungsvertrag eintritt. Gegen diesen Dritten stünde dem Sicherungsgeber daher nach Tilgung der Schuld kein Rückübertragungsanspruch zu und der Sicherungsgeber kann den Rückübertragungsanspruch nicht mehr erfüllen, weil er die Verfügungsmacht über das Sicherungsgut verloren hat. Der Sicherungszweck des Sicherungsvertrags wird durch die isolierte Abtretung also vereitelt. Negative Folgen kann eine isolierte Abtretung des Sicherungsguts vor Eintritt des Sicherungsfalls vor allem bei der Sicherungsgrundschuld und der Sicherungsabtretung haben. Bei der Grundschuld besteht die Möglichkeit des einredefreien gutgläubigen Erwerbs, so dass sich der Zessionar etwaige Einreden des Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag nicht gem. §§ 1192 I, 1157 BGB entgegenhalten lassen muss. Dabei führt die Kenntnis der Tatsache, dass es sich bei der erworbenen Grundschuld um eine Sicherungsgrundschuld handelt, noch nicht zur Bösgläubigkeit des Zessionars (BGH, NJW 1972, 1463; NJW-RR 1987, 139; Baur/Stürner, § 45 Rn. 63; Pottschmidt/Rohr, Rn. 1001). Ähnlich liegt es bei der Sicherungsabtretung. Tilgt der Schuldner die gesicherte Forderung, ohne Zug um Zug Abtretung der sicherungsweise übertragenen Forderung zu verlangen, kann die Rückübertragung leer laufen, wenn der Sicherungsnehmer die Forderung vorher an einen Dritten übertragen hat und dieser sie bei Fälligkeit einzieht. Das Verbot der isolierten Weiterübertragung des Sicherungsguts ist zwar abdingbar. Hierzu bedarf es jedoch einer individualvertraglichen Vereinbarung. Eine Abbedingung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wäre wegen § 307 BGB aus den vorstehenden Gründen unwirksam.
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VII. Leistungsbestimmungsrecht für erbrachte Zahlungen. Demjenigen, der eine Zahlung erbringt, steht dafür das Leistungsbestimmungsrecht zu (BGH, NJW-RR 1993, 386 (389); 1995, 1257; NJW 1997, 2046; Becker-Eberhard, S. 610; MünchKommBGBEickmann, § 1191 Rn. 69; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 47; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 63). Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass die Zweckbestimmung einer Leistung stets vom Leistenden gesetzt wird, eine Regel, die auch in § 366 I BGB zum Ausdruck kommt.
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Der Kreditnehmer, der eine Sache zur Sicherheit übereignet oder eine Forderung sicherungshalber abgetreten hat, leistet stets zur Tilgung der gesicherten Darlehensforderung (umstr.).
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Bei einer Sicherungsgrundschuld können Zweifel darüber bestehen, ob eine geleistete Zahlung der Tilgung der gesicherten Forderung oder zur Ablösung der Grundschuld dienen soll. Aus diesem Grund sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der von den Kreditinstituten verwandten Sicherungsverträge zumeist sog. Anrechnungsvereinbarungen vor, wonach Leistungen des Schuldners ausschließlich auf die Forderung, nicht hingegen auf die Grundschuld angerechnet werden. Weicht der Schuldner bei der Leistung von dieser Vereinbarung ab, so soll er sich nach Ansicht des BGH schadensersatzpflichtig machen (BGH NJW 1976, 2132 (2133)) Dies setzt aber voraus, dass solche formularmäßigen Tilgungsverrechnungsklauseln überhaupt wirksam sind. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht verstoßen sie gegen die §§ 1142, 1136, 1192 BGB bzw. §§ 308 Nr. 5,
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307 BGB (10 Nr. 5, 9 AGBG a. F.) i V. m. § 366 I BGB; Schadensersatzverpflichtungen seinen logisch ausgeschlossen, weil keine Vertragsbestimmung vorhanden ist, die verletzt werden könnte (Knops, ZfIR 2000, 501 ff.). Fehlen ausdrückliche Anhaltspunkte und ergibt sich die Leistungsbestimmung auch nicht aus den Umständen, so ist sie über eine ergänzende Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln, bei der der Rechtsgedanke des § 366 II BGB zu berücksichtigen ist, wonach die Tilgungsbestimmung unter Berücksichtigung der Gläubigerbelange zu einem für den Schuldner günstigen Ergebnis führen soll. 49
Für Zahlungen, die der Besteller einer Grundschuld auf eine eigene Verbindlichkeit leistet, ergibt sich folgendes: Sind Forderung und Grundschuld fällig und leistet der Kreditnehmer eine Einmalzahlung, so wird dadurch gleichzeitig die Forderung getilgt und die Grundschuld abgelöst (BGH NJW-RR 1990, 813; NJW 1999, 2043; Baur/Stürner, § 45 Rn. 46; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 74; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 67). Infolge dieser Doppeltilgung wird aus der Fremdgrundschuld in entsprechender Anwendung des § 1143 I BGB eine Eigentümergrundschuld. Dies ist im Ergebnis nicht umstritten, die Herleitung dieser Rechtsfolge soll jedoch entweder aus §§ 1192, 1142, 1143 BGB (BGH NJW 1986, 2108 (2111); MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 65) oder aus § 1163 I S. 2 BGB (Wilhelm, Rn. 1665) erfolgen. Laufende Amortisationszahlungen sollen hingegen nicht auf das dingliche Recht angerechnet werden, sondern allein der Tilgung der Forderung dienen, um so ein Abbröckeln der Grundschuld zu vermeiden (BGH NJW 1974, 2279 (2280); NJW 1976, 2132 (2134); NJW-RR 1993, 386 (389); NJW 03, 2673; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 74, RGRK- Joswig, § 1191 Rn. 73; Westermann, § 117 IV 3). Dagegen spricht jedoch, dass die im Rahmen eines Amortisationskredits geleisteten Zahlungen jeweils selbständige Leistungen sind und zur teilweisen Tilgung des Kredits führen. Entsprechend entfällt für den Sicherungsnehmer auch die Notwendigkeit, die Grundschuld in der ursprünglichen Höhe zu behalten. Aus dem Sicherungszweck des Sicherungsvertrags folgt also auch hier ein Doppeltilgungseffekt der geleisteten Teilzahlungen. In Höhe des getilgten Anteils wird die Grundschuld zur Eigentümergrundschuld. Anders liegt dies bei der Sicherung eines Kontokorrentkredits. Führt der Sicherungsgeber mit einer Teilzahlung einen solchen Kredit zurück, so dient diese Zahlung nicht gleichzeitig als Leistung auf die Grundschuld, weil sich das Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers und die Höhe der gesicherten Forderung erst endgültig bestimmen lassen, wenn der Kontokorrent nach Kündigung fällig gestellt wird (BGH WM 1960, 1092 (1094); Baur/Stürner, § 45 Rn. 47; Westermann, § 117 IV 3).
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Leistet der vom Kreditschuldner verschiedene Drittsicherungsgeber, so ist dies stets als Leistung auf die Grundschuld zu verstehen, nicht hingegen als Leistung eines Dritten auf die gesicherte Forderung (BGH NJW 1987, 838; BGH NJW 1988, 2730 (2731); Baur/ Stürner, § 45 Rn. 82; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 76; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 38 ff.). Der Drittsicherungsgeber erwirbt wiederum in entsprechender Anwendung des § 1143 I BGB eine Eigentümergrundschuld. Umstritten ist in diesem Fall das Schicksal der Forderung. Nach einer Auffassung soll § 1143 BGB auch analog auf die gesicherte Forderung anwendbar sein und entsprechend auf den Drittsicherungsgeber übergehen (Wilhelm, Rn. 1669). Nach zutreffender herrschender Auffassung geht die Forderung hingegen nicht gesetzlich auf den Drittsicherungsgeber über (BGH NJW 1987, 838 (839); BGH NJW 1988, 2730; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 36; Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485). Er hat aus dem Sicherungsvertrag vielmehr einen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer auf Abtretung der Forderung an sich (Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 36; Reinicke/Tiedtke, WM 1987, 485 ff.). Dies entspricht dem zwischen den Parteien vereinbarten Sicherungszweck. Der Sicherungsnehmer erhält seine Leistung und wird in Höhe der Forderung wirtschaftlich befriedigt. Er hat im Verhältnis zum Kreditnehmer also kein
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Interesse mehr, die Forderung zu behalten. Der Drittsicherungsgeber kann demgegenüber aber ein Interesse an der Abtretung dieser Forderung haben, um seinerseits gegen den Kreditschuldner, für den er eingetreten ist, vorzugehen. Diesen Belangen entspricht es, dem Drittsicherungsgeber einen Abtretungsanspruch bezüglich der gesicherten Forderung zu gewähren, wenn er das Grundpfandrecht ablöst und den Gläubiger der gesicherten Forderung damit im Ergebnis befriedigt. VIII. Besitzmittlungsverhältnis. Das im Rahmen einer Sicherungsübereignung erforderliche Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 868 BGB bedarf nach herrschender Auffassung nicht mehr einer konkreten Vereinbarung, sondern kann im Sicherungsvertrag schon mittels stillschweigender Vereinbarung abgeschlossen werden (BGH BB 1971, 241; NJW 1979, 2308; Reich, S. 26; Scholz/Lwowski, Rn. 604; Staudinger-Wiegand, Anh. zu §§ 929 - 931 Rn. 87; a. A. Gernhuber, JuS 1988, 355 (357); RGRK-Pikart, § 930 Rn. 53; Serick, Bd. II, § 20 I 4; Westermann, § 44 II). Schon in dem Umstand der Sicherungsübereignung kommt nach Auffassung des BGH der Wille zu einem mittelbaren Besitzverhältnis unter Aufrechterhaltung des Herausgabeanspruchs zum Ausdruck (BGH NJW 1979, 2308 (2309)). IX. Instandhaltung des Sicherungsguts. Bei einer Sicherungsübereignung resultiert aus dem Sicherungsvertrag zudem die Verpflichtung des Sicherungsgebers, die in seinem Besitz befindliche Sache in erforderlichem Umfang Instand zu halten (Baur/Stürner, § 57 III Rn. 15; MünchKommBGB-Quack, Anh. § 929 - 936 Rn. 48 f; Reich, S. 89; Serick, Bd. II, § 18 II 5). Hierunter fallen Reparatur- und Wartungsarbeiten, die mit dem Sicherungsgut typischerweise verbunden sind. Der Sicherungsgeber hat das Sicherungsgut sachgemäß zu nutzen und zu verwahren (MünchKommBGB-Quack, Anh. §§ 929-936 Rn. 48) und er muss Maßnahmen ergreifen, wenn ihm Beeinträchtigungen der Eigentümerposition des Sicherungsnehmers bekannt werden, so z.B. wenn andere Gläubiger des Sicherungsgebers Zwangsvollstreckungsmaßnahmen betreiben. X. Rückübertragung des Sicherungsguts. Nach endgültiger Erledigung des Sicherungszwecks kann der Sicherungsgeber die Rückübertragung des Sicherungsguts beanspruchen. Dieser Rückübertragungsanspruch ist dem Sicherungsvertrag immanent (BGH NJW 1997, 1570; WM 1997, 1197 (1199); NJW 1997, 3434 (3436); BGH, NJW 1998, 671; BGH, NJW 1998, 2206; Baur/Stürner, § 45 Rn. 26; Becker-Eberhard, S. 611 u. 380; Serick, ZIP 1995, 789 (792)). Der Anspruch ist bereits bei Vertragsschluss angelegt, einer besonderen Freigabevereinbarung mit Deckungsgrenze bedarf es nicht (BGH NJW 1998, 671 (672); BGH NJW-RR 2005, 1408). 1. Wirksamkeit des Sicherungsvertrags. Voraussetzung des Anspruchs ist es allerdings, dass der Sicherungsvertrag überhaupt wirksam zustande kommt. Dies ist nicht der Fall, wenn von Anfang an eine Übersicherung zugunsten des Sicherungsnehmers besteht, die als sittenwidrig zu qualifizieren ist. Der BGH nimmt eine solche sittenwidrige Übersicherung, infolge derer der Vertrag gem. § 138 I BGB von vornherein nichtig ist, an, wenn zwischen der Höhe der gesicherten Forderung und dem zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bestehenden realisierbaren Wert des Sicherungsguts ein auffälliges Missverhältnis besteht, das sich selbst unter Berücksichtigung besonderer Beweggründe als rücksichtslose Eigennützigkeit des Sicherungsnehmers darstellt (BGH NJW 1991, 353; 1998, 2047; Canaris, ZIP 1997, 813 (817); Lwowski, FS Schimansky, S. 389 (390); Nobbe, FS Schimansky, S. 433 (451 ff.); Pfeiffer, ZIP 1997, 49 (50); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherheiten, Rn. 550 ff.; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu 1191 ff. Rn. 61). Die Sittenwidrigkeit beurteilt sich daher nicht nur aus dem Verhältnis zwischen Forderung und Wert der übertragenen Sicherheit, sondern auch nach den jeweiligen Vertragsumständen.
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2. Vollständige Erledigung des Sicherungszwecks. Bei wirksamem Vertragsschluss wird der Rückübertragungsanspruch fällig, wenn sich der Sicherungszweck des Sicherungsvertrags endgültig erledigt hat. Dabei stellt die Erledigung des Sicherungszwecks keine Tatbestandsvoraussetzung dar, sondern ist aufschiebende Bedingung i.S.d. § 158 I BGB, deren Eintritt den Anspruch auslöst (BGH NJW 1991, 1821; NJW-RR 1994, 847; Baur/Stürner, § 45 Rn. 28; Scholz/Lwowski, Rn. 218; Serick, Bd. III, § 37 I 1 a). Ausnahmeweise kann der Sicherungsgeber bereits vor vollständiger Erledigung des Sicherungszwecks die Rückübertragung des Sicherungsguts verlangen. Voraussetzung hierfür ist ein besonderes Interesse an der Rückgewähr des Sicherungsguts und die Stellung einer adäquaten Ersatzsicherheit sowie die Übernahme der mit diesen Vorgängen verbundenen Kosten (BGH, NJW 2004, 1730 (1731).
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3. Teilweise Erledigung des Sicherungszwecks. Ein Teilrückübertragungsanspruch bei endgültigem Wegfall eines Teils des Sicherungszwecks kann grundsätzlich nur bei Teilbarkeit des Sicherungsguts bestehen (OLG Düsseldorf, WM 1993, 784 (786); BeckerEberhard, S. 404, 454; Nobbe, FS Schimansky, S. 433 (442)). Bei der Sicherungsübereignung eines Einzelgegenstands kommt daher ein Teilrückgewähranspruch wegen teilweisen Wegfalls der Forderung nicht in Betracht (Becker-Eberhard, S. 403 u. 454; Wolf, FS Baur, S. 147 (164)).
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Zu dem Zeitpunkt, in dem der auch als Freigabeanspruch bezeichnete Teilrückübertragungsanspruch fällig wird, hat der BGH in einer Entscheidung des Großen Senats aus 1997 Stellung genommen (BGH NJW 1998, 671 ff.). Der Sicherungsgeber, der dem Sicherungsnehmer eine revolvierende Globalsicherheit bestellt hat, kann die Freigabe eines Teils der Sicherheiten verlangen, wenn eine nachträgliche Übersicherung eintritt. Eine solche tritt ein, wenn der realisierbare Wert der Sicherungsgegenstände den Nennbetrag der gesicherten Forderung um mehr als 10 % übersteigt. Dieser Aufschlag ist durch die bei der Verwertung der Sicherungsgüter anfallenden Kosten begründet, weil sonst nicht sichergestellt werden kann, dass der im Verwertungsfall erzielte Erlös sowohl das Forderungskapital als auch die anfallenden Kosten in vollem Umfang abdeckt. Dem Aufschlag ist im Einzelfall zusätzlich die im Rahmen der Verwertung anfallende Umsatzsteuer hinzuzurechnen, sofern es sich bei der Veräußerung um einen umsatzsteuerpflichtigen Vorgang handelt (BGH, NJW 1998, 671 (675)).
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Das Abstellen auf den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände ist immer dann praktikabel, wenn für Sicherungsgüter Listenpreise bestehen, die den realisierbaren Wert widerspiegeln. Bestehen solche Listenpreise nicht, müsste der realisierbare Wert theoretisch über die Erstellung eines Gutachtens ermittelt werden. Um das damit verbundene Verfahren zu vermeiden, hat der BGH anhand der Normen der §§ 232 BGB ff. eine widerlegbare Vermutung entwickelt. Danach entsteht ein Freigabeanspruch auch dann, wenn der auf den Markt-, Einkaufs-, oder Herstellungspreis bezogene Schätzwert der sicherungsübereigneten Waren oder der Nennwert der nicht einredebehafteten berücksichtigungsfähigen Forderungen die gesicherte Restforderung um 50 % übersteigt (BGH, NJW 1998, 671 (676)).
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Die vorstehenden Grundsätze führen zu einer interessengerechten Abwicklung von Sicherungsgeschäften, bei denen ein Teil des Sicherungsguts wegen anteiliger Tilgung der gesicherten Forderung bereits vor Gesamtbeendigung des Sicherungsgeschäfts zurückübertragen werden kann. Auf Sicherungsgrundschulden und Sicherungsabtretungen sind sie jedoch nur eingeschränkt übertragbar. Gem. § 109 I ZVG sind die bei einer Grundstücksversteigerung anfallenden Kosten bereits vorweg aus dem Versteigerungserlös zu tilgen. Ein Aufschlag für Verwertungskosten ist daher hier nicht angemessen. Dass der
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Grundschuldbetrag 50 % über dem Betrag der gesicherten Forderung liegt, ist ebenfalls nicht notwendig, um dem Befriedigungsinteresse des Sicherungsnehmers zu genügen. Der Sicherungsnehmer kann ohnehin nur den Umfang des Verwertungserlöses beanspruchen, der dem Betrag der gesicherten Forderung entspricht. Ein Bewertungsaufschlag auf das Grundschuldkapital wirkt sich mithin nicht aus (Clemente, Rn. 423; Nobbe, FS Schimansky, S. 433 (449)). Im Gegensatz dazu können die vom Großen Senat entwickelten Aufschläge für die Freigabe von zur Sicherheit abgetretenen Forderungen sinnvoll sein. Auch für die Verwertung von sicherungshalber abgetretenen Forderungen fallen regelmäßig Kosten an, so dass ein Aufschlag um 10 % zur Deckungsgrenze auch hier gerechtfertigt ist. Und wegen der mit der Durchsetzbarkeit der Forderungen verbundenen Ungewissheiten ist ein Aufschlag von 50 % für die Bewertung der abgetretenen Forderungen im Grundsatz ebenfalls angemessen. Dies gilt allerdings nicht für zur Sicherheit abgetretene Lohn- und Gehaltsforderungen, da in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis der Nennwert der abgetretenen Forderung in aller Regel dem realisierbaren Wert entspricht und damit eine Anhebung des Schwellenwerts für den Freigabeanspruch um 50 % nicht gerechtfertigt ist (Nobbe, FS Schimansky, 433 (450)). 4. Adressat des Rückübertragungsanspruchs. Wer Inhaber des Rückübertragungsanspruchs ist, bestimmt sich nach den rechtsgeschäftlichen Beziehungen, die zwischen den beteiligten Personen bestehen. Bei einem Eigensicherungsgeschäft kann der mit dem Kreditschuldner identische Sicherungsgeber als Vertragspartner des Sicherungsvertrags die Rückgewähr des Sicherungsguts verlangen (BGH NJW 1985, 800; 1989, 1732 (1733); Baur/Stürner, § 45 Rn. 28).
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Bei Drittsicherungsgeschäften ist darauf abzustellen, wer Vertragspartner des Sicherungsnehmers wird: Tritt, wie zumeist, der Dritte selbst mit dem Sicherungsnehmer in rechtsgeschäftlichen Kontakt, so ist die Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwecks auf diesen zurück zu übertragen (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1172). Erfüllt der Dritte mit der Hingabe der Sicherheit hingegen eine Verpflichtung des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditgeber und ist der Sicherungsvertrag zwischen letzteren zustande gekommen, so steht dem Kreditnehmer als Partei des Sicherungsvertrags der Rückübertragungsanspruch zu (BGH, NJW 1989, 1732 (1733); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1172, BuBWenzel, Rn. 4/49).
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Dabei ist der Anspruch auf Leistung an den Dritten gerichtet, wenn der Dritte selbst das Recht auf den Sicherungsnehmer übertragen hat. Nach anderer Auffassung soll der Kreditnehmer als Partei des Sicherungsvertrags einen an sich selbst gerichteten Rückübertragungsanspruch haben, wenn dieser gegen den Dritten einen Ersatzanspruch hat (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1172). Diese Position ist auf den Rechtsgedanken des § 1164 BGB gestützt, wonach eine zur Sicherung einer Drittschuld bestellte Hypothek nach Tilgung der Verbindlichkeit auf den Dritten übergeht, sofern dieser gegen den Eigentümer einen Schadensersatzanspruch hat. Wenngleich das Ergebnis dieser Auffassung aus Sicht des Kreditnehmers vorteilhaft ist, erscheint die entsprechende Anwendung des § 1164 BGB auf nichtakzessorische Sicherheiten, insbesondere auf die Sicherungsgrundschuld nicht angemessen. Hat der Dritte gegen den Eigentümer keinen Ersatzanspruch, so sieht das Hypothekenrecht bei Erlöschen der Forderung die Entstehung einer Eigentümergrundschuld vor (§§ 1163 I S. 2, 1177 I BGB). Ist ein Ersatzanspruch dagegen vorhanden, so bleibt die Hypothek als Fremdhypothek bestehen. Anders ist dies bei nichtakzessorischen Sicherheiten. Der Sicherungsnehmer hat nach Tilgung der Drittverbindlichkeit die Sicherheit zurück zu übertragen. Überträgt er an die falsche Person zurück, macht er sich schadensersatzpflichtig. Aus diesem Grund muss Klarheit über den Verfügungsempfänger bestehen. Letzterer muss für den Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsverhältnis
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heraus bestimmbar sein. Der Sicherungsnehmer kann daher mangels anderweitiger Vereinbarungen davon ausgehen, dass er das Sicherungsgut an denjenigen zu übertragen hat, der die Ursprungsverfügung erbracht hat. 63
5. Sicherungsnehmerwahlrecht bei Rückgewähr mehrerer Sicherungsmittel. Sind auf den Sicherungsnehmer mehrere Sicherungsgüter übertragen worden und reduziert sich die gesicherte Forderung infolge Tilgung soweit, dass eine Teilrückgewähr in Betracht kommt, so hat der Sicherungsnehmer ein Wahlrecht, welche Sicherungsgüter er freigibt (§ 268 BGB) (BGH NJW 1997, 1570 (1573); 1998, 671 (673); WM 2002, 1643; NJW 2003, 45; BUB-Wenzel, Rn. 4/274; Clemente, Rn. 425; Nobbe, FS Schimansky, S. 433 (438); Pfeiffer, WM 1995, 1565 (1572)). Dabei ist er aus dem Sicherungsvertrag heraus jedoch verpflichtet, die Interessen des Sicherungsgebers zu berücksichtigen (BGH NJW 1996, 253 (255); Clemente, Rn. 425).
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6. Sicherungsgeberwahlrecht bezüglich der Art der Rückgewähr. Das Wahlrecht bezüglich der Art der Rückgewähr einer zur Sicherheit gestellten Grundschuld steht dem Sicherungsgeber zu. Sicherungsnehmer kann auf die Grundschuld verzichten, so dass dem mit dem Kreditnehmer identischen Sicherungsgeber eine Eigentümergrundschuld zusteht (§§ 1192, 1169 I BGB). Die Grundschuld kann aufgehoben werden (§§ 1192, 1183, 875 BGB) oder an den Sicherungsnehmer bzw. auf dessen Weisung an einen Dritten abgetreten werden (§§ 1192, 1154 BGB) (BGH NJW-RR 1990, 1202; 1993, 386 (389); 1996, 234; Huber, S. 169). Die Rückübertragung einer Grundschuld löst den dinglichen Anspruch eines nachrangigen Gläubigers auf Löschung einer vorrangigen Eigentümergrundschuld aus (§ 1179 a I BGB). Der Eigentümer kann sich den Rangvorteil und damit die wirtschaftliche Nutzbarkeit einer Grundschuld also nur erhalten, wenn ihm selbst das Wahlrecht bezüglich der Art der Rückgewähr zusteht. Zwar ist dieses Wahlrecht individualvertraglich abdingbar, eine formularmäßige Einschränkung dieses Wahlrechts benachteiligt den Sicherungsgeber aber unangemessen gem. § 307 I BGB und ist daher unwirksam (Otten, Rn. 675; ähnlich: Clemente, Rn. 431, 437).
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XI. Kündigung des Sicherungsvertrags. Ob der Sicherungsvertrag kündbar ist und wenn ja, welche Voraussetzungen dafür erfüllt sein müssen, wird nicht einheitlich beurteilt. So wird vertreten, dass der Sicherungsvertrag nicht kündbar sei, da die Haftung bei nichtakzessorischen Sicherheiten begrenzt und dem Sicherungsgeber das von ihm übernommene Risiko klar sei (so für Fälle, in denen lediglich eine bestimmte Forderung gesichert wird: Gaberdiel, Rn. 606; Reich, S. 80; im Ergebnis auch OLG Stuttgart WM 1988, 1191 (1192)). Eine weitere Meinung wendet auf den Sicherungsvertrag die im Bürgschaftsrecht entwickelten Grundsätze an, wonach eine Kündigung sowohl nach einem gewissen Zeitablauf als auch aus wichtigem Grund in Betracht kommt (Clemente, Rn. 279, Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 44; Ganter, WM 2006, 1081 (1086); Rauch/Zimmermann, 1. Kap. Rn. 608; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 20, Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu § 1191 ff. Rn. 26) Außerdem sollen auf den Sicherungsvertrag die Kündigungsregeln für Dauerschuldverhältnisse anwendbar sein (Clemente, Rn. 278; für Kontokorrentkredite: Gaberdiel, Rn. 605; Schaarschmidt, S. 400; speziell für Sicherungsverträge im Zusammenhang mit Mietverträgen: Derleder, NZM 2006, 601 (607)) und im Zusammenhang mit Sicherungsgrundschulden findet sich zudem die Meinung, dass der Sicherungsgeber jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes den Sicherungsvertrag kündigen können soll (Gerth, BB 1990 78 (81); Huber, S. 179).
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Richtiger Ausgangspunkt für die Frage der Kündigung des Sicherungsvertrags ist die Feststellung, dass der Sicherungsvertrag ein Dauerschuldverhältnis ist. Der Sicherungsgeber erbringt nicht eine einmalige Sachleistung, sondern eine durch den Sicherungs-
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zweck bestimmte Dauerleistung. Während der Zeit des Vertragslaufes haben beide Parteien Verhaltenspflichten zu beachten, um den gemeinsamen Vertragszweck – Sicherung bis zur endgültigen Tilgung der Forderung und Rückgewähr nach Wegfall des Sicherungsinteresses – zu erreichen. Damit sind Kündigungsstrukturen vorgegeben. In Betracht kommt sowohl eine ordentliche fristgemäße als auch eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 314 I BGB. Die ordentliche Kündigung ist allerdings nur unter Einhaltung einer angemessenen Frist möglich und darf nicht zur Unzeit erfolgen (BGH NJW-RR 1993, 1460). Wie lang konkret die Frist für die Kündigung bemessen sein muss, richtet sich nach den Umständen im Einzelfalls (BGH NJW 1972, 1128 (1129)). Eine Kündigung kommt im Grundsatz erst dann in Betracht, wenn die Sicherheitenbestellung ihren wirtschaftlichen Sinn entfalten konnte. Der dafür erforderliche Zeitraum hängt maßgeblich von der Art des zu sichernden Kreditgeschäfts ab. Ein Zeitraum von drei bis fünf Jahren erscheint für eine Überprüfung der Sicherheitenbestellung seitens des Sicherungsgebers regelmäßig angemessen (BGH NJW 1985, 3007). Selbst wenn das Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers fortbesteht, ist es dem Kreditschuldner zuzumuten, sich um andere Sicherheiten zu bemühen und den ursprünglichen Sicherungsgeber aus seiner Verpflichtung zu entlassen. Findet der Kreditnehmer keine Ersatzsicherheit, kann dies allerdings zur Folge haben, dass der kreditgebende Sicherungsnehmer die Forderung fällig stellt und die ursprüngliche Sicherheit in Anspruch nimmt. Eine außerordentliche Kündigung kommt bei Eigensicherungsgebern nur in Betracht, wenn der Sicherungsnehmer seine sicherungsvertragstypischen Pflichten verletzt. Bei Drittsicherungsgebern besteht eine solche Kündigungsmöglichkeit demgegenüber, wenn sich die Vermögenslage des Hauptschuldners erheblich verschlechtert hat (BGH NJW-RR 1993, 944 (945)). XII. Eintritt des Sicherungsfalls. Erfüllt der Kreditschuldner die Forderung trotz Fälligkeit nicht, tritt der Sicherungsfall ein. Ab diesem Zeitpunkt ist der Gläubiger im Grundsatz berechtigt, zur Befriedigung seiner Forderung auf das Sicherungsgut zurückzugreifen. Ist er nach dem Sicherungsvertrag allerdings nicht ausdrücklich zur Nutzung des Sicherungsguts berechtigt, so kann er nach Eintritt des Sicherungsfalls die Nutzungen, die von Dritten aus der Vermietung des Sicherungsguts gezogen werden, nicht herausverlangen (BGH, NJW 2007, 216 (217); Büchler, EWiR § 812, 1/07). Für weitere Einzelheiten der Verwertung ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag folgendes: 1. Verwertungsreife. Vom Eintritt des Sicherungsfalls, der sich auf die Fälligkeit der gesicherten Forderung bezieht, ist die Verwertungsreife des Sicherungsguts zu unterscheiden. Mit der tatsächlichen Verwertung darf der Sicherungsnehmer erst beginnen, wenn das Sicherungsgut verwertungsreif ist. Dazu muss zunächst die gesicherte Forderung fällig sein (BGH ZIP 1993, 257 (259); Clemente, Rn. 521; Huber, S. 226; Mühl, FS Serick, S. 285 (291); MünchKommBGB-Quack, Anh. §§ 929 - 936 Rn. 74; MünchKommBGBEickmann, § 1191 Rn. 23; Palandt-Heinrichs, § 398 Rn. 22; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 30, Reich, S. 146 ff.; RGRK- Joswig, § 1191 Rn. 79; Scholz/Lwowski, Rn. 247; Serick, Bd. III, § 38 II 2 a). 2. Verzug. Ob darüber hinaus noch Verzug oder besondere Umstände (BGH WM 1961, 1297) erforderlich sind, die die Verwertung aus Sicht des Gläubigers notwendig erscheinen lassen, ist umstritten. Die Voraussetzung des Verzugs erlangt dabei nicht wegen der damit verbundenen Mahnpflichten Bedeutung, weil es sich bei einer Forderung regelmäßig um eine Leistungspflicht handelt, die kalendermäßig bestimmt ist und für deren Eintritt es daher gem. § 286 II Nr. 1 BGB keiner Mahnung bedarf. Bedeutung erlangt die Voraussetzung des Verzugs vielmehr dann, wenn der Schuldner trotz Fälligkeit der Forderung nicht leistet, weil ihm eine Einrede zusteht. Weil in diesem
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Fall kein Verzug vorliegt, könnte der Sichernehmer, hielte man den Verzug für eine Tatbestandsvoraussetzung der Verwertungsreife, nicht mit der Vollstreckung in das Sicherungsgut beginnen. Die den Verzug als Voraussetzung für den Vollstreckungsbeginn ablehnende Meinung führt, sofern überhaupt eine Begründung gegeben wird, im Wesentlichen an, dass der Gläubiger ein Recht auf pünktliche Bezahlung habe (Clemente, Rn. 521; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 30; Serick, Bd. III, § 38 II 2, § 39 II 2). Die dieser Position vorzuziehende Gegenmeinung argumentiert dagegen mit dem Charakter der Einrede als Leistungsverweigerungsrecht (RGZ 142, 139 (141); AK-Reich, §§ 930, 931 Rn. 65; Baur/ Stürner, § 57 Rn. 44; BuB-Herget, Rn. 4/638; Mühl, FS Serick, S. 285 (291); MünchKommBGB-Quack, Anh. §§ 929 - 936 Rn. 65; Palandt- Heinrichs, § 398 Rn. 22; Pallas, 2. Kap. III 3b; Reich, S. 146 f; Reinicke/Tiedtke, Rn. 449; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2601 (2607); Scholz/Lwowski, Rn. 247, 249; Westermann, § 44 V 2). Wenn der Schuldner wegen einer solchen Einrede berechtigt ist, die geschuldete Leistung nicht zu erbringen, so darf der Gläubiger auch nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen beginnen. Könnte der Sicherungsnehmer mit der Verwertung beginnen, bevor überhaupt geklärt ist, ob und wann die Forderung durchsetzbar ist, so könnte das zu einem endgültigen Rechtsverlust führen, der nicht ersetzbar ist. Eine Ausnahme gilt wegen § 216 I BGB nur bei der Verjährungseinrede (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1162). 72
3. Androhung der Verwertung. Selbst wenn sich der Schuldner unter diesen Voraussetzungen mit der Rückzahlung der Forderung in Verzug befindet, muss der Sicherungsnehmer vor Beginn der Verwertung diese unter Setzung einer hinreichenden Frist androhen. Die Androhungspflicht ergibt sich aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten des Sicherungsvertrags, wonach der Sicherungsnehmer auf die berechtigten Interessen seines Vertragspartners Rücksicht zu nehmen hat. Eines Rückgriffs auf § 1234 BGB bedarf es für die Begründung der Androhungspflicht daher nicht (Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 30; Serick, Bd. III, § 38 II 2 c).
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Das Androhungserfordernis kann durch ausdrückliche Vereinbarung abbedungen werden. Dies gilt allerdings nicht für Lohn- und Gehaltsabtretungen (BGH NJW 1994, 1796; NJW 1995, 2219; NJW-RR 2005, 1408; OLG Stuttgart WM 1994, 110; OLG Celle MDR 1994, 447; OLG Düsseldorf WM 1993, 784). Bei einer Lohnzession hat gerade die Androhung der Verwertung eine doppelte Funktion. Sie soll dem Schuldner Gelegenheit geben, eine andere Finanzierung zu organisieren. Außerdem wird eine solche Vollstreckung regelmäßig dem Arbeitgeber des Sicherungsgebers offengelegt. Hier ermöglicht die Androhung der Vollstreckung dem Sicherungsgeber, sich auf die Situation einzustellen und die weitreichenden Folgen der Offenlegung abzuwenden (BGH, NJW-RR 2005, 1408). Die Unwirksamkeit einer Verwertungsregelung, durch die das Androhungserfordernis bei Lohnzessionen abbedungen wird, greift auf die Abtretung als solcher durch (BGH, NJW 1994, 2754; NJW-RR 2005, 1408; a.A. OLG Köln, WM 2005, 742).
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XIII. Verwertungswahlrecht bei mehreren Sicherungsmitteln. Stehen dem Sicherungsnehmer mehrere Sicherungsgüter zur Verfügung, so kann er grundsätzlich selbst wählen, welches Sicherungsgut er zuerst verwertet (OLG München WM 1988, 1846 (1848); 1994, 1028 (1029); BuB-Wenzel, Rn. 4/275).
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XIV. Sorgfaltspflichten bei der Verwertung. Bei der Verwertung hat er im Interesse des Sicherungsgebers Sorgfaltspflichten zu beachten (BGH WM 1980, 442 (444); BGH NJW 1981, 1600, 1987, 2078; 1991, 1946; 1997, 1063 (1064); 2000, 352 (353); Scholz/ Lwowski, Rn. 258) So hat er auf einen möglichst hohen Verwertungserlös hinzuwirken. Er darf bei weiter Zweckerklärung nur solche Forderungen in den Haftungsverband einbeziehen, die er im Rahmen eines ordentlichen Geschäftsgangs erlangt hat, nicht hingegen
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solche, die von einem Dritten ohne Zustimmung des Kreditnehmers erworben worden sind. Zudem ist er zur Rechnungslegung verpflichtet (BGH WM 1956, 563; BGH WM 1966, 1037; Ganter, WM 1999, 1741 (1742)). Erfüllt der Sicherungsnehmer die sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Sorgfaltspflichten nicht, macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH NJW 1994, 2754; 1997, 2672 (2673); 2000, 352 (353). XV. Art der Verwertung. 1. Lohnzession. Enthält der Sicherungsvertrag bei einer Lohnzession über die Art der Verwertung keine ausdrückliche Regelung, so treten die dinglichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts nicht ein (BGH NJW 1992, 2626; 1994, 864; 1994, 2754; OLG Stuttgart WM 1994, 626; 110). Im Gegensatz dazu hat bei Sicherungsverträgen, die im Zusammenhang mit der Bestellung anderer nichtakzessorischer Sicherheiten stehen, die Nichtregelung der Verwertungsregeln keinen Einfluss auf die dingliche Wirksamkeit des Sicherungsvertrags. Die Art der zu wählenden Verwertung ergibt sich dann durch ergänzende Auslegung des Sicherungsvertrags.
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2. Sicherungsübereignung. Bei einer Sicherungsübereignung stellt sich die freihändige Veräußerung regelmäßig als die günstigste Verwertungsmöglichkeit dar (BGH NJW 1991, 1063 (1064); Bülow, WM 1985, 405 (409); Geißler, KTS 1989, 787 (793); Reinicke/ Tiedtke, DB 1994, 2601 (2608); Serick, Bd. III, § 38 I 2 c). Die zur Sicherung übereignete Sache wird am Markt angeboten, so dass im Rahmen des Wettbewerbs ein bestmöglicher Erlös erzielt werden kann. Ein langwieriges Verfahren ist nicht einzuhalten. Zusätzliche Kosten wie etwa bei der Zwangsversteigerung des Sicherungsguts nach erfolgter Pfändung (dazu Scholz/Lwowski, Rn. 616) oder beim Pfandverkauf (§§ 1233 I, 1235 I, 383 III ff. BGB) entstehen nicht. Nur bei ausdrücklicher Vereinbarung kommt ein Selbsteintrittsrecht des Sicherungsnehmers oder gar der Verfall des Sicherungsguts in Betracht. Diese Formen der Verwertung garantieren keinen Vermögensausgleich anhand der objektiv erzielbaren Werte, weil sie jeweils keinen Bezug zu objektiven Marktmechanismen haben. Bei dieser Art der Verwertung ist der Sicherungsgeber wesentlich mehr als bei anderen Verwertungsformen darauf angewiesen, dass der Sicherungsnehmer bezüglich der Bewertung des Sicherungsgegenstands vertrauenswürdig und sachkompetent ist, weil bei der Bewertung des Sicherungsguts kein Dritter oder ein öffentliches Verfahren als Wertkorrektiv hinzutritt. Aus dem bloßen Sicherungszweck des Sicherungsvertrags lässt sich ein Selbsteintrittsrecht des Sicherungsnehmers daher nicht ableiten (BGH NJW 1980, 226; Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 33).
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3. Forderungsabtretung. Eine zur Sicherheit abgetretene Forderung kann der Sicherungsnehmer nach Eintritt der Verwertungsreife einziehen, sie durch Abtretung weiterveräußern oder sie selbst übernehmen (Baur/Stürner, § 58 II 4; Becker-Eberhard, S. 644, Palandt-Heinrichs, § 398 Rn. 22, Scholz/Lwowski, Rn. 782, 783). Die Zwangsversteigerung der Forderung kommt ohne ausdrückliche Vereinbarung wegen der damit verbundenen Kosten nicht als Verwertungsmöglichkeit in Betracht. Veräußert der Sicherungsnehmer die Forderung an ein Factoringunternehmen im Rahmen eines echten Factoringvertrags, so wirkt sich die zu entrichtende Provision nicht zu Lasten des Sicherungsgebers aus. Bei der Verrechnung mit der gesicherten Forderung ist stets der Betrag anzusetzen, der bei Einziehung der Forderung erzielbar gewesen wäre.
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4. Sicherungsgrundschuld. Eine Grundschuld kann auch ohne ausdrückliche Vereinbarung durch Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung oder freihändige Veräußerung verwertet werden. Die freihändige Veräußerung erfolgt bei der Sicherungsgrundschuld durch isolierte Abtretung des Grundpfandrechts. Die Zulässigkeit einer solchen freihändigen Veräußerung ohne vorherige Vereinbarung lässt sich nicht mit einem Hinweis auf § 1245 BGB bestreiten (so aber Clemente, Rn. 539; Palandt-Bassenge, § 1191 ff. Rn. 33; Stau-
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dinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Rn. 93). Bei der Verwertung von nichtakzessorischen Sicherheiten steht die Erzielung eines möglichst hohen Veräußerungserlöses im Vordergrund. Dies erfolgt auch im Interesse des Grundstückeigentümers. Ein formalisiertes Verfahren steht diesem Interesse in der Regel entgegen (Baur/Stürner, § 45 Rn. 58; Huber, S. 241; MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 55, 59; RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 84; Serick, Bd. III, § 39 113). Im Fall der Verwertung durch Zwangsversteigerung stehen dem Ersteher eines Grundstücks keine aus dem mit dem ursprünglichen Eigentümer abgeschlossenen Sicherungsvertrag zu. Er tritt nicht automatisch in dieses Vertragsverhältnis ein (BGH NJW 2003, 2673). XVI. Herausgabeanspruch. Befindet sich eine sicherungsübereignete Sache wegen eines vereinbarten Besitzkonstituts beim Sicherungsgeber, so steht dem Sicherungsnehmer nach Eintritt der Verwertungsreife aus dem Sicherungsvertrag ein Herausgabeanspruch zu (OLG Köln WM 1994, 1244; Scholz/Lwowski, Rn. 615). Der Herausgabeanspruch ist wertmäßig auf die gesicherte Forderung begrenzt. Bei teilbarem Sicherungsgut besteht der Herausgabeanspruch entsprechend nur in dem Umfang, in dem die Verwertung des Sicherungsguts zur Erzielung eines die Forderung des Gläubigers deckenden Verwertungserlöses erforderlich ist (BGH, WM 1961, 243; Reich, S. 151). XVII. Umfang der Verwertung. Steht dem Sicherungsnehmer zur Verwertung eine sicherungsübereignete Sachgesamtheit zur Verfügung, so darf er davon stets nur so viele Teile verwerten, wie zur Befriedigung seiner Forderungen notwendig ist. Bei der Beurteilung, wie viel Sicherungsgut zur Befriedigung der Forderungen notwendig sein wird, steht ihm ein gewisser Spielraum zu. Verwertet der Sicherungsnehmer hingegen eine zur Sicherheit abgetretene Forderung, deren Wert über dem der gesicherten Forderung liegt, so ist er berechtigt, die gesamte Forderung zum Nennwert einzuziehen und einen Übererlös später auszukehren (Becker-Eberhard, S. 670). Die Abtretung einer Grundschuld darf wegen der sonst bestehenden Gefahr der Doppelinanspruchnahme immer nur in der Höhe erfolgen, die der gesicherten Forderung entspricht. Ein verbleibender Grundschuldteil fällt an den Eigentümer des Grundstücks bzw. den davon verschiedenen Sicherungsgeber zurück (RGRK-Joswig, § 1191 Rn. 85). XVIII. Verrechnung und Auskehr des Verwertungserlöses. Ist die Verwertung durchgeführt worden, so sind aus dem Verwertungserlös die gesicherten Forderungen zu tilgen. Hat der Sicherungsnehmer selbst den Erlös empfangen, so ist der die gesicherten Forderungen übersteigende Erlösanteil an den Sicherungsgeber auszukehren (Becker-Eberhard, S. 649; Scholz/Lwowski, Rn. 284). Der Rückgewähranspruch wandelt sich nach Verwertung des Sicherungsguts in den Anspruch auf Auskehr des Übererlöses um. Stehen dem Sicherungsnehmer Forderungen zu, die nicht in den Sicherungsverband des Sicherungsguts fallen, so darf er einen etwaigen Übererlös nicht mit seinen noch bestehenden Forderungen aufrechnen (BGH WM 1971, 1120 (1121); Bülow, JuS 1991, 529 (536) bzw. ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 I BGB) geltend machen (BGH ZfIR 2000, 549; Knops, EWiR 2000, 1099 f.). Bei Abtretung einer Grundschuld unterhalb ihres Nennwertes hat der Sicherungsnehmer durch ein Sachverständigengutachten sicherzustellen, dass sich aus der Veräußerung des Grundstück kein höherer Veräußerungserlös erzielen ließe. Mit einer solchen Abtretung setzt der Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber nämlich stets der Gefahr aus, dass die Grundschuld in voller Höhe geltend gemacht wird, obwohl die Forderung nur in Höhe des für die Abtretung erzielten Erlöses erlischt. Verzichtet der Sicherungsnehmer auf die Einholung eines solchen Gutachtens, so hat er das Risiko eines Mindererlöses zu tragen, d.h. die gesicherte Forderung erlischt in vollem Umfang (Huber, S. 246; a.A. MünchKommBGB-Eickmann, § 1191 Rn. 59, Serick, Bd. III, § 39 II 3 c).
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D. Haftungsumfang – Zweckerklärung
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I. Abgrenzung enge und weite Zweckerklärung. Wesentlicher Inhalt des Sicherungsvertrags ist die Zweckerklärung, durch die sich der Haftungsumfang des übertragenen Sicherungsgutes bestimmt. In den Formularen der Kreditinstitute finden sich oftmals alternativ enge und weite Zweckerklärungen, die in dem jeweiligen Vertrag durch Ankreuzen auszuwählen sind. Die enge Zweckerklärung begrenzt die Haftung des Sicherungsmittels auf eine konkret benannte Forderung. Demgegenüber erstreckt die weite Zweckerklärung die Haftung des Sicherungsmittels sowohl auf alle bestehenden gegenwärtigen als auch auf zukünftige Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Kreditnehmer. II. Individuelle Vereinbarung. Individualvertraglich steht es den Parteien offen, den Sicherungszweck eng oder weit zu fassen, solange die gesicherten Forderungen hinreichend individualisierbar sind (BGH NJW 1992, 896; 1448, 1994, 1656; Derleder, NJW 1986, 97; Horn, FS Merz, S. 217; MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 68; Reich/Schmitz, NJW 1995, 2533; Reich, NJW 1995, 1857 (1859); Reinicke/Tiedtke, DB 1995, 2301 f.; JZ 1986, 426 (427); Staudinger-Horn, § 765 Rn. 13; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 9 Rn. B 212). Wird zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber nur die Absicherung einer konkreten Forderung verhandelt, soll es sich nach in der Literatur vertretenen Auffassung stets um eine Individualabrede mit engem Sicherungszweck handeln, die einer formularvertraglichen Vereinbarung vorgeht (Knops, ZIP 2006, 1965 (1966)). Allerdings trifft die Beweislast hierfür regelmäßig den Sicherungsgeber, der im Einzelfall ggf. gegen den Anschein einer formularvertraglich niedergelegten weiten Zweckerklärung darlegen muss, dass anlässlich des Abschlusses des Sicherungsvertrags nur die Sicherung einer seinerzeit bestimmten einzelnen Forderung Gegenstand der Verhandlungen gewesen war.
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III. Formularvertrag. Verwenden die Parteien bei Abschluss des Sicherungsvertrags Formularverträge, so ist die Vereinbarung weiter Zweckerklärungen – abhängig von den jeweiligen Sicherungskonstellationen – umstritten, wenn das Sicherungsgeschäft zunächst nur aus Anlass eines konkret zu sichernden Kredites gewährt worden war. Eine weite Zweckerklärung kann in solchen Fällen sowohl überraschend i.S.d. § 305 c BGB als auch unangemessen i.S.d. § 307 BGB sein.
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IV. Anlassrechtsprechung. Die Verwendung weiter Zweckerklärungen bei Bürgschaften hat zu einer Reihe von BGH-Urteilen geführt, die sich als sog. Anlassrechtsprechung mit der Wirksamkeit weiter Zweckerklärungen bei Bürgschaften beschäftigt, die zunächst aus einem konkreten Anlass eingeräumt worden waren (BGH NJW 1996, 2369; 1998, 450; 1999, 3195; 2000, 658; 2580).
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1. Ausgangsentscheidung. Die Ursprungsentscheidung, auf der diese Anlassrechtsprechung beruht, ist zu einer weiten Zweckerklärung bei Sicherungsgrundschulden ergangen (BGH, NJW 1982, 1035). Das Gericht hielt die weite Zweckerklärung, die von einem Dritten anlässlich der Absicherung eines konkreten Fremddarlehens hingegeben worden war, für unwirksam. Dazu führte es aus, dass ein Drittsicherungsgeber durch eine weite Zweckerklärung die Möglichkeit verliere, eigenen Einfluss darauf zu nehmen, für welche Forderungen er hafte und für welche nicht. Zudem brauche derjenige, der zur Sicherung eines fremden Darlehens eine Sicherheit stelle, nicht damit zu rechnen, dass ohne besondere, mit ihm ausgehandelte Vereinbarung das Sicherungsgut als Sicherheit für alle zukünftigen Forderungen aus der laufenden Geschäftsverbindung zwischen dem Darlehensschuldner und dem Darlehensgläubiger diene.
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2. Anlassrechtsprechung bei Bürgschaften. Diese Argumentation wurde erstmals in 1994 (BGH NJW 1994, 2145) auf weite Zweckerklärungen bei Bürgschaften übertragen und seitdem dahin spezifiziert, dass eine weite Zweckerklärung überraschend i.S.d. § 3
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AGBG (§ 305 c BGB) ist, weil der Bürge sich bei einem anlassbezogenen Sicherungsgeschäft für eine bestimmte, der Höhe nach begrenzte Forderung verpflichtet habe und daher nicht mit einer anders lautenden Formularklausel zu rechnen brauche. Zudem soll eine solche weite Zweckerklärung bei anlassbezogenen Sicherungsgeschäften nach dieser Rechtsprechung auch unwirksam nach § 307 BGB, weil sie dem Leitgedanken des § 767 I S. 3 BGB, d.h. dem Verbot der Fremddisposition nicht entspreche (BGH NJW 1995, 2553) Vgl. dazu ausführlich § 20 Rn. 22 ff. 91
3. Anlassrechtsprechung und Schuldbeitritt. Für eine formularmäßig weite Zweckerklärung, die im Zusammenhang mit einem anlassbezogenen Schuldbeitritt vereinbart worden war, gelten dieselben Grundsätze (BGH NJW 1996, 249). Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Schuldbeitritt zwar nicht gesetzlich geregelt sei, das Verbot der Fremddisposition hier jedoch auch gelte.
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4. Anlassrechtsprechung bei nichtakzessorischen Sicherheiten. In Bezug auf eine Zweckerklärung, die ein Drittsicherungsgeber bei der Bestellung einer nichtakzessorischen Sicherheiten abgegeben hat, ist der BGH teilweise von seiner ursprünglichen Auffassung wieder abgerückt. Zwar soll eine anlassbezogen abgegebene weite Zweckerklärung immer noch überraschend i. S. d. § 305 c BGB sein (BGH NJW 1997, 2320; 2677; 2001, 1417 (1419); 2002, 2710 f.). Zu diesem Grundsatz bestehen allerdings Ausnahmen (BGH NJW 1991, 3141; 1987, 1885; 1987, 946). Anders als bei der Bestellung von Bürgschaften soll eine weite Zweckerklärung hier nicht gegen § 307 BGB verstoßen. Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung einer Grundschuld seien nicht gesetzlich festgelegt, sondern frei vereinbar. Das Verbot der Fremddisposition sei auf die Bestellung von Sicherungsgrundschulden nicht anwendbar, weil es wegen der sich schon aus dem Sicherungsgut selbst ergebenden Haftungsbeschränkung an einem entsprechenden Schutzbedürfnis fehle (BGH, NJW 1997, 2677).
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Im Ergebnis fand die Anlassrechtsprechung zur Bürgschaft in der Literatur Zustimmung (Horn, ZIP 1997, 525; MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 72, Staudinger-Horn, § 765 Rn. 49). Inhaltlich wurde aber das Abstellen auf den in § 767 I 3 BGB zum Ausdruck kommenden Leitgedanken des Verbotes der Fremddisposition kritisiert (Tiedtke, JZ 1998, 732). Der Grundsatz, dass eine Bürgenverbindlichkeit nicht nachträglich durch Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Bürgschaftsnehmer erweitert werden dürfe, ergebe sich bereits aus der strengen Akzessorietät der Bürgschaft. § 767 I 3 BGB habe insoweit eine rein klarstellende Funktion. Die unangemessene Benachteiligung liege vielmehr darin, dass der Bürge, der infolge einer weiten Zweckerklärung auch für andere Schulden des Hauptschuldners einzustehen habe, eine unkalkulierbare, uferlose Haftung übernehme.
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Entsprechend wird in der Literatur auch vertreten, dass die Verwendung einer weiten Zweckerklärung auch bei anlassbezogenen nichtakzessorischen Drittsicherungsgeschäften unangemessen sei (§ 307 BGB), weil es hier zu einer gleichermaßen unkalkulierbaren Haftung des Drittsicherungsgebers komme (§ 18 Rn. 18; Tiedtke, ZIP 1997, 1949).
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Diese überzeugende Position geht davon aus, dass gem. § 307 I Nr. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 I S. 1 BGB auch vorliegt, wenn wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Der Verwender von AGB soll seinem Vertragspartner keine wesentlichen Rechtspositionen wegnehmen, die der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck üblicherweise gewährt. Typischer Vertragszweck des Sicherungsvertrags ist die Sicherung der Forderung des Sicherungsnehmers und die Rückgewähr des Sicherungsguts nach Wegfall des Sicherungszwecks. Bei einer anlassbezogenen
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Sicherung ist der Sicherungszweck durch den Umfang der konkreten Forderung begrenzt. Mit der Haftungserweiterung auf alle zwischen dem Kreditnehmer und dem Sicherungsnehmer bestehenden Verbindlichkeiten wird dem Sicherungsnehmer die Geltendmachung des Rückübertragungsanspruchs solange verwehrt, wie aus dem Geschäftsverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Kreditnehmer noch Verbindlichkeiten bestehen. Der Rückübertragungsanspruch nach Tilgung der Anlassverbindlichkeit wird durch die weite Zweckerklärung faktisch gegenstandlos. Der Zweck des Sicherungsvertrags wird aufgehoben. Die damit vorhandene Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung ist auch nicht durch eine Gesamtinteressenabwägung widerlegbar. Das Verbot der Fremddisposition ist keineswegs auf die Vereinbarung von Bürgschaften beschränkt, sondern stellt eine zivilrechtliche Grundentscheidung dar (Horn, FS Merz, S. 217). Legen die Parteien bei einer Drittsicherung eine weite Zweckerklärung zugrunde, so ermöglichen sie damit aber dem Schuldner der Forderung, den Haftungsumfang der von dem Dritten gestellten Sicherheit beliebig zu erweitern. Eine solche Fremdsteuerung steht den Interessen des Drittsicherungsgebers entgegen. Außerdem ergibt sich die Unwirksamkeit der weiten Zweckerklärung bei Drittsicherungen auch unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebotes. Es ist nicht Sache des Drittsicherungsgebers, den Gegenstand und Umfang seiner Haftung zu erforschen. Letzteres hat sich bereits aus den verwandten Formularen zu ergeben. Bei einer weiten Zweckerklärung ist der Haftungsumfang des Sicherungsmittels aber nicht einmal annähernd bestimmbar. Auch aus diesem Grund ist die Verwendung einer weiten Zweckerklärung bei nichtakzessorischen anlassbezogenen Drittsicherungsgeschäften gem. § 307 I S. 1 BGB unwirksam. Mehrheitlich stimmt die Literatur der Rechtsprechung des BGH zur weiten Zweckerklärung bei anlassbezogener Drittsicherung durch nichtakzessorische Sicherheiten jedoch zu. Eine hier abgegebene weite Zweckerklärung benachteilige den Drittsicherungsgeber nicht unangemessen, weil dessen Haftung zum einen durch das Sicherungsmittel per se schon begrenzt sei und zudem bei nichtakzessorischen Sicherheiten eine dem § 767 I S. 4 BGB entsprechende Norm fehle (BuB-Wenzel, Rn. 4/2322; zustimmend ohne Begründung: Gaberdiel, Rn. 689; Hadding, EWiR 1997, 1105; Siol, WM 1996, 2217; Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, § 83 Rn. 144 a; Schimanskiy/Bunte/Lwowski-Epp, § 94 Rn. 323; Rösler, WM 1998, 1377; Volmer, WM 1998, 914). V. Weite Zweckerklärungen bei Eigensicherungsgeschäften. Die formularmäßige Verwendung weiter Zweckerklärungen bei Eigensicherungsgeschäften soll nach Auffassung des BGH weder überraschend i.S.d. § 305 c I BGB sein noch zu einer unangemessenen Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB führen. Die in den Einzelentscheidungen gegebenen Begründungen sind unterschiedlich. Bei einem Eigensicherungsgeber könne man stets davon ausgehen, dass dieser die gesamte Geschäftsverbindung absichern wolle (BGH, NJW 1981, 756). In der Kreditsicherungspraxis sei die Einbeziehung sämtlicher Verbindlichkeiten in den Haftungsverband eines Sicherungsmittels üblich, der Sicherungsgeber müsse also mit einer weiten Zweckerklärung rechnen. Zudem könne eine solche weite Haftung auch in seinem Interesse sein, weil er das Sicherungsmittel für spätere Kredite ausnutzen könne (BGH NJW 1987, 2228; 1989, 831). Das Risiko zukünftiger Haftung sei für den Eigensicherungsgeber vermeidbar, da er seine Verbindlichkeiten selbst steuern könne. Die weite Zweckerklärung unterliege zudem der freien Vereinbarung und weiche daher nicht von einem gesetzlichen Leitbild ab. Daher sei sie bei Eigensicherungsgeschäften weder überraschend i.S.d. 305 c I BGB noch benachteilige sie den Eigensicherungsgeber unangemessen (BGH NJW 1997, 2320; 2000, 2675 (2676).
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Zu Recht hat diese Rechtsprechung Kritik erfahren. Auch der Eigensicherungsgeber muss bereits bei Abschluss des Sicherungsvertrags abschätzen können, bis zu welcher Höhe das Grundstück im Sicherungsfall haften soll. Durch Vereinbarung einer weiten Zweckerklärung verliert er künftiges Vermögen, weil er den nach Tilgung der Ursprungsforderung bestehenden Rückgewähranspruch nicht mehr unmittelbar geltend machen kann. Der bei § 305 c BGB zu überprüfende Überrumpelungseffekt ist allein nach den Umständen des konkreten Vertragsschlusses zu beurteilen. Auch ein privater Darlehensnehmer, der zur Sicherung eines eigenen Kredits eine Sicherheit stellt, rechnet - zumeist in Sicherungsgeschäften unerfahren - nicht damit, dass weitere Verbindlichkeiten in die Haftung des Sicherungsmittels einbezogen werden (Knops, S. 59 f.; ZfIR 1998, 577 (583 f.); EWiR 2000, 799; ZIP 2006, 1965 (1967); Volmer, WM 1998, 914; Weber/Bonin, EWiR 2000, 797). Die generelle Üblichkeit solcher Vertragsgestaltungen ist dabei nicht maßgeblich. Bei der Beurteilung nach § 305 c I BGB ist auf die konkreten individuellen Begleitumstände des einzelnen Sicherungsgeschäfts abzustellen (Weber, ZfIR 1999, 2 (5); a.A. § 18 Rn. 17; Rehbein, FS Heinsius, S. 659 (669); Rösler, WM 1998, 1377 (1378)).
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Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB ergibt sich zudem daraus, dass das Sicherungsmittel für Verbindlichkeiten haftet, für die der Gläubiger ansonsten eine derartige Sicherheit nicht verlangt hätte. Das für die zusätzlichen Kredite haftende Sicherungsmittel verringert das Verlustrisiko des Sicherungsnehmers, wirkt sich aber regelmäßig nicht in den Konditionen der übrigen Darlehen aus. Der Sicherungsgeber erhält für die Absicherung zusätzlicher Kredite demzufolge keine Gegenleistung (Knops, S. 61; ZfIR 1998, 577 (585); Otten, Rn 852; vgl. auch § 10 Rn. 34; a. A. § 18 Rn. 17; Weber, ZfIR 1999, 2).
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VI. Weite Zweckerklärung und Forderungen Dritter. Forderungen Dritter gegen den Sicherungsgeber, die der Sicherungsnehmer in banküblicher Weise erwirbt, sollen nach Auffassung des BGH in den Haftungsverband eines Sicherungsmittels fallen, wenn zwischen den Parteien eine weite Zweckerklärung vereinbart ist (BGH WM 1964, 813; Clemente, ZIP 1990, 969 (972). Allerdings sind durch die Beschränkung des Erwerbs der Forderung „in banküblicher Weise“ solche Forderungen ausgeschlossen, die die Bank aus eigenem Anlass ohne Auftrag des Sicherungsgebers erworben hat (BGH NJW 1985, 849; 1987, 2228; Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, AGBG, Anh. §§ 9 - 11 Rn. 663).
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E. Beweislast Den Abschluss und Inhalt des Sicherungsvertrags hat im Grundsatz derjenige zu beweisen, der aus dem Vertrag Ansprüche ableitet (BGH NJW-RR 1991, 759; BGH NJW 1992, 1620; 2002, 1578 (1580)). Im Einzelnen folgt aus diesem Grundsatz, dass der Sicherungsgeber, der die (Teil)Rückgewähr des Sicherungsguts begehrt, weil die zu sichernde Forderung teilweise oder ganz getilgt ist, den Sicherungscharakter der Rechtsübertragung und den (teilweisen) Fortfall der gesicherten Forderung und damit des Sicherungszwecks beweisen muss. In diese Beweislast eingeschlossen ist bei Teilrückgewähr auch diejenige für den Schätzwert des Sicherungsguts und für die Überschreitung der Deckungsgrenze (BGH GS, NJW 1998, 671). Tritt der Sicherungsnehmer dem Herausgabeverlangen mit der Einwendung entgegen, das Sicherungsgut sei ihm geschenkt worden, so hat der Sicherungsgeber den Abschluss und die Wirksamkeit des Sicherungsvertrags ebenfalls zu beweisen (BGH, WM 1962, 1372; Baumgärtel/Laumen, § 1006 Rn. 14).
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Behauptet und beweist der Sicherungsnehmer die Vereinbarung einer weiten Zweckerklärung und bei formularmäßiger Vereinbarung auch den Hinweis auf die weite Zweckerklärung (BGH NJW 1992, 1822), so hat der Sicherungsgeber zu beweisen, dass sämt-
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liche in den Haftungsverband fallenden Forderungen getilgt sind (BGH MDR 1997, 495 (496); BGH NJW 1991, 1746 (1750)). Den Erwerb des Sicherungseigentums muss der Sicherungsnehmer beweisen (Baumgärtel/Laumen, § 930 Rn. 6). Da zum Erwerbstatbestand bei der Sicherungsübereignung regelmäßig auch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses gehört, obliegt dem Sicherungsnehmer damit auch der Beweis, dass im Rahmen des Sicherungsvertrags ein Besitzmittlungsverhältnis abgeschlossen worden ist bzw. dass der Sicherungsvertrag besteht. Gegenüber einer Klage aus einer Sicherungsgrundschuld hat der Sicherungsgeber die Wirksamkeit des Sicherungsvertrags und die Umstände, die seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld begründen, zu beweisen (BGH, NJW- RR 1991, 759; BGH NJW 1991, 1746; Baumgärtel/Laumen, § 1191 Rn. 3).
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Schrifttum Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999; Aktuelle Entwicklungen beim Anspruch auf Rückübertragung einer Sicherungsgrundschuld, ZfIR 1997, 127; Die Anrechnung des Verwertungserlöses auf die gesicherten Forderungen, ZfIR 1998, 61; Nochmals: Die Anrechnung des Verwertungserlöses auf die von der Grundschuld gesicherten Forderungen, ZfIR 2000, 1; Neuere Entwicklungen im Recht der Grundschulden, BKR 2002, 975; Persönliche Haftungsübernahme in der Grundschuldbestellungsurkunde, ZfIR 2004, 497; Verwertung der nicht akzessorischen Grundschuld im Rahmen eines Forderungsverkaufs, ZfIR 2007, 737; Clemente/Lenk, Planmäßige Übersicherung durch Grundschuldzinsen, ZfIR 2002, 337; Derleder, Die Kreditabwicklung bei gescheiterten Steuersparmodellen des Immobiliensektors, ZfIR 2003, 177; Ertl, Verdeckte Nachverpfändung und Pfandfreigabe von Grundstücken, DNotZ 1990, 684; Freckmann, Praktische Fragen der Sicherungsgrundschuld, BKR 2005, 167; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 6. Aufl. 2000; Gursky, Gutglaubensschutz bei der Ablösung von Grundpfandrechten, WM 2001, 2361; Hahn, Grundschuld und abstraktes Schuldversprechen, ZIP 1996, 1233; Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965; Einreden gegen die Grundschuld, FS Serick, 1992, S. 195; Jacoby, Die Befriedigung aus dem Grundschulderlös, AcP 203 (2003), 664; Joswig, Beweis- und Darlegungslast bei der Grundschuld, ZfIR 2001, 613, 712; Kesseler, Wertlosigkeit der Abtretung von Rückübertragungsansprüchen an vor- oder gleichrangigen Grundschulden im Fall der Insolvenz?, NJW 2007, 3466; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen (Darlehensbegründung und -kündigung, Vorfälligkeitsentschädigung, Ersatzkreditnehmerstellung, Grundschuldablösung und -übernahme), 2000; Darlehensgewährung und Grundpfandbestellung, ZfIR 1998, 577; Tilgungsverrechnungsklauseln bei der Sicherungsgrundschuld, ZfIR 2000, 501; Die „weite“ Sicherungszweckerklärung des persönlich schuldenden Eigentümers in der AGB-Kontrolle, ZIP 2006, 1965; Lwowski, Verdeckte Nachverpfändung bei einer Eigentümergrundschuld, DNotZ 1979, 328; Marburger, Grundschuldbestellung und Übernahme der persönlichen Haftung, 1998; Peters, Grundschuldzinsen, JZ 2001, 1017; Rein, Der Löschungsanspruch eines nachrangigen Grundschuldgläubigers in der Insolvenz des Grundstückseigentümers, NJW 2006, 3470; Reinicke/Tiedtke, Der Übergang der verbürgten Forderung auf den Bürgen als Nachteil für den Gläubiger, DB 1990, 1953; Rösler/Fischer, Sicherungszweckvereinbarung als zentraler Bestandteil aller Kreditsicherheiten: Probleme aus AGB-Kontrolle und Akzessorietät, BKR 2006, 50; Stöber, Nebenleistungen einer Grundschuld, ZIP 1980, 613; Tiedtke, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bürgschaftsrecht seit 1990, ZIP 1995, 521; Zur Anlassrechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Grundschuldrecht, ZIP 1997, 1949; Tonner, Probleme des novellierten Widerrufsrechts: Nachbelehrung, verbundene Geschäfte, Übergangsvorschriften, BKR 2002, 856; Vinke, Verrechnung des Erlöses aus der Verwertung einer Grundschuld für Verbindlichkeiten sowohl des Sicherungsgebers als auch eines Dritten, FS Schimansky, 1999, S. 563; Wenzel, Die Rechtsstellung des Grundpfandrechtsgläubigers im Insolvenzverfahren, NZI 1999, 101; Wilhelm, Sicherungsgrundschuld und Einreden gegen den Dritterwerber, JZ 1980, 625. Inhaltsübersicht A. Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Begründung der Sicherungsgrundschuld. . . . . . . 2 I. Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Vertragsschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 4. Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 5. Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . 12 6. Sicherungszweckerklärung . . . . . . . . . 16 II. Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Abstraktheit der Grundschuld . . . . . . . 37 4. Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Bestellung weiterer Sicherheiten. . . . . . . . 40
1. Anlässlich der Grundschuldbestellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . C. Anspruch aus der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . I. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fälligkeit und Zahlungsort. . . . . . . . . . II. Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Legitimation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . III. Prozessuale Durchsetzung . . . . . . . . . . . . D. Verwertung der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . I. Zwangsweise Verwertung . . . . . . . . . . . . . 1. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . .
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40 47 48 48 48 51 52 53 54 56 57 59 60 60
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2. Freihändige Verwertung. . . . . . . . . . . . 3. Erlösverrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zahlungen auf die Grundschuld . . . . . . . . 1. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verrechnung von Zahlungen . . . . . . . . 3. Erlösverrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwertung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . E. Rückgewähr bei Beendigung des Sicherungsvertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legitimation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prozessuale Durchsetzung . . . . . . . . . . 6. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragungsanspruch zum Zwecke des Regresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Abstraktheit der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 ff., 42, 44 f. Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Belastungsgegenstand einer Grundschuld . . . . . . . 22 Doppeltilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32, 35 Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Gesamtgrundschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 29, 93 Grundschuldzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 49 Haustürgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Haftungsverband der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . 50 Haftungsübernahme, persönliche . . . . . . . . . . . . . . 41 Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39, 84, 95 Löschungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 64 Nebenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Nachverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 f. Rang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 51, 64
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Rechtsnatur des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . 4 Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 ff. Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 ff. Tilgungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75, 79 ff. Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 59, 67, 86 Übererlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67, 73 Übersicherung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 93 Veräußerung, freihändige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Verbraucherdarlehen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Vertragsparteien des Sicherungsvertrages . . . . . . . . 2 Verrechnungsklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Verwertung, freihändige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Vollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . .31, 43 f. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff. Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Zweckerklärung, enge, weite . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
A. Begriff und Bedeutung Die Sicherungsgrundschuld ist eine Fremdgrundschuld, die den Inhaber wegen einer Forderung gegen den Eigentümer oder Dritten dadurch sichert, dass der Inhaber sich bei Nichterfüllung der gesicherten Forderung aus der Grundschuld befriedigen darf. Die Sicherungsgrundschuld hat sich im Rechtsverkehr als typisches Mittel zur Sicherung von Realkrediten durchgesetzt. Vorteil der Sicherungsgrundschuld im Gegensatz zur akzessorischen Hypothek ist, dass sie als fiduziarisches Sicherungsmittel von der zu sichernden Forderung unabhängig (Rn. 37) ist. Wie alle fiduziarischen Treuhandhandverhältnisse ist das Institut der Sicherungsgrundschuld nicht gesetzlich geregelt. Die Sicherungsgrundschuld zeichnet sich durch zwei Elemente aus. Der Sicherungsnehmer wird Inhaber einer Grundschuld (§§ 1191 ff. BGB). Seine dinglichen Befugnisse aus der Grundschuld (Rn. 48 ff.) werden aber durch einen schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, auch als Sicherungsabrede bezeichnet, begrenzt. Im Sicherungsvertrag verpflichtet sich der Sicherungsnehmer, seine Befugnisse aus der Grundschuld lediglich zu dem vereinbarten Sicherungszweck auszuüben. Diese Zweiteilung offenbart den Charakter der Sicherungsgrundschuld als Treuhandverhältnis (vgl. BGHZ 133, 25 (30)): Der Sicherungsnehmer (Treuhänder) besitzt die volle Rechtsmacht über die Grundschuld (Treugut), darf diese Rechtsmacht aber auf Grund der Sicherungsvereinbarung (Treuhandabrede) mit dem Sicherungsgeber (Treugeber) nur in begrenztem Umfang ausüben. Da die Sicherungsgrundschuld den Interessen des Sicherungsnehmers und Treuhänders dient, liegt eine eigennützige Sicherungstreuhand vor.
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B. Begründung der Sicherungsgrundschuld I. Sicherungsvertrag. 1. Vertragsparteien des Sicherungsvertrages sind der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer (Bank). Der Sicherungsgeber braucht nicht
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gleichzeitig Schuldner (Bankkunde) der zu sichernden Forderung (Darlehen) zu sein und kann sich von dem Eigentümer des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks unterscheiden (BGH NJW 1989, 1732 (1733); Clemente, BKR 2002, 975 (977); einschränkend Gaberdiel, Rn. 644 f.). Dem Sicherungsgeber muss dann aus anderen Gründen die Rechtsmacht zustehen, dem Sicherungsnehmer die Sicherungsgrundschuld zu verschaffen. Etwa kann der Sicherungsgeber selbst Inhaber einer Fremdgrundschuld sein oder über eine Belastungsvollmacht des Eigentümers (dazu BGHZ 150, 187 ff.) verfügen. Die Personenverschiedenheit äußert sich darin, dass der Eigentümer die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nicht ohne Weiteres geltend machen kann (Rn. 54, 89). Der Sicherungsnehmer wird stets Inhaber des Sicherungsrechts, also Grundschuldgläubiger. Regelmäßig ist er auch Gläubiger der zu sichernden Forderung. Ausnahmen können sich bei der Sicherung von Sicherheitenpools oder Konsortialkrediten ergeben. Dann hält der Sicherungsnehmer die Sicherheit nicht nur als Sicherungstreuhänder für den Sicherungsgeber (Rn. 1), sondern auch als fremdnütziger Verwaltungstreuhänder für die Gläubiger der zu sichernden Forderung (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 208; Gaberdiel, Rn. 992 ff.). 2. Vertragsschluss ist formlos möglich (BGH WM 1991, 86 (87)). Er erfolgt vielfach konkludent (BGH NJW 2004, 158), kann aber auch ausdrücklich entweder eigenständig oder als Annex zu Darlehen oder Grundschuldbestellung zustande kommen. Dem ausdrücklichen Vertragsschluss liegt meist ein Formularvertrag der Bank, auch als Zweckerklärung bezeichnet, zugrunde (Beispiele bei Clemente, Formulare 2, 4, 6, 7; Gaberdiel, Anhang 6–12). Ist vorgesehen, in eine notarielle Urkunde über die Grundschuldbestellung Bestimmungen aufzunehmen, liegt vor Beurkundung noch kein Vertragsschluss vor (§ 154 II BGB; BGHZ 109, 197 (200); BGH, NJW-RR 2006, 847 ( 849)).
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3. Inhalt. Der Sicherungsvertrag enthält die Verpflichtung des Sicherungsgebers, dem Sicherungsnehmer die Grundschuld mit bestimmtem Rang (Rn. 51) und ggf. weitere Sicherheiten zu verschaffen. Als solche Sicherheiten kommen insbesondere eine persönliche Haftungsübernahme (Rn. 41) und die Abtretung von Rückgewähransprüchen hinsichtlich vorrangiger Grundschulden (Rn. 45) in Betracht. Herzstück des Sicherungsvertrages ist die Angabe des Sicherungszwecks, also die Bestimmung, welche Forderungen durch die Grundschuld gesichert werden sollen (Rn. 16 ff.). Geregelt wird weiter, wann der Sicherungsnehmer seine Sicherheiten verwerten darf (Rn. 59 ff.), unter welchen Voraussetzungen der Sicherungsgeber Sicherheiten zurück verlangen kann (Rn. 86 ff.) und wie Zahlungen des Sicherungsgebers auf Darlehen oder Grundschuld zu verrechnen sind (Rn. 78 ff.). Außerdem sind Regelungen über die Versicherung des Grundstücks und über Auskunfts- und Besichtigungsrechte des Sicherungsnehmers verbreitet. Im Falle eines lückenhaften Vertragsschlusses ist unter Berücksichtigung von Inhalt und Zweck der zu sichernden Forderung im Wege der Auslegung zu klären, welche Bestimmungen die Vertragsparteien treffen wollten (BGH WM 1991, 86 (87)). Aus dem Inhalt des Sicherungsvertrages ergibt sich seine Rechtsnatur (dazu Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 21 ff.). Er ist kein gegenseitiger Vertrag, auch fehlt es für einen Auftrag an der Fremdnützigkeit. Vielmehr handelt es sich um einen zweiseitig verpflichtenden Vertrag eigener Art. 4. Inhaltskontrolle. Sicherungsverträge sind regelmäßig Allgemeine Geschäftsbedingungen und werden vom Sicherungsnehmer (Bank) gestellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen können auch dann angenommen werden, wenn der Sicherungsvertrag notariell beurkundet wird (BGHZ 114, 9 (12 ff.); BGH NJW 2000, 2675 (2676)). Die Inhaltskontrolle erfolgt nach §§ 305 ff. BGB. Ergänzend greifen die allgemeinen Regelungen (§§ 134, 138 BGB) sowie spezielle Verbote (§§ 1136, 1192 BGB).
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
a) Grundsätze der AGB-Kontrolle. Die Auswirkungen der AGB-Kontrolle sind jeweils bei den Einzelregelungen kommentiert. Folgende Grundsätze sind hervorzuheben: Eine Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) nur, wenn insoweit der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle eröffnet ist (§ 307 III 1 BGB). Der BGH wendet § 307 III 1 BGB auf Klauseln eines Sicherungsvertrages, insbesondere auf die Sicherungszweckerklärung (vgl. BGH NJW 2002, 2710) restriktiv an (zustimmend etwa Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (55)). Dieser Tendenz ist zu widersprechen (Knops, ZIP 2006, 1965 (1969); Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 13; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1950 ff.); Wolf, LM § 9 (Cg) AGBG Nr. 37). Die Inhaltskontrolle greift nicht nur bei Abweichungen und Ergänzungen des geschriebenen Rechts, sondern auch dann, wenn der Regelungsgegenstand einer Klausel der Regelung durch Rechtsvorschrift zugänglich wäre (vgl. MünchKommBGB-Kieninger, § 307 Rn. 7). Folglich fallen nur preis- und leistungsbestimmende Klauseln aus dem Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle. Der Sicherungsvertrag ist hingegen inhaltlich umfassend zu überprüfen, wenn er einen Annex des Rechtsgeschäfts darstellt, das die zu sichernde Forderung begründet. Bei einem selbstständigen Sicherungsvertrag ist die Inhaltskontrolle allein hinsichtlich der Verpflichtung, eine Grundschuld bestimmter Höhe an einem bestimmten Grundstück zu bestellen, und hinsichtlich dessen, dass ein Sicherungszweck vereinbart ist, ausgeschlossen. Die Inhaltskontrolle erfasst aber die Vereinbarung über den Umfang des Sicherungszwecks (vgl. StaudingerWolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 43, 63). Unbeschadet vom Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) werden überraschende Klauseln nicht in den Vertrag einbezogen (§ 305c I BGB). Überraschend sind Klauseln, denen ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt inne wohnt. Dieser Effekt ist zunächst an Hand des Inhalts einer Klausel festzustellen (Beispiele Rn. 11, 18, 42, 44, 45). Besondere Hinweise bei Vertragsschluss oder die drucktechnische Hervorhebung einer Klausel können den Überraschungseffekt ausschließen (BGH NJW 1997, 2677). Mit dem BGH sind an einen solchen Ausschluss des Überraschungseffekts hohe Anforderungen zu stellen (kritisch Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 44). Notarielle Beurkundung (BGH NJW 2000, 2675 (2677); WM 1990, 304)) oder Abgabe einer formularmäßigen Zusatzerklärung (BGHZ 131, 55 (59)) allein reichen nicht aus.
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Als Rechtsfolge eines AGB-Verstoßes bleibt der Vertrag im Übrigen ohne die beanstandete Klausel wirksam (§ 306 BGB). Es ist verboten, den Inhalt einer Klausel auf einen nicht selbstständig formulierten Teil zu beschränken (geltungserhaltende Reduktion, vgl. BGHZ 92, 312 (314 f.); 84, 109 (115 ff.); bedenklich daher BGH NJW 2002, 2710 (2711); Rn. 19)). Vertragslücken sind durch gesetzliche Regelungen zu schließen (§ 306 II BGB). Soweit es an solchen Regelungen fehlt, sind die Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (BGHZ 131, 55 (60); BGH NJW 2002, 3098 (3099)). Diese Lückenschließung ist insbesondere dann notwendig, wenn eine Klausel unwirksam ist, die neben der die Inhaltskontrolle eröffnenden Nebenregelung essentialia negotii enthält (vgl. BGHZ 130, 19 (36)).
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b) Überforderung des Sicherungsgebers. Eine Bürgschaft kann gem. § 138 BGB nichtig sein, wenn ihr Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzutreten wie etwa, dass die Haftungsübernahme aus emotionaler Verbundenheit mit dem Schuldner erfolgt (im Einzelnen § 10 Rn. 45 ff.). Diese Fallgruppe der Sittenwidrigkeit kann nicht zur Unwirksamkeit von Sicherungsvertrag oder Grundschuldbestellung führen (BGH NJW 2002, 2633; OLG Celle OLGR 2004, 604). Denn der Grundschuldbesteller eröffnet dem Sicherungsnehmer lediglich Zugriff auf sein vorhandenes Vermögen. Er setzt sich nicht künftigen von ihm nicht zu bewältigenden Verpflichtungen aus.
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c) Übersicherung. Übersteigt der Umfang der Sicherungsgrundschuld die zu sichernde Forderung, kann eine Übersicherung vorliegen. Der Sicherungsgeber kann grundsätzlich im Umfang der Übersicherung Freigabe der Sicherheit vom Sicherungsnehmer verlangen (Rn. 93). Ausnahmsweise kann eine Übersicherung zur Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages führen (speziell zur Übersicherung durch Höhe der Grundschuld und eingetragene Nebenleistung Knops, S. 84 f.): Eine AGB-Inhaltskontrolle scheitert zwar an § 307 III 1 BGB (Rn. 6). Die Übersicherung kann aber sittenwidrig sein (§ 138 BGB). Das ist anzunehmen, wenn bereits bei Vertragsschluss feststeht, dass im Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung bestehen wird (BGH NJW 2001, 1417 (1418); 1998, 2047; Gaberdiel, Rn. 658). §§ 1136, 1192 BGB greifen ein, wenn der Sicherungsnehmer sich ohne berechtigten Grund über den Wert des Grundstücks hinaus sichern lässt, so dass eine weitere Belastung des Grundstücks ausgeschlossen ist (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 62 ff.; Knops, S. 62 f.).
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Einen besonderen Fall planmäßiger Übersicherung bildet die durchaus übliche formularmäßige Festlegung von Grundschuldzinsen in Höhe von 14 – 18 %. Derartige Zinsen verdoppeln die Grundschuldsumme innerhalb von sieben Jahren (zum Rang indes Rn. 64). Der BGH mindert die Übersicherung, indem er den Anspruch auf Grundschuldzinsen – gem. §§ 195, 902 BGB in drei Jahren – verjähren lässt (BGHZ 142, 332 (335 ff.)). Das ist bedenklich, da der Sicherungsnehmer vor Eintritt des Sicherungsfalls nicht aus der Grundschuld einschließlich Zinsen vorgehen darf. Die Verjährung ist gem. § 205 BGB gehemmt (Medicus, EWiR 2000, 59 (60); Peters, JZ 2001, 1017 (1019)). Dem Sicherungsgeber bleibt die zusätzliche Belastung seines Grundstückes und so sein Anspruch auf Freigabe der Sicherheit verborgen. Selbst wenn ihm die Gefahren der Zinshöhe bewusst sein sollten, wird er sich regelmäßig nicht darüber im Klaren sein, dass die Zinsen auch bei vertragsgerechter Darlehenstilgung den Umfang der Grundschuld erhöhen. Für diesen Fall sind die Grundschuldzinsen durch nichts gerechtfertigt (so bereits Knops, S. 88). Die Zinsklauseln verstoßen daher regelmäßig gegen § 305c I BGB und jedenfalls gegen das Transparenzgebot des § 307 I 2, III 2 BGB (Peters, JZ 2001, 1017 (1021); Clemente/ Lenk, ZfIR 2002, 337 (341 f.)). Eine den AGB-Verstoß ausschließende Auslegung des Sicherungsvertrages, dass der Sicherungsnehmer auf die Geltendmachung der Zinsen dinglich gem. § 1178 II BGB verzichte, sofern die gesicherte Forderung vertragsgemäß bedient werde (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 82), scheidet aus. Dieser Fiktion steht jedenfalls § 305c II BGB entgegen. Der Praxis ist zu raten, die Zinshöhe durch eine flexible leitzinsabhängige Klausel zu mäßigen (vgl. zur Zulässigkeit BGH NJW 2006, 1341) und den Lauf der Zinsen durch eine Verzichtsklausel von vertragswidrigem Verhalten des Schuldners abhängig zu machen (a. A. OLG Köln OLGR 2005, 100: Jahreszinsen von 10 % sind nicht zu beanstanden; ferner Freckmann, BKR 2005, 167 (170)).
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5. Verbraucherverträge. Die besonderen Regeln für Verbraucherverträge zeitigen Auswirkungen auf den Sicherungsvertrag. So erweitert § 310 III BGB den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle. Hinsichtlich des Verbraucherwiderrufs gem. § 355 BGB gilt Folgendes:
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a) Haustürgeschäft. Der Sicherungsvertrag, nicht die Bestellung der Sicherungsgrundschuld (OLG Koblenz WM 1999, 2068 (2069)), hat in richtlinienkonformer Auslegung des § 312 BGB eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand, wenn der Sicherungsgeber die Verpflichtung zur Grundschuldbestellung in der – dem Gegner erkennbaren – Erwartung übernimmt, ihm selbst oder einem bestimmten Dritten werde daraus irgendein Vorteil erwachsen (BGHZ 131, 1 (4 ff.); a. A. Freckmann, BKR 2005, 167 (175)). Ein Wi-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
derrufsrecht des Sicherungsgebers folgt daher aus § 312 BGB, falls Haustürsituation und Verbrauchervertrag vorliegen. Welche Anforderungen an einen Verbrauchervertrag zu stellen sind, ist höchstrichterlich nicht geklärt (Nobbe, Rn. 879). Entweder müssen in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH (NJW 1998, 1295 (1296)) zum Bürgschaftsrecht sowohl der Vertrag über die zu sichernde Forderung als auch der Sicherungsvertrag die Voraussetzungen des § 312 BGB an ein Verbrauchergeschäft erfüllen (StaudingerWolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff, Rn. 171), oder es ist lediglich auf den Sicherungsvertrag abzustellen (Clemente, BKR 2002, 975 (976)). Liegen die Voraussetzungen des § 312 vor, muss zudem der Widerruf gerade des Sicherungsvertrags erklärt sein. Der Widerruf des gesicherten Darlehens beinhaltet nicht regelmäßig zugleich den Widerruf des Sicherungsvertrags. Das gilt selbst dann, wenn der Sicherungsvertrag in den Darlehensbedingungen enthalten war (BGH ZGS 2007, 26 (29); NJW 2004, 158 (159)). Wird nur das Darlehen widerrufen, sichert die Grundschuld auf Grundlage einer weiten Sicherungszweckerklärung (Rn. 16) auch die Rückgewähransprüche (BGHZ 155, 331 (336) = NJW 2003, 422; ZGS 2007, 26 (28); Rn. 14). Der Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche stehen auch im Falle des Widerrufs eines Realkreditvertrages nach der freilich in der Literatur vielfach in Zweifel gezogenen Auffassung des BGH die EuGH-Entscheidungen „Schulte“ (NJW 2005, 3551) und „Crailsheimer Volksbank“ (NJW 2005, 3555) nicht entgegen (BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099; ZGS 2007, 26 (28 f.), jeweils m. w. N. auch zur Gegenansicht). 14
b) Verbraucherdarlehen. Der Sicherungsvertrag fällt als Sicherungsmittel nicht unter die Regelungen über das Verbraucherdarlehen nach §§ 491 ff. BGB (vgl. BGH NJW 1997, 1442 (1443)). Das Europarecht gebietet auch dann nicht, diese Vorschriften anzuwenden, wenn die gesicherte Forderung ein Verbraucherdarlehen darstellt (vgl. EuGH NJW 2000, 1323 (1324) zur Bürgschaft, dazu a. A. § 10 Rn. 36 m. w. N.). Allerdings sind dann §§ 491 ff. BGB auf das gesicherte Verbraucherdarlehen anzuwenden. Der Ausschlusstatbestand für Realkredite (§ 491 III Nr. 1 BGB a. F.) ist durch das OLGVertrÄndG seit 1.8.2002 entfallen. Der Realkreditnehmer ist zum Widerruf berechtigt (§§ 355, 495 BGB), wenn dieses Widerrufsrecht nicht nach dem am 1.7.2005 außer Kraft tretenden § 506 III BGB vertraglich ausgeschlossen ist. Da Sicherungsvertrag und Grundschuldbestellung kein mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft (§ 358 BGB) sind, bleibt die Wirksamkeit von Sicherungsvertrag und Grundschuldbestellung vom Widerruf unberührt (Rn. 21). Die Grundschuld sichert auf Grund einer weiten Zweckerklärung (Rn. 16) auch Rückgewähransprüche der Bank gegen den widerrufenden Kreditnehmer aus §§ 346, 357 BGB (BGH NJW 2003, 885 (886)). Solche Rückgewähransprüche bestehen indessen nicht, wenn der Realkredit und das finanzierte Geschäft ein verbundenes Geschäft nach § 358 III 3 BGB (zu den Anforderungen Tonner, BKR 2002, 856 (861)) darstellt (BGHZ 155, 331; 133, 254 (259 ff.)). Der BGH schließt nach altem Recht (§§ 9, 3 II Nr. 2 VerbrKrG) ein verbundenes Geschäft weithin aus (BGHZ 155, 331; ZGS 2007, 26 (28); NJW 2004, 158; a. A. OLG Oldenburg, VuR 2002, 321 (323); Derleder, ZfIR 2003, 177 (189); Tonner, BKR 2002, 856 (859 ff.)).
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c) Fernabsatz. Die Anwendung der Regelungen über Fernabsatzverträge (§§ 312b ff. BGB) ist durch Ausnahmetatbestände (§ 312b III Nr. 3, 4 BGB) ausgeschlossen.
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6. Sicherungszweckerklärung. Die Sicherungszweckerklärung bestimmt, für welche Forderungen der Sicherungsnehmer sich aus der Grundschuld befriedigen darf. Es ist dabei grds. nicht mehr notwendig als die Bestimmung, dass die Grundschuld von einer bestimmten Forderung abhängig sein soll (OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 18) Eine enge Zweckerklärung bezieht sich lediglich auf die Forderung, deren Absicherung Anlass für die Sicherung ist. Allerdings erstreckt sich der Sicherungszweck bei einer engen Zweck-
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erklärung auch auf eine etwaige Vorfälligkeitsentschädigung (OLG Hamm, WM 2005, 1265, 1266). Eine weite Zweckerklärung bezieht sich auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Schuldner aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung. Nicht zu dieser Geschäftsverbindung gehören insbesondere prozessuale Kostenerstattungsansprüche (BGH WM 1997, 2355 (2356)) oder rein deliktische Ansprüche (OLG Köln ZIP 1983, 926 (927 f.). a) Wirksamkeitsprobleme ergeben sich, soweit eine weite Zweckerklärung über den Anlass der Sicherung hinausgeht. Mit dem BGH ist nach dem Verhältnis von Sicherungsgeber und Schuldner der zu sichernden Forderung zu unterscheiden: Zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten sind weite Zweckerklärungen wirksam (BGH NJW 2000, 2675 (2676); Gaberdiel, Rn. 682; a. A. Knops, ZIP 2006, 1965 (1967 ff.); ZfIR 1998, 577 (583 ff.: Verstoß gegen §§ 305c, 307, 1136 BGB)). Gibt der Sicherungsgeber der Bank eine Sicherungsgrundschuld, muss er damit rechnen, dass die Bank auf die Grundschuld zur Befriedigung aller Verbindlichkeiten zugreift. Als sein Vermögensbestandteil haftet das Grundstück ohnehin für sämtliche Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers, über deren Begründung dieser frei entscheiden kann. Die im Bürgschaftsrecht entwickelten Grundsätze (BGHZ 143, 95 (99 f.)) lassen sich nicht übertragen, weil die Sicherungsgrundschuld insoweit nicht wie die Bürgschaft Verbindlichkeiten eines Dritten sichert. Die Wirksamkeit gilt unabhängig davon, ob noch eine weitere Person gesamtschuldnerisch für die zu sichernde Verbindlichkeit haftet. Ist der Sicherungsgeber hingegen nicht Grundstückseigentümer, kommt es auf den Rechtsgrund für die Belastungsbefugnis des Sicherungsgebers an (Rn. 2). Deckt diese Befugnis ersichtlich nur enge Zweckerklärungen, verleitet der Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer mit einer weiten Zweckerklärung zum Vertragsbruch, so dass die Klausel unwirksam ist (Clemente, BKR 2002, 975 (978)).
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Die über den Anlass hinausgehende weite Zweckerklärung zur Sicherung von Verbindlichkeiten eines Dritten ist grundsätzlich unwirksam. Die Unwirksamkeit folgt wegen des der Klausel innewohnenden – im Einzelfall ausschließbaren (Rn. 7) – Überrumpelungseffekts schon aus § 305c I BGB (BGH NJW 2002, 2710 f.; 2001, 1417 (1419); BGHZ 109, 197 (201); OLG Karlsruhe WM 1999, 589 (590 f.)). Entgegen dem BGH greift aber auch § 307 BGB (Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 992 ff.; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1950 ff.); Wolf, LM § 9 (Cg) AGBG Nr. 37; a. A. OLG Hamm WM 1999, 2065 (2066 f.)). Die Inhaltskontrolle ist anwendbar, weil die Zweckbestimmung Pflichten begründet, die über den Anlass hinausgehen (Rn. 6 gegen BGH NJW 2002, 2710). Die unangemessene Benachteiligung liegt darin, dass der Sicherungsgeber einem von ihm nicht kalkulierbaren Haftungsrisiko ausgesetzt wird. Der konkrete, auf den Anlass bezogene Sicherungs- und damit Vertragszweck rechtfertigt dieses Risiko nicht. Es besteht eine Parallele zum Bürgschaftsrecht, für das die Unwirksamkeit der Zweckbestimmung nach § 307 BGB anerkannt ist, sofern die gesicherten Forderungen für den Bürgen unbestimmt bleiben (BGHZ 143, 95 (99 ff.) – in Erweiterung der Anlassrechtsprechung aus BGHZ 130, 19 (31 ff.) – zur Haftung einer Höchstbetragsbürgschaft für alle bestehenden Forderungen). Die Unwirksamkeit greift auch bei Verbindlichkeiten naher Angehöriger (BGH WM 1995, 1663 (1664 f.)). Eine Ausnahme macht der BGH für Verbindlichkeiten einer Gesellschaft, auf die der Sicherungsgeber als Gesellschafter oder Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss ausüben kann (BGH NJW 2000, 2675 (2676); kritisch StaudingerWolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 Rn. 59)). Das Bestehen einer Ehe hingegen reicht nicht aus, um eine Verbundenheit anzunehmen, die einen etwaigen Überrraschungsvorwurf entfallen ließe (BGHZ 106, 19). Ist die weite Zweckerklärung zur Sicherung des Kredites eines Dritten wirksam, hat der Sicherungsgeber nach Treu und Glauben das Recht, den Sicherungsvertrag nach Ablauf eines gewissen Zeitraums oder bei Eintritt besonders
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wichtiger Umstände zu kündigen. Der Sicherungszweck beschränkt sich dann auf die bei Wirksamwerden der Kündigung begründeten Verbindlichkeiten (BGH NJW 2003, 61; WM 1993, 897 (898)). 19
Ist eine weite Zweckerklärung unwirksam, so gilt die enge Zweckerklärung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 306 II BGB; Rn. 8) als vereinbart (BGHZ 131, 55 (60); Clemente, Rn. 344). Die bloße Aufteilung der Sicherungsabrede in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil bedeutete eine geltungserhaltende Reduktion und ist daher unzulässig (Rn. 8; a. A. Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 13). Nicht zu folgen ist mithin dem BGH (NJW 2002, 2710 (2711)), wenn er eine weite Zweckerklärung in Bezug sowohl auf eigene als auch auf fremde Verbindlichkeiten über die Sicherung des Anlasses hinaus als weite Zweckerklärung in Bezug auf eigene Verbindlichkeiten aufrecht erhält (Clemente, EWiR 2002, 809, (810); § 10 Rn. 31).
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b) Änderung. Die Sicherungszweckerklärung kann durch die Beteiligten formlos, auch durch Formularvertrag geändert werden (BGH ZIP 2008, 703, Rn. 16; NJW 1997, 2320 (2321)). Eine individualvertragliche Zweckerklärung ist allerdings vorrangig (§§ 305b f. BGB; BGH NJW 2000, 2110). Sind für eine Grundschuld mehrere zeitlich aufeinander folgende Zweckerklärungen abgegeben worden, so ist die jüngste maßgeblich. Für die Wirksamkeitsprüfung ist auf den Anlass ihrer Abgabe abzustellen (BGH NJW 2001, 1417 (1418 f.)). Anlass kann eine früher begründete Forderung sein, wenn ein unmittelbarer zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Forderung und Zweckerklärung besteht. Der Sicherungsgeber ist für den Anlass darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW 2001, 1417 (1419)).
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c) Unwirksamkeit der gesicherten Forderung. Die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages ist grundsätzlich von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unabhängig, aus dem die zu sichernde Forderung stammt (Darlehen) (Knops, ZfIR 1998, 577 (579)). Für enge Zweckabreden ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Sicherungsgrundschuld neben Erfüllungsansprüchen auch Rückabwicklungsansprüche (§§ 346, 812 BGB) oder Schadensersatzansprüche sichert. Regelmäßig wird eine solche Erweiterung der Zweckabrede nach ihrem Sinn und Zweck zu bejahen sein (BGHZ 114, 57 (72 f.); Rn. 13 f.; vgl. aber OLG Celle WM 1987, 1484 (1485: keine Erstreckung auf Schadensersatz wegen Nichtabnahme des Darlehens); KG ZfIR 2000, 735 (738 f.: keine Erstreckung auf Novation bei Drittsicherheit); OLG Köln NJW-RR 1986, 1052 (1053: unentschieden für Rückgewähransprüche)). Sonst hat der Sicherungsgeber aus dem Sicherungsvertrag einen Rückgewähranspruch (Rn. 87). Nichtigkeit des Sicherungsvertrages kann sich aus § 139 BGB ergeben, wenn Sicherungsvertrag und Grundgeschäft nach dem Parteiwillen eine Einheit bilden, etwa weil der Sicherungsvertrag ohne das Grundgeschäft sinnlos wäre (BGH NJW 1994, 2885).
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d) Ansprüche Dritter. Der Sicherungszweck kann sich auch auf Ansprüche Dritter erstrecken (BGH ZIP 2008, 703, Rn. 18; ZIP 2005, 1024 (1025)). Solche Gestaltungen bieten sich insbesondere an, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit nicht nur für sich, sondern auch noch für weitere Gläubiger eines Sicherheitenpools halten soll. Entsprechende Sicherungsinteressen können in Konzernen bestehen, in denen eine Konzerngesellschaft die Sicherheit für alle Konzernunternehmen hält, die Gläubiger des Sicherungsgebers sind. In diesen Fällen liegt eine sog. Doppeltreuhand vor (Hirschberger, S. 109 ff.): Der Sicherungsnehmer ist nicht nur Sicherungstreuhänder im Verhältnis zum Sicherungsgeber (Rn. 1), sondern auch Verwaltungstreuhänder im Verhältnis zu den weiteren von der Sicherungszweckerklärung erfassten Gläubigern, weil er auch für diese die Sicherheit hält. Diese Doppeltreuhand gewährt nicht nur dem die Grundschuld haltenden
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Sicherungsnehmer, sondern auch den weiteren von der Sicherungszweckerklärung erfassten Gläubigern in der Insolvenz des Sicherungsgebers ein insolvenzfestes Sicherungsrecht (BGH ZIP 2008, 703, Rn. 15 ff.). II. Grundschuld. Der Sicherungsgeber hat dem Sicherungsnehmer die im Sicherungsvertrag bestimmte Grundschuld zu verschaffen. Belastungsgegenstand einer Grundschuld können ein Grundstück (§§ 1113, 1192 BGB), der Bruchteil eines Grundstücks (§§ 1114, 1192 BGB, 6 II WEG) oder ein Erbbaurecht (§ 11 ErbbauVO) sein. Sollen mehrere Belastungsgegenstände für dieselbe Grundschuld haften, entsteht eine Gesamtgrundschuld (§§ 1132, 1192 BGB). Eine Gesamtgrundschuld ist – in Abgrenzung zu mehreren Einzelgrundschulden als parallele Sicherheiten – insbesondere dann wirtschaftlich sinnvoll, wenn die Belastungsgegenstände eine wirtschaftliche Einheit bilden (Gaberdiel, Rn. 388), also etwa wenn mehrere Miteigentumsanteile eines Grundstücks belastet werden sollen (BGH NJW 2002, 2710 (2711)). Der Sicherungsnehmer kann die Grundschuld entweder originär durch Bestellung vom Grundstückseigentümer oder derivativ durch Abtretung des Grundschuldinhabers erlangen. Die Grundschuld ist im gesetzlichen Regelfall Briefrecht, in der Praxis werden aber vielfach Buchgrundschulden (§ 1116 II 1 BGB) vereinbart.
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1. Bestellung erfolgt durch Einigung, Eintragung und ggf. Briefübergabe (§§ 873, 1117 BGB). Materielle Einigung und Eintragungsverfahren setzen vielfältige Erklärungen von Eigentümer (meist Sicherungsgeber, Rn. 2) und Sicherungsnehmer (Bank) voraus. Üblich ist folgender Ablauf (Beispiele bei Clemente, Formulare 1, 3, 5; Gaberdiel, Anhang 1–4): Der bestellende Eigentümer gibt eine vom Sicherungsgeber vorformulierte Erklärung ab. Die Erklärung ist jedenfalls öffentlich zu beglaubigen, weil die für das Eintragungsverfahren erforderliche Eintragungsbewilligung dieser Form bedarf (§§ 19, 29 GBO). Notarielle Beurkundung ist erforderlich, wenn die Formularerklärung eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 I 1 Nr. 5 ZPO; Rn. 31, 43 f.) enthält. Der Sicherungsnehmer stimmt – vielfach privatschriftlich auf dem Formularvordruck hinter der beglaubigten oder beurkundeten Erklärung des Sicherungsgebers – zu. Das ist ausreichend, weil die materielle Einigung keiner Form bedarf; für den Eintragungsantrag des Sicherungsnehmers genügt Schriftform (§§ 13, 30 GBO).
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a) Voraussetzungen. Die Einigung muss das zu belastende Grundstück, das Grundschuldkapital, Zinsen und eventuell weitere Nebenleistungen festlegen. Für die Begründung einer Buchgrundschuld ist die Brieferteilung auszuschließen (§§ 1116, 1192 BGB). Bindend wird die Einigung nur unter besonderen Voraussetzungen (§ 873 II BGB), insbesondere wenn der Sicherungsnehmer eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Eintragungsbewilligung des Sicherungsgebers erhält (§ 873 II Nr. 4 BGB) oder wenn die Erklärung des Sicherungsgebers samt Zustimmung des Sicherungsnehmers beim Grundbuchamt eingereicht ist (§ 873 II Nr. 3 BGB).
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Die Eintragung kann der Einigung vorgehen, folgt dieser aber regelmäßig nach und muss ihr inhaltlich entsprechen (BGHZ 123, 297 (301); Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff Rn. 80 ff.). Ein Höchstzinssatz braucht nicht angegeben zu werden, wenn die Parteien die Vereinbarung der Verzinsung an § 288 Abs. 1 BGB ausgerichtet haben (BGH NJW 2006, 1341). Die Eintragung setzt neben dem Verfahrensantrag (§ 13 GBO) eine Eintragungsbewilligung des Berechtigten (§ 19 GBO) und seine Voreintragung im Grundbuch (§ 39 GBO) voraus. Die Bearbeitung verschiedener Anträge und der sich aus der Eintragung ergebende Rang folgen dem Zeitpunkt der Antragstellung (§ 17 GBO). Eintragungshindernisse können rangwahrend auf Zwischenverfügung beseitigt werden (§ 18 GBO). Den Verfahrensantrag können der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer
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stellen (§ 13 GBO), der Notar kann sie vertreten (§ 15 GBO). Dem Sicherungsnehmer ist zu raten, den Eintragungsantrag selbst zu stellen, da der BGH (ZIP 2001, 933 (935)) den Antrag des Notars als Vertreter des Sicherungsnehmers wegen dessen Rücknahmebefugnis (§ 26 III BNotO) nicht dem Eigenantrag des Sicherungsnehmers gleichstellt, um den für die Insolvenzanfechtung (Rn. 39) maßgeblichen Zeitpunkt des Rechtserwerbs (§ 140 II InsO) zu bestimmen. Briefübergabe entsprechend §§ 929 ff. BGB ist Voraussetzung für die Entstehung einer Briefgrundschuld (§§ 1117 II, 1192 BGB). Die Briefübergabe wird allerdings regelmäßig durch formlos mögliche (RGZ 93, 248 (250)) Vereinbarung ersetzt, dass der Sicherungsnehmer berechtigt ist, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§§ 1117 II, 1192 BGB). Dann entstehen Briefgrundschuld wie Buchgrundschuld, ohne dass es auf die Aushändigung des Briefes ankommt.
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Der Grundschuldbesteller muss Eigentümer des Grundstücks oder vom Eigentümer ermächtigt (§ 185 BGB) sein, sonst kommt nur gutgläubiger Erwerb (§ 892 BGB) in Betracht. Der Verlust der Verfügungsbefugnis – etwa durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO) – ist unschädlich, wenn die Einigung bindend (§ 873 BGB; Rn. 24) und der Eintragungsantrag gestellt ist (§ 878 BGB). Ob dazu ein Erwerberantrag notwendig ist (Demharter, GBO, § 13 Rn. 9) oder ein Eigentümerantrag ausreicht (StaudingerGursky, § 878 Rn. 50), ist umstritten (BGH WM 1988, 1388 (1390)). Dem Sicherungsnehmer ist ein eigener Antrag (vgl. Rn. 25) zu raten. Die Verfügungsbefugnis fehlt von Anfang an dem in Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten, wenn das Grundstück sein gesamtes Vermögen darstellt (§ 1365 BGB). Bankformulare verlangen Zustimmung des Ehegatten. Wichtige Verfügungsbeschränkungen wie auf Grund von Vorerbeneinsetzung, Testamentsvollstreckung oder Insolvenzeröffnung ergeben sich aus dem Grundbuch (§§ 51, 52 GBO, 32 InsO), sonst ist gutgläubiger Erwerb möglich (§§ 2113 III, 2211 II BGB, 81 I InsO). Nicht voll Geschäftsfähige bedürfen nicht nur der Vertretung durch gesetzliche Vertreter, sondern auch der Genehmigung durch das Vormundschafts- (§§ 1821 I Nr. 1, 1908i BGB) bzw. Familiengericht (§ 1643 BGB).
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Eine für den Sicherungsnehmer nicht mehr entziehbare Anwartschaft, die bereits vor Eintragung Valutierung des Darlehens erlaubt, setzt demnach voraus: Eintragung des Bestellers als (verfügungsberechtigter) Eigentümer, bindende Einigung über Bestellung (§ 873 II BGB), Ausschluss der Brieferteilung (§ 1116 BGB) oder Ersetzung der Briefübergabe (§ 1117 II BGB), Vorliegen notwendiger Zustimmungen, Erwerberantrag mit Eintragungsbewilligung des Bestellers, Freiheit der beanspruchten Rangstelle und keine Beeinträchtigung durch vorrangige Anträge. Der Nachweis insbesondere der letzten Voraussetzungen wird häufig durch Notarbestätigung (dazu Bundesnotarkammer, DNotZ 1999, 369 ff.) erfolgen.
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b) Eine Gesamtgrundschuld entsteht erst, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich aller Belastungsgegenstände vorliegen, also insbesondere die Grundschuld in allen Grundbüchern eingetragen ist. Um bei Verzögerung oder Scheitern der Eintragung hinsichtlich eines Belastungsgegenstandes die Entstehung einer Grundschuld zu sichern, ist – wie in gängigen Formularen vorgesehen (Clemente, Rn. 151) – zu vereinbaren, dass bei zeitlich gestreckten Eintragungen mit der ersten Eintragung eine Einzelgrundschuld entsteht, die mit weiteren Eintragungen zur Gesamtgrundschuld anwächst. Scheitert die Belastung hinsichtlich eines Gegenstandes endgültig, ergibt sich diese Rechtsfolge auch aus § 139 BGB (BGH WM 1974, 972 (973)). Eine Gesamtgrundschuld entsteht ferner bei späterer Erweiterung einer bestehenden Grundschuld (Nachverpfändung) und bei Teilung eines durch Grundschuld belasteten Gegenstandes.
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Grundbuch (§ 48 GBO) und Brief (§ 57 GBO) haben stets mitbelastete Gegenstände anzuführen. Der Vermerk hat nicht nur Ordnungsfunktion (so aber MünchKommBGB-Eickmann, 3. Aufl., § 1132 Rn. 47), sondern ist Voraussetzung für das Entstehen des Gesamtrechts (Staudinger-Wolfsteiner, § 1132 Rn. 69). Bei der Nachverpfändung müssen die Grundbücher beider Belastungsgegenstände unter Berücksichtigung des Mitbelastungsvermerkes (§ 63 GBO) denselben Gläubiger ausweisen. Daher ist die verdeckte Nachverpfändung einer verdeckt abgetretenen Eigentümerbriefgrundschuld (Rn. 32) nicht möglich. Es sind Ersatzregelungen zu suchen (Ertl, DNotZ 1990, 684 (687 ff.); Lwowski, DNotZ 1979, 328 ff.): Entweder ist das nachzuverpfändende Grundstück als Bestandteil dem mit der Grundschuld belasteten Grundstück zuzuschreiben (§ 890 II BGB). Oder dem Eigentümer ist die verdeckt abgetretene Eigentümergrundschuld vorübergehend allein zu dem Zwecke zurück zu übertragen, die Gesamtgrundschuld zu begründen.
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c) Vollstreckungsunterwerfung. Die zwangsweise Verwertung der Grundschuld bedarf der Titulierung des Anspruchs aus der Grundschuld. Um eine Kosten verursachende Klage entbehrlich zu machen, enthalten Grundschuldbestellungen regelmäßig eine notariell beurkundete Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 I Nr. 5 ZPO). Bezieht sich die Unterwerfung auf den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks und wird sie im Grundbuch eingetragen, ist die Vollstreckung gegen jeden Eigentümer ohne weitere Voraussetzungen möglich (§ 800 ZPO). Eine vollstreckbare Ausfertigung hat der Notar (§§ 724 f., 797 ZPO) nach dem Inhalt der Unterwerfung regelmäßig ohne Nachweis der Fälligkeit der Grundschuld zu erteilen (Nachweisverzicht). Einwendungen muss der Eigentümer mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen (§§ 767, 797 ZPO, Rn. 58). Eine Unterwerfung ist auch formularmäßig wirksam (vgl. Gaberdiel, Rn. 308 f.). Durch die Unterwerfung wird in gesetzlich vorgesehener Weise die treuhänderische Stellung des Sicherungsnehmers verstärkt.
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2. Abtretung. Der Sicherungsnehmer kann die Grundschuld auch durch Abtretung vom Sicherungsgeber erwerben. Regelmäßig wird dazu ein Formular des Sicherungsnehmers verwendet (Gaberdiel, Anhang 5). Die Abtretung der Eigentümerbriefgrundschuld ermöglicht es, Dritten zu verbergen, ob und für wen der Eigentümer sein Grundstück belastet. Die Abtretung von Briefgrundschulden außerhalb des Grundbuchs spart beim Grundbuchamt sonst anfallende Gebühren.
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a) Voraussetzungen. Eine Buchgrundschuld ist nach den allgemeinen Regeln über die Verfügung über ein Buchrecht abzutreten (§§ 873, 1154 III, 1192 BGB). Die Anforderungen an Einigung, Eintragung und Verfügungsbefugnis entsprechen denen für die Bestellung einer Grundschuld (Rn. 23 ff.). Inhaltlich müssen Einigung und Eintragungsbewilligung insbesondere den Umfang (Kapital und Nebenleistungen) der Abtretung und die Person des neuen Gläubigers klarstellen.
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Die Briefgrundschuld wird durch Einigung zwischen Zedent und Zessionar und die Übergabe des Grundschuldbriefs abgetreten (§§ 1154 I, 1192 BGB). Die Abtretungserklärung nur des Zedenten bedarf der Schriftform (§ 126 BGB). Sie muss die Grundschuld genau bezeichnen, den Umfang der Abtretung wie die Person des Zessionars zum Ausdruck bringen, aber auch das belastete Grundstück angeben (BGH NJW 1989, 3151 (3152); WM 1974, 905). Öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung ermöglicht spätere Eintragung im Grundbuch, die die Schriftform ersetzt (§§ 1154 II, 1192 BGB). Die Zustimmung des Zessionars bedarf keiner Form (BGHZ 85, 388 (392)). Die Briefübergabe muss den Erfordernissen des § 1117 BGB genügen (dazu BGH WM 1993, 285 f.). Auch eine Aushändigungsabrede (§ 1117 II BGB) kommt in Betracht, wenn das Grundbuchamt den Grundschuldbrief in Besitz hat. Eine Übergabe der Urkunde, die die Abtre-
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tungserklärung enthält, ist indessen nicht erforderlich (OLG Celle WM 2008, 295). Gutgläubiger Erwerb vom nicht im Grundbuch eingetragenen Grundschuldinhaber setzt voraus, dass eine ununterbrochene Kette von zumindest beglaubigten Abtretungserklärungen den Zedenten als Nachfolger des eingetragenen Grundschuldinhabers legitimiert (§§ 1155, 1192 BGB). 35
b) Eigentümergrundschuld. Der Eigentümer kann eine Grundschuld durch Bestellung (§ 1196 BGB), Rückübertragung einer Fremdgrundschuld (Rn. 92) oder kraft Gesetzes (gem. § 1143 BGB analog, Rn. 77, oder §§ 1168, 1192 BGB) erwerben. Entsteht die Eigentümergrundschuld nicht originär beim Eigentümer, können gleich- oder nachrangige Grundpfandgläubiger verlangen, die Eigentümergrundschuld zu löschen (§§ 1179a, 1192, 1196 III BGB). Dieser Löschungsanspruch ist auch gegen einen Zessionar der Eigentümergrundschuld durchsetzbar (§§ 888, 1179a I 3 BGB). Wer eine Grundschuld durch Abtretung einer Eigentümergrundschuld erwerben will, muss daher sicherstellen, dass der Löschungsanspruch ausscheidet, weil die Eigentümergrundschuld noch nicht Fremdgrundschuld war (§ 1196 III BGB), gleich- oder nachrangige Grundpfandrechte nicht bestehen oder als Inhalt dieser Rechte ein Verzicht auf den Löschungsanspruch vereinbart ist (§ 1179a V BGB; dazu BayObLG NJW-RR 1992, 306 (307)). Der Löschungsanspruch ist grundsätzlich auch in der Insolvenz des Grundstückeigentümers durchsetzbar (§ 106 InsO, §§ 888, 1179a I 3 BGB). Eine Ausnahme gilt aber, wenn die Eigentümergrundschuld erst nach Insolvenzeröffnung entsteht (BGHZ 166, 319 = NJW 2006, 2408 (2409); Kesseler, NJW 2007, 3466; a. A. Rein, NJW 2006, 3470 (3472)).
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c) Fremdgrundschuld. Bei Abtretung einer Fremdgrundschuld hat der Zessionar Sorge zu tragen, die Grundschuld einredefrei gegen den Eigentümer geltend machen zu können. Weiter ist zu bedenken, ob neben der Grundschuld weitere Rechte zu übertragen sind. Wird eine Sicherungsgrundschuld abgetreten, kann auch die gesicherte Forderung übertragen werden.
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3. Abstraktheit der Grundschuld. Das Grundschulderwerbsgeschäft (Bestellung oder Abtretung) ist ein abstraktes Rechtsgeschäft, d.h. es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Grundschulderwerbs, dass der im Sicherungsvertrag zum Ausdruck kommende Sicherungszweck der Grundschuld erreicht wird. Sicherungsvertrag und Grundschulderwerb sind nicht nur zwei verschiedene Rechtsgeschäfte (Trennungsprinzip, Rn. 1), sondern in ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen unabhängig voneinander (Abstraktionsprinzip). Weder die Unwirksamkeit des zu sichernden Darlehens (BGH WM 2000, 1580 (1582)) noch die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages (RGZ 124, 91 (93)) berühren im Grundsatz die Wirksamkeit des Grundschulderwerbs. Freilich können alle Rechtsgeschäfte auf Grund des gleichen Fehlers unwirksam sein (Fehleridentität). So bezieht sich regelmäßig eine wegen Überhöhung unwirksame Grundschuldzinsvereinbarung (Rn. 11) sowohl auf den Sicherungsvertrag als auch auf die Grundschuldbestellung.
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Von Bestehen und Inhalt des Sicherungsvertrages ist aber abhängig, ob der Grundschuldgläubiger seinen Anspruch aus der Grundschuld durchsetzen kann. Besteht der Sicherungsvertrag nicht, fehlt es der Grundschuld an der causa. Der Sicherungsgeber, nicht unbedingt der Eigentümer (Rn. 2), kann sie wegen ungerechtfertiger Bereicherung herausverlangen (§ 812 BGB) und sich als Eigentümer gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld mit der Bereicherungseinrede verteidigen (§ 821 BGB). Liegt der Sicherungsfall nach dem Sicherungsvertrag nicht vor, steht dem Sicherungsgeber aus dem Sicherungsvertrag eine Einrede gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld zu (Rn. 53). Nur diese einzelnen Einreden, aber nicht der Charakter als Sicherungsgrundschuld sind als Folge der Abstraktheit der Grundschuld im Grundbuch eintragungsfähig
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(BGH NJW 1986, 53 (54); Huber, S. 138 ff.; a. A. MünchKommBGB-Eickmann, 3. Aufl., § 1191 Rn. 41). 4. Insolvenzanfechtung. Im Falle der Insolvenz des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer die Grundschuld an den Insolvenzverwalter zurückzugewähren (§ 143 InsO), wenn die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO: Gläubigerbenachteiligung und Anfechtungsgrund) vorliegen. Am Anfechtungsgrund fehlt es, wenn für die Grundschuld unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Sicherungsgebers gelangt ist (§ 142 InsO, sog. Bargeschäft). Die Grundschuldbestellung zur Sicherung eines neuen Darlehens erfüllt diese Voraussetzungen jedenfalls dann, wenn der Kreditgeber das Darlehen erst valutiert, nachdem er eine Anwartschaft (Rn. 28) auf eine angemessene Grundschuld erlangt hat (vgl. BGH NJW 1977, 718). Mangels Gleichwertigkeit liegt hingegen kein Bargeschäft vor, wenn die Grundschuld über den Begebungsanlass hinaus auch alte Verbindlichkeiten sichert (vgl. BGH ZIP 1993, 271 (273)). Wird für das Stehen lassen eines alten, bislang ungesicherten Kredits eine Sicherung gewährt, so stellt die Sicherung eine inkongruente Deckung (§ 131 InsO) dar (vgl. BGH NJW 1998, 1561 (1563)). Wurde die Grundschuldbestellung im letzten Monat vor Insolvenzeröffnung vorgenommen (§ 140 InsO, Rn. 25), ist sie – bei unterstellter Gläubigerbenachteiligung – anfechtbar (§ 131 I Nr. 1 InsO); wurde sie in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantrag vorgenommen, ist sie anfechtbar, wenn der Sicherungsgeber zahlungsunfähig war (§ 131 I Nr. 2 InsO) oder der Sicherungsnehmer die Gläubigerbenachteiligung kannte (§ 131 I Nr. 3 InsO).
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III. Bestellung weiterer Sicherheiten. 1. Anlässlich der Grundschuldbestellung verlangt der Sicherungsnehmer durch Formularvertrag regelmäßig weitere Sicherheiten vom Sicherungsgeber. So sieht die notarielle Urkunde über die Grundschuldbestellung meist eine persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Höhe der Grundschuldsumme vor. Zudem wird formularmäßig im Sicherungsvertrag die Abtretung von Rückgewähransprüchen hinsichtlich vor- oder gleichrangiger Grundschulden durch den Eigentümer vorgegeben.
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a) Die persönliche Haftungsübernahme erfolgt regelmäßig durch Schuldanerkenntnis (§ 780 BGB), da die Forderung anders als bei Bürgschaft oder Schuldbeitritt gerade unabhängig von der zu sichernden Forderung sein soll (BGHZ 114, 9 (12); kritisch Marburger, S. 117 ff.). Die Haftungsübernahme steht selbstständig neben der Grundschuld. Ihre Wirksamkeit hängt nicht vom Entstehen der Grundschuld ab (BGH NJW 1992, 971 (972)). Im Sicherungsvertrag ist für die Haftung nach § 780 BGB regelmäßig der gleiche Sicherungszweck wie für die Grundschuld vereinbart. Bei entsprechend weiter Sicherungszweckerklärung (etwa alle Forderungen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung) werden nicht nur originär eigene, sondern auch abtretungsweise erworbene Ansprüche gesichert (BGH NJW-RR 2005, 985 (986)).
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Ist der Schuldner auch Sicherungsgeber, führt die Haftungsübernahme angesichts der Verpflichtung aus dem Kredit lediglich zu einem weiteren Schuldgrund mit allerdings anderer Beweislast. Daher wird überwiegend ein AGB-Verstoß verneint (BGHZ 114, 9 (12 f.); 99, 274 (282 ff.); a. A. Knops, ZfIR 1998, 577 (588 ff.)). Dass das Gesetz für das Schuldanerkenntnis eine andere Beweislastverteilung als für die gesicherte Forderung vorsieht, stellt keine Bestimmung der Beweislast nach § 309 Nr. 12 BGB dar (BGHZ 114, 9 (12); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1081; a. A. Hahn, ZIP 1996, 1233 (1234 ff.)). Ist der Sicherungsgeber nicht Schuldner, begründet erst die Haftungsübernahme die Haftung des Sicherungsgebers mit seinem gesamten Vermögen wie bei einem Schuldbeitritt oder der Bürgschaft. Daher ist eine solche Klausel ungeachtet notarieller
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Belehrung regelmäßig bereits überraschend i. S. § 305c BGB (Freckmann, BKR 2005, 167 (172); Gaberdiel, Rn. 301), verstößt aber auch gegen § 307 BGB (BGHZ 114, 9 (13 f.); OLG Köln, RNotZ 2003, 47 (48); OLG Oldenburg NJW 1985, 152 f.; Clemente, Rn. 364; differenzierend Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 144; a. A. OLG Düsseldorf WM 1987, 717 (718 f.); OLG Hamm 1987, 1064). Eine unbeschränkte Dritthaftung ist durch eine von der Grundschuldbestellung getrennte Individualvereinbarung zu begründen. 43
b) Die Vollstreckungsunterwerfung in notarieller Urkunde (§ 794 I Nr. 5 ZPO) hinsichtlich der persönlichen Haftungsübernahme ermöglicht anders als die Unterwerfung hinsichtlich der Grundschuld (Rn. 31) die Zwangsvollstreckung des Sicherungsnehmers in das gesamte Vermögen des Sicherungsgebers. Wegen des regelmäßig mit der Unterwerfungserklärung verbundenen Nachweisverzichts kann der Gläubiger die Vollstreckungsklausel vom Notar ohne weitere Nachweise erlangen (§§ 724 f., 797 ZPO, 52 BeurkG) und die Vollstreckung zwei Wochen nach Zustellung des Titels (§§ 798, 750 ZPO) beginnen. Der Sicherungsgeber muss Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen (§§ 767, 797 ZPO).
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Die Vollstreckungsunterwerfung des Kreditnehmers ist nach herrschender Ansicht auch im Formularvertrag wirksam (BGHZ 114, 9 (12 f.); 99, 274 (282 ff.); Clemente, ZfIR 2004, 497 (504); Freckmann, BKR 2005, 167 (172); Gaberdiel, Rn. 300; StaudingerWolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 143). Diese Ansicht ist zu überdenken (ebenso Knops, ZfIR 1998, 577 (588 ff.); vgl. ferner OLG Saarbrücken ZfIR 2003, 153 (155 f.); OLG Koblenz ZIP 2002, 702 (704 f.) zur Vollmacht für eine Unterwerfungserklärung). Zum einen ist es doch eine Überrumpelung (§ 305c I BGB, Rn. 7) für den Sicherungsgeber, wenn er unter dem Deckmantel der Grundschuldbestellung dem Sicherungsnehmer den Vollstreckungszugriff auf sein gesamtes Vermögen eröffnet. Dass diese Klausel in der Bankpraxis üblich ist, schließt den Überrumpelungseffekt nicht aus, weil die Sicherungsgeber regelmäßig über keine Erfahrung in der Immobilienfinanzierung verfügen (Koch, WuB IV C. § 3 AGBG 1.03). Zum anderen spricht für eine unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) des Kreditnehmers, dass der Kreditgeber durch die Kombination von Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung samt Nachweisverzicht auf das gesamte Vermögen des Kreditnehmers zugreifen kann, auch wenn die Kreditrückzahlung – etwa gar mangels Valutierung – nicht fällig ist. So hat der BGH die Unterwerfung mit Nachweisverzicht des Werkbestellers hinsichtlich des Werklohns vor Abnahme des Werkes nach § 307 BGB für unwirksam erachtet (BGH NJW 2002, 138 (139 f.)), weil der Nachweisverzicht von der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers (§ 641 BGB) abweiche. Freilich bietet diese Entscheidung keine Parallele, wenn man von dem ohne Vorleistung fälligen Schuldanerkenntnis ausgeht; da aber auch das Schuldanerkenntnis der Inhaltskontrolle unterliegt, ist für die Beurteilung auf den Kreditrückzahlungsanspruch abzustellen. Ungeachtet dieser Argumente hält der BGH allerdings an seiner hergebrachten Auffassung fest, dass die Vollstreckungsunterwerfung und eine Verpflichtung dazu im Formularvertrag wirksam sind (BGH ZIP 2006, 119; NJW-RR 2005, 985 (986); NJW 2003, 885 (886)).
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c) Die Abtretung von Rückgewähransprüchen hinsichtlich gleich- oder vorrangiger Grundschulden kann verschiedene Zwecke haben. Entweder will der Sicherungsnehmer seine Sicherung um die vorrangigen Grundschulden erweitern oder er will lediglich den Rang seiner Grundschuld verbessern. Im zweiten Sinne sind die im Sicherungsvertrag formularmäßig vorgesehenen Abtretungen zu verstehen (BGHZ 110, 108 (112 f.); Clemente, ZfIR 1997, 127 (132); vgl. OLG Stuttgart ZfIR 2003, 480 (481 f.)). Mit einem so verstandenen Inhalt halten sie der AGB-Kontrolle stand, weil sie für das Recht der Sicherungsgrundschuld eine dem Löschungsanspruch bei der Hypothek (§ 1179a BGB) äquivalenten
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Schutz des Grundschuldinhabers schaffen (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 135). Die Abtretung gleicht aus, dass die Sicherungsgrundschuld bei Wegfall des Sicherungszwecks nicht kraft Gesetzes (§ 1163 I 2 BGB) an den Eigentümer zurückfällt. Da § 1179a BGB auch bei Hypotheken zur Sicherung von Drittverbindlichkeiten eingreift, ist die Abtretungsklausel auch bei der Sicherungsgrundschuld zur Sicherung von Verbindlichkeiten Dritter wirksam (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 135 gegen Clemente, Rn. 496). Eine formularmäßige Abtretung der Rückgewähransprüche zur Erweiterung der Sicherheit des Sicherungsnehmers verstößt indes regelmäßig bereits gegen § 305c Abs. 1 BGB (Gaberdiel, Rn. 871). Die Abtretung kann aber auch wegen Intransparenz (§ 307 BGB) oder Übersicherung (§§ 138 BGB, 1136, 1192 BGB, Rn. 10) unwirksam sein (OLG Stuttgart ZfIR 2003, 480 (481)). Es ist daher zu empfehlen, den begrenzten Rangverbesserungszweck im Formularvertrag klar zu stellen. Die Abtretung wird freilich nur wirksam, falls die Abtretung der vorrangigen Grundschuld nicht zwischen den Parteien des Sicherungsvertrages dieser Grundschuld ausgeschlossen ist (§ 399 Fall 2 BGB, Rn. 96) oder der betroffene Sicherungsnehmer zustimmt. Der Zessionar kann aus der Abtretung des künftigen Anspruchs erst dann Rechte herleiten, wenn der Rückgewähranspruch durchsetzbar ist (Rn. 86 ff.). Da der Rückgewähranspruch dem Zessionar lediglich zur Verbesserung seiner Rangposition dienen soll, kann der Zessionar lediglich Löschung der Grundschuld, jedenfalls nicht Befriedigung in einer seine Grundschuld übersteigenden Höhe verlangen (vgl. Clemente, Rn. 490a). Ferner hat der Zessionar dem Sicherungsgeber den (nachrangigen) überschießenden Teil der Grundschulden seinerseits zurückzugewähren.
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2. Sonstige Sicherheiten. Der Sicherungsgeber kann dem Sicherungsnehmer neben der Sicherungsgrundschuld weitere Real- oder Personalsicherheiten jeglicher Art verschaffen. Für die Frage der Übersicherung gelten die allgemeinen Grundsätze (Rn. 10, 93). Gewährt ein Dritter weitere Sicherheiten, so ist danach zu unterscheiden, ob die Sicherheiten in einem einheitlichen Sicherungsvertrag geregelt werden. In diesem Fall sind für die Feststellung der Übersicherung die Sicherheiten von Sicherungsgeber und Dritten zusammenzurechnen (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 153). Anderenfalls sind die Sicherheiten unabhängig voneinander.
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C. Anspruch aus der Grundschuld
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I. Anspruchsinhalt. 1. Gegenstand. Es wird darüber gestritten, ob die Grundschuld einen Anspruch auf Zahlung gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer aus dem Grundstück gewährt (Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff Rn. 24, vgl. § 1191 BGB) oder – so die herrschende Meinung – ein Befriedigungsrecht, die Zwangsvollstreckung zu erdulden (BGHZ 7, 123 (126); Baur/Stürner, SachR, § 36 Rn. 68; vgl. § 1147 BGB). Praktische Auswirkungen ergeben sich lediglich für die Fassung eines Klageantrags (Rn. 57). a) Anspruchsumfang. Den Anspruchsumfang bestimmen nicht allein das Grundschuldkapital (zur Währung Clemente, BKR 2002, 975), sondern auch die Grundschuldzinsen und sonstige Nebenleistungen. Der Zinsbeginn, der auch vor dem Zeitpunkt der Eintragung liegen kann (BGH NJW 1986, 314 (315)), muss sich aus der Eintragungsbewilligung ergeben; im Zweifel ist der Eintragungszeitpunkt maßgeblich (RGZ 136, 232 (234 f.)). Die Nebenleistung wird üblicherweise durch die Angabe eines Prozentsatzes vom Grundschuldkapital ausgedrückt, ohne ihren Grund zu bezeichnen (OLG Stuttgart WM 1986, 1184 ff.; LG Bielefeld Rpfleger 1999, 388; Gaberdiel, Rn. 289; kritisch Stöber, ZIP 1980, 613 (617); für Unwirksamkeit der Nebenleistung Knops, S. 89).
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b) Haftungsumfang. Das Befriedigungsrecht bezieht sich neben dem Grundstück noch auf weitere vom Haftungsverband der Hypothek erfasste Gegenstände (§§ 1120 ff.
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BGB). An beweglichen Gegenständen haften Erzeugnisse und Zubehör (§ 97 BGB), wenn sie im Eigentum des Grundstückseigentümers standen (§ 1120 BGB) und nicht enthaftet wurden (§§ 1121 f. BGB). An Forderungen haften Miet- oder Pachtzinsforderungen (§§ 1123 ff. BGB), Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen wie aus Reallasten oder Erbbauzinsen (§ 1126 BGB), Ansprüche wegen der Versicherung haftender Gegenstände (§§ 1127 ff. BGB), Entgeltansprüche für ein Dauerwohnrecht (§§ 1123 ff. BGB, 40 WEG) und Entschädigungsansprüche bei Enteignungen (§ 1128 BGB, Art. 52, 53, 67 II EGBGB). Indessen nicht erfasst ist nach dem Recht der DDR entstandendes Gebäudeeigentum (s. Art. 233 § 2b EGBGB), das einen selbstständigen, vom Grundstück getrennten Rechtsgegenstand darstellt (vgl. BGH WM 2007, 517). 51
2. Der Rang bestimmt das Verhältnis verschiedener Grundstücksrechte zueinander. Das Rangverhältnis verschiedener Grundpfandrechte bestimmt über die Rangfolge ihrer Befriedigung vornehmlich in den Verfahren der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung (§§ 10 f. ZVG, Rn. 64). Der Rang ergibt sich aus der Reihenfolge der Eintragung im Grundbuch (§ 879 BGB). Die Grundschuld erhält ohne weitere Abrede die mit Eintragung bereite Rangstelle. Nachträgliche Rangänderung ist durch Einigung der betroffenen Rechtsinhaber mit Zustimmung des Eigentümers möglich (§ 880 BGB). Bei Bestellung der Grundschuld kann dem Eigentümer das Recht vorbehalten werden, einem anderen Recht bestimmten Umfanges den Vorrang einzuräumen (§ 881 BGB).
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3. Fälligkeit und Zahlungsort sind gesetzlich geregelt. § 1193 BGB sieht eine sechsmonatige Kündigungsfrist vor. Den Zahlungsort bestimmt der Sitz des Grundbuchamtes (§ 1194 BGB). Beide Regelungen können in AGB abbedungen werden. Regelmäßig wird die sofortige Fälligkeit der Grundschuld vereinbart. Die Vereinbarung bedarf als Inhaltsbestimmung der Einigung und Eintragung (unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung, gem. §§ 1115 I, 1192 BGB). Eine nachträgliche Änderung kann ohne Zustimmung der gleich- oder nachrangigen Berechtigten erfolgen (§§ 1119 II, 1192 BGB).
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II. Einreden. Der Eigentümer kann gegen den aus einer Grundschuld vorgehenden Gläubiger sowohl Einwendungen und Einreden gegen den dinglichen Anspruch selbst (Nichtbestehen, fehlende Fälligkeit oder fehlende Gläubigerstellung) als auch Einreden aus ihrem sonstigen Rechtsverhältnis geltend machen. Zur zweiten Gruppe zählt die für die Sicherungsgrundschuld typische Einrede, dass die Inanspruchnahme aus der Grundschuld vom Sicherungszweck nicht gedeckt ist: Ist der Sicherungsvertrag unwirksam, greift die Bereicherungseinrede (§ 821 BGB). Der wirksame Sicherungsvertrag gewährt eine Einrede, sofern der Sicherungsfall etwa wegen Nichtvalutierung, fehlender Fälligkeit oder Erlöschen der gesicherten Forderung nicht eingetreten ist. Die Einreden aus dem Sicherungsvertrag können dauernder – dann besteht auch der Rückübertragungsanspruch (Rn. 86) – oder vorübergehender Natur sein.
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1. Legitimation. Die Einreden stehen dem Eigentümer zu, wenn er als Sicherungsgeber Partei des Sicherungsvertrages ist. Der Eigentümer ist aber dann nicht Sicherungsgeber, wenn ein Dritter den Sicherungsvertrag geschlossen hat (Rn. 2) oder der Eigentümer erst nach Abschluss des Sicherungsvertrages das Grundstück erworben hat, ohne im Wege der Vertragsübernahme Partei des Sicherungsvertrages zu werden (BGH WM 2003, 1365; NJW 1990, 576). Wenn Eigentümer und Sicherungsgeber auseinander fallen, stehen dem Sicherungsgeber die Rechte aus dem Sicherungsvertrag wegen Nichteintritts des Sicherungsfalles zu. Er kann vom Sicherungsnehmer verlangen, bei endgültigem Nichteintritt des Sicherungsfalles die Grundschuld an ihn zurückzugewähren und es bei vorübergehendem Nichteintritt zu unterlassen, aus der Grundschuld vorzugehen. Der Eigentümer kann Einreden erheben, wenn der Sicherungsgeber ihm seine Ansprüche abgetreten hat
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(vgl. BGH NJW 1990, 576) oder der Sicherungsvertrag als echter Vertrag zugunsten des Eigentümers (§ 328 BGB; BGH NJW 1992, 1390; Clemente, BKR 2002, 975 (978)) auszulegen ist. Um den Vertrag in dieser Weise auszulegen, kommt es maßgeblich auf die dem Sicherungsnehmer erkennbaren Interessen im Verhältnis von Eigentümer und Sicherungsgeber an. Die Einrede wirkt unmittelbar gegen den Inhaber der Grundschuld, wenn dieser Sicherungsnehmer ist, also auch dann, wenn er als Zessionar der Sicherungsgrundschuld bei gleichzeitiger Abtretung der zu sichernden Forderung die Rechte und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag übernommen hat. Gegen einen sonstigen Zessionar der Grundschuld wirken die Einreden nach Maßgabe von §§ 1157, 1192 BGB. Grundsätzlich kann der Eigentümer daher solche Einreden gegen den Zessionar geltend machen, die im Zeitpunkt der Abtretung bereits vollständig entstanden waren (§ 1157 S. 1 BGB; BGHZ 85, 388 (390); BGH WM 2001, 453 (454); einschränkend OLG Köln OLGZ 1969, 419 (423)). Dauernde Einreden begründen einen Verzichtsanspruch gegen den Zessionar (§§ 1169, 1192 BGB; BGHZ 108, 237 (243 f.)). Eine Ausnahme gilt, wenn der Zessionar die Grundschuld gutgläubig einredefrei erworben hat (§ 1157 S. 2 BGB). Dafür kommt es, wenn die Einreden weder aus dem Grundbuch (§ 891 BGB) noch aus dem Brief (§§ 1140, 1192 BGB) hervorgehen, allein auf den guten Glauben des Zessionars an, ohne dass die Anforderungen des § 1155 BGB gewahrt sein müssen (RGZ 135, 357 (361)). Bösgläubigkeit begründet nicht schon die Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld (a. A. Wilhelm, JZ 1980, 625 (628 ff.), sondern allein die Kenntnis der bestehenden Einrede (BGHZ 103, 72, 82; umfassend Huber, FS Serick, S. 195 ff.; differenzierend Clemente, ZfIR 2007, 737 (742); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1011 ff.), da ansonsten der Erwerber der abstrakten Grundschuld schlechter stehen würde als der der akzessorischen Verkehrshypothek. Eine Ausnahme kann bei einem besonderen Näheverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Zessionar bestehen (BGHZ 66, 165 (168)).
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2. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Einrede trifft entsprechend den allgemeinen Grundsätzen den Sicherungsgeber, weil es für ihn günstig ist, wenn eine Einrede vorliegt. Es kommt nicht darauf an, auf welchem Grund (Nichtvalutierung, Erlöschen der Forderung etc.) die Einrede beruht (BGH NJW 2002, 1578 (1580); BGHZ 109, 197 (204)). Keine Ausnahme gilt, wenn der Sicherungsgeber nicht gleichzeitig Schuldner der zu sichernden Forderung ist (BGH NJW 2000, 1108 (1109)). Den Abschluss einer neuen Sicherungsabrede muss ebenfalls der Sicherungsgeber beweisen (BGH WM 1991, 668 (669); Rn. 20). Stand aber bei Bestellung der Grundschuld die Höhe der zu sichernden Forderung unstreitig nicht fest, etwa weil sich der Sicherungszweck auf eine künftige Kontokorrentschuld bezieht, muss der Grundschuldgläubiger den jeweiligen Umfang und die Höhe der geschuldeten Forderung darlegen und beweisen (BGH NJW 1991, 1286 (1287); WM 1986, 1355 (1356); ausführlich Joswig, ZfIR 2001, 712 (714 ff.); a. A. Huber, S. 130), wozu beim Darlehen etwa auch die Valutierung gehört.
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III. Prozessuale Durchsetzung. Den notwendigen Titel kann der Grundschuldgläubiger in Form eines vollstreckbaren Urteils mit dem Klageantrag „den Beklagten zu verurteilen, wegen der im Grundbuch von ..., Blatt ..., Abt. 3, lfd. Nr. ... eingetragenen Grundschuld in Höhe von ... nebst ... % Zinsen seit dem ... die Zwangsvollstreckung in das Grundstück ... zu dulden“ erwirken. Es gilt der ausschließliche dingliche Gerichtsstand (§ 24 ZPO). Der Gläubiger hat die Voraussetzungen und die Fälligkeit der Grundschuld darzulegen und zu beweisen, profitiert aber vom öffentlichen Glauben des Grundbuchs und beglaubigter Abtretungserklärungen (§§ 891, 1155 BGB). Wenn der Gläubiger Klage erhebt, ohne den Eigentümer aufzufordern, sich in notarieller Urkunde der Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu unterwerfen (§ 794 I Nr. 5 ZPO), droht dem Gläubiger,
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nach sofortigem Anerkenntnis des Eigentümers die Prozesskosten tragen zu müssen (§ 93 ZPO; OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 250 f.; Soergel-Konzen, § 1147 Rn. 7; dagegen OLG Frankfurt OLGR 1999, 175). Der Streitwert wird durch die Höhe der Grundschuldsumme oder den geringeren Wert des Grundstücks bestimmt (§ 6 ZPO). Dafür ist vom Verkehrswert des Grundstücks der Wert vorrangiger Lasten abzuziehen (OLG Bamberg JurBüro 1977, 1277; Stein/Jonas-Roth, § 6 Rn. 27; dagegen BGH NJW 1952, 1335). 58
Üblicherweise ist der Anspruch des Grundpfandgläubigers bereits in einer vollstreckbaren Urkunde tituliert (Rn. 31). Der Eigentümer muss Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage (§§ 767, 797 ZPO) geltend machen. Eine Präklusion entsprechend § 767 II ZPO greift nicht (§ 797 IV ZPO). Liegt eine Unterwerfung gegen den jeweiligen Eigentümer vor, bestimmt die Belegenheit des Grundstücks den Gerichtsstand (§ 800 III ZPO), sonst ist der allgemeine Gerichtsstand des Klägers einschlägig (§ 797 V ZPO). Die Darlegungs- und Beweislast wird durch die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht nicht berührt (BGH NJW 2002, 138 (139)). Der Streitwert richtet sich nach dem titulierten Anspruch (§ 6 ZPO, Rn. 57). Kann der Eigentümer die Vollstreckung aus dem Titel nicht insgesamt oder teilweise für unzulässig erklären lassen, kann er mit einer Feststellungsklage Befugnisse des Grundpfandgläubigers aus der Urkunde (Reichweite des Titels; Umfang der Sicherungsabrede) klären lassen (BGH NJW 1997, 2320 (2321)).
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D. Verwertung der Grundschuld Wird die gesicherte Forderung nicht erfüllt, kann der Sicherungsnehmer Befriedigung durch Verwertung der Grundschuld suchen. Der Sicherungsvertrag legt regelmäßig fest, dass der Sicherungsnehmer zur Verwertung berechtigt ist, wenn der Kreditnehmer mit seiner Verbindlichkeit in Verzug ist, seine Zahlungen eingestellt hat oder das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet worden ist. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind analog § 1234 II BGB mit Monatsfrist anzukündigen. Anders als für denjenigen, dem ein Recht erfüllungshalber (§ 364 II BGB) verschafft wird, besteht für den Sicherungsnehmer keine Verwertungspflicht (Clemente, BKR 2002, 975 (981); Jacoby, AcP 203 (2003), 664 (674 ff.); Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 85). Vielmehr kann der Sicherungsnehmer auch auf die gesicherte Forderung oder andere Sicherheiten zugreifen. Er hat allein wegen der treuhänderischen Bindung eine möglichst werthaltige Verwendung der Grundschuld sicherzustellen (BGH NJW 1997, 1063 (1064); vgl. Rn. 67).
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I. Zwangsweise Verwertung. 1. Zwangsvollstreckung. Der Grundschuldgläubiger kann aus seinem titulierten Grundschuldanspruch die Zwangsvollstreckung entweder in die einzelnen vom Haftungsverband der Hypothek (Rn. 50) erfassten Forderungen und Sachen oder in das belastete Grundstück selbst (§ 866 I ZPO) betreiben, insbesondere durch Antrag auf Zwangsverwaltung (§§ 146 ff. ZVG, Rn. 68) oder Zwangsversteigerung (§§ 15 ff. ZVG).
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a) Zwangsversteigerung im Überblick. Die Anordnung der Zwangsversteigerung setzt neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen einen Antrag an das zuständige Vollstreckungsgericht (§ 1 ZVG) voraus (§ 15 ZVG). Sie führt zur Beschlagnahme des Grundstücks (§§ 20 ff. ZVG, 135 f. BGB). Weitere Antragsteller können dem Verfahren beitreten (§ 27 ZVG), so dass das Verfahren auch bei Rücknahme eines von mehreren Anträgen fortgeführt wird. Jeder Zulassungsbeschluss äußert selbstständige Beschlagnahmewirkung.
