Ausgliederung und öffentlicher Dienst (Forschungen aus Staat und Recht - Band 149)

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Author: Gerhard Baumgartner

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Gedruckt mit Unterstützung Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur in Wien Evers-Marcic-Stiftung an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Paris-Lodron-Universität Salzburg Stiftungs- und Förderungsgesellschaft der Paris-Lodron-Universität Salzburg

Ausgliederung und öffentlicher Dienst

Gerhard Baumgartner

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 149 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. Walter Antoniolli Verfasser: ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner Bundeskanzleramt, Ballhausplatz 2, 1014 Wien Dieses Buch gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Autors wieder. Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2006 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF

SPIN: 11538264 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN-10 ISBN-13

3-211-31115-7 SpringerWienNewYork 978-3-211-31115-8 SpringerWienNewYork

Vorwort Trotz der vor allem in den letzten Jahren gestiegenen praktischen Bedeutung der Organisationstechnik der Ausgliederung sowie ihrer oft weit reichenden Konsequenzen für die davon betroffenen öffentlich Bediensteten fehlt in der staatsrechtlichen Literatur bislang eine umfassende monographische Darstellung dieses Themas. Viele Einzelprobleme sind zwar schon untersucht worden, doch gibt es nach wie vor ungelöste oder kontroversiell diskutierte Fragen. In anderen Bereichen fehlt die zusammenfassende Aufarbeitung. Diese Lücke möchte die vorliegende Arbeit, die von der Universität Salzburg im Sommersemester 2005 als Habilitationsschrift angenommen wurde, schließen. Sie will sich um eine Darstellung der grundlegenden verfassungsund europarechtlichen Fragen bemühen, die im Zusammenhang mit Ausgliederungen auftauchen, und damit einen Beitrag zur Versachlichung der oft ideologisch aufgeladenen Diskussion über den „Rückzug des Staates“ leisten. Auf der Basis einer Analyse der vergleichsweise heterogenen rechtlichen Grundlagen von Ausgliederungen wird versucht, typische Regelungsstrukturen zu identifizieren und die damit verbundenen rechtlichen Implikationen aufzuzeigen. Im Vordergrund steht dabei die Frage nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Auslagerung von Staatsaufgaben auf selbständige Rechtsträger. Darüber hinaus werden aber auch die durch das europäische Gemeinschaftsrecht, insbesondere durch das EG-Wettbewerbsrecht und die Vorschriften über die Wirtschafts- und Währungspolitik etablierten Rahmenbedingungen für Ausgliederungen beschrieben. Die Idee, die Thematik der Ausgliederung einer eingehenden rechtswissenschaftlichen Untersuchung zu unterziehen, kam mir während meiner Tätigkeit im Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst, in deren Rahmen ich unter anderem auch mit Fragen des landesgesetzlich geregelten Dienstrechts befasst war. Dabei wurden mir die vielfältigen rechtlichen und praktischen Probleme bewusst, die sich im Zusammenhang mit Ausgliederungen auf dem Gebiet des öffentlichen Dienstrechts stellen. Aus diesem Grund entschloss ich mich, den verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Fragen der mit einer Ausgliederung regelmäßig einhergehenden Personalüberleitung in meiner Arbeit breiten Raum zu widmen. Die vorliegende Studie wurde im November 2004 abgeschlossen. Zwischenzeitig erschienene Literatur und Judikatur habe ich soweit wie möglich in den Anmerkungen berücksichtigt. Wesentliche Entwicklungen ha-

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Vorwort

ben in den Text Eingang gefunden. Der Schlussteil der Habilitationsschrift betreffend die möglicherweise bevorstehenden Änderungen des Rechtsrahmens für Ausgliederungen, der sich vornehmlich mit den einschlägigen Ergebnissen des Österreich-Konvents auseinandersetzte, wurde gestrafft und durch eine Zusammenfassung der Ergebnisse dieser Untersuchung ergänzt. Es ist mir ein Bedürfnis, allen zu danken, die zum Entstehen dieses Buches beigetragen haben. Allen voran möchte ich meinem geschätzten Lehrer Univ.-Prof. Dr. Heinz Schäffer Dank sagen für sein wissenschaftliches Vorbild, seine umfassende Unterstützung und die beständige Ermutigung. Er förderte den Fortschritt dieser Arbeit auf vielfältige Weise und stand mir von Beginn an als interessierter Gesprächspartner und hilfreicher Ratgeber zur Seite. Besonderer Dank gebührt ihm auch dafür, dass er es trotz vielfältiger Belastungen auf sich nahm, in knapper Frist eines der Gutachten im Habilitationsverfahren zu erstellen. Dank schulde ich auch den drei anderen Gutachtern, für die zügige Begutachtung meiner Arbeit und die wertvollen Hinweise, die ich zum Gutteil in der vorliegenden Publikationsfassung berücksichtigen konnte. Mein Dank gilt auch der Österreichischen Akademie der Wissenschaften, die die Entstehung dieser Arbeit durch die Zuerkennung eines APART-Stipendiums finanziell unterstützt hat und mir damit die Möglichkeit gab, mich ganz auf meine wissenschaftliche Arbeit zu konzentrieren. Bei den Recherchen zu diesem Buch waren mir so viele Personen und Einrichtungen auf vielfältigste Art behilflich, dass sie mit Gewähr auf Vollständigkeit nicht namentlich genannt werden können. Ihnen allen sei für Ihre Hilfe herzlich gedankt! Aufrichtig danken möchte ich an dieser Stelle schließlich auch meiner Frau Sabine, ohne deren selbstlose Unterstützung es mir wohl nicht möglich gewesen wäre, die mit einem solchen Werk verbundene Arbeit zu bewältigen. Dies gilt in besonderem Maße für jene Zeit, in der ich neben meiner beruflichen Tätigkeit im Kabinett des Bundeskanzlers an der Fertigstellung meiner Habilitationsschrift gearbeitet habe. Wien, im April 2006 Gerhard Baumgartner

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort...................................................................................................................... V Inhaltsverzeichnis....................................................................................................... VII Anmerkungen zur Zitierweise .................................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis............................................................................................... XV 1. Abschnitt: Einleitung ............................................................................................ I. Ausgangslage ................................................................................................... II. Inhalt und Bedeutung der Untersuchung........................................................

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2. Abschnitt: Ausgliederung von Staatsaufgaben ...................................................... I. Terminologie................................................................................................... A. Rechtsbegriff und rechtswissenschaftlicher Begriff...................................... B. Allgemeine Überlegungen zum Begriff „Ausgliederung“............................. 1. Mehrdeutigkeit des Ausgliederungsbegriffs ............................................ a) Ausgliederung im Unternehmensrecht .............................................. b) Ausgliederung im Staatsrecht ............................................................ c) Ausgliederung und Budget................................................................ 2. Ausgliederung von Staatsaufgaben.......................................................... a) Staatsaufgaben und öffentliche Aufgaben.......................................... b) Staatliche Kernaufgaben.................................................................... II. Merkmale einer Ausgliederung und deren staatsrechtliche Implikationen....... A. Selbständiger Rechtsträger .......................................................................... 1. Allgemeines ............................................................................................ 2. Kollegiale Regulierungsbehörden ........................................................... 3. Ausgliederung und Verwaltung .............................................................. a) Der Verwaltungsbegriff der Bundesverfassung................................... b) Beibehaltung des Zurechnungszusammenhangs................................ c) Verwaltungsrechtliche Bindungen..................................................... B. Vom Staat übernommene Aufgaben ........................................................... C. Naheverhältnis zur Gebietskörperschaft...................................................... 1. Allgemeines ............................................................................................ 2. Die Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger........................... D. Sondergesetzliche Grundlage ...................................................................... E. Exkurs: Das verfassungsrechtliche Ingerenzprinzip ..................................... 1. Der hierarchische Aufbau der staatlichen Verwaltung ............................ 2. Konsequenzen für Ausgliederungen ....................................................... 3. Vereinzelte Aufgaben .............................................................................. F. Versuch einer Definition............................................................................. III. Ausgliederung und Privatisierung.................................................................... A. Allgemeines................................................................................................. B. Formelle Privatisierung („Organisationsprivatisierung“) ............................. C. Materielle Privatisierung („Aufgabenprivatisierung“) .................................. D. Deregulierung – Entbürokratisierung – Entstaatlichung ............................ 1. Deregulierung ........................................................................................ 2. Entbürokratisierung ...............................................................................

13 13 13 16 16 16 16 19 22 23 29 37 37 37 45 47 47 54 58 59 65 65 66 77 83 83 86 93 96 97 97 99 100 102 102 106

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3. Entstaatlichung ...................................................................................... E. Vermögensprivatisierung............................................................................. F. Funktionelle Privatisierung ......................................................................... G. Finanzierungsprivatisierung und Public Private Partnership ....................... H. Beseitigung von Monopolen ....................................................................... 1. Salzmonopol .......................................................................................... 2. Tabakmonopol ....................................................................................... 3. Infrastrukturbereich ............................................................................... 4. Rundfunk............................................................................................... I. Zum Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung............................... IV. Die Einwirkung des EG-Rechts ...................................................................... A. Allgemeine Überlegungen........................................................................... B. Marktöffnung und Wettbewerb – Die Bedeutung der EG-Wettbewerbsordnung ............................................ 1. Der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts.................................... 2. Vergaberechtliche Bindungen................................................................. 3. Die Liberalisierung geschützter Märkte.................................................. a) Rechtliche Grundlagen ..................................................................... b) Liberalisierung und Ausgliederung.................................................... 4. Wettbewerbsrecht und Privatisierung ..................................................... C. Erfüllung der Konvergenzkriterien ............................................................. 1. Die Konvergenzkriterien ........................................................................ 2. Öffentliches Defizit und öffentlicher Schuldenstand.............................. a) Der Begriff „öffentlich“..................................................................... b) Das „öffentliche Defizit“ ................................................................... c) Der „öffentliche Schuldenstand“....................................................... d) Das Bruttoinlandsprodukt ................................................................ e) Zusammenfassung............................................................................. 3. Institutionelle Einheit ............................................................................ a) Entscheidungsfreiheit........................................................................ b) Vollständige Rechnungsführung........................................................ 4. Marktbestimmtheit der Leistungen ........................................................ 5. Zwischenergebnis ................................................................................... 6. Finanzielle und nichtfinanzielle Transaktionen....................................... 7. Bedeutung der Konvergenzkriterien für Ausgliederungsentscheidungen ......................................................... 8. Privatisierung ......................................................................................... V. Ausgliederungspraxis in Österreich ................................................................. A. Ausgliederungen im Bereich des Bundes..................................................... 1. Entwicklung........................................................................................... 2. Ausgliederungsgesetze seit 1978 (Tabelle) .............................................. B. Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden........................... 1. Ausgliederungen der Länder................................................................... a) Allgemeines ....................................................................................... b) Die Ausgliederung der Landeskrankenanstalten als Beispiel.............. 2. Ausgliederungen der Gemeinden ........................................................... a) Allgemeines ....................................................................................... b) Verfassungsrechtliche Anmerkungen ................................................. C. Ausgliederungsmotive................................................................................. D. Vor- und Nachteile von Ausgliederungen ................................................... 1. Allgemeine Überlegungen ......................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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2. Verfassungsrechtliche Implikationen ...................................................... a) Gleichheitssatz .................................................................................. b) Effizienzprinzip ................................................................................. VI. Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung...................................... A. Allgemeines................................................................................................. B. Verfassungsrechtliche Schranken................................................................. C. Schlichte Hoheitsverwaltung ...................................................................... D. Austausch der Handlungsformen und „Enthoheitlichung“ des Staatshandelns ............................................... VII. Versuch einer Systematisierung ....................................................................... A. Ausgangslage............................................................................................... B. Aufgaben ausgegliederter Rechtsträger........................................................ 1. Hoheitliche – gemeinwirtschaftliche – erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten ......................................................... a) Hoheitliche Tätigkeiten .................................................................... b) Gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten.................................................... c) Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten ................................................... d) Ergebnis ............................................................................................ 2. Marktorientierung – Staatsorientierung ................................................. C. Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung .............................................. 1. Privatrechtliche Ausgliederungsform ...................................................... 2. Öffentlich-rechtliche Ausgliederungsform.............................................. D. Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger .................................................. 1. Finanzierung durch die ausgliedernde Gebietskörperschaft.................... 2. Kostenbeitragspflicht für hoheitliche Tätigkeiten................................... 3. Finanzierung durch die Empfänger privatwirtschaftlicher Leistungen....... E. Modelle der Personalüberleitung ................................................................ F. Ergebnis...................................................................................................... 3. Abschnitt: Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Fragen der Personalüberleitung......................................... I. Allgemeines ..................................................................................................... II. Die Beschäftigung von Beamten bei ausgegliederten Rechtsträgern ............... A. Das Überlassungsmodell............................................................................. 1. Zuweisung zur Dienstleistung ................................................................ 2. Ex-lege-Versetzung ................................................................................. B. Die dienstrechtliche Stellung der Beamten ................................................. 1. Aufrechterhaltung der dienstrechtlichen Stellung................................... 2. Interessenvertretung der übergeleiteten Beamten ................................... 3. Bundesbediensteten-Sozialplangesetz ..................................................... C. Anwendbarkeit des AÜG auf Beamte?........................................................ III. Die Beschäftigung von Vertragsbediensteten bei ausgegliederten Rechtsträgern.................................................................... A. Verschiedene Modelle der Personalüberleitung ........................................... B. Die Rechtsstellung bei Überlassung (Zuweisung zur Dienstleistung) ......... C. Die Rechtsstellung bei Übernahme............................................................. 1. Allgemeines ............................................................................................ 2. Variante 1: Anwendbarkeit des privaten Arbeitsrechts............................ a) Gesamtrechtsnachfolge...................................................................... b) Das Verhältnis öffentliches Dienstrecht – privates Arbeitsrecht.........

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3. Variante 2: Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts ...................... a) Allgemeines ....................................................................................... b) Der Wechsel des arbeitsrechtlichen Regimes ..................................... 4. Weitere Überlegungen............................................................................

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IV. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Beamten............ A. Das verfassungsrechtliche Begriffsbild des Beamten.................................... 1. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung .......................................... 2. Art 20 Abs 1 B-VG ................................................................................ a) Entstehungsgeschichtliche Überlegungen.......................................... b) Mehrdeutigkeit des Organbegriffs..................................................... c) „Ernennung“ und „Anstellung“......................................................... 3. Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG)........................ 4. Das vorgefundene Beamtentum ............................................................. 5. Ergebnis ................................................................................................. B. Bestandschutz und Funktionsvorbehalt für Berufsbeamte .......................... 1. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung .......................................... 2. Art 20 Abs 1 B-VG ................................................................................ 3. Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG)........................ 4. Spezifische Funktionsvorbehalte............................................................. 5. Exkurs: Auswirkungen des EG-Rechts auf das Berufsbeamtentum ........ 6. Ergebnis ................................................................................................. C. Das Treueverhältnis zwischen Beamten und Staat....................................... D. Personalüberleitung und Vertrauensschutz.................................................. 1. Vertrauensschutz auf Grund des Gleichheitssatzes.................................. a) Die Vertrauensschutzjudikatur des VfGH ......................................... b) Überleitung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis........................ c) Garantie einer gleichwertigen Verwendung....................................... 2. Vertrauensschutz auf Grund der Eigentumsgarantie............................... 3. Vertrauensschutz auf Grund der Erwerbsfreiheit .................................... E. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage.................................................... F. Übertragung der Diensthoheit.................................................................... 1. Zur verfassungsrechtlichen Regelung der Diensthoheit.......................... 2. Die Übertragung von Kompetenzen der Diensthoheit an ausgegliederte Rechtsträger .................................... 3. Gesetzliche Lösungsvarianten.................................................................

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V. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Vertragsbediensteten ................................................. A. Dienstgeberwechsel und Grundrechte ........................................................ 1. Eigentumsgarantie.................................................................................. a) Ausgliederung von Bediensteten der ÖBB ........................................ b) Ausgliederung von Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt .................................................... c) Zusammenfassung............................................................................. 2. Gleichheitssatz ....................................................................................... B. Kompetenzrechtliche Probleme bei Ausgliederungsgesetzen der Länder ..... 1. Die Übernahme von Landes- und Gemeindevertragsbediensteten ......... 2. Die Überlassung von Landes- und Gemeindevertragbediensteten.......... 3. Bedienstete in Betrieben.........................................................................

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VI. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen für die Überleitung von öffentlich Bediensteten.............................................. 461

Inhaltsverzeichnis

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A. Ausgliederung als Betriebsübergang (sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) .......................................... 1. Die Rechtsform der Übertragung........................................................... 2. Die Art der übertragenen Tätigkeiten .................................................... 3. Wahrung der Identität der übertragenen Einheit.................................... 4. Privatisierung eines ausgegliederten Unternehmens ............................... 5. Ergebnis ................................................................................................. B. Der Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie (persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) ...................................... 1. Sind öffentlich Bedienstete Arbeitnehmer iSd Betriebsübergangs-Richtlinie? .......................................................... 2. Zur Kritik an der Rechtsprechung des EuGH........................................ 3. Anwendbarkeit der Betriebsübergangs-Richtlinie auf Vertragsbedienstete............................. C. Innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie ..................... 1. Umsetzung durch den Bundesgesetzgeber .............................................. 2. Umsetzung durch die Landesgesetzgeber................................................ 3. Direkte Wirkung der Betriebsübergangs-Richtlinie bei Ausgliederungen ................................. 4. Staatshaftung wegen mangelnder Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie ......................................... a) Allgemeines ....................................................................................... b) Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch.................. c) Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen............................................ 5. Zur Zulässigkeit der Überlassung von Vertragsbediensteten................... VII. Auswirkungen der Personalüberleitung ........................................................... A. Haushaltsrechtliche Auswirkungen – Kosteneinsparungen ......................... B. Die Reduktion der Anzahl öffentlich Bediensteter...................................... 1. Austausch des Arbeitgebers und Wechsel des dienstrechtlichen Regimes ........................................... 2. Personalabbau ........................................................................................ 3. Keine Neubegründung öffentlicher Dienstverhältnisse .......................... C. Strukturelle Probleme der Beschäftigung von öffentlich Bediensteten bei ausgegliederten Unternehmen................... 1. Öffentliches Dienstrecht im privaten Unternehmen .............................. 2. Langjähriges Nebeneinander verschiedener Regelungssysteme ............... 3. Alternative Gestaltungsmöglichkeiten ....................................................

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4. Abschnitt: Zusammenfassung und Ausblick......................................................... 535 I. Resümee.......................................................................................................... 535 II. Reformvorschläge............................................................................................ 539 Literaturverzeichnis .................................................................................................. 547 Stichwortverzeichnis ................................................................................................. 569

Anmerkungen zur Zitierweise Literaturstellen werden grundsätzlich nur mit einem Kurzzitat belegt. Für eine detaillierte Angabe der Belegstelle darf auf das Literaturverzeichnis am Ende dieser Schrift verwiesen werden. Bei wichtigen Entscheidungen der österreichischen Höchstgerichte, die wiederholt zitiert werden, wird auch ein Schlagwort angegeben, wodurch die „Identifikation“ von Judikaturzitaten erleichtert werden soll. Insbesondere im Anmerkungsapparat einer Arbeit, deren Untersuchungsgegenstand durch eine Vielzahl von Sondergesetzen charakterisiert ist, finden sich notwendiger Weise zahlreiche Paragraphenzitate. Der besseren Lesbarkeit halber wurde daher bei den Ausgliederungsgesetzen des Bundes auf die Angabe der Fundstelle im Bundesgesetzblatt verzichtet. Sofern sich bei der Zitierung eines Paragraphen in einem Ausgliederungsgesetz kein Hinweis auf das Bundesgesetzblatt findet, bezieht sich das Zitat auf die Stammfassung dieses Gesetzes. Deren Fundstelle kann in der tabellarischen Übersicht über die Ausgliederungsgesetze des Bundes (2. Abschnitt V.A.2.) nachgelesen werden. Die Fußnotenzählung beginnt am Beginn jedes Abschnittes neu. Querverweise innerhalb des Anmerkungsapparates beziehen sich – sofern nicht ausdrücklich anders angegeben – auf den jeweiligen Abschnitt.

