Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag am 10. März 2011

Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag

Festschrift für

KLAUS GEPPERT zum 70. Geburtstag am 10. März 2011 herausgegeben von

Claudius Geisler Erik Kraatz Joachim Kretschmer Hartmut Schneider Christoph Sowada

De Gruyter

ISBN 978-3-89949-728-1 e-ISBN 978-3-89949-729-8 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2011 Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York Datenkonvertierung/Satz: Werksatz Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Klaus Geppert zum 10. März 2011 Gunther Arzt Werner Beulke Boris Burghardt Friedrich Dencker Dieter Dölling Gunnar Duttge Ulrich Eisenberg Volker Erb Claudius Geisler Karl Heinz Gössel Dela-Madeleine Halecker Martin Heger Bernd Heinrich Wolfgang Heinz Hans Joachim Hirsch Klaus Hoffmann-Holland Peter König Erik Kraatz Joachim Kretschmer Kristian Kühl Klaus Letzgus Gero Meinen

Wolfgang Mitsch Ingrid Mitgutsch Axel Montenbruck Henning Ernst Müller Heinz Müller-Dietz Harro Otto Henning Radtke Rudolf Rengier Ruth Rissing-van Saan Klaus Rogall Claus Roxin Helmut Satzger Uwe Scheffler Hartmut Schneider Christian Schröder Friedrich-Christian Schroeder Bernd Schünemann Reinhard Singer Christoph Sowada Detlev Sternberg-Lieben Ulrich Weber Gerhard Werle

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

Gunther Arzt Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre . . . . . . . . . . . . . .

1

Werner Beulke Der „Compliance Officer“ als Aufsichtsgarant? . . . . . . . . . .

23

Friedrich Dencker Sicher fahrunsicher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Dieter Dölling Zur Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung bei einverständlicher Fremdgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

Gunnar Duttge Der Vollrauschtatbestand de lege lata und de lege ferenda . . . . .

63

Ulrich Eisenberg Zur Unterrichtungspflicht der Finanzbehörden gegenüber der Staatsanwaltschaft zwecks Ermöglichung der Ausübung des Evokationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Volker Erb Ungereimtheiten bei der Anwendung von § 299 StGB . . . . . . .

97

Claudius Geisler „Der Tatrichter als Revisionsrichter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Karl Heinz Gössel Über Anomalien des steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und die daraus resultierenden Gefahren . . . . . . . . . . . . . . . 137 Martin Heger Die Nötigung im Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

VIII

Inhaltsverzeichnis

Bernd Heinrich Das vorsätzliche „Dazwischentreten“ des Täters in seine eigene Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Wolfgang Heinz Strafrechtliche Sozialkontrolle der Straftaten im Straßenverkehr – aktuelle rechtstatsächliche Befunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Hans Joachim Hirsch Zwischenbilanz des langjährigen Meinungsstreits über die actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Klaus Hoffmann-Holland Vereinigungsbegriff im Wandel? – Begriffsprägende Systematik als Auslegungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Peter König Zum Ende des Fortbewegungszwecks beim verkehrsfeindlichen Inneneingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Erik Kraatz Individualisierung contra Normativierung – Oder: Überlegungen zum Auslegungsmaßstab konkludenter Täuschungshandlungen beim Betrug (§ 263 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Joachim Kretschmer Die Bekämpfung von Korruption mit dem OWiG . . . . . . . . . 287 Kristian Kühl Einordnungs- und Anwendungsprobleme bei der Nachstellung . . 311 Gero Meinen Glaube, Glaubensfreiheit und Gefängnis . . . . . . . . . . . . . . . 323 Wolfgang Mitsch Verspätete Pflichterfüllung, Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung bei § 142 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Ingrid Mitgutsch Die Beteiligungsregelung des Römischen Statuts im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des Internationalen Strafgerichtshofs . . 357 Axel Montenbruck Höchststrafe und Verfassung: Verteidigung des geständigen und resozialisierten Doppelmörders . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

Inhaltsverzeichnis

IX

Henning Ernst Müller Systemgerechtigkeit und Normakzeptanz im Straßenverkehrsstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Geschwindigkeitsüberschreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Heinz Müller-Dietz Strafrecht im Zukunftsstaat? – Zur negativen Utopie in Juli Zehs Roman „Corpus Delicti“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Harro Otto Garantenstellung aufgrund der Beteiligung an vorausgegangenen Misshandlungen oder sonstigen Gewalttätigkeiten . . . . . . . . . 441 Henning Radtke Gefährlichkeit und Gefahr bei den Straßenverkehrsdelikten . . . . 461 Rudolf Rengier Kein Ende der Erfolgshaftung bei den erfolgsqualifizierten Delikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 Ruth Rissing-van Saan Der bedingte Tötungsvorsatz und die Hemmschwellentheorie des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 Klaus Rogall Grund und Grenzen der „qualifizierten“ Belehrung im Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 Claus Roxin Aushorchungen in der Untersuchungshaft als Überführungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 Helmut Satzger Klaus Geppert im Spiegel der „JURA“ . . . . . . . . . . . . . . . . 569 Uwe Scheffler und Dela-Madeleine Halecker Maßregeln der Abschreckung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 Hartmut Schneider Zur Strafbarkeit des Verteidigers wegen Strafvereitelung durch Stellen von Beweisanträgen zum Zwecke der Prozessverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607

X

Inhaltsverzeichnis

Christian Schröder Die berufstypische Beihilfe im Strafprozess: Methodisches zur Feststellung erkennbarer Tatgeneigtheit . . . . . . . . . . . . . 633 Friedrich-Christian Schroeder Strafverfolgung bei Nichtauslieferung . . . . . . . . . . . . . . . . 643 Bernd Schünemann Gedanken zur zweiten Instanz in Strafsachen . . . . . . . . . . . . 649 Reinhard Singer Konsens der qualifizierten Minderheit . . . . . . . . . . . . . . . . 665 Christoph Sowada Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen nemotenetur-Grundsatz und fair-trial-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . 689 Detlev Sternberg-Lieben Rationierung in der Medizin und strafrechtliche Haftung des Arztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 Ulrich Weber Der zivilrechtliche Besitzschutz als Grundlage des Hausrechts . . 749 Gerhard Werle und Boris Burghardt Die Tötungen an der deutsch-deutschen Grenze – Verbrechen gegen die Menschlichkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757 Klaus Letzgus Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten . . . . . . . . . . 785

Schriftenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801 Abgeschlossene Habilitations- und Promotionsverfahren . . . . . . . 817 Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823

Vorwort Von der Beliebtheit der Schornsteinfeger, die im Volksmund als Glücksbringer gelten, sind Juristen im Allgemeinen und Strafjuristen im Besonderen weit entfernt. So wird gerade den Strafjuristen herkömmlich ein Hang zum Formalismus, eine Tendenz zum eher Schneidigen, eine gewisse geistige Enge und insgesamt ein Mangel an emotionaler Wärme nachgesagt. Dies alles entspricht dem Klischee. Es entspricht aber nicht der Wirklichkeit. Jedenfalls ist der Jubilar für diese Wirklichkeit der beste Beleg. Er ist eine überaus warmherzige, nachdenkliche und tolerante Persönlichkeit, die nicht zuletzt über viel hintergründigen Humor verfügt. Das gesamte Wesen von Klaus Geppert, der am 10. März 2011 seinen 70. Geburtstag begeht und dem diese Festschrift in Dankbarkeit und Verehrung gewidmet ist, widerlegt mithin auf einnehmend-sympathische Weise die Vorurteile, mit denen Strafjuristen vielfach konfrontiert werden. Klaus Geppert wurde 1941 in Freiburg im Breisgau geboren. Er ging dort zur Schule und legte in seiner Heimat 1959 auch das Abitur ab. Es folgte ein Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg und München. 1963 absolvierte Klaus Geppert das Erste juristische Staatsexamen in Freiburg. 1967 wurde er im Strafrecht promoviert. 1969 folgte das Zweite juristische Staatsexamen. Von 1969 bis 1976 war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg am Lehrstuhl seines akademischen Lehrers Prof. Dr. Rudolf Schmitt. Die „Freiburger Zeit“ schloss 1976 mit der Habilitation und der Erteilung der Venia legendi für Strafrecht, Strafverfahrensrecht und Strafvollzug ab. Schon kurz nach seiner ersten Ernennung als Universitätsprofessor in Köln folgte er noch im selben Jahr (im Oktober 1976) einem Ruf auf einen Lehrstuhl für Straf- und Strafprozessrecht an der Freien Universität Berlin, der Klaus Geppert trotz mehrerer ehrenvoller Rufe bis zu seiner Emeritierung treu blieb. Der Jubilar steht für eine Vielzahl gelungener Synthesen. Jeder, der Klaus Geppert kennt, wird auf Anhieb eine ganze Reihe solcher „Verknüpfungen“ nennen können: Wissenschaftler und Hochschullehrer, langjähriger Richter am Kammergericht (1982–2002), seit 1979 ständiger Mitherausgeber und Autor der Monatszeitschrift „JURA“, Kommentator im Leipziger Kommentar zum StGB, Mitglied des Arbeitskreises deutscher und schweizerischer Strafrechtslehrer zur Erarbeitung eines Alternativ-Entwurfs zum Besonderen Teil sowie eines Alternativ-Entwurfs eines Strafvollzugsgesetzes, Mitglied des Ständigen Ausschusses des Deutschen Juristen-Fakultätentages, Mitglied des Rechtsausschusses des Deutschen Verkehrssicherheitsrates, seit

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Vorwort

2003 Präsident der Juristischen Gesellschaft zu Berlin – die Liste der langjährigen Wirkbereiche von Klaus Geppert ließe sich mühelos fortsetzen. Der Promotion mit einer Arbeit im materiellen Strafrecht, die den Titel „Die Bemessung der Sperrfrist bei der strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis“ trägt, folgte die grundlegende und noch immer wegweisende prozessuale Untersuchung „Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren“. Klaus Geppert hat auch in seinem weiteren wissenschaftlichen Werk das Strafrecht und das Strafprozessrecht immer als gleichrangig angesehen und auf beiden Gebieten eine beeindruckende Reihe wichtiger Arbeiten publiziert. In der deutschen Strafrechtswissenschaft gehört er der vergleichsweise kleinen Gruppe derer an, die sich in beiden Rechtsgebieten gleichermaßen „zu Hause fühlen“. Klaus Geppert hat dabei das materielle Recht und das Prozessrecht nie isoliert betrachtet, sondern immer ein besonderes Augenmerk auf die mannigfaltigen Beziehungen zwischen beiden Materien gelegt. Symptomatisch für dieses übergreifende Denken ist seine Abhandlung in der Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter aus dem Jahr 2002, die sich mit den „Wechselwirkungen zwischen materiellem Strafrecht und Strafprozessrecht“ beschäftigt. Der Jubilar hat es aber nicht nur auf theoretisch-dogmatischem Gebiet verstanden, Verknüpfungen herzustellen. Dem Universitätsprofessor Klaus Geppert war immer bewusst, dass es von der Theorie zur Praxis bisweilen ein weiter Weg ist und dass apokryphe praktische Erwägungen eine Eigendynamik und ein Beharrungsvermögen entfalten können, die keine Theorie, mag sie auch noch so überzeugend und schlüssig klingen, überwinden kann. Diese Erkenntnis hat Klaus Geppert früh dazu geführt, sich in der strafrechtlichen Praxis zu engagieren. So war der Jubilar 20 Jahre lang im zweiten Hauptamt als Richter am Kammergericht in Berlin tätig und hat in dieser Funktion die Praxis geprägt, sich aber auch von der Praxis prägen lassen. Es ist kennzeichnend für den Jubilar, dass er den Kollegen aus der Praxis immer mit großem Respekt gegenüber getreten ist. Wer in diesen Jahren an seinem Lehrstuhl tätig war, weiß auch, dass ihn gerade die Diskussionen mit seinen Richterkollegen stark inspiriert und dass ihn viele Fragestellungen als Universitätsprofessor weiter beschäftigt haben. Sein wichtiger Beitrag zur „qualifizierten Belehrung“ in der Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer aus dem Jahr 1990 ist hierfür ein Beispiel. Ein weiterer Beleg ist seine Abhandlung „Zur Strafbarkeit des Anstellungsbetruges“ in der Festschrift für Hans Joachim Hirsch (1999). Der Strafrechtspraktiker Klaus Geppert hat dabei aber nie die Oberhand über den Strafrechtsdogmatiker Klaus Geppert errungen. So verfügt der Jubilar über ein sehr fein entwickeltes Sensorium für „Ungereimtheiten“, das maßgeblich auf seinen großen dogmatischen Scharfsinn zurückgeht. Auf der Grundlage dieser analytischen Fähigkeit entwickelte er ein nicht an Billigkeitserwägungen orientiertes, sondern dogmatisch „geerdetes“ sicheres Judiz.