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Im Versteigerungstermin ist ein Gebot nur zuzulassen, wenn es die Verfahrenskosten und die Rechte, die den Rechten der betreibenden Gläubiger vorgehen (§§ 10 ff. ZVG),
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deckt (geringstes Gebot, § 44 ZVG). Das höchste Gebot, das den Zuschlag erhalten soll (Meistgebot), muss jedenfalls im ersten Versteigerungstermin die Hälfte des vom Gericht festgesetzten Grundstückswertes (absolutes Mindestgebot) erreichen (§ 85a ZVG). Erreicht das Meistgebot nicht 70 % des Grundstückswertes (relatives Mindestgebot), ist der Zuschlag auf Antrag eines Gläubigers zu versagen, dessen Anspruch durch das Meistgebot nicht gedeckt ist, bei einem Gebot in Höhe des relativen Mindestgebots aber voraussichtlich gedeckt wäre (§ 74a ZVG). Um über die Berechtigung eines solchen Gläubigerantrags zu entscheiden, ist ein fiktiver Verteilungsplan zu erstellen. In diesen sind die (dem antragstellenden Gläubiger vorgehenden) Grundschulden mit ihrem Nominalbetrag (Kapital nebst Zinsen und anderen Nebenleistungen) einzustellen (BGHZ 158, 159 = NJW 2004, 1803). Ein Teil des Meistgebots ist im Versteigerungstermin durch Barzahlung zu berichtigen (Bargebot, § 49 ZVG). Beim Bieten wird jeweils nur dieser Betrag genannt. Das Bargebot setzt sich aus den Verfahrenskosten, den in das geringste Gebot fallenden, aber nicht bestehen bleibenden Rechten (§§ 10 Nr. 1–3, 12 Nr. 1, 2 ZVG) und dem Mehrgebot (Differenz zwischen Meistgebot und geringstem Gebot) zusammen. Die sonstigen in das geringste Gebot fallenden Rechte, also insbesondere die vorrangigen Grundpfandrechte und sonstigen dinglichen Belastungen (§§ 10 Nr. 4, 11 ZVG), bleiben bestehen und werden vom Ersteher übernommen (§§ 52, 56 S. 2 ZVG). Der Zuschlag erfolgt an den Meistbietenden durch Beschluss (§§ 81, 87 ZVG). Dadurch wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks und der Gegenstände, die zum Haftungsverband der Hypothek (Rn. 50) gehörten und von der Beschlagnahme mit erfasst wurden (§§ 90, 55, 20 f. ZVG, 1120 ff. BGB). Das Recht des bestrangig betreibenden Gläubigers und die nachrangigen Rechte am Grundstück erlöschen (§ 91 ZVG). Der Ersteher kann Miet- bzw. Pachtverträge, die er übernimmt (§§ 566 ff. BGB, 57 ZVG), zum ersten Termin der gesetzlichen Frist kündigen, auch wenn die Verträge befristet sind oder die Kündigung auf andere Weise erschwert ist (§ 57a ZVG). Ein gesetzlich angeordneter Kündigungsgrund (etwa § 573 BGB) muss vorliegen (Stöber, ZVG, § 57a Rn. 6.1).
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Der Erlös wird auf Grund eines Teilungsplanes ausgeschüttet (§ 113 ZVG). Die Verteilung des Barerlöses erfolgt nach Entnahme der Verfahrenskosten entsprechend dem Rang der Rechte (§§ 10 ff. ZVG). Den Rang der Grundschuld teilen die Grundschuldzinsen lediglich für das laufende Jahr (§ 13 ZVG) und die rückständigen Beträge der letzten zwei Jahre (§ 10 Nr. 4 ZVG). Bestand vor Zuschlag ein Löschungsanspruch eines nachrangigen Gläubigers aus Gesetz (§ 1179a BGB, Rn. 35) oder Vertrag, kann dieser Anspruch im Verteilungsverfahren mit der Wirkung geltend gemacht werden, dass auf das vorrangige, von der Löschung betroffene Recht kein Erlös entfällt (BGHZ 108, 237 (241); BGH NJW 2002, 1578 (1579 f.)). Davon zu unterscheiden sind die Folgen des Verzichts eines vorrangigen Grundschuldgläubigers, der vor Zuschlag einen Löschungsanspruch des nachrangigen Gläubigers begründet hätte, der aber erst nach Zuschlag erfolgt: Verzichtet der Gläubiger einer durch den Zuschlag erloschenen Grundschuld im Verteilungsverfahren für den nicht valutierten Teil seines Rechts auf den Erlös, so entsteht für den Eigentümer analog §§ 1168, 1192 I BGB ein Eigentümererlöspfandrecht. Ein nachrangiger Grundpfandgläubiger kann der Zuteilung dieses Erlöses an den Eigentümer nicht widersprechen (BGHZ 160, 168 (172 f.) = WM 2004, 1786). Ein Löschungsanspruch in Bezug auf das Eigentümererlöspfandrecht entbehrt einer gesetzlichen Grundlage. Widersprüche gegen den Teilungsplan sind mit der Teilungsklage gegen die beteiligten Gläubiger geltend zu machen (§§ 878 ZPO, 115 ZVG).
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b) Grundschuldgläubiger in der Zwangsversteigerung. Der betreibende Grundschuldinhaber verliert durch den Zuschlag sein Recht (§ 91 ZVG), wird aber aus dem Mehrgebot befriedigt. Ist er selbst Ersteher, ist ihm der Betrag anzurechnen, um den sein
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Meistgebot das relative Mindestgebot unterschreitet (§ 114a ZVG). Er kann seinen Antrag bis zum Zuschlag zurücknehmen, also auch noch nach Schluss der Versteigerung (§ 73 II ZVG). Auf Antragsrücknahme ist das Verfahren einzustellen, nach Schluss der Versteigerung ist der Zuschlag zu versagen (§ 33 ZVG; Stöber, ZVG, § 29 Rn 2.6 f.). Der Grundschuldgläubiger läuft dadurch Gefahr, die Verfahrenskosten nicht erstattet zu bekommen, da nur notwendige Kosten im Vollstreckungsverfahren erstattungsfähig sind (§ 788 ZPO). Der Grundschuldgläubiger kann erwägen, vorrangige Kleingläubiger, falls diese ebenfalls die Zwangsversteigerung betreiben, abzulösen, um spätere Verzögerungen des Verfahrens zu verhindern. Diese Verzögerungen drohen dadurch, dass der Kleingläubiger sonst von Dritten eventuell erst nach Schluss der Versteigerung abgelöst wird und so das geringste Gebot neu zu berechnen ist (Storz, Rpfleger 1990, 177 (179)). Dem Recht des bestrangig betreibenden Gläubigers vorrangige Grundschulden werden vom Ersteher übernommen. Die Übernahme bezieht sich auf das Grundschuldkapital und auf die Zinsen ab Zuschlag. Mit älteren Zinsansprüchen nimmt der Grundschuldgläubiger an der Erlösverteilung teil – hinsichtlich laufender Zinsen (§ 13 ZVG) von Amts wegen, hinsichtlich rückständiger auf Antrag (§ 45 II ZVG). Im Umfang des übernommenen Grundschuldkapitals kann auch die Verpflichtung aus der gesicherten Forderung nebst Rechten und Pflichten aus dem Sicherungsvertrag auf den Erwerber übergehen (§ 53 II ZVG). Dafür muss der Eigentümer, gegen den sich die Zwangsversteigerung richtet, Schuldner der Forderung sein, die Forderung im Zwangsversteigerungsverfahren anmelden und der Gläubiger die Schuldübernahme genehmigen (§§ 53 ZVG, 416 BGB). Anderenfalls wirkt sich der Eigentumswechsel durch den Zuschlag weder auf die Kreditforderung noch auf den Sicherungsvertrag aus. Dann ist der Treugeber weiterhin Gläubiger des Rückgewähranspruchs, auch wenn er sein Eigentum durch den Zuschlag verloren haben sollte (vgl. BGH WM 1988, 1834 (1837)), der neue Eigentümer kann die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nicht geltend machen (BGHZ 155, 63 = WM 2003, 1365; Rn. 54, 89). Nachrangige Grundschuldgläubiger verlieren ihr Recht (§ 91 ZVG), wenn nicht ausnahmsweise Ersteher und Gläubiger vereinbaren, die Grundschuld liegen zu belassen (§ 91 II ZVG). Die nachrangigen Grundschuldgläubiger werden aus dem Mehrgebot nach ihrem Rang befriedigt. Ihnen steht das Recht zu, die vorrangigen Gläubiger abzulösen (§§ 268, 1150 BGB). Die Ablösung verlangt, dass der vorrangige Grundschuldgläubiger in voller Höhe des dinglichen Rechts befriedigt wird. Das gilt unabhängig davon, ob eine Forderung besteht, deren Sicherung das vorrangige Grundpfandrecht dient (BGH NJW 2005, 2398 (2399)). Der etwaige Übererlös gebührt dem Eigentümer (Rn. 73). Gläubiger einer Sicherungsgrundschuld müssen auf Grund ihrer treuhänderischen Stellung (Rn. 1) Ansprüche aus der Grundschuld hinsichtlich Kapital und Zinsen möglichst weitgehend (dazu BGH NJW 1981, 1505 f.) anmelden. Sie dürfen sich nicht auf die Höhe ihrer zu sichernden Forderungen beschränken, sondern müssen bestrebt sein, einen etwaigen Übererlös (Rn. 73) zu erzielen, der an den Sicherungsgeber auszukehren ist (Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 60; vgl. auch BGH NJW 1997, 2672 (2673) zur freihändigen Verwertung). Eine abweichende formularvertragliche Regelung im Sicherungsvertrag widerspricht dessen Treuhandcharakter und ist daher unwirksam (§ 307 II Nr. 2 BGB; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 98). Der Grundschuldgläubiger kann seine Anmeldepflicht durch eine teilweise Rückgewähr der Grundschuld (Rn. 93) abwenden (Gaberdiel, Rn. 1163 ff.). Um die Entstehung des Löschungsanspruchs (§ 1179a BGB) zu verhindern, kann der Sicherungsgeber, der gleichzeitig Eigentümer ist, Übertragung auf einen Dritten verlangen (vgl. BGHZ 108, 237 (244 ff.); Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 98).
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c) Die Zwangsverwaltung dient dazu, die Gläubiger aus den Erträgen des Grundstücks zu befriedigen. Die Anordnung der Zwangsverwaltung führt im Gegensatz zur Zwangsversteigerung auch zur Beschlagnahme der Miet- und Pachtzinsforderungen (§ 148 I ZVG). Die Verwaltung des Grundstücks wird einem gerichtlich bestellten Zwangsverwalter übertragen (§ 150 ZVG). Der Zwangsverwalter befriedigt die Gläubiger aus dem von ihm erzielten Erlös nach Rangklassen (§§ 10 ff. ZVG) auf Grundlage eines Teilungsplanes (§§ 155 ff. ZVG). Berechtigte, die das Verfahren nicht selbst beantragt haben, werden nur mit Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen berücksichtigt (§ 155 II ZVG). Da der Sicherungsnehmer zur Verwertung der Grundschuld regelmäßig auf den Substanzwert des belasteten Grundstücks zugreifen möchte, kommt der Zwangsverwaltung in der Praxis lediglich eine Ergänzungsfunktion zu (vgl. Gaberdiel, Rn. 1291). Sie wird gelegentlich als Druckmittel eingesetzt. Regelmäßig wird mit der Zwangsversteigerung die Zwangsverwaltung beantragt, um die Erträge des Grundstücks während der Dauer des Versteigerungsverfahrens zu vereinnahmen.
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2. Freihändige Verwertung ist die rechtsgeschäftliche Veräußerung der Grundschuld ohne gesicherte Forderung Clemente, ZfIR 2007, 737 (744)). Die Veräußerung von Grundschuld und Forderung stellt hingegen keine Verwertungshandlung dar, weil das ursprüngliche Sicherungsverhältnis zwischen Forderung und Grundschuld erhalten bleibt; allein der Gläubiger wird ausgetauscht. Den Zessionar treffen hinsichtlich der Grundschuld alle Pflichten des Sicherungsnehmers. Ebenso ist die Veräußerung der gesicherten Forderung keine Verwertung. Entweder besteht dann der Sicherungszweck unter Trennung von Sicherungsnehmer und persönlichem Gläubiger fort oder der Sicherungszweck der Grundschuld endet, so dass die Grundschuld zurückzugewähren ist (BGH WM 1991, 86 (87 f.)).
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Die Veräußerung allein der Grundschuld ist vom Sicherungsvertrag grundsätzlich nicht gedeckt, weil sie dem Sicherungsnehmer als Rechtsinhaber zwar formal zusteht, aber seiner Stellung im Innenverhältnis als Treuhänder widerspricht. Der Sicherungsnehmer hat die Verknüpfung von Grundschuld und Forderung durch den Sicherungsvertrag zu achten und die Gefahr einer Doppelinanspruchnahme sowohl des Schuldners aus der persönlichen Forderung als auch des Eigentümers aus der Grundschuld zu bannen. Eine entsprechende Verwertungsbefugnis kann daher nur aus einer ausdrücklichen Erlaubnis im Sicherungsvertrag folgen (BGH WM 1986, 1386 (1387); Clemente, ZfIR 2007, 737 (744); Gaberdiel, Rn. 1287; a. A. – im Zweifel berechtigt bei Verwertungsreife – BGH WM 1987, 853 (856); Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 22). 3. Erlösverrechnung. Durch die zwangsweise Verwertung erzielt der Sicherungsnehmer einen Erlös aus der Grundschuld. Weil der Sicherungsnehmer den Erlös nicht durch eine Leistung auf die Kreditforderung erlangt, erlischt die gesicherte Forderung nicht unmittelbar nach § 362 BGB. Dem zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer geschlossenen Sicherungsvertrag ist die Funktion des Erlöses zu entnehmen (ausführlich Jacoby, AcP 203 (2003), 664 (673 ff.)). Der Erlös kann entweder an Stelle der Grundschuld (Staudinger-Wolfsteiner Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 100; Gaberdiel, Rn. 834) zur Sicherung des Sicherungsnehmers dienen, so dass sich auch hinsichtlich des Erlöses die treuhänderische Bindung (Rn. 1) fortsetzt. Er kann freilich auch der Befriedigung des Sicherungsnehmers wegen der gesicherten Forderungen dienen. a) Hinreichender Erlös. Soweit der Erlös ausreicht, um alle gesicherten Forderungen zu decken, steht der Erlös in Höhe der fälligen Kreditforderungen dem Sicherungsnehmer – uneingeschränkt ohne treuhänderische Bindung – zu. Aus der Forderung darf der Sicherungsnehmer nicht mehr vorgehen. Die gesicherten Forderungen, deren Schuldner der Sicherungsgeber ist, erlöschen (§ 362 BGB), weil der Erlös nach dem Sicherungsvertrag
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wie bei der Leistung erfüllunghalber (dazu BGHZ 96, 182 (186)) auch auf diese Forderungen angerechnet werden soll (BGH NJW 1980, 2198 (2199); OLG Schleswig WM 2007, 2326 (2328); Huber, S. 82 f.). Ist der Sicherungsgeber nicht persönlicher Schuldner, möchte er regelmäßig die gesicherte Forderung vom Sicherungsnehmer abgetreten bekommen, um seinen Regress gegen den Schuldner zu erleichtern, so dass die Forderung nicht erlischt (BGHZ 80, 228 (230); BGH NJW 1987, 838 (839)). Übersteigt der Erlös die gesicherten Forderungen, hat der Sicherungsnehmer den Übererlös an den Sicherungsgeber auszukehren (BGHZ 155, 63 (67); 98, 256 (261)). Dieser Anspruch beruht wie der Rückgewähranspruch auf dem Wesen der Sicherungstreuhand, so dass eine Aufrechnung des Sicherungsnehmers mit anderen Ansprüchen ausscheidet (BGH NJW 1994, 2885 (2886); vgl. Rn. 88). Der Übererlös gebührt nicht dem Zessionar des Rückgewähranspruchs oder demjenigen, dem im Falle der Rückübertragung der Grundschuld ein Löschungsanspruch (§§ 1179a, 1192 BGB; Rn. 35) zugestanden hätte. b) Ungenügender Erlös. Deckt der Erlös nicht alle gesicherten Forderungen, ist zu bestimmen, auf welche Forderungen der Erlös anzurechnen ist. Das ist wirtschaftlich insbesondere dann von entscheidender Bedeutung, wenn sich die Forderungen gegen unterschiedliche Schuldner richten (BGH NJW 1998, 601) oder abgesehen von der Sicherungsgrundschuld unterschiedlich gesichert sind. Diese Frage kann durch eine ausdrücklich im Sicherungsvertrag bestimmte Verrechnungsreihenfolge beantwortet werden (so in BGH NJW 1993, 2043 (2044)). Fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, ist der Sicherungsvertrag dahin auszulegen, dass der Gläubiger bei Einleitung der Verwertung bestimmen kann, der Befriedigung welcher Forderung die Verwertung dienen soll (vgl. BGHZ 140, 391 (393 f.); NJW 1998, 601 (602); Jacoby, AcP 203 (2003), 664 (684 ff.); Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 63; zu a. A. Rn. 76). Denn dem Sicherungsnehmer steht grundsätzlich frei, ob er die Sicherheit bei Eintritt des Sicherungsfalles verwerten will (Rn. 59). Dann muss er im Zweifel auch entscheiden können, für welche der Forderungen, deren Fälligkeit die Verwertungsvoraussetzungen herbeiführt, er die Verwertung betreiben will. Dem Vertrag ist keine Bestimmung immanent, nach der der Sicherungsnehmer vorrangig den Interessen des Sicherungsgebers oder ihm nahestehender Personen Rechnung zu tragen hätte (BGH NJW 1997, 2514 (2515)), so dass der Erlös etwa vorrangig auf Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers anzurechnen wäre (BGH NJW 1998, 601 f.). Bei Einleitung der Zwangsvollstreckung wird der Sicherungsnehmer regelmäßig klarstellen, auf Grund welcher Forderungen der Sicherungsfall eingetreten ist bzw. wegen welcher Forderungen er die Grundschuld verwertet. In diesem Falle ist der Erlös auf diese Forderungen anzurechnen. Trifft der Sicherungsnehmer ganz oder teilweise keine solche ausdrückliche oder konkludente Bestimmung, ist die gesetzliche Tilgungsbestimmung (§ 366 II BGB) heranzuziehen (vgl. BGH NJW 2001, 1417 (1418); 1997, 2514 (2516)). Abzulehnen sind abweichende Ansichten, die entweder allein auf § 366 II BGB abstellen, um eine Lücke des Sicherungsvertrages zu schließen (Gaberdiel, Rn. 1123; ähnlich Vinke, FS Schimansky, S. 563 ff.), oder beiden Vertragsparteien eine Verrechnungsbefugnis einräumen, die allerdings unter dem Vorbehalt der Zurückweisung stehen soll (§ 396 BGB), so dass regelmäßig ebenfalls § 366 II BGB eingreift (Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 102 ff.), oder gar dem Sicherungsgeber eine einseitige Verrechnungsbefugnis einräumen, hilfsweise aber auch auf § 366 II BGB abstellen (Clemente, ZfIR 2000, 1 (5 ff.); 1998, 61 (64 ff.). II. Zahlungen auf die Grundschuld 1. Rechtsfolgen. Der Eigentümer darf den Grundschuldgläubiger bei Fälligkeit der Grundschuld durch Zahlung befriedigen (§§ 1142 I,
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1192; BGHZ 108, 372, 379). Die Grundschuld geht dann auf den Eigentümer über (§ 1143 BGB analog; BGH NJW 1986, 2108 (2112); Gaberdiel, Rn. 824). Eine Gesamtgrundschuld erlischt insoweit, als sie sich auf einen Belastungsgegenstand erstreckt, der nicht dem befriedigenden Eigentümer gehört (§§ 1181 II, 1192 BGB; BGH NJW 1986, 2108 (2110)). Auf ein an den Eigentümer gerichtetes Befriedigungsverlangen des Grundpfandgläubigers darf auch ein zur Ablösung berechtigter Dritter (etwa ein nachrangiger Grundpfandgläubiger, Rn. 66) den Gläubiger befriedigen; die Grundschuld geht auf den Dritten über (§§ 268, 1150, 1192 BGB; BGH WM 1999, 35 (37)). Bestehen Einreden gegen die Grundschuld, lehnt der BGH einen gutgläubigen einredefreien Erwerb wegen des gesetzlichen Erwerbstatbestandes ab (BGH NJW 1997, 190 f.; a. A. Baur/Stürner, SachR, § 38 Rn. 114; differenzierend Gursky, WM 2001, 2361 ff.). Ein sonstiger Dritter kann nur für den Eigentümer oder Ablösungsberechtigten mit den geschilderten Wirkungen auf die Grundschuld leisten (§ 267 BGB; BGH NJW 1983, 2502 (2503 f.)). Wegen des gesetzlichen Rechtsübergangs geht der Rückübertragungsanspruch unter, so dass eine etwaige Abtretung oder Pfändung dieses Anspruchs ohne Wirkung bleibt (Rn. 96). Die gesicherten Forderungen bleiben bei Zahlung auf die Grundschuld zunächst bestehen, können nicht durch Doppeltilgung (so aber BGH NJW 1999, 2043 (2044)), sondern nur durch Erlösverrechnung (Rn. 82 f.) erlöschen. 2. Verrechnung von Zahlungen. Eine Zahlung an den Sicherungsnehmer kann eine Leistung auf die Grundschuld oder eine Leistung auf eine gesicherte Forderung darstellen.
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a) Freiwillige Zahlungen geben dem Leistenden die Möglichkeit, durch Tilgungsbestimmung (§ 366 I BGB) festzulegen, auf welche Schuld er leistet. Zahlungen des Kreditnehmers ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung sind als Leistungen auf die persönliche Schuld zu verstehen. Das gilt auch, wenn der Kreditnehmer zugleich Eigentümer des mit der Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks ist (BGH WM 1993, 849 (854)). Regelmäßig enthält der Sicherungsvertrag eine Verrechnungsklausel, dass der persönlich verpflichtete Sicherungsgeber auf seine persönliche Schuld, nicht auf die Grundschuld leiste. Die Bedeutung dieser Klausel ist umstritten. Teilweise wird sie wegen Verstoßes gegen §§ 1142, 1136, 308 Nr. 5, 307 BGB für unwirksam gehalten (OLG Schleswig WM 2007, 2326 (2328); Knops, ZfIR 2000, 501 ff.). Hält man sie aber für wirksam, kann man ihre Wirkung auf eine schuldrechtliche Verpflichtung beschränken. Der Sicherungsnehmer kann dann eine Leistung des Sicherungsgebers mit Tilgungsbestimmung, auf die Grundschuld zu leisten, zwar zurückweisen, aber lediglich als Leistung auf die Grundschuld annehmen (BGH NJW 1976, 2132, 2133; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 68; Gaberdiel, Rn. 807). Vorzuziehen ist es, in der Klausel eine Vorausverfügung des Leistenden über den Inhalt seiner zukünftigen Leistung zu erblicken. Eine davon abweichende spätere Tilgungsbestimmung für eine Zahlung außerhalb der Zwangsvollstreckung ist unbeachtlich, so dass die Zahlung auf die Forderung zu verrechnen ist (vgl. BGHZ 91, 375 (379 f.); BGH WM 1995, 1663 (1664); Staudinger-Olzen, § 366 Rn.48). Für dieses Verständnis sprechen die Interessen des Sicherungsnehmers, denen die Klausel angesichts seines Sicherungsbedürfnisses auch angemessen Rechnung trägt.
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Der Eigentümer, der nicht Schuldner ist, und der Ablösungsberechtigte zahlen stets auf die Grundschuld, damit diese auf sie übergeht (Rn. 77). Bei Zahlungen anderer Personen ist entscheidend, für wen sie die Verbindlichkeit tilgen wollen (§ 267 BGB). Besondere Bedeutung haben Zahlungen bei freihändiger Veräußerung des belasteten Gegenstandes, da eine freihändige Veräußerung im Vergleich zu einer drohenden Zwangsversteigerung einen höheren Erlös erzielen kann (vgl. BGH NJW 1997, 2672 f.). Zahlungen werden dann regelmäßig zur Ablösung der Grundschuld geleistet, so dass sie auf diese zu ver-
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rechnen sind (BGH NJW 1999, 2043 (2044)). Eine abweichende Tilgungsbestimmung muss ausdrücklich erklärt werden (BGH NJW 1997, 2046 (2047)). b) Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung tilgen stets den Anspruch, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird (BGH NJW 1987, 838). Eine anderweitige Verrechnungsregelung im Sicherungsvertrag ist unbeachtlich (BGH NJW 1987, 838 (839); 1986, 2108 (2112)). Eine Tilgungsbestimmung steht dem Vollstreckungsschuldner nicht mehr zu (BGHZ 140, 391 (393)). Die Zwangsvollstreckung wird regelmäßig aus der Grundschuld betrieben, so dass die Zahlung auf die Grundschuld anzurechnen ist. Ist der Schuldner vollstreckbar verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück wegen eines zuletzt zu zahlenden Teilbetrags einer Grundschuld zu dulden, ist zur Befriedigung des Gläubigers im Sinne von § 775 Nr. 5 ZPO nur die Zahlung dieses Teilbetrags nebst Kosten, nicht aber die vollständige Ablösung der Grundschuld erforderlich (BGH WM 2007, 1127). 3. Erlösverrechnung. Bei Zahlungen auf die Grundschuld ist für eine Tilgungsbestimmung des Leistenden, welche Forderung gedeckt werden soll, kein Raum (Gaberdiel, Rn. 846 ff.; Jacoby, AcP 203 (2003), 664 (679 ff.); Vinke, FS Schimansky, S. 563 (572 f.); a. A. BGH NJW 2001, 1417 (1418); 1999, 2043 (2044); Clemente, ZfIR 2000, 1 (5)). Das Tilgungsbestimmungsrecht (§ 366 I BGB) ist mit der Bestimmung, auf die Grundschuld leisten zu wollen, verbraucht (vgl. BGH NJW 1997, 2046 (2047)). Der Erlös tritt an die Stelle der Sicherungsgrundschuld als Sicherungstreugut (Rn. 1, 71). Dem Sicherungsnehmer steht, sofern der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Abweichung regelt, die Entscheidung zu, ob er bei Verwertungsreife seine treuhänderische Bindung hinsichtlich des Erlöses aufheben und auf welche Forderungen er den Erlös verrechnen will (Jacoby, AcP 203 (2003), 664 (684 ff.); a. A. BGH NJW 1999, 2043 (2044); NJW 2001, 1417 (1418)). Für Zahlungen zur Abwendung der Zwangsversteigerung hat der Sicherungsnehmer regelmäßig bei Einleitung der Zwangsvollstreckung bereits festgelegt, auf welche Forderung die Verrechnung erfolgen soll (vgl. BGHZ 140, 391 (393 ff.); Rn. 75). Ergänzend ist die Tilgungsbestimmung des § 366 II BGB heranzuziehen (BGH NJW 2001, 1417 (1418)). Die Forderung, auf die der Erlös anzurechnen ist, erlischt, wenn der Sicherungsgeber auch persönlicher Schuldner ist; sonst ist sie auf den Sicherungsgeber zu übertragen (Rn. 72). III. Verwertung in der Insolvenz. Sind Sicherungsgeber, Eigentümer und Schuldner eine Person und wird über das Vermögen dieser Person das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der Sicherungsnehmer wegen der Grundschuld abgesonderte Befriedigung im Wege von Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung beanspruchen (§ 49 InsO). Der Masse steht ein vorrangiger Anspruch auf Ersatz der Feststellungskosten hinsichtlich der von der Versteigerung erfassten beweglichen Sachen zu (§ 10 I Nr. 1a ZVG). Der Insolvenzverwalter kann, um die Einheit der Masse zunächst zu erhalten, einstweilige Einstellung des Verfahrens erwirken (§§ 30d, 153b ZVG), muss dann aber dem Gläubiger Zinsen ab dem Berichtstermin (§ 156 InsO) zahlen und einen etwaigen Wertverlust des Grundstücks ausgleichen (§§ 30e, 153c ZVG). Der Sicherungsnehmer kann die Kreditforderung neben einem Vorgehen aus der Grundschuld in vollem Umfange zur Tabelle anmelden. Die Insolvenzquote erhält er auf die Forderung indes nur insoweit, als er bei der Befriedigung aus der Grundschuld ausgefallen ist (§§ 52, 190 InsO; OLG Köln NZI 2001, 33 (34)). Der Insolvenzverwalter kann seinerseits die Zwangsversteigerung betreiben (§§ 165 InsO, 172 ZVG ff.; Wenzel, NZI 1999, 101 (104)) oder das Grundstück freihändig veräußern. Die Sicherungsgrundschuld bleibt bestehen, sofern der Insolvenzverwalter nicht aus seinem vorrangigen Anspruch auf Ersatz der Feststellungskosten vorgeht (§§ 174a, 10 I Nr. 1a ZVG).
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Bei Personenverschiedenheit ist zu unterscheiden. Ist der Eigentümer insolvent, kann der Grundschuldgläubiger ebenfalls abgesonderte Befriedigung verlangen (§ 49 InsO). Gegenüber dem Sicherungsgeber darf er die Verwertung aber erst bei Verwertungsreife beginnen. Die Insolvenz des Schuldners führt Verwertungsreife herbei. Die Insolvenz allein des Sicherungsgebers hat auf die Verwertung keinen Einfluss. Etwaige Rückübertragungsansprüche sind gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erfüllen (§ 82 InsO).
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E. Rückgewähr bei Beendigung des Sicherungsvertrages
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I. Rückgewähranspruch. 1. Voraussetzungen. Ausdruck des Treuhandcharakters (Rn. 1) der Sicherungsgrundschuld ist, dass der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber – unabhängig von einer ausdrücklichen Regelung im Sicherungsvertrag (vgl. BGHZ 137, 212 (219 f.)) – zur Rückgewähr der Grundschuld verpflichtet ist, wenn der Sicherungszweck weggefallen ist. Der Anspruch folgt unmittelbar aus dem Sicherungsvertrag, nur bei dessen Unwirksamkeit aus Bereicherungsrecht (Gaberdiel, Rn. 723). Gegen Erwerber der Grundschuld kann er sich im gesetzlichen Verzichtsanspruch äußern (§§ 1169, 1192 BGB; BGHZ 108, 237 (243)). Der Sicherungszweck ist weggefallen, wenn gesicherte Forderungen nicht bestehen oder Einreden – abgesehen von der Verjährung (§ 216 I BGB) – ihre Durchsetzung dauerhaft ausschließen. Das ist bei der engen Zweckerklärung der Fall, wenn die gesicherte Forderung nicht entstanden oder erloschen ist. Bei der weiten Zweckerklärung darf derzeit keine Forderung bestehen und das Entstehen von Forderungen muss etwa wegen einer Kündigung des Kreditverhältnisses oder des Sicherungsvertrages (Rn. 18) ausgeschlossen sein. Ist der im Sicherungsvertrag festgelegte Sicherungszweck endgültig entfallen, kann der Sicherungsnehmer sich gegen den Rückübertragungsanspruch nicht damit verteidigen, dass ihm andere fällige Forderungen gegen den Sicherungsgeber zustehen (§ 273 BGB). Denn durch den Sicherungszweck wurde die Befugnis des Sicherungsnehmers, die Grundschuld zu verwerten, auf die dem Sicherungszweck unterfallenden Forderungen begrenzt (BGH NJW 2000, 2499 f.). 2. Legitimation. a) Aktivlegitimation. Da der Anspruch grundsätzlich vertraglicher Natur ist, steht er unmittelbar nur dem Sicherungsgeber zu. Das gilt auch, wenn der Sicherungsgeber vom Eigentümer verschieden ist. Gewährt der Sicherungsnehmer die Grundschuld durch Verzicht (§ 1168 BGB) an den nicht berechtigten Eigentümer zurück, macht er sich gegenüber dem Sicherungsgeber schadensersatzpflichtig (BGH NJW 1989, 1732 (1733)). Veräußert der Sicherungsgeber das belastete Grundstück, bedarf es zusätzlich der Abtretung des Rückgewähranspruchs (BGH NJW 1990, 576). Konkludente Abtretung oder gar Eintritt in den Sicherungsvertrag liegen nahe, wenn der Erwerber auch die persönliche Schuld des Sicherungsgebers erwirbt (BGH NJW 1986, 2108 (2110)). Mehreren Sicherungsgebern steht der Anspruch gemeinschaftlich zu. Im Außenverhältnis kann der Sicherungsnehmer nur an alle Sicherungsgeber gemeinschaftlich leisten, diese können nur Leistung an alle verlangen (§ 432 BGB). Das Wahlrecht, welchen Inhalt der Anspruch hat, können die Berechtigten nur gemeinsam ausüben (BGH NJW 1986, 2108 (2112)). Im Innenverhältnis besteht regelmäßig Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB). b) Passivlegitimation. Schuldner des Rückübertragungsanspruchs ist der Sicherungsnehmer als Inhaber der Grundschuld. Hat der Sicherungsnehmer die mit einer dauernden Einrede behaftete Grundschuld übertragen, besteht gegen den Erwerber ein gesetzlicher Anspruch, auf die Grundschuld zu verzichten (§§ 1169, 1157, 1192 BGB; BGHZ 108, 237 (243 f.)).
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3. Inhalt des Rückübertragungsanspruchs ist grundsätzlich nach Wahl des Gläubigers (§ 262 BGB) Rückübertragung der Grundschuld, Aufhebung der Grundschuld (§§ 1183, 1192 BGB), Verzicht auf die Grundschuld (§§ 1168, 1192 BGB) oder Übertragung auf einen Dritten (BGHZ 108, 237 (243, 244); Clemente, ZfIR 1997, 127 (130)). Aufhebung und – wegen des Löschungsanspruchs (§§ 1179a, 1192 BGB, Rn. 35) – Verzicht nützen in erster Linie nachrangigen Grundpfandgläubigern, dann dem Eigentümer. Ist der Sicherungsgeber nicht Eigentümer oder verliert er das Eigentum später, darf der Inhalt seines Rückübertragungsanspruchs daher nicht formularmäßig auf Verzicht oder Aufhebung beschränkt werden (§ 307 BGB; BGHZ 106, 375 (379 f.)). Bei Identität von Sicherungsgeber und Eigentümer ist umstritten, ob eine solche Wahlrechtsbeschränkung wirksam ist (Clemente, ZfIR 1997, 127 (130 f.) bejaht AGB-Verstoß; dagegen Gaberdiel, Rn. 756). Nach Verwertung der Grundschuld wandelt sich der Rückübertragungsanspruch in einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses (BGH NJW 1992, 1620).
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4. Umfang. Fällt nur hinsichtlich eines Teils der Grundschuld der Sicherungszweck endgültig weg, so steht dem Sicherungsgeber in diesem Umfange ein Rückübertragungsanspruch zu (BGH WM 1990, 423 (424)). Sicherungsverträge enthalten regelmäßig für einen solchen Fall der Übersicherung ausdrücklich einen Freigabeanspruch; anderenfalls ist er dem Sicherungsvertrag im Wege der Auslegung zu entnehmen (vgl. BGHZ 137, 212 (222 ff.)). Dem Sicherungsnehmer steht die Wahl zu, welche Sicherheit er freigeben möchte (BGH WM 2002, 1643 (1644)). Bei einer Gesamtgrundschuld kommt in Betracht, dass der Sicherungsnehmer die Grundschuldsumme auf verschiedene Belastungsgegenstände aufteilt (§§ 1132 II, 1192 BGB) oder manche Belastungsgegenstände ganz aus der Haftung entlässt (BGHZ 144, 138 (144)).
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5. Prozessuale Durchsetzung. Die Darlegungs- und Beweislast trägt grundsätzlich der Sicherungsgeber. Nur wenn bei Abschluss des Sicherungsvertrages die Höhe der gesicherten Forderung noch nicht feststand, ist insoweit der Sicherungsnehmer darlegungspflichtig (BGH NJW 1992, 1620 (1621), vgl. Rn. 56). Die prozessuale Geltendmachung des Rückgewähranspruchs kann mit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) gegen eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld verbunden werden. Der dingliche Gerichtsstand (§ 24 ZPO) gilt hierfür nicht. Der Streitwert richtet sich nach der Grundschuldsumme oder dem geringeren Grundstückswert (§ 6 ZPO, Rn. 57).
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Die Insolvenz des Sicherungsnehmers hindert die Durchsetzung des Rückgewähranspruchs nicht. Obwohl es sich bei diesem Anspruch lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt, berechtigt er zur Aussonderung der Grundschuld (§ 47 InsO; MünchKommInsO-Ganter, § 47 Rn. 375). Grund für diese besondere, von der dinglichen Rechtszuordnung abweichende haftungsrechtliche Zuordnung der Grundschuld ist die treuhänderische Bindung des Sicherungsnehmers (Rn. 1).
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6. Bedeutung. Der Rückgewähranspruch entsteht bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrages. Er kann daher anderen Gläubigern des Sicherungsgebers auf Grund von Abtretung oder Pfändung (§§ 829 ff. ZPO) als Sicherheit dienen. Ein Abtretungsverbot (§ 399 Fall 2 BGB) hindert die Pfändung nicht (§ 851 II ZPO) und macht die Abtretung nur von der Zustimmung des Sicherungsnehmers abhängig. Damit ein Abtretungsverbot in AGB wirksam ist, muss dem Sicherungsgeber gegen den Sicherungsnehmer ein Anspruch auf Zustimmung zur Abtretung bei berechtigtem Interessen eingeräumt werden (BGHZ 110, 241 (242 ff.); Clemente, ZfIR 1997, 127 (132)). Als selbstständige Sicherheit ist der Rückübertragungsanspruch aber nur von Wert, wenn der Anspruch inhaltlich nicht darauf beschränkt ist, Aufhebung oder Verzicht, sondern auch Abtretung der Grundschuld verlangen zu können. Denn wenn Zessionar oder Pfändungspfandgläubiger Verzicht auf die
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Grundschuld verlangen könnten, würden sie kein Recht an der durch Verzicht entstehenden Eigentümergrundschuld erlangen (§ 1168 BGB; vgl. BGHZ 108, 237 (245 ff.); Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 237). II. Übertragungsanspruch zum Zwecke des Regresses. Haften mehrere Personen als Schuldner oder Sicherungsgeber für die gesicherte Forderung, können derjenigen Person, die den Gläubiger befriedigt, Regressansprüche gegen die anderen zustehen.
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Der Regress im Innenverhältnis hängt davon ab, welches Stufenverhältnis zwischen den haftenden Beteiligten besteht. Das Stufenverhältnis bemisst sich vorrangig nach den vertraglichen Abreden. Haben mehrere Sicherungsgeber einen einheitlichen Sicherungsvertrag geschlossen, kann darin eine Reihenfolge ebenso festgelegt sein, wie wenn zwar verschiedene Verträge bestehen, aber eine Nachrangvereinbarung geschlossen wurde (BGH WM 1990, 1956 (1957 f.)). Fehlt es an einer vertraglichen Regelung, haften Sicherungsgeber – unabhängig von der Art der Sicherheit (a. A. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1122: Privilegierung des Bürgen) – kraft Gesetzes grundsätzlich gleichrangig (§ 426 BGB analog; BGH NJW 1992, 3228; a. A. Staudinger-Wolfsteiner, § 1143 Rn. 34 ff.: abstrakte Sicherheiten sind grundsätzlich regresslos). Der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung haftet gegenüber Sicherungsgebern vorrangig. Für den Ausgleich von Gesamtschuldnern ist das Innenverhältnis maßgeblich (§ 426 BGB; BGHZ 103, 72 (83); 80, 228 (232 f.)). Der Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Gegenstandes ist in den Regress im Innenverhältnis nicht einbezogen, wenn er nicht selbst Sicherungsgeber ist (BGH NJW 2002, 1491 f.; kritisch Rimmelspacher/Luber, WuB I F 1 a. – 11.02).
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Im Außenverhältnis zum Sicherungsnehmer erwirbt ein Sicherungsgeber, der den Sicherungsnehmer befriedigt, nicht nur den Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung (Rn. 72), sondern auch den auf Abtretung der nicht akzessorischen Sicherheiten für diese Forderung in dem Umfang, in dem ihm im Innenverhältnis ein Regress zusteht (§ 401 BGB analog, BGHZ 136, 347 (352); 80, 228 (232)). Dieser Übertragungsanspruch greift auch ein, wenn mehrere Sicherungsgeber eine Gesamtgrundschuld bestellt haben (BGH WM 1995, 523). Für den Sicherungsnehmer ist misslich, dass sich Grund und Umfang des Übertragungsanspruchs nach dem für ihn nicht erkennbaren Innenverhältnis der ihm haftenden Personen richten. Er weiß nicht, ob er eine Sicherheit an denjenigen Sicherungsgeber zurückübertragen muss, von dem er die Sicherheit erhalten hat, oder an den, von dem er Befriedigung erfahren hat. Die Möglichkeit der Hinterlegung (§ 372 BGB) ist für diesen Anspruch nicht vorgesehen. Dem Sicherungsnehmer bleibt in Zweifelsfällen nur, eine Einigung der Beteiligten abzuwarten oder an beide gemeinschaftlich zu leisten. Mangels Verschulden gerät er dann nicht in Verzug (§ 286 IV BGB; vgl. MünchKommBGB- Ernst, § 286 Rn. 107). Nicht zu beanstanden ist es, wenn der Sicherungsnehmer sich ein entsprechendes Vorgehen oder gar eine Beschränkung des Regressrechts im Sicherungsvertrag ausbedingt (vgl. BGH NJW 1982, 2308 f.; OLG Koblenz ZIP 2007, 2208; Clemente, Rn. 683; offen BGHZ 136, 347 (352)).
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Der Übertragungsanspruch darf nach dem Rechtsgedanken von §§ 426 II 2, 774 I 2 BGB den Sicherungsnehmer nicht benachteiligen. Daher besteht der Übertragungsanspruch nicht, soweit der Sicherungsnehmer die Sicherheit zur Absicherung anderer (von der Sicherungszweckerklärung erfasster) Forderungen noch benötigt (vgl. BGHZ 110, 41 (44 ff.); Gaberdiel, Rn. 1045 ff.; MünchKommBGB-Habersack, § 774 Rn. 12). Ist der Sicherungsnehmer übersichert, steht ihm ein Wahlrecht zu, welche Sicherheit er freigibt (vgl. Rn. 93). Eine Gegenauffassung gibt dem tilgenden Sicherungsgeber einen Anspruch gegen den Sicherungsnehmer, sich gleichrangig aus der verbleibenden Sicherheit zu be-
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friedigen. §§ 426 II 2, 774 I 2 BGB schützten nicht vor jeglicher Benachteiligung. Wenn etwa eine Forderung durch Bürgschaft sowie vorrangige Grundschuld gesichert sei und eine andere Forderung durch eine nachrangige Grundschuld, so stehe dem tilgenden Bürgen die vorrangige Grundschuld zu. Bei Sicherung mehrerer Forderungen durch eine Grundschuld müsse entsprechend Gleichrang gelten (Reinicke/Tiedtke, DB 1990, 1953 (1955 ff.); Erman-Seiler, § 774 Rn. 13; Tiedtke, ZIP 1995, 521 (533)). Diese Auffassung setzt die Sicherung verschiedener Forderungen durch eine Grundschuld unzutreffend mit der Sicherung durch verschiedene (gleichrangige) Grundschulden gleich. Der Unterschied beider Konstellationen besteht darin, dass bei der Sicherung mehrer Forderungen durch eine Grundschuld der Sicherungsnehmer grundsätzlich bestimmen kann, auf welche der gesicherten Forderungen er den Erlös aus der Grundschuld anrechnen möchte (vgl. Rn. 75, 83). Diese Befugnis würde die Abtretung an den anderen Sicherungsgeber beeinträchtigen. Dieser Beeinträchtigung stehen §§ 426 II 2, 774 I 2 BGB entgegen, weil der Rechtsübergang unmittelbar die rechtliche Stellung des Sicherungsnehmers hinsichtlich der (nicht) abzutretenden Sicherheit beträfe und nicht nur – wie in dem zur Begründung der Gegenansicht angeführten Beispiel – die Werthaltigkeit der dem Sicherungsnehmer verbleibenden Sicherheit.
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§ 25 Bürgschaft
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§ 25 Bürgschaft
Schrifttum Benedict, Wi(e)der die Formwirksamkeit der Blankettbürgschaft, Jura 1999, 78; Bräuer, Der Verjährungsbeginn bei der Gewährleistungsbürgschaft, NZBau 2007, 477; Bydlinski, Die Kündigung der Bürgschaft, in: FS Schimansky, 1999, S. 299; Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht, AcP 190 (1990), 165; Verjährung und Abtretbarkeit von Bürgschaftsansprüchen, ZIP 1989, 953; Bülow, Blankobürgschaft und Rechtsscheinzurechnung, ZIP 1996, 1694; Derleder, Im Überblick: Die Sicherung des Vermieters durch Barkaution, Bürgschaft, Verpfändung, Sicherungsabtretung und Schuldübernahme, NZM 2006, 601; Die unbegrenzte Kreditbürgschaft, NJW 1986, 97; Derleder/Beining, Die betragsmäßigen Grenzen der Kreditbürgschaft, ZBB 2001, 170; Dreismann, Bürgenschutz durch Gläubigerdiligenz?, 2001; Eusterhus, Die Akzessorietät im Bürgschaftsrecht, 2002; Fischer, Gerfried, Formnichtigkeit der Blankobürgschaft – BGHZ 132, 119, JuS 1998, 205; Fischer, Gero, Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bürgschaft und zum Schuldbeitritt, WM 2001, 1093 u. 1049; Aktuelle Rechtsprechung, des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft und zum Schuldbeitritt, WM 1998, 1749 u. 1705; Fischer/Ganter/Kirchhof, Schutz des Bürgen, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000, S. 33; Foerste, Neues Recht für Prozessbürgschaften von Auslandsbanken, ZBB 2001, 483; Gay, Der Beginn der Verjährungsfrist bei Bürgschaftsforderungen, NJW 2005, 2585; Giesen, Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht: Die Bürgschaft, Jura 1997, 122 u. 64; Geißler, Der Befreiungsanspruch des Bürgen und seine vollstreckungsrechtliche Durchsetzung, JuS 1988, 452; Haas, Auslegung und (Bürgschafts-)Form, Bank-Archiv 2001, 875; Habersack, Haftung der Mitglieder einer GbR für Bürgschaftsverpflichtungen der Gesellschaft, BB 1999, 61; Hackbarth, Des Bürgen neue Schuldner – Gedanken zum Spannungsverhältnis zwischen Bürgenrisiko und Gesamtrechtsnachfolge auf Schuldnerseite, ZBB 1993, 8; Hänsel/Clasen, Mängelansprüche und Bürgschaftsansprüche: Unterschiedliche Verjährung, NJW-Spezial 2008, 268; Hohmann, Verjährung und Kreditsicherung, WM 2004, 757; Holznagel, Bürgenschutz mit System, 2002; Horn, Bürgschaften und Garantien, 8. 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des Bürgschaftsrechts seit 1997, NJW 2001, 1015; Der Umfang des Schriftformerfordernis bei der Bürgschaft, WM 1989, 737; Rechtsprechungsbericht: Die Rechtsprechung des BGH zum Personalkredit 1995 – 1996, WiB 1996, 982; Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bürgschaftsrecht seit 1990, ZIP 1995, 521; Ulmer, Anmerkung zu EuGH, U. v. 23.03.2000 – Rs. C-208/98, JZ 2000, 781; Wagenknecht, Rechtsgrenzen der Ausgestaltung von Bürgschaftsverträgen, 1986; Weise, Verjährung von Bürgschaften zum 31.12.2004, NJW-Spezial 2004, 357; Wenzel, Keine Anwendbarkeit des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes auf Bürgschaften, NJW 1993, 2781; Zöllner, Die Bürgschaft des Nichtunternehmers, WM 2000, 1. (Weitere Schrifttumsangaben bei den Abschnitten C, D, E und K).
Inhaltsübersicht A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 II. Art und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 III. Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten . .3 B. Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 I. Vertragssentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 1. Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 2. Formgebot und Inhaltskontrolle . . . . . . .5 3. Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 4. Sonderfall Blankettbürgschaft . . . . . . .12 5. Abgrenzung zum Mitdarlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 II. Inhalt der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .14 1. Bestand der Hauptforderung und Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 2. Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 C. Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 I. Formularmäßige Globalbürgschaften . . . . .22 1. Bestehende und zukünftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23 2. Nebenansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 II. Individualglobalbürgschaft . . . . . . . . . . . .30 III. Haftung für Anlassverbindlichkeiten? . . . .31 IV. Zusammenfassung und zeitliche Geltung .34 D. Sittenwidrigkeit und Übersicherung . . . . . . . . . .35 I. Sittenwidrigkeit wegen krasser finanzieller Überforderung . . . . . . . . . . . . .36 1. Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 2. Emotionale Verbundenheit oder wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . . . .44 3. Ausnahmen und Gegenbeweis durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . .50 4. Aufrechterhaltung der Grundsätze trotz Restschuldbefreiungsverfahren . .56 II. Weitere Fallgruppen der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 1. Sittenwidrigkeit wegen Ungleichgewicht der Verhandlunglage . . . . . . . .58 2. Sittenwidrigkeit wegen krasser finanzieller Überforderung . . . . . . . . . .59 3. Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 III. Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit . . . . . . .62 E. Anfechtbarkeit, Geschäftsgrundlage und Widerruflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 I. Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 1. Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 2. Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63 II. Wegfall der Geschäftsgrundlage und c.i.c .64 III. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 1. Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 2. Fernabsatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . .66
3. Verbraucherkreditgeschäft . . . . . . . . . . 67 F. Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Hauptschuldnerbezogene Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Verjährung des Hauptanspruchs . . . . . . . . 69 III. Bürgenbezogene Einreden und Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit gem. § 770 BGB . . . 70 2. Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Einrede der Verjährung . . . . . . . . . . . . 73 4. Einwendung der Sicherheitenaufgabe gem. § 776 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5. Verletzung von Aufklärungs-, Hinweis- und Sorgfaltspflichten . . . . . 77 6. Sonstige Einwendungen und Einreden 78 G. Beendigung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Erlöschen der Bürgschaftsschuld . . . . . . . 79 II. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Durch den Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Befreiungsanspruch nach § 775 BGB gegen den Hauptschuldner . . . . . . . . . . . . 82 IV. Zusammentreffen von Bürgschaft und anderen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 V. Stellung eines Ersatzbürgen . . . . . . . . . . . 84 H. Abtretung und Verwertung der Bürgschaft . . . . 85 I. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Bürgschaftsforderung . . . . . . . . . . . . . 86 II. Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 I. Rückgriffsansprüche des Bürgen . . . . . . . . . . . . 88 I. Rückgriffsanspruch gemäß § 774 BGB . . 88 II. Aufwendungsersatzanspruch . . . . . . . . . . 89 J. Beweislast und Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 II. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 K. Besondere Bürgschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Selbstschuldnerische Bürgschaft . . . . . . . 93 II. Höchstbetragsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Zeitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Zeitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 IV. Sonstige Bürgschaftsformen . . . . . . . . . . 100 1. Ausfallbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Mietbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3 Mitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4. Nachbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Prozessbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . 104 6. Rückbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
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§ 25 Bürgschaft
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Stichwortverzeichnis Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . 3 Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 85 Akzessorietät. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 14 f. Anfechtbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Anlassrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 f. Anlassverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 95 Annahmeerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Art und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Aufklärungs-, Hinweis- und Sorgfaltspflichten . . . 82 Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Aufwendungsersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Ausfallbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Befreiungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Besondere Bürgschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . 93 f. Bestand der Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . . . 14 f. Bestand des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Bestand des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Blankettbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Delkredere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 eigene Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Einkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Einrede der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . 69, 73 f. Einrede der Vorausklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Einwendung der Sicherheitenaufgabe. . . . . . . . . . . 76 Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 f. Emotionale Verbundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 f. Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Erlöschen der Bürgschaftsschuld . . . . . . . . . . . . . . 79 Ersatzbürge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 Ex-ante-Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Ex-post-Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Fernabsatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Formgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 f. Formularmäßige Globalbürgschaften . . . . . . . . . . . 22 Garantie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 5 Gegenbeweis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Geschäftsauflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 47 Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 46, 81 Globalbürgschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 f. GmbH und Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Haftung kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
Hauptschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Höchstbetragsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Individualglobalbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Krasse finanzielle Überforderung . . . . . . . . . . . . . 37 Kontokorrent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 94 Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 f. Mietbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Mitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Mitdarlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Nachbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Prozessbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 56 Rückbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Rückgriffsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88 f. Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Selbstschuldnerische Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . 93 Sicherheitenaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Sicherungsbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 f. Sicherungszweckerklärung, „weite“. . . . . . . . . 21, 95 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 f. Sonstige Personen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Transparenz. . . . . . . . . . . . . 7, 18, 25, 71, 93, 95, 100 Übersicherung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Ungleichgewicht der Verhandelungslage . . . . . . . . 58 Untergang des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . 17 Unterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Verbraucherkreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69, 73 f. Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Vermögenslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Verselbstständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Vertragsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Vertragsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Vorausklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Wechselbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Wegfall der Geschäftsgrundlage. . . . . . . . . . . . . . . 64 weite Sicherungszweckabrede . . . . . . . . . . . . . . 22 f. Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 f. Wirtschaftliche Abhängigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Zeitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96 f. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 41
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A. Allgemeines I. Bedeutung. Die Bürgschaft ist die bedeutendste Personalsicherheit, nach den Grundpfandrechten in der Kreditpraxis das zweitwichtigste Sicherungsmittel überhaupt. Bankseitig wird sie vor allem von Kaufleuten, Gesellschaftern von Personengesellschaften und Privatpersonen ohne Immobiliarvermögen verlangt. Für den Bürgen besteht die besondere Gefahr, dass er sich seiner Haftung bei der Eingehung nicht oder nur unzureichend bewusst wird, weil eine Zahlungsverpflichtung ungewiss ist und er in der Regel darauf vertraut, eben nicht zur Leistung herangezogen zu werden. Der Bürge steht damit in dem Dilemma, einerseits wie der Gläubiger in die Rückzahlungsfähigkeit des Hauptschuldners zu vertrauen, andererseits im Sicherungsfall für sein eigenes enttäuschtes Vertrauen dem Gläubiger persönlich zu haften. II. Art und Wesen. Gemäß § 765 I BGB ist die Bürgschaft ein einseitig verpflichtender, kein gegenseitiger Vertrag des Bürgen mit dem Gläubiger, in dem sich der Bürge verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten eines (oder mehrerer) Dritten einzustehen. Sie begründet eine eigene Verbindlichkeit neben der des Hauptschuldners und dient der Sicherung einer oder mehrerer, auch bedingter oder künftiger (§ 765 II BGB) Forderungen, wobei diese nach dem Bestimmtheitsgrundsatz hinreichend präzise erfasst werden müssen. Nach dem Akzessorietätsgrundsatz ist die Bürgschaft vom wirksamen Bestand der Hauptforderung gegen den Hauptschuldner abhängig, wobei der jeweilige Umfang der verbürgten Hauptverbindlichkeit maßgebend ist. Zu unterscheiden sind das Forderungsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, der Bürgschaftsvertrag zwischen Gläubiger und Bürgen sowie das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen. Neben der rechtsgeschäftlichen Begründung ordnen die §§ 566 II, 1251 II 2 BGB, § 36 II 2 VerlagsG eine Bürgschaftshaftung kraft Gesetzes an.
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III. Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten. Bei der Garantie verpflichtet sich der Garant, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges oder die Gefahr eines künftigen Schadens einzustehen (BGH WM 1996, 1467). Beim Delkredere stehen als eine besondere Form der Garantie zumeist Handelsvertreter und Kommissionäre dem Unternehmer bzw. Kommittenten dafür ein, dass der Dritte die Verbindlichkeit aus dem abgeschlossenen bzw. vermittelten Geschäft erfüllt (§§ 86b, 394 HGB). Garantien, die dem Gläubiger einer Forderung bei deren Nichterfüllung Schadloshaltung versprechen, kommen zwar Bürgschaften wirtschaftlich sehr nahe, begründen aber unabhängig vom Bestand der Hauptforderung eine eigene Verbindlichkeit und sind vor allem im kaufmännischen internationalen Geschäft üblich, zumal Bürgschaften im Ausland oft unbekannt sind. Wechselbürgschaften nach Art. 30 WG begründen ebenfalls eine selbstständige Verpflichtung eigener Art mit gelockerter Akzessorietät (OLG Hamm NJW-RR 1989, 365). Auch bei anderen Instituten wie der Scheckbürgschaft oder dem Kreditauftrag ist – mit Ausnahme von wortgenauen Vereinbarungen zwischen Kaufleuten – im Zweifel von einer Bürgschaft auszugehen und nicht von einer von der Hauptforderung unabhängigen Verpflichtung (BGH WM 1985, 1417). Zu weiteren Abgrenzungen Staudinger-Horn, vor §§ 765 ff. Rn. 363 ff.; MünchKommBGB-Habersack, vor § 765 Rn. 10 f.
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B. Vertragsinhalt I. Vertragsentstehung. 1. Parteien. Der Bürgschaftsvertrag kommt regelmäßig zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen zu Stande. Möglich ist aber auch eine vertragliche Verpflichtung des Bürgen gegenüber einem Dritten zu Gunsten des Gläubigers (BGHZ 115, 177 = WM 1991, 1869; WM 2001, 1772). Gläubiger der Bürgschaftsforderung und der Hauptschuld müssen eine Person, Bürge und Hauptschuldner dagegen personenverschieden sein. Eine bloße Ermächtigung zum Einzug der Bürgschaftsforde-
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rung begründet keine Bürgenstellung (BGH WM 1988, 1883). Ebenso wenig führt der Erwerb aller Gesellschaftsanteile zur Identität zwischen Bürge und Hauptschuldner, da zwischen natürlicher und juristischer Person unterschieden werden muss (für GmbH & Co. KG BGH WM 1977, 812). Das gilt auch für die GbR als Außengesellschaft, die als Rechtspersönlichkeit Bürge sein kann (Habersack, BB 1999, 61). 2. Formgebot und Inhaltskontrolle. a) Form. Die Bürgschaft ist eines der gefährlichsten Geschäfte im Rechtsverkehr überhaupt (Fikentscher, Rn. 1000; Giesen, Jura 1997, 64 (68)). Auch deshalb ist nach § 766 I BGB zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich, wobei sich das Vertrauen der Verfasser des BGB, die Schriftform werde einen ausreichenden Schutz des Zivilbürgen sichern, nicht erfüllt hat (AK-Reich, vor §§ 765 ff. Rn. 15; Wenzel, NJW 1993, 2781 (2783)) – zumindest nicht bei den gegenwärtig üblichen Anforderungen. Der Begriff des Erteilens verlangt eine Entäußerung gegenüber dem Gläubiger, indem diesem eine eigenhändig unterschriebene Urkunde zur Verfügung gestellt wird (BGHZ 121, 224 (228 f.) = WM 1993, 496). Dem Schriftformerfordernis des § 126 I BGB muss Genüge getan werden. Erteilungen durch Telefax (BGH WM 1997, 625 (627); 1993, 496), Telegramm (BGHZ 24, 297 = NJW 1957, 1275), E-Mail oder in anderer elektronischer Form sind nicht ausreichend, wodurch die Warnfunktion des Formzwecks zum Bürgenschutz betont wird. Die Schriftform ist notwendig zwingend, weswegen eine Berufung hierauf auch nicht unzulässig wird, wenn der Bürge das Rechtsgeschäft in Unkenntnis längere Zeit als gültig ansieht (restriktiv BGH WM 1986, 939). Unter Kaufleuten bedarf es dieses Schutzes nur einschränkend, weswegen nach § 350 HGB die Bürgschaft auch in elektronischer Form abgegeben oder von der schriftlichen Fixierung ganz abgesehen werden kann, wenn auch aus Beweisgründen in der Praxis davon selten Gebrauch gemacht wird. Dies gilt aber nur, wenn die Verpflichtung für den Bürgen wirklich ein Handelsgeschäft ist, was bei GmbH-Geschäftsführern oder persönlich haftenden Gesellschaftern einer KG oder OHG (dazu MünchKommHGB-K. Schmidt, § 350 Rn. 10; K. Schmidt, ZIP 1986, 1510) nicht der Fall ist, wenn die Bürgschaftsübernahme gerade als Privatperson und eben nicht als Organ der Gesellschaft verlangt wird, um auch auf deren Privatvermögen Zugriff zu erlangen. § 766 BGB betrifft auch den Bürgschaftsvorvertrag, die Vollmacht und die Ermächtigung zur Blankettausfüllung (Rn. 12), nicht aber die Verpflichtung zur Bürgschaftsübernahme gegenüber dem Hauptschuldner (Jauernig-Stadler, § 766 Rn. 1 m.w.N.)
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b) Inhalt. Von der Rechtsprechung werden zum Teil nur Angaben über die Erklärung, für fremde Schuld einzustehen, die Bezeichnung der verbürgten Hauptschuld sowie solche zum Hauptschuldner und Gläubiger zum Mindestinhalt gezählt (BGH WM 1995, 900 (901)). Dabei müssen ausnahmslos alle – auch spätere – Erklärungen formgerecht abgegeben werden, die zur Haftung des Bürgen führen und ihn belasten (BGH WM 1997, 625 (627); Tiedtke, NJW 2005, 2498). Das Formerfordernis erstreckt sich für die Bürgenerklärung auf den gesamten Inhalt des Rechtsgeschäfts (BGH NJW 1989, 1484; 1968, 2332; MünchKommBGB-Habersack, § 766 Rn. 13). Dazu gehören der Verzicht auf Einreden (insbesondere der Vorausklage BGHZ 26, 142 = NJW 1958, 217) und Einwendungen (Rn. 68 f.), ferner die Erstreckung auf weitere Forderungen sowie Beweislastregeln, Gerichtsstandsvereinbarungen etc., nicht aber solche, die die Haftung einschränken (BGH NJW 1994, 1656 (1657 m. w. N.)). Bei Fehlen einer dieser Angaben ist die Bürgschaft wegen Formmangels nichtig, auch wenn sich die Parteien im Übrigen über den Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung einig waren (BGH WM 1989, 559).
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Weil der Gläubiger beim Anfordern einer Mithaftungserklärung nur in Ausnahmefällen für verpflichtet gehalten wird, den Bürgen auf Bedeutung und Gefährlichkeit des Vertrages hinzuweisen (Rn. 77), und zugleich zur Erfüllung des Transparenzgebotes nach
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§ 307 I 2 BGB, bedingt das zwingende Formerfordernis, einem durchschnittlichen Bürgen seinem Verständnis nach das besondere Risiko inhaltlich und umfänglich (AK-Reich, §§ 767-768 Rn. 10), d.h. auch gegenständlich und zeitlich unverkennbar zu machen, und ihn wegen der Bürgschaftsakzessorietät zudem über die Hauptschuld aufzuklären. Formulierungen in Gläubigerformularen zum Sicherungszweck wie „Forderungen gegen den Hauptschuldner aus der Geschäftsverbindung“ lassen den Bürgen nicht einmal ahnen, ob und für was er mit seiner Erklärung einzustehen hätte. Notwendig sind klare und eindeutige, d. h. auch drucktechnisch herausgehobene, Informationen über die Art der Bürgschaft, den zeitlichen und betragsmäßigen Umfang der Bürgenschuld ebenso wie Angaben über die Hauptschuld, wozu bei Darlehen auch gehört, dem Bürgen nicht nur den Nettokreditbetrag als Schuldsumme zu nennen, sondern auch Angaben zu machen über den Gesamtbetrag aller vom Hauptschuldner zu erbringenden Tilgungsleistungen nebst Art und Weise der Rückzahlung (ähnlich MünchKommBGB-Habersack, § 766 Rn. 19 für Verbraucherkredite). Angesichts des besonderen Risikos der Bürgschaftsübernahme (BGHZ 132, 119 (123) = WM 1996, 762) bedarf es einer analogen Anwendung des § 492 I S. 5 Nr. 2-4 BGB (§ 4 I S. 4 Nr. 1 b, c, d VerbrKrG a. F.) nicht (dafür Ulmer, JZ 2000, 781 (782)), sondern lediglich der Befolgung der von der Rechtsprechung selbst aufgestellten Grundsätze zu Klarheit und Transparenz, die um die entsprechenden Begriffe der Richtlinie 93/13/EWG zu erweitern und zu präzisieren sind (Larenz/Wolf, § 43 Rn. 19; Reich, NJW 1995, 1857 (1858)) und die sich in dem Inhalt (der Form) deutlich niederschlagen müssen (Rn. 6). Wenn dies nicht geschieht, wird mit der bloßen Unterzeichnung eines vom Gläubiger vorgefertigten Vertragsformulars eine echte Warnung des Bürgen als Verbraucher durch das Schriftformerfordernis nicht erreicht. Dem gesetzlichen Zweck des § 766 BGB, der ausschließlich dem Schutz des Bürgen und nicht etwa Beweiszwecken des Gläubigers dient, würde ansonsten zuwider gehandelt, so dass der Gesetzgeber sich veranlasst sehen sollte, entweder eine notarielle Pflichtbeurkundung einzuführen oder das geplante Verbraucherinformationsgesetz auf diesen Sektor zu erweitern. Zudem wäre auch nicht das ganze formbedürftige Geschäft in der Urkunde enthalten, so wie es nicht ein Richter im Nachhinein (Rn. 9), sondern ein Durchschnittsbürge bei Abgabe der Bürgschaftserklärung selbst versteht. Daher wird bei Unwirksamkeit der weiten Zweckerklärung (Rn. 21 f.) die (ermittelte) Anlassforderung nicht formgerecht bezeichnet, wenn sie nicht von Anfang an in der Bürgschaftserklärung deutlich als Haftungsgrund genannt wird (ähnlich Masuch, BB 1998, 2590; Schmitz-Herscheid, ZIP 1998, 1218). 8
Schließlich muss die Bürgschaft nach § 126 I BGB vom Aussteller eigenhändig unterschrieben werden; eine sog. „Oberschrift“ ist auch dann nicht ausreichend, wenn diese mit „Unterschrift des Bürgen“ tituliert wird (BGHZ 113, 48, 51 = WM 1991, 57). Belastende Nachträge sind erneut zu unterschreiben (BGH NJW-RR 1990, 518 (519); hierzu weiter Tiedtke, ZIP 1995, 521 (525); NJW 1999, 1209 (1212)).
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c) Auslegung. Im Zweifel soll nach den §§ 133, 157 BGB zu bestimmen sein, ob die notwendigen Vertragsangaben vorhanden sind, ansonsten ist dem Formerfordernis nicht Genüge getan (BGH WM 2000, 886). Bei bloßen Falschbezeichnungen (dazu BGH WM 1995, 900 (902)) entscheidet sich nach der sog. Andeutungstheorie (BGH WM 1980, 372), ob der Schriftform Genüge getan ist. Die Vorstellung, zunächst müsse durch Auslegung Inhalt und Umfang des Rechtsgeschäfts bestimmt und erst dann geprüft werden, ob die Form gewahrt ist (BGH WM 2000, 886 f.; Bamberger/Roth-Rohe, § 765 Rn. 8; Jauernig-Stadler, § 126 Rn. 7) verkennt zumindest für verpflichtungskritische Verbraucherverträge wie Bürgschaften den Schutz, welche die Formstrenge gegenüber professionellen Anbietern im Hinblick auf Warnung und Übereilung bieten soll. Der Verbraucher wird nicht auslegen und danach nachprüfen können, ob und welchen Inhalt seine mög-
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liche Erklärung hat. Nur wer versteht, worum es geht, kann überhaupt gewarnt werden und ggf. von der Eingehung einer Verpflichtung absehen. Angesichts des Schutzzwecks des Formerfordernisses im Allgemeinen und des Bürgenschutzes im Besonderen ist somit bei der Auslegung derartiger Erklärungen Zurückhaltung geboten, wenn aus der Vertragsurkunde der Verbürgungswille und vor allem die Hauptschuld nicht klar und deutlich erkennbar ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Vertrag vorsieht, der Bürge hafte „für alle Ansprüche“ des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (a. A. offenbar BGH WM 1995, 900 (902)), weil der Bürge sein Risiko dann ohne weitere Nachforschungen überhaupt nicht abschätzen kann und die Warnfunktion der Schriftform somit verfehlt wird. Auch im Nachhinein etwa eine Zinsänderung bei der Hauptschuld im Wege ergänzender Auslegung in den Sicherungsumfang des Bürgschaftsvertrages hineinzulesen (so BGH NJW 2000, 2580; a. A. Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1017)), überreizt die canones wie den Bürgenhorizont. Die erforderlichen Angaben müssen somit aus der Bürgschaftsurkunde selbst unverkennbar und präzise zu erkennen sein. Maßstab ist das Verständnis eines Durchschnittsbürgen. Die Bürgschaft ist eine vom Bürgen erteilte Erklärung. Stellt diese der Gläubiger in einem Formular, muss er darauf achten, dass der Bürge diese vollinhaltlich versteht und abgeben will, und nicht etwa wegen Sprach- oder Verständnisdifferenzen etwas ganz anderes gemeint zu haben glaubt. Dies ist systematisch ein Problem der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, etwaiger Anfechtungsrechte, aber auch der Erfüllung der Warnfunktion der Formstrenge. Jegliche verbleibenden Zweifel etwa zu Art und Umfang der Bürgschaft gehen zu Lasten des Gläubigers (BGH WM 1999, 895 (897)). Die genannten Angaben aufzunehmen, ist dem Gläubiger zumutbar, weil zu seinen Gunsten damit auch Zweifelsfälle zu Bestimmtheit und Umfang der Bürgenhaftung ausgeschlossen werden. Dann besteht für eine analoge Anwendung der Vorschriften zum Verbraucherkredit (dazu Reifner, § 11 Rn. 54) keine Notwendigkeit. d) Heilung. Der Mangel der Form wird gemäß § 766 S. 3 BGB durch Erfüllung der Hauptschuld oder Leistung von Erfüllungssurrogaten durch den Bürgen geheilt, nicht aber durch dessen Schuldanerkenntnis (Jauernig-Stadler, § 766 Rn. 5) oder Leistung durch Dritte (AK-Reich, §§ 767-768 Rn. 12).
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3. Annahme. Nach der Rechtsprechung soll eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Gläubigers hinsichtlich der Bürgschaft nicht erforderlich sein; es genüge eine stillschweigende Annahme, die auch dadurch zum Ausdruck komme, dass der Gläubiger die Bürgschaftserklärung bekomme und behalte (BGHZ 121, 224 (228) = WM 1993, 496; OLG Brandenburg WuB I F 1a – 1.07 m. Anm. Arnold). Als Begründung wird § 151 Satz 1 BGB herangezogen, wonach es einer Annahmeerklärung nicht bedarf, wenn diese nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist (BGHZ 143, 181 = WM 2000, 715; WM 1999, 2477; WM 1997, 1242; Jauernig-Stadler § 765 Rn. 3). Nicht selten sind private Bürgen überrascht, wenn sie ohne Annahmeerklärung des Gläubigers plötzlich in Anspruch genommen werden. Eine Verkehrssitte wie unter Kaufleuten kann sich mit Verbrauchern kaum bilden, wenn an eine nicht erfolgte Erklärung derartige Rechtsfolgen geknüpft werden. Zudem ist zwar die Bürgschaftserteilung einseitig, ein Vertrag kommt aber nur bei Annahme des Gläubigers zustande. Wie bei anderen nicht täglichen Geschäften auch, muss der Gläubiger dies erklären. Ansonsten gilt § 147 II BGB. Aus Gründen der Klarheit ist daher eine Annahmeerklärung zu fordern, insbesondere wenn die Bürgschaftserklärung auf dem Postwege versandt und nicht übergeben wurde. Ebenfalls soll es zum Vertragsschluss führen, wenn der Gläubiger die Erklärung nur vorübergehend erhalte und später wieder zurückreiche (vgl. BGH WM 1978, 226 (267); 1976, 422 (423)). Unterstellt man hier eine stillschweigende Annahme des Gläubigers, muss spiegelbildlich die Rückgabe der Urkunde als stillschweigender Erlass der Bürgenschuld anzusehen sein (offen
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AK-Reich, vor §§ 767-768 Rn. 11). Ein anderer Sinn ist aus Sicht des Empfängers nicht erkennbar, wenn der Gläubiger keine weitere Erklärung dazu abgibt. In der Praxis kommen beide Fälle vor, weswegen beiderseits Interesse an eindeutigen Erklärungen, die nicht nur formularmäßig vorgegeben sind, besteht. 12
4. Sonderfall Blankettbürgschaft. Bei der Blankettbürgschaft erteilt der Bürge regelmäßig entweder dem Gläubiger, dem Hauptschuldner oder einem Dritten eine Vollmacht zum Erteilen, Ausfüllen oder zur Weitergabe der Bürgschaftserklärung. Die Formbedürftigkeit erstreckt sich auf die Ermächtigung (BGHZ 132, 119 = WM 1996, 762; WM 2000, 514 (515) ; NJW-RR 2004, 337; Tiedtke, NJW 2005, 2498). Eine nachträgliche Genehmigung ist nicht möglich (BGH a. a. O.; Palandt-Sprau, § 766 Rn. 4; JauernigStadler, § 766 Rn. 4; Fischer, JuS 1998, 205; a. A. Bülow, ZIP 1996, 1694; Keim, NJW 1996, 2274). Nicht hinzunehmen ist, dass bei abredewidrigem Ausfüllen durch den Hauptschuldner oder Dritten zum einen und/oder formungültiger Ermächtigung zum anderen der Gläubiger über eine Analogie nach § 172 II BGB geschützt werden soll, mit der Folge, dass der Bürge voll für die Erklärung hafte (so BGHZ 132, 119 = WM 1996, 762; OLG Brandenburg WuB I F 1a – 1.07 m. Anm. Arnold; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 47; Palandt-Sprau, § 766 Rn. 4). Dies lässt sich mit dem Gesetzeszweck, dass die vorgeschriebene Form ausschließlich dem Schutz des Bürgen dient (BGH WM 1998, 1120; PalandtSprau, § 766 Rn. 1), ebenso wenig in Einklang bringen, wie § 766 BGB eine derartige Ausnahme zulässt. Auch dieser Fall unterliegt der strengen Formvorschrift des § 766 BGB insofern, als dem Bürgen selbst die Blanketturkunde nebst einer Ausfüllungsermächtigung vorgelegt werden muss (BGHZ 143, 181 = WM 2000, 715).
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5. Abgrenzung zum Mitdarlehensnehmer. Um eine Umgehung des Bürgenschutzes zu verhindern, sind Mitdarlehensnehmer nur solche, die ein eigenes (persönliches und/oder sachliches) Interesse an der Kreditaufnahme haben (BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (974) m. Anm. Klaas, EWiR 2005, 561; BGHZ 146, 37 (41) = WM 2001, 402; 2002, 223 (224); Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (6); a.A. Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2500)) und zugleich als im Wesentlichen gleichberechtigte Partner über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden dürfen (BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (974); BGH WM 2002, 1649). Eine Vollmacht über das Valutakonto reicht dafür ebenso wenig aus wie das Führen der Kreditverhandlungen und Stellen eigener Sicherheiten (BGH WM 2000, 410 (412) m. Anm. Tiedtke, JZ 2000, 674), wohl aber die Eingehung der Verbindlichkeit zur Finanzierung des Lebensstils beider Ehegatten (BGH WM 1998, 2366 m. Anm. Michalski, LM § 138 BGB Nr. 90). Maßgeblich für die Einordnung ist die von den Parteien gewollte Rechtsfolge, einseitig gewählte Formulierungen wie „Mitdarlehensnehmer“, „Mitantragssteller“ oder „Mitschuldner führen nicht dazu, dass die materiell-rechtlich als Mithaftender zu behandelnde Vertragspartei als gleichberechtigter Mitdarlehensnehmer zu behandeln ist (BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (974); BGH NJW 2002, 2705 (2706 f.); a.A. Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2500)). Das Gleiche gilt für den als „Mitschuldner“ oder ähnlich bezeichneten materiell-rechtlichen Bürgen.
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II. Inhalt der Bürgschaft. 1. Bestand der Hauptforderung und Akzessorietät. Jede Art vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten von Dritten ist mit der Bürgschaft sicherbar (BGH NJW 1989, 1856), auch öffentlich-rechtliche Forderungen, da die eigenständige Rechtsnatur bestehen bleibt und nicht die der Hauptschuld teilt (BGH WM 2007, 2370 = BKR 2008, 60 (62); BGHZ 90, 187 (190) = WM 1984, 483; Jauernig-Stadler § 765 Rn. 17). Die Bürgschaftsforderung besteht nur, solange und soweit eine Forderung des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner besteht. Dieser Akzessorietätsgrundsatz folgt aus den §§ 767, 768 und 770 BGB und soll verhindern, dass der Bürge mehr leisten muss
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als das, was der Gläubiger vom Hauptschuldner verlangen kann. Die Bürgschaft setzt somit eine oder mehrere bestimmte vollwirksame Forderungen eines Hauptschuldners voraus, für die der Bürge einstehen will. Abweichende Vereinbarungen des Inhalts, dass die Bürgschaft nicht von Entstehen, Bestand und Höhe der Hauptschuld abhängig sein soll, sind in Formularverträgen unwirksam (BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947; NJW 1993, 1918; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 31 m. w. N.), als Individualabrede möglich, wobei es sich dann aber nicht mehr um eine Bürgschaft, sondern um einen Schuldbeitritt, eine Garantie oder ähnliches handelt, wobei zudem zu prüfen bleibt, ob es sich um ein Umgehungsgeschäft zur Aushebelung des Bürgenschutzes handelt. a) Hauptforderung. Entsteht keine Hauptforderung, ist diese unwirksam oder geht durch Erfüllung, Aufrechnung etc. unter, ist keine Verpflichtung des Bürgen zur Befriedigung des Gläubigers gegeben. Die Bürgschaftsforderung folgt mithin dem Status des Hauptrechts, aus dem der Gläubiger Zahlung verlangt. Es kommt auf den Bestand der Hauptforderung an. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft. Geht die Hauptforderung im Laufe des Bürgschaftsprozesses unter oder steht dessen Durchsetzbarkeit zwischenzeitlich eine Einrede etwa der Verjährung entgegen, die auch der Bürge geltend macht, kann er zur Zahlung nicht verurteilt werden. Dies gilt auch, wenn der Bürge auf bestimmte Einwendungen wirksam verzichtet hat, der Hauptschuldner diese aber erhebt (BGH NJW 2002, 2867). Unabhängig von seiner eigenen Vertragslage sollte der Bürge daher vor Zahlung auch die Rechtslage zwischen Hauptschuldner und Gläubiger prüfen, um diesen ggf. anzuhalten, entsprechende Einreden oder Einwendungen gegen die zugrunde liegenden Forderungen zu erheben (Rn. 68). Nicht zum Erlöschen der Hauptschuld, aber der Bürgschaft führt es, wenn die Durchsetzung der Forderung gegen den Hauptschuldner rechtsmissbräuchlich wäre (vgl. BGH, NJW 1991, 2908). Grundsätzlich reicht auch ein Forderungsverzicht des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner (strenger OLG Hamm, WM 1995, 153), weil der Bürge nie mehr schuldet als der Hauptschuldner. Auch ein Aufhebungsvertrag oder Vergleich zwischen Gläubiger und Hauptschuldner lässt die Bürgenschuld entfallen (Staudinger-Horn, § 767 Rn. 12 m. w. N.). Dies gilt auch im Insolvenzverfahren (BGH WM 2002, 2278). Zur Sicherheitenaufgabe nach § 776 BGB vgl. Rn. 76.
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Nur in Ausnahmefällen bleibt die Bürgschaft bestehen, obwohl das Hauptschuldverhältnis nichtig ist. Dies betrifft vor allem den Rückforderungsanspruch des Gläubigers nach § 812 BGB auf die Valuta, wenn sich die Bürgschaft auch darauf wirksam erstreckt. Wandelt sich die verbürgte Forderung, muss genau geprüft werden, ob die Haftung des Bürgen bestehen bleibt. Nach § 418 I 1 BGB erlöschen im Falle des Wechsels des Hauptschuldners durch befreiende Schuldübernahme die für die Forderung bestellten Bürgschaften. Dasselbe gilt, wenn die ursprünglich verbürgte Hauptforderung durch Novation einen anderen Schuldgrund erhält. Anders ist dies bei bankinternen Umschuldungen, etwa der Umwandelung eines Kontokorrentkredits in ein Darlehen (BGH WM 1999, 2251), der Einbuchung eines Tilgungskredits in ein Kontokorrentkonto (Knops, EWiR 2000, 799 (800); a. A. KG ZfIR 2000, 735) oder bei der Substitution des Zinsanspruches durch eine Vorfälligkeitsentschädigung als Schadensersatz (§ 490 II 3 BGB spricht von „Schaden“; a. A. Nobbe, BKR 2002, 747 (756)), aber nur soweit der Bürge auch für die regulären Zinsen des Darlehens gehaftet hätte (OLG Frankfurt ZIP 2002, 567 (568 f.); Derleder/Beining, ZBB 2001, 1 (2)). Hier bleiben die bestellten Sicherheiten bestehen, da es sich nicht um eine umfassende Schuldumschaffung, sondern lediglich um eine Vertragsänderung handelt, bei der die Identität der Forderung im Wesentlichen gleich bleibt, wofür auch eine getrennte Erfassung und buchungstechnische Abwicklung sprechen kann. Nebenpflichten, Einwendungen und Einreden aus dem alten Schuldverhältnis bleiben vollumfänglich
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bestehen (BGH ZIP 1994, 1778). Auch bei Vertragsübernahme (BGHZ 95, 88 (96) = NJW 1985, 2528) oder Gesamtrechtsnachfolge bleibt die Bürgschaft dem Nachfolger in vollem Umfang erhalten (BGHZ 77, 167 (170) = ZZP 1981, 446 m. Anm. Pecher). Anders ist dies bei der Abtretung, bei der zwar die Bürgschaft bestehen bleibt, aber im Haftungsumfang auf den aktuellen Forderungsbestand beschränkt ist (Rn. 85). Wird dagegen auf Schuldnerseite ein Kreditvertrag im Wege der Vertragsübernahme übernommen, erlischt eine Bürgschaft analog § 418 I 1 BGB (OLG Hamm WM 1990, 1152). Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nach Ansicht des OLG Frankfurt (ZIP 1999, 1207) nur übernommen, wenn der Übernehmer sie kannte. Allerdings kann eine Auslegung der Bürgschaftsurkunde ergeben, dass sich der Bürge auch für den Rechtsnachfolger binden will (OLG München WM 1998, 1966). Ist in dem Bürgschaftsformular eine Formularklausel enthalten, die eine Übernahme der Bürgschaft bei Vertragsübernahme vorsieht, kommt § 418 BGB nicht zur Anwendung. Eine solche Formularklausel verstößt jedoch gegen § 307 I i. V. m. den §§ 414 f. BGB, wenn der Bürge daraufhin für einen unbeteiligten Dritten einstehen müsste. Ansonsten hängt der Fortbestand der Haftung von der Zustimmung, nicht stillschweigender Genehmigung, nach den §§ 414 f. BGB ab. 17
b) Hauptschuldner. Wegen der strengen Akzessorietät erlischt die Forderung und damit auch die Bürgschaft bei Untergang des Hauptschuldners (RGZ 153, 338 (343); 148, 65 (67), allg. Meinung). Mangels Schuldner ist keine Forderung mehr vorhanden, die durchgesetzt werden könnte. Nur wenn im Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister – oder zu einem anderen Zeitpunkt nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages – der Hauptschuldner wegen – völliger (Erman-Schiele, § 767 Rn. 6) – Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen ihn gerichteten Forderungen weggefallen sind, soll nach Ansicht des BGH die Bürgschaftsforderung trotz ihrer Akzessorietät ausnahmsweise als nunmehr selbständige Forderung fortbestehen. (BGHZ 82, 323 (327) = WM 1982, 148). Die Löschung einer AG, KG oder GmbH gemäß § 141a FGG kann Folge ihrer Vermögenslosigkeit sein. Nur dann hat sich das vom Bürgen übernommene Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners verwirklicht, nicht aber wenn der als Personengesellschaft oder juristische Person verfasste Hauptschuldner ohne dies durch Vollbeendigung und damit ohne Rechtsnachfolger untergeht (MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 50). Im Ergebnis räumt der BGH den Interessen des Gläubigers am Sicherungszweck der Bürgschaft Vorrang vor ihrer Abhängigkeit von der Hauptschuld ein und durchbricht damit das dem Schutz des Bürgen dienende Akzessorietätsprinzip zu dessen Nachteil – allerdings zu Recht, und zwar nicht nur weil die Bürgschaft gerade dazu dient, den Gläubiger vor dem Vermögensverfall des Hauptschuldners zu schützen, sondern auch weil § 768 I 2 BGB einen gesetzlichen Fall vorsieht, der verhindern soll, dass bei Wegfall des Hauptschuldners eine „Vermögenslosigkeit“ in Form der Beschränkung der Erbenhaftung zum Untergang der Bürgenhaftung führt. Nunmehr hat der BGH seine Rechtsprechung insoweit präzisiert, als die Verselbstständigung der Bürgenhaftung nicht bedeutet, dass die Bürgschaftsforderung jeglichen Bezug zur Hauptforderung verliert, sondern lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig wird, inhaltlich sich aber weiterhin nach ihr richtet. Eine Umwandelung ist damit nicht verbunden, lediglich Einreden des Hauptschuldners, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation haben, können dem Gläubiger nicht mehr entgegengehalten werden (BGH WM 2003, 487 (488)).
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Dagegen besteht die Bürgenhaftung im Falle einer normalen Gesellschaftsauflösung nicht fort, etwa wenn sich eine GmbH durch Liquidation im Rahmen des Verteilungsverfahrens ihrer Vermögenswerte entäußert (irrig OLG Köln GmbHR 2004, 1020). Die damit eintretende Vermögenslosigkeit ist Voraussetzung für die Löschung nach § 74
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GmbH; andernfalls lebt die GmbH wieder auf oder wird zumindest als fortbestehend behandelt. Der Untergang durch das normale Liquidationsverfahren etwa bei Aufgabe des Geschäftsbetriebs beruht dann gerade nicht auf der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, weswegen die Behauptung, eine GmbH gehe immer als vermögenslos unter und deshalb bliebe die Bürgschaft auch immer selbstständig bestehen, verfehlt ist. Es geht nicht darum, dass die Firma ohne Vermögen gelöscht wird, sondern warum sie untergeht. Nur dann, wenn der Grund für den Untergang des Hauptschuldners gerade auf Vermögenslosigkeit beruht („wegen Vermögenslosigkeit“ – BGHZ 82, 323, 327 = WM 1982, 148 m. Anm. Wolf, LM § 398 Nr. 41; KG NJW-RR 1999, 1206 (1207) m. Anm. K. Schmidt, JuS 2000, 295), muss der Bürge haften; ihm soll die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners nicht zugute kommen, wofür er ja gerade einstehen soll. Beruft sich der Bürge auf den Wegfall der Forderung wegen Untergangs des Hauptschuldners, behaupten Gläubiger zuweilen ins Blaue dessen Untergang wegen Vermögenslosigkeit, um die Bürgschaftsforderung nicht zu verlieren. Dabei obliegt es dem Gläubiger zu beweisen, dass die Hauptschuld vollwirksam und fällig ist (BGHZ 148, 283, 288 = WM 2001, 2078), wozu als wesentliches Element die Akzessorietät und damit der Fortbestand der Forderung gehört. Somit muss der Gläubiger den Beweis führen, dass die Bürgschaft trotz Wegfalls der Akzessorietät nicht erloschen ist (LG Lübeck WM 1991, 1337 (1338, 1339)), und nicht umgekehrt der Bürge beweisen, dass der Hauptschuldner vor Löschung liquide Mittel zur Begleichung der Forderung gehabt hätte. Nimmt der Gläubiger den Hauptschuldner vor Auflösung selbst im Liquidationsverfahren, das in den in § 30 II GmbHG bezeichneten öffentlichen Blättern bekannt gemacht wird, mit der Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen anzumelden, nicht in Anspruch und wird die Firma nach Verteilung wie nach § 74 GmbH notwendig ohne Vermögen gelöscht, ist kein Grund erkennbar, wieso nun der Bürge weiter haften soll. All dies (mehr Rn. 72) hat das OLG Köln in der oben genannten Entscheidung verkannt. Einigkeit besteht, wenn der Hauptschuldner schon vor der Bürgschaftsübernahme wegen Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangen ist. Mangels bestehender Forderungen kann eine Bürgschaft nicht wirksam entstanden sein (BGH WM 2003, 487 (489)), aber es bleibt die Möglichkeit zur Umdeutung in eine selbstständige Garantie, an die aber aus Transparenzgründen hohe Anforderungen zu stellen ist. Ein bloßer Rechtsformwechsel des Hauptschuldners (GbR in GmbH etc.) lässt die Bürgschaftsforderung wegen fehlender Beendigung und bestehender Firmenkontinuität nach § 202 I Nr. 1 UmwG unberührt. Dies gilt auch, wenn lediglich die Gesellschafter einer Personengesellschaft wechseln (BGH WM 1993, 1080; Hackbarth, ZBB 1993, 8 (12)) oder Firmen verschmelzen (Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 844). c) Gläubiger. Bei Untergang des Gläubigers erlischt die Hauptforderung und damit die Bürgschaftsverpflichtung. Fusioniert der Gläubiger, wie im Bankenbereich nicht unüblich, kann dem Hauptschuldner bei Gewährung eines Kredites ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehen (OLG Karlsruhe WM 2001, 1803). Dies gilt auch für den Bürgen, der ein berechtigtes Interesse daran haben kann, dass über seinen ursprünglichen Vertragspartner hinaus Dritte keine Einblicke in seine finanziellen Verhältnisse bekommen (Rn. 81). 2. Subsidiarität. Der Bürge soll nach den Vorstellungen des Gesetzes erst nach dem Hauptschuldner, d. h. subsidiär nach dessen Nichtleistung haften. Dazu dient dem Bürgen formal die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB, die aber praktisch nie zum Zuge kommt (Rn. 71).
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C. Sicherungsumfang Schrifttum Altvater, Zur Zulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion formularmäßiger Sicherungsabreden, WiB 1996, 374; Canaris, Die Problematik der Sicherheitenfreigabeklauseln im Hinblick auf § 9 AGBG und § 138 BGB, ZIP 1996, 1109; Dähn, Die Wirksamkeit von Globalbürgschaften von Gesellschaftern und Geschäftsführern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ZBB 2000, 61; Ehricke, Bürgschaften von Geschäftsführern und Gesellschaftern einer GmbH für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft, WM 2000, 2177; Hager, Der lange Abschied vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, JZ 1996, 175; Horn, Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, in: FS Merz, 1992, S. 217; Bürgschaftsrecht 2000, 2000; Entwicklungen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZIP 2001, 93; Zur Zulässigkeit der Globalbürgschaft – Bestimmtheitsgrundsatz und Verbot der Fremddisposition im Bürgschaftsrecht, ZIP 1997, 525; Knops, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen (Darlehensbegründung und -kündigung, Vorfälligkeitsentschädigung, Ersatzkreditnehmerstellung, Grundschuldablösung und -übernahme), 2000; Darlehensgewährung und Grundpfandrechtsbestellung, ZfIR 1998, 577; Koch, Anwendung der Anlassrechtsprechung auf Bürgschaften von Geschäftsführern und Gesellschaftern, NJW 2000, 1996; Köndgen, Anm. zu BGH, Urteil v. 1.7.1997, ZIP 1997, 1645; Lettl, Akzessorietät contra Sicherungszweck, WM 2000, 1316; Schmitz-Herscheid, Zur Bürgschaft für alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten, ZIP 1997, 1140; Reinicke/Tiedke, Bestimmtheitserfordernis und weite Sicherungsabrede im Bürgschaftsrecht, DB 1995, 2301; Rösler/Fischer, Sicherungszweckvereinbarungen als zentraler Bestandteil aller Kreditvereinbarungen: Probleme aus AGB-Kontrolle und Akzessorietät, BKR 2006, 50; Tiedtke, Anm. zu BGH, U. v. 28.10.1999 – IX ZR 364/97 –, DNotZ 2000, 283; Trapp, Zur Wirksamkeit der weiten Sicherungszweckvereinbarung bei Bürgschaften, ZIP 1997, 1279; v. Westphalen, Weite Sicherungszweckvereinbarungen – gelöste und ungelöste Fragen, in: Horn/Schimansky (Hrsg.), Bankrecht 1998, S. 176.
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Nach § 767 I 1 BGB ist der jeweilige Bestand der Hauptschuld maßgeblich für die Bürgenhaftung. Gläubigerseits wurde daher der erfasste Forderungskreis immer weiter gezogen. Nach z. T. jahrelanger Kritik (AK-Reich, vor §§ 765 Rn. 10; Derleder, NJW 1986, 97 (100 f.) sowie später Horn, FS Merz, S. 217 (220)) wird die formularmäßige, sog. „weite“ Sicherungszweckerklärung, wonach der Bürge für alle bestehenden und künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung gegen den Hauptschuldner und dessen Rechtsnachfolger haften soll, nunmehr seit 1994 (BGHZ 130, 19 (26 f.) = WM 1995, 1397) im Wege der sog. Anlassrechtsprechung regelmäßig als unwirksam verworfen. Im Einzelnen ist wie folgt zu differenzieren:
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I. Formularmäßige Globalbürgschaften. Weite Sicherungszweckerklärungen verstoßen regelmäßig gegen das aus § 767 I 3 BGB folgende Verbot der Fremddisposition, schränken damit die Rechte des Bürgen in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein (Verstoß gegen § 307 BGB bzw. § 9 I und II Nr. 1 und Nr. 2 AGBG a.F.: BGH WM 2003, 669 (670)) und sind zudem überraschend i. S. d. § 3 AGBG a.F. (BGHZ 126, 174 (176) = WM 1994, 1242; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 20; Reinicke/Tiedtke, DB 1995, 2301), nunmehr § 305 c I BGB. Dies gilt für Tilgungsdarlehen, Kontokorrentkredite und Höchstbetragsbürgschaften (im Einzelnen Rn. 94) im Grundsatz gleichermaßen. 1. Bestehende und künftige Forderungen. a) Verstoß gegen § 305 c I BGB. Bei Eingehung der Bürgschaft macht sich der Bürge regelmäßig konkrete Vorstellungen über Grund und Höhe seiner möglichen Haftung. Anlass der Mithaftungsübernahme ist regelmäßig eine Einzelverbindlichkeit des Hauptschuldners, seltener mehrere bestimmte Forderungen des Gläubigers. Der Bürge wird daher überrascht, wenn er später unter Berufung auf die Haftungserklärung für andere bestehende und/oder zukünftige Forderungen in Anspruch genommen wird, also solche, die beim Gläubiger erst nach seiner Haftungserklärung entstanden sind. Derartige Klauseln sind nach mittlerweile ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur so ungewöhnlich, dass der Bürge mit einer Erweiterung seiner Haftung nicht zu rechnen braucht. Sie verstoßen gegen § 305 c I BGB
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(§ 3 AGBG a. F.) und werden deshalb nicht Vertragsbestandteil (BGHZ 130, 19 (24 f.) = WM 1995, 1397; 126, 174 (176 f.); Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (52)). Der überraschende Charakter entfällt auch nicht dadurch, dass sich solche Klauseln seit Jahrzehnten in nahezu jedem Bürgschaftsvertrag finden (Nobbe, BKR 2002, 747 (749). Dieses Ergebnis – so einleuchtend und klar es sich auch darstellt – ist nicht selbstverständlich: Obwohl beim Immobiliarkredit der Kreditnehmer fast ausnahmslos die Vorstellung hat, das Grundstück würde nur den beantragten Kredit sichern, wird dort eine Überraschung unter dem schlichten Hinweis, derartige Klauseln fänden sich seit Jahren in den Formularen der Kreditwirtschaft, verneint (BGH WM 2000, 1328; a. A. Knops, S. 56 f.; ZIP 2006, 1965 ff.; ZfIR 1998, 577 (582 f.)). Macht sich der Bürge über Grund und Höhe seiner Mithaftungserklärung keine Gedanken, sondern nimmt ausnahmsweise an, er hafte dem Gläubiger global, fehlt es naturgemäß an einer Überraschung (BGHZ 130, 19 (28) = WM 1995, 1397; Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (52)). Dies gilt ebenfalls, wenn die Bürgschaft losgelöst von einer Kreditgewährung, Prolongation oder ähnlichem gewährt worden ist, da sich dann keine Vorstellung des Bürgen auf eine bestimmte Verbindlichkeit richten konnte (BGHZ 132, 6 (8) = WM 1996, 436). Auch ein klarer individueller – zumeist mündlicher – Hinweis des Gläubigers auf die Reichweite des Haftungsumfanges der Bürgschaft zerstört das Vertrauen des Bürgen auf die Anlassverbindlichkeit (so nun auch Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (52)). Zwar soll der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel entfallen, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGHZ [V. ZS] 130, 150 (155) = WM 1995, 1632); offen gelassen in BGHZ [VI. ZS] 126, 174 (180) = WM 1994, 1242). Klauseln, mit denen der Gegner des Verwenders wegen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen konkreten Umstände nicht rechnen muss, verlieren die überraschende Wirkung jedoch grundsätzlich nur dann, wenn der Gegner einen individuellen Hinweis erhält (BGH NJW-RR 2002, 485). Gegenüber dem Normaldruck stärkere Drucktypen sind allein nicht geeignet, ihn hinreichend über die von dem Verwender angestrebte Änderung ins Bild zu setzen (BGHZ 131, 55 (59) = WM 1995, 2133; 99, 203 (206) = NJW 1987, 1636; vgl. ferner BGH NJW 1994, 1656 (1657); 1981, 117 (118)). Ebenso wenig ausreichend wäre eine entsprechende zusätzliche Formularerklärung (Nobbe, BKR 2002, 747 (750)).
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b) Verstoß gegen § 307 BGB. Haftungserstreckungen auf alle bestehende Forderungen benachteiligen den Bürgen unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben und sind deshalb nach § 307 I BGB (§ 9 I AGBG a. F.) unwirksam (Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (52); Nobbe, BKR 2002, 747 (752 m. w. N.)). Der Bürge hat nach dem Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB ein schutzwürdiges Interesse daran, aus dem Formular selbst Gegenstand und Umfang seines Risikos zu erfahren, dieses also aus ihm klar und richtig hervorgeht (Nobbe, a.a.O.). Durch die weite Zweckerklärung wird dagegen der Anlass der Verbürgung verschleiert, wodurch der Bürge die Trag- und Reichweite seiner Haftung nicht ermessen kann (BGHZ 143, 95 (99 f.) = WM 2000, 64). Werden dagegen alle bestehenden Forderungen einzeln aufgeführt, ist dem Transparenzgebot Genüge getan. Dies kann nicht auch für solche Verbindlichkeiten Geltung beanspruchen, die über den Anlass der Verbürgung hinausgehen (überzeugend Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1028); DNotZ 2000, 283 (286); a. A. Nobbe, BKR 2002, 747 (753)).
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Die Einbeziehung von künftigen Forderungen in die Haftung des Bürgen weicht unter wesentlicher Beschränkung der Bürgenrechte vom gesetzlichen Leitbild des § 767 I 3 BGB ab (Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (52); Horn, FS Merz, S. 217 (220)), das die Bestimmtheit der zu sichernden Forderungen ebenso voraussetzt wie die Begrenzung der
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Bürgenhaftung und zudem den Bürgen davor schützt, für neue Schulden einstehen zu müssen, deren Entstehung er nicht beeinflussen kann (Nobbe, BKR 2002, 747 (750 m. zahlr. w. N.)). Diese Unkalkulierbarkeit zeigt sich auch darin, dass der Bürge für Verbindlichkeiten einstehen soll, die mit anderer Tilgungsbelastung hinsichtlich Höhe und Dauer – nicht notwendigerweise anderer Besicherung (a. A. Nobbe, BKR 2002, 747 (750)) – einhergehen als die Anlassforderung. Sicherbar sind künftige Forderungen durch Formularverwendung lediglich dann, wenn sie in überschaubarer und abgrenzbarer Art und Weise bezeichnet sind und klar und deutlich den Anlass der Bürgenhaftung bilden (mit Einzelheiten Nobbe, BKR 2002, 747 (752)). Ohne aber Grund und Umfang im Einzelnen zu kennen (oben Rn. 6), wird sich eine Überraschung und unangemessene Benachteiligung nicht vermeiden lassen. 27
Anders als bei § 305 c I BGB (Rn. 23) ist der Sicherungszweck bei § 307 BGB objektiv zu bestimmen (BGHZ 142, 213 (218) = WM 1999, 1761). Für eine unangemessene Benachteiligung spielt es daher keine Rolle, ob und welche subjektiven Vorstellungen sich der Bürge über die Anlassforderung macht (BGHZ 132, 6 (9) = WM 1996, 436) oder ob die Bürgschaft überhaupt nicht aus Anlass einer bestimmten Verbindlichkeit übernommen wurde (BGHZ 130, 19 (33) = WM 1995, 1397 sowie Nobbe, BKR 2002, 747 (751 Fn. 55) gegen Dähn, ZBB 2000, 61 (64); Trapp, ZIP 1997, 1279 (1281); Horn, ZIP 1997, 525 (529)). Formularmäßige Haftungserstreckungen über den Anlass des Sicherungsvertrages auf alle bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche des Gläubigers, sind daher nach dem Ausgeführten regelmäßig unwirksam. Auch dieses Ergebnis ist wiederum nicht selbstverständlich: Bei Sicherungszweckerklärungen, die sowohl alle bestehenden und künftigen, als auch bedingten und befristeten Ansprüche des Gläubigers umfassen, wird bei Grundschulden ein Verstoß gegen § 305 c I BGB (§ 9 AGBG a. F.) verneint, weil Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweckerklärung nicht gesetzlich festgelegt sei, sondern freier Vereinbarung unterliege (BGH WM 1997, 1280 (1282); a. A. Knops, S. 56 f.; ZIP 2006, 1965; ZfIR 1998, 577 (582 f.)).
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c) Ausnahmen. Während für Kaufleute und juristische Personen in Bezug auf § 307 BGB grundsätzlich nichts anderes gilt (Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (53); Nobbe, BKR 2002, 747 (751 m. w. N.)), sind derartige Globalbürgschaften aber wirksam, in denen sich entweder gewerbsmäßige Bürgen (BGH WM 1998, 2186 m. Anm. Grunewald, JZ 1999, 144) oder aber Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für Verbindlichkeiten „ihrer“ Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95 (100 f.) = WM 2000, 64; 142, 213 (215 f.) = WM 1999, 1761), unabhängig davon, ob der Bürge nur als Strohmann tätig (BGH NJW 2002, 1337 (1339)), oder Geschäftsführer ist, der einem Mitgesellschafter die (alleinige) Geschäftsführung überlassen (OLG Köln WM 2002, 1389 (1390)), oder aus anderen Gründen tatsächlich nach der Gesellschaftsverfassung Einfluss auf die Begründung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft hat (Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (53); Nobbe, BKR 2002, 747 (754); Ehricke, WM 2000, 2177 (2181 f.); JZ 2000, 466 (468); vgl. OLG Hamm WM 1997, 1375 (1376)). Dies gilt nicht für Minderheitsgesellschafter, die auch nach dem Gesellschaftsvertrag keinen bestimmenden Einfluss auf die Eingehung von Verbindlichkeiten haben; die Grenze der Beteiligung liegt bei 50 %, soweit keine Geschäftsführungsbefugnis vorliegt (BGHZ 142, 213 (216) = WM 1999, 1761). Die Grundsätze zur Unwirksamkeit der weiten Sicherungsabrede finden zudem auch Anwendung auf Nur-Geschäftsführer, die Verbindlichkeiten nach Gesellschafterbeschluss eingehen müssen. Diese auf die Kündigung des Bürgschaftsvertrages zu verweisen, um die Lage kontrollier- und beherrschbar zu halten (Nobbe, BKR 2002, 747 (754); Horn, ZIP 2001, 93 (96)), und ihnen den Schutz des § 307 II BGB gänzlich abzusprechen (OLG Köln WM 2002, 1389 (1390)), ist nicht gerechtfertigt, da die formularmäßige Ausdehnung für ihn
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von Anfang an ebenso wenig transparent wie verhinderbar ist. Er ist fremdbestimmt wie jeder andere Bürge auch. Sein eventuell später erlangtes Wissen macht ihn nicht weniger schutzbedürftig. Wenn sogar noch der hinterrücks aufgenommene Kredit eines Mitgeschäftsführers zur Haftung führen würde, der Hintergangene den Kündigungsgrund somit nicht einmal kennen kann, zeigt sich die Unhaltbarkeit der Gegenauffassung. Die Wirksamkeit einer Klausel bestimmt sich nicht nach dem späteren Verhalten des Klauselgegners, sondern abstrakt. 2. Nebenansprüche. Grundsätzlich haftet der Bürge gemäß § 767 I 1 BGB nicht für Zinsen der verbürgten Hauptschuld. Dazu bedarf es einer gesonderten Vereinbarung, insbesondere bei Tilgungsdarlehen (OLG Koblenz WM 2000, 38 (40); Nobbe, BKR 2002, 747 (756); Derleder/Beining, ZBB 2001, 1; Tiedtke, ZIP 1995, 521 (523); a. A. StaudingerHorn, § 765 Rn. 40), soweit der Hauptschuldner dazu nicht nach § 55 HGB verpflichtet ist (BGHZ 77, 256 = ZIP 1980, 529). Nach den §§ 767 I 2, 289 BGB haftet der Bürge nur für Verzugszinsen des Kapitals, nicht aber für Zinsen der Hauptschuld. Dies gilt auch für eine nach Kündigung verlangte Vorfälligkeits- oder Nichtabnahmeentschädigung, weil dort die vertraglich geschuldeten Zinsen abgezinst eingerechnet sind (§ 14 Rn. 44). Ansonsten würde dies gegen das Zinseszinsverbot verstoßen und zudem den Bürgen doppelt belasten. Auch Rechtsgeschäfte, die der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft vornimmt, erweitern die Haftung des Bürgen nicht, sondern können diese lediglich vermindern. Das in § 767 I 3 BGB verankerte Verbot der Fremddisposition verbietet schon eine Haftungserweiterung, wenn der Hauptschuldner im Einverständnis mit dem Gläubiger durch Umschuldung oder Prolongation die Fälligkeit aufschiebt und die Haftung sich nicht nur zeitlich, sondern auch summenmäßig durch Anstieg der zeitgebundenen Entgelte wie Zinsen und Verwaltungskosten erhöht (vgl. die Fallkonstellation bei BGH WM 2000, 1141). Im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung eines festverzinslichen Darlehens mit bestimmter Laufzeit, haftet die Bürgschaft wie die Sicherungsgrundschuld beim Immobiliarkredit gemäß § 490 II 3 BGB für eine angefallene Vorfälligkeitsentschädigung (OLG Frankfurt WM 2002, 1387) oder für eine angefallene Nichtabnahmeentschädigung (BGH NJW-RR 2007, 138 (141) = WM 2006, 429). Allerdings handelt es hierbei nicht um Zinsen, sondern – wie sich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt – um Schadensersatz (§ 14 Rn. 23). Der Bürge muss nach § 767 II BGB auch für etwaige Kosten der Kündigung und Prozesskosten einstehen, die der Gläubiger im Verhältnis zum Hauptschuldner aufwenden muss.
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II. Individualglobalbürgschaft. Einigen sich die Parteien des Sicherungsvertrages individualvertraglich auf den weiten Sicherungsumfang der Zweckerklärung, steht dem zunächst § 765 II BGB nicht im Wege, wonach die Bürgschaft auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden kann (Rösler/Fischer, BKR 2006, 50 (51 f.)). Bleibt es bei der genauen Bezeichnung einer oder mehrerer Forderungen, ist kein Grund erkennbar, einer derartigen Vereinbarung die Wirksamkeit zu versagen. Ist aber der Forderungskreis nicht einmal mehr hinreichend bestimmbar, ist auch hier die Grenze des Zulässigen erreicht, weil der Bürge nicht mehr abschätzen kann, für was und wieviel er einstehen soll (BGH NJW 1989, 27 (28)). Die Vereinbarung zeitigt wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit, uferlosen Ausweitung und der Aushöhlung des § 766 BGB keine Wirkung, unabhängig davon, ob der Bürge auf die Entstehung der Bürgschaft Einfluss hat (BGHZ 25, 318 (321) = NJW 1957, 1873; Nobbe, BKR 2002, 747 (749 m. w. N.)). Erforderlich ist daher, dass sich ein festgelegter Kreis von Forderungen bestimmen lässt (so schon BGHZ 25, 318 (321) = NJW 1957, 1873; aus jüngerer Zeit BGH WM 1994, 680 (681 f.)). Die Rechtsprechung billigt im Rahmen einer Individualvereinbarung die formelhafte Verwendung der Verbürgung für alle bestehenden und künftigen, auch bedingten
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und befristeten Ansprüche oder Forderungen des Gläubigers mit dem Zusatz „aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung“ (BGH WM 1994, 1064; 676 m. Anm. Tiedtke, JZ 1995, 908). Für den Sicherungsgeber ist daran vor allem problematisch, dass damit auch Kredite gesichert werden, die erst Jahre nach Ablösung desjenigen Kredites gewährt werden, der Anlass der Bürgschaftsübernahme war (BGH NJW 1994, 1656 f.). Die Forderung nach Festlegung eines Höchstbetrages, wodurch der Forderungsumfang wenigstens der Höhe nach begrenzt wird (dafür Staudinger-Horn, § 765 Rn. 19; FS Merz, S. 217 (220 f.); Derleder, NJW 1986, 97), wird unter Hinweis auf die Privatautonomie und die Grenzziehung des § 138 I BGB abgelehnt (Nobbe, BKR 2002, 747 (748)). Auch eine Klausel, mit der sich der Bürge formularmäßig lediglich für alle bestehenden, nicht jedoch gleichzeitig auch für künftige Verbindlichkeiten verbürgt hat, ist überraschend, wenn er bei Anlass der Kreditgewährung mit konkreten Altverbindlichkeiten nicht rechnen musste (BGH WM 1996, 766). Das gilt auch bei der Bürgschaft für einen Kontokorrenthöchstbetrag bezüglich Überziehungen (OLG München ZIP 1998, 731). 31
III. Haftung für Anlassverbindlichkeit? Bei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung soll der Bürge nach der Rechtsprechung trotz der Unwirksamkeit der Klausel für die Hauptverbindlichkeiten haften, die den Anlass zur Übernahme der Bürgschaft bilden (BGHZ 143, 95 (97) = WM 2000, 64; 137, 153 (156 f.) = WM 1998, 67; OLG Köln WM 2003, 280 (281)), und zwar mit dem Inhalt, den sie bei Übernahme der Bürgschaft hatte (BGHZ 142, 213 (219) = WM 1999, 1761). Auch wenn der Gläubiger im Hinblick auf § 767 I 1 BGB den so gesicherten Forderungskreis zu beweisen hat (BGHZ 143, 95 (102) = WM 2000, 64; Nobbe, BKR 2002, 747 (755 m. w. N.)), ist die Aufrechterhaltung und Begrenzung der Bürgenhaftung auf den Anlasskredit methodisch unhaltbar, da nicht nur eine unangemessene, sondern auch eine überraschende Klausel vorliegt (s. BGHZ 126, 174 (176) = WM 1994, 1242), die nach § 305 c I BGB (§ 3 AGBG a. F.) nicht Vertragsbestandteil wird. In diesem Fall richtet sich der Inhalt des Vertrages gemäß § 306 II BGB (§ 6 AGBG a. F.) nach den gesetzlichen Vorschriften. Das Gesetz selbst bestimmt aber den Forderungskreis nicht annähernd, sondern verbietet nur die Ausweitung der Haftung durch Fremddisposition. Mithin ist keine Forderung vorhanden, die nach dem Vertrag zu sichern wäre. Eine Teilbarkeit der weiten Sicherungsabrede ist nicht möglich. Eine Aufspaltung in die Haftungsübernahme für die Verbindlichkeit, die Anlass der Verbürgung war, zum einen und aller anderen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zum anderen (BGHZ 130, 19 (32, 35) = WM 1995, 1397), ist gekünstelt (so wohl auch Nobbe, BKR 2002, 747 (755)), verstößt gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (Schmitz-Herscheid, ZIP 1997, 1140) und wird mittlerweile auch vom BGH selbst nicht mehr als Begründung herangezogen (BGHZ 137, 153 (157) = WM 1998, 67, m. Anm. Tiedtke, EWiR 1998, 165). Nunmehr soll sich die Aufrechterhaltung der Anlassforderung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben (BGHZ 143, 95 (102) = WM 2000, 64; NJW 2002, 3098; so bereits Derleder, NJW 1986, 97 (99)) und dem Sicherungscharakter des Vertrages im Allgemeinen zu entnehmen sein (Nobbe, BKR 2002, 747 (755)). Die genannten rechtsdogmatisch völlig verschiedenen Ansätze zeigen zum einen, wie unsicher sich der BGH in der Begründung ist, die Durchbrechung (Canaris, ZIP 1996, 1109 (1113); Hager, JZ 1996, 175) des bis dahin allgemein anerkannten und nicht in Frage gestellten Verbotes der geltungserhaltenden Reduktion zu legitimieren. Zum zweiten ist dies zugleich der unzulässige Versuch, zu verschleiern, dass es sich überhaupt um die Hinwegsetzung über das Verbot handelt (Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1364)). Der Gesetzgeber ist auch bei der Schuldrechtsreform mit § 306 II BGB ausdrücklich dabei geblieben, unmissverständlich vorzugeben, dass sich der Inhalt „nach den gesetzlichen Vorschriften“ bestimmt. Dagegen lässt sich nicht anführen, der Bürge hätte kein schutzwürdiges Interesse,
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wegen einer unwirksam weiten Sicherungszweckerklärung von seiner Bürgenhaftung ganz frei zu werden (so aber Nobbe, BKR 2002, 747 (755)). Die Zweckerklärung bestimmt, für welche Verbindlichkeit und in welchem Unfang der Bürge einzustehen hat. Sie ist der wesentlichste Vertragsbestandteil des Sicherungsvertrages (§ 23 Rn. 85 f. und Knops, S. 52), – und damit der Bürgschaft als Sicherungsmittel überhaupt – und einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht zugänglich (Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 6 AGBG Rn. 13b). Bei einer derartigen Unbestimmtheit der weiten Sicherungszweckerklärung kommt nicht einmal ein Vertrag zustande, dass es einer Verwerfung nach § 138 BGB (Pecher, LM § 765 BGB N. 124) oder nach § 305 c I BGB (§ 3 AGBG a. F.) erst gar nicht bedarf. Ihre Nichtigkeit führt somit dazu, dass gar keine Bürgschaft entstanden ist (so auch Schmitz-Herscheid, ZIP 1998, 1218 (1219)), die den Bürgen zur Leistung verpflichten könnte. Ein Verstoß gegen den bürgschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz lässt eine Haftung des Bürgen entfallen (Bülow, Rn. 840) bzw. hat die Unwirksamkeit der Bürgschaft zur Folge (Reinicke/Tiedtke, Rn. 98 f.). Eine mit § 139 BGB (dazu zuletzt BGH ZIP 2001, 189 (193 f.)) vergleichbare Regelung fehlt. Nur wenn ein individueller Hinweis des Gläubigers auf den eigentlichen Anlass der Bürgschaftsübernahme, also etwa durch Bezugnahme auf einen bestimmten Kredit bewiesen ist, kann nach Feststellung der Unwirksamkeit der weiten Sicherungszweckerklärung nach § 307 BGB davon gesprochen werden, diesen Verbürgungstatbestand als maßgeblichen Haftungsumfang aufrecht zu erhalten. Fehlt dieser Beweis, ist nach der zwingenden Gesetzesfolge eine Einstandspflicht des Bürgen auch nicht für eine Forderung gegeben, die nachträglich von Dritten als Grund für die Bürgschaftserteilung ermittelt wird. Sie bleibt bloße Fiktion. Dies gilt erst recht, da die Bürgschaftserklärung durch den Bürgen erteilt wird, und daher nach dem Gesetzeswortlaut dessen subjektive Vorstellungen maßgeblich sind unter Berücksichtigung dessen, wie sie der Gläubiger verstehen durfte. Gibt dieser aber eine Klausel vor, kann er sich bei deren Unwirksamkeit nicht darauf berufen, es sei nun die Forderung Anlass, die er gemeint habe. Den Sicherungsumfang im Nachhinein objektiv zu bestimmen, belohnt den Gläubiger noch für dessen unwirksame Klausel. Ansonsten könnten sich auch andere Klauselverwender immer auf die für sie günstige und gerade noch zulässige Regelung berufen (zutreffend Schmitz-Herscheid, ZIP 1998, 1218 (1220)). Die Gefahr eines unermesslichen dogmatischen Flurschadens (wie bei der Vorfälligkeitsentschädigung von Köndgen, ZIP 1997, 1645 und Medicus, EWiR 1997, 921 (922) noch zu Unrecht befürchtet, § 14 Rn. 9) ist hier tatsächlich gegeben, weswegen die einseitige Bevorzugung des Bürgschaftsgläubigers schnellstens beendet werden sollte.
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Soweit die Anlassrechtsprechung in dieser Weise fortgeführt werden sollte, kommt eine Sicherung nur für diejenigen Verbindlichkeiten in Betracht, für die bei Bürgschaftserteilung ein aktuelles Sicherungsbedürfnis des Gläubigers bestand (OLG Köln ZIP 2002, 844 m. Anm. Tiedtke, EWiR 2002, 611; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 20), so dass der Kapitalbestand des Hauptschuldners von den Verbindlichkeiten ebenso abzuziehen ist, wie andere bestehende Sicherheiten voll einzustellen sind. Die Rechtsprechung des BGH geht dahin, bei Tilgungsdarlehen sei nur der zum Verbürgungszeitpunkt offene Darlehensbetrag verbürgt (BGHZ 130, 19 (34) = WM 1995, 1397), dagegen seien nachträgliche Krediterweiterungen (BGH WM 1995, 2180), Laufzeitverlängerungen (BGH WM 2002, 919 (920)), Tilgungsaussetzungen oder Stundungen (Nobbe, BKR 2002, 747 (756)) nicht gedeckt, jedoch übliche Zinsänderungen (BGH NJW 2000, 2580 (2581 f.). Bei unlimitierten Kontokorrentkrediten sei Anlass nur der Kreditsaldo des Hauptschuldners am Tage der Bürgschaftserklärung (Nobbe, BKR 2002, 747 (756)), beim limitierten Kontokorrent das vereinbarte Kreditlimit (BGH NJW 1999, 3708 (3709) – nicht aber, wenn es erst Jahre
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später ausgeschöpft wird (im einzelnen Derleder/Beining, ZBB 2001, 1 (3 f.)) – nebst Zinsen und Zinseszinsen (BGHZ 77, 256 (259) = ZIP 1980, 529), wobei spätere Erhöhungen der Kreditlinie nicht zur einer Ausweitung der Haftung führen (BGH WM 2002, 919 (920)). 34
IV. Zusammenfassung und zeitliche Geltung. Nach alledem sind weite Sicherungszweckerklärungen, wonach der Bürge für alle bestehenden und/oder künftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung gegen den Hauptschuldner und dessen Rechtsnachfolger haften soll, von Ausnahmen personeller oder sachlicher Natur abgesehen, unwirksam. Der Bürge haftet regelmäßig nur für die Verbindlichkeit, die Anlass der Mithaftungserklärung war, wenn diese konkret von der Bürgschaft in Bezug genommen wird. Eigentlicher Grund der Unwirksamkeit der Globalverpflichtungsklausel ist aber wie bei anderen Sicherungsmitteln, dass der Gläubiger für alle anderen Forderungen, als die, die nicht Anlass der Sicherheitenhingabe waren – seien es bestehende oder zukünftige Forderungen –, sich formularmäßig eine Sicherheit verschafft, auf die er keinen Anspruch hat und vor allem für die er keinerlei Gegenleistung erbringt (Knops, S. 61). Die vorherigen Kredite etc. hat er auch ohne die Sicherheit gewährt, für alle zukünftigen Verbindlichkeiten würde er die Kreditwürdigkeit des Schuldners nach üblichen Kriterien prüfen. Der Gläubiger verschafft sich somit auf Kosten des Sicherungsgebers grundlos und zu Unrecht „gute Karten“ (Tiedtke, DNotZ 2000, 283 (285)). Unwirksam sind auch Verträge, die vor dem erforderlichen Rechtsprechungswandel geschlossen wurden, da den Gläubigerbanken die Berücksichtigung der seit langem bestehenden Zweifel durch konkrete Fassung der Bürgschaftserklärungen zumutbar war (BGHZ 132, 6 f. = WM 1996, 436).
D. Sittenwidrigkeit und Übersicherung Schrifttum Bartels, Eingriffe in die Vertragsbeteiligung durch Auslegung, Typenlehre und Umgehungsverbot, WM 2002, 1905; Becker, Ausbau der Rechtsprechung zur überfordernden Mitverpflichtung, DZWIR 1995, 237; Braun, Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverträgen, DStR 1996, 1692; Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 273; Derleder/Bartels, Der bürgende Ehegatte in der Trennungskrise, FuR 1995, 224; Dieterich, Bundesverfassungsgericht und Bürgschaftsrecht, WM 2000, 11; Einmahl, Auswirkungen der Bürgenrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf bereits titulierte oder in einem Vergleich festgeschriebene Ansprüche, VuR 1997, 3; Eckardt, Vollstreckungsgegenklage aufgrund der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Bürgschaften Familienangehöriger, MDR 1997, 621; Ehricke, Bürgschaften von Geschäftsführern und Gesellschaftern einer GmbH für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft, WM 2000, 2177; Ernst, Sittenwidrige Bürgschaften, ZVI 2006, 558; Fellner, Bankkredit – Sittenwidrigkeit und Verwirkung bei der Bürgschaft, MDR 2005, 368; Frank, Sittenwidrigkeit als Folge „strukturell ungleicher Verhandlungsstärke“ – BVerfG, NJW 1994, 2749, JuS 1996, 389; Frey, Die Haftung mittelloser Bürgen zwischen Verfassungs- und Vertragsrecht, WM 1996, 1612; Gernhuber, Ruinöse Bürgschaften als Folge familiärer Verbundenheit, JZ 1995, 1086; Grunewald, Bürgschaft und Schuldbeitritt von Geschäftsführern und Gesellschaftern, in: FS Kraft, 1998, S. 127; Habersack/Giglio, Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen? Eine rechtsvergleichende und europarechtliche Skizze, WM 2000, 1100; Halstenberg, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sittenwidrigen finanziellen Überforderung Mithaftender, in: FS Schimansky, 1999, S. 315; Herrmann, Absicherung gegen Vermögensverschiebungen durch Bürgschaft, DStR 1997, 1691; Hoffmann, Strukturelle Unterlegenheit bei Bürgschaftsverpflichtungen mittelloser Angehöriger, DZWIR 1998, 316; Horn, Übermäßige Bürgschaften mittelloser Bürgen: wirksam, unwirksam oder mit eingeschränktem Umfang, WM 1997, 1081; Joswig, Fremdbestimmung, strukturelle Unterlegenheit und Ausgleich gestörter Vertragsparität – eine Terminologie für das Zivilrecht?, in: FS Schimansky, 1999, S. 335; Kerls, Die Haftung einkommens- oder vermögensloser Angehöriger bei öffentlich geförderten Darlehen, DZWIR 1996, 9; König, Die Bestimmung der Leistungsfähigkeit des Bürgen, NJW 1997, 3290; Kohler, Angehörigenbürgschaft wegen Vermögensverschiebung – § 419 BGB mortuus et redivivus, in: FS Wacke, 2001, S. 229; Krämer, Rechtliche Inhaltskontrolle von Verträgen als Verfassungsgebot – Anmerkungen zum Bürg-
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schaftsbeschluß des Bundesverfassungsgerichts, in: FS Schimansky, 1999, S. 367; Kühling, Bürgschaft und Grundrechte, WM 2000, 625; Kulke, Der finanziell krass überforderte Bürge, ZIP 2001, 985; Martis, Sittenwidrigkeit von Bürgschaften einkommensloser Kinder, MDR 1998, 882; Sittenwidrigkeit von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Ehegatten, MDR 1998, 936; Medicus, Schulden und Verschulden, Zum Verhältnis zwischen Zivilrecht und Restschuldbefreiung, DZWIR 2007, 221; Die Bedeutung von Erwartungen des Gläubigers bei Abschluss der Bürgschaft, in: FS Fikentscher, 1998, S. 265; Entwicklungen im Bürgschaftsrecht – Gefahren für die Bürgschaft als Mittel der Kreditsicherung?, JuS 1999, 833; Müller, Der nahe Angehörige in der Bürgschaftsrechtsprechung des BGH, DZWIR 1998, 447; MüllerFeldhammer, Grundlagenstörung und Vertragskorrektur im Bürgschaftsrecht, WM 2001, 65; Nobbe/ Kirchhof, Bürgschaften und Mithaftungsübernahmen finanziell überforderter Personen, BKR 2001, 5; Odersky, Ruinöse Bürgschaften – Rechtsethik und Zivilrecht, ZGR 1998, 169; Osterloh, Banksicherheiten und die Rechtseinheit beim BGH, in: FS Brandner, 1996, S. 555; Oechsler, Die Entwicklung des privaten Bankrechts im Jahre 2005, NJW 2006, 1399; Pfab, Die Sittenwidrigkeit von Arbeitnehmerbürgschaften, Jura 2005, 737; Riehm, Aktuelle Fälle zum Bürgschaftsrecht, JuS 2000, 241; Schanbacher, Bürgschaft und Erbschaft – Zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften finanziell überforderter Personen, WM 2001, 74; Schapp, Zur Konkretisierung von Generalklauseln durch den Zivilrichter am Beispiel der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger, in: FS Söllner, 2000, S. 973; Privatautonomie und Verfassungsrecht, ZBB 1999, 30; Schimansky, Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur krassen finanziellen Überforderung von Mithaftenden bei der Kreditgewährung, WM 2002, 2437; Probleme aus der „Rückwirkung“ höchstrichterlicher Rechtsprechung, WM 2001, 1889; Schnabl, Kehrtwende der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaftsverträgen?, WM 2006, 706; Seidel/Brink, Bürgschaften vermögensloser und einkommensloser Bürgen, DB 1998, 661; Der zulässige Umfang der Verbürgung von Privatpersonen gegenüber Banken, DB 1997, 1961; Seifert, Zur Zulässigkeit von Arbeitnehmerbürgschaften, NJW 2004, 1707; Tiedemann, Zur Nichtigkeit einer Beschränkung der Bürgschaft auf künftige Erbschaft nach § 312 I a BGB, NJW 2000, 192; Tiedtke, Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 2003, NJW 2005, 2498; Sittenwidrigkeit der Bürgschaft eines nahen Angehörigen des Hauptschuldners bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen, NJW 1999, 1209; Tonner, Neues zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften – BGHZ 151, 34, und BGH, NJW 2002, 2230, JuS 2003, 325; Die Haftung vermögens- und einkommensloser Bürgen in der Rechtsprechung, ZIP 1999, 901; Sittenwidrigkeit von Bürgschaften vermögensloser Bürgen vor dem Großen Senat für Zivilsachen, VuR 1999, 440; Ultsch, Bürgen sollst du würgen? – Schutz vermögensloser Angehöriger vor der Inanspruchnahme aus Bürgschaften, DStR 1997, 970; Unger, Die Sittenwidrigkeitsrechtsprechung des BGH bei „Angehörigenbürgschaften“ unter besonderer Berücksichtigung der Möglichkeit der Restschuldbefreiung – gleichzeitig Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 24.3.2004 – 23 U 65/03, BKR 2005, 432; Wellenhofer-Klein, Strukturell ungleiche Verhandlungsmacht und Inhaltskontrolle von Verträgen, ZIP 1997, 774; Wesser, Sittenwidrige Bürgschaftsverträge. Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gem. § 79 II BVerfGG analog?, NJW 2001, 475; Zwade, Finanziell überfordernde Bürgschaften von GmbH (& Co.) Gesellschaftern, sonstigen Beteiligten und nahen Angehörigen, GmbHR 2003, 141.
Die Anwendung des § 138 I BGB auf die von Kreditinstituten mit privaten Sicherungsgebern geschlossene Bürgschafts- oder Mithaftungsverträge hängt regelmäßig entscheidend vom Grad des Missverhältnisses zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfähigkeit des dem Hauptschuldner persönlich nahe stehenden Bürgen oder Mitverpflichteten ab (BGH WM 2003, 275 m. w. N. u. a. BGHZ 125, 206 (211) = WM 1994, 676). Die Anwendung des § 138 I BGB kann nicht umgangen werden, indem einseitige Formulierungen verwendet werden wie „Mitantragssteller“ oder „Mitschuldner“, die materiell-rechtlich als Mithaftender bzw. Bürge zu beurteilende Vertragspartei bleibt als solche zu behandeln (BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (974); BGH NJW 2002, 2705 (2706 f. m.w.N.); OLG Celle NJW 2004, 2598 (2599)). Um ein Ausweichen der Kreditwirtschaft auf das Sicherungsmittel mit den geringeren Sittenwidrigkeitsvoraussetzungen zu verhindern, ist zudem die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften und Schuldbeitritten nach denselben Kriterien zu beurteilen (Nobbe/ Kirchhof, BKR 2001, 5 (6)). Sie liegt in folgenden Fällen vor:
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I. Sittenwidrigkeit wegen krasser finanzieller Überforderung. Nach Ansicht des BGH liegt eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung und
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Verbundenheit zum Hauptschuldner vor, wenn im Zeitpunkt der Verbürgung (BGH WM 2000, 411; OLG Köln WM 2003, 280 (282)) kumulativ folgende Merkmale gegeben sind (BGH WM 2003, 669 (670 m. w. N.)), wobei hinsichtlich deren tatbestandlichen Voraussetzungen derzeit noch geringe Unterschiede zwischen den befassten Zivilsenaten bestehen: 37
1. Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen. Eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen liegt vor, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage ist, wesentliche Teile der Hauptschuld, bzw. die laufenden Zinsen der Hauptverbindlichkeit mit seinem unter Beachtung der Pfändungsfreigrenzen verfügbaren Einkommen aufzubringen (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972); BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (975); BGH WM 2001, 402; Ernst, ZVI 2006, 558 (559); Horn, ZIP 2001, 93 (99); Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1022)). Zu berücksichtigen sind grundsätzlich alle erwerbsrelevanten Umstände und Verhältnisse, z.B. Alter, Schul- und Berufsausbildung und besondere familäre oder vergleichbare Belastungen des Bürgen wie eventuelle Unterhaltspflichten (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 971 (972 m.w.N.); Ernst, ZVI 2006, 558 (560)). Ein unmittelbar bevorstehende Erwerbsmöglichkeit kann grundsätzlich berücksichtigt werden, jedoch nicht, wenn die Anstellung in einem neu gegründeten Unternehmen erfolgen soll, dessen Marktanalyse offensichtlich auf unrealistischen Annahmen beruht (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 971 2005, (972)). Zu prüfen ist allein das Leistungsvermögen des Bürgen, nicht aber des Lebenspartners oder Hauptschuldners (a. A. noch BGH WM 1997, 2117), und zwar zum Zeitpunkt der Eingehung der Bürgschaft, wobei eine Prognose auf den Augenblick der Inanspruchnahme zulässig sein soll (BGH ZIP 2002, 170; dazu kritisch Rn. 40 und Kulke, ZIP 2000, 960).
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a) Pfändungsfreies Einkommen und Vermögen. Ausgangspunkt ist zunächst das Einkommen, das dem Bürgen zur Verfügung verbleibt. Wie bei jedem anderen Schuldner auch sind hierbei die Pfändungsfreigrenzen zu beachten (BGH WM 2001, 402; Nobbe/ Kirchhof, BKR 2001, 5 (9)), da dem Bürgen im Wege einer abstrakten Betrachtungsweise nicht mehr zugerechnet werden darf, als ein Gläubiger tatsächlich von ihm in der Zwangsvollstreckung erlangen könnte. Nach § 850c ZPO sind etwaige Unterhaltsverpflichtungen des Bürgen, die zwar keinen direkten Vorrang vor anderen Forderungen besitzen, immer angemessen zu berücksichtigen. Neben den gesetzlich zu erfüllenden Unterhaltsleistungen an Ehegatten und Kinder, sind auch Ansprüche nach § 1360a BGB, insbesondere auf Taschengeld einzustellen. Da es im Rahmen der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nach § 138 I BGB um eine zumeist notwendige Rückbetrachtung der Einkommensverhältnisse des Bürgen geht, kommt es diesbezüglich darauf an, ob tatsächlich Unterhaltszahlungen erbracht worden sind, die dann vom Einkommen abgezogen werden müssen. Ist der Bürge beim Hauptschuldner angestellt, ist bei Prognose des Sicherungsfalles von einem dauerhaften Bürgeneinkommen in Höhe des Arbeitslosengeldes auszugehen, da die Realisierung eines Lohnanspruches gegen den zahlungsunfähigen Hauptschuldner unwahrscheinlich ist.
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Etwa vorhandenes Vermögen ist zuvor von der Bürgschaftsschuld abzuziehen (Tonner, JuS 2003, 325 (326 m. w. N.)) Zu berücksichtigen seien, meint der BGH, hierbei auch die vorhandenen Vermögensverhältnisse, die es ggf. zumutbar machen könnten, ein selbst bewohntes Eigenheim zu verwerten (BGH NJW 2001, 2468). Diese Entscheidung ist nicht nur hart (Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1360)), weil der Bürge selbst im Sozialhilfefall sein Eigenheim nicht zwangsweise verwerten muss, sondern nur dann erträglich, wenn etwa auf dem Grundbesitz ruhende Lasten wertmindernd zu berücksichtigen sind (BGH WM 2002, 1347 mit zust. Anm. Tiedtke, EWiR 2002, 865; OLG Köln WM 2002, 1549 (1550))
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und vor allem mit ihren eingetragenen Nominalwerten angesetzt werden, da insoweit eine anderweitige Belastung wie auch weitere Beleihung faktisch unmöglich ist (dies berücksichtigen Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (9) nicht hinreichend). Wohnrechte sind anhand aktueller Mietpreis- und sog. Sterbetabellen zu bewerten, ggf. vorhandene Rückstände auf Wohngeld zu berücksichtigen etc. Etwaiges – um die Belastungen bereinigtes – Vermögen, soweit es nicht von der Insolvenz des Hauptschuldners abhängig ist, muss von der Bürgschaftsschuld abgezogen werden (Schimansky, WM 2002, 2437 (2440)). Von dem verbleibenden Betrag muss für die weitere Prüfung (Rn. 41 f.) die darauf entfallende Zinslast berechnet werden (OLG Köln WM 2003, 286 (288). Zweifelhaft erscheint, ob es sach- und praxisgerecht ist, anhand einer Ex-ante Betrachtung widerleglich anzunehmen, dass die bei Eintritt des Sicherungsfalles tatsächlich vorhandenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bürgen bei Vertragsschluss voraussehbar waren (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (9) unter Hinweis auf eine Entscheidung des IX. Zivilsenates in BGHZ 132, 328 (334 f.) = NJW 1996, 2088)). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse gerade von jüngeren Personen, die ihre Ausbildung oder ihr Studium abgeschlossen haben, ebenso dramatisch ändern, wie solche von älteren Menschen, die entweder aus dem Berufsleben – auch vorzeitig – ausscheiden oder aber angesichts des Alters der vorherigen Generation zu Erbschaften kommen. Ebenso wenig sind und waren die massenhaft aufgetretenen Börsengewinne und -verluste oder aber individuelle Faktoren wie besondere berufliche Chancen, Arbeitslosigkeit, Krankheiten, Heirat, Familienvergrößerung oder -verkleinerung, Spielgewinne im Ansatz voraussehbar, so dass sich die These von einer regelmäßigen Konstanz der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (10)) als unrichtig herausstellt und auch die Vermutung des § 309 I Nr. 2 InsO eine speziell für das Restschuldbefreiungsverfahren angebrachte gesetzliche Fiktion bleibt. Gläubiger, auch professioneller Natur, sind mit derartigen Prognosen über Jahre oder Jahrzehnte hinweg einfach überfordert. Zudem dient aber die Ex-ante-Betrachtung insgesamt dazu, die Schwelle zur Annahme einer Sittenwidrigkeit abzusenken, mit der Folge eine Beweiserleichterung der Gläubiger zu installieren. Die Kontinuitätshypothese ist folglich abzulehnen.
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b) Zinszahlung und Tilgung wesentlicher Teile der Hauptschuld. Der Bürge ist finanziell krass überfordert, wenn er wesentliche Teile der Hauptschuld nicht tilgen kann. Dies ist „jedenfalls“ dann der Fall, wenn er voraussichtlich nicht einmal die Zinsen der Hauptschuld erbringen kann (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972); BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (975); BGH WM 2000, 410 u. 402). Das wären an sich bei Darlehen als Hauptschuld die vertraglichen, im Verzugsfalle die dadurch anfallenden Zinsen (§ 11 Rn. 4; offen gelassen von OLG Köln WM 2003, 286 (287 f.)), bei anderen nicht vertraglich zu verzinsenden Hauptschulden wie Leasingraten nur die Verzugszinsen. Allerdings ist Vorraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen der Eintritt des Sicherungsfalles, d. h. nach Fälligstellung der Hauptschuld das Ausbleiben der Zahlung des Hauptschuldners. Mangels Zahlung befindet er sich im Verzug. Erst jetzt ist nach dem gesetzlichen Leitbild der Sicherungs- und Bürgschaftsfall eingetreten. Mithin muss der Gläubiger die Leistungsfähigkeit des Schuldners nach dem Eintritt des Sicherungsfalles und hinsichtlich der Verzugszinsen und -kosten beurteilen. So würde ein ordentlich handelnder Kaufmann die Sicherheitenlage und deren Werthaltigkeit beurteilen, soweit die Vertragszinsen nicht ausnahmsweise höher wären (§ 288 III BGB). Maßgeblich ist immer der mögliche höhere Zinssatz. Bei den „Zinsen der Hauptschuld“ muss es sich notwendigerweise um die gesamten Vergütungen handeln, die vereinbarungsgemäß vom Hauptschuldner an den Gläubiger zu erbringen sind. Dies bedeutet, dass
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zum einen vom Umfang her neben den eigentlichen Vertragszinsen auch sonstige Nebenleistungen eingerechnet werden müssen, wie zum anderen die angefallenen Zinsen zumindest über die gesamte Vertragslaufzeit als Zeitraum zu berücksichtigen sind nebst den Zinsen im Versicherungsfall. 42
Wenn der pfändbare Teil des Einkommens die ermittelten Zinsen (Rn. 39 a.E.u. 41) nicht abdeckt, liegt eine krasse Überforderung vor (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2003, 971 (972); BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (975); BGH WM 2002, 1647 (1648)). Kann der bürgende Schuldner diese aufbringen, ist nicht etwa die Bürgschaft schon sittengemäß (so wohl nun Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (13 unter IV.)). Vielmehr ist von einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen auch auszugehen, wenn er voraussichtlich wesentliche Teile der Hauptschuld nicht leisten kann (BGH WM 2000, 410 u. 402; OLG Köln WM 2003, 286 f. u. 280 f.). Allein um die spätestens mit Einführung der §§ 286 ff. InsO vom Gesetzgeber missbilligte Schuldturmfalle zu vermeiden, muss die Leistungsfähigkeit des Bürgen eine erhebliche Reduzierung der Hauptschuld in angemessener Zeit ermöglichen, damit er nicht jahrzehnte- oder gar lebenslang lediglich die (Verzugs-)Zinsen bedienen muss, ohne jemals Aussicht zu haben, die Hauptschuld selbst zu tilgen. Das Erfordernis, dass der Bürge binnen fünf Jahren ein Viertel der Bürgschaftssumme aufbringen kann (BGH WM 1997, 467), wodurch die Hauptschuld in 20 Jahren, aber die zwischenzeitlich auflaufenden (Verzugs-) Zinsen nicht ausgeglichen wären, wurde daher zu Recht aufgegeben (BGH WM 2000, 410), allerdings noch durch keinen anderen geeigneten Maßstab ersetzt. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass sich die Bürgenhaftung auch auf etwaige Verzugszinsen der Hauptschuld, die regelmäßig nicht auf dem Niveau des § 288 I BGB beschränkt sind, erstreckt. Dadurch kann die Bürgenschuld schnell auf das Doppelte wachsen und zwar in weniger als 20 Jahren. Somit wäre dem Bürgen mit der Möglichkeit zur Zinszahlung selbst nicht geholfen. Vor allem kommt die dem Schuldnerschutz dienende Verrechnung nach § 497 III BGB selbst für den Bürgen als Verbraucher nicht zum Zuge, da sich Zahlungen nach dem Hauptschuldverhältnis richten. Vielmehr findet § 367 I BGB Anwendung, wonach nicht genügende Zahlungen zuerst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und erst am Schluss auf die Valuta der Hauptschuld anzurechnen sind. Angesichts der weiter laufenden Verpflichtung zur Entrichtung der Zinszahlung ist eine ausreichende Leistungsfähigkeit des Bürgen erst dann anzunehmen, wenn er aus seinem laufenden Einkommen (Rn. 38) neben den immer wiederkehrend anfallenden Zinsen dem Tilgungsplan der Hauptverbindlichkeit wenigstens zur Hälfte entsprechen kann. Dann wäre er sowohl zeitlich mit doppelt so hohen als auch der Höhe nach mit doppelt soviel Zinsen belastet, wie der Gläubiger es ansonsten bei regulärem Vertragsverlauf hätte verlangen können und somit der Höhe nach zu einer Leistung entsprechend der Sittenwidrigkeitsgrenze bei Hochzinskrediten verpflichtet (vgl. nur BGH WM 1993, 1324 m.w.N.). Ist ein Tilgungsplan nicht vorgesehen, müsste der Schuldner, um nicht krass überfordert zu sein, in der doppelten Zeit der vertraglich vorgesehen Laufzeit, die Valuta zurückführen können.
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Entscheidend ist dabei die Gesamthöhe der übernommen Bürgschaft unter Berücksichtigung von Laufzeit, Zinsen und sonstigen Kosten, nicht lediglich die Summe des durch den Gläubiger geltend gemachten (Teil-)Betrages (offensichtlich unberücksichtigt von OLG Koblenz WM 2000, 31 m. Anm. Becker-Eberhard, WuB I F 1a 9.00). Bei krasser Überforderung des Bürgen wird der Bürgschaftsvertrag für den Gläubiger sinnlos, da eine echte Sicherung der Hauptverbindlichkeit nicht existiert (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971).
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2. Emotionale Verbundenheit oder wirtschaftliche Abhängigkeit. Zudem muss der Bürge mit dem Hauptschuldner entweder emotional verbunden oder von diesem wirt-
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schaftlich abhängig sein. Dies ist der Fall, wenn sich der Bürge „nur aufgrund einer seelischen Zwangslage, die sich aus der gefühlsmäßigen Bindung zum Kreditnehmer oder der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihm ergibt, zu einer Verpflichtung verleiten lässt“ (BGH ZIP 1994, 773 (776)). Dann spricht ohne Hinzutreten weiterer Umstände eine widerlegliche Vermutung (durch Umkehr der Beweislast, BGH NJW 2002, 744; Pfab, Jura 2005, 737 (740)) dafür, dass sich der Bürge bei der Übernahme der Bürgschaft nicht von seinen Interessen und einer rationalen Entscheidung über das wirtschaftliche Risikos hat leiten lassen und der Gläubiger (Kreditinstitut) das Verhältnis zwischen ihm und dem Hauptschuldner in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972); BGH WM 2005, 418 = ZIP 2005, 607 = NJW 2005, 973 (975); BGH WM 2001, 402 m. w. N.; OLG Dresden WM 2003, 277 (278)). a) Angehörige. Zu den sog. Angehörigenbürgschaften gehören Bürgschaften von Ehegatten (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972); BGH WM 2001, 402), Verwandten, Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften (BGH NJW-RR 2004, 337 (338); WM 2000, 410) – unabhängig vom Geschlecht –, enge Freundschaftsbeziehungen (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (7)) oder einer sonstigen Beziehung (BGH WM 1998, 239). Zur Widerlegung des emotionalen Näheverhältnisses durch den Gläubiger Rn. 54.