Abkürzungsverzeichnis AB Abg ABGB Abk ABl Abs Abschn ACG ACGV ADA ÄdLReg BVG AG AGB AGES AgrBehG AHG AI AKH AkkG AktG AlVG aM AMA AMA-G AMFG AMS AMSG AngG Anh Anl Anm ANSchG ao AÖR ArbSlg ArbVG ARG arg ArsenalG Art ASAG

Ausschussbericht Abgeordnete(r) Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Abkommen Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abschnitt Bundesgesetz über die Austro Control Gesellschaft mit beschränkter Haftung Austro Control Gebühren-Verordnung Austrian Development Agency Bundesverfassungsgesetz vom 30. Juli 1925, betreffend Grundsätze für die Einrichtung und Geschäftsführung der Ämter der Landesregierungen außer Wien Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH Agrarbehördengesetz Amtshaftungsgesetz Austrian Industries AG Allgemeines Krankenhaus Akkreditierungsgesetz Aktiengesetz Arbeitslosenversicherungsgesetz andere(r) Meinung Agrarmarkt Austria Bundesgesetz über die Errichtung der Marktordnungsstelle „Agrarmarkt Austria“ Arbeitsmarktförderungsgesetz Arbeitsmarktservice Arbeitsmarktservicegesetz Angestelltengesetz Anhang Anlage Anmerkung(en) ArbeitnehmerInnenschutzgesetz außerordentlich, -e, -er, -es (deutsches) Archiv des öffentlichen Rechts Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Arbeitsverfassungsgesetz Arbeitsruhegesetz argumento (folgt aus) Bundesgesetz über das Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal Gesellschaft mit beschränkter Haftung Artikel Autobahnen- und Schnellstraßen-AG

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Abkürzungsverzeichnis

ASFINAG ASG ASGG ASoK AStAG ASVG AÜG AuR AVG AVRAG AZG BAAG BAG BAO BauO BauPolG BB-GmbH-G bbl B-BSG BB-SozPG BBVG Bd BDG BerRFuRPl betr BFG BG B-GBG BGBl Bgld BGV BHAG-G BHG BIG BIG-G BIP BK BKA BKA-VD B-KUVG BlgLT BlgNR BM BMaA BMBWK BMF BMG BMGF

Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs AG Alpen Straßen AG Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz Arbeits- und Sozialrechtskartei Arlberg Straßentunnel AG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Arbeitskräfteüberlassungsgesetz Arbeit und Recht, Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis (BRD) Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz Arbeitszeitgesetz Brenner Autobahn AG Bundesarbeitsgericht (BRD) Bundesabgabenordnung Bauordnung Baupolizeigesetz Bundesgesetz über die Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB-GmbH-Gesetz) Baurechtliche Blätter Bundes-Bedienstetenschutzgesetz Bundesbediensteten-Sozialplangesetz Bahn-Betriebsverfassungsgesetz Band Beamten-Dienstrechtsgesetz Berichte zur Raumforschung und Raumplanung betreffend Bundesfinanzgesetz Bundesgesetz(e) Bundes-Gleichbehandlungsgesetz Bundesgesetzblatt Burgenland, burgenländisch, -e, -er, -es Bundesgebäudeverwaltung Buchhaltungsagenturgesetz Bundeshaushaltsgesetz Bundesimmobiliengesellschaft (mbH) Bundesgesetz über die Errichtung einer Bundesimmobiliengesellschaft mbH und die Verfügung über bundeseigene Liegenschaften einschließlich Mietwohngebäuden Bruttoinlandsprodukt Bundeskanzler Bundeskanzleramt Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz Beilage(n) zum kurzschriftlichen Bericht des Oö Landtages; Beilage(n) zum Stenographischen Protokoll des Sbg Landtages Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister(ium) Bundesminister(ium) für auswärtige Angelegenheiten Bundesminister(ium) für Bildung, Wissenschaft und Kultur Bundesminister(ium) für Finanzen Bundesministeriengesetz Bundesminister(ium) für Gesundheit und Frauen

Abkürzungsverzeichnis BMI BMJ BMLF BMLFUW BMöLS BMöWV BMsSG BMUJF BMVIT BMWA BMwA BPA-G BPräs BR BReg BRZ GmbH BRZ GmbH-G BSEOG BStatG BStG BThOG BÜ-RL BUWOG BVA BVB BVerfGE BVergA BVergG B-VG BVG B-VGNov BVKK BVWG-G BWA BWG bzw ca CA DAK-G DDSG dgl dh DÖV DP DRdA dRGBl

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Bundesminister(ium) für Inneres Bundesminister(ium) für Justiz Bundesminister(ium) für Land- und Forstwirtschaft Bundesminister(ium) für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft Bundesminister(ium) für öffentliche Leistung und Sport Bundesminister(ium) für öffentliche Wirtschaft und Verkehr Bundesminister(ium) für soziale Sicherheit und Generationen Bundesminister(ium) für Umwelt, Jugend und Familie Bundesminister(ium) für Verkehr, Innovation und Technologie Bundesminister(ium) für Wirtschaft und Arbeit Bundesminister(ium) für wirtschaftliche Angelegenheiten Bundespensionsamt-Gesetz Bundespräsident Bundesrat Bundesregierung Bundesrechenzentrum GmbH Bundesgesetz über die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ GmbH) Bundesgesetz über die Neuorganisation der Bundessporteinrichtungen Bundesstatistikgesetz (2000) Bundesstraßengesetz Bundestheaterorganisationsgesetz Betriebsübergangs-Richtlinie Bauen und Wohnen Gesellschaft mbH Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter Bezirksverwaltungsbehörde Entscheidungen des (deutschen) Bundesverfassungsgerichts [Band, Seite] Bundesvergabeamt Bundesvergabegesetz Bundes-Verfassungsgesetz Bundesverfassungsgesetz(e) Bundes-Verfassungsgesetz-Novelle Bundes-Vergabekontrollkommission Bundesgesetz über die Gründung der landwirtschaftlichen Bundesversuchswirtschaften Gesellschaft mbH (BVWG-Gesetz) Bundes-Wertpapieraufsicht Bankwesengesetz beziehungsweise circa Creditanstalt Bundesgesetz über die „Diplomatische Akademie Wien“ (DAKGesetz) Donau-Dampfschifffahrts-Gesellschaft dergleichen das heißt Die öffentliche Verwaltung (deutsch) Dienstpragmatik Das Recht der Arbeit Deutsches Reichsgesetzblatt

XVIII DRSG-AE DSG DVBl DVG EB EG EGKS EGMR EGV EisbG EKMR ELR EMRK endg EP E-RBG ErgLfg Erk ERPL ESVG ESZB et al etc EU EuG EuGH EuroAS EUV EWG EWR EZA-G EZB f, ff FAG FGG FMA FMABG FMAG FMG FN FOG FrG FS FSG F-VG G GA GATS GATT GBG GedS

Abkürzungsverzeichnis Bundesgesetz über dienstrechtliche Sonderregelungen für ausgegliederten Einrichtungen zugewiesene Beamte Datenschutzgesetz (2000) Deutsches Verwaltungsblatt Dienstrechtsverfahrensgesetz Erläuternde Bemerkungen Europäische Gemeinschaft(en) Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (Montanunion) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Eisenbahngesetz Europäische Kommission für Menschenrechte European Law Reporter Europäische Menschenrechtskonvention endgültig, -e, -er, -es Europäisches Parlament Energie-Regulierungsbehördengesetz Ergänzungslieferung Erkenntnis European Review of Public Law Europäisches System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen Europäisches System der Zentralbanken et alii (und andere) et cetera (und so weiter) Europäische Union Europäisches Gericht erster Instanz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäisches Arbeits- und Sozialrecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum Entwicklungszusammenarbeitsgesetz Europäische Zentralbank und die folgende(n) Finanzausgleichsgesetz Finanzierungsgarantie-GmbH Finanzmarktaufsicht Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz Fernmeldegesetz Fußnote Forschungsorganisationsgesetz Fremdengesetz Festschrift Führerscheingesetz Finanz-Verfassungsgesetz Gesetz(e), -gesetz Generalanwalt General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade Gleichbehandlungsgesetz Gedächtnisschrift

Abkürzungsverzeichnis GehG gem GESPAG GewO GG GmbH GmbHG GÖD GOG GP GPA GPF GZ hA HDG hL hM Hrsg hrsg IA IAF IAFG idF idgF ieS IKB IMB infas insb iS iSd iSv iVm iwS JBl JRP KABEG KAGes Kap KG KHBG K-LKABG KOG KollV KRAGES KRAZAF Krnt KUOG leg cit

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Gehaltsgesetz gemäß Oö Gesundheits- und Spitals AG Gewerbeordnung Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gewerkschaft Öffentlicher Dienst Gerichtsorganisationsgesetz Gesetzgebungsperiode Gewerkschaft der Privatangestellten Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten Geschäftszahl herrschende Ansicht Heeresdisziplinargesetz herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben Initiativantrag Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds Bundesgesetz, mit dem eine IAF-Service GmbH gegründet wird (IAF-Service-GmbH-Gesetz – IAFG) in der Fassung in der geltenden Fassung im enge(re)n Sinn Innsbrucker Kommunalbetriebe Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht insbesondere im Sinne im Sinne der/des im Sinne von in Verbindung mit im weite(re)n Sinn Juristische Blätter Journal für Rechtspolitik Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft (Kärnten) Steiermärkische Krankenanstalten GmbH Kapitel Kommanditgesellschaft Krankenhaus-Betriebsgesellschaft mbH (Vorarlberg) Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesetz BG über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria („KommAustria“) und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz) Kollektivvertrag Burgenländische Krankenanstalten GmbH Krankenanstalten-Zusammenarbeitsfonds Kärnten, Kärntner Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten der Künste legis citatae (der zitierten Vorschrift)

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Abkürzungsverzeichnis

Lfg LFG LGBl LH lit LKF LReg LRG-K LT LVBG LVG mbH mE MinRoG Mio Mrd mwH mwN NÖ Nö Nov NR Nr ÖAMTC ÖBA ÖBB ÖBFA ÖBl ÖDOBAG-G OeNB ÖGB OGH ÖGZ OHG ÖHW ÖIAG ÖIG oJ ÖJK ÖJT ÖJZ ÖMV OÖ Oö OöGZ ORF ÖROK

Lieferung Luftfahrtgesetz Landesgesetzblatt Landeshauptmann, Landeshauptleute litera (Buchstabe) Leistungsorientierte Krankenanstaltenfinanzierung Landesregierung Luftreinhaltegesetz für Kesselanlagen Landtag Landes-Vertragsbedienstetengesetz Landesverfassungsgesetz(e) mit beschränkter Haftung meines Erachtens Mineralrohstoffgesetz Million(en) Milliarde(n) mit weiteren Hinweisen mit weiteren Nachweisen Niederösterreich niederösterreichisch, -e, -er, -es Novelle(n) Nationalrat Nummer Österreichischer Automobil-, Motorrad- und Touring Club Österreichisches Bankarchiv Österreichische Bundesbahnen Österreichische Bundesfinanzierungsagentur Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Bundesgesetz über die Organisationsprivatisierung der Wasserstraßendirektion und die Gründung einer „Österreichische DonauBetriebs-Aktiengesellschaft“ Oesterreichische Nationalbank Österreichischer Gewerkschaftsbund Oberster Gerichtshof Österreichische Gemeindezeitung Offene Handelsgesellschaft Das öffentliche Haushaltswesen in Österreich Österreichische Industrieholding AG Österreichische Industrieverwaltungs-Gesellschaft mbH ohne Jahresangabe Österreichische Juristenkommission Österreichischer Juristentag, Verhandlungen des Österreichischen Juristentages Österreichische Juristen-Zeitung Österreichische Mineralölverwaltung AG (bis 1995), danach OMV AG Oberösterreich oberösterreichisch, -e, -er, -es Oberösterreichische Gemeindezeitung Österreichischer Rundfunk Österreichische Raumordnungskonferenz

Abkürzungsverzeichnis ÖSAG ÖStZ ÖZÖR ÖZW PAAG PatG PBVG PGS Pkt PPP PrR-G PrTV-G PSK PSK-G PTA PTSG PVG QuHGZ RATG RDG RdM RdS RdW REDP RFG RfR RGBl RH RL RLB RRG Rs RTR-GmbH RV RZ Rz S Sbg sc SCHIG SchOG Slg SMG SN sog SpaltG StGBl StGG Stmk SWR

XXI

Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG Österreichische Steuer-Zeitung Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Phyrn Autobahn AG Patentgesetz Post-Betriebsverfassungsgesetz Politische Gesetzessammlung („Politische Gesetze und Verordnungen“, 1790-1848) Punkt Public Private Partnership Privatradiogesetz Privatfernsehgesetz Postsparkasse Postsparkassengesetz Post und Telekom Austria AG Poststrukturgesetz Bundes-Personalvertretungsgesetz Quartalshefte der Girozentrale Rechtsanwaltstarifgesetz Richterdienstgesetz Recht der Medizin Recht der Schule Österreichisches Recht der Wirtschaft Revue Européenne de Droit Public Rechts- und Finanzierungspraxis der Gemeinden Rundfunkrecht, Beilage zu ÖBl Reichsgesetzblatt Rechnungshof Richtlinie(n) Raiffeisen Landesbank Regionalradiogesetz Rechtssache(n) Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH Regierungsvorlage Österreichische Richterzeitung Randzahl(en) Satz, Seite(n) Salzburg, Salzburger scilicet (gemeint) Schieneninfrastrukturfinanzierungs-Gesellschaft mbH, Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz Schulorganisationsgesetz Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuG Suchtmittelgesetz Salzburger Nachrichten sogenannt, -e, -er, -es Spaltungsgesetz Staatsgesetzblatt Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger Steiermark; steiermärkisch, -e, -er, -es Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht

XXII SZ TAAG TabMG TAP TGO TILAK Tir TKG u ua udgl ÜG UG UOG UrlG usw uva UVS V VA va VBG verb VfGH VfSlg vgl ViehWG Vlbg VO VOEST Vorbem vorm VRV VVDStRL VwGG VwGH VwSlg WAG WBl WPolBl Wr WRG WRV WStV WTO WU Z

Abkürzungsverzeichnis Sammlung der Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-)sachen Tauernautobahn AG Tabakmonopolgesetz Telekom Austria Personalmanagement GmbH Tiroler Gemeindeordnung Tiroler Landeskrankenanstalten-GmbH Tirol, Tiroler Telekommunikationsgesetz und a) und andere, -s b) unter anderem und dergleichen Übergangsgesetz Universitätsgesetz (2002) Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten Urlaubsgesetz und so weiter und viele(s) andere Unabhängiger Verwaltungssenat Verordnung Volksanwaltschaft vor allem Vertragsbedienstetengesetz verbundene Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes (Neue Folge 1921-1933, 1946 ff ) vergleiche Viehwirtschaftsgesetz Vorarlberg, Vorarlberger EG-Verordnung Vereinigte Österreichische Eisen- und Stahlwerke AG Vorbemerkung(en) vormals Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtshofgesetz Verwaltungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes (Neue Folge 1946 ff ) Wertpapieraufsichtsgesetz Wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftspolitische Blätter Wiener Wasserrechtsgesetz Weimarer Reichsverfassung Wiener Stadtverfassung World Trade Organisation Wirtschaftsuniversität Ziffer

Abkürzungsverzeichnis ZAS zB ZDG ZfHR ZfV ZfVB Zl ZögU ZÖR ZPEMRK zT ZVR

XXIII

Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zivildienstgesetz Zeitschrift für Hochschulrecht Zeitschrift für Verwaltung Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenloser Folge (Beilage zur Zeitschrift für Verwaltung) Zahl Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zeitschrift für öffentliches Recht Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention zum Teil Zeitschrift für Verkehrsrecht

1. Abschnitt:

Einleitung I. Ausgangslage Insbesondere seit Beginn der 90er Jahre lassen sich in Österreich verstärkt Maßnahmen zum „Rückbau“ des Staates und damit einhergehend eine Reduktion des Umfangs staatlicher Aufgabenwahrnehmung beobachten. Dieses Bemühen äußert sich in verschiedenen Formen, wobei zunächst die Privatisierung ehemaliger Staatsbetriebe und die Deregulierung vor allem des Wirtschaftsrechts im Vordergrund standen. In weiterer Folge kristallisierte sich zunehmend der öffentliche Sektor als zentraler Ansatzpunkt der Reformbestrebungen heraus, wenngleich die Vorhaben der Privatisierung und Deregulierung weitergeführt wurden. Vor allem seit der 21. Gesetzgebungsperiode1 zeigen sich deutliche Aktivitäten zur Umgestaltung der öffentlichen Verwaltung. Als Beispiele für die damit in Angriff genommene Verwaltungsreform 2 können die Einführung von Elementen des e-governments, die Reform des öffentlichen Dienstes und die Modernisierung der Verwaltung im Lichte des New Public Managements3 ____________________

1 Die 21. Gesetzgebungsperiode ist vor allem durch die Ablöse der Koalitionsregierung von SPÖ und ÖVP (sog Regierung Klima I) durch eine Regierungskoalition von ÖVP und FPÖ (sog Regierung Schüssel I) im Gefolge der Nationalratswahl 1999 gekennzeichnet. 2 Zur Verwaltungsreform in Österreich Zellenberg, WPolBl 2002, 304 ff; Wimmer, Verwaltungslehre 402 ff; Schäffer, ERPL/REDP 14/3 (2002) 1355 ff. Ende April 2004 konstatierte der Vorsitzende des Staatsschuldenausschusses, Helmut Frisch, allerdings, dass die Verwaltungsreform „nicht mehr primäres Ziel der Regierung“ sei. Die Verwaltungsreform sei durch den Konvent eingeschlafen. Vgl Die Presse 28. April 2004. 3 Die Grundidee des New Public Managements ist die Einführung bzw Verstärkung des ökonomischen Prinzips in der Verwaltung. Das eine verstärkte Orientierung an Kundeninteressen anstrebende New Public Management koppelt daher die gemeinsame schriftliche Festlegung des zu Erreichenden („Leistungsvereinbarung“) mit einer erhöhten „Autonomie“ dieser Verwaltungseinheiten hinsichtlich der Entscheidung über die Organisation und die zugewiesenen Personal- und Finanzressourcen. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 367. Näher zu diesem komplexen Thema Wimmer, Verwaltungslehre 243 ff, 408 ff mwH; Schäffer in Schweizer et al (Hrsg), Verwaltung 136 ff; Schäffer, ERPL/REDP 14/3 (2002) 1357 f; aus der Länderperspektive Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 89 ff, 98 ff mwH. Zu den österreichischen Pilotprojekten im Rahmen der Flexibilisierungsklausel siehe Die Presse 2. Februar 2004; vgl auch Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 264; Schäffer, ERPL/REDP 14/3 (2002) 1363. Zum Umsetzungsstand von New Public Management in den Ländern (mit Ausnahme von Wien) vgl den Wahrnehmungsbericht des RH, New Public Management in den Ländern. Katastrophenvorsorge, Reihe Tirol 2002/3, 7 ff.