Vorwort

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Dem entspricht es, wenn der Jubilar in den vielen anregenden Diskussionen, die er an seinem Lehrstuhl mit seinen Mitarbeitern führte, des Öfteren halbernst, halbverschmitzt äußerte, sein „strafrechtliches Näschen“ sage ihm, dass hier ein Problem verborgen sei oder dass diese oder jene Lösung unter dem Strich nicht richtig sein könne. Die Betreuung seiner zahlreichen Doktoranden und Schüler war Klaus Geppert stets ein besonderes Anliegen. Sein großer fachlicher Überblick half vielfach bereits bei der Auswahl eines geeigneten Themas. Die weitere fachliche Betreuung durch den Jubilar erfolgte dabei nicht beiläufig-nebenher, sondern konzentriert-geplant. So gehörte es zu seinem Betreuungskonzept, etwa nach der Hälfte der für die Qualifizierungsarbeit vorgesehenen Zeit das bis dahin Geleistete kritisch durchzusehen und ausführlich schriftlich zu begutachten. Diese Zwischenbewertung war regelmäßig recht streng, aber in der Sache zugleich außerordentlich hilfreich. Der Jubilar hat es auf diese Weise immer wieder vermocht, in einer entscheidenden Phase weiterführend „Richtung zu geben“ und beim Bearbeiter alle Reserven zu mobilisieren. Die Verbindung von dogmatischem Interesse und praktischer Relevanz hat die Tätigkeit des Jubilars schon früh auf das Gebiet des Verkehrsstrafrechts gelenkt, auf dem er sich wie nur ganz wenige andere Wissenschaftler bestens auskennt. Beginnend mit seiner bereits angesprochenen Dissertation, haben die verkehrsstrafrechtlichen Veröffentlichungen auch in der Folgezeit stets einen besonderen Stellenwert eingenommen. Besonders hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang insbesondere die umfangreichen Kommentierungen des Jubilars im Leipziger Großkommentar. Sie betreffen den § 44 StGB (Fahrverbot), die §§ 69, 69a und 69b StGB (Entziehung der Fahrerlaubnis, Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis, Internationaler Kraftverkehr) sowie den besonders schwierigen und komplexen § 142 StGB (Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort). Die kommentierten Rechtsbereiche stehen dabei in ganz besonderer Weise im Schnittfeld von Dogmatik, Praxisrelevanz, Rechtspolitik und dem Zusammenspiel von materiellem Recht und Prozessrecht. Das Verkehrsstrafrecht selbst bildet mithin einen Bereich mannigfaltiger Synthesen. Vor diesem Hintergrund nimmt es nicht wunder, dass es auf den Jubilar eine nachhaltige Faszination und Anziehungskraft ausgeübt hat. Durch sein langjähriges Wirken genießt Klaus Geppert, der zugleich Mitglied des Rechtsausschusses des Deutschen Verkehrssicherheitsrates ist und seine Kenntnisse sowohl als Referent als auch als Arbeitskreisleiter auf zahlreichen Verkehrsgerichtstagen in Goslar einbrachte, auch auf diesem Gebiet höchstes Ansehen. Dass der Jubilar ein Mann gelungener Synthesen ist, belegt auch sein großes Engagement in der universitären Lehre. Der Universitätsprofessor Klaus Geppert war und ist ein begnadeter Didaktiker. Dem Anspruch, auch Hochschullehrer zu sein, ist er geradezu im Übermaß gerecht geworden. Sein Talent, Wissen weiter zu vermitteln und auch komplizierte Zusammenhänge

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Vorwort

verständlich erläutern zu können, beruht auf einer doppelten Eigenschaft: Ein exzellenter Didaktiker kann nur derjenige sein, der selbst wirklich versteht. Darüber hinaus muss er in der Lage sein, die Perspektive der Lernenden einzunehmen. Seine didaktischen Fähigkeiten hat der Jubilar dabei schon früh zur Entfaltung bringen können. So war er während der Phase der Fertigstellung seiner Habilitationsschrift in Freiburg zugleich als erfolgreicher Repetitor tätig. Von diesen Erfahrungen haben wir (und Generationen von Studenten an der Freien Universität Berlin) später profitieren dürfen. Die stets sehr gut besuchten Vorlesungen von Klaus Geppert waren an Klarheit, Strukturiertheit und Einprägsamkeit kaum zu überbieten. Natürlich darf in diesem Zusammenhang das langjährige Wirken des Jubilars als Mitherausgeber und Autor der Ausbildungszeitschrift JURA nicht unerwähnt bleiben. Die Verdienste, die sich der Jubilar allein durch diese Aktivitäten erworben hat, sind so groß, dass sie im Rahmen der vorliegenden Festschrift durch Helmut Satzger in einem eigenen Beitrag ausführlich gewürdigt werden, auf den an dieser Stelle verwiesen sei. Sämtliche Funktionen, die der Jubilar in seinem Berufsleben wahrgenommen hat und die in diesem Rahmen nur äußert lückenhaft Erwähnung finden und schon gar nicht angemessen gewürdigt werden können, stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern sind in einem einheitlichen Wirkzusammenhang zu sehen. Dabei ist Klaus Geppert bei der Wahrnehmung dieser vielen unterschiedlichen Funktionen in bemerkenswerter Weise sich stets treu geblieben. Während viele Menschen in unserer hochdifferenzierten modernen Gesellschaft mehr und mehr das Gefühl haben, in häufig wechselnden, zum Teil einander widersprechenden Rollen durch die unterschiedlichsten Funktionswelten zu wandeln, ist Klaus Geppert, was er auch tut, auf eine ihm eigene Weise immer er selbst. Der dem Schriftsteller Ödon von Horvath zugeschriebene Satz „Eigentlich bin ich ganz anders, ich komme nur viel zu selten dazu“ mag heutzutage das Eigenerleben vieler Menschen zutreffend beschreiben – das von Klaus Geppert vermutlich nicht. Denn Authentizität gehört zu den hervorstechendsten Merkmalen seiner Persönlichkeit; ein nur rollenhaftes „Als-Ob-Sein“ ist ihm geradezu wesensfremd. Dabei versteht es der Jubilar selbst in stark formalisierten und reglementierten Situationen immer, einen sympathischen persönlichen Akzent zu setzen. Symptomatisch für diese unnachahmliche Art ist etwa sein freundlich-sanfter Hinweis im Rahmen der mündlichen Promotionsprüfung, mit dem er einleitend den zum Vortrag geladenen Kandidaten auf sein beschränktes Zeitbudget hinweist: „Ich schaue zwar auf die Uhr, stelle aber auch nicht den Wecker.“ In solchen Szenen werden Bilder zu Vorbildern. Die vielleicht größte Synthese-Leistung des Jubilars besteht allerdings darin, dass es Klaus Geppert verstanden hat, die Fülle seines arbeitsreichen und von enormer Disziplin geprägten Beruflebens mit der Fülle seines Privatlebens in Einklang zu bringen. Schon lange bevor es Ratgeber für

Vorwort

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„Work-Life-Balance“ gab, hat sie der Jubilar praktiziert. So hat der Ehemann, Vater und (inzwischen) Großvater Klaus Geppert seiner Familie immer den ihr gebührenden Stellenwert eingeräumt. Dass der Privatmensch Klaus Geppert bei alledem noch die Zeit und Energie gefunden hat, ein begeisterter Theatergänger zu sein, der gemeinsam mit seiner Frau die gesamte Breite des kulturellen Angebots der Großstadt Berlin in Anspruch nimmt, fügt sich in dieses Gesamtbild nahtlos ein. Inzwischen ist auch ein Ferienhaus als Rückzugspunkt an der Ostsee hinzugekommen. Ob „runde“ Geburtstage tatsächlich Zäsuren setzen, ist bekanntlich eine Sache der Lebensanschauung und des persönlichen Empfindens. Sie sind jedenfalls Anlass für eine Rückschau auf Erlebtes und Geleistetes, und die Herausgeber und Verfasser der Beiträge in dieser Festschrift denken und hoffen, dass beides den Jubilar mit Dankbarkeit erfüllt. In jedem Fall wünschen sie ihm noch viele weitere produktive Jahre des Schaffens und darüber hinaus vor allem natürlich Gesundheit, Glück und Zufriedenheit! Claudius Geisler Erik Kraatz Joachim Kretschmer Hartmut Schneider Christoph Sowada

Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre Gunther Arzt I. Einwilligung 1. Verlangen als Normalform der Einwilligung Einen ersten Anlauf zur Verknüpfung von zwei Themenkreisen, von denen sich jeder heute – schon für sich genommen – durch eine entmutigende Fülle an Stellungnahmen auszeichnet, habe ich 1969 in meiner Tübinger Antrittsvorlesung 1 unternommen. Ich wollte einem studentischen Publikum klarmachen, dass die herrschende Einwilligungsdoktrin Risse im Fundament aufweist. Damals waren Rechtsprechung und Literatur zur Einwilligung noch überschaubar, was natürlich nicht ausschließt, dass ich wichtige Urteile oder Meinungsäußerungen übersehen habe. Das Echo auf meine (in publizierter Form nur geringfügig erweiterten) Ausführungen erkläre ich mir rückblickend damit, (1) dass die Risse wirklich vorhanden waren; (2) dass meine Thesen im Vergleich zur h.M. auf Strafbarkeitseinschränkung hinausgelaufen sind, was dem damaligen Trend der Zeit entsprochen hat und (3) dass das anhaltende Interesse an der Einwilligungsdoktrin mit dem umfassenderen Prinzip der Opferverantwortung zusammenhängt. – Dieser Konnex wird bei der Einwilligung ins Risiko besonders deutlich. Damit hat sich Klaus Geppert 2 1971 anhand des „Mitfahrers im Straßenverkehr“ und unter dem Blickwinkel der „Struktur der Einwilligung“ befasst. Nachgewirkt hat die einfache (!) Frage, was nach Abspaltung der Fälle, in denen nicht nur das Risiko, sondern auch dessen Verwirklichung in Kauf genommen wird, von dieser Problematik übrig bleibt, unten III 1b. Die Zahl der Schriften zu Einwilligungsfragen ist seitdem überproportional angestiegen. Wie aktuell die Beifahrerprobleme geblieben sind, zeigt BGHSt 53, 55 (Rennen, dazu unten II 2).

1 „Die strafrechtliche Bedeutung der mit Willensmängeln behafteten Einwilligung des Verletzten“, publiziert unter dem Titel „Willensmängel bei der Einwilligung“, 1970. Angesichts der Hartnäckigkeit, mit der meine (für Studenten konzipierte) Antrittsvorlesung in späteren Publikationen als ein – an die Fakultät als fachkundiges Gremium gerichteter – Habilitationsvortrag bezeichnet worden ist, erinnere ich daran, dass auch dieser Vortrag publiziert ist („Der befangene Strafrichter“, 1970). 2 Geppert, Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitstaten im Straßenverkehr? Ein Beitrag zur Struktur der Einwilligung, ZStW 83 (1971) 40.