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b) GmbH und Gesellschafter. Diese Rechtsgrundsätze gelten auch dann, wenn die Hauptschuldnerin eine GmbH ist, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu wesentlichen Teilen einer mit dem Bürgen oder Mithaftenden emotional eng verbundenen Person gehört (BGHZ 137, 329 (336) = WM 1998, 239) Wenn der Bürge als maßgeblicher Gesellschafter an der GmbH beteiligt ist, der das zu sichernde Darlehen gewährt wird, fehlt es nach Ansicht des BGH dagegen regelmäßig an der emotionalen Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (973); WM 2001, 2156 (2157); krit. Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1361)). Hierzu führt der XI. Zivilsenat aus, dass der Bürge das unternehmerische Risiko freiwillig trage und sich häufig in seiner Rechtsstellung nur unwesentlich von einem Mitdarlehensnehmer unterscheide (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (973)). Zudem könne der Gesellschafter einer kreditsuchenden GmbH ohne weiteres in die Mithaftung genommen werden (BGH a.a.O.). Es soll sogar grundsätzlich ein unmittelbar bevorstehender Erwerb der Beteiligung genügen, nicht allerdings allein die Existenz eines Gründungskonzept, nach dem die Ehefrau zu einem noch nicht festgelegten Zeitpunkt das kreditfinanzierte Einzelunternehmen ihres Ehemannes übernehmen soll (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (973)). Dies soll nach Ansicht des XI. Zivilsenates auch dann Geltung beanspruchen können, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäftsanteil besitzt oder erwerben soll und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional verbunden ist; lediglich bei unbedeutenden Bagatell- und Splitterbeteiligungen sei das vom IX. Zivilsenat übernommene Kriterium der „maßgeblichen Beteiligung“ nicht mehr erfüllt und es könne eine andere Beurteilung in Betracht kommen (BGH WM 2003, 275 (276)). Diese Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend, dass ein Gesellschafter, der nach der Gesellschaftsverfassung und nach dem Gesetz keine Entscheidungsbefugnis zum Abschluss von Darlehensverträgen, Erweiterungen von Kontokorrentlinien etc. besitzt, über seine bloße Stellung als Gesellschafter der Fremddisposition gerade nicht entzogen ist, wobei es auf den Vermögenswert der Beteilung erkennbar nicht ankommt, sondern auf die Gewichtung der Gesellschafterstimmen (a. A. OLG Köln WM 2003, 280, insbesondere wenn der Gesellschafter wie im konkreten Fall lediglich ein Strohmann war und ein Veräußerungserlös der Anteile nie real erzielt wurde). Minderheitsrechte – auch nach dem GmbH-Gesetz – haben zwar eine Kontrollfunktion; die Geschicke der jur. Person werden dadurch aber
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nicht bestimmt, nicht nur weil die Eingehung von Verbindlichkeiten ohnehin mit Stimmenmehrheit beschlossen wird und ein Minderheitsgesellschafter seinen eigenen Ausschluss aus der Gesellschaft nicht verhindern kann (BGH WM 2003, 443). Ihn über eine bloße Minderheitsbeteiligung, ggf. ohne eine einzige Stimme, für die Bürgschaft voll einstehen zu lassen, ist daher nicht gerechtfertigt. Nur wenn sich über den Gesellschaftsvertrag, eine andere Vertragsbindung oder die Handlungspraxis echte Mitwirkungsrechte des Minderheitsgesellschafters feststellen lassen, können diese dem Bürgenschutz entgegenstehen und zu einer Haftung führen. Es muss daher im Einzelfall auch anhand des Gesellschaftervertrages geprüft werden, ob eine Einflussmöglichkeit vergleichbar der eines Mehrheitsgesellschafters oder Geschäftsführers vorhanden ist, woran auch eine Kontovollmacht nichts zu ändern vermag (BGH WM 2001, 455). Allerdings kann bei entsprechend hoher Zahl der Gesellschafter auch bei einer deutlichen Minderheit in der Beteiligung und/oder bei speziellen Handlungsvollmachten eine § 138 I BGB ausschließende Situation vorliegen, wodurch eine bestimmende mitunternehmergleiche Stellung erreicht wird. Maßgeblich ist die Gesellschaftsbeteiligung jedenfalls dann, wenn sie dem Gesellschafter hinsichtlich der Festlegung der Unternehmenspolitik im ganzen und/oder der Eingehung von einzelnen Verpflichtungsgeschäften, zu denen auch die Begründung und Ausweitung von Krediten, Kontokorrentlinien etc. gehören, eine Sperrminorität eröffnet oder in Anlehnung an § 60 I Nr. 2 GmbH eine solche gegenüber drei Vierteln der übrigen Gesellschafter, d.h. 25, 01 % erreicht, wobei es nicht darauf ankommen kann, wie es zu der Beteiligung gekommen ist. Darunter liegt über die bloße Gesellschafterstellung kein maßgebender Einfluss vor, die Geschicke der Gesellschaft zu prägen oder wenigstens eine Veränderung des status quo verhindern zu können. Bloße Kontrollbefugnisse etwa über den Geschäftführer können dessen Maßnahmen nicht regelmäßig verhindern und damit eine Ausweitung der Haftung des bürgenden Minderheitsgesellschafters ebenfalls nicht rechtfertigen. Erst recht reicht ein eigenes Interesse an den Zielen der Gesellschaft ebenso wenig aus wie der Wille, eine Insolvenz zu vermeiden (a. A. Schimansky, WM 2003, 2437 (2441)). Ansonsten müsste konsequenterweise bei jeder noch so kleinsten Splitterbeteiligung der Bürgenschutz verneint werden. Zudem würde dies dem Grundsatz widersprechen, dass Mehrheitsgesellschaftern oder Geschäftsführern immer offen steht, darzulegen und zu beweisen, dass sie die Bürgschaft ohne eigenes wirtschaftliches Interesse allein aus enger emotionaler Verbundenheit zu einem Dritten eingegangen sind, und der Gläubiger dies wusste (BGH WM 2002, 923; 2001, 256; OLG Köln WM 2003, 280 (282)). 47
Selbst Geschäftsführer können zu einem bloßen Ausführungsorgan der Gesellschafter degradiert sein, wenn diese entweder generell oder für den Fall der Eingehung neuer Verbindlichkeiten unmittelbare Direktiven vorgeben, an die sich der Geschäftsführer zu halten hat (Emde, GmbHR 2000, 328 (329); a. A. OLG Köln WM 2002, 1389 (1390)), und zwar auch gegen die eigene Überzeugung, will er sich nicht über § 43 GmbHG oder Verletzung des Anstellungsvertrages schadensersatzpflichtig machen. Die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Mithaftung und Bürgschaft finanziell überforderter Angehöriger gelten zwar im Grundsatz nicht für Kommanditisten einer KG, die für Verbindlichkeiten der KG die Bürgschaft übernehmen, aber für solche, die ausschließlich Strohmannfunktion haben (BGH WM 2002, 1647; 436). Umgekehrt kann sich ein Bürge, der bei Abgabe der Mithaftungserklärung noch kein Gesellschafter war, aber gleichwohl aufgrund seiner faktischen Stellung imstande war, den Umfang der Kreditaufnahme zu bestimmen, auf die Anlassrechtsprechung nicht berufen (OLG Zweibrücken WM 2003, 290), wofür aber eine bloße Verhandlungsführerschaft gegenüber dem Gläubiger nicht ausreichend ist. Es ist daher in jedem Einzelfall eine genaue Prüfung erforderlich und nicht pauschal die Sittenwidrigkeitsgrenze für eine Gruppe von Bürgen für unbeachtlich zu erklären (vgl. Grune-
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wald, in: FS Kraft, S. 127 (133); Ehricke, WM 2000, 2177 (2180); Medicus, EWiR 1996, 4). Eine dem Prinzip der typisierenden Betrachtungsweise widersprechende Aufteilung der Bürgen in schwer abgrenzbare, nicht eindeutig homogene Untergruppen ist unzulässig (Koch, NJW 2000, 1996 (1997); Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 9 Rn. 20 unter Hinweis auf BGH NJW 1992, 1097 (1098)). Die Organstellung allein ohne Feststellung der tatsächlichen Einflussmöglichkeit führt also nicht zum Verlust des Bürgenschutzes (Bärwaldt, GmbHR 1999, 979; Medicus, EWiR 1997, 838)). Geschäftliche Erfahrung, besondere Gewandtheit oder Rechtskundigkeit allein schließen dagegen niemals aus, dass sich der Bürge wegen der emotionalen Verbundenheit mit dem Hauptschuldner im Privatbereich zur Sicherheitenbestellung bewegen lässt, die er im geschäftlichen Bereich niemals eingehen würde (OLG Dresden WM 2003, 277 (279); Canaris, AcP 200 (2000), 276 (345 ff.); a. A. Schapp, ZBB 1999, 30 (40 f.)). Entsprechend ist ein Kommanditist, dessen Stellung innerhalb der Gesellschaft dem gesetzlichen Leitbild entspricht, durch § 767 I 3 BGB geschützt und muss für keine anderen und höheren (gegenwärtigen und zukünftigen) Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen als die, die ihn zur Übernahme der Bürgschaft veranlasst haben (BGHZ 130, 19 = WM 1995, 1397).
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c) Sonstige Personen. Auch Bürgen, die von dem Hauptschuldner wirtschaftlich abhängig sind, gehören zu dem geschützten Personenkreis. Es ist wegen Art. 2 I, 20 I, 28 I GG (Privatautonomie und Sozialstaatsprinzip) eine Korrektur vorzunehmen, wenn aufgrund einer typisierbaren Fallgruppe ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien vorliegt (BVerfG WM 2006, 23 = ZIP 2006, 60 (Rn. 3 f. und 42 f.); BVerfG WM 1993, 2199 (Rn. 54 f.)). Der Emotion des Mithaftenden steht hier die Kalkulation des Kreditgebers gegenüber (Pfab, Jura 2005, 737 (740)). In näherer Vergangenheit hat sich neben den Angehörigenbürgschaften die Fallgruppe der Arbeitnehmerbürgschaften herausgebildet. Typischerweise strukturell unterlegen sind etwa Arbeitnehmer, die aus sittlicher Verpflichtung oder nur in der Erwartung, den eigenen Arbeitsplatz damit zu sichern (BGHZ 156, 302 = NJW 2004, 161 (162) = WM 2003, 2379, mit Bespr. von Seifert, NJW 2004, 1707 und zust. Anm. Koller, EWiR 2004, 19) für ihren Arbeitgeber eine Haftung für Betriebsmittelkredite übernehmen (BGH WM 2000, 410 u. 402). Ebenso wie bei den sog. Angehörigenbürgschaften ist das Ausnutzen dieses Hintergrundes widerleglich zu vermuten, wenn die krasse Überforderung hinzutritt (offen gelassen in BGHZ 156 , 302 = NJW 2004, 161 (162) = WM 2003, 2379; dafür wohl Pfab, Jura 2005, 737 (741); a.A. Jauernig-Stadler § 765 Rn. 7). Im Gegensatz zu den Angehörigenbürgschaften kann eine Sittenwidrigkeit auch vorliegen, wenn nicht der Bürge selbst finanziell überfordert ist, der Arbeitgeber aber in einer wirtschaftlichen Notlage gerät und die Hauptverbindlichkeit nicht mehr erfüllen kann. Dann kann der Arbeitgeber i.d.R. auch den Arbeitnehmer nicht mehr befriedigen, so dass die Leistungsfähigkeit des Bürgen insofern unmittelbar mit der des Arbeitgebers verknüpft ist und die krasse finanzielle Überforderung des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer durchschlägt (Seifert, NJW 2004, 1707 (1708)). Verfügt der Arbeitnehmer neben seinen Einkünften aus dem Arbeitsverhältnis noch über nennenswertes Vermögen, kann indes nicht allein auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers abgestellt werden (Seifert, NJW 2004, 1707 (1708)). Für die Sittenwidrigkeitsrechtsprechung auf dem Gebiet der Arbeitnehmerbürgschaften spricht vorrangig, dass das unternehmerische Risiko unzulässigerweise auf den Arbeitnehmer abgewälzt wird, ohne dass er etwa in Form einer Gewinnbeteiligung eine angemessene Gegenleistung erhalten würde (BGHZ 156, 302 = NJW 2004, 161 (162) = WM 2003, 2379; Pfab, Jura 2005, 737 (743); Seifert, NJW 2004, 1707 (1709 m.w.N.)). Zu weiteren Einzelheiten der Arbeitnehmerbürgschaften Pfab, Jura 2005, 737 ff. In Betracht kommen als sonstige
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wirtschaftlich abhängige Personen auch Schuldner des Hauptschuldners oder auch dessen Gläubiger, soweit sie von einer Kreditvergabe nicht unmittelbar profitieren, sondern vielmehr dessen wirtschaftlichen Fortbestand sichern wollen. 50
3. Ausnahmen und Gegenbeweis durch den Gläubiger. Die an der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Mithaftender vereinzelt geübte Kritik (Habersack/Griglio, WM 2000, 1100 (1103); Medicus, JuS 1999, 833 (835 f.); Zöllner, WM 2000, 1 (5, 9 f.)) haben der BGH (WM 2002, 223 (224)) und Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (7 f.) überzeugend zurückgewiesen. Insbesondere rechtfertigt das Gläubigerbedürfnis, Vermögensverschiebungen auf den mithaftenden Bürgen zu verhindern, regelmäßig keine wirtschaftlich sinnlosen Bürgschaftsverträge (BGH [11. ZS], WM 2002, 1350 m. w. N. gegen BGH [9. ZS] WM 1998, 2327 (2329 f.); ausführlich dazu Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (11 f.)). Lediglich ausnahmsweise können sachliche und überwiegende Gründe die Mitverpflichtung einkommens- und vermögensloser Bürgen rechtfertigen (vgl. dazu schon BVerfGE 89, 214 (229 ff.) = WM 1993, 2199). In Betracht kommen lediglich unmittelbare (BGH NJW-RR 2004, 337 (338); BGH NJW 1999, 2584 (2588)), nicht schon mittelbare (a. A. noch BGHZ 128, 230 (234) = ZIP 1995, 203; NJW 1996, 1274)) geldwerte Vorteile des Mithaftenden aus der Kreditgewährung. Dafür kann die Valutaverwendung für die Gründung eines gemeinsamen Hausstandes sprechen (BGH ZIP 1998, 1905 (1906); Fellner, MDR 2005, 368 (370)) oder der Erwerb eines im Miteigentum stehenden Hotel- (BGH NJW-RR 2004, 337) oder Hausgrundstückes (BGHZ 120, 272 (275) = NJW 1993, 322; OLG Köln WM 2002, 123), nicht aber, wenn der Bürge dort nur wohnt, ohne eigene Eigentumsrechte inne zu haben (BGH WM 2000, 410 (412) m. Anm. Tiedtke, JZ 2000, 674; OLG Celle NJW 2004, 2598 (2599); Fellner, MDR 2005, 368 (370)). Ebenso können Gläubiger die erwünschte unbeschränkte Haftung nicht dadurch erreichen, dass sie die Einräumung des Kredits von der Beteiligung an dem finanzierten Objekt abhängig machen und so der Mithaftende aus seiner wahren Stellung als „Dritter“ hinausgedrängt wird (Schimansky, WM 2003, 2437 (2439)). Auch darf der Bürge im Betrieb des Hauptschuldners keine mitunternehmerähnliche Stellung innehaben und dadurch die Möglichkeit der geschäftlichen Einflussnahme auf den Betrieb gegeben sein (OLG Dresden WM 2003, 277 (279) unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 11.5.2000, Az. IX ZR 396/99, DRsp-ROM Nr. 2000/5072, vgl. aber Rn. 51). Ferner kann die Mitverpflichtung gerechtfertigt sein, wenn das Darlehen der Tilgung gemeinsamer Schulden dient (Oechsler, NJW 2006, 1399 (1403) unter Hinweis auf OLG Koblenz, WM 2005, 693). Nicht ausreichend ist die Aussicht eines bürgenden Ehegatten auf höhere Unterhaltszahlungen oder größeren Zugewinn (ausführlich Nobbe/ Kirchhof, BKR 2001, 5 (12 f.)). Im Übrigen gelten dieselben Kriterien wie für Mitdarlehensnehmer (Rn. 13). Die Beweislast für die Umstände, die ein Eigeninteresse begründen können, trägt der Gläubiger (OLG Celle NJW 2004, 2598 (2600); Fellner, MDR 2005, 368 (370)).
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Konkrete Aussichten des Gläubigers, nicht wiederum nur bloße Hoffnungen (BGHZ 132, 328 (333) = WM 1996, 1124), der Bürge werde im Verlauf der Verbindlichkeit des Hauptschuldners Zuwächse an Einkommen oder Vermögen erlangen, sollen im Hinblick auf die finanzielle Überforderung eine Sittenwidrigkeit ausschließen können (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972 f.); BGHZ 134, 325 (327) = WM 1997, 467 m. Anm. Gernhuber, JZ 1997, 617), wobei der vertragliche Zeitraum der Hauptschuld maßgeblich sei (BGHZ 146, 37 (43) = WM 2001, 402), auch wenn er sehr kurz ist (BGH WM 2002, 223: 3 Monate). Eine Sittenwidrigkeit des Gläubigerhandelns etwa bei einer möglichen Erbschaft verneinen zu wollen (BGH NJW 1999, 58), erscheint nicht gerechtfertigt (und makaber), spekuliert der Gläubiger damit nicht auf die Leis-
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tungsfähigkeit des bürgenden Schuldners, sondern auf den Tod eines Dritten. Die Hereinnahme einer ansonsten wirtschaftlich wertlosen Bürgschaft wegen einer erwarteten Erbschaft kann zudem gegen § 311 b IV BGB verstoßen (im einzelnen Tiedemann, NJW 2000, 192; ebenso Schanbacher, WM 2001, 74; nicht überzeugend dagegen Tonner, JuS 2003, 325 (330)). Auch Verbindlichkeiten aus laufenden Sparverträgen oder Lebensversicherungen mit End- oder Todesfälligkeit haben meist zur Folge, dass der überforderte Bürge nicht in der Lage ist, daneben etwaige Zinsen der Hauptschuld auszugleichen, sollen aber dazu dienen, über eine Ex-post-Betrachtung die Leistungsfähigkeit desselben nicht zukünftig, sondern schon bei Vertragschluss zu rechtfertigen. Dies hätte zur Folge, dass das Sittenwidrigkeitsverdikt von Laufzeit und Vertragslauf eines ganz anderen Vertrages abhängig wäre und zudem davon, wann die Fälligkeit der Bürgschaft eintritt. Zudem würden Gläubiger nun zur „Sicherung“ ihrem Bürgen in Zukunft noch weitere Belastungen aufhalsen, um ihn in der Zukunft rückwirkend auf die Bürgschaftseingehung tauglich zu machen und das eigene Handeln zum persönlichen Vorteil auszunutzen und gewinnbringend zu legitimieren. Schließlich geht es bei der Auslegung von § 138 I BGB um den subjektiv an den Gläubiger zu richtenden Vorwurf (Schimansky, WM 2003, 2437 (2438) gegen den formalen Abgrenzungsversuch von Bartels, WM 2002, 1905 f.) der Hereinnahme einer Personalsicherheit eines einkommens- und vermögenslosen Bürgen unter Ausnutzen seiner emotionalen Verbundenheit oder wirtschaftlichen Abhängigkeit, also um ein vorwerfbares Verhalten des Gläubigers und um ein Missverhältnis von Hauptforderung und Leistungsfähigkeit bei Vertragsschluss (BGH WM 2002, 223; OLG Köln WM 2003, 280 (282); Schimansky, WM 2003, 2437 (2439)), nicht aber um mehr oder minder reale Prognosen über die Zukunft. Deswegen sind auch Vorstellungen des Gläubigers, ein Bürge werde in Zukunft wieder vollzeitig arbeiten können, angesichts der (gegenwärtigen) Arbeitsmarktlage generell und bei Bekanntsein persönlicher Umstände speziell – wie bei zu betreuenden minderjährigen Kindern – unbeachtlich. Steht eine Anstellung in einem neu gegründeten Unternehmen bevor, darf diese nur berücksichtigt werden, wenn das Gründungskonzept nicht auf einer ersichtlich unrealistischen Marktanalyse basiert (BGH WM 2005, 421 = ZIP 2005, 432 = NJW 2005, 971 (972) m. krit. Anm. Simon, EWiR 2005, 299). Handelt es sich bei dem Gläubiger um eine Bank, kann davon ausgegangen werden, dass diese entsprechend den banküblichen Gepflogenheiten die Werthaltigkeit einer Sicherheit überprüft, d. h. bei Bürgschaften die Vermögensverhältnisse des Bürgen (OLG Köln WM 2003, 286 (289)). Die Existenz eines Hauses als Grundpfandobjekt bleibt ihr dann regelmäßig ebenso wenig verborgen wie Gesellschaftsanteile oder ähnliches. Wenn sie sich insoweit keine Sicherheit einräumen lässt, so deutet dies darauf hin, dass von ihr der Vermögensgegenstand etwa wegen anderweitiger Belastungen oder fehlender Verwertungsmöglichkeit nicht (mehr) als taugliches Sicherungsobjekt angesehen worden ist (OLG Köln a.a.O.; inkonsequent demgegenüber OLG Köln WM 2003, 280 (282 f.)). Im Prozess gegen den Bürgen kann sie dann nicht mehr ohne weiteres glaubhaft machen, deren Wert übersteige oder erreiche die Bürgschaftssumme, weswegen eine finanzielle Überforderung ausgeschlossen sei. Im Falle des Unterlassens der Nachfrage muss sich eine Bank in aller Regel die objektiven Tatsachen als bekannt entgegen halten lassen (OLG Köln WM 2003, 280 (282 m. w. N.)). Ist der Gläubiger in der Lage, mittels einer professionellen Auskunft darzulegen und zu beweisen, dass der Bürge bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages ausreichend vermögend oder leistungsfähig ist, er also finanziell nicht krass überfordert ist, bleibt die Haftung des Bürgen bestehen. Allerdings reicht dafür keine Darlegung aus, die aus schätzweise erhobenen Daten oder aus einer unverbindlichen Selbstauskunft stammen. Erforderlich sind vielmehr exakte Daten über Einkommen und Vermögen nebst Belegen, auch wenn
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diese sich zwischenzeitlich geändert haben. Rückschlüsse aus dem gegenwärtigen Zustand auf den Zeitpunkt der Verpflichtungseingehung sind schon faktisch meist ausgeschlossen. 53
Der Gläubiger muss auch darlegen und beweisen, dass anderweitige Sicherheiten das Risiko des Bürgen auf ein vertretbares Maß beschränken und damit eine krasse finanzielle Überforderung ausgeschlossen ist (BGH ZIP 2001, 189 (191 f.)). Dies ist der Fall, wenn – die anderweitigen Sicherheiten oder die Bürgschaft auch künftige Verbindlichkeiten des Hauptschuldners sichern (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (10)), – dem Gläubiger ein Ermessen in der Entscheidung über die Verwertung, der Reihenfolge oder der Verrechnung der anderen Sicherheiten zusteht, ohne dass der Bürge jedenfalls frei wird (BGHZ 136, 347 (352) = WM 1997, 2117; BGH NJW 2000, 1182 (1184); Kulke, ZIP 2002, 985 (988)), – die Rechte des Bürgen nach § 776 BGB wirksam (Rn. 76) abbedungen sind (Nobbe/ Kirchhof, BKR 2001, 5 (10)).
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Strenge Anforderungen sind an die Widerlegung der emotionalen Verbundenheit zwischen Bürgen und Hauptschuldner zu stellen. Sicher reichen Belege über mehr oder minder große räumliche Distanzen zwischen den Beteiligten nicht aus – vielfach ist deren Verbundenheit dadurch besonders emotional und eng. Auch Trennungen zwischen Ehepartnern oder sonstigen Lebensgemeinschaften beenden eine derartige Verbindung oftmals nicht. Anders wird dies wiederum bei streitigen Scheidungen oder anhängigen Prozessen zwischen Bürge und Hauptschuldner sein.
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Nur ausnahmsweise wird der Gläubiger sich darauf berufen können, er habe die krasse finanzielle Überforderung oder das Näheverhältnis nicht gekannt (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (10); Pfab, Jura 2005, 737 (740)). Fragt eine Bank hier nicht nach, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ihr die objektiven Tatsachen bekannt sind (OLG Köln WM 2003, 280 (282 m. w. N.)). Ist der Gläubiger mit dem Hauptschuldner selbst emotional verbunden, soll es an einem Ausnutzen der emotionalen Verbundenheit von Hauptschuldner und Bürge fehlen können (OLG Naumburg NJ 2006, 221 (222)).
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4. Aufrechterhaltung der Grundsätze trotz Restschuldbefreiungsverfahren. Umstritten ist, ob es angesichts der seit Einführung der Insolvenzordnung bestehenden Möglichkeit der Restschuldbefreiung weiter gerechtfertigt ist, an den o.g. Grundsätzen festzuhalten (offen gelassen in BGHZ 156, 302 = NJW 2004, 161 = WM 2003, 2379, mit Bespr. von Seifert, NJW 2004, 1707; dafür OLG Frankfurt a.M. NJW 2004, 2392 (2394); LG Mönchengladbach NJW 2006, 67 (68 f.); Jauernig-Stadler § 765 Rn. 6; Nielsen, EWiR 2006, 99 (100); Pfab, Jura 2005, 737 (742 f.); Tiedtke, NJW 2005, 2498 m.w.N.; ebenso wohl OLG Celle NJW-RR 2005, 131 (133) = ZIP 2005, 1911; dagegen Schnabl, WM 2006, 706 (709 ff.); Heidrich, NJ 2006, 222 (223); Unger, BKR 2005, 432 (435) m.w.N., Medicus, JuS 1999, 833 (835 f.)). Dagegen spreche, dass der Bürge der „lebenslangen“ Verschuldung und Perspektivlosigkeit nach der Inhaftungsnahme durch das Restschuldbefreiungsverfahren entgehen könne, so dass er lediglich die sechsjährige Wohlverhaltensperiode durchlaufen müsse (Unger, BKR 2005, 432 (435)). Eine dementsprechende Änderung der Bürgschaftsrechtsprechung solle zu einer Stärkung der Privatautonomie führen (Unger, BKR 2005, 432 (435)). Dem kann nicht gefolgt werden: Zwar steht es dem Bürgen aufgrund der Privatautonomie zu, auch eine Verpflichtung zu übernehmen, der er womöglich nicht gewachsen ist. Begrenzt wird die Privatautonomie jedoch durch § 138 BGB, in dessen Rahmen auch die Besonderheiten von Bürgschaften zu behandeln sind, die aufgrund einer emotionalen Verbundenheit oder wirtschaftlichen Abhängigkeit begründet wurden. Insofern kann die Privatautonomie dort nicht gestärkt werden, wo sie aus
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Billigkeitserwägungen schon nicht im vollen Umfang gewährt werden darf (ähnlich Pfab, Jura 2005, 737 (743)). Vor dem Hintergund des sozialen Gefüges kann ein derart eingebundener Bürge nicht im gleichen Maße sachliche, wohlbedachte Entscheidungen treffen, als wenn er sich für „neutrale Dritte“ verbürgen würde. Hieraus begründet sich seine Schutzbedürftigkeit, die gerade in Zeiten einer zunehmend unpersönlicher werdenen Gesellschaft (so auch Pfab, Jura 2005, 737 (740)) an Wertigkeit gewinnt. Auch das BVerfG geht davon aus, dass wegen Art. 2 I, 20 I, 28 I GG (Privatautonomie und Sozialstaatsprinzip) eine Korrektur vorzunehmen ist, wenn ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien vorliegt (BVerfG WM 2006, 23 = ZIP 2006, 60 (Rn. 3 f. und 42 f.) m.w.N.). An der Sittenwidrigkeit, die vorliegen kann, wenn sich der Gläubiger das soziale Pflichtgefühl und emotionsgeleitete Handeln des Bürgen zu Nutze macht, ändert die spätere Möglichkeit des Bürgen, durch nicht im Schuldrecht angesiedelte Instrumente von seinen Schulden frei zu kommen, nichts. Die Restschuldbefreiung ist ein rein auf das Insolvenzrecht zugeschnittenes Verfahren und verwirklicht dort den Zweck der „Verbrauchersanierung“. Es handelt sich um ein Instrument des Vollstreckungsrechts und hat insofern keinen Bezug zum Schuldrecht, in dessen Rahmen der Vertragsschluss zu beurteilen ist (so i.E. auch OLG Frankfurt a.M. NJW 2005, 2392 (2393 f.); LG Mönchengladbach NJW 2006, 67 (69)). § 138 BGB hat im Gegensatz zur Restschuldbefreiung gerade Sanktionscharakter (OLG Frankfurt a.M. NJW 2005, 2392 (2393)). Das Instrument der Restschuldbefreiung in der Verbraucherinsolvenz vermag geringere Anforderungen hinsichlich des privatautonomen Parteiverhaltens in den Grenzen der Sittenwidrigkeit nicht zu kompensieren. Sieht man die Grenze der Sittenwidrigkeit als Wertegarant bei Vertragsschluss – also lediglich zwischen zwei Vertragsparteien – und die Restschuldbefreiung als andersgearteten, da rein schuldnerbezogenen und in Anbetracht der gesellschaftlichen Situation sozialpolitisch motivierten Wertegarant im Nachfeld – also für den Einzelnen im gesellschaftlichen Gefüge –, so rechtfertigt gerade der Grundsatz der Privatautonomie die Sanktionierung des schädlichen Verhaltens des Gläubigers. Auch die Pfändungsfreigrenzen der ZPO haben nicht zu einem Verzicht einer Kontrolle anhand § 138 BGB geführt (OLG Frankfurt a.M. NJW 2005, 2392 (2393 f.); LG Mönchengladbach NJW 2006, 67 (69)). Sinn und Zweck des Restschuldbefreiungsverfahrens ist es, dem Schuldner einen Neuanfang zu ermöglichen. Ebenso sichert die Pfändungsfreigrenze das wirtschaftliche Überleben des Schuldners (OLG Frankfurt a.M. a.a.O), so dass beide Schutzmechanismen in die gleiche Richtung wirken. Schließlich könnte zwar mit Hilfe der Restschuldbefreiung einer „lebenslangen“ Überschuldung entgangen werden, dass Verfahren ist jedoch selbst zeit- und kostenintensiv, ebenso sind die an den Schuldner gestellten Anforderungen in der Wohlverhaltensperiode nicht zu unterschätzen (ähnlich OLG Frankfurt a.a.O. und LG Mönchengladbach a.a.O.). Ihm dies zumuten zu wollen, obgleich der Gläubiger sich eines sozial inadäquaten Verhaltens bedient hat, ist nicht hinnehmbar (ähnlich Nielsen, EWiR 2006, 99 (100); a.A. Schnabl, WM 2006, 706 (710 f.)). Die Möglichkeit der Restschuldbefreiung muss mithin bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit unberücksichtigt bleiben. II. Weitere Fallgruppen der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften. Die rechtliche Prüfung ist erst beendet, wenn feststeht, dass die Bürgschaft nicht aus anderen Gründen nach § 138 I BGB sittenwidrig ist (Schimansky, WM 2003, 2437 (2441)). Mangels Leistungsaustausches scheidet bei einseitig verpflichtenden Verträgen wie Bürgschafts- und Mithaftungsverträgen zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern eine Anwendung des § 138 II BGB von vornherein aus (BGH NJW 2001, 2466 (2467); JauernigStadler § 765 Rn. 8; Nobbe/ Kirchhof, BKR 2001, 5 (7)). Folgende Gründe führen zur Nichtigkeit der Bürgschaft nach § 138 I BGB:
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1. Sittenwidrigkeit wegen Ungleichgewicht der Verhandlungslage. Abgesehen von der unter I. beschriebenen Fallgruppe, können den Bürgen auch andere Umstände in unlauterer Art und Weise zum Vertragsschluss bestimmt haben, namentlich durch den Gläubiger oder diesem zurechenbare Personen: – Alternativstellung zwischen Bürgschaftsunterzeichnung und Kreditkündigung nebst Folge der Insolvenz des Hauptschuldners (BGH WM 1996, 53). – Ausnutzen der geschäftlichen Unerfahrenheit des Bürgen (BGHZ 128, 255 (267) = WM 1995, 490; BGHZ 98, 174 (178) = ZIP 1986, 1037; WM 1996, 588). – Ausnutzen der emotionalen Bindung ohne krasse finanzielle Überforderung (BGHZ 125, 206 (214) = WM 1994, 676; BGHZ 120, 272 (277) = NJW 1993, 322). – Psychischer Druck des Hauptschuldners auf den Bürgen (BGH WM 1997, 512) – Täuschung über die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners (BGH NJW 2001, 2467 f.) – Verharmlosung des Bürgschaftsrisikos als „bloße Formsache“ oder „nur für die Akten“ (BVerfGE 89, 214 (232 f.) = WM 1993, 2199 ; BGHZ 120, 272 (277) = NJW 1993, 322; BGH ZIP 2002, 170; NJW-RR 2004, 337 (338 m.w.N.)), wobei diesem Kriterium oftmals keine hinreichende Aufmerksamkeit geschenkt wird (vgl. etwa OLG Köln WM 2003, 280 (286)). In allen diesen Fällen ist das Interesse des Gläubigers, sich vor Vermögensverlagerungen zu schützen, bedeutungslos (Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (14)).
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2. Sittenwidrigkeit wegen krasser finanzieller Überforderung. Schließlich kann in bestimmten, besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Haftung des Bürgen auch ohne Vorliegen einer emotionalen Verbundenheit mit dem Hauptschuldner allein wegen einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen entfallen (BGHZ 125, 206 (211) = WM 1994, 676 m. Anm. Tiedtke, JZ 1994, 908). Für die Anwendung des § 138 BGB auf den Bürgschaftsvertrag ist ebenso wie bei Kreditverträgen (BGH WM 1990, 59; 1989, 595) dieses Kriterium keinesfalls zwingend erforderlich. Dann muss jedoch mindestens noch ein weiterer (Schimansky, WM 2003, 2437 (2439)) dem Kreditgeber zurechenbarer Umstand hinzutreten, durch den ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger entsteht, das die Verpflichtung des Bürgen als rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässt (OLG Köln WM 2003, 286 (287). Dafür kommen Gründe in Betracht, die unterhalb der unter 1. genannten Schwelle liegen. So kann sich bspw. eine Sittenwidrigkeit daraus mit ergeben, dass das Verpflichtungsgeschäft, also die Bürgschaft extrem nachteilig zu Lasten des Bürgen ausgestaltet ist (Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1360); Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5 (13 m. w. N.)). Eine Zusammenschau kann ebenfalls zur Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft führen, etwa wenn mehrere Bürgschaften erst in ihrer Gesamtheit die krasse finanzielle Überforderung des Bürgen herbeiführen oder eine vorausgegangene Bürgschaft, die wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig ist, zur Nichtigkeit nach § 138 I BGB der nachfolgenden Bürgschaft führt, wo eine derartige Überforderung nicht mehr vorliegt (OLG Köln WM 2003, 286 f.). Bei wucherähnlichen Geschäften nimmt der BGH in ständiger Rechtsprechung (BGHZ 146, 302 (305) = WM 2001, 637) bei einem „besonders groben“ Missverhältnis bereits an, dass eine tatsächliche (widerlegbare) Vermutung für das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung besteht (vgl. auch Schimansky, WM 2003, 2437 (2439) für die Bürgschaft).
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3. Übersicherung. Systematisch ein Unterfall der Sittenwidrigkeit ist die Übersicherung des Gläubigers und Sicherungsnehmers (BGH (GSZ) WM 1998, 227; BGH NJW-RR 1995, 748; 1991, 625; 1990, 145; Canaris, ZIP 1996, 109). Mit der Hereinnahme der Bürgschaft kann eine Übersicherung vorliegen oder diese verstärkt werden. Auch wenn
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grundsätzlich zwischen Personal- und Sachsicherheiten einerseits und akzessorischen Sicherheiten wie Bürgschaften, Hypotheken und Pfandrechten und nicht-akzessorischen Sicherungsrechten wie Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt etc. andererseits zu unterscheiden bleibt, verkörpert die Bürgschaft einen Wert, der sich wie andere Sicherheiten auch in einer Realisierungs- oder umgekehrt ausgedrückt in einer Ausfallwahrscheinlichkeit bemessen lässt. So kann eine Bürgschaft bei entsprechender Leistungsfähigkeit des Bürgen ebensoviel „wert“ sein wie eine Grundschuld. Auch ist die Bürgschaftshingabe oft erst Voraussetzung zur Darlehensgewährung und hat auch insofern einen eigenständigen Wert. Stellt sich heraus, dass mit Bürgschaft auch bei vorsichtiger Schätzung ihrer Werthaltigkeit eine ggf. planmäßige Übersicherung der Hauptforderung eingetreten ist, führt dies zwar nicht zu deren unmittelbarer Unwirksamkeit etwa nach § 138 BGB. Jedoch ist der Gläubiger verpflichtet, Sicherheiten freizugeben, wobei eine solche Verpflichtung regelmäßig im Hinblick auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte, besonders revolvierende Globalsicherheiten eintritt. Es geht damit nicht etwa um die Frage, ob anderweitige Sicherheiten das Risiko des Bürgen auf ein vertretbares Maß beschränken und damit ggf. eine krasse finanzielle Überforderung ausgeschlossen wäre (so BGH ZIP 2001, 189 (191 f.)), was schon dann nicht vorliegt, wenn dem Gläubiger ein Ermessen in der Entscheidung über die Verwertung oder der Reihenfolge der anderen Sicherheiten zusteht (BGHZ 136, 347 (352) = WM 1997, 2117; Kulke, ZIP 2002, 985 (988)). Entscheidend ist vielmehr, ob nun gerade der Bürge die Befreiung aus der Verbindlichkeit verlangen kann. Jedenfalls kann er zusammen mit dem Hauptschuldner als Sicherungsgeber darauf drängen; es obliegt aber grundsätzlich dem Gläubiger, wie er eine eingetretene Übersicherung beseitigen will (BGH, WM 2002, 1643 – Wahlrecht des Sicherungsnehmers bei teilweiser Übersicherung), muss dies aber sofort und nicht erst in der Verwertung entscheiden. Wenn sich aber der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für die Forderung einen Bürgen zu stellen, kann diese Sicherungsvereinbarung auch wegen Verstoßes gegen ein Gesetz, etwa § 550 b BGB a.F. als Übersicherung nach § 134 BGB nichtig sein (BGHZ 107, 210 = WM 1989, 795). Die Bürgschaft selbst kann als rechtsgrundlose Leistung des Hauptschuldners nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB kondiziert werden, wohingegen dem Bürgen zwar kein eigenes Recht zur Aufgabe der Sicherheit gegen den Gläubiger zusteht, er aber diesem die Einrede des § 821 BGB entgegenhalten kann. Zudem kann die Stellung einer Bürgschaft als Sicherheit zur Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung des Kreditvertrages führen, wenn die Bürgschaft im Ergebnis zugleich eine Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Hauptschuldners bewirkt (OLG Celle ZIP 1982, 942). Letztlich ist es eine Frage des Einzelfalls, ob und in welchem Maße eine Bürgschaft in die Bewertung der Sicherungslage mit einzubeziehen ist (BGH WM 1994, 1161 (1163)). III. Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 138 I BGB ist die Bürgschaft insgesamt nichtig. Ansprüche gegen den Bürgen bestehen nicht. Diese Rechtsprechung gilt auch für vor dem 1. Januar 1999 abgeschlossene Bürgschaftsverträge (BGH [11. ZS] WM 2002, 1347; ebenso Schimansky, WM 2001, 1889 ff.). Lediglich wenn sich die Mithaftungserklärung in Bezug auf die emotionale Verbundenheit zu den verbürgten Forderungen in wirksame und unwirksame Teile trennen lässt, hat der BGH im Einzelfall eine begrenzte Haftung des Bürgen aus § 139 BGB angenommen (BGH [11. ZS] WM 2001, 401 m. Anm. Roth, JZ 2001, 1036), wobei aber der (hypothetische) Parteiwille der Beteiligten arg strapaziert worden ist (zu Recht nebst weiterer Kritik Kulke, ZIP 2001, 985 (994)). Der 9. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ist demgegenüber der Auffassung, dass die Entgegennahme einer Bürgschaft im Rahmen des § 138 I BGB als Einheit zu werten ist und angesichts der krassen finanziellen Überforde-
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rung eine teilweise Rechtfertigung der Gläubigeransprüche nicht in Betracht kommt (BGH WM 2000, 410 m. Anm. Tiedtke, JZ 2000, 674; Jauernig-Stadler § 765 Rn. 4). Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, verliert doch sonst das Sittenwidrigkeitsverdikt seinen – notwendigen – Abschreckungseffekt. Allerdings zeigt sich auch hier die Linie des XI. Zivilsenates, im Wege einer Art geltungserhaltenden Reduktion vor allen den Großgläubigern contra legem einen nicht unerheblichen Zugriff auf den Bürgen bezüglich des Anlasskredites zu erhalten (Rn. 31). Dem entspricht es wiederum, die Vollstreckung aus, vor den Bürgschaftsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 89, 214 (229 ff.) = WM 1993, 2199; bestätigt durch WM 1996, 948; dazu zuletzt Kühling, WM 2002, 625 und Dieterich, WM 2000, 11) erwirkten Bürgschaftstiteln, die zu allermeist nach nunmehr geltender Rechtsprechung des BGH sittenwidrig sind, zwar unter zutreffender Würdigung des § 79 II BVerfGG (Schimansky, WM 2002, 2437 (2442)), aber entgegen § 826 BGB zuzulassen (BGH WM 2002, 1832; a. A. Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1366 f.)). Wie bei Titeln aufgrund von sittenwidrigen Ratenkreditverträgen (BGHZ 103, 44 (48) = NJW 1988, 971) ist auch Vollstreckungsbescheiden oder Urteilen aufgrund sittenwidriger Bürgschaften die Durchsetzbarkeit zu versagen, weil Gläubiger nach heftiger Kritik von Literatur und Rechtsprechung auf deren Wirksamkeit niemals vertrauen durften (Tiedtke, NJW 2003, 1359 (1367 m. w. N.)) und zudem in derartigen Fällen ein krasser Ausnahmefall vorliegt, wie nunmehr der BGH selbst in materieller Hinsicht ständig annimmt. Es muss also keine doppelte Sittenwidrigkeit vorliegen, die des Titels und die der Vollstreckung, um den Bürgen vor dem sittenwidrig, nicht lediglich unangemessen handelnden Gläubiger auch im Endergebnis zu schützen.
E. Anfechtbarkeit, Geschäftsgrundlage und Widerruflichkeit Schrifttum Artz, Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz – Zur Anwendbarkeit des VerbrKrG auf Bürgschaften unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Schuldbeitritt, VuR 1997, 227; Auer, Kreditsicherheiten und Verbraucherschutz auf dem Prüfstand des Europarechts, ZBB 1999, 161; Becker/Dietrich, Verbraucherkreditrichtlinie und Bürgschaften, NJW 2000, 2798; Bülow, Sicherungsgeschäfte als Haustür- und Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889; Bülow/Artz, Folgeprobleme der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Schuldbeitritt und andere Interzessionen, ZIP 1998, 629; Dazer, Mithaftung und Sukzession bei Verbraucherkreditverträgen, 1998; Drexl, Der Bürge als deutscher und europäischer Verbraucher, JZ 1998, 1046; Edelmann, Zur Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes auf Bürgschaftsverträge, VuR 1998, 179; Bürgschaften und Verbraucherkreditgesetz, BB 1998, 1017; Fischer, Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, ZIP 2000, 828; Frings, Bürgschaftsvermittlung durch den Ehepartner kein Haustürgeschäft?, ZIP 1996, 1193; Holznagel, Der Bürgschaftsvertrag im Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes?, Jura 2000, 578; Klanten, Widerruf von Bürgschaftsverträgen kraft EG-Recht – Überlegungen zum Verbraucherschutzkonzept, Sparkasse 1998, 294; Kröll, Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes auf Bürgschaften nach den „Ditzinger“-Entscheidungen des EuGH und des BGH, DZWIR 1998, 426; Kulke, Verbraucherschutz bei Bürgenhaftung, Mithaftungsübernahme und Schuldbeitritt, VuR 2007, 154; Widerrufsrechte beim Sicherungsgeschäft, NJW 2006, 2223; Haustürwiderrufsrecht und Bürgschaft, JR 1999, 485; Lorenz, Richtlinienkonforme Auslegung und Mindestharmonisierung und der „Krieg der Senate“, NJW 1998, 2889; Madaus, Die persönliche Mithaftung des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen – Die Entscheidung des BGH vom 2.5.2007 – XII ZR 109/04 (LG Frankfurt/Oder), NJW 2007, 2110, BKR 2008, 54; Mayen, Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) und des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) auf Bürgschaften, in: FS Schimansky, 1999, S. 415; Pfeiffer, Die Bürgschaft unter dem Einfluß des deutschen und europäischen Verbraucherrechts, ZIP 1998, 1129; Reinicke/Tiedtke, Schutz des Bürgen durch das Haustürwiderrufsgesetz, ZIP 1998, 893; Schutz des Bürgen durch das Haustürwiderrufsgesetz, DB 1998, 2001; Roth, Bürgschaftsverträge und EG-Richtlinie über Haustürgeschäfte, ZIP 1996, 1285; Scherer/Mayer, Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Personalsicherheiten?, DB 1998, 1217; Schmidt-Burgk, Die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Kreditsicherheiten, DB 1997, 513; Sölter, Kein Bürgenschutz durch Verbraucherkreditgesetz?, NJW 1998, 2192; Steiner, Haustürbürgschaften, Kreditwesen 1996, 292; Der Europäische Gerichtshof und die „Haustürbürgschaft“, Kreditwesen 1998, 886; Treber,
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Europäischer Verbraucherschutz im Bürgschaftsrecht, WM 1998, 1908; v. Westphalen, Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, DB 1998, 295; Zahn, Die Bürgschaft des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen, ZIP 2006, 1069; Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Bürgschaft?, DB 1998, 353.
I. Anfechtbarkeit. 1. Irrtum. Wie bei jedem anderen Vertrag auch, kann der Bürge seine Erklärung wegen Irrtums über ihren Inhalt oder Bedeutung nach den §§ 119 ff. BGB anfechten. Soweit er sich über den Inhalt konkrete Vorstellungen gemacht hat (s. dazu BGH WM 2002, 436), kommt eine Anfechtung der Erklärung wegen deren Bürgschaftscharakter in Betracht (BGH WM 1994, 2274). Ausgeschlossen ist ein Irrtum, wenn sich der Bürge unzutreffende Vorstellungen über andere bestehende Sicherheiten der Hauptforderung (BGH WM 1966, 94) oder generell die Kreditwürdigkeit des Hauptschuldners gemacht hat (BGH WM 1956, 889; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 4).
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2. Drohung. Keine Drohung i. S. d. § 123 BGB liegt vor, wenn der Gläubiger lediglich ankündigt, ohne die Bürgschaftserteilung werde er einen Kredit an den Hauptschuldner nicht gewähren oder einen solchen kündigen (BGH WM 1997, 511). Allerdings kann der Druck des Hauptschuldners auf einen Bürgen bei Zurechenbarkeit zum Gläubiger wiederum zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaft führen (Rn. 58). Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt in Betracht, wenn der Gläubiger auf eine erkennbare Erwartung des Bürgen geschwiegen, und ihn so zur Abgabe der Bürgschaftserklärung gebracht hat (BGH, WM 2001, 1775 u. 1772).
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II. Wegfall der Geschäftsgrundlage und c. i. c. Weder der Wegfall anderer Sicherheiten für die Hauptforderung noch die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners oder gar dessen Untergang lassen die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft entfallen (s. oben Rn. 17 f.) – im Gegenteil ist die Bürgschaft gerade für die Nichterfüllung der Hauptschuld gegeben worden, es ist ihre Natur. Lediglich wenn andere, nicht zum Sicherungszweck gehörende Umstände zur Geschäftsgrundlage durch die Parteien erhoben wurden, kann eine Anpassung bis hin zur Auflösung gerechtfertigt sein. Dazu kann die Aufhebung der Ehe zwischen Bürge und Schuldner gehören (BGHZ 132, 328 = WM 1996, 1126; Jauernig-Stadler, § 765 Rn. 11), in der Regel nicht aber das Ausscheiden des als Bürge persönlich haftenden Gesellschafters (OLG Köln WM 2003, 280 (283 m. w. N.). Hierzu muss die Kündigung der Bürgschaft nach § 314 BGB erklärt werden (Rn. 81).
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III. Widerrufsrecht. 1. Haustürgeschäft. Eine Bürgschaftserklärung kann nach §§ 312 (§ 1 HWiG a.F.) i.V.m. 355 BGB widerrufen werden (erstmals BGHZ 165, 363 (367) = NJW 2006, 845 = VuR 2006, 197; bestätigt durch BGH NJW 2007, 2110 (2111) = WM 2007, 1209). Mit seinem Urteil vom 10.01.2006 (BGHZ 165, 363 = NJW 2006, 845 = VuR 2006, 197) hat der 11. Zivilsenat die Rechtsprechung des vormals zuständigen 9. Zivilsenats abgelöst, so dass es für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufs auf die Bürgschaftserklärung nicht mehr auf eine Haustürsituation beim Hauptschuldner und Bürgen ankommt, die darüber hinaus beide Verbraucher sein sollten (so noch BGHZ 139, 21 = WM 1998, 1388; u.a. zurückzuführen auf die „Dietzinger“-Entscheidung des EuGH, WM 1998, 649). Diese Auslegung der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG (ABlEG 1987 L 42/48) und der Normen zum Haustürwiderruf konnten nicht überzeugen und sind daher zu Recht in das Kreuzfeuer der ganz überwiegenden Literatur geraten (vgl. Auer, ZBB 1999, 161 (168); Kröll, DZWIR, 1998, 426; Kulke, JR 1999, 485 (493); Lorenz, NJW 1998, 2937 (2939); Medicus, JuS 1999, 833 (836 f.); Pfeiffer, ZIP 1998, 1129 (1135 f.); EWiR 1998, 465; Reinicke/Tiedtke, DB 1998, 2001; Treber, WM 1998, 1980 (1981)). Zunächst wurde von den befassten Gerichten der Bürge wegen der einseitig übernommenen Verpflichtung als besonders schutzbedürftig erkannt, um dann formal unter Heranziehung des Akzessorietätsgrundsatzes den Anwendungsbereich des Gesetzes lediglich nach dem
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Charakter der Hauptschuld zu bestimmen, nicht aber nach der Schutzwürdigkeit des Bürgen (Horn, Rd. 165). Das waren Steine statt Brot, womit zugleich das dem Bürgenschutz dienende Akzessorietätsprinzip im Ergebnis in sein Gegenteil verkehrt wurde, da es den Bürgen schützen und nicht eine Haftung erst ermöglichen soll. Daher müssen mit der h. M. in der Literatur und nunmehr auch des BGH die Voraussetzungen des § 312 I BGB nur für den Bürgen, nicht aber zugleich für den Hauptschuldner gegeben sein (BGHZ 165, 363 = NJW 2006, 845 = VuR 2006, 197 mit zust. Anm. Fischer (199 f.) und Derleder, EWiR 2006, 195; bestätigt durch BGH NJW 2007, 2110 = WM 2007, 1209; JauernigStadler, § 312 Rn. 7; Madaus, BKR 2008, 54 (56); Kulke, NJW 2006, 2223; Zahn, ZIP 2006, 1069 (1071); Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1026); Horn, ZIP 2001, 93 (94); Drexl, JZ 1998, 1046 (1052)). 2. Fernabsatzgeschäft. Sicherungsgeschäfte wie Bürgschaften gehören zu den in der Fernabsatzrichtlinie genannten Dienstleistungen (EuGH WM 1998, 649). Sie unterfallen daher grundsätzlich § 312b BGB, weswegen ein Widerrufsrecht nach den §§ 312d, 355 BGB dem Grunde nach in Betracht kommt. Allerdings ist es der Bürge als Verbraucher, der als Sicherungsgeber eine Leistung erbringt, und nicht der Gläubiger. Ein Widerrufsrecht des Bürgen scheidet damit aus. Ein Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln kann angesichts der Formstrenge nach § 766 BGB praktisch nur im Briefverkehr zustande kommen (Rn. 5). 3. Verbraucherkreditgeschäft. Nach Ansicht des BGH ist die Bürgschaft kein Kreditvertrag (BGHZ 138, 321 (329 f.) = NJW 1998, 1939; BGHZ 138, 121 = WM 1998, 1120 m. w. N.), so dass eine unmittelbare Anwendung der §§ 491 ff. BGB bzw. des VerbrKrG a. F. nicht in Betracht kommt. Eine analoge Anwendung der Vorschriften soll ausgeschlossen sein, wenn der durch die Bürgschaft gesicherte Kredit für eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit bestimmt war (BGHZ 138, 121 = WM 1998, 1120; OLG Köln WM 2003, 280 (281)). Allerdings scheitert eine analoge Anwendung nicht daran, dass die Richtlinie 87/102/EWG eine solche ausschließt (EuGH NJW 2000, 1323; Becker/Dietrich, NJW 2000, 2798; Fischer, ZIP 2000, 828). So war vor Inkrafttreten des § 492 BGB n. F. auf den Schuldbeitritt das VerbrKrG entsprechend anwendbar (BGHZ 134, 94 (97) = NJW 1997, 654; 133, 71 (74) = NJW 1996, 2156; WM 2000, 1799; Bülow, JZ 1997, 471). Angesichts der Gleichförmigkeit und Austauschbarkeit beider Sicherungsformen (Jauernig-Stadler, vor § 765 Rn. 20; ausführlich Madaus, BKR 2008, 54 (55)) besteht kein Grund an der unterschiedlichen Behandlung der Bürgschaft festzuhalten (Holznagel, Jura 2000, 581 f. m. w. N.). Die Ähnlichkeit der Sicherungsformen bestätigt der BGH in seiner jüngeren Rechtsprechung zum Haustürwiderruf (BGH NJW 2007, 2110 (2111) = WM 2007, 1209; siehe auch Rn. 65), nach der es zudem für die Widerrufsmöglichkeit des Bürgen nicht mehr auf die Verbrauchereigenschaft des Hauptschuldners ankommt (BGHZ 165, 363; Rn. 65). Diese isolierte Betrachtung muss, nicht zuletzt um Wertungswidersprüche zu vermeiden, auch für eine analoge Anwendung der §§ 491 ff. BGB gelten (i.E. auch Kulke, NJW 2006, 2223 (2224); ders. VuR 2007, 154; a.A. OLG Frankfurt ZGS 2007, 240; Zahn, ZIP 2006, 1069 (1071)). Diese ist nach Art. 15 der Verbraucherkreditrichtlinie als weitergehender Verbraucherschutz möglich und hätte unproblematisch in den §§ 491, 499 BGB n. F. klargestellt werden können. Aus dem Nichthandeln des Gesetzgebers kann aber nicht zwingend eine Unanwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB gefolgert werden, so dass ein Widerruf nach den §§ 495, 355 BGB möglich bleibt.
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F. Einwendungen und Einreden
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Gemäß § 768 BGB kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden gegenüber dem Gläubiger geltend machen, unabhängig davon, ob der Hauptschuldner auf sie verzichtet. Hinzu kommen Einwendungen des Hauptschuldners, die keine Einreden sind. Schließlich können dem Bürgen eigene Einwendungen und Einreden zukommen, die ihren Grund nicht notwendigerweise aus dem Bürgschaftsvertrag selbst beziehen. I. Hauptschuldnerbezogene Einwendungen und Einreden. Grundsätzlich stehen dem Bürgen alle diejenigen Einwände gegen den Gläubiger zu, die der Hauptschuldner selbst gegen die Forderung geltend machen kann. Dazu gehören unter anderem Aufrechnung, Erfüllung, Erlass, Einrede des nicht erfüllten Vertrages, Störung der Geschäftsgrundlage, Übersicherung oder die Verjährung der Hauptschuld nach den §§ 195 ff. BGB (zum Zeitpunkt des Eintritts Palandt-Sprau, § 768 Rn. 6). Ausnahmen bestehen dann, wenn die Einrede des Hauptschuldners dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Sicherungszweck widerspricht (Palandt-Sprau, § 768 Rn. 7 mit Nachweis von Einzelfällen). II. Verjährung des Hauptanspruchs. Die Verjährungsfristen von Bürgschaft und Hauptschuld laufen unabhängig voneinander ab (BGH NJW 2008, 1729 = WM 2008, 729; Rn. 98; OLG Frankfurt a.M. WM 2007, 1369 (1370)). Der Verjährungsverzicht des Hauptschuldners kann gemäß § 768 Abs. 2 BGB nicht auf den Bürgen erweitert werden, gleich ob zum Erklärungszeitpunkt die Hauptschuld schon verjährt war oder nicht (BGH WM 2007, 2230 = ZIP 2007, 2206; Siegmann/Polt, WM 2004, 766 (767)). Ebenso führt das Anerkenntnis des Hauptanpruchs nach § 212 I Nr. 1 BGB (§ 208 BGB a.F.) lediglich zu einem Neubeginn der Verjährung desselben, nicht aber zu einem Neubeginn der Bürgschaftsverjährung, da dies dem Verbot der Fremddisposition nach § 767 I 3 BGB und § 768 II BGB widerspräche (BGH WM 2007, 2230 = ZIP 2007, 2206 m. zust. Anm. Tiedtke, EWiR 2008, 13 (14); JZ 2006, 940 (945); a.A. OLG München WM 2006, 684). Umgekehrt hat die Hemmung der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs keine Auswirkungen auf den Verjährungsablauf der Hauptschuld, so dass dem Bürgen die Einrede des Hauptschuldners erhalten bleibt (Hänsel/Clasen, NJW-Spezial 2008, 268 (269); Tiedtke, JZ 2006, 940 (941); Hohmann, WM 2004, 757 (760 f.)). Weitere Einzelheiten zur Verjährungshemmung bei bürgschaftsgesicherten Darlehensforderungen Siegmann/Polt, WM 2004, 766. III. Bürgenbezogene Einreden und Einwendungen. Neben § 768 BGB stehen dem Bürgen im Wesentlichen folgende eigene Einreden gegen den Gläubiger zu: 1. Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit gem. § 770 BGB. Solange der Hauptschuldner das der Forderung zugrunde liegende Rechtsgeschäft anfechten kann, steht dem Bürgen gegenüber dem Gläubiger nach § 770 I BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Dasselbe Recht steht ihm nach Abs. 2 der Norm zu, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Ein formularmäßiger Ausschluss dieses Bürgenrechts wird als wirksam angesehen (Palandt-Sprau, § 770 Rn. 1 a), nicht aber wenn sich der Ausschluss im Fall des § 770 II BGB auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners bezieht (BGH WM 2003, 669; Reinicke/Tiedtke, Rn. 394 m. w. N.; Fischer, WM 1998, 1705 (1712); unklar BGH WM 2002, 1179 (1181); a. A. noch BGHZ 95, 350 (359 f.) = WM 1985, 1307; Staudinger-Horn, § 770 Rn. 17). Dann ähnelt die Abbedingung § 309 Nr. 3 BGB (§ 11 Nr. 3 AGBG a. F.) und ist daher generell unwirksam, unabhängig davon, ob im Einzelfall die Gegenforderung tatsächlich unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Die Einrede der Aufrechenbarkeit wird nicht dadurch gehindert, dass der Hauptschuldner selbst nicht mehr aufrechnen kann (BGH WM 2003, 669 (672 m. w. N.)).
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
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2. Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB. § 771 BGB bestimmt, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers solange verweigern darf, wie dieser nicht gegen den Hauptschuldner die Zwangsvollstreckung erfolglos versucht hat, wobei bei Erhebung der Einrede die Verjährung im Verhältnis Gläubiger-Bürge bis zum Zwangsvollstreckungsversuch gehemmt bleibt und die Bedingungen der Vollstreckungs- und Verwertungspflicht des Gläubigers in § 772 BGB näher geregelt werden. Praktisch relevant ist die Einrede der Vorausklage nur selten, da in nahezu jeder Formularbürgschaft eine entsprechende Abbedingung enthalten ist, einer der Gründe des § 773 I BGB zum Ausschluss der Einrede führt oder einem kaufmännischen Bürgen nach § 349 S. 1 HGB die Einrede ohnehin nicht zusteht. Dies gilt vor allem für die selbstschuldnerische Bürgschaft nach § 773 I Nr. 1 BGB (Rn. 93). Der individualvertragliche Verzicht auf die Einrede ist angesichts des klaren Wortlautes dieser Bestimmung unzweifelhaft, jedoch kann deren wirksame Abbedingung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGHZ 95, 350 (361) = WM 1985, 1307) je nach Formulierung zweifelhaft sein. So kann der Ansicht, für den Ausschluss der Einrede der Vorausklage komme es auf den Wortlaut nicht an (Palandt-Sprau, § 773 Rn. 2), nicht gefolgt werden. Oftmals sehen Allgemeine Geschäftsbedingungen lediglich Formulierungen vor wie „Die Vorausklage ist ausgeschlossen“ oder ähnliches. Damit wird einem durchschnittlichen Bürgen schon nicht klar, was eine Vorausklage ist und welche Wirkungen ihr Ausschluss nach sich zieht. Gravierender ist aber, dass die Bezeichnung nicht unklar (Palandt-Sprau, § 771 Rn. 1), sondern verwirrend sein kann, da zum einen die Einrede tatsächlich bedeutet, dass der Gläubiger gegen den Hauptschuldner in der Tat einen Vollstreckungsversuch wegen der Hauptschuld aufgrund eines Titels unternehmen muss. Zum anderen wird der Bürge annehmen, er verzichte nur darauf, dass der Gläubiger den Hauptschuldner u. U. verklagen, nicht aber gegen diesen auch noch eine Vollsteckung versuchen muss. Noch weiter wird der Bürge im Dunkeln über die Bedeutung der Einrede und die Gefährlichkeit ihres Ausschlusses gelassen, wenn eine entsprechende Klausel gänzlich fehlt und die Bürgschaft in der Überschrift oder im Text schlicht als „selbstschuldnerisch“ bezeichnet wird. Dies genügt selbst bei minimalsten Anforderungen an die Einhaltung des Transparenzgebots nicht (zum Transparenzverstoß bei fehlenden AGB-Klauseln, Knops, S. 109 f.).
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Zudem kann die Berufung des Gläubigers auf den Ausschluss der Vorausklage rechtsmissbräuchlich sein: Wegen des Ausschlusses kommt es in der Praxis häufiger vor, dass Gläubiger nur den Bürgen gerichtlich in Anspruch nehmen. Beruft sich der Gläubiger nach Abschluss des Löschungsverfahrens des Hauptschuldners im Prozess gegen den Bürgen auf den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Vorausklage (vgl. die Fallgestaltung bei OLG Köln GmbHR 2004, 1020), handelt er treuwidrig, da er den Bürgen letztlich noch der Rückgriffsmöglichkeit gegen den Hauptschuldner beraubt, besonders wenn er seine Forderung im Verteilungsverfahren nicht einmal angemeldet hat. Dies gilt erst recht, wenn der Gläubiger trotz einer ihm bekannt gemachten zwischenzeitlichen Kapitalerhöhung um die Solvenz des Hauptschuldners wusste. Schließlich hätte der Gläubiger den Hauptschuldner in Anspruch nehmen können und ist dazu bei einer schuldhaften Vertragsverletzung des Hauptschuldners, die zumeist in der Nichtzahlung (der vereinbarten Raten) besteht, auch verpflichtet. Nach Treu und Glauben obliegt es dem Gläubiger im Verhältnis zum Bürgen, gegenüber dem Hauptschuldner diejenigen Schritte zu ergreifen, die er ohne den Bürgschaftsvertrag zur Wahrung seiner eigenen Interessen unternommen hätte, um den durch die Vertragsverletzung entstehenden Schaden möglichst gering zu halten (BGH WM 1995, 900 (903); MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 95 f.). Andernfalls läuft er Gefahr, seinen Anspruch gegen den Bürgen teilweise (BGH WM 1995, 900 (903)), im Insolvenzfall des Hauptschuldners bei unterlassener Inanspruchnahme
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desselben ganz zu verlieren. Hierher gehören auch Fälle, in denen der Gläubiger den Zusammenbruch des Hauptschuldners herbeiführt und dadurch den Rückgriff des Bürgen vereitelt (BGH WM 1984, 586), dem Hauptschuldner die wirtschaftliche Grundlage durch Einziehung von Forderungen gegen Kunden desselben entzogen hat (vgl. BGH WM 1974, 1218; 1958, 722), den Hauptschuldnerkredit auszahlt, obwohl der Bürge auf dessen Vermögensverfall hingewiesen hat (BGH WM 1959, 1072) oder den Hauptschuldner veranlasst, nicht zu zahlen, um den Bürgen in Anspruch nehmen zu können (BGH WM 1966, 317). 3. Einrede der Verjährung. Die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs richtet sich nach den §§ 195, 199 BGB und verläuft unabhängig von der Verjährung des Hauptanspruchs. Da die Verjährung des Hauptanspruchs eigenständig erfolgt und sich nicht immer nach der allgemeinen gesetzlichen Regelfrist richtet, kann der Bürgschaftsanspruch schon geraume Zeit vor dem zu sichernden Hauptanspruch verjähren. Dies ist etwa möglich, wenn zunächst über lange Zeit die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht wurde und der Bürge nicht die nach § 771 S.3 BGB verjährungshemmende Einrede der Vorausklage erhoben hat (Schlößer, NJW 2006, 645 (646); umstr.) oder eine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart wurde, die die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 I Nr. 1 BGB ausschließt. Zur Problematik bei der Gewährleistungsbürgschaft (Bräuer, NZBau 2007, 729 m.w.N.). Dort beträgt die Verjährung der Mängelansprüche bei Bauwerken gemäß § 634a I Nr. 2 BGB fünf Jahren, der sichernde Bürgschaftsanspruch verjährt daher regelmäßig zwei Jahre vor Ablauf der Hauptschuldverjährung.
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Diskutiert wird in diesem Zusammenhang, ob der Verjährungsbeginn eine Leistungsaufforderung voraussetzt. Maßgeblich ist dabei die Frage, wann der Bürgschaftanspruch i.S.d. § 199 I Nr. 1 BGB entstanden, d.h. fällig ist. Nach der zu befürwortenden Auffassung beginnt die Verjährung erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger (beiläufig BGHZ 92, 295 (300) = NJW 1985, 45; ausdrücklich LG Wiesbaden IBR 2006, 1514; LG Coburg BauR 2006, 692; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (184 ff.); Kröll, EWiR 2007, 131 (132); Schlößer, NJW 2006, 645 (647 f.); Gay, NJW 2005, 2585 (2588) m.w.N.). Nach der Gegenauffassung beginnt die Verjährung mit dem Entstehen des Hauptanspruchs, ohne dass es für die Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs auf eine zusätzliche Leistungsaufforderung ankäme (BGH NJW-RR 2007, 1392 a.E. = WM 2007, 1609; BGH NJW-RR 2004, 1990 (1991); OLG Karlsruhe ZIP 2008, 170 (171); OLG Frankfurt a.M. WM 2007, 1369 (1370); OLG Köln NJOZ 2006, 2372; Schimansky/ Bunte/Lwowski-Schmitz/Wassermann/Nobbe, § 91 Rn. 100; Bräuer, NZBau 2007, 477 (478); May, BauR 2007, 187 (194 ff.); Derleder, NZM 2006, 601 (609); Tiedtke, JZ 2006, 940 (945 f.); Hohmann, WM 2004, 757 (760)). Dies bedeutet in Anbetracht des Akzessorietätsgrundsatzes, dass ein auf Geld gerichteter Hauptanspruch bestehen muss (Bräuer, NZBau 2007, 477 (478)), so dass die Verjährung für beide Forderungen zeitgleich beginnt. Bei Gewährleistungsbürgschaften setzt dies ferner eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber dem Hauptschuldner voraus (Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 (844); Weise, NJW-Spezial 2004, 357), bei Selbstvornahme die Bezifferung des Kostenvorschusses (OLG Köln WM 2006, 1248 f. = BauR 2006, 719 f.). Der BGH ist mit Urteil vom 29.01.2008 hinsichtlich einer Bürgschaft nach § 7 MaBV der zweiten Auffassung gefolgt (BGH NJW 2008, 1729 (1731 m. zahlr. Nachweisen) = WM 2008, 729; zust. Hänsel/ Clasen, NJW-Spezial 2008, 268). Schlößer führt für die Erforderlichkeit einer Leistungsaufforderung an, dass der Bürge ohne sie in die Gefahr gerate, ab Eintritt der Fälligkeit der Bürgschaft (hier: Entstehen des Hauptanspruchs), Verzugszinsen zahlen zu müssen, ohne dass er sicher wisse, wann der Hauptanspruch fällig geworden ist (NJW 2006, 645 (647 f.); zust. Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (186)). Der Bürge müsste sodann nach
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§ 286 IV BGB darlegen und beweisen, warum er den Verzug nicht zu vertreten habe. Doch bestehen tatsächliche Auswirkungen auf den Verzug des Bürgen lediglich, wenn eine Voraussetzung nach § 286 BGB vorläge, die eine Mahnung entbehrlich macht. Denn im Rahmen des § 286 BGB ist die Leistungsaufforderung (Mahnung) keine Fälligkeitsvoraussetzung, sondern ein kumulativ hinzutretendes Tatbestandsmerkmal, das neben der Fälligkeit vorliegen muss, um den Verzug auszulösen. Der Verzicht auf eine weitere Leistungsaufforderung als mutmaßliche Fälligkeitsvoraussetzung für die Bürgschaft ist insoweit unschädlich. Die Gefahr eines früheren Verzugs besteht für den Bürgen somit grundsätzlich nicht, wenn man für die Fälligkeit allein auf das Entstehen des Hauptanspruchs abstellt (i.E. ähnlich BGH NJW 2008, 1729 (1731) = WM 2008, 729 mit Hinweis auf § 286 IV BGB; Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 (843) mit Hinweis auf die erforderliche Mahnung). Im Gegensatz zum Wortlaut des § 286 BGB sieht der Wortlaut des § 199 I Nr. 1 BGB für den Verjährungsbeginn keine Leistungsaufforderung vor (BGH NJW 2008, 1729 (1731) = WM 2008, 729). Auch das Argument, bei der Leihe und der Verwahrung als vergleichbare Dauerschuldverhältnisse werde die Fälligkeit von einer Geltendmachung abhängig gemacht (§§ 604 IV und 695 S.2, 696 S.2 BGB, sog. verhaltene Ansprüche), so dass insoweit der Rechtsgedanke dieser Vorschriften greifen würde (Schlößer, NJW 2006, 645 (648); Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (186); a.A. Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 (843)), ist nicht tragfähig: Daraus, dass die Gesetzesbegründung nicht darauf hinweist, dass die Geltendmachung nur in einigen Fällen als Fälligkeitsvoraussetzung vorliegen muss (Schlößer a.a.O.), kann hier auch nicht auf das Gegenteil geschlossen werden. Naheliegender ist, dass der Gesetzgeber sich vielmehr bewusst gegen die weitere Voraussetzung für die Bürgschaft entschlossen hat, denn andernfalls hätte er im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eine dementsprechende Formulierung mit aufnehmen können. Schließlich ist er, wie die Neuregelung in § 771 S.3 BGB (Verjährungshemmung bei erhobener Einrede der Vorausklage) ohne entsprechendes Äquivalent im alten Recht zeigt, mit der Bürgschaftsverjährung beschäftigt davon ausgegangen, dass „der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung“ entsteht (BT-Dr. 14/7052, S. 206). Insoweit fehlt es schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Es stünde dem Gläubiger andernfalls zu, die Verjährung beliebig hinauszuzögern (BGH NJW 2008, 1729 (1731) = WM 2008, 729; Bräuer, NZBau 2007, 477 (478); Derleder, NZM 2006, 601 (609)). Dies widerspräche dem Zweck der Verjährungsregelungen, der darin liegt Rechtsfrieden (BGHZ 128, 74 (82 f.) = NJW 1995, 252 (253)) herzustellen (BGH NJW 2008, 1729 (1731) = WM 2008, 729). Der Bürge bliebe, auch wenn irgendwann das Institut der Verwirkung eingreifen mag, über unüberschaubare Zeit im Ungewissen, ob er noch in Anspruch genommen werden kann (Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 (842 f.)). 75
Für den Verjährungsbeginn lediglich auf die Fälligkeit des Hauptanspruchs abzustellen ist hingegen auch nicht unbillig, bedenkt man, dass es den Parteien frei steht, individualvertraglich abweichende Vereinbarungen bezüglich der Verjährung zu treffen oder Maßnahmen nach § 204 BGB zu ergreifen, die zu einer Hemmung der Bürgschaftsverjährung führen (Hänsel/Clasen, NJW-Spezial 2008, 268 (269); Vogel, EWiR 2007, 683 (684); Schlößer, NJW 2006, 645; Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 (843 f.)). So kann z.B. eine Vereinbarung hinsichtlich einer Verjährungshemmung durch gegen den Hauptschuldner gerichtete Maßnahmen (Weise, NJW-Spezial 2004, 357 (358)) getroffen werden, z.B. bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 771 S. 3 BGB, ohne dass die Einrede der Vorausklage tatsächlich erhoben werden muss. Denkbar ist auch, dass die Verjährungsfrist verlängert wird (Schlößer, NJW 2006, 645 (647)) oder erst ab einer Leistungsaufforderung durch den Gläubiger beginnen soll (BGH NJW 2008, 1729 (1731) = WM 2008, 729). Eine dahingehende Vereinbarung in AGB stellt jedoch eine überraschende Klausel i.S.d.
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§ 305c BGB dar und ist unwirksam (OLG Frankfurt a.M. WM 2007, 1369 (1379); a.A. OLG München WM 2006, 1813 (1814) m. Anm. Jungmann, WuB I F 1a – 5.06 und Anm. Kröll, EWiR 2007, 131) – sie kann nur individualvertraglich vereinbart werden. Ein genereller Verzicht auf die Einrede der Verjährung kann im Interesse des Rechtsfriedens weder formularmäßig noch individualvertraglich vereinbart werden. Liegt ein solcher Verzicht vor, ist er regelmäßig als eine Begrenzung auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 BGB auszulegen (BGH WM 2007, 2230 = ZIP 2007, 2206). 4. Einwendung der Sicherheitenaufgabe gemäß § 776 BGB. Um den Bürgen vor Rechtsverlusten beim Rückgriff gegen andere Sicherungsgeber und Mitbürgen zu schützen, wird er aus seiner Haftung frei, wenn und soweit der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Sicherungsrecht oder das Recht gegen einen Mitbürgen aufgibt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Sicherungsrecht rechtsgeschäftlich bestellt oder im Rahmen eines (AGB)-Pfandrechts vom Gläubiger erlangt worden ist, da es nach dem Gesetzeswortlaut allein auf den Bestand ankommt (vgl. zur Auslegung dieses Terminus Knops/ Stempel, ZfIR 2000, 769 f.). Zu den Vorzugs- und Sicherungsrechten gehören außer den in § 776 S. 1 BGB genannten Hypotheken und Schiffshypotheken, in entsprechender Anwendung Grund- und Rentenschulden (OLG Köln NJW 1990, 3214), Sicherungs- (BGH NJW 1966, 2009), Vorbehaltseigentum (BGHZ 46, 56 = JZ 1966, 752) und Sicherungsabtretung (BGHZ 78, 137 (143) = JZ 1980, 766; WM 2000, 1141), soweit der Gläubiger (wie i. d. R.) vertraglich zur Übertragung auf den leistenden Bürgen verpflichtet ist, sowie eine bestehende Ausfall-(Kasko-)Versicherung (Jauernig-Stadler, § 776 Rn. 2 m. w. N.); eine entsprechende Anwendung scheitert dagegen bei anderen Fällen der Risikoübernahme, wie dem Schuldbeitritt (BGH BB 1962, 1346), der Verpfändung (BGH WM 1991, 399) und der Garantie (Palandt-Sprau, § 776 Rn. 4). „Aufgeben“ bedeutet rechtliche Beseitigung oder tatsächlicher Verlust etwa durch Verzicht, Rückübertragung oder Rangrücktritt (OLG Köln NJW 1990, 3214) und verlangt vorsätzliches Handeln, wobei fahrlässige Verschlechterung oder Vernichtung (Palandt-Sprau, § 776 Rn. 5) ebenso wenig ausreichend sein soll wie verspätete oder unzureichende Verwertung (BGH NJW 1966, 2009). Ausreichend ist aber, wenn der Gläubiger den Verwertungserlös aus anderen Sicherheiten auf von der Bürgschaft nicht gedeckte (Teil-)Forderungen verrechnet (BGH 2000, 1144; OLG Stuttgart WM 2002, 439 (442)). Ein formularmäßiger Ausschluss oder Verzicht der Befreiung des Bürgen nach § 776 BGB ist nach § 307 I, II BGB (BGH WM 2001, 2378) unwirksam (BGHZ 156, 302 = NJW 2004, 161 (163) = WM 2003, 2379; BGHZ 144, 52 = WM 2000, 764; BGH WM 2001, 2378; 2000, 1141; a. A. noch BGHZ 95, 350 (358 f.) = NJW 1986, 43; BGHZ 78, 137, (141 f.) = NJW 1981, 748). Selbst auf eine Individualvereinbarung kann sich der Gläubiger nicht berufen, wenn er die Sicherheit willkürlich aufgibt, ohne ein eigenes Interesse daran zu haben (BGH WM 1994, 1161; Palandt-Sprau, § 776 Rn. 3).
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5. Verletzung von Aufklärungs-, Hinweis- und Sorgfaltspflichten. Nach der Rechtsprechung des BGH sowie Teilen der Literatur werden Nebenpflichten des Gläubigers in Bezug auf Aufklärungs-, Hinweis- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Bürgen im Grundsatz negiert (BGHZ 125, 206 (218) = WM 1994, 676; 107, 92 (103) = WM 1989, 480; WM 1963, 24; OLG Bamberg, WM 2000, 1582; MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 85, 91; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 1, Rn. 33; Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, § 44 Rn. 57, 61; dagegen für Informationspflichten bereits Knütel, FS Flume I, S. 559 (585)). So müsse dem Bürgen sein besonderes Risiko weder bei Eingehung über die notwendige Form hinaus deutlich gemacht werden, noch gebe es eine Pflicht des Gläubigers, die Hauptschuld zu kündigen, einzuklagen, zu vollstrecken oder den Bürgen irgendwie zu benachrichtigen (OLG Köln WM 1995, 1965). Lediglich bei arglistigem Handeln oder
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Verstoß in besonders schwerer Weise gegen die Interessen des Bürgen, könnten sich daraus Einwendungen gemäß § 242 BGB (Palandt-Sprau, § 765 Rn. 33) ergeben (Rn. 72) – nach Ansicht des BGH sind aber auch hier strenge Anforderungen zu stellen (BGH WM 1968, 1391). Übernimmt eine Bank die Aufgabe, dem Hauptschuldner einen bisher nicht mit ihm bekannten – nach seiner Bonität einwandfreien – Bürgen „anzudienen“, so ist sie dem Bürgen, für den sie wiederum die einzige Informationsquelle über Hauptschuld und Hauptschuldner darstellt, zu uneingeschränkter, vorbehaltloser und ungeschönter Aufklärung verpflichtet (OLG Hamm ZIP 1999, 745). 78
6. Sonstige Einwendungen und Einreden. Daneben stehen dem Bürgen beispielhaft Einwendungen und Einreden aus Aufrechnung, c. i. c., Störung der Geschäftsgrundlage, Verwirkung etc. als Abwehrmöglichkeiten zur Verfügung (siehe Palandt-Sprau, § 768 Rn. 2).
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G. Beendigung der Bürgschaft I. Erlöschen der Bürgschaftsschuld. Mit Entfallen der Hauptschuld und Erlöschen der gesicherten Verbindlichkeiten erlischt die Bürgschaft als akzessorische Verpflichtung. Ob die Befriedigung des Gläubigers durch Zahlung erfüllt oder durch Erfüllungssurrogate geschieht, spielt keine Rolle. Soweit zukünftig entstehende Forderungen überhaupt zum Sicherungsumfang gehören (Rn. 23), hört die Bürgenhaftung – von der Zeitbürgschaft nach § 777 BGB abgesehen – erst auf, wenn solche Forderungen nicht mehr entstehen können. Der Gläubiger hat die Bürgschaftsurkunde dem Bürgen herauszugeben und darf sie nicht für andere Forderungen auf Vorrat behalten (BGH ZIP 1992, 755 m. Anm. Pecher, LM § 123 BGB Nr. 75).
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II. Kündigung. 1. Durch den Gläubiger. Praktisch wenig bedeutsam ist der Fall, dass der Gläubiger die Bürgschaft kündigt. Denkbar ist, dass der Gläubiger wegen erkannter Vermögenslosigkeit des Bürgen kündigt, um dann vom Hauptschuldner eine neue Sicherheit zu verlangen. Regelmäßig kommt es dagegen vor, dass der Gläubiger die Geschäftsbeziehung zum Hauptschuldner, die auch in einem einzigen Verpflichtungsgeschäft bestehen kann, durch Kündigung beendet. Der Bürge haftet nur für die bis dahin angefallenen Verbindlichkeiten (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1999, 3128 (3129)) und zwar unabhängig davon, ob der Gläubiger die Kündigung rückgängig macht oder dem Hauptschuldner später weitere Kredite einräumt (BGH NJW 1989, 27). Dies schließt allerdings nicht aus, dass die Schuld des Bürgen durch das Anfallen von Verzugszinsen o. ä. wächst und der Bürge dafür nach § 767 BGB einzustehen hat (Rn. 29).
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2. Durch den Bürgen. Seit langem besteht in Rechtsprechung und herrschender Lehre Einigkeit darüber, dass Bürgschaftsverträge durch den Schuldner ordentlich wie außerordentlich gekündigt werden können (BGH ZIP 1986, 1240; ausführlich Derleder, NJW 1986, 97 (101 f.)). Gibt der Bürge seine Einstandsverpflichtung für die Hauptschuld zeitlich unbegrenzt ab, kann er nach Ablauf einer angemessenen Frist grundsätzlich kündigen (BGH WM 1993, 897), woran sich nichts ändert, wenn die Bürgschaft für ein zeitlich befristetes „besichertes“ Vertragsverhältnis besteht (zweifelnd Bamberger/RothRohe, § 765 Rn. 137). Dies ergibt sich gemäß § 314 BGB aus dem Charakter der Schuld als Dauerschuldverhältnis und für die ordentliche Kündigung auch daraus, dass dem Bürgen die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nicht verweigert werden darf, wenn der Gläubiger selbst den der Hauptschuld zugrunde liegenden Vertrag und damit sein Risiko durch ordentliche Kündigung beenden kann (OLG Düsseldorf NJW 1999, 3128 (3129)). Ein wichtiger Grund zur Beendigung liegt auf Seiten des Bürgen vor, wenn die Fortdauer der Bürgschaft unzumutbar geworden ist oder es einer Sicherung nicht mehr bedarf. Der
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Wegfall des Sicherungsbedürfnisses ist gegeben, wenn der Bürge als Komplementär in die KG eintritt, für deren Schulden er sich verbürgt hat, oder wenn das Kontokorrentverhältnis des Hauptschuldners mit der Gläubigerbank über einen längeren Zeitraum keine Schuld, sondern ein Guthaben aufwies (BGH ZIP 1986, 1240; Reinicke/Tiedtke, Rn. 169). Auch wenn sich der BGH im Falle des Ausscheidens des Gesellschafters aus der Gesellschaft nicht der Auffassung angeschlossen hat, dass die Bürgschaft mit der Mitgliedschaft stehen und fallen soll (so RG HRR 1935, Nr. 581; OLG Hamburg, Urt. v. 23.03.1984 – AZ. 9 U 108/82 – unveröffentlicht – ; OLG Braunschweig FamRZ 1978, 111 (112); RGRK-Mohrmann, § 777, Rn. 2; Stolzenburg, ZIP 1985, 1189), hat er diesen Umstand gleichwohl als wichtigen Grund zur Kündigung der Bürgschaft anerkannt (BGH ZIP 1999, 877; WM 1995, 1397), wobei bereits in der Mitteilung vom Ausscheiden u. U. eine konkludente Kündigungserklärung zu erblicken sein wird. In diesem Fall wird der ausscheidende Bürge aber nicht sofort aus der Haftung erlöst, sondern erst nach einer bestimmten Wartezeit (4-6 Wochen: OLG Celle WM 1989, 1224; 3 Monate Derleder, NJW 1986, 97), die den Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (Einzelheiten bei Staudinger-Horn, § 765 Rn. 65; Lwowski, Rn. 407). Besteht für die Gesellschaft ein Kontokorrentkredit, ist der Tagessaldo maßgeblich (BGH NJW 1985, 3007). Ist jedoch zu irgendeinem Zeitpunkt danach ein Haben ausgewiesen, entfällt die Bürgenhaftung ganz; bei einem niedrigeren Rechnungsabschluss ist sie auf dessen Höhe begrenzt (OLG München DB 1983, 1540). Schließlich steht dem Bürgen wie dem Kreditnehmer ein außerordentlicher Kündigungsgrund zu, wenn der Gläubiger – wie im Bankbereich nicht unüblich – fusioniert und der Bürge triftige Gründe gegen einen Fusionspartner hat, insbesondere, weil dieser über die üblichen Bonitätsunterlagen auch dann Einblick über seine Vermögensverhältnisse erhält, wenn der Bürge selbst kein Kunde des bisherigen Gläubigers ist (OLG Karlsruhe WM 2001, 1803). Beispielhaft sei ein Berufsschullehrer für Bankauszubildende genannt, der, um vor seinen Schülern nicht als „gläserner“ Mensch zu stehen, explizit ein unbeteiligtes Bankhaus wählt. III. Befreiungsanspruch nach § 775 BGB gegen den Hauptschuldner. Nach der dispositiven Vorschrift des § 775 BGB kann der Bürge vom Hauptschuldner bei signifikanter Erhöhung des Bürgschaftsrisikos Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit verlangen. Bei Vorliegen einer der vier Fallkonstellationen (Verschlechterung der Vermögensverhältnisse (§ 23 Rn. 53 f.), Erschwerung der Rechtsverfolgung (entspricht § 773 I Nr. 2 BGB), Verzug – jeweils des Hauptschuldners – oder Vorliegen eines vollstreckbaren Urteils des Gläubigers gegen den Bürgen), ist zumeist der Sicherungsfall eingetreten und der Bürge bereits durch den Gläubiger in Anspruch genommen. Ein Befreiungsanspruch hilft dem Bürgen dann ebenso wenig, wie es zumeist für einen Rückgriff gegen den Hauptschuldner (Rn. 88 f.) zu spät ist. Eine Klage auf Befreiung muss im Prozessverlauf zumeist auf Rückgriffszahlung umgestellt werden. Der Bürge kann den Hauptschuldner dagegen ebenso wenig auf Zahlung an den Gläubiger verklagen (BGH WM 2000, 910) wie er gegen den Gläubiger mit einem Freistellungsanspruch gegen den Hauptschuldner, dessen Vermögensverhältnisse sich wesentlich verschlechtert haben, aufrechnen kann (BGHZ 140, 270 = NJW 1999, 1182; a. A. RGZ 143, 192 (194); 78, 26 (34)).
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IV. Zusammentreffen von Bürgschaft und anderen Sicherheiten. Häufig kommt es vor, dass dem Gläubiger neben der Bürgschaft weitere Sicherungsmittel zur Verfügung stehen. Unabhängig von der Frage, ob mit der Hereinnahme einer Bürgschaft etwa bei bestehender erstrangiger Grundschuldvollabsicherung nicht schon eine Übersicherung vorliegt, die es dem Gläubiger gebietet, die nachträglich eingeräumte Bürgschaft zurückzugeben (Rn. 60), stehen mangels anderer Vereinbarungen sämtliche Sicherungsmittel auf der gleichen Stufe. Dies ist etwa für die Sicherungsgrundschuld und Bürgschaft anerkannt
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(BGH NJW 1992, 3228 (3229) m. Anm. Lüke, JR 1993, 324; Reich, VuR 1997, 187 (193)). Welche Sicherheit er in Anspruch nimmt, kann der Gläubiger selbst bestimmen, wenn der Sicherungsvertrag nichts anderes vorsieht. Auf den in Anspruch genommen Sicherungsgeber geht im Umfang seiner Erfüllung die Hauptschuld über und er kann von den anderen Sicherungsgebern entsprechend § 426 BGB anteiligen Ausgleich verlangen. (vgl. BGHZ 108, 178 (179 f.) = NJW 1989, 2530; NJW 1992, 3228). Zur Durchsetzung kann er auf die übergegangenen Nebenrechte der Forderung wie Bürgschaften zurückgreifen. Diese erlöschen in dem Umfang, wie der leistende Sicherungsgeber selbst im Verhältnis zu den anderen Sicherungsgebern zur Erfüllung der Forderung verpflichtet war. 84
V. Stellung eines Ersatzbürgen. Analog zum Recht des Kreditnehmers auf Stellung eines Ersatzkreditnehmers im Darlehensrecht (Knops, WM 2000, 1427 f.) kann dem Bürgen bei Vorliegen eines das Gläubigeranliegen überragenden Interesses ein Recht zustehen, sich von der persönlichen Schuld mit Gestellung eines Ersatzbürgen zu befreien, der bereit ist, den bestehenden Bürgschaftsvertrag zu übernehmen. Allerdings sind an den Ersatzbürgen strenge Maßstäbe zu stellen. Er muss beispielsweise ebenso solvent sein wie der bisherige Schuldner, weil bei der Bürgschaft das personale Element mit dem Vertrauen in die Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Hauptschuld prägend ist; § 239 I BGB gilt nicht. Lehnt der Kreditgeber von vornherein die Stellung eines Ersatzkreditnehmers ab oder akzeptiert er einen solchen nicht, obwohl die Voraussetzungen einer Ersatzbürgenstellung vorliegen, kann der Bürge verlangen, so gestellt zu werden, als sei er zu jenem Zeitpunkt aus dem Bürgschaftsvertrag ausgeschieden, zu dem der Gläubiger in zumutbarer Weise mit einem geeigneten Nachfolger einen Anschlussvertrag hätte abschließen können.
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H. Abtretung und Verwertung der Bürgschaft I. Abtretung. 1. Hauptforderung. Eine Bürgschaft kommt erst gar nicht zustande, wenn der Gläubiger die Hauptforderung vor Bürgschaftsbegründung abtritt (OLG Karlsruhe WM 2001, 729). Die Abtretung der Hauptforderung ohne die Rechte aus der Bürgschaft führt analog § 1250 II BGB zum Erlöschen der Bürgschaft (BGHZ 115, 177 = WM 1991, 1869; RGZ 85, 363 (364); Jauernig-Stürner, § 401 Rn. 1; umstr.). Voraussetzung für den wirksamen Übergang auf den neuen Gläubiger ist, dass die Hauptforderung ohne Ausschluss der Bürgschaft übertragen wird. Bei Übergang ist nur der aktuelle Forderungsbestand gesichert, eine Ausdehnung nur bei einer gesonderten Vereinbarung mit dem neuen Gläubiger möglich (BGHZ 26, 142 (147) = NJW 1958, 217). Der Umfang der Bürgschaftshaftung beschränkt sich somit bei Übergang auf den aktuellen Forderungsinhalt.
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2. Bürgschaftsforderung. Der Gläubiger der Hauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger müssen ein und dieselbe Person sein; eine Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft ohne die Hauptforderung ist unwirksam (BGHZ 82, 323 = WM 1982, 148; OLG Düsseldorf WM 2003, 1318 (1321)). Sie ist damit nach § 841 ZPO unpfändbar. Eine Ausnahme besteht für die verselbstständigte Bürgschaftsforderung nach Vermögensverfall des Hauptschuldners (Rn. 17). Sie kann abgetreten und gepfändet werden und unterliegt wie andere Bürgschaften auch selbstständiger Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB.
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II. Verwertung. Die wirksame Inanspruchnahme des Bürgen setzt neben dem Bestand von Bürgschaftsvertrag (Rn. 4 f.), Hauptschuld (Rn. 21 f.), fehlenden Einwendungen und Einreden (Rn. 68 f.) voraus, dass der Bürgschaftsfall eingetreten ist, d. h. der Hauptschuldner trotz Fälligkeit die gesicherte Schuld nicht beglichen hat. Erforderlich ist damit eine Inanspruchnahme des Bürgen mit dem Nachweis, den Hauptschuldner erfolglos in Verzug gesetzt zu haben. Solange kann der Bürge die Leistung verweigern. Kommt der Bürge nach Fälligkeit mit seiner Leistung in Verzug und handelt es sich bei der Hauptschuld um
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eine Kreditverbindlichkeit, kann der Gläubiger bei Vorliegen der Voraussetzungen seinen Schaden nach § 497 BGB berechnen (BGH WM 2000, 64 (65 f.) m. Anm. Tiedtke, DNotZ 2000, 278) und mit entsprechenden Verzugszinsen gegenüber dem Bürgen durchsetzen. Eine Vollstreckung aus einem Vollsteckungsbescheid ist unzulässig, wenn der Gläubiger im Zeitpunkt seiner Beantragung damit rechnen musste, dass bei einem Übergang ins streitige Verfahren die gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung nach dem Stand der Rechtsprechung zur Klageabweisung geführt hätte (BGH WM 2002, 1832 (1834)).
I. Rückgriffsansprüche des Bürgen
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Nach ganz oder teilweiser Befriedigung des Gläubigers stehen dem Bürgen nach seiner Wahl zwei verschiedene Rückgriffsansprüche gegen den Hauptschuldner zur Verfügung: Im Fall des § 774 BGB geht die Forderung des Gläubigers mittels cessio legis auf den Bürgen über. Alternativ kann dem Bürgen aus einem zwischen ihm und dem Hauptschuldner bestehenden Rechtsverhältnis ein Aufwendungsersatzanspruch nach den §§ 675, 683, 694, 670 BGB gegen denselben zustehen (Palandt-Sprau, § 774 Rn. 2). Beide Wege unterscheiden sich vor allem bezüglich der Sicherungsrechte, der Einwendungen des Hauptschuldners sowie in der Darlegungs- und Beweislast. I. Rückgriffsanspruch gemäß § 774 BGB. Macht der Bürge Ansprüche aus übergegangenem Recht nach § 774 BGB gegen den Hauptschuldner geltend, kann dieser ihm alle Einwendungen und Einreden sowohl aus dem Innenverhältnis (§ 774 I 3 BGB) als auch aus dem Hauptschuldverhältnis entgegen halten. Vorraussetzung für den Forderungsübergang ist, dass die Haupt- und Bürgschaftsschuld bestanden hat (BGH WM 2000, 715) und der Bürge den Gläubiger befriedigt hat. Ebenso wie die Bürgschaft muss die Hauptschuld wirksam entstanden und nicht etwa durch Leistung des Hauptschuldners oder eines Dritten untergegangen sein. Leistet der Bürge in Unkenntnis des Untergangs der Hauptforderung kann er vom Gläubiger kondizieren. Ist er dagegen bösgläubig, kommt ein Rückforderungsrecht nur gegen den Hauptschuldner in Betracht. Eine Inanspruchnahme des Gläubigers ist nicht erforderlich (BGH WM 1998, 443 (446)); allerdings darf der Bürge nicht leisten, wenn dadurch ein vertragliches Recht des Hauptschuldners beeinträchtigt wird. So darf der Bürge ein festverzinsliches Darlehen von bestimmter Dauer nicht vorzeitig u. U. gegen Vorfälligkeitsentschädigung ablösen und dann im Wege des Regresses den Hauptschuldner zur sofortigen Zahlung in Anspruch nehmen können. Das tangiert den Hauptschuldner im Vertrauen auf dauernde Überlassung des Kapitals und aufgeschobene Fälligkeit und verursacht durch die Zinszahlung für nicht genutzte Zeit des Kapitals im Rahmen der Vorfälligkeitsentschädigung einen kausalen Schaden. In endgültiger Erfüllung der Schuld muss der Bürge leisten, d. h. die Zahlung muss sich bei nicht erfolgter Leistungsbestimmung nach § 366 BGB objektiv wenigstens als solche bestimmen lassen (BGH WM 1998, 443). Neben der Erfüllung oder einem ihrer Surrogate reicht auch ein sonstiges Erlöschen der Schuld, etwa durch Erlass des Gläubigers, aus, dass nicht wegen des fehlenden Schutzbedürfnisses des Bürgen verneint werden kann (a. A. OLG Frankfurt WM 1976, 1283). Bloße Sicherheitenstellung oder Hinterlegung ohne Verzicht auf Rückforderung sind nicht genügend (Palandt-Sprau, § 774 Rn. 7 m. w. N.). Rechtsfolge der Erfüllung ist der Übergang der Hauptschuld auf den Bürgen kraft Gesetzes. Gemäß den §§ 424, 401 BGB gehen abhängige Nebenrechte mit der Forderung über. Selbstständige Nebenrechte, wie Grund- und Rentenschulden, Eigentumsvorbehalt etc., sind vom Gläubiger regelmäßig analog §§ 774, 401 BGB mit zu übertragen (BGHZ 110, 41 = WM 1990, 260; WM 1999, 378). Dies gilt auch für die ohne weiteres zulässige Teilerfüllung der Forderung durch den Bürgen. Allerdings hat der Gläubiger bezüglich der nicht erfüllten Restforderung nebst anderweitigen Sicherungsrechten Vorrang gegenüber dem Bürgen
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(BGHZ 110, 41 = WM 1990, 260; 92, 374 = ZIP 1986, 85; Palandt-Sprau, § 774 Rn.12; a. A. Reinicke/Tiedtke, DB 1990, 1953). 89
II. Aufwendungsersatzanspruch. Ein Rückgriff des Bürgen nach den §§ 774 I 1, 675, 670 BGB gegen den Hauptschuldner auf Erstattung der Aufwendungen setzt voraus, dass zwischen beiden ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger verpflichtet hat. In diesem Fall kann der Hauptschuldner dem Bürgen nur solche Einwendungen entgegenhalten, die aus dem Innenverhältnis, nicht solche, die das Rechtsverhältnis zum Gläubiger betreffen. Zudem kann der Bürge vom Gläubiger in Höhe der vertragswidrig angeforderten Bürgenzahlungen Zahlung an sich verlangen (BGHZ 139, 325 (328) = WM 1998, 2363).
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J. Beweislast und Prozessuales I. Beweislast. Dem Gläubiger obliegt es darzulegen und zu beweisen, dass eine wirksame Bürgschaft des Bürgen vorliegt und diese sich mit Rücksicht auf § 767 I 1 BGB auf die beanspruchte Hauptschuld erstreckt (BGHZ 143, 95 f. = WM 2000, 64). Bei Unwirksamkeit der Sicherungszweckerklärung muss der Gläubiger beweisen, dass gerade die geltend gemachte Forderung gegenüber dem Hauptschuldner objektiv und für den Bürgen erkennbar Anlass der Verbürgung war. Zudem trifft den Gläubiger die Beweislast, dass die Hauptschuld vollwirksam und fällig ist (BGHZ 148, 283, 288 = WM 2001, 2078) und der Bürgschaftsfall eingetreten ist (Palandt-Sprau, § 765 Rn. 27). Dazu gehört auch der Nachweis der Formwirksamkeit der Bürgschaftserklärung (BGH NJW 2000, 1179 gegen OLG Köln ZIP 1998, 150).
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Der Bürge muss die Erfüllung oder den sonstigen Untergang der Hauptschuld beweisen (BGH NJW 1996, 719), unabhängig davon, durch wen diese eingetreten ist. Er hat auch die Einwendungen oder Einreden gegen die Verbürgung oder die Hauptschuld dazutun und nachzuweisen (BGHZ 143, 95 (102) = WM 2000, 64; 1995, 1229). Zu einer Beweislastumkehr zu seinen Lasten soll es kommen, wenn der Hauptschuldner einen Saldo durch nicht erfolgten Widerspruch anerkannt hat (BGH, WM 2002, 281; vgl. zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit Casper, § 3 Rn. 31 f.). Das ist in den Fällen unbillig, in denen der Hauptschuldner etwa seine Geschäftstätigkeit aufgegeben oder die Betriebsstätte verlassen hat, auf Anschreiben nicht mehr reagiert und der Gläubiger davon Kenntnis hat. Zudem muss der Gläubiger später eingetretene Änderungen des Saldos – positiv wie negativ – beweisen (BGH ZIP 1991, 867 (868)). Das gilt auch für valutierte Darlehen (a. A. – ohne zureichenden Grund gläubigerfreundlich – BGH WM 2000, 186). Beruft sich der Bürge auf das abredewidrige Ausfüllen einer Blanketturkunde durch den Gläubiger, Hauptschuldner oder Dritte, muss er dies beweisen. Zuvor hat aber der Gläubiger den Strengbeweis zu führen, dass die Bürgschaftsurkunde nicht als formunwirksames Blankett begeben wurde (BGH WM 2000, 514).
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II. Prozessuales. Nach Art. 27 I 1 EGBGB unterliegt der Bürgschaftsvertrag dem von den Parteien gewählten Recht, mangels Wahl gemäß Art. 28 EGBGB dem Recht des Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist. Die Bürgschaft ist damit unabhängig von der Hauptschuld am Erfüllungsort als selbständiges Forderungsrecht geltend zu machen, mithin regelmäßig am Wohnsitz des Bürgen gemäß § 269 BGB (BGHZ 134, 127 = WM 1996, 2295 m. Anm. Pfeiffer, ZZP 1997, 353). Der ordre public steht der Anerkennung einer ausländischen Verurteilung nur entgegen, wenn der Bürge wehrloses Objekt von Fremdbestimmung war (BGHZ 140, 395 = WM 1999, 681 m. Anm. Roth, JZ 1999, 1119; Jauernig-Stadler, § 765 Rn. 1). Wegen der materiell-rechtlichen Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld erstreckt sich die Rechtskraft eines Urteils, das Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner endgültig zurückweist, auf den Bür-
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gen, auch wenn dieser an dem Prozess nicht beteiligt war (BGH NJW 1970, 279). Dies ist auch dann (ggf. von Amts wegen) zu berücksichtigen, wenn der Bürge im darauf anschließenden Prozess säumig bleibt oder sich rügelos zur Hauptforderung stellt. Umgekehrt wird im Erfolgsfalle des Gläubigers aber nicht die Leistungspflicht gegen den Bürgen festgeschrieben, da die Rechtskraft des Prozesses diesen nicht erfasst, die Akzessorietät nur zu Gunsten des Bürgen wirkt und ihm eigene Einreden und Einwendungen gegen die Bürgschaftsforderung zustehen können.
K. Besondere Bürgschaftsarten Schrifttum Bayer, Der Ausgleich zwischen Höchstbetragsbürgen, ZIP 1990, 1523; Blank, Bürgschaft im Bauträgerverein, ZfIR 2001, 785; Brandhofer, Haftung der Bank wegen vorschriftswidriger Formulierung der Bürgschaftsurkunde gem. § 7 MaBV?, NZBau 2001, 305; Bydlinski, Personaler numerus clausus bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern?, WM 1991, 257; Die Bürgschaften auf Erstes Anfordern: Darlegungs- und Beweislast bei Rückforderung durch den Bürgen, WM 1990, 140; Clemm, Die Stellung des Gewährleistungsbürgen, insbesondere bei der Bürgschaft „auf Erstes Anfordern“, BauR 1987, 123; Derleder, Im Überblick: Die Sicherung des Vermieters durch Barkaution, Bürgschaft, Verpfändung, Sicherungsabtretung und Schuldübernahme, NZM 2006, 601; Durst, Die Bankbürgschaft als Mietsicherheit und die Verjährung gesicherter Ansprüche, NZM 1999, 64; Eleftheriadis, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2001; Fischer, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern als formularmäßige Mietsicherheit, in: Gedächtnisschrift Sonnenschein, 2003, 407; Reichweite der Bürgschaften nach der Makler- und Bauträger-Verordnung, ZNotP 2003, 122; Reichweite der Haftung nach der Makler- und Bauträger-Verordnung, WM 2003, 1; Freckmann, Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, BKR 2003, 399; Gerth, Zum Erfordernis der Fälligkeit der Hauptschuld bei einer Zeitbürgschaft (§ 777 BGB), WM 1988, 317; Glöckner, Ausgleich zwischen mehreren Bürgen bei unterschiedlichen Höchstbetragsbeschränkungen, ZIP 1999, 823; Gruel, Personalsicherheiten unter Einwendungsausschluss, 2002; Hahn, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, MDR 1999, 839; Heinrichs, Die Entwicklung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahre 1995, NJW 1996, 1381; Heinsius, Bürgschaft auf Erstes Anfordern, in: FS Merz, 1992, 177; Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf Erstes Anfordern, NJW 1980, 2153; Kainz, Zur Unwirksamkeit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften „auf Erstes Anfordern“ in der deutschen Bauwirtschaft und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, BauR 1995, 616; Kaufmann, Die Verpflichtung aus Bürgschaften nach § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), BauR 2002, 997; Kreft, Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern, in: Bankrecht 2000, S. 115; Kupisch, Bona fides und Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 2002, 1626; Leo/ Schmitz, Die Bürgschaft – ein bedingt taugliches Sicherungsmittel in der Gewerberaummiete, NZM 2007, 387; Lukas, Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss. Köln 1998; Meyer-Wegenstein, Mitbürgschaft, 1926; Michalski, Bürgschaft auf Erstes Anfordern, ZBB 1994, 289; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, 1996; Pape, Die Entwicklungen des Bürgschaftsrechts im Jahre 1995, NJW 1996, 887; Pecher, Zum Erlöschen einer Prozessbürgschaft wegen Wegfalls der Veranlassung zur Sicherheitsleistung, WM 1986, 1513; Raudszus, Rückwirkung der Zustellung beim Schlußzahlungsvorbehalt durch Klage oder Mahnbescheid?, NJW 1983, 667; Rigol, Schadensersatz bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ZIP 2000, 306; Schmidt, Die Effektivklausel in der Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 1999, 308; Schröter, Auswirkungen der geänderten Bürgschaftsrechtsprechung auf die Kreditpraxis, WM 2001, 16; Stricker, Die Zeitbürgschaft nach Paragraph 777 des BGB, 1937; Tiedtke, Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 2003, NJW 2005, 2498; Die Begrenzung der Haftung eines Höchstbetragsbürgen, ZIP 1998, 449; Der Verzicht des Zeitbürgen auf die Anzeige seiner Inanspruchnahme, DB 1990, 411; Die Regressansprüche des Nachbürgen, WM 1976, 174; Trapp, Ausfallbürgschaften im Kommunalkreditgeschäft, WM 1999, 301; Voss, Zeitlich oder gegenständlich begrenzte Bürgschaft, MDR 1990, 495; Weth, Bürgschaft und Garantie auf Erstes Anfordern, AcP 189 (1989), 393; Das wirksame Anfordern bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern, in: FS Schütze, 1999, 971; Wilms, Bürgschaft statt Barkaution, DWW 1998, 304.
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I. Selbstschuldnerische Bürgschaft. Nahezu jede Bürgschaft wird heute als selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt. Die in § 773 Nr. 1 BGB besonders genannte selbstschuldnerische Bürgschaft unterscheidet sich durch ihren zwingenden Ausschluss der Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB. Ihrer Vereinbarung durch AGB des Gläubigers steht nichts entgegen, soweit dem Bürgen als Verbraucher aus Transparenzgründen klar gemacht wird, was die Einrede der Vorausklage, deren Bezeichnung irreführend ist, sowie dessen Ausschluss für ihn bedeutet, so dass keine Rede davon sein kann (Jauernig-Stadler, § 773 Rn. 3), der Wortlaut der Verzichtserklärung sei unerheblich (Rn. 71 f.). Für Handelsgeschäfte ist die Abbedingung nach § 349 HGB die gesetzliche Regel. Nur die Subsidiarität der Bürgschaft (Rn. 20) entfällt, nicht deren Akzessorietät (Rn. 14 f.). Der Gläubiger kann sich somit aussuchen, ob er zunächst den Hauptschuldner oder erst den Bürgen in Anspruch nimmt. Bis auf diesen Unterschied kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
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II. Höchstbetragsbürgschaft. Eine ebenfalls sehr häufige Bürgschaftsart ist die Höchstbetragsbürgschaft. Hier muss der Bürge grundsätzlich nur damit rechnen, maximal bis exakt zu dem Betrag in Anspruch genommen zu werden, der in der Bürgschaftsurkunde genannt ist. Gleichwohl wurden sog. Überschreitungs- oder Erhöhungsklauseln für zulässig erachtet, wonach sich die Haftung etwa auch auf angefallene Zinsen erstrecken soll (BGHZ 104, 240 (242) = ZIP 1988, 764; 77, 256 (258 f.) = ZIP 1980, 529; WM 1994, 1064 (1068)). Dafür sprach zwar einerseits § 767 I 2 BGB, wonach von der Bürgschaft auch Nebenforderungen umfasst sein können. Anderseits wird dem Bürgen mit der summenmäßigen Angabe von Teil- oder Höchstbeträgen suggeriert, genau in dieser Höhe liege sein Risiko. Literatur (Derleder, NJW 1986, 97 f.; Heinrichs, NJW 1996, 1381 (1386); Pape, NJW 1996, 887 (890) unter Hinweis auf OLG Celle, Urt. v. 15.11.1995, Az. 3 U 252/94 = WiB 1996, 358; Derleder/Beining, ZBB 2001, 1 (6)) und obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Nürnberg WM 1991, 985 (989); OLG Hamm WM 1995, 1872 (1874)); OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 301) hatten schon lange derartige Zinserstreckungs- und Betragserhöhungsklauseln als überraschend und unangemessen angesehen. Endlich hat sich der BGH dieser Auffassung angeschlossen und einen Verstoß gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG a. F.) erkannt (BGH WM 2002, 1836). Zinsen, Provisionen, Kosten oder andere Nebenansprüche können somit nicht hinzugerechnet werden und die Haftung erhöhen (BGH WM 2002, 1836; OLG Schleswig, SchlHA 1997, 206). Ohnehin haftet der Bürge bei einem Kontokorrentkredit nur auf den zum Zeitpunkt seiner Erklärung für den Hauptschuldner bestehenden Saldo (BGHZ 137, 153 = WM 1998, 67), maximal bis zu einem eingeräumten Limit (BGHZ 130, 19 (35) = WM 1995, 1397; WM 1996, 766), völlig unabhängig davon, dass der in der Bürgschaftsurkunde genannte Höchstbetrag darüber liegt (eingehend Tiedtke, ZIP 1998, 449 f. gegen OLG Köln ZIP 1998, 465, das zwar der BGH-Rechtsprechung folgen will, aber praktisch gerade von ihr abweicht). Den Kreditinstituten wird aber nach wie vor zugestanden, die Anlassverbindlichkeit mit einem prozentualen Aufschlag zu belegen, der mit üblichen 20 % angegeben wird (Schröter, WM 2001, 16 (17)), aber zum Teil in der Praxis deutlich überschritten wird, um ein Zins- und Kostenrisiko abzudecken (BGH WM 2002, 1836; Nobbe, BKR 2002, 747 (752)). Dies ist ebenso unbestimmt und überzogen, wie überhöhte Grundschuldzinsen und einmalige Nebenleistungen bei der Sicherungsgrundschuld (Knops, ZfIR 1997, 577 (593 f.) und daher abzulehnen.
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Auch Klauseln, die bei einer Höchstbetragsbürgschaft die Haftung auf andere als die Anlassverbindlichkeit erstrecken, sind überraschend und benachteiligen den Bürgen zudem unangemessen (BGHZ 143, 95 (96 f.) = WM 2000, 64; WM 2002, 919 (920); 1996, 766) – unabhängig davon, ob die anderen (künftigen) Verbindlichkeiten den Höchstbetrag er-
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reichen oder nicht (BGH WM 1998, 1675 (1676 f.)), weil die Gefahr des Wiederauflebens der Haftung trotz Tilgung der Anlassverbindlichkeit solange fortbestehen würde, bis der Bürge – der u. U. nichts von der Tilgung weiß – kündigt (BGH WM 1996, 1391 (1392 f.)). Selbst bei der Höchstbetragsbürgschaft muss der Schuldner nur damit rechnen, für diejenigen Schulden einstehen zu müssen, die in der Bürgschaftsurkunde auch genannt sind, da er anderenfalls das bestehende Ausfallrisiko nicht abschätzen kann (BGHZ 143, 95 (97 f.) = WM 2000, 64). Der Höchstbetragsbürge muss nur für diejenigen Forderungen des Gläubigers gegen den Hauptschuldner einstehen, die Anlass der Bürgschaftsübernahme waren. Er wird überrascht, wenn er plötzlich für andere zukünftige Forderungen haften soll, auch wenn sich diese im Rahmen des Höchstbetrages halten. Zudem können ihn die unterschiedlichen Bedingungen der anderen Verbindlichkeit anders oder stärker belasten (BGH NJW 1996, 1470 (1473)). Für alle bestehenden Forderungen haften zu müssen, benachteiligt den Höchstbetragsbürgen nach § 307 I BGB aus Transparenzgründen unangemessen, weil er nicht davor sicher ist, wegen einer Schuld in Anspruch genommen zu werden, die er nicht kennt (Nobbe, BKR 2002, 747 (753); weiter Tiedkte, NJW 2001, 1015 (1018)); erst recht wenn die Anlassforderung niedriger ist als der Höchstbetrag (BGHZ 143, 95 (100) = WM 2000, 64). Dies gilt auch für die Höchstbetragsbürgschaft, die sich ausdrücklich auf Geschäftskredite bezieht (BGH WM 1998, 1675 (1676 f.)). Ebenfalls wird der Minderheitsgesellschafter bezüglich einer Ausdehnung auf alle bestehenden Verbindlichkeiten geschützt (offen gelassen von BGHZ 143, 95 (101) = WM 2000, 64), da er den aktuellen Stand der Gesellschaftsverbindlichkeiten jeweils nicht erkennen kann (Dähn, ZBB 2000, 61 (67)) und selbst eine Einsichtnahme im Einzelfall nichts daran ändert, dass dies regelmäßig nicht der Fall ist und daher ohne Auflistung der Forderungen das Transparenzgebot nicht erfüllt ist (Nobbe, BKR 2002, 747 (755)). Haften mehrere Bürgen mit unterschiedlichen Höchstbeträgen für dieselbe Forderung, liegt nach h. M. in der Regel keine Teilbürgschaft vor (Jauernig-Stadler, vor § 765 Rn. 5; Glöckner, ZIP 1999, 823). Sieht ein als „Bürgschaft für Einzelforderungen“ überschriebenes Bürgschaftsformular eine „Mischbesicherung“ aus Kontokorrentverbindlichkeit und Einzeldarlehen vor, von denen bereits die Haftsumme des Einzeldarlehens den Höchstbetrag der Gesamtbürgschaft ausschöpft, so ist die Bürgschaft wegen fehlender Bestimmbarkeit der gesicherten Hauptforderung unwirksam (OLG Hamm ZIP 1999, 745). III. Zeitbürgschaft. Ebenfalls erhebliche Verbreitung hat die Zeitbürgschaft gefunden, insbesondere für Kontokorrentkredite und kurzfristige Engagements. 1. Arten. Es ist Auslegungsfrage, wie die Zeitbestimmung im Bürgschaftsvertrag zu verstehen ist. Bei der (echten) Zeitbürgschaft wird der Bürge frei, wenn er durch den Gläubiger nicht innerhalb der bestimmten Frist in Anspruch genommen wird. Dies ist der gesetzliche Regelfall (§ 777 I BGB) und zugleich Maßstab nach § 307 II Nr. 1 BGB. Eine echte Zeitbürgschaft liegt in aller Regel vor, wenn bereits bestehende Forderungen zeitlich begrenzt gesichert werden sollen (BGH WM 1974, 478) oder die Bürgschaft innerhalb einer bestimmten Frist nach deren Fälligkeit geltend zu machen ist (BGH WM 1997, 1242) – auch bei Bürgschaften für künftige Verbindlichkeiten (Palandt-Sprau, § 777 Rn. 1a). Auf den wechselnden Bestand der Forderung kommt es nicht an, so dass keine Auslegungsregel dahingehend existiert, dass bei künftigen (§ 765 II BGB) oder in der Entwicklung befindlichen Forderungen (Kontokorrent) zumeist lediglich eine gegenständliche Begrenzung der Bürgenhaftung (Rn. 97) gemeint sei (ähnlich Voss, MDR 1990, 495; a. A. BGH NJW 1988, 908 m. w. N.). Vielmehr liegt etwa bei Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaften eine echte Zeitbürgschaft vor, wenn – wie üblich – nach Bauabschnitten festgelegt wird, bis wann eine Bürgschaft gezogen werden darf (BGH WM
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2003, 870, 872). Eine (zusätzliche) gegenständliche Beschränkung der Haftung ist der Bürgschaft immanent und tritt demgegenüber zurück (a. A. noch OLG Köln NJW-RR 1986, 510). § 777 I 1 BGB ist zudem eine Auslegungsregel zu Gunsten des Bürgen, wodurch der Gläubiger bei Verwendung von Formularverträgen beweisen muss, dass die Vereinbarung hinsichtlich der Zeit einen anderen Sinn hat (vgl. BGH NJW 1988, 908). 97
Eine (unechte) Zeitbürgschaft ist gegenständlich auf Forderungen beschränkt, die innerhalb einer bestimmten Zeitspanne entstehen (BGH NJW 2004, 2232 (2234) = WM 2994, 720; Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2501)). Sie ist keine Zeitbürgschaft i. S. d. § 777 BGB und wird etwa mit dem Zusatz vereinbart „Die Bürgschaft beschränkt sich auf die bis zum (Datumsangabe) entstandenen Forderungen“ (OLG Zweibrücken WM 1994, 788). Für diese haftet der Bürge zeitlich unbegrenzt, so dass sich die Zeitbestimmung lediglich auf das Entstehen des Umfangs der Bürgenverpflichtung bezieht. Beispiele können sein: Bürgschaften für Kontokorrentkredite (BGH NJW 1988, 908), Warenkredite des Lieferanten für laufende Lieferungen (OLG Köln WM 1996, 1677) oder Prozessbürgschaften (BGH NJW 1979, 417). Diese (in AGB) schlicht als Zeitbürgschaft zu bezeichnen, ist intransparent und suggeriert dem Bürgen, er hafte nur bestimmte Zeit, während er tatsächlich zeitlich unbegrenzt für bestehende Forderungen einstehen soll. Keine Zeitbürgschaft liegt vor, wenn eine unbefristete Kreditbürgschaft gekündigt wird (BGH NJW 1985, 3007) oder die Fälligkeit der Hauptschuld zu einem bestimmten Termin verabredet wird (OLG München WM 1984, 469). Auch die übergangsweise Übernahme bis zur Bestellung einer anderweitigen Sicherheit ist nicht Zeitbürgschaft, sondern auflösend bedingte Bürgschaft (BGH WM 1979, 833).
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2. Zeitbestimmung. Die Verbürgung auf bestimmte Zeit (§ 777 I 1 BGB) muss nicht notwendigerweise nach dem Kalender bestimmt sein. Es kommen verschiedene Zeitpunkte in Betracht, ohne dass diese vom Gläubiger und / oder Bürgen exakt vorbestimmt oder beeinflussbar sein müssen. Es reicht aus, wenn Bestimmbarkeit vorliegt, z. B. für die Zeit der Zugehörigkeit zur haftenden Gesellschaft (Jauernig-Stadler, § 777 BGB Rn. 4), während des Bestehens der Ehe mit dem Hauptschuldner (OLG Braunschweig FamRZ 1978, 111), bis zur Werkabnahme bei Erfüllungsbürgschaft (BGHZ 139, 325 = WM 1998, 2368) etc. Im Übrigen gelten für die Fristbestimmungen die allgemeinen Regeln, mangels anderweitiger Vereinbarung § 193 BGB (BGHZ 99, 288 = NJW 1987, 1760).
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3. Inanspruchnahme. Nach § 777 I 1 BGB wird der Bürge nach dem Ablauf der bestimmten Zeit frei, wenn der Gläubiger nicht die Einziehung der Forderung betreibt etc. Dies gilt nur, wenn dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zusteht. Bei der selbstschuldnerischen Verbürgung (Rn. 93) wird der Bürge dann nach § 777 I 2 BGB nach Ablauf der bestimmten Zeit ohne weiteres frei, wenn nicht der Gläubiger ihm unverzüglich die Anzeige der Inanspruchnahme macht. In diesem Fall genügt eine unbezifferte Anzeige (OLG Karlsruhe MDR 1985, 585). Die Anzeige der Inanspruchnahme ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (BGHZ 99, 288 (291) = NJW 1987, 1760; RGZ 153, 123 (126)), aus der nach dem Sinn und Zweck des § 777 BGB der Wille des Gläubigers deutlich hervorgehen muss, dass der Bürge weiter haften solle, ohne sich auf die zeitliche Beschränkung seiner Haftung berufen zu können (OLG Köln VuR 2001, 117). Allerdings muss auch diese unverzüglich (§ 121 I 1 BGB) nach Zeitablauf geschehen, bei von § 777 I BGB abweichender Befristung der Inanspruchnahme innerhalb der vereinbarten Frist (BGHZ 91, 349 (351) = WM 1984, 988; zust. Gerth, WM 1988, 317). Die vorherige Anzeige ist unschädlich und steht der nachträglichen trotz des Wortlautes des § 777 I 1 BGB „nach Beendigung“ gleich (BGHZ 76, 81 (83 f.) = NJW 1980, 830). Ein formularmäßiger Verzicht auf die Anzeige ist unwirksam (BGH NJW 2004, 2232 (2234) = WM 2994, 720; OLG Köln WM 1986, 14; Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2501 m.w.N.); DB 1990,
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411; a. A. OLG Hamm MDR 1989, 912, das fälschlich postuliert, der Bürge könne sich regelmäßig beim Hauptschuldner über Bestand und Umfang der Bürgenschuld informieren). Eine solche Ausschlussklausel ist überraschend gemäß § 305c I BGB (BGH NJW 2004, 2232 (2234)), verstößt gegen § 307 II Nr. 1 BGB, da sie eine zeitlich befristete in einer gegenständlich begrenzte, aber zeitlich unbefristete Bürgschaft verwandelt (Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2501 f.); ders. EWiR 2004, 797 (798); a.A. Freitag, WuB I F 1a – 7.04) und benachteiligt den Bürgen aufgrund der zeitlich unbefristeten Haftung unangemessen i.S.d. § 307 I BGB, soweit es sich bei dem Bürgen um einen Verbraucher handelt (Freitag, WuB I F 1a – 7.04 (484)). Eine Klagerhebung gegen den Bürgen ist nicht notwendig, da die §§ 270 III, 683 II ZPO nicht gelten (Raudszus, NJW 1983, 667 (668)). Allerdings reicht ein am letzten Tag der Frist eingereichter Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides auch dann nicht zur Fristwahrung, wenn die Zustellung des Mahnbescheides demnächst erfolgt (BGH JZ 1982, 22). Jedenfalls muss bezüglich der Hauptforderung innerhalb der Bürgschaftszeit Fälligkeit eingetreten sein (BGH WM 1989, 1496 (1499); BGHZ 91, 349 (355) = WM 1984, 988; a. A. offenbar OLG Frankfurt/ M. WM 1988, 1304, wonach die Berufung des Bürgen auf mangelnde Fälligkeit unter Umständen treuwidrig sein soll, was sich aber mit dem Wesen der Bürgschaft als akzessorische Schuld kaum vereinbaren lässt, vgl. BGHZ 139, 214 = WM 1998, 1776 m. Anm. Wernecke, JZ 1999, 304). Andernfalls erlischt die Bürgschaft mit Zeitablauf. Eine Inanspruchnahme „auf Vorrat“ scheidet aus, wohingegen ein Zusammentreffen von Fälligkeit der Hauptschuld und Ende der Bürgschaftszeit ausreichend ist, aber auch spätestens vorliegen muss (BGH ZIP 1989, 627). Erfolgt die Inanspruchnahme nicht korrekt, wird der Bürge frei (Palandt-Sprau, § 777 Rn. 3). IV. Sonstige Bürgschaftsformen. 1. Ausfallbürgschaft. Bei der Ausfallbürgschaft, dem Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft (BGH WM 1988, 976 (979)), haftet der Bürge vereinbarungsgemäß nur, wenn der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners und Verwertung ggf. anderer gestellter Sicherheiten mit seiner Forderung ausfällt (BGH ZIP 1989, 630 m. w. N.; OLG München WM 2007, 1786 m. Anm. Nobbe, WuB I F 1a – 1.08). Der Gläubiger hat nicht nur den objektiv eingetretenen Verlust nachzuweisen, sondern auch darzulegen und zu beweisen, dass der Ausfall trotz Einhaltung der bei der Verfolgung des verbürgten Anspruchs gebotenen Sorgfalt eingetreten ist oder auch eingetreten wäre, wenn er diese Sorgfalt angewandt hätte (BGH WM 1999, 173; OLG München a.a.O.). Bei Verschulden entfällt die Haftung des Bürgen (BGH NJW 1979, 646). Sowohl die besondere Sorgfaltspflicht als auch der Haftungsentfall bei deren Verletzung kann formularmäßig nicht abbedungen werden. Dies gilt auch für Klauseln, durch den der Ausfall durch Anzeige oder bei Ablauf einer bestimmten Frist als eingetreten gilt (BGH WM 1998, 976). Bei Befristung gelten nach Ansicht des BGH die Grundsätze des § 777 I 1 BGB, weil der Ausfall des Gläubigers zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehöre und der Bürge somit erst danach in Anspruch genommen werden müsse (BGH WM 2002, 1645). In dem vom BGH entschiedenen Fall ist dies mit den Grundsätzen zu Klarheit und Transparenz nicht zu vereinbaren, hieß es doch in den gestellten Bedingungen für den Bürgen eindeutig: „Die Bürgschaft erlischt mit Rückgabe dieser Erklärung, spätestens aber am (Datum), wenn wir nicht bis zu diesem Datum in Anspruch genommen werden.“, was nicht geschah. Vollkommen zu Recht hatte daher das OLG Köln (VuR 2001, 117 m. Anm. Kaiser, VuR 2001, 119) als Vorinstanz die Klage des Gläubigers abgewiesen; gleichwohl rechtfertigt der BGH sein Ergebnis gegen den Wortlaut der vom Gläubiger selbst gestellten Vertragsbedingung allein mit den Interessen desselben. Das ist nicht verständlich. Zu weiteren Einzelheiten der Ausfallbürgschaft Trapp, WM 1999, 301.
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2. Mietbürgschaft. Die Mietbürgschaft ist gesetzlich nicht geregelt, aber als Mietsicherheit weit verbreitet. Gläubiger der Bürgschaft kann nur der Forderungsinhaber aus dem Mietschuldverhältnis sein (Derleder, NZM 2006, 601 (602)). Vom Umfang her soll die Mietbürgschaft auch Forderungen abdecken für die Zeit einer Mietvertragsverlängerung, wenn diese im Vertrag etwa in Form eines Optionsrechts angelegt war (OLG Düsseldorf ZMR 2005, 784; Palandt- Sprau, § 765 Rn. 23 m. w. N.) Das erscheint bedenklich, da der Bürge den Mietvertrag in aller Regel nicht zu sehen bekommt, aber bei Zeitverträgen darauf vertrauen darf, nicht für einen darüber hinausgehenden Zeitraum ggf. haften zu müssen. Vielmehr ist bei einer Verlängerung des Mietvertrages zwar dessen Identität gewahrt, so dass es keiner neuen Vereinbarung über den Schuldgrund bedürfte. Allerdings handelt es sich regelmäßig bei Bürgschaften für zeitlich begrenzte Mietverträge um eine unechte Zeitbürgschaft, so dass nur Forderungen gesichert werden, die bis zum Ablauf der ursprünglichen Mietdauer entstanden sind. Eine Forthaftung des Bürgen muss daher bei der Vertragsverlängerung des Hauptschuldverhältnisses erneut erteilt werden. Mit dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Erwerber geht auch die Bürgschaftsforderung nach § 566a BGB (§ 572 BGB a. F.) auf diesen über, da die Bürgschaft zu den in dieser Bestimmung erwähnten Sicherheiten gehört (BGHZ 82, 323 = WM 1982, 148). Zu weiteren Einzelheiten der Mietbürgschaft Leo/Schmitz, NZM 2007, 387; Derleder, NZM 2006, 601 (604); Durst, NZM 1999, 64; Wilms, DWW 1998, 304.
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3. Mitbürgschaft. Nach § 769 BGB haften mehrere Bürgen, die sich für dieselbe Hauptforderung verbürgen, als Gesamtschuldner. Dies gilt in Ergänzung zu § 427 BGB auch, wenn die Bürgschaftsübernahme nicht gemeinschaftlich geschieht. Ist eine Bürgschaft nichtig oder unwirksam, führt dies in der Regel über § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit (RGZ 138, 272; OLG Köln OLGR 1999, 161; Jauernig-Stadler, § 769 Rn. 2). Eine wechselseitige Abhängigkeit ist die Ausnahme. Ist die Haftung nicht gleichstufig verteilt, entsteht keine Gesamtschuld, sondern eine Haftung nach Bruchteilen oder Beträgen. Für Gesamtschuldner ergeben sich gegenüber dem Gläubiger keine Besonderheiten zu den §§ 421 f. BGB; im Innenverhältnis aber solche nach den §§ 426, 774 II BGB, insbesondere für den Ausgleich untereinander nach Leistung an den Gläubiger (nähere Einzelheiten bei Palandt-Sprau, § 774 Rn. 14). Zu weiteren Einzelheiten Meyer-Wegenstein, S. 1 ff.
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4. Nachbürgschaft. Der Nachbürge haftet dem Gläubiger bei Ausfall des Vor- oder Hauptbürgen akzessorisch zur Vorbürgschaft und mittelbar akzessorisch zur Hauptschuld (Nobbe, WuB I F 1a – 1.08 (21)). Bei Erfüllung der Hauptforderung steht ihm sowohl gegen den Hauptschuldner ein Regress zu, ebenso gegen den Vorbürgen (BGHZ 73, 94 (96 f. = JZ 1979, 141)), u. U. auch ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB (OLG Köln WM 1995, 1226; Jauernig-Stadler, vor § 765 Rn.7). Gegenüber dem Gläubiger kann der Nachbürge Einreden des Vorbürgen und des Hauptschuldners erheben (Nobbe, a.a.O.). Ausführlich zu der Einwendungsproblematik Tiedtke, WM 1976, 174 f.
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5. Prozessbürgschaft. Der Inhalt der Prozessbürgschaft kann allgemein nicht bestimmt werden, sondern ist abhängig vom Zweck der Bestellung (BGHZ 69, 270 (272) = NJW 1978, 43; NJW 1975, 1119; OLG Köln NJW-RR 1989, 1396; Palandt-Sprau, vor § 765 Rn. 12). Meist tritt sie in Form der Sicherheitsleistung nach § 239 BGB in Erscheinung (Bamberger/Roth-Rohe, § 768 Rn. 23). Übernimmt der Bürge zunächst für die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung eine Prozessbürgschaft und wird die Bürgschaftssumme später wegen der Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme erhöht, so kann darin eine stillschweigende und nach § 350 HGB formfreie Änderung des Sicherungszwecks liegen (BGH WM 2004, 876 = NJW-RR 2004, 1128 (1129)). Die Abtretung der materiellen Forderung vor Abschluss des Bürgschaftsvertrags stellt keinen Widerspruch zum
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Akzessorietätsgrundsatz (hier: Gläubigeridentität) dar, wenn die Bestellung der Prozessbürgschaft zu Gunsten des Titelgläubigers erfolgt (BGHZ 163, 59 = WM 2005, 1171 = BB 2005, 1355 (1356) = JZ 2005, 954 (955 f.) m. Anm. Brehm (956 f.) und Anm. Fellner, MDR 2005, 1123; a.A. vorhergehend OLG München JZ 2005, 361 m. Anm. Braun (363 f.)). Der Prozessbürge haftet typischerweise nicht für den materiellen Anspruch, sondern für die Kosten und Gebühren eines Rechtsstreits, ohne dessen Ausgang bzw. dessen Rechtsmittelverfahrens zu kennen (Tiedtke, NJW 2005, 2498 (2503)). Die Übernahme wird daher zumeist nur nach Bonität des Hauptschuldners in Ansehung auch der Hauptforderung erklärt. Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, wenn Ansprüche aus § 717 II ZPO verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräftig abgewiesen ist (BGH WM 2007, 27 m. zust. Anm. Hirtz, EWiR 2007, 127 f.) Zum Erlöschen einer Prozessbürgschaft wegen Wegfalls der Veranlassung zur Sicherheitsleistung Pecher, WM 1986, 1513. Zu weiteren Einzelheiten der Prozessbürgschaft MünchKommBGB-Habersack, § 765 Rn. 118 ff. 6. Rückbürgschaft. Die Rückbürgschaft sichert den Hauptbürgen vor dem Ausfall der Regressforderung gegen den Hauptschuldner oder den Nachbürgen gegen den Verlust beim Rückgriff auf den Vorbürgen. Im Sicherungsfall geht die übergegangene Forderung gegen den Hauptschuldner nach § 774 I 1 BGB über, ohne dass es einer Abtretung bedarf (Staudinger-Horn, vor §§ 765 ff. Rn. 61; Bamberger/Roth-Rohe, § 768 Rn. 25; JauernigStadler, vor § 765 Rn. 8; a. A. RGZ 146, 67 (70); Palandt-Sprau, vor § 765 Rn. 10).
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§ 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft
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§ 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft
Schrifttum Abschnitt A: Bydlinski, Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht, AcP 190 (1990), 165; Canaris, Die Bedeutung des „materiellen Garantiefalles für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern“, ZIP 1998, 493; Eleftheriadis, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2001; Fischer, Schutz vor missbräuchlicher Nutzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern?, WM 2005, 529; Rückforderung der Leistung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, in: FS Thode, 2005, S. 543; Hadding, Zum Rückforderungsanspruch bei einer „Bürgschaft auf erstes Anfordern“, in: FS Welser, 2004, S. 253; Horn, Bürgschaften und Garantien, 8. Aufl. 2001; Kreft, Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern, in: Bankrecht 2000, S. 115; Kupisch, Bona fides und Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 2002, 1626; Lang, Rückforderung des auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten im Urkundenprozess, WM 1999, 2329; Leo/Schmitz, Die Bürgschaft – ein bedingt taugliches Sicherungsmittel in der Gewerberaummiete, NZM 2007, 387; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2. Aufl. 2000; Schlenzig, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2003; Schnauder, Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern im System des Schuldrechts, JZ 2000, 2073; v. Westphalen, Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern – Wirksamkeit der Bankgarantie?, ZIP 2004, 1433; Wilhelm, Die Kondiktion der Zahlung des Bürgen oder Garanten „auf erstes Anfordern“ im Vergleich zur Zession, NJW 1999, 3519. Abschnitt B: Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl. 2005; Beining, Zum Umfang der Bürgschaft nach § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), VuR 2003, 450; Blank, Das Ende der Vorauszahlungsbürgschaft nach § 7 MaBV?, BTR 2005, 54; Bräuer, Der Verjährungsbeginn bei der Gewährleistungsbürgschaft, NZBau 2007, 477; Eisenried, Zum Begriff der vollständigen Fertigstellung bei Bauträgerverträgen, BauR 2008, 754; Freckmann, Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, BKR 2003, 399; Gay, Der Beginn der Verjährungsfrist bei Bürgschaftsforderungen, NJW 2005, 2585; Grziwotz, Rechtsprechungsübersicht zur Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2008, 243; Hildebrandt, Folgen einer unwirksamen Sicherungsabrede im Bauvertrag, ZfIR 2002, 872; Der vom Schutzzweck des § 648a BGB erfasste und berechtigte Unternehmerkreis, BauR 2006, 2; Das Verbot der Fremddisposition und die Erweiterung der Bürgenhaftung durch Anordnungen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B, BauR 2007, 1121; Hofmann, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu § 648a und Abwicklungsfragen in der Insolvenz, BauR 2006, 766; Ingenstau/Korbion (Hrsg. Locher/ Vygen), 16. Aufl., 2007; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 2. Aufl., 2007; Kaufmann, Die Verpflichtung aus Bürgschaften nach § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) – Rechtsfragen zu Begründung, Umfang und Erlöschen unter Berücksichtigung der Schuldrechtsreform, BauR 2002, 997; Kniffka, Offene Fragen zu § 648a BGB, BauR 2007, 246; Kuffer, Sicherungsvereinbarungen im Bauvertrag, BauR 2003, 155; Leinemann, Sicherheitsleistung im Bauvertrag: Abschied vom Austauschrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B, NJW 1999, 262; Kunze, Der Umfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV, ZfIR 2003, 540; Lindner-Figura, Bürgschaftsrisiken im immobilientypischen Finanzierungsdreieck, NJW 2002, 3134; Martinek, Anmerkung zu BGH Urteil v. 18.6.2002 - XI ZR 359/01, JZ 2003, 260; Maser, Leistungsänderungen und Zusatzleistungen bei der Vertragserfüllungsbürgschaft, in: FS Jagenburg, 2002, S. 557; Masloff/Langer, Richtungswechsel bei der Vertragserfüllungsbürgschaft in der Insolvenz des Bauunternehmers, ZfIR 2003, 269; May, Die Gewährleistungsbürgschaft (Mängelrechtebürgschaft) im Bauvertrag – das von den Bauvertragsparteien Vereinbarte ist nicht stets das vom Bürgen Geschuldete, BauR 2007, 187; Maxem, Herausgabe und Verwertung von Bürgschaften nach Verjährung der Hauptschuld, NZBau 2007, 72; Nobbe, Zur Reichweite von Vorauszahlungsbürgschaften nach § 7 Abs. 1 MaBV, in: FS Horn, 2006, S. 801; Oberhauser, Inwieweit kann § 648a BGB durch vertragliche Regelungen modifiziert werden?, BauR 2004, 1864; Otto, Zur Ablösung des Bareinbehaltes durch Gewährleistungsbürgschaft beim VOB-Vertrag, BauR 1999, 322; Pauly, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage des Sicherungsumfanges der MaBV-Bürgschaft, BauR 2004, 19; Quack, Der Eintritt des Sicherungsfalles bei den Bausicherheiten nach § 17 VOB/B und ähnlichen Gestaltungen, BauR 1997, 754; Riemenschneider, Ausgewählte Probleme zur Bürgschaft nach MaBV, ZfIR 2002, 949; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, IBR Reihe (www.ibr-online.de), Stand 24.07.2007; Abwicklungsprobleme mit § 648aBürgschaften, BauR 2006, 430; Schmitz/Vogel, Die Sicherung von bauvertraglichen Ansprüchen durch Bürgschaft nach der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 509; Schulze-Hagen, Übermäßige AGB-Klauseln: Kassation oder Reduktion, BauR 2003, 785; Die Vertragserfüllungsbürgschaft – 10 Thesen zu aktuellen
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Themen, BauR 2007, 171; Schwenker, Auswirkungen von Änderungsanordnungen auf Fristen, Vertragsstrafen und Sicherheiten, BauR 2008, 175; Thierau, Sicherheiten beim Bauvertrag – Aktuelle Fragen, Jahrbuch Baurecht 2000, S. 66; Thode, Erfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten in innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Bauverträgen, ZfIR 2000, 165; Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sicherungsabrede in Bauverträgen, ZfBR 2002, 4; Anmerkung zu BGH Urt. v. 05.04.2005 – XI ZR 294/03, ZfIR 2005, 546; Tiedtke, Bürgschaften im Bauvertragsrecht, DB 2006, 2162; Aus dem Hauptschuldverhältnis abgeleitete und eigene Einreden des Bürgen, JZ 2006, 940; Trapp/Werner, Herausgabe von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaftsurkunden, BauR 2008, 1209; Vogel, Absicherung der gewerblichen Unternehmerhaftung gemäß § 1a AEntG, BauR 2002, 1013; Anmerkung zu BGH Urt. v. 22.10.2002 - XI ZR 393/01; ZfIR 2003, 60; Bürgschaften in der Insolvenz, BauR 2005, 218; Anmerkung zu BGH Urt. v. 11.01.2007 – VII ZR 229/05, NJW 2007, 1361; Voit, Einzahlung statt Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nach Stellen einer Bürgschaft, ZfIR 2006, 407; Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999.
Inhaltsübersicht II. Bürgschaften für Vergütungsforderungen des Bauunternehmers . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bürgschaften und § 648a BGB . . . . . . III. Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an vorformulierte Sicherungsabreden. . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . IV. Gewährleistungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anforderungen an vorformulierte Sicherungsabreden. . . . . . . . . . . . . . . . 4. Austauschrecht des Auftragnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsbürgschaften . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bürgschaften nach § 7 MaBV . . . . . . .
A. Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . . . . . 1 I. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 3. Abgrenzung zu anderen Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 II. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Bürgschaft auf erstes Anfordern . . . . . . . . . 8 1. Person des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 9 III. Die Rechtsbeziehungen zwischen Bürgen und Begünstigtem . . . . . . . . . . . . . 11 1. Zahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Einreden und Einwendungen des Bürgen im Erstprozess . . . . . . . . . . . . . 12 3. Rückforderungsanspruch des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 IV. Die Rechtsbeziehungen zwischen Bürgen und Auftraggeber/Hauptschuldner . . . . . . . . . . 22 V. Die Rechtsbeziehungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger . . . . . . . . . 27 B. Bürgschaften im Bauwesen. . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
33 33 35 41 41 44 48 56 56 61 63 70 74 79 79 81
Stichwortverzeichnis Abänderungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37, 39 Ablösung eines Sicherungseinbehalts. . . . . . . . . 63 ff. Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 50, 55, 57, 62, 86 Abschlagszahlungsbürgschaft. . . . . . . 30, 79 f., 81 ff. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 59 „Abtretungsfalle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 AGB . . . . . . . . . . . . .5, 8, 16, 34, 42, 44 ff., 63 ff., 76 Akzessorietät. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 15 Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 47, 70 Aufwendungsersatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 22, 25 Ausgleich zwischen Mitbürgen. . . . . . . . . . . . . . . . 60 Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 32, 39, 50, 84 Austauschrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 f., 70 ff. Avalgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 32 Avalprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Bardepot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Bauvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Befreiungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Benachrichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Bereicherungsanspruch – des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 ff. – des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 f. Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20, 28 Bürgschaft auf erstes Anfordern. . . . . . . 2, 44, 65, 79 Bürgschaftserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Bürgschaftssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 f., 66, 83 Cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 23 Einrede der Aufrechenbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Einrede der Anfechtbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Einstweiliger Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . 26, 29 Einwand des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . 14 ff., 34 Einwendung der Sicherheitenaufgabe . . . . . . . 60, 67 Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 13 Erfüllungsbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 ff. Ergänzende Vertragsauslegung. . . . . . . . . . . . . 44, 68
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§ 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft
Fertigstellung (vollständige) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Formenstrenge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Fremddisposition (Verbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Garantie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 5 Geschäftsbesorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Gestaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 53 Gewährleistungsanspruch . . . . . . 50, 57, 60, 74 ff., 86 Gewährleistungsbürgschaft. . . . . . . . . . . 30, 56 ff., 86 Handelsbrauch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Inanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Insolvenz des Bürgschaftsgläubigers . . . . . . . . 17, 71 Interessenwahrungspflicht des Bürgen . . . . . . . . . . 24 Leistungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Leistungsverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . 36, 40 Liquide Beweisbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57, 61, 86 MaBV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 MaBV-Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ff. Mangelfolgeschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50, 57 Mitbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Nachverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 20 Nebenforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Offensichtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 34 Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Rückforderungsanspruch – des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 18 ff. – des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 f. Rückforderungsprozess. . . . . . . . . . . . 2, 14, 19 f., 65 Rückgriffsanspruch des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . 27 Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Schadensersatz statt der Leistung . . . . . 40, 43, 51, 54 Schuldanerkenntnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Schuldbeitritt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
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Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Schuldversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Selbstschuldnerische Bürgschaft . . . . . . . . 64, 68, 82 Sicherheitenaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 ff. Sicherung der Baugeldforderung . . . . . . . . . . . . . . 81 Sicherungsabrede . . . . . . .16, 25, 27, 31, 44 f., 47, 88 Sicherungseinbehalt . . . . . . . . . . 43, 63 ff., 69, 70, 72 Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 54 f., 61 f. Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 82 ff. Sicherungsverlangen des Auftragnehmers . . . . . 35 ff. Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31, 48, 79 f. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Überzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51, 80 Untergang des Hauptschuldners . . . . . . . . . . . . . . . 77 Urkundenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 20 Verbot widersprüchlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . 88 Vergütung des Auftragnehmers . . . . . . . . . . 30, 35 ff. Verjährung der Bürgschaftsforderung . . . . . . . . . . 78 Verjährung der Hauptforderung . . . . . . . . . . . . . 74 ff. Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Vertragsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Vertragserfüllungsbürgschaft . . . . . . 30, 41 ff., 58, 60 Vertragsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49, 87 Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55, 68, 73 Verzug. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Verzugsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49, 87 Vorauszahlungsbürgschaft . . . . . . . . . . . 30, 54, 79 ff. Werklohn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30, 35 ff. Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . 89 Zahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Zahlungsanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . 47, 69, 73, 86 Zusatzleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
A. Bürgschaft auf erstes Anfordern
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I. Allgemeines. 1. Bedeutung. Diese Bürgschaftsform, die wegen der weitgehenden Ablösung der Zahlungsverpflichtung des Bürgen von der gesicherten Hauptforderung einer Garantie ähnelt, wurde – wie diese – zunächst von Banken im Auslandsgeschäft gestellt. Zunehmend wird sie heute auch im Interbankenverkehr, der Konzernfinanzierung und bei der Absicherung von Bauvorhaben verwendet und tritt dort an die Stelle des Bardepots oder von Sicherungseinbehalten (dazu unten Rn. 64, 70 ff.) (Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 309; zur problematischen Einsetzbarkeit als Kautionsersatz bei der Gewerberaummiete Leo/Schmitz, NZM 2007, 387 (388)). 2. Rechtsnatur. Die regelmäßig, aber nicht notwendig mit der Klausel „zahlbar auf erstes Anfordern“ verbundene Bürgschaftserklärung verpflichtet den Bürgen, umgehend zu zahlen, ohne dass er sich dem Gläubiger gegenüber auf Einwendungen und Einreden aus der gesicherten Hauptschuld berufen dürfte. Anders als bei einer Garantie auf erstes Anfordern soll jedoch der Akzessorietätsgrundsatz insoweit in Kraft bleiben, als die Zahlungspflicht des Bürgen nur vorläufig ist und bestehende Einreden und Einwendungen in einem Rückforderungsprozess geprüft werden („erst zahlen, dann prozessieren“, BGH WM 1994, 106 (108) m.w.N.; Hadding, FS Welser, 253 (257)).