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Einleitung

genannt werden. Erfahrungen der Privatwirtschaft mit Managementprinzipien und Organisationsformen sollen für den öffentlichen Sektor dienstbar gemacht werden.4 Einen der Schwerpunkte der Verwaltungsreform, konkret der Organisationsreform der Verwaltung bildete in den letzten Jahren die Ausgliederung von Aufgaben der Gebietskörperschaften.5 Ausgliederungen wurden von der Politik als ein wichtiges Instrument zur Konzentration der öffentlichen Verwaltung auf ihre Kernaufgaben und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte6 angesehen.7 Die Entwicklung ist über diese ursprüngliche Zielsetzung allerdings hinausgegangen. Inzwischen zielt die Ausgliederung bislang staatlich besorgter Aufgaben nicht mehr bloß auf Randbereiche der staatlichen Verwaltungstätigkeit, sondern berührt den Kern ehemaliger Staatstätigkeit. Die in Österreich in den letzten Jahren zu beobachtende Ausgliederungs- und Privatisierungseuphorie ist freilich kein spezifisch nationales Phänomen, sondern Ausdruck einer europaweiten,8 ja weltweiten wirtschaftspolitischen Entwicklung.9 Bereits an der Wende von den 70er zu den 80er Jahren sind die USA und Großbritannien unter Führung von Ronald Reagan und Margaret Thatcher daran gegangen, „to roll back the frontiers of the state“. Durch die Beschneidung staatlicher Aktivitäten und die Verringerung staatlicher Interventionen in die Wirtschaft, durch Deregulierung, Privatisierungen und Steuersenkungen sollten die Marktkräfte entfesselt und der allgemeine Wohlstand erhöht werden.10 Diese von der Denkrichtung des Neoliberalismus11 geprägte Wirtschaft____________________

4 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 683; Schäffer in Schweizer et al (Hrsg), Verwaltung 136. 5 Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a. 6 Die Situation der öffentliche Haushalte wird von Di Fabio unter Bezugnahme auf die griechische Mythologie treffend umschrieben: „Unter dem Diktat leerer Kassen stöhnt die öffentliche Gewalt wie Atlas unter dem Gewicht des Himmels.“ Vgl Di Fabio, VVDStRL 56 (1997) 239 f. 7 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 1 S 1. 8 Zur Privatisierungspolitik in Deutschland etwa Bauer, VVDStRL 54 (1995) 245 ff mwH. Rupp in Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch 3 II 915, weist darauf hin, dass sich die in Deutschland in großem Stil vorangetriebene Privatisierung auf verfassungsrechtlicher Ebene vor allem in den durch Verfassungsänderungen ermöglichten Privatisierungen der Luftverkehrsleitung zur Deutschen Flugsicherung GmbH (Art 87d Abs 1 S 2 GG), der Bundesbahn zur Deutschen Bahn AG (Art 87e Abs 3 S 1 GG) und der aus dem Sondervermögen der deutschen Bundespost hervorgegangenen Deutschen Post AG (Art 87f Abs 2 S 1 GG), Deutschen Telekom AG (Art 87f Abs 2 S 1 GG) und Postbank AG vollzogen hat. 9 Vgl Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 259 FN 1128. Schramm spricht von einer „Ausgliederungsmanie“ (JBl 2003, 23). 10 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 683 mwN. 11 Neoliberalismus kann beschrieben werden als wirtschaftspolitisches (und sozialphilosophisches) Konzept für eine Wirtschaftsordnung, die durch die Steuerung aller ökono-

Ausgangslage

3

politik der USA und Großbritanniens motivierte auch die Europäische Kommission zu vergleichbaren Initiativen. Durch eine Marktöffnung sollen der Spielraum für die privaten Markteilnehmer vergrößert und die europäische Industrie wettbewerbsfähiger gemacht werden, indem durch die Einführung von Wettbewerb in bisher „geschützten Bereichen“, wie insbesondere Energie, Transport und Kommunikation, die Senkung der industriellen Gestehungskosten ermöglicht wird. Unterstützung findet diese Politik durch das Streben von Interessenvertretungen der Wirtschaft nach Öffnung bzw Neuerschließung von Märkten in bislang staatlich verwalteten Bereichen. Die damit eingeläutete politische Vorherrschaft von wirtschaftsliberalistischen Programmen führte auch zu einem gewandelten Staatsverständnis. Der Staat soll sich im Sinne des Subsidiaritätsprinzips aus Bereichen zurückziehen, die ohnedies „vom Markt“ wahrgenommen werden.12 Der hypertroph gewordene Staat sei zurecht zu stutzen und soll sich fortan nur mehr als „schlanker Staat“ präsentieren. Dementsprechend müsse die staatliche Leistungsverwaltung, insbesondere in den Bereichen Fernmeldewesen,13 Bahn, Post, Energie und öffentlicher Verkehr dem Wettbewerb geöffnet werden. Zugleich soll die Dichte an staatlicher Ingerenz auf Wirtschaftsabläufe zurückgenommen und dadurch die unternehmerische Tätigkeit erleichtert werden.14 Verstärkt wird dieser Trend zur Redimensionierung des Staates zu Gunsten einer Stärkung der Marktkräfte durch die wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts, die die Mitgliedstaaten auf ein nationales Wirtschaftssystem der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichten.15 Als Folge europarechtlich geforderter Liberalisierung wesentlicher Wirtschaftssektoren kommt es zu einer fortschreitenden Abga____________________

mischen Prozesse über den Markt, dh durch einen freien und funktionsfähigen Wettbewerb gekennzeichnet ist. Dieses Konzept hebt die liberale Grundeinstellung hervor, dass den Individuen auf der Basis des Privateigentums ein vom Staat möglichst wenig eingeschränkter Handlungsspielraum zugestanden werden soll. Die meisten Wirtschaftsordnungen der westlichen Industrienationen basieren heute auf grundlegenden Prinzipien des Neoliberalismus. Im Einzelnen bestehen verschiedene Spielarten des Neoliberalismus. In der öffentlichen Diskussion wird allerdings in der Regel unter dem Begriff Neoliberalismus allein seine amerikanische Spielart bezeichnet und kritisiert. Vgl Der Brockhaus Wirtschaft (2004) 422 f. Zum Gedankengut des Neoliberalismus kritisch Bartel, ÖHW 2002, 26 ff. 12 Zum Subsidiaritätsprinzip Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 630 f. 13 Zum Aufbrechen der monopolistischen Strukturen im Telekommunikationsbereich Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 974 ff. 14 Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 31; Raschauer in Holzinger/ Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 202; Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 501. 15 Näher dazu Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 41 ff; vgl auch Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 172.

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Einleitung

be von Kompetenzen des Staates an den Markt sowie zu einem Vordringen des Marktprinzips in bislang davon ausgenommene Lebensbereiche. Die beschriebene Entwicklung ist auch durch den gemeinhin als Globalisierung 16 bezeichneten Prozess der politischen, kulturellen und vor allem wirtschaftlichen Verflechtung beeinflusst, der gegen Ende des 20. Jahrhunderts mit der Verbesserung von Transport- und Kommunikationsmitteln eine signifikante Beschleunigung erfahren hat. Auf Grund der internationalen Mobilität des Kapitals sind die Staaten praktisch gezwungen, die von internationalen Investoren und von Rating-Agenturen als wünschenswert erachteten politischen Maßnahmen zum Rückbau des Staates zu Gunsten des Marktes durchzuführen.17 In dieses Bild fügt sich auch die im Rahmen des GATS (General Agreement on Trade in Services) vorangetriebene Liberalisierung des Handels mit Dienstleistungen,18 die in Österreich freilich von massiver Kritik seitens der Gewerkschaften und von Globalisierungsgegnern begleitet wird.19 Eine bedeutsame Rolle spielen – gerade bei Ausgliederungen – darüber hinaus die auf Grund der Teilnahme an der Europäischen Währungsunion maßgeblichen Auflagen zur Budgetkonsolidierung (sog „Maastricht“- oder „Konvergenzkritierien“ ). Dies verdeutlicht, dass der Rückbau des Staates seine Ursache nicht zuletzt auch im Diktat der leeren öffentlichen Kassen hat, zumal durch die steigenden Budgetdefizite und die Anhäufung von Schuldenbergen des Staates20 der lange Zeit gepflogenen antizyklischen Budgetpolitik und dem damit verbundenen deficit spending der Boden entzogen wurde.21 Dem Ruf nach dem schlanken Staat liegen daher nicht nur ideologische bzw wirtschaftspolitische Vorstellungen von weniger Fremdbestimmung der Bürger und freier Entfaltung der Wirtschaft zu Grunde, sondern auch die Notwendigkeit eines strikten Spar____________________

16 Eine lesenswerte Einführung in das Thema bietet etwa: Der Brockhaus Wirtschaft (2004) 250 ff. Zur Entstaatlichung durch Globalisierung vgl Rupp in Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch 3 II 925 f. 17 Vgl Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 31. 18 Gemäß dem Beschluss der WTO-Ministerkonferenz in Doha 2001, der die „DohaEntwicklungsrunde“ eingeleitet hat, wird zwischen den 145 Mitgliedern der Welthandelsorganisation eine weitere Liberalisierung des Handels mit Dienstleistungen verhandelt. 19 Für einen Überblick über das Thema GATS siehe http://www.bmwa.gv.at. Zur Bedeutung des GATS für die kommunale Daseinsvorsorge vgl zB Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 80 f. 20 In Österreich war etwa das Defizit der öffentlichen Haushalte zwischen 1992 und 1995 von 1,9 auf 6,2% des BIP und die Verschuldungsquote von 58,3 auf 69,4% des BIP gestiegen. Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 157. 21 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 86 f; vgl – im Hinblick auf Privatisierungen – auch schon Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 630. Zu den Gründen für den steigenden Druck auf die öffentlichen Haushalte siehe Fleischmann in Steger (Hrsg), Öffentliche Haushalte 24.

Ausgangslage

5

kurses der öffentlichen Hand.22 Dass in Österreich die Reformdiskussion vor allem auch unter dem Aspekt der Kostenersparnis geführt wird, kommt nicht zuletzt im Bericht der Aufgabenreformkommission zum Ausdruck. Danach stellt sich „in Zeiten verstärkter Erfordernisse zu Sparmaßnahmen im Bereich der öffentlichen Haushalte ... nicht nur die Frage, ob man Aufgaben sparsamer und zweckmäßiger erfüllen könnte, sondern stellt sich verstärkt die Frage, ob man den einen oder anderen Wirkungsbereich überhaupt aufgeben sollte.“23 Die Auswirkungen der beschriebenen Reformpolitik treten mittlerweile deutlich zu Tage. Es etabliert sich ein neues Staatsverständnis, das die ordnende Funktion des Staates in den Hintergrund rückt und den Staat zunehmend als Dienstleistungsunternehmen für den Bürger sieht, der ja auch der Financier des Staates ist.24 Der Staat wird zum „Servicestaat“,25 der Staatsdiener zum „Mitarbeiter“, die Regierung zunehmend auch zum betriebswirtschaftlich orientierten Manager.26 Zugleich kommt es im Bereich der staatlichen Leistungsverwaltung zu einem Paradigmenwechsel, der anschaulich als Wandel vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat beschrieben werden kann. Der Staat erbringt im öffentlichen Interesse gelegene Dienstleistungen nicht mehr selbst bzw ausschließlich durch besonders privilegierte öffentliche Unternehmen, sondern beschränkt sich – nicht zuletzt auch auf Grund des gemeinschaftsrechtlichen Liberalisierungsdrucks – auf die Gewährleistung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen. Es werden somit auch private Unternehmen wieder in die öffentliche Verantwortung eingebunden und damit privates Gewinnstreben als Triebfeder der öffentlichen Aufgabenerfüllung instrumentalisiert. In Verbindung mit der umfänglichen Privatisierung27 ehemaliger Staatsbetriebe führt dies zu einem signifikanten Schrumpfen der öffentlichen Erwerbs____________________

22

Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 404 f. Bericht der Aufgabenreformkommission vom März 2001, Seite 2. Die Aufgabenreformkommission wurde mit der Zielsetzung eingerichtet, Vorschläge zu entwickeln, welche Staatsaufgaben entfallen könnten, weil sie nicht mehr notwendig bzw nicht mehr zeitgemäß sind oder doppelgleisig angeboten werden, und diesbezügliche Entscheidungsgrundlagen für die politische Ebene zu erstellen. Mit der Thematik der Ausgliederung hat sich die Kommission allerdings nur am Rande befasst. 24 Vgl Schäffer in Schweizer et al (Hrsg), Verwaltung 139. 25 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 683; Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 244 f. 26 Freilich muss die politische Führung nach verfassungsmäßigen Maßstäben und politischen Spielregeln erfolgen. Darauf weist Schäffer in Schweizer et al (Hrsg), Verwaltung 156 hin. 27 Zur Entstehung der Privatisierungsdiskussion in Österreich Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 615 ff; vgl auch Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 50 ff. 23

6

Einleitung

wirtschaft und zu einem radikalen Umbau der öffentlichen Versorgungswirtschaft.28 Vor diesem politischen und wirtschaftlichen Hintergrund erscheint es als eine lohnende Aufgabe, die rechtlichen Rahmenbedingungen der Ausgliederung von Staatsaufgaben näher zu untersuchen. Dabei sollen sowohl die aus dem Verfassungsrecht und dem europäischen Gemeinschaftsrecht erfließenden Vorgaben der politischen Entscheidungsträger als auch die rechtlichen Konsequenzen von Ausgliederungen, insbesondere für die betroffenen Bediensteten sichtbar gemacht werden.

II. Inhalt und Bedeutung der Untersuchung Die vorliegende Schrift widmet sich der „Ausgliederung von Staatsaufgaben“ und deren Auswirkungen auf den öffentlichen Dienst, die vor allem in der „Ausgliederung von öffentlich Bediensteten“ ihren Niederschlag finden. Dementsprechend ist die Untersuchung in zwei große Teile gegliedert, deren erster sich mit dem rechtlichen Phänomen der Ausgliederung von Staatsaufgaben beschäftigt, während im zweiten Teil die personalrechtlichen Implikationen von Ausgliederungen behandelt werden. In beiden Abschnitten spielen Fragen des Verfassungsrechts und des Europarechts eine zentrale Rolle. Dem nationalen Verfassungsrecht und dem europäischen Gemeinschaftsrecht ist gemein, dass sie das Handeln des Staates in vielfältiger Weise determinieren und damit auch beschränken und leiten. Dies gilt auch und in besonderem Maße für die Ausgliederung von Staatsaufgaben und die damit verbundene Überleitung öffentlich Bediensteter auf die neu geschaffenen ausgegliederten Rechtsträger. Während jedoch die Schrankenwirkung des Gemeinschaftsrechts – zumindest dem Anspruch nach – von Beginn an auf den innerstaatlichen Gesetzgebungsprozess durchgeschlagen hat und auf nationaler Ebene auch nicht durch breite politische Mehrheiten zu beseitigen ist, hat das Verfassungsrecht lange Zeit im Schatten großkoalitionärer Einigkeit ein unbedeutendes Dasein gefristet. Die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen des einfachen Gesetzgebers wurde lediglich gestellt, um beurteilen zu können, welche politischen Vorhaben man gleichsam „zur Sicherheit“ besser als Verfassungsbestimmung absichern sollte. Der grundlegende Wandel der politischen Gegebenheiten in Österreichs, den die von rechtswidrigen Sanktionen der sog EU-XIV29 begleitete Bildung der Regierung ____________________

28

Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 100, 247. Zur Rechtswidrigkeit der sog „EU-Sanktionen“ etwa Winkler, ZÖR 55 (2000) 231 ff, insb 251 ff; Merten in Akyürek et al (Hrsg), Verfassung 243 ff; Schäffer in Kassimatis-FS 827 ff (insb 840 ff ). Für eine detaillierte Dokumentation und rechtliche Ana29

Inhalt und Bedeutung der Untersuchung

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„Schüssel I“ im Februar 2000 markierte, hat der Debatte um die verfassungsrechtlichen Grenzen des einfachen Gesetzgebers eine neue Dimension eröffnet. Seitdem vermag das Verfassungsrecht der Politik wieder echte Grenzen aufzuzeigen, da die parlamentarische Regierungsmehrheit allein nicht mehr zur Erlassung von Verfassungsgesetzen in der Lage ist.30 Gesteigert wird die (politische) Bedeutung des Verfassungsrechts sowie seine Wahrnehmung in der breiten Öffentlichkeit auch dadurch, dass die SPÖ-Fraktion im Nationalrat bzw im Bundesrat von ihrer Möglichkeit der Drittelanfechtung von Gesetzen vor dem VfGH reichlich Gebrauch macht.31 Die „politische Wende“ hatte somit auch Auswirkungen auf die Verfassungsgerichtsbarkeit, weil erstmals eine Oppositionspartei stark genug ist, Gesetze vor dem Höchstgericht anzufechten.32 Vor diesem Hintergrund gewinnt die vorliegende Untersuchung der verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Implikationen von Ausgliederungen besondere Bedeutung. Am Beginn des ersten Teils der Arbeit steht das Bemühen, den Untersuchungsgegenstand, die „Ausgliederung von Staatsaufgaben“, terminologisch einzugrenzen. Es ist daher sowohl der Begriff der Ausgliederung als auch jener der Staatsaufgaben näher zu bestimmen. Hinsichtlich der Staatsaufgaben stellt sich dabei das Problem der Abgrenzung von den öffentlichen Aufgaben einerseits und den staatlichen Kernaufgaben andererseits. Im Zentrum der Überlegungen steht freilich der Begriff der „Ausgliederung“, wobei sich die Darstellung jedoch keineswegs auf eine Aufzählung der Begriffsmerkmale beschränkt. Im Sinne eines integrierenden Ansatzes sollen bei der Besprechung der Merkmale einer Ausgliederung an den jeweils passenden Stellen vielmehr auch die wesentlichen Bedingungen, Grenzen und Folgen der Ausgliederung von Staatsaufgaben, die Literatur und Judikatur aus der Verfassung entwickelt haben, herausgegriffen und erörtert werden. Dabei werden insbesondere die Bedeutung des verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriffs, die Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger, die Frage der Notwendigkeit gesetzlicher Grundlegung sowie das Organisationskonzept des B-VG und die damit zusammenhängende Thematik der Sicherstellung der staatlichen Leitungsbefugnis behandelt.33 ____________________

lysen der Ereignisse vgl insb auch das Themenheft „Österreich unter europäischer Aufsicht?“ der ZÖR (55 [2000]/3, 229 ff ). 30 Vgl dazu Stelzer, DRdA 2001, 508. 31 Vgl etwa VfSlg 16.754/2002 (Unfallrentenbesteuerung), 16.923/2003 (Pensionsreform 2000); VfGH 13.3.2004, G 211/03, G 212/03 (BudgetbegleitG 2003). 32 Vgl Die Presse 25. Februar 2000: „Höchstgericht erwartet Anfechtung der Reform der Frühpensionen“. 33 Vgl auch Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 34.

8

Einleitung

Bei der näheren Bestimmung des Begriffs „Ausgliederung“ kommt es auch darauf an, Unterscheidungsmerkmale und Kongruenzen im Hinblick auf verwandte Rechtsphänomene, wie insbesondere die verschiedenen Spielarten der Privatisierung aufzuzeigen. Es geht darum, die gängigen Begriffe, die regelmäßig keine ausdifferenzierten Rechtsbegriffe sind,34 zu definieren und ihnen sodann die in der Rechtsordnung zu beobachtenden Vorgänge zuzuordnen. Hat man auf diese Weise erst einmal Klarheit über das vielschichtige Phänomen der Privatisierung gewonnen, ist es auch möglich, das Verhältnis zwischen Ausgliederung und Privatisierung näher zu bestimmen. Auch dem europäischen Gemeinschaftsrecht wird auf Grund seiner Bedeutung als wichtiger Impulsgeber für Ausgliederungen im ersten Teil dieser Schrift entsprechend breiter Raum eingeräumt. Dabei werden nicht nur das Wettbewerbsrecht des EGV (einschließlich des Beihilfenrechts) und das gemeinschaftliche Vergaberegime näher beleuchtet. Eine signifikante Rolle spielen im Zusammenhang mit Ausgliederung und Privatisierung darüber hinaus die sekundärrechtlich manifestierten Anstrengungen der Gemeinschaft zur Liberalisierung zentraler Wirtschaftssektoren sowie vor allem die sog Konvergenzkriterien, die die Mitgliedstaaten zur strikten Haushaltsdisziplin verpflichten. Um die Dimension des Phänomens der Ausgliederung von Staatsaufgaben und damit auch die erhebliche praktische Bedeutung der daran anknüpfenden rechtlichen Fragestellungen sichtbar zu machen, wird in weiterer Folge im Zuge einer empirischen Analyse die Ausgliederungspraxis in Österreich dargestellt und mit verfassungsrechtlichen Anmerkungen versehen. Erörtert werden aber auch die Ziele und Motive sowie die Vor- und Nachteile von Ausgliederungen einschließlich deren Bedeutung im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes und das verfassungsrechtliche Effizienzprinzip. Abschließend wird versucht, an Hand des vorgefundenen Rechtsmaterials taugliche Kriterien für eine Systematisierung und typologische Ordnung von Ausgliederungen herauszuarbeiten. Näher untersucht werden dabei die Aufgaben und die Organisationsformen ausgegliederter Rechtsträger, deren Finanzierung sowie die verschiedenen Modelle der Personalüberleitung. An Hand dieser Klassifikation soll hinterfragt werden, inwieweit die unterschiedlichen Formen der Ausgliederung von Staatsaufgaben den jeweils maßgeblichen verfassungsund europarechtlichen Anforderungen gerecht werden und ob die Staatspraxis bei Ausgliederungen zumindest im Großen und Ganzen einer einheitlichen Struktur folgt. ____________________

34

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 9.