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Gunther Arzt

Klaus Geppert hat sich (wie ich) in den letzten 40 Jahren mit wiederholten Äußerungen sehr zurückgehalten.3 Ob wegen oder trotz dieser Zurückhaltung – ich möchte die ihm gewidmete Festschrift zum Anlass nehmen, noch einmal einen Anlauf zur Verknüpfung der Themenkreise Einwilligung/Teilnahme zu unternehmen. So sehr ich 1969 die Einseitigkeit der von der h.L. vorgenommenen Rollen- und Verantwortungsteilung zwischen Täter und einwilligendem Opfer kritisiert habe – ich bin nicht weit genug gegangen. In den seitdem erfolgten Veröffentlichungen vermisse ich den Ausgangspunkt vom Verlangen als der Normalform der Einwilligung. Offenbar sind wir durch das im Rechtfertigungsgrund kategorisch angelegte Denken in Regel und Ausnahme blind geworden für diese Normalität. Man wird Mühe haben, unter ein paar Tausend Fällen vorsätzlicher Erfüllung des Tatbestandes der Sachbeschädigung einen Fall zu finden, der nicht auf Verlangen des „Opfers“ erfolgt ist. Auch bei der Körperverletzung braucht es Tausende von Vorsatztaten, um einen Fall herauszufiltern, der nicht auf ein Verlangen des „Opfers“ zurückgeht. In der Realität ist die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund nahezu inexistent. Alles ist Verlangen und fast nichts (bloße) Einwilligung. Weil das Schrifttum dies nicht zur Kenntnis nimmt, kommt es dort, wo das Gesetz ausnahmsweise explizit (§ 216) oder implizit (§ 291) auf „Verlangen“ abstellt, zu groben Fehlern bei der Analyse der Differenz zum (vermeintlichen!) Normalfall der Einwilligung und zu Verwerfungen in Relation zur Teilnahmedoktrin (dazu unten II und III 1b). Inwiefern die Differenz zwischen Rechtfertigung und Tatbestandsausschluss die Lösung von Sachfragen präjudiziert, ist ein altes Problem. Mir schien damals die unterschiedliche Behandlung des abgelisteten Einverständnisses (z.B. § 123) gegenüber der erschlichenen Einwilligung erklärungsbedürftig. Dieser schwache Schatten, der damals durch die Grenzziehung Tatbestand(Einverständnis)/Rechtfertigung(Einwilligung) auf die Behandlung der Willensmängel gefallen ist, ist nicht verschwunden.4 Er ist jedoch bedeutungslos, verglichen mit dem Nebel, der bezüglich der Sachfrage des unvernünftigen Risikoverlangens in Abhängigkeit von der Grenzziehung Tatbestandsausschluss(Selbstgefährdung)/Rechtfertigung entstanden ist. Sieht man die Einwilligung ins Risiko (jedenfalls in der Subform des verlangten Risikos) als Mitwirkung an Selbstgefährdung des Einwilligenden, muss man die Einwilligung in den Erfolg (erst recht?) als Mitwirkung an Selbstverletzung der Tatbestandsebene zuweisen.5 Man hört das Knistern der Span3 Geppert, Zur Unterbrechung des strafrechtlichen Zurechnungszusammenhangs bei Eigenschädigung/-gefährdung des Opfers oder Fehlverhalten Dritter, Jura 2001, 490; zu AIDS Geppert, Jura 1987, 668. 4 Zum Festhalten des BGH an dieser Differenz „ohne Begründung“ Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, Rn. 3b vor § 32. 5 So Roxin, FS für Amelung, 2009 S. 269 ff., 273.

Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre

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nungsrisse beim Aufeinandertreffen von Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre. Im Zustimmungserfordernis kommt das zentrale Interesse zum Ausdruck, durch das ein Opfer als Selbstverletzungstäter erscheint. Die „Tatherrschaft“ im Sinne der Beherrschung des physischen Ablaufs ist nebensächlich. Damit wird nicht nur die in § 216 liegende Ausnahme erklärungsbedürftig, sondern auch eine etwaige Mehrverantwortung des dem Verlangen nachgebenden Beteiligten im Vergleich mit der Selbstverantwortung des Rechtsgutsinhabers, unten II. 2. Güteraustausch als die mit der Einwilligung erfasste Normalität Das Privatrecht operiert mit „absoluten“ Rechten, deren Sinn gerade nicht im Ausschluss aller liegt, sondern in der Begründung von Relationen zwischen Individuen. So erklärt sich das privatrechtliche Erfolgsmodell des absoluten Rechts mit selektiver Zulassung in Form relativer Rechte.6 Strafrechtlich setzen wir das zivilrechtliche Modell mehr schlecht als recht in zwei Stufen um, nämlich Tatbestand und Rechtfertigung. So schaffen wir einen Sog, hin zu Täter/Opfer und hin zum Verbot als Regel und der Rechtfertigung als Ausnahme. Zwei Menschen (T und O), die Güter oder Leistungen nach dem Prinzip do ut des austauschen, sehen wir strafrechtlich nicht als Leute an, die sich vertragen, sondern als gekreuzte Angreifer. Ausnahmsweise ist jeder der beiden Angriffe gerechtfertigt. Konsequenzen hat diese Sicht dann, wenn es zu Störungen in der Relation kommt. Verkauft O dem T ein Stück seiner Privatsphäre und bezahlt T (vorgefasster Absicht gemäß) nicht den vereinbarten Preis, läuft die von mir 1969 bekämpfte strafrechtliche Betrachtung auf eine Verdoppelung der Verluste des Opfers hinaus. Das Opfer scheint Wert und Gegenwert zu verlieren: Körperverletzung und Betrug, wenn T bei O Blut abzapft, Bezahlung verspricht und seine Zahlungsfähigkeit vorspiegelt. Die relative Seltenheit solcher Konstellationen beruht einmal darauf, dass die abgelistete Preisgabe höchstpersönlicher Werte meist keinen Straftatbestand erfüllt. Ausnahmen betreffen fast ausschließlich den Sexualbereich, sind aber auch dort eng begrenzt.7 Zum anderen kommt das Versprechen einer materiellen Gegenleistung für Preisgabe höchstpersönlicher Werte rasch an Sittenwidrigkeit heran (wenn auch heute nicht ganz so schnell wie vor 40 Jahren). Blut ist eines der wenigen Organe, dessen Verkauf nicht als sittenwidrig angesehen wird.

6 Insofern ist der klassische Leitentscheid zum besonderen absoluten Persönlichkeitsrecht des „Rechts am eigenen Bild“ völlig atypisch, denn er betrifft einen der ganz seltenen Sachverhalte, bei denen es wirklich um den Ausschluss aller geht und nicht um selektive Zulassung. RGZ 45, 170 vom 28.11.1899, Totenmaske Bismarck’s. 7 Der Ehefrau wird vorgetäuscht, beim Partner des Geschlechtsverkehrs handle es sich um den Ehemann; BGE 119 IV 230 mit Anm. Niggli, AJP 1994, 109.

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Gunther Arzt

Ich habe die Einwilligung als Instrument des Austauschs von Gütern zwischen Opfer und Täter gesehen, mit der Konsequenz, dass nicht alle mit dem Einsatz dieses Instruments verbundenen Risiken dem Täter aufgebürdet werden dürfen. Gegenüber der einseitig am Opfer orientierten traditionellen Konzeption der Einwilligung mit der Verdoppelung der Verluste beim Opfer habe ich die Ansicht entwickelt, man müsse unterscheiden, ob der Täter aus Sicht seines Opfers über den Wert des vom Opfer hingegebenen Gutes oder über den vom Täter versprochenen Gegenwert täuscht. Nur ersteres sei als „rechtsgutsbezogene Täuschung“ als Angriff auf das preisgegebene Gut zu werten. Orientiert man sich am Gesetzgeber, der in § 240 die Willensfreiheit gegen Zwang, aber nicht gegen List schützt und der den abgelisteten Tausch von Vermögenswerten nicht als Betrug bestraft sehen will (solange nach objektivem Urteil für den Überlisteten kein Vermögensschaden entsteht), spricht das für den Unterschied zwischen dem Schutz eines (relativ) „statisch“ gedachten Rechtsgutes einerseits und den durch Hingabe in Aussicht gestellten Gegenleistungen andererseits (jeweils mit den darauf bezogenen Willensmängeln). Meine Auffassung ist auf Zustimmung gestoßen, vielleicht sogar mit dieser oder jener Modifikation zur h.M. erstarkt. Sie ist aber auch heftig bekämpft worden. Mein Pochen auf Entscheidungen des Gesetzgebers ist altmodisch geworden; zudem ist ein Mittelweg von beiden Extremen her angreifbar. Ich will hier nur ganz kurz zu zwei Kritikern Stellung nehmen, bei denen die Spannweite der Kritik deutlich wird, weil sie von gegensätzlichen Polen aus argumentieren. An einem Ende der Skala setzt Mitsch an: „Einwilligung ist ein Rechtsinstitut, das ausschließlich Opferinteressen dient“.8 Diese exklusive Berücksichtigung der Opferinteressen führt zu einer (meiner Ansicht nach verkehrten) Deutung des Verhältnisses Einwilligung/ Vertrag: Ein Vertrag soll nach Mitsch offenbar nicht den übereinstimmenden Willen beider Parteien zum Ausdruck bringen, vielmehr soll der Vertrag dazu führen, dass „trotz des entgegenstehenden Opferwillens die tatbestandsmäßige Tat auf Grund einer Pflicht zur Einwilligung (besser: Pflicht zur Duldung des Eingriffs) gerechtfertigt wird“.9 Mitsch sieht sich zu einer radikalen Abtrennung der Verfügungsfreiheit (Rechtfertigungsebene) vom Rechtsgut (Tatbestandsebene) gezwungen.10 Meiner Ansicht nach wird damit verleugnet, dass – ob Eigentum oder Körpersphäre – kein „Gut“ mehr wäre, wenn man die Dispositionsfreiheit hinweg denken würde. Insofern habe ich mehr Verständnis für die beim anderen Extrempunkt ansetzende Kritik, wie sie sich bei Rönnau11 8

Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004 S. 585. Mitsch, wie vorstehend, Hervorhebungen und Klammerzusatz wie im Original. 10 Mitsch, wie vorstehend, S. 517 und in Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 11. Aufl. 2003 § 17 Rn. 98. 11 Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, 2001 S. 283 ff., 286 mit Hinweis u.a. auf Welzel. Amelung hat sich wiederholt ähnlich geäußert, vgl. nur ZStW 115 (2003) 710 (Bespr. von Rönnau). 9

Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre

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findet. Rönnau hält der Differenzierung zwischen rechtsgutsbezogenen Täuschungen und Täuschungen über den Gegenwert sinngemäß entgegen, die Dynamik, die im Austausch, in der Zulassung unter Bedingungen etc. liege, gehöre zu einem modern verstandenen Rechtsgut. Ich würde das Rechtsgut altmodisch von dieser Verfügungsfreiheit isolieren und wie in einer Vitrine betrachten; offenbar weil mir die Kommerzialisierung von Personwerten zuwider sei. – Diese Kritik verkennt, dass meiner Ansicht nach Verfügungsfreiheit zum Rechtsgut gehört und ich deshalb die von Noll befürwortete Abwägung zwischen Rechtsgut und Verfügungsfreiheit kritisiert und mich auf Dürig und dessen Slogan vom Eigentum als geronnener Freiheit berufen hatte.12 In der Unterscheidung zwischen Täuschungen über das preisgegebene Gut und Täuschungen über den dank Preisgabe erwarteten Gegenwert spiegelt sich jedoch die Entscheidung des Gesetzgebers, diese Freiheit mit verschiedenen Rechtsgütern zu verknüpfen. Ob sich O von T zwecks Hautstraffung Botox spritzen oder die Außenhaut ihres Hauses isolieren lässt, die Täuschung über einen finanziellen Zuschuss (durch die Krankenkasse bei Botox, durch das Finanzamt bei der Isolation) trifft O im Rechtsgut „Vermögen“. Dessen Schutz ist strafrechtlich geregelt. Ob in den Beispielen § 263 erfüllt ist, mag dahin stehen. Vom Rechtsgut „Körper“ (im Beispiel des Zuschusses zur Schönheitsoperation) sollte kein über § 263 hinaus reichender Vermögensschutz erwartet werden. Die von Rönnau (und anderen) betonte Dynamik der Rechtsgüter ist zweifellos eine attraktive Konzeption. Letztlich ist alles, ob Geld, Gesundheit, Sexualität, Mobilität, Wohnung etc., als Potential für individuelle Lebensgestaltung zu begreifen. Eine Sache, z.B. ein Auto, kann als ein Stück „Arbeitsvergangenheit“ ihres Eigentümers betrachtet werden (so schon von Jhering, 1872) 13. Der Verlust (durch Diebstahl) entwertet diese vergangene Arbeit und damit das darin steckende Opfer an Freiheit/ Freizeit.14 Ob eine konkrete Sachbeschädigung oder Körperverletzung für das Opfer die schlimmere Einbuße an Lebensqualität bedeutet, hängt deshalb von den Details der jeweiligen Tat ab. Vielleicht wäre es sinnvoll, bei Vandalismus im öffentlichen Raum die Beeinträchtigung der Lebensqualität der Bürger (in Form der Entwertung des in Steuerzahlung liegenden Opfers an