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Die Bürgschaft auf erstes Anfordern wurde geschaffen, um dem Gläubiger sofort liquide Mittel zu verschaffen. Dadurch wird der Bürge dem Risiko ausgesetzt, unabhängig vom Bestand der gesicherten Hauptforderung zahlen zu müssen. Bis zum Abschluss des Rück-
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forderungsprozesses trägt er zusätzlich zum Insolvenzrisiko des Hauptschuldners das Insolvenzrisiko des Gläubigers und zumindest vorläufig auch die Kostenlast des Rückforderungsprozesses. Darüber hinaus kann der Gläubiger seine Bürgschaftsforderung regelmäßig im Urkundenprozess durchsetzen, während der Rückforderungsanspruch nicht schon im Nachverfahren (§ 600 ZPO), sondern erst nach Zahlung in einem gesonderten Rechtsstreit geltend gemacht werden darf (BGH NJW 1994, 380 = WM 1994, 106; BGHZ 148, 283 = BGH WM 2001, 2078; a.A. Horn, Bürgschaften, Rn. 502; dazu noch unten Rn. 18 ff.). Entsprechende Gefahren treffen aber auch den Hauptschuldner. Hat er – wie in der Regel – einer Bank den Auftrag gegeben, die Bürgschaft zu stellen und erbringt diese auf Anfordern die Bürgschaftsleistung, ist er ihr gegenüber zum Aufwendungsersatz verpflichtet, auch wenn die gesicherte Forderung im Verhältnis zum Gläubiger nicht besteht (Fischer, WM 2005, 529; BGHZ 143, 381 (386 f.)). Er trägt daher letztlich das Insolvenzrisiko des Gläubigers und die Kosten und Risiken des Rückforderungsprozesses, sofern nur die bürgende Stelle entsprechend den streng formalisierten Voraussetzungen geleistet hat. Da sich die Prüfungspflichten der bürgenden Bank grundsätzlich auf diese Voraussetzungen beschränken, ist es vorgekommen, dass sie auch ohne ausdrücklichen Auftrag des Hauptschuldners und auch wenn dieser nur eine einfache Bürgschaft zu stellen hätte, darauf drängen, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern auszureichen (vgl. etwa BGHZ 143, 381; Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 4 VOB/B Rn. 52). 3. Abgrenzung zu anderen Gestaltungen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist eng mit der Garantie auf erstes Anfordern verwandt. Auch wenn die Rechtsprechung an der Einordnung als atypische Bürgschaft mit nur gelockerter, nicht vollständig aufgehobener Akzessorietät festhält (grdl. BGHZ 74, 244 (246 f.); 153, 311 (317); zust. StaudingerHorn (1997), Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 24, 26; MK-Habersack, § 765 Rn. 99; § 767 Rn. 2; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 312), sehen nicht wenige Autoren eine größere Nähe zur Garantie, bei der zwar die Zahlungsverpflichtung auf Anfordern nicht akzessorisch, die Haftung allerdings über den Rückforderungsanspruch letztlich der eines Bürgen angenähert sein soll (P. Bydlinski, AcP 190 (1990), 165 (170 f.); Canaris, ZIP 1998, 493 (499); Eleftheriadis, 43, 148; Hadding, FS Welser, 253 (263 f., 266 f.); Schnauder, JZ 2000, 2073 (2078 ff.). Die Unterscheidung orientiert sich dementsprechend in erster Linie am Wortlaut der Erklärung. Ist von einer „Bürgschaft“ oder „bürgen“ die Rede, ist im Zweifel eine Bürgschaft mit akzessorischer Haftung gewollt und bleibt das gesetzliche Bürgschaftsrecht der Referenzrahmen für die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB und die Bestimmung der gesetzlichen Rechtsfolgen (BGH ZIP 1996, 172 (173); WM 1975, 348 (349); Staudinger-Horn (1997), Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 26, 217; v. Westphalen, ZIP 2004, 1433 (1434)). Unabhängig von der Verwendung dieser Begriffe ist aber trotz der auf eine Garantie hinweisenden Verpflichtung „auf erstes Anfordern“ immer auch dann von einer akzessorischen Bürgschaft auszugehen, wenn nach den Vorstellungen der Parteien die Abhängigkeit der Bürgenverpflichtung von der gesicherten Hauptforderung zumindest in der Weise gewahrt bleiben soll, dass Einwendungen und Einreden gegen die Hauptforderung weiterhin in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGHZ 74, 244 (247 f.)). Indem die Bürgschaft auf erstes Anfordern immer auf bestimmte gesicherte Verpflichtungen bezogen ist, die bei Zahlung des Bürgen auf ihn übergehen (§ 774 BGB; BGH ZIP 1996, 172 (173); WM 1999, 895 (897), unterscheidet sie sich von Schuldversprechen und abstrakten Schuldanerkenntnissen, die diese Beziehung nicht aufweisen bzw. nur über eine davon getrennte Sicherungsvereinbarung gewinnen (Eleftheriadis, 37 ff.; Schlenzig, 8).
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Schließlich begründet auch die Bürgschaft auf erstes Anfordern eine neue, eigenständige Verpflichtung des Bürgen, die er im fremden und nicht im eigenen Interesse übernimmt, weshalb sie ebenfalls von einem Schuldbeitritt oder einer Schuldmitübernahme abzugrenzen ist (Eleftheriadis, 39 f.; s. auch § 25 Rn. 13; § 31 Rn. 1 ff.).
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II. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Bürgschaft auf erstes Anfordern. 1. Person des Bürgen. Die Rechtsprechung hatte es ursprünglich nur Banken, Sparkassen und Versicherungen vorbehalten, sich wirksam zu einer wegen des grundsätzlichen Einwendungsausschlusses hochriskanten Zahlung auf erstes Anfordern zu verpflichten (BGH WM 1990, 1410, allerdings schon für eine formularmäßige Bürgschaftserklärung). Mit BGH WM 1998, 1062 hat sie jedoch diesen generellen Schutz fallen lassen und ihn ausdrücklich auf formularmäßige Vereinbarungen beschränkt. Wirksam können sich auf diese Weise weiterhin nur Kreditinstitute oder sonstige Unternehmen verpflichten, die gewerbsmäßig Bürgschaften gewähren. Andere Personen, auch Verbraucher, können sich seither jedenfalls individualvertraglich wirksam zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichten. Dabei dürfte der Begünstigte allerdings auch dann als Verwender der regelmäßig formularmäßigen Klausel „auf erstes Anfordern“ anzusehen sein, wenn der Bürge eine von ihm selbst gestaltete Erklärung abgibt, er sich dabei aber an der vom Begünstigten gestellten Sicherungsabrede orientiert (v. Westphalen, ZIP 2004, 1433 (1440 f.)). Der Schutz dieser Personen soll einerseits durch eine Auslegung der Vereinbarung nach dem erkennbaren Verständnis des mit der banküblichen Terminologie nicht vertrauten Bürgen (so schon BGH WM 1992, 854), andererseits durch besondere Hinweis- und Aufklärungspflichten des geschäftserfahrenen Teils gewährleistet werden. Ohne Aufklärung über die Bedeutung, Rechtsfolgen und Risiken einer Verpflichtung „auf erstes Anfordern“ haftet der damit nicht hinreichend vertraute Bürge nur aus einer gewöhnlichen Bürgschaft (BGH WM 1998, 1062; 1992, 854).
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2. Weitere Voraussetzungen. a) Folgt man der Rechtsprechung, die die Bürgschaft auf erstes Anfordern als eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaft einordnet (BGH WM 1999, 895 (899); BGHZ 152, 246 (251)), ist – sofern Nichtkaufleute bürgen sollen – auch die Schriftform des § 766 BGB einzuhalten (dies bedarf einer besonderen Begründung, wenn man von einer Garantie ausgeht, vgl. Eleftheriadis, S. 101 ff.). Der schriftlichen Urkunde müssen daher nicht nur die Verpflichtung auf erstes Anfordern, sondern auch die weiteren Essentialia und etwaige Nebenabreden zumindest andeutungsweise zu entnehmen sein (BGH NJW 1989, 1484; s. auch § 25 Rn. 6, 9). Insbesondere muss die gesicherte Hauptforderung hinreichend bestimmt bezeichnet sein. Ist sie es nicht, ist die Bürgschaft insgesamt unwirksam und kann auch nicht als einfache Bürgschaft aufrecht erhalten werden. Anders ist es nur, wenn der übereinstimmend gewollte Sicherungsumfang im Urkundentext hinreichend zum Ausdruck kommt, aber nicht zweifelsfrei allein anhand dieser Urkunde und anderer im Urkundenprozess verwertbarer Tatsachen ermittelt werden kann. Dann kann der Gläubiger wegen der für die Bürgschaft auf erstes Anfordern gebotenen Formstrenge den ihm obliegenden Beweis nicht führen, dass auch die von ihm behauptete Hauptforderung gesichert ist. Er scheitert daher insoweit im Erstprozess, kann aber unter Abstandnahme vom Urkundenprozess noch versuchen, eine einfache Bürgschaftsforderung geltend zu machen (BGH WM 1999, 895; 2003, 969; s.a. schon BGH WM 1996, 193). Allerdings kann sich auch hier das Problem stellen, ob eine unzulässige und deshalb unwirksame globale Sicherungszweckbestimmung mittels ergänzender Vertragsauslegung formwirksam auf die Anlassverbindlichkeit beschränkt werden kann (BGHZ 137, 153 (157); 143, 95 (102); dazu mit Recht kritisch Knops § 25 Rn. 31 f.).
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b) Der der Bankgarantie auf erstes Anfordern entlehnte Grundsatz der Formenstrenge (etwa BGH WM 1996, 393) führt schließlich dazu, dass der Anspruch des Gläubigers von bestimmten, ebenfalls in der Urkunde schriftlich niedergelegten weiteren Voraussetzungen, insbesondere etwa der Beibringung bestimmter Erklärungen Dritter (z.B. einer Bautenstandsbescheinigung, eines Sachverständigengutachtens oder einer Abtretungsbestätigung) abhängig gemacht werden kann (BGH WM 2001, 1208; 1996, 833 (834)). Weist der Gläubiger diese Voraussetzungen nicht nach, ist der Bürge weder verpflichtet, noch gegenüber seinem Auftraggeber berechtigt, die geforderte Leistung zu erbringen (BGH WM 2001, 1208). Gleichwohl soll die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs schon mit Fälligkeit der gesicherten Forderung beginnen, weil die zusätzlichen Voraussetzungen nur den Bürgen schützen sollen (BGH Urt. v. 06.07.2008 – XI ZR 230/07 Tz 22 f.). III. Die Rechtsbeziehungen zwischen Bürgen und Begünstigtem. 1. Zahlungspflicht. Die Zahlungspflicht des Bürgen auf erstes Anfordern wird – sofern keine weiteren Voraussetzungen vereinbart worden sind (s.o. Rn. 10) – allein durch die Erklärung des Gläubigers ausgelöst, der Hauptschuldner habe die angeforderte Leistung nicht erbracht (Kreft, Bankrecht 2000, 115 (127 f.)). Dabei muss die Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung und deren sonstiger Bestand nur behauptet, nicht aber schlüssig dargelegt werden (BGH WM 1996, 2228; 1998, 1062).
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2. Einreden und Einwendungen des Bürgen im Erstprozess. a) Entsprechend des Zwecks der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Gläubiger rasch liquide Mittel zu verschaffen, wird der Bürge mit Einreden und Einwendungen gegen seine Zahlungsverpflichtung auf den Rückforderungsprozess verwiesen. Es bleiben ihm jedoch Einwendungen gegen die Wirksamkeit seiner Erklärung (neben den oben Rn. 8 ff. genannten Voraussetzungen etwa auch die Echtheit der Urkunde oder die Wirksamkeit einer Abtretung, falls der ursprüngliche Bürgschaftsgläubiger nicht mit dem Anspruchsteller identisch ist, Staudinger-Horn (1997), Vorbem zu §§ 765 ff.; in diese Richtung auch BGH WM 2003, 969 für eine Bürgschaft zugunsten eines Dritten; a.A. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 203).
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b) Darüber hinaus kann er einwenden, die Bürgschaft sichere nicht die Hauptforderung, auf die sich der anfordernde Gläubiger stützt (s. auch o. Rn. 9). Dabei kann der Kreis der gesicherten Forderungen im Erstprozess nur anhand der Bürgschaftsurkunde und sonstiger, vorgelegter Urkunden sowie unstreitiger Tatsachen ermittelt werden. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Gläubigers (BGH WM 2003, 969; 1999, 895). c) Schließlich steht dem Bürgen der Einwand des Rechtsmissbrauchs zu, sofern der Gläubiger materiell nicht berechtigt ist, die Bürgschaftsforderung geltend zu machen, und die fehlende Berechtigung evident ist, d.h. sich aus unstreitigen oder schnell und leicht, namentlich durch Urkunden beweisbaren Tatsachen ergibt. Zweifelsfragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind hingegen erst im Rückforderungsprozess zu klären und lassen die Zahlungsverpflichtung des Bürgen unberührt (BGHZ 143, 381 (383); WM 1996, 2228 (2229 f.)).
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Da die Akzessorietät der Bürgschaft auf erstes Anfordern nur aufgeschoben, aber nicht aufgehoben ist, können mittels des Missbrauchseinwands zunächst alle liquiden Einreden und Einwendungen gegen die Hauptschuld geltend gemacht werden: z.B. der fehlende Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme (§ 11 Nr. 4 VOB/B) oder mangelnde Fälligkeit des Werklohns wegen fehlender Schlussrechnung (§ 16 Nr. 3 VOB/B; Fischer, WM 2005, 529 (531 f.); BGH WM 2002, 2325 gegen BGH WM 1994, 106). Ein Sachverständigengutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren, das etwa zu Mängeln eines Bauwerks eingeholt wurde, ist im Urkundenverfahren allerdings nicht verwertbar (BGH WM 2007, 2352 (2353 f.)).
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Erhebliche praktische Bedeutung hat der Einwand gewonnen, der Hauptschuldner habe sich kraft der regelmäßig vereinbarten Sicherungsabrede nicht oder nicht wirksam verpflichtet, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Hauptschuldner kann in diesem Fall vom Gläubiger verlangen, dass er die rechtsgrundlos erlangte Bürgschaft zurückgibt und die Durchsetzung seiner Rechte gegen den Bürgen unterlässt. Darauf kann sich grundsätzlich auch der Bürge berufen und seine Zahlung verweigern. § 768 Abs. 1 S. 1 BGB ist zum Schutz des Bürgen weit auszulegen (BGHZ 143, 381 (384 f.); 107, 210 (214); Kupisch, WM 2002, 1626 (1630 f.) gesteht dem Bürgen wie dem Garantiegeber den Missbrauchseinwand hingegen unabhängig von der Akzessorietät zu). Anders ist es jedoch, wenn der Bürge die Bürgschaft unabhängig von einer etwa bestehenden Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger gewährt. Dann bleibt er auch bei Mängeln der Sicherungsabrede dem Gläubiger gegenüber verpflichtet (BGHZ 143, 381 (385 f.); OLG Hamm WM 2007, 550 f.). Relevant wird dieser Einwand vor allem, wenn es sich um formularmäßige Sicherungsabreden handelt, die eine wegen der Verlagerung des Liquiditäts- und Insolvenzrisikos unangemessene Sicherung durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen (insbesondere die Ablösung eines Sicherungseinbehalts nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, grdl. BGHZ 136, 37 = WM 1997, 1675 = BauR 1997, 829; BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 = BauR 2001, 1093; BauR 2005, 539, 1154; oder eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern, BGHZ 150, 299 = WM 2002, 1415 = BauR 2002, 1239; s. unten Rn. 44, 65).
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Auch wenn die Zahlungsunfähigkeit des Gläubigers die Realisierung des mit der Zahlung entstehenden Rückforderungsanspruch in Frage stellt, soll die Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern nicht schon durch dessen Vermögensverfall oder Insolvenz entfallen, sondern erst, wenn die Insolvenz eröffnet wurde und der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt hat bzw. das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wurde (BGHZ 151, 236). In diesen Fällen können nur die Rechte aus einer gewöhnlichen Bürgschaft geltend gemacht werden. Gleiches wird jedenfalls dann zu gelten haben, wenn die Stilllegung des insolventen Unternehmens beschlossen wurde und es deshalb keinen Bedarf an sofortiger Liquidität mehr hat (Fischer, WM 2005, 536).
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3. Rückforderungsanspruch des Bürgen. Hat der Bürge auf die Anforderung gezahlt, erwirbt er einen Rückzahlungsanspruch gegen den Gläubiger, wenn und soweit dieser nach dem materiellen Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hatte (st. Rspr., BGHZ 153, 311 (316); 152, 246 (251 f.); 74, 244 (248); BGH NJW 1989, 1606). Die Rechtsprechung hat diesen Anspruch zunächst auf § 812 BGB gestützt (BGHZ 74, 244 (248); NJW 1989, 1606; WM 1997, 656 (659); zust. Staudinger-Horn (1997), Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 33; Wilhelm, NJW 1999, 3519 (3524)), verzichtet jedoch im Hinblick auf die Kritik (etwa Hadding, FS Welser, 253 (258 ff.); Eleftheriadis, 151 f.; Canaris, ZIP 1998, 493 (498)) und die Besonderheiten dieses Anspruchs, die auf eine vertragliche Grundlage hindeuten, nunmehr auf eine rechtliche Einordnung (Fischer, FS Thode, 543 (545 f.) unter Hinweis auf BGHZ 152, 246; 153, 311).
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Der Bürge kann seinen Rückforderungsanspruch auf alle Einreden und Einwendungen stützen, die sich aus §§ 765 ff. BGB und dem sonstigen Vertragsinhalt ergeben. Insbesondere kann er die Berechtigung seiner ursprünglichen Inanspruchnahme wie ein normaler Bürge nunmehr auch mit Einreden und Einwendungen bekämpfen, die aus der Akzessorietät zur Hauptschuld erwachsen (BGHZ 153, 311 (316); 152, 246 (250 f.); NJW 1989, 1606; WM 1997, 656 (658 f.). Allerdings reicht es nicht, wenn er nur vorbringt, der Gläubiger habe die besonderen Voraussetzungen für eine wirksame Anforderung nicht eingehalten, rechtsmissbräuchlich gehandelt oder sei lediglich aufgrund einer gewöhnlichen Bürgschaft berechtigt gewesen (BGHZ 152, 246 (250 f.); 153, 311 (317). Entscheidend ist
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allein, ob dem Gläubiger nunmehr die Bürgschaftsforderung nach materiellem Bürgschaftsrecht zusteht. War die Anforderung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht berechtigt, kommt lediglich der Ersatz der Nachteile in Betracht, die aus der dann verfrühten Zahlung erwachsen (BGHZ 153, 311 (318); Fischer, FS Thode, 543 (547)). 20
Anders als bei einem gewöhnlichen Bereicherungsanspruch trägt jedoch weiterhin der Gläubiger und nicht der die Rückzahlung fordernde Bürge die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der Bürgschaftsforderung und damit auch für die Entstehung und Fälligkeit einer durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung (BGHZ 152, 246, (251); 148, 283 (288); WM 1997, 656 (658 f.)). Denn im Rückforderungsprozess ist die Berechtigung des Gläubigers abschließend zu klären, ohne dass der Bürge durch die nur vorläufig von möglichen Einwänden gelöste Zahlungspflicht benachteiligt werden dürfte. Die Rechtsprechung verwehrt es ihm aber, den Rückzahlungsanspruch bereits im Nachverfahren zu einem als Urkundenprozess geführten Erstprozess (BGH WM 1994, 106; a.A. Staudinger-Horn (1997), Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 33, 161; Lang, WM 1999, 2329 (2334 f.)) oder selbst im Rahmen eines Urkundenprozesses geltend zu machen (BGHZ 148, 283 gegen Lang, WM 1999, 2329 (2335)), da dies der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern widerspreche.
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Besondere Probleme stellen sich, wenn die gesicherte Forderung abgetreten und mit ihr auch der Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern übergegangen ist. Damit geht auch das Recht über, die für die Inanspruchnahme der Bürgschaft vorausgesetzten Erklärungen abzugeben (BGH WM 1987, 553 f.). Da der Zessionar nicht mehr Rechte erwerben kann als der Zedent, muss er aber auch die Rückzahlungsverpflichtung übernehmen, die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbunden ist (so Fischer, FS Thode, 543 (549), der dabei von einem vertraglichen Rückforderungsanspruch ausgeht). Dies soll sogar gelten, wenn der Zedent mit Einzugsermächtigung des Zessionars die Zahlung an sich verlangt hat (Fischer, FS Thode, 543 (550 f.)). Zweifelhaft wird dies allerdings, wenn man den Rückforderungsanspruch bereicherungsrechtlich einordnet. Dann entscheidet die Rechtsprechung danach, ob die Zahlung als Leistung an den Zedenten oder an den Zessionar anzusehen ist, wobei sie wegen der Ähnlichkeiten zu Anweisungslagen regelmäßig von ersterem ausgeht (etwa BGHZ 122, 46; 105, 365), obwohl der Schuldner jedenfalls bei aufgedeckter Zession allein die nunmehr dem Zessionar gegenüber bestehende Schuld tilgen will (zu Recht kritisch daher etwa Wilhelm, NJW 1999, 3519 (3523 f.); Tiedtke, WM 1999, 517 (521); zum Meinungsstreit ausführlich MK-Lieb, § 812 Rn. 141 ff.). Ein Anspruch gegen den Zessionar soll nur bestehen, wenn die Zahlung ausschließlich auf das Betreiben des Zessionars hin erfolgte (BGH WM 1997, 13 (18); Fischer, FS Thode, 543 (540)). Da das bloße Leistungsverlangen nach der Rechtsprechung die Anweisungsähnlichkeit nicht beseitigt, wäre ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch regelmäßig weiterhin gegen den Zedenten zu richten (so auch BGH, Beschluss v. 22.10.1998 – IX ZR 354/97; v. 19.03.1998 – IX ZR 174/97 n.v.).
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IV. Die Rechtsbeziehungen zwischen Bürgen und Auftraggeber/Hauptschuldner. In der Regel beruht die Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung durch ein Kreditinstitut auf einem Auftrag des Hauptschuldners oder eines Dritten, der sich seinerseits dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, zumindest aber bereit erklärt hat, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Erfüllt das Kreditinstitut daher seine Bürgschaftsverpflichtung, steht ihm ein Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 675, 670 BGB gegen den Auftraggeber zu (§ 25 Rn. 88 f.).
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Daneben geht auch der gesicherte Anspruch auf den Bürgen nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB über (§ 25 Rn. 88 f.). Die cessio legis lässt zwar anders als der auftragsrechtliche Ersatz-
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anspruch etwa bestehende andere akzessorische Sicherheiten mit übergehen und verschafft dem Bürgen bei Personenverschiedenheit zwischen Hauptschuldner und Auftraggeber einen zusätzlichen Schuldner (Eleftheriadis, 141). Der dadurch vermittelte Ersatz reicht jedoch nur soweit als die gesicherte Forderung tatsächlich besteht. Hat der Gläubiger die Bürgschaftsleistung zu Unrecht angefordert, ginge der Bürge, der sich allein auf die cessio legis stützen könnte, leer aus (BGHZ 143, 381 (388)), während er grundsätzlich weiterhin den Aufwendungsersatzanspruch geltend machen könnte, sofern nur die eingeschränkten Voraussetzungen der Anforderung (s.o. Rn. 10) erfüllt waren. Der Bürge ist jedoch gehalten, die vereinbarten Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft sorgfältig zu prüfen, wobei der Prüfungsumfang auf die formalen Anforderungen und das Vorliegen eines liquiden Rechtsmissbrauchs beschränkt ist (BGH WM 1996, 2228 (2229)). Zudem muss er dem Hauptschuldner Gelegenheit geben, einem missbräuchlichen Vorgehen des Gläubigers entgegenzutreten. Er muss den Hauptschuldner mithin über die Inanspruchnahme unterrichten, damit dieser Beweismittel vorlegen kann, die es wiederum dem Bürgen ermöglichen, den Rechtsmissbrauch liquide nachzuweisen (Kreft, Bankrecht 2000, 115 (136) unter Hinweis auf BGHZ 95, 375 (387 ff.); Fischer, WM 2005, 529 (535)). Verletzt der Bürge diese Pflichten gegenüber dem Auftraggeber und hätte er seine Inanspruchnahme bei pflichtgemäßem Vorgehen abwehren müssen, steht seinem Aufwendungsersatzanspruch ein Schadensersatzanspruch entgegen (BGHZ 143, 381 (387 f.); 152 (254 f.)). Kann der Auftraggeber jedoch seine Weisung, die Bürgschaft nicht zu bedienen, nicht mit Einwänden untermauern, die die Inanspruchnahme des Bürgen im Erstprozess ausschließen, kann sich das bürgende Kreditinstitut darüber hinwegsetzen, ohne seinen Aufwendungsersatzanspruch zu verlieren (BGH WM 1996, 2228 (2229)).
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Ist die Bank nur mit der Stellung einer Bürgschaft beauftragt worden, die sich am gesetzlichen Leitbild orientiert, reicht sie aber gleichwohl eine Bürgschaft auf erstes Anfordern aus, kann sie ohne vorherige Zustimmung des Auftraggebers, der eine genaue Belehrung über die gegenüber der beabsichtigten gewöhnlichen Bürgschaft eintretenden Risken und Nachteile vorangehen muss, ebenfalls keinen Aufwendungsersatz verlangen, soweit sich nicht der Bürgschaftsanspruch materiell als begründet erweist (BGHZ 143, 381 (386 ff.); Fischer, WM 2005, 529 (535)). Setzt sie sich bewusst über den Auftrag und die auf Stellung einer gewöhnlichen Bürgschaft beschränkte Sicherheitsabrede hinweg, kann sie sich andererseits auch dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber nicht auf den im Verhältnis zum Hauptschuldner/Sicherungsgeber fehlenden Rechtsgrund berufen (s.o. Rn. 16). Denn sie hat insoweit mit ihrer bewusst abweichenden Bürgschaftsstellung einen eigenen, von dem Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unabhängigen Rechtsgrund geschaffen (BGHZ 143, 381 (384 ff.)).
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Der Hauptschuldner kann die ihm gegenüber bestehende Verpflichtung der bürgenden Bank, bei Fehlen der formalen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme und liquidem Rechtsmissbrauch die Bürgschaft nicht auszuzahlen, auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen und auf diesem Weg verhindern, dass er mit dem Aufwendungsersatzanspruch belastet wird (Horn, Rn. 566, 583 ff.; Eleftheriadis, 131 ff.; OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 174; BB 1993, 96; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1204). Dabei ist glaubhaft zu machen, dass ein Rechtsmissbrauch liquide bewiesen werden kann (Horn, Rn. 589; enger OLG Köln WM 1988, 21 ff., das nur Offenkundigkeit des Rechtsmissbrauchs und Urkunden zulässt).
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V. Die Rechtsbeziehungen zwischen Hauptschuldner und Gläubiger. In der Regel liegt der Erteilung der Bürgschaft eine Sicherungsabrede zugrunde. Danach darf der
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Gläubiger den Bürgen nur zur Zahlung auffordern, wenn die gesicherte Forderung fällig und auch im übrigen keinen Einreden ausgesetzt ist (BGHZ 152, 246 (251); BGH WM 2000, 2373 (2374); NJW 1984, 2456 f.). Darüber hinaus muss sich der Hauptschuldner auch wirksam zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet haben. Dies ist insbesondere bei formularmäßigen Verpflichtungen in Bauverträgen häufig nicht der Fall (s.o. Rn. 16 und unten Rn. 44, 65). Hat der Bürge in solchen Fällen zumindest materiell zu Unrecht gezahlt, ist der Gläubiger auch dem Hauptschuldner gegenüber verpflichtet, den angeforderten Betrag an den Bürgen zurückzugewähren (BGHZ 152, 246 (252)). Gleichzeitig kann der Hauptschuldner Freistellung von den Regressforderungen des Bürgen verlangen, selbst wenn der Gläubiger schuldlos gehandelt oder der Bürge bei der Auszahlung seinerseits seine Prüfungspflichten verletzt und damit an sich keinen Aufwendungsersatzanspruch erworben hat (BGHZ 152, 246 (253)). Hat der Hauptschuldner jedoch dem Bürgen schon seine Leistungen erstattet, kann er auch die Rückzahlung an sich selbst verlangen, so wie er auch eine Sicherheit an sich herausverlangen könnte, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann (BGHZ 139, 325 (329); 152, 246 (252)). 28
Wie beim Rückforderungsanspruch des Bürgen kommt es nur darauf an, ob der Sicherungsfall nach dem aktuellen Sach- und Streitstand nicht eingetreten ist. Der Gläubiger trägt auch hier die Darlegungs- und Beweislast für dessen Vorliegen (BGHZ 152, 246 (252)). Ist der Sicherungsfall, dessen Voraussetzungen bei der Anforderung und Zahlung der Bürgschaftsforderung noch nicht vorlagen, nunmehr eingetreten, steht dem Hauptschuldner allerdings ein Schadensersatzanspruch wegen der unberechtigten voreiligen Durchsetzung der Gläubigerforderung zu (BGHZ 152, 246 (252)). Der Gläubiger kann gegen den Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners regelmäßig nicht mit anderen Forderungen aufrechnen, obwohl diese im Gegenseitigkeitsverhältnis stünden. Denn dies führte im Ergebnis dazu, dass die ohnehin risikoreiche Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Befriedigung aller anderen Forderungen des Gläubigers eingesetzt werden könnte. Die Aufrechnung ist daher nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig (BGHZ 139, 325 (331 ff.)). Eine Ausnahme wird jedoch für den Fall gemacht, dass der Hauptschuldner für andere Forderungen seine Verpflichtung, Sicherheiten zu stellen, nicht erfüllt und damit seinerseits vertragswidrig gehandelt hat (BGHZ 139, 325 (332 f.)).
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Der Hauptschuldner kann seinen Unterlassungsanspruch auf Nichtanfordern der Bürgschaft (BGHZ 152, 246 (251 f.) ebenfalls im Wege einer einstweiligen Verfügung sichern (OLG Düsseldorf BauR 2001, 1940).
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B. Bürgschaften im Bauwesen I. Übersicht. Bürgschaften werden im Bauwesen zu verschiedenen Sicherungszwecken eingesetzt. Einerseits kann die Vergütungsforderung des Bauunternehmers/Auftragnehmers gegen den Besteller/Auftraggeber verbürgt werden (im folgenden wird für BGBund VOB-Verträge einheitlich die Bezeichnung Auftraggeber und Auftragnehmer verwendet). Andererseits können sie aber auch zugunsten des Auftraggebers bestellt werden und als Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaft die ordnungsgemäße und vollständige Erbringung der Werkleistung durch den Auftragnehmer sichern. Als Vorauszahlungs- oder Abschlagszahlungsbürgschaft können sie schließlich Sicherheit dafür bieten, dass der vor vollständiger Erfüllung der Bauleistung gezahlten Vergütung später auch die vereinbarte Werkleistung gegenübersteht.
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Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird durch die Sicherungsabrede bestimmt, die in der Regel im Bauvertrag getroffen wird, aber auch erst später vereinbart werden kann (zur oft übersehenen Bedeutung der Sicherungsabrede in-
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struktiv Thode, ZfBR 2002, 4 ff.). Wesentlicher Inhalt ist die Bestimmung des Sicherungszwecks und des Sicherungsfalls. Letzterer wird meist nicht ausdrücklich geregelt, kann aber regelmäßig anhand der Interessen der Beteiligten in ergänzender Auslegung ermittelt werden. Er legt fest, unter welchen Voraussetzungen die Sicherheit vom Auftraggeber verwertet werden darf. Diese Voraussetzungen können – wie insbesondere eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zeigt – erheblich enger sein, als die aus der Sicherheit selbst fließende Rechtsmacht. Die Verwertungsbefugnis setzt zumindest das Entstehen und die Fälligkeit einer vom Sicherungszweck umfassten Forderung voraus (Thode, ZfBR 2002, 4 (5) unter Hinweis auf BGHZ 148, 151 (154) = WM 2001, 2670). Da die Bürgschaft in der Regel auf eine Geldforderung gerichtet ist, muss der gesicherte Anspruch – hier der Erfüllungsanspruch gegen den Auftragnehmer – in einen ebenfalls fälligen Geldanspruch übergegangen sein (BGHZ 148, 151 (154); BGH WM 2000, 2373 (2374) = BauR 2001, 109 (111); Thode, ZfIR 2000, 165 (171 f.); Quack, BauR 1997, 754 (756)). Gleichzeitig ergeben sich auch die gesicherten Forderungen in der Regel aus dem Bauvertrag. Davon zu unterscheiden sind das Verhältnis zwischen Bürge und Bürgschaftsgläubiger, das durch die Bürgschaftsregelungen selbst ausgestaltet wird, und die Beziehung zwischen Bürge und Hauptschuldner, der in der Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag, häufig eine Avalkreditvereinbarung zugrunde liegt. Obwohl Sicherungsabrede und Bürgschaft häufig aufeinander bezogen sind und eine kongruente Ausgestaltung angestrebt werden sollte (Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (516)), sind beide Vereinbarungen unabhängig voneinander auszulegen – nicht nur, weil es sich um eigenständige Vertragsverhältnisse mit unterschiedlichen Vertragsparteien handelt, sondern vor allem, weil die Bürgschaft in erster Linie anhand der schriftlich niedergelegten Erklärung auszulegen ist und Unklarheiten bei der Bestimmung der gesicherten Hauptschuld zu Lasten des Bürgschaftsgläubigers gehen (BGHZ 76, 187 ff. = NJW 1980, 1459; allg. zur Formstrenge und zur Auslegung von Bürgschaften § 25 Rn. 5 ff.). Rechtlich wird der Inhalt dieser Vereinbarungen durch bau- bzw. werkvertragsspezifische gesetzliche (etwa §§ 648a BGB, 7 MaBV) oder vertragliche Regelungen (etwa § 17 VOB/B) beeinflusst.
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II. Bürgschaften für die Vergütungsforderung des Bauunternehmers. 1. Allgemeines. Der Auftraggeber kann sich im Rahmen der bauvertraglichen Regelungen verpflichten, eine Bürgschaft für die Werklohnforderung zu stellen. Dem Gesetz oder der VOB lässt sich eine derartige Verpflichtung nicht entnehmen. In § 17 VOB/B finden sich nur Regelungen für Sicherheiten, die der Auftragnehmer zu stellen hat. Ohne eine rechtlich zulässige Verweisung auf diese Regelungen in der Sicherungsabrede bzw. im Bauvertrag sind sie daher auf die Zahlungsbürgschaft nicht, auch nicht analog anwendbar (Ingenstau/ Korbion-Joussen, § 17 VOB/B Rn. 8).
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Nach § 768 Abs. 1 BGB kann der Bürge sich auf die Einreden und Einwendungen berufen, die der Auftraggeber gegen die gesicherte Vergütungsforderung hat. Er kann etwa vor der Abnahme die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) erheben oder sich nach der Abnahme bei Mängeln des Werks auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 641 Abs. 3 BGB berufen, bis der Bauunternehmer nachgebessert hat (Tiedtke, DB 2006, 2162). Wie dem Vergütungsanspruch steht dem Bürgschaftsanspruch die Rücktritts- oder Minderungseinrede auch dann noch entgegen, wenn das Rücktritts- oder Minderungsrecht wegen Ablaufs der Verjährungsfrist nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann, Vergütungsansprüche aber noch offen sind (§§ 634a Abs. 4 S. 2, Abs. 5 i.V.m. § 638 Abs. 1 BGB). Da eine formularmäßige Vereinbarung, die die Vorleistungspflicht des Unternehmers aufhebt und den Auftraggeber in erheblichem Umfang über Abschlagszahlungen oder den Ausschluss von Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrechten vorleistungspflichtig macht, gegen § 307 Abs. 2 BGB verstößt, dürfte die formularmäßige Ver-
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pflichtung des Auftraggebers, zur Sicherung des Vergütungsanspruchs eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ebenfalls unwirksam sein (vgl. BGH WM 1986, 784 ff. = BauR 1986, 455 ff. für eine Bankgarantie; anders für eine Individualabrede Kniffka, BauR 2007, 245 (251 f.)). Auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede kann sich auch der Bürge berufen, sofern man sie – wie bei den anerkannten Fällen – als offenkundig ansieht (s.o. Rn. 16). 2. Bürgschaft und § 648a BGB. a) Persönlicher Anwendungsbereich. Der Bauunternehmer, aber auch etwa Architekten oder Sonderfachleute (Kniffka, BauR 2007, 245 (249 f.); OLG Düsseldorf BauR 2005, 585 (586); nach BGH BauR 2005, 1019 f. nicht Unternehmer, die isoliert nur mit Rodungs- oder Abbrucharbeiten beauftragt wurden; dagegen Hildebrandt, BauR 2006, 2 ff. m.w.N.) können nach § 648a BGB unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung einer Sicherheitsleistung Sicherheit für die Vergütung ihrer Leistungen verlangen. Diese Sicherheit kann auch durch die Stellung einer Bankbürgschaft erbracht werden (§ 648a Abs. 2 S. 1 BGB). b) Verhältnis zu vertraglichen Regelungen. Anders als regelmäßig eine vertragliche Vereinbarung begründet § 648a Abs. 1 BGB jedoch keinen Anspruch auf Beibringung der Bürgschaft, sondern gewährt dem Bauunternehmer nur das Recht, seine Leistung zu verweigern, sollte der Besteller innerhalb einer angemessenen Frist und nach Androhung der Leistungsverweigerung keine den Bestimmungen des § 648a BGB entsprechende Sicherheit stellen (BGHZ 167, 345 (348)). Da die gesetzliche Regelung nur den Fall eines nachträglichen Sicherungsverlangens erfasst, schließt sie eine vertraglich vereinbarte Pflicht des Bestellers, Sicherheit insbesondere etwa durch eine Bürgschaft zu stellen, aber auch nicht aus. Diese kann auch inhaltlich von den in § 648a BGB vorgesehenen Sicherheiten abweichen (BGHZ 167, 345 (347 f.)). So kann etwa der Besteller – anders als nach § 648a Abs. 3 BGB – verpflichtet sein, die Kosten für die vertraglich geschuldete Sicherheit in vollem Umfang zu tragen. Auch die Voraussetzungen für die Verwertung der vertraglichen Sicherheit können abweichend von § 648a Abs. 2 S. 2 BGB vereinbart werden (zu den Nachteilen, die die gemäß § 648a Abs. 2 S. 2 BGB bis zum Anerkenntnis oder einem vollstreckbaren Urteil hinausgeschobene Fälligkeit der Bürgschaft mit sich bringt, Schmitz, BauR 2006, 430 (431 f.)). Allerdings können einzelne vertragliche Vereinbarungen gegen das Abänderungsverbot des § 648a Abs. 7 BGB verstoßen, sofern sie unmittelbar oder mittelbar die Rechte aus § 648a BGB beschränken. Insbesondere darf die vertragliche Vereinbarung nicht weitergehende Rechte des Unternehmers aus § 648a BGB ausschließen, indem sie sein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf die vertraglich vorgesehene Sicherheit geringeren Umfangs beschränkt oder mit einem Verzicht auf diese Rechte verbunden wird (BGHZ 146, 24 (28) = NJW 2001, 822 = BauR 2001, 386). Umgekehrt können die Verpflichtungen des Bestellers für das einseitige Sicherungsverlangen des Unternehmers nach § 648a BGB nicht erweitert werden. Weder dürfen ihm die damit verbundenen Kosten auferlegt, noch kann er zur Stellung einer weitergehenden Sicherheit etwa auf erstes Anfordern verpflichtet werden (Kniffka, BauR 2007, 245 (252); großzügiger dagegen Vogel, ZfIR 2005, 285). Mittelbare Schlechterstellungen des Unternehmers, wie etwa die Vereinbarung eines Rechts des Bestellers, seinerseits Sicherheit zu fordern, wenn der Unternehmer nach § 648a BGB vorgeht, oder die Reduzierung vertraglich vorgesehener Abschlagszahlungen auf die Berechtigung nach § 632a BGB, sofern Sicherheit verlangt wird, dürften ebenfalls an § 648a Abs. 7 BGB scheitern, weil sie die vertragliche und gesetzliche Rechtsposition des Unternehmers verschlechtern (Kniffka, BauR 2007, 245 (252); a.A. Oberhauser, BauR 2004, 1864 (1866); Hofmann, BauR 2006, 763 (766)).
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c) Umfang der Sicherheit. Der Unternehmer kann nach § 648a Abs. 1 S. 3 BGB grundsätzlich Sicherheit in Höhe seines gesamten vertraglichen Vergütungsanspruchs zuzüglich der Vergütung für nachträglich erteilte Zusatzaufträge etwa nach §§ 1 Nr. 3 oder Nr. 4, 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B und Nebenforderungen verlangen. Letztere sind mit 10 % des Vergütungsanspruchs anzusetzen. Gesichert ist auch der Anspruch nach § 649 BGB (Kniffka, BauR 2007, 245 (250) gegen OLG Düsseldorf BauR 2000, 919 (920)). Gleiches gilt, wenn der Vergütungsanspruch trotz Unmöglichkeit der Bauleistung nach § 326 Abs. 2 BGB erhalten bleibt, indem der Besteller sie etwa durch einen Dritten ausführen lässt, ohne den Vertrag zu kündigen (Kniffka, a.a.O.). Dagegen sind Ansprüche aus Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag sowie Schadensersatzansprüche statt der Leistung oder wegen Verzögerung nicht gesichert, da es sich nicht um Vergütungsansprüche handelt (Kniffka, BauR 2007, 245 (250 f.); großzügiger Weise, Rn. 636; Staudinger-Peters (2003), § 648a Rn. 8, soweit sie dem Vergütungsanspruch wirtschaftlich entsprechen).
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Der Inhalt einer Bürgschaft, die aufgrund eines Verlangens nach § 648a BGB erteilt wird, wird in erster Linie durch die Bürgschaftserklärung selbst bestimmt (OLG Koblenz WM 2005, 2035 f.). Ihr Bezug auf § 648a BGB ist bei der Auslegung mit zu berücksichtigen. Sie bleibt auch wirksam, wenn sie hinter den Voraussetzungen dieser Vorschrift zurückbleibt, obgleich der Unternehmer weiterhin die Leistung verweigern kann. Umgekehrt ist zweifelhaft, ob das Abänderungsverbot des § 648a Abs. 7 BGB dazu führt, dass für eine nach § 648a BGB gestellte Bürgschaft die gesetzlichen Zahlungsvoraussetzungen des § 648a Abs. 2 S. 2 BGB auch ohne ausdrückliche Übernahme gelten (dafür wohl BGH WM 2001, 1208 (1210); BauR 2005, 1019 (1020); a.A. Schmitz, BauR 2006, 430 unter Berufung auf BT-Drucks. 12/1836, S. 10).
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d) Sicherungsverlangen nach Abnahme. Der Unternehmer kann die Sicherheit auch noch nach Abnahme seiner Leistung verlangen, sofern er zur Nachbesserung verpflichtet ist und der Besteller noch Werklohn schuldet (BGHZ 157, 335 (339 f.) = NJW 2004, 1515 = BauR 2004, 826; BGH BauR 2004, 830 ff.; BauR 2005, 749 ff.). Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers wegen etwaiger Mängel bleibt jedoch auch dann erhalten, wenn er die Sicherheit nicht stellt (BGH a.a.O.). Wie vor der Abnahme (dazu etwa BGH BauR 2005, 1926 f.) wird der Unternehmer nach Fristablauf von seiner Leistungspflicht befreit, der Besteller verliert mithin seinen Nachbesserungsanspruch, und ersterer kann seine Leistungen insgesamt abrechnen. Sein Vergütungsanspruch verringert sich allerdings entsprechend §§ 648a Abs. 5 i.V.m. 643, 645 Abs.1 BGB um den Minderwert, der auf dem Mangel beruht (BGHZ 157, 335 (342); BGH BauR 2005, 749 (750); BGHZ 169, 261 (262 f.) = NJW 2007, 60). Nach Entfallen der Leistungspflicht kann auch kein Schadensersatzanspruch statt der Leistung mehr entstehen. Soweit dessen Voraussetzungen jedoch vor Ablauf der für die Sicherheitsleistung gesetzten Frist entstanden sind, bleibt er wie zuvor entstandene Gestaltungsrechte bestehen (BGH BauR 2006, 375 (376) = WM 2006, 447 (448); Kniffka, BauR 2007, 245 (249)).
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III. Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten des Bestellers. 1. Allgemeines. a) Während §§ 648 f. BGB dem Unternehmer von Gesetzes wegen die Möglichkeit geben, für seine Vergütungsforderung Sicherheiten zu erlangen, ist der Besteller grundsätzlich darauf verwiesen, sich vertraglich eine Sicherheit auszubedingen. Außerhalb von §§ 2, 7 MaBV gibt ihm das Gesetz keine Handhabe, auf die er sein Sicherheitsverlangen stützen könnte. Auch § 17 VOB/B setzt wie §§ 232 ff. BGB eine Sicherungsabrede und einen vertraglichen Anspruch auf Sicherheitsleistung voraus und regelt nur einzelne Modalitäten dieses Anspruchs. Im Bauvertragswesen ist eine Sicherung auch nicht verkehrsüblich oder Handelsbrauch, so dass auch insoweit eine Sicherungsabrede nicht ersetzt werden kann (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 2 f.; Thode, ZfBR 2002, 4 f.;
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Kuffer, BauR 2003, 155). Die fehlende gesetzliche Ausprägung bedingt, dass vorrangig immer der Inhalt der konkreten Sicherungsabrede und Bürgschaft zu ermitteln und auszulegen ist. 42
Auch wenn dem Besteller von Gesetzes wegen kein Anspruch auf Absicherung seiner werkvertraglichen Ansprüche eingeräumt wurde, ist die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Anspruchs wegen seiner berechtigten Sicherungsinteressen rechtlich unbedenklich (BGH BauR 2000, 1498 (1499 f.) = WM 2000, 1901 sogar für den Fall, dass abweichend von § 17 Nr. 7 VOB/B die Bürgschaft bereits bei Vertragsabschluss zu stellen war).
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Stellt der Auftragnehmer die wirksam vereinbarte Bürgschaft nicht, kann der Auftragnehmer beim VOB-Vertrag Zahlungen bis zur Höhe der vereinbarten Sicherheit einbehalten, muss das einbehaltene Geld aber auf ein Sperrkonto einzahlen, § 17 Nr. 7 i.V.m. § 17 Nr. 6 VOB/B. Ein mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 Abs. 1 BGB verbundenes Rücktrittsrecht, wie es unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB beim BGB-Vertrag entstehen kann, soll beim VOB-Vertrag durch die besonderen Regelungen der §§ 17 Nr. 7, 4 Nr. 7, 8 VOB/B ausgeschlossen sein (Ingenstau/KorbionJoussen, § 17 Nr. 7 VOB/B Rn. 8; zu Recht a.A. Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (174), der neben § 8 VOB/B weiterhin eine Kündigung aus wichtigem Grund für möglich hält, sofern die Fortsetzung des Vertrags wegen der vorenthaltenen Sicherheit unzumutbar wird, etwa weil dies die fehlende Bonität des Auftragnehmers indiziert).
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2. Anforderungen an vorformulierte Sicherungsabreden. a) Unwirksam sind formularmäßige Sicherheitsabreden, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen. Sie geben dem Besteller in unangemessener Weise die Möglichkeit, sich liquide Mittel zu verschaffen, ohne dass der Sicherungsfall eingetreten sein muss, und bürden dem Unternehmer zudem das Insolvenzrisiko bei missbräuchlicher Inanspruchnahme auf (grdl. BGHZ 150, 299 (303 f.) = NJW 2002, 2388 = BauR 2002, 1239; BGHZ 151, 229 (231 f.) = BauR 2002, 1533). Obwohl das Insolvenzrisiko zurücktritt, gilt dies wegen der unberechtigten Liquiditätsvorteile auch, wenn Auftraggeber die öffentliche Hand ist (BGH BauR 2004, 1143 (1144 f.) = WM 2004, 1079; s.a. BGH NJW-RR 2005, 458; 2006, 389; a.A. Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 4 VOB/B Rn. 69). Ebenso wenig wird die unangemessene Benachteiligung beseitigt, wenn der Besteller stattdessen nach seiner Wahl Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann (BGH WM 2008, 999). § 17 Nr. 4 S. 3 VOB/B schließt daher nunmehr ausdrücklich die Forderung nach einer Bürgschaft auf erstes Anfordern aus. Der Sicherungsvereinbarung kann für Verträge, die nach Bekanntwerden des Urteils vom 04.07.2002 (BGH BauR 2004, 1143 (1145) setzt eine Übergangsfrist bis 01.01.2003) geschlossen wurden, auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Verpflichtung zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entnommen werden (BGH BauR 2004, 1143 (1145); zur Möglichkeit ergänzender Vertragsauslegung bei früheren Vertragsabschlüssen s.a. BGHZ 151, 229 (234 ff.)).
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b) Unwirksam sind auch Klauseln, die den Auftragnehmer verpflichten, eine Sicherung in unangemessener Höhe zu stellen. Einen ersten Anhaltspunkt für eine dem berechtigten Sicherungsinteresse entsprechende Höhe bietet § 14 Nr. 2 VOB/A. Danach soll für die Erfüllung sämtlicher Vertragspflichten im Regelfall eine Sicherheit von nicht mehr als 5% der Auftragssumme gefordert werden. In der Praxis werden allerdings überwiegend 10% der Auftragssumme als zu stellende Sicherheit vereinbart. Da das Schadensrisiko bei vorzeitiger Leistungseinstellung gegenüber dem Gewährleistungsrisiko nach Abnahme erheblich höher ist und die Rechtsprechung eine Gewährleistungssicherheit von 5% der Bausumme beanstandungslos hinnimmt (BGH BauR 2004, 841 ff.; BGHZ 157, 29 (31 f.)
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= NJW 2004, 443) erscheint eine Sicherheit bis zu dieser Höhe nicht unangemessen. Wird sie allerdings – auch durch Kombination mit weiteren Sicherungsmitteln (etwa einem Einbehalt bei den Abschlagszahlungen, OLG Brandenburg BauR 2001, 1450 f) – überschritten, wird heute ganz überwiegend eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers bejaht (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 34). In der Regel ist die Bruttovergütung als Bezugsgröße anzusehen, weil sie die vereinbarte Vergütung darstellt (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 35; Kapellmann/ Messerschmidt-Thierau, § 17 VOB/B Rn. 87; a.A. auch schon für die Feststellung der angemessenen Höhe Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (177), sofern der Auftraggeber vorsteuerabzugsberechtigt oder § 13b UStG anzuwenden ist). In jedem Fall ist die Bemessungsgrundlage klar festzulegen, da sonst die Sicherungsabrede, bei entsprechender Übernahme in die Bürgschaft auch letztere aufgrund Intransparenz unwirksam sein kann (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 34; Kapellmann/MesserschmidtThierau, § 17 VOB/B Rn. 85 f.). Verringert sich die ursprünglich vereinbarte Gesamtauftragssumme während der Vertragsabwicklung erheblich, kann der Auftragnehmer eine entsprechende Reduzierung der Sicherheit verlangen (OLG Frankfurt BauR 2006, 735 (Ls.)). Umgekehrt kann der Auftraggeber regelmäßig schon nach der Sicherungsabrede eine Aufstockung der Sicherheit verlangen, wenn sich die Gesamtbauleistung durch Nachtragsaufträge und Zusatzleistungen erheblich erhöht.
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c) Rechtsfolgen unwirksamer Sicherungsabreden. Ist die Sicherungsvereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf die Stellung der darin vorgesehenen Sicherheiten (vgl. BGHZ 147, 99 (108) = NJW 2001, 1857 (1859)). Der Auftragnehmer kann daher eine bereits gestellte Bürgschaft herausverlangen (BGH NJW 1989, 1482 (1483); BGHZ 150, 299 ff. = NJW 2002, 2388 f.), wobei er die Rückgabe an den Bürgen verlangen muss, sofern davon der Bestand der Bürgschaft abhängig ist (OLG Düsseldorf BauR 2002, 1714 f.; OLG Koblenz NJW-RR 2006, 1313 (1314); a.A. Vogel, BauR 2005, 218 (226); Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 8 VOB/B Rn. 32: Herausgabe auch an den Auftragnehmer). Über § 768 Abs. 1 S. 1 BGB kann auch der Bürge die aus der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede folgende Bereicherungseinrede dem Gläubiger/Auftraggeber entgegenhalten bzw. Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen (s.o. Rn. 16; Schmitz/ Vogel, ZfIR 2002, 509 (515); Tiedtke, JZ 2006, 940 (942)). Dem Auftraggeber steht auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen anderer Ansprüche aus dem Bauvertrag zu, weil ihm dies wirtschaftlich eine ihm nicht zustehende Sicherheit gewähren würde (BGHZ 147, 99 (107) = NJW 2001, 1857 (1859); Hildebrandt, BauR 2007, 203 (205)). Aus dem gleichen Grund soll er nach unberechtigter Inanspruchnahme auch nicht mit ungesicherten Forderungen gegen den Rückforderungsanspruch aufrechnen können (OLG Celle BauR 2004, 1794 (1795)). Gerät der Auftraggeber mit seiner Rückgabeverpflichtung in Verzug, hat er dem Auftragnehmer die fortlaufenden Avalzinsen als Verzugsschaden zu ersetzen (OLG Koblenz NJW-RR 2006, 1313 ff.).
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3. Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft. a) § 17 VOB/B gibt für VOBVerträge eine Zweckbestimmung für die zu stellende Sicherheit vor. Danach soll sie die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherstellen. Nicht selten weichen die tatsächlich gestellten Bürgschaften jedoch davon ab, indem sie etwa auf Gewährleistungsansprüche oder die Vertragserfüllung beschränkt werden (Ingenstau/ Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 14; Thierau, Jahrbuch Baurecht 2000, 66 (68 ff.); Schulze-Hagen, BauR 2007, 170 (171)). Es ist daher zwischen den beiden Bürgschaftsarten und den zugrunde liegenden Sicherungsabreden zu unterscheiden. a) Gesicherte Forderungen. Vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen sichert eine Bürgschaft für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung des Auftragneh-
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mers die Verpflichtung zur fristgerechten Erfüllung, d.h. der Bürge haftet für Schadensersatz aus Verzug einschließlich einer für den Fall der Terminsüberschreitung wirksam vereinbarten Vertragsstrafe (BGH BauR 2003, 870 (872); 1982, 506 (507); WM 1990, 841 f.). 50
Sie umfasst grundsätzlich auch die Ansprüche wegen mangelhafter Leistung im Ausführungsstadium. Dem Auftraggeber stehen insoweit jedenfalls die Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu, die seinen Erfüllungsanspruch sichern (PalandtSprau, vor § 633 BGB Rn. 7). Dazu gehören auch Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden nach Beseitigung des Mangels (vgl. BGHZ 153, 311 (319) = BauR 2003, 349 (350) = NJW 2003, 1805 ff.). Nichts anderes kann gelten, soweit man dem Auftraggeber zusätzlich die Rechte aus § 634 BGB ohne Abnahme einräumt (May, BauR 2007, 187 (189 f.); Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 03.06.2008, § 634 BGB Rn. 11 f.; Palandt-Sprau, vor § 633 BGB Rn. 7). Soweit sich nicht aus weiteren Umständen – insbesondere eine ausdrückliche Befristung der Bürgschaft bis zur Abnahme, die Stellung einer gesonderten Gewährleistungsbürgschaft (BGH BauR 2003, 246 (249) = NJW 2003, 352 ff.; OLG Celle BauR 2006, 1647) oder die Reduzierung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf eine Gewährleistungsbürgschaft mit der Abnahme – etwas anderes ergibt, kann sie auch die Gewährleistungsansprüche nach Abnahme umfassen. Denn auch sie gehören grundsätzlich zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung (Ingenstau/Korbion-Joussen § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 19; OLG Hamburg VersR 1984, 48; a.A. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 533, das unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Gewährleistungsansprüche die Erfüllungsbürgschaft in Gegenüberstellung zur Gewährleistungsbürgschaft auf die Ansprüche vor Abnahme beschränkt). Bei VOB-Verträgen fallen auch die Ansprüche nach § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B und der Ersatzanspruch für die Mehrkosten nach Entziehung des Auftrags wegen der mangelhaften Leistung nach § 8 Nr. 3 VOB/B in den Sicherungszweck.
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Desgleichen haftet der Bürge für Ansprüche wegen unvollständig oder nicht erbrachter Leistungen, insbesondere also Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten nach einer vorzeitigen Vertragskündigung. Rückforderungsansprüche nach einer Überzahlung sind vorbehaltlich einer weitergehenden Abrede dagegen nur gesichert, soweit sie als Positionen eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung geltend gemacht werden können (BGH BauR 1988, 220 (221 f.); OLG Celle BauR 1997, 1057 f.), nicht aber soweit es sich um einfache Überzahlungen handelt (BGHZ 76, 187 (189 ff.) = NJW 1980, 1459).
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Umstritten ist, inwieweit eine allgemein für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gestellte Bürgschaft auch den Regressanspruch des Auftraggebers absichert, der nach § 1a AEntG auf Zahlung des Mindestlohns von Arbeitnehmern des Auftragnehmers in Anspruch genommen wurde (dafür Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 21; Maser, FS Jagenburg, 557 (560); a.A. OLG Stuttgart BauR 2002, 1093 (1094 f.); SchulzeHagen, BauR 2007, 170 (180 ff.): intransparent; zweifelnd auch Vogel BauR 2002, 1013 (1015 ff.)).
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Die auf den Bauvertrag bezogene Sicherungsabrede beim VOB-Vertrag erfasst auch angeordnete Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen nach § 1 Nrn. 3 und 4 S. 1 VOB/B, weil der Bauvertrag nach der VOB/B diese Leistungsbestimmungsrechte einschließt. Entsprechendes dürfte aber auch für den Fall des § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B und beim BGB-Vertrag gelten, wenn der Auftraggeber die Zusatzleistungen ausführt und der vertragliche Leistungsinhalt insoweit einvernehmlich geändert wird. Denn zumindest konkludent wird dann auch die Sicherungsabrede auf die neue Gesamtleistung erstreckt werden (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 28; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002,
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513 (514); zweifelnd Weise Rn. 57). Davon unabhängig ist jedoch im Hinblick auf die nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB verbotene Fremddisposition (§ 25 Rn. 29) zu prüfen, inwieweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch solche ursprünglich nicht vertraglich fixierten Leistungen abdeckt. Soweit der ursprüngliche Vertrag dem Auftraggeber ein einseitiges Gestaltungsrecht einräumt, mit dem er den Leistungsumfang des Auftragnehmers verändern, also etwa bei Vereinbarung der VOB gem. § 1 Nr. 3 und Nr. 4 S. 1 VOB/B Leistungsänderungen und Zusatzleistungen anordnen kann, handelt er im Rahmen des ursprünglich abgeschlossenen Bauvertrags. Für die so veränderten Leistungspflichten muss daher auch der Bürge einstehen, der sich für die Erfüllung der bauvertraglichen Leistungen verbürgt hat (BGH BauR 2007, 1722 (1724); Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 VOB/B Rn. 29; Thierau, Jahrbuch Baurecht 2000, 66 (74 ff., 80); Hildebrand, BauR 2007, 1121 (1123); a.A. OLG München BauR 2004, 1316 (1317 ff.), Maser, FS Jagenburg, S. 557 (563 ff.), die nicht zwischen einseitigen und beidseitigen Rechtsgeschäften unterscheiden wollen; Schwenker, BauR 2008, 175 (179 ff.); zweifelnd Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (516)). Dagegen kann der Bürge nicht durch Leistungsänderungen belastet werden, die – wie etwa die Verlängerung der Ausführungsfristen (OLG Hamm BauR 2002, 495 ff.) – nur im Einvernehmen mit dem Auftragnehmer vereinbart werden können. Der Bürge wird dadurch jedoch nicht insgesamt leistungsfrei, sondern nur, soweit sich seine Stellung durch die nachträgliche Vereinbarung verschlechtert hat (BGH WM 1980, 773 (774); Hildebrand, BauR 2007, 1121 (1122 f.)). Bei einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung, bei der die Mangelhaftung für die schon erbrachten Bauleistungen aufrecht erhalten wird, muss der Bürge nur noch für diese einstehen, nicht aber für die Mehrkosten, die durch die Vollendung der noch ausstehenden Gewerke anfallen (OLG SachsenAnhalt, Urt. v. 06.07.2006 - 2 U 32/06; s.a. BGH WM 2002, 2278 ff.). b) Der Sicherungsfall (Rn. 31) tritt bei der Vertragsfüllungsbürgschaft ein, wenn die Voraussetzungen für einen Verzugsschadensersatzanspruch oder einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung bzw. den Anspruch auf Mehrkostenersatz gem. § 8 Nr. 3 VOB/ B eingetreten sind. Ist der Auftragnehmer insolvent geworden, entsteht der Schadensersatzanspruch wegen der Nichterfüllung erst, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung abgelehnt hat (§ 103 InsO; BGHZ 150, 353 (359 f.) = WM 2002, 1199 ff.; Ingenstau/ Korbion-Joussen, § 17 Nr. 8 VOB/B Rn. 26; Masloff/Langer, ZfIR 2002, 269 (272 f.)), es sei denn, der Auftraggeber hat den Vertrag bereits vor Insolvenzeröffnung etwa gem. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B wirksam gekündigt.
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Kann der Sicherungsfall nicht mehr eintreten – insbesondere weil das Bauwerk abgenommen und die Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Ansprüche vor Abnahme beschränkt sein sollte – ist die Bürgschaft ebenfalls zurückzugeben (BGHZ 139, 325 (328)) und ihre Verwertung unzulässig. Die Rechtsfolgen entsprechen der bei unwirksamer Sicherheitsabrede (s.o. Rn. 47). Eine spezielle Regelung enthält § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B für VOBVerträge.
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IV. Gewährleistungsbürgschaft. 1. Sicherungszweck. Zwar soll nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B eine vereinbarte Sicherheitsleistung sowohl die vertragsgemäße Ausführung wie die Mängelansprüche sicherstellen. Dies gilt jedoch nur, sofern weder die Sicherungsvereinbarung noch die Bürgschaftserklärung abweichende Regelungen treffen. Häufig wird darin differenziert.
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a) Gesicherte Forderungen. Wird eine Sicherheit speziell für Mängelansprüche bzw. nach altem Recht für Gewährleistungsansprüche vereinbart und/oder gestellt, sichert sie grundsätzlich nur die Mängelansprüche nach der Abnahme, mithin beim BGB-Vertrag die in § 634 BGB genannten Ansprüche und beim VOB-Vertrag die sich aus § 13 VOB/B er-
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gebenden Forderungen (etwa BGH BauR 1998, 332 (333 f.) = WM 1998, 333 ff. noch zum alten Recht; Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 22 f.; May, BauR 2007, 187 (188 f.)). Gesichert sind daher der Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung, der Kostenerstattungsanspruch bei der Selbstvornahme und alle mangelbedingten Schadensersatzansprüche (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 26; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (513)). Letzteres wird zum alten Recht für die nicht unter § 635 BGB a.F. fallenden Ersatzansprüche wegen der sog. entfernteren Mangelfolgeschäden (vgl. BGHZ 67, 1 (6); MK-Soergel, 3. Aufl. 1997, § 635 BGB Rn. 28) verneint (Thode, ZfIR 2000, 165 (171); Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (513); OLG Saarbrücken BauR 2001, 266 (268 f.); OLG Koblenz OLGR 2003, 237 (241)). Keine Rolle spielt es hingegen, ob der Mangel bereits vor der Abnahme oder erst danach entdeckt wurde. Die Gewährleistungsbürgschaft sichert demnach auch die Ansprüche wegen der bei der Abnahme erkannten und vorbehaltenen Mängel (BGH BauR 1998, 332 (334); May, BauR 2007, 187 (190)). b) Nicht gesicherte Ansprüche. Nicht umfasst sind die Ersatzansprüche aus einer nicht mit einem Mangel zusammenhängenden Pflichtverletzung, etwa wegen unterbliebener oder unrichtiger Beratung (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 25; s. auch schon BGH BauR 1998, 332 (333)) und beim VOB-Vertrag die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B (BGH BauR 1998, 332 (334)), es sei denn sie wandeln sich durch die Abnahme des u.U. nur teilweise fertig gestellten Werks in Gewährleistungsansprüche nach § 13 VOB/B um (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 23; BGHZ 153, 244 (249 f.)). Unter dieser Voraussetzung sind auch die Ansprüche auf Restfertigstellung gesichert, obwohl sie vorrangig in den Sicherungszweck einer Vertragserfüllungsbürgschaft fallen (Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 24).
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Aus der Akzessorietät der Bürgschaft folgt, dass der Bürgschaftsgläubiger noch Inhaber der gesicherten Forderung sein muss, wenn die Bürgschaft begründet wird. Die Bürgschaft kommt daher nicht wirksam zustande, wenn diese erst nach deren Abtretung – bei Gewährleistungsansprüchen häufig an die Erwerber der errichteten Immobilie – übernommen wird (sog. „Abtretungsfalle“, etwa BGH WM 2003, 969 (971); May, BauR 2007, 187 (191)). Dem kann vorgebeugt werden, indem etwa in der Abtretungsvereinbarung auch die Übertragung künftiger Sicherheiten vorgesehen (BGH WM 2002, 1968 ff.; das hält Lindner-Figura, NJW 2002, 3134 ff., für den Regelfall) oder schon die Bürgschaft auch zugunsten des Zessionars bestellt wird (BGH WM 2003, 969 (971 f.); 1982, 485 (486)).
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c) Teilüberschneidung des Sicherheitszwecks von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Da Gewährleistungsansprüche auch von der Vertragserfüllungsbürgschaft gedeckt sein können, jedenfalls sofern sie vor der Abnahme fällig geworden sind (BGH NJW 1999, 55 (57) zum alten Recht; für §§ 634 BGB n.F. ist ungeklärt, aber wohl zu bejahen, dass Mängelansprüche auch vor und unabhängig von der Abnahme geltend gemacht werden können, dafür etwa May, BauR 2007, 187 (189 f.); Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 03.06.2008, § 634 BGB Rn. 11 f.; Palandt-Sprau, vor § 633 BGB Rn. 7) kann es zu Überschneidungen zweier Bürgschaften kommen, soweit sich nicht entweder durch Auslegung der Sicherungsabrede oder der Bürgschaften ergibt, dass nur eine Bürgschaft in Anspruch genommen werden kann, oder nach dem Vorbild des § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B eine Bürgschaft für beide Vertragsstadien bestellt wurde. Sind auch die Bürgen personenverschieden, dürfte eine Mitbürgschaft gem. § 769 BGB entstehen und damit die Möglichkeit, dass sich der Gewährleistungsbürge bei vorzeitiger Entlassung des Vertragserfüllungsbürgen auf die Haftungsbefreiung gem. § 776 BGB berufen kann (May, BauR 2007, 187 (190)).
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2. Sicherungsfall. Auch die Gewährleistungsbürgschaft darf erst in Anspruch genommen werden, wenn ein auf Geld gerichteter Gewährleistungsanspruch entstanden und fällig geworden ist (Rn. 31). Insbesondere rechtfertigen daher die Nacherfüllungsansprüche gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B allein noch nicht die Inanspruchnahme der Bürgschaft. Es müssen vielmehr die Voraussetzungen für die Selbstvornahme und damit einen Kostenvorschussanspruch oder einen Schadensersatz- oder Kostenerstattungsanspruch vorliegen (BGHZ 148, 151 (154) = NJW 2001, 3629; OLG Köln, BauR 2006, 719 (720); OLG Brandenburg IBR 2008, 448). Wird in der Bürgschaft (oder einer damit korrespondierenden Sicherungsvereinbarung) die Inanspruchnahme von einer förmlichen Abnahme abhängig gemacht, entsteht der Anspruch erst, wenn diese Abnahme auch durchgeführt wurde (OLG Frankfurt OLGR 2007, 655 f.; s.a. OLG Hamburg BauR 1990, 745 ff.). Eine stillschweigende Abnahme löst die Bürgenhaftung nicht aus, vor allem, wenn zusätzlich eine mangelfreie Abnahme vorausgesetzt wird. Auch die Gewährleistungsbürgschaft ist zurückzugeben, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, namentlich die Mängelansprüche verjährt sind. Abweichend dazu verpflichtet § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zur Rückgabe bereits zwei Jahre nach Abnahme. 3. Anforderungen an vorformulierte Sicherungsabreden. a) Sicherungseinbehalt nach Abnahme. Beginnend mit BGHZ 136, 27 ff. (= WM 1997, 1675 = BauR 1997, 829) hat der Bundesgerichtshof formularmäßige Sicherungsabreden, die den Auftragnehmer berechtigen, nach beanstandungsfreier Abnahme einen nicht unbeträchtlichen Betrag als Sicherheit für mögliche Mängel einzubehalten, ohne dass dem Auftragnehmer dafür ein angemessener Ausgleich eingeräumt wird, als unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) angesehen. Zwar erkennt er ein Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers für die Zeit der Gewährleistung an, weil immer mit Mängeln zu rechnen ist und er sonst das Bonitätsrisiko des Auftragnehmers uneingeschränkt zu tragen hätte (BGHZ 136, 27 (31)). Gleichwohl steht dem Auftragnehmer nach vorbehaltloser Abnahme der Werklohn in voller Höhe zu (§ 641 BGB) und ist es nicht gerechtfertigt, ihm für den verhältnismäßig langen Zeitraum der Gewährleistungsfrist einen nicht unerheblichen Teil der Vergütung ohne Verzinsung vorzuenthalten und ihm zudem das Bonitätsrisiko des Auftraggebers aufzubürden (BGHZ 136, 27 (31 f.)). Dieses Bonitäts- bzw. Insolvenzrisiko ist allerdings nach der späteren Rechtsprechung für die Unangemessenheit der Regelung nicht entscheidend. Denn auch öffentliche Auftraggeber, deren Zahlungsfähigkeit regelmäßig gesichert ist, sind danach nicht berechtigt, Sicherheitseinbehalte ohne angemessenen Ausgleich vorzunehmen (BGH BauR 2005, 539 = NJW-RR 2005, 458; NJW-RR 2006, 389). Dabei sieht der BGH die Regelungen in § 17 VOB/B als einen solchen angemessenen Ausgleich an: Nach § 17 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber wählen, ob er einen Sicherungseinbehalt zulässt, der aber auf sein Verlangen auf ein gemeinschaftliches Sperrkonto (Und-Konto, vgl. § 42 Rn. 18 ff.) einzuzahlen ist, dessen Zinsen ihm zustehen, oder ob er den Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablöst, die nach § 17 Nr. 4 VOB/B als selbstschuldnerische Bürgschaft auszugestalten ist, und sich so Liquidität verschafft (BGHZ 136, 27 (32); s.a. BGHZ 157, 29 (31 f.) = NJW 2004, 443, wo die Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ausdrücklich zugelassen wird, die Klausel aber daran scheitert, dass der Austausch zusätzlich vom Fehlen wesentlicher Mängel abhängig gemacht und so vom Auftraggeber nahezu beliebig blockiert werden kann; die Einzahlung auf ein Sperrkonto muss daneben nicht vorgesehen werden, BGH BauR 2004, 841 (842) = WM 2004, 718).
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Nicht ausreichend ist es jedoch, wenn die Sicherungsabrede nur eine Ablösung durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht. Denn mit ihrer Hilfe kann der Auftraggeber die an sich dem Auftragnehmer zustehenden Mittel ohne weiteres wieder an sich ziehen und diesen auf einen langwierigen Rückforderungsprozess verweisen, währenddessen letzterer wiederum das Bonitätsrisiko des Auftraggebers zu tragen hat (BGHZ 136, 27 (32 f.); zu den Wirkungen der Bürgschaft auf erstes Anfordern o. Rn. 3 f.). Ist die VOB/ B nur nachrangig vereinbart, wird durch solche Klauseln auch das Wahlrecht des § 17 Nr. 3 VOB/B und die Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto (§ 17 Nr. 6 VOB/ B) ausgeschlossen (BGH BauR 2002, 1392 f. = WM 2002, 1508). Lässt die Sicherungsvereinbarung offen, mit welcher Art Bürgschaft der Sicherungseinbehalt abgelöst werden kann, indem sie nur auf ein Muster des Auftraggebers verweist und gleichzeitig § 17 Nr. 4 VOB/B ausschließt, ist sie ebenfalls unwirksam, weil der Auftraggeber danach auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen könnte (BGH BauR 2000, 1052 (1053) = WM 2000, 1299; anders dagegen, wenn schon in der Sicherungsabrede selbst eine selbstschuldnerische Bürgschaft vorgesehen wird, weil davon durch ein nicht Vertragsinhalt gewordenes Muster nicht abgewichen werden darf, BGH BauR 2004, 841 (842) = WM 2004, 718 (719)). Nicht ausreichend ist es auch, wenn der Auftraggeber lediglich verpflichtet wird, den Sicherungseinbehalt auf ein Verwahrgeld- oder Sperrkonto einzuzahlen oder zu hinterlegen, sofern er nicht durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst wird. Denn dadurch erlangt der Auftragnehmer ebenfalls keine Liquidität (BGH BauR 2006, 374; 2007, 1575 f.; a.A. Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 4 Rn. 63 m.w.N., der meint, dies widerspräche dem Sicherungssystem der VOB/B; Kapellmann/ Messerschmidt-Thierau, § 17 VOB/B Rn. 176). Gleiches gilt, wenn die Ablösung nur durch eine Bürgschaft zugelassen wird, deren Befristung im Belieben des Auftraggebers steht (BGHZ 154, 378 (386 f.) = NJW 2003, 2605).
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b) Höhe der Sicherheit. Die nach § 307 BGB zulässige Höhe einer Sicherung ist höchstrichterlich nicht geklärt. Wohl überwiegend wird eine Höhe von 5% der Abrechnungssumme noch als angemessen angesehen, wobei für besonders mängelanfällige Gewerke Ausnahmen möglich sein sollen (Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (515); strenger Siegburg, EWiR 2001, 785 (786): 3% in Anlehnung an § 14 Nr. 2 S. 3 VOB/B; großzügiger Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 2 Rn. 33: generell 10%). Der Bundesgerichtshof (BGH BauR 2004, 1143 (1145)) hat in einem Fall 6% noch als angemessen angesehen. Dort sollte die Bürgschaft aber zusätzlich noch Überzahlungen sichern. Streitig ist auch hier wieder, ob der Brutto- oder die Nettoabrechnungsbetrag zugrunde zu legen ist. Die besseren Gründe sprechen auch hier für den Bruttobetrag (s.o. Rn. 46; a.A. Schmitz, Sicherheiten, Rn. 77).
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c) Sonstige Unwirksamkeitsgründe. Ebenso unwirksam ist der uneingeschränkte, auch auf rechtskräftig festgestellte und unstreitige Forderungen erstreckte Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit (BGH WM 2003, 669 ff.; § 25 Rn. 70). Ob dies auf den Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit bei unstrittigen und rechtskräftig festgestellten Anfechtungsgründen übertragen werden kann (so May, BauR 2007, 187 (200 f.)) ist zweifelhaft, weil eine § 309 Nr. 3 BGB vergleichbare Regelung fehlt und es – anders als bei der Aufrechnung – nicht nur um den vorrangigen Einsatz der Forderung des Hauptschuldners, sondern um die Aufrechterhaltung des gesamten Rechtsgeschäfts geht. Unwirksam ist auch der Verzicht auf die Einreden des § 776 BGB (BGHZ 144, 52 (56 ff.); § 25 Rn. 76).
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d) Folge der Unwirksamkeit der Sicherheitsabrede ist auch hier, dass der Auftragnehmer die Bürgschaft nicht verwerten, d.h. die Bürgschaftsforderung nicht geltend machen darf und die Bürgschaft herauszugeben hat. Eine unwirksame Klausel kann auch nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass statt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eine
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selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen wäre. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt jedenfalls ohne konkrete Umstände, die für einen solchen hypothetischen Vertragswillen sprächen, nicht in Betracht (BGH BauR 2005, 539; 1154; a.A. Hildebrandt, ZfIR 2002, 872 (874 ff.); Schulze-Hagen, BauR 2003, 785 (792); s.a. OLG Frankfurt IBR 2008, 326 und OLG Köln OLGR 2008, 244 ff. für einen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB). Stellt der Bürge allerdings eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, ohne dass die Sicherungsabrede – wie etwa § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B – eine derartige Verpflichtung vorsieht, bleibt der Auftraggeber berechtigt, diese nach Maßgabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft geltend zu machen. Zur Klarstellung hat er sich allerdings schriftlich gegenüber Auftragnehmer und Bürgen zu verpflichten, nur in diesem Umfang vorzugehen (BGHZ 154, 378 (386) = NJW 2003, 2605). Der Auftraggeber hat aber auch eine etwa einbehaltene Barsicherheit auszuzahlen (Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, § 17 VOB/B Rn. 176; Thode, ZfIR 2000, 165 (168)). Das ergibt sich schon aus der Unzulässigkeit des Sicherungseinbehalts ohne fairen Ausgleich. Ein Zurückbehaltungsrecht ist auch hier ausgeschlossen (s.o. Rn. 47).
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4. Austauschrecht des Auftragnehmers. Das in § 17 Nr. 3 VOB/B vorgesehene Wahlbzw. Ablösungsrecht des Auftragnehmers führt häufig dann zu Auseinandersetzungen, wenn der Auftraggeber sich trotz Stellung der Bürgschaft weigert, den Sicherungseinbehalt auszubezahlen, weil er gegen den Auszahlungsanspruch mit tatsächlichen oder vermeintlichen Mängelhaftungsansprüchen aufrechnet. Da es in der Entscheidung des Auftragnehmers liegt, welche Sicherheit er leistet, ist der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, den Sicherungseinbehalt auszuzahlen, sobald der Auftragnehmer eine ordnungsgemäße Bürgschaft gestellt hat (BGHZ 148, 151 (153 f.) = BauR 2001, 1893). Er darf die Auszahlung nicht schon im Hinblick auf bestehende Mängel verweigern, sondern nur, soweit er die einbehaltene Summe bereits verwertet hat, indem er sie mit einem fälligen, auf Geld gerichteten Mängelhaftungsanspruch verrechnet hat. Dann muss er aber die Bürgschaft zurückweisen (BGHZ 148, 151 (155)). Ist der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft bereits eingetreten und der Bareinbehalt noch vorhanden, kann der Auftraggeber wählen, ob er den Bareinbehalt verwertet und die Bürgschaft zurückweist oder ihn auszahlt und die Bürgschaft annimmt. Dazu muss er sich unverzüglich erklären. Lässt er diese Frist verstreichen, muss er den vom Auftragnehmer gewählten Sicherheitstausch hinnehmen, d.h. er muss die Bürgschaft behalten und den Sicherungseinbehalt auszahlen (BGH a.a.O.; BGH BauR 2002, 1153 (1154); zu weitgehend Tiedtke, DB 2006, 2162 (2165), der meint, der Auftraggeber könne auch nicht aus der Bürgschaft vorgehen, weil er sie nicht angenommen habe). Ist der Sicherungsfall dagegen noch nicht eingetreten, muss er die Bürgschaft annehmen und ist wiederum verpflichtet, den einbehaltenen Betrag auszuzahlen. Anders kann es nur sein, wenn der Sicherungsfall kurz bevor steht, weil etwa eine gesetzte Nachbesserungsfrist in wenigen Tagen abläuft (BGH a.a.O.).
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Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Bürgschaft zumindest stillschweigend unter der auflösenden Bedingung übergeben wurde, dass der Auftraggeber den Sicherungseinbehalt auch tatsächlich auszahlt (BGHZ 136, 195 (197 f.); BGH BauR 1998, 544 (545) = NJW 1998, 2057; Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 3 VOB/B Rn. 26; zweifelnd Leinemann, NJW 1999, 262 (263); Otto, BauR 1999, 322 (323 ff.)). Es besteht daher auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaft, wenn der Sicherungseinbehalt nicht umgehend ausbezahlt wurde, sei es, weil der Auftraggeber der Auffassung ist, er könne ihn verwerten, sei es, weil er insolvent geworden ist. Ob der Auftragnehmer dagegen noch einen Schadensersatzanspruch geltend machen kann, weil der Auftraggeber die Bürgschaft verwertet hat, ist zweifelhaft. Denn er hat damit lediglich den
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angebotenen Austausch vollzogen (vgl. BGHZ 148, 151 (155)). Schadensersatzpflichtig ist er daher nur, wenn und soweit er den Sicherungseinbehalt nicht auszahlt (a.A. Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 3 VOB/B Rn. 29 unter Hinweis auf die insoweit überholten Entscheidungen BGH BauR 2000, 1501 ff.; 2001, 109 ff.). 72
Nach BGH BauR 2006, 379 (381 f.) = WM 2006, 542 soll der Auftraggeber seine Sicherheiten jedoch gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B vollständig verlieren, wenn er den Sicherheitseinbehalt nicht binnen 18 Tagen auf ein Sperrkonto einzahlt; diese Regelung erfasse auch die Lage nach Ablösung durch eine Bürgschaft, obwohl der Auftraggeber hier in erster Linie verpflichtet ist, den Bareinbehalt auszuzahlen (a.A. mit beachtlichen Argumenten Voit, ZfIR 2006, 407 (408 ff.)).
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Da der Auftragnehmer unabhängig vom Austausch der Sicherheiten entscheiden kann, ob er die jeweils bestehende Sicherheit verwertet oder sie für künftig noch auftretende Mängel einsetzt und seine aktuell bestehenden Mängelansprüche unmittelbar durchsetzt (vgl. BGHZ 148, 151 (155, Var. 3), Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 3 VOB/B Rn. 24) kann er über den Sicherungseinbehalt bzw. nach dem Austausch über die Bürgschaft hinaus Werklohn zurückhalten, soweit er dazu aufgrund eines Mangels berechtigt ist (OLG Frankfurt, BauR 2007, 157 (Ls.)).
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5. Verjährungsfragen. Mit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform stellt sich einerseits die bislang im Wesentlichen geklärte Frage neu, inwieweit sich der Bürge auf die Verjährung der Gewährleistungsansprüche berufen kann. Andererseits wird durch die Verkürzung der für die Bürgschaft geltenden Regelverjährung das Problem aufgeworfen, ob und inwieweit sich der Bürge auf die Verjährung seiner Verpflichtung berufen kann, wenn der gesicherte Mängelhaftungsanspruch noch nicht verjährt ist.
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a) Verjährung der Mängelansprüche. Der Bundesgerichtshof hat – gestützt auf § 17 Nr. 8 VOB/B und §§ 639 Abs. 1, 478 Abs. 1 BGB a.F. entschieden, dass der Auftraggeber im Verhältnis zum Auftragnehmer berechtigt ist, die Gewährleistungsbürgschaft zurückzuhalten und zu verwerten, auch wenn der gesicherte Anspruch inzwischen verjährt ist, sofern er nur den zugrunde liegenden Mangel in unverjährter Zeit gerügt hat (BGHZ 121, 168 (171 f.) = NJW 1993, 1131 = BauR 1993, 335). Übernimmt der Bürge eine Bürgschaft nach der VOB/B umfasst ihr Sicherungszweck auch diese verjährten Ansprüche. Er kann sich daher auf deren Verjährung nicht berufen (BGHZ 121, 173 (177 f.) = NJW 1993, 1133 = BauR 1993, 337).
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Ob mit der Schuldrechtsreform die Notwendigkeit entfiel, dass sich der Auftraggeber in unverjährter Zeit auf die Mängel berufen muss, ist zweifelhaft. Zwar enthalten § 634a Abs. 4 S. 2, Abs. 5 BGB keine entsprechende Einschränkung. Man wird aber fordern können, dass zumindest die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht in unverjährter Zeit geschaffen wurden (Palandt-Sprau, § 634a BGB Rn. 23). Um in jedem Fall zu verhindern, dass der Auftraggeber die Rückgabe der Bürgschaft hinauszögert, um nach Eintritt der Verjährung noch nicht erkannte Mängel weiter absichern zu können, wurde in § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B 2002 zusätzlich vorausgesetzt, dass ein Mängelanspruch in unverjährter Zeit erhoben wurde. Soweit eine Bürgschaft auf diese Regelungen im Werkvertrag verweist, ist daher weiterhin auch die Sicherung verjährter Ansprüche umfasst (a.A. May, BauR 2007, 187 (198 f.), der eine formularmäßige Regelung für unangemessen benachteiligend und deshalb für unwirksam hält; kritisch auch Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (521)).
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Es war schon zum alten Recht fraglich, ob die auf § 17 Nr. 8 VOB/B gestützten Entscheidungen auf BGB-Verträge übertragen werden können. Der Umstand allein, dass die Gewährleistungsbürgschaft an die Stelle eines Sicherungseinbehalts treten sollte, ließ eine
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§ 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft
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Erweiterung des Sicherungszwecks auf verjährte Gewährleistungsansprüche nicht zwingend erscheinen (vgl. BGHZ 138, 49 (54 f.) = WM 1998, 548 für eine Mietkaution; Staudinger-Horn, § 768 BGB Rn. 14). Noch weniger kann davon nach der Schuldrechtsreform ausgegangen werden, nachdem deren Verfasser der Akzessorietät der Bürgschaft gerade auch in diesem Zusammenhang Vorrang eingeräumt haben (BT-Drucks. 14/6040, S. 123). Es wird allerdings vertreten, dass die Gewährleistungsbürgschaft entsprechend ihres Sicherungszwecks auch verjährte Mängelansprüche sichere, soweit der Auftraggeber die Auszahlung eines Einbehalts unter Berufung auf § 634a Abs. 4 S. 2; Abs. 5 BGB verweigern könne (Tiedtke, JZ 2006, 940 (944); DB 2006, 2162 (2166); s.a. OLG Saarbrücken OLGR 2007, 268 (270); a.A. Maxem, NZBau 2007, 72 (73 f.), der aus § 215 BGB folgert, dass der Mangel in unverjährter Zeit aufgetreten sein muss). Der Auftragnehmer wird daher darauf zu achten haben, den Ablauf der Verjährungsfrist gegenüber dem Auftraggeber insbesondere auch bei dessen Insolvenz durch verjährungshemmende bzw. –unterbrechende Maßnahmen zu verhindern, um die Sicherungswirkung der Bürgschaft nicht zu verlieren (vgl. BGHZ 139, 214 (216 ff.) = WM 1998, 1766; WM 1998, 2540 ff.). Ein Anerkenntnis des Auftragnehmers wirkt allerdings nicht zu Lasten des Bürgen (MK-Habersack, § 767 BGB Rn. 12). Erst wenn der Hauptschuldner wegen Vermögenslosigkeit untergegangen ist und gegen ihn keine verjährungshemmenden oder –unterbrechenden Maßnahmen mehr möglich sind, können sie unmittelbar gegenüber dem Bürgen ergriffen werden (BGHZ 153, 337 (342 f.) = WM 2003, 487 ff.) b) Verjährung der Bürgschaft. Ebenso große Beachtung muss nach der Schuldrechtsreform die Verjährung der Bürgschaftsforderung selbst finden (s.a. § 25 Rn. 75). Die für sie geltende Regelverjährung wurde von 30 Jahren auf nunmehr 3 Jahre ab Kenntnis des Anspruchs (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) verkürzt. Sie kann also durchaus vor der 5-jährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche ablaufen, deren Ablauf zudem durch verjährungshemmende Maßnahmen gegenüber dem Auftragnehmer hinausgeschoben werden kann. Nach § 199 Abs. 1 BGB kommt es grundsätzlich auf die Fälligkeit der Forderung an. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr sowohl für eine selbstschuldnerische Bürgschaft (BGH WM 2008, 729 (732); so auch schon OLG Saarbrücken OLGR 2007, 268 (270); KG OLGR 2007, 502 (505); Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, § 17 VOB/B Rn. 193 a.E.; MK-Habersack, § 765 Rn. 82; Bräuer, NZBau 2007, 477 (478 f.); Hohmann, WM 2004, 757 (760); Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509 (518 f.); beiläufig auch BGH WM 2004, 371) wie für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern (BGH Urteil v. 08.07.2008 – XI ZR 230/07, Tz. 21 ff.) entschieden, dass die Bürgschaftsforderung schon mit der Fälligkeit der verbürgten Forderung eintritt, mithin mit der Fälligkeit eines auf Geld gerichteten Mängelhaftungsanspruchs. Dabei konnte er sich auf entsprechende Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/7052, S. 206) stützen. Er hat damit der Gegenmeinung, die zusätzlich eine Inanspruchnahme durch den Gläubiger fordert (so etwa noch BGHZ 92, 295 (300); BGH NJW 1989, 1284 (1285); 1991, 100; Staudinger-Horn, § 765 BGB Rn. 112; Ingenstau/Korbion-Joussen, § 17 Nr. 4 VOB/B Rn. 103; Gay, NJW 2005, 2585 ff.), eine Absage erteilt. Weniger überzeugend ist die Gleichbehandlung der Bürgschaft auf erstes Anfordern, deren Geltendmachung regelmäßig an die Erfüllung bestimmter formalisierter Anforderungen geknüpft wird. Hier gleicht die Rechtslage derjenigen, die entsteht, wenn die Geltendmachung des Anspruchs eine Rechnungsstellung voraussetzt (etwa BGH WM 2001, 1769 f. für Architektenhonorar). Dass diese zusätzlichen Anforderungen den Bürgen vor übereilter Inanspruchnahme schützen sollen, ändert nichts daran, dass die Durchsetzung und damit die Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs davon abhängt (gegen BGH, Urteil v. 08.07.2008 – XI ZR 230/07, Tz. 23).
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V. Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsbürgschaften. 1. Sicherungszweck. Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsbürgschaften sollen den Auftraggeber, der entgegen der gesetzlich verordneten Vorleistungspflicht des Werkunternehmers Zahlungen leistet, davor absichern, dass er keine der Vorauszahlung entsprechende Bauleistung erhält. Einen gesetzlichen Sonderfall regelt die Makler- und Bauträgerverordnung (dazu im Einzelnen unten Rn. 81 ff.). § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 und Nr. 2 Abs. 1 S. 1 VOB/B sehen dementsprechend vor, dass der Auftraggeber Sicherheit verlangen kann, soweit Abschlags- oder Vorauszahlungen nicht durch wertentsprechende Leistungen gedeckt sind. Soweit sie auf die Sicherung der an sich noch nicht fälligen Vorauszahlungen bezogen wird, kann zulässigerweise auch die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart werden, da selbst bei missbräuchlicher Geltendmachung nur die gesetzliche Leistungsfolge wieder hergestellt würde (OLG Düsseldorf BauR 2004, 1319 (1320); s.a. BGHZ 148, 283 (287)). Zweifelhaft wird dies allerdings, soweit der Auftragnehmer damit auch nach § 632a BGB fällige Abschlagszahlungen zurückholen könnte. Bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrages haftet der Bürge dem Sicherungszweck entsprechend nur, soweit die für die bis dahin erbrachte Bauleistungen berechenbare Vergütung hinter den Vorauszahlungen zurückbleibt. Mängel dieser Leistungen können diese Vergütung zusätzlich mindern (BGH NJW 2000, 511 (512); NJW 1986, 1681 (1684)). Sichert die Bürgschaft nur einen Teil der Vorleistungen, ist weiter zu prüfen, ob dieser Teil nicht schon auf konkret erbrachte Leistungen anzurechnen ist und in welchem Verhältnis eine nicht für konkrete Leistungen zu verrechnende Vorleistung zu den anderen nicht gesicherten Vorleistungen steht. Der Bürge haftet dann nur, soweit die gesicherte Vorauszahlung noch nicht durch erbrachte Leistungen gedeckt ist und für den Anteil des Rückzahlungsanspruchs, der der gesicherten Vorausleistung entspricht (BGH BauR 1999, 1023 (1024 f.) = NJW 1999, 2113). Für Vorauszahlungsbürgschaften, die nicht auf § 7 MaBV bezogen sind, ist unklar, ob sie auch den Schadensersatzanspruch wegen des Mehraufwands der Fertigstellung decken (Schmitz, Sicherheiten, Rn. 15, 28). Jedenfalls soweit sie in die Gesamtabrechnung vergütungsmindernd eingestellt werden können, dürften auch sie vom Sicherungszweck umfasst sein (BGH NJW 2000, 511 (512)). Eine Klarstellung in der Bürgschaftserklärung ist ratsam. Nicht gesichert hingegen ist ein Rückzahlungsanspruch, der nach Zahlung auf eine Schlussrechnung entsteht, in der erbrachte und an sich gesicherte Abschlagszahlungen nicht berücksichtigt wurden (BGH WM 1992, 1395 (1396 f.)). 2. Bürgschaften nach § 7 MaBV. a) Der gesetzliche Rahmen der MaBV. Eine erhebliche Rolle spielen Vorauszahlungsbürgschaften im Bauträgergeschäft. Bauträger i.S.d. § 34c Nr. 2a GewO können mit ihren Kunden wirksam nur dann von den Vorgaben des § 3 MaBV abweichen und Vorauszahlungspflichten vereinbaren, wenn sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung dieser Vorauszahlungen leisten, § 7 Abs. 1 MaBV. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam, § 12 MaBV. Unwirksam ist nach der ständigen Rechtsprechung allerdings nur die Abschlagszahlungsvereinbarung, nicht der Vertrag im Übrigen (OLG Stuttgart BauR 2007, 406 (407)). Die nichtige Abschlagszahlungsvereinbarung wird auch nicht durch den in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehenen Zahlungsplan ersetzt. Es gilt vielmehr § 641 Abs. 1 BGB. § 632a BGB ist auf Bauverträge, die der MaBV unterfallen, nicht anwendbar (BGH NJW 2007, 1947 (1948 f.); 1360 (1361); grdl. BGHZ 146, 250 (257 ff.) = NJW 2001, 818 ff.). Die Vergütung wird daher insgesamt erst mit Abnahme fällig. Gleichwohl erbrachte Voraus- oder Abschlagszahlungen können bereicherungsrechtlich nach § 817 BGB zurückgefordert werden. § 813 BGB steht nicht entgegen - allerdings nur in dem Umfang, in dem sie nicht auch schon nach § 3 Abs. 2 MaBV hätten verlangt werden können. Denn insoweit hat sich der Schutz der MaBV realisiert (BGH NJW 2007, 1947 (1949)).
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§ 26 Bürgschaft auf erstes Anfordern und Baubürgschaft
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b) Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV. Sind Vorauszahlungen gegen Sicherheitenstellung entsprechend § 7 MaBV wirksam vereinbart, können sie erst fällig werden, wenn der Bauträger eine § 7 Abs. 1 MaBV entsprechende Sicherheit tatsächlich gestellt hat (etwa BGHZ 151, 147 (151) = NJW 2002, 2563; Freckmann, BKR 2003, 399 (400 f.)). Eine Verwahrung der Bürgschaftsurkunde beim Notar genügt nur, wenn er dabei allein den Weisungen des Auftraggebers unterliegt (BGH NJW 2007, 1360 (1361) m. Anm. Vogel; Basty, MittBayNot 2007, 398 ff.). Neben den sich aus § 2 Abs. 2 MaBV ergebenden Voraussetzungen – selbstschuldnerische (s. dazu und zu einer unwirksamen formularmäßigen Einschränkung BGHZ 169, 1 (15 f.) = WM 2006, 1901) Bürgschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, eines zugelassenen Kreditinstituts oder eines Versicherungsunternehmens, das Bürgschaftsversicherungen vergeben darf – muss sie daher auch dem in § 7 Abs. 1 MaBV vorgeschriebenen Sicherungsumfang entsprechen. Ungenügend ist eine Bürgschaft, nach der sich der Bürgschaftsbetrag entsprechend der Fälligkeit der Vergütungsforderung verringert, auch wenn die Fälligkeitszeitpunkte dem Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV entsprechen (BGH WM 2003, 1259).
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Der Höhe nach muss sie die gesamte, vom Erwerber nach dem Erwerbsvertrag vorzuleistende Summe abdecken. Das umfasst auch den Anteil, der nicht auf die eigentliche Bauleistung, sondern auf andere Leistungselemente, wie etwa das ebenfalls zu übertragende Baugrundstück, entfällt (Fischer, WM 2003, 1).
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Hinsichtlich des Umfangs der gesicherten Forderungen wird in der Regel auch in der Bürgschaftsurkunde darauf verwiesen, dass die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zu leisten sei. Die verbürgten Forderungen entsprechen danach den nach § 7 Abs. 1 MaBV zu sichernden Ansprüchen, die wiederum durch den Schutzzweck dieser Vorschrift bestimmt werden (BGHZ 162, 378 (381) = WM 2005, 1024; BGHZ 151, 147 (151 f.); zu Unrecht zweifelnd Vogel, ZfIR 2003, 60). Da die MaBV sicherstellen soll, dass der Erwerber/Auftraggeber entweder die versprochenen Leistungen bekommt oder aber seine bereits aufgebrachten Mittel zurückerhält, wenn der Wert der erbrachten Leistungen hinter demjenigen der geschuldeten Leistungen des Bauträgers zurückbleibt, sind alle Ansprüche umfasst, die sich aus der Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zwischen den geschuldeten und im Voraus geleisteten Zahlungen des Erwerbers und dem Wert der geschuldeten und erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben (BGHZ 151, 147 (153) = NJW 2002, 2663; 160, 277 (281) = WM 2004, 2386; BGH WM 2002, 1506 (1507)).
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Zu den danach zu sichernden Ansprüchen auf Rückgewähr bzw. Auszahlung der übertragenen Vermögenswerte gehören zunächst alle Rückerstattungsansprüche, die aufgrund der Unwirksamkeit des Vertrages (BGH WM 2008, 729 (731) für Formnichtigkeit) oder seiner Aufhebung entstehen, sei es infolge mangelhafter, verzögerter oder unvollständiger Leistungserbringung, infolge der Insolvenz des Bauträgers oder im Einvernehmen, auch ohne dass sie vom Auftragnehmer zu vertreten sein muss, (BGHZ 162, 378 (383) = WM 2005, 1024 = ZfIR 2005, 546 ff. m.Anm. Thode; BGHZ 160, 277 (281 f.) = WM 2004, 2386; BGH WM 2002, 1506 (1507)). Erst wenn die Vertragsaufhebung bewusst zum Nachteil des Bürgen erfolgt, soll seine Leistungspflicht entfallen (BGHZ 162, 378 (383); BGH WM 2004, 724 (726); zweifelnd Thode, ZfIR 2005, 548 (549)).
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Mängelhaftungsansprüche. Gesichert sind aber auch Ansprüche auf Rückgewähr nach mangelbedingter Wandelung bzw. nunmehr Rücktritt (BGH WM 2002, 1506 (1507)), auf großen Schadensersatz (BGH BauR 2008, 1142), aufgrund Minderung (BGH BauR 2001, 1727 (1730) = NJW 2001, 3329) und auf die Erstattung der Mangelbeseitigungskosten bei Selbstvornahme (BGHZ 151, 147 (153) = NJW 2002, 2563; BGH NJW 1999, 1105
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(1107); a.A. Tiedtke, DB 2006, 2162 (2166 f.), der insoweit weiterhin eine Abgrenzung zur Gewährleistungsbürgschaft vornehmen will; Pauly, BauR 2004, 19 (22 f.)). Dies gilt jedoch nur, soweit diese Ansprüche vor der vollständigen Fertigstellung i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 3 MaBV, der die Abnahmereife entspricht (Nobbe, FS Horn, 801 (814 f.); Fischer, WM 2003, 1 (3); a.A. Kaufmann, BauR 2002, 997 (1004 f.): Ablauf der Gewährleistungsfrist; Eisenried, BauR 2008, 754 (755 ff.): mangelfreie Herstellung) entstanden sind. Denn damit endet das Vorleistungsrisiko, da die gesicherte Werklohnforderung fällig wird. Hat der Erwerber das Bauwerk abgenommen, haftet der Bürge daher nicht für Ansprüche, die aus Mängeln erwachsen, die erst nach der Abnahme entdeckt wurden (BGH NJW 2003, 283 (286); NJW-RR 2003, 452 (453)). Gesichert bleiben aber die Ansprüche, die aus Mängeln resultieren, die bei der Abnahme vorbehalten wurden, und aus Fehlern, die bis zur Beseitigung der vorbehaltenen Mängel auftreten. Denn insoweit stünde dem Erwerber, der nicht vorgeleistet hat, ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB zu (Nobbe, FS Horn, 801 (815 f.); Fischer, WM 2003, 1 (4); Kunze, ZfIR 2003, 540 (545); vgl. a. BGHZ 162, 378 (382)). Die Übertragung lastenfreien Eigentums wird hingegen nicht durch die Bürgschaft, sondern durch die Vorkehrungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MaBV sichergestellt. Deshalb wird die zeitliche Grenze des Sicherungszwecks der MaBV-Bürgschaft nicht bis zur Eigentumsübertragung hinausgeschoben (Nobbe, FS Horn, 801 (816 f.) gegen Thode, ZfIR 2005, 548 (550); Beining, VuR 2003, 450 (454)). c) Nicht gesichert sind dementsprechend aber auch Ersatzansprüche für Schäden, die nicht in einer Wertminderung oder dem Ausfall der Bauträgerleistung liegen, auch wenn sie mit dem Bauträgervertrag zusammenhängen und der Erwerber insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder aufrechnen könnte (a.A. Basty, Rn. 567; Martinek, JZ 2003, 260 (262); Beining, VuR 2003, 450 (453 f.); Blank, BTR 2005, 54 (56)). Sie liegen außerhalb des Schutzzwecks der MaBV, das Äquvalenzverhältnis für die im Voraus geleistete Vergütung und die Bauleistung sicherzustellen. Das betrifft Ansprüche wegen entgangener Nutzungen oder steuerlicher Nachteile (BGHZ 151, 147 (155) = NJW 2002, 2563; NJW 2003, 285 (286)), Ansprüche auf Freistellung von öffentlichen Abgaben (BGH NJW 2003, 285 (286)), auf Ersatz des Verzugsschadens (BGH NJW 2003, 285 (286); NJW-RR 2003, 592 (593); 959 (960); BauR 2008, 1142) oder auf Vertragsstrafe (Fischer, WM 2003, 1 (2), s.a. Thode, ZNotP 2006, 208 (213); Nobbe, FS Horn, 801 (812 f.). d) Wird eine Bürgschaft nach MaBV gestellt und hat der Bauträger daraufhin Vorleistungen erhalten, können sich weder dieser noch der Bürge auf eine etwa fehlende Sicherungsabrede berufen. Der Bauträger verhielte sich widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn er den beim Erwerber durch Stellung der Bürgschaft erweckten Eindruck zerstören könnte, seine Vorauszahlungen seien entsprechend der MaBV gesichert (BGHZ 160, 277 (280 f.) = WM 2004, 2386). Der Bundesgerichtshof hält es unter bestimmten Voraussetzungen auch für zulässig, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft die den einzelnen Erwerbern/Wohnungseigentümern erteilte MaBV-Bürgschaften geltend machen kann, soweit dadurch auch Kostenerstattungsansprüche für die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums gesichert sind. Die Haftung des Bürgen ist aber auf den Kostenanteil beschränkt, den der gesicherte Erwerber zu tragen hätte, sofern kein Dritter dafür einzustehen hätte (BGH WM 2007, 1089 ff. = NJW 2007, 1957 ff.).
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§ 27 Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten
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§ 27 Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten
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Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . III. Pfändungspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gutgläubiger Erwerb von Pfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gutgläubiger Erwerb beim Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . .
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3. Gutgläubiger Erwerb beim Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gutgläubiger Erwerb bei gesetzlichen Pfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gutgläubiger Erwerb bei Pfändungspfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen der Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rangverhältnisse bei mehrfacher Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.Umfang der Haftung des Pfandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsverhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch bei drohender Entwertung des Pfandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Recht zu Nutzungen und Fruchtbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechte des Pfandgläubigers bei Beeinträchtigung des Pfandes . . . . . . . . 5. Erfüllung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einwendungen und Einreden gegenüber dem Pfandgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . Rechte der Beteiligten, wenn ein Dritter die Zwangsvollstreckung betreibt . . . . . . . . . . . I. Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . 1. Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pfandrecht an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erlöschensgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
41 42 47 48 48 52 54 54 57 59 60 61 64 66 69 69 69 71 72 72 74 75 75
2. Lastenfreier Erwerb; Untergang der Pfandsache; Befristung oder Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Pfandrückgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Bestehen einer dauernden Einrede . . . . 78 5. Verzicht durch Pfandgläubiger . . . . . . . 79 6. Konfusion und Konsolidation . . . . . . . . 80 7. Besonderheiten bei Vermieter- und Gastwirtpfandrechten . . . . . . . . . . . . . . 81 8. Handelsrechtliche Pfandrechte . . . . . . . 82 II. Folgen des Erlöschens . . . . . . . . . . . . . . . . 83 G. Pfandverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Pfandverwertung bei beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Privatverkauf durch Pfandgläubiger (§§ 1233 I, 1234 ff. BGB) . . . . . . . . . . . 87 2. Verwertung nach Vollstreckungsrecht (§§ 1233 II BGB, 814 ff. ZPO) . . . . . . . 95 3. Verwertung nach Parteivereinbarung (§ 1245 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. Verwertung entsprechend einer Anordnung des Gerichts (§ 1246 II BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5. Pflichtverletzungen im Rahmen der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 III. Pfandverwertung beim Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Verwertung des Pfandrechts an einer Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Verwertung des Pfandrechts an einem anderen Recht als einer Forderung . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Verwertung des Pfandrechts an wertpapierrechtlich verbrieften Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 IV. Verfallvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . 110 H. Pfandleihgewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
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Stichwortverzeichnis Abwehranspruch des Pfandgläubigers . . . . . . . . . . 60 AGB der Kreditinstitute . . . . . . . . . . 24, 30 ff., 45, 51 AGB der Werkunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 26 Anzeigeerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 30 Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern . . . . . 14 Besitz an Pfandsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 ff. Bestellung des Pfandrechts an beweglichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 ff. Bestellung des Pfandrechts an Rechten . . . . . . . 17 ff. Causa für Pfandrechtsbestellung. . . . . . . . . . . . . . . . 3 Eigentümerpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 80 Einwendungen gegenüber Pfandgläubiger . . . . . . . 64 Entstehungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Erfüllung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . 61 Erlös aus Pfandverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 ff. Faustpfandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Flaschen- und Behälterpfand . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Forderungsverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Fürsorgepflichten des Pfandgläubigers. . . . . . . . 55 ff. Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Gesamtpfand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Gesetzliche Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 ff. Gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 26 Gutgläubiger Erwerb von Pfandrechten . . . . . . . 38 ff. Herausgabeanspruch des Pfandgläubigers . . . . . . . 60 Inhaberpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 108 Insolvenz und Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 ff. Irreguläres Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Kündigung unbefristeter Pfandrechtsbestellung. . . 31 Mehrfache Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 ff. Mitgliedschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Mitverschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Namenspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Orderpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 108 Pfandhalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Pfandleihgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 ff. Pfändungspfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 ff. Pfandreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Pfandverwertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 ff. Pfändung schuldnerfremder Sache . . . . . . . . . . . . . 37 Pfandrecht an mehreren Sachen . . . . . . . . . . . . . . 13 Pfandrecht an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 ff. Pfandrechtsbestellung in AGB . . 24, 30 ff., 44, 45, 51 Pfandrechtsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . 7 ff., 19 ff.
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Praktische Bedeutung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . 2 qualifizierter Mitbesitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Rangverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 ff. Rechtsnatur des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Registerpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Rektapapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 108 Sicherungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Sorgfaltspflichten des Pfandgläubigers. . . . . . . . 55 ff. Sparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Übertragung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . 11 Übertragung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Umdeutung unwirksamer Pfandrechtsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
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Umfang der Haftung des Pfandes. . . . . . . . . .12, 52 f. Verpfändungsanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Verpfändung eines Anwartschaftsrechts. . . . . . . 7, 21 Versteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 ff. Vertretbare Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Verwahrungsverhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 ff. Verwertung schuldnerfremder Sache . . . . . . . . . . . 37 Werkunternehmerpfandrecht . . . . . . . . . . . . 33, 42 ff. Wertpapiere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 ff. Zusammentreffen eines Pfandrechts mit einer Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Zwangsvollstreckung in Pfandgegenstand . . . . . 69 ff.
A. Grundlagen
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Von der Struktur her wie Grundpfandrechte dienen das Pfandrecht an einer beweglichen Sache und das Pfandrecht an einem Recht dem Zweck dinglicher Sicherung des Gläubigers durch Belastung der Sache bzw. des Rechts mit einem Verwertungsrecht, das die Befriedigung des sicherzustellenden Gläubigers gewährleistet; es handelt sich um ein beschränkt dingliches akzessorisches Verwertungsrecht (Baur/Stürner, § 55 Rn. 1, § 36 Rn. 62 ff.; Bülow, S. 154 ; Staudinger-Wiegand, Vorbem zu §§ 1204 ff. Rn. 1, 10; zur dinglichen Wirkung des Pfandrechts an Rechten Staudinger-Wiegand, Vorbem zu §§ 1273 ff. Rn. 5 f. m. w. N.; Schwab/Prütting, § 69 III). Der durch das Pfandrecht gesicherte Gläubiger hat gegenüber ungesicherten Gläubigern ein Vorzugsrecht (vgl. § 805 ZPO; § 50 InsO). Nach dem Entstehungsgrund werden unterschieden rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrechte an beweglichen Sachen (§§ 1204 – 1258 BGB) oder Rechten (§§ 1273 – 1296 BGB, s. Rn. 3 ff.), gesetzliche Pfandrechte (vgl. § 1257 BGB, Rn. 33 ff.) und Pfändungspfandrechte (vgl. §§ 803 ff. ZPO, Rn. 36 ff.). Praktische Bedeutung: Die Belastung mit einem Pfandrecht ist strengen Publizitätserfordernissen unterworfen. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen ist grds. als Faustpfand ausgestaltet, bedarf also grds. zur Bestellung der Besitzübertragung (§ 1205 I BGB, Rn. 4 ff.); das Pfandrecht an Rechten (insb. an Forderungen) erfordert die Offenlegung in Form einer Verpfändungsanzeige an den Schuldner (§ 1280 BGB). Da dem gegenüber die Sicherungsübereignung ermöglicht, dass der Kreditnehmer die Sachen selbst weiter nutzt, und die kautelarischen Kreditsicherheiten i. d. R. diskreter zu handhaben sind, ist das Vertragspfandrecht in der Praxis in den Hintergrund getreten. Gleichwohl verbleiben bedeutsame Anwendungsbereiche für das Vertragspfand: Praxisrelevant sind vor allem die in den AGB der Kreditinstitute (s. Rn. 30 ff.) und Werkunternehmer (s. Rn. 33, 42 ff.) vorgesehenen Pfandrechte, § 50 ADSp sowie die Pfandgeschäfte der Pfandleihanstalten (s. Rn. 111 ff.). Die Verpfändung von Wertpapieren ist insbes. im Lombardgeschäft praxisrelevant, aber auch – wiederum über die AGB-Banken – beim Einzug von Schecks und Wechseln (BGH ZIP 1990, 368; Bülow, S. 155 f.; BB 1995, 2485). Insgesamt hat heute das Pfandrecht an Rechten eine größere praktische Bedeutung als das an beweglichen Sachen.
2
B. Entstehung des Pfandrechts
3
I. Vertragliches Pfandrecht. 1. Pfandrecht an beweglichen Sachen. a) Grundlagen. Die Bestellung eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache erfolgt, indem sich der Eigentümer der zu belastenden Sache mit dem Gläubiger der zu sichernden Forderung dinglich darüber einigt, dass dem Gläubiger das Pfandrecht an dem bestimmten Pfandgegenstand zur Sicherung zustehen soll (contractus pigneraticius) und der Eigentümer dem
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Gläubiger die Sache übergibt (§§ 1204 f. BGB; s. Westermann/Gursky, § 128 I 1; PalandtBassenge, § 1205 Rn. 3 ff.). Erforderlich sind ferner Existenz der zu sichernden Forderung (vgl. § 1204 I BGB) und grds. die Berechtigung des Verpfänders (zum gutgläubigen Erwerb s. Rn. 38 ff.). Dem dinglichen Verpfändungsgeschäft liegt als Causa die Sicherungsabrede (pactum de oppignorando, Pfandvertrag) zugrunde. Ist die Sicherungsabrede nichtig, kann der Verpfänder das wirksam bestellte Pfandrecht nach § 812 I BGB zurückfordern; der Gläubiger ist dann zur Aufhebung des Pfandrechts verpflichtet (§ 1255 BGB). 4
b) Übergabe. Zur Wirksamkeit der dinglichen Pfandrechtsbestellung muss der Gläubiger Besitz an der Pfandsache erlangen (Faustpfandprinzip); dies erfolgt i. d. R. durch Übergabe der Pfandsache (§§ 1205 I 1 i. V. m. 929 BGB). Mangels ausreichender Publizität kommt eine wirksame Verpfändung nicht zustande, wenn Verpfänder und Gläubiger lediglich ein Besitzkonstitut (vgl. § 930 BGB) vereinbaren, nach dem der Verpfänder die Sache fortan für den Gläubiger besitzt. Ist der Gläubiger bereits im Besitz der Sache, genügt die dingliche Einigung über die Entstehung des Pfandrechts (Übergabe kurzer Hand, § 1205 I 2 BGB). Ist ein Dritter im Besitz der Sache, reicht allein die Abtretung des Herausgabeanspruchs (vgl. § 931 BGB) als Übergabesurrogat nicht aus: Vielmehr muss der Verpfänder zusätzlich seinen mittelbaren Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruchs auf den Gläubiger übertragen und – als Ersatz für die ansonsten fehlende Publizität – die Verpfändung dem Besitzer anzeigen (§ 1205 II BGB). Diese Verpfändungsanzeige ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (grds. RGZ 89, 289 [291 f.]), die vom Verpfänder selbst ausgehen muss; mithin reicht eine Kenntniserlangung von der Verpfändung durch den Besitzer auf andere Weise nicht aus (Staudinger-Wiegand, § 1205 Rn. 27). Da der Verpfänder Eigentümer der Pfandsache bleibt, ist – anders als bei Übereignung – ein vollständiger Besitzverlust durch ihn nicht erforderlich. Dementsprechend sieht § 1206 BGB ein für die Bankpraxis wichtiges Übergabesurrogat vor: Für die wirksame Pfandrechtsbestellung reicht die Einräumung sog. qualifizierten Mitbesitzes aus: § 1206, 1. Alt. BGB stellt den sog. Mitverschluss der Übergabe gleich. Mitverschluss liegt vor, wenn weder Verpfänder noch Gläubiger allein auf die Sache zugreifen können, vielmehr beide nur gemeinsam die tatsächliche Sachherrschaft ausüben können, z. B. Verschluss mit zwei sich ergänzenden Schlüsseln, von denen jede Partei einen besitzt (zum Mitverschluss vgl. RGZ 77, 202 [207]). Bei der Beurteilung sind allein tatsächliche, nicht rechtliche Verhältnisse maßgeblich (BGHZ 86, 300 [308]). Nicht ausreichend sind die bloße gesonderte Lagerung der Pfandsache oder das Anbringen von Pfandmarken (RGZ 74, 146). Kein Mitverschluss besteht am Inhalt eines Banksafes, da der Doppelverschluss hier allein der Sicherung und Kontrolle dient; der Kunde ist unmittelbarer Alleinbesitzer des Inhalts. Bei Verpfändung muss der Mitbesitz am Safeinhalt besonders begründet werden (Staudinger-Wiegand, § 1206 Rn. 5; Bülow, S. 162). Als weiteres Übergabesurrogat lässt § 1206, 2. Alt. BGB ausreichen, dass sich die Pfandsache im unmittelbaren Besitz eines Dritten (sog. Pfandhalter) befindet, der schuldrechtlich verpflichtet ist, die Sache nur an Verpfänder und Pfandgläubiger gemeinschaftlich herauszugeben (vgl. RGZ 118, 34 [37]; 87, 36 [41 f.]).
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Eine Übergabe der Pfandsache kann ausnahmsweise entbehrlich sein kraft spezialgesetzlicher Regelung, z. B. bei den besitzlosen Registerpfandrechten, z. B. Luftfahrzeugregistergesetz (BGBl. I 57, 223, BGBl II 68, 7) für das Pfandrecht an Luftfahrzeugen. Zu Sicherungsrechten an Flugzeugtriebwerken Reuleaux, ZBB 2005, 354. Das frühere Kabelpfandgesetz (BGBl. I 57) für die Verpfändung von Hochseekabeln ist schon zum 1.1.1995 aufgehoben worden durch Art. 13 § 1 Nr. 1, Art. 15 Postneuordnungsgesetz (BGBl. I 2325, 2396 f.). Vgl. auch das Pachtkreditgesetz (BGBl. I 494), wonach der Päch-
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ter eines landwirtschaftlichen Grundstücks an dem ihm gehörenden Inventar ein besitzloses Pfandrecht bestellen kann; hier sind ein schriftlicher Verpfändungsvertrag und dessen Niederlegung beim Amtsgericht erforderlich, §§ 1 ff. Pachtkreditgesetz (Westermann/ Gursky, § 134; Soergel-Heintzmann, vor § 585 Rn. 7). Zu den Besonderheiten bei Schiffen Bülow, S. 163 f.; Krohn, Die Pfandrechte an registrierten Schiffen; Kommentierung des Schiffsregistergesetzes bei Staudinger-Nöll. Genügt die Besitzübertragung nicht pfandrechtlichen Publizitätserfordernissen (z. B. Verpfänder und Gläubiger haben nur Besitzkonstitut vereinbart; Anzeige durch den Verpfänder an den Besitzmittler im Falle von § 1205 II BGB fehlt), ist im Einzelfall zu untersuchen, ob eine Umdeutung (§ 140 BGB) der pfandrechtlichen Einigung zur Annahme eines vertraglichen Zurückbehaltungsrechts führt (OGHBrZ NJW 1950, 784 [785]; RGRK-Kregel, § 1204 Rn. 4) oder die Umdeutung in eine Sicherungsübereignung in Frage kommt (befürwortend Staudinger-Wiegand, § 1205 Rn. 31).
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c) Pfandrechtsgegenstand. Verpfändbar sind alle beweglichen Sachen (§ 1204 I BGB); das Pfandrecht erfasst die wesentlichen Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) auch nach Trennung (§ 1212 BGB), nicht aber Zubehör (anders § 1120 BGB für Hypothek); insoweit bedarf es einer gesonderten Verpfändung. Die umstrittene Frage, ob Software Sacheigenschaft zukommt, kann stets nur mit Blick auf die konkrete Fragestellung beantwortet werden (zum Meinungsstand Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Teil D, Rn. 95 ff.; Beispiel in Rn. 19). – Auch ein Miteigentumsanteil ist verpfändbar (§ 1258 I BGB) ebenso wie Scheinbestandteile eines Grundstücks (§ 95 BGB). – Ob auch Windkraftanlagen Scheinbestandteile sind, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach einer Ansicht handelt es sich im Hinblick darauf, dass Windkraftanlagen nur zu einem vorübergehenden Zweck mit Grund und Boden verbunden sind, um Scheinbestandteile (so OLG Schleswig, WM 2005, 1909; Ganter, WM 2006, 1081), während nach anderer Ansicht Windkraftanlagen mit ihrer Errichtung wegen des festen Betonfundaments nach §§ 93, 94 BGB wesentliche Bestandteile des Grundstücks werden (FG Sachsen-Anhalt, EFG 2002, 1250), so dass sie nicht Gegenstand eines Pfandrechts sein können. – Verpfändbar sind auch nach § 811 ZPO unpfändbare Sachen, denn der Übergabezwang bietet ausreichenden Schutz vor leichtsinniger Verpfändung (Westermann/Gursky, § 126 I 2). Verpfändbar sind nur Sachen mit selbständigem Vermögenswert; deshalb kann an Beweisurkunden oder Legitimationspapieren kein Pfandrecht begründet werden (zu Order- und Inhaberpapieren, §§ 1292 f. BGB, Rn. 27 ff.). Wurde das Anwartschaftsrecht eines Eigentumsvorbehaltskäufers (§ 449 BGB) verpfändet (Rn. 21), setzt sich das Pfandrecht mit Zahlung der letzten Kaufpreisrate entsprechend § 1287 BGB als Pfandrecht am Kaufgegenstand fort (Soergel- Mühl, § 1204 Rn. 13; Wieling, SachenR I, § 17 IV 2). Bei Sachgesamtheiten ist der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten: Eine wirksame Verpfändung der die Sachgesamtheit bildenden einzelnen Sachen erfordert, dass anhand äußerer Kriterien ohne weiteres ersichtlich ist, welche bestimmten Sachen belastet sein sollen. Ein Gewerbebetrieb bzw. Unternehmen als solches ist nach h. M. nicht verpfändbar (BGH NJW 1968, 392; RGZ 95, 235 [237]), vielmehr nur die einzelnen zum Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte. Möglich ist aber die Verpfändung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand nach den von der Rechtsprechung zur Sicherungsübereignung entwickelten Kriterien (BGHZ 128, 295 [299]; Westermann/ Gursky, § 128 I 2, S. 895; kritisch Tiedtke, WiB 1995, 582); eine qualifizierte Freigabeklausel, wie die Rechtsprechung sie für die Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand verlangt, ist bei Verpfändung nicht erforderlich, da das Gesetz bei Verpfändung eine Freigabeklausel grds. nicht fordert. Deshalb kann ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken (s. Rn. 30 ff.) auch dann wirksam entstanden sein, wenn eine Si-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
cherungsübereignung am Fehlen einer qualifizierten Freigabeklausel scheitert (BGHZ 128, 295 [300 f.]). 8
Übergibt der Verpfänder vertretbare Sachen als Pfand (z. B. Geld oder Wertpapiere), kann es sich um ein „echtes“ reguläres (regelmäßiges) Pfandrecht handeln, aber auch um ein sog. irreguläres (unregelmäßiges) Pfandrecht, das nicht als Pfandrecht i.e.S. zu qualifizieren ist. Ob reguläres oder irreguläres Pfandrecht gewollt ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Von einem irregulären (unregelmäßigen) Pfandrecht ist die Rede, wenn der Gläubiger die sicherungshalber übergebene Sache für sich verwenden darf und lediglich eine gleichartige Sache zurückgewähren muss. Zwar handelt es sich hierbei nicht um ein echtes Sachpfand; die Vorschriften der §§ 1204 ff. BGB sind aber ggf. entsprechend anzuwenden (BGH NJW 1994, 3287). Soll nach dem Parteiwillen der Gläubiger sogleich Eigentum an sicherungshalber übergebenen Sachen erwerben und lediglich verpflichtet sein, gleichartige Sachen zurückzugewähren, liegt kein Pfandrecht, sondern ein die Forderung sicherndes Darlehen vor (Weber, S. 160 ; vgl. auch MünchKommBGBDamrau, § 1204 Rn 8 f.).
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Ein „echtes“ Pfandrecht entsteht, wenn sich der Wille zu dessen Begründung aus den Umständen ergibt, wie etwa bei der Aushändigung einer verschlossenen Geldkassette oder wenn vereinbart ist, dass der Pfandgläubiger u. U. Sachen durch andere ersetzen darf (vgl. §§ 1219 II, 1247 S. 2 BGB, Staudinger-Wiegand, § 1204 Rn. 53). In der Regel (Weber, S. 160 f. ; Wolff/Raiser, § 173 I, S. 714 f.; Westermann/Gursky, § 126 I 2, S. 889: „im Zweifel“) ist bei der Hingabe von (Geld-)Kautionen ein irreguläres Pfandrecht gewollt (zum Vermieterpfandrecht an Geld des Mieters Rn. 35). Wurde dem Gläubiger aber ein reguläres Pfandrecht an Geld bestellt und ist Pfandreife (Rn. 86) eingetreten, erfolgt die Verwertung des Pfandes durch Aneignung; in Höhe der Forderung erwirbt der Gläubiger Eigentum an dem Geld; i. Ü. erlischt das Pfandrecht (Weber, S. 161 ; Wolff/Raiser, § 173 I, S. 715; Staudinger-Wiegand, § 1204 Rn. 57). Die Sperrung eines Bankguthabens zugunsten eines Gläubigers zur Sicherung seiner Forderung wird als irreguläres Pfandrecht qualifiziert. Nach Beendigung des gesicherten Schuldverhältnisses kann der Verpfänder die Freigabe insoweit verlangen, als das Guthaben zur Deckung der Forderung des Pfandgläubigers nicht benötigt wird (OLG Koblenz, BB 1974, 199).
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Auch beim Flaschen- oder Behälterpfand nimmt die traditionelle Auffassung ein irreguläres Pfandrecht an Geld an (Palandt-Bassenge, Überblick vor § 1204 Rn. 7); die modernere Literatur geht vermehrt von einem Verkauf mit Rückkaufspflicht des Verkäufers aus (ausführlich Martinek, JuS 1987, 514; JuS 1989, 268; Kollhosser/Bork, BB 1987, 909 [911, 916]; Wieling, SachenR, S. 215 f.). Auch der Hersteller/Vertreiber, der eine individualisierte und dauerhaft von den Produkten anderer unterscheidbare Getränkeflasche mit dem Aufdruck „Pfand [Betrag] Euro“ gefüllt in den Verkehr bringt, ist gegenüber jedermann zur Rücknahme der leeren Flaschen gegen Zahlung des Pfandbetrages verpflichtet (BGH NJW 2007, 2912 f.). Sein Eigentum an einer individualisierten Mehrwegpfandflasche verliert er weder durch den Verkauf des Getränks an den Großhändler noch durch den weiteren Vertrieb bis zum Endverbraucher. Von seinen Konkurrenten kann er Herausgabe seiner leeren Flaschen fordern und sie wegen der Vernichtung seiner Flaschen auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Grundsätzlich steht dem Eigentümer wegen Verlusts seiner Flaschen auch ein Schadensersatzanspruch zu, auf den er sich jedoch den vereinnahmten Pfandbetrag anrechnen lassen muss (BGH NJW 2007, 2913 ff.). Wegen der unterschiedlichen Interessen z.B. des Großhändlers, des Produzenten kleiner Stückzahlen mit besonderen Flaschen und des Verbrauchers, wird eine pauschale Beurteilung indes kritisiert und dafür plädiert, auf den Einzelfall abzustellen (z. B. OLG Köln NJW-RR 1988, 373; OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 370; Staudinger-Wiegand, § 1204
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Rn. 59 m. w. N.). Entsprechendes gilt für das Pfand für Getränkedosen und Einwegflaschen. d) Gesicherte Forderung und Akzessorietät. Das Pfandrecht ist in Entstehen, Umfang und Bestand von der gesicherten Forderung abhängig (Akzessorietät, vgl. §§ 1210 I, 1252 BGB). Die gesicherte Forderung kann eine künftige oder bedingte sein (§ 1204 II BGB), sofern sie bestimmt bzw. bestimmbar ist (BGH NJW 1983, 1619 [1620]; Wieling, SachenR I, § 15 IV d; Staudinger-Wiegand, § 1204 Rn. 24). Das Pfandrecht entsteht in einem solchen Fall nach h.M. schon im Zeitpunkt der Bestellung, während die Verwertung erst mit Entstehung und Fälligkeit der gesicherten Forderung möglich ist. Der Rang des Pfandrechts richtet sich nach dem Zeitpunkt der Bestellung (BGHZ 86, 340 [346]; BGH NJW 1983, 1619 [1620]; Baur/Stürner, § 55 Rn. 13). Die gesicherte Forderung muss keine Geldforderung sein; eine Verwertung des Pfandes kommt jedoch erst nach dem Übergang des Anspruchs in eine Geldforderung in Betracht (§ 1228 II 2 BGB). Mit Übertragung der gesicherten Forderung geht das Pfandrecht auf den neuen Gläubiger kraft Gesetzes – auch ohne Übergabe der Pfandsache – über (§ 1250 I BGB, beachte § 1251 BGB). Ohne die Forderung kann das Pfandrecht nicht übertragen werden (§ 1250 I 2 BGB). Wird bei Übertragung der Forderung der Übergang des Pfandrechts ausgeschlossen, erlischt das Pfandrecht (§ 1250 II BGB).
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Umfang der Haftung des Pfandes. Das Pfand haftet für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand, auch für eventuelle Nebenansprüche (vgl. § 1210 BGB). Wird die gesicherte Forderung erfüllt (§ 362 BGB), erlischt das Pfandrecht (ggf. teilweise); grds. entsteht kein Eigentümerpfandrecht (vgl. aber § 1256 BGB, dazu Rn. 80); zum Umfang der Haftung des Pfandes näher Rn. 52 f.
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e) Pfandrecht an mehreren Sachen (sog. Gesamtpfand). Zur Sicherung ein- und derselben Forderung können Pfandrechte an mehreren Sachen bestellt werden. Jede einzelne Sache haftet dann für die ganze Forderung, sog. Gesamtpfand (§ 1222 BGB). Insbesondere bei der Finanzierung eines Unternehmenskaufs bietet sich das Gesamtpfand als Kreditsicherheit an (vgl. hierzu Schrell/Kirchner, BKR 2003, 444). Anders als bei der Gesamthypothek (vgl. § 1132 II BGB) hat der Gläubiger beim Pfandrecht an beweglichen Sachen nicht die Möglichkeit, die Pfandhaftung auf die einzelnen Pfänder in Höhe eines Betrags zu verteilen; er hat jedoch nach § 1230 BGB die Wahl, welches Pfand zur Verwertung dienen soll. Solange der Pfandgläubiger wegen der zu sichernden Forderung nicht voll befriedigt ist, kann grds. keiner der Verpfänder einen Pfandgegenstand zurückverlangen. Auch der Erwerber eines dergestalt belasteten Pfandgegenstandes kann i. d. R. nicht mit dem Einwand durchdringen, dass anderweitige Sicherheiten ausreichen und deshalb die von ihm erworbene Sache freigegeben werden müsse (vgl. OLG München, WM 1995, 429). Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Deckung der Schuld durch mehrere Sachen ersichtlich ausreicht und sich die Weigerung des Pfandgläubigers, einen Teil der Pfandsachen freizugeben als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellt (vgl. BGHZ 128, 295 [300]; BGH BB 1956, 159). Den Pfandgläubiger trifft keine Pflicht, auf etwaige Ersatzansprüche der Pfandeigentümer untereinander Rücksicht zu nehmen; § 776 BGB ist nicht entsprechend anwendbar (BGH NJW-RR 1991, 499).
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f) Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern. Beim sog. Gesamtpfand (Rn. 13) ist denkbar, dass entweder ein Verpfänder mehrere Sachen verpfändet oder personenverschiedene Verpfänder für dieselbe Forderung ein Pfand bestellen. Im zuletzt genannten Fall ist umstritten, ob der den Gläubiger befriedigende Pfandeigentümer einen Regressanspruch gegen den oder die anderen Sicherungsgeber hat. Eine Vorschrift wie § 1173 BGB, der für die Gesamthypothek den Regressanspruch ausschließt, findet sich in den
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§§ 1204 ff. BGB nicht. Vielmehr verweist § 1225 S. 2 BGB auf die „Vorschriften“ des § 774 BGB, nach dessen II Mitbürgen als Gesamtschuldner haften. Die h. M. in der Literatur geht deshalb zu Recht von einer Anwendung des § 426 BGB auf mehrere Pfandgeber aus (vgl. die Diskussion bei Reinicke/Tiedtke, S. 311 f.). Bei der Höhe des Ausgleichsanspruchs ist nicht vom Wert der Pfandsachen auszugehen (so aber die ältere Ansicht, z. B. OLG Frankfurt, JW 1931, 2751 m. w. N., aber nunmehr auch Westermann/ Gursky, § 129 IV 2, S. 915), sondern aus Praktikabilitätsgründen grds. eine Haftung zu gleichen Teilen anzunehmen (wohl h. M., Staudinger-Wiegand, § 1225 Rn. 20 ff. m. w. N.; Jauernig-Jauernig, § 1225 Rn. 2). Die Obergrenze der Regresshaftung des einzelnen Eigentümers ist auf den Wert der von ihm verpfändeten Sache begrenzt (keine Haftung mit sonstigem Vermögen), da ansonsten der Ausgleichsberechtigte mehr erhielte, als dem Pfandgläubiger zur Verfügung gestanden hätte. 15
Eine ähnliche Situation ergibt sich beim Zusammentreffen eines Pfandrechts mit einer Bürgschaft: Nach dem Gesetzeswortlaut würde der zuerst Zahlende die zu sichernde Forderung (§§ 1225 bzw. 774 I BGB) und mit ihr das Sicherungsrecht des anderen erlangen (§§ 1250, 412, 401 BGB). Diese Situation (Stichwort: „Wettlauf der Sicherungsgeber“) führt zu Ungereimtheiten und entspricht nicht der Interessenlage. Eine Ansicht befürwortet wegen der Wertung in § 776 BGB einen einseitigen Rückgriff nur zugunsten des Bürgen (so Baur/Stürner, § 55 Rn. 23; Reinicke/Tiedtke, S. 141 ff.; Tiedtke, BB 1984, 19 [20]; Reinicke, WM 1961, 466 [469 f.]); dem ist zu entgegnen, dass der Regelungsbereich des § 776 BGB allein das Verhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger vor Zahlung auf die Hauptschuld berührt und Anhaltspunkte für einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen fehlen (vgl. zur Diskussion Ehlscheid, BB 1992, 1290 [1292]; Westermann/Gursky, § 129 IV 3, S. 916 f.; Finger, BB 1974, 1416 [1419]). Sachgerechter erscheint daher – vorbehaltlich einer zulässigen anderweitigen Vereinbarung –, mehrere gleichrangige Sicherungsgeber analog § 426 BGB als Gesamtschuldner zu behandeln, so dass der zuerst Zahlende die Sicherheit des anderen grds. (nur) anteilig erwirbt (Argument aus dem Rechtsgedanken der §§ 769, 774, 1225 BGB; h. M., BGH NJW 1992, 3228; WM 1990, 1956 [1957]; Westermann/Gursky, § 129 IV 3, S. 917; Wolff/Raiser, § 165 II, S. 691; Ehlscheid, BB 1992, 1290 [1292]).
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Umstritten ist des Weiteren, wie der Ausgleich zu erfolgen hat, wenn Sicherheiten in unterschiedlicher Höhe bestellt wurden. Wie beim Gesamtpfand (s. Rn. 13) ist hier eine Aufteilung nach Köpfen vorzunehmen (BGHZ 108, 176 [179]; Palandt-Bassenge, § 1225 Rn. 3; a. A.: Anteile sind nach der Höhe des übernommenen Risikos [Quotenmodell] zu berechnen, Schlechtriem, FS v. Caemmerer, S. 1013 [1039 ff.]; Ehlscheid, BB 1992, 1290 [1291 f.]).
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2. Pfandrecht an Rechten. a) Grundlagen. Gegenstand eines Pfandrechts kann auch ein Recht sein (§ 1273 BGB). Die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts an Rechten erfolgt nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften (§ 1274 I 1 BGB). Daher sind u. U. Formvorschriften einzuhalten (z. B. § 15 GmbHG; § 2033 BGB), so dass dann der Verpfändungsvertrag (dingliche Einigung) der notariellen Beurkundung bedarf. Formfrei bleibt hingegen das zugrunde liegende obligatorische Geschäft (Sicherungsabrede, Rn. 3), wenn nicht anders vereinbart (§ 127 BGB) oder gesetzlich besonders vorgeschrieben. Auf das Pfandrecht an Rechten finden die §§ 1204 ff. BGB entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1274 ff. BGB ein anderes ergibt (§ 1273 II BGB).
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b) Publizitätserfordernisse. Die Verpfändung einer Forderung, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, ist nur wirksam, wenn der Gläubiger (Verpfänder) sie dem
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Schuldner anzeigt (sog. Verpfändungsanzeige, § 1280 BGB) mit der Folge des § 409 BGB. Der Anzeige bedarf es nicht bei der Verpfändung von Rechten, die keine Forderungen sind (z. B. Immaterialgüterrechte) und bei Forderungen und Rechten, zu deren Abtretung ohnehin ein besonderes Vollzugsmoment hinzutreten muss (z. B. Grundbucheintragung, Briefübergabe). Dies ergibt sich daraus, dass hier dem Publizitätsprinzip hinreichend Rechnung getragen ist (vgl. Wolff/Raiser, § 175 III 1 b, S. 720; Weber, S. 289). Ist zur Übertragung des Rechts die Übergabe einer Sache erforderlich (z. B. Hypothekenbrief, § 1154 BGB), muss der Pfandgläubiger den Besitz daran gem. §§ 1205, 1206 BGB erlangen (§ 1274 I 2 BGB). Die Verpfändungsanzeige durch einen Stellvertreter, welcher auch der Pfandgläubiger sein kann, ist zulässig. Nicht ausreichend ist aber die Vorlage einer Urkunde über die Verpfändung oder die Vorlage des Sparbuchs bei Verpfändung des Sparguthabens durch den hierzu nicht bevollmächtigten Gläubiger: § 409 I 2 BGB kann hier nicht entsprechend angewandt werden, da die Anzeige bei § 1280 BGB Entstehungsvoraussetzung ist, während die Abtretungsanzeige bei § 409 BGB nur dem Schuldnerschutz dient (RGZ 85, 431 [436]). c) Pfandrechtsgegenstand. Verpfändbar sind alle selbständig übertragbaren und selbständig verwertbaren Rechte (§ 1274 II BGB). Nicht rechtsgeschäftlich verpfändbar sind höchstpersönliche Rechte (vgl. für Mitgliedschaft § 38 BGB), Forderungen i. S. v. § 399, 1. Alt. BGB (Beispiele bei Staudinger-Wiegand, § 1274 Rn. 27 ff.), § 399, 2. Alt. BGB (vgl. aber § 851 II ZPO) und unpfändbare Forderungen (§ 400 BGB). Unübertragbar sind i. d. R. die Beteiligungsrechte an GbR, OHG oder KG (§§ 719 BGB, 105 II, 161 II HGB), es sei denn, der Gesellschaftsvertrag gestattet die Abtretung bzw. Verpfändung oder alle Gesellschafter stimmen zu (BGHZ 58, 316 zum Nießbrauch am Kommanditanteil; zur Zulässigkeit der Verpfändung von KG-Komplementäranteilen ohne Kapitalanteil Hartmann/Klein, BKR 2007, 323 f.). Bei unübertragbaren Rechten, deren Ausübung überlassen werden kann (§§ 1059 S. 2, 1092 I 2 BGB), ist das Recht zur Überlassung verpfändbar wie beispielsweise die einzelnen Nutzungsrechte nach §§ 31 ff. UrhG, MünchKommBGB-Damran, § 1274 Rn. 87). Auch andere gewerbliche Schutzrechte, etwa Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster (§ 30 I Nr. 1 GeschmMG) sowie Marken (§ 29 I Nr. 1 MarkenG), sind verpfändbar (vgl. hierzu Klawitter/Hombrecher, WM 2004, 1213). Weder das aus einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erworbene Pfandrecht an einer Forderung noch das Einziehungsrecht sind selbständige Vermögensrechte; sie unterliegen deshalb auch nicht der Pfändung (LG Leipzig RPfleger 2000, 401). Nur in dem Ausnahmefall, dass die gepfändete Forderung bzw. das gepfändete Recht nicht zur Einziehung, sondern an Zahlungs Statt überwiesen ist, geht das Recht auf den Gläubiger über (vgl. §§ 857 I, 835 I, II ZPO); zur Verpfändung von (Telekommunikations-)Lizenzen Hey/Hartung, K&R 2000, 533; zu dem Schicksal von Sicherheiten an Lizenzrechten Brauer/Sopp, ZUM 2004, 112. Problematisch ist insbesondere die Sicherung des Bestandes von Softwarelizenzen im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers. Plath (Computer und Recht 2006, 217) schlägt vor, dem Lizenznehmer ein Pfandrecht an Nutzungsrechten an Software zu bestellen. Gesichert werde dabei der künftig entstehende Schadensersatzanspruch, wenn der Insolvenzverwalter die Wahl trifft, den Lizenzvertrag nicht zu erfüllen. Da es dem Lizenznehmer um die Sicherung der Nutzungsrechte im Insolvenzfall gehe und zwar unabhängig davon, ob ihm die Software auf einem Datenträger überlassen werde oder in sonstiger Weise, seien in diesem speziellen Fall die Regelungen über Pfandrechte an Rechten anwendbar. Eine Internet-Domain als solche kann nicht Gegenstand eines Rechtspfandes sein. Denn der Domain kommt keine etwa dem Patent- oder Markenrecht vergleichbare ausschließliche Stellung zu. Zwar wird eine Internet-Domain von der DENIC nur einmal vergeben, doch begründet diese rein technisch bedingte Ausschließlichkeit kein absolutes Recht (so
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BGH NJW 2005, 3353; a. A. OLG München, K&R 2004, 496, LG Düsseldorf, JurBüro 2001, 548). Die schuldrechtlichen Ansprüche, die dem Inhaber einer Internet-Domain gegenüber der DENIC oder einer anderen Vergabestelle aus dem Registrierungsvertrag zustehen, sind vielmehr Gegenstand eines Pfandrechts an Rechten (BGH NJW 2005, 3353). 20
Akzessorische Sicherungsrechte (Bürgschaft, Hypothek) sind nicht selbständig übertragbar, deshalb nicht selbständig verpfändbar. So kann z. B. nicht die Hypothek als solche, sondern nur die hypothekarisch gesicherte Forderung verpfändet werden (vgl. § 1153 II BGB); das Pfandrecht an der Forderung erstreckt sich auf die Hypothek. Die Verpfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung erfolgt nach den §§ 1274 I, 1154 III, 873 BGB (Buchhypothek) bzw. §§ 1274 I, 1154 I BGB (Briefhypothek). Die Verpfändung der nicht-akzessorischen Grundschuld erfolgt hingegen über § 1274 BGB nach den §§ 1192, 1154, 1155 BGB.
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Da das Anwartschaftsrecht nicht als Forderung zu qualifizieren ist, richtet sich die Verpfändung des Anwartschaftsrechts nach den für die Verpfändung des Vollrechts geltenden Vorschriften: Die Verpfändung des Anwartschaftsrechts aus bedingter Übereignung einer beweglichen Sache erfolgt durch Einigung und Übergabe der Sache nach §§ 1205 ff. BGB. Zur Folge des Bedingungseintritts s. Rn. 7. Die Verpfändung eines Anwartschaftsrechts aus Auflassung erfolgt durch Einigung in der Form des § 925 BGB nach § 1287 BGB (Grundbucheintragung der Verpfändung nur möglich bei Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Erman-Michalski, § 1274 Rn. 9). Bei Bedingungseintritt verwandelt sich das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht analog § 1287 BGB in eine Sicherungshypothek (BGHZ 49, 197 [205]; Palandt-Bassenge, § 1287 Rn. 5).
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Auch künftige oder bedingte Forderungen sind verpfändbar, z. B. die zukünftige Gutschrift aus einer Bankverbindung (BGH WM 1996, 2250). Voraussetzung ist, dass das zu verpfändende Recht zweifelsfrei bestimmt werden kann, auch durch Dritte (StaudingerWiegand, § 1273 Rn. 15 m. w. N.). Das Pfandrecht entsteht hier erst zu dem Zeitpunkt, in dem die verpfändete Forderung entsteht (OLG Köln ZIP 1987, 907). Der Entstehungszeitpunkt ist insb. bei Insolvenz bedeutsam: Bestellt ein Gesellschafter/Kommanditist für die Gesellschaft ein Pfandrecht an seinem Auseinandersetzungsanspruch, entsteht das Pfandrecht erst mit Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft. Das Pfandrecht am Auseinandersetzungsanspruch ist also nicht insolvenzfest, wenn die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses auf der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters beruht, da der Gesellschafter bei seinem Ausscheiden nicht mehr verfügungsbefugt ist. Die Verpfändung wird hinfällig; der Auseinandersetzungsanspruch fällt in die Gesamtvollstreckungsmasse (OLG Stuttgart DB 2000, 2009 m. w. N.).
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Ist hingegen die gesicherte Forderung eine zukünftige, entsteht das an einer bereits bestehenden Forderung bestellte Pfandrecht im Zeitpunkt der Bestellung (s. Rn. 11; vgl. BGHZ 93, 71). Etwas anderes kann sich aus der Parteivereinbarung ergeben.
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So bestimmt Nr. 21 III 3 AGB-Sparkassen, dass „Ansprüche gegen Kunden aus übernommenen Bürgschaften ... erst ab deren Fälligkeit gesichert“ werden. Dem Wortlaut nach erfasst die Klausel auch den nach § 774 S. 1 BGB auf ein Kreditinstitut, das für einen Kunden gebürgt und die Bürgenschuld erfüllt hat, übergegangenen Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Dasselbe gilt für einen Anspruch aus dem Innenverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner. Hier entsteht also das Pfandrecht erst mit Fälligkeit der Bürgschaftsschuld des Hauptschuldners (vgl. BGH WM 1998, 2463).
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Auch Rechte an Unternehmen und Unternehmensanteilen sind im Rahmen der Übertragbarkeit verpfändbar (s. Bülow, S. 204 ff.), so etwa der Geschäftsanteil einer GmbH (Reymann, DNotZ 2005, 425; zu Besonderheiten in der Finanzierungspraxis Bruhns,
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§ 27 Pfandrechte an beweglichen Sachen und an Rechten
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GmbHR 2006, 587 ff.) oder AG (zu Aktien s. Rn. 27, 31; ferner Apfelbaum, Verpfändung der Mitgliedschaft in der AG). Einer Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) bedarf es nicht, da es sich bei Mitgliedschaftsrechten nicht um Forderungen handelt. Der Pfandgläubiger wird durch die Pfandrechtsbestellung nicht selbständiger Gesellschafter, insb. nicht stimmberechtigt; gleichwohl kann er auf die inneren Verhältnisse der Gesellschaft Einfluss ausüben: Insb. bedarf nach § 1276 BGB die Aufhebung oder Änderung des verpfändeten Rechts der Zustimmung des Pfandgläubigers. Allerdings hat diese Beschränkung keine Außenwirkung, so dass etwa eine Stimmabgabe des verpfändenden Gesellschafters ohne Zustimmung des Pfandgläubigers dennoch wirksam ist und die Beschlussfassung nicht verhindert. Verzichtet der Verpfänder aber z. B. auf Ansprüche, so ist dies dem Pfandgläubiger gegenüber gem. § 1276 BGB unwirksam. Grds. erstreckt sich das Pfandrecht nicht auf die eigentlichen Mitgliedschaftsrechte. Der verpfändende Gesellschafter bleibt daher i. d. R. in deren Ausübung, insb. in der Ausübung seines Stimmrechts, frei (BGHZ 119, 191). Etwas anderes gilt, wenn sich der Pfandgläubiger durch zusätzliche Vereinbarungen eine Position einräumen lässt, die der Stellung eines Gesellschafters gleich oder zumindest nahe kommt (insb. im Hinblick auf die Einflussnahme auf Geschäftsführung oder Gestaltung der Gesellschaft). U. U. trägt er dann wie ein stiller Gesellschafter auch die Finanzierungsverantwortung für die GmbH, selbst dann, wenn er lediglich Sicherungsinteressen verfolgt (z. B. Pfandgläubiger sichert sich über die übliche Pfändung des Gesellschaftsanteils hinaus Rechte, die sonst nur einem Gesellschafter zustehen, z. B. Gewinnbezugsrechte, vgl. BGHZ 119, 191). d) Gesicherte Forderung und Akzessorietät. Für die Abhängigkeit des Pfandrechts an Rechten von der gesicherten Forderung gilt das zum Pfandrecht an beweglichen Sachen Ausgeführte entsprechend (s. Rn. 11).