9

Im zweiten Teil der Arbeit, der dem „öffentlichen Dienst“ gewidmet ist, wird die mit der Ausgliederung von Staatsaufgaben regelmäßig einhergehende Überleitung öffentlich Bediensteter auf den ausgegliederten Rechtsträger näher unter die Lupe genommen. Es werden die verschiedenen Varianten zur Lösung der personalrechtlichen Probleme von Ausgliederungen untersucht und deren Auswirkungen auf die dienstrechtliche Situation der betroffenen Bediensteten veranschaulicht. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Analyse der verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Determinanten der Personalüberleitung gelegt, wobei auch grundsätzliche Fragen – wie etwa die verfassungsrechtliche Verankerung des Berufsbeamtentums oder die dienstrechtliche Bedeutung der verfassungsgerichtlichen Vertrauensschutzjudikatur – eingehend erörtert werden. Bei all dem stehen die individualrechtlichen Aspekte der Personalüberleitung im Vordergrund. Natürlich stellen sich beim Transfer von Organisationseinheiten vom öffentlichen in den privaten Bereich auch Fragen des kollektiven Arbeitsrechts, etwa im Zusammenhang mit der Umstellung von Personalvertretungsrecht auf Betriebsverfassungsrecht oder der Anwendbarkeit von Kollektivverträgen. Diese werden ebenso wie die sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Überleitung von öffentlich Bediensteten allerdings nur am Rande behandelt.35 Am Ende der vorliegenden Arbeit steht – neben einer knappen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse dieser Untersuchung – ein kurzer Ausblick auf möglicherweise bevorstehende Entwicklungen des österreichischen Verfassungsrechts, in dem die für die hier behandelte Thematik relevanten Reformvorschläge des Österreich-Konvents kurz skizziert werden. Die Untersuchung folgt der rechtswissenschaftlichen Methode. Ihr Ziel ist die rechtsdogmatische Durchdringung des Phänomens der Ausgliederung staatlicher Aufgaben und der damit verbundenen Überleitung öffentlich Bediensteter auf ausgegliederte Rechtsträger. Der gewählte Ansatz bedingt grundsätzlich eine Einengung des Untersuchungsgegenstandes auf dessen normative Erscheinungsformen. Im Mittelpunkt der vorliegenden Abhandlung steht somit die Bestimmung, Beschreibung und systematische Erfassung der vor allem durch das nationale Verfassungsrecht und das europäische Gemeinschaftsrecht determinierten Rahmenbedingungen. Methodisch ist dabei von den jeweils geltenden rechtlichen Vorgaben auf österreichischer bzw europarechtlicher Ebene, die sich in Form des positivierten Rechts ausdrücken, auszugehen. Die Darstellung der wirtschaftlichen und sozialen Gesamtzusammenhänge, in welche das Phäno____________________

35 Vgl dazu etwa Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 71 ff; Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 48 ff, 55 ff.

10

Einleitung

men der Ausgliederung von Staatsaufgaben eingebettet ist, fällt demgegenüber in die Zuständigkeit der Sozial- und Wirtschaftswissenschaften. Die grundsätzliche Beschränkung des Wissenschaftsgegenstandes auf das positive Recht soll freilich nicht dazu führen, dass bestehende Interdependenzen mit benachbarten Disziplinen völlig ausgeblendet werden. So wird man die vielfältigen Berührungspunkte zu den Sozial- und Wirtschaftswissenschaften bei der Behandlung des Themas nicht gänzlich außer Acht lassen dürfen, zumal gerade im Bereich von Ausgliederungen die untrennbare Wechselwirkung zwischen Recht und Ökonomie deutlich zu Tage tritt.36 Das Wissen um die wechselseitige Abhängigkeit der wissenschaftlichen Fächer bedeutet aber zugleich eine Verpflichtung zur methodischen Disziplin und zur Transparenz des Gedankenganges, um der Gefahr eines unkritischen Synkretismus begegnen zu können. An dieser Stelle ist auch auf spezifische Problemfelder der Untersuchung und die dadurch bedingte Art und Weise der Darstellung hinzuweisen. Das Ausgliederungsrecht als Summe der im Zusammenhang mit Ausgliederungen getroffenen Regelungen ist nicht nur von beträchtlichem Umfang.37 Die Analyse der zahlreichen Rechtsgrundlagen liefert auch ein außerordentlich heterogenes und oft inkonsistentes Bild, was seinen Grund darin finden mag, dass jede einzelne Ausgliederungskonstruktion Ausdruck des jeweils im Einzelfall erzielten politischen Verhandlungsergebnisses ist.38 Für die sondergesetzlichen Bestimmungen über die Überleitung des vorhandenen Personals gilt dies in besonderem Maße. Mitunter lassen sich bestimmte Regelungen in den Personalüberleitungsbestimmungen auch nur mit den spezifischen Gegebenheiten beim Personal der auszugliedernden Einrichtung erklären.39 Bei chronologischer Durchsicht der (Personalüberleitungsbestimmungen der) Ausgliederungsgesetze des Bundes kann man sich darüber hinaus nicht des Eindrucks erwehren, dass die kontinuierliche Umformulierung der jeweiligen Regelungen Ausdruck eines gewissen Lernprozesses der Legistik ist. Angesichts der beschriebenen Heterogenität des Rechtsmaterials sieht man sich bei der dogmatischen Aufarbeitung dieses Rechtsgebietes freilich mit der Schwierigkeit ____________________

36 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 12; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 169. 37 Allein im Bereich der Bundesgesetzgebung listet das Ausgliederungshandbuch 2003 für den Zeitraum 1964 bis 2003 – freilich unter Berücksichtigung von Neugründungen für neue Aufgaben – insgesamt 69 Ausgliederungsgesetze auf; siehe Ausgliederungshandbuch 2003, 18 ff. 38 Vgl Kostelka, Diskussionsbeitrag im Rahmen des 15. ÖJT (ZfV 2003, 545). 39 Ein besonders markantes Beispiel bietet die für einen einzigen Vertragsbediensteten geschaffene Regelung in § 8 Abs 2 Z 4 BG über die Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH betreffend die Nutzung von BUWOG-Wohnungen. Vgl RV 830 BlgNR 21. GP 14.


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konfrontiert, dass generelle Ausführungen oft nur unter Vorbehalten möglich sind. Selten lässt sich eine allgemein gültige Aussage treffen, nur allzu oft hat der Gesetzgeber im Einzelfall auch den gegenteiligen Weg gewählt, wodurch letztlich auch die auf Grund des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes geforderte Sachlichkeit der Regelung in Frage gestellt wird. Zusätzlich erschwert wird das Bemühen um eine eingängige Darstellung des Themas dadurch, dass der Rechtsstoff auf das Bundesrecht und neun Landesrechte verteilt ist bzw Ausgliederungen (im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung) zum Teil überhaupt ohne besondere gesetzliche Grundlage erfolgen. Dementsprechend ist das empirische Material für Ausgliederungen mehr als reichhaltig und auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Länder, Gemeinden) zu finden.40 Es kann daher auch nicht um eine lückenlose dogmatische Aufarbeitung des gesamten Anschauungsmaterials gehen, sondern es muss versucht werden, die Strukturen sichtbar zu machen und die jeweils maßgeblichen allgemeinen rechtlichen Vorgaben herauszuarbeiten, um damit eine dogmatische Grundlage für die Beurteilung von Ausgliederungen im Einzelfall zu gewinnen. Das Augenmerk richtet sich dabei vor allem auf neuere Ausgliederungen mit speziellen organisationsgesetzlichen Grundlagen. Einschlägige Beispiele sind zum überwiegenden Teil im Bereich des Bundes anzutreffen, was auch in der Darstellung seinen Niederschlag gefunden hat. Insbesondere dort, wo es um spezielle dienstrechtliche Fragen geht, wird die Darstellung aus Gründen der Zweckmäßigkeit mitunter auf die Bundesebene beschränkt. Die dazu angestellten Überlegungen sind jedoch in aller Regel auf den Bereich des Landesrechts übertragbar oder dort zumindest nutzbar zu machen, zumal das landesgesetzlich geregelte Beamten- und Vertragsbedienstetenrecht stark an das Bundesrecht angelehnt ist und bisweilen sogar weitgehend wortgleiche Regelungen trifft.

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Vgl schon Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 26.

2. Abschnitt: Ausgliederung von Staatsaufgaben I. Terminologie A. Rechtsbegriff und rechtswissenschaftlicher Begriff Für den Einstieg in das Thema ist es zu allererst erforderlich, Klarheit über den den Untersuchungsgegenstand determinierenden Begriff „Ausgliederung“ zu gewinnen und diesen von anderen Phänomenen, die unter der Bezeichnung „Privatisierung“ firmieren, abzugrenzen. Bei diesen Bemühungen um Begriffsbildung steht ein allgemeines rechtswissenschaftliches Anliegen im Vordergrund. Es geht also um die Ermittlung des rechtswissenschaftlichen Begriffs „Ausgliederung“, mit dem versucht wird, bestimmte gleichartige Phänomene zusammenzufassen und von anderen, verschieden gearteten Phänomenen abzugrenzen.1 Dies darf aber nicht den Blick darauf verstellen, dass der Ausdruck „Ausgliederung“ auch aus Anlass der Interpretation einer ganz konkreten Gesetzesvorschrift, in der dieses Wort verwendet wird, zu klären sein kann. Es handelt sich demnach nicht bloß um einen rechtswissenschaftlichen Begriff, sondern auch um einen Rechtsbegriff. 2 Als solcher ist der Ausdruck „Ausgliederung“ in jeder einzelnen Rechtsvorschrift, in der er verwendet wird, auszulegen, wobei zur Ermittlung seiner Bedeutung die herkömmlichen Interpretationsmethoden und -behelfe anzuwenden sind.3 Die Bestimmung des Rechtsbegriffs „Ausgliederung“ ist demnach keine Definitions-, sondern eine Auslegungsfrage, deren Lösung an der Rechtsordnung zu messen ist.4 Der österreichischen Verfassungsrechtsordnung ist der Begriff der Begriff der Ausgliederung – soweit ersichtlich5 – als solcher zwar fremd.6 ____________________

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Vgl etwa Rill in Antoniolli-FS 35. Unter Rechtsbegriffen versteht man Begriffe, deren sich die „rechtsetzenden Organe“ (Gesetzgeber, Verordnungsgeber etc) bedienen. Demgegenüber sind rechtswissenschaftliche Begriffe Schöpfungen der Rechtswissenschaft (aber auch der höchstgerichtlichen Rechtsprechung), wobei bestimmte gleichartige rechtliche Phänomene zu einer begrifflichen Einheit zusammengefasst werden, um sich ihrer in der Darstellung und Behandlung juristischer Probleme zu bedienen. So Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 2; vgl auch Rill, Gliedstaatsverträge 2 ff. 3 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 315. 4 Ähnlich Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.004 zum Rechtsbegriff der Verwaltung. 5 Das formelle österreichische Bundesverfassungsrecht findet sich verstreut in über 1.000 Bestimmungen und ist daher kaum mehr überschaubar. Vgl dazu etwa Rill/Schäffer, Art 44 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 9 mwH.

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Terminologie

Man findet diesen Ausdruck gleichwohl in einer Reihe von einfachgesetzlichen Vorschriften, wie etwa im BB-SozPG, im BudgetbegleitG 2001,7 in einzelnen Ausgliederungsgesetzen (§ 7 Abs 2 ACG, § 1 Abs 2 Z 6 BIGG) bzw damit unmittelbar zusammenhängenden Gesetzen (zB BG über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der Wr Stadtwerke,8 § 1 Abs 2 OÖ Landesbediensteten-ZuweisungsG9) sowie in verschiedenen dienstund sozialrechtlichen Vorschriften (zB § 113 GehG, § 82 VBG, § 9 Abs 3 lit l PVG, § 93 Abs 1 B-KUVG). Es liegt auf der Hand, dass der in solch unterschiedlichen Zusammenhängen verwendete Ausgliederungsbegriff nicht völlig kongruent sein muss, sondern die Interpretation der jeweiligen Gesetzesbestimmung vor allem unter Einbeziehung systematischer Gesichtspunkte im Einzelnen unterschiedliche Bedeutungen offen legen kann. So bezieht sich beispielsweise § 7 Abs 2 ACG ausdrücklich nur auf die mit diesem Gesetz verfügte Ausgliederung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt und die damit einhergehende Aufgabenübertragung auf die Austro Control GmbH. Art 34 BudgetbegleitG 2001 geht demgegenüber von einem umfassenden Ausgliederungsbegriff aus, der insbesondere auch die Schaffung juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit umfasst.10 Ungeachtet der im Einzelnen festzustellenden Unterschiede lässt sich jedoch festhalten, dass die einschlägigen Rechtsvorschriften im Wesentlichen von einem Verständnis getragen sind, wonach unter einer Ausgliederung die Übertragung bestehender Verwaltungseinheiten bzw von staatlichen Aufgaben auf einen Privatrechtsträger oder aber auch auf eine juristische Person des öffentlichen Rechts zu verstehen ist.11 Dieses Verständnis entspricht im Kern auch jenem der staatsrechtlichen Dogmatik und der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Diese Einsicht vermag nicht zu überraschen, ist doch der rechtswissenschaftliche Begriff durch Zusammenschau der verschiedenen Einzelphänomene im Abstraktionswege zu gewinnen. Zu bedenken ist auch, dass die Gesetzgebung ____________________

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Vgl auch Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 251. Art 34 BGBl I 2000/142: „Steuerrechtliche Sonderregelungen für die Ausgliederung von Aufgaben der Gebietskörperschaften“ (nunmehr idF BGBl I 2002/84). Zu dieser Bestimmung Pilz, Kommunal 1&2/2001, 17; Huemer/Moser in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 397 ff. 8 Art I BGBl I 1999/68. 9 Oö LGBl 2002/81. 10 Dazu Huemer/Moser in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 401 ff. 11 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 17 f. Bemerkenswert ist insofern, dass das BB-SozPG in seinem 3. Abschnitt Vorschriften für Vertragsbedienstete vorsieht, die auf Grund einer bundesgesetzlichen Regelung einer ausgegliederten Einrichtung zur dauernden Dienstleistung zugewiesen sind. Soweit ersichtlich findet sich eine solche Zuweisung von Vertragsbediensteten des Bundes nur bei der PSK AG, bei deren Errichtung es sich nach dem dieser Schrift zu Grunde gelegten Begriffsverständnis jedoch um keine Ausgliederung handelt (siehe dazu FN 240).

Rechtsbegriff und rechtswissenschaftlicher Begriff

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unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung gehalten ist, denselben Begriff nach Möglichkeit innerhalb der gesamten Rechtsordnung in ein und derselben Bedeutung zu verwenden bzw umgekehrt zur Bezeichnung ein und desselben Gegenstandes immer denselben Begriff zu gebrauchen.12 Als vorläufige Annahme kann daher unterstellt werden, dass der vom Gesetzgeber verwendete Ausdruck „Ausgliederung“ (bzw dessen grammatikalische Abwandlungen) dem rechtswissenschaftlichen Begriff im Wesentlichen entspricht. Ein vor allem in den Details abweichendes Begriffsverständnis ist freilich nicht ausgeschlossen, sodass bei der Klärung des Rechtsbegriffs im Interpretationswege zu überprüfen ist, ob der Ausdruck in einem konkreten Gesetz nicht in einem vom Inhalt des rechtswissenschaftlichen Begriffs abweichenden Sinn gebraucht wird. Sofern sich jedoch bei der Interpretation einer gesetzlichen Bestimmung nicht auf Grund entsprechender Anhaltspunkte anderes ergibt, kann der von der Rechtswissenschaft gebildete Begriff der Ausgliederung zur Auslegung herangezogen werden. Mit dieser Maßgabe ist sohin auch der rechtswissenschaftliche Ausgliederungsbegriff für die Rechtsauslegung und -anwendung von Relevanz.13 Im Folgenden soll versucht werden, diesen rechtswissenschaftlichen Begriff näher zu bestimmen und damit zugleich das eigene Begriffsverständnis offen zu legen und vom anderweitig zu beobachtenden Sprachgebrauch abzugrenzen. Während es bei der Abgrenzung von Rechtsbegriffen um die Ermittlung der Bedeutung eines in einer Rechtsnorm verwendeten Ausdrucks geht, dient die Erarbeitung eines rechtswissenschaftlichen Begriffs vor allem als Mittel der Erkenntnis. Eine rechtswissenschaftliche Begriffsbildung ist heuristisch wertvoll, wenn sie Erscheinungen zusammenfasst, für die Besonderes, von den übrigen Erscheinungen Abweichendes gesagt werden kann. Der gewählte Begriff soll rechtlich Gleichartiges zusammenfassen und rechtlich Verschiedenartiges scheiden.14 Rechtswissenschaftliche Begriffe dienen demnach vor allem dazu, das positivrechtliche „Material“ möglichst zweckmäßig zu erfassen. Für die Etablierung rechtswissenschaftlicher Begriffe ist daher nicht der Maßstab „richtig“ oder „falsch“ maßgeblich. Der Wert einer rechtsdogmatischen Begriffsschöpfung ist vielmehr danach zu beurteilen, ob sich der betreffende Begriff zur Beschreibung der rechtlichen Phänomene als „zweckmäßig“ ____________________

12 BKA (Hrsg), Handbuch der Rechtsetzungstechnik, Teil 1: Legistische Richtlinien 1990, Pkt 31. 13 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 315 f. 14 Vgl Merkl, Verwaltungsrecht 56, 83 f.

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oder „unzweckmäßig“ erweist, was aber eine rationale Diskussion über dessen Abgrenzung nicht ausschließt.15 B. Allgemeine Überlegungen zum Begriff „Ausgliederung“ 1. Mehrdeutigkeit des Ausgliederungsbegriffs Im allgemeinen Sprachgebrauch umschreibt der Ausdruck „Ausgliederung“ die Herausnahme eines Teiles aus einer bestehenden Ordnung bzw aus einem bereits vorhandenen Organisationsgefüge.16 Aber auch der rechtswissenschaftliche Begriff der Ausgliederung findet sich in mannigfaltigen Zusammenhängen und in den unterschiedlichsten Bedeutungen. a) Ausgliederung im Unternehmensrecht Nicht nur im Staatsrecht, sondern vor allem auch im Unternehmensrecht wird von Ausgliederung gesprochen. Im Unternehmensrecht ist damit im Wesentlichen die Auslagerung von Aufgaben bzw Betrieben auf andere Unternehmen, insbesondere auf bestehende oder neu zu errichtende, rechtlich selbständige (Tochter-)Unternehmen gemeint. Die Ursachen für derartige Umstrukturierungsmaßnahmen sind vielfältig. Als Ziele solcher „Ausgliederungen“ werden etwa die Reduzierung von Kosten, insbesondere von Lohnkosten, die Verringerung der Macht der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen und die Lukrierung von Steuervorteilen genannt. Darüber hinaus können auch betriebswirtschaftlichorganisatorische Gründe dafür sprechen, betriebswirtschaftliche und rechtliche Einheiten zur Deckung zu bringen. Schließlich wird auf diesem Wege auch die Bildung einer Kooperation erleichtert, weil der für eine bestimmte Sparte geeignete Partner an dieser ohne weiteres oder leichter beteiligt werden kann, wenn sie als eigenständige Gesellschaft geführt wird.17 b) Ausgliederung im Staatsrecht Dass die Ausgliederung von Staatsaufgaben im Einzelnen auf anderen Überlegungen basiert und ein für die Staatsrechtswissenschaft zweckmäßiger Ausgliederungsbegriff daher anders zu umschreiben ist, liegt auf der Hand. Hier wie dort geht es aber um die Frage der zweckmäßigsten Organisationsform für die Besorgung bestimmter Aufgaben, wobei der Fo____________________

15 Vgl Rill in Antoniolli-FS 35 f; Rill, Gliedstaatsverträge 3; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 2; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 12. 16 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 14. 17 Vgl Nowotny, DRdA 1989, 93 f; Reissner, DRdA 2002, 248.