12 Arzt, wie Fn. 1, S. 43 f. (zu Noll) und S. 46 mit Fn. 71 (zu Dürig). Angemerkt sei, dass ich den „Slogan“ aus der Vorlesung im Kopf hatte, nach vergeblichem Suchen nach der Fundstelle hatte mir Dürig die Quelle genannt. Seitdem wird diese Formel im strafrechtlichen Schrifttum zu meiner Freude immer wieder zitiert. Näher zum Verhältnis Rechtsgut und Dispositionsfreiheit (unter Einbeziehung der Fälle des Einverständnisses, §§ 239, 123) Arzt, FS für Baumann, 1992 S. 201. 13 Dazu Arzt/Weber-Hilgendorf, Strafrecht BT, 2. Aufl. 2009 § 1 Rn. 29. 14 Dass bei dieser Betrachtung der §§ 242, 303 StGB oft die Entwertung „eigentlich“ nicht das unmittelbare Opfer trifft, sondern dessen Versicherung (z.B. wenn ein Pkw gestohlen wird), soll hier nicht weiter verfolgt werden. Zu solchen mittelbaren Viktimisierungen Arzt, Viktimologie und Strafrecht, MSchrKrim 67 (1984) 105 ff., 117.

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Freiheit) stärker zu gewichten. Es ist diskutabel, bei Körperverletzungen die mittelbaren Einbußen an Lebensqualität für andere als das unmittelbare Opfer (durch Abwälzungsmechanismen via Versicherungen etc.) stärker und vor allem explizit auf die Waagschale zu legen. Es ist jedoch vielleicht unmöglich, sicher aber viel zu aufwendig, wollte man die Verletzung von Individualrechtsgütern auf einen gemeinsamen Nenner bringen (durch Umrechnung in den Verlust an Freiheitspotentialeinheiten). Wie ohne einen solchen gemeinsamen Nenner Strafen verglichen werden können, lasse ich offen. Per saldo möchte ich sowohl daran festhalten, dass die Einwilligung ein Rechtsinstitut ist, das dem Ausgleich zwischen Interessen des Opfers und des Täters dient, als auch daran, dass von der Auflösung der Einwilligungsproblematik im allgemeineren Begriff eines dynamischen Rechtsguts kein Erkenntnisgewinn zu erwarten ist. Nicht einmal dort, wo – wie beim Betrug – dasselbe Gut („Vermögen“) betroffen ist, soll nach ganz h.M. der Angriff erfasst sein, der im vom Opfer unerwünschten Tausch liegt.15 In der Diskussion über die Unterscheidung zwischen Täuschungen bezüglich des preiszugebenden Guts einerseits und der Gegenleistung andererseits hat jedoch – mich überzeugend – Roxin 16 gezeigt, dass Täuschungen über die Gegenleistung ausnahmsweise auf das preiszugebende Rechtsgut durchschlagen können: Körperverletzung, wenn dem Spender einer Niere vorgetäuscht wird, er könne so seinen Sohn retten – und der Chirurg das Organ vorgefasster Absicht gemäß nicht dem Sohn, sondern dem reichen X gegen ein Extrahonorar transplantiert.

II. Teilnahme 1. Täterrolle des Verlangenden Misst man den Normalfall, also den Eingriff in disponible Rechtsgüter, der auf Verlangen des Rechtsgutsinhabers geschieht, hypothetisch17 anhand des Maßstabes der Teilnahmelehre, steht klar der betroffene Rechtsgutsinhaber im Mittelpunkt des Geschehens. Ob Otto (O) den Theo (T) beauftragt, seine Hecke zu schneiden, ihm die Haare zu schneiden oder ob sich O von T Botox zwecks Hautstraffung spritzen lässt, die von T erfüllten Tatbestände 15 Zur Schlagkraft dieses Arguments Arzt (wie Fn. 1) S. 17. Zu den seitdem zu registrierenden Versuchen, § 263 vom Vermögensschutz auf Tauschfreiheit umzupolen, Arzt/ Weber-Arzt, BT (wie Fn. 13) § 20 Rn. 26 f., 92. 16 Roxin, GS für Noll, 1984 S. 275 ff., 286; dazu Rönnau (wie Fn. 11) S. 307 ff. und Baumann/Weber/Mitsch,AT (wie Fn. 10) § 17 Rn. 110. 17 Meiner Ansicht nach ist es legitim, dogmatische Figuren „hypothetisch“ am normalen Leben zu messen, etwa am Kauf eines Loses die Kombination der Gewinnabsicht mit der (miss)billigenden Inkaufnahme des Verlustes zu veranschaulichen.

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(§§ 303, 223) werden vom Interesse des „Opfers“ dominiert. Wie jeder Bauarbeiter zwar ein eigenes Interesse am Bau hat (Entlöhnung), aber das zentrale Interesse bei der Person liegt, die im Privatrecht wie im öffentlichen Recht treffend als „Bauherr“ bezeichnet wird, so steht bei Rechtsgutseingriffen das den Eingriff fordernde „Opfer“ im Zentrum. Das Opfer ist der Quasi-Täter. Der auf Verlangen hin Eingreifende ist Quasi-Gehilfe. Ich habe die subjektive Teilnahmelehre zwar immer verteidigt,18 aber nie vertieft zur Teilnahmedoktrin Stellung genommen. Meiner Auffassung nach kann die auf „Tatherrschaft“ abstellende Lehre zum gleichen Resultat kommen (freilich unter Aufgabe eines Teils der „Objektivität“ der Herrschaft). Der Gärtner muss nicht als Herr des Heckenschnitts betrachtet werden und statt des nicht am „Tatort“ anwesenden Bauherrn muss dem Maurer nicht unbedingt die Täterrolle zugewiesen werden. Relevant werden solche Überlegungen beim Sonderfall des § 216 und – praktisch häufiger – beim Changieren der Einwilligung in Fremdgefährdung zu Selbstgefährdung, dazu u. III 1b. 2. Die Mehrverantwortung des dem Verlangen nachgebenden Beteiligten im Vergleich zum Rechtsgutsinhaber Aus dem „absoluten“ Recht folgt die Täterrolle des „ausgeschlossenen“ Angreifers. Der Schutz gegen vom Opfer völlig ungewollte Attacken ist jedoch nur ein Aspekt. Dank der „Einwilligung“ wird es dem Rechtsgutsinhaber möglich, Eingriffe unter Bedingungen zuzulassen. Insbesondere kann der Rechtsgutsinhaber dem „Angreifer“, der die Hecke schneidet, den Blinddarm entfernt oder Botox spritzt, Sorgfaltspflichten aufbürden. Gegen die Verletzung solcher „Bedingungen“ kann der Rechtsgutsinhaber strafrechtlich geschützt werden.19 Es ist normal, dass der Eingreifende sich zu mehr Sorgfalt verpflichten muss, als sie der Rechtsgutsinhaber selber ausüben würde oder könnte. Insoweit kann von einer Mehrverantwortung des Eingreifenden im Vergleich zum Rechtsgutsinhaber keine Rede sein. Man kann das auch so ausdrücken, dass zur Sorgfalt des Rechtsgutsinhabers gegenüber sich selbst gehört, dass er den Schnitt von Hecke, Haaren etc. Leuten überlässt, die es besser als er können. Wer bei der Einwilligung – statt beim Verlangen – ansetzt, schließt von vornherein die Augen davor, dass für das Opfer das gravierendste Problem im Nichterscheinen eines Täters liegen kann. Gewiss, die Blinddarmentfernung wird bei fehlender Einwilligung als Körperverletzung bestraft. Implizit wird vorausgesetzt, dass das Opfer auf sein Verlangen hin einen Täter findet, der „prinzipiell“ zur Tat bereit ist. Darin sehe ich den Schlüssel für das Verständnis (und den Ansatz für eine drastische 18

Vgl. Arzt, Strafrechtsklausur, 1. Aufl. 1973 S. 48, 50, 107 und 7. Aufl. 2006 S. 116 ff. Zu Bedingungen, die den Schutz des Gutes im Auge haben, Roxin, GS für Noll (wie Fn. 16) S. 275, 288 (zu BGHSt 16, 309); Arzt, FS für Baumann (wie Fn. 12) S. 206 ff. 19

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Vereinfachung) des Problems – in der Formulierung von Klaus Geppert – der „Gleichstellung von Selbstverletzung und bewilligter Fremdverletzung“ 20. Mit der auf (jetzt) § 228 gestützten Bestrafung der vom Opfer geforderten Erfolgsherbeiführung (Verletzung) wird dem Täter eine Verantwortung für das fremde Rechtsgut aufgebürdet, die dem Inhaber, der die Tat wünscht, nicht aufgebürdet werden kann. Verlagert man diese Fragestellung vom Erfolg auf das Risiko, vergleicht man Selbstgefährdung mit bewilligter (verlangter!) Fremdgefährdung. Im Vergleich steckt die Frage, wo bei Einwilligung des Opfers in verbotene, nach objektivem Urteil krass unvernünftige oder sittenwidrige Risiken eine Mehrverantwortung des Täters herkommen soll, dazu unten III 1b. Meiner Meinung nach funktioniert der Vergleich zwischen der Behandlung des Rechtsguts durch den Inhaber selbst mit der vom Inhaber geforderten Behandlung durch einen Dritten nur dort, wo „do it yourself“ für den typischen Rechtsgutsträger eine realistische Alternative darstellt. Schon bei der Blinddarmentfernung ist do it yourself kein valabler Ausweg.21 Das einfache Beispiel zeigt, dass Individualrechtsgüter überhaupt erst dank der Eingriffe Dritter wertvoll werden. Deshalb können Verbote, die sich an den auf Verlangen des Rechtsgutsinhabers tätig werdenden Dritten richten, eine dem öffentlichen Interesse oder den guten Sitten widersprechende Disposition theoretisch endgültig blockieren. Kann sich der Rechtsgutsinhaber ohne Hilfe des Dritten nicht in der gewünschten Weise „selbst“ verwirklichen, zielt die formell gegen den Dritten gerichtete Strafdrohung materiell auf eine Bevormundung des Rechtsgutsinhabers.22 Am Wucher zeigt sich diese Entmündigung des Opfers: Trotz seines dringenden Verlangens soll sich kein Täter finden – der einzige Ausweg aus der Not bleibt dem Opfer versperrt. Deshalb steht die h.M. auf dem Kopf, wenn sie das durch diesen Entmündigungstatbestand geschützte Rechtsgut als „Freiheit“ des Opfers definiert.23 Dass der Rechtsgutsinhaber in der Disposition im öffentlichen Interesse in vielfältiger Weise beschränkt wird, ist ebenso normal wie eine Gesetzgebungstechnik, die solche Beschränkungen durch Verbote verwirklicht, die sich an Dritte richten. Ein moderner „Hans im

20 Geppert, wie Fn. 2 S. 963; zur Abwägung des Gutes gegen rechtlich missbilligte Disposition des Inhabers ebenda, dazu hier bei Fn. 12 und unten III 1c. 21 Man hüte sich vor dem Argument, dass deshalb dem „Verlangenden“ die Rolle eines Quasi-Täters (Selbstverletzung) nicht zugesprochen werden könne. Ein Blick auf § 267 lehrt, dass täterschaftlich „Fälscher“ sein kann, wer zu unbegabt ist, um die Urkunde „eigenhändig“ zu manipulieren; dazu auch bei Fn. 38. 22 Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2004 S. 306 hält eine mittelbare Bevormundung (Schutz vor sich selbst) durch an Außenstehende gerichtete Vorschriften für verfassungswidrig. Damit dürften andere Fälle gemeint sein. 23 Arzt, FS für Lackner, 1987, S. 641 ff. mit umfangreichen Belegen. – Zum Verbot der Aufnahme eines Konsumkredits via Bestrafung der Vergabe des Kredits Arzt, in Häsler (Hrsg.), Viktimologie, 1986 S. 161 ff.