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3. Wertpapiere. Inhaberpapiere (insb. Schuldverschreibungen auf den Inhaber [§ 793 BGB], zu deren Verpfändung vgl. BGH ZIP 1997, 1102 mit Anm. Hager, EWiR 1998, 25, Schecks [Art. 5 ScheckG], Aktien [§ 10 I AktG], Briefgrundschulden [§ 1195 BGB]) werden nach den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen verpfändet (§§ 1293 i. V. m. 1205, 1206 BGB; zur Aktienpfändung Nodoushani, WM 2007, 289 ff.; Hirte/Knof, WM 2008, 7 ff. zum Pfandrecht an globalverbrieften Aktien in der Insolvenz). Bedeutung hat diese Form der Verpfändung insb. beim Depotgeschäft (§ 1 I Nr. 5 KWG), bei dem der Anleger Wertpapiere im Depot an die verwahrende Bank zur Kreditsicherung verpfändet. Befinden sich die Papiere in einem offenen Depot, stehen sie im unmittelbaren Besitz des verwahrenden Kreditinstituts, so dass die Einigung über die Verpfändung ausreicht; die bloße Einigung genügt auch dann, wenn das Kreditinstitut den unmittelbaren Besitz auf eine Wertpapiersammelbank übertragen hat und sie mittelbare Besitzerin ist (BGH NJW 1997, 2110). Die Einigung über die Pfandrechtsbestellung ist i. d. R. bereits in den AGB der Kreditinstitute enthalten (s. Rn. 30 ff.). Zur Verpfändung von Inhaberpapieren in einem geschlossenen Depot (z. B. Safe) s. Rn. 4. Zum Vorstehenden Bülow, S. 164, 201.
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Namens- oder Rektapapiere (insb. Hypotheken-, Grundschuld- u. Rentenschuldbrief, Anweisung des bürgerlichen Rechts) werden nach den für die Veräußerung geltenden Vorschriften verpfändet, d. h. durch Verpfändung des verbrieften Rechts (§§ 1291, 1273 ff. BGB). Deshalb entsteht ein Pfandrecht an Forderung und Papier (§ 952 I 2 BGB) infolge der Forderungsabtretung zum Zwecke der Verpfändung z. B. beim Sparbuch (§ 808 BGB) oder bei den nicht mit Orderklausel versehenen kaufmännischen Papieren des § 363 HGB. Da für die Verpfändung die für das Recht geltenden Veräußerungsvorschriften greifen, ist u. U. neben der Abtretung eine Verpfändungsanzeige erforderlich (§ 1280 BGB). Zur Verpfändung einer hypothekarisch gesicherten Forderung s. Rn. 20.
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Orderpapiere (insb. Wechsel, Namensscheck, Namensaktie, auf Order gestellte kaufmännische Papiere des § 363 HGB) werden i. d. R. durch Indossament und Übergabe des Papiers verpfändet (§§ 1292, 1294 BGB, vgl. ferner Art. 11 ff. WG, 14 ff. ScheckG); eine Verpfändungsanzeige ist nicht erforderlich (s. i. E. Bülow, S. 203). Alternativ ist bei Orderpapieren auch eine Verpfändung nach §§ 1274, 398 BGB durch Einigung über das Pfandrecht und Übergabe des nichtindossierten Papiers möglich, aber selten (Westermann/Gursky, § 138 II 3, S. 959; Palandt-Bassenge, § 1292 Rn. 2).
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4. Pfandrechte in den AGB der Kreditinstitute. Die AGB der Kreditinstitute (vgl. nur Nr. 14 AGB-Banken, hierzu Fennen) sehen zur Sicherung ihrer Forderungen gegen den Kunden die Begründung eines Pfandrechts an den „in den Besitz oder die Verfügungsgewalt ... der Bank gelangten oder noch gelangenden Sachen und Rechten, einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst“ vor. Die Rechtsprechung hat bisher diese AGB-mäßige Pfandrechtsbestellung anerkannt, sofern die Sachen mit Willen des Kunden im bankmäßigen Geschäftsverkehr in die Verfügungsgewalt der Bank gelangten (vgl. nur BGHZ 128, 295 [300]; 93, 75 [76]; OLG Dresden WM 2001, 803 [804]; Batereau, WuB I F 2 Pfandrechte 1.01, 781 [782]; Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 734 m. w. N.). Allerdings ist die in Nr. 21 III Satz 2 Muster-AGB Sparkassen enthaltene Klausel, wonach das Pfandrecht auch Ansprüche der Sparkasse gegen Dritte, für deren Verbindlichkeiten der Kunde persönlich haftet, sichert, wegen Verstoßes gegen § 305 c I BGB, unwirksam (OLG Schleswig, BKR 2006, 414). Zur Erstreckung des gemäß Nr. 21 III Satz 1 Muster-AGB Sparkassen vereinbarten Pfandrechts an Kontoguthaben einer Komplementär-GmbH auf Ansprüche gegen die GmbH gemäß §§ 128 Satz 1, 161 II HGB wegen Darlehensverbindlichkeiten der GmbH & Co. KG vgl. BGH ZIP 2007, 905 ff.; Toussaint, EWiR 2007, 417 f.
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Die Klauseln begründen eine antizipierte dingliche Einigung; die Pfandrechtsbestellung erfordert kein aktuelles Rechtsfolgenbewusstsein der Parteien im Zeitpunkt des Rechtsübergangs (BGHZ 128, 295 [299]). Die Pfandrechtsbestellung kann im Voraus für die Gesamtdauer der Geschäftsbeziehung erteilt werden; zu Voraussetzungen und Wirkungen der Kündigung einer unbefristeten Pfandrechtsbestellung für Bankverbindlichkeiten eines Dritten (vormaliger Ehegatte) s. BGH NJW 2003, 61. Die Wirksamkeit der antizipierten Einigung wird durch eine später eintretende Geschäftsunfähigkeit des Kunden nicht berührt, so dass das Pfandrecht trotzdem wirksam entsteht. Dies folgt daraus, dass der Besitzverschaffungswille des Kunden kein rechtsgeschäftlicher, sondern nur ein natürlicher Wille ist (BGH NJW 1988, 3260; Schellhammer, S. 581). Auch die Übergabe einer beweglichen Sache im Rahmen einer von den Parteien irrig für wirksam gehaltenen Sicherungsübereignung steht der Entstehung des AGB-Pfandrechts nicht entgegen, wenn die Übergabe gerade der Verwertung durch den Pfandgläubiger dienen sollte (BGHZ 128, 295 [300 f.]). Zur Verpfändung eines Warenlagers, wenn gewollte Sicherungsübereignung am Fehlen einer qualifizierten Freigabeklausel scheitert, s. Rn. 7. Die Klausel ersetzt nicht das Anzeigeerfordernis bei Forderungen (§ 1280 BGB) oder das Zustimmungserfordernis bei vinkulierten Namensaktien (§§ 1274 I 1 BGB, 68 II AktG, Wolf/ Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 735). Bei Bestehen eines entsprechenden Sicherheitsbedürfnisses kann die Bank von ihrem Pfandrecht an der Forderung eines Kunden aus einem Kontoguthaben auch schon vor Pfandreife Gebrauch machen, indem sie zur Sicherung einer späteren Verwertung keine Verfügungen des Kunden mehr zuläßt. Diese Kontosperre ist von § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gedeckt (BGH NJW 2004, 1660 [1661]. Die Eintragung „Sperrkonto“ in das Kundenhinweisfeld eines Kontos erzeugt keine Rechtswirkungen, sondern soll dem Bankkunden lediglich als „Etikett“ dienen. Daher bewirkt der eingetragene Hinweis „Kontosprerre“ auch keine Ausnahme vom
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Pfandrecht nach Ziffer 14 III der AGB-Banken (OLG München, Urteil vom 19.12.2006, AZ 9 U 3780/06, OLGR München 2007, 142). Das AGB-Pfandrecht der Kreditinstitute kann durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. An die stillschweigende Abbedingung sind indes strenge Anforderungen zu stellen (BGH WM 1974, 155 [157]; OLG Dresden, WM 2001, 803 [804]; Batereau, WuB I F 2 Pfandrechte 1.01, 781 [782]; Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 23 Rn. 740). Eine Abbedingung kann nur angenommen werden, wenn der Kunde bei einem Geschäft erkennbar macht, dass seine Zustimmung zur Entstehung des Pfandrechts für diesen Fall nicht gelten soll; dies gilt insb. bei der Übertragung von Werten mit besonderer Zweckbestimmung. Allerdings reicht für die Abbedingung des Pfandrechts z. B. die Bezeichnung als „Mietkonto“ nicht aus. Erforderlich ist vielmehr eine Offenlegung der besonderen Treuhandbindung gegenüber dem Kreditinstitut. Wurde die Zweckbindung dem Kreditinstitut nicht offen gelegt, entsteht das AGB-Pfandrecht. Durch die bloße spätere Kenntniserlangung von der besonderen Zweckbindung erlischt es nicht. Hier bedarf es vielmehr einer Parteivereinbarung zur Aufhebung des Pfandrechts. Ein stillschweigender Verzicht auf das Pfandrecht kann aber schon dann angenommen werden, wenn das Kreditinstitut nach Offenlegung einer besonderen Treuhandbindung nicht widerspricht. Aber auch ohne Verzicht ist das Kreditinstitut ggf. nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es auf seinem Vertragspfandrecht besteht, da es so die „besseren“ Ansprüche der Treugeber unbillig vereitelt (BGH WM 1990, 1954 [1955 m. w. N.]). Für die Abbedingung genügt u. U. die Umbuchung einer Forderung auf ein Unterkonto, um ein von mehreren Gläubigerbanken getragenes Sanierungsvorhaben zu sichern (BGH NJW-RR 1998, 484). Wird der Sparkasse eine Sache oder Forderung auf Grund einer Pfändungsvereinbarung, die nur einen bestimmten Sicherungszweck vorsieht, übergeben, entsteht daneben kein allgemeines Pfandrecht nach Nr. 21 I AGB-Sparkassen; dies gilt auch dann, wenn der Schuldner noch weitere Verbindlichkeiten bei der Sparkasse hat (Saarländisches OLG, MDR 2006, 824 f.). Zur Treuwidrigkeit der Berufung auf den besseren Rang eines AGB-Pfandrechts s. Rn. 51. Lässt die Sparkasse zu, dass der Kunde über Beträge vom verpfändeten Konto verfügt, werden diese vom Pfandrecht frei (BGH NJW 2004, 1660 ff.).
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II. Gesetzliche Pfandrechte. Nach BGB entstehen gesetzliche Pfandrechte zugunsten des Berechtigten an hinterlegten Sachen (§ 233 BGB), des Vermieters an eingebrachten Sachen des Mieters (vgl. §§ 562 BGB, zum Vermieterpfandrecht Paschke, Grundeigentum 2006, 420), des Verpächters an Früchten und eingebrachten Sachen (vgl. §§ 581 II, 562, 592 BGB), des Grundstückspächters (§§ 583, 585 II BGB), des Werkunternehmers (§ 647 BGB) und des Gastwirts (vgl. § 704 BGB). Das HGB sieht insbes. gesetzliche Pfandrechte zugunsten des Kommissionärs (§ 397 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB), des Lagerhalters (§ 475 b HGB, dazu Bülow, DB 1999, 269 [270 f.]), des Frachtführers (§ 441 HGB, dazu Didier, NZI 2003, 513), des Verfrachters (§ 623 HGB) und des Beförderers (§ 674 HGB) vor (zu den HGB-Pfandrechten Altmeppen, ZHR 1993, 541; zur Begründung gesetzlicher Pfandrechte an Dritteigentum im Speditions- und Frachtrecht Risch, TranportR 2005, 108). Überdies enthalten Sondergesetze gesetzliche Pfandrechte (vgl. u. a. die Auflistung in Schönfelder, Deutsche Gesetze, zu § 1257 BGB, Fn. 1).
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Auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht finden die Vorschriften über das vertraglich begründete Pfandrecht entsprechend Anwendung (§ 1257 BGB). Betreffen die gesetzlichen Pfandrechte bewegliche Sachen, steht an der Stelle der Übergabe als Entstehungsvoraussetzung der Besitz des Gläubigers (z. B. Besitzpfandrecht des Werkunternehmers, § 647 BGB) bzw. die Einbringung der Sache durch den Schuldner (z. B. die besitzlosen Pfandrechte des Vermieters und Verpächters, §§ 562 I 1, 583 I, 592 BGB).
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Eingebracht sind auch diejenigen beweglichen Sachen, die auf einem Mietgrundstück hergestellt werden (BGHZ 101, 37). Unter Umständen betrifft das gesetzliche Pfandrecht auch Rechte (z. B. § 233 BGB, § 1287 BGB bei Verwertung einer gepfändeten Forderung, s. u. Rn. 102). 35
Das Vermieterpfandrecht erfasst auch eingebrachtes Geld des Mieters; die §§ 1204 ff. BGB sind direkt anwendbar. Bei Pfandreife (Rn. 86) ist keine Verwertung erforderlich, sondern der Gläubiger darf sich aufgrund seines Verwertungsrechts das Geld in Höhe seiner Forderung aneignen (s. Rn. 9; Wieling, SachenR I, § 15 VII 3 a bb; Staudinger-Wiegand, § 1204 Rn. 53, 56; vgl. auch § 815 I ZPO).
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III. Pfändungspfandrechte. Vollstreckt der Gläubiger in das Vermögen des Schuldners, entsteht zu seinen Gunsten ein Pfändungspfandrecht. Bei der Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen erwirbt der Gläubiger das Pfändungspfandrecht durch Pfändung der Sache (vgl. §§ 803, 804, 808 ZPO); zugleich bewirkt die Pfändung die öffentlich-rechtliche Verstrickung (Beschlagnahme) der Sache (vgl. § 136 StGB). Die Pfändung einer Forderung, die der Schuldner gegen einen Drittschuldner hat, erfolgt durch Pfändungsbeschluss (§§ 828, 829, 834 ZPO) ebenso wie bei Pfändung eines anderen Vermögensrechts (§ 857 ZPO); Folgen sind die Verstrickung und das Entstehen des Pfändungspfandrechts. Bei der Pfändung einer künftigen Forderung entsteht das Pfändungspfandrecht nicht bereits mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner, sondern erst mit der Entstehung der Forderung. Bedeutsam ist dies im Falle der Insolvenz. Liegt der Entstehungszeitpunkt der gepfändeten Forderung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist die Sicherung nicht insolvenzfest. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird sie ipso iure unwirksam (BFHE 209, 34).
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Umstritten ist, ob auch bei der Pfändung schuldnerfremder Sachen ein Pfändungspfandrecht entsteht. Nach der zur Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts vertretenen öffentlich-rechtlichen Theorie entsteht ein Pfändungspfandrecht mit jeder wirksamen Pfändung als notwendige Folge der Verstrickung, während nach h. M. (gemischt privatöffentlichrechtliche Theorie) lediglich die Verstrickung bewirkt wird (zum Meinungsstand BGHZ 119, 75; Lipp, JuS 1988, 119; Werner, JR 1971, 278). Beide Theorien gelangen aber für den Fall der Verwertung einer schuldnerfremden Sache zum Ergebnis, dass aufgrund der Verstrickung der Ersteher kraft Hoheitsakts Eigentum erwirbt, der Erlös jedoch dem wahren Eigentümer zusteht (§§ 812 I 1, 823 I BGB). Allerdings können die Theorien für die Bestimmung der Rangfolge bedeutsam sein (vgl. Reinicke/Tiedtke, S. 357 f.).
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IV. Gutgläubiger Erwerb von Pfandrechten. 1. Grundlagen. Ist der Verpfänder weder Eigentümer der Sache noch zur Verfügung ermächtigt (§ 185 BGB), finden §§ 932, 934 u. 935 BGB entsprechende Anwendung (§ 1207 BGB). Der fehlende Verweis auch auf § 933 BGB rührt daher, dass eine Pfandrechtsbestellung mittels Besitzkonstituts nicht möglich ist (s. Rn. 4). Auch auf § 936 BGB verweist § 1207 BGB nicht, da der Pfandgläubiger über die Möglichkeit des gutgläubigen Vorrangerwerbs (§ 1208 BGB) ausreichend geschützt ist; ein nachrangiges Pfandrecht beeinträchtigt seine Rechtsstellung nicht. Der gutgläubige Erwerb erfordert den rechtsscheinbegründenden Besitz des Verfügenden und den guten Glauben des Erwerbers an das Eigentum des Verpfänders (u. U. genügt guter Glaube an die Verfügungsbefugnis, s. §§ 366 f. HGB). Die Gutgläubigkeit muss bis zu dem Zeitpunkt andauern, in welchem bei unterstellter Eigentümerposition des Veräußerers die Pfandrechtsbestellung vollendet wäre (einschließlich des Zugangs der Anzeige im Fall des § 1205 II BGB, Westermann/Gursky, § 128 IV 2, S. 902 f.; a. A. Staudinger-Wiegand, § 1207 Rn. 11: Gutgläubigkeit nur bei Einigung u. Abtretung des
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Herausgabeanspruchs erforderlich; Wieling, SachenR I, § 15 V 2 b: der gute Glaube muss bis zur Vornahme der letzten Erwerbshandlung vorhanden sein). Grundsätzlich darf die Pfandsache dem Eigentümer nicht abhanden gekommen sein (§ 935 BGB, s. aber §§ 935 II, 1207, 1293 BGB). Ein gutgläubiger Erwerb bei der Übertragung von Pfandrechten kommt nicht in Betracht. Aufgrund der Akzessorietät des Pfandrechts (§ 1250 I BGB, s. Rn. 11) scheidet nach h. A. die Übertragung eines Pfandrechts, das eine nicht (mehr) existente Forderung sichert (sog. gutgläubiger Zweiterwerb), aus, da die §§ 1204 ff. BGB keine der Ausnahmevorschrift des § 1138 BGB entsprechende Norm enthalten und sich auch eine Parallele hierzu wegen der strengen Akzessorietät verbietet (Schwab/Prütting, § 71 IX). In dem Fall, dass der Abtretende zwar Forderungsinhaber ist, das Pfandrecht aber nicht wirksam bestellt wurde, erwirbt der Zessionar nach h. M. kein Pfandrecht; aufgrund der formlos möglichen Abtretung fehlt es an dem erforderlichen Rechtsscheintatbestand (Baur/ Stürner, § 55 Rn. 32; Bülow, S. 173 ; a. A. Wieling, SachenR I, § 15 VIII 1 b). 2. Gutgläubiger Erwerb beim Pfandrecht an beweglichen Sachen. Bei der vertraglichen Bestellung von Pfandrechten an beweglichen Sachen ergeben sich grds. keine besonderen Probleme; zur Ausgestaltung des gutgläubigen Erwerbs je nach Verpfändungsmodalität i.S.d. §§ 1205 f. BGB vgl. Reinicke/Tiedtke, S. 344 ff. Gleichbehandelt wird nach h. M. das durch Hinterlegung begründete Pfandrecht aus § 233 BGB (Staudinger-Repgen, § 233 Rn. 4 m. w. N.). 3. Gutgläubiger Erwerb beim Pfandrecht an Rechten. Ist der Verpfänder nicht Inhaber des verpfändeten Rechts, kann auch bei Gutgläubigkeit grds. kein Pfandrecht entstehen. Der gutgläubige Erwerb des Pfandrechts an einem Recht, das dem Verpfänder nicht zusteht, ist nur insoweit möglich, wie der gutgläubige Erwerb des verpfändeten Rechts selbst möglich ist (vgl. § 1274 I 1 BGB); § 1207 BGB findet keine Anwendung, da die Vorschrift an den Besitz einer Sache anknüpft (Bülow, S. 200). Die §§ 398 ff. BGB lassen den gutgläubigen Forderungserwerb grds. nicht zu, so dass das Pfandrecht an einer persönlichen Forderung nicht kraft guten Glaubens entsteht. Allerdings ist gutgläubiger Pfandrechtserwerb bei den Grundpfandrechten denkbar (vgl. Reinicke/Tiedtke, S. 358 f.; z. B. gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts an einer Hypothek, wenn der nicht berechtigte, aber im Grundbuch eingetragene Hypothekengläubiger die Hypothekenforderung verpfändet: gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts an der Hypothek über §§ 1274 I, 1154, 892, 1138 BGB möglich (Weimar, MDR 1969, 824 [825]). 4. Gutgläubiger Erwerb bei gesetzlichen Pfandrechten. a) Grundlagen. Umstritten ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs bei den gesetzlichen Besitzpfandrechten (zum Sonderfall des Pächterpfandrechts nach § 583 BGB vgl. Staudinger-Wiegand § 1257 Rn. 6 m. w. N.), insbesondere die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Werkunternehmerpfandrechts (§ 647 BGB). Der Streit hat Praxisrelevanz vor allem bei in Reparatur gegebenen Kfz, die unter Eigentumsvorbehalt gekauft bzw. an ein Kreditinstitut sicherungsübereignet sind. Zwar erwirbt der Werkunternehmer im ersten Fall ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht des Werkbestellers; dieses ist jedoch aufgrund seiner Abhängigkeit vom schuldrechtlichen Anspruch des Eigentumsvorbehaltskäufers praktisch wertlos. Der Wortlaut des § 1257 BGB schließt eine direkte Anwendung des § 1207 BGB aus, da die Vorschrift von einem schon entstandenen Pfandrecht ausgeht. Die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte richtet sich ausschließlich nach den Sondervorschriften (Staudinger-Wiegand, § 1257 Rn. 5). Seit der Grundsatzentscheidung BGHZ 34, 153 (154 ff.) verneint die Rechtsprechung die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gesetzlicher Pfandrechte (ständige Rechtsprechung, z. B. BGHZ 100, 95 [101]; befürwortend Westermann/Gursky, § 133 I, S. 936) und
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verweist den Werkunternehmer auf sein Zurückbehaltungsrecht gem. § 1000 BGB. Z. T. spricht sich die Literatur für die Zulassung des gutgläubigen Erwerbs aus: Eine Ansicht will §§ 183, 185 BGB analog anwenden, wenn der Eigentümer den Werkbesteller zur Instandhaltung der Sache verpflichtet hatte (Medicus, BR, Rn. 594). Dem ist zu entgegnen, dass sich die Entstehung gesetzlicher Pfandrechte gerade unabhängig vom Willen der Beteiligten vollzieht, so dass es auf die Frage einer Einwilligung zur Instandsetzung nicht ankommt (Westermann/Gursky, § 133 I, S. 936). Gegen die analoge Anwendung von § 1207 BGB spricht, dass ausweislich der Gesetzesmaterialien keine planwidrige Regelungslücke vorliegt (Mot. II 404, 405; Mot. III 797; ausführlich Gursky, Fälle mit Lösungen, S. 169 ff.; Westermann/Gursky, § 133 I, S. 936). Auch § 366 III HGB kann nach richtiger Ansicht nicht analog angewandt werden, da die Regelung als Spezialvorschrift einer Analogie nur begrenzt zugänglich ist (BGHZ 34, 153 [156]; a. A. Staub-Canaris, HGB, § 366 Rn. 112 ff.; Staudinger-Wiegand, § 1257 Rn. 14). b) AGB-Praxis. Als Folge der genannten BGH-Rechtsprechung nehmen die Werkunternehmer in der Praxis in ihre AGB eine Klausel über die Bestellung eines Pfandrechts an allen in ihren Besitz gelangenden Gegenständen auf. Der BGH hält derartige Klauseln für unbedenklich (ständige Rechtsprechung seit BGHZ 68, 323; BGHZ 87, 274 [279]). Folge ist die Begründung eines vertraglichen Pfandrechts, für das § 1207 BGB direkt gilt. Im Hinblick darauf, dass die in Rede stehenden AGB-Klauseln gerade den Pfandrechtserwerb an bestellerfremden Sachen ermöglichen sollen – ansonsten gelangt ja bereits das gesetzliche Pfandrecht zur Entstehung –, wird diese Klausel z. T. als sittenwidrig (Westermann/Gursky, § 128 IV 3, S. 904 m. w. N.) oder überraschend i. S. v. § 305 c I BGB qualifiziert (Jauernig, § 1257 Rn. 2) oder die Gutgläubigkeit des Werkunternehmers in Abrede gestellt (Bülow, S. 182). Gegen die Beurteilung als sittenwidrig spricht jedoch, dass eine Regelung, die im Wege individualvertraglicher Vereinbarung ohne weiteres zulässig wäre, nicht alleine deshalb dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender“ widerspricht, weil sie in AGB getroffen wird. Auch sagt die Verwendung der Klausel nichts über den guten Glauben des Werkunternehmers im Einzelfall aus; dies hängt vielmehr davon ab, ob im konkreten Fall Anlass zu der Annahme bestand, der Besteller sei nicht Eigentümer des Fahrzeugs. Des Weiteren ist hier, da es sich um eine vertragliche Pfandrechtsbestellung handelt – anders als beim gesetzlichen Pfandrecht – auch grds. möglich, in der Verpflichtung zur Reparatur des Kfz eine entsprechende Verfügungsermächtigung des Sicherungseigentümers oder Eigentumsvorbehaltverkäufers zu sehen; dies gilt umso mehr, als die AGB-Praxis der Werkstätten den interessierten Verkehrskreisen i. d. R. bekannt ist. Mit ähnlichen Bedenken begegnet ein Teil der Literatur (Westermann, S. 904) auch der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des in den AGB der Kreditinstitute vorgesehenen Pfandrechts (Nr. 14 AGB-Banken bzw. Nr. 21 I AGB-Sparkassen, s. Rn. 30 ff.); auch hier sind die Einwände mit der Rechtsprechung als unbegründet zu werten (i. E. wohl auch Staudinger-Wiegand, Anh. zu § 1257 Rn. 15). Für die Gutgläubigkeit des Werkunternehmers im Rahmen von § 1207 BGB verlangt der BGH nicht die Vorlage des Kfz-Briefs (BGHZ 68, 323 [326 ff.]). Dem ist zuzustimmen, da es bei Erteilung von Reparaturaufträgen – anders als beim Autokauf – unüblich ist, den Kfz-Brief vorzulegen. Eine Einschränkung wird allerdings insoweit vorgenommen, als nur die Haftung für konnexe Forderungen zulässig sein soll (zu AGB im Speditionsgewerbe BGHZ 17, 1; diese Beschränkung soll auch für Reparaturverträge gelten, vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. zu § 1257 Rn. 10 m. w. N.), wobei aber die Einbeziehung früherer Leistungen grds. zulässig ist (BGHZ 101, 307 [315]).
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5. Gutgläubiger Erwerb bei Pfändungspfandrechten. Ein gutgläubiger Erwerb von Pfändungspfandrechten ist ausgeschlossen, da ein solcher dem Zwangsvollstreckungsrecht fremd ist.
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C. Folgen der Verpfändung
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I. Mehrere Pfandrechte; Rangverhältnisse. Eine Pfandsache kann mehrfach verpfändet werden, indem der Verpfänder den ihm gegen den erstrangigen Pfandgläubiger zustehenden aufschiebend bedingten Herausgabeanspruch (§ 1223 BGB) an einen weiteren Pfandgläubiger abtritt und ersterem die weitere Verpfändung anzeigt (vgl. §§ 1205 II BGB). Nach dem sog. Prinzip der gleitenden Rangordnung rücken bei Erlöschen eines Pfandrechts die anderen auf (Wieling, SachenR I, § 15 VI c). Ein Zusammentreffen mehrerer Pfandrechte kommt insbesondere auch dann in Betracht, wenn ein Vertragspfandrecht mit einem Pfändungspfandrecht (§ 804 ZPO) oder mit einem gesetzlichen Pfandrecht zusammentrifft. Für den Rang der Pfandrechte gilt der Prioritätsgrundsatz (§ 1209 BGB, BGHZ 93, 71 [76]); im Falle der Verwertung wird zunächst der Gläubiger des früher entstandenen Pfandrechts befriedigt. Das Verwertungsrecht eines Pfandgläubigers wird durch ein vorrangiges Pfandrecht zwar nicht aufgehoben; Voraussetzung für die Verwertung ist indes Alleinbesitz. Jedoch hat der vorrangige Pfandgläubiger gegenüber allen Nachfolgenden das bessere Recht zum Besitz (§§ 1227, 985 BGB; Ausnahme: § 1232 BGB). Veräußert der vorrangige Pfandgläubiger bei Pfandreife (Rn. 86) das Pfand, gehen die anderen Pfandrechte nach § 1242 II BGB unter. Nachrangigen Pfandgläubigern haftet er dafür nicht, da ihn sein Verwertungsrecht zur lastenfreien Veräußerung auch gegenüber nachrangigen Gläubigern berechtigt; das Pfandrecht setzt sich gem. § 1247 BGB am Erlös fort.
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Der Vermieter kann gegenüber einem Dritten, für den die Sache gepfändet wird, das Vermieterpfandrecht nicht wegen der Miete für eine frühere Zeit als für das letzte Jahr vor der Pfändung geltend machen (vgl. § 562 d BGB). Bei gleichzeitigem Entstehen von Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung (z. B. Einbringung von Sachen in ein zur Sicherheit übereignetes Warenlager) gebührt der Vorrang dem Vermieterpfandrecht, um dieses nicht auszuhöhlen (BGH NJW 1992, 1156; a. A. Wieling, SachenR I, § 15 X d m. w. N., der auf das objektiv wertende Prioritätsprinzip abstellt).
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Liegt ein gutgläubiger Erwerb des Vorrangs vor (§ 1208 BGB), werden alle belastenden dinglichen Rechte, also grds. auch ältere gesetzliche Pfandrechte oder Pfändungspfandrechte sowie eine hypothekarische Haftung (§ 1120 BGB) verdrängt (Staudinger-Wiegand, § 1208 Rn. 7 m. w. N.). Die Berufung auf den Vorrang des eigenen Pfandrechts kann treuwidrig sein, z. B. wenn sich ein Kreditinstitut auf sein AGB-Pfandrecht (s. Rn. 30 ff.) beruft, obwohl es auf einem angelegten Sparkonto den Aufdruck „gesperrt wegen Mietkaution“ angebracht hatte. Der Vermieter darf aufgrund dieses Vermerks darauf vertrauen, dass kein anderer über die Forderung verfügen kann (OLG Nürnberg WM 1998, 1968). Ferner ist das AGB-Pfandrecht der Kreditinstitute dann nicht vorrangig, wenn das Kontokorrent führende Kreditinstitut erst nach Pfändung des Kontokorrentsaldos durch einen Gläubiger des Bankkunden eine Forderung gegen diesen erwirbt; hier geht § 357 S. 1 HGB als speziellere Vorschrift vor (BGH WM 1997, 1324).
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II. Umfang der Haftung des Pfandes. Das Pfand haftet für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand, insbes. auch für Zinsen und Vertragsstrafen, § 1210 I 1 BGB; die Vorschrift ist dispositiv. Ist der Verpfänder zugleich der persönliche Schuldner, folgt das Pfandrecht in vollem Umfang der zu sichernden Forderung und erstreckt sich ggf. auch auf Schadensersatzansprüche (§ 1210 I 1 BGB). Die h. M. nimmt hin, dass das Pfandrecht
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nachstehender Berechtigter durch eine Erweiterung entwertet werden kann. Begründet wird dies damit, dass der später hinzu kommende Pfandgläubiger bei Kenntnis der Belastung hiermit rechnen müsse; andernfalls greife § 1208 BGB (Staudinger-Wiegand, § 1210 Rn. 6). Sind persönlicher Schuldner und Pfandeigentümer personenverschieden, beschränkt § 1210 I 2 BGB die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Erweiterungen; dies gilt auch im Falle des späteren Auseinanderfallens von persönlicher Schuld und Eigentum wie etwa bei Veräußerung der Sache durch den Verpfänder (s. i. E. Staudinger-Wiegand, § 1206 Rn. 9 f.). Das Pfändungspfandrecht begründet eine Haftung nur für die nach Maßgabe des Titels gepfändete Forderung, nicht hingegen für eine spätere Umwandlung des titulierten Erfüllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch (Staudinger-Wiegand, § 1210 Rn. 14). Zum Haftungsumfang einer beweglichen Pfandsache gehören ihre wesentlichen Bestandteile, Erzeugnisse auch nach der Trennung (§ 1212 BGB), nicht aber Zubehör. Zubehör wird aber im Zweifel von der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Pfandrechtsbestellung erfasst (§ 311 c BGB). Etwaige Schadensersatz- und Versicherungsansprüche treten – anders als im Hypothekenrecht (§§ 1127, 1128 BGB) – nicht an die Stelle der Pfandsache; der Pfandgläubiger hat insoweit auch keinen Anspruch auf eine Pfandrechtsbestellung (Staudinger-Wiegand, § 1212 Rn. 5). Eine Surrogation im Hinblick auf den Erlös tritt nur in den gesetzlich geregelten Fällen ein. Auf Pfandrechte an Rechten ist § 1212 BGB nicht anwendbar (vgl. § 90 BGB). III. Rechtsverhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger. 1. Grundlagen. Aus dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag (Rn. 3) folgt für den Pfandgläubiger die Pflicht zur Verwahrung des Pfandes (§ 1215 BGB); dies gilt aufgrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips auch dann, wenn der dingliche Verpfändungsvertrag unwirksam ist. Vorbehaltlich individualvertraglicher Abreden gelten die §§ 688 ff. BGB, die allerdings zugrunde legen, dass die Verwahrung im Interesse des Hinterlegers erfolgt, während sie bei der Verpfändung im Interesse des Verwahrers, des Pfandgläubigers, erfolgt. Deshalb ist die Haftungsprivilegierung des § 690 BGB zugunsten des Pfandgläubigers nicht anwendbar. Entgegen § 691 S. 1 BGB darf der Pfandgläubiger die Sache auch hinterlegen, ggf. ist er hierzu sogar verpflichtet (vgl. § 1217 BGB, dazu Rn. 55). Den Pfandgläubiger treffen Fürsorgepflichten zur Abwehr von Verlust, Verschlechterung oder Wertminderung der Sache; eine Pflicht zur Versicherung der Pfandsache besteht indes nicht (Staudinger-Wiegand, § 1215 Rn. 9 f.; anders im Pfandleihgewerbe, s. Rn. 112). Rechtsverletzungen durch den Pfandgläubiger können dazu führen, dass die Pfandsache hinterlegt bzw. in Verwahrung genommen werden muss (vgl. i. E. § 1217 BGB). Verletzt der Pfandgläubiger seine Pflichten schuldhaft, ist er nach den allgemeinen Regeln (§§ 280 ff. BGB) zum Schadensersatz verpflichtet. Umgekehrt hat der Pfandgläubiger gegen den Verpfänder Anspruch auf Ersatz der auf die Pfandsache gemachten Verwendungen (§ 1216 S. 1 BGB i. V. m. §§ 677, 683, 670 BGB). Die genannten Ansprüche verjähren in sechs Monaten (§ 1226 BGB, Beginn nach § 1226 S. 2 BGB i. V. m. § 548 BGB). Andere Ansprüche, insbesondere die des Eigentümers, der nicht selbst Verpfänder ist, werden von dieser Verjährungsregelung nicht erfasst. Bei der Rechtspfändung sind die Sorgfaltspflichten des Pfandgläubigers weniger betont als bei der Sachpfändung, da mangels tatsächlicher Beherrschung die Einwirkungsmöglichkeit fehlt. Sofern eine solche ausnahmsweise gegeben ist, treffen den Pfandgläubiger auch hier Sorgfaltspflichten (Westermann/Gursky, § 136 II 2, S. 945). Bei einem Pfändungspfandrecht treffen den Gläubiger keine besonderen Sorgfaltspflichten, da hier der Gerichtsvollzieher die Sache in amtliche Verwahrung nimmt.
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2. Anspruch bei drohender Entwertung des Pfandes. Droht der Verderb oder eine wesentliche Wertminderung der Pfandsache, haben sowohl Verpfänder (§ 1218 BGB) als auch Pfandgläubiger (§ 1219 BGB) einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Änderung der momentanen Verhältnisse. Verderb bedeutet eine körperliche Verschlechterung der Sache selbst; eine sonstige Wertminderung kann sich insbesondere aus einer Veränderung äußerer Beziehungen der Sache ergeben, wie z. B. Änderungen des Marktoder Börsenpreises (Staudinger-Wiegand, § 1218 Rn. 2 f.). Der Verpfänder kann in diesen Fällen Rückgabe der Pfandsache gegen anderweitige Sicherheitsleistung verlangen (§§ 1218 I, 233 ff. BGB). Ist der Verpfänder mittellos und kann keine anderweitige Sicherheit beschaffen, ist er berechtigt, vom Pfandgläubiger den Verkauf der Sache zur vorzeitigen Befriedigung oder Sicherheitsleistung durch Hinterlegung des Erlöses zu verlangen (Staudinger-Wiegand, § 1218 Rn. 7).
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Der Pfandgläubiger kann, wenn seine Sicherheit gefährdet ist, das Pfand öffentlich versteigern lassen (§ 1219 I BGB); daneben hat er das Recht, nach § 1218 BGB zu verfahren (zum Verhältnis der Vorschriften zueinander Staudinger-Wiegand, § 1219 Rn. 2). Auf die Versteigerung (§ 383 BGB) sind wegen der gleichen Interessenlage die pfandrechtlichen Vorschriften anzuwenden; die Veräußerungsbefugnis aus § 1219 BGB wird als gesetzliche Ermächtigung zum Verkauf des Pfandes verstanden. § 1219 II BGB ordnet die dingliche Surrogation hinsichtlich des Erlöses an. Da dem Pfandgläubiger kein Recht auf vorzeitige Befriedigung zusteht, wird der Eigentümer der Pfandsache auch Eigentümer des Erlöses. Besondere Erfordernisse für die Versteigerung nach § 1219 BGB ergeben sich aus § 1220 BGB (Androhung, Fristsetzung, Benachrichtigung).
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3. Recht zu Nutzungen und Fruchtbezug. Kraft Vereinbarung kann der Pfandgläubiger berechtigt werden, Nutzungen des Pfandes zu ziehen, sog. Nutzungspfandrecht (§§ 1213 I, 1214 BGB); im Zweifel ist der Pfandgläubiger auch zum Fruchtbezug berechtigt (s. i. E. § 1213 II BGB). Dies gilt nicht für Geld (BGH NJW 1994, 3287; 1982, 2186 m. w. N.). Der Vermieter hat aufgrund des gesetzlichen Vermieterpfandrechts ebenfalls keine Nutzungsbefugnis an einbehaltenen Sachen (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 585); bei unberechtigter Nutzung steht dem Mieter ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu (LG Münster, MietRB 2004, 232). Wenn nicht anders vereinbart, wird der Reinertrag der Nutzungen auf die Kosten und Zinsen sowie die geschuldete Leistung angerechnet (§ 1214 II, III BGB); dies gilt auch, wenn der Pfandgläubiger unberechtigt Nutzungen zieht (RGZ 105, 408). Beim Pfandrecht an Rechten gilt die Zweifelsregelung zum Fruchtbezugsrecht zugunsten des Pfandgläubigers ebenso wenig (§§ 1273 II 2 i. V. m. 1213 II BGB) wie beim Pfändungspfandrecht (Staudinger-Wiegand, § 1213 Rn. 10).
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4. Rechte des Pfandgläubigers bei Beeinträchtigung des Pfandes. Als Inhaber eines absoluten Rechts stehen dem Pfandgläubiger bei einer Beeinträchtigung seines Rechts die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften in entsprechender Anwendung zu (§ 1227 BGB). Insbesondere stehen ihm die dem Eigentümer gegebenen Abwehr- und Herausgabeansprüche zu (§§ 1227 i. V. m. 985 ff. BGB, auch gegenüber dem Eigentümer; Schadensersatzanspruch gem. §§ 1227 i. V. m. 823 I BGB, vgl. RGZ 100, 274 [278]; Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gem. §§ 1227 i. V. m. 1004 BGB). Sofern die gesicherte Forderung besteht, greift zugunsten des besitzenden Pfandgläubigers die Vermutung nach § 1006 BGB dafür ein, dass das Pfandrecht besteht (Bülow, S. 169).
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5. Erfüllung der gesicherten Forderung. Sobald der Schuldner zur Leistung berechtigt ist, steht dem Verpfänder und jedem, der durch die Verwertung ein Recht an dem Pfand verlieren würde (§ 1249 BGB), ein Ablösungsrecht zu. Ist der Verpfänder zugleich per-
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sönlicher Schuldner und befriedigt er den Pfandgläubiger, erlischt mit der gesicherten Forderung auch das Pfandrecht (§ 1252 BGB, kein Eigentümerpfandrecht, s. Rn. 12). Sind Verpfänder und persönlicher Schuldner personenverschieden, hat der Verpfänder das Recht, den Pfandgläubiger zu befriedigen (§ 1223 II BGB), auch durch Aufrechnung oder Hinterlegung (§ 1224 BGB), auch gegen den Widerspruch des Schuldners (entgegen § 267 II BGB). Hier geht die gesicherte Forderung kraft Gesetzes auf denjenigen über, der den Gläubiger befriedigt (§§ 1225, 774 BGB, §§ 1249, 268 III 1 BGB). Mit der Forderung geht auch das Pfandrecht über, sofern ein nach § 1249 BGB Ablösungsberechtigter geleistet hat (vgl. OLG Celle NJW 1968, 1139 zum Rang nach einem Teilübergang). 62
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Zahlt der Schuldner, obwohl nach der Absprache im Innenverhältnis ausnahmsweise der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet ist, so hat der Schuldner zwar einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer. Dieser Anspruch wird jedoch nicht durch das Pfandrecht abgesichert, da eine dem § 1164 BGB entsprechende Regelung fehlt. Eine analoge Anwendung des § 1164 BGB scheidet aus, da keine ungewollte Gesetzeslücke vorliegt (vgl. Reinicke/Tiedtke, S. 349). Es bleibt daher bei der allgemeinen Regelung: Die Forderung erlischt (§ 362 BGB) und mit ihr auch das Pfandrecht (§ 1252 BGB). Nach Erlöschen des Pfandrechts hat der Verpfänder Anspruch auf Herausgabe des Pfandes (§ 1223 I BGB); ist der Verpfänder zugleich Eigentümer, folgt der Anspruch auch aus § 985 BGB. Auch wenn ein Nichtberechtigter eine fremde Sache an einen gutgläubigen Pfandgläubiger verpfändet hatte, ist das Pfand grds. an den Verpfänder herauszugeben, nicht an den Eigentümer; allerdings kann im Einzelfall nach § 242 BGB anderes geboten sein (vgl. Bülow, S. 170 ; vgl. zu den aus dem Nebeneinander der Ansprüche sich ergebenden Fragen BGHZ 73, 317 [321 ff.] m. w. N.; Baur/Stürner, § 55 B VI 3, Rn. 35). Der Verpfänder einer beweglichen Sache ist nicht vorleistungspflichtig, sondern darf seine Zahlung bis zur Rückgabe des Pfandes zurückhalten (§ 273 BGB); dies gilt auch dann, wenn der Verpfänder nicht Eigentümer der Pfandsache ist (BGHZ 73, 317). 6. Einwendungen und Einreden gegenüber dem Pfandgläubiger. Sind Schuldner und Verpfänder personenverschieden, stehen dem Schuldner gegenüber dem Pfandgläubiger lediglich die schuldnerbezogenen Einwendungen und Einreden zu (nicht die eigentümerbezogenen). Hingegen kann ein Verpfänder, der Eigentümer der Pfandsache ist, neben den eigentümerbezogenen Einwendungen und Einreden dem Pfandgläubiger gegenüber auch die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung sowie die nach § 770 BGB einem Bürgen zustehenden Einreden (Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit) geltend machen (§ 1211 I 1 BGB). Ist der Verpfänder nicht Eigentümer der Pfandsache (z. B. § 1207 BGB), stehen die Einreden des § 770 BGB auch dem Eigentümer zu (RG JW 1912, 749; Staudinger-Wiegand, § 1211 Rn. 7). Auch wenn dem Schuldner Einreden rechtskräftig abgeschnitten sind oder er auf sie verzichtet hat, verliert der Verpfänder die Einrede nicht (§ 1211 II BGB). Die einredeweise Geltendmachung seiner Rechte kommt für den Verpfänder nur in Betracht, wenn der Gläubiger nicht bereits Alleinbesitzer der Pfandsache ist. Der Verpfänder kann seine Einreden und Gegenrechte auch im Klageweg geltend machen (zu den Klagemöglichkeiten s. Staudinger-Wiegand, § 1211 Rn. 20). Nicht berufen kann sich der Verpfänder auf die beschränkte Erbenhaftung des persönlichen Schuldners (§ 1211 I 2 BGB), auf die Verjährung der Hauptverbindlichkeit (§ 216 I BGB) oder auf diejenigen Einreden, die auf der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners beruhen (z. B. Rechte des Schuldners aus dem Insolvenzplan, § 254 II InsO; § 1971 BGB bei Aufgebot der Nachlassgläubiger); das Pfandrecht soll den Gläubiger ja gerade vor diesen Risiken schützen.
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D. Übertragung des Pfandrechts
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Zur Übertragung des Pfandrechts ist die Abtretung der gesicherten Forderung (§ 398 BGB) erforderlich. Nach §§ 1250 I 1, 412, 401 BGB geht das Pfandrecht mit Abtretung der gesicherten Forderung auf den Erwerber über (Akzessorietät, s. Rn. 11). Ist die isolierte Abtretung der Forderung vereinbart, erlischt das Pfandrecht (§ 1250 II BGB). Die isolierte Abtretung des Pfandrechts ist ausgeschlossen; u. U. ist in derartigen Fällen aber eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend möglich, dass auch die Forderung abgetreten werden sollte (BGH NJW-RR 1990, 817). Der Pfandrechtserwerber hat gegen den früheren Pfandgläubiger einen Anspruch auf Herausgabe der Pfandsache (§ 1251 I BGB). Dabei kann er nur die Übertragung desjenigen Besitzes verlangen, den der vormalige Pfandgläubiger innehatte. Ggf. haften der alte und neue Pfandgläubiger dem Verpfänder (vgl. i. E. § 1251 II BGB).
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Der Eigentümer der Pfandsache kann diese trotz bestehender Verpfändung veräußern; die Sache bleibt dabei, abgesehen von der Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs, grds. mit dem Pfandrecht belastet (BGH NJW 1992, 1156; OLG München, WM 1995, 429). Das gleiche gilt für die Übertragung verpfändeter Rechte; hier existiert indes kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb, da § 936 BGB nicht greift. Deshalb kann z.B. der Erwerber einer mit einem Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken belasteten Forderung nicht mit Erfolg geltend machen, er habe diese AGB nicht vereinbart und auch nicht gekannt. Er kann die Forderung nur in ihrem jeweiligen Bestand und ihrer individuellen Ausgestaltung erwerben (§ 404 BGB); auf die Kenntnis oder Unkenntnis kommt es nicht an (OLG Nürnberg WM 1998, 1968).
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E. Rechte der Beteiligten, wenn ein Dritter die Zwangsvollstreckung betreibt
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I. Einzelzwangsvollstreckung. 1. Pfandrecht an beweglichen Sachen. Lässt ein an der Verpfändung unbeteiligter Gläubiger die Pfandsache im Wege der Zangsvollstreckung gegen den Pfandgläubiger pfänden, ist die Pfändung zwar wirksam (vgl. § 808 ZPO), der Eigentümer hat aber die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO). Wird die Sache im Rahmen einer Zwangsvollstreckung gegen den Gewahrsamsinhaber gepfändet, der ja nicht der Pfandgläubiger sein muss (vgl. §§ 1205, 1206), steht dem Pfandgläubiger die Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO) zur Verfügung, wenn sein Pfandrecht gegenüber dem Pfändungspfandrecht vorrangig ist. Lässt ein anderer Gläubiger des Schuldners die Pfandsache im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner bei dem besitzenden Pfandgläubiger pfänden, kann der Pfandgläubiger aus seinem Besitzrecht im Wege der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) vorgehen. Veräußert der Eigentümer die Pfandsache an einen Dritten und betreibt dieser nach § 886 ZPO die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe gegen den besitzenden Pfandgläubiger, so kann der Pfandgläubiger wahlweise nach § 771 ZPO oder § 805 ZPO vorgehen.
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2. Pfandrecht an Rechten. Besteht das Pfandrecht an einem Recht und betreibt ein Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung die Rechtspfändung, kann sich der Pfandgläubiger entsprechend § 805 ZPO (vgl. Bülow, S. 194) gegen die Pfändung bei dem Inhaber des Rechts wehren. Wird die Zwangsvollstreckung gegen den Pfandgläubiger in das verpfändete Recht selbst betrieben, so ist die Pfändung gegenstandslos, da er nicht Inhaber des Rechts ist. Doch kann der Inhaber des Rechts zur Beseitigung des Anscheins einer Pfändung nach § 771 ZPO vorgehen.
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II. Insolvenz. 1. Pfandrecht an beweglichen Sachen. In der Insolvenz des Pfandeigentümers hat der Sachpfandgläubiger ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 50
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InsO. Bei den besitzgebundenen Pfandrechten darf der Pfandgläubiger nach § 173 I InsO selbst die Verwertung betreiben; die Kostenpauschalen gemäß §§ 170, 171 InsO fallen somit nicht an. Mit der Frage, ob dieser Umstand zu einer Renaissance der Pfandrechte führen könnte, beschäftigt sich Ganter, WM 2006, 1081. Bei den besitzlosen Pfandrechten hingegen kann der Insolvenzverwalter nach seiner Wahl selbst verwerten oder die Sache dem Pfandgläubiger zur Verwertung überlassen (§ 170 II InsO). Macht der Insolvenzverwalter von seinem Verwertungsrecht Gebrauch, kann der Vermieter der Entfernung von Sachen, die mit einem Vermieterpfandrecht belastet sind, nicht widersprechen; das Pfandrecht setzt sich aber am Erlös fort. Veräußert der Sequester Sachen, die mit einem Vermieterpfandrecht belastet sind, und gelangt der Erlös vor Konkurseröffnung in das Vermögen des Schuldners, steht dem Vermieter kein Ersatzabsonderungsrecht am Erlös zu (BGHZ 130, 38). Zum Absonderungsrecht beim Pfandrecht zur Sicherung künftiger Forderungen BGH ZIP 1999, 79 f.; Johlke/Schröder, EWiR 2000, 337. Da dem Pfandgläubiger an der Pfandsache ein Besitzrecht zusteht, hat der Pfandeigentümer bei Insolvenz des Pfandgläubigers kein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Bei Pfandreife verwertet der Insolvenzverwalter nach § 166 I InsO die Sache. Da jedoch lediglich das Pfandrecht, nicht aber die Pfandsache zur Masse gehört, steht dem Eigentümer auch die Möglichkeit offen, diese gegen Ablösung (§ 1223 II BGB) auszusondern. 2. Pfandrecht an Rechten. Beim Rechtspfand hat der Pfandgläubiger bei Insolvenz des Rechtsinhabers ein Absonderungsrecht (§ 50 InsO). Bei der Verwertung einer an den Gesellschafter-Geschäftsführer verpfändeten Rückdeckungsversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht in der Insolvenz der Gesellschaft hat der BGH unlängst entschieden, dass der Insolvenzverwalter zur Kündigung der Lebensversicherungsverträge vor Eintritt des Versorgungsfalles und anschließender Einziehung der Rückkaufswerte zur Insolvenzmasse ohne Zustimmung der Pfandrechtsgläubiger berechtigt sei, da es sich bei den Rückkaufswerten um aufschiebend bedingte Forderungen und nicht um betagte Forderungen i. S. d. § 41 InsO handele (BGH NJW 2005, 2231; kritisch Elfring, NJW 2005, 2192). Zur Frage eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters bei verpfändeten Unternehmensbeteiligungen Primozic/Voll, NZI 2004, 363. Bei Insolvenz des Pfandgläubigers kann der Insolvenzverwalter das Pfandrecht geltend machen; will der Insolvenzverwalter aber das verpfändete Recht selbst, nicht das Pfandrecht, in Anspruch nehmen, steht dem Rechtsinhaber ein Aussonderungsrecht zu (§ 47 InsO). Allerdings ist ein auf Nr. 14 I 2 AGB-Banken (bzw. Nr. 21 I AGB-Sparkassen) gestütztes Pfandrecht am Anspruch des (nunmehr insolventen) Kunden auf oder aus Gutschriften wegen Zahlungseingängen im letzten Monat vor der Stellung des Insolvenzantrags als inkongruente Sicherheit anfechtbar nach § 131 I Nr. 1 InsO. Selbst wenn man die AGBKlausel dahin auslegt, dass sich Kreditinstitut und Kunde nicht nur über die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuldrechtlichen Anspruch darauf begründen wollen (strittig, offen gelassen von BGHZ 150, 122 m. w. N.), konkretisiert sich dieser Anspruch erst dann auf einen bestimmten Pfandgegenstand, wenn die Sache in den Besitz des Kreditinstituts gelangt bzw. die zu verpfändende Forderung entsteht (BGH WM 1996, 2251). Eine vor diesem Zeitpunkt erfolgte Einigung über die Verpfändung zukünftig in den Besitz kommender Sachen oder künftig für den Kunden entstehender Ansprüche reicht nicht aus, um eine kongruente Sicherheit zu begründen (BGHZ 150, 122 m. w. N.); ansonsten würde es dem Ermessen der Beteiligten überlassen sein, welche konkreten Sicherheiten erfasst werden. Dies würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Besserstellung einzelner Gläubiger im Insolvenzfall führen. Vgl. zur Insolvenzanfechtung Eckardt, ZIP 1999, 1417.
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F. Erlöschen des Pfandrechts
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I. Erlöschensgründe. 1. Erlöschen der gesicherten Forderung. Aufgrund der Akzessorietät erlischt das Pfandrecht mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung (§ 1252 BGB, s. Rn. 61); es entsteht grds. kein Eigentümerpfandrecht (s. Rn. 12). Bei der Sicherung einer künftigen Forderung steht es dem Erlöschen gleich, wenn die Forderung nicht (mehr) entstehen kann (BGH NJW 1983, 1123). Ist das Pfandrecht zur Sicherung von Forderungen aus laufender Geschäftsbeziehung bestellt (insb. Überziehungskredit, Kontokorrent), erlischt das Pfandrecht nicht bereits dadurch, dass die gesicherte Forderung auf Null absinkt, da auch künftige Verpflichtungen erfasst werden (vgl. § 1204 II BGB; OLG Dresden WM 2001, 803 [805]; Batereau, WuB I F 2 Pfandrechte 1.01, 781 [782]). Dem Erlöschen der Forderung steht es gleich, wenn die Parteien ein Tilgungsverbot hinsichtlich der Forderung vereinbaren, da die Ablösungsbefugnis wesentliches Merkmal des Pfandrechts ist (BGHZ 23, 293). Nicht zum Erlöschen führt hingegen die Verjährung der gesicherten Forderung (§ 216 I BGB). 2. Lastenfreier Erwerb; Untergang der Pfandsache; Befristung oder Bedingung. Das Pfandrecht erlischt, wenn ein Dritter an der Pfandsache (sei es nach §§ 932, 936 I BGB oder nach §§ 946 ff., 949 BGB) lastenfreies Eigentum erwirbt bzw. die Pfandsache untergeht (z. B. Aktien dauerhaft wertlos werden, vgl. RGZ 96, 184 [185]). Bei befristeter oder bedingter Pfandrechtsbestellung erlischt das Pfandrecht durch Zeitablauf bzw. Bedingungseintritt. Wurde ein Gesellschaftsanteil eines ausscheidenden Gesellschafters mit einem Pfandrecht belegt, so erlischt dieses auch ohne Zustimmung des Pfandgläubigers mit Ausscheiden aus der Gesellschaft (OLG Stuttgart, DB 2004, 1307 f.).
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3. Pfandrückgabe. Das Pfandrecht erlischt ferner durch Rückgabe der Pfandsache seitens des Pfandgläubigers (§§ 1253, 1254 BGB). Ausnahmsweise führt die Rückgabe des Pfandes dann nicht zum Erlöschen des Pfandrechts, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder Eigentümer nur ganz kurzfristig überlässt, sofern der Pfandgläubiger seinen Besitz an dem Pfand nicht wirklich aufgibt (OLGR Bremen 2007, 232 ff.). Eine Vereinbarung des Fortbestehens des Pfandrechts trotz Rückgabe ist unwirksam (§ 1253 I 2 BGB), da dies der Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 930 BGB) gleichkäme, die dem Publizitätserfordernis nicht genügt (s. Rn. 4). Dabei führt nur die freiwillige Rückgabe zum Erlöschen, d. h. die willentliche Wiedereinräumung des Besitzes (nicht ausreichend: Rückgabe infolge Bedrohung; Besitzverschaffung durch Dritte ohne Kenntnis des Pfandgläubigers). Der Zweck der Rückgabe ist unerheblich. Beachte die Vermutungen des § 1253 II BGB. Da die Rückgabe keine Willenserklärung, sondern geschäftsähnliche Handlung ist (Bülow, S. 176), unterliegt sie nicht der Anfechtung. 4. Bestehen einer dauernden Einrede. Steht dem Pfandrecht eine die Verwertung dauerhaft hindernde peremptorische Einrede entgegen (z. B. §§ 242, 821, 853 BGB, Verwertungsverzicht), kann der Verpfänder die Rückgabe des Pfandes verlangen (§ 1254 I BGB); mit der Herausgabe erlischt das Pfandrecht (§ 1253 BGB).
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5. Verzicht durch Pfandgläubiger. Das Pfandrecht erlischt durch einseitigen Verzicht des Pfandgläubigers (§ 1255 I BGB). Ist das Pfandrecht selbst mit dem Recht eines Dritten belastet (z. B. bei Rechtspfändung), so ist dessen Zustimmung erforderlich (§ 1255 II BGB).
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6. Konfusion und Konsolidation. Das Pfandrecht erlischt bei Zusammenfallen von Gläubiger- u. Schuldnerstellung (sog. Konfusion), weil hier die Forderung erlischt und mit ihr das Pfandrecht (§ 1252 BGB). Grds. erlischt es auch, wenn Eigentum und Pfandrecht in einer Person zusammenfallen, sog. Konsolidation (BGHZ 27, 227 [233]), s. § 1256 I 1 BGB. Allerdings kann in diesem Fall ein sog. unechtes Eigentümerpfand-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
recht entstehen: Das Erlöschen des Pfandrechts tritt nicht ein, wenn die Forderung, für die das Pfandrecht besteht, mit dem Recht eines Dritten belastet ist (§ 1256 I 2 BGB); das Pfandrecht gilt als nicht erloschen, wenn der Eigentümer am Fortbestehen ein rechtliches Interesse hat (§ 1256 II BGB), z. B. nachrangige Rechte vorrücken würden (vgl. näher Bülow, S. 178). 81
7. Besonderheiten bei Vermieter- und Gastwirtpfandrecht. Für das Vermieter- u. Gastwirtpfandrecht ist die Entfernung eingebrachter Sachen Erlöschensgrund für das Pfandrecht (§ 562 a BGB ggf. i. V. m. § 704 S. 2 BGB), außer wenn sie ohne Wissen oder unter berechtigtem Widerspruch des Vermieters bzw. Gastwirts erfolgt. § 562 b II 1 BGB gibt dem Pfandgläubiger in diesen Fällen einen Anspruch auf Zurückschaffung der Sachen. Das Pfandrecht bleibt hier zunächst bestehen, erlischt aber mit dem Ablauf eines Monats nach Kenntniserlangung von der Entfernung, wenn der Pfandgläubiger den Zurückschaffungsanspruch nicht vorher gerichtlich geltend macht (§ 562 b II 2 BGB). Ein Verzicht auf das Vermieterpfandrecht kann nur dann angenommen werden, wenn der Vermieter nach dem objektiven Gehalt seiner Erklärung in Kenntnis des Sicherungsrechtes dieses Recht nicht ausüben will und sich dem Entfernen vom vermieteten Grundstück nicht widersetzt (Thüringer OLG, Grundeigentum 2006, 383).
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8. Handelsrechtliche Pfandrechte. Die handelsrechtlichen Pfandrechte der §§ 397, 441, 464 und 475 b HGB erlöschen grds. mit Besitzverlust durch den Pfandgläubiger. Nach § 398 HGB ist, abweichend von § 1256 II BGB, ein Pfandrecht auch an eigenen Sachen des Kommissionärs möglich.
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II. Folgen des Erlöschens. Ein einmal erloschenes Pfandrecht lebt grds. auch durch Rückgabe der Sache an den früheren Pfandgläubiger nicht automatisch wieder auf; u.U. beinhaltet die Rückgabe die konkludente Vereinbarung einer Neubestellung (Bülow, S. 176). War aber die gesicherte Forderung erloschen und lebt wieder auf, z. B. infolge einer Anfechtung nach dem AnfG (RGZ 3, 208 [210]), lebt auch das Pfandrecht wieder auf.
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Nach Erlöschen des Pfandrechts ist der Pfandgläubiger verpflichtet, das Pfand dem Verpfänder zurückzugeben (§ 1223 I BGB, s. Rn. 63).
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G. Pfandverwertung I. Grundlagen. Mit Pfandreife (s. Rn. 86) ist der Pfandgläubiger zur Verwertung des Pfandgegenstandes berechtigt, aber nicht verpflichtet (anders im Pfandleihgewerbe, s. u. Rn. 111 ff.). Eine Verwertungspflicht kann sich ausnahmsweise aus der vertraglichen Treuepflicht, dem Verpfänder nicht zu schaden, ergeben, wenn letzterer zur Auslösung nicht in der Lage ist und durch eine Verzögerung der Verwertung ein Schaden zu entstehen droht (z. B. weitere Verzinsung des geschuldeten Betrags); ggf. kann dem Pfandgläubiger in solchen Fällen analog § 1217 I BGB die Ausübung des Verwertungs- und Besitzrechts entzogen werden. Ist der persönliche Schuldner zugleich der Verpfänder, so steht ihm das Recht zu, den Pfandgläubiger zuerst auf die Verwertung des Pfandes zu verweisen (beneficium excusionis realis), dies allerdings erst in der Zwangsvollstreckung, wo er das Recht mit der Erinnerung gem. § 777 ZPO geltend machen kann (Wieling, SachenR I, § 15 VII 3 a aa m. w. N.).
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II. Pfandverwertung bei beweglichen Sachen. Der Pfandgläubiger ist zur Verwertung berechtigt, sobald die gesicherte Forderung ganz oder zum Teil fällig ist (Pfandreife, § 1228 II 1 BGB). Besteht der geschuldete Gegenstand nicht in Geld, ist die Verwertung erst zulässig, wenn die Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist (§ 1228 II 2 BGB). Grds. ist die Verwertung zuvor anzudrohen, um dem Eigentümer einen Monat ab Zugang der Androhung Gelegenheit zur Erfüllung zu geben (§ 1234 BGB; beachte § 368
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I HGB: Wartefrist lediglich eine Woche). Die Androhung kann nicht schon mit der Handlung verbunden werden, die die Fälligkeit der Forderung erst begründet (z. B. Kündigung). Das Gesetz sieht für bewegliche Sachen vier Verwertungsformen vor: 1. Privatverkauf durch Pfandgläubiger (§§ 1233 I, 1234 ff. BGB). a) Öffentliche Versteigerung und freihändiger Verkauf. In aller Regel erfolgt die Verwertung der Pfandsache durch Privatverkauf im Wege der öffentlichen Versteigerung (§§ 1233, 1235, 383 III BGB), d.h. einer allgemein zugänglichen Versteigerung durch die in § 383 III BGB benannten Personen. Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, kann der Pfandgläubiger den Verkauf aus freier Hand durch einen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler (§ 93 HGB) oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person (insb. Gerichtsvollzieher, öffentliche Versteigerer) zum laufenden Preis bewirken (§§ 1235 II, 1221 BGB). Das ist der Fall, wenn die in Rede stehenden Sachen so häufig an der Börse oder auf einem Markt verkauft werden, dass sich Durchschnittspreise gebildet haben (vgl. Staudinger-Wiegand, § 1221 Rn. 2). Bei der öffentlichen Versteigerung verkauft und übereignet der Pfandgläubiger die Pfandsache; dabei wird der Versteigerer als Vertreter des Pfandgläubigers, nicht als Hoheitsträger tätig (gesetzliche Verfügungsermächtigung). Die öffentliche Bestellung des Auktionators (§ 34 b V GewO) dient nur dem Schutz des Publikums (Schellhammer, S. 585). Der vom Versteigerer als Vertreter des Pfandgläubigers geschlossene Vertrag kommt durch Zuschlag zustande (§ 156 BGB). Der Pfandgläubiger veräußert als Berechtigter, da er mit Eintritt der Pfandreife gesetzlich zur Verfügung ermächtigt ist (§ 1228 BGB). Durch die Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte (§ 1242 I 1 BGB). Dies gilt auch dann, wenn dem Pfandgläubiger, der selbst mitbietet (vgl. § 1239 BGB), der Zuschlag erteilt wird (§ 1242 I 2 BGB). Rechte wegen eines Mangels stehen dem Käufer nur bei arglistigem Verschweigen oder Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie zu (§ 445 BGB). Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Veräußerung sind ein bestehendes Pfandrecht des Pfandgläubigers (RGZ 100, 274 [277]) und die Beachtung der in § 1243 I BGB genannten Vorschriften, soweit nicht Abweichungen nach §§ 1245, 1247 BGB zulässig sind. Werden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen verletzt, handelt der Pfandgläubiger (vertreten durch den Versteigerer) als Nichtberechtigter (Folgen: Rn. 90). Daneben sind die Ordnungsvorschriften der §§ 1234, 1237 S. 2, 1238 I, 1239 und 1241 BGB zu beachten, deren Verletzung den Eigentumserwerb des Erwerbers zwar nicht in Frage stellt, aber bei Verschulden zu einem Schadensersatzanspruch des (früheren) Eigentümers der Pfandsache gegen den Pfandgläubiger führt (§ 1243 II BGB). b) Gutgläubiger Eigentumserwerb des Erstehers. Wird die Pfandsache in einer öffentlichen Versteigerung veräußert, erwirbt der Ersteher auch dann Eigentum, wenn die Versteigerung nicht rechtmäßig war wegen Verstoßes gegen §§ 1228 II, 1230 S. 2, 1235, 1237 S. 1, 1240 I BGB, er aber gutgläubig von der Rechtmäßigkeit ausging (§ 1244 BGB). Nach § 1244 BGB kann auch derjenige gutgläubig (§ 932 II BGB) Eigentum erwerben, der den Veräußerer bei der öffentlichen Versteigerung für den Eigentümer hält. Danach ist also auch der Erwerb einer in Wahrheit nicht verpfändeten Sache bei einer öffentlichen, aber nach § 1243 BGB rechtswidrigen Versteigerung möglich, wenn der Erwerber in beider Hinsicht gutgläubig ist (BGHZ 119, 75 [89 f.]). Im Vergleich zu den allgemeinen Gutglaubensvorschriften ist der Erwerb in einer öffentlichen Versteigerung insoweit erleichtert, als § 1244 BGB nicht auf § 935 BGB verweist, also auch abhanden gekommene Sachen gutgläubig erworben werden können, auch durch den Pfandgläubiger selbst. Dies gilt auch bei der öffentlichen Versteigerung von gem. § 383 III BGB hinterlegten Sachen (BGH NJW 1990, 899).
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Eine nicht ordnungsgemäße Pfandverwertung kann auch durch nachträgliche Genehmigung des Pfandeigentümers geheilt werden. Dann tritt die gleiche Rechtslage wie bei ordnungsgemäßer Pfandverwertung ein (auch im Hinblick auf einen etwa überschießenden Erlös). Der Erwerber kann hier auch bei fehlender diesbezüglicher Gutgläubigkeit Eigentum erwerben (BGH NJW 1995, 1350 zu Verstoß gegen § 1235 BGB; a. A. Westermann/ Gursky, § 130 II 3, S. 923: Schranke des § 1245 II BGB gelte auch hier). Bei freihändigem Verkauf geht das Eigentum ebenfalls mit der Veräußerung über, sofern das Pfandrecht besteht oder die Voraussetzungen des § 1244 BGB vorliegen. Das Nichterreichen des Marktpreises kann allenfalls zu Schadensersatzansprüchen gegen den Veräußerer führen, hat aber keine Auswirkungen auf die Rechtsfolgen (Staudinger-Wiegand, § 1222 Rn. 4). c) Erlös. Der Erlös aus dem Pfandverkauf wird dem Pfandgläubiger ausgehändigt. Soweit der Erlös dem Pfandgläubiger gebührt, gilt die Forderung als von dem Eigentümer berichtigt (§ 1247 S. 1 BGB). Die gesicherte Forderung erlischt, wenn der (vormalige) Pfandeigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist; andernfalls erwirbt der (vormalige) Pfandeigentümer die gesicherte Forderung analog § 1225 BGB (Palandt-Bassenge, § 1247 Rn. 1; Weber, S. 154 ; a. A., die dasselbe Ergebnis aus §§ 1249, 268 III BGB herleitet, Schellhammer, S. 586; vgl. auch Staudinger-Wiegand, § 1247 Rn. 19 f. m. w. N.). Ist die Verwertung gesetzmäßig erfolgt, so wird der Pfandgläubiger Eigentümer des gesamten Erlöses, ansonsten gilt § 1247 S. 2 BGB. Im Falle eines Überschusses erwirbt der Pfandgläubiger zunächst Miteigentum am gesamten Erlös. Der Überschuss gebührt kraft dinglicher Surrogation dem Eigentümer der Pfandsache (§ 1247 S. 2 BGB). Steht dem Pfandgläubiger der Erlös nicht zu (z. B. Forderung oder Pfandrecht bestanden nicht), gilt das Gleiche. d) Rechte Dritter an der Pfandsache. Vor der Verwertung steht Dritten, die durch die Veräußerung ein Recht an dem Pfande verlieren würden, ein Ablösungsrecht zu (§ 1249 BGB, s. Rn. 61). Macht der Dritte hiervon keinen Gebrauch, erlischt das Recht bei rechtmäßiger Veräußerung (vgl. § 1242 II BGB), setzt sich jedoch am Surrogat fort (§ 1247 BGB). 2. Verwertung nach Vollstreckungsrecht (§§ 1233 II BGB, 814 ff. ZPO). Hat der Pfandgläubiger für sein Recht zum Verkauf einen vollstreckbaren Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den Eigentümer der Pfandsache erlangt, kann er den Verkauf auch nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirken lassen (§§ 1233 II BGB). Die Art des Pfandverkaufs richtet sich dann nach §§ 814 ff. ZPO. Da es sich um die Verwertung verpfändeter, nicht gepfändeter Sachen handelt, kommen §§ 811 ff. ZPO nicht zur Anwendung (MünchKommBGB-Damrau, § 1233 Rn. 7; Westermann/Gursky, § 130 III 2; Weber, S. 154; a .A. Soergel-Mühl, § 1204 Rn. 15). Neben dem Vorgehen nach § 1233 II BGB ist auch die Zwangsvollstreckung aufgrund eines Zahlungstitels möglich: Erwirkt der Pfandgläubiger wegen der gesicherten Forderung einen Zahlungstitel und pfändet der Gerichtsvollzieher die Pfandsache, wird sie aufgrund der dann eintretenden öffentlich-rechtlichen Verstrickung verwertet. Hier ist § 811 ZPO allerdings zu beachten. Eine gegen die Pfändung gerichtete Drittwiderspruchsklage des vom Schuldner personenverschiedenen Eigentümers ist unbegründet, da dieser wegen des Pfandrechts die Vollstreckung dulden muss (dolo facit qui petit qoud statim redditurus est, vgl. RGZ 143, 275 [277 f.]; Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 52). Die Verwertung nach Vollstreckungsrecht richtet sich ausschließlich nach den §§ 814 ff. ZPO, so dass der Eigentumserwerb unabhängig von der Gutgläubigkeit des Erwerbers durch Hoheitsakt eintritt; auf § 1244 BGB kommt es hier nicht an.
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3. Verwertung nach Parteivereinbarung (§ 1245 BGB). Pfandgläubiger und Eigentümer der Pfandsache können eine von §§ 1234 ff. BGB abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbaren (§ 1245 I BGB). Allerdings unterliegen gewisse Mindestvoraussetzungen des Pfandverkaufs zum Schutz des Eigentümers nicht der Parteidisposition vor Eintritt der Pfandreife (§ 1245 II BGB). Die Parteien können sich insb. auf einen freihändigen Verkauf verständigen. Rechte Dritter an der Pfandsache sind zu berücksichtigen (§ 1245 I 2 BGB). Während § 1245 BGB lediglich die Art des Pfandverkaufs betrifft, sind sonstige Vereinbarungen an den allgemeinen Vorschriften zu messen (z. B. Verbot der Verfallvereinbarung gem. § 1229 BGB, vgl. RG JW 1935, 2886 mit Anm. Boesebeck, s. Rn. 110). Als unzulässig angesehen wurde z. B. eine Vereinbarung, nach der der Pfandgläubiger bei der Reparatur gekaufter Geräte bei Nichtabholung innerhalb von zwei Monaten und einer Nachfrist von zwei Wochen (nach Aufforderung) berechtigt sein sollte, das Gerät freihändig zu marktüblichem Preis zu veräußern und aus dem Verkaufserlös die Reparaturkosten und die Kosten der Veräußerung abzudecken (Verstoß gegen früheren § 9 II Nr. 1 AGBG: OLG Hamm VuR 1998, 251).
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4. Verwertung entsprechend einer Anordnung des Gerichts (§ 1246 II BGB). Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1234 ff. BGB abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten und kommt eine Vereinbarung nach § 1245 BGB nicht zustande, kann jeder der Beteiligten verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt. Es reicht auch aus, dass die Vereinbarung dem billigen Interesse eines der Beteiligten entspricht und für die anderen neutral ist. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet das Gericht (§ 1246 I, II BGB; Zuständigkeit s. § 166 I FGG). Das Verlangen einer anderen Art des Pfandverkaufs kann nur vor Durchführung der Verwertung, nicht nachträglich geltend gemacht werden (vgl. OLG Köln EWiR 1995, 753).
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5. Pflichtverletzungen im Rahmen der Verwertung. Bei Pflichtverletzungen im Rahmen der Verwertung kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Z. B. hat ein Kreditinstitut bei Verwertung von Bundesschatzbriefen die ihm bekannten steuerlichen Erwägungen des Verpfänders zu berücksichtigen (AG Halle EWiR 1998, 1079). Diese Pflicht ist auch in den AGB der Kreditinstitute regelmäßig enthalten (vgl. Nr. 17 I 2 AGB-Banken: Pflicht zur Rücksichtnahme bei Verwertung).
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III. Pfandverwertung beim Pfandrecht an Rechten. 1. Verwertung des Pfandrechts an einer Forderung. Voraussetzung für die Verwertung ist auch beim Pfandrecht an einer Forderung der Eintritt der Pfandreife (§ 1228 II BGB, s. Rn. 86). Muss die Fälligkeit der verpfändeten Forderung noch durch Kündigung herbeigeführt werden, kann nach Eintritt der Pfandreife der Pfandgläubiger – unbeschadet des fortbestehenden Kündigungsrechts des Gläubigers – allein kündigen (§ 1283 III BGB; str. für Verpfändung von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen, vgl. Westermann/Gursky, § 137 III 1 a, StaudingerWiegand, § 1283 Rn. 4; a. A. MünchKommBGB-Damrau, § 1283 Rn. 4). Bei Gefährdung der Forderung besteht u.U. eine Kündigungspflicht des Gläubigers (vgl. § 1286 BGB). Die Kündigung durch den Schuldner vor Pfandreife ist nur wirksam, wenn sie gegenüber Pfandgläubiger und Gläubiger erklärt wird (§ 1283 II BGB); nach Pfandreife genügt auch die Kündigung gegenüber dem Pfandgläubiger, nicht hingegen nur die gegenüber dem Gläubiger (Palandt-Bassenge, § 1283 Rn. 1; Westermann/Gursky, S. 953.)
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a) Verwertung durch Einziehung der Forderung. Die Verwertung von Forderungen aller Art erfolgt durch Einziehung der Forderung beim Schuldner; dem Pfandgläubiger steht ein alleiniges gesetzliches Einziehungsrecht zu (§ 1282 I 1 BGB; zu den Folgen i. E. Westermann/Gursky, § 137 III 1 a m. w. N.). Bei der Zahlung des Schuldners einer verpfändeten Forderung auf Aufforderung der Bank, die zugleich Pfandgläubigerin ist, auf
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ein Gläubigerkonto, dessen Sollsaldo zuvor durch Kündigung der Bank fällig gestellt worden ist, handelt es sich um eine ausschließlich mit befreiender Wirkung erbrachte Leistung an die Pfandgläubigerin nach §§ 1282 I, 1228 II BGB (OLG Bamberg, ZIP 2007, 389 ff.). Ein Duldungstitel ist nicht erforderlich. An Stelle der bei verpfändeten beweglichen Sachen erforderlichen Verkaufsandrohung (§ 1234 BGB) tritt die bloße Benachrichtigung (§ 1285 II 2 BGB). Eine Sachforderung darf der Pfandgläubiger uneingeschränkt, eine Geldforderung nur in Höhe der Pfandforderung einziehen (§ 1282 I BGB). 101
Das gesetzliche Einziehungsrecht besteht nur in Höhe der gesicherten Forderung; der Schuldner kann darüber hinaus grds. nicht mit befreiender Wirkung an den Pfandgläubiger leisten (§ 1282 I 2 BGB). Nach h. M. kann der Rechtsgedanke des § 1247 S. 2 BGB auf einen die gesicherte Forderung überschießenden Betrag nicht angewandt werden, da § 1288 II BGB nur auf § 1247 S. 1 BGB verweist (Westermann/Gursky, § 137 III 1 a; Soergel-Mühl, § 1288 Rn. 2; Wieling, SachenR I, § 16 II 5 b dd; a. A. Staudinger-Wiegand, § 1288 Rn. 4 m. w. N.). Ausnahmsweise kann für den an den Pfandgläubiger zahlenden Schuldner doch Befreiungswirkung eintreten, wenn für ihn aufgrund der Anzeige nach § 1280 BGB unklar ist, in welcher Höhe die Forderung verpfändet ist (Einziehungsermächtigungsanschein, vgl. Bülow, S. 213).
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Handelt es sich um eine Geldforderung, gilt der Pfandgläubiger mit Einziehung als befriedigt (§ 1288 II BGB); das vom Schuldner gezahlte Geld wird sein Eigentum. Sind Verpfänder und Schuldner der gesicherten Forderung personenverschieden, geht die gesicherte Forderung auf den Verpfänder über (§§ 1273 II, 1215 BGB). Alternativ zur Einziehung kann sich der Pfandgläubiger die Geldforderung auch an Zahlungs statt abtreten lassen (§ 1282 I 3 BGB). Ist die verpfändete Forderung auf eine Sachleistung gerichtet, gilt § 1287 BGB bei der Einziehung: Der Gläubiger erwirbt die geschuldete Leistung und der Pfandgläubiger ein Pfandrecht daran; der Pfandgläubiger kann die Sache nun aufgrund des Pfandrechts nach den §§ 1233 ff. i. V. m. 1273 II, 1287 BGB verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen.
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Wegen § 1282 II BGB will eine Literaturansicht dem Pfandgläubiger die Aufrechnung einer eigenen Schuld gegenüber dem Schuldner versagen (Larenz, SchuRAT, § 18 VI a 1, S. 256, Fn. 48 a. E.; Oertmann, AcP 113, 376 [417 ff.]). Da das Interesse des Pfandgläubigers an dieser Verwertungsform aber berechtigt ist und die Interessen von Gläubiger oder Schuldner durch die Aufrechnung grds. nicht verletzt werden, hält die h. M. eine Aufrechnung (RGZ 58, 105 [109]; Kollhosser, FS Lukes, 721 [723 ff.]; Westermann/ Gursky, § 137 III 1 c; Wolff/Raiser, § 176 Fn. 7, S. 726; Weber, S. 298) ebenso wie andere Verfügungen (z. B. Abtretung, Erlass, Annahme einer anderen Leistung an Zahlungs statt, vgl. MünchKommBGB-Damrau, § 1282 Rn. 6; Westermann/Gursky, § 137 III 1 c) mit der Wirkung von § 1288 II BGB für zulässig. Bei mehrfacher Verpfändung derselben Forderung steht nur dem rangbesten Gläubiger das Einziehungsrecht zu (§ 1290 BGB), s. Rn. 48 ff. Mit dessen Befriedigung geht es hinsichtlich eines Forderungsrestes auf den rangnächsten Gläubiger über. Bei mehreren gleichrangigen Verpflichtungen muss der Schuldner an alle gemeinschaftlich leisten (§ 432 I BGB). Trotz Priorität kann aber ein vorrangiger Pfandgläubiger nach Treu und Glauben gehalten sein, sich nicht auf sein Pfandrecht zu berufen (s. Rn. 13).
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b) Andere Arten der Verwertung. Neben dem Verfahren nach §§ 1281 ff. kann sich der Pfandgläubiger auch für eine Verwertung nach Zwangsvollstreckungsrecht entscheiden (§§ 1282 II, 1277 BGB). Aufgrund eines Vollstreckungstitels gegen den Forderungsgläubiger kann er sich dann die Forderung zur Einziehung oder an Zahlungs statt überweisen lassen. Zu den Problemen der internationalen Rechts- und Forderungspfändung Lange.
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Denkbar ist ferner die Vereinbarung einer abweichenden Verwertungsart (§ 1284 BGB). c) Grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen. Die Verwertung grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen erfolgt wie bei den nicht gesicherten Forderungen. Den Anspruch aus einer Hypothek macht der Pfandgläubiger im eigenen Namen geltend. Die Vorschrift über das Pfandrecht an einer Forderung gelten auch für das Pfandrecht an einer Grund- und Rentenschuld (§ 1291 BGB); der Pfandgläubiger kann hier nur den Anspruch auf Vollstreckung in das Grundstück einziehen.
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2. Verwertung des Pfandrechts an einem anderen Recht als einer Forderung. Andere Rechte als Forderungen kann der Pfandgläubiger grds. nur aufgrund eines vollstreckbaren Titels gegen den Rechtsinhaber nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften verwerten (§ 1277 BGB). Der Pfandgläubiger muss also einen Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung erwirken und den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beantragen (§§ 829, 835 ZPO). Das Gericht kann die Art der Verwertung bestimmen (§ 857 ZPO). Hinsichtlich des Erlöses sowie der Ablösungsrechte gilt das zur Verwertung des Pfandrechts an einer beweglichen Sache Gesagte entsprechend (s. Rn. 93 f.). Auch hier sind abweichende Vereinbarungen grds. zulässig (z. B. Vereinbarung der Entbehrlichkeit eines Duldungstitels), nicht aber Verfallvereinbarungen (s. Rn. 110).
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Bei verpfändeten Unternehmensanteilen richtet sich die Verwertung zumindest dann nach § 1277 BGB, wenn die Mitgliedschaft als solche verpfändbar ist, wie etwa bei der GmbH (BGHZ 119, 191). Ob dies auch bei Personengesellschaften gilt oder hier die Regeln über die Forderungspfändung anzuwenden sind, ist umstritten (s. i. E. Bülow, S. 214 f.; Maier-Reimer/Webering, BB 2003, 1630). Zur Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen durch eine öffentliche Versteigerung und freihändige Veräußerung vgl. Tetzlaff, ZInsO 2007, 478 ff.
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3. Verwertung des Pfandrechts an wertpapierrechtlichen verbrieften Forderungen. Bei Rektapapieren, die eine Forderung verbriefen, erfolgt die Verwertung durch Einziehung der Forderung (§ 1282 BGB), ansonsten nach § 1277 BGB. Inhaber- u. Orderpapiere können schon vor Pfandreife eingezogen werden (§ 1294 BGB). Bei den Orderpapieren erfolgt die Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 1277 BGB) oder durch Verkauf (§§ 1295, 1221 BGB). Bei den Inhaberpapieren stehen bei Pfandreife die allgemeinen Verwertungsmöglichkeiten zur Verfügung (freihändiger Verkauf nach §§ 1228 ff., 1235 II, 1221 BGB, öffentliche Versteigerung nach §§ 1228, 1235 I BGB, Zwangsvollstreckung nach § 1277 BGB und Einziehung nach § 1294 BGB).
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Die Deutsche Bundesbank ist selbst berechtigt, mit Eintritt der Pfandreife Pfänder durch einen Mitarbeiter oder durch eine zu Versteigerungen befugte Person zu versteigern bzw. einen freihändigen Verkauf vorzunehmen (s. § 19 Nr. 1 BBankG).
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III. Verfallvereinbarungen. Bei allen Pfandrechten ist eine vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung getroffene Vereinbarung, nach der dem Pfandgläubiger, falls er nicht (rechtzeitig) befriedigt wird, das Eigentum an der verpfändeten Sache zufallen oder übertragen werden soll, nichtig (§ 1229 BGB). Dieses Verbot einer sog. Verfallvereinbarung (lex commissaria), dem § 1149 BGB für die Hypothek entspricht, dient dem Schutz des Schuldners vor unvorsichtigem Handeln in der Erwartung, die Bedingung werde nicht eintreten. Dabei ist unerheblich, ob dem Pfandgläubiger nur das Recht eingeräumt wurde, die Sache in Zahlung zu nehmen, oder ob er berechtigt sein soll, sie zu einem bestimmten Preis zu übernehmen und den etwaigen Überschuss auszuzahlen (BGHZ 130, 101). Erst bei Pfandreife sind derartige Vereinbarungen zulässig, da nun keine Erwartungen des Schuldners mehr bestehen, die ausgenutzt werden könnten (BGH NJW 1995, 2635). Nichtig sind nach § 1229 BGB sowohl obligatorische Geschäfte als auch aufschiebend
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bedingte dingliche Einigungen. Das Verbot erfasst auch Vereinbarungen, nach denen der Pfandgläubiger die Sache zum Marktpreis behalten soll. Zulässig sind dagegen Vereinbarungen, die den Verfall nicht an die (fehlende) Befriedigung als Bedingung knüpfen, also etwa dem Pfandgläubiger die Wahl zwischen Verfall und geschuldeter Leistung lassen, oder die die gesicherte Forderung unberührt lassen (vgl. Bülow, S. 189; BGHZ 130, 101). 111
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H. Das Pfandleihgewerbe Die §§ 1204 ff. BGB gelten grds. auch für das Pfandleihgeschäft. Neben den an Bedeutung verlierenden, i. d. R. gemeinnützigen öffentlichen Pfandleihanstalten, für die nach Art. 94 EGBGB Landesrecht gilt, gibt es vor allem private gewerbliche Pfandleiher (vgl. VO über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher vom 1.2.1961, PfandleihVO, BGBl. I, S. 58, i. d. F. der Bekanntmachung v. 1.6.1976, BGBl. I, S. 1334; vgl. ferner § 34 b GewO und VersteigerungsVO; s. Hammen, WM 1995, 185). Unternehmen des Pfandleihgewerbes, die die Gewährung von Darlehen gegen Faustpfand betreiben, gelten nicht als Kreditinstitute i. S. d. KWG (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 KWG), da die Gewerbeaufsicht angesichts i. d. R. geringer Beträge für ausreichend gehalten wird. Zur Verhinderung von Geschäften, die die Regeln der PfandleihVO umgehen, verbietet § 34 IV GewO den gewerbsmäßigen Ankauf beweglicher Sachen unter Vereinbarung einer Rückkaufsklausel. Die PfandleihVO beinhaltet überwiegend öffentlich-rechtliche Ordnungsvorschriften, enthält aber auch privatrechtliche Regelungen. § 5 I Nr. 1 PfandleihVO schreibt eine reine Sachhaftung vor: Der Pfandleiher darf das Pfand nur annehmen, wenn er mit dem Verpfänder vereinbart, dass er sich wegen seiner Rückzahlungs- und Nebenforderungen nur aus dem Pfand befriedigen darf. Der Verpfänder ist zur Rückzahlung des Darlehens lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet. Der Pfandleiher kann den Verpfänder umgekehrt nicht persönlich haftbar machen, wenn bei der Verwertung ein Mindererlös erzielt wird. Der Pfandleiher muss dem Verpfänder einen Pfandschein aushändigen (§ 6 PfandLeihVO; Legitimationspapier nach §§ 808, 952 BGB, vgl. Schellhammer, S. 576). § 8 PfandleihVO verpflichtet den Pfandleiher, die Pfandsache gegen bestimmte Gefahren zu versichern. Die Verwertung ist in § 9 PfandleihVO dezidiert geregelt. Nach § 9 II, III PfandleihVO muss die Verwertung innerhalb bestimmter Fristen erfolgen (z. B. § 9 II 1 PfandleihVO: spätestens sechs Monate nach Pfandreife). Allerdings enthält § 9 PfandleihVO keine von § 1228 BGB abweichende Regelung über den Zeitpunkt der Pfandreife (BGH WM 1987, 185). In § 9 PfandleihVO finden sich ferner Besonderheiten zur Bekanntmachung der öffentlichen Versteigerung; daneben bleibt es bei den Benachrichtigungspflichten aus §§ 1237 S. 2, 1248 BGB. Zum Pfandleihgeschäft s. Staudinger-Wiegand, Anh. zu § 1257 Rn 30 ff.
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D. Kollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auflösung der Kollision . . . . . . . . . . . . . 2. Bereicherungsausgleich . . . . . . . . . . . . . II. Globalzession und verlängerte Sicherungsübereignung. . . . . . . . . . . . . . . . III. Grenzen der Vertragsbruchstheorie. . . . . . . IV. Factoringzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Factoringzession und Globalzession. . . . . . VI. Diskontgeschäft und verlängerter Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Erledigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Prozessuales; Beweislast, Streitwert . . . . . . . . .
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30 30 30 34 35 36 37 38 39 40 45 47
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten Stichwortverzeichnis
Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 14, 17, 42 Abtretungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . 12, 13, 14, 24 Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Anlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Anlassrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Anschlusskredit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Anschlusszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 28 Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Asset Backed Securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Aussonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 23 Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Bezugsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Deckungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Direkterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Drittwiderspruchsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Durchgangserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Eigentumsvorbehalt – verlängerter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 21, 23, 28 Einziehungsermächtigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Empfangszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Ersatzabsonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Ersatzakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Factoring – echtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 37 – unechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 37 Forderungspfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 45 Forderungsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 21, 24, 25, 33 Forderungsverpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 26 Freigabe – ermessensabhängige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 – ermessensunabhängige. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Freigabeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Gehaltsforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 20 Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Globalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 29 Honorarforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 12, 17, 24, 40, 42, 46 Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 43 Insolvenzverwalter – vorläufiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Kommissionsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 13, 25 Konsumentenkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 17 Lebensversicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Lohnforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 6, 20 Mantelzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1
Nennwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Prozessführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Prozessstandschaft – gewillkürte . . . . . . . . . . . . . . 47 Quasidingliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Rechenschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Rückabtretungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Schlusssaldo – kausaler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Sicherheitenpool . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Sicherungsübereignung – verlängerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 5, 35 Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 4, 5, 45 Sicherungszweck – weiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Teilverzichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Teilverzichtsklausel – dingliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 – schuldrechtliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 – doppelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Transparenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Treuhänderische Bindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Übersicherung – anfängliche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 – nachträgliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19, 20 UNCITRAL-Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 UNIDROIT-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Verfügungsverbot – allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Vertragsbruchstheorie . . . . . . . . 30, 35, 36, 37, 38, 39 Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Verwertungserlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Verwertungsreife. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Verzugsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13, 22-27 Wert – realisierbarer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Zahlstellenklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Zession – stille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 21 – offene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 21 – bestätigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Zessionslisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Zessionsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 31 Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
A. Begriff, Gegenstand, Zulässigkeit; wirtschaftliche Bedeutung I. Begriff, Gegenstand, Zulässigkeit. Sicherungszession meint eine Zession (Abtretung, § 398 BGB), die durch einen Sicherungszweck geprägt ist. Zweck der Zession ist die Sicherung einer Kreditforderung. Die Prägung durch den Sicherungszweck kann (a) unmittelbar sein oder (b) mittelbar. Eine Sicherungszession ist durch den Sicherungszweck un-
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mittelbar geprägt (a), wenn sie durch die Entstehung der Kreditforderung aufschiebend oder durch ihr Erlöschen auflösend bedingt ist (§ 398 i. V. m. § 158 I, II BGB, s. dazu Rn. 10). Eine Sicherungszession ist durch den Sicherungszweck mittelbar geprägt (b), wenn sie nur durch den Sicherungsvertrag (Rn. 2 ff.) auf den Sicherungszweck festgelegt ist. Die zweite Form (b) wird in der Praxis bevorzugt. Gegenstand der Sicherungszession sind Forderungen und sonstige Rechte (wie etwa Gesellschaftsanteile, s. dazu Pottschmidt/Rohr, Rn. 654a ff.; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten Rn. 1367, 1439ff.); in der Praxis geht es überwiegend um Forderungen. Die Zulässigkeit der Sicherungszession steht im deutschen Recht außer Frage (vgl. § 216 II 1 BGB oder § 51 Nr. 1 InsO). Auch in vielen anderen Rechten ist die Sicherungszession zulässig; doch sind die Anforderungen unterschiedlich. Nicht zulässig ist die Sicherungszession in den Niederlanden; nicht gebräuchlich ist sie in Spanien (Stadler, IPRax 2000, 104 (107)). II. Wirtschaftliche Bedeutung. Die Sicherungszession hat erhebliche praktische Bedeutung. Sie dient als sog. Anschlusszession in verlängerten Eigentumsvorbehalten der Sicherung von Lieferantenforderungen, in verlängerten Sicherungsübereignungen der Sicherung von Bankkrediten (BGH WM 1999, 126). Sehr verbreitet ist die Abtretung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen zur Sicherung geschäftlicher Kredite (Globalzession, s. dazu Rn. 29); ferner die Abtretung von Lohn- und Gehaltsforderungen zur Sicherung von Konsumentenkrediten.
B. Vornahme
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I. Sicherungsvertrag. Der grundsätzlich formlos gültige (zu Ausnahmen vgl. §§ 518 BGB; 15 IV GmbHG; 2371 i. V. m. §§ 1922 II, 2385 BGB) Sicherungsvertrag verpflichtet den Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer zur Sicherungszession (Rn. 8 ff.) (bei zeitlichem Zusammenfall von Sicherungsvertrag und Sicherungszession zur Forderungsbelassung) und enthält damit den Rechtsgrund der Sicherungszession (vgl. § 812 I 1 BGB). Verpflichtung zur und Rechtsgrund der Sicherungszession ergeben sich nicht aus dem Kreditvertrag (a. A. Richrath, WM 1999, 1698 (1708): für Kreditvertrag und Sicherungsvertrag als ‚Doppelcausa‘). Der aus dem Kreditvertrag hervorgehende Darlehensrückerstattungsanspruch (§ 488 I 2 BGB) beinhaltet keine Sicherungspflicht (BGH ZIP 2000, 82 (83)), schon gar nicht eine Pflicht gerade zur Sicherungszession. Der Sicherungsvertrag ist ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung (vgl. § 312 I 1 BGB), wenn er den Sicherungsnehmer zu einer Gegenleistung (Kreditgewährung, Stundung) verpflichtet (synallagmatische Verknüpfung, vgl. §§ 320 ff. BGB) oder diese zur Bedingung der Sicherungsgeberverpflichtung macht (konditionale Verknüpfung); der Sicherungsvertrag steht einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleich, wenn die Gegenleistung des Sicherungsnehmers Zweck der Sicherungszession ist (kausale Verknüpfung, s. RGZ 163, 348 (356), etwas weitergehend BGHZ 131, 1, 4). Ansonsten ist der Sicherungsvertrag ein Vertrag über eine unentgeltliche Leistung (§§ 516 ff. BGB). Als entgeltlich gilt die Sicherung einer eigenen entgeltlich begründeten Verbindlichkeit (BGHZ 137, 267 (282); BGH ZIP 2000, 932 (934 f.); BGH WM 2004, 1837 (1838 f.) (zu § 134 InsO); HK-InsO-Kreft, § 134 Rn. 11; krit. Ganter, WM 2006, 1081 (1084)). Unentgeltlich (§ 134 InsO) ist hingegen die Sicherung einer fremden Schuld ohne Gegenleistung und ohne rechtliche Verpflichtung (HK-InsO-Kreft, § 134 Rn. 12). Der Sicherungsvertrag zu einer Globalzession (Rn. 29) verpflichtet den Sicherungsgeber zur Information des Sicherungsnehmers über den Forderungsbestand, etwa durch Zusendung von Bestandslisten. Der Sicherungsgeber, der die Herausgabe von Bestandslisten verweigert, kann dazu im Wege einer einstweiligen Verfügung angehalten werden (OLG Rostock WM 1998, 1530 f.; Ganter, WM 1999, 1741 (1748)).
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
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Der Sicherungsvertrag legt den Sicherungszweck fest, indem er die Sicherungszession der Kreditforderung zuordnet, die durch die Sicherungszession gesichert werden soll, etwa allen gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (weiter Sicherungszweck; vgl. BGH WM 2005, 1168 (1169) (alle bestehenden und künftigen eigenen Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers)). Die formularmäßige Festlegung eines weiten Sicherungszwecks kann allerdings an § 305c I BGB scheitern, mit der Folge, dass im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) der Sicherungszession nur die Forderungen als gesichert zugeordnet werden, welche Anlass der Sicherungszession waren. So verfährt der BGH bei weiten Zweckerklärungen im Grundschuldrecht (BGHZ 131, 55 (58 ff.) – Anlassrechtsprechung). Anders als im Bürgschaftsrecht (vgl. BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGHZ 132, 6 (8 f.); BGH WM 1998, 1675) kommt im Grundschuldrecht § 307 BGB mangels einer unangemessenen Benachteiligung des Sicherungsgebers durchaus nicht zum Tragen; ein Grund dafür ist das Fehlen eines gesetzlichen Leitbildes im Grundschuldrecht, wie es § 767 I 3 BGB für das Bürgschaftsrecht darstellt (BGHZ 131, 55 (58); BGH WM 1995, 790 (791 f.); WM 1996, 2233 (2234); WM 1997, 1615 (1616); WM 2001, 623 (625); OLG Hamm WM 1999, 2065 (2066 f.); str. a. A. Knops, ZfIR 1998, 577 (582 f.); Bülow, Kreditsicherheiten Rn. 163; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1089 ff.). So bleibt auch für die Sicherungszession nur § 305c I BGB (vgl. OLG Oldenburg WM 1993, 2162, (2165 ff.) zur Sicherungsübereignung; a. A. konsequent Bülow, Rn. 1150).
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Aus der Festlegung des Sicherungszwecks folgt (a) eine Verwertungsbefugnis des Sicherungsnehmers im Sicherungsfall, soweit die Kreditforderung reicht und deren Erlöschen im Zuge der Verwertung (bei Personenverschiedenheit von Sicherungsgeber und Kreditnehmer eine Verfügung zugunsten Dritter) (Rn. 40 ff.) und (b) ein Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers, soweit sich der Sicherungszweck erledigt hat (Rn. 45 f.). Ein Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers besteht allgemein, ohne besondere Regelung, schon vor vollständiger Erledigung des Sicherungszwecks, soweit die übertragenen Sicherheiten endgültig nicht mehr benötigt werden (BGHZ 137, 212 (219 f.); BGH WM 2005, 1168 (1169)). Eine formularmäßige Beschränkung des Rückgewähranspruchs (ermessensabhängige Freigabe) ist wegen unangemessener Benachteiligung des Sicherungsgebers unwirksam (BGHZ 137, 212 (220 f.)). Erst recht gilt dies für den formularmäßigen Ausschluss bis zur vollständigen Erledigung des Sicherungszwecks (s. BGHZ 108, 98 (108)). Der Sicherungsvertrag bleibt wirksam; es besteht auf seiner Grundlage der allgemeine unbeschränkte (ermessensunabhängige) Rückgewähranspruch (§ 306 II BGB; BGHZ 137, 212 (221 f.)). Reinicke/Tiedtke, Rn. 743 ff. kritisieren die Anwendung des § 306 II BGB. Dasselbe Ergebnis ließe sich jedoch auch über § 305b BGB erreichen. Der Rückgewähranspruch setzt mangels anderweitiger (wirksamer) Regelung ein, sobald der realisierbare Wert der sicherungszedierten Forderungen die Kreditforderung um mehr als 10 % übersteigt oder ihr Nennwert um mehr als 50 % darüber liegt (BGHZ 137, 212 (224 ff., 232 ff.)). Nunmehr ist das Risiko des Sicherungsnehmers, gem. § 13c UStG n.F. für die vom Sicherungsgeber nicht entrichtete Umsatzsteuer in Anspruch genommen zu werden, mit zu berücksichtigen (s. Marx/Salentin, NZI 2005, 258 ff.; Ganter, WM 2006, 1081, 1086 f.; Piekenbrock, WM 2007, 141ff.)
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Der Sicherungsnehmer soll zwar Forderungsinhaber werden, jedoch auf den Sicherungszweck verpflichtet sein. Der Sicherungszweck begründet eine treuhänderische Bindung des Sicherungsnehmers (BGHZ 137, 212 (218 f.)). Kommissionsklauseln, wie sie in verlängerten Sicherungsübereignungen (Rn. 1) vorkommen (BGH WM 1999, 126), beinhalten umgekehrt eine treuhänderische Bindung des Sicherungsgebers. Beides ist unverträglich (Bülow, Rn. 1746). Die Sicherungstreuhand ist prävalent; die Kommissionsklausel
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kommt demgegenüber nicht zum Tragen (Bülow, Rn. 1748). Die treuhänderische Bindung des Sicherungsnehmers wirkt zunächst schuldrechtlich. Darüber hinaus entfaltet sie gewisse quasidingliche Wirkungen (Gernhuber, Bürgerliches Recht, 3. Aufl. 1991, 188 f.). In der Insolvenz des Sicherungsgebers (a) steht dem Sicherungsnehmer nur ein Absonderungsrecht zu (§§ 50, 51 Nr. 1 InsO), das sich gegebenenfalls (bei unberechtigter Einziehung) in einem Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO fortsetzt (BGH WM 2006, 915 (916 f.) (zu § 131 I Nr. 1 InsO); BGH WM 2006, 1018 (1019) (zu § 130 I 1 Nr. 1 InsO); Bülow, Rn. 1248)); in der Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber hat der Sicherungsnehmer hingegen die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO). In der Insolvenz des Sicherungsnehmers (b) kann der Sicherungsgeber bei pflichtgemäßer Rückführung des Kredits aussondern (§ 47 InsO); in der Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer steht dem Sicherungsgeber bis zum Eintritt des Sicherungsfalles (Rn. 40) die Drittwiderspruchsklage zu (§ 771 ZPO). Eine Rückabtretung der Forderung an den Sicherungsgeber nach Erledigung des Sicherungszwecks ist nicht als ‚Erwerb der Forderung‘ i.S.d. § 406 Hs. 2 BGB anzusehen (BGH WM 2003, 578 (579 f.); Kesseler, NJW 2003, 2211 ff.; Kohler, EWiR 2003, 401 f.). Jedoch hat der Schuldner nach § 410 BGB Anspruch auf Aushändigung einer Rückabtretungsurkunde (OLG Celle, OLGReport 2004, 445 f.). Quasidingliche Wirkungen der Sicherungsabrede zeigen sich auch sonst (s. u. Rn. 45 a. E.). Der Sicherungsvertrag kann vorsehen, dass die Zession nicht aufgedeckt werden soll (sog. stille Zession, ansonsten offene Zession oder sogar bestätigte; vgl. insofern BGH WM 1985, 1177 f.). Dies bindet den Sicherungsnehmer im allgemeinen, solange der Sicherungsgeber seinen Verpflichtungen nachkommt. Eine vorzeitige Offenlegung der Zession kann den Sicherungsnehmer zum Schadensersatz verpflichten (BGH NJW 1994, 2754 f.). Eine formularmäßige Globalzession (Rn. 29), bei der der Sicherungsnehmer dem Schuldner jederzeit die Abtretung anzeigen darf, ist nach § 307 BGB unwirksam (BGH NJW 1994, 2754 f.). Ob eine anstehende Offenlegung vorher anzudrohen ist, ist fraglich (Ganter, WM 1998, 2081 (2091)). Eine formularmäßige Abtretung von Lohn- und Gehaltsforderungen, die den Sicherungsnehmer davon freistellt, ist nach § 307 BGB unwirksam (BGH a. a. O. u. NJW 1992, 2626 f.; bestätigend BGH WM 2005, 1168 ff.).
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Eine besondere Form des Sicherungsvertrages ist die sog. Mantelzession. In ihr verpflichtet sich der Sicherungsgeber, an den Sicherungsnehmer zur Sicherung der Kreditforderung laufend Forderungen abzutreten, und zwar in der Anzahl und Höhe, dass der Gesamtwert der abgetretenen Forderungen zu jeder Zeit einen gewissen Mindestbetrag (sog. Deckungsgrenze) erreicht. In regelmäßigen Abständen sollen Listen mit den abzutretenden Forderungen (Zessionslisten) oder Rechnungsdurchschriften übersandt werden, worin die Abtretungserklärung des Sicherungsgebers liegt.
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II. Sicherungszession. Die Sicherungszession wird zwischen Sicherungsgeber als Zedent und Sicherungsnehmer als Zessionar durch Abtretungsvertrag vorgenommen (§ 398 BGB). Nimmt der Gläubiger die vom Schuldner unterschriebene und überreichte Abtretungsvereinbarung zu den Unterlagen, so liegt bereits darin die Annahme des Abtretungsangebots (‚Willensbetätigung‘ gem.§ 151,1 BGB, s. OLG Celle, OLGReport 2004, 405 f.). Die Anwendung des deutschen Zessionsrechts (§§ 398 ff. BGB) setzt voraus, dass die abzutretende Forderung deutschem Recht unterliegt. Das Zessionsstatut richtet sich gem. Art. 33 II EGBGB nach dem Forderungsstatut (BGHZ 111, 376 (379 ff.); BGH WM 1999, 126 f.; Kropholler, IPR, 493 f.). Eine Sicherungszession von Auslandsforderungen muss daher auf die Geltung von Anforderungen ausländischen Rechts gefasst sein. So bestehen etwa in Österreich besondere Publizitätsanforderungen (Buchvermerk, Drittschuldnerverständigung; s. dazu Koziol, DZWiR 1993, 353 (355 f.) u. § 78 Rn. 38). Die
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frz. cession civile ist im Hinblick auf künftige Forderungen nur möglich, wenn diese dem Grunde nach bereits existieren (existence en germe) und setzt zu ihrer allgemeinen Wirkung die förmliche Benachrichtigung des Schuldners (signification) voraus; diese kann durch das notarielle Anerkenntnis der Zession (acceptation) des Schuldners ersetzt werden. Als offener erscheint demgegenüber die cession de créances professionnelles, welche gem. der sog. Loi Dailly durch die Übergabe einer Forderungsliste (bordereau) an den Zessionar (Kreditinstitut) und die Datierung durch diesen bewirkt wird (s. Rosch/Klingenfuß, ZEuP 2000, 311 ff.). Von Seiten der Vereinten Nationen wird eine Vereinheitlichung des Rechts der Forderungsabtretung zur Kreditfinanzierung bei internationalem Einschlag angestrebt (UNCITRAL-Entwurf vom Oktober 1999; der Entwurf ist 2001 von der UN-Vollversammlung angenommen worden und liegt zur Zeichnung auf, s. H.Schmidt, IPRax 2005, 93 ff.; Kieninger, WM 2005, 2353 f.). Zu Plänen für ein Europäisches Rechtsstatut als Wahlrecht u. a. im Bereich der Sicherungsrechte s. Becker-Melching, WM 2002, 519 f. 9
Anders als die Forderungsverpfändung (vgl. § 1280 BGB) bedarf die Sicherungszession zu ihrer Wirksamkeit nicht der Anzeige an den Schuldner. Sie ist ein publizitätsloses, geheimes und also dezentes Sicherungsmittel. Als solches hat sie in der Praxis die Forderungsverpfändung weithin verdrängt (vgl. BGH NJW 1982, 275 (276)). Der Abtretungsvertrag ist grundsätzlich formlos gültig (Ausnahme § 1154 BGB; vgl. ansonsten etwa § 2033 I 2 BGB; § 15 III GmbHG). Welche Forderungen die Abtretung erfasst, ist eine Frage der Auslegung. Werden Mietzinsforderungen zur Sicherheit abgetreten, so erfasst dies naheliegend auch Ansprüche auf Entschädigung und Nutzungsherausgabe /-ersatz aus §§ 546a, 987, 990 BGB (BGH WM 1999, 219 (220 f.)). Gestaltungsrechte verbleiben grundsätzlich beim Sicherungsgeber (BGH WM 2002, 649 f.; OLG Bamberg, OLGReport 2003, 307 f.). Werden künftige im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche bestehende Ansprüche (aus einem Schuldbeitritt) im voraus abgetreten, so gehen die Ansprüche aus einer dafür vorweg (vgl. § 765 II BGB) oder zugleich bestellten Bürgschaft mit diesen auf den Sicherungsnehmer über (BGH WM 2002, 1968 (1970)). Dass der Abtretungsvertrag den Mitübergang eigens vorsieht (BGH, a. a. O.), wird nicht erforderlich sein, vielmehr nur, dass er ihn nicht ausschließt (vgl. § 401 I BGB).
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Die Abtretung kann unter die aufschiebende Bedingung gestellt werden, dass die Kreditforderung entsteht und unter die auflösende Bedingung, dass sie erlischt (vgl. § 398 i. V. m. § 158 I, II BGB). Geschieht dies ausdrücklich, ist daran nicht zu rütteln. Es wird auf diese Weise eine Art „Ersatzakzessorietät“ geschaffen (Reinicke/Tiedtke, Rn. 774). Doch geht diese nicht so weit, dass – wie dies bei akzessorischen Sicherungsrechten der Fall ist – die sicherungszedierte Forderung der Kreditforderung folgt. Die Rechtslage bei einer Sicherungszession, welche eine ausdrückliche Bedingung nicht enthält, ist zweifelhaft. Nach Auffassung des BGH soll die Sicherungszession, wird das zu sichernde Darlehen nicht ausgezahlt, keinerlei rechtliche Wirkung haben. Denn die Beteiligten wollten nur die mit einer Forderungsverpfändung verbundene Publizität (vgl. § 1280 BGB) vermeiden, nicht die Akzessorietät (BGH NJW 1982, 275 (276 f.)). In der Rechtslehre ist dies aufgegriffen worden und gesagt worden: Bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung über die Bedingtheit der Sicherungszession sei davon auszugehen, dass diese stillschweigend sowohl unter die aufschiebende als auch unter die auflösende Bedingung gestellt sei (Pottschmidt/ Rohr, Rn. 640, 660; Reinicke/Tiedtke, Rn. 774). Doch ist der BGH von jener Sicht – allerdings für die Sicherungsübereignung – hernach wieder abgerückt (BGH NJW 1984, 1184 (1185 f.); NJW 1991, 353 f.).
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III. Wirksamkeit. 1. Forderung. a) Bestimmtheit und Bestimmbarkeit. Nicht der Sicherungsvertrag (Rn. 2 ff.), wohl aber die Sicherungszession (Rn. 8 ff) unterliegt den
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Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes. Danach muss der Abtretungsvertrag die abgetretene Forderung nach Schuldner, Schuldgrund und Inhalt bestimmen. Diese Anforderungen sind bei der Abtretung bestehender Forderungen unschwer zu erfüllen, nicht so hingegen bei der Abtretung künftiger Forderungen. Doch ermäßigt sich dort die Bestimmtheitsanforderung zur Bestimmbarkeitsanforderung (Rn. 23). b) Abtretbarkeit. Die Zession einer Forderung, deren Abtretbarkeit durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger wirksam ausgeschlossen worden ist (§ 399 Fall 2 BGB), ist absolut unwirksam (BGHZ 108, 172 (176)). Ein späteres Einverständnis des Schuldners mit der Abtretung (‚Genehmigung‘) stellt (1) keine Genehmigung nach §§ 182, 184 BGB dar, ist vielmehr (a) als Teil eines Änderungsvertrages anzusehen, durch den die Unabtretbarkeit der Forderung für die Zukunft beendet wird oder (b) als ein Verzicht des Schuldners auf die Einrede des § 399 BGB (BGH a. a. O.). Der Zessionar kann ermächtigt sein, mit dem Schuldner die Aufhebung des Abtretungsausschlusses zu vereinbaren (BGH NJW-RR 1991, 763 (764)). Der Änderungsvertrag bewirkt, dass die Forderung nunmehr abtretbar ist. Sie geht nun auf der Grundlage des ergänzend ausgelegten (§ 157 BGB) Abtretungsvertrages auf den Zessionar/Sicherungsnehmer über (es sei denn, gegen den Sicherungsgeber ist inzwischen ein allgemeines Verfügungsverbot verhängt worden oder er ist insolvent: §§ 21 II Nr. 2, 24 I, 81 InsO). Ist die Forderung mehrfach abgetreten worden, folgt sie nach dem Prioritätsprinzip grundsätzlich der frühesten Zession. Dass der Schuldner wählen soll können, welcher Abtretung er zustimmt (OLG Koblenz WM 1992, 73 (74); Reinicke/Tiedtke, Rn. 802; Palandt-Grüneberg, § 399 Rn. 11; Bedenken dagegen zu Recht bei Pottschmidt/Rohr, Rn. 162 Fn. 33), ist grundsätzlich nicht einzusehen. Nach a. A. (2) liegt in der Zustimmung des Schuldners zur Abtretung eine Genehmigung analog § 185 II 1 BGB, welche analog § 184 BGB zurückwirke (Medicus, Schuldrecht I, 13. Aufl. 2002, Rn. 718). Das Ergebnis ist merkwürdig: Der Schuldner wählt, welche Zession er wirksam werden lässt (wie soeben). Die Abtretung kann durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger auch lediglich an die Zustimmung des Schuldners gebunden werden (BGHZ 40, 156) oder an eine Anzeige an ihn (BGHZ 108, 172). Auch Zustimmung (BGHZ 108, 172 (176 ff.); vgl. BGHZ 70, 296 (303 f.)) und Anzeige wirken nur für die Zukunft. Sie eröffnen die Abtretbarkeit der Forderung, und zwar diesmal gegenüber dem Zessionar, dessen Zession zugestimmt oder dessen Zession angezeigt wird; letztlich entscheidend ist allerdings immer der Inhalt der betreffenden Vertragsklausel. So können hier in der Tat Zustimmung oder Anzeige (an Stelle des Prioritätsprinzips) bestimmen, welche von mehreren Zessionen wirksam wird (vgl. BGHZ 40, 150 (161)). Allerdings soll ein Zustimmungsvorbehalt gegenüber einem schlichten Abtretungsausschluss keine eigenständige materiellrechtliche Bedeutung haben (BGHZ 108, 172 (177)). In diesem wie in jenem Fall soll die Zession geschützten Drittinteressen weichen (BGH ebd. 178). Demgemäß bleibt eine zwischen Abtretung und Zustimmung des Schuldners ausgebrachte Pfändung (§ 851 II ZPO) wirksam (BGH a. a. O.). Für das Prioritätsprinzip plädiert Häsemeyer, InsR, 2. Aufl. 1998, 18.60.
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Ein wirksamer Abtretungsausschluss setzt sich auch gegen eine Vorauszession durch (BGHZ 77, 274 (276); BGH NJW 1988, 1210 (1211); Bülow, Rn. 1409, 1421; PalandtGrüneberg, § 399 Rn. 8; a. A. Pottschmidt/Rohr, Rn. 160; Hennrichs, JZ 1993, 225 (230)). Auf die Verfügungsmacht, die der Gläubiger nicht mehr haben soll, kann es für die Wirksamkeit des Abtretungsausschlusses nicht ankommen. Denn dieser ist – anders als seine Aufhebung (Rn. 12) – keine Verfügung (Maier, JuS 1982, 487 (488); Gernhuber, S. 271). Auch durch eine Kommissionsklausel (vgl. § 392 II HGB) ist von Seiten des Sicherungsnehmers gegen einen Abtretungsausschluss nicht wirksam Vorsorge zu treffen (Bülow, Rn. 1749). Abtretungsausschlüsse unterliegen nicht den Regeln der Vertrags-
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bruchstheorie (BGHZ 51, 113 (114 ff.); BGH WM 2006, 2142 (2143); Rimmelspacher, Rn. 146 ff.). Ein in AGB enthaltener Abtretungsausschluss oder eine Beschränkung ist aufgrund des Schuldnerinteresses an der Übersichtlichkeit des Abrechnungsverkehrs keine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers (BGH NJW 1997, 3434 (3435); Palandt-Grüneberg, § 399 Rn. 10; a. A. Pottschmidt/Rohr, Rn. 161, 442). Die Wirkung eines auf eine Geldforderung bezogenen Abtretungsausschlusses (§ 399 Fall 2 BGB) kann beschränkt sein. Denn ungeachtet des Abtretungsausschlusses oder auch eines Zustimmungsvorbehalts (OLG Celle NJW-RR 1999, 618 f.) ist die Abtretung einer Geldforderung wirksam, sofern das Rechtsgeschäft, das die Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist (§ 354a, Satz 1 HGB). Ein Anzeigeerfordernis kann (trotz § 354a HGB) den Forderungsübergang hindern (OLG Schleswig NJW 2001, 818 (819 f.); str.; a. A. Reinicke/Tiedtke, Rn. 810). Nicht betroffen ist der bei einem Kontokorrentverhältnis bestehende Abtretungsausschluss (Häsemeyer, InsR 18.59 Fn. 178; Reinicke/Tiedtke, Rn. 812). Der vereinbarte Abtretungsausschluss ist nicht schlechthin unwirksam; doch beschränkt sich seine Wirkung darauf, eine Empfangszuständigkeit des Gläubigers zu begründen (§ 354a, Satz 2 HGB). Trotz seiner Empfangszuständigkeit ist der Gläubiger/Sicherungsgeber infolge der Zession Nichtberechtigter und als solcher nach einer (wirksamen) Leistung des Schuldners an ihn aus § 816 II BGB dem Sicherungsnehmer zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet. In der Insolvenz des Sicherungsgebers wird dem Sicherungsnehmer ein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO zuerkannt (Häsemeyer, InsR 18.63). § 354a, Satz 2 HGB erfasst nur den Leistungsfall, wozu auch die Aufrechnung zählt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 812). Andere Rechtsgeschäfte zwischen Schuldner und Zedent/Sicherungsgeber in Ansehung der Forderung (Erlass, Stundung) wirken gegen den Zessionar/ Sicherungsnehmer nicht nach § 354a, Satz 2 HGB, vielmehr gegebenenfalls nach § 407 I BGB (eingehend Reinicke/ Tiedtke, Rn. 813 ff.; Derleder, BB 1999, 1561 (1562)). Ob eine Kenntnis der Vorauszession beim Erwerb von Gegenforderungen dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit verschließt oder ungeachtet einer Kenntnis der Vorauszession die vorauszedierten Forderungen noch mit Gegenforderungen ‚belastet‘ werden können, ist strittig (s. OLG Köln WM 2001, 1431; Schwarz, WM 2001, 2185). Das in Deutschland am 01.12.1998 in Kraft getretene UNIDROIT-Abkommen über das internationale Factoring vom 28.05.1988 sieht für seinen Geltungsbereich vor, dass vertragliche Abtretungsverbote die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Factoringzession unberührt lassen (Bruns, WM 2000, 505 (507 f.)). Im Refinanzierungsregister (Ges. v. 22.9.2005, BGBl. I, S. 2809) eingetragene Forderungen sind an den Übertragungsberechtigten veräußerbar, selbst wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen worden ist, § 22d IV 1 KWG n.F.; s. Ganter, WM 2006, 1081 (1090). c) Bezugsrechte Dritter. Die Zession von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen muss dem Versicherer etwa schriftlich angezeigt werden (s. BGHZ 112, 387 (388 ff.)). Bezugsrechte Dritter müssen widerrufen werden. Dies kann in der Zessionsurkunde geschehen, welche dem Versicherer zugeleitet wird (BGHZ 109, 67 (70)). Der Widerruf eines Bezugsrechts für die Dauer der Abtretung und soweit es den Rechten des Sicherungsnehmers entgegensteht ist (a) durch die Rückabtretung auflösend bedingt und (b) auf eine rangmäßige Zurücksetzung des Bezugsberechtigten gegenüber dem Sicherungsnehmer gerichtet (BGHZ 109, 67 (70 ff.)). Nach dem Sicherungszweck nicht benötigte Teile der Versicherungssumme werden von der Abtretung nicht erfasst, verbleiben vielmehr dem Bezugsberechtigten (BGH, ebd. 71 f.; BGH WM 2001, 1513 (1514); WM 2002, 335 (336 f.)).
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d) Insolvenz des Sicherungsgebers. Die Zession einer Forderung durch den Sicherungsgeber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist gem. § 81 InsO unwirksam. Unwirksam ist gem. § 91 InsO auch die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Zession einer künftigen Forderung, die erst nach Eröffnung entsteht (Vorauszession, s. Rn. 22 ff.; s. BGHZ 162, 187 (190)), wie auch die Zession einer Forderung, die hernach von einem Dritten zurückerworben wird (vgl. § 185 II 1 Fall 2 BGB; s. OLG Nürnberg, EWiR 2003, 811 f.(J.Kohler); Bülow, Rn. 1249, 1251). Handelt es sich allerdings um eine aufschiebend bedingte Forderung, ist die Zession wirksam, auch wenn die Bedingung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt (BGH WM 2006, 918 (919); Ganter, WM 1999, 1741 (1748); vgl. BGHZ 123, 183 (190)). Die Zession einer noch vor Verfahrenseröffnung entstandenen Forderung ist wirksam, soweit nicht schon vor der Zession ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 II Nr. 2 InsO) verhängt worden ist (s. §§ 24 I, 81 InsO). Als dem Grunde nach bereits vor Verfahrenseröffnung bestehend gilt eine Forderung aus dem kausalen Schlusssaldo beim Kontokorrent (BGHZ 70, 86 (94 ff.); Bülow, Rn. 1249; ähnlich Pottschmidt/Rohr, Rn. 714). Die Zession bleibt von Bestand, soweit sie nicht der Insolvenzanfechtung (s. §§ 129 ff. InsO) unterliegt (Ganter, WM 1999, 1741 (1748 f.); Feuerborn, ZIP 2002, 290 (294 f.)). Entstammt die abgetretene Forderung allerdings einem gegenseitigen Vertrag (§§ 320 ff. BGB), ist der bleibende Erfolg der Zession (Absonderungsrecht) gefährdet. Ist nämlich der Vertrag beiderseits (Sicherungsgeber/ Schuldner) noch nicht vollständig erfüllt, erlöschen nach neuerer Rspr. des BGH mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die gegenseitigen Forderungen, um gegebenenfalls, bei entsprechender Wahl des Insolvenzverwalters, neu zu entstehen (BGH WM 1998, 358 f.). Die sicherungszedierte Forderung wird infolgedessen dem Sicherungsnehmer entzogen. Wählt der Insolvenzverwalter Erfüllung, entsteht die Forderung neu (Novation). Doch kann sie jetzt nicht mehr, etwa auf der Grundlage eines ergänzend ausgelegten (§ 157 BGB) Abtretungsvertrags, auf den Sicherungsnehmer übergehen (§ 91 InsO). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Aufwendungen der Masse nicht einzelnen Insolvenzgläubigern, vielmehr der Gesamtheit der Gläubiger zugute kommen sollen. Es liegt in der Konsequenz dieses Gedankens, dass der Sicherungsnehmer die Forderung dagegen behält, soweit sie noch durch eine (Teil)Leistung des Sicherungsgebers vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens werthaltig geworden ist (Ganter, WM 1998, 2081 (2082)). Nach neuester Rspr. des BGH sollen hingegen die gegenseitigen Forderungen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr erlöschen, vielmehr, soweit ihnen nicht eine bereits erbrachte Leistung zugrundeliegt, nur undurchsetzbar werden. Mit der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters wird ihnen ‚die Rechtsqualität von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen‘ beigelegt (BGHZ 150, 353 (359); s. Kirchhof, WM SBeil. Nr. 2/ 2005, S. 12). Eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Sicherungszession wird, soweit sie Ansprüche wegen nach Verfahrenseröffnung erbrachter Leistungen erfaßt, wirkungslos (BGHZ 150, 353, 359 f.; BGH WM 2006, 918 (919 f.)).
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2. Zession. a) Gesetzesverstöße. Die Zession von Honorarforderungen durch einen Arzt (a), einen Rechtsanwalt (b) oder eine andere zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person ohne Zustimmung des Patienten oder Mandanten ist wegen der umfassenden Informationspflicht des Zedenten (§ 402 BGB) grundsätzlich gesetzwidrig (§ 203 I Nr. 1, 3 StGB; der objektive Verstoß reicht) und daher gem § 134 BGB nichtig (BGHZ 115, 123 (124 ff.); 116, 268 (272 ff.); BGH NJW 1993, 2371 (2372); BGHZ 162, 187 (190 f.) (a); BGHZ 122, 115 (117 ff.); BGH NJW 1995, 2915 f. (b); OLG Jena MDR 2005, 1180 f. (Steuerberater)). Die Zession einer Gebührenforderung durch einen Rechtsanwalt an einen Kollegen ist jedoch zulässig (§ 49b IV BRAO). Die Zession einer Gehaltsforderung durch einen GmbH-Gesellschafter ist nicht ohne weiteres nichtig (BGH NJW 1995,
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2576 f.). Gelegentlich ist angenommen worden, die Zession von Darlehensrückerstattungsansprüchen durch eine Bank (etwa im Rahmen sog. Asset Backed Securities-Transaktionen) sei wegen des Bankgeheimnisses und eines damit verbundenen Abtretungsausschlusses unwirksam (OLG Frankfurt a.M. WM 2004, 1386 (1387 ff.); zweifelnd AnwKBGB/Eckardt, 2005, Anhang zu §§ 398-413 Rn. 27; ablehnend u.a. OLG Köln WM 2005, 2385 (2386 f.); Nobbe, WM 2005, 1537 ff.; Ganter, WM 2006, 1081 (1090) und nunmehr BGH NJW 2007, 2106 (2107); vgl. dazu Nobbe, ZIP 2008, 97 (100) und (krit.) Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472 (474 f.)). b) Sittenwidrigkeit und unangemessene Benachteiligung. Sicherungsvertrag und Sicherungszession können wegen anfänglicher Übersicherung sittenwidrig sein (BGHZ 137, 212 (223)). Eine anfängliche Übersicherung liegt vor, wenn bereits bei Vertragsschluss gewiss ist, dass der realisierbare Wert der zu stellenden Sicherheiten den Betrag der zu sichernden Kreditforderung im Verwertungsfall derart übersteigt, dass er zu dieser in einem auffälligen Missverhältnis steht (BGH WM 1998, 856 (857); LG Dessau WM 1999, 1711 (1712); KG, OLGReport 2004, 151; Ganter, WM 1999, 1741 (1742)). Es besteht die Neigung, sich hier am Maßstab des Doppelten zu orientieren und ein auffälliges Missverhältnis dann anzunehmen, wenn der Wert der Sicherheiten mehr als das Doppelte dessen beträgt, was das Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers erfordert (Lwowski, FS Schimansky 389 (391)). Dies würde dem Vorgehen in anderen Zusammenhängen (wucherähnliche Geschäfte, vgl. Palandt-Heinrichs, § 138 Rn. 27, 67; BGH WM 2001, 637 (638 ff.) u. ö. entsprechen und stände mit dem historischen Gedanken der laesio enormis in Einklang (skeptisch jedoch Ganter, WM 2001, 1, 3 ff.). Anderweitige Sicherheiten sind mit zu berücksichtigen. So besteht eine Übersicherung, wenn zur Sicherung eines Anschaffungskredits Lohnforderungen im Voraus abgetreten werden, obwohl auch die anzuschaffende Sache zur Sicherheit übereignet wird (OLG Frankfurt NJW 1986, 2712 (2713 f.); vgl. BGHZ 108, 98 (109)). Der allgemeine sicherungsrechtliche Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Rn. 4) kann eine anfängliche Übersicherung nicht abwenden. Denn er soll nach dem betreffenden Sicherungsvertrag gerade ausgeschlossen sein. Freigabeanspruch und Übersicherung (Ganter, WM 1999, 1741 (1742); WM 2001, 1; OLG Hamm WM 2002, 451 (454)) schließen einander aus. Ein späteres Auseinanderdriften von realisierbarem Wert der sicherungszedierten Forderungen und Betrag der zu sichernden Kreditforderung (nachträgliche Übersicherung) wird hingegen durch den allgemeinen sicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers, der schon vor vollständiger Erledigung des Sicherungszwecks einsetzt, soweit Sicherheiten endgültig nicht mehr benötigt werden (Rn. 4), aufgefangen (BGHZ 137, 212 (222)). Die formularmäßige Vorauszession (Rn 22 ff.) künftiger Lohn- und Gehaltsforderungen ist vom BGH besonderen Anforderungen hinsichtlich (a) der Transparenz und (b) der Vermeidung einer Übersicherung unterworfen worden. (a) Zweck und Umfang der Abtretung sowie die Voraussetzung der Verwertung müssen hinreichend deutlich bestimmt werden (BGHZ 108, 98 (104 ff.)). Ferner (b) muss einer sich im Laufe der Zeit verstärkenden Übersicherung durch eine betragsmäßige Begrenzung i. V. m. einer geeigneten Freigabeklausel begegnet werden (BGH ebd. 106 ff.). Die letztere Anforderung (b) dürfte durch die Entscheidung des Großen Senats in Zivilsachen, wonach die Wirksamkeit einer Globalzession nicht vom Vorhandensein einer ausdrücklichen Freigaberegelung und einer zahlenmäßig bestimmten Deckungsgrenze abhängt (BGHZ 137, 212 (218 ff.)), überholt sein (abw. Nobbe, FS Schimansky, S. 433 (440 f.): Begrenzung weiterhin erforderlich). c) Kollisionen. Wegen einer Unwirksamkeit der Sicherungszession aus Gründen der Kollision s. u. Rn. 30 ff.
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IV. Einziehungsermächtigung. Der Sicherungsgeber wird vom Sicherungsnehmer, welcher Forderungsinhaber wird, zur Einziehung der Forderung ermächtigt. Grundlage der Einziehungsermächtigung sind § 185 I BGB und Gewohnheitsrecht. Deutsches Recht ist maßgeblich, wenn die betreffende Forderung deutschem Recht unterliegt. Nach Art. 33 II EGBGB entscheidet das Forderungsstatut (BGHZ 125, 196 (204 f.); Kropholler, IPR 494). Aus der Vereinbarung einer stillen Zession (Rn. 6) ergibt sich eine stillschweigende Einziehungsermächtigung (OLG Hamm, OLGReport 2006, 289 (290); Ganter, WM 1998, 2081 (2091)). Inhalt der Einziehungsermächtigung ist die Befugnis, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen. Mit einer stillen Zession verbindet sich die Befugnis, Leistung an sich selbst, mit einer offenen Zession die Befugnis, Leistung an den Zessionar zu fordern (BGH WM 1999, 219 (221); WM 1999, 1065 (1066); WM 2002, 649 (650)). Die vom Schuldner zu erhebenden Einwendungen bestimmen sich nach der Person des Zessionars (BGH NJW 1990, 2544 (2545)). Im Fall einer Globalzession (Rn. 29) braucht der Sicherungsgeber die eingezogenen Beträge nicht an den Sicherungsnehmer abzuführen (BGHZ 138, 291 (303)). Ist die Sicherungszession unwirksam (Rn. 11ff.), so ist es auch die Einziehungsermächtigung. Mit der Leistung des Schuldners an den Sicherungsgeber erlischt die Forderung (§ 362 I BGB). Bei Wirksamkeit der Sicherungszession und Unwirksamkeit der Einziehungsermächtigung erlischt die Forderung nicht nach §§ 362 II, 185 I BGB, jedoch ggf. analog §§ 407 ff. BGB (Pottschmidt/Rohr, Rn. 661). Der Sicherungsnehmer kann die Einziehungsermächtigung frei widerrufen oder abändern (BGHZ 82, 283 (290 f.); BGH WM 2006, 1018 (1019); a. A. Pottschmidt/Rohr, Rn. 662). Ansonsten erlischt sie mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers (BGHZ 144, 192 (199 f.); BGH WM 2004, 39 (40)). Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters läßt sie dagegen im allgemeinen noch unberührt (BGH WM 2004, 39 (40); WM 2006, 241 (242)). Die mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt verbundene Einziehungsermächtigung an den Vorbehaltskäufer deckt desweiteren eine Zession im Rahmen eines sog. echten Factoring – dies steht dem erlaubten Forderungseinzug gleich -, nicht hingegen eine Zession im Rahmen eines sog. unechten Factoring (BGHZ 82, 50 (58 ff.); 82, 283 (288); Einschränkungen bei Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 480 f.). Doch kann der Lieferant die Zession im Rahmen eines echten Factoring wirksam untersagen (BGHZ 82, 283 (290); Pottschmidt/ Rohr, Rn. 687, 690; a. A. Rimmelspacher, Rn. 480 (allg. nicht); Reinicke/Tiedtke, Rn. 963 (nicht in AGB)). Die mit einer Globalzession (Rn. 29) verbundene Einziehungsermächtigung an den Sicherungsgeber schließt eine Factoringzession nicht ein (BGHZ 75, 391 (397 f.); 82, 283 (288 f.); Rimmelspacher, Rn. 483; Pottschmidt/ Rohr, Rn. 691). Allgemein ist mangels verlässlichen Anhalts gegenüber einer ausdehnenden Auslegung der Einziehungsermächtigung aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen Zurückhaltung geboten (BGHZ 82, 283 (289)).
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C. Besondere Erscheinungsformen
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I. Vorauszession. 1. Begriff und Zulässigkeit. Vorauszession meint die Abtretung einer künftigen Forderung. Ihre Zulässigkeit steht heute außer Frage (s. Rimmelspacher, Rn. 406 ff.). 2. Wirksamkeit. a) Bestimmbarkeit. Statt wie sonst bei der Zession gegenwärtiger Forderungen auf die Bestimmtheit der abgetretenen Forderung (Rn. 11) kommt es bei der Vorauszession lediglich auf deren Bestimmbarkeit an. Eine Forderung ist bei der Zession als abgetretene bestimmbar, wenn sie bei ihrer Entstehung durch den Abtretungsvertrag als abgetretene (nach Schuldner, Schuldgrund und Inhalt) bestimmt ist. Sollte dies bei anderen Forderungen, auf welche sich die Zession auch noch erstreckt, nicht so sein, so
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ist dies unschädlich (BGHZ 7, 364 (368 ff.); seitdem st. Rspr., s. u. a. BGHZ 108, 98 (105)). Erfordert die Feststellung der vorausabgetretenen Forderung im Einzelfall einen erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand, so ist dies unschädlich (BGHZ 70, 86 (90)). Der Entstehungszeitpunkt ist grundsätzlich maßgeblich. Ausnahmsweise kommt es auf einen späteren Zeitpunkt an. (a) Lässt sich ein Rohstofflieferant von einem Bauunternehmer im Voraus Werklohnforderungen in Höhe des Wertes der Rohstofflieferungen abtreten (Teilzession; s. dazu Rn. 28)), so kann es für die Bestimmtheit der abgetretenen Forderungen (auch dem Inhalt nach) nicht auf den Entstehungszeitpunkt (Werkvertragsabschluss) ankommen, vielmehr nur auf den Zeitpunkt der Bauausführung (Rimmelspacher, Rn. 416). (b) Lässt sich ein Vorbehaltsverkäufer vom Vorbehaltskäufer im voraus die Kaufpreisforderungen aus der Veräußerung von Vorbehaltsware abtreten (verlängerter Eigentumsvorbehalt), so kann es im Fall von Gattungskäufen für die Bestimmtheit der abgetretenen Forderungen (auch nach Schuldner und Inhalt) nicht auf den Entstehungszeitpunkt (Kaufvertragsabschluss) ankommen, vielmehr nur auf den Zeitpunkt der Konkretisierung (Rimmelspacher, Rn. 416 f.; Pottschmidt/Rohr, Rn. 645). 24
b) Entstehung der Forderung; Abtretbarkeit; Insolvenz des Sicherungsgebers; Mehrfachzession. Die Vorauszession wird wirksam, der Sicherungsnehmer erwirbt die abgetretene Forderung, sobald diese in der Hand des Sicherungsgebers entsteht. Der Erwerb vollzieht sich über den Sicherungsgeber (Durchgangserwerb; Gernhuber, 269 f.; str., a. A. u. a. Bülow, Rn. 1419 f.: Direkterwerb; offen BGH WM 2002, 1968 (1970)). Ein zwischenzeitlicher „Widerruf“ verhindert den Forderungserwerb nicht (Rimmelspacher, Rn. 420). Die Vorauszession scheitert dagegen, wenn die abgetretene Forderung (a) gar nicht entsteht (vielmehr eine andere: OLG Nürnberg EWiR 1998, 585 (Muth)) oder (b) zwar entsteht, jedoch nicht in der Hand des Sicherungsgebers, vielmehr in der Hand eines Dritten, wie im Fall der Vorauszession eines Auseinandersetzungsanspruchs durch einen Gesellschafter, der seine Beteiligung später an einen Dritten veräußert hat (BGHZ 88, 205 (208); 104, 351, 353 (354); BGH WM 1997, 1709 (1710)). Die Vorauszession scheitert weiter (c) im Fall eines wirksamen Abtretungsausschlusses (§ 399 Fall 2 BGB; vgl. jedoch § 354a HGB). Auch eine zwischenzeitliche Insolvenz des Sicherungsgebers (d) verhindert den Forderungsübergang auf den Sicherungsnehmer (Rn. 17). Dies ist darin begründet, dass die abgetretene Forderung zwangsläufig zunächst in der Hand des Sicherungsgebers entsteht (zögernd BGH NJW 1955, 544; a. A. Medicus, JuS 1967, 385 (388) – Wertung; Reinicke/Tiedtke, Rn. 798 – Interessenabwägung). Die Wirkung eines zwischen Vorauszession und Forderungsentstehung ergangenen allgemeinen Verfügungsverbots (§ 21 II Nr. 2 InsO) ist zweifelhaft. Da § 24 I InsO nur auf § 81 verweist, scheint der Forderungserwerb zu gelingen (BGHZ 135, 140, (144, 146 f.); abl. D.Eckardt, ZIP 1997, 957 ff.; a. A. HK-InsO-Kirchhof, § 24 Rn. 8). Die Wirkung einer Vorauszession von Mietund Pachtzinsforderungen ist u. a. in der Insolvenz des Sicherungsgebers begrenzt (s. § 110 I InsO; BGH WM 2005, 1371, 1372). Vorauszessionen über Ansprüche von Ärzten gegen kassenärztliche Vereinigungen sind nicht § 114 InsO zuzuordnen (Wegener/Köke, ZVI 2003, 382 ff.; ferner Sander, ZInsO 2003, 1129 ff. Gegen OLG Düsseldorf ebd. 1149 f.; a.A. Uhlenbruck, ZVI 2002, 49, 50 ff.
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Die Vorauszession scheitert nicht an nachfolgenden Vorauszessionen (e). Es gilt das Prioritätsprinzip, wonach unter mehreren Vorauszessionen die frühere sich durchsetzt (§ 185 II 2 BGB; BGHZ 30, 149 (151 f.); 32, 361 (363); 104, 123 (128); 104, 351 (353); BGH WM 1999, 1216 (1217); Ganter, WM 1998, 2081 (2089); WM 1999, 1741 (1746)). Das Prioritätsprinzip knüpft an die Zession (Verfügung) an; die Entstehung der abgetretenen Forderung (Verfügungsobjekt) ist nicht Teil der Zession (Verfügung) (Schanbacher,
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WM 2000, 268; a. A. Bülow, Rn. 1666, 1672; zu eng Neef, WM 2005, 2365 (2370)). In dieser Form entspricht es dem Prioritätsprinzip des klassischen römischen Rechts (Schanbacher, Gnomon 69 (1997) 136, 138 f.). § 161 BGB (Hennrichs, JZ 1993, 225 (228 ff.)) passt nicht. Das Prioritätsprinzip ist in seiner deutschrechtlichen Ausprägung allerdings nur maßgeblich, soweit deutsches Recht zur Anwendung kommt. Dies hängt nach Art. 33 II EGBGB vom Forderungsstatut ab (Rn. 8). In ausländischen Rechten begegnet das Prioritätsprinzip in abweichender Gestalt, im englischen Recht etwa mit einer grundsätzlichen Anknüpfung an die Reihenfolge der Abtretungsanzeigen (s. BGHZ 111, 376 (382); Stadler, IPRax 2000, 104 (109) Fn. 66). Das Prioritätsprinzip wird durch eine Forderungszuordnung nach § 392 II HGB verdrängt, indem eine frühere Zession gegenüber dem Kommittenten unwirksam, die spätere an ihn wirksam ist (BGHZ 104, 123 (126 ff.)). Die auf eine Forderungszuordnung gem. § 392 II HGB hinzielende Verwendung von Kommissionsklauseln im Sicherungsvertrag ist jedoch wirkungslos (Rn. 5). Fraglich ist die Wirkung einer nur in Grenzen möglichen, zumal nach § 829 III ZPO auf die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner angewiesenen (s. Brox/ Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2004, Rn. 509) Vorauspfändung der Forderung (wie der -verpfändung), welche (a) der Vorauszession nachfolgt oder (b) ihr vorausgeht. Im einen wie im anderen Fall soll die Forderungspfändung unwirksam sein (zu (a) Reinicke/Tiedtke, Rn. 789 (mit arg. Direkterwerb), Rn. 930 (ohne); Ganter, WM 1999, 1741 (1746) (mit – schwankendem – arg. der verlorenen Verfügungsmacht); zu (b) Brox/ Walker, Rn. 615; vgl. differenzierend Palandt-Heinrichs, § 185 Rn. 12). Doch müsste in beiden Fällen auch die Pfändung wirksam werden. Für die Vorauszession ist die Wirksamkeit fraglos. Die Forderungspfändung wird analog § 185 II 1 Fall 2 BGB nicht weniger wirksam als die Pfändung einer sicherungszedierten Forderung beim Sicherungsgeber, wenn dieser sie nach Erledigung des Sicherungszwecks zurückerwirbt (Rn. 45). Der Erwerb der Forderung und des Pfändungspfandrechts erfolgen über den Zwischenerwerb des Sicherungsgebers. Die frühere Vorauszession (a) schließt den Erwerb des Pfändungspfandrechts nicht aus. Die ausschließliche Entstehung des früher begründeten Rechts wird vom Prioritätsprinzip nur für miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen vorgesehen (§ 185 II 2 BGB). Dazu gehören Zession und Pfändung nicht (a. A. Reinicke/ Tiedtke, Rn. 930). Einbrüche in die Vorauszession folgen u.a. auch aus §§ 566b, 1056 I, 2135 BGB (s. BGH WM 2005, 1371 (1372)). Eine Pfändung für einen Hypotheken- oder Grundschuldgläubiger setzt sich gegenüber einer Vorauszession nach § 1124 II BGB durch (BGH WM 2005, 1371 ff.). Auch vor der Gefahr, dass der Sicherungsgeber insolvent wird, ist die Vorauszession nicht sicher (Rn. 17, 24). Das Ergebnis stimmt zur Lösung des Falles einer Kollision von antizipierter Sicherungsübereignung und Vermieterpfandrecht (BGH NJW 1992, 1156 f.).
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(f) Verzögert sich die Erfassung der abgetretenen Forderung durch die Vorauszession (Rn. 23), so ordnet eine zwischenzeitliche anderweitige Zession die Forderung zunächst dem Zweitzessionar zu; hernach fällt sie an den Erstzessionar (Rimmelspacher, Rn. 417; a. A. Pottschmidt/Rohr, Rn. 645, 714 Fn. 122). Eine zwischenzeitliche Pfändung ist zunächst wirksam, wird aber hernach hinfällig (Rimmelspacher, a. a. O.; a. A. Pottschmidt/ Rohr, Rn. 645). Wird der Sicherungsgeber zwischenzeitlich insolvent, fällt die Forderung allerdings in die Insolvenzmasse (§ 35 InsO) und bleibt dort (§ 91 InsO), vgl. HK-InsOEickmann, § 91 Rn. 14.