Allgemeine Überlegungen zum Begriff „Ausgliederung“

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kus der Staatsrechtslehre auf die Besorgung öffentlicher Aufgaben gerichtet ist. In seiner allgemeinsten Bedeutung meint Ausgliederung dabei einen Prozess der Änderung einer Organisation. In diesem weitesten Sinne kann etwa gesagt werden, dass manche Ämter sowie rechtlich unselbständige Anstalten und Wirtschaftskörper historisch aus einer „Ausgliederung“ aus der Ministerialverwaltung hervorgegangen sind, also organisatorisch (zumindest teilweise) verselbständigt wurden. Das im jüngeren öffentlich-rechtlichen Schrifttum vorherrschende Begriffsverständnis ist freilich enger und bezieht sich nur auf Fälle, in denen nicht bloß eine organisatorische Verselbständigung – also gleichsam eine „interne Ausgliederung“18 – erfolgt, sondern jene Entität, die zukünftig mit der vormals staatlichen Aufgabe betraut sein wird, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet wird.19 Der Terminus „Ausgliederung“ deutet sohin auf einen Vorgang hin, bei dem eine ursprünglich vom Verwaltungsapparat einer Gebietskörperschaft selbst besorgte Aufgabe später einem – meist eigens zu diesem Zweck errichteten – Rechtsträger übertragen wird, der selbst keine Gebietskörperschaft ist.20 Der mit einer Ausgliederung verbundene Wechsel der Zuständigkeit von einer Gebietskörperschaft zu einer anderen juristischen Person erfolgt regelmäßig auf Grund einer sondergesetzlichen Regelung („Ausgliederungsgesetz“), wobei allerdings durchaus unterschiedliche Formen möglich sind.21 Eine Variante besteht darin, dass bestimmte Organkompetenzen der Verwaltung auf andere Rechtspersonen übertragen werden, so etwa geschehen bei der Übertragung des Aufgabenbereichs Banken-, Versicherungs- und Pensionskassenaufsicht des BMF durch das FMAG auf die Finanzmarktaufsicht (FMA). Um eine andere Spielart der Ausgliederung handelt es sich in jenen Fällen, in denen bereits bestehende Ämter und rechtlich unselbständige Anstalten der Gebietskörperschaften mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet werden. Als Beispiele wären etwa die Diplomatische Akademie und die Statistik Austria zu nennen, bei denen es sich seit der Ausgliederung um selbständige Anstalten öffentlichen Rechts handelt. Werden rechtlich unselbständige Einrichtungen der Gebietskörperschaften in juristische Personen des Privatrechts, insbesondere in Kapitalgesellschaften umgewandelt, handelt es sich ____________________

18 Als Modellfall einer „internen Ausgliederung“ eines Unternehmensbereichs aus der Ministerialverwaltung gilt der 1925 gebildete Wirtschaftskörper „Österreichische Bundesforste“. Dieser Wirtschaftskörper erhielt zwar keine eigene Rechtspersönlichkeit, seine gesetzliche Grundlage, das BundesforsteG 1925/282, enthielt aber eine nähere Zielbestimmung und ein Organisationsstatut. Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1228 f. 19 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a. 20 Vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 8. 21 Dazu Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a.

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um Ausgliederungen durch Organisationsprivatisierung.22 Diese besonders häufig zum Einsatz gelangende Gestaltungsform der Ausgliederung macht auch deutlich, dass es sich bei der Ausgliederung und der Organisationsprivatisierung um eng verwandte Phänomene handelt. Auf die damit zusammenhängende Frage der Begriffsabgrenzung wird daher noch zurückzukommen sein. Die genannten Beispiele illustrieren, dass der Begriff der Ausgliederung einmal die Übertragung von staatlichen Aufgaben in den Vordergrund stellt (zB Ausgliederung von Aufgaben des BMF auf die FMA), während in anderen Zusammenhängen damit die rechtliche Verlagerung und Verselbständigung bestehender Verwaltungseinheiten gemeint ist (zB Ausgliederung der Diplomatischen Akademie). Man kann daher die Frage stellen, ob der Begriff der Ausgliederung sinnvoller Weise auf das Kriterium der Aufgabenübertragung abstellen soll oder ob der Übergang von staatlichen Organisationseinheiten der maßgebliche Parameter sein soll. Zur Beantwortung dieser Frage scheint es hilfreich, das Verhältnis dieser beiden Verwendungsformen des Ausgliederungsbegriffs zu hinterfragen. Dabei erweist sich, dass die „Ausgliederung“ rechtlich unselbständiger staatlicher Organisationseinheiten regelmäßig auch einen Übergang der von diesen Organisationseinheiten bislang besorgten Aufgaben auf den neuen Rechtsträger impliziert. Umgekehrt führt jedoch nicht jede Übertragung staatlicher Aufgaben auf einen rechtlich selbständigen, staatsnahen Aufgabenträger zum Übergang staatlicher Organisationseinheiten. Es erscheint daher zweckmäßig, den Begriff der Ausgliederung aufgabenbezogen zu definieren und zur Verdeutlichung dieses Verständnisses von der Ausgliederung von Staatsaufgaben zu sprechen. Dennoch schadet es nicht, wenn zur Illustration der organisatorischen Komponente des Vorgangs von der Ausgliederung von Verwaltungseinheiten die Rede ist, sofern man sich vor Augen hält, dass damit – und das ist das Wesentliche – auch ein Übergang staatlicher Aufgaben verbunden ist. Das Kriterium der Übertragung ehedem vom Staat besorgter Aufgaben erlaubt auch eine Abgrenzung von jenem ebenfalls organisationsbezogenen Ausgliederungsbegriff, der lediglich auf die Besorgung einer öffentlichen Aufgabe durch eine rechtlich selbständige staatsnahe Einrichtung abstellt.23 Dieses Verständnis liegt soweit ersichtlich auch dem in der österreichischen Staatsrechtslehre vorherrschenden Gebrauch des Begriffs des „ausgegliederten Rechtsträgers“ zu Grunde. Als ausgegliederter Rechtsträger wird danach jede staatsnahe Einrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit bezeichnet, der öffentliche Aufgaben übertragen sind, ohne dass ____________________

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Vgl Funk, ÖZW 1997, 60. Vgl etwa Öhlinger, ZfV 1987,12 zum Wiener Nierensteinzentrum.


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es darauf ankäme, ob der betreffende Rechtsträger mit Aufgaben betraut wird, die zuvor vom Staat wahrgenommen wurden oder mit Aufgaben, die vordem von einem anderen nichtstaatlichen (staatsnahen) Rechtsträger besorgt wurden, oder ob es sich überhaupt um neue öffentliche Aufgaben handelt.24 Diese Diktion basiert offenbar auf der Überlegung, dass die betreffenden öffentlichen Aufgaben eigentlich vom Staat zu erledigen wären, ungeachtet dessen jedoch eine vom Staat verschiedene, rechtlich selbständige Einrichtung damit betraut wird. Ein – in diesem Sinne definierter – „ausgegliederter Rechtsträger“ muss daher nicht bzw nicht ausschließlich mit Aufgaben betraut sein, die zuvor durch Organe einer Gebietskörperschaft besorgt wurden.25 Er kann eben auch, ja sogar ausschließlich für Aufgaben zuständig sein, die zuvor nicht im Rahmen der staatlichen Verwaltungsorganisation wahrgenommen wurden. c) Ausgliederung und Budget Abzugrenzen ist der Ausgliederungsbegriff der Staatsrechtslehre auch vom Begriff der „Ausgliederung“ aus dem Staatssektor im Zusammenhang mit den fiskalischen Konvergenzkriterien, die durch den Vertrag von Maastricht eingeführt wurden. Letzterer meint die Trennung einer eigenständigen institutionellen Einheit vom Sektor Staat und die damit verbundene „Ausgliederung“ von Defiziten bzw Staatsschulden. Eine solche „Ausgliederung“ bedeutet, dass der Abgang bzw die Schulden der ausgelagerten Einheit nicht mehr dem Staat zuzurechnen sind.26 Die Voraussetzungen dafür sind nicht nach nationalem Haushaltsrecht, sondern nach den Regeln des Europäischen Systems Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen (ESVG) zu beurteilen. Dabei zeigt sich, dass „Ausgliederungen“ im Sinne des Verständnisses der Staatsrechtslehre mit einer „Ausgliederung“ aus dem Staatssektor im Sinne der Maastricht-Kriterien einhergehen können, aber nicht conditio sine qua hiefür sind.27 Die beiden Begriffe überschneiden sich daher in bestimmten Fällen, sind aber keineswegs deckungsgleich, was zu erheblichen Begriffsverwirrungen führen kann. Schließlich ist auf das spezifisch haushaltsrechtliche Verständnis hinzuweisen, das in der Verwendung des Begriffs „Budgetausgliederung“ seinen Niederschlag findet. Der Begriff der Budgetausgliederung bringt zum Ausdruck, dass bestimme Einnahmen und Ausgaben nicht bzw nicht mehr ____________________

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Vgl auch den Hinweis bei Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 85. Eine Ausgliederung kann gerade auch dazu erfolgen, um der nunmehr rechtlich verselbständigten Einheit ein Spektrum von Aktivitäten zu ermöglichen, das im Rahmen der staatlichen Verwaltungsorganisation nicht realisierbar gewesen wäre. 26 Siehe für ein solches Begriffsverständnis Schäffer, ZÖR 56 (2001) 186. 27 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 10. 25

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im Haushalt der Gebietskörperschaft aufscheinen28 und betont damit den durch die Errichtung einer eigenen juristischen Person bewirkten Effekt der Absonderung vom Haushalt der Gebietskörperschaft und die dadurch erreichte finanzielle Autonomie bei der Aufgabenbesorgung.29 Dieser Effekt resultiert aus der Verpflichtung des Budgetgesetzgebers, die Gebarung einer von der Gebietskörperschaft verschiedenen juristischen Person aus dem staatlichen Haushalt auszuklammern,30 weil in diesen nur die Einnahmen und Ausgaben der jeweiligen Gebietskörperschaft selbst einzustellen sind. Die Ausstattung mit eigener Rechtspersönlichkeit führt also zwingend zur Herausnahme aus dem staatlichen Budget,31 und zwar selbst dann, wenn die juristische Person im Alleineigentum der Gebietskörperschaft steht.32 Hinter einer solchen „Budgetausgliederung“ steht oft das haushaltspolitische Motiv, ein kostenaufwändiges Vorhaben zu verwirklichen, ohne damit den Haushalt der Gebietskörperschaft unmittelbar zu belasten (sog „außerbudgetäre Finanzierung“ ).33 Die Auslagerung auf eine juristische Person schafft nämlich die Möglichkeit, die finanzielle Abwicklung des Projekts weg vom staatlichen Haushalt auf diese juristische Person zu überbinden, dh, die von der juristischen Person zur Finanzierung aufgewendeten Geldmittel scheinen im Haushalt der betreffen____________________

28 Zu den daraus resultierenden Problemen Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 85 ff; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 197 ff. 29 Vgl Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 85 f; ferner Horner, Ausgliederung 38 FN 116. Bei dieser Begriffsbildung wird daher dem Umstand, ob die betreffende Aufgabe schon zuvor vom Staat erfüllt wurde oder ob es sich um eine neue Aufgabe handelt, regelmäßig keine Beachtung geschenkt. 30 In diesem Zusammenhang ist auch von der Bildung „parafiskalischer Sonderetats“ (vgl Funk, ÖZW 1984, 74) bzw von „parafiskalischen Ausgliederungen“ die Rede (vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 217; Hengstschläger, Budgetrecht 171 ff ). 31 Vgl Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 199; Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 57; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 25; Adamovich/Funk, Verfassungsrecht 3 208. Beachte auch Art 51 Abs 3 B-VG, demzufolge das BFG als Anlagen den Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben des Bundes zu enthalten hat, sowie § 16 BHG, wonach in den Bundesvoranschlagsentwurf sämtliche im folgenden Finanzjahr zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben des Bundes aufzunehmen sind. Vgl dazu ferner die Anfragebeantwortung des BMF vom 23.11.2001, 21. GP 2828/AB (zu 9.) 32 Vgl Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 88. 33 Vgl Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 97 f. Dieser Aspekt spielte zB bei Errichtung der Sondergesellschaften in der Bundesstraßenverwaltung eine wichtige Rolle (außerbudgetäre Finanzierung des Autobahn- und Schnellstraßenausbaus; siehe dazu V.A.1). Zu erwähnen ist hier außerdem die Finanzierung der Investitionen in die Schieneninfrastruktur durch eine eigens dafür errichtete GmbH (Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesellschaft – SCHIG). Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 179; zur SCHIG auch Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 867 f.


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den Gebietskörperschaft nicht auf 34 und vergrößern daher das Budgetdefizit nicht.35 Für ausgegliederte Rechtsträger gelten weder die budgetrechtlichen Bindungen noch grundsätzlich das Bundeshaushaltsrecht.36 Im Bundeshaushalt werden nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorschriften lediglich die Ausgaben und Einnahmen des Bundes im Zusammenhang mit dem ausgegliederten Rechtsträger dargestellt.37 Regelmäßig finden sich darüber hinaus auch noch Haftungsermächtigungen zu Gunsten ausgegliederter Einrichtungen im BFG.38 Freilich ist nicht zu übersehen, dass die den Gebietskörperschaften im B-VG eingeräumte Möglichkeit, selbständige Rechtsträger mit eigenem Etat zu errichten, in einem Spannungsverhältnis zur parlamentarischen Budgethoheit und den damit verbundenen Budgetprinzipien, insbesondere den Grundsätzen der Budgeteinheit und -vollständigkeit,39 steht.40 Deutlich kommt dies auch im Tätigkeitsbericht des RH über das Verwaltungsjahr 1991 zum Ausdruck, wo die (möglichen) budgetären Folgen von Ausgliederungen trefflich zusammengefasst sind:41 „Mit Ausgliederungen ist im Allgemeinen eine Beschränkung der parlamentarischen Budgethoheit verbunden, weil sich die Einflussnahme des Parlaments zumeist auf das Errichtungsgesetz des ausgegliederten Rechtsträgers beschränkt; sein weiteres finanzielles Handeln unterliegt nicht – wie dies beim Bundeshaushalt der Fall ist – der jährlichen parlamentarischen Willensbildung bzw Genehmigung. Darüber hinaus werden die vorgegebenen Budgetgrundsätze geschmälert bzw beeinträchtigt, weil zB ____________________

34 So bildete etwa die finanzielle Gebarung der Sondergesellschaften in der Bundesstraßenverwaltung keinen Teil der Gebarung der Einnahmen und Ausgaben der Trägergebietskörperschaften und war somit aus deren Budgets „ausgegliedert“. Im Bundesbudget schienen lediglich jene Beträge auf, die der Bund an diese Rechtsträger zu leisten hatte bzw von diesen überwiesen erhielt. Vgl Funk, ÖZW 1984, 74; allgemein Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 91. 35 Vgl Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 198 f; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 217. Siehe auch FN 34. 36 Näher dazu Holoubek, ÖZW 2000, 42 mwH; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 121; vgl ferner Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 100. 37 Siehe dazu die Anfragebeantwortung des BMF vom 23.11.2001, 21. GP 2828/AB (zu 9.); vgl außerdem Funk, ÖZW 1984, 74; Adamovich/Funk, Verfassungsrecht 3 208. 38 Siehe etwa Art IX BFG 2004 (BGBl I 2003/42 idF I 2004/37). Nach § 66 Abs 1 BHG darf der BMF eine Haftung des Bundes nur nach Maßgabe der hiefür im BFG oder in einem besonderen BG iSd Art 42 Abs 5 B-VG enthaltenen Ermächtigungen übernehmen. 39 Zu diesen Grundsätzen Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 43 ff (insb 50 ff ). 40 Vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 31 mwN; Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 88 ff; Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 56. Kritisch auch Rossmann, ÖHW 1995, 21: „Budgetausgliederungen tragen insgesamt dazu bei, dass das ausgewiesene administrative Budgetdefizit mehr und mehr zu einer inhaltsleeren Größe wird.“ 41 Tätigkeitsbericht des RH Verwaltungsjahr 1991, 12 f; siehe auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 78 ff.

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(1) der Bundeshaushalt nicht mehr vollständig ist; es scheinen im Wesentlichen nur noch die Dotierungen der ausgegliederten Einrichtungen als Ausgaben des Bundeshaushalts auf; (2) der Grundsatz der Klarheit (Gliederungsvorschriften des Bundeshaushaltes) nicht auf das ausgelagerte finanzielle Handeln übertragen wird; (3) die zumeist mit Haftungsübernahmen des Bundes langfristig eingegangenen Verbindlichkeiten der ausgegliederten Rechtsträger entgegen dem Grundsatz der Budgetwahrheit nicht als Finanzschulden des Bundes ersichtlich gemacht sind („graue Finanzschuld“),42 womit die am Stand bzw am Neuzugang der Finanzschulden des Bundeshaushalts („Budgetdefizit“) ausgerichteten Kennzahlen (zB im Vergleich zum Brutto-Inlandsprodukt) zur Beurteilung des Fortschreitens der Budgetkonsolidierung nur eingeschränkt zutreffen und tatsächlich erheblich ungünstiger sind; (4) sich die frei verfüg- bzw einsetzbare Wirtschaftskraft („Manövriermasse“) der öffentlichen Hand entgegen dem Grundsatz der Einheit zunehmend vom Bundeshaushalt auf die von ihm ausgegliederten Rechtsträger verlagert und sich in diesem Ausmaß die Bedeutung des Budgets als wirtschaftspolitisches Instrument zur Wahrung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts im Sinne des Art 13 Abs 2 B-VG verringert, wogegen (5) die finanziellen Verpflichtungen der ausgegliederten Rechtsträger zeitversetzt auf den Bundeshaushalt zurückfallen, womit sich der vermeintliche Ausweg aus der derzeitigen Budgetenge vielfach nur als Umweg in spätere Budgets darstellt.“

Weiter soll hier der haushaltsrechtlichen Problematik von Ausgliederungen nicht nachgegangen werden. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die budgetären Folgen von Ausgliederungen auch in verfassungsrechtlicher und verfassungspolitischer Hinsicht nicht unproblematisch sind. So wurde im Schrifttum im Hinblick auf die beschriebene Durchbrechung des Haushaltsverfassungsrechts die begründete Auffassung geäußert, dass die Errichtung ausgegliederter Rechtsträger wegen der damit verbundenen budgetären Selbständigkeit aus haushaltsrechtlicher Sicht nur soweit zulässig ist, als sie sich auf einen spezifischen sachlichen Rechtfertigungsgrund berufen kann, der die mit der Ausgliederung gekoppelten Einbrüche in die Haushaltsgrundsätze aufzuwiegen vermag.43 Dient die Ausgliederung hingegen allein der Budgetflucht und kann sie sich sonst auf keine hinreichende sachliche Rechtfertigung stützen, so verstoße sie als Rechtsformenmissbrauch gegen die Budgetgrundsätze der Einheit, der Vollständigkeit und der Nonaffektation.44 2. Ausgliederung von Staatsaufgaben Die Aufgabenbezogenheit des hier verwendeten Ausgliederungsbegriffs und dessen Ausrichtung auf das Staatsrecht wird deutlich, wenn man von ____________________

42 Siehe dazu auch den Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 19 f. 43 So Hengstschläger in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 91 f, 96 ff; vgl auch Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 200. 44 So Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 57 f; siehe auch schon Hengstschläger, Budgetrecht 174 ff (insb 176).