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Glück“ würde entmündigt. Explizit bei § 291 und implizit bei § 228 wird dem Dritten verboten, auf Wunsch des Rechtsgutsinhabers hin bestimmte Eingriffe vorzunehmen, die in der Regel der Inhaber selbst nicht durchführen kann. Sieht man „objektive Grenzen“24, die der Dispositionsfreiheit des Rechtsgutsinhabers gezogen sind, vom Wunsch nach einem Umgang mit dem Rechtsgut, den der Inhaber nur mit Hilfe des Dritten verwirklichen kann, werden viele und ganz banale Alltagsfälle sichtbar. Freilich ist bei Risiken die Abhängigkeit des Rechtsgutsinhabers von Dritten, ohne deren Mitwirkung er sich selbst nicht in gewünschter Weise selbst gefährden könnte (oder möchte!), häufiger und zugleich weniger leicht typisierbar als die von Dritten abhängige Erfolgsherbeiführung. Bestraft wird nicht der Jugendliche, der Schnaps trinkt, sondern der Geschäftsinhaber, der ihm den Alkohol verkauft hat. Auch wenn bei Drogen die im Konsum liegende Selbstverwirklichung straffrei bleibt, diese theoretische Freiheit des Rechtsgutsinhabers wird praktisch durch Bestrafung des Lieferanten blockiert. Von der Verantwortung des Lieferanten ist auf die dem Konsumenten mittelbar verunmöglichte Selbstverwirklichung zu schließen, nicht umgekehrt (wie es leider BGHSt 32, 262 getan hat; einschränkend schon BGHSt 37, 179). Die in mittelbaren Selbstverwirklichungsverboten liegende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist so groß, dass sich darin das Einwilligungsproblem weitgehend auflöst.25 Gerade weil Verfügungsfreiheit zum Rechtsgut gehört, wirkt die Begrenzung dieser Freiheit auf das Gut zurück, es existiert nur beschränkt. Setzt sich der Inhaber des Guts über die Schranken hinweg (z.B. Einwilligung in Trunkenheitsfahrt), ist nicht nur das öffentliche Interesse betroffen, sondern auch das Individualrechtsgut. Dagegen ist nach h.M. zwischen dem öffentlichen Interesse (und ihm dienenden Selbstverwirklichungsverboten) und dem Individualrechtsgut zu trennen. Die Einwilligung des Beifahrers in die Trunkenheitsfahrt soll eine prinzipiell wirksame Disposition über das Individualrechtsgut darstellen.26 3. Suizidteilnahme, Tötung auf Verlangen und Eigenhändigkeit Das Leben ist ein für den Rechtsgutsinhaber so zentral wichtiges Gut, dass der Rechtsgutsinhaber sich mit der Entscheidung für das Sterben in gleicher Weise selbst verwirklicht, wenn er das Glas mit dem vom Helfer beschafften 24 So Weber, Objektive Grenzen der strafbefreienden Einwilligung …, FS für Baumann, 1992 S. 43 ff.; vgl. auch denselben, FS für Spendel, 1992 S. 371 ff. (keine vom Betäubungsmittelrecht untersagte Selbstbestimmung, gegen BGHSt 32, 262). 25 Dass die Regelung des Alkoholverkaufs sich der Sache nach gegen den Jugendlichen richtet, dem eine Verfügung über seine Gesundheit durch Schnapskonsum verunmöglicht werden soll, liegt auf der Hand. 26 Dieses Prinzip wird dann via § 228 bei konkreter Todesgefahr relativiert, so BGHSt 53, 55 (dort Rn. 29); zu Drosselungsfällen hier Fn. 34, 40, 44.

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Gift trinkt oder dem Helfer den Arm für eine tödliche Injektion hinhält. Insofern treffen für das Leben als Rechtsgut die vorstehenden Beispiele des Schneidens der Hecke, der Schönheitsoperation etc. „erst recht“ zu. Der Gesetzgeber hat jedoch die Straflosigkeit der Suizidteilnahme im Kontrast zur strafbaren Tötung auf Verlangen auf die Differenz zwischen Täterschaft (Fremdtötung, § 216) und Teilnahme i.e.S. (Quasi-Beihilfe/Quasi-Anstiftung zur Selbsttötung) gestützt. Keine Teilnahmetheorie kann diese von anderen Rechtsgütern abweichende Rollenverteilung plausibel erklären.27 So entsteht zwischen Teilnahmelehre und Einwilligungsdoktrin ein Konflikt: Das an den Dritten gerichtete Verlangen des Rechtsgutsinhabers nach einem Eingriff in das Rechtsgut soll nicht als Selbstverwirklichung gesehen werden. Vielmehr soll eine Quasi-Anstiftung des Dritten zu der vom Dritten täterschaftlich am Quasi-Anstifter begangenen Tötung vorliegen. In vielen Publikationen wird nach dem Sinn dieser von § 216 erzwungenen Differenzierung gesucht. Meiner Ansicht nach ist die Dissonanz zwischen Einwilligung und Teilnahme kein Spezifikum der Tötung auf Verlangen, sondern des Rechtsguts „Leben“. Richten wir deshalb den Blick zunächst nicht auf das Verlangen, sondern auf die Teilnahmetheorie: Die Tötung gehört nach wohl allgemeiner Ansicht wie Körperverletzung und Sachbeschädigung zu den „reinen“ Erfolgsdelikten. Die von Verfechtern der Tatherrschaftslehre vorgetragene Kritik an der subjektiven Teilnahmetheorie knüpft an die bekannten Tötungsfälle an (Badewanne, Staschynski). Unübersehbar sind jedoch die Spannungen zwischen der Tatherrschaftslehre und der Äquivalenztheorie. Noll 28 hat dies 1981 in seinem Lehrbuch in einer Illustration (von Kaspar Fischer) verdeutlicht. Man sieht eine lange Menschenkette, in der das Kind mit dem Ziel „Badewanne“ von Hand zu Hand weitergereicht wird. So wird schon optisch die Äquivalenz deutlich: Jede Bedingung ist eine „eigenhändige“ Tötungshandlung; die Kette reisst, wenn irgendein Glied ausfällt. Der Evidenzappell, wer am Tatort anwesend sei und das Kind eigenhändig ertränke, könne doch unmöglich nur der Gehilfe einer in der Kette weiter zurück eingeordneten Person sein (die als Mutter im konkreten Fall das zentrale Interesse an der Tötung hatte), verdrängt den im Weiterreichen liegenden Tatort. Wie dem auch sei – ob Tauchen in die Wanne oder (Staschynski) Blasen des Giftpfeils – mit der besonderen Gewichtung der „letzten“ Ursache wird von der Tatherrschaftstheorie speziell bei der Tötung als Erfolgsdelikt eine emotionale Anleihe am Konzept der Eigenhändigkeit vorgenommen.29 Das ist insofern verständlich, als unter juristischen Laien die 27 Zur tatbestandsspezifischen Modifikation der Teilnahmelehre Roxin, NStZ 1987, 345, 347 f. und mit weiteren Nachweisen Arzt/Weber-Arzt, BT (wie Fn. 13) § 3 Rn. 40. 28 Jetzt Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, AT-I, Zürich 2004 S. 211. 29 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000 S. 127 betont schon in der Überschrift zu § 18 die „eigenhändige Tatverwirklichung“ und beruft sich auf Bockelmann, „wer mit eigenen Händen Blut vergießt“.

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Vorstellung von der „eigenhändigen“ Tötung tief verwurzelt ist. Über den Apfelschuss des Wilhelm Tell 30 zeigen sich die Umstehenden zutiefst entsetzt. Strafrechtlich ist das zunächst nicht nachvollziehbar. Es ist doch ganz selbstverständlich, dass Wilhelm als „Garant“ die einzige Rettungschance für seinen Sohn Walter ergreifen muss. Warum sollte dieser Vater ein „Rasender“ sein, wenn und weil er diese Chance nutzt? Die Antwort liegt in der gefühlsmäßigen Differenz zwischen „eigenhändiger“ Tötung durch den Vater und einer (vom Vater zu verantwortenden) Tötung seines Sohnes durch fremde Hand. Auch in der Realität hat ein Vater, der sein Kind aus dem Fenster in die Tiefe werfen soll, so hohe Hemmungen zu überwinden, dass es begreiflich wird, wenn er die mit einer solchen Handlung verbundene Rettungschance auslässt und das Kind dem Tod im Feuer überlässt. Die besondere Belastung für den Vater entsteht auch hier dadurch, dass er riskieren soll, den Sohn „eigenhändig“ zu töten. – Nun zu § 216 und dem Verlangen: Wo „do it yourself“ für einen Sterbewilligen eine realistische Perspektive darstellt, mag dessen Zögern, „Hand an sich zu legen“, eine Hemmung signalisieren, deren Respektierung der Gesetzgeber legitimer Weise via § 216 erzwingen kann. Dem Dritten wird Strafe angedroht, weil er dem Rechtsgutsinhaber die Last der „eigenhändigen“ Tötung abnimmt.31 § 216 wird in der praktischen Handhabung ironischer Weise umso leichter erträglich, je mechanischer man „Tatherrschaft“ in dieser Situation konstruiert. Deshalb darf vom Formalismus der Sterbehilfe (Tatherrschaft durch Schlucken) nicht auf andere Formen der Selbstverwirklichung (Drosseln) geschlossen werden. Ob sich O von T das Dopingmittel auf die herausgestreckte Zunge träufeln lässt oder ob O dem T das Gesäß zwecks Spritze hinhält, eine Jurisprudenz, die darin einen Unterschied sieht, ist schwer vorstellbar. Mit dieser isolierten Deutung des § 216 harmoniert die gegenwärtige Diskussion des (eigentlich) rein technischen Problems, das in der Selbsttötung steckt: Anders als früher sind heute Gifte für die meisten Menschen unzugänglich geworden. Deshalb sehen sich die meisten Sterbewilligen damit konfrontiert, dass ihnen ohne Helfer kein zumutbarer „do-it-yourself“-Weg in den Tod offen steht.32 So wird der 30 Zu Tell (und eventualvorsätzlicher Tötung bei Raserunfällen im Straßenverkehr) Arzt, recht 2004, 180 ff. 31 Dazu, dass § 216 nicht mit dieser oder jener Teilnahmetheorie zu erklären ist, sondern auf die Hemmung zurückgeht, Hand an sich zu legen, Arzt, Strafrecht BT, Delikte gegen die Person, 1977 S. 70 ff. Zur weiteren Entwicklung Arzt/Weber-Arzt, BT (wie Fn. 13) § 3 Rn. 37–41 mit Nachweisen. Eingehend untersucht Murmann (wie Fn. 22) S. 348 ff. die Verbindung zwischen der allgemeinen Problematik der Selbstverantwortung und § 216 (mit berechtigten Einwänden gegen die verschiedenen Ansichten, meine nicht ausgenommen, aber auch ohne überzeugende, mit dem Gesetz harmonierende eigene Lösung, vgl. S. 360 ff., 514 ff.). 32 Wo „dem Sterbewilligen die physischen Möglichkeiten zur Realisierung seines Wunsches fehlen“, kann § 216 nicht mit „do-it-yourself“ erklärt werden; treffend Murmann (wie Fn. 22) S. 499.