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II. Teilzession. Ihrem Gegenstand nach teilbare Forderungen wie insbesondere Geldforderungen können auch zu einem Teil abgetreten werden. Der abgetretene Forderungsteil muss bestimmt oder, im Fall der Vorauszession (Rn. 22 ff.), bestimmbar sein. Dies betrifft vor allem die Höhe des Forderungsteils. So kann die Anschlusszession bei einem ver-
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längerten Eigentumsvorbehalt sich der Höhe nach am Rechnungswert der Vorbehaltsware orientieren (BGH NJW 1987, 487 (490)). Eine Ausrichtung der Teilzession an der Höhe der jeweils bestehenden Kreditforderung ist dagegen unzulänglich (BGH, a. a. O.). Eine Abtretung gegenwärtiger und künftiger Werklohnforderungen an einen Baumaschinenvermieter ‚in Höhe der Mietforderungen‘ (wie im Fall BGH WM 2005, 378) ist unwirksam (Ganter, WM 2006, 1081 (1083)). Eine Teilzession kann als solche ausgeschlossen werden (§ 399 Fall 2 BGB) oder von einer Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht werden (BGHZ 56, 173 (175)). Die durch die Teilzession entstehenden Forderungsteile haben gleichen Rang, sofern Zedent und Zessionar nichts anderes festlegen (BGHZ 46, 242 (243 ff.); BGH NJW 1983, 1902 (1903); 1903 (1905); NJW 1991, 2629 (2630)). Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung des Abtretungsvertrags (Rn. 8 ff.) zu ermitteln, die gewiss auch den Sicherungsvertrag (Rn. 2 ff.) zu berücksichtigen hat. Doch folgt allein aus dem Sicherungscharakter der Teilzession noch nicht ein Vorrang des abgetretenen Forderungsteils (BGH NJW 1991, 2629 (2630)). Der alte Erfahrungssatz Nemo subrogat contra se (vgl. § 774 I 2 BGB u. ö.) legt Zurückhaltung nahe. Die in einer Teilzession getroffene Vorrangabrede muss allerdings gegenüber einer zuvor mit einem anderen Teilzessionar getroffenen Vorrangsabrede wirkungslos sein. Der Rang der Forderungsteile beeinflusst (a) den Ansatz von Gegenrechten und (b) die Anrechnung von beim Sicherungsgeber eingehenden Zahlungen des Schuldners. In ersterer Hinsicht (a) bedeutet Gleichrang den verhältnismäßigen Ansatz, Vorrang den nachrangigen Ansatz, Nachrang den vorrangigen Ansatz. In letzterer Hinsicht (b) bedeutet Gleichrang die verhältnismäßige Tilgung der Forderungsteile durch die beim Sicherungsgeber eingehenden Beträge, Vorrang vorrangige Tilgung, Nachrang nachrangige Tilgung; eine Leistungszweckbestimmung des Schuldners kann etwas anderes vorsehen. Insofern (b) kann eine Vorrangstellung für den Sicherungsnehmer auch nachteilig sein (OLG Karlsruhe ZIP 1984, 609 (610 f.) und BGH NJW 1991, 2629 f.). 29
III. Globalzession. Globalzession meint die Zusammenfassung von Abtretungen einer Mehr- oder Vielzahl gegenwärtiger oder künftiger Forderungen des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer. Dass es sich dabei etwa um sämtliche Forderungen des Sicherungsgebers gegen seine Kunden handelt, ist nicht nötig (BGH WM 1999, 1216 (1218); vgl. etwa BGH WM 2004, 1837 (gegenwärtige und künftige Kaufpreisforderungen aus Immobilienverkäufen)). Der Ausdruck ist missverständlich. Es handelt sich um so viele Abtretungen als Forderungen betroffen sind. Die Globalzession führt zu einer umfänglichen Sicherung des Sicherungsnehmers, beinhaltet jedoch auch erhebliche Risiken. Sie muss etwa den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügen (Rn. 11, 23), eine Übersicherung vermeiden (Rn. 19); sie muss weiter einer Kollision mit verlängerten Eigentumsvorbehalten und verlängerten Sicherungsübereignungen ausweichen (Rn. 30 ff.). Auch besteht die Gefahr, dass sie mit Forderungen, die innerhalb der letzten drei Monate vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers entstanden oder werthaltig gworden sind, nach § 130 I 1 Nr. 1 InsO anfechtbar ist (BGH WM 2008, 204 (205 ff.) mit Anm. Schönfelder, WuB VI A. § 130 InsO 2.08; BGH, Beschluss vom 17.1.2008, IX ZR 134/07: grundsätzlich keine Anfechtbarkeit nach § 131 InsO). Eine Globalzession ist grundsätzlich (Rn. 20) auch in AGB möglich (BGHZ 130, 115; vgl. OLG Frankfurt a. M. WM 2005, 2134, 2135 ff. (Handelsvertreterausgleichsanspruch)).
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D. Kollisionen I. Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt. 1. Auflösung der Kollision. Trifft eine Globalzession zugunsten einer Bank (oder zugunsten eines anderen Siche-
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rungsnehmers, s. u. Rn. 31 a. E.) mit einer Anschlusszession in einem verlängerten Eigentumsvorbehalt zugunsten eines Warenlieferanten zusammen, so weist das Prioritätsprinzip die Forderung dem Erstzessionar zu (Rn. 25). Dies ist meistens die Bank. Die Zuweisung der Forderung an den Erstzessionar ist jedoch nur dann entscheidend, wenn die Erstzession auch wirksam ist (BGHZ 104, 123 (128)). Die meist frühere Globalzession an die Bank unterfällt den vom BGH entwickelten Regeln der sog. Vertragsbruchstheorie. Mit der Globalzession an die Bank verbindet sich der Vorwurf, den Zedenten gegenüber den Lieferanten zu Täuschung und Vertragsbruch zu veranlassen. Die Globalzession ist daher i. d. R. sittenwidrig und nichtig (§ 138 I BGB), soweit sie auch Forderungen umfassen soll, die der Zedent seinen Lieferanten aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts abtreten muss und abtritt. Nicht sittenwidrig ist eine Globalzession nur, wenn es aufgrund besonderer Umstände in Ausnahmefällen an einer verwerflichen Gesinnung der Bank fehlt, so wenn sie nach den Umständen, etwa wegen der Unüblichkeit verlängerter Eigentumsvorbehalte in der betreffenden Branche, eine Kollision für ausgeschlossen halten durfte (BGH WM 1999, 126 (127); WM 1999, 1215 (1217 f.)). Je weniger Forderungen eine Globalzession umfasst, desto weniger Bedenken wegen einer späteren Kollision mit verlängerten Eigentumsvorbehalten muss ein Zessionar haben (BGHZ 32, 361 (366 f.)). Abgesehen davon wird eine Sittenwidrigkeit der Globalzession von vornherein dadurch vermieden, dass ein Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehalts in jedem Fall und mit dinglicher Wirkung vorgesehen wird (BGH WM 1999, 126 (127); WM 1999, 1216 (1218)). Dies geschieht durch eine dingliche Teilverzichtsklausel, wie etwa die folgende: „Falls an die Bank eine Forderung abgetreten wird, die von einem Lieferanten des Sicherungsgebers aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts gegenwärtig oder künftig berechtigterweise in Anspruch genommen werden kann, soll die Abtretung erst mit dem Erlöschen des verlängerten Eigentumsvorbehalts wirksam werden. Soweit die Forderung einem Lieferanten nur teilweise zusteht, ist die Abtretung an die Bank zunächst auf den Forderungsteil beschränkt, der dem Lieferanten nicht mehr zusteht; der Restteil wird auf die Bank erst übergehen, wenn er durch den verlängerten Eigentumsvorbehalt nicht mehr erfasst wird“ (Pottschmidt/Rohr, Rn. 681; oder s. etwa die Formulierung bei Erdmann in Heidel/Pauly/Amend, AnwaltFormulare 5. Aufl., 2006, 7.115). Eine solche Klausel stellt die Globalzession hinsichtlich der angesprochenen Forderungen unter die aufschiebende Bedingung des „Erlöschens des Eigentumsvorbehalts“, womit die Tilgung der Lieferantenforderung gemeint ist. Mit Bedingungseintritt erwirbt die Bank die angesprochene Forderung. Verpflichtungen gegenüber den Lieferanten werden dadurch nicht übernommen (BGH NJW 1979, 1704 (1705)). Eine Abtretung des Rückgewähranspruchs gegen den Lieferanten oder des Anwartschaftsrechts aus auflösend bedingter Anschlusszession (Pottschmidt/ Rohr, Rn. 657; vgl. BGH WM 2002, 1343 (1344)) erübrigt sich daneben. Eine Beschränkung des Teilverzichts auf branchenübliche verlängerte Eigentumsvorbehalte ist legitim (BGH NJW 1987, 487 (490)). Nicht ausreichend ist eine Teilverzichtsklausel, die den Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehalts zwar mit dinglicher Wirkung, jedoch nicht in jedem Fall vorsieht, ihn etwa von einem bestimmten Verhalten des Zedenten abhängig macht (wie der fortlaufenden Kennzeichnung als „nicht von der Abtretung erfasst“ in den Offene-Posten-Listen (BGH WM 1999, 126 (127)). Nicht ausreichend ist eine schuldrechtliche Teilverzichtsklausel. Es führt auch nicht weiter, ersatzweise einen Forderungsübergang mit Einreichung von Bestandslisten o. ä. vorzusehen oder dem Lieferanten nochmals nachrangig die bereits globalzedierten Forderungen abzutreten (wie im Fall OLG Köln ZInsO 2002, 633 geschehen). Bemerkenswert ist, dass das Sittenwidrigkeitsurteil und damit die Nichtigkeit der Globalzession davon abhängt, dass die Kollision eintritt (vgl. etwa BGH WM 2005, 378 ff.;
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BGH WM 2006, 241 (242); s. Glöckner, DZWiR 2000, 70 ff. (zu BGH WM 1999, 1216). Das bedeutet: Eine Globalzession ist angesichts branchenüblicher verlängerter Eigentumsvorbehalte auch ohne hinreichende dingliche Teilverzichtsklausel nicht unwirksam, soweit sie Forderungen umfasst, die der Sicherungsgeber dann doch nicht im Wege verlängerten Eigentumsvorbehalts abtritt. Doch ist dies unsicher, und es empfiehlt sich allemal, durch eine den Anforderungen genügende Teilverzichtsklausel vorzusorgen. Ein Zustimmungsvorbehalt (§ 399 Fall 2 BGB) soll die Anwendung der Regeln der Vertragsbruchstheorie allerdings nicht hindern (BGH NJW 1971, 372 (373 f.)). Nach den vorstehenden Regeln verfährt der BGH auch dann, wenn Empfänger der Globalzession ein Warenlieferant ist (BGH WM 1999, 1216 (1218)). 32
Die besondere Schutzwürdigkeit der Lieferanten ist bezweifelt, ihre Bevorzugung gegenüber den Banken durch die Regeln der Vertragsbruchstheorie kritisiert worden (Baur/ Stürner, § 59 B V, S. 765 f.; Reinicke/Tiedtke, Rn. 954; Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 525, 527). Doch wird durch sie der alte Gedanke verwirklicht, „dass“ unter mehreren Sicherungsnehmern „derjenige vorgehen soll, dessen Geld in der Sache steckt“ (Windscheid/Kipp, Lb. d. Pandektenrechts I, 9. Aufl. 1906 Neudruck 1984, 1240 Fn. 6; Anklang in BGH WM 2005, 378 (379) (weitere Sicherung des in der Sache verkörperten Wertes; besonderes Schutzbedürfnis) und bei Ganter, WM 2006, 1081 (1084) (Werkleistung unter Zuhilfenahme der gemieteten Sache)). Auf dieser Linie liegt auch die Rspr. des frz. Kassationsgerichtshofs, der im Fall der Kollision von Eigentumsvorbehalt und Abtretung der Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf gem. der Loi Dailly an eine Bank mit dem Argument einer dinglichen Surrogation (subrogation réelle) dem Lieferanten den Vorzug gibt (s. Blaise/Desgorces, in Hadding/ Schneider, Die Forderungsabtretung, insbes. zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen (1999), S. 245, 290).
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Die Beurteilung der Mehrfachabtretung nach deutschem Recht und der Einsatz der Regeln der Vertragsbruchstheorie setzen voraus, dass die abgetretene Forderung deutschem Recht unterliegt; maßgeblich ist gem. Art. 33 II EGBGB das Forderungsstatut (BGH WM 1999, 126 f.; Kropholler, IPR 493; abw. Stadler, IPRax 2000, 104 (109) (für nur hilfsweise Anwendung des Forderungsstatuts)).
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2. Bereicherungsausgleich. Leistet der Schuldner nach einer nichtigen Globalzession an die Bank, so steht dem Lieferanten, ist die Leistung etwa analog §§ 407, 408 BGB oder nach § 185 II 1 Fall 1 BGB wirksam, gegen die Bank aus § 816 II BGB ein Anspruch auf Herausgabe des Geleisteten zu (nicht hingegen dem Doppelzedenten (vgl. jedoch OLG Köln ZInsO 2002, 633 ff.)). In Fällen mit Auslandsberührung steht die Anwendung deutschen Bereicherungsrechts (§ 816 II BGB) in Frage. Sie hängt davon ab, dass die forderungsentziehende Leistung im Inland erfolgt ist. Die Eingriffskondiktion richtet sich gem. Art. 38 II EGBGB nach dem Recht der Staates, in dem der Eingriff erfolgt ist (zu den Unsicherheiten bei der Bestimmung des Eingriffsortes AnwK-BGB/Huber 2005, Art. 38 EGBGB Rn. 19). Eine Orientierung des Bereicherungsausgleichs am Forderungsstatut (so noch BGH WM 1999, 126) ist unter der Geltung der Artt. 38 ff. EGBGB nurmehr möglich, wenn man die Ausweichklausel des Art. 41 anwendet (Stadler, IPRax 2000, 104 (110); Palandt-Heldrich, EGBGB Art. 38 Rn. 3). Der Anspruch hängt an sich davon ab, dass an die Bank geleistet worden ist. Eine Zahlung des Schuldners auf ein vom Sicherungsgeber bei der Bank geführtes Konto ist an sich eine Leistung an den Sicherungsgeber, nicht an die Bank, welche nur Zahlstelle ist (BGHZ 72, 316 (318 ff.)). Zwar kommen die Zahlungen der Bank zugute, indem sie den Schuldsaldo des Sicherungsgebers verringern. Gleichwohl ist die Bank nicht ohne Weiteres dem Anspruch des Lieferanten aus § 816 II BGB ausgesetzt (BGHZ 72, 316 (320 f.); OLG Düsseldorf WM 1992, 859 (861);
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a. A. anscheinend Bülow, Rn. 1663). Die Zahlungen gelten aber als Leistungen an die Bank (Fiktion), wenn die Bank ihre Zahlstellenfunktion treuwidrig ausnutzt, um sich auf Kosten anderer Gläubiger, wie der Lieferanten, Vorteile zu verschaffen (OLG Brandenburg WM 1999, 267 (269)). Dies ist bejaht worden (a) in Fällen der sog. Zahlstellenklausel, durch welche die Bank ihren Kunden verpflichtete, Zahlungen seiner Abnehmer ausschließlich über ein bei ihr geführtes Konto einzuziehen (BGHZ 72, 316 (320 ff.) (mit Häufung von Analogie und Fiktion); OLG Frankfurt WM 1981, 972 (973 f.); PalandtGrüneberg, § 398 Rn. 25). Bedenklich (Peters/Lwowski, WM 1999, 258 (262)) sind – als Alternativen – Fiktion und Analogie nicht; auf die eine oder andere Weise ist einer Umgehung von § 816 II BGB entgegenzuwirken. Schadensersatzrechtliche Möglichkeiten (§ 826 BGB (Peters/Lwowski, WM 1999, 258, 262 (265))) ändern nichts an der bereicherungsrechtlichen Gesetzeslücke. Inzwischen wird die Zahlstellenklausel im Kreditwesen nicht mehr verwendet (Peters/Lwowski, ebd. 261). Doch kann treuwidriges Ausnutzen der Zahlstellenfunktion, um sich auf Kosten anderer Gläubiger Vorteile zu verschaffen, auch sonst vorkommen. Es kann etwa (b) darin bestehen, dass die Bank ihren Kunden durch Druck veranlasst, sie anzuweisen, eingehende Beträge einem bei ihr geführten Konto gutzuschreiben (OLG Brandenburg WM 1999, 267 (270)), ferner (c) darin, dass die Bank durch Druck und Drängen den Kunden veranlasst, Lastschriften des Vorbehaltslieferanten zu widerrufen (so im Fall von BGH WM 2001, 1458). In all diesen Fällen verlässt die Bank ihre Rolle als Zahlstelle, um sie mit der Rolle der sicherungsbestrebten Gläubigerin zu vertauschen. Als solche veranlasst sie ihren Kunden zu den sein bei ihr geführtes Konto berührenden Dispositionen: zum Einzug der Weiterverkaufsforderungen über das Konto (a), zu der Weisung, gewisse eingehende Beträge dem Konto gutzuschreiben (b), zum Widerruf von Lastschriften (c). Als solche, nämlich als sicherungsbestrebte Gläubigerin muss sie sich daher auch behandeln lassen. Die auf dem Konto eingehenden Beträge müssen dann als Leistungen an die Bank gelten (Fiktion). Dieses Verfahren findet seine Grundlage im Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB). Dieser Gedanke führt die genannten Fälle (a) – (c) in die Fiktion, andere hingegen nicht. So wird (d) die Entgegennahme der Globalzession allein (vgl. OLG Brandenburg WM 1999, 267 (269 f.)) noch keine Bindung im Sinne dieses Satzes auslösen können; hier wirkt die konkurrierende Zahlstellentätigkeit der Bank gewissermaßen „neutralisierend“. Auch wird „bewusstes Unterlaufen“, „unredliches Verhalten“ (vgl. OLG Brandenburg ebd. 270) nicht zu fordern sein (Schanbacher, WuB I B4.-2.01). II. Globalzession und verlängerte Sicherungsübereignung. Die Globalzession zugunsten einer Bank ist vom BGH auch im Hinblick auf eine verlängerte Sicherungsübereignung den Regeln der Vertragsbruchstheorie unterworfen worden (BGH WM 1999, 126 f.). Mit der Globalzession verbindet sich hier der Vorwurf, den Zedenten zu Täuschung und Vertragsbruch gegenüber dem Sicherungseigentümer zu veranlassen. Die Globalzession zugunsten der Bank ist daher i. d. R. sittenwidrig und nichtig (§ 138 I BGB), soweit sie auch Forderungen umfassen soll, die der Zedent an Sicherungseigentümer im Wege einer verlängerten Sicherungsübereignung abtreten muss und abtritt. Die Globalzession ist nicht sittenwidrig, wenn es an einer verwerflichen Gesinnung der Bank fehlt, so wenn sie eine verlängerte Sicherungsübereignung für ausgeschlossen halten durfte (vgl. Schanbacher, WuB I F4.-1.99). Abgesehen davon wird eine Sittenwidrigkeit der Globalzession von vornherein dadurch vermieden, dass ein Vorrang der verlängerten Sicherungsübereignung in jedem Fall und mit dinglicher Wirkung vorgesehen wird (vgl. BGH a. a. O., der insofern allerdings verlängerte Eigentumsvorbehalte in Betracht zieht, auf welche es, da sie nicht zum Tragen kommen, auch nicht ankommt). Zwar kann die Globalzession hinsichtlich einer Forderung nur entweder mit einem verlängerten Eigen-
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tumsvorbehalt oder mit einer verlängerten Sicherungsübereignung kollidieren. Da man jedoch nicht weiß, welche der möglichen Kollisionen eintreten wird, kann es sich empfehlen, durch eine doppelte Teilverzichtsklausel Vorsorge zu treffen. 36
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III. Grenzen der Vertragsbruchstheorie. Die Globalzession unterliegt den Regeln der Vertragsbruchstheorie nicht im Hinblick auf eine andere nach Art und Umfang gleichartige Globalzession (BGH WM 2005, 378 (380); s.a. Pottschmidt/ Rohr, Rn. 684), zumal nicht im Hinblick auf eine Globalzession (gegenwärtiger und künftiger Werklohnforderungen) an einen Baumaschinenvermieter (BGH WM 2005, 378 (379 f.)). Es fehlt an einer vergleichbaren Zwangslage; der Vermieter riskiert anders als ein Vorbehaltseigentümer nicht den Verlust der Sache selbst, vielmehr lediglich den Verlust der Nutzung (BGH a.a.O., z.T. zweifelnd Ganter, WM 2006, 1081 (1083 f.)). IV. Factoringzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt. Die Globalzession zugunsten eines Factoringunternehmens wird vom BGH nicht nach den Regeln der Vertragsbruchstheorie beurteilt, wenn es sich (a) um eine Zession im Rahmen eines sog. echten Factoring handelt, bei dem der Factor das Risiko der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderungen übernimmt. Das echte Factoring ist ein Forderungskauf, der durch die Zession erfüllt wird (BGHZ 69, 254 (257 ff.); 100, 353 (358 f.); zustimmend Rimmelspacher, Rn. 473 ff.; ablehnend und für die Anwendung der Vertragsbruchstheorie Pottschmidt/Rohr, Rn. 690). Die frühere Factoringzession setzt sich daher nach dem Prioritätsprinzip (Rn. 25) gegen den späteren verlängerten Eigentumsvorbehalt durch. Jedoch kann dem Factor die Berufung auf den zeitlichen Vorsprung seiner Zession nach Treu und Glauben verwehrt sein (§ 242 BGB), so wenn er gebotene Schutzmaßnahmen zugunsten der Vorbehaltslieferanten unterlassen hat oder gar aktiv an einer Vereitelung der Befriedigung der Lieferantenforderungen mitgewirkt hat (BGHZ 100, 353 (360 ff.); krit. Gernhuber, S. 276). Handelt es sich hingegen um eine Zession im Rahmen eines sog. unechten Factoring, bei dem der Factor das Risiko der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderungen nicht übernimmt, kommen jene Regeln zum Zug. Denn dieses ist ein Kreditgeschäft, die Zession eine Sicherungszession (BGHZ 82, 50, 61 (64 ff.); 100, 353 (358); abw. Rimmelspacher, Rn. 479). Zum Inhalt der mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt verbundenen Einziehungsermächtigung im Hinblick auf das Factoring s.o. Rn. 21. Das unechte Factoring kommt heute kaum noch vor (Reinicke/Tiedtke, Rn. 972).
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V. Factoringzession und Globalzession. Weder Globalzession noch Factoringzession unterliegen in gegenseitiger Hinsicht den Regeln der Vertragsbruchstheorie. Die Forderung wird durch das Prioritätsprinzip dem Erstzessionar zugeordnet (Rimmelspacher, Rn. 482 f.; Pottschmidt/Rohr, Rn. 691).
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VI. Diskontgeschäft und verlängerter Eigentumsvorbehalt. Die Gefährdung verlängerter Eigentumsvorbehalte mittels Diskontierung von Kundenwechseln durch die Bank wird von der Rspr. nicht unter dem Gesichtspunkt der Vertragsbruchstheorie gesehen (BGH NJW 1979, 1704 f.; wegen der Üblichkeit einer Vorausübertragung der Wechsel – Erlösklausel – und der etwaigen wechselrechtlichen Rückgriffshaftung des Sicherungsgebers ablehnend Pottschmidt/Rohr, Rn. 684; vgl. auch Rimmelspacher, Rn. 458).
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E. Verwertung Der Sicherungsnehmer ist durch die Zession Inhaber der abgetretenen Forderung geworden. Dem Sicherungsgeber gegenüber ist er nach dem Sicherungsvertrag (Rn. 2 ff.) zur Verwertung der Forderung befugt, sobald der Sicherungsfall eingetreten ist (Verwertungsreife). Eine Verpflichtung zur Verwertung besteht grundsätzlich nicht. Der Sicherungsfall tritt ein mit der Fälligkeit der Kreditforderung oder dem Eintritt des Zahlungsverzugs (dafür RGZ 142, 139 (141); BGHZ 108, 98 (106) (naheliegend); Kothe, ZIP 1988,
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1225 (1237); Bülow, ZIP 1999, 985 (987)), immer aber mit der Insolvenz des Kreditnehmers; die Kreditforderung gilt dann als fällig (§ 41 I InsO). Der Sicherungsnehmer einer Globalzession (o. Rn. 29) hat bei Eintritt des Sicherungsfalles gegen den Sicherungsgeber Anspruch auf Unterlassung der Einziehung der abgetretenen Forderung (OLG Brandenburg MDR 2005, 950). Ob die Verwertung dem Sicherungsgeber zuvor anzudrohen ist (so Pottschmidt/Rohr, Rn. 705), ist in dieser Allgemeinheit fraglich und eher vom Einzelfall abhängig. Nr. 21 V der AGB-Sparkassen 2002 machen die Verwertung von Fälligkeit, Mahnung, Nachfristablauf und Verwertungsandrohung abhängig. Die Verwertung der abgetretenen Forderung ist auf den Betrag der fälligen oder in Verzug stehenden Kreditforderung beschränkt. Sie erfolgt durch Einziehung, ansonsten durch Verkauf oder auch durch Übernahme der Forderung durch den Sicherungsnehmer (vgl. jedoch §§ 1273 II, 1229, 1259 BGB und – zurückhaltend – Bülow, Recht der Kreditsicherheiten Rn. 1228), ferner durch Pfändung. Den Sicherungsnehmer trifft die Pflicht, das Interesse des Sicherungsgebers soweit zumutbar zu wahren. Dies kann bedeuten, dass eine Forderung schon vor Eintritt des Sicherungsfalles einzuziehen ist, so wenn sie zu verjähren droht (Pottschmidt/Rohr, Rn .702). Im Fall des Zahlungsverzugs des Schuldners erwächst dem Sicherungsnehmer ein Verzugsschadensersatzanspruch aus § 280 I, II i. V. m. § 286 BGB. Einen Verzugsschaden, der nicht beim Sicherungsnehmer, sondern beim Sicherungsgeber entstanden ist (Schmälerung des an den Sicherungsgeber auszukehrenden Übererlöses; Zinsschaden), macht der Sicherungsnehmer im Wege der Drittschadensliquidation geltend (BGHZ 128, 371 (376 ff.); BGH WM 1997, 2171 (2172); BGH WM 2006, 1104 f.). Soweit der Verwertungserlös reicht, erlischt die Kreditforderung; soweit er die Kreditforderung übersteigt, ist er an den Sicherungsgeber herauszugeben (BGHZ 128, 371 (374)). Abzusetzen ist die Umsatzsteuer, die der Sicherungsnehmer nunmehr gem. § 13c UStG n.F. für den Sicherungsgeber entrichtet (s.o. Rn. 4 a.E.). In der Insolvenz des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht (Rn. 5). Der Insolvenzverwalter kann die abgetretene Forderung einziehen oder sonstwie verwerten (§ 166 II InsO); s. KG ZIP 2001, 2012 (2013); OLG Frankfurt a.M., InVo 2005, 404 f.; BGH WM 2006, 241 f. (sofern sie noch besteht; vgl. § 378 BGB); BGH WM 2006, 816 (817 f.) (zu § 96 I Nr. 3 InsO). Der Sicherungsnehmer erhält anschließend den Verwertungserlös abzüglich der Feststellungs- und Verwertungskosten (§§ 170 I, 171 InsO; s. Ganter, WM 2006, 1081 f.; vgl. OLG Frankfurt a.M., WM 2005, 2134 (2135)). Treuhänderisches Halten der Sicherheit für andere einem ‚Sicherheitenpool‘ angehörige Gläubiger begründet für diese kein Recht auf abgesonderte Befriedigung (BGH WM 2005, 1790 (1791 f.) im Hinblick auf § 130 I 1 Nr. 2 InsO; s. Ganter, WM 2006, 1081 (1087 f.)). Wie bisher aufgrund der Einziehungsermächtigung (Rn. 21) der Sicherungsgeber, so kann im Eröffnungsverfahren auch der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 II Nr. 1 InsO) die abgetretene Forderung einziehen; zur Verwertung soll er jedoch grundsätzlich nicht befugt sein (BGH WM 2003, 694 (696 f.); BGH WM 2004, 39 (40); HKInsO-Kirchhof, § 22 Rn. 13). Die Rechte des Sicherungsnehmers können gegen seinen Willen durch den Insolvenzplan oder im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren beschränkt werden (s. Obermüller, WM 1998, 483 ff.). Der Sicherungsnehmer muss dem Sicherungsgeber über die Verwertung Rechenschaft ablegen (§ 666 i. V. m. § 259 BGB). In der Insolvenz des Sicherungsgebers ist umgekehrt der Insolvenzverwalter dem Sicherungsnehmer rechenschaftspflichtig (s. Lwowski/Heyn, WM 1998, 473 (475); Ganter, WM 1999, 1741 (1742)). Besteht die sicherungszedierte Forderung in Wirklichkeit nicht und zahlt der vermeintliche Schuldner an den Sicherungsnehmer, so erwächst ihm daraus (1) ein Bereicherungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer (Tiedtke, WM 1999, 517 (519 ff.); Reinicke/
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Tiedtke, Rn. 826 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 685a; entspr. BFH für den öffentlichrechtlichen Bereicherungsanspruch aus § 37 AO (BFH, BStBl 1998 II 499, 500)). Nach Auffassung des BGH (2) soll dem „Schuldner“ hingegen grundsätzlich ein Bereicherungsanspruch gegen den Sicherungsgeber zustehen (BGHZ 105, 365 (368 ff.); 122, 46 (50 ff.); BGH WM 1997, 13 (17); auch so Bülow, Recht der Kreditsicherheiten Rn. 1380). Nach (2) behält der Sicherungsnehmer den eingezogenen Betrag. Das Risiko der Insolvenz des Sicherungsgebers wird vom Sicherungsnehmer auf den zahlenden „Schuldner“ verschoben. Dies erscheint als bedenklich. Die Annahme eines Bereicherungsanspruchs des „Schuldners“ gegen den Sicherungsgeber entfernt sich auch von den bereicherungsrechtlichen Maßgaben. Der „Schuldner“ zahlt auf die angebliche sicherungszedierte Forderung und leistet damit an den Sicherungsnehmer. Zahlt der Drittschuldner nach Pfändung und Überweisung einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Forderung an den Vollstreckungsgläubiger, so kondiziert er den gezahlten Betrag auch bei diesem (BGH WM 2002, 1545 f.). Sollte der Vertrag als solcher den Rechtsgrund darstellen (so erneut BGH WM 2005, 759 (760): „sachlicher Grund“ für die grundsätzliche Leistungskondiktion gegen den Zedenten; der Rspr. zustimmend AnwK-BGB/v.Sachsen Gessaphe, 2005, § 812 Rn. 160), so läge dieser vor und die Leistungskondiktion gegen den Zedenten wäre gerade nicht begründet. 45
F. Erledigung Mit der Tilgung der Kreditforderung, mit der ersatzweisen Stellung einer anderen Sicherheit oder mit der Befriedigung des Sicherungsnehmers durch Verwertung anderer Sicherheiten erledigt sich der Sicherungszweck. Der Sicherungsnehmer ist in diesem Fall (a) nach dem Sicherungsvertrag verpflichtet, die abgetretene Forderung an den Sicherungsgeber zurückabzutreten. Der Rückabtretungsanspruch besteht seit Abschluss des Sicherungsvertrages, nur ist er durch die Erledigung des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt (Bülow, Rn. 1169, 1251). An den Vollzug der Rückabtretung werden von der Rspr. keine hohen Anforderungen gestellt (BGH WM 1986, 670). Es kann genügen, dass die Abtretung den Zwecken und Absichten der Beteiligten entspricht (BGH NJW 1986, 977; OLG Celle, OLGReport 2004, 445 (446)). Lebt die Kreditforderung infolge einer Anfechtung der Forderungstilgung wieder auf (§ 12 AnfG; § 144 I InsO), kann der Gläubiger Neuabtretung der zuvor rückabgetretenen Forderung verlangen (s. OLG Frankfurt a.M., NZI 2004, 267 f. (‚Wiederaufleben‘); Ganter, WM 2006, 1081 (1085 f.)). (b) Im Fall der durch Erledigung des Sicherungszwecks auflösend bedingten Sicherungszession (Rn. 10) fällt die abgetretene Forderung von selbst wieder an den Sicherungsgeber zurück. Etwaige Zwischenverfügungen des Sicherungsnehmers, desweiteren Pfändungen beim Sicherungsnehmer werden wirkungslos (§ 161 II BGB). Mit dem Rückerwerb der Forderung auf dem einen oder anderen Wege werden zwischenzeitliche Verfügungen des Sicherungsgebers über die Forderung wirksam (§ 185 II 1 Fall 2 BGB). Eine vor dem Rückerwerb erfolgte Pfändung beim Sicherungsgeber soll hingegen unwirksam bleiben (BGHZ 56, 339 (350 f.); 100, 36 (42 f.); BGH WM 2002, 279 (281)). Dies wird in der Rechtslehre jedoch anders gesehen. Nicht anders als im Fall der Rückübereignung von Sicherungsgut an den Sicherungsgeber nach Wegfall des Sicherungszwecks gem. § 929 Satz 2 BGB eine zuvor beim Sicherungsgeber erfolgte Sachpfändung analog § 185 II 1 Fall 2 BGB wirksam wird, sollte auch im Fall einer Rückabtretung oder eines Rückfalls der sicherungszedierten Forderung eine zuvor beim Sicherungsgeber erfolgte Forderungspfändung wirksam werden (Reinicke/Tiedtke, Rn. 834). Die zwischenzeitliche Insolvenz des Schuldners hindert eine Aufrechnung des Sicherungsgebers mit der zurückerworbenen Forderung (trotz § 96 I Nr. 2 InsO) nicht (Kesseler, ZInsO 2001, 148 ff.; ders., NJW 2003, 2211, 2212 f. str.).
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Der Sicherungsgeber kann seine im Hinblick auf die Erledigung des Sicherungszwecks bestehende Rechtsstellung (Rückabtretungsanspruch (a), sein Anwartschaftsrecht aus auflösend bedingter Sicherungszession (b)) als Unterlage für einen weiteren Kredit (Anschlusskredit) verwenden. Der Erwerb des Rückabtretungsanspruchs (a) durch einen weiteren Sicherungsnehmer wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sicherungsgeber nach der Zession insolvent wird. § 91 InsO (kein Rechtserwerb nach Verfahrenseröffnung) steht nicht entgegen. Denn der Rechtserwerb hat schon stattgefunden. Der Rückabtretungsanspruch besteht durch die Erledigung des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt schon seit Abschluss des Sicherungsvertrages (Rn. 45). Auch ein Erwerb der Forderung selbst (b) wird durch die Insolvenz des Sicherungsgebers nach der Abtretung nicht in Frage gestellt (Pottschmidt/Rohr, Rn. 658). Tilgt der weitere Sicherungsnehmer die Restschuld des Sicherungsgebers beim ersten, so erwirbt er direkt die Forderung (Pottschmidt/Rohr, a. a. O.). Eine Abtretung der gegenwärtig beim Sicherungsnehmer befindlichen Forderung selbst (c) wäre schwebend unwirksam (vgl. § 185 II 1 BGB). Eine Umdeutung in eine Abtretung des Rückgewähranspruchs (§ 140 BGB) ist nicht möglich. Zwar würde die Insolvenzfestigkeit dieser Abtretung (Bülow, WM 1998, 845 (848)) dafür sprechen. Doch ist ein nur schwebend unwirksames Rechtsgeschäft der Umdeutung nicht zugänglich (Palandt-Heinrichs, § 140 Rn. 3).
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G. Prozessuales; Beweislast, Streitwert
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Der zur Einziehung ermächtigte Sicherungsgeber (Rn. 21) ist nach den Regeln der gewillkürten Prozessstandschaft aufgrund eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Einziehung prozessführungsbefugt; und zwar grundsätzlich auch dann, wenn er vermögenslos ist (BGH DB 1999, 1317; vgl. OLG Brandenburg ZIP 2002, 1444 ff.). Die vom einziehungsermächtigten Sicherungsgeber erhobene Klage hemmt die Verjährung (§ 204 I Nr. 1; vgl. BGH WM 1999, 1065 (1066) zu § 209 BGB a. F.). Bei einer stillen Zession (Rn. 6) braucht die Prozessführungsbefugnis ausnahmsweise nicht offengelegt zu werden (BGH WM 1999, 1065 (1066)). Der Sicherungsgeber macht, auch wenn er Zahlung an sich verlangt, grundsätzlich die abgetretene Forderung geltend. Wird dann nach Offenlegung der Sicherungszession der Klagantrag auf Zahlung an den Sicherungsnehmer umgestellt, so liegt darin keine Änderung des Streitgegenstandes (Klageänderung), vielmehr lediglich die notwendige Anpassung an die nach Offenlegung der Abtretung veränderte prozessuale Lage. Denn nach Aufdeckung der Sicherungszession kann der Sicherungsgeber nurmehr Zahlung an den Sicherungsnehmer verlangen (BGH a. a. O.). Die Rechtskraft des Urteils erstreckt sich auf den Sicherungsnehmer (s. Schellhammer, Schuldrecht, 4. Aufl. 2002, Rn. 1778). Die Beweislast für die Sicherungszession als solche (Rn. 8) trägt i. d. R. der Sicherungsnehmer; Gründe für eine etwaige Unwirksamkeit, wie etwa einen Abtretungsausschluss (Rn. 12), hat hingegen nach allgemeiner Regel der Schuldner zu beweisen (Schellhammer, a. a. O., Rn. 1755, 1779). Im Fall einer Klage des Sicherungsnehmers auf Sicherungszession (Rn. 2) bemisst sich der Streitwert gem. § 6 ZPO grundsätzlich nach dem Betrag der Kreditforderung (s. Zimmermann, ZPO, 6. Aufl. 2002, § 6 Rn. 2; generell wäre der Betrag der beanspruchten Forderung maßgeblich; s. BGH NJW-RR 1997, 1562); der Betrag der abzutretenden Forderung bildet die Obergrenze (§ 6, Satz 2 ZPO; vgl. (zur Klage auf Sicherungsübereignung) BGH NJW 1959, 939; Hillach/Rohs, Hdb. des Streitwerts in Zivilsachen, 9. Aufl. 1995, S. 203, 227). Auch im Fall einer Klage des Sicherungsnehmers aus der Sicherungszession (Rn. 8, 41) ist grundsätzlich, bis zur Grenze des Betrages der abgetretenen Forderung, der Betrag der Kreditforderung für den Streitwert maßgeblich (s. Zimmermann, ZPO, § 6
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Rn. 3). Im Fall einer Klage des Sicherungsgebers auf Rückabtretung (Rn. 45) bestimmt sich der Streitwert nach dem Betrag der – getilgten – Kreditforderung, begrenzt durch den Betrag der rückabzutretenden Forderung (s. Zimmermann, a. a. O.; vgl. BGH NJW 1959, 939; Hillach/Rohs, S. 202; Schneider/Herget, Streitwertkommentar für den Zivilprozess, 11. Aufl. 1996, Rn. 4044 (zur Sicherungsübereignung); vgl. ferner BGH NJW-RR 1995, 362 (Anspruch auf Freistellung von einer Verpfändung)). Zur vergleichbaren Konstellation der Klage auf Einwilligung in die Löschung eines nicht mehr valutierten Grundpfandrechts vgl. OLG Düsseldorf MDR 1999, 506f.; LG Saarbrücken MDR 2001, 897 f. (für Maßgeblichkeit des Nennwertes der Belastung begrenzt durch den Grundstückswert); OLG Celle NJW-RR 2001, 712 ff. (nach str. Restforderung zzgl. 20% des verbleibenden Nominalbetrages); Thomas/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 3 Rn. 99 (nach Valutierung, Löschungsinteresse und Grundstückswert). Der Wert der sicherungszedierten Forderung ist auch zugrunde zu legen, wenn die Höhe der gesicherten Kreditforderung nicht festzustellen ist (vgl. BGH NJW-RR 1995, 362).
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§ 29 Factoring
Schrifttum Bette, Factoring, Finanzdienstleitung für mittelständische Unternehmen, 2002; Bette, Inkongruenz der Globalzession in der Krise des Sicherungsgebers, FLF 2007, 203; Bette, Konsequenzen für das Factoringgeschäft aus § 13c UStG und dem Anwendungserlass, FLF 2004, 202; Bette, Das neue Refinanzierungsregister und das Factoringgeschäft, FLF 2006, 171; Bette/Marwede, Die Ermächtigung zur deckungsgleichen Verfügung, Lösungsprinzip der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1979, 121; Brink, Der Factoringvertrag, 1998; Forfaitierung und Factoring im Licht derSchuldrechtsreform, WM 2003, 1355; Canaris, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249; Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen, 1999; Häusler, Das UNIDROIT Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit, 1997; Hagenmüller/Sommer/Brink, Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, 3. Aufl., 1997; Herrman, Jürgen, Handbuch Factoring, 2006; Kohl, Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Factoring-Geschäft in Deutschland, FLF 2003, 80; Philipp, Der Factoringvertrag, 2006; Schwarz, Factoring, 4. Aufl. 2002; Salinger, Factoring in Law and Practice, 1991; Serick, Die Globalzession der Vorbehaltslieferanten, BB 1974, 845. Inhaltsübersicht A. Gesetzliche Grundlagen des Factoringgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Bürgerliches Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Kreditwesengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 III. Ottawa Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Die vertragliche Grundlage: Der Factoringvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Neues Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Wesensmerkmale des Factoringvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 III. Wechselseitige Verpflichtungen . . . . . . . . 26 IV. Forderungsübertragung, Bestandsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 V. Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Die Forderung als Kaufgegenstand und als Objekt widerstreitender Interessen . . . . . . . . . 40 I. Zankapfel Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . 40
II. Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Lösung des Konflikts bei Mehrfachabtretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausschluss der Abtretung, § 354a HGB . V. Grenzüberschreitende Forderungen . . . . . VI. Haftung für Umsatzsteuerschuld, § 13c UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Factoring in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. In Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. In Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Weitere Entwicklung des Factoringgeschäfts in Deutschland und Europa . . . . . . . . . . . . . . . I. Baseler Beschlussempfehlungen . . . . . . . II. Auswirkungen der Baseler Beschlüsse auf das Bankgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderstellung des Factors . . . . . . . . . . . F. Anhang: Factoring-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . .
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Stichwortverzeichnis Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30, 60 – aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 – Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 – global im voraus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49, 60 Andienungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23, 60 Annahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23, 25, 60 Aufrechnungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Bankgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 58 Baseler Beschlussempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . 58 Bestandsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Debitor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 17, 60 Delkrederefall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27, 60 Diskont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Doppelinanspruchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 – verlängerter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Einbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Entgeltlicher Erwerb von Geldforderungen . . . . . 10 Endgültiger Verbleib . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Factoring – mit Delkredere (without recourse) . . . . . . . . . 2, 13 – ohne Delkredere (with recourse) . . . . . . . . . . 2, 13 – Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Factoringgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 26 Finanzunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Finanzierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 – Zankapfel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 – grenzüberschreitende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Forderungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1, 60 Forderungsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Fortlaufend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 globale Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Globalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Haftung nach § 13c UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Inhouse-Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Inkongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 60 Kollision bei Mehrfachabtretungen . . . . . . . . . . . . . 2 Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Kreditwesengesetz (KWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Kreditwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Limit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Mehrfachabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Nachbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Neues Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Offenlegung – offengelegt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 – der wirtschaftlichen Verhältnisse . . . . . . . . . . . . 14 – der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 60 – offenes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 55 Ottawa-Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 51, 52 Prioritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
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Rechtlicher Bestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Rückgriffsmöglichkeit (recourse) . . . . . . . . . . . . . 33 Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Sonderstellung des Factors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Standardfactoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Teilverzichtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 – Umsatzsteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 – § 13c UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Umsatzvolumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Uncitral Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 51, 52 Vertragsbruchstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Wechselseitige Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . 26 Weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Weiterleitungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 50, 60 Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Zug um Zug-Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 29
A. Gesetzliche Grundlagen des Factoringgeschäfts I. Bürgerliches Gesetzbuch. Factoring ist Forderungskauf gemäß § 433 BGB i. V. m. § 453 BGB. Der Forderungskauf ist danach geregelt wie der Kauf einer beweglichen Sache. Die besonderen Regelungen für den Forderungskauf in den §§ 437, 438 a.F. BGB sind entfallen. Beide Bestimmungen sind ersatzlos gestrichen worden. Die grundsätzliche Gleichbehandlung des Kaufs von Forderungen und von beweglichen Sachen im neuen Schuldrecht beseitigt Missverständnisse, die, gerade in Bezug auf das Factoring, Jahrzehnte lang bestanden und zu Missdeutungen geführt hatten. Diese folgten aus der Tatsache, dass Bestand und Wert einer Forderung, anders als bei der beweglichen Sache, nicht allein von dieser selbst bestimmt werden, sondern von einer dritten Person, dem Forderungsschuldner (Debitor), abhängig sind. Der Finanzierungseffekt des Factoring, der durch die vorzeitige Zahlung des Kaufpreises für die Forderung anstelle der Zahlung durch den Debitor für den Factorkunden entsteht, führte zu der Auffassung, dass es sich bei dem Factoring um ein Finanzierungsgeschäft oder um eine Art Kreditgeschäft handele (so insbesondere Canaris, NJW 1981, 249 (250)). Die Tatsache, dass der Factor den Kaufpreis für die Forderung auch dann zahlt, wenn der Debitor nicht zahlen kann, legte den Gedanken nahe, dass es sich bei dem Factoring um eine Art Versicherungsgeschäft handele. Die Gleichstellung des Forderungskaufs mit dem Kauf beweglicher Sachen macht deutlich, dass die Abhängigkeit von Bestand und Wert des Kaufgegenstandes (Forderung) von dem Debitor die Charakterisierung des Geschäfts als Kauf nicht beeinflussen kann (vgl. Brink, WM 2003, 1355).
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Unterschiedlich betrachtet werden muss indessen das Factoring without recourse, Factoring mit Delkredere, meist echtes Factoring (siehe zum Begriff des echten Factoring: Erman-Westermann, § 398 Rn. 23; Palandt-Heinrichs, § 398 Rn. 18) genannt, im Gegensatz zu dem sog. unechten Factoring, dem Factoring ohne Delkredere, oder with recourse (Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, § 102 Rn. 19). Die Charakterisierung des Factoring als Forderungskauf gilt uneingeschränkt nur für das echte Factoring. Das sog. unechte Factoring wird von der Rechtsprechung und von der überwiegenden Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur wirtschaftlich als Kreditgeschäft betrachtet (vgl. dazu die umfangreiche Rechtsprechungsübersicht und Kommentierung mit Schrifttumsnachweisen, bei MünchKommBGB-Roth, § 398 Rn. 164, 189). Rechtliche Folgen hat diese unterschiedliche Betrachtungsweise für die Kollision bei
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Mehrfachabtretungen von Forderungen. Der häufige Kollisionsfall von mehrfacher Abtretung der gleichen Forderung an verschiedene Erwerber ist nicht gerecht zu lösen, wenn allein das Prioritätsprinzip angewendet wird, d.h. wenn nur die zeitlich frühere Abtretung wirksam, eine spätere Abtretung aber unwirksam ist (vgl. BGH NJW 1959, 1536; BGHZ 32, 363; Serick, BB 1974, 845). Häufigster Kollisionsfall ist der Konflikt zwischen einer Vorausabtretung aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts an Warenlieferanten mit einer Vorausabtretung an Finanzierungsinstitute. Beim echten Factoring wird dieser Konflikt von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zugunsten des Factors gelöst (vgl. BGHZ 69, 254). In Deutschland überwiegt das echte Factoring gegenüber dem sog. unechten Factoring so stark, dass hier nur das echte Factoring behandelt werden soll. Für das europäische Ausland gilt dies nicht. Konflikte zwischen Warenlieferanten und Finanzierungsinstituten aufgrund mehrfacher Vorausabtretungen der gleichen Forderung sind dort weithin unbekannt. Es kann daher dort auch das allgemein bestehende Interesse an dem Factoringgeschäft with recourse befriedigt werden.
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In England überwiegt die Form des Factoring with recourse, invoice discounting. Auch hierbei erfolgt Zug um Zug gegen Zahlung des Forderungskaufpreises die Übertragung der gekauften Forderungen auf den Factor. Der Factor lässt sich über die erworbenen Forderungen hinaus wegen seiner (Rückgriffs-)Ansprüche gegen seinen Kunden absichern. Als Sicherungsinstrumente dienen Debentures, Fixed and Floating Charge, Charge Over the Book Debts, Cross Guarantee und Personal Guarantee. Die Factoringpraxis in England (Invoice Discounting) ist damit dem deutschen Instrument des Zessionskredits zur Betriebsmittelfinanzierung durch Banken eng verwandt (vgl. zur Factoringpraxis in England: Salinger, S. 24).
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In Frankreich basiert die Forderungsabtretung im Factoringgeschäft auf der Subrogation Conventional gem. Artikel 1250/1251 Code Civil (Hadding/Schneider-Blaise/Desgorces, 261). Danach hat ein Dritter (Factor) die Möglichkeit, dem Forderungsgläubiger (Factorkunden) die offene Forderung mit der Wirkung zu bezahlen, dass die Forderung gegen den Forderungsschuldner (Debitor) auf den Factor übergeht. Eine vergleichbare Vorschrift stellt § 268 III BGB dar. Nach BGB sind das Ablösungsrecht Dritter und der Forderungsübergang aber an die engeren Voraussetzungen des § 268 I BGB geknüpft.
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In Spanien sind sowohl die Subrogation als auch die Zession als Institute der Forderungsübertragung bekannt (Hadding/Schneider-Reichmann, S. 598). Das Factoring basiert auf der Zession.
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In Italien basiert das Factoring auf der Zession (Hadding/Schneider Dolemetta/Portale, S. 344).
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In den Niederlanden überwiegt wie in England das Factoring with recourse. Rechtsgrundlage für das Factoringgeschäft bildet ein Pfandrecht an den vom Factor finanzierten Forderungen (Hadding/Schneider-Reehuis, S. 472). Das Pfandrecht an der Forderung wird durch einen notariellen Akt bestellt, der zwischen Factor und Factorkunde vorgenommen wird. Auch die Bestellung durch Registrierung ist möglich, oder auch durch Anzeige der Pfandrechtsbestellung an den Forderungsschuldner, ähnlich wie nach § 1280 BGB. Letzteres ist unüblich. Wie in England lässt sich der Factor über das Pfandrecht hinaus durch weitere Sicherheiten vom Factorkunden oder durch Dritte absichern.
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In Belgien basiert das Factoringgeschäft regelmäßig auf der Forderungsabtretung, auch die Subrogation Conventional ist als Instrument der Forderungsübertragung möglich und gebräuchlich. Ein weiteres Instrument stellt das Endorsement dar, vergleichbar dem
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Wechsel, das auf der Rückseite der finanzierten Rechnung angebracht wird (Hadding/ Schneider-Foriers/Gregoire, S. 152). 10
II. Kreditwesengesetz. Factoring ist als Kauf von Forderungen zugleich auch ein Fall des entgeltlichen Erwerbs von Geldforderungen, mit welcher Formulierung das Kreditwesengesetz das Factoringgeschäft erfasst. Gegenstand des Forderungskaufs im Factoringgeschäft sind Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen des Factorkunden gegen seine Abnehmer und Auftraggeber. Die daraus erwachsenen Ansprüche des Factorkunden sind Ansprüche auf Zahlung von Geld, also Geldforderungen, die spätestens Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises für die Forderungen vom Factor erworben werden (vgl. Reischauer/Kleinhans, § 1 Rn. 255 ff.).
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Das KWG bildet den gesetzlichen Regelungsrahmen für das Bankgeschäft und andere Finanzdienstleistungen. Die Aufnahme des Factoringgeschäfts unter dem Stichwort entgeltlicher Erwerb von Geldforderungen in das Regelwerk des KWG legt die Annahme nahe, dass es sich bei dem Factoringgeschäft um ein Bankgeschäft handele. Aus § 1 (3) KWG wird indessen deutlich, dass der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen nicht zu den Bankgeschäften zählt. Es heißt dort nämlich: „...Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,... 2. Geldforderungen entgeltlich zu erwerben.“ Nach § 1 (1) b KWG sind Institute im Sinne dieses Gesetzes Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute. Kreditinstitute sind nach § 1 (1) KWG Institute, die Bankgeschäfte betreiben, und Finanzdienstleistungsinstitute solche, die Finanzdienstleistungen betreiben. Bankgeschäfte sind im § 1 (1) KWG definiert, Finanzdienstleistungen im § 1 (1) b KWG. Der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen zählt danach weder zu den Bankgeschäften noch zu den Finanzdienstleistungen. Factoringinstitute sind nach dem KWG also Finanzunternehmen, deren Geschäft der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen ist (Reischauer/Kleinhans, § 1 Rn. 257).
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Obwohl Finanzunternehmen, die sich mit dem entgeltlichen Erwerb von Geldforderungen gewerbsmäßig befassen, keine Kreditinstitute sind, wird das Factoringgeschäft doch verschiedentlich in Unternehmen betrieben, die Bankeigenschaft haben. Betreiben sie das Factoringgeschäft, so unterliegen sie als Bank der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleisungsaufsicht (BaFin) und bezüglich des entgeltlichen Erwerbs von Geldforderungen den eigens hierfür aufgestellten Regeln der §§ 19 (5), 21 (1) und (4) KWG (Reischauer/Kleinhans, § 19 Rn. 102 f.).
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Auch das KWG unterscheidet zwischen dem Factoring without recourse (echtes Factoring) und dem Factoring with recourse (sog. unechtes Factoring). Beim unechten Factoring gilt der Kunde des Factors, also der Partner des Factoringvertrages, als Kreditnehmer des Factors. Beim echten Factoring gelten dagegen die Abnehmer oder Auftraggeber des Factorkunden (Debitoren) als Kreditnehmer des Factors § 19 (5) KWG; s. dazu Boos/ Fischer/Schulte-Mattler-Bock, § 19 Rn. 143).
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Nach § 18 KWG muss sich ein Kreditinstitut von seinem Kreditnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere durch Vorlage von Jahresabschlüssen offenlegen lassen, wenn der Kredit den Betrag von 750.000,-- € übersteigt. Die Vorschrift des § 18 KWG gilt auch für den entgeltlichen Erwerb von Geldforderungen. Die Vorschrift bereitet für das unechte Factoring keine Schwierigkeiten, da der Factor aufgrund seines Vertragsverhältnisses mit seinem Kunden jederzeit die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse verlangen kann. Anders dagegen beim echten Factoring: hier gilt als Kreditnehmer der Debitor der vom Factor gekauften Forderung. Zu ihm hat der Factor keine vertragliche Beziehung sondern nur einen gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruch. Aus dem Erwerb eines Anspruchs auf Geldzahlung lässt sich für den Factor kein Anspruch gegenüber den
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Debitoren ableiten, von ihnen die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlangen, (Boos/Fischer/SchulteMattler-Bock, § 21 Rn. 97). Auf diese Besonderheit nimmt § 21 (4) KWG Rücksicht. Der Factor kann gegenüber den Debitoren, die als seine Kreditnehmer anzusehen sind, auf die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse verzichten, wenn drei Voraussetzungen gegeben sind: 1. es handelt sich um den Ankauf von Forderungen im Factoring without recourse, 2. zwischen Ankauf und Fälligkeit der gekauften Forderung liegen nicht mehr als drei Monate und 3. der Forderungsankauf erfolgt fortlaufend Die Sonderregelung für den entgeltlichen Erwerb von Geldforderungen erscheint im Hinblick auf die Kurzfristigkeit der Kreditierung (nicht länger als drei Monate) und das damit verbundene geringere Kreditrisiko als zweckentsprechend. Vergleichbare Regelungen im europäischen Recht anderer Staaten, die eine ähnliche konsequente Unterscheidung zwischen dem Factoring with recourse und dem Factoring without recourse vornehmen, bestehen nicht. Obwohl das Factoringgeschäft als entgeltlicher Erwerb von Geldforderungen in das Kreditwesengesetz aufgenommen worden ist und sich dort unterschiedliche Regelungen für das echte und das unechte Factoring finden, bleibt festzuhalten, dass das Factoringgeschäft als Forderungskauf oder, wie es das KWG ausdrückt, als entgeltlicher Erwerb von Geldforderungen kein Bankgeschäft (MünchKommHGB-Brink/Ferrari, FactÜ, Art. 1 Rn. 37) ist, gleichgültig ob es in der Form des echten oder des sog. unechten Factoring betrieben wird. Das Factoringgeschäft kann und wird deshalb auch von Finanzunternehmen betrieben, die keinen Bankstatus haben. Auf sie finden die Regelungen des KWG keine Anwendung. Sie unterliegen auch nicht der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleisungsaufsicht (BaFin) (Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Bock, § 1 Rn. 51).
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Andere europäische Länder unterwerfen Factoringinstitute und das Factoringgeschäft ohne Unterschied, ob es als Factoring with oder without recourse betrieben wird, der staatlichen Aufsicht für Bankgeschäfte, in Frankreich der Aufsicht für Kreditinstitute und Investmentgesellschaften, in Italien der Bank von Italien; in England werden dagegen die Factoringaktivitäten grundsätzlich nicht von der Bank von England überwacht. Zum Teil ist die Frage der Überwachung auch abhängig davon, ob eine Factoringgesellschaft, die selbst keine Bankeigenschaft hat, zum Konsolidierungskreis einer der Zentralbank unterliegenden Bank gehört, wie z. B. in den Niederlanden. Mit den §§ 22a-p sind im Jahr 2005 Vorschriften über ein Refinanzierungsregister in das Kreditwesengesetz eingefügt worden. Danach kann an die Stelle der Abtretung, die ja auch dingliche Grundlage des Factoringgeschäfts ist, die Eintragung der abzutretenden Forderungen in das Refinanzierungsregister erfolgen. Die Eintragung in das Refinanzierungsregister entfaltet grundsätzlich die gleichen rechtlichen Wirkungen wie die Abtretung. Entscheidende Vorteile für das Factoringgeschäft, die Basis der Abtretung gegen die Eintragung im Refinanzierungsregister einzutauschen, sind nicht erkennbar. Andererseits sind erhebliche Aufwendungen für die Führung, Verwaltung und Überwachung des Refinanzierungsregisters offenkundig. Es ist deshalb nicht zu erwarten, dass das Factoringgeschäft auf diese neue gesetzliche Grundlage, die sich auch ihm grundsätzlich eröffnet, umgestellt wird (ausführlich dazu Bette in FLF 4/2006, S. 171 ff) ).
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III. Ottawa-Konvention. Eine weitere gesetzliche Regelung des Factoringgeschäfts findet sich in der Ottawa-Konvention (Häusler, 403; vgl. auch MünchKommHGB-Brink/ Ferrari, FactÜ, Einleitung). Dieses internationale Übereinkommen des Unidroit Instituts für die Harmonisierung des Privatrechts ist seit 1998 geltendes deutsches Recht. Die
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Ottawa- Konvention gilt aber nur für das internationale Factoring. Nach ihrer Definition liegt internationales Factoring dann vor, wenn eine Forderung von einem Factor gekauft wird, deren Debitor in einem anderen Land als der Gläubiger der Forderung, Warenlieferant oder Dienstleister, seinen Sitz hat. Die Ottawa-Konvention regelt das Factoringgeschäft als eine Dienstleistung, die vier Komponenten enthält: 1. Finanzierung der Forderungen, 2. Schutz vor Forderungsausfall, 3. Verwaltung der übernommenen Forderungen und 4. Inkasso der übernommenen Forderungen Liegen zwei der genannten vier Voraussetzungen vor, findet die Ottawa Konvention auf das internationale Factoring Anwendung. Allerdings setzt die Anwendbarkeit der Ottawa Konvention voraus, dass der Übergang der Forderungen vom Warenlieferanten oder Dienstleister auf den Factor dem Debitor angezeigt wird (Offenlegung der Abtretung) (MünchKommHGB-Brink/Ferrari, FactÜ, Art. 1 Rn. 37; vgl. auch Häusler, S. 201). Die Ottawa-Konvention setzt für ihre Anwendbarkeit also eine offene Forderungsabtretung voraus. Das BGB setzt für die Wirksamkeit des Forderungskaufs und der Übertragung der Forderung die offene Abtretung nicht voraus (Staudinger-Busche, § 407 Rn. 1). Für den entgeltlichen Erwerb von Geldforderungen im Sinne des KWG ist die Frage, ob die Forderungsübertragung offen oder still erfolgt, ebenfalls nicht von Belang. Die Ottawa-Konvention findet Anwendung, wenn der Factor z.B. nur die Finanzierung seiner Kunden und dessen Buchhaltung übernimmt aber den Schutz vor Forderungsausfall nicht gewährt. In diesem Falle handelt es sich dann um Factoring with recourse. Die Ottawa-Konvention ist auf diese Form des internationalen Factoring mit allen Vorschriften und Rechtsfolgen in gleicher Weise anwendbar wie für den Fall der Gewährung des Schutzes vor Forderungsausfall. Die Ottawa-Konvention macht deshalb keinen Unterschied zwischen Factoring with recourse und without recourse (MünchKommHGB-Brink/Ferrari, FactÜ, Art. 1 Rn. 43). 18
Die Ottawa-Konvention ist außer von der Bundesrepublik Deutschland noch von Frankreich, Italien, Ungarn, Nigeria, Lettland und der Ukraine ratifiziert worden. Gezeichnet wurde die Ottawa-Konvention von 59 Industriestaaten, die an der Ausarbeitung des Übereinkommens beteiligt waren (Hagenmüller/Sommer/Brink-Häusler, S. 272). Die Ratifizierung der Konvention durch weitere Staaten könnte dadurch in Frage stehen, dass zwischenzeitlich ein anderes internationales Übereinkommen über Abtretungsfinanzierungen von Mitgliedstaaten der UNO fertiggestellt worden ist und zur Zeichnung am Sitz der Vereinten Nationen in New York ausliegt. Diese Konvention der United Nation Kommission for international Tradelaw (Uncitral Konvention; vgl. www.uncitral.org; MünchKommHGB-Brink, FactÜ, Art. 5 Rn. 33) bietet eine viel umfassendere Regelung der Finanzierung von Forderungen im grenzüberschreitenden Waren- und Dienstleistungsverkehr. Sie ist auf alle Finanzierungen anwendbar, die auf der Abtretung von Forderungen beruhen, bei denen Forderungsschuldner und Gläubiger oder Gläubiger und Finanzierungsinstitute in unterschiedlichen Staaten ihren Sitz haben. Sie ist im Gegensatz zur Ottawa-Konvention auch anwendbar, wenn die Abtretung der Forderung zum Zwecke der Finanzierung nicht offengelegt wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Uncitral Konvention die Ottawa- Konvention zurückdrängen wird. Die Uncitral Konvention nimmt auf die Ottawa- Konvention aber insofern Rücksicht, als sie die Ottawa-Konvention als lex specialis gegenüber der Uncitral- Konvention gelten lassen will, wenn deren Voraussetzungen ebenfalls vorliegen (vgl. hierzu die Kommentierung zum UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) in MünchKommHGB-Brink/Ferrari, FactÜ).
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B. Die vertragliche Grundlage: Der Factoringvertrag
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I. Neues Schuldrecht. Das Bürgerliche Gesetzbuch verweist in seinem neuen Schuldrecht für die Regelung des Forderungskaufs auf die Regelung für den Kauf beweglicher Sachen. Es nimmt also auf die Besonderheiten des Kaufgegenstandes Forderung keine besondere Rücksicht. Deutlich wird dies z. B. am Institut der Nachbesserung, die bei Mängeln des Kaufgegenstandes vom Käufer beansprucht werden kann, für die Forderung aber keine praktische Bedeutung haben kann. Die Besonderheit des Kaufgegenstandes Forderung besteht darin, dass ihre Freiheit von Mängeln, anders ausgedrückt ihr Wert und Bestand, zum einen abhängig ist von der ihr zugrundeliegenden Warenlieferung oder Dienstleistung, zum anderen vom Verhalten des Forderungsschuldners und schließlich von Zeitfaktoren wie Fälligkeitszeitpunkt, Eintritt des Verzuges und Entstehung von Verzugszinsen, Verrechnungsmöglichkeiten und vereinbarten Abzügen wie Skonti, Rabatte usw. Deswegen muss der Forderungskauf eingehend vertraglich geregelt werden, um einen zweckentsprechenden Interessenausgleich zwischen Forderungskäufer und Verkäufer zu erreichen. Dem dient der Factoringvertrag (vgl. dazu Brink, S. 1 ff.), der zwischen dem Factor und seinem Kunden (Factorkunde) bei der Aufnahme einer Factoringverbindung abgeschlossen wird. Die für das Factoringgeschäft in Deutschland verwendeten Verträge weisen für das Standardfactoringgeschäft gemeinsame charakteristische Grundzüge auf (vgl. dazu den Vorschlag für einen Vertragstext im Anhang). Factoringverträge werden auf längere Dauer angelegt; als Mindestlaufzeit werden zwei Jahre angestrebt. Die Zusammenarbeit zwischen Factor und Factorkunde bedarf auf beiden Seiten einer Umstellung im Bereich der Debitorenbuchhaltung, der Kundenüberwachung, des Zahlungsverkehrs, des Mahnwesens usw. Der dadurch entstehende Aufwand rentiert sich erst nach einem gewissen Zeitablauf. Die Eingehung einer Factoringverbindung setzt Vertrauen der Vertragspartner zueinander voraus. Für den Factorkunden muss gewährleistet sein, dass der Factor die ihm übertragenen Forderungen auch bezahlen kann und sie korrekt verwaltet. Der Factor muss darauf vertrauen können, dass die ihm zum Kauf angebotenen Forderungen rechtsbeständig und werthaltig sind und dass der Factorkunde ihn korrekt über alle, die verkauften Forderungen betreffenden Ereignisse informiert.
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II. Wesensmerkmale des Factoringvertrages. In der Präambel des Factoringvertrages wird das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Factor und seinem Kunden ausdrücklich festgestellt. Die Präambel weist den Factorkunden darauf hin, dass die Factoringerlöse der Umlauffinanzierung, insbesondere der Bezahlung der Lieferantenverbindlichkeiten dienen. Diese Zweckbestimmung ist, wie allgemein anerkannt (BGH WM 1977, 1198), eine betriebswirtschaftliche Selbstverständlichkeit, der Hinweis ist trotzdem zu empfehlen.
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Der Factoringvertrag spiegelt die dogmatische Trennung von Forderungskauf und Forderungsabtretung wider, die das deutsche Recht auch nach der Änderung des Schuldrechts prägt. Danach ist der Forderungskauf das Verpflichtungsgeschäft, das die Vertragspartner bindet: der Forderungskäufer ist zur Zahlung des Kaufpreises für die Forderung verpflichtet; der Forderungsverkäufer ist zur Erfüllung des Kaufvertrages durch Übertragung der Forderung verpflichtet. Diesem obligatorischen Geschäft steht das dingliche Geschäft der Forderungsabtretung – Übertragung der Forderung vom Verkäufer auf den Käufer – gegenüber. Darüber hinaus wird der Factoringvertrag vor allem von dem Wesensmerkmal des Zug-um-Zug-Geschäfts – Geld gegen Forderung – geprägt.
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Der Forderungskaufvertrag setzt sich aus der Pflicht des Factorkunden, alle in seinem Unternehmen laufend entstehenden Forderungen dem Factor zum Kauf anzubieten (Andie-
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nungspflicht) und der Pflicht des Factors zusammen, das Kaufangebot seines Kunden anzunehmen (Annahmepflicht) (Brink, Rn. 75, 91). Die Andienungspflicht bezieht sich auf die vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an entstehenden Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen (Brink, Rn. 38). Gelegentlich werden vom Factor auch bereits bestehende Forderungen des Factorkunden übernommen. Dies setzt aber voraus, dass der Factor auf Korrektheit und Aktualität der Debitorenbuchhaltung seines Kunden vertrauen kann. Für die künftig entstehenden Forderungen, die der Factor übernimmt, führt er die Debitorenbuchhaltung selbst. Wenn grundsätzlich auch alle entstehenden Forderungen angedient werden müssen, können abstrakt definierte Forderungsgruppen auch ausgeklammert werden (z. B.Exportforderungen in ein bestimmtes Land oder Forderungen aus der Lieferung bestimmter Produkte). Es soll damit vermieden werden, dass der Factorkunde eine Forderungsauswahl nach seinem Belieben trifft. Das Angebot des Factorkunden zum Kauf der Forderungen ist nicht unbefristet. Die Ablehnung durch den Factor, soweit sie vertraglich möglich ist, soll so zügig erfolgen, dass der Factorkunde alsbald über abgelehnte Forderungen frei verfügen kann (Hagenmüller/Sommer/Brink-Brink, 195 f.). Die Annahmepflicht des Factors besteht für alle Forderungen, für deren Debitoren ein bestimmter Kreditrahmen eingeräumt worden ist (Limit), in dessen Grenzen der Factor sich verpflichtet hat, das Angebot zum Kauf von Forderungen anzunehmen. Die Limits werden für jeden einzelnen Debitoren in der Regel bei Beginn der Zusammenarbeit im Factoringverfahren eingeräumt oder, wenn neue Debitoren hinzutreten, im Laufe der Geschäftsbeziehung festgelegt. Solange ein Limit nicht ausgefüllt oder überschritten ist, kann der Factor eine ihm zum Kauf angebotene Forderung nicht ablehnen (Brink, Rn. 99). Eine Herabsetzung oder Streichung des Limits darf der Factor nur vornehmen, wenn bisher unbekannte Tatsachen bekannt werden, die die Kreditwürdigkeit des Debitors wesentlich beeinträchtigen. Auch wenn der Factorkunde Waren an einen Debitoren ausliefert, bevor ihm der Factor die Streichung des Limits mitgeteilt hat, bleibt die Forderung, die aus dieser Warenlieferung entstanden ist, durch den Factor gedeckt (Hagenmüller/ Sommer/Brink-Seraphim, 120 ff.). III. Wechselseitige Verpflichtungen. Der Kaufpreis, der vom Factor zu zahlen ist, entspricht dem für die Warenlieferung in Rechnung gestellten Betrag zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Hiervon wird nur die Factoringgebühr in Abzug gebracht. Die Factoringgebühr liegt im Inland bei meist unter 1 %, für Auslandsforderungen liegt sie je nach dem Land des Importeurs darüber, höchstens 2,5 %. Darüber hinaus wird ein Diskont für den Forderungsankauf in Rechnung gestellt. Dieser Diskontsatz wird nach der tatsächlichen Laufzeit der angekauften Forderung berechnet. Da bei einer Buchforderung die Laufzeit anders als beim Wechsel ungewiss ist – die Forderung kann vor der Fälligkeit, aber auch nach der Fälligkeit bezahlt werden – erfolgt die Berechnung des Diskontabschlages nachträglich, d. h. bei Eingang der Zahlung. Der Diskontsatz entspricht dem jeweiligen Marktzins für Kontokorrentkredite, bezogen auf die Dauer der Inanspruchnahme (Brink, Rn. 105). Der Kaufpreis ist nicht in voller Höhe sofort fällig. Ein Anteil des zu zahlenden Kaufpreises in Höhe von 10–20 % wird vom Factor zunächst einbehalten. Dieser Einbehalt dient dazu, Reklamationen von Debitoren abzufangen, die Einreden wegen der Qualität der Ware, wegen verspäteter Lieferung usw. erheben können. Der Einbehalt dient dem Factor also als Sicherheit für einen Mangel im Bestand der von Ihm gekauften Forderungen. Zahlt der Debitor oder tritt der Delkrederefall ein, wird der vom Factor einbehaltene Betrag frei oder, anders ausgedrückt, der Restkaufpreis für die angekaufte Forderung fällig (Hopt-Scharff, S. 987).
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Der Delkrederefall ist gegeben, wenn der Debitor zahlungsunfähig ist. Da dieser Zeitpunkt ungewiss ist, wird er zwischen Factor und seinem Kunden auf einen bestimmten Tag nach Ablauf der Rechnungsfälligkeit festgelegt, meistens 120 Tage nach Fälligkeit. Das ist der Zeitpunkt in dem, vorausgesetzt der Debitor hat bis dahin nicht gezahlt, der noch nicht fällige Restkaufpreis an den Factorkunden auszukehren ist. Das ist auch der Zeitpunkt, in dem der Zinslauf für die angekaufte Forderung endet. Ist der Debitor tatsächlich zahlunsunfähig, hat der Factorkunde die Möglichkeit, die von ihm bereits abgeführte Umsatzsteuer (MwSt) für die Forderung vom Finanzamt zurückzuverlangen oder mit neuen abzuführenden Umsatzsteuern zu verrechnen. Der Faktorkunde wäre dann um den MwSt-Betrag für die Forderung bereichert, es besteht die Vereinbarung, dass der Factor insoweit seinerseits zur Verrechnung der MwSt mit neu angekauften Forderungen berechtigt ist (Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, § 102 Rn. 94). Die Zahlung des Kaufpreises wird in dem Factoringvertrag als Annahme des Kaufangebots für die Forderung definiert. Der zu zahlende Kaufpreis wird auf einem Konto des Faktorkunden gutgeschrieben. Die Gutschrift bedeutet zugleich den Zugang der Erklärung des Factors, dass er das Kaufangebot für die angediente Forderung angenommen hat. Damit ist der Kaufvertrag zustande gekommen (Brink, Rn. 83).
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Verpflichtung des Verkäufers einer beweglichen Sache ist es, dem Käufer das Eigentum an der gekauften Sache zu verschaffen. Der Eigentumsverschaffungspflicht bei beweglichen Sachen entspricht die Pflicht des Verkäufers einer Forderung, die verkaufte Forderung an den Käufer zu übertragen, d.h. ihm die Inhaberschaft an der Forderung zu verschaffen, also wie es in § 398 BGB heißt, die Forderung abzutreten (Staudinger-Busche, § 398 Rn. 1). Der Factoringvertrag sieht vor, dass die Forderungsabtretung in dem Augenblick sich vollzieht, in dem der Forderungskaufvertrag zustande kommt. Der Forderungskaufvertrag kommt durch die Erklärung des Factors zustande, dass er das Angebot zum Ankauf der angedienten Forderung annimmt. Diese Annahmeerklärung erfolgt, wie im vorstehenden Absatz gezeigt, durch die Gutschrift des Kaufpreises für die angebotene Forderung auf einem Konto des Forderungsverkäufers. Mit dieser Gutschrift ist zugleich die Leistungspflicht des Forderungskäufers erfüllt. In der gleichen logischen Sekunde vollzieht sich die Abtretung der Forderung auf den Factor. Hier wird der Charakter des Factoringgeschäfts als ein Zug-um-Zug-Geschäft nochmals deutlich. Zahlung des Kaufpreises an den Forderungsverkäufer und Übergang der Forderung auf den Factor vollziehen sich in der gleichen logischen Sekunde. Erfüllung des Forderungskaufvertrages erfolgt von beiden Seiten gleichzeitig. Forderungen, die der Factor nicht kauft und nicht bezahlt, gehen nicht auf den Factor über, verbleiben also dem Forderungsanbieter zu dessen freier Disposition (Hagenmüller/Sommer/Brink-Brink, 195 f.). Dies ist für das in Deutschland betriebene Factoringgeschäft charakteristisch. Dass darüber hinaus verschiedentlich Sicherungsrechte zugunsten des Factors an Forderungen begründet werden, die der Factor nicht ankauft und bezahlt, schließt den Zug-um-Zug-Charakter des Factoringgeschäfts nicht aus.
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IV. Forderungsübertragung, Bestandsgarantie. Der Zug-um-Zug-Charakter des Factoringgeschäfts wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Forderungsabtretung an den Factor regelmäßig schon im voraus bei Abschluss des Factoringvertrages für sämtliche Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen, die beim Factorkunden entstehen, erfolgt. Die Abtretung sämtlicher Forderungen erfolgt nämlich unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises für die Forderungen durch den Factor. Die Bedingung, unter der der Factor Inhaber der Forderung wird, ist also seine Leistung, die Bezahlung des Kaufpreises für die angediente Forderung. Tritt die Bedingung nicht ein, weil der Factor den Forderungskaufpreis nicht bezahlt, fällt die Forderung
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an den Factorkunden auf dessen Verlangen zurück und steht zu seiner freien Verfügung (Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, § 102 Rn. 24). 31
Zweck dieser globalen Vorausabtretung aller Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen des Factorkunden an den Factor ist es, die Forderung ab Zustandekommen des Factoringvertrages dem Zugriff Dritter, z. B. durch Pfändung der Forderung, und der Verfügungsmacht des Factorkunden zu entziehen. Gemäß § 161 (1) BGB ist ein Zugriff Dritter auf die dem Factor unter der aufschiebenden Bedingung im voraus abgetretene Forderung, unwirksam. Auch eine anderweitige Verfügung des Factorkunden über die so abgetretene Forderung ist dem Factor gegenüber unwirksam. Der Factor wird also durch seine Zahlung Inhaber der Forderung, auch dann wenn der Factorkunde zwischenzeitlich anderweitig darüber verfügt haben sollte oder ein Zugriff Dritter auf die Forderung erfolgt ist (Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, § 102 Rn. 63 ff.).
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Vereinzelt liegt dem Factoringvertrag auch eine Abtretung zugrunde, die unmittelbar an den Forderungsankauf durch den Factor anknüpft. Der Zug-um-Zug-Charakter des Factoringgeschäfts tritt hier noch deutlicher zutage. Die Nachteile dieser Form der Abtretung ergeben sich aus den Erläuterungen im vorstehenden Absatz zu § 161 (1) BGB. Ein weiterer Nachteil besteht darin, dass der Factorkunde dann auch rechtstechnisch in der Lage wäre, eine Forderungsauswahl zu treffen. Es kann aber durchaus gewollt sein, dass der Factor nur bestimmte Forderungen kaufen und der Factorkunde nur bestimmte Forderungen andienen will. Diese Form des Geschäfts nähert sich praktisch sehr der Handhabung beim Wechseldiskontgeschäft an. Die Verwandtschaft zwischen diesem und dem Factoringgeschäft liegt ohnehin auf der Hand, nicht umsonst hat man das Factoringgeschäft auch als das wechsellose Wechselgeschäft bezeichnet, ein Vergleich, der indessen auf das sog. unechte Factoring passt, da beim Factoring without recourse ein Rückgriff auf den Kunden (Aussteller) ausgeschlossen ist.
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Der § 437 BGB a.F. sah vor, dass der Forderungsverkäufer für den rechtlichen Bestand der Forderung haftet (Palandt-Putzo, § 437 Rn. 6; Erman-Grunewald, § 437 Rn. 3; vgl. auch Brink, WM 2003, 1355). Diese Haftung war verschuldensunabhängig und führte zu der Rückgriffsmöglichkeit des Factors auf seinen Kunden für den Fall, dass eine verkaufte Forderung rechtlich nicht bestand (MünchKommBGB-Westermann, § 437 Rn. 1; BGH NJW 1970, 556 (557); WM 1990, 1059). Nach neuem Recht setzt der Rückgriff des Forderungskäufers auf den Forderungsverkäufer eine Pflichtverletzung des letzteren voraus (Kohl, FLF 2003, 80 (82)). Der frühere Rechtszustand, der durch § 437 BGB a.F. gegeben war, muss daher vertraglich geschaffen werden. Eine selbständige Garantie des Forderungsverkäufers, wie sie durch § 437 BGB a.F. vorgesehen war, findet sich deshalb im Factoringvertrag und ist durch § 276 (1) BGB vorgesehen.
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Der rechtliche Bestand der an den Factor verkauften Forderungen ist also vertraglich mit einer selbständigen Garantie des Forderungsverkäufers für den Forderungsbestand gesichert. Der rechtliche Bestand der Forderung kann vor allem durch Mängel der Lieferung oder Leistung beeinträchtigt sein. Der Debitor kann Nachbesserung verlangen, vom Vertrag zurücktreten oder seine Leistungspflicht mindern. Der Factor kann dann für die gekaufte Forderung vom Debitor keine Zahlung oder nur eine geringere Zahlung als den nominellen Forderungsbetrag verlangen. Der Debitor kann auch mit Gegenforderungen aufrechnen. In diesen Fällen ist der Rückgriff des Factors auf seinen Kunden möglich (Brink, WM 2003, 1355).
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Zahlt der Debitor dagegen nicht, weil er insolvent ist, bleibt der Rückgriff auf den Factorkunden ausgeschlossen. Der Factor haftet also für die Zahlungsfähigkeit des Debitors, der Factorkunde für den rechtlichen Bestand der Forderung (Hopt-Scharff, S. 988). Der
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Factoringvertrag geht von der Zahlungsunfähigkeit des Debitors zu einem vereinbarten Zeitpunkt nach Fälligkeit der Rechnung aus. Zu diesem Zeitpunkt muss der Factor also die Forderung anstelle des Debitors bezahlen. Da die Zahlung des Kaufpreises für die Forderung regelmäßig mit dem Zeitpunkt des Forderungsankaufs zusammenfällt, bezieht sich die Zahlungspflicht des Factors nur noch auf den einbehaltenen Sperrbetrag 10–20 %. Im vereinbarten Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Debitors endet auch der Zinslauf für die angekaufte Forderung. Bestreitet der Debitor seine Zahlungspflicht und greift damit den rechtlichen Bestand der Forderung an, ist der Factor zum Rückgriff auf seinen Kunden nur dann berechtigt, wenn das Bestreiten in sich schlüssig und plausibel ist (Brink, Rn. 125). In diesem Falle ist der Factor zu einer Rückbelastung seines Kunden zu seiner vorläufigen Sicherung berechtigt, für den Fall, dass der Debitor im Recht ist. Endgültig erfolgt die Rückbelastung erst, wenn der Factorkunde im Streit mit dem Debitor einlenkt oder in einem Rechtsstreit festgestellt wird, ob der Debitor seine Zahlungsverpflichtung zu Recht bestreitet oder in Wirklichkeit nur zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig ist. Wird der Debitor im Verlauf des Rechtsstreits zahlungsunfähig, geht dies zu Lasten des Factors, wenn der rechtliche Bestand der Forderungen feststeht oder festgestellt wird. V. Sicherungsrechte. Der Factoringvertrag enthält ferner einige Bestimmungen, die der Sicherung des Factors dienen. Diese Sicherungen sind aber alle factoringtypisch und beziehen sich unmittelbar auf die verkauften Forderungen. Der Factorkunde behält sich als Warenlieferant, bis zur vollständigen Bezahlung durch den Debitor, das Eigentum an der gelieferten Ware vor. Dieses Eigentum überträgt er auf den Factor zusammen mit der Forderung. Der Eigentumsvorbehalt gehört nicht zu jenen Sicherungsrechten, die automatisch gemäß § 401 BGB auf den Zessionar (Factor) mit der Forderung übergehen. Der Factor bleibt Eigentümer der ausgelieferten Waren, auch dann, wenn sie wieder zurückgesandt werden oder sich bei Dritten, z.B. auf dem Transport, befinden. Das vorbehaltene Eigentum sichert die verkaufte Forderung bis zu ihrer Bezahlung durch den Debitor (Hagenmüller/Sommer/Brink-Brink, 194). Leistet der Debitor Zahlungen auf angekaufte Forderungen an den Factorkunden, stehen diesem solche Zahlungen nicht zu, er hat den Gegenwert ja bereits vom Factor erhalten. Deshalb sieht der Factoringvertrag die antizipierte Übertragung von Zahlungsmitteln vor, die beim Factorkunden eingehen, oder die Vorausabtretung bzw. Verpfändung von aus solchen Zahlungen entstehenden Guthaben. Für den Fall, dass der Factor trotz dieser Sicherungsmaßnahmen nicht in den Besitz der vom Debitor an den Factorkunden geleisteten Zahlungen gelangt, kann der Factor den Debitor auf nochmalige Zahlung in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit besteht jedoch nur, wenn dem Debitor die an den Factor erfolgte Abtretung bekannt ist, also im sog. offenen Verfahren (Schimansky/Bunte/Lwowski-Martinek/Oechsler, § 102 Rn. 24). Die Möglichkeit der Doppelinanspruchnahme des Debitors durch den Factor ist durch § 354a Satz 2 HGB eingeschränkt. Besteht zwischen Debitor und Factorkunde eine Vereinbarung gemäß § 399 BGB, wonach die Forderungsabtretung ausgeschlossen ist, so hat der Debitor gemäß § 354a Satz 2 HGB das Wahlrecht, an den bisherigen Gläubiger, den Factorkunden, oder an den neuen Gläubiger, den Factor, zu leisten. In beiden Fällen ist seine Leistung schuldbefreiend (MünchKommHGB-Schmidt, § 354a Rn. 18). Alle Ansprüche des Factors gegen seinen Kunden aus der Geschäftsverbindung mit ihm gelten nach dem Factoringvertrag als sofort fällig. Damit werden Aufrechnungsmöglichkeiten zwischen Factor und seinem Kunden erweitert, die nach BGB oder der Insolvenzordnung für den Fall eingeschränkt sind, dass gegenseitige Forderungen noch nicht fällig sind.
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C. Die Forderung als Kaufgegenstand und als Objekt widerstreitender Interessen I. Zankapfel Forderung. Die Forderung eines Unternehmens, entstanden aus einer Warenlieferung oder einer Dienstleistung, ist Gegenstand des Interesses vieler am Wirtschaftsleben Beteiligter. Lieferanten des Unternehmens sehen in der Forderung für die Gewährung von Warenkrediten an das Unternehmen ein Sicherungsinstrument. Auch die Banken sehen in der Forderung für ihre Geldkredite ein geeignetes Sicherungsmittel. Auch die Forderungsschuldner (Debitoren) können bestimmte Absichten mit der gegen sie gerichteten Forderung verfolgen. Sie kann zu einer Aufrechnungslage führen, also wiederum als Sicherungsinstrument benutzt werden, sie kann auch als Mittel zur Machtausübung des Debitors gegenüber seinem Gläubiger instrumentalisiert werden. Schließlich ist die Forderung Gegenstand des Kaufvertrages zwischen dem Unternehmen und seinem Factor. Diese Beteiligten wollen entweder zur Befriedigung ihrer Interessen die Forderung erwerben oder die Debitoren diesen Erwerb verhindern.
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Grundlage des Erwerbs ist die Abtretung der Forderung, geregelt in den §§ 398 ff BGB. Grundlage der Verhinderung des Erwerbs ist § 399 BGB. Der Konflikt der gegensätzlichen Interessen der Beteiligten entzündet sich an einer mehrfachen Abtretung der Forderung und den Folgen einer Abtretung, die der Debitor verhindern will (Brink, Rn. 58 ff.).
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II. Prioritätsprinzp. Der Zeitpunkt der Forderungsabtretung ist für die Wirksamkeit der Abtretung entscheidend. Bei mehrfachen Abtretungen ist nur die zeitlich früheste wirksam, nachfolgende Abtretungen sind unwirksam (Prioritätsprinzip) (BGH NJW 1960, 1716). In dem Interessenstreit um den Zugriff auf Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen als Instrument der Kreditsicherung suchen die Beteiligten daher für ihre Abtretung einen möglichst frühen Zeitpunkt zu erreichen. Die Banken benutzen dafür das Instrument der Abtretung zukünftiger Forderungen, meist in der Form einer Globalzession. Zeitpunkt der Abtretung, auch künftig erst entstehender Forderungen, ist das Datum des Vertragsschlusses (Serick, Band V, 474 ff). Lieferanten, die ihren Warenkredit durch eine Abtretung künftig entstehender Forderungen aus dem Weiterverkauf der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware absichern wollen (verlängerter Eigentumsvorbehalt), knüpfen ihre Abtretung an die Lieferung ihrer Waren an. Theoretisch könnten sich Lieferanten ebenso wie Banken der Globalzession bedienen. Der Bundesgerichtshof hat eine solche Globalzession jedoch als sittenwidrig charakterisiert (BGH WM 1977, 480). Ein Konflikt besteht somit nur mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt. Die Abtretungen an die Banken hatten fast immer den zeitlichen Vorrang. Die Lösung des Interessenstreits, allein auf der Grundlage des Prioritätsprinzips, das sich regelmäßig zum Nachteil der Lieferanten auswirkte, wurde als ungerecht empfunden. Die Rechtswissenschaft bot vielfältige Lösungen an, die alle auf einer Modifizierung des Prioritätsprinzips beruhten. Die Rechtsprechung durchbrach das Prioritätsprinzip mit ihrer Vertragsbruchstheorie (BGHZ 30, 149). Danach galt das Handeln der Bank im Zusammenwirken mit ihrem Kunden durch Abschluss eines Globalzessionsvertrages als Vertragsbruch und als sittenwidrig mit der Folge der Nichtigkeit des Globalzessionsvertrages.
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Die Banken änderten daraufhin ihre Globalzessionsverträge in der Weise ab, dass in einem Konfliktfall bei Mehrfachabtretungen den verlängerten Eigentumsvorbehalten der Lieferanten ihres Kunden den Vorrang gegenüber der Abtretung an die Bank eingeräumt wurde (dingliche Teilverzichtsklauseln) (BGH NJW 1974, 942; vgl. Serick, Band V, 868 ff). Für Factoringinstitute, die alle Forderungen ihres Kunden kaufen und bezahlen, kam ein derartiger Verzicht nicht in Betracht. Sie beharrten auf der Abtretung auch solcher Forderungen ihres Kunden, die von einem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfasst wer-
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den konnten oder bereits waren. Auch sie bedienten sich meistens der globalen Vorausabtretung künftig entstehender Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen ihres Kunden, meist in der Form, dass die Abtretung mit der Bezahlung des Forderungskaufpreises wirksam werden sollte. Vereinzelt erfolgte die Forderungsabtretung aber auch zeitgleich mit dem Abschluss des Kaufvertrages und der Bezahlung der Forderung. Im Konflikt zwischen Factoringinstitut und Lieferanten des Factorkunden war deshalb noch die Frage zu lösen, wem bei der Mehrfachabtretung die Forderung zusteht. Ist der Konflikt aufgrund des Prioritätsgrundsatzes, allein oder in modifizierter Form, der Vertragsbruchstheorie oder anders zu lösen (vgl. Bette/Marwede, BB 1979, 121 ff.). III. Lösung des Konflikts bei Mehrfachabtretungen. Die Rechtsprechung beschritt für das Factoringgeschäft einen grundsätzlich anderen Weg als für den Konfliktfall zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und einer kreditsichernden Globalzession. In einem Konfliktfall zwischen der Abtretung an den Factor und der Abtretung aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts zugunsten eines Lieferanten des Factorkunden, lag die Priorität der Abtretung beim Factor. Auch hier lag eine globale Vorausabtretung unter der aufschiebenden Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises vor. Der Bundesgerichtshof verneinte ein sittenwidriges Verhalten des Factoringinstituts bei Abschluss des Factoringvertrages, der die Globalzession enthielt. Er begründete dies vor allem mit der Eigenart des Factoringgeschäfts, das darauf gerichtet sei, mit Hilfe der Factoringerlöse die Lieferantenverbindlichkeiten zu befriedigen und nicht vorrangig dem Sicherungsinteresse des Factoringinstituts diene (BGH WM 1977, 1198). Wenig später entschied der Bundesgerichtshof einen weiteren Kollisionsfall zwischen verlängertem Eigentumsvorbehalt und einer Factoringzession. Hier lag die zeitliche Priorität bei der Abtretung an den Lieferanten. In dieser Entscheidung (BGH WM 1978, 787) bestätigte sich nun, dass der Bundesgerichtshof in dem Factoringgeschäft ein Geschäft eigener Art sieht. Dies gilt indessen nur für das echte Factoring. Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs setzt nämlich voraus, dass der Factoringerlös, den der Factor dem Kunden für die gekauften Forderungen zur Verfügung stellt, endgültig bei diesem verbleibt und nicht aus Gründen mangelnder Bonität des Forderungsschuldners zurückverlangt werden kann. Eine weitere Voraussetzung für das Abweichen vom Prioritätsprinzip zugunsten des Factors ist, dass der zur Verfügung gestellte Factoringerlös ausreicht, um die Lieferantenverbindlichkeiten zu bezahlen. Die wirtschaftliche Begründung für diese Entscheidung sieht der Bundesgerichtshof darin, dass der Factorkunde durch den Verkauf seiner Forderungen an einen Factor nicht anders dasteht, als würden die Debitoren sofort nach Erhalt der Rechnungen an den Factorkunden zahlen. Die rechtsdogmatische Begründung findet der BGH in § 185 BGB, wonach die Verfügung eines Nichtberechtigten (des Factorkunden) gegenüber dem Berechtigten (Lieferant des Factorkunden) dann wirksam ist, wenn sie mit dessen Einwilligung (Ermächtigung) geschieht. Die Einwilligung des Lieferanten zum Verkauf der Forderungen des Kunden an den Factor und einer Zweitabtretung dieser Forderungen an den Factor sieht der BGH darin, dass der Lieferant seinem Kunden auch ermächtige, bei den Debitoren alle Zahlungen zu kassieren und er darauf vertraut, dass er das so erhaltene Geld von seinem Kunden bekommt (Weiterleitungsrisiko) (Hagenmüller/Sommer/ Brink-Brink, S. 184).
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Als Schlussfolgerung aus den beiden zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu dem Konflikt zwischen echtem Factoring und verlängertem Eigentumsvorbehalt ist daher folgendes festzuhalten: Es ist gleichgültig, obdie Factoringzession zeitlich der Abtretung aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts vorgeht oder nicht, die Factoringzession hat den Vorrang. Voraussetzung dafür ist, dass die Factoringerlöse endgültig beim Factorkunden verbleiben (Factoring without recourse) und die Factoringerlöse ausreichen, die
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Lieferantenverbindlichkeiten des Factorkunden zu bezahlen (MünchKommBGB-Roth, § 398 BGB Rn. 171, 172). 46
In der Praxis weniger häufig, aber dennoch nicht selten, ist der Kollisionsfall zwischen Abtretungen an eine Bank und einen Factor. Die Grundsätze für die Kollision bei Mehrfachabtretungen zwischen Lieferanten und Banken einerseits und Lieferanten und Factoringinstituten andererseits, lassen sich auf den Konflikt Bank und Factor übertragen. Allerdings ist die Bank im Gegensatz zum Lieferanten berechtigt, den Verkauf und die nochmalige Abtretung einer bereits an die Bank zedierten Forderung, z.B. im Wege des Factoringverfahrens, ihrem Kunden zu untersagen. In diesem Falle bleibt es zur Lösung des Konflikts bei der Mehrfachabtretung beim Prioritätsprinzip (MünchKommBGBRoth, § 398 BGB Rn. 173; BGH ZIP 1982, 40; 1980, 183).
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IV. Ausschluss der Abtretung, § 354a HGB. Debitoren stehen einem Gläubigerwechsel regelmäßig nicht gleichgültig gegenüber. Die Forderungsabtretung bezieht sich zwar nur auf den Anspruch auf Zahlung von Geld, der aus einer Warenlieferung oder Dienstleistung resultiert, im übrigen bleiben die Vertragsbeziehungen zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und dem Debitor bestehen. So richten sich die Ansprüche auf Nachbesserung und sonstige Ansprüche aus dem Kaufvertrag auch nach der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger. Die Forderungsabtretung und die Kenntnisse des Debitors von der Abtretung hindern ihn indessen, mit Ansprüchen, die er seinerseits gegen den bisherigen Gläubiger haben kann, nach Kenntnis von der Abtretung aufzurechnen (§§ 406, 407 BGB; s. dazu Staudinger-Busche, § 407 Rn. 14).
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Der Ausschluss der Forderungsabtretung oder eine vereinbarte Abhängigkeit von der Zustimmung des Debitors stellt eine Machtposition des Debitors gegenüber dem Gläubiger dar (Bette, S. 98 ff). Bei Fragen der Forderungsfinanzierung durch Abtretung entsteht eine Abhängigkeit vom guten Willen des Debitors. Das BGB hat die Forderungsabtretung grundsätzlich frei und unabhängig von Zustimmung oder Kenntnis der Abtretung des Forderungsschuldners (Debitors) geregelt (§ 398 BGB).
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Diese grundsätzliche Freizügigkeit findet eine Einschränkung in der Ausnahmerege-lung des § 399 2. Alternative BGB. Danach können Gläubiger und Schuldner eine Vereinbarung treffen, die die Forderungsabtretung ausschließt (meist Abtretungsverbot genannt) (Staudinger-Busche, § 399 Rn. 50 ff.). In den letzten Jahrzehnten des vorigen Jahrhunderts wurde diese Ausnahme fast zur Regel im Geschäftsverkehr. In vielen Branchen galten Vereinbarungen, die Forderungsabtretungen ausschlossen, flächendeckend. Dabei kam die Vereinbarung stets aufgrund der Marktmacht großer Abnehmer zustande.
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Diesem Missstand half die Bestimmung des § 354a HGB ab, die 1994 in das HGB eingefügt wurde. Sie macht auch solche Forderungen frei abtretbar, über die eine Vereinbarung zum Ausschluss der Abtretung zwischen Gläubiger und Schuldner besteht, sofern es sich um Forderungen aus Handelsgeschäften oder gegen die öffentliche Hand handelt. Damit sind seit dem Jahre 1994 auch solche Forderungen wieder finanzierbar, die durch eine Vereinbarung gemäß § 399 2. Alternative BGB gebunden sind. § 354a HGB nimmt jedoch Rücksicht auf die Interessen des Forderungsschuldners, der mit seinem Gläubiger eine Vereinbarung über die Nichtabtretung gemäß § 399 2. Alternative BGB geschlossen hat. § 354a Satz 2 HGB gestattet dem Schuldner, mit schuldbefreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger zu leisten (MünchKommHGB-Schmidt, § 354a, Rn. 18). Die Finanzierung solcher Forderungen, für die ein Abtretungsverbot besteht, ist daher mit einem besonderen Weiterleitungsrisiko behaftet. Der Forderungszessionar kann den Forderungsschuldner auch dann nicht zu einer Zahlung an sich in Anspruch nehmen, wenn der Debitor an den bisherigen Gläubiger geleistet hat, obwohl ihm
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die Abtretung bekannt war. Auch nach Kenntnis der Abtretung bleibt dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit mit Gegenforderungen gegenüber dem bisherigen Gläubiger (MünchKommHGB-Schmidt, § 354a Rn. 22). Durch Vereinbarungen mit Debitoren haben Factoringinstitute versucht, das Wahlrecht des Debitoren gemäß § 354a Satz 2 HGB und damit auch die Aufrechnungsmöglichkeit einzuschränken. Solche Vereinbarungen verstoßen jedoch gegen Satz 3 der Bestimmung, wonach entgegenstehende Vereinbarungen unwirksam sind (Thür. OLG, NJ 208, 28). V. Grenzüberschreitende Forderungen. Auch im Recht anderer europäischer Staaten ist eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner über eine Forderung möglich, die deren Abtretung verhindern soll (Italien: Hadding/Schneider-Dolemetta/Portale, S. 358 ff; Spanien: Hadding/Schneider-Reichmann, S. 614 ff). Regelmäßig ist die Wirkung einer Vereinbarung zum Ausschluss einer Forderungsabtretung aber auf die Parteien dieser Vereinbarung beschränkt. Die Ottawa-Konvention erklärt in Art. 6 eine solche Vereinbarung für grenzüberschreitende Forderungen grundsätzlich für unwirksam. Sie eröffnet aber dem einzelnen Zeichnungsstaat die Möglichkeit eines Vorbehalts zu dieser Bestimmung. Die Ausübung des Vorbehalts hat die Wirkung, dass die Vereinbarung über die Ausschließung der Abtretung nur zwischen den Parteien (Gläubiger und Schuldner) wirksam ist, den Forderungserwerb durch einen Factor durch eine Abtretung entgegen der Vereinbarung nicht hindert. Die UNCITRAL-Konvention statuiert dagegen die generelle Unwirksamkeit von Vereinbarungen über einen Abtretungsausschluss, ohne die Eröffnung eines möglichen Vorbehalts (MünchKommHGB-Brink, FactÜ, Art. 5 Rn. 33 ff.).
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Ottawa- und UNCITRAL-Konvention können ihre Wirkung nur für grenzüberschreitende Forderungen entfalten. Für rein inländische Forderungen gilt in Bezug auf das sog. Abtretungsverbot (anders als in Deutschland) in den europäischen Staaten, das seine Wirkungen auf die Parteien der Vereinbarung (Gläubiger und Schuldner) beschränkt sind. In Deutschland ist die Wirkung des Abtretungsverbots dagegen absolut, d.h. eine mit einem Abtretungsverbot belastete Forderung entsteht als unabtretbare Forderung mit der Wirkung, dass die Ausschließungsvereinbarung nicht auf die Parteien beschränkt bleibt, sondern den Forderungserwerb ausschließt (Palandt-Heinrichs, § 399 Rn. 11). Diese Wirkung wurde durch § 354a HGB für Forderungen aus Handelsgeschäften und gegen die öffentliche Hand aufgehoben (MünchKommHGB-Schmidt, § 354a Rn. 7 ff.).
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VI. Haftung für Umsatzsteuerschuld, § 13c UStG. Mit der Einfügung des § 13c in das Umsatzsteuergesetz ist im Jahre 2003 als weiterer Beteiligter am Interessenstreit um Forderungen das Finanzamt hinzu getreten. § 13c ist ein Haftungstatbestand für rückständige Umsatzsteuer für den Zessionar einer abgetretenen Forderung. Bleibt nach § 13c der leistende Unternehmer die Umsatzsteuer auf eine abgetretene Forderung schuldig, haftet der Abtretungsempfänger als Gesamtschuldner für den Umsatzsteuerteil, soweit er die Forderung vereinnahmt. Im Insolvenzfall des Factorkun-den sind gegen ihn regelmäßig Ansprüche des Finanzamts aus nicht gezahlter Umsatzsteuer offen. Dafür haftet der Factor nach dem Wortlaut des § 13c als Gesamtschuldner, soweit er die Forderungen vereinnahmt hat. Nach dem Anwendungserlass des Bundesfinanzministers vom 24.5.2004 (Tz 20), der wortgleich in die Umsatzsteuerrichtlinie 172d eingegangen ist, gilt beim Forderungskauf die Gegenleistung für die Forderung als durch den Zedenten vereinnahmt soweit der Zessionar die Gegenleistung für die abgetretene Forderung an ihn, den Zedenten, gezahlt hat. Damit ist der Factor von der Haftung frei (so ausführlich Bette in FLF 2004, 202). Trotz dieser Klarstellung erwachsen aus der Vorschrift des § 13c UStG auch für den Factor kaum überschaubare Risiken (BGH WM 2007, 558). Im Insolvenzfall eines Factorkunden
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hat der Factor den offenen Umsatzsteuerbetrag, der von ihm sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Finanzamt gefordert wurde, zur Schuldbefreiung hinterlegt. Der Bundesgerichtshof hat ein Zurückbehaltungsrecht des Factors gegenüber dem Insolvenzverwalter verneint. Damit entfiel der Hinterlegungsgrund. Die Frage, ob der Factor darüber hinaus auch gegenüber dem Finanzamt in der Haftung ist, ist offen. Hierüber wird vor dem Finanzgericht Hamburg gestritten. Der klageführende Factor stützt seine Argumente u.a. auch auf meinen Beitrag in der FLF 2004, 202. 54
D. Factoring in der Praxis I. In Deutschland. Im deutschen Factoringmarkt betätigen sich aktiv etwa 50 Factoringinstitute. Dabei werden derzeit von 23 Instituten, die dem deutschen Factoringverband e.V., gegründet 1974, angehören, ca. 85 % des Marktes bedient. Diese Institute sind bis auf wenige, privat gehaltene Institute, entweder selbst Banken, haben Bankhintergrund oder sind von Versicherungsunternehmen gegründet worden (ausführliche Informationen unter www.factoring.de sowie Bette, S. 1 ff.; Hagenmüller/Sommer/Brink-Kaufhold, S. 55). Diese Institute bedienen ein Marktsegment von Unternehmen ab einer Umsatzgröße von ca. 1 Milliarde €. Wegen der großen Nachfrage von Unternehmen nach Factoring, die niedrigere Umsätze tätigen, haben sich weitere Factoringinstitute etabliert, die sich im Jahre 2001 zu dem Bundesverband Factoring für mittelständische Unternehmen, Limburg, zusammengeschlossen haben. Vor kurzem ist eine Institutsgruppe von derzeit 18 regional gegliederten Einzelinstituten dem Deutschen Factoringverband beigetreten, die sich auf Firmen mit wesentlich kleineren Umsätzen spezialisiert hat. Die Institute, die dem deutschen Factoringverband angehören, haben im Jahr 2007 ein Umsatzvolumen (angekaufte Forderungen) von ca. 85 Milliarden € erzielt (Quelle Deutscher Factoringverband e.V., Berlin, Jahresbericht 2007). Das Umsatzvolumen, der dem Bundesverband Factoring für mittelständische Unternehmen angehörenden Institute liegt bei mindestens 1 Milliarde €. Hohe konzerninterne Factoringumsätze, deren Größenordnung nicht bekannt ist, aber erheblich sein dürfte, sind in die genannten Umsatzzahlen nicht eingerechnet.
55
Die Nachfrage nach Factoring kommt etwa zu gleichen Teilen aus der verarbeitenden Industrie und dem Großhandel. Dienstleistungsunternehmen haben einen wachsenden Anteil, liegen aber unter 10 %. Im Vordergrund der Factoringanwender stehen die Industriezweige Textil, Möbel, Kunststoff- und Metallverarbeitung und Standardmaschinenfertigung. Aus dem Dienstleistungsbereich sind die Standardsoftware und Gebäudereinigung zu nennen sowie neuerdings auch Honoraransprüche von Rechtsanwälten, deren Abtretung in einem engen, vom BGH abgesteckten Rahmen, zulässig ist (BGH Urt. v. 24.04.2008 – IX ZR 53/07). Der Factoringumsatz der deutschen Factoringinstitute wird zu 20 % im grenzüberschreitenden Verkehr als Export- oder Importfactoring abgewickelt. Das Verhältnis zwischen internationalem Factoring und Inlandsfactoring ist über die letzten zehn Jahre nahezu konstant. Erst in jüngerer Zeit hat sich der Anteil zugunsten des Exportfactoring geringfügig verschoben. Beim Factoring-Standardverfahren übermittelt der Factorkunde dem Factor täglich die Rechnungsausgangsdaten und erhält im Gegenzug den Rechnungsbetrag zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer in Höhe des vereinbarten, sofort fälligen Anteils (80–90 %) ausgezahlt. Der Restanteil von 10-20 % wird zur Auszahlung fällig, entweder bei Zahlung durch den Rechnungsadressaten (Debitor) oder bei Eintritt des Delkrederefalles (der Delkrederefall tritt ein, entweder zu einem vereinbarten Zeitpunkt nach Fälligkeit der Rechnung, oft 120 Tage oder früher bei Bekanntwerden einer Insolvenz des Debitors). Der Fac-
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§ 29 Factoring
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tor ist im Rahmen bestehender Limite zum Ankauf der angebotenen Forderung und damit zur Auszahlung des Gegenwertes verpflichtet. Besteht noch kein Limit, muss der Factor unverzüglich über den Ankauf der Forderung entscheiden. Die übermittelten Daten eines Kunden stellt der Factor in seine Debitorenbuchhaltung für den betreffenden Kunden ein. Er verwaltet die Forderungen und treibt sie notfalls bei. Bei ihm eingehende Debitorenzahlungen ordnet er den von ihm geführten Debitorenkonten zu und vermittelt seinem Kunden laufend ein Spiegelbild, der von ihm, dem Factor, geführten Debitorenbuchhaltung. Die Abnehmer des Factorkunden (Debitoren) werden von der Forderungsübertragung auf den Factor informiert. Nur so wird der Umweg der Zahlungen an den Factor über den Factorkunden und damit auch ein Weiterleitungsrisiko vermieden. Das sog. offene Verfahren ist außerdem zweckmäßig, weil die Forderungslaufzeit und damit Zinsaufwand für die Finanzierung der noch offenen Forderungen erspart wird. Die Verkürzung der Forderungslaufzeit ergibt sich zum einen aus der Vermeidung der Umwegsbezahlung, zum anderen durch die Kenntnis des Debitors von der Einschaltung eines Factors, dessen professionelle Forderungsverwaltung ihm geläufig ist. In den letzten Jahren erfreut sich eine Variante dieses Verfahrens unter dem Stichwort Inhouse-Factoring zunehmender Beliebtheit. Hierbei führt nicht der Factor die Buchhaltung für den Factorkunden, vielmehr führt der Factorkunde seine Buchhaltung unter Berücksichtigung der Interessen des Factors fort und überspielt diesem alle erforderlichen Daten für Forderungsbestand, Debitorenverpflichtungen, Zahlungen der Debitoren und der Zahlungszuordnung. Dies setzt großes Vertrauen des Factors in die absolute Zuverlässigkeit des Factorkunden voraus, insbesondere dann, wenn auch auf die Unterrichtung der Debitoren von der Forderungsabtretung an den Factor verzichtet wird. Der Factor behält sich jedoch vor, jederzeit zu verlangen, dass die Buchhaltung auf ihn übertragen wird und die Debitoren von der Forderungsabtretung unterrichtet werden. II. In Europa. Die folgende Tabelle spiegelt die Factoringumsatzzahlen der Staaten der Europäischen Länder (ohne Schweiz) für das Jahr 2007 wider (Quelle: www.factorschain.com). Die genannten Factoringumsatzzahlen unterscheiden nicht zwischen Factoring without recourse und Factoring with recourse. Im europäischen Ausland überwiegt, so z.B. in England, das Factoring with recourse. Factoringumsatz der Länder in 2007 in Millionen Euro Länder
Zahl d. Gesellschaften
Inland
International
Total
Österreich
4
4,176
1,043
5,219
Belgien
6
14,200
5,000
19,200
Bulgarien
5
260
40
300
Kroatien
10
1,000
100
1,100
Zypern
3
2,940
45
2,985
Tschechische Republik
8
3,840
940
4,780
Dänemark
9
5,574
2,900
8,474
Estland
3
1,000
300
1,300
4
12,000
650
12,650
Frankreich
Finnland
26
107,040
14,620
121,660
Deutschland
50
65,000
24,000
89,000
Bette
56
57
926
Griechenland
10
6,500
920
7,420
Ungarn
27
2,940
160
3,100
Island
1
0
5
5
Irland
6
22,619
300
22,919
Italien
40
112,820
9,980
122,800
7
770
390
1,160
Littauen
8
1,870
820
2,690
Luxemburg
1
360
130
490
Malta
4
20
5
25
Niederlande
5
24,500
7,320
31,820
Norwegen
7
15,000
2,000
17,000
Polen
20
7,150
750
7,900
Portugal
16,888
Lettland
10
15,582
1,306
Rumänien
9
1,000
300
1,300
Russland
15
12,850
250
13,100
Serbien
4
200
26
226
Slowakei
9
900
480
1,380
Slowenien
5
375
80
455 83,699
Spanien
23
78,618
5,081
Schweden
50
18,000
3,700
21,700
Türkei
90
16,930
2,695
19,625
Ukraine Vereinigtes Königreich
58
Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
38
850
40
890
107
274,530
11,966
286,496
E. Weitere Entwicklung des Factoringgeschäfts in Deutschland und Europa I. Baseler Beschlussempfehlungen. Die 10 wichtigsten Industriestaaten der Welt arbeiten in Zusammenarbeit mit der Bank für internationalen Zahlungsverkehr in Basel seit 1975 an der Neuordnung des Bankgeschäfts. Ziel dieser Arbeiten ist es, Risiken im Bankgeschäft einzugrenzen, um Zusammenbrüche von Banken mit weltweit schädlichen Auswirkungen auf einzelne Volkswirtschaften und die Weltwirtschaft zu vermeiden. Die Neuordnung, insbesondere des Kreditgeschäfts, hat ihren Niederschlag in den Baseler Beschlüssen – bekannt unter dem Stichwort Basel II – gefunden. Diese Beschlussempfehlungen sind für die 27 Staaten in der Europäischen Union in die Europäische Richtlinie 2006/49/EG eingegangen. Es handelt sich um die Richtlinie zu Eigenkapitalanforderungen vom 14. Juni 2006 (Amtsblatt der Europäischen Union 2006 L 177/201). In der Bundesrepublik Deutschland ist diese Richtlinie in nationales Recht bereits umgesetzt worden, und zwar durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. November 2006 (BGBl 2006, Teil I, Nr. 53, ausgegeben am 22.11.06, S. 2606). Gemäß diesen Vorschriften sind die Kreditengagements der Banken neu zu bewerten. Die Neuerung ist insbesondere darin zu sehen, dass jedem Kreditengagement je nach dessen spezieller Risikobewertung eine adäquate Eigenkapitalquote der Bank zugrunde zu legen ist. Dabei ist dem Engagement mit dem größeren Ausfallrisiko eine entsprechend höhere Eigenkapitalquote zugrunde zu legen.
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§ 29 Factoring
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Schon die erwarteten Neuregelungen haben seit langem dazu geführt, dass Banken Kreditengagements mit höherem Ausfallrisiko abzubauen begonnen haben und solchen Neuengagements gegenüber zurückhaltend waren. Das Inkrafttreten dieser Bestimmungen wird diese Tendenz verfestigen. Die gegenwärtige Finanzkrise aufgrund des Zusammenbruchs des Immobilienmarktes in den USA kommt hinzu. Betroffen von dieser Tendenz sind in Deutschland vor allem die mittelständischen Unternehmen, für die eine geringe Eigenkapitalausstattung charakteristisch ist. Die Eigenkapitalausstattung der Kreditnehmer ist aber ein maßgebliches Kriterium für die Risikobewertung von Kreditengagements der Banken. Zielgruppe der Factoringinstitute für Factoringengagements sind insbesondere mittelständische Unternehmen. Dass aufgrund dieser neuen Rechtslage der Bedarf nach Sonderfinanzierungsformen, insbesondere auch das Factoringgeschäft zunehmen wird, ist unschwer zu erkennen. Schon die Erwartung der gesetzlichen Neuregelungen hatte ja – wie die gestiegenen Umsätze im Factoringgeschäft zeigen – zu einer erhöhten Nachfrage nach Factoring geführt. Deutschland nimmt hier innerhalb Europas insofern eine Sonderstellung ein, als das Kreditwesengesetz in Bezug auf die Kreditnehmereigenschaft nach Factoring with und Factoring without recourse unterscheidet. Kann der Factor im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners der gekauften Forderung (Debitor) auf den Forderungsverkäufer (Factorkunde) zu seiner Befriedigung zurückgreifen (Factoring with recourse), gilt nach dem Kreditwesengesetz der Factorkunde als Kreditnehmer. Ist der Rückgriff ausgeschlossen (Factoring without recourse), gilt dagegen der Debitor als Kreditnehmer des Factors. In den übrigen Ländern der Europäischen Union wird diese Unterscheidung nicht getroffen, dort ist vielmehr stets der Factorkunde als Kreditnehmer des Factors anzusehen. Soweit die gesetzliche Neuregelung auf das Factoringgeschäft anzuwenden ist, bedeutet dies für das Factoring without recourse, auf das in diesem Beitrag allein das Augenmerk gelegt worden ist, keine grundlegende Veränderung, da für das Factoring without recourse die günstigere Regelung für das Retailgeschäft gilt. Die Finanzierung der Forderungen (Außenstände eines Unternehmens) durch Factoring wird die Umsetzung der Baseler Beschlüsse nicht beeinträchtigen. Die Eigenart des Factoring als Finanzdienstleistung anderer Art erweist sich auch hier. II. Auswirkungen der Baseler Beschlüsse auf das Bankgeschäft. Die dem Factoring vergleichbare Finanzierung von Forderungen durch Bankkredite auf der Basis von Forderungsabtretungen zur Sicherheit wird unmittelbar von den Baseler Beschlussempfehlungen betroffen. Kreditnehmer ist hierbei der Kunde der Bank, nicht die Vielzahl der Forderungsschuldner. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass zur Sicherung abgetretene Forderungen nicht zu den Sicherheiten gehören, die das Kreditrisiko nach den Kriterien der Baseler Beschlüsse mindern. Durch die erwartete Veränderung des Kreditgeschäfts der Banken nimmt der Bedarf an Sonderfinanzierungsformen zu. Dazu gehört auch das Factoring. Dies gilt insbesondere für Deutschland. III. Sonderstellung des Factors. Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Karlsruhe, ZIP 2005, 1248, Dresden, ZIP 2005, 2167, München, NZI 2006, 530 eröffnet dem Insolvenzverwalter ein Anfechtungsrecht gegenüber dem Abtretungsempfänger, das eine kreditsichernde Globalzession uninteressant macht. Die Entscheidung stützt sich auf § 140 InsO; danach gilt eine Rechtshandlung als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre Wirkungen eintreten. Die Rechtshandlung des Schuldners, die angefochten werden kann, ist die Abtretung der Forderung. Diese ist im Rahmen einer globalen Vorausabtretung zwar regelmäßig lange Zeit vor der Insolvenz vorgenommen worden, läge also außerhalb der
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
Anfechtungszeiträume. Die Wirkung der Abtretung tritt nach der Entscheidung des OLG Karlsruhe indessen erst mit der Entstehung der im voraus abgetretenen Forderung ein. Die Forderung entsteht erst bei Abschluss des Liefervertrages, den der Schuldner mit seinem Abnehmer schließt (inkongruente Deckung). Damit fallen die jeweils jüngsten Forderungen in den Anfechtungszeitraum. Die jüngsten Forderungen sind aber die wertvollsten, die älteren sind entweder beglichen oder überfällig, daher geringwertig. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung (BGH NJW 2008, 430) die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung indessen korrigiert und dabei insbesondere auf den wirtschaftlichen Gesichtspunkt hingewiesen, dass nur die jüngsten Forderungen, die in den Anfechtungszeitraum fallen, den Wert der kreditsichernden Globalzession bestimmen und sie damit als Kreditsicherungsinstrument grundsätzlich entwerten würde. Auch der Factoringvertrag sieht eine Globalzession vor und die Wirksamkeit der darin enthaltenen Rechtshandlung des Schuldners tritt nach § 140 InsO ebenfalls erst mit der Entstehung der an den Factor verkauften Forderungen ein. § 142 InsO schließt aber eine Anfechtung bei Bargeschäften aus. Erhält der Schuldner für seine Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung, ist eine Anfechtung der Rechtshandlung des Schuldners nur dann möglich, wenn sie eine vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger darstellt (§ 139 InsO). Auf den Zug-um-Zug-Charakter des Factoring, der sich vor allem in der Globalzession unter der aufschiebenden Bedingung des Kaufs der Forderungen manifestiert, ist in diesem Beitrag mehrfach hingewiesen worden. Auch wenn man dem OLG Karlsruhe folgt und die Wirksamkeit der Rechtshandlung des Schuldners erst im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung annimmt, geht die Forderung auf den Factor nur bei Bezahlung des Kaufpreises für die Forderung über. Die Bedingung für die Wirksamkeit der Rechtshandlung des Schuldners ist die unmittelbare Erbringung der gleichwertigen Gegenleistung des Factors im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung. Damit liegt ein Bargeschäft i.S. des § 142 InsO vor. Auf das Factoringgeschäft kann deshalb die Entscheidung des OLG Karlsruhe keine Anwendung finden. Die praktische Auswirkung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung bedeutet eine weitere gravierende Einengung des Spielraums der Banken bei der Finanzierung von Forderungen in Deutschland. Entsprechend erhöht sich der Bedarf für die Factoringfinanzierung. Grundzüge eines Factoringvertrages als Zusammenfassung der vorstehenden Erläuterungen: 60
F. Anhang FACTORING-VERTRAG zwischen FIRMA und Factor Präambel Der Factoringvertrag begründet ein auf Dauer angelegtes gegenseitiges Treueverhältnis, das ein enges Zusammenwirken und gegenseitige Information bedingt. Die Erlöse aus dem Verkauf der Forderungen dienen der Finanzierung des Umlaufvermögens, vorrangig zur Befriedigung der Lieferantenverbindlichkeiten der Firma.
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1. Andienungspflicht und Angebot zum Forderungskauf 1.1. Die FIRMA verpflichtet sich, ihre künftig entstehenden Forderungen aus vollständig erbrachten Warenlieferungen oder Leistungen gegen ihre sämtlichen Abnehmer (Debitoren) fortlaufend dem FACTOR zum Kauf anzubieten. 1.2. Die FIRMA bietet den Abschluss des Kaufvertrages dadurch an, dass sie dem FACTOR alle wesentlichen Daten der Forderung gegen den Debitor übermittelt. 1.3. Die FIRMA ist an ihr Kaufangebot nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen gebunden. Erklärt sich der FACTOR nach Ablauf eines Zeitraumes, der nach normalem Lauf für die Kaufentscheidung ausreicht, nicht, so kann die FIRMA dem FACTOR für die Annahme ihres Angebotes eine abschließende Frist von acht Tagen ab Zugang ihrer schriftlichen Erklärung setzen. Danach kann die FIRMA, sofern der FACTOR das Angebot nicht fristgemäß angenommen hat, über Forderungen frei verfügen. 2. Ankaufspflicht und Annahme 2.1. Der FACTOR verpflichtet sich, das Kaufangebot der FIRMA anzunehmen, wenn die zum Kauf angebotene Forderung den Bestimmungen entspricht und unter Berücksichtigung bereits angekaufter Forderungen im Rahmen des Limits liegt, das der FACTOR für diesen Debitor eingeräumt hat. Der FACTOR hat darüber hinaus das Recht, alle ihm angedienten Forderungen anzukaufen. Passt eine angebotene Forderung ganz oder teilweise nicht mehr in das Limit, so rückt sie insoweit nach, als durch Debitorenzahlungen das Limit für diese Forderung freigeworden ist. Ziff. 1.3 gilt entsprechend. 2.2. Die Entscheidung über Einräumung, Änderung oder Streichung eines Limits nimmt der FACTOR nach pflichtgemäßem Ermessen unter banküblichen Gesichtspunkten vor. Streichungen und Änderungen des Limits dürfen nur für nichtangekaufte Forderungen erfolgen. Der FACTOR bleibt trotz Änderung des Limits zum Ankauf von Forderungen verpflichtet, soweit die FIRMA die Ware versandt und die Leistung erbracht hat und hierbei auf das eingeräumte Limit vertrauen durfte. 2.3. Das Kaufangebot der FIRMA nimmt der FACTOR durch Gutschrift des Kaufpreises für die Forderung auf dem Abrechnungskontoder FIRMA an. Gemäß § 151 Satz 1 BGB verzichtet die FIRMA auf den Zugang der Annahmeerklärung. 3. Abtretung der angekauften Forderungen 3.1. Die FIRMA tritt hiermit dem FACTOR im Voraus alle künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen, die ihr gegen ihre sämtlichen Abnehmer zustehen werden, unter der aufschiebenden Bedingung ab, dass die jeweilige Forderung von dem FACTOR angekauft wird. 3.2. Kauft der FACTOR eine Forderung nur teilweise an, so ist sie zunächst nur in der Höhe dieses Teilbetrages abgetreten. 3.3. Lehnt der FACTOR den Ankauf der Forderung endgültig ab, so behält derjenige sie endgültig, dem sie in der Schwebezeit gehört hat. 3.4. Soweit nach dem auf die abzutretende Forderung anwendbaren Recht eine Vorausabtretung unwirksam ist, verpflichtet sich die FIRMA, unverzüglich nach dem Entstehen einer solchen Forderung diese an den FACTOR abzutreten. Die Übermittlung der wesentlichen Daten der Forderung gilt Abtretungsangebot, die Gutschrift auf dem Abrechungskonto durch den FACTOR als Annahmeerklärung. 3.5. Die FIRMA bevollmächtigt hiermit den FACTOR unwiderruflich, für sie die Abtretungsanzeige gegenüber dem Debitor abzugeben. 4. Kaufpreis 4.1. Der FACTOR ist zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. 4.2. Der Kaufpreis ist der Betrag der bestehenden Forderung der FIRMA gegen den jeweiligen Debitor abzüglich eines Diskonts, der aus dem Zwischenzins für die tatsächliche Laufzeit der Forderung (Zahlungseingang beim FACTOR bzw. Eintritt des FACTORS im Delkrederefall) und aus der Factoringgebühr besteht.
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4.3. Der Kaufpreis mindert sich im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Debitors um den Umsatzsteuer-Erstattungsanspruch, den die FIRMA bei Ausfall der Forderung geltend machenkann. 4.4. Der Kaufpreis ist – abzüglich des Sperrbetrages – sofort fällig. 4.5. Der FACTOR behält einen der Höhe nach gesondert vereinbarten Anteil vom Kaufpreis als Sperrbetrag ein. Dieser Sperrbetrag sichert die Ansprüche des FACTORS gegen die FIRMA, insbesondere aus der Garantie nach Ziff. 6 dieses Vertrages. 4.6. Der Sperrbetrag ist bei Eingang der Debitorenzahlung, spätestens im Delkrederefall fällig. Unbeschadet von der Höhe des vorläufigen Sperrbetrages vollzieht sich der Übergang der Forderung auf den Factor gemäß Ziff. 3 in voller Höhe. 4.7. Der Factor ist berechtigt, einen gesonderten Einbehalt bis zur Höhe der in den abgetretenen Forderungen enthaltenen Umsatzsteuer zu bilden oder den vereinbarten Sperrbetrag entsprechend zu erhöhen. Für diesen Betrag steht dem Factor ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Klärung des Anspruchsberechtigten zu. Zahlungen des Factors auf die Umsatzsteuer an das Finanzamt erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber der Firma. 5. Delkredere 5.1. Den Rechtsbestand der Forderung vorausgesetzt, trägt der FACTOR für die von ihm angekauften Forderungen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Debitors (Delkredere). 5.2. Zahlungsunfähigkeit wird vermutet, wenn der Debitor nicht innerhalb der vereinbarten Frist nach Fälligkeit zahlt, es sei denn, der Debitor bestreitet substantiiert seine Zahlungsverpflichtung, gleichgültig ob vor oder nach Ablauf vorgenannter Frist. 5.3. Werden der FIRMA Umstände bekannt, die die Zahlungsunfähigkeit des Abnehmers betreffen, insbesondere die Durchsetzung einer abgetretenen Forderung gefährden könnten, so hat sie dem FACTOR diese Umstände unverzüglich mitzuteilen. 6. Veritätsgarantie der FIRMA 6.1. Die FIRMA ist zur Abtretung bestehender, unbestrittener und rechtlich einwandfreier Forderungen verpflichtet. 6.2. Die FIRMA garantiert dem FACTOR – unabhängig von Vorsatz oder Fahrlässigkeit –, dass die Forderung, so wie sie in den übermittelten Daten beschrieben wurde, einschließlich aller Nebenrechte besteht, abtretbar und nicht mit Einreden, Einwendungen oder Gegenrechten des Debitors oder anderer Dritter behaftet ist. Sie garantiert ferner in gleicher Weise, dass die Forderung bis zu ihrer Erfüllung nicht nachträglich in ihrem rechtlichen Bestand verändert wird, insbesondere nicht durch Einreden, Einwendungen oder Zurückbehaltungsrechte, wie z.B. Auf- und Verrechnung, Anfechtung, Minderung, Rücktritt des Debitors, Schadenersatz, Nachleistung oder Nachbesserung beeinträchtigt wird. Die FIRMA garantiert weiterhin, dass sie zur Abtretung dieser Forderung berechtigt ist. 6.3. Im Garantiefall kann der FACTOR die Beseitigung des Mangels verlangen (Nacherfüllung). Nach fruchtlosem Fristablauf kann der FACTOR den Kaufpreis mindern, vom Forderungskauf zurück treten sowie daneben Schadensersatz geltend machen. Gleiches gilt, wenn eine Fristsetzung auf Grund gesetzlicher Vorschriften entbehrlich ist. 6.4 . Die FIRMA sichert zu, dass sie zur Abtretung der Forderungen berechtigt ist, und dass sie über die Forderungen nicht anderweitig zugunsten Dritter Verfügungen getroffen hat. 7. Verfahren bei Einreden oder Einwendungen des Debitors 7.1. Der FACTOR ist, wenn der Debitor substantiiert Einwendungen, Einreden oder Gegenrechte jeder Art geltend macht, berechtigt, das Abrechnungskonto vorläufig mit dem gutgeschriebenen Kaufpreis für die Forderung zu belasten. ohne dass hiermit eine Ausübung der Rechte nach Ziff. 6.3. erfolgt. Die vorläufige Belastung wird zu dem Zeitpunkt rückgängig gemacht, zu dem der rechtliche Bestand der Forderung rechtskräftig festgestellt wird oder der Debitor die Forderung endgültig anerkennt Die FIRMA kann zur Vermeidung einer vorläufigen Belastung dem FACTOR genehme Sicherheiten leisten oder nachweisen, dass die Einwendungen oder Einreden nicht bestehen.
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7.2. Soweit die FIRMA die Einreden oder Einwendungen anerkennt, ihre Pflichten nach § 402 BGB verletzt oder die Berechtigung der Einreden oder Einwendungen durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, kann der FACTOR seine Rechte aus Ziff. 6.3 endgültig geltend machen. 7.3. Für den Fall der gerichtlichen Auseinandersetzung des FACTORS mit dem Debitor trägt im Verhältnis zur FIRMA der FACTOR die Kosten, soweit er nach der Kostengrundentscheidung Kostenerstattung von Debitor zu beanspruchen hat. Soweit der FACTOR die gerichtliche Auseinandersetzung verliert oder nur deshalb gewinnt, weil die FIRMA den rechtlichen Bestand der Forderung nachträglich hergestellt hat, oder eine Kostenerstattung nach dem anwendbaren Recht nicht vorgesehen ist trägt die Kosten die FIRMA. Für einen Debitorenprozess kann der FACTOR in jedem Fall einen angemessenen Vorschuss von der FIRMA verlangen, der auch evtl. Kostenerstattungsansprüche des Debitors umfasst. 7.4. Über die gerichtliche Auseinandersetzung ist die FIRMA laufend zu unterrichten. Die FIRMA kann sich gegenüber dem FACTOR nicht darauf berufen, dass der Rechtsstreit mit dem Debitor unrichtig entschieden sei oder dass der FACTOR den Prozess mangelhaft geführt hat, wenn der FACTOR die FIRMA zur Mitwirkung aufgefordert hat. 8. Verrechnungen, Fälligkeit und Abtretungsverbot 8.1 Sämtliche Ansprüche und Forderungen des FACTORS gegen die FIRMA aus diesem Vertrag sind sofort fällig, soweit nicht anders ausdrücklich vereinbart. 8.2. Die Aufrechnung und die Ausübung von Zurückbehaltungsrechten der FIRMA ist nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen zulässig. 8.3. Ansprüche der FIRMA gegen den FACTOR können nur mit Zustimmung des FACTORS abgetreten werden. § 354a HGB bleibt unberührt. 9. Pflichten der FIRMA im Verhältnis zu ihren Abnehmern 9.1. Die Firma hat mit dem Debitor wirksame Vereinbarungen über einfachen, erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt zu treffen, wie sie in ihrer Branche üblich sind. 9.2. Die Firma hat entgegenstehenden Geschäftsbedingungen ihrer Debitoren wirksam zu widersprechen. 9.3 Die Firma hat die Berechtigung der Forderungsabtretung gegenüber den Debitoren durchzusetzen und eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen, aufgrund derer die Firma im Bezirk des für ihren Sitz zuständigen Gerichts Klage erheben kann. 9.4 Die Firma hat dem Factor ihre Geschäftsbedingungen, insbesondere ihre Liefer- und Zahlungsbedingungen in ihrer jeweils gültigen Fassung unverzüglich zu übermitteln. 10. Offenlegung der Forderungsabtretung Die Firma hat ihre Debitoren über die Forderungsabtretung an den Factor zu unterrichten, insbesondere durch einen entsprechenden Vermerk auf ihren Ausgangsrechungen. Form und Inhalt der Unterrichtung, insbesondere des Vermerks auf den Ausgangsrechnungen, sind mit dem Factor abzustimmen. 11. Weiterleitung von Zahlungseingängen bei der FIRMA 11.1. Die FIRMA ist verpflichtet, sämtliche bei ihr eingehenden Zahlungen auf die dem FACTOR abgetretenen Forderungen am Tage des Eingangs an den FACTOR mit allen Originalbelegen weiterzuleiten und den FACTOR unverzüglich von dem Eingang zu unterrichten. Bis dahin ist die FIRMA verpflichtet, sämtliche bei ihr eingehende Zahlungen getrennt von ihrem eigenen Vermögen zu halten und für den FACTOR zu verwahren. 11.2. Ziff. 11.1 gilt entsprechend für Wechsel, Schecks und alle sonstigen erfüllungshalber oder an Erfüllung Statt erfolgten Leistungen. FIRMA und FACTOR sind sich darüber einig, dass diese Zahlungsmittel oder zum Zweck der Zahlung empfangenen Leistungen im Zeitpunkt des Eingangs bei der FIRMA in das Eigentum bzw. in den Verfügungsbereich des FACTORS übergehen, wobei die FIRMA sie bis zur Übersendung an den FACTOR für diesen als Treuhänderin unentgeltlich verwahren wird. Die durch Wechsel und Schecks verbrieften Ansprüche tritt die FIRMA schon jetzt an den FACTOR ab und wird diese Papiere an den FACTOR, soweit erforderlich, indossieren.
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12. Übertragung von Sicherheiten 12.1. FIRMA und FACTOR sind sich darüber einig, dass mit der Abtretung der Forderung an den FACTOR alle Ansprüche und Rechte, die der FIRMA auf Grund Gesetz oder Vertrag mit dem Debitor zustehen, insbesondere auf Herausgabe oder Rückgabe gelieferter Waren auf den FACTOR übergehen. Diese Abtretung umfasst insbesondere auch das Recht der FIRMA, im Falle einer Insolvenz des Debitors den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts aufzufordern. 12.2. FIRMA und FACTOR sind sich auch darüber einig, dass alle Rechte auf den FACTOR übergehen, die die FIRMA an den Waren hat, wie sie aus den Rechnungen ersichtlich sind und der FACTOR die diesen Rechnungen zu Grunde liegenden Forderungen angekauft hat, wie insbesondere (vorbehaltenes) Eigentum, Miteigentum und Anwartschaftsrechte. Zugleich tritt die FIRMA ihre Herausgabeansprüche gegen den Debitor oder Dritte, die unmittelbare Besitzer der Waren sind, ab. Waren, die sich noch oder wieder in unmittelbarem Besitz der FIRMA befinden, werden treuhänderisch unentgeltlich und getrennt von anderen Waren, von ihr für den FACTOR verwahrt. 12.3. Beim Versendungskauf tritt die FIRMA ihre Ansprüche gegen den Transporteur und ihr Verfolgungsrecht an der Ware an den FACTOR ab. Die FIRMA ist verpflichtet, in den Versanddokumenten, z.B. im Frachtbrief, vermerken zu lassen, dass dem FACTOR ein Weisungsrecht bezüglich der Ware zusteht. Die Verpflichtungen der FIRMA gegenüber dem Transporteur bleiben hiervon unberührt. 12.4. Darüber hinaus tritt die FIRMA schon jetzt ihre sämtlichen Versicherungsansprüche in Bezug auf die abgetretenen Forderungen und übereigneten Waren (wie z.B. Kreditversicherung, Transport-, Einbruchs-, Diebstahls-, Brandversicherung etc.) an den FACTOR ab. Soweit die Abtretung von besonderen weiteren Voraussetzungen abhängig ist, verpflichtet sich die FIRMA, die Abtretung in der entsprechenden Weise vorzunehmen. 12.5. Dem FACTOR abgetreten werden auch alle sonstigen Nebenrechte, insbesondere das Recht, wegen Zahlungsverzug des Debitors Verzugszinsen zu fordern, vom Vertrag zurückzutreten und/oder Schadensersatz zu verlangen. Der FACTOR nimmt die vorstehenden Abtretungen an. 12.6. Bezüglich nichtabtretbarer Rechte ist der FACTOR berechtigt, die der FIRMA zustehenden Rechte, insbesondere vertragliche Gestaltungsrechte, im eigenen Namen auszuüben. Diese Ermächtigung endet nicht mit der Beendigung dieses Vertrages. 12.7. Die Parteien sind sich darüber einig, dass diese Sicherheiten sowohl die Forderung des FACTORS gegen die Debitoren als auch alle Ansprüche des FACTORS gegen die FIRMA sichern. 13. Informationspflichten der FIRMA und Datenspeicherung 13.1. Boni oder andere Abzüge, die sich nicht aus der Rechnung ergeben, sind dem FACTOR vor Forderungskauf anzugeben. 13.2. Die FIRMA wird dem FACTOR nach Abschluss des Geschäftsjahres ihren Jahresabschluss übergeben. Dies bezieht sich auf alle rechtlich oder wirtschaftlich mit der FIRMA verbundenen Untenehmen. 13.3. Die FIRMA wird den FACTOR über alle geplanten Änderungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art sowie geschäftspolitische Maßnahmen, welche grundsätzliche Auswirkungen auf Bestand oder Durchsetzbarkeit von Forderungen und Sicherheiten haben können. unverzüglich informieren. 13.4. Der FACTOR ist berechtigt, alle vorgenannten Informationen und Daten über die FIRMA zu speichern, zu verarbeiten und vertraulich an Dritte weiterzugeben, soweit dies zur Durchführung des Factoringvertrages erforderlich ist. 14. Vertragsbeendigung 14.1. Die Vertragsdauer beginnt mit dem Datum der Unterschrift des FACTORS und endet nach Ablauf von 24 Monaten zum Monatsende. Danach läuft er auf unbestimmte Zeit weiter, wenn er nicht spätestens vor Ablauf des 18. Monats zum Ende des 24. Monats der Vertragsdauer ge-
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kündigt wird. Für einen späteren Zeitpunkt kann der Vertrag mit einer Frist von sechs Monaten jeweils zum Ende eines Kalenderquartals gekündigt werden. 14.2. Die Kündigung ist nur wirksam, wenn sie durch eingeschriebenen Brief erfolgt. 14.3. Die Kündigung aus wichtigem Grund bleibt beiden Vertragspartnern vorbehalten. Als wichtiger Grund, der wegen der besonderen Bedeutung der Pflichtverletzung eine Fortsetzung des Vertrages – auch unter Berücksichtigung der Interessen der FIRMA – ohne Abmahnung unzumutbar macht, sind insbesondere anzusehen: 14.3.1. Aufforderung der FIRMA an ihre Abnehmer, entgegen den Vereinbarungen dieses Vertrages Zahlungen unmittelbar an die FIRMA zu leisten 14.3.2. Täuschen oder Verschweigen von für den Vertragsschluss oder -fortführung wesentlichen Umständen 14.3.3. Unterlassung der Einräumung vertraglich vereinbarter Sicherheiten oder deren Widerruf oder Kündigung durch den Sicherungsgeber 14.3.4. drohende oder eingetretene wesentliche Vermögensverschlechterung der FIRMA, insbesondere, die Beantragung des Insolvenzverfahrens, Scheck- oder Wechselproteste oder Rücklastschriften mangels Dekkung, Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, Beschluss über die Liquidation wegen Vermögenslosigkeit.
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§ 30 Sicherungsübereignung
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§ 30 Sicherungsübereignung
Schrifttum Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, 1980; Ahcin/Armbrüster, Grundfälle zum Zessionsrecht, JuS 2000, 965; Barbier, Konkurrierende vorweggenommene Sicherungsübereignungen: Bewältigung einer unbefriedigenden Rechtslage, ZIP 1985, 520; Blitz, Sonderinsolvenzverfahren im Internationalen Insolvenzrecht, 2001; Bork, Die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung von Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter, FS Gaul, 1997, S. 71; Brox, Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, JuS 1984, 657; Bülow, Anwendbarkeit von Pfandrechtsbestimmungen auf die Sicherungstreuhand, WM 1985, 405; De Weerth, Umsatzsteuer bei der Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände, ZInsO 2003, 2466; Derleder, Sicherungsübereignung und Wertausschöpfung, BB 1969, 725; Fischer, Vorrang des Vermieterpfandrechts vor dem Sicherungseigentum? 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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten Inhaltsübersicht
A. Die Herausbildung des Sicherungseigentums als zentrale Mobiliarsicherheit . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Die Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Die Geschichte der Kritik am Institut des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 B. Die systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . 3 C. Vergleich mit anderen Rechtsordnungen . . . . . . 4 D. Die Struktur der Sicherungsübereignung . . . . . . 5 I. Der Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 II. Das Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . 6 1. Bestimmtheits- und Spezialitätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Die Übereignungsformen . . . . . . . . . . . 9 3. Rangverhältnisse zwischen Sicherungseigentum und anderen Sicherheiten . . 13 III. Die gesicherte Forderung . . . . . . . . . . . . . 15 IV. Der Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Der Inhalt des Sicherungsvertrags . . . . 16 2. Die weite Zweckerklärung im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3. Die Rechte und Pflichten der Sicherungsvertragsparteien im Einzelnen . . 20 E. Die Übersicherungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Die nachträgliche Übersicherung . . . . . . . 21 II. Die anfängliche Übersicherung . . . . . . . . 24 F. Die Verwertung des Sicherungsguts . . . . . . . . 26 I. Die Verwertung durch den Forderungsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
II. Die Rechtsgrundlagen der Verwertung . . III. Die Verwertungsreife . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Art und Weise der Verwertung . . . . . G. Sicherungseigentum und Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Verwertung durch Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsgebers . . . . . . . III. Die Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsnehmers . . . . . . H. Das Sicherungseigentum in der Insolvenz . . . I. Die Insolvenz des Sicherungsgebers . . . . 1. Die Insolvenz des Sicherungsgebers und Darlehensschuldners . . . . . . . . . . 2. Die Insolvenz des Drittsicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Insolvenz des Sicherungsnehmers . . . III. Sicherungseigentum und Insolvenz im globalen Handelsverkehr . . . . . . . . . . 1. Die internationalprivatrechtliche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die grenzüberschreitende Insolvenz . . 3. Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren ohne Auswirkung auf das Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Kombination von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt . . . . .
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Stichwortverzeichnis Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 48 ff. Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3, 17 Anwartschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, 14, 48 Aussonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Bedingung der Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Besitzmittlungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Deckungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Drittsicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18, 43 Drittwiderspruchsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 34 Durchgangserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 50, 51 Europäische Insolvenzordnung. . . . . . . . . . . . . . . . 46 Faustpfandrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Freigabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 23 Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 grenzüberschreitende Insolvenz . . . . . . . . . . . . 46, 47 Hauptinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 46, 47 Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 43, 44 Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 37, 39 Konfusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Lex fori concursus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Lex rei sitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Partikularinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Publizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Rangverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Registerpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Schätzwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 25 Scheingeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Sekundärinsolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11, 16, 20 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Spezialitätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Übersicherung, anfängliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Übersicherung, nachträgliche . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Vermieterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Verwertungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Verwertungsreife. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Warenlager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 18
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A. Die Herausbildung des Sicherungseigentums als zentrale Mobiliarsicherheit
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I. Die Kodifikation. Der Gesetzgeber des BGB hat das Vertragspfandrecht in den §§ 1204 ff. BGB als Faustpfand in sehr differenzierter Weise geregelt und auch den Eigentumsvorbehalt ausdrücklich normiert, während die Sicherungsübereignung im Text nicht einmal angedeutet wurde. Die Ausgestaltung der Sicherungsübereignung wurde vielmehr der Interpretation der §§ 929 ff. BGB überlassen, wobei allerdings die weitgehende Gleichstellung von mittelbarem und unmittelbarem Besitz schon die Richtung für eine Reduktion des Publizitätsprinzips vorgab. Bei den Beratungen der Ersten Kommission war jedoch die Sicherungsübereignung durchaus ein Thema. So heißt es in den Motiven, dass es den Verkehr erschweren würde, wenn die Übereignung mittels Besitzkonstituts – etwa als Scheingeschäft – für unwirksam erklärt werde (Motive Bd. III, S. 335). Außerdem befürchtete man, dass eine rigide Norm mit dem Erfordernis der Übergabe durch Verschaffung des unmittelbaren Besitzes mittels Hingabe und Rückempfang der Sache umgangen würde. Auch bei der Beratung der Zweiten Kommission war die Mehrheit durchaus für eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut, da es sich insoweit nicht um ein illegitimes Geschäft handele. Vielmehr diene diese Rechtsform sehr häufig der Finanzierung der kleinen Leute, die nur ihre bewegliche Habe als Sicherheit hätten, aber deren Besitz und Gebrauch nicht entbehren könnten (Protokolle Bd. 3, S. 201). Diese historische Entwicklung ist insbesondere von Hromadka (Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, 1971, S. 172 ff.) ausgearbeitet worden. Es lag daher nahe, anstelle einer Pfandrechtsbestellung auf die Vollrechtsübertragung nach § 930 BGB auszuweichen, um damit faktisch eine besitzlose Mobiliarsicherheit zu erreichen (Reich, in: AK-BGB, vor § 929 ff. Rn. 8). Die Rechtsprechung erkannte die Sicherungsübereignung dann alsbald an (RGZ 49, 170). Sie sei nicht etwa als Scheingeschäft unwirksam. Daraus wird heute eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung abgeleitet. II. Die Geschichte der Kritik am Institut des Sicherungseigentums. Die Kritik an dieser Entwicklung hielt sich jedoch jahrzehntelang (s. dazu die Darstellung bei Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Band II 2, 1952, S. 141 ff.). Sie ging dahin, das Sicherungseigentum sei eine Rechtsschöpfung praeter legem; es bedeute eine Mobiliarhypothek ohne Publizität, mit der Gefahr der Übersicherung und der Knebelung. Diese Kritik mündete dann weitgehend in Kontroversen über die Ausgestaltung der Sicherungsübereignung. Vorbehalte dagegen, dass die kreditgebenden Gläubiger eine zu weitreichende Rechtsstellung erhielten, die sogar in stereotyper Weise durch AGB begründet werden könne, gingen in zahlreiche zivilrechtliche Kontroversen ein. Die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung wird als solche heute aber nicht mehr in Frage gestellt. Vielmehr wird das Bedürfnis der Verbraucher und der mittelständischen Unternehmen an einer leichtgängigen Sicherheit zur Krediterlangung betont. Abgesehen von den Einzelfragen einer sicherungsgerechten Begrenzung der Gläubigerrechte hat sich lediglich mit der Lehre vom Anwartschaftsrecht ein Institut entwickelt, das eine gewisse Korrektur einer zu umfassenden Sicherung darstellen kann. Dies hat sich auch zum Eigentumsvorbehalt in der Rechtsprechung niedergeschlagen, während die Kreditwirtschaft dies bei der Sicherungsübereignung vermeiden konnte. Die Kritik könnte ferner auf die grundsätzliche Anwendung der Pfandrechtsbestimmungen auf das Sicherungseigentum hinauslaufen (s. dazu Bülow, WM 1985, 405), was die Rechtsprechung jedoch nur ansatzweise aufgegriffen hat. Wesentliches Resultat der Kritikverarbeitung ist daher bislang eher die Konstruktion des Sicherungseigentums als eigennütziges Treuhandeigentum, mit einer schuldrechtlichen Rückbindung des Eigentümers an den Sicherungszweck. Es bleibt dann dabei, dass das Sicherungseigentum grundsätzlich sachenrechtliches Volleigentum ist, der Inha-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
ber jedoch schuldrechtlich an den Sicherungsvertrag gebunden ist. Charakterisiert man das Sicherungseigentum jedoch als eigennütziges Treuhandeigentum (so die h.M., siehe nur Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 13), dann erhält der Treugeber gegenüber den Treuhänder bei dessen Insolvenz noch eine dingliche Rechtsstellung. Im Grundsatz bleibt es aber dabei, dass der Sicherungseigentümer grundsätzlich nach § 903 BGB mit seinem Eigentum nach Belieben verfahren kann und nur schuldrechtlich eingeschränkt ist. 3
B. Die systematische Einordnung Das Sicherungseigentum ist damit zu einer durchgehend genutzten Realsicherheit geworden, die dem Gläubiger in der Krise des Schuldners die exklusive Verwertung der Sicherheit mit Vorrang vor allen anderen Gläubigern ermöglicht. Da keine Akzessorietät zwischen der gesicherten Forderung und dem Sicherungseigentum besteht, bleibt die Sicherheit nach Tilgung der gesicherten Forderung in den Händen des Gläubigers und kann eventuell für weitere Kreditierung genutzt werden. Der Schuldner muss erst seinen sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch geltend machen, wenn sich der Kredit und der Sicherungszweck erledigt haben. Eine gewisse Verstärkung der Schuldnerrechte würde es mit sich bringen, wenn die Sicherungsübereignung bedingt wäre und damit eine Anwartschaft des Sicherungsgebers bestünde. Eine derartige Ausgestaltung hat die Kreditwirtschaft jedoch ebenfalls vermeiden können. Die Vereinbarung einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung hindert den Gläubiger allerdings auch noch nicht daran, den Sicherungszweck so zu erweitern, dass das Eigentum nicht nur als Sicherheit für gegenwärtige, sondern auch für künftige Kredite dient.