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der „Ausgliederung von Staatsaufgaben“ spricht. Eine derartige Formulierung setzt freilich Klarheit über den Begriff der Staatsaufgabe voraus. a) Staatsaufgaben und öffentliche Aufgaben Der Begriff der Aufgabe und damit auch der Ausdruck Staatsaufgabe wird in zweierlei Bedeutung verwendet. Einmal werden darunter Zweck, Ziel oder Funktion einer Tätigkeit verstanden, in anderem Zusammenhang ist hingegen der Inhalt einer Tätigkeit, also ein Tun gemeint. Dementsprechend sind Staatsaufgaben einerseits auf die Erfüllung von Staatszielen bezogen, dh sie stellen „Soll-Leistungen, die zur Erreichung eines Ziels erbracht werden müssen“, dar.45 Zum anderen bezeichnet der Begriff der Staatsaufgabe den Inhalt einer bestimmten Staatstätigkeit.46 Damit ist freilich nicht die einzige Unschärfe des Ausdrucks „Staatsaufgaben“ angesprochen. Vielmehr zeigt sich bei näherem Hinsehen, dass der Begriff der Staatsaufgaben im Einzelnen durchwegs umstritten ist und Anlass zu manch juristischer Verwirrung gegeben hat. Umso wichtiger erscheint es, hinsichtlich des hier zu Grunde gelegten Staatsaufgabenbegriffs Klarheit zu schaffen. Unter Staatsaufgaben werden im Folgenden jene Aufgaben verstanden, die gemäß der geltenden Rechtsordnung dem Staat durch einen Rechtsakt übertragen sind oder von ihm in rechtlich zulässiger Weise wahrgenommen werden.47 Mit diesem Verständnis verbinden sich zwei Festlegungen. Zum einen wird auf eine vor- oder außerrechtliche Bestimmung der Staatsaufgaben etwa nach Maßgabe der vorherrschenden staatspolitischen Anschauungen verzichtet. Und zum anderen wird der Bestand an Staatsaufgaben im Rahmen des positiven Rechts „offen“ gehalten, womit der Einsicht Rechnung getragen wird, dass sich – etwa auf Grund von Privatisierungsmaßnahmen – die Zuordnung einzelner Aufgaben zu den Staatsaufgaben wandeln kann.48 Ob eine Aufgabe im Sinne dieses Staataufgabenbegriffs vom Staat wahrgenommen wird, ist eine Frage der Zurechnung. Staatsaufgaben werden daher in erster Linie durch staatliche Organe im organisatorischen Sinn wahrgenommen. Denn die Errichtung von eigenen Organen einer juristischen Person begründet insoweit Zurechenbarkeit als die mit der Or____________________

45 Brünner in Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Grundriss 94 (Hervorhebung durch den Verfasser). 46 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 65. 47 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 66; Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 36. Für die deutsche Dogmatik Weiss, Privatisierung 25, 54 mwN; Bauer, VVDStRL 54 (1995) 249 f. 48 Vgl Bauer, VVDStRL 54 (1995) 250 FN 33.

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ganstellung betrauten Organwalter zum rechtserheblichen Handeln für die betreffende juristische Person berufen sind. Ihr Handeln im Rahmen der Organkompetenzen soll der juristischen Person zugerechnet werden. Auf Grund von entsprechenden Zurechnungsregeln kann aber auch das Handeln von Personen oder Einrichtungen, die keine Organe im organisatorischen Sinn der betreffenden Rechtsperson sind, zurechenbar sein. Auf diese Weise können auch nichtstaatliche Personen oder Einrichtungen mitunter zu Organen des Staates im bloß funktionellen Sinn werden.49 Insoweit kann auch ihr Handeln als Wahrnehmung von Staatsaufgaben angesehen werden. Die Besorgung von Staatsaufgaben kann somit in der Weise erfolgen, dass der Staat unmittelbar durch seine eigenen Organe handelt,50 oder aber auch dadurch, dass er seine Aufgaben durch staatliche Organe im bloß funktionellen Sinn erledigen lässt.51 Die Aufgabenbesorgung durch ausgegliederte Rechtsträger stellt daher in der Regel keinen Fall der Wahrnehmung von Staatsaufgaben dar, weil eben nicht mehr Organe des Staates im organisatorischen Sinn, sondern die Organe eines davon verschiedenen Rechtsträgers handeln. Die Tätigkeit eines ausgegliederten Unternehmens ist nicht mehr Staatstätigkeit, sondern Unternehmenstätigkeit; der Zurechnungszusammenhang zum Staat ist durchbrochen. Es werden regelmäßig öffentliche Aufgaben besorgt, aber eben nicht Staatsaufgaben.52 Eine Ausnahme bildet hier vor allem die Tätigkeit der Ausgegliederten unter Einsatz von Hoheitsgewalt, die dem Staat zurechenbar und in funktioneller Hinsicht daher als Staatsverwaltung zu verstehen ist. Die Ausübung von Hoheitsgewalt ist demnach ein Fall der Besorgung von Staatsaufgaben und zwar auch dann, wenn es sich um die Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers handelt, der als juristische Person des Privatrechts organisiert ist. Die Bestimmung der Staatsaufgaben erfolgt entweder unmittelbar durch Anordnung des (einfachen) Gesetzgebers, der in diesem Zusammenhang auch bestimmte staatliche Organe mit der Wahrnehmung dieser Angelegenheiten betraut (Art 18 B-VG) oder auch durch Entscheidung der für die Privatwirtschaftsverwaltung zuständigen staatlichen Organe im Rahmen der gesetzlichen Schranken (Art 17 B-VG).53 Darüber hinaus können sich Staatsaufgaben auch daraus ergeben, dass (unmittel____________________

Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 105. Damit sind auch jene Fälle angesprochen, in denen – wie etwa bei der mittelbaren Bundesverwaltung – die Organe einer anderen Gebietskörperschaft handeln. 51 Vgl Peters in Nipperdey-FS 879. 52 Vgl auch Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 31. Auf der Basis eines weiten Staatsbegriffs anders Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 11 f. 53 Vgl auch Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 193. 49 50


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bar anwendbare) gemeinschaftsrechtliche Regelungen oder Normen völkerrechtlichen Ursprungs den Staat zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verpflichten. Staatsaufgaben resultieren sohin zum einen daraus, dass sich der Staat bestimmte Aufgaben selbst stellt, indem er die in einer Kompetenzbestimmung liegende Ermächtigung nützt oder im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Initiativen ergreift oder aber auch daraus, dass ihm gewisse Aufgaben – gleichsam von außen – aufgetragen werden, wie dies der Fall ist, wenn ihn gemeinschaftsrechtliche Vorschriften zur Wahrnehmung bestimmter Agenden verpflichten.54 Im Rechtsstaat ist es freilich in erster Linie die Gesetzgebung, einschließlich der Verfassungsgesetzgebung, die die Aufgabenverteilung zwischen Staat und Gesellschaft ordnet, wobei sie im Hinblick auf eine konkrete Aufgabe eine konkurrierende Zuständigkeit beider vorsehen kann oder aber diese entweder dem Staat oder der Gesellschaft zur jeweils ausschließlichen Besorgung zuweisen kann.55 Zu Recht wird es daher als Aufgabe der Politik angesehen, die Staatsaufgaben zu bestimmen, zumal es bei der Entscheidung darüber, welche Aufgaben vom Staat und welche von der Gesellschaft zu besorgen sind, letztlich um Wertentscheidungen geht.56 Eine juristische Diskussion, die Leitlinien für Ausgliederungen an die Hand geben will, vermag diese Wertentscheidungen nicht zu präjudizieren oder gar zu ersetzen. Gerade im vorliegenden Zusammenhang fällt freilich auf, dass durch Ausgliederungen und Privatisierungen die „Grauzone“ zwischen Staat und Gesellschaft um eine Fülle von Varianten bereichert wurde und die Kategorien öffentlich und privat einander stark angenähert wurden.57 Die hier vorgeschlagene Definition von „Staatsaufgaben“ bedarf nun freilich in mehrfacher Hinsicht näherer Erörterung. Einerseits ist offen zu legen, was an dieser Stelle mit „Staat“ gemeint ist. Andererseits sind die als Gegenstand der Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger erwähnten „öffentlichen Aufgaben“ sowie deren Verhältnis zu den „Staatsaufgaben“ ge____________________

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Vgl Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 12. So Zellenberg, WPolBl 2001, 685; vgl auch Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 194 sowie Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 60, der darauf hinweist, dass es angesichts der Gesetzesgebundenheit der Vollziehung Aufgabe der Gesetzgebung ist, die Staatsaufgaben festzulegen. Zur klassischen Trennung von Staat und Gesellschaft siehe Weiss, Privatisierung 13 ff mwH. 56 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 690, der darauf aufmerksam macht, dass dem Gesetzgeber in seiner Zusammensetzung als Verfassungsgesetzgeber auch die Ausgestaltung der Verfassung und damit auch die Festlegung der Kernaufgaben des Staates zusteht. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 192 f. 57 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 179. Zu dieser „grauen Zone“ als Anzeichen einer fortschreitenden Osmose von Staat und Gesellschaft schon Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 58. 55

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nauer zu bestimmen. Schließlich ist das Verhältnis der Staatsaufgaben zu den Staatsfunktionen klarzulegen. Die Antwort auf die Frage, welche Aufgaben auf Grund ihrer Wahrnehmung durch den Staat zu Staatsaufgaben werden, hängt davon ab, ob man bei der Beantwortung ein weites oder ein enges Verständnis vom „Staat“ zu Grunde legt.58 Damit zeigt sich eine weitere Problemzone des schillernden Begriffs „Staatsaufgaben“, da je nach Kontext und wissenschaftlichem Ansatz59 unterschiedliche Vorstellungen darüber vorherrschen, was unter „Staat“ zu verstehen ist. Unstrittig scheint auf dem Boden des österreichischen Verfassungsrechts jedoch, dass jedenfalls die Gebietskörperschaften Bund, Länder und Gemeinden zum Staat zu zählen sind.60 Damit ist aber die für die Zwecke dieser Untersuchung notwendige Klarstellung getroffen, weil nach dem hier vorgeschlagenen Begriffsverständnis als Gegenstand einer Ausgliederung nur Aufgaben in Betracht kommen, die zuvor von einer Gebietskörperschaft wahrgenommen wurden. Jene Aufgaben, die in diesem Sinne ausgegliedert werden können, sind daher immer Staatsaufgaben. Von der Kategorie der „Staatsaufgaben“ ist jene der „öffentlichen Aufgaben“ zu unterscheiden. Im Gegensatz zu den Staatsaufgaben bestimmt sich die Qualifikation einer Aufgabe als „öffentliche Aufgabe“ nicht nach dem jeweiligen Rechtsträger, dem die Aufgabenwahrnehmung zuzurechnen ist, sondern nach inhaltlichen Kriterien.61 Der an materiellen Gesichtspunkten orientierte Begriff der öffentlichen Aufgabe ist ein weiter Begriff, der die gesellschaftliche Wichtigkeit einer Aufgabe anspricht und auf den Zusammenhang der Aufgabenbesorgung mit der Verfolgung öffentlicher, dh im Allgemeininteresse liegender Ziele bzw mit der Verwirklichung des Gemeinwohls abstellt.62 Besteht hingegen kein solches öffentliches Interesse an der Erfüllung einer Aufgabe, so handelt es sich um eine private Aufgabe, deren Erfüllung den Interessen eines Einzelnen und/oder von ____________________

58 Zu den bildhaft als konzentrische Kreise beschreibbaren juristischen Staatsbegriffen Merkl, Verwaltungsrecht 290 ff; darauf Bezug nehmend Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 11. Vgl etwa auch Weiss, Privatisierung 11 ff, der von einem weiten Staatsbegriff ausgeht. 59 So vertritt etwa die Reine Rechtslehre die Auffassung, dass der Staat nur als rechtliches Phänomen begriffen werden kann (Identität von Staat und Recht). 60 Vgl etwa Raschauer, ecolex 1994, 436: „Der „Staat“ iSd B-VG ist eine Summe von Gebietskörperschaften ...“. Siehe auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10, 19 FN 84; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 173 f. 61 Vgl Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 15. 62 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 722; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 15 f; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 11 f; Brünner in Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Verwaltungslehre 96 ff; Weiss, Privatisierung 22 ff.


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gesellschaftlichen Gruppen dient.63 Der Begriff der öffentlichen Aufgabe verweist somit auf eine besondere inhaltliche Qualität der Aufgabe:64 öffentliche Aufgaben sind Aufgaben, „an deren Erfüllung die Öffentlichkeit maßgeblich interessiert ist.“65 Die Festlegung jener Aufgaben, die zu den öffentlichen Aufgaben zählen, kann folglich nicht allein unter Berufung auf (rechts-)wissenschaftliche Methoden erfolgen,66 sondern ist in erster Linie eine Frage des Werteverständnisses. Maßgeblich sind die Wertvorstellungen, die in einer bestimmten Gemeinschaft zu bestimmten Zeiten bestehen.67 In der österreichischen Verwaltungslehre wird daher mit gutem Grund darauf hingewiesen, dass „es keine allgemein anerkannte Theorie gibt, mit deren Hilfe Umfang und Inhalt öffentlicher Aufgaben bestimmt werden können.“68 Damit wird aber auch deutlich, weswegen jeder Versuch, den Ausgliederungsbegriff unter Bezugnahme auf die Betrauung mit öffentlichen Aufgaben zu definieren,69 letztlich zum Scheitern verurteilt ist. Derartige Definitionsversuche begegnen dem Einwand, dass eine verlässliche Abgrenzung der öffentlichen Aufgaben nicht zu leisten ist und somit jede rechtswissenschaftliche Begriffsbildung, die auf dieser Kategorie aufbaut, von begrenztem heuristischem Wert ist.70 Im Übrigen soll freilich nicht übersehen werden, dass auch das hier vorgeschlagene Verständnis von Staatsaufgaben in Zusammenhang mit der Vorstellung von inhaltlich zu bestimmenden öffentlichen Aufgaben steht. Denn auf Grund der Gemeinwohlorientierung des Staates wird man grundsätzlich davon ausgehen können, dass die gesetzliche Betrauung staatlicher Organe mit bestimmten Aufgaben (wodurch letztere ihre Eigenschaft als Staatsaufgaben erlangen) zum Ausdruck bringt, dass es sich dabei nach Ansicht des Gesetzgebers um eine öffentliche Aufgabe handelt. Und auch die den Gebietskörperschaften durch Art 17 und Art 116 Abs 2 B-VG eingeräumte Privatrechtsfähigkeit trägt nach Auffassung der ____________________

63 Vgl Brünner in Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Grundriss 98; Wimmer, Verwaltungslehre 66. 64 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 66. 65 Vgl Korinek, Selbstverwaltung 101 unter Verweis auf Peters in Nipperdey-FS 878. 66 Gerade im Zusammenhang mit Ausgliederungen werden allerdings bestimmte Aufgaben vom Gesetzgeber mitunter vergleichsweise deutlich als öffentliche Aufgaben gekennzeichnet; vgl etwa § 1 Abs 1 Spanische Hofreitschule-G, § 1 Marchfeldschlösser-G. Vereinzelt findet sich der Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ auch als Rechtsbegriff, so etwa in § 2 Abs 1 Bundesmuseen-G 2002 und in Art I Abs 3 BVG Rundfunk. 67 Vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 12. 68 So Brünner in Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Verwaltungslehre 101, 103. Vgl auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 37. 69 So aber Resch, ZfV 1998, 272 FN 2. 70 Dieser Einwand richtet sich somit auch gegen das vorherrschende Verständnis des Begriffs des „ausgegliederten Rechtsträgers“ (siehe I.B.1.b)).

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Lehre nur ein privatwirtschaftliches Handeln des Staates zu öffentlichen Zwecken.71 Es lässt sich daher sagen, dass alle Staatsaufgaben öffentliche Aufgaben sind.72 Umgekehrt stellen aber nicht alle öffentlichen Aufgaben Staatsaufgaben dar; man kann also nicht von einer öffentlichen Aufgabe sogleich auf eine Staatsaufgabe schließen.73 Die Begriffe „Staatsaufgaben“ und „öffentliche Aufgaben“ bezeichnen sohin zwar beide Aufgaben, deren Besorgung der Verwirklichung des Gemeinwohls dient; sie sind jedoch nicht deckungsgleich.74 Der letztgenannte Begriff ist der weitere, weil er nicht darauf abstellt, wer eine Aufgabe wahrnimmt bzw wahrzunehmen hat oder wem die Aufgabenbesorgung zuzurechnen ist. So handelt es sich etwa bei den von den Trägern der nicht-territorialen Selbstverwaltung wahrgenommenen Aufgaben um öffentliche Aufgaben, jedoch nur zum Teil um Staatsaufgaben.75 Gleiches gilt nach dem oben Gesagten für die von ausgegliederten Rechtsträgern besorgten Tätigkeiten im Allgemeininteresse. Öffentliche Aufgaben können nicht nur vom Staat, sondern auch von Privaten und zwar entweder auf Grund einer ihnen auferlegten Pflicht oder unter Umständen sogar ohne irgendeinen staatlichen Auftrag wahrgenommen werden.76 Der Staat hat kein Gemeinwohlmonopol. Auch private Betätigung, egal ob individuell oder kooperativ organisiert, trägt dazu bei, das Gemeinwohl zu erreichen.77 In diesem Sinne wird daher zu Recht hervorgehoben, dass etwa auch die Kirchen, Verbände, die Presse oder Non-Profit-Organisationen öffentliche Aufgaben wahrnehmen.78 Der Begriff der Staatsaufgaben darf schließlich nicht mit dem der Staatsfunktionen verwechselt werden. Die Staatsfunktionen Judikative, ____________________

71 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 33 ff. Die Auffassung, wonach Art 17 B-VG nur zu einem Tätigwerden zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ermächtige, stellt allerdings keine relevante Einschränkung der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung dar. Dies gilt insb im Hinblick auf erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten des Staates, zumal die Einnahmenerzielung für den Staat durchaus als öffentliche Aufgabe angesehen werden kann. Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 32. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis von Funk, wonach bei öffentlichen Unternehmen das öffentliche Interesse nicht nur in der Betriebs-, sondern auch in der Bestandsfunktion liegen kann; vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 13 f. 72 Vgl auch Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 6 f: „... andere als „öffentliche Aufgaben“ darf die Verwaltung nicht besorgen“. 73 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 685; Weiss, Privatisierung 25. 74 Vgl Peters in Nipperdey-FS 879 et passim. 75 Vgl Korinek, Selbstverwaltung 101; Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 545; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.022. Beachte dazu auch die Ausführungen auf Seite 38 des Berichts des Ausschusses 7 des Österreich-Konvents (3/AUB-K). 76 Vgl Peters in Nipperdey-FS 878; Korinek, Selbstverwaltung 101 f; Saladin in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 66. 77 So Weiss, Privatisierung 22 f mwH. 78 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 66.