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Suizid tendenziell zunehmend bei den Dispositionen eingeordnet, die dem Rechtsgutsinhaber verunmöglicht werden sollen, mittels an Dritte gerichteter Umwegverbote (Arzneimittelrecht, Betäubungsmittelrecht und de lege ferenda Verbot einer „organisierten“ Hilfe).

III. Einwilligung ins Risiko und Selbstverantwortung 1. Drei Leitlinien aus Einwilligungsdoktrin und Teilnahmelehre für Mitwirkung an Risikoverhalten a) Täter durch unsorgfältige (oder verbotene) Zulieferung zu Selbstgefährdung Gehört es zum Sinn der Einwilligung, den auf Verlangen des Rechtsgutsinhabers tätig werdenden „Angreifer“ an Vorgaben des Rechtsgutsinhabers (Sorgfalt etc.) zu binden, kann dem Rechtsgutsinhaber bei Missachtung solcher Vorgaben so gut wie immer vorgehalten werden, er hätte seinen Eingreifer unsorgfältig ausgewählt. Wer andere in seinen Rechtsgutsbereich einlädt, ist entfernt verantwortlich für die unerwünschten Schäden, die seine Gäste bei ihm anrichten – aber so lässt sich mit dem Prinzip der „Selbstverantwortung“ der Sinn der Einwilligung (nämlich Fremdverantwortung zu begründen!) nicht aushebeln. Ob Schneiden der Hecke, Schönheits- oder Blinddarmoperation, der Einwilligende setzt sich nur dem Restrisiko aus, dass trotz Anwendung der verlangten und vereinbarten pflichtgemäßen Sorgfalt etwas schief geht. In jeder Einwilligung in den Erfolg steckt das Einverständnis mit dem Restrisiko eines Misserfolgs. Zugleich entsteht für den Täter eine Pflicht zum Risiko, denn er muss um des Erfolgs willen das Restrisiko des Misserfolgs wagen. Ein Übermaß an Sorgfalt (etwa bei ärztlichem Eingriff) ist eine Form des Sorgfaltsmangels. Wie die Einwilligung in den Erfolg beruht auch die Einwilligung ins Risiko normaler Weise auf einem Verlangen des Rechtsgutsinhabers. Die Normalfälle unterscheiden sich erheblich. Meist geht es beim Spiel mit der Gefahr um legales oder illegales Vergnügen, die Gegenleistung besteht in Bezahlung. Am Tisch, an dem mit dem Instrument der Einwilligung ins Risiko das potentielle Opfer mit dem potentiellen Täter über den Interessenausgleich verhandelt, sitzt der Staat als unsichtbarer Dritter. Seine Interessen (sparsamer Umgang mit Steuergeldern, „öffentliche“ Gesundheit, Verkehrssicherheit) spielen eine ungleich größere Rolle als bei der Einwilligung in den Erfolg, dazu unten 1c. Wie bei einer Einwilligung in den Erfolg wird auch bei Zulieferungen zu riskanter Selbstgefährdung der Rechtsgutsinhaber mit den Mitwirkenden in aller Regel Sorgfalt vereinbaren. Beim Bungeejumping muss das Seil besondere Eigenschaften aufweisen; jedenfalls muss es kürzer sein als die Distanz

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zwischen der Gondel als Absprungbasis und dem betonierten Parkplatz darunter (zu lang war es im Berner Fall der Schilthornbahn). Ob man Skifahren im Tiefschnee (wie im berühmten Fall des von Willy Bogner initiierten Sportfilms) 33 „nur“ als Einwilligung in eine vom Leiter der Gruppe ausgehende Gefährdung oder als Selbstgefährdung konstruiert, ist irrelevant, wenn man sich vor Augen hält, dass der für den Film Verantwortliche (oder der Bergführer in alltäglicheren Fällen) den anderen Fahrern so oder so, d.h. auch bei Zulieferung zu Selbstgefährdung, Sorgfalt schuldet. Diese Sorgfalt wird allerdings bei ungewöhnlichem und/oder illegalem Risikoverhalten dubios. Der Einsatz des Seils lässt sich beim Bungeejumping unter dem Aspekt der Sorgfalt objektivieren. Wer sich von zwei Dirnen mit einem Seil drosseln lässt, kann wohl nicht mit einer nach Bauch- oder Rückenlage differenzierten Risikokenntnis seiner Zulieferantinnen rechnen, aber gänzlich frei von aller Sorgfalt sind die Helferinnen nicht.34 Die Qualität von Betäubungsmitteln kann nicht mit dem an Medikamente anzulegenden Maßstab gemessen werden, doch greift der strafrechtliche Schutz bei extremen Abweichungen: § 263, wenn allzu sehr gestreckt; § 222, wenn zu rein. Ob bei einer Trunkenheitsfahrt der Beifahrer vom Fahrer noch einen Rest an Sorgfalt erwarten kann, dürfte von der konkreten Situation abhängen.35 Diese Frage ist nicht mit den Konsequenzen zu verwechseln, die aus dem Verzicht auf jegliche Vorsicht zu ziehen sind, etwa Rennen „um jeden Preis“, BGHSt 53, 55 (dort N 30), dazu unten c. Nichts hindert uns, wegen ihrer Gefährlichkeit verbotene Zulieferungen zu Selbstgefährdung wie sorgfaltswidrige Zulieferungen zu behandeln. Dann bleibt der angetrunkene Fahrer für Verletzung/Tod des Beifahrers verantwortlich. b) Selbstgefährdung durch Einverständnis mit Fremdgefährdung Wo zu gemeinsamer Selbstgefährdung eingeladen wird, sich mehrere einvernehmlich dem für alle gleichen Risiko aussetzen, liegt eine quasi-mittäterschaftliche Selbstgefährdung vor. Solche Fälle sind extrem selten. Ist eine Gruppe Skifahrer in lawinengefährlichem Gelände unterwegs, kommt das der gemeinschaftlichen Selbstgefährdung dann nahe, wenn kein Führer existiert. Schon bei der gemeinsamen Fahrt auf einem Floß, die mit Kentern im Wirbel einer Staustufe endet, besteht kein für alle ziemlich gleiches tödliches Risiko. Die Beteiligten sind mehr oder weniger angetrunken, mehr oder weniger gute bzw. ausdauernde Schwimmer, mehr oder weniger erfahren mit Blick

33 BGE 91 IV 117, Lawinentod von Barbara Henneberger und Bud Werner; Bogner an der Spitze der Gruppe blieb unverletzt. 34 BGE 114 IV 100. 35 Kühl, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2008 § 4 N 92, dort auch zum Konnex dieser Frage mit Fremd/Selbstgefährdung.

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auf das von ihnen eingegangene Risiko.36 Am Modellfall der Trunkenheitsfahrt mit Beifahrer zeigt sich diese Verwischung der Grenze zwischen einem gemeinsamen Risikoverhalten und Einverständnis des Beifahrers mit dem vom Fahrer dominierten Risiko, vgl. jetzt BGHSt 53, 55. Ob die „Selbstverantwortung“ des Beifahrers gerade darin ihren Ausdruck findet, dass er sich auf ein von ihm nicht beherrschbares Risiko einlässt, ist ein anderes Argumentationsmuster als die gemeinsame Selbstgefährdung, dazu anschließend 1c. Deutlich ist die Differenz zwischen gemeinsamen Risiken und Zulieferung zu fremden Risiken dort, wo sich der Zulieferant nicht selbst gefährdet. Der Mann, der von zwei Prostituierten jede Woche ein Mal auf sein Verlangen hin gedrosselt wird, befindet sich nicht in einer Risikogemeinschaft mit den Prostituierten. Den Bungeejumper und das Personal, das für Seil und Bahn (aus der gesprungen werden soll) zuständig ist, verbindet kein gemeinsames Risiko. Die Gemeinsamkeit des Vergnügens 37 kann wichtiges Motiv sein, sich in Gefahr zu begeben, ohne dass so eine Gefahrengemeinschaft entsteht. Angesichts des im Schrifttum fast einhellig vertretenen gegenteiligen Standpunktes 38 fällt mir das Statement schwer: Die im Einverständnis mit (oder Verlangen nach) Fremdgefährdung liegende Selbstgefährdung kann von sonstiger Mitwirkung an Selbstgefährdung nicht mit Hilfe einer Teilnahmedoktrin abgeschichtet werden. Die Abschichtung der strafbaren von strafloser Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung kann nicht von der Teilnahmedoktrin geleistet werden. Schon die Einwilligung in den Erfolg ist (jedenfalls im Regelfall des vom „Opfer“ verlangten Eingriffs) eine Form der Mitwirkung an fremder Selbstverwirklichung.39 Deshalb changiert die Einwilligung in eine Körperverletzung von der Rechtfertigung zur Mitwirkung an Selbstverletzung, oben I1. Die Rollenaufteilung Täter/Opfer bzw. Tatbestand/Rechtfertigung dient der Absicherung der dem Täter vom Opfer auferlegten Sorgfalt. Deshalb stimmt nichts mehr, wenn man Analogien zur echten Teilnahmetheorie ziehen will.40 Die Einwilligung ins Risiko beruht (mehr als der „Tausch“ von Gütern, für den ein Markt besteht) auf einer sehr persönlichen Nutzen/Kosten-Analyse. Darin liegt eine zusätzliche Entwertung der Trennung zwischen Einwilligung in Fremdgefährdung und Selbst-

36 Zu Lawinen BGE 118 IV 130 und Fn. 33. Beim Berner Canyoning-Fall 1999 (21 Tote infolge einer durch ein Gewitter am Oberlauf des Baches ausgelösten Welle, überwiegend junge Australier, aber auch einheimische Guides) stand das Fehlen der Sorgfaltsmaßstäbe bei neuen „Extremsportarten“ im Zentrum. 37 Autosurfen, Geppert, wie Fn. 3, S. 493 zu OLG Düsseldorf, NZV 1998, 76 (und anderen törichten Mutproben). Dazu auch Roxin, AT I, 4. Aufl. 2006 § 11 N 107 und das tellähnliche Messerwerfen bei Kindhäuser, Strafrecht AT, 4. Aufl. 2009 § 12 N 61 ff. 38 Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 39. Aufl. 2009 Rn. 190, wo klar gesagt wird, dass eine Analogie vorliegt. 39 Vgl. oben bei Fn. 5. 40 Zum Drosseln (BGHSt 49, 166) vgl. Anm. Arzt, JZ 2005, 103.