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C. Vergleich mit anderen Rechtsordnungen Andere Rechtsordnungen haben dafür gesorgt, dass bei der gängigsten Mobiliarsicherheit mehr Publizität gesichert ist. Dies kann etwa durch ein Registerpfandrecht oder eine Registrierung der Sicherungsübereignung geschehen. Ferner wird teilweise auch die Akzessorietät der Mobiliarsicherheiten gewährleistet. Die Publizität durch den nach dem HGB gebotenen Ausweis von Sicherheiten im Jahresabschluss erscheint als ein kümmerliches Äquivalent. Insgesamt hat es damit die Kreditwirtschaft verstanden, bei der Ausgestaltung des Instituts des Sicherungseigentums zu ihrem Nutzen die Gläubigerstellung zu optimieren. Den Kreditschuldnern kommt zwar der geringe Transaktionsaufwand einer formularmäßigen Sicherungsübereignung zugute. Diese gibt ihm allerdings im Krisenfall zu wenig Rechte, auch wenn man das berechtigte Sicherungsbedürfnis des Gläubigers zugrunde legt. Hinzu kommt, dass sich viele mittelständische Unternehmen der Reichweite ihrer Sicherungsverträge und der Sicherungsübereignungen nicht bewusst sind und deswegen häufig weitere Sicherungsübereignungen desselben Gutes realisieren, bei denen sie sogar mit den strafrechtlichen Vorschriften in Konflikt kommen können. Auf die Dauer kann die Sicherungsübereignung als Institut nur dann Ausgewogenheit der Interessenkonfliktregelung beanspruchen, wenn die Rechtsstellung des Sicherungseigentümers auf sein berechtigtes Sicherungsbedürfnis zurückgeschnitten wird.
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D. Die Struktur der Sicherungsübereignung I. Der Gegenstand. Die Sicherungsübereignung betrifft bewegliche Sachen, die gem. § 930 BGB aufgrund eines Besitzkonstituts übereignet werden. Der Sicherungsgeber behält danach anders als beim Faustpfandrecht (§ 1204 BGB) den unmittelbaren Besitz der Sache und kann diese weiterhin nutzen, sei es als Verbraucher für Konsumzwecke, sei es als mittelständisches Unternehmen für die Produktion. Sicherungsgut können auch Tiere (§ 90a), Wertpapiere und auch Anwartschaften auf den Eigentumserwerb beweglicher Sa-
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chen sein, da diese nach den Regeln des Mobiliarsachenrechts, insbesondere § 930 BGB, übertragen werden (BGH NJW 1984, 1184). Die Übereignung unpfändbarer Sachen ist nicht ohne Weiteres sittenwidrig. Eine Sicherungsübereignung von Grundstücken ist zwar theoretisch möglich (siehe nur Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 22), wird in der Praxis jedoch wegen des damit verbundenen Transaktionsaufwandes nicht realisiert. Die Kreditwirtschaft bevorzugt demgegenüber die Belastung von Grundstücken mit einer Grundschuld, die ihr nach der gegenwärtigen Rechtslage noch eine weitergehende Rechtsmacht eröffnet. Parallelen zur Sicherungsübereignung weist die Sicherungsübertragung von Rechten, etwa von Geschäftsanteilen einer GmbH, auf. Will der Schuldner seine Gesellschafterrechte allerdings ausüben, so empfiehlt sich die Bestellung eines Pfandrechts anstelle einer Sicherungsübertragung, wie dies auch in der Praxis anzutreffen ist. Die Bestellung eines Pfandrechts an einer Forderung ist dagegen nach § 1280 BGB mit einer Anzeige an den Schuldner verbunden, so dass aus Publizitätsvermeidungsgründen die Sicherungsabtretung nach § 398 BGB bevorzugt wird. II. Das Verfügungsgeschäft. Der Kreditgeber hat dem Kreditnehmer aufgrund der Sicherungsabrede eine Sicherheit durch Mobiliareigentum zu verschaffen, was theoretisch in jeder Form der Übereignung einer beweglichen Sache nach den §§ 929 ff. BGB möglich ist. Praktisch dominiert dagegen die Übereignung mittels Besitzkonstituts nach § 930 BGB. Das Verfügungsgeschäft besteht daher aus der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang im Sinne des § 929 BGB und dem Besitzkonstitut nach § 930 BGB. Für dieses Besitzkonstitut bedarf es nicht der Annahme eines Leih- oder Verwahrungsvertrages (so die ältere Lehre), da die Sicherungsabrede für die Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses genügt. Die Sicherungsabrede muss nicht im Einzelnen ausgestaltet sein (BGH NJW-RR 2005, 280), da dann die von der Rechtsprechung entwickelten dispositiven Regeln des Sicherungsvertrags zum Zug kommen. Es entsteht dann ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis nach § 868 BGB, nach dem der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer bleibt und der Sicherungsnehmer mittelbarer Besitzer wird.
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1. Bestimmtheits- und Spezialitätsgrundsatz. Die Sicherungsübereignung muss den Bestimmtheitsgrundsatz wahren. Dieser setzt voraus, dass jeder Dritte, der die Verhältnisse kennt, zu dem Zeitpunkt, in dem das Eigentum übergehen soll, anhand einfacher äußerer Merkmale unschwer erkennen kann, welche Sachen in das Eigentum des Erwerbers fallen sollen. Die Rechtsprechung schwankt hier allerdings teilweise in ihren Anforderungen (einerseits mit strengerem Maßstab BGH NJW 1995, 2348, andererseits BGH NJW-RR 1994, 1537). Sachenrechtlichen Maßstäben ist jedoch nur genügt, wenn zum vorgesehenen Eigentumsübertragungszeitpunkt die Abgrenzung der als Sicherheit dienenden Sachen von anderen gewährleistet ist. Der Bestimmtheitsgrundsatz wird insoweit durch den Spezialitätsgrundsatz ergänzt, nach dem für jede einzelne Sache die Eigentumslage zu bestimmen ist. Dies schließt es nicht aus, dass ein Ensemble von Sachen übereignet wird, wenn nur für jede einzelne Sache der Übereignungswille fassbar ist. Einigung und Besitzkonstitut können dabei auch vorweggenommen werden. Die sog. antizipierte Einigung wird insbesondere bei Warenlagern mit wechselndem Bestand relevant. Aber auch hier ist der Bestimmtheitsgrundsatz nur zu wahren, wenn die zu übereignenden Sachen individuell beschrieben sind oder eine vereinbarte spätere Individualisierung auch vorgenommen worden ist.
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Die Rechtsprechung zur Übereignung von Sachgesamtheiten, insbesondere Warenlagern oder sonstigen Sachmengen, ist im Einzelnen ausdifferenziert. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist gewahrt, wenn die Übereignung sich unter einer Sammelbezeichnung auf alle Sachen in einem bestimmten örtlichen Bereich erstreckt und die Einzelsachen klar zu erkennen sind (BGH NJW 1992, 1161). Die Rechtsprechung hat es dabei auch seit langem
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
genügen lassen, dass der Veräußerer an einzelnen Sachen nur ein Anwartschaftsrecht, an anderen aber das Volleigentum hat (seit RGZ 132, 183). So kann das Inventar eines Hauses (BGHZ 73, 253) und eines Hofes (BGH LM Nr. 9 zu § 930 BGB) übereignet werden. Die Sachen einer bestimmten Warengattung in einem bestimmten örtlichen Bereich, insbesondere in einem vertraglich festgelegten Raum (BGH NJW 2000, 2898) können Gegenstand einer wirksamen Übereignung sein. Die Rechtsprechung hat es sogar gestattet, dass der Veräußerer den Raum auswählt (BGH WM 1960,1223) oder die zu übereignenden Sachen besonders kennzeichnet (BGH NJW 1992, 1161; ebenso bei Aufnahme in ein Verzeichnis BGH NJW 1991, 2144). Unzulässig ist eine Sicherungsübereignung mit bloßen Wert- oder Mengenangaben (BGHZ 21, 52), mit rechtlichen Unterscheidungsmerkmalen (BGH NJW 1986, 1985) oder unter Bezug auf die Pfändbarkeit (BGH FamRZ 1988, 255). Ebenso wenig genügen funktionale Bezeichnungen den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes, wenn mit ihnen keine äußerliche Abgrenzung verbunden ist (BGH NJW 1992, 116; NJW-RR 1994, 1547). Die Sicherungsübereignung einer Sachgesamtheit mit wechselndem Bestand ist in der Weise möglich, dass der Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer zur Weiterveräußerung oder Entfernung ermächtigt, sich mit diesem jedoch zugleich über die Übereignung der künftig hinzukommenden Sachen einigt (BGHZ 73, 253; BGH NJW 1986, 1985). Dann muss aber die Aufnahme der neu hinzukommenden Sachen auf der Basis der Einigung der Parteien auch geschehen, damit der Übereignungserfolg eintritt. 9
2. Die Übereignungsformen. Auch wenn die Sicherungsübereignung nach § 930 BGB der Regelfall ist, ist doch eine Sicherungsübereignung in einer anderen Übereignungsform möglich. So kann sich die Bank etwa nach § 929 Satz 2 BGB in ihrem Depot befindliche Wertpapiere übereignen lassen. Auch eine Sicherungsübereignung nach § 931 BGB ist möglich, etwa wenn der Vorbehaltsverkäufer, um dem Käufer die Finanzierung des Erwerbs zu ermöglichen, das Eigentum an der bereits vom Käufer genutzten Sache auf dessen kreditgebende Bank überträgt. In diesem Fall kann die kreditgebende Bank nicht wie eine Vorbehaltseigentümerin ein Aussonderungsrecht im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers geltend machen, sondern nur ein Absonderungsrecht wie eine Sicherungseigentümerin (BGH NJW 2008, 1803). Ein Gläubiger kann auch durch gutgläubigen Erwerb nach den §§ 932 ff. BGB Sicherungseigentümer werden, wobei aber bei einer Übereignung mittels Besitzkonstituts nach § 930 BGB zusätzlich nach § 933 BGB seine Besitzerlangung notwendig ist.
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Eine bedingte Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen ist möglich, während sie bei Grundstücken gem. § 925 II BGB ausgeschlossen ist. Lässt die Formulierung der sicherungsvertraglichen Abrede die Annahme einer auflösenden Bedingung zu, die mit der Kreditrückführung eintritt, dann ist damit nicht nur dem berechtigten Interesse des Gläubigers an einer Sicherheit während des Bestehens einer Kreditforderung Rechnung getragen, sondern auch dem berechtigten Interesse des Schuldners an einer Rückgewinnung des Eigentumsrechts an der von ihm genutzten Sache. Er kann diese dann auch besser als Basis für weitere Kredite nutzen. Das bei einer auflösenden Bedingung der Sicherungsübereignung bestehende Anwartschaftsrecht kann der Sicherungsgeber von vornherein zur Sicherheit an weitere Kreditgeber übertragen und damit den Wert der Sache ausschöpfen. Die Sicherungsübertragung der Anwartschaft vermeidet auch die Gefahr für den Sicherungsnehmer, dass er durch einen Durchgangserwerb des Sicherungsgebers bei dessen Insolvenz leer ausgeht. Der zweite Sicherungsnehmer erwirbt nämlich das volle Sicherungseigentum unmittelbar vom ersten Sicherungsnehmer, sobald dieser befriedigt ist (BGH NJW 1992, 1156). Die Kreditwirtschaft hat jedoch in ihren Geschäftsbedingungen strategisch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung bei Erledigung
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des Sicherungszwecks vermieden, um sich die Sicherheit für künftige Kredite und für etwaige sonstige spätere Rechte aus dem vertraglichen Verhältnis zu erhalten. Die Rechtsprechung ist dem nicht in dem gebotenen Maße entgegengetreten. Vielmehr hat sie die Bedingungskonstruktion und die weiten Zweckerklärungen der Kreditgeber ohne hinreichende AGB-rechtliche Inhaltskontrolle akzeptiert (BGH NJW 1984, 353). Erst nach und nach hat sie wenigstens zugunsten von Drittsicherungsgebern die formularmäßige weite Zweckerklärung beanstandet und auf den sog. Anlasskredit zurückgeführt (s. dazu etwa BGHZ 143, 95). Es wäre nur konsequent, wenn sie die Einschränkung der sicherungsvertraglichen Zweckerklärung zum Ausgangspunkt dafür nähme, auch Sicherungsübereignungsvereinbarungen ohne auflösende Bedingung für den Fall der Erledigung des Kreditzwecks nach § 307 BGB zu beanstanden. Bei der nach dieser Norm gebotenen Interessenabwägung kann kein berechtigtes Interesse der Kreditgeberseite für ein Behalten der Sicherheit trotz Erledigung des Kreditzwecks geltend gemacht werden. Soweit der Sicherungsgeber sein Eigentum an einen ersten Sicherungsnehmer ohne auflösende Bedingung übertragen hat, hat er lediglich einen sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch gegen diesen. Diesen Anspruch kann er wiederum an einen zweiten Sicherungsnehmer im Wege der Sicherungszession übertragen. Dann bleibt es allerdings dabei, dass bei der Geltendmachung des sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruchs zunächst der Sicherungsgeber im Wege des Durchgangserwerbs jedenfalls für eine juristische Sekunde Eigentümer wird, mit der Folge, dass der zweite Sicherungsnehmer bei Insolvenz des Sicherungsgebers damit rechnen muss, dass der Gegenstand in die Insolvenzmasse fällt. Ohne die Annahme einer auflösenden Bedingung hat der Sicherungsgeber, der nur den sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch übertragen kann, somit keine hinreichend stabile Sicherheit zu bieten, was die Sicherheitenstellung gegenüber einem Zweitkreditgeber in der Praxis weitgehend ausschließt.
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Deswegen wird in der Literatur die Alternative erörtert, das Sicherungseigentum an einen zweiten Sicherungsnehmer aufschiebend bedingt für den Fall der Rückerlangung des Sicherungseigentums durch den Sicherungsgeber zu übertragen. Diese Vertragsgestaltung ändert allerdings nichts an dem Durchgangserwerb des Sicherungsgebers, so dass das Sicherungsgut in die Insolvenzmasse des Sicherungsgebers fallen kann. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BGH mit allgemeinen Grundsätzen zum aufschiebend bedingten Rechtserwerb bei Insolvenz (BGH NJW 1977, 247) wird jedoch die Auffassung vertreten, dass durch eine solche Verfügung ein automatischer Erwerb des zweiten Sicherungsnehmers ohne die Belastung durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Sicherungsgeber und ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen möglich sei. Das kann jedoch nicht überzeugen, da die bedingte Verfügung des Sicherungsgebers als Nichtberechtigten, die mangels der Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs nur durch den Erwerb der Berechtigung seitens des Verfügenden gem. § 185 II 1 BGB ex nunc wirksam werden kann, da es also auf den Zeitpunkt des nachträglichen Eigentumserwerbs des Sicherungsgebers für die Wirksamkeit seiner Verfügung ankommt. Läuft zu diesem Zeitpunkt bereits ein Insolvenzverfahren, so ist seine Verfügung somit unwirksam. Ohnehin bietet die aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung an einen zweiten Sicherungsnehmer diesem zu wenig Sicherheit, so dass auch diese Alternative in der Praxis keine Akzeptanz gefunden hat.
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3. Rangverhältnisse zwischen Sicherungseigentum und anderen Sicherheiten. Bestehen andere dingliche Rechte zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung an der Sache, so bleiben diese bei einer Übereignung mittels Besitzkonstituts nach § 930 BGB erhalten. Ein gutgläubiger Erwerb könnte nur nach § 933 BGB bei Besitzerlangung durch den Gläubiger eintreten, was jedoch bei kreditgebenden Banken praktisch ausgeschlossen ist.
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Ist die Sache aufgrund einer Einbringung in gemietete Räume gem. §§ 562, 578 II BGB mit einem Vermieterpfandrecht belastet, so geht dieses also bei einer nachträglichen Sicherungsübereignung nicht unter. Ebenso ist es, wenn der Mieter die Sache unter Eigentumsvorbehalt erworben und demgemäß ein Anwartschaftsrecht hat, da das Vermieterpfandrecht auch das Anwartschaftsrecht erfasst. Nach Befriedigung des Vorbehaltseigentümers besteht das Vermieterpfandrecht am Eigentum fort, auch wenn dieses dann als Sicherungseigentum beim Gläubiger des Mieters entsteht (BGH NJW 1992, 1156 (1157)). Eine Enthaftung ist nur nach § 562a BGB möglich. Ist der Mieter weder Eigentümer noch Anwartschaftsberechtigter, übereignet er die Sache aber aufgrund eines antizipierten Besitzkonstituts an seinen Kreditgeber, so kann dieser mangels gutgläubigen Erwerbs nur Sicherungseigentümer werden, wenn der Sicherungsgeber gem. § 185 II 1 BGB nachträglich das Eigentum erwirbt; aufgrund des damit verbundenen Durchgangserwerbs ist das Sicherungseigentum dann aber wiederum mit dem Vermieterpfandrecht belastet. Ein Vorrang der Sicherungsübereignung vor dem Vermieterpfandrecht ist also nur dann möglich, wenn das Eigentum vor der Einbringung in die gemieteten Räume an den Sicherungsnehmer übertragen worden ist. Das Vermieterpfandrecht kann dann nicht zum Zug kommen, da es gem. § 562 I 1 BGB nur an Sachen des Mieters besteht. 14
Die Rechtsgrundsätze für das Verhältnis zum Vermieterpfandrecht gelten auch im Verhältnis zu den Grundpfandrechten. Zum Grundpfandrechtsverband gehört nach § 1120 BGB auch Zubehör des Grundstückseigentümers, wobei dem Eigentum auch ein Anwartschaftsrecht des Grundstückseigentümers gleichgestellt wird (BGHZ 35, 85). Erstarkt dieses durch Restkaufpreiszahlung an den Vorbehaltseigentümer zum Eigentum, erstreckt sich das Grundpfandrecht auf dieses, falls kein Enthaftungstatbestand nach §§ 1121, 1122 BGB verwirklicht wird. Wird es erst nach der Sicherungsübereignung bestellt, erfasst es die Sache nicht.
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III. Die gesicherte Forderung. Regelmäßig wird eine Kreditforderung durch das Sicherungseigentum gesichert. Grundsätzlich kann auch eine künftige oder bedingte Forderung gesichert werden. Die gesicherte Forderung wird durch den Sicherungsvertrag mit dem dinglichen Recht verkoppelt. Die Sicherungsabrede wird in der Praxis oft mit dem Kausalgeschäft zur Begründung der gesicherten Forderung oder mit der Bestellung der Sicherheit verbunden, ist aber rechtsdogmatisch davon zu trennen (Otten, Rn. 767 ff.). Kommt die zu sichernde Forderung nicht zustande, dann kann nach dem Abstraktionsund dem Trennungsgrundsatz das Sicherungseigentum dennoch übertragen werden. Im Zweifelsfall ist allerdings der Parteiwille auf die gleichzeitige Begründung der gesicherten Forderung und des Sicherungseigentums des Gläubigers gerichtet. Entsteht die gesicherte Forderung dann nicht, kommen im Hinblick auf den Einheitlichkeitswillen i.S. des § 139 BGB weder Sicherungsvertrag noch Sicherungsübereignung zustande. Anderenfalls kann bei Nichtentstehung der gesicherten Forderung das Sicherungseigentum gem. § 812 BGB zurückverlangt werden. Ist die gesicherte Forderung verjährt, so wird das Verwertungsrecht aufgrund des Sicherungseigentums davon nicht berührt, wie nunmehr § 216 II 1 BGB ausdrücklich vorsieht. Für Zinsforderungen gilt dies allerdings nach § 216 III BGB nicht.
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IV. Der Sicherungsvertrag. 1. Der Inhalt des Sicherungsvertrags. Der Sicherungsvertrag ist ein in den letzten Jahrzehnten durch Literatur und Rechtsprechung ausdifferenzierter Vertragstyp, dem es immer noch an der erforderlichen gesetzlichen Normierung fehlt. Er kann als eigenständiger Vertrag geschlossen, aber auch in den Text des Kreditvertrages oder der Sicherheitenbestellungsabrede integriert sein. Er wird vielfach stillschweigend geschlossen und ist formfrei, so dass auch mündliche Änderungen schriftlicher Verträge möglich sind. Das ist insbesondere dort hochproblematisch, wo der
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Gesetzgeber für das schuldrechtliche oder für das dingliche Geschäft eine besondere Form vorgeschrieben hat, um Übereilungsschutz oder Beweissicherheit zu gewährleisten (Otten, Rn. 271 ff.). Der Sicherungsvertrag ist ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft, doch kein gegenseitiger Vertrag i.S. des § 320 BGB. Er verpflichtet den Sicherungsgeber schuldrechtlich zur Übertragung des Sicherungseigentums an den Sicherungsnehmer und bildet den Rechtsgrund dafür, dass dieser das Eigentum solange behalten darf, wie dies der schuldrechtlichen Zweckbestimmung entspricht. Diese sorgt für Klärung darüber, für welche gesicherte Forderung das Sicherungseigentum als Sicherheit verwendet werden darf. Dabei unterscheidet man zwischen einer engen Zweckerklärung, die eine Sicherung für eine konkrete gegenwärtige Forderung vorsieht, und einer weiten Zweckerklärung für alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus einer Geschäftsverbindung mit dem Gläubiger, wie sie die Banken für ihre Kreditforderungen regelmäßig vorsehen. Der Sicherungsvertrag begründet das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer. Da der Sicherungseigentümer eine über den Sicherungszweck hinausgehende Rechtsmacht durch Volleigentum erhält, ist eine Einschränkung geboten, die durch die Qualifikation des Sicherungsverhältnisses als eigennützigen Treuhandverhältnisses zu realisieren ist. Darüber hinaus regelt der Sicherungsvertrag oft die weiteren einzelnen schuldrechtlichen Rechte und Pflichten der Sicherungsvertragsparteien für die Dauer des Sicherungseigentums, so dass er ein Dauerschuldverhältnis begründet. Der Sicherungsgeber, also der Veräußerer des Eigentums, muss nicht der Schuldner der gesicherten Forderung sein. Da dass Sicherungseigentum nicht akzessorisch ist, geht das Sicherungseigentum auch nicht mit der Abtretung der gesicherten Forderung auf den Zessionar über. Dafür bedarf es vielmehr einer Weiterübereignung durch einen Zedenten oder einer vertraglichen Einigung unter Einbeziehung des Sicherungsgebers. Ohne besondere Abrede kann es kein Nutzungsrecht des Sicherungsnehmers geben (BGH NJW 2007, 216). Regelmäßig bleibt bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB der Sicherungsgeber befugt, im eigenen Namen das Sicherungsgut zu nutzen. Auch ohne besondere Abrede hat der Sicherungsgeber das Verwertungsrecht, wenn die gesicherte Forderung fällig wird, sei es durch Zeitablauf oder durch Kündigung. Der Schuldner der gesicherten Forderung kann dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers die Einrede des § 273 BGB wegen seines Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherheit entgegenhalten, so dass er zur Zahlung Zug um Zug gegen Rückübereignung verpflichtet ist (BGH NJW 1982, 2768).
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2. Die weite Zweckerklärung im Besonderen. Die Rechtsprechung schützt bisher nur den Drittsicherungsgeber dagegen, dass bei einer Sicherheitenbestellung aus Anlass der Sicherung einer bestimmten Kreditforderung auch alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Gläubigers gegen den Kreditschuldner aufgrund einer formularmäßigen Bestimmung einbezogen werden. Insoweit versagt sie den entsprechenden Klauseln aufgrund ihrer Überraschungswirkung nach § 305c I BGB die Wirksamkeit (BGH NJW 1992, 1822 und 1997, 277 zur Grundschuldbestellung eines Drittsicherungsgebers). Darüber hinaus ist eine derartige Klausel zu Lasten eines Drittsicherungsgebers auch nach § 307 BGB unwirksam, da das berechtigte Interesse einer Sicherung eines anderen oder eines künftigen Kredits durch das Sicherungseigentum nicht feststeht und dies wegen der für solche weiteren Kredite verlangten Sicherheiten auch unberechtigt sein kann. Dies gilt vor allem auch im Hinblick auf die Höhe der Zinsen für künftige Kredite, die regelmäßig nicht auf die Sicherung durch Mobiliareigentum abgestellt sind.
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Aber auch wenn der Sicherungsgeber mit dem Schuldner der gesicherten Forderung identisch ist, bedarf es einer AGB-rechtlichen Kontrolle, wenn durch Formularklausel außer dem Anlasskredit auch weitere Kredite, insbesondere künftige Kredite aus der Ge-
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schäftsverbindung abgesichert werden sollen. Auch insoweit ist von einer überraschenden Wirkung einer derartigen Zweckerweiterung nach § 305c I BGB auszugehen. Desgleichen ist mangels Koordination von Zinshöhe und Sicherheitenbestellung zwischen den anderen gegenwärtigen und den weiteren künftigen Krediten einerseits und dem zur Sicherungsübereignung führenden Anlasskredit andererseits eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers und Kreditnehmers anzunehmen. Es ist dem Kreditgeber zuzumuten, bestimmte andere gegenwärtige Kredite ausdrücklich in die Sicherungsvereinbarung einzubeziehen. Hinsichtlich künftiger Kredite ist bei der gebotenen Abwägung nach § 307 I BGB davon auszugehen, dass eine vorzeitige Bereitstellung einer Sicherheit ohne Rücksicht auf Zinshöhe und andere Sicherheiten nicht gerechtfertigt werden kann. 20
3. Die Rechte und Pflichten der Sicherungsvertragsparteien im Einzelnen. Das sicherungsvertragliche Pflichtgefüge ist bislang zu wenig konkretisiert. Dafür bietet die Monographie von Maren Pallas, Die Rechtsstellung der Sicherungsgeber bei der Verwertung des Sicherungseigentums (2003), für die weitere Ausdifferenzierung eine gute Grundlage. Der Sicherungsgeber darf nach einer Übereignung gem. § 930 BGB die Sache im Besitz behalten und nutzen, muss dies aber sorgsam tun, darf sie also nicht beschädigen und unnötig verschlechtern, um einen über das übliche Maß hinausgehenden Wertverlust zu vermeiden. Der Sicherungsgeber kann auch durch ausdrückliche Vereinbarung verpflichtet werden, einen Versicherungsvertrag zu schließen. Die Kosten einer der Erhaltung des Sicherungsguts dienenden Unterbringung hat derjenige zu tragen, der das Sicherungsgut in seinem Bestand nutzen kann. Bis der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut erlangt, ist demnach der Sicherungsgeber verpflichtet, die anfallenden Kosten zu tragen. Danach ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, das in seinem Besitz befindliche Sicherungsgut vor Beeinträchtigungen zu schützen, entsprechende Versicherungen abzuschließen und die anfallenden Kosten zu begleichen (Pallas, Rn. 235).
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E. Die Übersicherungsgrenze I. Die nachträgliche Übersicherung. Die Rechtslage bei nachträglicher Übersicherung ist nach intensiver Kontroverse unter den BGH-Senaten durch Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen vom 27.11.1997 (BGHZ 137, 212) geklärt. Danach hat der Sicherungsgeber bei formularmäßig bestellten, revolvierenden Globalsicherheiten wie dem Sicherungseigentum im Falle nachträglicher Übersicherung einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine oder eine ermessensabhängig ausgestaltete Freigabeklausel enthält. Bei solchen Globalsicherungen ist weder eine ausdrückliche Freigaberegelung noch eine zahlenmäßig bestimmte Deckungsgrenze noch eine Klausel für die Bewertung der Sicherungsgegenstände Wirksamkeitsvoraussetzung. Enthält die formularmäßige Bestellung derartiger Globalsicherungen keine ausdrückliche oder eine unangemessene Deckungsgrenze, so richtet sich diese Grenze nach der gesicherten Forderung (Hauptforderung und Zinsen) zuzüglich 10% Feststellungs-, Verwaltungs- und Verwertungskosten einschließlich einer Rechtsverfolgungskostenpauschale, so dass eine Deckungsgrenze von 110% der gesicherten Forderung besteht. Dies stellt eine rein abstrakt-generelle Deckungsgrenze dar, während eine konkret-individuelle Deckungsgrenze wegen der möglichen Schwankungen und Wertermittlungsschwierigkeiten nicht praktikabel ist. Die Festlegung der Deckungsgrenze ist auch nicht den Parteien des Sicherungsvertrags überlassen.
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Der Sicherungswert ist hingegen der Erlös, der bei der Verwertung der Sicherheiten erzielt werden kann, da sich Sicherheiten bei Leistungsunfähigkeit des Schuldners, also vor allem bei Insolvenz, bewähren müssen. Er kann deswegen nicht mit dem Nennwert einer Forderung angesetzt werden. Auch der realisierbare Wert eines Warenlagers bleibt in der
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Krise des Schuldners erfahrungsgemäß in aller Regel erheblich hinter dem sonst erzielbaren Erlös zurück. Der bei Eintritt des Sicherungsfalls zu realisierende Wert der Sicherungsgegenstände ist, anders als die Deckungsgrenze, keine vertragsimmanente Größe, sondern vom Sicherungsvertrag losgelöst. Er bestimmt sich entscheidend nach den Marktverhältnissen bei Eintritt des Sicherungsfalles. Bei Abschluss des Sicherungsvertrages sind aber weder der Umfang noch der genaue Inhalt des Warenlagers nach Eintritt des in unbekannter zeitlicher Ferne liegenden Sicherungsfalls bekannt. Unsicher ist auch die künftige Entwicklung der Preise, der Konjunktur, der Technik und der Marktverhältnisse in der jeweiligen Branche. Wenn aber über die Bewertung des Sicherungsgutes bei Eintritt des Sicherungsfalles ohne jede Vorgabe gestritten werden könnte, hätte der Freigabeanspruch für den Sicherungsgeber keine nennenswerte Bedeutung. Um dies zu vermeiden, ist aus den §§ 232 ff. BGB die widerlegliche Vermutung abzuleiten, dass dem Sicherungsinteresse des Gläubigers durch einen Abschlag von einem Drittel vom Schätzwert sicherungsübereigneter Waren und vom Nennwert abgetretener Forderungen ausreichend Rechnung getragen wird. Damit knüpft der BGH an § 237 Satz 1 BGB an, nach dem die Verpfändung geeigneter beweglicher Sachen Sicherheit nur in Höhe von zwei Dritteln des Schätzwertes erbringt. Der Schätzwert, d.h. der geschätzte aktuelle Verkehrswert, ist bei sicherungsübereigneten Waren der Marktpreis im Zeitpunkt der Entscheidung über das Freigabeverlangen. Bei Waren, die keinen solchen Preis haben, kann im Interesse einer möglichst einfachen und schnellen Durchsetzung des Freigabeanspruchs des Sicherungsgebers nicht auf den aktuellen Verkehrswert abgestellt werden. Anzuknüpfen ist dann an den Einkaufspreis, zu dem der Sicherungsgeber das Sicherungsgut gekauft hat, und an den Herstellungspreis, wenn er das Gut selbst hergestellt, be- oder verarbeitet hat. Der Bewertungsabschlag von einem Drittel bei beweglichen Sachen führt dazu, dass der Freigabeanspruch regelmäßig erst besteht, wenn der Marktpreis bzw. der Einkaufs- oder der Herstellungspreis der sicherungsübereigneten Waren 150% der gesicherten Forderung ausmacht. In diesem Zuschlag von 50% ist der Anteil von 10% für Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten, nicht aber eine beim Sicherungsnehmer anfallende Belastung mit Umsatzsteuer enthalten. Dass sie den zur Befriedigung der gesicherten Forderung zur Verfügung stehenden Erlös schmälern, ist bereits im gesetzlich geregelten Abschlag berücksichtigt. Die Deckungsgrenze von 110% wirkt sich also praktisch im Allgemeinen nur aus, wenn ein ins Gewicht fallendes Verwertungsrisiko nicht besteht. Der Zuschlag von 50% stellt allerdings nur eine Orientierungshilfe dar. Diese bewirkt aber, dass derjenige, der behauptet, einen Abschlag von einem Drittel oder eine Freigabegrenze von 150% sei im Streitfall unangemessen, dies substantiiert darzulegen und zu beweisen hat. Das gilt auch dann, wenn die Parteien den Abschlag bzw. die Deckungsgrenze formularvertraglich ohne Rücksicht auf die konkrete Risikolage anders festgelegt haben. Ohne anderweitige Substantiierung des Verwertungsrisikos tritt für den zunächst bedingten Rückübereignungsanspruch des Sicherungsgebers nach Erbringung von Teilleistungen die aufschiebende Bedingung ein und gewährt ihm einen Freigabeanspruch, wenn der Sicherungswert die noch gesicherte Forderung um 50% übersteigt. Dies gilt allerdings nur bei teilbaren Sicherungsgütern. Bei einem unteilbaren Einzelgegenstand hat der Sicherungsgeber demgegenüber einen Austauschanspruch (Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 25 u.v.a.).
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II. Die anfängliche Übersicherung. Demgegenüber ist die Rechtslage bei anfänglicher Übersicherung bislang wenig geklärt. Als Maßstab wird hierfür vielfach nur § 138 BGB herangezogen (BGH ZIP 1998, 684). Eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wird vielfach mit der Begründung zurückgewiesen, das Verhältnis zwischen der Höhe der gesicherten Forderung und dem Sicherungswert werde nicht von Rechtvorschriften bestimmt und un-
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terliege deswegen nach § 307 III 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle. Ebenso wie die Banknebenentgelte werden jedoch die Sicherungs- und Verwertungskonditionen kaum jeweils individualvertraglich, sondern formularmäßíg oder durch AGB festgelegt. Auch wenn der Sicherungsvertrag im BGB bislang keine hinreichende Normierung erfahren hat, so gelten doch die für ihn von der Rechtsprechung entwickelten dispositiven Regeln als Rechtsvorschriften i.S. des § 307 III 1 BGB, so dass die Abweichungen von ihnen einer Inhaltskontrolle standhalten müssen. Insoweit besteht kein Grund, für die rechtliche Bewertung der anfänglichen Übersicherung von den Rechtsgrundsätzen des BGH zur nachträglichen Übersicherung abzuweichen. Parteien, die andere Bestimmungsgrößen für die Deckungsgrenze und den Sicherungswert einführen wollen, sind demgemäß darauf verwiesen, dies individualvertraglich zu tun. 25
Hierfür gelten dann die Maßstäbe des § 138 BGB. Danach ist neben einem objektiv groben Missverhältnis von Sicherheit und Leistung auch subjektiv eine verwerfliche Gesinnung Voraussetzung, auch wenn diese bei einem groben Missverhältnis vermutet wird (BGH NJW 2000, 1254). Der Anknüpfungspunkt ist dann die für das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei Umsatzgeschäften geltende Faustformel, dass ein auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist, wenn der Wert von Leistung und Gegenleistung etwa 100% oder noch mehr auseinanderklafft. Diese für synallagmatische Vertragsverhältnisse passende Formel wird in der Literatur partiell in der Weise herangezogen, dass erst ein Wert von bis zu 300 oder 400% als sittenwidrige Übersicherung angesehen wird. Da die anfängliche Sicherungsvereinbarung auch die Abwicklung des Vertragsverhältnisses zu bestimmen geeignet ist, wäre damit die Rechtsprechung des BGH zur nachträglichen Übersicherung zu unterlaufen. Die Billigung einer derartigen Übersicherungsgrenze würde auch für mittelständische Unternehmen die Kreditbasis in unerträglicher Weise schmälern. Die 100%-Grenze des § 138 BGB ist stattdessen in sicherungsspezifischer Weise zu konkretisieren. Ein Käufer wird durch sie prinzipiell davor geschützt, dass er für die Kaufsache das Doppelte ihres Marktwertes oder mehr leisten muss. Beim Sicherungsvertrag hat der Sicherungsnehmer in keinem Fall mehr zu beanspruchen als den Wert der gesicherten Forderung. Bei § 138 BGB relevant ist somit nur die Höhe des Aufschlags auf den Schätzwert sicherungsübereigneter Waren. Wenn dieser Aufschlag bei formularvertraglicher Regelung nach dem BGH mit 50% anzusetzen ist, dann kann die Anwendung des § 138 BGB und der bei ihm üblichen 100%-Formel für formularvertragliche Abreden nur dazu führen, dass die Sittenwidrigkeitsgrenze bei einem Aufschlag von etwa 100% auf den Schätzwert überschritten wird. Bleibt eine individualvertragliche Abrede unterhalb dieser Grenze, dann muss sie allerdings auch bei der weiteren Durchführung des Vertrags für den Freigabeanspruch des Sicherungsgebers nach Teilleistungen gelten. Ist dagegen wie im Regelfall nur eine AGB-rechtliche Regelung getroffen, dann gelten für die anfängliche Übersicherung dieselben Rechtsgrundsätze wie für die nachträgliche, handelt es sich also um eine unangemessene Benachteiligung, wenn ein Aufschlag von mehr als 50 % verlangt wird. Nur so ergibt sich ein konsistentes Modell für die Einhaltung der Übersicherungsgrenzen bei den Mobiliarsicherheiten, insbesondere für die Sicherungsübereignung.
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F. Die Verwertung des Sicherungsguts I. Die Verwertung durch den Forderungsgläubiger. Der Gläubiger ist nach dem Sicherungsvertrag gehalten, das Sicherungsgut für den Verwertungsfall zu behalten. Er kann zwar das Eigentum aufgrund seiner überschießenden dinglichen Rechtsstellung auch vor Verwertungsreife veräußern. Der Sicherungsgeber hat nur bei auflösender Bedingung ein Anwartschaftsrecht, das zudem durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach § 936 BGB entfallen kann. Wer vom gesicherten Gläubiger das Eigentum ohne die gesicherte Forde-
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rung gem. § 931 BGB erwirbt, muss sich allerdings gem. § 986 II BGB das Besitzrecht des Sicherungsgebers entgegenhalten lassen, wie es sich aus dem Sicherungsvertrag ergibt. Dies gilt auch in der Konstellation, dass bei auflösend bedingter Sicherungsübereignung der Erwerber gutgläubig lastenfrei erworben hat. Eine isolierte Weiterübereignung des Sicherungsguts vor Verwertungsreife verstößt zudem gegen den Sicherungsvertrag und berechtigt den Sicherungsgeber zum Schadensersatz. Der Sicherungsnehmer kann die Erfüllung der gesicherten Forderung gem. § 273 BGB in jedem Fall nur Zug um Zug gegen Rückgewähr des Sicherungseigentums verlangen. Ungeachtet dieses Schutzes des Sicherungsgebers ist aber die isolierte Weiterübereignung vor Verwertungsreife für den Sicherungsgeber mit den Schwierigkeiten einer komplexen Rechtsverfolgung verbunden. Dies gilt auch für den Fall der isolierten Abtretung der gesicherten Forderung. Mangels Akzessorietät geht das Sicherungseigentum nicht automatisch gem. § 401 BGB auf den Zessionar über. Der Zedent soll aber nach dem Rechtsgedanken des § 401 BGB bei nicht akzessorischen Sicherheiten schuldrechtlich verpflichtet sein, die bestehenden Sicherungsrechte auf den Zessionar zu übertragen (s. etwa BGH NJW 1990, 903). Dafür fehlt es aber vielfach an einer kausalvertraglichen Rechtfertigung. Wer eine nicht gesicherte Forderung kauft, kann nicht anschließend ohne Weiteres Abtretung der Sicherheit verlangen. In jedem Fall muss sich der Zessionar alle sicherungsvertraglichen Einwände und Einreden gem. § 404 BGB entgegenhalten lassen. Das bedeutet wiederum auch, dass er Erfüllung der gesicherten Forderung nur Zug um Zug gegen Rückgewähr des Sicherungseigentums verlangen kann. II. Die Rechtsgrundlagen der Verwertung. Der Sicherungsvertrag kann die Einzelheiten der Verwertung regeln (BGH NJW 1980, 226). Soweit dies nicht geschehen ist, kann prinzipiell auf die Regeln der Verwertung des Pfandguts beim Vertragspfandrecht zurückgegriffen werden (Schreiber, JR 1984, 485 (488); Baur/Stürner, § 57 IV 2; a.A. Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 29; Bülow, WM 1985, 404 (409)). Die Annahme eines freien Verwertungsrechts kann nicht überzeugen und wird dann auch meist durch die Begrenzung mittels der Vertragstreuepflicht – in rechtsdogmatisch diffuser Weise – relativiert. Grundsätzlich sind also die pfandrechtlichen Vorschriften der §§ 1228 ff. BGB zu beachten. Eine Verwertungspflicht des Sicherungsnehmers wird seit langem verneint (BGH NJW 1980, 226). Eine Verwertungspflicht kann sich jedoch ausnahmsweise dann ergeben, wenn der gesicherte Gläubiger einen dramatischen weiteren Sicherungsverlust aufgrund professionellen Wissens prognostizieren kann. III. Die Verwertungsreife. Für die Verwertung des § 1228 II BGB ist entsprechend anzuwenden. Danach ist Voraussetzung der Verwertung, dass die Forderung gegen den Schuldner fällig ist und dieser seine Leistung ganz oder teilweise nicht erbringt. Vor der Fälligkeit ist eine Verwertung unzulässig, also auch durch Weiterübereignung des Sicherungsguts. Ausnahmsweise kann entsprechend § 1219 BGB bei drohendem Verderb des Sicherungsgutes oder einer zu besorgenden wesentlichen Minderung des Wertes der Sicherheit eine vorzeitige Verwertung erfolgen. Der Gläubiger darf aber auch nach Eintritt der Fälligkeit nicht sofort verwerten, sondern muss den Schuldner in Verzug setzen (BGH NJW 1992, 2626 (2627); Baur/Stürner, § 57 Rn. 44; str.). Entsprechend §§ 1220, 1234 BGB muss die beabsichtigte Verwertungsmaßnahme auch angedroht werden. Die ergänzende Vertragsauslegung ergibt jedoch für den Sicherungsvertrag regelmäßig eine Verwertungsregelung derart, dass eine mögliche freihändige Veräußerung der komplizierten und unflexiblen Pfandverwertung vorgezogen wird (Pallas, Rn. 258). Wenn die sicherungsübereigneten Güter aber flexibler als verpfändete Gegenstände verwertet werden können, muss der Sicherungsnehmer grundsätzlich auch strengere Schutzvorschriften einhalten.
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IV. Die Art und Weise der Verwertung. Auch ohne ausdrückliche Regelung treffen den Sicherungsnehmer die allgemeinen Sorgfaltspflichten eines Treuhandgeschäfts. Der Sicherungsnehmer ist danach gehalten, die in seinen Besitz gelangten Gegenstände sorgfältig zu verwahren, die Verwertung zügig und so schonend wie möglich vorzunehmen, nicht mehr Gegenstände zu verwerten, als zur Befriedigung notwendig ist, sowie das Sicherungsgut insgesamt bestmöglich zu veräußern (Pallas, Rn. 259 ff.). Der Gläubiger darf die Sache nicht verschleudern, schon gar nicht wegen relativ geringfügiger Beträge. Er muss prüfen, welche Verwertungsmöglichkeiten in Betracht kommen und seine Verkaufsabsicht dem Kreis der in Frage stehenden Interessenten hinreichend bekannt machen (BGH WM 1956, 1091). Bei der Verwertung von Kraftfahrzeugen ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, eine Begutachtung der Fahrzeuge auf der Grundlage der Schwacke-Liste zu veranlassen (BGH NJW 1997, 1063 (1066)). Ganz allgemein ist anzunehmen, dass der Sicherungsnehmer bei Sicherungsgegenständen, deren Wert mit Hilfe von Tabellen oder Verzeichnissen objektiv ermittelt werden kann, vor der Verwertung gehalten ist, eine Begutachtung auf der Grundlage dieser allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätze vorzunehmen oder einen Sachverständigen hinzuzuziehen (Pallas, Rn. 303). Ein Verwertungserlös von nur 50% des Schätzwertes oder weniger indiziert eine Vertragsverletzung des Sicherungsnehmers, weil dieser nicht alle Möglichkeiten für eine Verwertung ausgeschöpft hat. Bei Kraftfahrzeugen muss der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand grundsätzlich zunächst zum Endverbraucherpreis anbieten; ein Verkauf zum Händlereinkaufspreis ist nur zulässig, wenn es sich um einen zum Zeitpunkt der Verwertung schwer an einen Endverbraucher zu veräußernden Gegenstand handelt (Pallas, Rn. 316).
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Der Sicherungsnehmer ist aufgrund seiner Pflicht zur bestmöglichen Verwertung auch gehalten, dem Sicherungsgeber Gelegenheit zu geben, an der Suche nach geeigneten Kaufinteressenten mitzuwirken. Um die besseren Marktkenntnisse des Sicherungsgebers auch faktisch nutzbar zu machen, muss ihm daher ungehinderter oder zumindest nach Absprache ein geeigneter Zugang zum Sicherungsgut gewährt werden, um dieses potentiellen Käufern vorführen zu können (Pallas, Rn. 335). Die Pflicht zur Beteiligung des Sicherungsgebers mit dem Ziel eines möglichst hohen Verwertungserlöses erstreckt sich insbesondere auf die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, günstige Verwertungsalternativen des Sicherungsgebers zu berücksichtigen. Dabei ist anhand eines Stufenmodells zu entscheiden, ob die Vorschläge nach dem Maß der Vorbereitung und Konkretisierung bereits eine Pflicht des Sicherungsnehmers begründen, sie zu berücksichtigen. Bloße Ideen, wie das Sicherungsgut besser verwertet werden könnte, müssen vom Sicherungsnehmer nicht aufgegriffen werden. Dagegen sind substantiierte Vorschläge zu beachten. Um solche handelt es sich, wenn der Interessent Preis und Leistung angibt, die Finanzierung gesichert ist und das Angebot für eine angemessene Zeit verbindlich aufrecht erhalten wird. Dabei muss der Sicherungsnehmer weder Vertragsverhandlungen führen noch Bonitätsprüfungen vornehmen. Es ist dem Sicherungsnehmer aber zuzumuten, für eine reibungslose Verwertung noch ausstehende Unterlagen anzufordern. Bringt der Interessent oder der Sicherungsgeber abschlussreife Unterlagen bei, muss sich der Sicherungsnehmer so behandeln lassen, als hätte ihm von Anfang an ein Vertrag vorgelegen (Pallas, Rn. 348). Die Kosten der Verwertung muss dann der Sicherungsgeber tragen. Dies gilt auch für die Umsatzsteuer (BGH NJW 1980, 2473 (2476)). Bleibt nach der Verrechnung der offenen Forderung einschließlich Zinsen, Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten sowie der Umsatzsteuer ein Überschuss übrig, so kann der Sicherungsgeber dessen Auszahlung an sich verlangen. Eine Surrogation, bei der der Veräußerungserlös an die Stelle des Sicherungseigentums träte, erfolgt nicht (BGH NJW-RR 2007, 781). Eine Verfallklausel, nach der der Sicherungseigentümer das Eigentum an Erfüllungs
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statt bindungsfrei erhalten soll, soll abweichend von § 1229 BGB zulässig sein (BGH NJW 1980, 226). Sie ist jedoch sittenwidrig, wenn sich der Sicherungsnehmer damit von vornherein einen etwaigen Mehrerlös gegenüber der gesicherten Forderung vorbehalten will.
G. Sicherungseigentum und Zwangsvollstreckung
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I. Die Verwertung durch Zwangsvollstreckung. Auch der Sicherungsnehmer selbst kann die Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber und Schuldner der gesicherten Forderung betreiben, benötigt dafür aber einen Titel. Da er bereits selbst Eigentümer ist, kann er nicht wie der Pfandgläubiger gem. § 1233 II BGB einen Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung erwirken, sondern nur aus einem Zahlungstitel über die gesicherte Forderung die Pfändung in das Sicherungsgut nach §§ 808 ff. ZPO betreiben, solange der Sicherungsgeber Besitzer der Sache ist. Sein Eigentum steht dem nicht entgegen. Der Schuldner kann aber insoweit Pfändungsschutz in Anspruch nehmen. Hat der Sicherungseigentümer einen Titel erlangt, kann er auch in das anderweitige Vermögen des Schuldners vollstrecken. Aus der Sicherungsabrede ist jedoch zu entnehmen, dass er sich zuvörderst an das Sicherungseigentum als Sicherheit halten soll. Darauf kann sich der Sicherungsgeber im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO berufen. Der Sicherungsnehmer kann allerdings demgegenüber darlegen, dass er ein berechtigtes Interesse an einer Zwangsvollstreckung unter Ausklammerung des Sicherungseigentums hat. In aller Regel wird der Sicherungseigentümer jedoch die Verwertung durch freihändige Veräußerung des Sicherungseigentums realisieren. II. Die Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsgebers. Betreiben Gläubiger des Sicherungsgebers die Vollstreckung in das Sicherungsgut, so kann der Sicherungsnehmer bis zur Befriedigung der gesicherten Forderung Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben (BGH NJW 1992, 2014 (2015)). Insoweit wird das Sicherungseigentum in der Zwangsvollstreckung wie Volleigentum behandelt, während der Pfandgläubiger auf die Klage gem. § 805 ZPO auf vorzugsweise Befriedigung verwiesen ist. Gegenüber der Drittwiderspruchsklage kann der vollstreckende Drittgläubiger alle Einwendungen gegen das Sicherungseigentum geltend machen, einschließlich des Anfechtungseinwandes nach § 5 AnfG. Darüber hinaus kann der vollstreckende Gläubiger sich auch unmittelbar auf den Freigabeanspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungseigentümer bei nachträglicher Übersicherung berufen, ohne diesen Freigabeanspruch vorher pfänden zu müssen. Er ist jedoch gut beraten, wenn er in den sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers bei Erledigung des Sicherungszwecks, in den Freigabeanspruch bei Übersicherung und in den Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Mehrerlöses vollstreckt (s. §§ 846 ff., 829 ff. ZPO). Bei einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung ist die Vollstreckung in das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers nach § 857 ZPO möglich, während die Vollstreckung in die Sache nach § 808 ZPO die Drittwiderspruchsklage auslösen kann.
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III. Die Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsnehmers. Vollstrecken die Gläubiger des Sicherungsnehmers, der das Sicherungsgut in Besitz genommen hat, nach Erfüllung der gesicherten Forderung in das Sicherungsgut, so kann der Sicherungsgeber die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Grundlage dafür ist nicht der sicherungsvertragliche Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers, sondern die treuhänderische Bindung des Sicherungseigentums. Die Drittwiderspruchsklage muss dem Sicherungsgeber auch gerade dann zustehen, wenn die gesicherte Forderung noch nicht getilgt und noch keine Verwertungsreife eingetreten ist (BGHZ 72, 141). Auch insoweit ist die treuhänderische Bindung maßgeblich, die eine Verwertung des Sicherungsguts vor
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Verwertungsreife nicht zulässt. Nach Eintritt der Verwertungsreife entfällt jedoch die Berechtigung des Sicherungsgebers zu einer Drittwiderspruchsklage, da dann die Gläubiger des Sicherungsnehmers ebenso wie dieser selbst verwertungsbefugt sind. Ist der Sicherungsgeber noch unmittelbarer Besitzer der Gegenstände des Sicherungseigentums, kann er gem. §§ 766, 809 ZPO Erinnerung gegen eine Vollstreckungsmaßnahme der Gläubiger des Sicherungsnehmers einlegen und diese damit dazu zwingen, bei Verwertungsreife den Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber zu pfänden. 35
Besondere Schwierigkeiten ergeben sich in der Konstellation, dass bei der Verwertung des Sicherungseigentums ein Übererlös erzielt wird, den der Sicherungsnehmer ohne die Pfändung an den Sicherungsgeber auszukehren hätte, wenn der gegen den Sicherungsnehmer vollstreckende Gläubiger aber einen Anspruch hat, der betragsmäßig auch die Inanspruchnahme der Übersicherung rechtfertigen könnte. Verneint man mit der Rechtsprechung (BGH NJW-RR 2007, 781) eine Surrogation, dann kann der Sicherungsgeber dem gegen den Sicherungsnehmer vollstreckenden Gläubiger gegenüber keine Drittwiderspruchsklage wegen des Übererlöses erheben. Dem Sicherungsgeber bleibt dann nur der Anspruch aus § 812 BGB, weil der vollstreckende Gläubiger sich mit der Aneignung des Übererlöses unmittelbar auf Kosten des Sicherungsgebers in größerem Umfang befriedigt, als es das Sicherungseigentum des Sicherungsnehmers rechtfertigt.
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H. Das Sicherungseigentum in der Insolvenz I. Die Insolvenz des Sicherungsgebers. 1. Die Insolvenz des Sicherungsgebers und Darlehensschuldners. Der Sicherungseigentümer hat, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers und persönlichen Schuldners eröffnet worden ist, (ebenso wie der Pfandgläubiger gem. § 50 InsO) nur ein Absonderungsrecht gem. § 51 Nr. 1 InsO. Nach den §§ 166 ff. InsO hat es der Sicherungsnehmer hinzunehmen, dass das Sicherungsgut durch den Insolvenzverwalter verwertet wird, wenn dieser den Besitz des Schuldners übernommen hat. § 172 InsO eröffnet sogar eine zeitweilige Nutzung durch den Insolvenzverwalter. Der Sicherungsnehmer ist dagegen gem. § 173 I InsO nur verwertungsberechtigt, wenn er Besitzer des Sicherungsgutes ist oder der Insolvenzverwalter ihm die Sache zur Verwertung freigegeben hat. Der Insolvenzverwalter kann dem selbst verwertenden Gläubiger allerdings gem. § 173 II InsO eine Frist setzen, nach deren fruchtlosem Ablauf er selbst zur Verwertung berechtigt ist. Führt der Insolvenzverwalter die Verwertung durch, hat er Anspruch auf Kostenersatz nach § 171 InsO, im Zweifel mit der Feststellungskostenpauschale von 4 % und der Verwertungskostenpauschale von 5 % des Verwertungserlöses. Der Insolvenzverwalter hat ein Verwertungsrecht auch dann, wenn der Schuldner nur mittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes war und der Insolvenzverwalter diesen mittelbaren Besitz übernommen hat oder wenn der Insolvenzverwalter seinerseits das Sicherungsgut einem Dritten zur Nutzung überlassen oder bei diesem eingelagert hat (Smid, WM 1999, 1142; Pallas, Rn. 369; Bork, FS Gaul, S. 71 (75) und die h.M.).
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Die Kooperation zwischen Gläubiger, Schuldner und Insolvenzverwalter regeln die §§ 167 f. InsO. Nach § 167 I 1 InsO hat der Insolvenzverwalter dem absonderungsberechtigten Gläubiger auf dessen Verlangen Auskunft zum Stand der Sache zu erteilen, falls er verwertungsberechtigt ist. Anstelle der Auskunft kann er dem Gläubiger gem. § 167 I 2 InsO gestatten, die Sache zu besichtigen. Bevor der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 InsO berechtigt ist, veräußert, hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger gem. § 168 I 1 InsO mitzuteilen, auf welche Weise der Gegenstand veräußert werden soll. Er hat dem Gläubiger gem. § 168 I 2 InsO Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger günstigere Möglichkeit
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der Verwertung des Gegenstands hinzuweisen. Erfolgt ein solcher Hinweis innerhalb der Wochenfrist oder rechtzeitig vor der Veräußerung, so hat der Verwalter die vom Gläubiger genannte Verwertungsmöglichkeit wahrzunehmen, soweit er damit auch seiner Pflicht zu bestmöglicher Verwertung genügt, oder den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte. Die InsO behandelt dagegen nicht die Rechtsstellung des Sicherungsgebers und Schuldners, der aber anderweitige Veräußerungsmöglichkeiten aufgrund seiner Marktnähe oft am besten kennt. Der Schuldner darf sich allerdings nicht damit begnügen, bloße Ideen zu einer besseren Verwertung zu entwickeln, sondern muss dem Insolvenzverwalter möglichst einen unterschriftsreifen Vertrag für eine bessere anderweitige Veräußerung vorlegen, zumindest aber die Seriosität und Verbindlichkeit des Angebots eines Dritten dartun. In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Pflicht zur bestmöglichen Verwertung dieser Veräußerungsalternative nachgehen.
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Solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO berechtigt ist, nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger gem. § 169 Satz 1 InsO vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund einer Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen spätestens von dem Zeitpunkt an zu zahlen, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt (§ 169 Satz 2 InsO). Damit wird der Gläubiger vor Verzögerungen hinreichend durch einen Zinsanspruch geschützt. Der Insolvenzverwalter wird auch tunlichst Verzögerungen vermeiden, da er die Kosten der Erhaltung der Sache zu tragen hat, falls mit dem Sicherungsnehmer nichts anderes vereinbart ist (MünchKommInsO-Lwowski, § 171 Rn. 58 und die h.M.). Aus dem Verwertungserlös hat der Insolvenzverwalter dann gem. § 170 I 2 InsO den Sicherungsnehmer nach Abzug der Kosten unverzüglich zu befriedigen.
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Führt die Verwertung zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer, so ist der Umsatzsteuerbetrag zusätzlich zu den Verwertungskosten anzusetzen (§ 171 II 3 InsO). Umsatzsteuer fällt an, wenn der Insolvenzverwalter zur Verwertung ein Umsatzgeschäft vornimmt (Geurts, DB 1999, 819), während die Auszahlung des Erlöses an den Gläubiger nicht umsatzsteuerpflichtig ist. Zieht der Insolvenzverwalter die Feststellungs- und Verwertungskosten gem. § 170 II InsO vom Verwertungserlös ab, so liegt darin ebenso wenig ein umsatzsteuerbarer Vorgang (Geurts, a.a.O.). Die anfallende Umsatzsteuer kann der Insolvenzverwalter ebenfalls vom Verwertungserlös abziehen, so dass der Gläubiger nur den Restbetrag erhält. Anders ist die Rechtslage, wenn der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut gem. § 170 II InsO dem Gläubiger zur Verwertung überlässt. Dies stellt ebenso einen umsatzsteuerbaren Vorgang dar wie die Veräußerung durch den Gläubiger an einen Dritten (Welzel, ZIP 1998, 1824; Kling, DStR 1998, 1816 und die h.M.). Aufgrund seiner Umsatzsteuerpflicht hat der Insolvenzverwalter nach § 170 II InsO einen Erstattungsanspruch gegen den Gläubiger, dem er die Verwertung überlassen hat. Dieser hat dann die Umsatzsteuer gem. § 13b I Nr. 2 UStG dem Finanzamt zu erbringen, ist aber zum Vorsteuerabzug wegen des Umsatzes des Sicherungsgebers berechtigt. Dem Gläubiger bleibt der Verwertungserlös somit abzüglich der Umsatzsteuer.
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Ein Insolvenzplan eröffnet gem. § 217 InsO den Gläubigern die Chance, abweichende Regelungen zu treffen, insbesondere zum Zwecke der vollständigen oder teilweisen Sanierung eines insolventen Unternehmens. Besagt der Insolvenzplan nichts über die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger, etwa der Sicherungseigentümer nach § 51 Nr. 1 InsO, so wird deren Rechtsstellung jedoch nicht geändert (§ 223 I 1 InsO). Die absonde-
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rungsberechtigten Gläubiger haben in diesem Fall zwar gem. § 238 I und II i.V. mit § 237 II InsO kein Stimmrecht, können aber ihre gesetzlichen Rechte uneingeschränkt geltend machen. Sie können aber auch in den Insolvenzplan einbezogen werden, insbesondere durch Reduzierung ihrer Rechte, etwa durch Stundung, Nutzungsvereinbarungen oder eine bruchteilsmäßige Kürzung ihrer Rechte gem. § 223 II InsO. Die Kürzung kann auch aus der Bildung eines Verwertungspools bestehen, wie dies in der Praxis häufig geschieht. Soweit im Insolvenzplan die Rechtsstellung absonderungsberechtigter Gläubiger geregelt wird, sind gem. § 238 I 1 InsO im Termin die Rechte dieser Gläubiger einzeln zu erörtern. Ein Stimmrecht gewähren die Absonderungsrechte gem. § 238 I 2 InsO, die weder vom Insolvenzverwalter noch von einem absonderungsberechtigten Gläubiger oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten werden. Für das Stimmrecht bei streitigen, aufschiebend bedingten oder nicht fälligen Rechten gelten gem. § 238 I 3 InsO die Fälligkeitsregelung des § 41 InsO und die Regelungen des § 77 II und III Nr. 1 InsO entsprechend, nach denen insbesondere eine Einigung des Verwalters und der erschienenen stimmberechtigten Gläubiger über das Stimmrecht entscheidet. Die absonderungsberechtigten Gläubiger bilden bei der Abstimmung eine eigene Gruppe gem. § 222 I 2 Nr.1 InsO, bei der auch gem. § 244 I InsO eine eigene Mehrheit erreicht werden muss. Wird eine solche verfehlt, so kann sie noch über das Obstruktionsverbot des § 245 InsO eventuell ersetzt werden. In jedem Fall bleibt ihnen auch der Minderheitenschutz des § 251 InsO, nach dem auf Gläubigerantrag die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans nach § 248 InsO insbesondere deswegen versagt werden kann, weil der Plan voraussichtlich die Gläubiger schlechter stellt, als sie ohne einen Plan stünden. Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die in dessen gestaltendem Teil vorgesehenen Wirkungen für und gegen alle Beteiligten gem. § 254 I 1 InsO ein. 2. Die Insolvenz des Drittsicherungsgebers. Wird über das Vermögen eines Drittsicherungsgebers das Insolvenzverfahren eröffnet, so gehört das Sicherungsgut bei einer Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstituts zur Insolvenzmasse (MünchKommInsOGanter, § 47 Rn. 384). Auch hier kann der Insolvenzverwalter, auf den das Verwaltungsund Verfügungsrecht gem. § 80 I InsO übergeht, den Besitz gem. § 148 I InsO übernehmen und gem. §§ 166 ff. InsO das Sicherungsgut verwerten. Auch insoweit bleibt der Sicherungsnehmer mit den Feststellungs- und Verwertungskosten gem. §§ 170 und 171 InsO belastet. Die Einbeziehung des absonderungsberechtigten Gläubigers in den Insolvenzplan ist hier ebenfalls möglich, da der Sanierungszweck bei Insolvenz eines Drittsicherungsgebers die Kürzung von Rechten derart gesicherter Gläubiger erfordern kann. II. Die Insolvenz des Sicherungsnehmers. In der Insolvenz des Sicherungsnehmers gewährt die h.M. dem Sicherungsgeber ein Aussonderungsrecht aufgrund des treuhänderischen Charakters des Sicherungseigentums auch dann, wenn der Sicherungsgeber nur einen Rückübereignungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer hat (s. nur Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 36). Auch wenn die gesicherte Forderung noch nicht erfüllt ist und auch noch keine Verwertungsreife eingetreten ist, besteht ein Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers, dem der Insolvenzverwalter aber das sicherungsvertragliche Besitzrecht entgegenhalten kann. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsnehmers führt auch nicht dazu, dass der Sicherungsgeber in Abweichung vom Kredit- oder Sicherungsvertrag ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters vorzeitig den gesicherten Anspruch erfüllen darf. Tritt die Verwertungsreife nach Verfahrenseröffnung ein, darf der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut in gleicher Weise verwerten, wie es der Sicherungsnehmer ohne Insolvenzverfahren hätte tun können.
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III. Sicherungseigentum und Insolvenz im globalen Handelsverkehr. 1. Die internationalprivatrechtliche Rechtslage. Grundsätzlich gilt für die Sicherungsübereignung im internationalen Sachenrecht die lex rei sitae. Art. 43 I EGBGB bestimmt, dass für die Bestellung von Sicherungseigentum das Recht des Belegenheitsstaates maßgeblich ist. Bei Weiterveräußerung in einen anderen Staat, auch einen anderen Mitgliedstaat der EU, besteht das Sicherungseigentum grundsätzlich weiter. Es kann gem. Art. 43 II EGBGB aber nicht im Widerspruch zur Rechtsordnung eines anderen Staates geltend gemacht werden. In den Niederlanden, die kein publizitätsloses Sicherungseigentum anerkennen, muss somit auch damit gerechnet werden, dass die Rechtsfolgen des Sicherungseigentums dort nicht eingeklagt werden können; v. Wilmowsky (Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 4 ff.) hält dies für einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten des EG-Vertrages.
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2. Die grenzüberschreitende Insolvenz. Aufgrund der Globalisierung des Handelsverkehrs ist zunehmend das internationale Insolvenzrecht anzuwenden. Die Europäische Insolvenzordnung (EuInsVO) vom 29.05.2000 (ABl. 2000 EG L 160/1) stellt eine einheitliche Normierung für die Mitgliedstaaten der EU dar und ist unmittelbar geltendes Recht für die Mitgliedstaaten. Das autonome deutsche Insolvenzkollisionsrecht orientiert sich daran weitgehend. Grundsätzlich ist nach Art. 4 EuInsVO und § 335 InsO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Recht des Staates maßgebend, in dem das sog. Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird. Dabei wird auf den Interessenmittelpunkt des Schuldners abgestellt. Für das Sicherungsgut, das in dem Staat des Hauptinsolvenzverfahrens belegen ist, gilt also die lex fori concursus. Wenn sich das Sicherungsgut jedoch in einem anderen Mitgliedstaat befindet, kann dort ein Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren durchgeführt werden, mit der Folge, dass dann für das Sicherungseigentum das Insolvenzrecht dieses Staates zur Anwendung kommt, jedoch nur mit Wirkung für das Gebiet des Verfahrensstaates und das dort belegene Schuldnervermögen. Ein Sekundärinsolvenzverfahren findet nach Art. 3 III EuInsVO statt, wenn bereits ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet ist, ein Partikularinsolvenzverfahren gem. Art. 3 IV EuInsVO, wenn ein solches Hauptinsolvenzverfahren noch nicht durchgeführt wird.
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3. Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren ohne Auswirkung auf das Sicherungseigentum. Es kann auch sein, dass das Sicherungsgut weder im Staat des Hauptinsolvenzverfahrens belegen ist noch ein Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahren stattfindet. Nach Art. 5 I EuInsVO werden dingliche Rechte eines Gläubigers an Gegenständen, die sich zur Zeit der Verfahrenseröffnung in einem anderen Mitgliedstaat befinden, auch vom Hauptinsolvenzverfahren grundsätzlich nicht berührt. Eine Ausnahme davon gibt es nur für Streitigkeiten über die Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder relative Unwirksamkeit einer Rechtshandlung, die sich in jedem Fall nach dem Recht des Staates richten, in dem das Hauptinsolvenzverfahren betrieben wird. Nach dem autonomen deutschen Insolvenzkollisionsrecht, hier § 351 InsO, ist das Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Insolvenzmasse, das einen zur Zeit der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens im Inland belegenen Gegenstand betrifft und das nach inländischem Recht einen Anspruch auf Aussonderung oder auf abgesonderte Befriedigung gewährt, durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens ebenfalls nicht eingeschränkt. Für dingliche Rechte an im Ausland belegenen Sachen bleibt es dagegen nach § 335 InsO dabei, dass das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen dem Recht des Staates unterliegen, in dem das Verfahren eröffnet wird (s. zu den Einzelheiten Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, 2002).
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IV. Die Kombination von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt. Handel, Handwerk und verarbeitende Industrie erwerben die ihnen gelieferten Waren regelmäßig
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unter einfachem, erweitertem oder verlängertem Eigentumsvorbehalt, soweit dieser nach § 449 BGB zulässig ist. Darüber hinaus nehmen sie Betriebsmittelkredite bei Banken und Sparkassen auf, wobei sie die gelieferten Waren als Sicherheit für den Kreditgeber verwenden, soweit dies möglich ist. Vielfach dienen die Kredite auch der Finanzierung des Erwerbs vom Lieferanten. Ein gutgläubiger Erwerb der Kreditinstitute an den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren scheidet in aller Regel aus, wenn die Händler die Ware weiterhin in Besitz behalten und nutzen, da der gutgläubige Erwerb von Sicherungseigentum mittels Besitzkonstituts gem. § 930 BGB zusätzlich die Besitzerlangung nach § 933 BGB erfordert und die Kreditinstitute den Besitz nicht übernehmen wollen, solange ihr Kreditschuldner nicht in der Krise ist. Der Vorbehaltskäufer hat jedoch ein Anwartschaftsrecht aufgrund der bedingten Übereignung nach §§ 929, 158 BGB, da sein Rechtserwerb nur noch von seinem eigenen Verhalten abhängig ist. Dieses Anwartschaftsrecht kann er an den Kreditgeber übertragen. Ist vertraglich eine Sicherungsübereignung vorgesehen, aber nicht wirksam zustande gekommen, so lässt sich wenigstens die Übertragung der Anwartschaft durch den Vorbehaltskäufer als Berechtigten an den Kreditgeber aufrecht erhalten, sei es aufgrund entsprechender Vertragsauslegung oder kraft Umdeutung nach § 140 BGB. Die Anwartschaftsrechtsübertragung folgt, da die Anwartschaft ein wesensgleiches Minus des Eigentums ist, den Regeln der §§ 929 ff. BGB, bei der Übertragung einer Sicherungsanwartschaft in der Regel also § 930 BGB. Falls dann der Kreditgeber auf Weisung des Vorbehaltskäufers den Restkaufpreis in Form der Darlehensvaluta an den Vorbehaltskäufer zahlt, tritt die Bedingung für die Veräußerung des Vorbehaltsverkäufers ein, mit der Folge, dass das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht erstarkt, und zwar nach Übertragung der Sicherungsanwartschaft an den Kreditgeber unmittelbar bei diesem (BGHZ 20, 88; BGH NJW 1984, 1884), also ohne Durchgangserwerb beim Vorbehaltskäufer, so dass Vollstreckungsmaßnahmen gegen diesen oder dessen Insolvenz keine Bedeutung mehr für den Erwerb haben. Der Kreditgeber wird als Sicherungsanwartschaftsberechtigter durch die Restkaufpreiszahlung somit selbst Sicherungseigentümer und hat infolgedessen bei der Vollstreckung gegen den Sicherungsgeber die Drittwiderspruchsklage und bei Insolvenz des Sicherungsgebers das Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO. Das ist insgesamt gesicherte Rechtsanwendung. 49
Teilweise sind die Kreditgeber aber auch dazu übergegangen, sich zusätzlich aufgrund einer Rahmenvereinbarung mit den Vorbehaltsverkäufern deren Vorbehaltseigentum nach § 931 BGB übertragen zu lassen. Dann können Vorbehaltseigentum und Anwartschaftsrecht in der Hand des Kreditgebers zusammentreffen (Konfusion), ohne dass damit der Untergang des Anwartschaftsrechts zwingend verbunden wäre. Entsprechend § 1256 II BGB kann das Anwartschaftsrecht fortbestehen, soweit der Kreditgeber als Eigentümer ein rechtliches Interesse an seinem Fortbestand hat. Ein solches berechtigtes Interesse ist anzunehmen, da die Abwicklung des Kaufvertragsverhältnisses und des Kreditvertragsverhältnisses nicht zwingend miteinander verkoppelt ist. Wird der Kaufvertrag erfüllt, wird danach der Kreditgeber aufgrund des Erstarkens der Anwartschaft Sicherungseigentümer. Wird das Kreditverhältnis beendet, ohne dass der Kaufpreisanspruch erfüllt ist, kann das zur Aussonderung berechtigende Vorbehaltseigentum bestehen bleiben.
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Aufgrund Urteils des BGH vom 27.03.2008 (NJW 2008, 1803) ist jedoch zu befürchten, dass die Kreditgeber eine noch weitergehende Sicherung beanspruchen und sich in Rahmenverträgen mit den Vorbehaltslieferanten außer dem Kreditrückzahlungsanspruch und der Sicherungsanwartschaft auch noch die Abtretung des Restkaufpreisanspruches und das Vorbehaltseigentum zu sichern versuchen, was in der Weise geschehen könnte, dass der Kreditgeber nicht zur Bezahlung des Restkaufpreises angewiesen wird, sondern ihm gestattet wird, den Restkaufpreisanspruch vom Vorbehaltseigentümer gegen Zahlung
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des Restkaufpreisbetrags mittels Abtretung zu erwerben und damit verbunden zugleich das Vorbehaltseigentum. Dies könnte dazu führen, dass der Kreditrückzahlungsanspruch nicht nur durch Sicherungsanwartschaft und Sicherungseigentum, sondern auch noch durch den Restkaufpreisanspruch und das Vorbehaltseigentum gesichert wird. Dies hat der BGH für möglich erklärt und den Vorbehaltskäufer damit beruhigt, dass ein Verkäuferrücktritt nicht mehr erfolgen könne, weil keine offene Forderung mehr bestehe, deren Nichterfüllung als Leistungsstörung angesehen werden könne. Im Übrigen sei die Darlehensforderung wesentlicher als die Kaufpreisforderung und der Kreditgeber müsse sich zunächst auf jene stützen. Mit widerspruchsvoller Begründung hat der BGH dann aber dem Kreditgeber trotz des Erwerbs des Vorbehaltseigentums nur ein zur Absonderung berechtigendes Sicherungseigentum zugesprochen, da das Eigentum einen Funktionswandel erlebe. Ließe man eine derartige Konstruktion zu, bliebe der Restkaufpreisanspruch für immer bestehen, auch wenn der Kredit zurückbezahlt wäre, falls man nicht annehmen will, mit der Erledigung des Kredit- und Sicherungszwecks erlösche dann auch irgendwie der abgetretene Restkaufpreisanspruch. Die Begründung des BGH ist jedoch aus mehreren Gründen nicht haltbar. Zum einen kann die formularmäßige Kumulierung von Kreditforderung, Sicherungsanwartschaft, Vorbehaltseigentum und Restkaufpreisforderung einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalten, da der Kreditgeber aufgrund des ihm übertragenen Sicherungsanwartschaftsrechts und des damit vermeidbaren Durchgangserwerbs beim Vorbehaltskäufer mit der Restkaufpreiszahlung das Sicherungseigentum erwirbt, wie es seinem berechtigten Gläubigerinteresse entspricht. Eine darüber hinausgehende Sicherung mittels Erwerbs der Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers und des Vorbehaltseigentums stellt eine unangemessene Benachteiligung dar, soweit damit die Restkaufpreisforderung trotz Befriedigung des Vorbehaltsverkäufers bestehen bleibt. Im Übrigen wird auch bei einer individualvertraglichen Rechtsgestaltung dieser Art der Eintritt der Bedingung im Sinne des § 162 I BGB verhindert, so dass die Bedingung als eingetreten gilt und damit das Sicherungsanwartschaftsrecht zum Sicherungseigentum des Kreditgebers erstarkt. Eine Kumulierung der Sicherungsrechte des Kreditgebers durch Erwerb der Rechte des Vorbehaltskäufers wie des Vorbehaltsverkäufers ist damit ausgeschlossen.
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§ 31 Sonstige Kreditsicherheiten
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§ 31 Sonstige Kreditsicherheiten
Schrifttum Bartels, Die Sicherungsgesamtschuld als akzessorische Kreditsicherheit, JZ 2000, 608; Baumann, Zur Form von Schuldbeitritt und Schuldanerkenntnis, ZBB 1993, 171; Bernuth, Harte Patronatserklärungen in der Klauselkontrolle, ZIP 1999, 1501; Borzutzki-Pasing, Haftung aufgrund einer so genannten harten Patronatserklärung, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 32. 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Schmidt, Die Sozietät als Sonderform der BGB-Gesellschaft – Wandlung einer klassischen Rechtsform im Lichte der Rechtsprechung, NJW 2005, 2801; Die Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als gesetzliches Schuldverhältnis – Zum Stand der Rechtsfortbildung nach den BGH-Urteilen vom 24. 2. 2003 und vom 7. 4. 2003, NJW 2003, 1897; Schneider, Uwe H., Patronatserklärungen gegenüber der Allgemeinheit, ZIP 1989, 619; Schröder, H., Die Lücken des deutschen Rechts im Bürgenschutz, Diss., 2008; Schürnbrand, Schuldbeitritt, Diss., 2003; Schwintowski/Schantz, Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlich gesicherter Darlehensforderungen, NJW 2008, 472; Tiedtke, Aus dem Hauptschuldverhältnis abgeleitete und eigene Einreden des Bürgen, JZ 2006, 940; Wittig, Moderne Patronatserklärungen, WM 2003, 1981; Ch. U. Wolf, Schuldrechtliche Verlustdeckungszusagen, ZIP 2006, 1885; Die Patronatserklärung, 2005; Zahrnt, Die Kreditkarte
Kulke
958
Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
unter privatrechtlichen Gesichtspunkten, NJW 1972, 1077; Zahn, Die Bürgschaft des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen, ZIP 2006, 1069.
Inhaltsübersicht A. Allgemeines und Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 I. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 4. Wirksamkeitshindernisse . . . . . . . . . . 14 5. Beitritt zu einer zukünftigen oder bedingten Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6. Unwirksamkeitsfolgen . . . . . . . . . . . . 16 II. Gesetzlicher Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . 17 1. Firmenfortführung, § 25 HGB . . . . . . 18 2. Geschäftseintritt, § 28 HGB . . . . . . . . 19 III. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Mitdarlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . 21 2. Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Garantievertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 5. Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . 27 6. Schuldrechtliche Verlustdeckungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Limitierte Akzessorietät . . . . . . . . . . . 30 2. Grundsätzliche Wirkung der Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 5. Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 6. Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . 40 7. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 V. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. §§ 312 f. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. §§ 491 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4. Schuldbeitritt von sog. Nahbereichspersonen . . . . . . . . . . . . . 55 5. Weitere mögliche Widerrufsrechte des Beitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
6. Rechtsfolgen nicht (ordnungsgemäß) erfolgter Belehrung . . . . . . . . 59 C. Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 II. Garantieerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Vertrag des Garanten mit dem Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Vertrag des Schuldners als Garanten mit dem Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Vertrag des Schuldners mit dem Garanten als echter Vertrag zu Gunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Bankgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 D. Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Weiche Patronatserklärungen . . . . . . . . . 78 1. Abstufungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . 83 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 III. Harte Patronatserklärungen . . . . . . . . . . . 85 1. Einordnung und Rechtsnatur . . . . . . . 86 2. Sicherungsgeber und Sicherungszweck bei der harten Patronatserklärung . . . 87 3. Zustandekommen der harten Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 5. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 6. Voraussetzung und Rechtsfolgen . . . . 96 7. Formulierungsbeispiele . . . . . . . . . . . 97 8. Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 9. Passivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 10. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 E. Gemeinschaftsrechtliche Bezüge . . . . . . . . . 101
Stichwortverzeichnis Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 66, 90 Akzessorietät . . . . . . . . . . . 4, 9, 26, 30 f., 38, 63, 84 Alleingeschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 51 Alleingesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 51 Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . 43f. Analogie . . . . . . . . . . . . . . 9, 25, 33 ff., 38, 39, 50, 96 Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31, 33, 49 Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Anlassrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 94 Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Auskunftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Bankgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 73 ff. Beitretender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 f., 45 f., 47 ff. Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 30 Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 15
Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Bonitätsbescheinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9, 24 f. Causa societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Comforting effect . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Darlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21f. Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 5, 28, 31, 36 Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Effektivklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Einflussnahmeklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 ff. Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 ff. Einwendungsausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Einzelbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 f. Erklärungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Existenzgründungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Firmenfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
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§ 31 Sonstige Kreditsicherheiten
Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 ff., 26 Formularvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43, 94 Fremddisposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26, 60 ff. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 ff., 38, 91 Geschäftseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 51 Geschäftsführungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 51 Grundstückskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10, 11 Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 f. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 52 Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9, 24 f., 26 Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 100 Kapitalausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Kaufpreisforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Kontoeröffnungsformular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 37 Kreditkartensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36, 96 Liqiditätszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Mahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Mehrheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 51 Mitdarlehensnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 f. Mithaftungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Mithaftungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Nahbereichspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 f. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 16, 48, 55 f. Öffentlichrechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Passivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Patronatserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . 60, 62, 77 ff. Rechtsscheinsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Rücktrittsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
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Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 96, 98 Schenkungsversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12, 27 Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 ff. Schuldnerverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 8 Schuldmitübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Sicherungsbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 9 Sicherungsgesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 f., 95 Standby Letter of Credit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Teilnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Übernahmebeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4, 9 Überraschungsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44, 94 Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14, 16, 92 ff. Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50, 51 Verbraucherdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 ff. Verbrauchervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ff. Verbraucherwiderruf . . . . . . . . . . . . . . . .33, 42, 59 f. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Verlustdeckungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28, 91 Vertrag zu Gunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 8, 90 Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . 6 ff., 68 ff., 88 ff. Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35, 82 Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Verzugsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 49 Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33, 52, 57 f. Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38, 66, 90 Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7, 87 Zusammentreffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
A. Allgemeines und Begriffe
1
Unter den im Folgenden erörterten sonstigen Kreditsicherheiten sind in erster Linie solche Sicherheiten zu verstehen, die nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt sind. Gebräuchlich ist es, in diesem Zusammenhang auch von atypischen Kreditsicherheiten zu sprechen, da diese Sicherheiten keinem im Schuldrecht geregelten Schuldvertragstyp entsprechen (vgl. Gerth, 1ff.). Die folgenden Ausführungen behandeln Schuldbeitritt, Garantie und Patronatserklärung und im Rahmen der Abgrenzung dieser Institute von einander auch andere, mögliche Erscheinungsformen von Kreditsicherheiten.
B. Schuldbeitritt
2
Bei dem Schuldbeitritt handelt es sich um eine Personalsicherheit, die dem Gläubiger zu einem bereits bestehenden Anspruch gegen einen Schuldner eine zusätzliche Sicherheit durch einen weiteren Schuldner gewährt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem rechtsgeschäftlichen (unter I) und dem gesetzlichen Schuldbeitritt (unter II). Der Schuldbeitritt ist von anderen Instituten abzugrenzen (unter III), bevor seine Rechtsfolgen (unter IV) und die zu beachtenden Besonderheiten bei Verbraucherverträgen zu erörtern sind (unter V). Der Schwerpunkt der folgenden Ausführungen liegt entsprechend der praktischen bankrechtlichen Bedeutung auf dem rechtsgeschäftlichen Schuldbeitritt.
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
3
I. Begründung. Der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt wird durch Vertrag begründet (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1035)), während der gesetzliche Schuldbeitritt unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen von Gesetzes wegen angeordnet wird.
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1. Begriff. a) Allgemeines. Bei dem vertraglichen Schuldbeitritt übernimmt der Beitretende nur die Schuld des alten Schuldners mit, nicht aber dessen Rechte (Reinicke/Tiedtke, Rn. 2). Da der Beitretende aber nicht an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, sondern neben ihn, wird der vertragliche Schuldbeitritt auch als Schuldmitübernahme oder kumulative Schuldübernahme (Medicus, SchuRBT, Rn. 814), Mithaftungserklärung, Mithaftungsübernahme oder bestärkende Schuldübernahme bezeichnet. Trotz der unterschiedlichen Begriffe ist damit nach vorherrschender Auffassung ein und dasselbe Institut erfasst (anders wohl das OLG Frankfurt OLGR 2007, 805). Von der Frage der Bezeichnung dieses Sicherungsrechtes ist die Frage nach den Rechtsfolgen zu unterscheiden. Nach einer im Schrifttum zunehmend vertretenen Auffassung nämlich soll bei dem Schuldbeitritt stets zwischen dem Übernahmebeitritt und dem Sicherungsbeitritt zu unterscheiden sein (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 12; siehe dazu und zu den Konsequenzen hieraus im Folgenden). Der Schuldbeitritt ist im Gegensatz zur befreienden (privativen) Schuldübernahme nach §§ 414 ff. BGB nicht gesetzlich geregelt (Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 393; Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 2). Die Zulässigkeit des Schuldbeitrittes als einseitig verpflichtendem Vertrag folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, § 311 BGB (Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 2). Der Beitretende begründet durch den Beitritt nach vorherrschender Auffassung eine neue, eigene, in ihrer weiteren Entwicklung grundsätzlich nichtakzessorische zusätzliche Verbindlichkeit (Habersack, JZ 1997, 857 (864)). Nach der Auffassung, die zwischen dem Übernahmebeitritt und dem Sicherungsbeitritt unterscheiden will, ist dagegen der Sicherungsbeitritt als akzessorische Sicherheit anzusehen. Nach vorherrschender Auffassung jedoch stehen dem Gläubiger zwei in ihrer Entwicklung selbständige Forderungen zu (Reinicke/Tiedtke, Rn. 2). Der Schuldbeitritt verstärkt damit erheblich die Stellung des Gläubigers (Brox/ Walker, § 35 Rn. 19).
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b) Die zu sichernde Schuld. Als zu sichernde Schuld kommt jede Schuld des Schuldners aus einem Schuldverhältnis, gerade auch aus einem Dauerschuldverhältnis, in Betracht, gleich ob diese aus einem Kaufvertrag, aus einem Darlehensvertrag, aus einem Mietvertrag, einem Werkvertrag oder aus einem anderen Schuldverhältnis resultiert. Der Beitretende kann auch den Beitritt zu einer Schuld wegen einer unerlaubten Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung erklären. Zu fordern ist lediglich die Bestimmbarkeit der Schuld (siehe dazu unter I 5 sowie V 1).
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2. Vertragsschluss. Der Vertragsschluss im Rahmen eines vertraglichen Schuldbeitrittes folgt den Regeln der Rechtsgeschäftslehre des Allgemeinen Teils. Er kommt durch Angebot und Annahme zustande, §§ 145 ff. BGB (Reinicke/Tiedtke, Rn. 8). Möglich ist der Vertragsschluss zwischen Beitretendem und Gläubiger, ebenso aber zwischen Beitretendem und Schuldner.
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a) Vertrag zwischen Gläubiger und Beitretendem. Der vertragliche Schuldbeitritt kann durch Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Beitretenden begründet werden. Dies ist in der Praxis der Regelfall. Denn sehr häufig werden die Fälle des vertraglichen Schuldbeitritts den Beitritt zu einer Schuld aus einem Darlehensvertrag betreffen (§§ 488–498 BGB). Dann sind Geldgeber zumeist Banken, Sparkassen oder sonstige Finanzdienstleister. Diese werden den Schuldbeitritt aber mit dem Beitretenden selbst abschließen wollen, weil der Beitritt eine zusätzliche Sicherheit nur bieten kann, wenn der Beitretende solvent ist. Auch hier gelten die Regeln der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Daher setzt die
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Annahme einer entsprechenden Willenserklärung, die auf den Abschluß eines Schuldbeitrittes gerichtet ist, nach vorherrschender Auffassung nicht notwendig das Vorliegen eines hierauf gerichteten Erklärungswillens (Erklärungsbewusstseins) voraus. Eine ohne Erklärungswillen vorgenommene Handlung kann dem Erklärenden aber nur dann als Willenserklärung zugerechnet werden, wenn dieser bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens aufgefasst werden könnte und beim Erklärungsempfänger Vertrauen auf einen bestimmten Erklärungsinhalt hervorgerufen habe (vgl. BGH, Urt. v. 11. 1. 2007 – I ZR 167/04, dort im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Schuldbeitritt des § 421 HGB; BGHZ 91, 324 (331) für eine Bürgschaft). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf das Angebot des Beitretenden auf Vereinbarung eines Schuldbeitrittes gegenüber dem Gläubiger nach der Verkehrssitte im allgemeinen keiner Annahmeerklärung gegenüber dem Antragenden (BGH WM 1994, 303 (305)). Da die Erklärung dem Gläubiger nur Vorteile bringt, soll der Beitretende davon ausgehen können, dass der Gläubiger den Antrag angenommen hat, auch wenn er, der Gläubiger, dies dem Beitretenden gegenüber nicht ausdrücklich erklärt hat (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 8). Gemäß § 151 BGB soll auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet werden können, da bei einem für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaftem Geschäft eine entsprechende Verkehrssitte besteht (BGH NJW 1999, 1328; 2000, 277). Diese Auffassung ist jedoch nicht überzeugend. Zum einen ist die Vorteilhaftigkeit der Antragserklärung nur bei Solvenz des Beitretenden zu bejahen. Es ist zweifelhaft, dass der Gläubiger alleine aus der Antragserklärung Kenntnis über eine solche Solvenz des Beitretenden erlangt. Zum anderen ist es aus Gründen der Rechtssicherheit auch für den Beitretenden von Bedeutung, durch den üblicherweise für das Wirksamwerden von empfangsbedürftigen Willenserklärungen erforderlichen Zugang gemäß § 130 I 1 BGB Kenntnis von der Annahmeerklärung des Gläubigers zu erlangen. Der Beitretende soll wissen, ob er aus der von ihm erklärten Mithaftungsübernahme vom Gläubiger in Anspruch genommen zu werden droht oder ob dies nicht der Fall ist. b) Vertrag zwischen Beitretendem und Schuldner. Der vertragliche Schuldbeitritt kann aber auch durch Vertrag zwischen dem Beitretenden und dem Schuldner begründet werden. Bei einer solchen Gestaltung liegt ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter gemäß § 328 I BGB vor (Reinicke/Tiedtke, Rn. 26), da der Gläubiger als Dritter ein eigenes Forderungsrecht gegen den Beitretenden als Versprechendem erwirbt. Eine Mitwirkung des Gläubigers ist anders als bei der befreienden Schuldübernahme (§ 415 I 1 BGB, dazu unten III 2) in diesem Falle grundsätzlich nicht erforderlich, da der Gläubiger nur eine zusätzliche Sicherheit erhält (Jauernig-Stürner, v. §§ 414 f. Rn. 2). Der Gläubiger wird damit Inhaber einer neuen Forderung, ohne von seinem Glück zu wissen (Reinicke/Tiedtke, Rn. 26). Der Gläubiger kann aber das aus dem Vertrag erworbene Recht dem Versprechenden gegenüber zurückweisen, so dass dieses als nicht erworben gilt (§ 333 BGB; s. dazu Scheyhing/Nörr, § 29 III 1 S. 261; Reinicke/Tiedtke, Rn. 26). Ein dem Gläubiger ungünstiger Umstand ergibt sich allerdings aus § 334 BGB, dazu unten IV 2.
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3. Form. a) Grundsatz. Der Schuldbeitritt ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich formfrei wirksam (BGH NJW 1991, 3095 (3098); 1993, 584). Die für die Erteilung der Bürgschaftserklärung geltende Formvorschrift des § 766 S. 1 BGB gilt nach der Rechtsprechung (BGHZ 121, 1 (3)) und der vorherrschenden Auffassung im Schrifttum (Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 3; Reinicke/Tiedtke, Rn. 20) weder direkt noch entsprechend für die Erklärung des Beitritts zu einer bestehenden Schuld. Der Formvorschrift des § 766 S. 1 BGB liegt die Erwägung zugrunde, dass der Bürge aus altruistischen Motiven handelt und dementsprechend weniger von rationalen Erwägungen geleitet seine
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Bürgschaftserklärung abgibt, so dass er besonders vor Übereilung zu schützen ist. Der Beitretende wird dagegen in der Regel mit seiner Mithaftungsübernahme zumeist eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen. Fehlt aber dem Beitretendem dieses eigene wirtschaftliche Interesse aber, so soll nach einer Auffassung in der Lehre der Schuldbeitritt in Analogie zu § 766 S. 1 BGB schriftformbedürftig sein (Harke, ZBB 2004, 147 (151); Madaus, BKR 2008, 54 (56); ders., S. 259 (271); MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 13; Baumann, ZBB 1993, 171 (177); Schürnbrand, S. 57 ff.), da sich dann die Interessenlage nicht anders darstelle als bei der Bürgschaft. Noch weitergehend kann der Schuldbeitritt nach einer anderen Auffassung unterschiedlich ausgestaltet sein, so dass zwischen einem Sicherungsbeitritt und einem Übernahmebeitritt zu unterscheiden sei (Schürnbrand, S. 32 ff.; MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 12, m. w. N. in Fn. 30). Diese Auffassung hat weitreichende Konsequenzen ( MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 14), denn für den Sicherungsbeitritt sollen nicht nur alle bürgschaftsrechtlichen Vorschriften, welche die Akzessorietät zum Ausdruck bringen, analog unabhängig von dem Bestehen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses gelten, sondern auch § 766 BGB. Der Sicherungsbeitritt sei nach dieser Auffassung durch das Vorhandensein einer Sicherungsabrede gekennzeichnet („Erstreckungsabrede“, vgl. Habersack, JZ 1997, 857 (865)), die den Sicherungszweck des Beitrittes festlege und damit die Haftung des Beitretenden zumindest im Grundsatz an diejenige des Hauptschuldners binde, während es dem Übernahmebeitritt dagegen immanent sei, dass der Übernehmer im Innenverhältnis die Schuld alleine und endgültig zu tragen verpflichtet sein soll (wie im Fall der § 2382 BGB, § 25 HGB, MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 12). Bei dem Sicherungsbeitritt sei es gerade der Hauptschuldner, der im Innenverhältnis alleine verpflichtet sein soll (Habersack, JZ 1997, 857 (865)). Wenngleich der Bundesgerichtshof und die h. M. im Schrifttum teilweise auch eine eingeschränkte Akzessorietät des rechtsgeschäftlichen Schuldbeitrittes befürworten, so vermag das Eintreten für einen rein akzessorischen Sicherungsbeitritt mit der Konsequenz einer analogen Anwendung aller bürgschaftsrechtlichen Vorschriften, welche Ausdruck der Akzessorietät sind, nicht zu überzeugen. Vereinbaren die Parteien bei einem Schuldbeitritt eine strenge Bindung der Schuld des Beitretenden an die Hauptschuld, so ist zunächst daran zu denken, ob sie nicht eine Bürgschaft vereinbaren wollten. Vereinbaren die Parteien allerdings keine strenge Bindung der Schuld des Beitretenden an die Hauptschuld, so mag dies gerade ein starkes Indiz für einen gewollten Schuldbeitritt und damit einer grundsätzlich nicht-akzessorischen Haftung des Beitretenden sein (siehe unter III, insbes. III 3). Daher bleibt es bei dem Grundsatz der vorherrschenden Auffassung, dass der Schuldbeitritt nicht dem Formerfordernis des § 766 BGB unterfällt. Gilt das Schriftformerfordernis gemäß §§ 766 S. 1, 126 BGB nicht, so kann ein Schuldbeitritt auch per Telefax oder per E-Mail (OLG Frankfurt, Urt. v. 20.12.2005 – 11 U 30/05) erklärt werden (in der Textform gemäß § 126b BGB). Auch gilt § 766 S. 2 BGB nicht, so dass ein Schuldbeitritt theoretisch auch in elektronischer Form gemäß § 126a BGB erklärt werden kann. 10
b) Ausnahme Formdürftigkeit. Ist die Verbindlichkeit, zu der die Mithaftungsübernahme erklärt wird, ihrerseits formbedürftig, so bedarf aber auch der Schuldbeitritt zu dieser Verbindlichkeit in jedem Fall der entsprechenden Form (BGH NJW 1991, 3098; Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 3, mit dem Hinweis auf §§ 311b I 1 und 518 I BGB; Reinicke/Tiedtke, Rn. 21, mit Hinweis auf § 766 BGB). Denn ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der erklärt wird (BGH DB 2007, 2830 (Rn. 23)). Allerdings soll es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1993, 584) für die Frage der Formbedürftigkeit des Schuldbeitrittes auf den Zweck der jeweils in Betracht kommenden Formvorschrift ankommen, siehe so-
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gleich. Im Folgenden werden einzelne, bedeutsame Formvorschriften beispielhaft erörtert, ohne dass es sich hierbei um eine abschliessende Erfassung aller in Betracht kommenden Formvorschriften handelt. Zu den besonderen Formanforderungen aufgrund verbraucherschutzrechtlicher Vorschriften siehe unter V 3. c) Schuldbeitritt zur Kaufpreisforderung aus einem Grundstückskaufvertrag. Der Käufer und Erwerber, der einen Grundstückskaufvertrag abschließt, genießt den vollen Schutz des § 311b I 1 BGB hinsichtlich seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung, da der Grundstückskaufvertrag als solcher notariell zu beurkunden ist. Der Erwerber soll durch diese Formbedürftigkeit vor unüberlegten Schritten geschützt werden. Er soll davor geschützt werden, ein vielleicht wertloses oder nicht entsprechend werthaltiges Grundstück zu erwerben. Die Formbedürftigkeit des Grundstückskaufvertrages soll den Erwerber aber auch und gerade davor schützen, unüberlegt eine Verpflichtung zur Zahlung des entsprechenden Kaufpreises einzugehen. Der Schutz bezieht sich somit vor allem auf die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises (Reinicke/Tiedtke, Rn. 21). Durch den Beitritt übernimmt der Mithaftende die Haftung für diese Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung in vollem Umfang. Es kann daher für den Beitretenden nichts anderes gelten als für den Erwerber (Reinicke/Tiedtke, Rn. 21). Der Schuldbeitritt zu einer gegen den Erwerber gerichteten Kaufpreisforderung im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages ist daher formbedürftig gemäß § 311b I 1 BGB (Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 3). In diesem Sinne ist letztlich wohl auch der Bundesgerichtshof zu verstehen (BGH WM 2005, 991). In einem von ihm zu entscheidenden Sachverhalt ging es um die Haftung für eine Kaufpreisforderung aus einem Firmengrundstückskaufvertrage, in dessen Rahmen eine weitere, am Kaufvertrage nicht beteiligte Person in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitrittes die Mithaftung für die vertraglichen Verpflichtungen der Käuferin übernahm und mit der Käuferin zusammen auf Kaufpreiszahlung verklagt wurde. Der Firmengrundstückskaufvertrag war jedoch mangels vollständiger notarieller Beurkundung formnichtig, §§ 311b I 1, 125 S. 1 BGB. Der Bundesgerichtshof konnte die Klage der Verkäuferin gegen die Käuferin und die Beitretende zwar nicht abweisen, weil der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif war. Es ist der Entscheidung aber klar zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof einen Anspruch gegen die Beitretende für den Fall, dass der Firmengrundstückskaufvertrag nichtig ist und die Beklagten sich darauf berufen können, verneinen will. Zwar kann die Entscheidung auch so verstanden werden, dass ein Beitritt zu einer nicht bestehenden, da unwirksam begründeten Schuld ins Leere geht und damit wirkungslos bleibt, also der Beitretende nicht in Anspruch genommen werden kann (vgl. unter Rn. 14). Es ist aber davon auszugehen, dass auch der Bundesgerichtshof die Formbedürftigkeit einer Beitrittserklärung zu einer Kaufpreisforderung aus einem Grundstückskaufvertrage bejaht.
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d) Schuldbeitritt zum Schuldanerkenntnis. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll der Schuldbeitritt zu einem abstrakten Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB nicht der Schriftform bedürfen (BGH WM 1993, 287). Der Bundesgerichtshof begründet seine dem Beitretenden ungünstige Auffassung mit der Behauptung, die wesentliche Funktion des Formzweckes eines abstrakten Schuldanerkenntnisses im Sinne des § 781 BGB sei in erster Linie in der Rechtssicherheit und nicht im Schuldnerschutz zu sehen (BGH WM 1993, 287; ebenso Baumann ZBB 1993, 171 (177)). Zwar erscheint es zutreffend, für die Frage der Formbedürftigkeit eines Schuldbeitritts auf den Zweck der jeweils in Betracht kommenden Formvorschrift abzustellen (BGH NJW 1993, 584). Allerdings ist der vom Bundesgerichtshof unter Heranziehung der Motive zum BGB gezogene Schluss, dass die Formvorschrift des § 781 BGB nicht den Schutz des Schuldners vor Übereilung bezwecke, sondern der Rechtssicherheit durch Schaffung klarer Beweisver-
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hältnisse diene, weder zwingend noch überzeugend. Es liegt nahe, dass die Formvorschrift des § 781 BGB auch dem Übereilungsschutz des Anerkennenden dienen soll und nicht nur der Beweissicherung. Mag der Zweck der Beweissicherung auch vorrangig in den Motiven genannt sein, so ist damit doch nicht gesagt, dass der Übereilungsschutz gerade nicht auch ein mit dieser Formvorschrift verfolgter Zweck sein soll. Dies muss insbesondere auch deshalb gelten, weil derjenige, der eine Schuld anerkennt, davor geschützt werden muss, dies unüberlegt, ohne Überdenken der damit verbundenen Folgen, zu tun. § 781 BGB dient also auch dem Übereilungsschutz (Reinicke/Tiedtke, Rn. 23). Dann muss aber auch der Schuldbeitritt zu einem Schuldanerkenntnis dem Formerfordernis des § 781 BGB genügen. Denn der Schutz des § 781 BGB muss – entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – auch dem Beitretenden zugute kommen (Dehn, WM 1993, 2115 (2118)). Von der Frage, inwieweit der Schuldbeitritt zu der Schuld aus einem Schuldanerkenntnis dem Formerfordernis des § 781 BGB unterliegt, ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Schuldbeitritt erklärt worden oder ein Schuldanerkenntnis erteilt worden ist. Dazu siehe unten III 5. 13
e) Formerfordernis des § 518 I BGB. Das Formerfordernis des § 518 I BGB ist einzuhalten, wenn der Beitretende einem nach § 518 I BGB notariell zu beurkundenden und beurkundeten Schenkungsversprechen beitritt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 21).
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4. Wirksamkeitshindernisse. Der Schuldbeitritt unterliegt ansonsten den gleichen Wirksamkeitserfordernissen wie andere Rechtsgeschäfte auch. Der Schuldbeitritt kann aufgrund von Willensmängeln gemäß den §§ 116 ff. BGB nichtig sein, er unterliegt in gleichem Maße den Regeln über die Anfechtung, den §§ 119 ff. BGB, wie andere Rechtsgeschäfte auch. Allerdings ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Beitritt zu einer nicht entstandenen Schuld nicht nichtig ist (BGH NJW 1987, 1698 (1699); anders Reinicke/Tiedtke, Rn. 18, denen zufolge die Beitrittserklärung nichtig und damit einer Bestätigung zugänglich ist). Diese Beitrittserklärung geht schlicht ins Leere. Infolgedessen scheidet nach der Rechtsprechung eine Bestätigung einer solchen Beitrittserklärung als Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäftes gemäß § 141 BGB aus (BGH NJW 1987, 1698 (1699)). Auf den Unwirksamkeitsgrund der Sittenwidrigkeit wird gesondert einzugehen sein.
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5. Beitritt zu einer zukünftigen oder bedingten Schuld. Von dem Beitritt zu einer nicht entstandenen Schuld ist der Fall zu unterscheiden, dass der Mithaftende einer noch nicht entstandenen Schuld beitritt, die aber noch zur Entstehung gelangen kann oder deren Entstehung sogar unmittelbar bevorsteht. Gemäß § 765 II BGB kann der Bürge die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass die Rechtslage beim Schuldbeitritt anders sein sollte (Reinicke/Tiedtke, Rn. 19; für den Schuldbeitritt zu einer zukünftigen Verbindlichkeit aus Kreditvertrag BGH NJW 1996, 2865 (2866)). Dieser antizipierte Schuldbeitritt setzt nach allgemeinen Regeln lediglich Bestimmbarkeit der zukünftigen beizutretenden Schuld voraus (BGH WM 1959, 16 (22); 1971, 1498; ZIP 1997, 275). Auch einem Beitritt zu einer bedingten Schuld stehen keine Bedenken gegenüber, da hier die Schuld ohnehin schon bestimmt sein wird. Der Beitretende kann also auch einer zukünftigen oder bedingten Schuld beitreten.
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6. Unwirksamkeitsfolgen. Bei einer Unwirksamkeit aus materiellrechtlichen Gründen, wie zum Beispiel §§ 134, 138, 142 I BGB, aber auch § 307 BGB a.F., stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 139 bis 141 BGB. Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ist der Beitritt zu einer nicht entstandenen Schuld unwirksam und damit nichtig, so dass eine Bestätigung dieses nichtigen Rechtsgeschäftes gemäß § 141 BGB in Betracht kommt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 18). Bei einem sittenwidrigen Schuldbeitritt hat der
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Bundesgerichtshof eine Widerlegung der in § 139 Hs. 1 BGB angeordneten Gesamtnichtigkeit zugelassen (BGH ZIP 2001, 189, siehe hierzu V 4). Schließlich kommt neben der Anwendung der §§ 139, 141 BGB auch eine Umdeutung eines nichtigen Schuldbeitrittes in eine andere Personalsicherheit gemäß § 140 BGB in Betracht. Nach der Auffassung des XI. Senats des Bundesgerichtshofes ist eine Mithaftungserklärung dann in eine selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Mithaftungserklärung eine solche Bürgschaft gewollt hätten (BGH DB 2007, 2830 (2832, Tz. 27)). Davon soll im Zweifel auszugehen sein, wenn durch eine solche Bürgschaft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechtsform ihres Geschäfts als auf den von ihnen beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg ankommt und ihnen im Zweifel jedes rechtliche Mittel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch annähernd gewährleistet (BGH DB 2007, 2830 (2832, Tz. 27)). Nach anderer, zustimmungswürdiger Auffassung soll jedoch eine Umdeutung einer unwirksamen und nichtigen Beitrittserklärung in eine wirksame Bürgschaft angesichts der regelmäßig unterschiedlichen Rechtsvoraussetzungen und Rechtsfolgen genauso wenig möglich sein wie die einer formnichtigen Bürgschaft in einen wirksamen Schuldbeitritt (BGH JR 1972, 61 (62); MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 22 a. E.) Erforderlich für eine solche Umdeutung ist aber schon nach dem Wortlaut des § 140 BGB die Einhaltung der gemäß § 766 S. 1 BGB vorgeschriebenen Form (anderes gilt nur gemäß § 350 HGB). Zu beachten ist, dass nach den bis zum 31. 12. 2001 anzuwendenden Vorschriften des BGB ein Schuldbeitritt nichtig sein kann, weil die Rechtsordnung eine privatrechtliche Mithaftungsvereinbarung als Sicherungsmittel für eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht anerkennt. Denn § 306 BGB a. F. galt auch für die Fälle, in denen die Vertragsparteien einen Rechtserfolg herbeiführen wollen, insbesondere eine Verpflichtung schaffen wollen, die die Rechtsordnung nicht anerkennt (BGH DB 2007, 2830 (2832, Tz. 20 f.)). Wollen die Parteien eine (bedingte) öffentlich-rechtliche Rückforderung durch einen Schuldbeitritt sichern, müssen die Parteien einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Beachtung des Schriftformerfordernisses des § 57 VwVfG schließen (BGH DB 2007, 2830 (2832, Tz. 23)). Hinsichtlich des auf eine unmögliche Leistung gerichteten Vertrages stellt sich dies aber unter dem geltenden Recht gemäß § 311a I BGB anders dar, da ein solcher Vertrag nun wirksam ist. II. Gesetzlicher Schuldbeitritt. In einigen Fällen werden Schuldmitübernahme oder aber zumindest deren Wirkungen gesetzlich angeordnet. Solche Fälle finden sich im BGB unter anderem in § 546 II BGB (überlassene Mietsache), § 613a II (Betriebsübergang) und § 2382 I 1 BGB sowie § 2385 BGB (Erbschaftskauf). Im Handelsgesetzbuch sind insbesondere von Bedeutung § 25 HGB (Firmenfortführung), § 28 HGB (Geschäftseintritt) sowie § 130 HGB (Gesellschaftseintritt) und § 421 HGB. Von Bedeutung sind weiterhin Art. 28 WG, § 3 Nr. 1 und Nr. 2 PflVersG, § 53 ZVG sowie § 28 II 2 VerlG. Bis zur Einführung der Insolvenzordnung galt § 419 BGB (für Altfälle vgl. § 223a EGBGB).
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1. Firmenfortführung, § 25 HGB. Gemäß § 25 I 1 HGB haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Zum Zeitpunkt des Erwerbs muss ein Handelsgeschäft, also ein von einem Kaufmann geleitetes Unternehmen betrieben werden (BGH NJW 1992, 113), wobei der Veräußerer eine Firma führen muss (§§ 17 ff. HGB). Weder muss die alte bisherige (BGH NJW 2001, 1352) noch die neue Firma zulässig sein (OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120). Der Erwerb muss sich im Wege der Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden vollziehen, es muss ein Wechsel in
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der Unternehmensträgerschaft stattfinden (Koller-Roth-Morck, § 25 Rn. 4), wobei eine tatsächliche einverständliche Übernahme entsprechend dem Zweck der Vorschrift ausreicht, ohne dass ein rechtsgeschäftlicher Erwerb zugrundeliegt (BGH NJW 2006, 1002). Daher hindert nach vorherrschender Auffassung (Koller-Roth-Morck, § 25 Rn. 4; a. A. Canaris, § 7 Rn. 24) weder die Unwirksamkeit des Übernahmevertrages (Kauf, Pacht, vgl. § 22 II HGB) noch das Fehlen eines Rechtsgrundes (BGHZ 22, 239) das Eingreifen des § 25 I 1 HGB. Nach der vorherrschenden Auffassung muss der Erwerber alleine die für § 25 I 1 HGB notwendige nach außen dokumentierte Kontinuität durch Fortführung des Unternehmens und der Firma verwirklichen (Koller-Roth-Morck, § 25 Rn. 5). Ausreichend ist für § 25 I 1 HGB die Fortführung mit dem den Schwerpunkt des Unternehmens bildenden wesentlichen Bestand (BGH NJW 1992, 911), so dass also nicht die Übertragung des ganzen Unternehmens erforderlich ist (Unternehmenskontinuität). Für die Firmenkontinuität ist alleine entscheidend, ob der Verkehr die neue Firma noch mit der alten identifiziert, so dass weder eine wortlautgetreue Übernahme der bisherigen Firma erforderlich noch ein Hinzufügen eines neuen Rechtsformzusatzes schädlich ist (BGH NJW 1992, 912; WM 2004, 1178; NJW 2006, 1002). Liegen die Voraussetzungen des § 25 I 1 HGB vor, so ordnet die Vorschrift nach vorherrschender Lehre einen gesetzlichen Schuldbeitritt an (Koller-Roth-Morck, § 25 Rn. 7). Der Bundesgerichtshof hat dies in Bezug auf die Haftung aus einem Mietvertrag verneint, im übrigen die Frage aber offen gelassen (BGH DB 2001, 1301). Die unbeschränkte persönliche Haftung des Erwerbers bezieht sich auf alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten, wobei die vorherrschende Auffassung (BGH NJW 2001, 2252) bei Ansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen mit immer wiederkehrenden Leistungen nach Leistung und Gegenleistung differenziert. Der Rechtsgrund für die Entstehung der Verbindlichkeiten ist irrelevant, so dass sowohl Steuerverbindlichkeiten als auch Verbindlichkeiten aus unerlaubter Handlung oder Bereicherungsrecht von § 25 I 1 HGB erfasst werden. Da der Veräußerer neben dem Erwerber für die bisher begründeten Verbindlichkeiten forthaftet, entsteht mit dem Erwerb eine Gesamtschuld (Koller-Roth-Morck, § 25 Rn. 7). Das bedeutet zugleich, dass die Haftung des Erwerbers im Außenverhältnis nichts über die Haftungsverteilung im Innenverhältnis besagt. § 25 I 2 HGB ordnet aus Gründen des Schuldnerschutzes einen Forderungsübergang an, der an die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 I 1 HGB anknüpft. Die dogmatischen Streitigkeiten über die Einordnung des § 25 I 2 HGB lassen sich am ehesten von dem Zweck der Vorschrift her auflösen, so dass von einer widerlegbaren Vermutung eines Forderungsüberganges durch Abtretung auszugehen ist (vgl. Canaris, § 7 Rn. 67). Der Erwerber kann die Haftung für Altverbindlichkeiten vermeiden, indem er mit dem Veräußerer einen Haftungsausschluss vereinbart, welcher in der in § 25 II HGB vorgeschriebenen Form bekanntgemacht oder mitgeteilt wird. 19
2. Geschäftseintritt. Gemäß § 28 I 1 HGB haftet die Gesellschaft, wenn jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. Vom Tatbestand her erfordert § 28 I 1 HGB einen „Eintritt“ durch Gründung einer Personenhandelsgesellschaft unter Beteiligung des bisherigen Altunternehmers in Verbindung mit der Einbringung von dessen Handelsgeschäft als Einlage (Koller-Roth-Morck, § 28 Rn. 3). Der Eintretende muss, anders als der Altunternehmer, gerade nicht Kaufmann sein. Bei dem bestehenden Geschäft muss es sich um ein Handelsgeschäft handeln, so dass § 28 I 1 HGB bereits dem Wortlaut zufolge auf kleingewerbliche Unternehmen keine Anwendung findet, so dass dann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht (BGH WM 1972, 22; OLG Düsseldorf ZIP 2002, 619). Umstritten ist – nicht nur, aber auch in einem solchen
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Fall – die analoge Anwendung des § 28 I 1 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die unter anderem damit begründet wird, dass § 28 HGB einen Bestandteil eines allgemeinen Außenprivatrechts der Unternehmen darstellt und nicht nur Ausdruck des positivrechtlich geregelten HGB-Kaufmannsrechts (K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1903); dagegen Canaris, § 1 Rn. 24 ff.). Zumindest für die freien Berufe wie für Rechtsanwälte muss eine Analogie verneint werden (BGH NJW 2004, 836; dafür aber K. Schmidt, NJW 2005, 2801 (2807)), da für diese Berufsgruppen nicht eine entsprechende Möglichkeit besteht, eine abweichende Vereinbarung im Sinne von § 28 II HGB in das Handelsregister eintragen zu lassen (BGH NJW 2004, 836 (838)) und diese Berufsgruppen nicht in die Form der Partnerschaft gezwungen werden dürfen (Koller-Roth-Morck, § 28 Rn. 5). Ähnlich wie bei § 25 HGB ist es auch für § 28 HGB erforderlich, dass mittels der Einbringung alleine eine tatsächliche Fortführung des Geschäfts erfolgt, ohne dass es nach vorherrschender Auffassung auf die Wirksamkeit des Übertragungsgeschäftes ankommt (Baumbach/Hopt, § 28 Rn. 3; Koller-Roth-Morck, § 28 Rn. 5). Dementsprechend muss aber auch die Unternehmenskontinuität gewahrt sein, während es schon alleine auch dem Wortlaut zufolge einer Firmenfortführung nicht bedarf. Nach vorherrschender Auffassung ordnet § 28 I 1 HGB bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einen gesetzlichen Schuldbeitritt an (BGH WM 1989, 1221; zuletzt aber offengelassen von BGH NJW 2001, 2252; 2004, 836 (837)). Die Gesellschafter, sowohl der bisherige Inhaber als auch der neu Eintretende, haften nach vorherrschender Auffassung für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten gemäß §§ 128, 171 ff. HGB (Koller-Roth-Morck, § 28 Rn. 11). Der in § 28 I 2 HGB angeordnete Forderungsübergang entspricht der Regelung des § 25 I 2 HGB, ebenso wie die mögliche abweichende Vereinbarung und deren Wirkung gegen Dritte gemäß § 28 II HGB wortlautgetreu wie § 25 II HGB formuliert ist. III. Abgrenzung. Der Schuldbeitritt muss von verschiedenen anderen Instituten der Haftung und der Kreditsicherung abgegrenzt werden, da die Rechtsfolgen im Gegensatz zu diesen unterschiedlich sein können oder sind.
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1. Mitdarlehensnehmer. Der entscheidende Unterschied zwischen Mitdarlehensnehmer und Beitretendem besteht darin, dass der Mitdarlehensnehmer ebenso wie der Darlehensnehmer selbst einen Anspruch auf die Gegenleistung und die Gegenleistung selbst erhält, während der Beitretende wie auch alle anderen Sichernden keinen Anspruch gegen den Kreditgeber erhält (Heermann, S. 597 (Rn. 5); Madaus, S. 184; MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 10). Der Beitretende soll nach der Vertragsgestaltung zu keinem Zeitpunkt einen eigenen Anspruch auf die Auszahlung der Darlehenssumme oder deren Verwendung haben (Madaus, BKR 2008, 54 (55)). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll darüber hinaus Mitdarlehensnehmer nur derjenige sein, der ein eigenes Interesse an der Kreditgewährung hat und über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf, während der Mithaftende (Beitretende) der Bank nicht als gleichberechtigter Darlehensnehmer gegenüber steht (BGH ZIP 2001, 189 (190); 2002, 210 (211); NJW 2005, 973 (975)). Danach kommt es im wesentlichen darauf an, ob bei Beteiligung weiterer Personen neben dem eigentlichen Darlehensnehmer für diese weitere Person eine echte Gläubigerstellung begründet wird, diese weitere Person an der Gewährung des Darlehens ein eigenes unmittelbares Interesse hat und diese weitere Person auch über die Verfügbarkeit der Darlehensvaluta frei mitentscheiden kann. Die Begründung einer echten eigenen Gläubigerstellung der weiteren Person darf dabei aber nicht nur formell zu bejahen sein. Vielmehr muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH ZIP 2001, 189 (190); 2002, 210 (211)) auch in materieller Hinsicht eine Gleichberechtigung hinsichtlich der Entscheidungsfreiheit über die Verwendung der Darlehensvaluta gegeben sein. Diese soll aus dem eigenen unmittelbaren
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Interesse an der Darlehensgewährung folgen. Dieses letztgenannte von der Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis aber ist zweifelhaft. Denn ein Darlehensvertrag setzt nicht voraus, dass der Darlehensnehmer an der Gewährung des Darlehens ein eigenes unmittelbares Interesse hat (Reinicke/Tiedtke, Rn. 11). Der Bundesgerichtshof versucht nichts anderes, als über die Annahme einer Mithaftungserklärung zur Haftungsbefreiung des Mithaftenden gemäß § 138 I BGB zu gelangen, was bei Annahme einer Mitdarlehensnehmerschaft nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes nur unter wesentlich anderen Voraussetzungen möglich wäre (vgl. Tiedtke, EWiR 2002, 417 (418); deutlich, wenngleich auch dem BGH zustimmend, Madaus, BKR 2008, 54 (55), dem zufolge der Schuldbeitritt anders als ein Kreditvertrag etwa bei krasser Überforderung nach § 138 BGB nichtig sein kann). 22
Diese Annahme des Bundesgerichtshofes ist abzulehnen: Aus der Tatsache, dass die beklagte Mitdarlehensnehmerin als Mitdarlehensnehmerin eben nicht (nach Auffassung des Bundesgerichtshofes) über § 138 I BGB geschützt zu werden vermag, lässt sich nicht schließen, dass sie einen derartigen Vertrag nicht geschlossen habe (Tiedtke, EWiR 2002, 417 (418)). Eine solche Annahme verstößt in gravierender Weise gegen die Privatautonomie, da der Bundesgerichtshof seine Auffassung an die Stelle des Parteiwillens setzt. Sinnvoller erscheint in einem solchen Fall die Annahme eines atypischen Darlehensvertrages, welche sodann auch eine Anwendung des § 138 I BGB auf die Verpflichtung der Mitdarlehensnehmerin rechtfertigt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 12). Entscheidend sollte für die Annahme einer Mitdarlehensnehmerschaft in Abgrenzung zur bloßen Mithaftungsübernahme lediglich sein, wie sich die Situation aus der Perspektive des Gläubigers darstellt, ob eine eigene echte Gläubigerstellung für die weitere Person begründet wird oder nicht. Ansonsten können sich für den Gläubiger schwierige Fragen im Rahmen der Valutierung des Darlehens stellen (dazu Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (632)).
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2. Schuldübernahme. Die Schuldübernahme ist im Gegensatz zu dem Schuldbeitritt eine den Gläubiger wesentlich nachhaltiger treffende Veränderung. Während bei dem Schuldbeitritt ein neuer zusätzlicher Schuldner für den Gläubiger zur Befriedigung neben den bisherigen Schuldner hinzutritt, bedeutet die Schuldübernahme eine Auswechslung des bisherigen Altschuldners gegen den dessen Schuld übernehmenden Neuschuldner (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 19). Was von den Parteien gewollt ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 5). Bestehen Zweifel, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom Vorliegen eines Schuldbeitrittes auszugehen, da dieser den Gläubiger nicht belastet (BGH DB 1978, 2216). Für die Annahme einer Schuldübernahme dagegen bedarf es wegen der für den Gläubiger nachhaltigen Änderung des Schuldneraustausches besonderer Umstände (MünchKommBGBMöschel, v. § 414 Rn. 19). Solche können gegeben sein, wenn die Übernahme einer durch eine Hypothek gesicherten Schuld (§ 416 I BGB) vorliegt (Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 5), oder daraus folgen, dass erkennbar der Schwerpunkt des Interesses an der Tilgung wirtschaftlich beim Übernehmer liegt (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 19). Überdies ist zu bedenken, dass bei der befreienden Schuldübernahme eine Mitwirkung des Gläubigers erforderlich ist, vgl. § 415 I 1 BGB. Kommt die Schuldübernahme im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen ausscheidendem und übernehmendem Verbraucher und dem Darlehensgeber zustande, sind die Vorschriften der §§ 491 ff. BGB auf die Schuldübernahme ohnehin auch entsprechend anwendbar, da das Schutzbedürfnis des Übernehmers nicht geringer ist als dasjenige des durch einen Darlehensvertrag belasteten Verbrauchers (BGHZ 129, 371 (378); 142, 23 (29)). Insofern erscheint der Schutz des Übernehmenden in gleicher Weise wie der des Beitretenden gewährleistet. Bei nicht eindeutiger Befreiungserklärung durch den Gläubiger ist nach der Rechtsprechung aber
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wegen der geringeren Belastung des Gläubigers Schuldbeitritt anzunehmen (BGH NJW 1983, 679). 3. Bürgschaft. Der grundlegende dogmatische Unterschied des Schuldbeitrittes zur Bürgschaft liegt in der Begründung einer neuen eigenen Schuld, während der Bürge akzessorisch für eine fremde Verbindlichkeit haftet, §§ 765, 767 BGB (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 10; Reinicke/Tiedtke, Rn. 4; MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 21). Anders ist dies nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung zu beurteilen, da im Rahmen eines Sicherungsbeitrittes auch eine Anlehnung an die zu sichernde Schuld gegeben sein soll, so dass auch der Sicherungsbeitritt lediglich eine in weiten Teilen akzessorische Haftung begründet (vgl. oben Rn. 9, sowie im Einzelnen MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 15). In erster Linie ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob von den Parteien eine selbstständige oder nur eine angelehnte Schuld gewollt ist (BGH NJW 1986, 580; OLG Hamm NJW 1993, 2625; LG Gießen NJW-RR 1995, 586). Nur im ersten Fall liegt die Annahme eines Schuldbeitrittes nahe, während im zweiten Fall in der Regel eine Bürgschaft gewollt ist (LG Gießen NJW-RR 1995, 586). Im Zweifel soll nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum und der Rechtsprechung stets vom Vorliegen einer Bürgschaft auszugehen sein (BGH NJW 1986, 580; DB 1987, 1139; für das Schrifttum vgl. Schröder, S. 67 f. m.w.N. in Fn. 330). Auch darf die Annahme eines Schuldbeitrittes nicht zur Umgehung des mit der Bürgschaftsform bezweckten Schutzes führen (MünchKommBGBMöschel, v. § 414 Rn. 21). Aus diesem Grunde verbietet sich eben auch eine Umdeutung (§ 140 BGB) einer formunwirksamen Bürgschaft in einen wirksamen Schuldbeitritt (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 12; Reinicke/Tiedtke, Rn. 5). Ein Indiz für die Annahme eines Schuldbeitrittes kann nach der Rechtsprechung das eigene wirtschaftliche, rechtliche oder sachliche Interesse an der Erfüllung der Verbindlichkeit bilden (RGZ 90, 415 (418); BGH WM 1971, 1498 (1499); 1973, 1289 (1290); NJW 1981, 47). Das Vorliegen eines solchen Interesses spricht aber weder zwingend für die Annahme eines Schuldbeitrittes noch indiziert das Fehlen eines solchen Interesses das Vorliegen einer Bürgschaft (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 4; OLG Hamm NJW 1993, 2625; a. A. Medicus, SchuRBT, Rn. 519, dem zufolge bei Fehlen eines eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses ohne Rücksicht auf die von den Parteien gewählten Worte eine Bürgschaft vorliege). Es ist also das wirtschaftliche Eigeninteresse nach vorherrschender und zutreffender Auffassung nur ein Anzeichen unter mehreren (BGH NJW 1986, 580; Reinicke/Tiedtke, Rn. 4), jedoch kann dieses bei Mehrdeutigkeit der Erklärungen eben ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Schuldbeitrittes sein (BGH NJW 1981, 47). Bei verbleibenden Zweifeln soll aber auch in einem solchen Fall eine Bürgschaft anzunehmen sein (BGH NJW 1968, 2332; BB 1976, 1431). Grundsätzlich darf der Schuldbeitritt dementsprechend nur bei eindeutigen Anhaltspunkten für einen selbstständigen Verpflichtungswillen des Versprechenden bejaht werden, der die Begründung einer von der des ursprünglichen Schuldners von vornherein und fortdauernd unabhängigen Verpflichtung voraussetzt (BGHZ 6, 385 (397)).
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Die hier dargestellte Entscheidungspraxis geht ersichtlich von der Annahme aus, dass das Vorliegen einer Bürgschaft dem Interzedenten grundsätzlich günstiger und damit die Rechtsposition des Beitretenden ohnehin ungünstiger sei (ausdrücklich Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 12; differenzierend dagegen BGH JR 1972, 61 (62); ebenso Schröder, S. 67), da der Gesamtschuldner im Allgemeinen stärker als der Bürge hafte (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 4). Dabei ist zu beachten, dass die Rechtsprechung den Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einer Verbindlichkeit aus einem Darlehensvertrag, gleich ob Verbraucherdarlehensvertrag oder Unternehmerdarlehensvertrag, dem Formerfordernis des § 492 BGB unterwirft und dem Beitretenden ein eigenes Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB gewährt (grundlegend BGHZ 133, 71 (74); BGHZ 165, 43 (47) und
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BGH DB 2007, 2251; siehe dazu im einzelnen unter V 3 b) und das überwiegende Schrifttum dem folgt (Looschelders, SchuRBT, Rn. 940; Oechsler, Rn. 450; Reinicke/Tiedtke, Rn. 37 ff.). Der Bürge dagegen wird nach der Auffassung der Rechtsprechung und des vorherrschenden Schrifttums nicht durch das Verbraucherkreditrecht geschützt (BGHZ 138, 321 (326 ff.); Fischer, ZIP 2000, 828 (830); Looschelders, SchuRBT, Rn. 965; Reinicke/Tiedtke, Rn. 468 (470 ff.); Zahn, ZIP 2006, 1069 (1071); vgl. dazu vor allem die Darstellung bei Schröder, S. 63 ff.). Auch muss der Bürge gemäß § 767 I BGB für den Verzugsschaden haften, der Beitretende, der mit seiner eigenen Schuld gegenüber dem Gläubiger nicht in Verzug gerät, dagegen nach §§ 421, 425 I, II BGB grundsätzlich nicht (vgl. Reinicke/Tiedtke, Rn. 7). Hinsichtlich des nicht tragbaren Wertungswiderspruches, der durch die Geltung des Verbraucherdarlehensrechtes zwar für den Schuldbeitritt (unten V 3 b), nicht aber für die Bürgschaft, entsteht („bizarre Rechtslage“, Holznagel, Jura 2000, 578 (581)), sollte die Rechtsprechung sich daher zu einer (analogen) Anwendung der verbraucherdarlehensrechtlichen Vorschriften auch auf die Bürgschaft entschließen (Holznagel, Jura 2000, 578 (582); Kulke, NJW 2006, 2223 (2224); kritisch auch Oechsler, Rn. 453; für eine Analogie auch Schröder, S. 68; a. A. Madaus, BKR 2008, 54 (56); Rüssmann, FS Heinrichs, 452, 459, 470 f. (485)). Auch der Bürge hat ein Interesse daran, dass die Schuld, für die er sich verbürgt, zu den günstigsten am Markt erzielbaren Konditionen begründet wird, und auch für ihn ist die durch das Formerfordernis gewährleistete Transparenz ein wichtiger Schutz, um sich die einzugehende Verpflichtung und das damit verbundene Risiko deutlich zu machen (Drexl, JZ 1998, 1046 (1053 ff.); Kulke, NJW 2006, 2223 (2224); a. A. wenig überzeugend Madaus, BKR 2008, 54 (56); Rüssmann, FS Heinrichs, 452 (470)). Nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung ist daher mit der Aussage, dass die Annahme einer Bürgschaft für den Interzedenten grundsätzlich günstiger sei, aus den soeben dargelegten Gründen zurückhaltend und vorsichtig zu verfahren. Verbleiben trotz Auslegung der Erklärungen daher noch Zweifel, ob die Parteien eine Bürgschaft oder einen Schuldbeitritt vereinbaren wollten, so sollte diejenige Personalsicherheit angenommen werden, die dem Interzedenten in der konkreten Situation den effizientesten Schutz gewährt (ähnlich für die Verzugshaftung des Beitretenden Reinicke/Tiedtke, Rn. 7, die den Beitretenden als Bürgen mit der Maßgabe haften lassen wollen, dass er zu keinem höheren Betrag in Anspruch genommen werden könnte, als dies der Fall wäre, wenn er die Schuld mit übernommen hätte). 26
4. Garantievertrag. Die Zulässigkeit des gesetzlich nicht geregelten Garantievertrages folgt aus der Vertragsfreiheit (§ 311 I BGB). Der formfreie Garantievertrag begründet im Rahmen der sonstigen Kreditsicherheiten die strengste Form der Haftung und ist dementsprechend vom Schuldbeitritt abzugrenzen. Der garantierende Dritte verpflichtet sich, unabhängig von Schuldverhältnis und dem Leistungsvermögen des Schuldners für einen bestimmten Leistungserfolg einzustehen (BGH WM 1982, 632). Im Gegensatz zum Schuldbeitritt reicht der selbständige Garantievertrag noch weiter. Zwar wird durch den Garantievertrag wie beim Schuldbeitritt eine neue Schuld begründet, allerdings kann das Eintreten des Garantierenden auch für den Fall versprochen werden, dass die Hauptschuld nicht zur Entstehung gelangt ist. Der einseitig verpflichtende Vertrag begründet nach vorherrschender Auffassung weder eine akzessorische noch eine gesamtschuldnerische Haftung (Reinicke/Tiedtke, Rn. 610), sondern eine reine Erfolgshaftung (BGH NJW 1967, 1020). In Abgrenzung zum Schuldbeitritt ist daher für die Annahme eines selbständigen Garantievertrages im Hinblick auf Zahlungseingänge ein besonders nachhaltiges eigenes wirtschaftliches Interesse des Garantierenden an dem Erfolg vorauszusetzen (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll dies allerdings nur ein Anhaltspunkt für die Annahme eines Garantievertrages
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sein und keine zwingende Voraussetzung (BGH NJW 1981, 2295; 1967, 1020; WM 1962, 576). Erforderlich ist vielmehr ein unbedingter Einstandswille auf Seiten des garantierenden Dritten, aufgrund dessen ein Garantievertrag angenommen werden kann (vgl. MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Garant anders als der Beitretende nicht gesamtschuldnerisch, sondern nur im Garantiefall haftet (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 18). Als Beispiele gelten im internationalen Warenverkehr Bietungsgarantien bei Ausschreibungen, Auszahlungsgarantien und Erfüllungsgarantien im langfristigen Liefergeschäft (Reinicke/Tiedtke, Rn. 610) sowie im Kreditkartensystem die Verpflichtung des Finanziers gegenüber dem Händler, die Verbindlichkeiten von Kunden aus Käufen und Dienstleistungen zu bezahlen, da der Finanzier deren Erfüllung garantiert (Zahrnt, NJW 1972, 1077 (1078)). Zu weiteren möglichen Erscheinungsformen der Garantie siehe unter C III. 5. Schuldanerkenntnis. Gemäß § 781 S. 1 BGB ist zur Gültigkeit eines Vertrages, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Regelmäßig wird ein Schuldanerkenntnis abgegeben, wenn es um ein selbständiges Versprechen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger geht, den zugrunde liegenden Anspruch zu erfüllen. Dann wird es sich aber regelmäßig um eine eigene, diesem Anerkenntnis zugrunde liegende Schuld handeln. Da dies aber nicht zwingend ist, vielmehr das konstitutive Schuldanerkenntnis auch für eine fremde Schuld abgegeben werden kann (BGH ZIP 2000, 972; BGH ZIP 2007, 1602, Tz. 10), ist das Schuldanerkenntnis vom Beitritt zu einer fremden Schuld abzugrenzen. Beiden ist gemeinsam, dass durch die Erklärung und den dadurch zustande kommenden einseitig verpflichtenden Vertrag eine neue Verbindlichkeit geschaffen wird. Entscheidend aber ist, dass es sich bei dem Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB um eine abstrakte Verbindlichkeit handelt („abstrakter Schuldvertrag“, Oetker/Maultzsch, § 15 Rn. 3; der Bundesgerichtshof scheint allerdings in BGH ZIP 2007, 1602 (Tz. 11), das konstitutive Schuldanerkenntnis und den Schuldbeitritt vollkommen gleichzusetzen). Daher mag als Abgrenzungskriterium die Bezugnahme auf die zu sichernde Verbindlichkeit gelten. Denn wird der Sicherungscharakter der Personalsicherheit in der Erklärung besonders deutlich oder erfolgt in der Vereinbarung, sei es zwischen Interzedenten und dem Gläubiger, sei es zwischen dem Interzedenten und dem Schuldner, eine ausdrückliche Bezugnahme auf die zu sichernde Schuld, so ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass eine abstrakte Schuld des Sicherungsgebers begründet werden soll (vgl. MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 21, Fn. 106 m. w. N.). In der Regel wird dann gerade eine kausale Verbindlichkeit begründet werden wollen, so dass auch hier in Zweifelsfällen eher von der dem Sicherungsgeber günstigsten Form der Sicherheit, also entweder einer Bürgschaft oder einem Schuldbeitritt auszugehen ist (siehe oben III 3). Gleiches muss für ein Schuldversprechen gemäß § 780 S. 1 BGB und dessen Abgrenzung zu einem Schuldbeitritt gelten. Ein selbständiges, abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 S. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die mit ihm übernommene Verpflichtung von ihrem Rechtsgrund, das heißt ihren wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhängen gelöst und allein auf den im Versprechen zum Ausdruck gekommenen Leistungswillen des Schuldners gestellt werden soll (BGH ZIP 2008, 453 (454 Tz. 15); NJW 1999, 574 (575); NJW-RR 1995, 1391 f.). Soweit ein solcher unbedingter Leistungswille nicht eindeutig und unzweifelhaft zum Ausdruck kommt, kann auch ein selbständiges, abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 S. 1 BGB nicht angenommen werden.
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6. Schuldrechtliche Verlustdeckungszusage. Bei einer schuldrechtlichen Verlustdeckungszusage handelt es sich um die vertraglich begründete Verpflichtung eines Gesellschafters zur Deckung der Verluste der Gesellschaft, durch die eine mit Verlusten arbei-
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tende Gesellschaft vor der Insolvenz bewahrt werden soll (Wolf, ZIP 2006, 1885 (1886)). Durch eine schuldrechtliche Verlustdeckungszusage verspricht sich der Gesellschafter unmittelbar eine Stärkung der Gesellschaft sowie mittelbar eine Verbesserung seiner eigenen, durch die Mitgliedschaft in der Gesellschaft vermittelten Vermögenslage (Wolf, ZIP 2006, 1885 (1886); BGH ZIP 2006, 1199 (1200)). Damit verfolgt auch der Gesellschafter mit einer schuldrechtlichen Verlustdeckungszusage ähnlich wie der Beitretende eigene wirtschaftliche Interessen. Allerdings erfolgt die schuldrechtliche Verlustdeckungszusage gerade wegen der Stellung des Gesellschafters im Hinblick auf seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft (causa societatis), so dass eine schuldrechtliche Verlustdeckungszusage grundsätzlich wohl eher nur bei einer Gesellschafterstellung oder einer Mitgliedschaft auch in einer juristischen Person des Sicherungsgebers in Erwägung zu ziehen ist (vgl. BGH ZIP 2008, 453 (454), zur Auslegung einer Finanzierungszusage eines Vereinsvorstands causa societatis). Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass eine schuldrechtliche Verlustdeckungszusage nicht alleine im Sinne eines Beitrittes zu einer Schuld gegeben wird, sondern deren Konsequenzen viel weiter reichen. Schuldrechtliche Verlustdeckungszusagen begründen grundsätzlich ebenso wie konzernrechtliche Verlustausgleichspflichten ein Dauerschuldverhältnis, aus dem die Verpflichtung zum Ausgleich eines entstandenen Verlustes bei der Schuldnerin zu einem bestimmten Stichtag oder über einen bestimmten Zeitraum entsteht (vgl. Wolf, ZIP 2006, 1885 (1888)). Dies verdeutlicht zugleich einen weiteren wesentlichen Unterschied zum zumindest herkömmlichen Schuldbeitritt. Kommt der übliche Schuldbeitritt nämlich durch Vertrag zwischen Gläubiger und Beitretendem zustande, so wird hieraus unmittelbar der Gläubiger, in der Regel, ein Kreditgeber berechtigt. Dagegen begründet eine schuldrechtliche Verlustdeckungszusage zunächst nur Rechte und Pflichten zwischen dem Versprechendem und der Schuldnerin, soweit nicht ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter vorliegt (vgl. Wolf, ZIP 2006, 1885 (1889 f.)). Zur Abgrenzung des Schuldbeitritts von der schuldrechtlichen Verlustdeckungszusage ist daher zu fragen, wer (Außenstehender oder Gesellschafter oder Mitglied einer juristischen Person?) sich wem gegenüber (der Gesellschaft oder juristischen Person oder dem Gläubiger der Gesellschaft gegenüber?) aus welchem Grunde (alleine wegen der Mitgliedschaft oder aus anderen Gründen?) zu was (Beitritt zu einer bestehenden oder künftigen Schuld oder reine Verlustausgleichsverpflichtung?) verpflichtet. 29
IV. Rechtsfolgen. Der Beitretende und der Schuldner haften nach vorherrschender Auffassung als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. BGB dem Gläubiger auf Ausgleich seiner Forderung (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1036); Looschelders, SchuRBT, Rn. 938; Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 9). Allerdings gelten gewisse Besonderheiten.
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1. Limitierte Akzessorietät. Der Schuldbeitritt ist in seiner Begründung akzessorisch, da er das Bestehen einer Schuld, zu welcher der Beitritt erklärt wird, voraussetzt (Begründungsakzessorietät, vgl. Gernhuber, S. 339; Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1036); Kohte, JZ 1990, 997 (998)). Darüber hinaus orientiert sich die Schuld des Beitretenden an der bestehenden Schuld, zu welcher der Beitritt erklärt worden ist. Die Einzelverpflichtungen, die bei Begründung der Gesamtschuld vorliegen, sind insoweit voneinander abhängig (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 17). Die alte und die neue Verbindlichkeit haben im Zeitpunkt des Schuldbeitrittes den gleichen Inhalt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 14). Befindet sich der Schuldner zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung mit seiner geschuldeten Leistung oder Zahlung im Verzug, wirkt dies zu Lasten des Beitretenden und seiner Mithaftung (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1036)). Allerdings gibt es nach der Rechtsprechung schon rein begrifflich keinen Beitritt zu einer nicht bestehenden Schuld und ein Beitritt geht daher ins Leere, wenn die Schuld nicht besteht, zu welcher der Beitritt erklärt wird (BGH NJW 1987, 1698 (1699); anders Reinicke/Tiedtke, Rn. 18, nach denen
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der Schuldbeitritt nichtig ist und dementsprechend auch einer Bestätigung zugänglich sein soll). Ebenso verhält es sich wegen § 142 I BGB, wenn die Schuld, zu welcher der Beitritt erklärt wird, wegen einer erklärten Anfechtung durch den Schuldner nach der Beitrittserklärung rückwirkend entfallen ist. Zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung besteht zwar eine Schuld, zu welcher der Beitritt wirksam erklärt werden konnte, allerdings ist diese rückwirkend entfallen. Damit wurde der Beitritt zu einer Schuld erklärt, die schon im Zeitpunkt der Mithaftungsübernahme nicht bestanden hat (Reinicke/Tiedtke, Rn. 56). Anders verhält es sich bei der Anfechtung von den in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen Arbeitsverhältnis (§§ 611 ff. BGB) und Gesellschaftsverhältnis (§§ 705 ff. BGB). Hier wirken Abschlussmängel wie z. B. die Anfechtung nur ex nunc auflösend, so dass das Dienstverhältnis oder Gesellschaftsverhältnis zwar sofort abgebrochen oder gekündigt werden kann, für die abgelaufene Zeit aber als voll wirksam behandelt wird (Jauernig-Mansel, v. § 611 Rn. 5 m. w. N.), soweit die Voraussetzungen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses oder fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses vorliegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang der Vorlagebeschluss des II. Zivilsenates (BGH NZG 2008, 460; kritisch hierzu unter besonderer Berücksichtigung der Geltung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Oechsler, NJW 2008, 2471 (2474 f.)) zu der Frage, in welchem Zusammenhang die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zum Verbraucherschutzrecht, insbesondere zum Haustürwiderrufsrecht steht. Die zweite Frage dieses Vorlagebeschlusses lautet: „b) Ist die Bestimmung des Art. 5 II der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge i. S. des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die besagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben, das heißt einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ihnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist?“. Für den Beitretenden stellt sich damit die Frage, ob er im Falle des erfolgten Widerrufs eventuell auch auf einen Verlust haftet (siehe dazu unten und unter V 3 a); wenn allerdings der Europäische Gerichtshof entscheidet, dass die Vorschriften des Haustürwiderrufsrechtes so auszulegen sind, dass sie einer Anwendung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft auf einen vollzogenen, aber widerrufenen Beitritt zu einer Gesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft entgegenstehen, entfiele grundsätzlich auch eine Haftung des Beitretenden, da es dann auch keine Haftung des Widerrufenden auf einen möglichen Verlust geben kann. Erklärt der Gläubiger die Anfechtung, dann muss dies sowohl gegenüber dem Schuldner als auch gegenüber dem Beitretenden erfolgen (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1041)). Diese Abhängigkeit des Schuldbeitrittes vom Bestehen einer wirksam entstandenen Schuld ist allerdings beschränkt auf die Entstehung der Schuld aus der Beitrittserklärung. Anders als die Bürgschaft ist der Schuldbeitritt hinsichtlich seiner weiteren Entwicklung nach der vorherrschenden Auffassung nicht mehr angelehnt an die Schuld, zu welcher der Beitritt erklärt wurde. Die Schuld, zu welcher der Beitritt erklärt wurde, und die Schuld aus dem Schuldbeitritt können von nun an verschiedene Wege gehen und sich
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unterschiedlich entwickeln (Reinicke/Tiedtke, Rn. 3; Palandt-Grüneberg, v. § 414 Rn. 4, 6). Soweit gesagt wird, dass der Schuldbeitritt nicht akzessorisch ist, bezieht sich dies damit eben nur auf die weitere Entwicklung der Schuld (fehlende Entwicklungsakzessorietät, s. dazu Gernhuber, S. 339; Kohte, JZ 1990, 997 (998)), nicht aber auf die Entstehung. Es handelt sich damit um eine limitierte Akzessorietät (Derleder, FS Heinrichs, 155 (170)). Nach anderer Auffassung dagegen soll auch der Schuldbeitritt, soweit es sich um einen Sicherungsbeitritt handelt (siehe bereits oben I 3), als akzessorische Sicherheit auch und gerade in seiner weiteren Entwicklung anzusehen und zu behandeln sein. 32
2. Grundsätzliche Wirkung der Gesamtschuld. Durch den Schuldbeitritt entsteht eine vertraglich begründete Gesamtschuldnerschaft zwischen dem bisherigem Schuldner und dem Beitretenden, eine so genannte Sicherungsgesamtschuld (Bartels, JZ 2000, 608; Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (632); Heermann, 597 (Rn. 5)). Die zu einer Gesamtschuld verbundenen Forderungen sind abgesehen von der bestehenden Tilgungsgemeinschaft selbständige Forderungen, können also eine ganz unterschiedliche Entwicklung nehmen (vgl. Derleder, FS Heinrichs, 155 (163)).