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Legislative und Exekutive bezeichnen den Rahmen der Erledigung von Staatsaufgaben. Diese Einsicht ist auch wesentlich für das Verständnis der Bedeutung des an anderer Stelle erörterten verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriffs, der als Maßstab für die Qualifikation einer bestimmten Tätigkeit als Teil der Staatsfunktion Verwaltung fungiert.79 Sind bestimmte Tätigkeiten unter den verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriff zu subsumieren, so haben wir es mit Staatsaufgaben zu tun. Umgekehrt handelt es nicht um staatliches Handeln und damit nicht um Staatsaufgaben, sondern allenfalls um öffentliche Aufgaben, wenn die betreffende Tätigkeit nicht als Verwaltung im Sinne des B-VG zu qualifizieren ist und darüber hinaus auch nicht der Gesetzgebung oder der Rechtsprechung zugeordnet werden kann. Während die Abgrenzung zwischen der Legislative und der Judikative einerseits und dem nicht-staatlichen Bereich andererseits in der Regel unproblematisch ist, ist die Grenzziehung zwischen der Verwaltung als staatlicher Vollziehung und der Erfüllung von (öffentlichen) Aufgaben durch Institutionen, deren Tätigkeit nicht dem Staat zugerechnet wird, mitunter schwierig. Die Beurteilung wird dadurch erschwert, dass das B-VG selbst die Staatsfunktion Verwaltung gegenüber dem nichtstaatlichen Bereich nicht in eindeutiger und präziser Weise abgrenzt.80 Darauf wird noch näher einzugehen sein.81 An dieser Stelle genügt es, herauszustreichen, dass die angesprochene Grenze zugleich die wesentliche Trennlinie zwischen Staatsaufgaben und sonstigen öffentlichen Aufgaben bildet. Denn ein Großteil der Staatsaufgaben wird im Rahmen der Staatsfunktion Verwaltung besorgt, was auch erklärt, weswegen die Begriffe Verwaltungsaufgaben und Staatsaufgaben im allgemeinen Sprachgebrauch nahezu synonym verwendet werden.82 Im vorliegenden Zusammenhang schadet dies nicht, zumal – soweit ersichtlich – bislang ausschließlich Verwaltungsaufgaben ausgegliedert wurden.83 b) Staatliche Kernaufgaben Dass eine öffentliche Aufgabe zulässiger Weise durch den Staat und seine Organe wahrgenommen wird, sagt freilich noch nichts über das Bestehen oder Nichtbestehen einer diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Verpflichtung aus. Der Begriff der Staatsaufgabe lässt somit offen, welche Aufgaben aus der Menge aller Staatsaufgaben unaufgebbar sind. Sowohl im Vorfeld der ____________________

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Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.009, 26.021. So Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.020. Siehe II.A.3. Dazu Wimmer, Verwaltungslehre 66 f. Dies hat freilich nicht nur politische, sondern vor allem auch verfassungsrechtliche Gründe.

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einfachgesetzlichen Aufgabenzuweisung, insbesondere aber auch bei der Beurteilung der Möglichkeit zur Ausgliederung bestehender Staatsaufgaben stellt sich allerdings die Frage, inwieweit von Verfassungs wegen eine Pflicht des Staates zur Besorgung bestimmter Aufgaben besteht und daher der Grundsatz der Offenheit des Aufgabenbestandes des Staates84 auf verfassungsrechtliche Grenzen stößt. Dahinter steht die Vorstellung, dass die Verfassung dem Staat zur Sicherung seines Bestandes bzw seiner Legitimität gewisse Aufgaben zuweist, die von ihm selbst erfüllt werden müssen. Diese stellen gleichsam die Untergrenze staatlicher Tätigkeit dar85 und bilden damit den Nukleus der Staatlichkeit. So wird beispielsweise die Auffassung vertreten, dass die Aufgaben Gesetzgebung und Rechtsprechung vom Staat wahrgenommen werden müssen und nicht Privaten überlassen werden können.86 Mag diese Aussage auch grundsätzlich zutreffen, so stellen sich doch Abgrenzungsfragen etwa im Hinblick auf die Zulässigkeit privater Normsetzung sowie der alternativen Streitbeilegung durch Mediation und Schiedsverfahren. Für ausnahmslos dem Staat vorbehaltene Aufgaben hat sich in Österreich nicht zuletzt auch auf Grund der Rechtsprechung des VfGH87 die Bezeichnung „Kernaufgaben“ 88 bzw „Kernbereiche der staatlichen Verwaltung“ etabliert. Die Bezeichnung als staatliche Kernaufgabe bringt zum Ausdruck, dass der betreffende Bereich in vollem Umfang vom Staat, dh von den Gebietskörperschaften erbracht werden muss und nicht einem anderen Rechtsträger übertragen werden darf. 89 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass der Begriff der Kernaufgabe nicht nur in der Staatsrechtslehre, sondern auch und insbesondere im politischen Diskurs verwendet wird. Dort kommt diesem Begriff vor allem eine Appellfunktion zu. Die Antwort auf die Frage, welche Aufgaben vom Staat notwendiger Weise erfüllt werden müssen und daher als Kernaufgaben anzusehen sind, kann freilich je nach weltanschaulichem Standpunkt des Betrachters erheblich differieren. Dementsprechend hat der politisch definierte Begriff der Kernaufgabe auch keinen feststehen____________________

84 Zu diesem Grundsatz Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 35. 85 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 87. 86 Vgl Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 35; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 174 FN 35. 87 Insb VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH); VfSlg 16.400/2001 (BundesWertpapieraufsicht), ÖZW 2003, 16. 88 Bisweilen ist auch von „Kernfunktionen“ die Rede; vgl Jabloner, JBl 2001, 142. 89 Vgl Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 117 f. Verfehlt Schmelz/ Schwartz in Barfuß-FS 259 FN 14, die meinen, dass sich der ausgliederungsfeste Kernbestand nur gegen Aufgabenprivatisierungen richten könne.


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den Inhalt. Was – im politischen Sinne – als staatliche Kernaufgabe erachtet wird, hängt von den gerade vorherrschenden gesellschaftspolitischen Kräften ab und ist daher einem steten Wandel ausgesetzt. Insofern ist daher, wie bei allen Staatsaufgaben, von Veränderlichkeit auszugehen. Eine juristische Staatsaufgabenlehre muss sich jedoch derartiger wertorientierter bzw ideologischer Definitionen enthalten. Ihr geht es darum, mit den Methoden der Rechtsdogmatik festzustellen, ob bestimmte Aufgaben dem Staat zur Besorgung anvertraut sind.90 Ihr Gegenstand ist somit ausschließlich die Rechtsordnung und zwar bei der Thematik der staatlichen Kernaufgaben konkret die Verfassungsrechtsordnung. Aus juristischer Perspektive sind diese ua auch als „notwendige“ oder „ausschließliche“ Staatsaufgaben“ bezeichneten Tätigkeitsfelder91 daher durch Interpretation des positiven Verfassungsrechts zu bestimmen. Im Zusammenhang mit Ausgliederungen kommt ihnen eminente Bedeutung zu, weil staatliche Kernaufgaben als nicht ausgliederungsfähig gelten (sog „ausgliederungsfester Kernbereich“ ),92 wobei der VfGH auch eine Übertragung derartiger Aufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger des öffentlichen Rechts ablehnt.93 Als nicht ausgliederbare Aufgaben nennt der Gerichtshof die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren94 und nach außen (insbesondere die allgemeine Sicherheitspolizei und das Militärwesen), die Ausübung ____________________

90 Zu den Schwierigkeiten einer normativen Staatsaufgabenlehre Wimmer, Verwaltungslehre 87. 91 Vgl etwa Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 7, 40. Die Terminologie der Lehre ist uneinheitlich. Es wird sowohl von „Kernaufgaben“ als auch von „notwendigen“, „genuinen“, „exklusiven“ und „ausschließlichen“ Staatsaufgaben gesprochen. Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 684; Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 203; Korinek, ÖZW 2000, 51; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 42 („genuine Staatsaufgaben“); Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 23 („genuine Staatsaufgaben“); für die – ebenfalls nicht einheitliche – deutsche Staatsrechtslehre Weiss, Privatisierung 339 ff; Gramm, Privatisierung 23 ff, 32 jeweils mwH. 92 Der VfGH versteht den Begriff der Ausgliederung in einem sehr weiten Sinn, wie etwa das Erk zur Zivildienstverwaltungs GmbH (VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04) zeigt, in dem der Gerichtshof von der „Ausgliederung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung“ spricht, obwohl die Zivildienstverwaltungs GmbH ein echter Privater ist. Siehe dazu auch FN 517. 93 VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht). Vgl auch Funk, ÖZW 2003, 23. Für das „Kernbereichskriterium“ kommt es nur darauf an, dass Aufgaben der staatlichen Verwaltung auf einen vom Staat (von den Gebietskörperschaften) verschiedenen Rechtsträger übertragen werden. Es erscheint daher zweckmäßig vom „übertragungsfesten Kernbereich“ zu sprechen, zumal der Begriff der Ausgliederung in Lehre und Judikatur in unterschiedlicher Bedeutung Verwendung findet (vgl nur FN 92). 94 Näher dazu Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 58 ff, der die Auffassung vertritt, dass zufolge der Formulierung „Vorsorge für die Sicherheit im Inneren“ staatliche Gefahrenabwehrmaßnahmen, die auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG („Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit“) beruhen, nicht übertragbar sind.

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der (Verwaltungs-)Strafgewalt95 und die außenpolitischen Beziehungen96 zu anderen Staaten.97 Darüber hinaus hat der VfGH in seinem jüngsten Erk zur Übertragung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung auf ein privates Unternehmen98 die Auffassung vertreten, dass jedenfalls jene die Verpflichtung zur Leistung des Zivildienstes individualisierenden Aufgaben der Vollziehung des ZDG, die mit Eingriffen in die Grundrechte der Zivildienstpflichtigen oder der Zivildienstleistenden verbunden sind, von Verfassungs wegen nicht auf eine selbständige nichtstaatliche Einrichtung übertragen werden dürfen.99 Dazu zählte der Gerichtshof etwa die Zuweisung der Zivildienstpflichtigen, Zuweisungsänderungen und -aufhebungen und die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Zivildienstes sowie deren Widerruf. Wie aus der Begründung hervorleuchtet, stellen diese Aufgaben nach Ansicht des VfGH sog „ausgliederungsfeste Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung“ dar. Bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der „Ausgliederung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung“ sei dem besonderen wechselseitigen Verhältnis zwischen Zivildienst und Militärdienst Rechnung zu tragen. In beiden Fällen (Wehrdienst und Zivildienst) handle es sich um die gem Art 9a Abs 3 B-VG verpflichtende Ableistung eines staatlichen Dienstes, der – ungeachtet des Umstandes, dass die Tätigkeit des Zivildienstleistenden keine militärische ist – auf der Wehrpflicht beruht. Dass das Militärwesen, insbesondere die Feststellung der Wehrpflicht, jedoch zu den (ausgliederungsfesten) Kernaufgaben zählt – und dies gelte, ausgehend von der verfassungsrechtlichen Regelung, dass ____________________

95 VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH), 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht). 96 VfSlg 16.995/2003 (StromlieferungsvertragsV). Konkret ging es um die Erlassung von Einfuhrsperren für elektrische Energie aus bestimmten Staaten. Solche Einfuhrsperren gegen einen ganzen Staat laufen nach Ansicht des Gerichtshofs aber auf eine völkerrechtliche Retorsionsmaßnahme hinaus, die darauf gerichtet ist, den ausländischen Staat zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. Eine Entscheidung über derartige völkerrechtliche Maßnahmen sei ein Teil der Außenpolitik und zähle daher zum Kernbereich der Staatsaufgaben. Vgl dazu Walzel von Wiesentreu, ÖZW 2004, 131 f. 97 In der Lehre werden in teilweiser Übereinstimmung mit der Rechtsprechung – neben der Gesetzgebung und der Rechtsprechung – die Landesverteidigung, die Auswärtige Gewalt, die Polizei, die Währungshoheit und die Finanzverwaltung als Kernaufgaben genannt. Vgl Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 174; Walzel von Wiesentreu, ÖZW 2004, 131. 98 Näher dazu Baumgartner in Schäffer-FS (im Druck); Pabel, JRP 2005, 221 ff; Christ, JBl 2005, 306 ff. 99 Dem Umstand, dass gem § 54a Abs 6 ZDG gegen Bescheide des Unternehmens Berufung erhoben werden kann (Rechtszug zum BMI), maß der VfGH bemerkenswerter Weise keine Bedeutung bei. Die Begründung für diese Ansicht bleibt der Gerichtshof allerdings schuldig (siehe Pkt IV.B.1.5. des Erk).


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es sich beim Zivildienst um einen Wehrersatzdienst handelt, ebenso für die Feststellung des Eintritts der Zivildienstpflicht – habe der VfGH stets betont. Mit der Qualifikation des Zivildienstes als verpflichtender staatlicher Dienst gehe einher, dass die (sanktionsbewehrte) Verpflichtung zur Leistung des Zivildienstes für die Zivildienstpflichtigen mit erheblichen Eingriffen in ihre verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte verbunden ist. Der Zivildienst sei – für alle tauglich befundenen männlichen Staatsbürger, die eine Zivildiensterklärung abgeben – als verpflichtender Dienst für den Staat konzipiert, für dessen Dauer die privaten Dispositionsmöglichkeiten des Zivildienstleistenden außergewöhnlich starken Einschränkungen unterworfen sind. Ebenso wie die Verpflichtung zur Leistung des Militärdienstes sei die die Grundrechtssphäre der Betroffenen erheblich einschränkende Verpflichtung zur Leistung des Zivildienstes nur aufgrund der besonderen Regelung des Art 4 Abs 3 lit b EMRK verfassungsrechtlich zulässig.100 Die Zuordnung wesentlicher Aufgaben der Zivildienstverwaltung zu den ausgliederungsfesten Kernaufgaben wird im Ergebnis somit einerseits mit der spezifischen Relation zwischen Zivildienstpflicht und Wehrpflicht begründet. Andererseits wird argumentiert, dass es sich um Vollzugsaufgaben handle, die mit erheblichen Grundrechtseingriffen einhergehen. Gerade der zweite Argumentationsstrang könnte in Hinkunft zu einer empfindlichen Beschränkung des Spielraums des Gesetzgebers bei Ausgliederungen führen, müssen doch Ausgliederungen in Bereichen, die Grundrechtseingriffe bewirken, fortan als verfassungsrechtlich problematisch eingestuft werden. Kommt es bei der Besorgung bestimmter Verwaltungsaufgaben zu erheblichen Grundrechtseingriffen, so stellt dies ein starkes Indiz dafür dar, dass es sich bei den betreffenden Angelegenheiten um Kernaufgaben des Staates handelt. Darauf deuten nicht nur die Ausführungen des VfGH im Erk zur Zivildienstverwaltungs GmbH hin, sondern auch der Umstand, dass schon bisher vor allem grundrechtsrelevante Verwaltungsbereiche (Sicherheitspolizei, Militärwesen, Strafrecht) den ausgliederungsfesten Kernaufgaben zugerechnet wurden.101 Eine Verifizierung der vom VfGH nicht näher begründeten102 These, wonach dem Bundesverfassungsrecht gewisse öffentliche Aufgaben zu entnehmen sind, deren Besorgung ausschließlich dem Staat vorbehalten ____________________

100

VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04 (Zivildienstverwaltung). Siehe auch Pabel, JRP 2005, 228, die darauf hinweist, dass sich der Ansatz des VfGH, der sich maßgeblich an den Grundrechtsauswirkungen des Verwaltungshandelns orientiert, „in gewisser Weise“ mit der These von ausgliederungsfesten Kernbereichen trifft. 102 Kritisch Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 36 f; vgl auch Pabel, JRP 2005, 224 ff. 101

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ist,103 kann in zwei gedanklichen Schritten zu erfolgen. Zunächst ist zu fragen, ob dem österreichischen Verfassungsrecht tatsächlich ein Katalog von staatlich zu besorgenden Aufgaben entnommen werden kann. Lassen sich derartige Aufgaben aus der positiven Rechtsordnung ableiten, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Besorgung dieser Aufgaben von Rechts wegen exklusiv dem Staat vorbehalten ist und insoweit eine Beteiligung des privaten Sektors an der öffentlichen Aufgabenerfüllung ausgeschlossen ist. Ist auch diese Voraussetzung erfüllt, so handelt es sich um eine „übertragungsfeste Kernaufgabe“ im Sinne der verfassungsgerichtlichen Judikatur. Der Versuch, mit den Mitteln der Verfassungsdogmatik übertragungsfeste Kernaufgaben abzuleiten, stößt freilich auf erhebliche Schwierigkeiten, zumal dem positiven Verfassungsrecht, insbesondere dem stark organisationsrechtlich ausgerichteten B-VG, kein geschlossenes System von Staatsaufgaben (im Sinne von klaren Aufträgen zur staatlichen Besorgung bestimmter Aufgaben) entnommen werden kann.104 Zwar lassen sich vor allem auf Grund der organisationsrechtlichen Bestimmungen des Bundesverfassungsrechts, insbesondere aus der Einrichtung bestimmter Behörden und staatlicher Institutionen in Verbindung mit den korrespondierenden verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen gewisse Grenzen der Übertragung staatlicher Aufgaben bestimmen (zB Art 78 ff B-VG: Sicherheitsbehörden; Art 79 ff iVm Art 9a B-VG: Bundesheer; Art 81a B-VG: Schulbehörden; Art 82 ff B-VG iVm Art 6 EMRK: Zivil- und Strafgerichtsbarkeit).105 An Hand des verfassungsrangigen Staatsorganisationsrechts können somit Aufgaben identifiziert werden, die deshalb „übertragungsfest“ sind, weil ihrer einfachgesetzlichen Abgabe an ausgegliederte Rechtsträger Vorschriften des positiven Verfassungsrechts entgegenstehen.106 Dabei ist auch an jene außerhalb des B-VG geregelten Behörden ____________________

103 Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist die Beleihung mit „Kernaufgaben“ schlechthin verfassungswidrig und sohin auch hinsichtlich vereinzelter Aufgaben unzulässig (VfSlg 16.400/2001 [Bundes-Wertpapieraufsicht]). Kernaufgaben im Sinne der verfassungsgerichtlichen Judikatur sind somit in der Tat „ausschließliche“ Staatsaufgaben. Zur Terminologie Gramm, Privatisierung 35 f mwN. 104 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 88; Pabel, JRP 2005, 225; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 26 f; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 11; drastisch aber richtig Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 7: „Einigkeit besteht darüber, dass es entsprechende Schranken (sc Kernaufgaben) geben müsste; keiner weiß hingegen, wo genau sich diese befinden.“ 105 Vgl Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 101, 104, 106; Rill in Potacs/RondoBrovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 18, 21; Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 114; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 88 ff; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 193; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 33 f; Funk, ÖZW 2003, 24; Pabel, JRP 2005, 225 f. 106 Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 690.