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gefährdung41. Ob T dem O auf dessen Wunsch hin Heroin spritzt oder nur die Spritze besorgt, sollte für die Selbstverwirklichung des „Opfers“ belanglos sein, vgl. das Dopingbeispiel oben II 2 und die prägnante Formulierung von Kindhäuser 42: „Eine Person kann sich … durch das körperliche Verhalten einer anderen Person realisieren“. Wie die h.L. stützt sich zwar auch der BGH auf die Teilnahmelehre, aber mit einer ganz anderen Zielsetzung. Der BGH orientiert sich (ausgerechnet!) am Sonderfall des § 216, d.h. Abgrenzung der Selbstgefährdung von bloßer Einwilligung in Fremdgefährdung „nach den für Vorsatzdelikte zur Tatherrschaft entwickelten objektiven Kriterien“, BGHSt 53, 55 (dort N 23). Die Judikatur bedient sich der bei § 216 zu erträglichen Resultaten führenden formalistischen „Herrschaft“, um die Teilnahme an Selbstgefährdung als Fremdgefährdung zu bestrafen. Der BGH möchte (auch) so das Tor zur Selbstgefährdung, das BGHSt 32, 262 (Heroin) aufgestoßen hatte, bis auf einen kleinen Spalt wieder schließen43. c) Schranken der Einwilligung ins Risiko im öffentlichen Interesse Wo sich die Opferverantwortung aus der Einwilligungsnähe ergibt, liegt es nahe, der Einwilligung ins Risiko vergleichbare Schranken wie der Einwilligung in den Erfolg zu ziehen. Die Nichtbeachtung der Einwilligung ins Risiko unter den Voraussetzungen, die sich an §§ 228, 291 anlehnen, ist ein Weg, um dem Rechtsgutsinhaber ein unvernünftig-riskantes Verhalten (theoretisch) dort zu verunmöglichen, wo sich der Inhaber des Gutes nur mit Hilfe Dritter so riskant verhalten kann. Vielleicht muss man zur Unmöglichkeit des „do-ityourself“ noch die Fallgruppe hinzu rechnen, bei der das Risikoverhalten zwar theoretisch ohne Beteiligung anderer vorstellbar wäre, praktisch jedoch der Reiz in der Beteiligung der anderen liegt: Canyoning oder andere Extremsportarten, für die keine fassbaren Regeln existieren und illegale Mutproben. Bestraft man formell die Personen, die den Rechtsgutsinhaber auf seinen Wunsch hin riskant behandeln, oktroyiert die gegen Dritte gerichtete

41 Die gleiche Risikoeinsicht (Geppert, wie Fn. 3, S. 493) wird explizit oder implizit von vielen Autoren und in vielen Urteilen vorausgesetzt. „Übergewichtsargumente“ aus der Schweiz schon in BGE 91 IV 117, seither gefestigte Rechtsprechung; ebenso BGHSt 32, 262, 265. Als ob Kenntnis der eigenen Unkenntnis (oder Wissen um sichere oder wahrscheinliche Mehrkenntnis eines anderen Beteiligten) nicht auch Kenntnis wäre! 42 Kindhäuser, FS für Hollerbach 2001, S. 627 ff., 646 (zur speziellen Problematik bei § 216 oben I 3). 43 In der Schweiz hat BGE 125 IV 189 (dazu Arzt, recht 2000, 114) durch Anerkennung der Selbstgefährdung bei straßenverkehrsrechtlichem Leichtsinn einen Dammbruch bewirkt. BGHSt 53, 55 (dort N 23) weist zwar auf dieses Urteil hin, doch erscheint mir sehr fraglich, ob das Ziehen eines Zweirades durch ein anderes Zweirad dem Ziehenden oder dem, der sich festhält und so ziehen lässt (oder beiden), die „Herrschaft“ über das Gesamtgeschehen verschafft; vgl. noch BGE 131 IV 1 (AIDS).

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Strafdrohung dem Rechtsgutsinhaber einen ihm unerwünschten Schutz. Bei unvernünftigen Risiken für Leib und Leben ist das öffentliche Interesse nicht nur auf die Gesundheit zu beziehen, sondern auch auf die Freiheitsverluste der Bürger, die mit ihren Steuern (d.h. mit Freiheitsverlusten, oben I) für mittelbare Krankheitsfolgen unvernünftiger Mitbürger aufkommen müssen. Das dürfte einer der Gründe dafür sein, dass die Ansichten darüber, gegen welche Risiken der Rechtsgutsinhaber gegen seinen Willen geschützt werden soll, oft auseinander gehen. Entgegen der vorstehend II 2 vertretenen Ansicht, dass die Missachtung einer im öffentlichen Interesse angeordneten Verfügungsbeschränkung einen Angriff (auch) auf das Individualrechtsgut darstellt, sucht der BGH die Lösung über § 228.44 Wenn wir dem Rechtsgutsinhaber eine Disposition im öffentlichen Interesse (theoretisch) verunmöglichen, bleibt die Frage, ob so auch praktisch etwas für den Rechtsgüterschutz gewonnen wird. So führt die Einwilligungsdoktrin zurück auf die Grundfrage allen (Vorsatz-)Strafrechts: Die Vorsatztat erscheint insofern als Selbstgefährdung des Täters, als er das von seiner Überführung abhängige Risiko „Strafe“ bewusst eingegangen ist.45 In meiner ATVorlesung habe ich gelegentlich meine Hörerinnen und Hörer gebeten, sich eine Skisaison vorzustellen, in der (1) für die Pistenpolizei totale Transparenz bezüglich aller Täter besteht, die das wegen Lawinengefahr verhängte Fahrverbot missachten; (2) die Missachtung des Verbots mit harter Strafe bedroht wird (nehmen wir um der Dramatik des Spiels willen an, mit der Todesstrafe); (3) angesichts der Vorbehalte gegenüber der Todesstrafe und aus Respekt gegenüber dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit nur 20 (oder 100) durch Los zu bestimmende Delinquenten am Tag des Saisonendes hingerichtet werden; alle anderen werden begnadigt. – Der emotionale Widerstand im Auditorium gegen die doch lächerlich exzessive Sanktion und (was mich verwundert hat) auch gegen die Auswahl der zu Exekutierenden per Los war groß. Die ersten, die sich auf das Spiel eingelassen haben, haben meine Frage, ob sie unter solchen Bedingungen das Befahren einer gesperrten Piste riskieren würden, mit Gelächter oder Horror verneint; sie würden das unter sol-

44 Fälle verlangter lebensgefährlicher Drosselung (mit tödlichem Ausgang) sind in der Schweiz und in Deutschland im Ergebnis übereinstimmend als fahrlässige Tötung angesehen worden, Fn. 34, 40. § 228 dehnt die speziellen, im öffentlichen Interesse verhängten Verfügungsbeschränkungen (Drogen etc.) durch eine Generalklausel auf grobe Unvernunft aus. Umgekehrt der BGH: Bei Dispositionen, die wegen ihrer spezifischen Unvernunft dem Rechtsgutsinhaber verunmöglicht werden sollen, soll eine Verletzung des Individualrechtsguts erst anzunehmen sein, wenn die § 228-Schwelle überschritten wird. 45 Ich übergehe dogmatische Feinheiten, etwa dass die Vorsatztat kein Strafbarkeitsbewusstsein erfordert. Eines der letzten Urteile, das explizit mit der Zustimmung des potentiellen Täters im Gesellschaftsvertrag zu seiner Bestrafung argumentiert, betrifft die Fahrerflucht (hit and run): Mit dem Führerschein habe der Fahrer seine Selbstbelastungspflicht (Warten am Unfallort) akzeptiert, California v. Byers 402 U.S. 424 (1971).

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chen Umständen nie und nimmer tun, das sei doch selbstverständlich. Der Reiz eines großen Auditoriums liegt darin, dass irgendwann irgendwo Unruhe entsteht, weil einige ahnen, dass ich einfach die Realität beschrieben hatte und nur die real durch eine höhere Gewalt getroffene Auswahl der mit dem Tod zu Bestrafenden spielerisch auf die irdische Justiz verlagert (und auf den Tag des Saisonendes konzentriert) hatte.46 Die im Auditorium spürbaren Bedenken bezüglich des Datenschutzes und des Dunkelfeldes sind für den Allwissenden irrelevant. Als Strafrechtler konnte ich die Fragen nach der Verhältnismäßigkeit und dem „Los“ als an die höhere Gewalt gerichtet im Raum stehen lassen. – Vom Spiel zur Realität: In der Schweiz haben im vergangenen Jahrzehnt Raser(un)fälle im Straßenverkehr zu einer systematisch gewordenen Verfolgung wegen vorsätzlicher Tötung geführt.47 Justiert man im Sachverhalt, den BGHSt 53, 55 beurteilt hat, die feinen Schräubchen, von denen der Übergang zum dolus eventualis abhängt, nach schweizerischem Vorbild, bis bei allen vier Beteiligten in den zwei am Rennen beteiligten Fahrzeugen die Inkaufnahme der Tötung zu bejahen ist, sind die vier eventualvorsätzlich zu ihrem Suizid unterwegs (oder zwei Fahrer zu ihrem Suizid und der von ihren Beifahrern eventualvorsätzlich verlangten Tötung etc.). Verändert man nur beim Beifahrer (B) des nicht verunglückten Autos die Feineinstellung in Richtung Vorsatz, avanciert B zum Alleintäter einer vorsätzlichen vollendeten Tötung des Beifahrers im Unfallauto (plus Versuch bezüglich beider Fahrer und der Insassen des überholten Pkw). Solche minimen Veränderungen im subjektiven Bereich mit ihren weittragenden Konsequenzen zeigen, dass die stärkere „Herrschaft“ dessen, der am Steuer sitzt, kaum als Schlüssel für die Abgrenzung der Verantwortung geeignet ist. Mein Spiel, die Realität der Raserfälle und die sonstigen Fälle grob unvernünftigen Risikoverhaltens legen den Schluss nahe, dass angesichts des hohen Risikos für Leib und Leben, das der Täter (bzw. das Opfer!) eingeht, von dem bischen Mehr an Risiko, das in der Strafdrohung liegt, keine präventive Wirkung erwartet werden kann. Darin liegt der Schwachpunkt aller Vorschläge, bei unvernünftiger Einwilligung in Risiken die Rechtfertigung48 zu versagen.

46 Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1999 S. 71 nennt für die Saison 1997/1998 24 Lawinentote; zwischen 1950 und 2000 schwankt die Zahl der Opfer zwischen maximal knapp 100 und minimal etwa 15 (ebenda, Angaben bis 1999). Es versteht sich, dass nicht alle Opfer als Skifahrer im gesperrten Gelände unterwegs waren. 47 Besprechung des ersten höchstrichterlichen Entscheids, der die Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung gebilligt hat, bei Arzt, recht 2004, 180 (im Kontext mit Tell). Zu späteren Urteilen und neueren literarischen Stellungnahmen Trechsel/Jean-Richard, Schweizerisches StGB, 2008, Art. 12 N 15 und Vest/J. Weber ZStrR 127 (2009) 443. 48 Wer Rechtfertigung versagen will, muss auch Tatbestandsausschluss via Selbstgefährdung ablehnen, oben III 1b.

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2. Fazit a) Verdrängung der Einwilligungslehre durch anspruchsvollere Prinzipien (Opferselbstverantwortung, Zurechnung, Billigkeit) Bei der Einwilligung in den tatbestandlichen Erfolg halte ich eine dogmatisch konsequente und rechtspolitisch befriedigende Lösung der verschiedenen Fallgruppen für erreicht oder für erreichbar, wenn man vom Verlangen ausgeht. Aus den letzten 40 Jahren stehen mir weder aus Deutschland noch aus der Schweiz Urteile vor Augen, die sich gegen die vorstehend I skizzierte Einwilligungskonzeption ins Feld führen ließen. Dass die Diskussion anhält, dürfte nicht mit der „klassischen“ Einwilligung in den Erfolg, sondern mit der Einwilligung ins Risiko zusammen hängen. Dort sind nicht nur die theoretischen Grundlagen kontrovers, sondern auch die praktischen Resultate. Vorstehend III 1 habe ich die aus der Einwilligung in den Erfolg ableitbaren Leitlinien zur Einwilligung ins Risiko skizziert. Das Resultat ist sehr bescheiden. Die Fälle gemeinsamer Selbstgefährdung (vorstehend III 1b) sind selten; die Verantwortung bei unsorgfältigen Zulieferungen zu fremder Selbstgefährdung ist banal (vorstehend III 1a) und wird erst interessant (aber zugleich unsicher), wo die Hilfe illegal ist (Drogen, Raser, Trunkenheit etc.). Die auf das öffentliche Interesse gestützten Schranken der Rechtfertigungswirkung der Mitwirkung am Risikoverhalten (vorstehend III 1c) sind zwar praktisch von großer Bedeutung, aber, wie dargelegt, mit großen Bewertungsspielräumen belastet. Es kommt hinzu, dass das sekundäre Bestrafungsrisiko angesichts der von den Beteiligten eingegangenen primären Risiken kaum ins Gewicht fällt. Im Kontrast zu den hier skizzierten bescheidenen Konsequenzen, die sich aus der Einwilligung in den Erfolg für die Einwilligung ins Risiko ergeben, operiert die herrschend gewordene Lehre mit einem Erst-Recht-Schluss von enormer Tragweite. Roxin 49 folgert aus der Straflosigkeit der Hilfe bei der Herbeiführung des Suizids als Erfolgs die Straflosigkeit der Unterstützung bei Risiken, also bei nur lebensgefährlichem Verhalten. Das überzeugt insofern, als der Tod als „Erfolg“ unbestreitbar mehr ist als ein bloßes Risiko für das Leben. Was mir nicht einleuchtet, ist der gleichzeitige Schluss, eine für Vernunft gültige Regel müsse erst recht für Unvernunft gelten. Beim Suizid (und generell bei Einwilligung in den Erfolg) geht es typischerweise um

49 Roxin, AT I (wie Fn. 37) § 11 N 107. Das Argument hat großen Anklang gefunden, vgl. Beulke, Klausurenkurs im Strafrecht III, 3. Aufl. 2009 N 342. Beulke wirft incidenter die Frage auf, ob der Erst-Recht-Schluss von vorsätzlicher Teilnahme am Erfolg (Suizid) auf vorsätzliche Mitwirkung an fremder Lebensgefährdung weiter auf fahrlässige Mitwirkung auszudehnen ist. Leiht T dem O sein Auto mit abgefahrenen Reifen, ist dann die Selbstverantwortung des O höher oder weniger hoch, wenn er und T oder wenn nur O, nicht aber T, den Zustand des Autos bemerkt?