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Für die zur Zeit des Beitritts begründeten Einwendungen und Einreden gilt nach herrschender Meinung grundsätzlich § 417 I BGB entsprechend (BGHZ 85, 349; BGH NJW 1986, 1873). Dem Beitretenden stehen gegenüber dem Gläubiger die Einwendungen und Einreden zu, die dem bisherigen Schuldner gegen den Gläubiger zustehen (Reinicke/Tiedtke, Rn. 14). Dabei ist es für das Bestehen der Einwendungen und Einreden ebenso wie bei § 404 BGB ausreichend, dass sie in dem Schuldverhältnis angelegt sind (Reinicke/Tiedtke, Rn. 15). Das gilt insbesondere für die Anfechtung und den Rücktritt sowie die Ausübung aller anderen Gestaltungsrechte. Diese stehen nach wie vor dem bisherigen Schuldner zu und dieser alleine kann sie ausüben. Übt er sie aus, so erlischt die Schuld, zu welcher der Beitretende die Mithaftungsübernahme erklärt hat, oder sie wandelt sich um. Im Falle der Anfechtung muss auch der Beitretende nicht bezahlen, seine Verpflichtung entfällt. Eine andere, davon zu unterscheidende Frage ist es, ob die Mithaftungserklärung (ausnahmsweise) bei Erklärung von Anfechtung, Rücktritt oder Widerruf durch den Schuldner auch für Verbindlichkeiten und Forderungen aus einem eventuell entstehenden bereicherungsrechtlichen Schuldverhältnis oder einem Rückgewährschuldverhältnis erklärt wurde, siehe unten sowie unter V 3 a. Übt der Schuldner diese Rechte nicht aus, obwohl sie ihm zustehen, und nimmt der Gläubiger den Beitretenden in Anspruch, so sollte dem Beitretenden in entsprechender Anwendung des § 770 I BGB eine Einrede zustehen (Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 825 (829); MünchKommBGBMöschel, v. § 414 Rn. 17 (ohne Bezugnahme auf eine entsprechende Anwendung); nach Reinicke/Tiedtke, Rn. 57, gilt dies nur, wenn es zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart ist). Diese Einrede des § 770 I BGB gilt über den Wortlaut hinaus entsprechend auch für andere Gestaltungsrechte des Schuldners (Jauernig-Stadler, § 770 Rn. 1), so dass der Beitretende die Leistung verweigern kann, solange sich der Schuldner durch Ausübung eines Gestaltungsrechts noch von seiner Schuld befreien kann (Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 825 (829)). Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung (vgl. PalandtSprau, § 770 Rn. 1 m. w. N.) muss ein Leistungsverweigerungsrecht für den Beitretenden auch dann bestehen (sei es über § 770 II BGB in erweiternder Auslegung, sei es über § 770 I BGB analog), wenn alleine dem Schuldner und gerade nicht dem Gläubiger, z. B. wegen bestehender Aufrechnungsverbote (§§ 393, 394 BGB), eine Aufrechnungsbefugnis zusteht (Reinicke/Tiedtke, Rn. 323; Tiedtke, JZ 2006, 940 (947)). Die analoge Anwendung des § 770 I BGB gilt insbesondere für das verbraucherschützende Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB, das nunmehr als ein besonderes Rücktrittsrecht ausgestaltet ist (Jauer-
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nig-Jauernig, § 355 Rn. 3). Steht dem Schuldner als Verbraucher ein solches Widerrufsrecht zu, weil er seine Verbindlichkeit im Rahmen besonderer Vertriebsformen, etwa nach den §§ 312 ff. BGB, oder im Rahmen eines besonders komplexen Vertrages, wie zum Beispiel nach den §§ 481 ff. BGB oder den §§ 491 ff. BGB, übernommen hat, übt er dieses aber nicht innerhalb der Widerrufsfrist aus, so muss dem Beitretenden die Einrede des § 770 I BGB in entsprechender Anwendung bis zum Fristablauf zugestanden werden. Wurde der Schuldner nicht ordnungsgemäß belehrt, steht ihm bis zur Grenze der Verwirkung ein unbefristetes Widerrufsrecht gemäß § 355 III 3 BGB (vgl. dazu EuGH WM 2001, 2434, 2437 (2438); noch offen gelassen von BGHZ 150, 248 (262); vgl. dazu unten V 6) und dem Beitretenden dementsprechend eine unbefristete Einrede analog § 770 I BGB zu (für den Bürgen vgl. BGH NJW 2006, 845 (846)). Auch die Vorschrift des § 417 II BGB, die für die befreiende Schuldübernahme regelt, dass der Beitretende dem Gläubiger gegenüber keine Einwendungen aus seinem Verhältnis zum eigentlichen Schuldner entgegensetzen kann, gilt für den Schuldbeitritt entsprechend (Scheyhing/Nörr, § 29 III 2 S. 262; Reinicke/Tiedtke, Rn. 13). Allerdings besteht kein Ausschluss der Einwendungen durch § 417 II BGB, wenn diese Vorschrift durch § 334 BGB verdrängt wird (BGH WM 1973, 1289 (1291); anders Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 825 (830)). Das ist der Fall, wenn alter und neuer Schuldner einen Schuldmitübernahmevertrag vereinbaren, der eine Forderung des Gläubigers gegen den neuen Schuldner begründet. In einem solchen Fall liegt ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor. Dadurch steht der Gläubiger schlechter, als wenn er den Vertrag über den Schuldbeitritt mit dem Beitretenden selber abgeschlossen hätte. Denn der Gläubiger muss sich nun gemäß § 334 BGB die Einwendungen des Beitretenden aus seiner Vereinbarung mit dem alten Schuldner entgegenhalten lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt dies auch dann, wenn der Beitretende selbst dem Gläubiger gegenüber den mit dem bisherigen Schuldner vereinbarten Beitritt mitgeteilt und danach seine Beitrittserklärung im Rahmen des Vertrages zu Gunsten Dritter mit dem bisherigen Schuldner angefochten hat (BGHZ 31, 321 (328)).
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Das Schrifttum ist dem entgegengetreten und hat eine Vertrauenshaftung aus der dem Gläubiger gegenüber erklärten Mitteilung gefordert, da der Gläubiger insoweit, wenn er von der Täuschung nichts wusste und nichts wissen konnte, schutzbedürftig sei (Brox, JZ 1960, 369 (370)). Allerdings sind an den eigenen Erklärungswert einer solchen Mitteilung und einer hierauf gestützten Vertrauenshaftung gesteigerte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Scheyhing/Nörr, § 29 III 2 S. 262). Auch der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung die von ihm selbst angestellte Erwägung, die Mitteilung könne zugleich ein Angebot auf Abschluss eines Schuldmitübernahmevertrages sein, nicht weiter verfolgt (BGHZ 31, 321 (329)). Vielmehr sind in Parallele zu der nach außen kundgemachten Innenvollmacht im Rahmen des Vertretungsrechts bezüglich der möglichen Mitteilungen an den Gläubiger genaue Differenzierungen zwischen Wissenserklärungen einerseits und Willenserklärungen andererseits vorzunehmen. Eine Vertrauenshaftung des Beitretenden gegenüber dem Gläubiger ist demnach nur unter sehr engen Voraussetzungen anzunehmen, so etwa, wenn die Geltendmachung des Nichtbestehens der Beitrittsschuld gegen Treu und Glauben verstoßen würde (BGHZ 31, 321 (329)).
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Für die nach dem Zeitpunkt der Beitrittserklärung entstehenden Einwendungen und Einreden dagegen gelten die §§ 422 bis 425 BGB, die für die zwei jeweils für sich stehenden Schuldverhältnisse eine Art Abwicklungsprogramm enthalten (Scheyhing/Nörr, § 29 III 4 S. 264). Dabei ist gemäß § 425 I BGB insbesondere zu beachten, dass nur im Zweifel alle anderen, nicht in §§ 422 bis 424 BGB genannten Tatsachen, Einzelwirkung haben, Ausnahmen also nach dem Inhalt oder dem Zweck des Schuldverhältnisses möglich sind
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(vgl. § 425 I BGB: „soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt.“). Beitrittserklärung und Schuldverhältnis sind daher entsprechend auszulegen und darauf zu untersuchen, ob die gesamtschuldnerische Haftung eventuell durch die analoge Anwendung von Regelungen aus dem Bürgschaftsrecht zu modifizieren ist. Allerdings ist bei dieser Auslegung große Vorsicht und Zurückhaltung geboten (Reinicke/Tiedtke, Rn. 57). Der Schuldbeitritt ist nach dem Zeitpunkt des Beitritts nach vorherrschender Auffassung nicht akzessorisch, und daher muss es im Grundsatz bei der Anwendung des § 425 BGB bleiben. Wird der Schuldbeitritt zu einer Kontokorrentverbindlichkeit aus einem Girovertrag als entgeltlichem Geschäftsbesorgungsvertrag erklärt, bezieht er sich alleine auf diese ursprüngliche Kontokorrentschuld und nicht auf den Saldoanspruch, der mit dem Abschluss der Rechnungsperiode die erbrachten Leistungen ersetzt, und etwaige Herausgabeansprüche des Saldos wegen fehlerhafter Gutschriften nach § 812 BGB (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1037)). Da der Beitretende aber als Gesamtschuldner mithaftet, bleibt die Beitrittsschuld als Sicherheit im Sinne des § 356 II, I HGB bestehen, weil diese Vorschrift die Sicherheit auch für die neu geschaffene Schuld aufrechterhält (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1037)). § 425 BGB gilt auch für die verzugsbegründende Mahnung (§ 286 I BGB). Mahnt der Gläubiger den Schuldner nach dem Beitritt, nicht aber den Beitretenden, so wirkt diese Mahnung nur in Bezug auf die Schuld, zu welcher der Mithaftende den Beitritt erklärt hat. Die Mahnung wirkt aber nicht bezüglich der Beitrittsschuld, gegenüber dem Beitretenden tritt ohne Mahnung kein Verzug ein (Reinicke/Tiedtke, Rn. 55). Ebenso wirkt die Kündigung eines Gesamtschuldners, soweit sich aus dem Schuldverhältnis nicht etwas anderes ergibt, nur für und gegen den Gesamtschuldner, der diese Kündigung erklärt (BGH WM 1985, 1059). Dabei besteht ein Kündigungsrecht des Beitretenden nach der Rechtsprechung aber allenfalls unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Bürgschaft (BGH NJW 1986, 252 (253)). Wird die Kündigung dagegen durch den Gläubiger nur gegenüber dem Schuldner, nicht aber auch gegenüber dem Beitretenden erklärt, um das Schuldverhältnis zu beenden, so unterliegt sie der Gesamtwirkung (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1040)). Erklärt der Gläubiger im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses gegenüber dem Schuldner den Rücktritt, hat dies zur Folge, dass das ursprüngliche Dauerschuldverhältnis nicht fortgeführt, sondern in seinem Bestand wesentlich verändert wird. Die Schuld, zu welcher der Beitretende seine Mithaftungsübernahme erklärt hat, besteht in dieser Form nicht mehr. Daher muss der Rücktritt entgegen § 425 BGB schon alleine wegen der Regelung des § 351 BGB sowohl dem Schuldner als auch dem Beitretenden gegenüber erklärt werden (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1040)). Ob der Beitretende dann auch für die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner haftet, lässt sich nicht pauschal beantworten. Das jeweilige Schuldverhältnis bedarf einer entsprechenden Auslegung. In der Regel wird eine solche Haftung allerdings eher zu verneinen sein, vgl. dazu unten V 3 a. 37
3. Verjährung. Für Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der Verjährung der Beitrittsschuld entscheidet zunächst der ursprüngliche Zustand der Schuld zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1041)). Daher wirken der vor dem Beitritt begonnene Lauf der Verjährung sowie Hemmungen und Unterbrechungen auch für und gegen den Beitretenden (BGH NJW 1984, 794). Dabei soll die Verjährungsfrist der übernommenen Schuld selbst dann für den Beitretenden gelten, wenn die für die Dauer der Frist maßgeblichen Voraussetzungen in der Person des Beitretenden nicht erfüllt sind (BGH NJW 1993, 1915). Ist gegen den Schuldner ein rechtskräftiges Urteil ergangen, so gilt § 197 I Nr. 3 BGB auch gegenüber dem Beitretenden (BGH NJW 1987, 2863 (2864), für § 218 BGB a.F.). Erhebt der Gläubiger nach dem Beitritt Klage gegen den Schuldner, nicht aber gegen den Beitretenden, so wird die Verjährung jedoch nur bezüglich der eingeklagten Forderung gehemmt (§ 204 I Nr. 1 BGB), die Hemmung der Verjährung wirkt
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aber nicht bezüglich der Schuld des Beitretenden (Reinicke/Tiedtke, Rn. 53). Wird der Beitritt zu einer Forderung erklärt, bevor diese Forderung in das Kontokorrent eingestellt und die Kontokorrentbindung begründet worden ist, so sind die §§ 767 I 2, 3, 1210 I 2 BGB analog anzuwenden (Koller/Roth/Morck, § 356 Rn. 4). Daraus folgt unter anderem, dass der Beitretende sich auf die Verjährung der Forderung, zu welcher er den Beitritt erklärt hat, so berufen darf, als wäre diese Forderung nicht in das Kontokorrent eingestellt worden (BGH NJW-RR 2000, 1717; Koller/Roth/Morck, § 356 Rn. 4). 4. Abtretung. Nach der vorherrschenden Auffassung entsteht durch den Schuldbeitritt eine rechtsgeschäftlich begründete Gesamtschuld. Dem Gläubiger stehen damit zwei Forderungen zu, gegen den Schuldner und gegen den Beitretenden. Handelt es sich bei der zu sichernden Forderung um eine solche aus einem Darlehensvertrag und bei dem Darlehensgeber um ein Kreditinstitut, stellen sich im Zusammenhang mit einer Zession mehrere Fragen, welche in dieser Intensität nicht auftreten dürften, wenn die Forderungen aus einem anderen Schuldverhältnis herrühren. Zum einen stellt sich die Frage, ob die Abtretung der Forderung gegen den Schuldner aus § 488 I 2 BGB ohne jegliche Zustimmung des Schuldners überhaupt möglich und zulässig ist. Zum anderen fragt sich, was in dem Fall, dass eine solche Abtretung möglich und zulässig ist, mit der Forderung gegen den Beitretenden geschieht. Die Bejahung der ersten Frage erscheint deshalb zweifelhaft, da es sich bei der Abtretung einer Forderung aus einem Darlehensvertrag mit einem Kreditinstitut um ein Rechtsgeschäft handelt, in dessen Rahmen sehr sensible Daten des Schuldners betroffen sind. Eine solche Abtretung könnte daher wegen des Bankgeheimnisses oder aus anderen Gründen entweder a priori unwirksam sein (für eine Unwirksamkeit der Abtretung wegen Änderung des Inhaltes der Forderung gemäß § 399 Alt. 1 BGB z. B. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472 ff. (476)) oder aber infolge des Bankgeheimnisses zumindest der Information des Schuldners bedürfen (Rechtsgedanke des § 1280 BGB). Beides hat der Bundesgerichtshof allerdings verneint (BGH NJW 2007, 2106) und das wohl überwiegende Schrifttum (welches allerdings stark interessengeleitet erscheint) stimmt dem Bundesgerichtshof auch zu (vgl. hierzu nur Nobbe, ZIP 2008, 97 ff.). Dabei dürften anders als bei der Forderungsabtretung, welche nicht Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis, insbesondere einem Darlehensvertrag betrifft, das in besonders gravierender Art und Weise die Rechtsstellung des betroffenen Schuldners tangiert, schutzwürdige Interessen für ein Abtretungsverbot oder aber zumindest für ein Informationserfordernis, wenn nicht sogar ein Zustimmungserfordernis des Schuldners streiten (vgl. Derleder, VuR 2007, 81, 84 (86)). Folgt man der Auffassung des Bundesgerichtshofes, stellt sich die Frage, was im Rahmen der Abtretung der Forderung gegen den Schuldner mit der Forderung des Gläubigers gegen den Beitretenden geschieht. Der Darlehensgeber kann seine Forderungen gegen den Schuldner als auch gegen den Beitretenden, also beide Forderungen, an den neuen Gläubiger abtreten (Derleder, FS Heinrichs, 155; Reinicke/Tiedtke, Rn. 61). Noch weitergehend ist ein wesentlicher Unterschied zumindest nach der h. M. zwischen der Bürgschaft und dem Schuldbeitritt in der Abtretbarkeit der Forderungen aus dem jeweiligen Schuldverhältnis zu sehen. Nach der Rechtsprechung (BGHZ 115, 177 (182 ff.)) und wohl auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 79; Palandt-Sprau, § 765 Rn. 26; dagegen wohl zutreffend Reinicke/Tiedtke, Rn. 182, nach denen die grundsätzlich zu bejahende isolierte Abtretbarkeit der Forderung aus dem Bürgschaftsvertrag zu unterscheiden ist von der praktischen Relevanz der Frage, wer schon eine akzessorische Forderung ohne die zu sichernde Forderung erwerben wollte) ist eine isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderung ohne die Hauptforderung analog § 1250 I 2 BGB unwirksam und eine Abtretung der Hauptforderung ohne die Bürgschaft führe analog § 1250 II BGB zum Untergang der Bürgschaftsforderung (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 79; dagegen aber wiederum überzeugend Reinicke/
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Tiedtke, Rn. 178 ff.). Nach vorherrschender Auffassung kann der Gläubiger im Rahmen eines Schuldbeitritts aber auch die Forderung gegen den Schuldner abtreten und diejenige gegen den Beitretenden behalten (Derleder, FS Heinrichs, 155, 160, 163 (169), „Separatzession“; Reinicke/Tiedtke, Rn. 61). Dies allerdings ist zwischen den Parteien ausdrücklich zu vereinbaren und der neue Gläubiger, der sich auf ein solches Geschäft einlässt, ist auch nicht schutzbedürftig. Die Rechtstellung der Gesamtschuldner wird dadurch auch nicht verschlechtert. Problematisch aber ist der Fall, dass der Gläubiger die Forderung gegen den Schuldner an einen neuen Gläubiger abtritt, aber in dem Vertrag zwischen Neugläubiger und Altgläubiger nichts vereinbart ist, was mit der Forderung gegen den Beitretenden geschehen soll. Dann ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (Derleder, FS Heinrichs, 155 (169)). Bei einer entgeltlichen Zession wird daher im Zweifel eine Mitübertragung auch der Forderung gegen den Beitretenden als gewollt anzusehen sein (vgl. Derleder, FS Heinrichs, 155 (170)). Ist aber wie bei einem Schuldbeitritt typischerweise die Forderung gegen den einen Gesamtschuldner, den Beitretenden, zur Sicherung der Forderung gegen den anderen Gesamtschuldner begründet worden, liegt ein Mitübergang der Sicherungsforderung kraft Parteiwillens besonders nahe (Derleder, FS Heinrichs, 155 (170); sinngemäß wohl auch Reinicke/Tiedtke, Rn. 65). Wollte man einen entsprechenden Parteiwillen aber verneinen, stellt sich die Frage, inwieweit ein Übergang der Forderung gegen den Beitretenden kraft Gesetzes erfolgt, so dass es auf einen entsprechenden Parteiwillen nicht ankommt. Nach vorherrschender Auffassung handelt es sich bei den einzelnen Forderungen gegen die beiden Gesamtschuldner um selbständige Forderungen. Damit sind die Forderungen grundsätzlich nicht aneinander angelehnt, sie sind in ihrem Bestand und ihrer Durchsetzbarkeit nach herrschender Auffassung gerade nicht akzessorisch zueinander. § 401 BGB ist daher auf die Ansprüche gegen mehrere Gesamtschuldner grundsätzlich nicht anwendbar (Reinicke/Tiedtke, Rn. 64). Von diesem Grundsatz ist aber eine Ausnahme zu machen, wenn die Forderung gegen den Beitretenden ausschließlich die Aufgabe hat, die Forderung gegen den Schuldner zu sichern (BGH NJW 1972, 437; 2000, 575). Dieser Ausnahmefall ist aber beim Schuldbeitritt häufig gegeben (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 64; sinngemäß auch Derleder, FS Heinrichs, 155 (172)). Daher wendet die Rechtsprechung bei einem reinen „Sicherungsbeitritt“ § 401 BGB entsprechend auf den Schuldbeitritt an (BGH NJW 1972, 437; 2000, 575; BAG WM 1990, 734 (737)), so dass die Forderung gegen den Beitretenden mit der Abtretung der durch den Beitritt gesicherten Forderung mit übergeht. Dies kann aber nicht gelten und § 401 BGB ist nicht analog anwendbar, wenn der Schuldbeitritt kein akzessorisches Recht im Sinne von § 401 BGB darstellt, wie es in dem Fall liegt, wenn der Verkäufer eines Kraftfahrzeuges der Schuld des Käufers aus einem Darlehensvertrag mit einer Bank beitritt und das Darlehen ausschließlich der Aufbringung des Kaufpreises dient (BGHZ 46, 14; vgl. dazu unten IV 6). Dann gilt wiederum der oben genannte Grundsatz, dass § 401 BGB auf die Ansprüche gegen mehrere Gesamtschuldner grundsätzlich nicht anwendbar ist. 5. Prozess. Dem Gläubiger steht es frei, gegen welchen Gesamtschuldner er klagt. Nach vorherrschender Auffassung gilt § 771 BGB nicht entsprechend (MünchKommBGBHabersack, Vor § 765 Rn. 15), so dass der Gläubiger auch zuerst den Beitretenden verklagen kann und nicht erst bei dem Schuldner Befriedigung suchen muss. Der Gläubiger kann aber auch den Schuldner und den Beitretenden in einem Prozess verklagen; führt er nur einen Rechtsstreit gegen beide Gesamtschuldner, so sind die Gesamtschuldner gewöhnliche Streitgenossen, §§ 59 ff. ZPO (Thomas/Putzo, §§ 59, 60 Rn. 2). Da sich nach vorherrschender Auffassung die Forderungen gegen den Schuldner und gegen den Beitretenden unterschiedlich entwickeln können, kann dementsprechend auch die Ent-
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scheidung des Gerichts hinsichtlich der Gesamtschuldner unterschiedlich lauten, vgl. § 425 I, II BGB (vgl. Reinicke/Tiedtke, Rn. 81). Ist der Gläubiger aber nach stattgebendem Urteil gegen beide Gesamtschuldner im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner befriedigt worden, kann der Beitretende einer Zwangsvollstreckung im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO entgegentreten (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 81). 6. Ausgleichsansprüche. Gemäß § 426 I 1 BGB sind die Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Ist nicht ein anderes bestimmt, so haften die Gesamtschuldner pro rata und es besteht für jeden der Gesamtschuldner ein Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis. Diese Gläubigerstellung des einen Gesamtschuldners gegen den anderen Gesamtschuldner entsteht bereits in dem Augenblick, in welchem die Gesamtschuld zur Entstehung gelangt (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 70). Sichert der Schuldbeitritt nur die Schuld des ursprünglichen Schuldners, so werden die Gesamtschuldner in der Regel vereinbaren, dass der Beitretende von dem anderen Gesamtschuldner, dem ursprünglichen Schuldner, in vollem Umfang Ausgleichung verlangen kann (Reinicke/Tiedtke, Rn. 66). Dann ist ein anderes bestimmt. Ebenso verhält es sich, wenn die Gesamtschuldner zwar nicht ausdrücklich vereinbart haben, dass im Falle eines Schuldbeitrittes der ursprüngliche Schuldner im Innenverhältnis alleine die ganze Schuld zu tragen verpflichtet sein soll, sich aber ein Ausgleichsanspruch des Beitretenden aus einem Auftrag gemäß §§ 662 ff. BGB oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675 I, 611 ff. oder 631ff. BGB ergibt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 66), aufgrund dessen der Beitretende mit dem Schuldner vereinbart hat, dessen Schuld beizutreten. Nach dem Bundesgerichtshof soll bereits dadurch ein anderes bestimmt sein, wenn die Gesamtschuld die Sicherung einer Forderung bezweckt; dann haftet im Innenverhältnis im Zweifel der Hauptschuldner allein (BGH NJW-RR 2007, 1407), ohne dass es auf eine gesonderte Vereinbarung ankommt oder eines Rückgriffes auf die §§ 662, 683, 670 BGB bedarf. Die Auslegung des Schuldbeitrittes kann aber auch ein anderes ergeben, ob im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern eine Haftungsverteilung gewollt ist oder nicht. Denn wird im Rahmen der Abgrenzung des Schuldbeitrittes von der Bürgschaft als ein Indiz das wirtschaftliche (Eigen-) Interesse des Sicherungsgebers besonders deutlich (oben III 3), so mag dies für einen Schuldbeitritt (und nicht eine Bürgschaft) und damit auch für eine Verantwortung nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch und gerade im Innenverhältnis sprechen. Denn hat der Beitretende ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran, dass die Schuld des ursprünglichen Schuldners getilgt wird, so kann dies zu einer anderen Haftungsverteilung im Innenverhältnis führen (vgl. Reinicke/Tiedtke, Rn. 66). Dies mag soweit gehen, dass der Beitretende im Innenverhältnis gar alleine verpflichtet ist. Hierfür werden aber besonders deutliche Anhaltspunkte zu fordern sein. Aber auch bei einem starken wirtschaftlichen Eigeninteresse des Beitretenden ist es nicht zwingend, daraus auf eine anteilige Verantwortung und Haftung auch im Innenverhältnis zu schließen. Dies hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu dem Sachverhalt deutlich gemacht, bei welchem der Verkäufer der Darlehensschuld des Käufers, die dieser zur Finanzierung des Kaufpreises eingegangen war, bei einer Bank beigetreten war (BGHZ 46, 14), und sich ein Bürge für diese Darlehensschuld noch einzustehen verpflichtete. In einer solchen Konstellation ist es evident, dass im Innenverhältnis der Käufer und ursprüngliche Schuldner alleine die Darlehensschuld zu tragen hat und nicht gegenüber dem der Bank gesamtschuldnerisch haftenden Verkäufer ausgleichungsberechtigt ist, wenn er das Darlehen an die Bank zurückzahlt (BGHZ 46, 14 (16)). Befriedigt der Bürge oder der Beitretende (Verkäufer) den Gläubiger, stellt sich aber die Frage, ob der leistende Sicherungsgeber dann bei dem anderen Sicherungsgeber Ausgleichung verlangen kann, also welche
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Ausgleichsansprüche ihm zustehen. Dies bestimmt sich danach, in welchem Verhältnis die Sicherungsrechte zu der zu sichernden Forderung stehen (vgl. einerseits §§ 765, 774 I 1, 488 I 2, 412, 401 (analog) BGB, andererseits §§ 426 II 1, 426 I 1, 488 I 2, 412, 401, 765 BGB). Die Frage wird vor allem beim Zusammentreffen von Bürgschaft und Schuldbeitritt relevant, daher wird sie dort erörtert, vgl. § 25. 41
7. Insolvenz. Gemäß § 43 InsO kann ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, im Insolvenzverfahren gegen jeden Schuldner bis zu seiner vollen Befriedigung den ganzen Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. Dies ist der Fall, wenn das Insolvenzverfahren sowohl über das Vermögen des Schuldners als auch über das Vermögen des Beitretenden eröffnet wird (Reinicke/Tiedtke, Rn. 83). Wird das Insolvenzverfahren nur über das Vermögen eines der beiden Gesamtschuldner eröffnet, so kann der Gläubiger sich an den anderen Gesamtschuldner halten und von ihm Zahlung fordern. Zugleich kann er aber, wenn der solvente Schuldner an ihn nicht den vollen Betrag leistet, die Forderung in vollem Umfang gegen den insolventen Schuldner geltend machen (BGH NJW 1969, 796). Nur wenn der solvente Schuldner den Gläubiger vollständig befriedigt und von dem anderen, insolventen Schuldner Ausgleichung verlangen kann, ist es dem solventen Schuldner möglich, an Stelle des jetzt ja befriedigten Gläubigers die Forderung geltend zu machen (BGH ZIP 1997, 372 (373)). Ist dies nicht der Fall, steht § 44 InsO einer Beteiligung des anderen Gesamtschuldners entgegen.
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V. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen. Bei dem Schuldbeitritt eines Verbrauchers sind mehrere Besonderheiten zu bedenken. Dies betrifft sowohl die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen und deren Inhalt als auch die Geltung der so genannten verbraucherschützenden Widerrufsrechte sowie die Problematik der einkommensund vermögenslosen Mithaftenden. Besondere Rechtsfolgen können sich schließlich nach neuerer Rechtsprechung bei nicht (ordnungsgemäß) erfolgter Belehrung ergeben.
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1. §§ 305 ff. BGB. Wird der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt im Rahmen eines Formularvertrages erklärt, gelten die §§ 305 ff. BGB. Nach der Rechtsprechung soll der ohne besondere Hervorhebung auf der Rückseite eines Kontoeröffnungsformulars enthaltene Schuldbeitritt in der Regel gemäß § 309 Nr. 11a BGB unwirksam sein (OLG Koblenz ZIP 1998, 1670). Unwirksamkeit soll dagegen zu verneinen sein, wenn der Verwender ein berechtigtes Sicherungsinteresse hat und die Haftung sachlich begrenzt ist (OLG Hamm NJW- RR 1986, 1248). Allerdings spricht einiges dafür, im Falle des auf der Rückseite eines Kontoeröffnungsantrages enthaltenen Schuldbeitrittes, der nicht deutlich hervorgehoben ist, Nichteinbeziehung gemäß § 305c I BGB anzunehmen.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstößt die formularmäßige Ausdehnung der Mithaftung auf künftige Forderungen bei der Bürgschaft grundsätzlich gegen §§ 305c, 307 I, II BGB (BGHZ 130, 19 (34); BGH NJW 2000, 658 (659), sog. Anlassrechtsprechung). Verbürgt sich jemand ohne Beschränkungen für die künftigen Verbindlichkeiten eines anderen, wird vom gesetzlichen Leitbild des § 767 I 3 BGB abgewichen. Denn diese Vorschrift bestimmt, dass die Bürgenverpflichtung nicht durch ein Rechtsgeschäft erweitert wird, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft vornimmt. Damit ist das Verbot der Fremddisposition vertragswesentlich. Sichert die Bürgschaft einen Tilgungskredit, so ist dieser objektiver Anlass für die Übernahme der Bürgschaft, bei einem Kontokorrentkredit ist es das im Zeitpunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit. Daher ist es mit dem Verbot der Fremddisposition unvereinbar, dass Gläubiger und Hauptschuldner eigenmächtig die Haftung des Bürgen beliebig ausweiten dürfen. Für den Schuldbeitritt kann nichts anderes gelten (BGH NJW 1996, 249). Daher
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ist auch auf den Schuldbeitritt die so genannte Anlassrechtsprechung anzuwenden (MünchKommBGB-Möschel, v. 414 Rn. 14). Denn der Schuldbeitritt steht insbesondere einer selbstschuldnerischen Bürgschaft so nahe, dass sich in Bezug auf die Haftungsrisiken keine nennenswerten Unterschiede ergeben (BGH NJW 1997, 2677). Insbesondere die Rechtstatsache, dass der Bestimmtheitsgrundsatz sowohl für die Bürgschaft als auch den Schuldbeitritt gilt, lässt keinen Zweifel an der analogen Anwendung des § 767 I 3 BGB auf den Schuldbeitritt aufkommen (BGH NJW 1997, 2677). Darüber hinaus muss das Verbot der Fremddisposition umso mehr gelten, weil der Beitretende die Schuld übernimmt, wie sie zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung besteht, während die weitere Entwicklung noch stärker als bei der Bürgschaft seinem Einfluss entzogen ist (Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 825 (832 f.)). Daher gilt § 767 I 3 BGB entsprechend für den Schuldbeitritt (BGH NJW 1997, 2677; Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 825 (833); anders wohl Reinicke/Tiedtke, Rn. 58, nach denen alleine die Eigenschaft des Schuldbeitrittes als Sicherungsrecht nicht ausreichen soll, um die gesamtschuldnerische Haftung durch die analoge Anwendung des Bürgschaftsrechts zu modifizieren). Eine formularmäßige Zweckerklärung in einer Beitrittserklärung, die sich nicht auf einen bestimmten zu sichernden Anspruch bezieht, kann zugleich unabhängig vom Bestimmtheitserfordernis gegen § 305c I BGB verstoßen (Palandt-Sprau, § 765 Rn. 20). Allerdings kann bei einer solchen Klausel unter Umständen das Überraschungsmoment fehlen. Dies wird zu bejahen sein, wenn es sich bei dem Beitretenden um den Geschäftsführer, Alleingesellschafter oder Mehrheitsgesellschafter handelt, der seine Beitrittserklärung zu der Schuld der Gesellschaft abgibt (so für die Bürgschaft BGH NJW 2000, 1179 (1182)). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erstreckt sich die Nichtigkeit nicht nur auf die nachträglich entstandenen Verbindlichkeiten, die über den Rahmen des zur Zeit der Beitrittserklärung bestehenden Kreditverhältnisses hinausgehen, sondern erfasst wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot auch die bestehenden Verbindlichkeiten mit Ausnahme derjenigen, die den Anlass zu dem Schuldbeitritt gaben (MünchKommBGBMöschel, v. § 414 Rn. 14). Jedoch sollen diese Grundsätze nicht für Fallgestaltungen gelten, bei denen es an einer Schutzbedürftigkeit des Sicherungsgebers fehlt. Dies wird man von der Rechtsprechung zur Bürgschaft ausgehend entsprechend für den Schuldbeitritt bejahen können, wenn es sich um Beitrittserklärungen von Geschäftsführern und Gesellschaftern zu bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft handelt, da hier das Engagement für die Gesellschaft im Vordergrund steht und der Beitretende sich ohne weiteres Kenntnis vom Umfang der Verbindlichkeit schaffen kann (für die Bürgschaft BGHZ 143, 95 (101)). Dabei wird auch danach zu fragen sein, inwieweit der Beitretende Einflussnahmemöglichkeiten auf die weitere Entwicklung der zu sichernden Schuld hat, so als Geschäftsführer oder Mehrheitsgesellschafter oder andere Personen, denen interne Mitwirkungsbefugnisse zustehen (BGH NJW 1996, 3205; 2003, 1521). Bei Kommanditisten wird dies regelmäßig zu verneinen sein (OLG München WM 2006, 684), so dass bei diesen die Schutzbedürftigkeit als Sicherungsgeber zu bejahen ist. 2. §§ 312 f. BGB. Einem Beitretenden, der zur Erklärung des Schuldbeitrittes aufgrund einer Haustürsituation im Sinne des § 312 I BGB bestimmt worden ist, steht das Widerrufsrecht gemäß den §§ 355 ff. BGB bezüglich seiner Beitrittserklärung zu (bezogen auf alle Sicherungsgeschäfte ohne entsprechende Differenzierung der XI. Zivilsenat, BGHZ 165, 363 (367 f.); sowohl für Bürgschaft als auch Schuldbeitritt der XII. Zivilsenat, BGH NJW 2007, 2110, Rn. 23 (Rn. 27); Reinicke/ Tiedtke, Rn. 48; Madaus, BKR 2008, 54 (56); ders., S. 184 ff., 200). Dieses Widerrufsrecht besteht nur deshalb, weil der Beitretende seine Willenserklärung aufgrund einer gesetzlich typisierten Überrumpelungssituation abgegeben hat. Der Beitretende ist aufgrund dieser Überrumpelungssituation in seiner
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wirtschaftlichen Selbstbestimmung beeinträchtigt. Er hat in dieser Situation keine Möglichkeit zur gewissenhaften Überlegung und ihm steht keinerlei Marktvergleich zur Verfügung. Die Kompensation der wirtschaftlichen Selbstbestimmung des überrumpelten Beitretenden wird im Rahmen der Gewährung des situativen Übereilungsschutzes durch die Einräumung eines Widerrufsrechtes gemäß § 355 BGB sichergestellt. Der Beitretende wird überrumpelt. Es kommt daher nur auf seine Person an und nicht auf die Person desjenigen, zu dessen bereits bestehender Verbindlichkeit der Beitretende die Mithaftung erklärt (Drexl, JZ 1998, 1046 (1055 f.); Holznagel, Jura 2000, 578 (581, Fn. 50); Madaus, S. 184 ff. (200); Reinicke/Tiedtke, Rn. 48, 49; sog. Einzelbetrachtung). Handelt der Beitretende zu einem Zweck, der weder seiner selbständigen beruflichen noch seiner gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, steht ihm ein Widerrufsrecht aus § 312 I 1 BGB zu. Die Person desjenigen, zu dessen Verbindlichkeit der Beitretende die Mithaftung erklärt, ist im Rahmen des situativen Übereilungsschutzes irrelevant. Ebenso ist es für das Bestehen eines Widerrufsrechtes für den überrumpelten Beitretenden irrelevant, ob die Verbindlichkeit, zu der der Beitretende die Mithaftung erklärt, der selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Reinicke/Tiedtke, Rn. 48, 49). 46
Der EuGH hat in der Rechtssache Dietzinger (EuGH NJW 1998, 1295), entgegen der Auffassung des IX. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1998, 2356), auch für die Bürgschaft nichts anderes erklärt (vgl. für die Bürgschaft eingehend Kulke, JR 1999, 485 (491 ff.); zur Rechtsentwicklung vgl. insbesondere Schröder, S. 58 ff.). Die von dem IX. Zivilsenat durchgeführte Gesamtbetrachtung ließ sich der Entscheidung des EuGH nicht zwingend entnehmen. Daher war eine klärende Entscheidung des nunmehr auch für Bürgschaftsfragen zuständigen XI. Zivilsenates erforderlich (vgl. Kulke, ZBB 2002, 33 (47)), der schon frühzeitig seine Bereitschaft zu einem umfassenden Schutz des überrumpelten Sicherungsgebers im Rahmen einer Einzelbetrachtung erklärt hatte (BGH NJW 1996, 55 (56)), gleich ob es sich hierbei um eine Personalsicherheit oder eine Realsicherheit handelte. Diese Klärung hat der XI. Zivilsenat nun auch für alle Sicherungsgeschäfte herbeigeführt (BGHZ 165, 363 (367 f.); ihm folgend der XII. Zivilsenat für Bürgschaft und Schuldbeitritt, BGH NJW 2007, 2110, Rn. 23 (Rn. 27); die Entscheidung ebenso befürwortend Schröder, S. 62), indem er im Rahmen eines Rechtsstreites, bei welchem es eigentlich um die Verpfändung von Wertpapieren ging, ausführte, dass der Bürgschaftsvertrag ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen begründet und dem Bürgen daher unabhängig von der Person des Hauptschuldners ein eigenes Widerrufsrecht zusteht (BGHZ 165, 363 (367 f.); Kulke, NJW 2006, 2223). Entsprechend dem oben Gesagten ist der Mithaftende über sein eigenes ihm zustehendes Widerrufsrecht ordnungsgemäß zu belehren, es sind ihm gegenüber die entsprechenden Formalia einzuhalten und ihm sind die entsprechenden Unterlagen zu überlassen. Erst wenn dies der Fall ist, beginnt auch dem Beitretenden gegenüber hinsichtlich des von diesem erklärten Beitrittes die Widerrufsfrist zu laufen. Unterbleibt dagegen die ordnungsgemäße Belehrung des Beitretenden über sein ihm zustehendes eigenes Widerrufsrecht, so steht dem Beitretenden entsprechend dem oben Gesagten bis zur Grenze der Verwirkung ein unbefristetes Widerrufsrecht zu (siehe unter 6).
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3. §§ 491 ff. BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der herrschenden Auffassung im Schrifttum sind die Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts, die §§ 491 ff. BGB, auch für den Beitretenden von Bedeutung. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den derivativen (oder mittelbaren) Wirkungen der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechtes, die den Beitretenden im Rahmen eines Schuldbeitrittes zu einer Verbindlichkeit aus einem Verbraucherdarlehensvertrag treffen, und den originären (oder
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unmittelbaren) Wirkungen auf die Beitrittserklärung selbst im Rahmen des Schuldbeitrittes (vgl. Reinicke/Tiedtke, Rn. 35 (37 ff.)). a) Derivative (abgeleitete oder mittelbare) Wirkung des Verbraucherdarlehensrechtes. Das Verbraucherdarlehensrecht kommt dem Beitretenden über eine von der bestehenden Schuld abgeleitete Wirkung mittelbar zugute, wenn es um die Entstehung und den Bestand der Schuld geht, zu welcher der Beitretende die Mithaftung erklärt hat. In diesem Zusammenhang ist es entscheidend, dass der Schuldner der Darlehensrückzahlungsverpflichtung aus § 488 I 2 BGB im Rahmen des Abschlusses des Darlehensvertrages als Verbraucher handelt. Nur dann liegt ein Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne der §§ 491 ff. BGB vor. Nicht entscheidend ist dagegen, in welcher Funktion der Beitretende die Mithaftungsübernahme zu der Verbindlichkeit des Schuldners erklärt. Er mag sie als Unternehmer erklären oder als Verbraucher, dies ist für die derivative Wirkung irrelevant. Entscheidend ist in dem Fall der derivativen Wirkung des Verbraucherdarlehensrechtes zugunsten des Beitretenden alleine, wie sich die Schuld entwickelt, zu welcher der Mithaftende den Beitritt erklärt hat. Ist die vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt oder fehlen bestimmte Angaben der in § 492 I 5 BGB aufgeführten Pflichtangaben, so ist der Verbraucherdarlehensvertrag gemäß § 494 I BGB nichtig. Der Beitretende hat zu einem nichtigen Vertrag und damit einer unwirksamen Verbindlichkeit die Mithaftungsübername erklärt. Folglich geht seine Erklärung nach vorherrschender Auffassung ins Leere (vgl. bereits oben I 4 und 6). Der gemäß § 494 I BGB formnichtige Verbraucherdarlehensvertrag zwischen dem Unternehmer und dem Schuldner kann jedoch gemäß § 494 II 1 BGB gültig werden, soweit der Schuldner das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Diese Heilung wirkt sich auch auf den Beitretenden, seine Beitrittserklärung und seine Haftung aus. Wird die ursprünglich formnichtige Verbindlichkeit, zu welcher der Mithaftende den Beitritt erklärt hat, gemäß § 494 II 1 BGB gültig, so haftet der Beitretende aus seiner Mithaftungsübernahme. Die Verbindlichkeit wird aber nicht rückwirkend gültig, sondern ex nunc. Also haftet der Beitretende auch nur mit Wirkung ex nunc (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 36).
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Widerruft der Schuldner in Ausübung des ihm zustehenden Widerrufsrechtes gemäß den §§ 495, 355 BGB seine auf den Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages gerichtete Willenserklärung, so wandelt sich das bis dahin schwebend wirksame Schuldverhältnis des Verbraucherdarlehensvertrages in ein besonders ausgestaltetes Rückgewährschuldverhältnis um. Die Verbindlichkeit, welcher der Mithaftende beigetreten ist, besteht in dieser Art nicht mehr. Vielmehr hat sie sich umgewandelt. Die Beitrittserklärung des Mithaftenden ist nunmehr dahingehend auszulegen, ob der Mithaftende, ähnlich den Fällen einer Bürgschaft für einen sittenwidrigen und daher nichtigen Kreditvertrag (vgl. BGH NJW 1992, 1234 (1235 f.)), auch für die hierdurch entstandene Verbindlichkeit seinen Beitritt erklären wollte oder ob dies nicht der Fall ist (vgl. BGH NJW 2001, 1859 (1860)). Dabei ist der Fall anders gelagert als der, in dem der Schuldner die Anfechtung gem. §§ 143, 142 BGB erklärt. Denn der Widerruf hat anders als die Anfechtung keine Rückwirkung, vgl. §§ 357 I, 346 BGB. Der Beitretende hat seine Mithaftungserklärung nicht zu einer nichtigen Schuld erklärt. Im Zeitpunkt, als der Beitritt erklärt wurde, bestand die Verbindlichkeit und diese ist auch nicht rückwirkend weggefallen. Aber der Inhalt der Verbindlichkeit, der Inhalt des Schuldverhältnisses hat sich umgestaltet. In der Regel wird es daher zu verneinen sein, dass der Beitretende auch die Mithaftungsübernahme für die Verpflichtung des Schuldners aus dem Rückgewährschuldverhältnis erklären wollte, da die Verbindlichkeiten einen unterschiedlichen Inhalt haben. Der Beitretende hat die Mithaftungsübernahme bezüglich der Darlehensrückzahlungsforderung aus dem Verbraucherdarlehensvertrag erklärt. Er hat nicht die Mithaftungsübernahme bezüg-
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lich der den Darlehensnehmer aus dem Rückgewährschuldverhältnis treffenden Rückgewährsverpflichtungen erklärt. Daher müssen besondere Anhaltspunkte im Rahmen der Beitrittserklärung oder der Beitrittsvereinbarung vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Forderungen aus dem Rückabwicklungsverhältnis auch von der Mithaftungsübernahme erfasst sein sollen (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1040)). Dies wird dann zu bejahen sein, wenn der Schuldbeitritt für alle finanziellen Verpflichtungen aus einem Dauerschuldverhältnis erklärt wird und sich die Mithaftung nach dem Sinn und Zweck des Beitritts gerade auch auf den Fall des Rücktritts erstrecken soll (KG NJW-RR 1989, 1075 (1078)). Anderenfalls ist eine solche Haftungserstreckung zu verneinen. Denn nach der Rechtsprechung erfasst der Schuldbeitritt auch nicht Forderungen des Gläubigers, die außerhalb der Schuldbeitrittsvereinbarung liegen (OLG Nürnberg ZIP 2000, 1975 (1976)). 50
b) Originäre (unmittelbare) Wirkungen auf die Beitrittserklärung selbst. Das Verbraucherdarlehensrecht kommt dem Beitretenden nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der überwiegenden Auffassung in der Lehre aber auch originär, unmittelbar zugute, wenn es um die Entstehung und den Bestand der Beitrittserklärung selbst geht. Im Gegensatz zu dem soeben Ausgeführten geht es aber nun um die Person des Beitretenden und nicht um die Person des Darlehensnehmers. Nun muss der Beitretende als Verbraucher handeln. Ist dies der Fall, so wendet die Rechtsprechung und die h. M. in der Rechtslehre das Verbraucherdarlehensrecht analog auf den Schuldbeitritt an (BGH NJW 1996, 2156 (2157); 1997, 654 (655); BGHZ 144, 370 (380); 165, 43 (47 f.); BGH DB 2007, 2251 (Rn. 20); für die Rechtslehre vgl. nur Reinicke/Tiedtke, Rn. 37). Der Schuldbeitritt ist zwar kein Darlehensvertrag (Reinicke/Tiedtke, WiB 1997, 449), er stellt auch nicht einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe dar (BGH NJW 1996, 2156 (2157)). Insofern scheidet eine direkte Anwendung der Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechtes aus (Reinicke/Tiedtke, WiB 1997, 449; anders mit beachtlichen Gründen Bülow, Verbraucherkreditrecht, Rn 113, 116, 119 (122)). Der Beitretende erlangt kein Darlehen, er übernimmt lediglich die Mithaftung für die Verpflichtung des Darlehensnehmers aus dem Darlehensvertrag, ohne jedoch dessen Anspruch gegen den Darlehensgeber auf Auszahlung des Darlehens zu erlangen (BGH NJW 1996, 2156 (2157); Madaus, BKR 2008, 54 (55)). Allerdings ist das Verbraucherdarlehensrecht deshalb entsprechend auf den Schuldbeitritt anwendbar, weil der Schuldbeitritt dem Darlehensvertrag gleichzustellen ist. Das Verbraucherdarlehensrecht regelt die Beteiligung Dritter auf Seiten des Darlehensnehmers nicht. Es besteht somit eine Regelungslücke. Diese Lücke ist im Falle des Schuldbeitritts zu einem Darlehensvertrag durch eine entsprechende Anwendung des Verbraucherdarlehensrechtes zu schließen (BGH NJW 1996, 2156 (2157); gegen eine entsprechende Anwendung Madaus, BKR 2008, 54 (56)). Denn im Falle des Schuldbeitrittes zu einem Darlehensvertrag ist das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer, sondern eher größer als das des Darlehensnehmers, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Darlehensgeber erlangt, insbesondere keinen Anspruch auf Auszahlung des Darlehens hat. Da der Gläubiger durch den Schuldbeitritt aber einen zusätzlichen Schuldner erhält, ist es auch aus seiner Sicht gerechtfertigt, auf den Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag das Verbraucherdarlehensrecht entsprechend anzuwenden (BGH NJW 1996, 2156 (2157)). Irrelevant ist es dagegen, in welcher Funktion der Schuldner handelt. Auf ihn und seine Person kommt es nicht an. Der Schuldbeitritt begründet ein selbstständiges Schuldverhältnis zwischen dem Beitretenden und dem Darlehensgeber, daher ist allein der Zweck des Beitrittes maßgeblich und nicht der Zweck des Darlehensvertrages (BGH NJW 1996, 2156 (2157)). Also kommt es für die entsprechende Anwen-
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dung des Verbraucherdarlehensrechtes auf den Schuldbeitritt allein auf die persönlichen Verhältnisse und damit auf die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden zum Zeitpunkt der Mithaftungserklärung an (BGHZ 133, 71 (76 f.); 134, 94 (97); BGH ZIP 2000, 1523 (1524)). c) Verbrauchereigenschaft des Beitretenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und einer wohl überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist die Verbrauchereigenschaft des Beitretenden auch dann zu bejahen, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer des Schuldners, einer GmbH, ist. Der Schuldbeitritt ist in einem solchen Fall nach dem Inhalt des Beitrittsvertrages nicht für die bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt, denn das Halten eines GmbH-Geschäftsanteiles ist keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung, und die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbstständige, sondern eine berufliche Tätigkeit im Anstellungsverhältnis (BGHZ 133, 71 (78); 220 (223); BGH ZIP 2000, 1523 (1524); BGHZ 165, 43 (47)). Das Verbraucherdarlehensrecht ist auf den Schuldbeitritt eines GmbH-Gesellschafters für ein Darlehen der Gesellschaft sogar ohne Rücksicht auf den Umfang seiner Beteiligung an der Gesellschaft entsprechend anwendbar (BGH NJW 1997, 1443 (1444); BGHZ 144, 370 (380); 165, 43 (47 f.)). Denn der Beitretende ist in Bezug auf die persönliche Mithaftungsübernahme nicht wie ein Kaufmann, Unternehmer, Gewerbetreibender oder Freiberufler zu behandeln, sondern als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB (noch für § 1 I VerbrKrG BGHZ 165, 43 (47 f.)). Dies gilt eben nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer (BGHZ 133, 71 (77 f.)) oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist (BGHZ 133, 220 (223)), sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (BGHZ 144, 370 (380); 165, 43 (47 f.)). Der Bundesgerichtshof hat erst unlängst bestätigt, dass er an dieser Rechtsprechung trotz der im Schrifttum hierzu geäußerten Kritik (vgl. nur Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355 (359)) festhält und festhalten wird (BGHZ 155, 240 (243); 165, 43 (47 f.); BGH DB 2007, 2251 (Rn. 20)). Dieser Rechtsprechung ist vor allem auch in Bezug auf die bestehende Gesetzeslage zuzustimmen. Denn wenn auch ein geschäftsführender Alleingesellschafter die Lenkungs- und Leitungsmacht über die von ihm beherrschte Gesellschaft haben mag, so ist bei einer GmbH alleine diese Kaufmann, nicht aber der Geschäftsführer und der oder die jeweiligen Gesellschafter, vgl. § 13 III GmbHG i. V. m. § 6 I HGB und § 14 I BGB. Für einen Kaufmann ist nach der Wertung der §§ 1 ff. HGB charakteristisch, dass er für die unter seiner Geschäftsleitung begründeten Verbindlichkeiten persönlich mit seinem ganzen Vermögen haftet (BGHZ 165, 43 (48)). Das aber ist bei einem geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH grundsätzlich gerade nicht der Fall, da nach vorherrschender Auffassung bei der juristischen Person immer noch das Prinzip des Verbotes der Durchgriffshaftung gilt (vgl. § 13 I, II GmbHG; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, Einf v § 21 Rn. 12; BGH JZ 2008, 516; BGH NJW 2007, 2689). Daher ist auch selbst eine noch so große geschäftliche oder gar kaufmännische Erfahrung für sich genommen kein den Kaufmannsstatus begründendes Element (BGHZ 165, 43 (48, 50); BGH DB 2007, 2251 (Rn. 29, 31)). Aus diesem Grunde auch ist ein Hochschullehrer der Rechtswissenschaften, der sich Zeit seines Lebens nur mit Kreditsicherungsrecht befasst, kein Unternehmer gemäß § 14 BGB und erst recht kein Kaufmann gemäß § 1 HGB, wenn er eine Bürgschaftserklärung zur Sicherung einer Forderung gegen seine Tochter oder seinen Sohn abgibt. Ein Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, der im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit eine Bürgschaftserklärung abgibt, mag zwar Unternehmer gemäß § 14 BGB sein, aber kein Kaufmann gemäß § 1 HGB, so dass für ihn die Formvorschrift des § 766 S. 1 BGB gilt und nicht die Ausnahme des § 350 HGB (zur Kritik an dieser Situation vgl. Koller/Roth/Merck, § 1 Rn. 13). Tritt
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ein Rechtsanwalt einer Rechtsanwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts als Privatmann einer Schuld der nach vorherrschender Auffassung nunmehr teilrechtsfähigen Anwaltsaußengesellschaft (vgl. Medicus, Rn. 793) bei, so ist auch er als Verbraucher anzusehen und die aufgezeigten Grundsätze gelten auch zu seinen Gunsten. Der Gesetzgeber hat diese Rechtslage bislang nicht verändert, so dass daran festzuhalten ist. Wird als Maßstab für die Begründung des Kaufmannsstatus allerdings maßgeblich die persönliche Haftung herangezogen (siehe BGHZ 165, 43 (48)), dann könnte diese Wertung durchaus auch auf den Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts zu übertragen sein. Entscheidender Anknüpfungspunkt sollte daher der Gewerbebetrieb sein und die Frage, wer das Gewerbe betreibt. Infolgedessen auch gilt nach zwar bestrittener, aber ständiger Rechtsprechung ein anderes, wenn es sich bei dem Schuldner nicht um eine juristische Person wie die GmbH handelt, sondern um eine Personenhandelsgesellschaft, also eine OHG oder eine KG, und ein Gesellschafter einer Schuld der Gesellschaft beitritt. Dann ist hinsichtlich der Kaufmannseigenschaft zu differenzieren. Infolge der persönlichen und unbeschränkten Haftung (§ 128 HGB) und der grundsätzlich bestehenden Einzelvertretungsberechtigung (§ 125 I HGB) sind die Gesellschafter einer OHG nach vorherrschender Auffassung neben der OHG auch Kaufleute im Sinne des § 1 I HGB, da sie das Gewerbe betreiben (BGH ZIP 2005, 2070). Bei einer KG dagegen wird man den Kaufmannsstatus regelmäßig nur für die Komplemetäre bejahen können, nicht dagegen aber für die beschränkt haftenden Kommanditisten (vgl. §§ 161 I, 171 ff. HGB; Koller/Roth/ Merck, § 1 Rn. 23). Die aufgezeigten Grundzüge gelten ebenso für den Schuldbeitritt zu einem Existenzgründungsdarlehen (BGH NJW 1997, 1442 (1443); BGH DB 2007, 2251 (Rn. 21, 23)). Allerdings gilt der Schutz zugunsten des Verbrauchers nicht, wenn es sich um einen privatrechtlichen Schuldbeitritt zu einem verlorenen Investionszuschuss der öffentlichen Hand handelt; dann finden die verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften aus dem Verbraucherdarlehensvertragsrecht weder direkte noch entsprechende Anwendung (BGH DB 2007, 2830). Dagegen ist der Beitretende in der gleichen Art und Weise schutzwürdig, der die Mithaftungsübernahme zu einem Finanzierungsleasingvertrag erklärt (BGH NJW 1997, 3169 (3170)). In gleichem Umfang müssen dann auch die Vorschriften, auf welche im Rahmen eines Teilzahlungsgeschäftes oder eines Ratenlieferungsvertrages verwiesen wird, zur entsprechenden Anwendung auf den Schuldbeitritt eines Verbrauchers gelangen. 52
d) Rechtsfolgen. In konsequenter Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts sind gegenüber dem Beitretenden damit nicht nur die Formerfordernisse des § 492 I BGB und die in § 492 I 5 BGB vorgesehenen Mindestangaben einzuhalten, vielmehr steht dem Beitretenden auch gemäß § 495 BGB ein eigenes Widerrufsrecht hinsichtlich seiner Beitrittserklärung zu. Wird die gesetzlich vorgeschriebene Form des § 492 I BGB nicht eingehalten oder fehlen die in § 492 I 5 BGB vorgeschriebenen Mindestangaben in entsprechender Anwendung des Verbraucherdarlehensrechtes auf den Schuldbeitritt gegenüber dem Beitretenden, so ist gemäß § 494 I BGB entsprechend der Schuldbeitritt nichtig (BGH NJW 1997, 654 (655)). Dem Schriftformerfordernis ist dabei auch nur dann Genüge getan, wenn der Beitretende vor Begründung der Mithaftung über alle Kreditkonditionen im Sinne des § 492 I 5 BGB informiert wird (BGH ZIP 2000, 1523 (1524), zu § 4 I 4 VerbrKrG). Eine Heilung des in entsprechender Anwendung des § 494 I BGB nichtigen Schuldbeitrittes durch eine entsprechende Anwendung des § 494 II 1 BGB kommt nicht in Betracht. Gemäß § 494 II 1 BGB wird der Verbraucherdarlehensvertrag ungeachtet eines Mangels nach I gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift ist von ihrem Sinn und Zweck her aber nicht gerechtfertigt. Der Zweck der Heilung liegt darin, dass der Darlehensnehmer das Darlehen, wenn er es noch nicht erhalten hat, soll beanspruchen können,
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oder aber wenn er es bereits empfangen hat, auch soll behalten können (Reinicke/Tiedtke, Rn. 43). Der Beitretende hat aber weder etwas vom Gläubiger zu beanspruchen noch hat er etwas von dem Gläubiger erhalten, was er bei Nichtigkeit seiner Beitrittserklärung sofort zurückzahlen müßte (Reinicke/Tiedtke, Rn. 43). Auch würde man dem Beitretenden bei der analogen Anwendung des § 494 II 1 BGB den Schutz, der durch die entsprechende Anwendung des Verbraucherdarlehensrechtes gewährt wird, wieder nehmen (BGH NJW 1997, 654 (655); Reinicke/Tiedtke, WiB 1997, 449 (451)). Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet eine Heilung gemäß § 494 II 1 BGB des nichtigen Schuldbeitrittes auch dann nicht statt, wenn der Beitretende aus der Auszahlung des Darlehens an den Darlehensnehmer mittelbar Vorteile erlangt (BGHZ 134, 94 (97 f.)). Allerdings kann es dem Beitretenden nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben ausnahmsweise auch verwehrt sein, sich auf die Formnichtigkeit des Schuldbeitrittes zu berufen. Ein Mangel der durch Gesetz vorgeschriebenen Form kann aber nur unter ganz besonderen Umständen und Verhältnissen wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein (BGHZ 165, 43 (53)). Ein solcher Ausnahmefall liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofes vor, wenn eine Partei sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung entziehen will, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag geldwerte Vorteile im beträchtlichen Umfang gezogen hat. Dabei soll auch ein bloß mittelbarer Vorteil als Anknüpfungspunkt für ein treuwidriges Verhalten in Betracht kommen (zur Bürgschaft BGHZ 121, 224 (233 f.); zum Schuldbeitritt BGH WM 1997, 2000 (2001), und BGHZ 165, 43 (53)). Hierfür müssen allerdings konkrete Umstände vorgetragen werden. Zweifelhaft mag diese Rechtsprechung hinsichtlich der genannten Vorteile (kritisch MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 15) und auch hinsichtlich der Nichtigkeitssanktion, die dadurch unterlaufen werden kann, erscheinen. Der Bundesgerichtshof sollte daher nicht durch die Annahme einer vermeintlich unzulässigen Rechtsausübung den Schutz, der dem Beitretenden zu gewähren ist, wieder einschränken (wohl auch gegen die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Treu und Glauben Reinicke/Tiedtke, Rn. 45 f.). Durch die gesetzliche Neuregelung des Verbraucherdarlehensrechts wird nun auch die Erteilung einer Vollmacht zur Aufnahme eines Verbraucherdarlehensvertrages den Formerfordernissen des § 492 I, II BGB unterworfen (§ 492 IV BGB). Die konsequente (entsprechende) Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts auf den Schuldbeitritt erfordert es, § 492 IV BGB entsprechend auf die Vollmachtserteilung des Beitretenden hinsichtlich seiner Mithaftungsübernahmeerklärung bezüglich einer Verbraucherdarlehensrückzahlungsforderung gemäß § 488 I 2 BGB anzuwenden.
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Die Widerrufserklärung des beitretenden Verbrauchers braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Sie kann im Sinne eines effizienten Verbraucherschutzes sowohl in dem Widerspruch gegen einen Mahnbescheid (BGH NJW 1996, 2156 (2158)) als auch alleine in der innerhalb der Jahresfrist abgegebenen und der Klagepartei zugegangenen Erklärung der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren gem. § 276 I 1 ZPO gesehen werden (OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1438 (1439)). Die Rücktrittsfiktion des § 503 II 4 BGB findet zugunsten eines beitretenden Verbrauchers, der neben dem Darlehensnehmer lediglich als Gesamtschuldner mithaftet, aber aus dem Darlehensvertrag selbst nicht berechtigt ist, keine Anwendung, wenn der Darlehensgeber die gelieferte Sache bei dem Darlehensnehmer, der nicht Verbraucher ist, wieder an sich nimmt (BGH WM 2001, 2162). Will der Darlehensgeber den Beitretenden aus dessen Mithaftungsübernahme in Anspruch nehmen, muss er zwingend den Vertrag auch gegenüber dem Beitretenden unter Einhaltung der in § 498 BGB genannten erhöhten Anforderungen kündigen (OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1438 (1439 f.)). Hinsichtlich der Widerrufsfristen des § 355
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BGB ist zu beachten, dass für jeden der Beteiligten seine eigene Willenserklärung unabhängig von der Willenserklärung des anderen Teiles maßgeblich ist (Edenfeld, JZ 1997, 1034 (1036)). Die Widerrufsfrist für die Beitrittserklärung beginnt mit der Abgabe der Willenserklärung des beitretenden Verbrauchers (BGHZ 133, 220 (225 f.)), sofern der Beitretende zu diesem Zeitpunkt gemäß § 355 II 1 BGB ordnungsgemäß belehrt wird. Zu den Rechtsfolgen einer nicht (ordnungsgemäß) erfolgten Belehrung siehe unten 6. Widerruft nur der Beitretende seine Beitrittserklärung, nicht aber der Schuldner seine Verbraucherdarlehensvertragserklärung, so ist es nach § 139 BGB zu beurteilen, ob der Verbraucherdarlehensvertrag bestehen bleiben soll oder nicht (Bülow, Verbraucherkreditrecht, Rn. 62). 55
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4. Schuldbeitritt von sogenannten Nahbereichspersonen. Der Schuldbeitritt von sogenannten Nahbereichspersonen unterliegt in derselben Art und Weise der Sittenwidrigkeitskontrolle wie die Bürgschaften solcher Personen (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 16). Die von der Rechtsprechung in erster Linie anhand von Bürgschaften entwickelte Figur der krassen finanziellen Überforderung gilt ebenso für den Mithaftenden. Danach sind Schuldbeitritte von sogenannten Nahbereichspersonen unwirksam (§ 138 I BGB), soweit folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Der Beitretende ist nicht in der Lage, aus seinem Einkommen und Vermögen oder soweit nur eines davon vorhanden ist, aus diesem, die laufenden Zinsen für die Schuld, die er übernommen hat, zu tilgen. Des weiteren hat der Beitretende den Beitritt aus emotionaler Verbundenheit heraus erklärt. Und schließlich hat der Gläubiger sich diese emotionale Verbundenheit zunutze gemacht und in Kenntnis derselben die Beitrittserklärung angenommen (vgl. Kulke, ZIP 2000, 952 (955 ff.)). Darüber hinaus kommt eine Unwirksamkeit des Schuldbeitrittes gemäß § 138 I BGB in Betracht, wenn eine sogenannte Umstandssittenwidrigkeit vorliegt, das heißt, der Gläubiger irgendwelche unlauteren Umstände ausgenutzt hat, um die Mithaftungserklärung zu erlangen oder er die Bedeutung der Mithaftung heruntergespielt hat. Zu den einzelnen Voraussetzungen diesbezüglich vgl. § 25. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH ZIP 2001, 189 (192)) soll bei einer teilbaren Verbindlichkeit aus einem Umschuldungsdarlehen, mit welchem teilweise private, teilweise geschäftliche Verbindlichkeiten getilgt werden sollten und zu welchem die Ehefrau des Darlehensnehmers die Mithaftungsübernahme erklärte, trotz des eigentlichen Vorliegens der Voraussetzungen des § 138 I BGB eine Aufrechterhaltung der sittenwidrigen Mithaftungsabrede über die Anwendung des § 139 BGB in Betracht kommen, soweit die privaten Verbindlichkeiten betroffen sind (BGH ZIP 2001, 189 (193)). Diese Rechtsprechung ist abzulehnen, da die Vertragsparteien nicht von einem teilbaren Vertrag ausgegangen waren, sondern den Vertrag eben gerade als einen einheitlichen Vertrag abgeschlossen hatten. Es liegt in einem solchen Fall kein entsprechender hypothetischer Parteiwille vor, wie er jedoch für die Anwendung des § 139 BGB zwingende Voraussetzung ist (Kulke, ZIP 2001, 985 (992 ff.)). Vielmehr setzt auch hier der Bundesgerichtshof in unzulässiger Art und Weise seinen Willen an die Stelle des Parteiwillens (vgl. hierzu bereits oben Rn. 21, 22). 5. Weitere mögliche Widerrufsrechte des Beitretenden. Auch wenn der Schuldbeitritt zu anderen Verbindlichkeiten als solchen aus Verbraucherdarlehensvertrag (BGHZ 133, 71; 220; 134, 94; 138, 321) oder Finanzierungsleasingvertrag (BGH NJW 1997, 654; 1443; 3169) erklärt wird, kann eine Notwendigkeit gegeben sein, den Beitretenden entsprechend der gesetzlich vorgeschriebenen Form genauso zu belehren wie den kontrahierenden Verbraucher selber und dem Beitretenden in derselben Art und Weise ein Widerrufsrecht einzuräumen.
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Dies gilt insbesondere, wenn der Beitretende die Mithaftungsübernahme hinsichtlich einer Verbindlichkeit des Schuldners aus einem Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen eines Fernabsatzvertrages gemäß § 312b BGB erklärt hat. Gleiches muss gelten, wenn der Mithaftende einer Verbindlichkeit des Schuldners zur Zahlung eines Gesamtpreises aus einem Teilzeit-Wohnrechtevertrag gemäß § 481 BGB beitritt. Auch in allen diesen genannten Fällen ist die Schutzbedürftigkeit des Beitretenden hinsichtlich der ihm gegenüber einzuhaltenden Informationsund Belehrungspflichten eher noch größer als diejenige des handelnden Verbrauchers. Der Beitretende muss lediglich als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB handeln. Dann gilt wie sonst auch bei der ausnahmsweise zu bejahenden Formbedürftigkeit des Schuldbeitrittes, dass der Schuldbeitritt den formellen Anforderungen genügen muss, denen die Verbindlichkeit, zu welcher der Mithaftende den Beitritt erklärt, unterworfen ist, wenn es der Zweck der jeweiligen Formvorschrift gebietet. Bei den verbraucherschützenden Vorschriften ist dies zu bejahen, da durch diese Vorschriften Informationsdefizite und typisierte strukturelle Unterlegenheitssituationen ausgeglichen werden sollen. Für einen solchen Ausgleich besteht umso mehr ein Bedürfnis, wenn der Mithaftende nur verpflichtet, nicht aber auch berechtigt wird. Hinsichtlich der Widerrufsbelehrung, der Informationspflichten und der Formerfordernisse sowie bezüglich des Laufs der Widerrufsfristen und der Widerrufsrechte gilt sinngemäß das zu den §§ 312 f. BGB und §§ 491 ff. BGB Gesagte.
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6. Rechtsfolgen nicht (ordnungsgemäß) erfolgter Belehrung. Wird der Beitretende (Verbraucher) durch den Unternehmer, also in der Regel ein Kreditinstitut, nicht ordnungsgemäß über sein ihm zustehendes Widerrufsrecht belehrt, so erlischt gemäß § 355 III 3 Hs. 1 BGB abweichend von § 355 III 1 BGB das Widerrufsrecht nicht. Damit ist zuerst klargestellt, dass auch eine nicht ordnungsgemäße Belehrung die Widerrufsfrist nicht in Gang zu setzen vermag (vgl. Palandt-Grüneberg, § 355 Rn. 12). Das Verhältnis von § 355 III 1 BGB zu § 355 III 3 BGB ist aus dem Wortlaut des Gesetzes erkennbar. § 355 III 3 BGB gilt nur für den Fall, dass der Unternehmer den Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt. § 355 III 1 BGB gilt dagegen nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher zwar ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt, nicht aber die ihn sonst treffenden Informationspflichten erfüllt, so dass die Widerrufsfrist abweichend von § 355 II 1 BGB nicht beginnen konnte (Palandt-Grüneberg, § 355 Rn. 22). Zwar ist § 355 III 3 BGB durch die Heininger-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes veranlasst in das BGB aufgenommen worden und diese Entscheidung bezog sich nur auf das Widerrufsrecht des überrumpelten Verbrauchers aus der Haustürgeschäfterichtlinie. Nach dem insoweit aber klaren Gesetzeswortlaut und der ganz herrschenden Auffassung gilt § 355 III 3 BGB aber für alle Widerrufsrechte, gleich worauf sie beruhen (für den Beitritt insbesondere relevant §§ 312, 495 BGB, siehe oben 2, 3 und 5). § 355 III 3 Hs. 2 BGB dagegen kann auf einen Schuldbeitritt nach herrschender Auffassung keine Anwendung finden, da es sich bei einem Schuldbeitritt nicht um eine Finanzdienstleistung gemäߧ 312b I 2 BGB handelt (vgl. Palandt-Grüneberg, § 312b Rn. 10c). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2007, 357 (360)) und der mittlerweile auch im Schrifttum vorherrschenden Auffassung (Jungmann, NJW 2007, 1562 (1563); Kulke, ZGS 2007, 10 (12)) handelt es sich bei der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrung des Verbrauchers durch den Unternehmer um eine echte Rechtspflicht. Das hat wiederum Konsequenzen hinsichtlich der Rechtsfolgen, wenn der Unternehmer seine Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht gegenüber dem Beitretenden verletzt. Dann kann der Beitretende unter den Voraussetzungen des § 280 I 1, 2 BGB Schadensersatz des ihm durch die Pflichtverletzung entstehenden Schadens verlangen. Allerdings
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muss der Beitretende den Nachweis der Kausalität der Pflichtverletzung für den ihm entstandenen Schaden führen. Der Bundesgerichtshof lässt die Grundsätze über die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens hier nicht gelten (BGH NJW 2007, 357 (360)). Wird ein Beitretender von dem Kreditinstitut, welches ihn über das Widerrufsrecht nicht belehrt hat, auf Zahlung in Anspruch genommen, so kann der Beitretende diesem Zahlungsverlangen einen Schadensersatzanspruch aus vorvertraglicher Pflichtverletzung entgegenhalten, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass er, der Beitretende, bei entsprechender Belehrung über das Widerrufsrecht seine Beitrittserklärung tatsächlich widerrufen hätte. Dabei sollten an den Kausalitätsnachweis nicht zu hohe Voraussetzungen gestellt werden. Schwierigkeiten können sich aber für den Beitretenden bezüglich dieses Kausalitätsnachweises ergeben, wenn ihm das Kreditinstitut das wirtschaftliche Eigeninteresse entgegenhält, welches er, der Beitretende, gerade auch an der Erfüllung der Schuld hatte und welches ihn letztlich zum Beitritt veranlasst hat. 60
C. Garantie Neben dem Schuldbeitritt sind in der Praxis noch der Garantievertrag (auch Gewährvertrag) und – nach wohl überwiegender Auffassung als garantieähnliche Haftung oder mögliche Ausprägung einer Garantie – die Patronatserklärung (dazu unter D) von besonderer Bedeutung.
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I. Allgemeines. Der Begriff des Garantievertrages sowie seine einzelnen Voraussetzungen sind zugleich in Abgrenzung des Garantievertrages von anderen Sicherungsinstituten zu bestimmen.
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1. Begriff. Der Begriff der Garantie ist ein Sammelbegriff für eine Vielzahl unterschiedlicher Sicherungsformen. Das Gesetz verwendet den Begriff der Garantie für die Übernahme einer Einstandspflicht, zum einen im Sinne einer verschuldensunabhängigen Haftung für die im Rahmen eines anderen Vertrages übernommenen vertragstypischen Verpflichtungen (vgl. nur §§ 276 I 1 Hs. 2, 433 I 2, 633 I BGB), zum anderen als selbständige Garantie oder selbständigen Garantievertrag im Sinne des Einstehens für einen eigenständigen Erfolg, auch im Sinne des Ausbleibens eines schädigenden Ereignisses (Palandt-Sprau, Einf v § 765 Rn. 16). Bei dem erstgenannten Fall kann damit von einer unselbständigen Garantie gesprochen werden, während es sich bei dem zweitgenannten Fall um eine selbständige Garantie oder genauer einen selbständigen Garantievertrag handelt. Hinsichtlich des selbständigen Garantievertrages sind wiederum vor allem zwei Fälle zu unterscheiden. Das unbedingte Einstehen für einen bestimmten Erfolg kann vereinbart werden, ohne dass der Garant vertraglich schon vorher eine entsprechende Leistung schuldet (wichtigster Fall: Bankgarantie, siehe unten III 2), oder es kann zu einer solchen Leistungspflicht hinzutreten (Palandt-Sprau, Einf v § 765 Rn. 16). Im letztgenannten Fall kann nochmals zwischen der Eigengarantie und der Fremdgarantie unterschieden werden (siehe dazu unten II). Eine letzte Unterscheidung schließlich betrifft diejenige zwischen dem einfachen Garantievertrag und der Garantie auf erstes Anfordern (siehe dazu unten 4). Der selbstständige Garantievertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Garant (Schuldner) gegenüber dem Garantienehmer (Gläubiger) verpflichtet, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen oder den Garantienehmer im Garantiefall so zu stellen, als ob der ins Auge gefasste Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wäre (BGH NJW 1985, 2941 (2942); 1996, 2569 (2570)). Der Garant garantiert damit einen bestimmten Erfolg (Reinicke/Tiedtke, Rn. 610). Dieser garantierte Erfolg muss aber stets, soweit eine ohnehin schon gegebene Leistungspflicht besteht, über die bloße Vertragsleistung hinausgehen (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 16); damit übernimmt der Garant ein Risiko, das sonst der Gläubiger tragen
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müsste (BGH WM 1999, 779 (780)). Der Garant haftet hierbei auch für alle nicht typischen Zufälle (BGH NJW 1996, 2569). Der Garantievertrag stellt folglich gegenüber der Bürgschaft und dem Schuldbeitritt die schärfste Form der Haftung dar. Der Garantievertrag ist ein gesetzlich nicht geregelter verkehrstypischer Vertrag (BGHZ 104, 83 (90)), dessen Zulässigkeit aus § 311 BGB folgt (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Für die sogenannte Herstellergarantie ist im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eine gesetzliche Regelung erfolgt (§§ 443, 477 BGB), wobei § 443 BGB die Beschaffenheitsgarantie und die Herstellergarantie erfasst, während § 477 BGB lediglich besondere formale Anforderungen an die Garantie im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufvertrages stellt. 2. Abgrenzung. Schwierigkeiten können sich vor allem aus der Abgrenzung zur Bürgschaft ergeben, wenn Gegenstand des selbständigen Garantievertrages eine Forderung ist. Anknüpfungspunkt ist zunächst wie bei jeder Vertragsauslegung der Wortlaut der Verpflichtungserklärung (Schwintowski/Schäfer, § 10 Rn. 44). Im Gegensatz zur Bürgschaft ist die Schuld des Garanten vom Fortbestand, manchmal sogar von der Entstehung der gesicherten Schuld unabhängig (BGH NJW 1996, 2569). Die Haftung des Garanten ist nach der vorherrschenden Auffassung also streng nichtakzessorisch ausgestaltet (Einsele, JZ 1999, 466; Gröschler, JZ 1999, 822 (823 f.); Kröll, WM 2001, 1553; MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 18; Reinicke/Tiedtke, Rn. 610; BGH JZ 1999, 464 (465)), sie stellt eine primäre und unbedingte Haftung dar. Soll der Begünstigte eine abstrakte, von dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft losgelöste Rechtsstellung erhalten, so ist regelmäßig eine Garantie anzunehmen (Schwintowski/Schäfer, § 10 Rn. 44, für die Bankgarantie). Dies bedeutet andererseits nicht, dass der Garantievertrag eine abstrakte Verbindlichkeit begründet. Vielmehr verspricht der Garant, anders als der Schuldner bei einem abstrakten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB, nicht Zahlung schlechthin, sondern nur Zahlung für den Fall, dass sich ein im Vertrag näher bezeichnetes Risiko verwirklich (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 18). In Abgrenzung zur Bürgschaft muss daher die Eigenständigkeit der Schuld entscheiden. Es ist zu fragen, ob eine selbständige Verbindlichkeit begründet werden sollte, die vom weiteren Schicksal der Forderung gegen den Erstschuldner unabhängig ist (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Ist dies der Fall, spricht vieles für das Vorliegen eines Garantievertrages. Das rückt die selbständige Garantie in die Nähe des Schuldbeitrittes, da wie bei diesem auch durch den Garantievertrag eine selbständige und keine angelehnte Schuld begründet werden soll; dann ist aber danach zu fragen, ob die Erklärung des Sicherungsgebers so weit reicht, dass eine Ausfallhaftung auch für den Fall eintritt, dass überhaupt keine Hauptverbindlichkeit zur Entstehung gelangt ist (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Im Zweifel sollte bei Bestehen einer zu sichernden Forderung aber stets Bürgschaft anzunehmen sein (BGH WM 1985, 1417; OLG Bamberg OLGR 2003, 176).
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Andererseits soll auch gerade ähnlich wie bei dem Schuldbeitritt Anhaltspunkt für einen Garantievertrag das Eigeninteresse des Garanten an der Erfüllung der Hauptverpflichtung sein (BGH WM 1982, 632; 2001, 1566 (1567)). In Abgrenzung zum Schuldbeitritt ist daher für die Annahme eines Garantievertrages ein unbedingter Einstandswille des Garanten für den Eintritt des durch die Garantie versprochenen Erfolges zu fordern (vgl. MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Liegt ein solcher vor, ist von einer Garantie auszugehen. Bei geschäftsgewandten Personen kommt dem Wortlaut besondere Bedeutung zu, eine davon abweichende Auslegung ist nur bei besonders gewichtigen Umständen gerechtfertigt (BGH WM 1975, 348 (349)). Ein unbedingter Einstandswille ist nicht anzunehmen, wenn der Gläubiger zuerst versuchen muss, die Forderung gegen den Schuldner durchzusetzen (BGH WM 1987, 616 (617)). Eine solche subsidiäre und akzes-
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sorische Haftung spricht eindeutig gegen das Vorliegen einer Garantie (Reinicke/Tiedtke, Rn. 610), sondern vielmehr für das Vorliegen einer Bürgschaft. Bei der Abgrenzung ist zu beachten, dass Einwendungen und Einreden dem Bürgen stets, dem Beitretenden möglicherweise und dem Garanten grundsätzlich niemals zugute kommen sollen (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 610). Da die Haftung des Garanten im Gegensatz zur Bürgenhaftung und zur gesamtschuldnerischen Haftung besonders streng ist, kann eine Garantie nur angenommen werden, wenn der Vertrag dies eindeutig erkennen lässt (Reinicke/Tiedtke, Rn. 620). 65
3. Voraussetzungen. Der selbständige Garantievertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag eigener Art (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 16), kein Bürgschaftsvertrag. Die Vorschriften über die Bürgschaft gelten nicht, nach vorherrschender Auffassung auch nicht entsprechend (Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 18; Palandt-Sprau, Einf v § 765 Rn. 16), daher gilt auch das Formerfordernis des § 766 BGB nicht für den Garantievertrag (BGH WM 1964, 60 (62)); der Garantievertrag ist vielmehr grundsätzlich formlos möglich (MünchKommBGB-Möschel, v. § 414 Rn. 23). Das folgt bereits aus der Abgrenzung zur Bürgschaft und zum Schuldbeitritt. Es erscheint undenkbar, dass ohne jegliches eigene Interesse auf Seiten des Garanten ein unbedingter Einstandswille festgestellt werden kann, aufgrund dessen der Garant den Erfolgseintritt unabhängig von jeglicher Entwicklung der Schuld garantieren will (MünchKommBGB- Möschel, v. § 414 Rn. 23). Garantien, insbesondere Bankgarantien, können auch in Form eines elektronischen Dokuments abgegeben werden (Kröll, WM 2001, 1553 (1556)). Dabei können Ansatzpunkte für den verstärkten Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel sowohl der Antrag auf Stellung einer Garantie, die Stellung der Garantie selbst sowie auch die Ziehung der Garantie bilden (dazu sowie zu den Einzelheiten Kröll, WM 2001, 1553 (1554)).
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4. Inhalt. Der Inhalt des Garantievertrages richtet sich grundsätzlich nach der übernommenen Garantie und der getroffenen Vereinbarung. Grundsätzlich werden Garantiefall und Einstandspflicht vom Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände abhängig gemacht, wobei der konkrete Inhalt des Garantiefalles gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist (BGH NJW-RR 2000, 1581). Bei der einfachen Forderungsgarantie obliegt es dem Garantiebegünstigten, Nachweis über den Eintritt des Garantiefalles zu erbringen (Schwintowski/Schäfer, § 10 Rn. 39), und der Garant muss regelmäßig nur zahlen, wenn der Schuldner nicht leistet, obwohl die gesicherte Forderung tatsächlich besteht, so genannter materieller Garantiefall (Gröschler, JZ 1999, 822 (825)). Damit setzt die Inanspruchnahme des Garanten den materiellen Garantiefall voraus, dieser Eintritt des Garantiefalles ist Anspruchsvoraussetzung (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 22). Infolgedessen kann sich je nach vertraglicher Definition des Garantiefalles eine mehr oder weniger starke Abhängigkeit des Garantieanspruches von der zu gesicherten Forderung ergeben (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 22). Der Garant garantiert Erfüllung. Im Rahmen einer einfachen Forderungsgarantie hat der Garant daher dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass der Schuldner dem Gläubiger gegenüber nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt (BGH WM 1961, 204). Der Umfang der Schadloshaltung bestimmt sich nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechtes. Der Garantieschuldner hat im Falle der Gewährleistung den Gläubiger so zu stellen, als ob der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wäre (BGH WM 1999, 779 (781)). Allerdings kann nach den Umständen des Einzelfalles eine Ermäßigung der garantierten Verpflichtung zu Gunsten des Garanten zu berücksichtigen sein (BGH WM 1984, 625 (631)). Bei der Garantie auf erstes Anfordern (auch bezeichnet als Garantie „ohne (weitere) Einwendungen“ (vgl. Staudinger/Horn, v. §§ 765 ff. Rn. 231)) dagegen muss der Garant unabhängig vom Eintritt des materiellen Garantiefalles bereits dann zah-
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len, wenn die formalen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme, wie sie im Garantievertrag festgelegt sind, erfüllt sind, also gegen Vorlage von bestimmten Dokumenten (Kröll, WM 2001, 1553), so genannter formeller Garantiefall (Gröschler, JZ 1999, 822). Dies ist nach vorherrschender Auffassung darin begründet, dass es Zweck der Garantie auf erstes Anfordern sei, rechtliche und tatsächliche Streitfragen hinsichtlich des materiellen Streitfalles ausschließlich im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger zu klären (BGH JZ 1999, 464; BGHZ 94, 167 (170); Canaris, ZIP 1998, 493 (495 ff.); Einsele, JZ 1999, 466; Gröschler, JZ 1999, 822 (Fn. 5 m. w. N.)). Genauer ist der Zweck der Garantie auf erstes Anfordern vor allem darin zu sehen, dem Gläubiger möglichst problemlos zu seinem Anspruch zu verhelfen und im Streitfall die Prozesslage umzukehren und rechtliche oder tatsächliche Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, nach vollzogener Zahlung in einen eventuellen Rückforderungsprozeß zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem zu verlagern (Reinicke/Tiedtke, Rn. 611 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsrechung in Fn. 24). Hieran anknüpfend stellt sich die Frage, wie ein eventueller Ausgleich vorzunehmen ist, wenn der materielle Garantiefall nicht eingetreten war und der Garant Rückforderung begehrt (vgl. dazu unten III 2). Die auf Zahlung einer Geldsumme gerichtete Forderung aus einem Garantievertrag (gleich ob aus einer einfachen Garantie oder aus einer Garantie auf erstes Anfordern) kann abgetreten werden, jedoch geht bei einer Abtretung der durch die Garantie gesicherten Forderung nicht die Forderung aus der Garantie kraft Gesetzes gemäß § 401 BGB mit über (Reinicke/ Tiedtke, Rn. 616), was sich dadurch erklärt, dass die Garantie eben nicht akzessorisch ist. II. Garantieerklärung. Entsprechend den obigen Ausführungen zum Zustandekommen des Schuldbeitrittvertrages ist auch bei dem Garantievertrag danach zu unterscheiden, ob der Garantievertrag zwischen dem Garanten und dem Gläubiger zustandekommt, wobei der Garant eine andere Person als der Schuldner ist, oder ob der der Garantievertrag zwischen dem Schuldner selbst als Garanten und dem Gläubiger oder zwischen dem Schuldner und dem Garanten zustandekommt. 1. Vertrag des Garanten mit dem Gläubiger. Üblicherweise kommt der Garantievertrag zwischen Garant und Gläubiger zustande (siehe oben). Das ist in der Weise möglich, dass es sich um eine so genannte selbständige Fremdgarantie handelt (MünchKommBGBMöschel, v. § 414 Rn. 23), es sich also bei dem Schuldner und dem Garanten um zwei verschiedene Personen handelt. Dieser Fall der Fremdgarantie mag als der klassische Fall einer Garantie angesehen werden. Denkbar ist entgegen einer Entscheidung des Kammergerichtes aber auch der Fall, dass der Schuldner selbst als Garant eine zusätzliche Gewähr für die Erfüllung übernimmt (BGH WM 1999, 779) oder aber dass Schuldner und Garant als zwei unterschiedliche Personen einen Garantievertrag als Vertrag zu Gunsten des Gläubigers abschließen. 2. Vertrag des Schuldners als Garanten mit dem Gläubiger. Der Schuldner kann damit neben seiner ohnehin dem Gläubiger gegenüber bestehenden vertraglichen Verpflichtung dem Gläubiger gegenüber noch einmal eine vertragliche Verpflichtung übernehmen, und zwar eine solche aus Garantievertrag (BGH WM 1999, 779 (780); Reinicke/Tiedtke, Rn. 618), so genannte selbständige Eigengarantie (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 16). Der Schuldner kann für seine eigenen Leistungen durch zusätzliche Vereinbarungen die Gewähr übernehmen, wenn der gewährleistete Erfolg weiter geht als die bloße Vertragsmäßigkeit der Leistung (BGH WM 1999, 779 (780); 1958, 993; MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 16). Das ist dann der Fall, wenn der Schuldner über seine eigene Verpflichtung hinaus persönlich und – insoweit weitergehend als bei der bloßen Vertragsleistung – verschuldensunabhängig dafür einstehen will, dass eine Ablösung von Drittverbindlichkeiten innerhalb vorgegebener Zeit erfolgt (BGH WM 1999, 779 (781)).
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3. Vertrag des Schuldners mit dem Garanten als echter Vertrag zu Gunsten Dritter. Neben den beiden bezeichneten Möglichkeiten ist kein Grund ersichtlich, auch den selbständigen Garantievertrag nicht zwischen dem Schuldner und dem Garanten als echten Vertrag zu Gunsten Dritter, nämlich zu Gunsten des Gläubigers gemäß den §§ 328 ff. BGB abzuschließen. Für den Fall der konzerninternen Patronatserklärung wird dies von einer sehr starken, wenn nicht sogar vorherrschenden Auffassung bestritten (vgl. von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (643); vgl. auch Wolf, ZIP 2006, 1885 (1889 f.), für die Liquiditätszusage), allerdings erscheinen die vorgetragenen Argumente nicht zwingend (vgl. dazu unten D I 2). III. Beispielsfälle. Neben der Ausfall- oder Ausbietungsgarantie, der Bietungsgarantie bei Ausschreibungen und der Erfüllungsgarantie (zu den möglichen Erscheinungsformen einer Garantie und denkbaren Grenzfällen vgl. MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 23, 24, 27, 37, 38, 41 ff.) kommen in der Praxis – nach der wohl vorherrschenden oder zumindest einer weit verbreiteten Auffassung – vor allem der Patronatserklärung und der Bankgarantie als Regelfall der Garantie auf erstes Anfordern besondere Bedeutung zu.
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1. Patronatserklärung. Durch eine Patronatserklärung verspricht der Patron gegenüber dem Gläubiger eines Dritten ein bestimmtes Verhalten, durch das die Aussicht auf Vertragserfüllung durch den Dritten gegenüber dem Gläubiger deutlich verbessert und dadurch die Kreditwürdigkeit des Dritten erhöht wird (Palandt-Sprau, v. § 765 Rn. 21). Eine Patronatserklärung kann abgegeben werden, um laufende Verbindlichkeiten zu besichern, aber auch um zukünftige Verbindlichkeiten – Darlehen – überhaupt erst zu ermöglichen. Im Falle der „harten Patronatserklärung“ haftet der Patron auf Schadensersatz statt der Leistung bei Nichterfüllung der gesicherten Forderung durch den Schuldner (Fleischer, WM 1999, 666 (670 f.); v. Bernuth, ZIP 1999, 1501 (1502)). Anders ist dies dagegen nach vorherrschender Auffassung bei der „weichen Patronatserklärung“. Ihrer Bedeutung wegen wird die Patronatserklärung gesondert erörtert (unten D).
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2. Bankgarantie (Garantie auf erstes Anfordern). Die Abhängigkeit des Garantieanspruches bei dem einfachen selbständigen Garantievertrag, die durch den Nachweis des Garantiefalles entsteht, haben insbesondere im internationalen Wirtschaftsverkehr zur weiten Verbreitung der so genannten Garantie auf erstes Anfordern und dem ihr funktional vergleichbaren Standby Letter of Credit geführt (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 27). Die Bankgarantie dient grundsätzlich der Sicherung einer Verbindlichkeit des Auftraggebers der Bank gegenüber dem daraus Begünstigten. Sie entspricht insoweit grundsätzlich der Bürgschaft auf erstes Anfordern, bei welcher der Bürge sich verpflichtet, auf einfaches formalisiertes Verlangen des Gläubigers hin sofort und unter einstweiligem Verzicht auf Einwendungen zu zahlen (BGH NJW 2001, 1857 (1858)). Es sind daher die verschiedenen Rechtsverhältnisse zu unterscheiden, das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem, das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bank sowie das Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem.
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a) Valutaverhältnis (Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem). Das Valutaverhältnis ist grundsätzlich maßgeblich für die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Garantie durch den Begünstigten. Besteht die durch die Garantie gesicherte Verbindlichkeit des Auftraggebers gegenüber dem Begünstigten nicht, kann der Auftraggeber vom Begünstigten verlangen, dass er die Bankgarantie nicht in Anspruch nimmt, auf die Rechte aus ihr verzichtet und die Garantieerklärung zurückgibt (BGH WM 1987, 367 (369); NJW 1984, 2037 (2038)). Allerdings gilt für die Garantie auf erstes Anfordern der Grundsatz, dass Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Be-
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günstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, das heißt offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen (formeller Garantiefall) der Garantiefall im Valutaverhältnis (materieller Garantiefall) nicht eingetreten ist, scheitert der Zahlungsanspruch aus der Garantie am Einwand des Rechtsmissbrauchs (BGHZ 90, 287 (292); BGH WM 2000, 2334 (2335)) und es entfällt die Zahlungspflicht des Garanten. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGH NJW 2001, 282 (283 f.)). Damit hat das Valutaverhältnis, abgesehen von dem Fall der missbräuchlichen Inanspruchnahme, grundsätzlich keine Bedeutung für die Zahlungspflicht des Garanten gegenüber dem Begünstigtem. Liegt kein missbräuchliches Verhalten des Begünstigten vor, so spielt die Frage, ob die Forderung des Gläubigers im Valutaverhältnis (nicht mehr) besteht, keine Rolle (Reinicke/Tiedtke, Rn. 615). b) Deckungsverhältnis (Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bank). Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und der Bank ist grundsätzlich als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter zu qualifizieren (Palandt-Sprau, v. § 765 Rn. 24). Aufgrund dieses Vertrages verpflichtet sich die Bank, bei Eintritt des Garantiefalles, grundsätzlich bei Vorliegen von Leistungsstörungen und unter Vorlage bestimmter Dokumente, an den Begünstigten bestimmte Beträge zu bezahlen. Gewährt eine Bank eine Garantie mit dem Wortlaut: „Zahlung auf erstes Anfordern, falls der Verkäufer den Lieferpflichten nicht nachkommt.“, so ist eine solche so genannte Effektivklausel (vgl. MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 32) in sich widersprüchlich: Einerseits soll Zahlung auf erstes Anfordern erfolgen, andererseits soll die Zahlung nur bei Vorliegen des materiellen Garantiefalles erfolgen (Schwintowski/Schäfer, § 10 Rn. 39). Solche Effektivklauseln sind daher aufgrund ihres Wortlautes und der näheren Vertragsumstände auszulegen (Schwintowski/Schäfer, § 10 Rn. 39). Die Bank darf aber die Garantie nur einlösen, wenn ihr keine Einwendungen gegen den Begünstigten zustehen (Palandt-Sprau, v. § 765 Rn. 24). Nach zutreffender Ansicht sollten Effektivklauseln im Zweifel zur Folge haben, dass der Eintritt des Garantiefalles, soweit auf ihn Bezug genommen wird, vom Begünstigten nachzuweisen und von der Bank zu überprüfen ist, dass im Übrigen aber auf erstes Anfordern zu leisten ist (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 32). Dies ist nicht der Fall, wenn der Garantievertrag als solcher unwirksam ist (Palandt-Sprau, v. § 765 Rn. 25), wenn der Anspruch aus dem Garantievertrag abgetreten worden ist (vgl. BGHZ 140, 49 (51)) oder wenn die formalen Anforderungen nicht eingehalten sind, dass heißt, wenn die Zahlungsaufforderung des Begünstigten nicht den im Garantievertrag festgelegten formellen Anforderungen entspricht (vgl. BGH NJW 2001, 282 (283)). Stehen der Bank solche Einwendungen gegen den Begünstigten zu, muss sie dem Begünstigten unverzüglich ihre Beanstandungen mitteilen, da sie sich ansonsten bis zur Höhe der Garantiesumme schadensersatzpflichtig macht (OLG Karlsruhe WM 1992, 2095). Kennt der Begünstigte die Mängel der Zahlungsaufforderung, entfällt die Beanstandungspflicht für die Bank (BGH NJW 1996, 1052 (1053)). Liegen die Voraussetzungen für eine Zahlung der Bank an den Begünstigen vor, erwirbt die Bank durch die Zahlung an den Begünstigten einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Auftraggeber nach § 670 BGB. Leistet die Bank dagegen an den Begünstigten, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, entfällt ihr Aufwendungsersatzanspruch gegen den Auftraggeber (Palandt-Sprau, v. § 765 Rn. 24) und dieser kann Unterlassung des Rückgriffes von der Bank fordern (OLG Frankfurt WM 1988, 1479 (1480)). Hat allerdings die Bank einen Aufwendungs-
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ersatzanspruch gegen den Auftraggeber, wird sich der Auftraggeber an den Begünstigten halten. 76
c) Garantievertrag (Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem). Durch den eigentlichen Garantievertrag verpflichtet sich die Bank gegenüber dem Begünstigten, bei Vorliegen des Garantiefalles einen bestimmten Betrag oder bestimmte Beträge an den Begünstigten zu bezahlen (Reinicke/Tiedtke, Rn. 610). Meistens ist in dem Garantievertrag Zahlung auf erstes Anfordern vereinbart, allerdings ist eine ausdrückliche Bezeichnung als derartige Garantie nicht erforderlich (OLG Saarbrücken ZIP 2001, 1318). Grundsätzlich gilt für die Inanspruchnahme der Garantie der formelle Garantiefall (BGHZ 140, 49 (51 f.)), also eine Zahlungsaufforderung des Begünstigten an den Garanten, die den im Garantievertrag festgelegten formellen Anforderungen entspricht (BGH NJW 2001, 282 (283); Canaris, ZIP 1998, 493). Dagegen muss der materielle Garantiefall im Verhältnis zwischen Bank und Begünstigtem nicht gegeben sein (Reinicke/Tiedtke, Rn. 615; Canaris, ZIP 1998, 493). Vielmehr bleiben diese Fragen im Rahmen der üblicherweise vorliegenden Garantie auf erstes Anfordern dem Rückforderungsprozess vorbehalten (BGH NJW 2001, 282 (283 f.); Reinicke/Tiedtke, Rn. 615). Nach vorherrschender Auffassung bedeutet dies, dass die Zahlungspflicht der Bank, sofern nicht im Garantievertrag ein anderes vereinbart ist, grundsätzlich unabhängig von den Einwendungen der Bank gegen den Auftraggeber aus dem Deckungsverhältnis und auch unabhängig von Einwendungen des Auftraggebers gegen den Begünstigten aus dem Valutaverhältnis besteht (Palandt-Sprau, Einf v § 765 Rn. 25; OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1491; BGHZ 94, 167; kritisch hierzu Gröschler, JZ 1999, 822 (825 ff.)). Einwendungen des Auftraggebers gegen den Begünstigten sind nach vorherrschender Auffassung damit erst im Rückforderungsprozess des Auftraggebers gegen den Begünstigten zu beachten. Der Auftraggeber kann seine Rückforderung nach vorherrschender Auffassung auf § 812 I 1 Alt. 1 BGB stützen (BGHZ 140, 49 (53); Palandt-Sprau, Einf v § 765 Rn. 25). Nach anderer Auffassung dagegen soll der Rückforderungsanspruch des Auftraggebers gegen den Begünstigten, vergleichbar der Rechtslage bei der Sicherungsübereignung (MünchKommBGBHabersack, v. § 765 Rn. 29), aus der Sicherungsabrede folgen, vertraglicher Natur sein und nicht unter dem Vorbehalt des § 818 III BGB stehen (Einsele, JZ 1999, 466 (468); MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 29). Dagegen steht der Bank kein Bereicherungsanspruch gegen den Begünstigten zu (BGHZ 140, 49; Canaris, ZIP 1998, 493). Trotz aller Kritik an diesen Grundsätzen ist der vorherrschenden Auffassung zuzustimmen. Entsprechend der Situation bei den Überweisungsfällen (vgl. dazu zuletzt BGH NJW 2008, 2331, unter eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik durch Teile der Lehre) und deren Modellcharakter (Medicus, Rn. 685) sollte ausgehend vom Leistungsbegriff die Rückabwicklung in den jeweiligen Leistungsverhältnissen erfolgen. Stehen Wertungskriterien einer solchen Rückabwicklung entgegen, so sollte ausnahmsweise auch eine Direktkondiktion der Bank als Garant gegen den Begünstigten zugelassen werden.
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D. Patronatserklärung I. Begriff. Als weitere, atypische und damit gesetzlich nicht geregelte Personalsicherheit hat sich neben dem Schuldbeitritt und der Garantie die so genannte Patronatserklärung herausgebildet (vgl. Oetker/Maultzsch, § 15 Rn. 3), wobei die Bezeichnung „Patronatserklärung“ einen Sammelbegriff für eine Vielzahl von Erscheinungsformen bildet (von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641; Reinicke/Tiedtke, Rn. 600; Schneider, ZIP 1989, 619 (620)). Die Erklärungen reichen von bloßen Wissensmitteilungen, Bonitätsbescheinigungen und Vertrauensbezeugungen über Zusagen, die Beteiligung an der Tochter auf-
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recht zu erhalten oder ihr Vermögen nicht auszuhöhlen bis hin zu solchen Aussagen, welche ausdrücklich Ansprüche Dritter oder der Tochter gegen die Patronin begründen und im erstgenannten Fall (nach anderer Auffassung unter gewissen Umständen auch im zweitgenannten Fall) als Kreditsicherungsmittel anerkannt werden (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641) Eine grundlegende Unterscheidung aber stellt jene nach ganz vorherrschender Auffassung anerkannte Unterscheidung nach der so genannten „weichen“ und der so genannten „harten“ Patronatserklärung dar (Kiethe, ZIP 2005, 646 (647); ohne diese Terminologie, aber nach Absichtserklärung oder rechtsgeschäftlicher Verpflichtung unterscheidend Schneider, ZIP 1989, 619 (623)). Kennzeichnend für die harte Patronatserklärung ist der in jedem Fall gegebene Rechtsbindungswille, der rechtsverbindliche Charakter der Erklärung (Wittig, WM 2003, 1981 (1982)), welcher bei der weichen Patronatserklärung je nach Sachverhalt eventuell ausnahmsweise auch ermittelt werden kann (im Einzelnen ist es umstritten, inwieweit bei einer weichen Patronatserklärung überhaupt irgendeine Art der Haftung in Betracht kommt, siehe dazu unter II 1, 3). Patronatserklärungen haben letztlich wie andere Kreditsicherheiten auch das Ziel, einer Tochtergesellschaft einen Kredit zu verschaffen, allerdings soll dies anders als bei gängigen Kreditsicherheiten die Muttergesellschaft nichts kosten (vgl. Reinicke/Tiedtke, Rn. 600). Hauptmotiv für die Abgabe einer Patronatserklärung ist es, die aus klassischen Sicherheiten resultierenden Belastungen und die für Eventualverbindlichkeiten in Form von Bürgschaften und Gewährleistungsverträgen bestehende Pflicht zum Bilanzvermerk bzw. zum Ausweis im Geschäftsbericht nach §§ 251, 285 Nr. 3 HGB zu vermeiden (Lwowski/Scholz, S. 391 Rn. 441). Bedeutung hat die Beantwortung der Frage, ob die Kreditverschaffung die Muttergesellschaft tatsächlich nichts kostet. Sie beurteilt sich danach, ob eine weiche (dazu unten II) oder eine harte Patronatserklärung (dazu unten III) vorliegt (zu einer weitergehenden Unterscheidung siehe unten II 1 sowie eingehend Lwowski/Scholz, S. 393 ff.). II. Weiche Patronatserklärung. Die Abgrenzung der weichen Patronatserklärung von der harten Patronatserklärung ist aufgrund der Vielzahl von anzutreffenden Erscheinungsformen (vgl. MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54) von der Rechtsfolge her zu bestimmen sowie von der bilanztechnischen Einordnung. Weiche Patronatserklärungen begründen nach vorherrschender Auffassung grundsätzlich keine rechtlichen Verpflichtungen des Patrons gegenüber dem Gläubiger (Reinicke/Tiedtke, Rn. 602). Hinsichtlich der weichen Patronatserklärung bedarf es daher nach zumindest vorherrschender Auffassung keines Rückgriffes auf die Vertragsfreiheit, da diese nur im rechtsgeschäftlichen Bereich von Bedeutung sein kann. Bei der weichen Patronatserklärung soll dem Patron aber gerade der Wille fehlen, rechtsgeschäftlich zu handeln und sich rechtlich zu etwas zu verpflichten (siehe dazu im Einzelnen unter 1). Hinsichtlich der Rechtsfolge der weichen Patronatserklärung lässt sich feststellen, dass trotz aller bestehenden Meinungsverschiedenheiten im Einzelfall durch eine weiche Patronatserklärung keine unmittelbare Einstandspflicht der Patronin gegenüber dem Gläubiger bei Nichterfüllung des Kredits durch die Tochter begründet wird (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54; Kiethe, ZIP 2005, 646 (647); Limmer, DStR 1993, 1750 (1751); Palandt/Sprau, v. § 765 Rn. 21). Kennzeichnend für die weiche Patronatserklärung ist es daher, dass durch sie keine Liquiditätsausstattungspflicht der Patronin gegenüber dem Gläubiger begründet wird. Des Weiteren besteht bei der weichen Patronatserklärung keine Pflicht des Patrons, sie in der Bilanz als Eventualverbindlichkeit auszuweisen, da sie nicht unter §§ 251, 268 VII HGB fällt (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54). Dagegen ist der weitverbreiteten, wenn nicht sogar vorherrschenden Auffassung entgegenzutreten, dass es bei einer weichen Patronatserklärung dem Patron stets am Rechtsbindungswillen fehle
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(MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54 („kein rechtsgeschäftlicher Charakter“, „Fehlen einer rechtsgeschäftlichen Bindung des Patrons ist für den Tochtergläubiger erkennbar“); Palandt/Sprau, v. § 765 Rn. 21 („erkennbar ohne Rechtsbindungswillen“); Wittig, WM 2003, 1981 (1982, insbes. Fn. 10, „rechtlich unverbindlich“); zu Recht vorsichtiger dagegen Kiethe, ZIP 2005, 646 (647, „fehlt regelmäßig ein Rechtsbindungswille der Patronin“); Reinicke/Tiedtke, Rn. 602 („begründen grundsätzlich keine rechtlichen Verpflichtungen des Patrons gegenüber dem Gläubiger“)). Es ist daher auch bei weichen Patronatserklärungen eine Differenzierung nicht nur möglich, sondern auch erforderlich und geboten. Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung sollte dabei das Gesetz sein, konkret § 241 I und II BGB. Damit ist zuvorderst nach einem Schuldverhältnis zu fragen. Ein solches kann als rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis durch Vertrag begründet werden, §§ 311 I, 145 ff. BGB, oder aber als vorvertragliches Schuldverhältnis, § 311 II BGB. Schließlich kann ein Schuldverhältnis auch zu Personen entstehen, die nicht Vertragspartner werden sollen, § 311 III BGB. Für eine weiche Patronatserklärung bestehen keine Formerfordernisse, so dass diese Erklärungen nicht nur mündlich, sondern auch in Form einer Presseerklärung oder eines Geschäftsberichtes abgegeben werden können (zu den weichen Patronatserklärungen „ad incertas personas“ vgl. eingehend Koch, 343 ff.). Bei bloß mündlich erklärten, weichen Patronatserklärungen können sich jedoch im Falle eines Schadensersatzverlangens erhebliche Beweisschwierigkeiten ergeben. Darüber hinaus können aus solchen bloß mündlich abgegebenen Erklärungen Risiken bei Unternehmenserwerb resultieren. Dies wiederum bedingt im Rahmen einer durchzuführenden Due-Diligence-Prüfung hohe Sorgfaltsanforderungen (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641). 79
1. Abstufungen. Entgegen der verbreiteten, vielleicht gar vorherrschenden Auffassung, dass aus einer weichen Patronatserklärung keinerlei rechtliche Konsequenzen für den Patron resultieren, da seine Erklärung für den Gläubiger erkennbar keinen Rechtsbindungswillen beinhalte, so dass weder ein Anspruch auf (eine wie auch immer geartete) Leistung besteht noch ein Anspruch auf Schadensersatz aus Vertrauenshaftung, auch nicht wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung (so OLG Karlsruhe, ZIP 1992, 1394; deutlich Wittig, WM 2003, 1981 (1982, insbes. Fn. 10)), muss auch bei einer weichen Patronatserklärung die Möglichkeit einer Haftung nicht a priori verneint werden (in diese Richtung überzeugend Kiethe, ZIP 2005, 646 (648, 650 f.); Limmer, DStR 1993, 1750 (1751)). Geboten ist vielmehr auch bei solchen Erklärungen, ihren genauen Aussagegehalt herauszuarbeiten (vgl. Fleischer, WM 1999, 666 (676)). Ist eine Haftung aus einer weichen Patronatserklärung damit nicht a priori ausgeschlossen, stellt sich die Frage nach einer möglichen Differenzierung (eingehend Koch, 343 ff.). Eine solche Differenzierung hat sich den Grundsätzen der Auslegung folgend an dem Wortlaut der Erklärung des Patrons zu orientieren. Es ist daher zu fragen, welcher Erklärungsgehalt der Erklärung vom objektiven Empfängerhorizont beizumessen ist. Erschöpft sich der objektive Erklärungsgehalt der Patronatserklärung lediglich in einer Mitteilung des Patrons an den Gläubiger vom Wissen um die Kreditaufnahme, so ist vom Fehlen eines jeglichen Rechtsbindungswillens auszugehen. Entsprechend den Grundsätzen der Differenzierung von Wissenserklärungen und Willenserklärungen (beispielsweise im Rahmen einer nach außen kundgemachten Innenvollmacht, vgl. Medicus, Rn. 97) kann diese Erklärung ohne weiteres als reine Wissenserklärung eingeordnet werden, der jeglicher rechtsgeschäftliche Charakter fehlt und an welche daher auch keinerlei Haftung anknüpft (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651); Lwowski/Scholz, S. 394 Rn. 446). Fehlt es an einer Willenserklärung auf Seiten des Patrons, kann aber auch kein einseitig verpflichtender Vertrag zustande kommen, mag der Gläubiger auch noch so sehr eine entsprechende Annahme erklären. In einem solchen Fall
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stellt die weiche Patronatserklärung lediglich eine so genannte good-will-Erklärung dar (Reinicke/Tiedtke, Rn. 602). Es besteht aus dieser Erklärung keinerlei Anspruch auf Leistung und es wird auch kein Vertrauenstatbestand erzeugt, auf welchen sich der Gläubiger für einen eventuellen Schadensersatzanspruch stützen könnte. Auf dieser ersten, untersten Stufe ist daher eine Haftung des Patrons aus allen rechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen. Dieser ersten, untersten Stufe wird von der wohl vorherrschenden Auffassung der Fall gleichgestellt, dass die Erklärungen des Patrons gegenüber dem Gläubiger nicht die Kreditaufnahme als solche betreffen, sondern die Erklärung konkret Bezug auf die Rückzahlung eines ganz bestimmten Kredits, also auf die Verbindlichkeit des Schuldners, oder auf die Beteiligungsverhältnisse des Patrons an dem Schuldner nimmt (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (651); Limmer, DStR 1993, 1750 (1751); wohl auch Reinicke/Tiedtke, Rn. 602). So soll ein Rechtsbindungswille zu verneinen sein und es sich um eine reine Absichtserklärung handeln, wenn der Patron erklärt, es entspreche seiner Geschäftspolitik die Bonität der Tochter aufrechtzuerhalten oder die Tochter finanziell so auszustatten, dass diese sämtliche gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten erfüllen kann (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Hier erscheint eine Differenzierung zu der ersten Stufe allerdings geboten. Mit der Erklärung, die auf die Rückzahlungsverpflichtung und nicht alleine auf die Kreditaufnahme als solche Bezug nimmt, wird ebenso wie mit der Erklärung hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse oder aber hinsichtlich der Ausstattung der Tochter mit den entsprechenden Mitteln ein Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen der Kreditgeber sich zur Kreditgewährung entscheidet. Anknüpfungspunkte hierfür bilden die § 311 II Nr. 3 (ähnliche geschäftliche Kontakte) und § 311 III 1, 2 BGB. Damit wäre es grundsätzlich möglich, ein Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Patron zur Entstehung gelangen zu lassen (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651); eingehend hierzu Koch, 359 f. (383 ff.)).
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Noch weitergehend ist auf einer dritten Stufe eine Erklärung des Patrons möglich, welche nicht nur die Beteiligungsverhältnisse an der Tochtergesellschaft, sondern konkret die hieraus resultierenden Einwirkungsmöglichkeiten des Patrons auf die Tochtergesellschaft hinsichtlich der Rückführung des Kredits betrifft, zum Beispiel bezogen auf die Geschäftsführung der Tochter (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (651); Limmer, DStR 1993, 1750 (1751)). Koch unterscheidet hier entsprechend den in der Rechtswirklichkeit gegebenen Möglichkeiten nach den verschiedenen Klauseln (Koch, 413 ff., so als Beispiele Managementklauseln, Kontrollklauseln, Einflussnahmeklauseln). Erklärt der Patron, die Tochtergesellschaft zur ordentlichen Kreditabwicklung anzuhalten und seine im Rahmen des Gesellschaftsrechts zulässigen Einflussmöglichkeiten auf die Tochtergeschäftsführung in diesem Sinne auszuüben, handelt es sich um solch konkrete Erklärungen, bei welchen es nicht verständlich wäre, hieran keinerlei Rechtsfolgen zu knüpfen (vgl. Limmer, DStR 1993, 1750 (1751); ähnlich Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Solche Erklärungen können beim Gläubiger zu Recht die Erwartung hervorrufen, der Patron werde für den Forderungsausgleich durch den Schuldner entsprechend Sorge tragen, so dass der Gläubiger (nur) aufgrund dieser Erklärung den Kredit gewährt und es zu einer Leistung des Gläubigers an den Schuldner, die Tochtergesellschaft kommt (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Der Patron nimmt hiermit besonderes Vertrauen für sich in Anspruch, er ist nicht eine außen stehende Person, sondern er ist die Muttergesellschaft und er bezieht sich im Zusammenhang mit der Kreditvergabe des Gläubigers an den Schuldner, die Tochtergesellschaft, auf diese gesellschaftsrechtlich relevante Position (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Das wird auch dann zu bejahen sein, wenn die Muttergesellschaft durch die wohl kalkulierte Erzeugung eines comforting effect Bedenken des Gläubigers des Tochterunternehmens
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gezielt zerstreut und bewusst verharmlost (Fleischer, WM 1999, 666, 672 (676)). Damit kann zwischen dem Patron und dem Gläubiger ein Schuldverhältnis nach § 311 III 1, 2 BGB entstehen. Die Erklärungen des Patrons sind in diesem Rahmen dann immer noch nicht als harte Patronatserklärungen einzuordnen, und doch bewegen sie sich hart an der Grenze zur bürgschaftsähnlichen Verpflichtung (Fleischer, WM 1999, 666 (676, mit Formulierungsbeispielen auf S. 671, S. 672, S. 673 und S. 675)). 82
Auf einer vom Erklärungswert her noch weiter reichenden, vierten Stufe kann es durch eine weiche Patronatserklärung zu einem Vertragsschluss kommen, §§ 311 I, 145 ff. BGB, wenn der Erklärung tatsächlich ein rechtsverbindlicher Charakter zukommt. Handelt es sich bei der Erklärung des Patrons tatsächlich um eine Willenserklärung und nicht um eine reine Wissenserklärung, so kann diese Willenserklärung als Angebot auf Abschluss eines Vertrages verstanden werden, § 145 BGB. Ein solches Angebot auf Abschluss eines Vertrages kann in der Erklärung des Patrons gegenüber dem Gläubiger liegen, Alleingesellschafter des Schuldners zu sein und dass er, der Patron, seine Tochtergesellschaft, die Schuldnerin, in allen wesentlichen Angelegenheiten kontrolliere (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Trifft der Gläubiger dann seine Entscheidung für den Patron erkennbar in Abhängigkeit von diesen Aussagen, wird deutlich, dass der Patron dem Gläubiger dann Auskunft unter Beobachtung aller Sorgfaltspflichten nach bestem Wissen und Gewissen schuldet (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Erforderlich, aber auch ausreichend für eine solche Willenserklärung ist nach der vorherrschenden Auffassung ein Handlungswille des Erklärenden und ein potentielles Erklärungsbewusstsein (Erklärungsfahrlässigkeit), so dass ein Angebot auch als Willenserklärung kraft Zurechnung von dem Patron abgegeben werden kann. Ein solches Angebot kraft Zurechnung liegt vor, wenn es sich dem äußerlichen Anschein nach um eine Willenserklärung handelt, der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass der Erklärungsempfänger, also der Gläubiger, die Erklärung nur als verbindliche Willenserklärung verstehen konnte und der Erklärungsempfänger schutzwürdig ist in seinem Vertrauen auf den Bestand einer Willenserklärung (grundlegend für die Bürgschaft BGHZ 91, 324 (331)). In diesem Fall wird dem Erklärenden das Verhalten als Willenserklärung zugerechnet, obwohl der Erklärende ohne Erklärungswillen (Erklärungsbewusstsein) handelt. Aus dem fehlenden Erklärungswillen (Erklärungsbewusstsein) lässt sich daher nicht schließen, dass es an einer rechtlich bindenden Erklärung fehle. Zu berücksichtigen sind hierbei im Einzelfall der jeweilige Erklärungsinhalt, der Handelsbrauch in der Unternehmenspraxis, die besonderen Umstände des Einzelfalles, unter denen die Erklärung abgegeben worden ist, sowie einerseits die Vermögensdispositionen, die von der anderen Seite im Blick auf die Erklärungen getroffen werden und andererseits die Risiken, die der Erklärende eingeht (Schneider, ZIP 1989, 619 (624)). Liegt ein Angebot des Patrons auf Abschluss eines Vertrages vor, so kann dies vom Gläubiger angenommen werden. Nach dem Inhalt der Leistungspflichten wird in der Regel ein Auskunftsvertrag zwischen dem Gläubiger und dem Patron wirksam zustande kommen, §§ 662 ff. BGB (vgl. MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54; Kiethe, ZIP 2005, 646 (651); v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641), wobei dann Zweifel an der Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung Auskunftserteilung bestehen können, wenn der Patron von der Darlehensgewährung an die Tochtergesellschaft profitiert. Aufgrund dieses Auskunftsvertrages ist genau zu ermitteln, welche Auskunft der Patron dem Gläubiger schuldet, beispielsweise hinsichtlich des Haltens oder der Aufgabe der Beteiligung, der Möglichkeit der Kontrolle und weiterer Maßnahmen, beispielsweise zur ständigen Kontrolle des Tilgungsverhaltens, zur ständigen Kontrolle des gesamten Finanzgeschehens oder zur Durchführung weiterer Überwachungs- und Geschäftsführungspflichten (vgl. Limmer,
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DStR 1993, 1750 (1751)). Diese vierte Stufe der weichen Patronatserklärung stellt zugleich die schärfste Form der weichen Patronatserklärung dar. 2. Formulierungsbeispiele. Folgt man einer abgestuften Einordnung der weichen Patronatserklärungen, so können die Formulierungen auch je nachdem, worauf sich die Erklärungen beziehen, zuverlässig eingeordnet werden. Als reine Wissensmitteilungen, die keinerlei Haftung, gleich aus welchem rechtlichen Grunde, auslösen, können die folgenden Erklärungen gelten. „Wir haben von der Kreditaufnahme unserer Tochtergesellschaft Kenntnis genommen.“, oder „Wir haben von der Kreditaufnahme unserer Tochtergesellschaft Kenntnis genommen und sind damit einverstanden.“, oder „Wir stehen hinter unserer Tochtergesellschaft und sind mit der Kreditaufnahme einverstanden“ (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Auch nach der differenzierenden, aber hierzu wohl überwiegend vertretenen Auffassung sollen aber Erklärungen wie die folgenden ebenfalls keine Haftung auslösen können: „Die Muttergesellschaft sieht Verbindlichkeiten der Tochter immer als eigene an“ (Limmer, DStR 1993, 1750 (1751)), oder „Es entspricht unserer Geschäftspolitik, die Bonität unserer Tochter aufrecht zu erhalten“, oder „Wir werden unsere Tochter finanziell so ausstatten, dass sie ihre sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten zu erfüllen in der Lage ist“ (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)), oder „Wir haben mit Rücksicht auf unser Ansehen Verbindlichkeiten unserer Tochter stets so betrachtet wie eigene Verbindlichkeiten“, „Die Firma ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft von uns. Ihre Leitung genießt unser Vertrauen“, oder aber „Weiterhin möchten wir bemerken, dass es unser Prinzip ist, die Bonität unserer Tochter aufrechtzuerhalten“ (Reinicke/Tiedtke, Rn. 602). Nach der hier vertretenen Auffassung ist dieser Sicht zu widersprechen. Die Erklärung des Patrons zielt konkret auf die Erzeugung eines Vertrauenstatbestandes, so dass bei einer solchen Erklärung die zweite Stufe erreicht und der Grad der Unverbindlichkeit überschritten ist. Sowohl die dritte als auch die vierte Stufe einer weichen Patronatserklärung können nach der hier vertretenen Auffassung aber erreicht sein, wenn die Erklärung wie folgt lautet: „Die Schuldnerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft von uns und wir werden unseren Einfluss bei ihr geltend machen, damit sie ihrer Verbindlichkeit aus dem Kreditvertrag mit Ihnen nachkommt“, „Wir werden darüber wachen, dass unsere Tochtergesellschaft jederzeit zur Rückzahlung des Kredites bei Ihnen in der Lage ist“, „Wir werden unsere Beteiligung an der Tochtergesellschaft während der Laufzeit des Kredites aufrecht erhalten beziehungsweise unverändert beibehalten“, oder „Wir beabsichtigen nicht, die Beteiligung während der Laufzeit des Kredites zu reduzieren oder aufzugeben“ (vgl. zu letzterer v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641). Ausreichend für eine Vertrauenshaftung ist entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe (ZIP 1992, 1394, bestätigt durch den BGH DStR 1993, 1753) auch eine Formulierung wie die folgende: „Wir werden unseren Einfluss als Kapitaleignerin der Schuldnerin in der Weise geltend machen, dass diese ihrer Darlehensverbindlichkeit Ihnen gegenüber vereinbarungsgemäß nachkommt.“. Bei dieser Erklärung vertraut die Gläubigerin darauf, dass die Muttergesellschaft auch wirklich Kontroll- und Mitwirkungspflichten wahrnimmt (vgl. Limmer, DStR 1993, 1750 (1752)).
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3. Rechtsfolge. Im Rahmen einer solchen differenzierenden Betrachtung, wie sie von einer zumindest verbreiteten Auffassung vorgenommen wird, besteht damit auch bei weichen Patronatserklärungen grundsätzlich die Möglichkeit einer Haftung des Patrons (vgl. auch Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 22; v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641). Die Haftung kann aber bei einer solchen Betrachtung nicht zu dem gleichen Ziel führen, wie dies bei der harten Patronatserklärung der Fall ist. Möglich ist damit nicht eine Haftung auf das Interesse statt der Leistung, also auf das Erfüllungsinteresse, sondern in Betracht kommen kann nur eine Haftung auf den Ersatz des negativen Interesses (des Vertrauensinteresses).
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Allerdings kann der Anspruch auf das negative Interesse auf verschiedenen Gründen beruhen. Möglich ist dabei sowohl die Haftung aus §§ 280 I 1, 2, 311 II Nr. 3, 241 II, 249 I BGB (so das OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 178) als auch wegen Pflichtverletzung eines Auskunftsvertrages gemäß §§ 280 I 1, 2, 662, 249 I BGB (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641). Schwierigkeiten werden sich bei der Frage der Pflichtverletzung immer ergeben, wenn die Frage lautet, welche Pflicht konkret der Patron verletzt haben soll. Dies allein rechtfertigt es aber nach der hier vertretenen Auffassung nicht, dass der Patron keinerlei Konsequenzen aus dieser Erklärung zu tragen verpflichtet ist. Im Zweifel lassen sich aus den Umständen nähere Pflichten, sei es zur Mitwirkung oder zur Kontrolle, ermitteln, so dass eine Haftung des Patrons auf das negative Interesse gerechtfertigt erscheint. Hierbei könnten zugunsten des Gläubigers die Rechtsinstitute der sekundären Behauptungslast und des Vortrages auf der Grundlage einer zivilrechtlichen Vermutungsbasis herangezogen werden (Kiethe, ZIP 2005, 646 (651)). Für die hier vertretene Auffassung dürfte auch § 311 III 1, 2 BGB sprechen. In jedem Fall sollte es nicht alleine bei einer Verneinung jeglicher rechtlicher Verpflichtung des Patrons gegenüber dem Gläubiger bleiben, wie es Reinicke/Tiedtke meinen: „Diese Erwägungen zeigen, dass die Muttergesellschaft sich mit schönen Worten begnügt hat und keine rechtlichen Verpflichtungen eingegangen ist.“ (Reinicke/Tiedtke, Rn. 603). 85
III. Harte Patronatserklärung. Die wohl vorherrschende Auffassung hat in der Praxis dazu geführt, dass sich die Kreditgeber nicht mit warmen und schönen Worten zufrieden geben. Sie wollen – wenn überhaupt, wie zum Beispiel das OLG Düsseldorf (GmbHR 2003, 178) – keine Haftung auf das negative Interesse, sondern eine Möglichkeit der Schadloshaltung für den Fall, dass der Schuldner seiner Verpflichtung aus dem Kreditvertrag nicht nachkommt. Die Gläubiger wollen eine echte Kreditsicherheit (Wittig, WM 2003, 1981 (1982)). Diese erhalten sie mit der harten Patronatserklärung. Die harte Patronatserklärung verpflichtet den Patron gegenüber dem Gläubiger, ähnlich einem Garanten für den garantierten Erfolg einzustehen. Da dieser Erfolg zumeist darin begründet sein wird, dass eine Tochtergesellschaft ihre Verpflichtungen gegenüber einem Kreditunternehmen erfüllen wird, besteht die geschuldete Leistung in der entsprechenden Ausstattung des Tochterunternehmens mit den hierzu erforderlichen Mitteln oder aber direkt in der Zahlung der entsprechenden Mittel im Wege der Leistung des Schadensersatzes statt der Leistung (v. Bernuth, ZIP 1999, 1501 (1502 f.); Fleischer, WM 1999, 666 (667 f.); Kiethe, ZIP 2005, 646 (647)); Reinicke/Tiedtke, Rn. 604; v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642)). Gegenstand der harten Patronatserklärung ist damit eine konkrete Liquiditätsausstattungspflicht.
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1. Einordnung und Rechtsnatur. Eine Patronatserklärung kann den Patron (Erklärenden) gegenüber einem Gläubiger zu einer bürgschaftsähnlichen Kapitalausstattung des Schuldners (i.d.R. konzernabhängiges Tochterunternehmen) verpflichten. Dann handelt es sich um eine klassische harte Patronatserklärung. Bei harten Patronatserklärungen handelt es sich nach vorherrschender Auffassung um mittlerweile wohl vertraute Kreditsicherungsformen, die in ihrer rechtlichen Substanz zuverlässig eingeordnet werden können (Wittig, WM 2003, 1981 (1982)) und vor allem in Konzernverhältnissen zur Anwendung gelangen (Fleischer, WM 1999, 666), da als Patron häufig eine dem Schuldner übergeordnete Gesellschaft auftritt (MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 54). Zwingend ist dies jedoch nicht (vgl. unten 2). Eine zuverlässige rechtliche Einordnung ist durch Auslegung der entsprechenden Erklärungen möglich, wobei die dogmatische Einordnung der „harten“ Patronatserklärung im Einzelnen durchaus umstritten ist. Neben der Einordnung der „harten“ Patronatserklärung als atypischer Garantievertrag, als Kreditauftrag oder als einseitig verpflichtender Vertrag sui generis (v. Rosenberg/Kruse, BB
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2003, 641) überwiegen die Stimmen, welche die Patronatserklärung in der Nähe zur Bürgschaft oder zum Garantievertrag sehen (zur Rechtsnatur der Patronatserklärung vgl. eingehend Koch, 107 ff.). Am überzeugendsten erscheint es, die Patronatserklärung als eigene atypische Personalsicherheit anzusehen, die je nach konkreter inhaltlicher Ausgestaltung dem Garantievertrag oder der Bürgschaft näher steht (in diesem Sinne wohl Koch, 127 f.). Allgemein wird die Verpflichtung des Patrons, dem Gläubiger neben dem Schuldner für die Leistung auf dasselbe zu haften, als ein der Bürgschaft oder der Garantieerklärung vergleichbares Sicherungsmittel angesehen (BGHZ 117, 127 (132); BGH WM 2003, 1178 (1179); OLG Rostock, MDR 2005, 1277 („garantie- und bürgschaftsähnliches Rechtsinstitut“); OLG Schleswig, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4 („garantieähnlicher Charakter der Patronatserklärung“); MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 50 („bürgschaftsähnliche Kapitalausstattungspflicht“); Kiethe, ZIP 2005, 646 (647, „ harte Patronatserklärung kommt hinsichtlich ihres Sicherheitenwertes einer Bürgschaft oder Garantie sehr nahe“); Limmer, DStR 1993, 1750 („am ehesten mit einer Bürgschaft oder Garantie vergleichbar“); v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 („bürgschaftsähnliche harte Patronatserklärung“); Wittig, WM 2003, 1981 (1982, „wirtschaftliches Ergebnis ähnlich wie eine Garantie oder Bürgschaft“)). 2. Sicherungsgeber und Sicherungszweck bei der harten Patronatserklärung. Wenn auch das Institut der harten Patronatserklärung aus dem Konzernzusammenhang herrührt und dort seine wesentliche Bedeutung findet, kann die harte Patronatserklärung auch durch andere Personen und in anderen Bereichen als echte Kreditsicherheit vereinbart werden (Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4 C. 3.). Nach Auffassung von Wittig kommen als Sicherungsgeber für eine harte Patronatserklärung ohnehin nur Muttergesellschaften in Betracht, die Allein- oder Mehrheitsgesellschafter des Kreditnehmers sind (Wittig, WM 2003, 1981 (1982); ähnlich wohl auch Schneider, ZIP 1989, 619 (620), der ausschließlich von Patronatserklärungen der Muttergesellschaft spricht), um den Einwand zu vermeiden, dass der Patron gegenüber den anderen Gesellschaftern die erforderliche Ausstattung nicht hat durchsetzen können. Zugleich empfiehlt er auch bei harten Patronatserklärungen nur Handelsgesellschaften als Sicherungsgeber zu akzeptieren, während bei natürlichen Personen nur das Sicherungsmittel der Bürgschaft verwendet werden sollte (Wittig, WM 2003, 1981 (1983)). Trotzdem können nicht nur juristische Personen und Personen(handels)gesellschaften als Sicherungsgeber Vertragspartner eines Patronatsvertrages sein, sondern vielmehr auch natürliche Personen. (vgl. OLG Rostock MDR 2005, 1277; OLG Schleswig jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4; OLG Düsseldorf WM 1989, 1642). Eine Beschränkung im persönlichen Anwendungsbereich besteht nicht (Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4 C. 3.). Allerdings werden sich natürliche Personen nicht immer klar sein über die Reichweite ihrer Erklärung. Daher sollte bei natürlichen Personen dem Vorschlag Wittigs gefolgt werden, mit diesen nur Bürgschaftsverträge abzuschließen und der Anwendungsbereich von harten Patronatserklärungen auf juristische Personen und Personen(handels)gesellschaften beschränkt werden. Andernfalls sollten an eine harte Patronatserklärung durch eine natürliche Person sehr hohe Anforderungen zu stellen sein. Die Entscheidung des OLG Rostock (MDR 2005, 1277) verdient insoweit keine Zustimmung, als dass keine Auseinandersetzung mit der Frage erfolgt, inwieweit im vorliegenden Fall nicht doch eher von einer Bürgschaft gemäß §§ 765 ff. BGB oder einem dem Schuldner günstigeren Sicherungsrecht auszugehen war. Hier sollte bei natürlichen Personen eine widerlegbare Vermutung zugunsten des Sicherungsgebers gelten, dass eine Bürgschaft und keine harte Patronatserklärung gewollt ist. Hinsichtlich des Sicherungszwecks ist eine harte Patronatserklärung nicht beschränkt auf die Pflicht zur Kapitalausstattung eines Kreditnehmers. So ist eine harte Patronatser-
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klärung auch denkbar, wenn der Geschäftsführer einer GmbH Co & KG, welche von einem Vermieter Gewerberäume anmietet, bei Vertragsschluss des Mietvertrages gegenüber dem Vermieter eine schriftliche Zusicherung abgibt, die Mieterin für die Zeit des Bestehens von Verpflichtungen aus dem Mietvertrag finanziell so auszustatten, dass diese stets alle Verpflichtungen aus dem Vertrag erfüllen kann (OLG Schleswig jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4). Allerdings kann die Reichweite des Sicherungszwecks von Bedeutung sein für die Frage nach der Wirksamkeit einer harten Patronatserklärung (siehe unten 5 b). 88
3. Zustandekommen der harten Patronatserklärung. Patronatserklärungen kommen, entgegen ihrer Bezeichnung, nicht als einseitiges Rechtsgeschäft, sondern als einseitig verpflichtender Vertrag zustande (v. Bernuth, ZIP 1999, 1501 (1502); Reinicke/Tiedtke, Rn. 601; v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641; Wittig, WM 2003, 1981 (1987)). Als Sicherungsgeber einer harten Patronatserklärung kommen dabei sowohl juristische als auch natürliche Personen in Betracht (siehe dazu noch sogleich). Ebenso wie bereits beim Schuldbeitritt erörtert, soll auch bei der harten Patronatserklärung ein Zugang der Annahmeerklärung des Gläubigers bei dem Patron gemäß § 151 BGB entbehrlich sein (v. Bernuth, ZIP 1999, 1501 (1502); Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4 C. 1.; Wittig, WM 2003, 1981 (1987); LG Berlin WM 2000, 1060). Dem ist zuzustimmen, soweit die harte Patronatserklärung von einer Muttergesellschaft abgegeben wird. Dagegen sollte § 151 BGB nicht zur Anwendung gelangen, wenn die harte Patronatserklärung von einer natürlichen Person abgegeben wird (vgl. den Fall des OLG Rostock MDR 2005, 1277: Erklärung des Vaters gegenüber dem Gläubiger seines Sohnes, dessen Verbindlichkeit werde bis zu einem bestimmten Zeitpunkt getilgt und er werde seinem Sohn zu diesem Zweck ein Darlehen gewähren). Nach bestrittener, aber wohl vorherrschender Auffassung besteht für die harte Patronatserklärung kein Formerfordernis, die Vorschrift des § 766 BGB gilt nicht analog (vgl. v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641; für eine Analogie dagegen MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 51, dem zufolge die §§ 765 ff., 401 BGB grundsätzlich entsprechende Anwendung finden sollten; offen gelassen von OLG Rostock MDR 2005, 1277). Allerdings sollte auch hier nach der Person des Sicherungsgebers differenziert werden. Handelt es sich bei dem Sicherungsgeber um eine natürliche Person, sollte die Vorschrift des § 766 BGB entsprechende Anwendung finden. In der Regel wird bei den herkömmlichen Sicherungsgebern einer Patronatserklärung ohnehin die Vorschrift des § 766 S. 1 BGB wegen § 350 HGB keine besondere Bedeutung erlangen (vgl. MünchKommBGB-Habersack, v. § 765 Rn. 51).
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Das Zustandekommen der Patronatserklärung ist ebenso wie bei dem Schuldbeitritt und dem selbständigen Garantievertrag sowohl als Vertrag zwischen Gläubiger und Patron oder aber auch als Vertrag zwischen Schuldner und Patron denkbar (vgl. Kiethe, ZIP 2005, 646 (649 f.)). Dabei ist es üblich, in Konzernverhältnissen die Patronatserklärung des Patrons gegenüber dem Gläubiger als konzernexterne Patronatserklärung und die Patronatserklärung des Patrons gegenüber dem Schuldner als konzerninterne Patronatserklärung zu bezeichnen (vgl. v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (641 f.); Schneider, ZIP 1989, 619 (620)). Die gegenüber dem Gläubiger abgegebene harte Patronatserklärung, gleich ob konzernextern oder anderweitig extern, ist kein Vertrag zu Gunsten des Schuldners im Sinne des § 328 I BGB, weil der Schuldner hierdurch nur reflexartig begünstigt wird (Kiethe, ZIP 2005, 646 (648)). Zu beachten ist bei der konzerninternen Patronatserklärung, welche auch als Liquiditätsgarantie, Liquiditätshilfegarantie oder Liquiditätszusage bezeichnet wird (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642)), dass diese für sich genommen keine Rechte des Gläubigers begründen kann, sondern lediglich ein aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen gemäß § 488 BGB gegenüber dem Schuldner darstellt (Kiethe, ZIP 2005, 646 (649 f.)), wenn die hierfür erforderlichen Voraussetzungen
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gegeben sind (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642)). Ob das bejaht werden kann, ist im Einzelfall zu ermitteln (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642)). Das OLG Celle (OLGR 2001, 39) und das LG München (Urt. v. 25. 2. 2004 – 5 O 6088/02) haben das Vorliegen einer harten Patronatserklärung in dem Fall der lediglich internen Patronatserklärung des Patrons gegenüber dem Schuldner, der Patron werde ihn in die Lage versetzen, seine Verpflichtungen fristgemäß zu erfüllen, verneint und dem Insolvenzverwalter der Schuldnerin einen Anspruch auf Zahlung ausgefallener Forderungen versagt, da ein etwaiger Anspruch jedenfalls mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens untergegangen sei. Letztgenanntes Argument vermag nicht zu überzeugen, da die Ausstattungszusage des Patrons gerade im Insolvenzfall ihre eigentliche Bedeutung erlangt (Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 24/2005 Anm. 4 C. 1). Es ist daher der Auffassung des OLG München (OLG München ZIP 2004, 2102) zu folgen, dem zufolge auch die alleine gegenüber einem Schuldner intern abgegebene Ausstattungszusicherung einen Sonderfall beziehungsweise einen Unterfall der harten Patronatserklärung darstellt. Wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, dass der Patron gegenüber dem Schuldner eine rechtsverbindliche Einstandspflicht eingegangen ist, dann bestehen diesbezüglich Ansprüche des Schuldners. Von der Frage, ob eine interne Patronatserklärung überhaupt eine Haftung des Patrons gegenüber dem Schuldner auslösen kann, ist die Frage zu unterscheiden, inwieweit durch eine interne Patronatserklärung auch der Gläubiger berechtigt werden kann. Denn der Gläubiger könnte aus einer solchen konzerninternen Patronatserklärung, die die Patronin alleine gegenüber dem Schuldner abgegeben hat, Ansprüche nur herleiten, wenn die Voraussetzungen des § 328 BGB erfüllt sind, also regelmäßig nur dann, wenn der Schuldner die Patronatserklärung dem Gläubiger bei den Vertragsverhandlungen auch vorgelegt hat (Kiethe, ZIP 2005, 646 (650)). Ob aber die Begründung eines Anspruches des Gläubigers unmittelbar gegen den Patron über die Konstruktion eines echten Vertrages zu Gunsten Dritter überhaupt möglich ist, ob also die konzerninterne harte Patronatserklärung überhaupt als echter Vertrag zu Gunsten Dritter abgeschlossen werden kann, ist im Einzelnen umstritten. Folgt nicht unmittelbar aus der Erklärung eine Auslegung als echter Vertrag zu Gunsten Dritter (vgl. v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642)), so wird eine Möglichkeit zur Einordnung der harten konzerninternen Patronatserklärung als echter Vertrag zu Gunsten Dritter von der wohl vorherrschenden Auffassung im Schrifttum a priori verneint (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (642, m. w. N. in Fn. 14); gegen eine solche „allgemeine Aussage“ aber auch zutreffend Schneider, ZIP 1989, 619 (623)). Allerdings vermag dies vor allem unter Berücksichtigung der Argumente nicht zwingend zu überzeugen, die von dieser wohl überwiegenden Auffassung herangezogen werden. Soweit darauf abgestellt wird, dass eine Außenhaftung des Patrons gegenüber dem Gläubiger durch ein mit dem Schuldner, also der Tochtergesellschaft, vereinbartes Verwendungsverbot dieser Patronatserklärung gegenüber dem Gläubiger gerade vermieden werden soll, bleiben zwei wesentliche Punkte außer Acht. Zum einen ist an das schutzwürdige Interesse des Gläubigers zu denken, dem eine solche Patronatserklärung im Rahmen von Vertragsverhandlungen mit dem Schuldner vorgelegt wird und der von einem etwaigen Verwendungsverbot nichts weiß; zum anderen liegt der Gedanke an eine Rechtsscheinshaftung des Patrons und damit verbunden die Frage nach der Rechtsfolge hieraus nahe. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Patron in der Regel davon ausgehen darf, dass eine Kreditaufnahme durch die Patronatserklärung erheblich erleichtert, wenn nicht gerade erst ermöglicht wird. Daher sollte eine Einordnung der konzerninternen harten Patronatserklärung als echter Vertrag zu Gunsten Dritter danach vorgenommen werden, ob Patron und Schuldner vereinbaren, dass letzterer im Rahmen von Vertragsverhand-
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Kap. II – Kredit und Kreditsicherheiten
lungen mit potentiellen Gläubigern berechtigt ist, die Patronatserklärung vorzulegen, um damit seine Verhandlungsposition zu stärken. Ist dies der Fall, stellt die Patronatserklärung einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter dar (Schneider, ZIP 1989, 619 (623); dagegen v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (643), die letztlich aber doch konzedieren müssen, dass in einem solchen Fall für den Patron ein erhebliches Risiko besteht, dass der Tochtergläubiger die Offenlegung der Erklärung als Angebot des Patrons auf Abschluss eines Patronatsvertrages verstehen durfte, aus welchem ihm der Patron bei Zahlungsunfähigkeit der Tochter unmittelbar haftet). Anders mag dagegen der Fall zu beurteilen sein, wenn der Patron die Patronatserklärung dem Schuldner überlässt und die Parteien nicht ausdrücklich vereinbaren, dass die Erklärung vom Schuldner vorgelegt werden darf oder kann. Hier muss der Patron in der Regel damit rechnen, dass der Schuldner zur Verbesserung seiner Verhandlungsposition die Patronatserklärung dem potentiellen Gläubiger vorlegt. Dies alleine für sich genommen rechtfertigt es allerdings nicht, die Patronatserklärung als echten Vertrag zu Gunsten Dritter zu klassifizieren. In Betracht kommt hier jedoch eine Rechtsscheinhaftung nach den allgemeinen Grundsätzen. Von besonderer Bedeutung kann in einem solchen Fall auch die Frage nach einer Rechtsscheinvollmacht sein, wenn der Schuldner in fremdem Namen handelnd die Patronatserklärung vorlegt (vgl. v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (643, 646)). Besteht ein Anspruch des Schuldners gegen den Patron aus einer internen Patronatserklärung, so verbleibt für die Gläubiger des Schuldners die Möglichkeit, den Patron aus abgetretenem Recht in Anspruch zu nehmen. Dies gilt aber auch nur, soweit der Patron und der Schuldner kein ausdrückliches Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB) vereinbart haben und ein solches auch nicht konkludent den Gesamtumständen entnommen werden kann (vgl. hierzu v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (643 f.)). Zwar ist der Anspruch des Schuldners auf Krediteinräumung und Ausnutzung des Darlehens höchstpersönlicher Natur und daher nicht abtretbar; dagegen aber ist der Anspruch auf Auszahlung abtretbar (v. Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 (644)). 91
4. Abgrenzungen. Schwierigkeiten bereitet eine eindeutige Einordnung der harten Patronatserklärung als rein bürgschaftsähnlich, weil die gesetzliche Vorstellung der Haftung des Bürgen von einer nachrangigen Haftung ausgeht (vgl. §§ 771, 774 BGB), die jedoch dann unmittelbar zu einem Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen führt. Dagegen führt die harte Patronatserklärung nicht zu einer nachrangigen Haftung des Patrons, vielmehr begründet eine harte Patronatserklärung eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Schuldner und Patron, §§ 421 ff. BGB (BGHZ 43, 227 (229 ff.); BGH NJW 1992, 2093 (2095); Borzutzki-Pasing, jurisPR-MietR 24/2005, Anm. 4, C. 2.). Aber der Anspruch des Gläubigers richtet sich zuvörderst nicht auf Zahlung des Patrons an ihn, d