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Gewissheit des Verlusts und schon deshalb um eine Entscheidung des Gutsinhabers, die wohl erwogen und mindestens in diesem Sinne vernünftig ist. Dieses Kalkül des Rechtsgutsinhabers unterscheidet sich stark vom Eingehen unvernünftiger, oft explizit verbotener Risiken, auf deren Nichtverwirklichung der Betroffene hofft und zu denen ein Dritter auf sein Verlangen hin beiträgt. Nur für unvernünftige Risiken wird die Verkehrung der Einwilligung von einem (angesichts der Unvernunft nicht gegebenen) Rechtfertigungsgrund hin zu einer (auch bei Unvernunft) tatbestandsausschließenden Mitwirkung an Selbstgefährdung relevant.50 Die bei Einwilligung ins Risiko und Selbstgefährdung entstandene Kakaphonie führe ich darauf zurück, dass das ganz große Prinzip der Opferverantwortung seine eigene Ausprägung in Form der Einwilligung überlagert. Von einem „Prinzip“ versprechen wir uns eine in sich konsequente Interessenbewertung. Damit ist der Pragmatismus (ebenfalls „prinzipiell“) unvereinbar, mit dem wir die knappen Ressourcen des Kriminalitätskontrollsystems einsetzen. Der Gesetzgeber kann achselzuckend schon auf der Ebene der Tatbestandsbildung vor Beweisproblemen kapitulieren. Die Straflosigkeit der sexuellen Überlistung ist verglichen mit der Verfolgung der List im Geschäftsverkehr unbegreiflich, wenn man sie von großen Prinzipien wie Menschenwürde etc. aus betrachtet.51 Der Gesetzgeber kann potentiellen Opfern angesichts nahe liegender Selbstschutzmaßnahmen den Einsatz der mit dem Kriminalitätskontrollsystem bereit gestellten öffentlichen Mittel verweigern. Man kann den Diebstahl in Geschäften mit Selbstbedienung zivilrechtlichen Sanktionen überlassen. Man kann (wie es der schweizerische Gesetzgeber getan hat)52 Kreditkartenmissbrauch straffrei stellen, wenn der Kartenherausgeber sein System ungenügend gesichert hat. Man kann dem geprellten Gastwirt den strafrechtlichen Schutz des Betrugs mit dem Argument versagen, er solle endlich sein altmodisches System der Vorleistung aufgeben. Vielleicht kann der Gesetzgeber sogar eine neue Kategorie des 50 Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997 S. 214 ff. leitet dasselbe Argument aus einem prinzipiellen Unterschied des sozialen Kontakts bei Erfolgs-Einwilligung im Vergleich mit Risiko-Einwilligung ab. Ich sehe nur eine graduelle Differenz, die erst drastisch wird, wenn man vernünftige Erfolgs-Einwilligung mit unvernünftiger Risiko-Einwilligung vergleicht. – Beispiel: Theoretisch würde O am liebsten gratis von einem nüchternen Fahrer heimgebracht werden, von dem sie unterwegs keine sexuellen Zudringlichkeiten befürchten muss. Praktisch kann sie wählen zwischen A (Taxi, € 50); B (angetrunken); C (der beim letzten Mal zudringlich geworden ist). Der soziale Kontakt ändert sich nicht. Die eigentliche Sprengkraft der Argumentation von Sternberg-Lieben entsteht erst durch ihre Kombination mit der Teilnahmetheorie (Selbstgefährdung), S/S (Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010)-Lenckner/Sternberg-Lieben N 107 vor §§ 32 ff. 51 Vgl. Fn. 7. 52 Durch die objektive Straflosigkeitsbedingung in Art. 148 StGB.

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„Opfertäters“ schaffen, wie es in der Schweiz geschehen ist, wo eine juristische Person bestraft wird, wenn sie Opfer einer Straftat geworden ist. Meiner Überzeugung nach ist die Opferrolle nicht nur bei der Strafzumessung heranzuziehen,53 sondern zur Feinjustierung im ganzen System des AT, BT und Prozessrechts. Wenn man von „oben“, d.h. von großen Prinzipien wie Menschenwürde, Selbstverantwortung, objektiver Zurechnung etc. ausgeht, können für diese Arbeit auf unteren Stufen des Systems Anregungen entstehen. Schon angesichts des Pragmatismus des Gesetzgebers halte ich jedoch eine „große“ Lösung der Opferselbstverantwortung für unerreichbar. Mit entsprechenden Bemühungen laden wir uns nur das Joch der Verfassungsjustiz auf, die versucht sein könnte, uns irgendeine Lösung z.B. der Trunkenheitsfahrt mit Beifahrer aus Art. 1 GG in Verbindung mit Art. 2 GG zu oktroyieren. Vielleicht haben meine Bemühungen um typische Fallgruppen beim Betrug zu dieser Skepsis beigetragen. Wenn dort dem Opfer zu Entsagung in besonnener Selbstbehauptung geraten wird, sollte man bei diesem Rat vielleicht auch an den Täter denken. Entgegen dem Dictum des BGH zu § 263 ist es oft Aufgabe des Strafrechts, „sorglose Menschen gegen die Folgen ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen“54. b) Retterfälle: Musterhafte Rechtsunsicherheit Wie die aus der Einwilligung in den Erfolg zu ziehenden (wenigen!) Konsequenzen für Risikoverhalten durch den Griff nach ganz großen Prinzipien weggeschwemmt werden, zeigt der Lehrbuchfall vom Einbrecher, der seine Tat im Dunkeln ausführen möchte und im Keller die Sicherung herausschraubt. Er soll für den Sturz und dessen Folgen (von Körperverletzung bis Tod) des durch Geräusche wach gewordenen Hausherrn nicht verantwortlich sein.55 Meiner Meinung nach liegt auf der Hand, dass der Hauseigentümer O, der den Elektriker T mit der Reparatur des Lichts im Keller beauftragt, die Treppe nicht selbstverantwortlich hinunterfällt, wenn der Elektriker gepfuscht hat und O im Dunkeln Bier holen geht. Wenn unser komplexes System dem Elektriker keine Entlastung gewährt, möchte ich nicht am Eingang in eben dieses System danach fragen, ob billigerweise dem Opfer seine Mitverantwortung als Selbstverantwortung vorzuhalten ist und ob allenfalls eine grundsätzlich ganz andere Lösung herauskommt, wenn wegen des Pfuschs das Licht auf halber Treppe abwärts (oder aufwärts, Unter53 Zur weitgehenden Reduktion auf Strafzumessung durch Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981 vgl. Arzt, (wie Fn. 14). 54 BGHSt 47, 1, 4; vgl. Arzt/Weber-Arzt, BT (wie Fn. 13) § 20 Rn. 49a. 55 Angesichts der Selbstgefährlichkeit des Herumtappens im Dunkeln hat Wessels den Studierenden diese Lösung als evident offeriert. Meiner Ansicht nach illustriert das Beispiel die Beliebigkeit des Übergangs von Fremdgefährdung zu Selbstgefährdung, vgl. Arzt, Strafrechtsklausur (wie Fn. 18) S. 114 f. (auch zur Eliminierung des Beispiels).

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schied?) erlischt. – Hat nicht der vom Opfer beauftragte Elektriker den Stromausfall herbeigeführt, sondern hat irgendein Dritter die Beleuchtung sabotiert, besteht erst recht kein Anlass, die Verantwortung vom Saboteur auf das Opfer der Sabotage zu überwälzen. Bei den intensiv erörterten Retterfällen 56 werden Differenzierungen nach Freiwilligen und Hilfspflichtigen vorgeschlagen (die bei Zwischenformen – vgl. § 323c – noch verfeinert werden); bei Hilfspflichtigen denken wir über Unterschiede zwischen deren mäßigem und übermäßigem Mut nach. Vielleicht kommt es darauf an, ob der Retter relativ einfühlbare oder ziemlich törichte Fehler bei der Lagebeurteilung gemacht hat (noch Menschen im brennenden Haus?). Kritiker an BGHSt 17, 359 (Heidelberger Pocken) möchten dem Täter Schäden der für das leibliche Wohl des primären Opfers besorgten (und dabei verletzten oder getöteten) Helfer vielleicht zurechnen, nicht aber vergleichbare Schäden eines für das Seelenheil des Primäropfers zuständigen Freiwilligen.57 Beweisüberlegungen sind in diesem Zusammenhang ein eigenes (vernachlässigtes) Thema. Angenommen, der Täter sei für eine törichte Fehleinschätzung eines Opferhelfers nicht verantwortlich, soll ihn dann eine sehr wahrscheinlich nicht gegebene Torheit des Opferhelfers entlasten? 58 In meinem einleitenden Satz habe ich auf die entmutigende Fülle der Stellungnahmen hingewiesen, auch um den Leser auf die Kargheit meiner Belege vorzubereiten. Am Ende muss ich mich der Frage stellen, warum ich die Fülle gesteigert habe. Die Antwort sollte sich implizit aus dem Beitrag ergeben. Am Schluss möchte ich meine Antwort als Reduktion der Komplexität explizit so zusammenfassen: Aus dem prinzipiellen Unterschied zwischen Fremd- und Selbstgefährdung lässt sich die Lösung von Alltagsfällen (Beifahrer, Heroin, Retter) nicht ableiten; anders eine herrschend gewordene Lehre. Die (von mir im Ergebnis geteilte) Ansicht von Geppert 59 (im Kontext von BGHSt 39, 322), die Entlastung des Täters in bestimmten Retterfällen sei keine „gerechte Zurechnungslösung“, macht das Ausmaß der von dieser h.L. geschaffenen Rechtsunsicherheit deutlich. Die weit fortgeschrittene deutsche Dogmatik fragt am Eingangstor in ihr System, ob es gerechter, verhältnismäßiger oder billiger ist, dem Täter oder dem Opfer die Verantwortung für das Geschehen zuzuschreiben. Dabei wissen die Kontrahenten, dass die komplexen späteren Stadien des Systems keine Korrektur einer am Eingang provisorisch zum Nachteil des Täters getroffenen Entscheidung mehr erlau-

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Geppert, wie Fn. 3 S. 490, 494 f. Roxin,AT I (wie Fn. 37) § 11 N 109–139 diskutiert die oben im Text angedeuteten (und weitere) Differenzierungen, mit Nachweisen zum außerordentlich kontroversen Meinungsstand. Bei Kühl, AT (wie Fn. 35) § 4 N 86 ff., 96 werden durch Aufnahme kurzer wörtlicher Zitate die vielen Verzweigungen der Argumentationen deutlich. 58 Arzt, GS für Schlüchter, 2002 S. 163 ff., 170. 59 Wie Fn. 3 S. 495. 57