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zu denken, denen bestimmte hoheitlich zu besorgende Aufgaben verfassungsrechtlich garantiert sind (zB § 16 Abs 1 E-RBG: Energie-Control Kommission; § 73 HDG 2002: Berufungskommission nach BDG).107 Im Einzelnen bleibt freilich zu prüfen, ob die betreffenden organisationsrechtlichen Regeln zu Gunsten staatlicher Einrichtungen exklusiv sind und eine private Aufgabenwahrnehmung schlechthin ausschließen, wie dies der VfGH im Falle staatlicher „Kernaufgaben“ annimmt, oder ob nicht doch Teilaufgaben ausgliederbar sind.108 So bedeutet etwa die Einrichtung der staatlichen Sicherheitsbehörden in Art 78a ff B-VG nach hA keinen absoluten verfassungsrechtlichen Funktionsvorbehalt hinsichtlich der Sicherheitsverwaltung, der einer Übertragung einzelner Aufgaben staatlicher Gefahrenabwehr auf private Sicherheitskräfte entgegenstehen würde.109 Den impliziten, im Gesetzeswortlaut angedeuteten Vorstellungen des Verfassungsgesetzgebers wird solange Rechnung getragen, als die Sicherheitsbehörden bei gewichtender Betrachtung zumindest die Hauptlast der Sicherheitsverwaltung tragen.110 Wegen Art 78a Abs 2 B-VG (Zuständigkeit der Sicherheitsbehörden des Bundes zur ersten allgemeinen Hilfeleistung) wäre es nach Auffassung der Lehre allerdings verfassungswidrig, wenn der einfache Gesetzgeber die Abwehr von gegenwärtigen Gefahren für Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum von Menschen zur Gänze oder in wesentlichen Teilen aus dem Kanon der einfachgesetzlich festgelegten Staats- und Verwaltungsaufgaben ausscheiden würde. Eine Privatisierung der Gefahrenabwehr ist demnach im Umfang des Art 78a Abs 2 B-VG ausgeschlossen. Art 78a Abs 2 B-VG würde in dieser Hinsicht jedoch nicht entgegenstehen, dass den dort genannten Gefahren – in den Schranken, die das Gewaltmonopol setzt, – von privaten Einrichtungen parallel begegnet wird. Die Grenze wäre erst überschritten, wenn sich der Staat – und sei es auch unter Berufung darauf, dass ohnedies entsprechende private Vorsorge getroffen sei – aus der Abwehr der in Art 78a Abs 2 B-VG genannten Gefahren überhaupt zurückzieht und selbst keine diesbezügliche Organisation und kein diesbezügliches Befugnisrecht mehr zur Verfügung stellt.111 ____________________

107 Vgl Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 114 f; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 89. 108 Vgl Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 101. 109 Vgl Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 57 f mwH; Wiederin, JBl 2001, 273 ff; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 89 FN 395. 110 Vgl Hauer, Art 78a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 4 nach Wiedergabe der in der Literatur zur Frage nach allfälligen Aufgabenvorbehalten zu Gunsten der Sicherheitsbehörden des Bundes vertretenen Meinungen (Rz 3). 111 So Hauer, Art 78a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 7. Seiner Auffassung nach ist Art 78a Abs 2 B-VG als deutlicher Ausdruck der der gesamten Verfassungs-

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Terminologie

Demgegenüber wird aus Art 6 EMRK und dem der Gerichtsbarkeit gewidmeten Abschnitt des B-VG (Art 82 ff ) abgeleitet, dass die Vollziehung der Zivil- und Strafrechtsordnung staatlichen Gerichten vorbehalten ist112 und dem Staat somit ein „Gerichtsmonopol“ zukommt. Ingesamt zeigt sich, dass die österreichische Bundesverfassung zwar punktuell Aufgabenzuweisungen zu Gunsten des Staates trifft,113 dass sich aber umfassende Kernbereiche, wie sie der VfGH mittlerweile in ständiger Judikatur formuliert, nur schwer – wenn überhaupt114 – rechtsdogmatisch begründen lassen.115 Die österreichische Bundesverfassung enthält keine Bestimmungen über „Kernaufgaben des Staates“.116 Auch aus den verfassungsrechtlichen Kompetenzbestimmungen,117 den Grundrechten,118 ____________________

ordnung immanenten Staatsaufgabe zur Gefahrenabwehr zu sehen. Die Abwehr von Gefahren für Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum von Menschen ist demnach Staatsaufgabe. Zur Staatsaufgabe „Gefahrenabwehr“ und zur Bedeutung des Gewaltmonopols in diesem Zusammenhang siehe auch Hauer, Ruhe, Ordnung, Sicherheit 2 ff. 112 Vgl Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 21. 113 Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 115 f, identifiziert auch „organisationsunabhängige Staatsaufgaben“, wie die „Staatsaufgabe zur effektiven Hinanthaltung eines Überflugs durch atomwaffenbestückte Flugzeuge“ (BVG über ein atomfreies Österreich) und die Führung eines Grundbuchs (§ 6 Abs 3 S 1 Habsburger-BVG, § 1 Abs 1 BundesforsteG). 114 Beachtenswert Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 8 f; überaus skeptisch auch Raschauer, ZfV 2005, 20 f. 115 Vgl Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 116: „Es gibt nicht bestimmte Kernaufgaben des Staates, sondern unzählig viele einzelne verfassungsrechtlich verankerte Aufgaben.“ Ähnlich Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 38, der betont, dass sich „staatliche Kernaufgaben nie in generalisierender Form durch Nennung einer komplexen Verwaltungsmaterie umschreiben lassen“ (zB allgemeine Sicherheitspolizei). Skeptisch auch Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 192; ferner Pabel, JRP 2005, 224 ff, 229 f. 116 So auch Raschauer, ZfV 2005, 18. 117 Die Regeln über die bundesstaatliche Kompetenzverteilung sind nach hA nur als Ermächtigungs- und nicht auch als Auftragsnormen zu deuten. Die Kompetenzverteilung verbindet die Aufgabenzuweisung an den Bund bzw die Länder nicht mit dem Gebot, die zugewiesenen Aufgaben auch wahrzunehmen. Vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 11; Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 111; Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 19 f; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 32 f; Schneider, RdM 2003, 133; Pabel, JRP 2005, 225. Hingegen leitet Öhlinger aus Art 14 Abs 6 B-VG ab, dass die Errichtung und Erhaltung von Schulen eine Aufgabe des Staates ist; vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 927. 118 Eine Deutung der Grundrechte als „Staatsaufgaben“ kommt vor allem im Hinblick auf grundrechtliche Schutzpflichten in Betracht. Vgl Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 106; Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 112; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 90; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 28 ff; Funk, ÖZW 2003, 24; Pabel, JRP 2005, 225. Für die deutsche Staatsrechtslehre Weiss, Privatisierung 147 ff. Zur Bedeutung der Grundrechtsnähe staatlicher Tätigkeiten für deren Qualifikation als Kernaufgabe siehe die Ausführungen oben im Text zu VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04 (Zivildienstverwaltung).

Selbständiger Rechtsträger

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dem Effizienzgebot,119 den vereinzelt anzutreffenden Staatszielbestimmungen120 und den Baugesetzen der Bundesverfassung121 lassen sich keine derart weitläufigen Handlungsaufträge ableiten, die ein ausschließliches Tätigwerden des Staates verlangen. Man wird daher nicht ganz fehl gehen, wenn man meint, dass die Kernbereichsjudikatur des VfGH von der Vorstellung getragen sein könnte, dass die österreichische Bundesverfassung auf einem bestimmten (historisch gewachsenen) Vorverständnis von „Staat“ bzw notwendigerweise „ausschließlich staatlichen Aufgaben“ beruht, das – wenngleich nicht explizit positiviert – bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung von Ausgliederungen mit berücksichtigt werden muss. Die Lehre nimmt freilich überwiegend an, dass es sich bei wesentlichen Elementen der verfassungsgerichtlichen Ausgliederungsjudikatur – darunter das Verbot der Ausgliederung staatlicher Kernaufgaben – um Leistungen der richterrechtlichen Rechtsfindung handelt.122

II. Merkmale einer Ausgliederung und deren staatsrechtliche Implikationen A. Selbständiger Rechtsträger 1. Allgemeines Generell kann von einer Ausgliederung der Aufgabenerfüllung dann gesprochen werden, wenn bestimmte Aufgaben nicht mehr durch den Verwaltungsapparat der Gebietskörperschaften im engeren Sinn (Bundesministerien, Ämter der LReg etc) besorgt werden, sondern verselbständigten Organisationseinheiten übertragen werden. Diese Verselbständigung ____________________

119 Mit dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot ist keine bestimmte inhaltliche Festlegung von Staatsaufgaben verbunden. Die Festlegung von Staatsaufgaben durch den Gesetzgeber liegt außerhalb des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips; der Gesetzgeber ist lediglich aufgefordert, seine politischen Ziele sparsam, wirtschaftlich und zweckmäßig umzusetzen. Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 176; Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 36. 120 Vgl Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 112; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 31; Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 17 ff; Pabel, JRP 2005, 225. In VfSlg 11.294/1987 hat der VfGH immerhin unter Hinweis auf das BVG über den umfassenden Umweltschutz, BGBl 1984/491, die Wahrung des Umweltschutzes zu den Staatsaufgaben gezählt. 121 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 31 f; zum Rechtsstaatsgebot KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 90 f. 122 So Funk, ÖZW 2003, 23, der die „staatlichen Kernaufgaben“ als richterrechtliches Konstrukt bezeichnet, das in der Entscheidung zur Austro Control GmbH (VfSlg 14.473/ 1996) das Licht der Rechtswelt erblickt hat. Raschauer hat gar die Auffassung vertreten, dass es sich bei den Kernaufgaben des Staates um eine „Fata Morgana“ der österreichischen Verfassungsrechtsdogmatik handle. Vgl Raschauer, ZfV 2005, 18 ff.

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Merkmale einer Ausgliederung und deren staatsrechtliche Implikationen

kann – wie die Diskussion um die Mehrdeutigkeit des Ausgliederungsbegriffs gezeigt hat123 – unter verschiedenen Gesichtspunkten (organisatorisch, haushaltsmäßig, rechtlich) erfolgen und verschiedene Intensitätsstufen (mehr oder weniger verselbständigt) aufweisen.124 Im Folgenden soll unter Ausgliederung indes nur jener Vorgang verstanden werden, bei dem die Aufgabenbesorgung rechtlich ausgelagert, dh auf einen neuen Rechtsträger mit umfassender Rechtspersönlichkeit übertragen wird. Fehlt ein Funktionsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit, so liegt keine Ausgliederung vor, mag es sich auch wirtschaftlich um eine selbständige Einrichtung handeln.125 Ausgliederung setzt sohin voraus, dass die Zuständigkeit einer von der ausgliedernden Gebietskörperschaft verschiedenen juristischen Person begründet wird.126 Durch die Übertragung von Aufgaben einer Gebietskörperschaft auf einen ausgegliederten Rechtsträger kommt es somit zu einem Wechsel sowohl der Verbandskompetenz als auch der Organkompetenz. Erstere geht auf den ausgegliederten Rechtsträger, letztere auf dessen Organe über.127 Die betreffende juristische Person wird typischer Weise zum Zweck der Aufgabenübertragung neu gegründet. Nach der grundsätzlichen Entscheidung der Bundesverfassung genießen die Gebietskörperschaften eine umfassende Privatrechtsfähigkeit (Art 17, 116 Abs 2 B-VG), die es ihnen gestattet, mit jenen Mitteln zu handeln, die auch Privaten zur Verfügung stehen. Dies erweist sich für die Realisierung von Ausgliederungen insofern als wesentlich, als die Gebietskörperschaften somit befähigt und berechtigt sind, juristische Personen des Privatrechts zu gründen, sich an diesen zu beteiligen, mit ihnen Verträge abzuschließen und sich ihrer zur Geschäftsbesorgung zu bedienen.128 Dass die Ausgliederung von Verwaltungsagenden auf privatrechtsförmige Einrichtungen insoweit keinen verfassungsrechtlichen Hindernissen begeg____________________

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Siehe I.B.1. Vgl Brünner in Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Verwaltungslehre 134. 125 Vgl Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 24; Novak in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 44 f. 126 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a. 127 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21 f; vgl auch VwGH 28.2.1996, 95/12/0188 betr die hoheitliche Tätigkeit der KABEG als Dienstbehörde. Zum Sonderfall der Organleihe, bei der die Organe des ausgegliederten Rechtsträgers nicht dessen Aufgaben, sondern die der übertragenden Gebietskörperschaft besorgen, vgl II.A.3.b) sowie Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21 f. 128 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 18; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 32; Novak in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 47; Hengstschläger, VVDStRl 54 (1995) 178; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 33 f; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 55; Horner, Ausgliederung 31. 124


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net, zeigt auch die Genese des Art 17 B-VG. Ursprünglich war nämlich ein zweiter Absatz des Art 17 B-VG geplant, wonach es dem Bund unbenommen bleiben sollte, „zur Förderung des wirtschaftlichen und kulturellen Lebens auf allen Gebieten Unternehmungen und Einrichtungen zu schaffen und zu erhalten, Veranstaltungen zu treffen und finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen.“ Wie einer Äußerung von Kelsen/ Froehlich/Merkl zu entnehmen ist, hielt der Verfassungsausschuss diese Bestimmung jedoch für überflüssig, weil ihr Inhalt ohnehin „als unbestritten“ galt.129 Schließlich kommt die Kompetenz der Gebietskörperschaften zur Schaffung privater Rechtsträger auch in den verfassungsgesetzlichen Regelungen über die Kontrolle staatsnaher Unternehmungen durch den RH (Art 126b Abs 2, 127 Abs 3, 127a Abs 3 B-VG)130 sowie in der noch jungen Kompetenzbestimmung für das öffentliche Auftragswesen (Art 14b B-VG) zum Ausdruck. Unbestritten ist ferner, dass die Gebietskörperschaften befugt sind, juristische Personen des öffentlichen Rechts zu gründen, zumal die Bundesverfassung diese Kompetenz an verschiedenen Stellen voraussetzt (Art 14b, 20 Abs 3 und 4, 23 Abs 1, 126b Abs 3, 127 Abs 4, 127a Abs 4 B-VG).131 Die Nutzung dieser Organisationsformen kann allerdings nur durch oder auf Grund von besonderen Gesetzen erfolgen.132 Die Kompetenz zur Schaffung juristischer Personen des öffentlichen Rechts steht – da es sich um organisationsrechtliche Regelungen handelt – grundsätzlich dem nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung für die jeweilige Materie zuständigen Gesetzgeber zu. Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang auch von einer „Annexkompetenz“ für Ausgliederungsgesetze, da der jeweils zuständige Materiengesetzgeber angesichts seiner Organisationsgewalt im Rahmen der sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben die Organisation der Vollziehung regeln kann.133 Der Bund bzw die Länder dürfen somit öffentlich-rechtliche Rechtsträger einrichten und mit Aufgaben betrauen, soweit deren Tätigkeit jeweils im Bereich der Bundes- bzw der Landeszuständigkeit angesiedelt ist.134 ____________________

129 Vgl Kelsen/Froehlich/Merkl, Bundesverfassung 84; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 56; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 181. 130 Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 34. 131 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 56; vgl auch Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 32. 132 So Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 32; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 20, 22; vgl auch Horner, Ausgliederung 23. 133 Korinek, ÖZW 2000, 48. 134 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 65; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 22; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 23; Horner, Ausgliederung 50; siehe auch FN 1031. In diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, dass die allgemeine Kompetenzverteilung der Art 10 bis 15 B-VG nicht nur zur gesetzlichen Determinierung

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Die Gemeinden sind im Hinblick auf die Gründung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger gegenüber dem Bund und den Ländern vergleichsweise benachteiligt, weil sie über keine formelle Gesetzgebungskompetenz verfügen. Ihnen steht daher – sieht man von den Gemeindeverbänden ab135 – praktisch nur die Möglichkeit der Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf Rechtspersonen privaten Rechts offen. Auf der Grundlage spezieller gemeindegesetzlicher Grundlagen, die die Landesgesetzgebung schaffen müsste, können aber auch die Gemeinden durch Hoheitsakt (Verordnung) juristische Personen des öffentlichen Rechts schaffen.136 Da die Gebietskörperschaften somit sowohl juristische Personen des Privatrechts als auch juristische Personen des öffentlichen Rechts errichten können und deren Betrauung mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich als zulässig erachtet wird,137 kann festgehalten werden, dass dem Staat prinzipiell die Wahlfreiheit zwischen Eigenverwaltung und Ausgliederung zukommt.138 Insbesondere ist dem Verfassungsrecht kein staatlicher Auftrag zur Gewährleistung bestimmter Aufgaben der Daseinsvorsorge zu entnehmen, der die Auslagerung derartiger Leistungen aus der Staatsverwaltung an eine spezifische verfassungsrechtliche Ermächtigung binden würde.139 Dies bedeutet freilich nicht, dass die Ausgliederung bestehender Verwaltungseinheiten völlig frei von verfassungsrechtlichen Bindungen vonstatten gehen kann. Insbesondere die Ausgliederung nicht-hoheitlicher Agenden wird jedoch vielfach kaum problematisiert, weil die hL annimmt, dass solche Angelegenheiten im Fall einer Übertragung auf von Gebietskörperschaften verschiedene Rechtspersonen nicht mehr als Angelegenheiten (staatlicher) „Verwaltung“ zu qualifizieren sind.140 Vor diesem Hintergrund dürfte auch die Aussage des VfGH zu verstehen sein, dass der Ausgliederung der ÖBB aus der Wirtschaftsverwaltung des Bun____________________

der hoheitlichen Vollziehung, sondern in Ansehung einschlägiger Kompetenztatbestände auch zur außenwirksamen Regelung der entsprechenden privatwirtschaftlichen Aktivitäten ermächtigt. Näher dazu Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 89 ff. 135 Zu den Gemeindeverbänden siehe V.B.2.a). 136 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0845; Binder/Fröhler, Haftung 8; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 200. Siehe auch VII.C. 137 Vgl etwa Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 208. 138 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 19; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 56; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 181. Angesichts der bestehenden verfassungsrechtlichen Schranken von Ausgliederungen handelt es sich freilich nur um eine grundsätzliche Wahlfreiheit; vgl auch Korinek, ÖZW 2000, 46, 53; Horner, Ausgliederung 32. 139 Zu den Entstaatlichungsklauseln des deutschen Grundgesetzes siehe bereits 1. Abschnitt FN 8. 140 So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49. Näher dazu II.A.3.a).


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des, in der Weise, dass die Besorgung der den Österreichischen Bundesbahnen übertragenen Aufgabe einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit übertragen wird, keinerlei verfassungsrechtliche Hindernisse entgegenstehen.141 Im Hinblick auf das hier zu erörternde Kriterium des Ausgliederungsbegriffs kann freilich diskutiert werden, ob es im Falle der Einräumung voller Rechtspersönlichkeit an zuvor bloß teilrechtsfähige Einrichtungen einer Gebietskörperschaft 142 treffend ist, von einer Ausgliederung zu sprechen. Diese Frage betrifft etwa die Verselbständigung der Bundesmuseen und der Österreichischen Nationalbibliothek sowie der Universitäten und der Universitäten der Künste. Die Bundesmuseen und die Österreichischen Nationalbibliothek waren ursprünglich unselbständige Einrichtungen des Bundes, denen allerdings auf Grund der §§ 28, 31a FOG Teilrechtsfähigkeit zukam; auf der Basis des Bundesmuseen-G bzw des BundesmuseenG 2002 wurden diese Einrichtungen in die Vollrechtsfähigkeit überführt. Die österreichischen Universitäten und Universitäten der Künste waren ursprünglich teilrechtsfähige Anstalten des Bundes; mit dem UG 2002 wurden sie in vollrechtsfähige juristische Personen des öffentlichen Rechts umgewandelt.143 In der Tat kann man fragen, ob hier zweckmäßiger Weise von einer „Ausgliederung der Bundesmuseen“ bzw von einer „Ausgliederung der Universitäten“ gesprochen werden soll, zumal es sich nur um eine „verdünnte Variante“ der rechtlichen Verselbständigung bestehender Verwaltungseinheiten handelt.144 Das in der Staatspraxis und im Schrifttum vorherrschende Begriffsverständnis, dem hier gefolgt wird, bezeichnet freilich auch derartige Organisationsreformen als Ausgliederungen,145 wodurch der besonderen organisationsrechtlichen Bedeutung der Einräumung der Vollrechtsfähigkeit an diese Einrichtungen Rechnung getragen wird. ____________________

141 VfSlg 14.075/1995 (ÖBB-Bedienstete). Im Übrigen erweist sich diese Aussage allerdings als zu apodiktisch, weil sie insb eine Bezugnahme auf das Effizienzprinzip vermissen lässt. Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 18 f; Korinek, ÖZW 2000, 51. 142 Zu diesen Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 27. 143 Eine Besonderheit stellt die Schaffung vollrechtsfähiger Medizinischer Universitäten in Wien, Graz und Innsbruck dar. Diese Universitäten entstanden durch Verselbständigung der ehemaligen Medizinischen Fakultäten der Universitäten Wien, Graz und Innsbruck. Siehe dazu RV 1134 BlgNR 21. GP 70. 144 In der Lehre wird in diesem Zusammenhang von „Ausgliederungen der zweiten Stufe“ gesprochen. Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 33. 145 In den Materialien zum Bundesmuseen-G (RV 1202 BlgNR 20. GP 7), zum Bundesmuseen-G 2002 (AB 850 BlgNR 21. GP 1 ff) sowie – am Rande – zum UG (RV 1134 BlgNR 102) wird in diesem Zusammenhang von „Ausgliederung“ gesprochen. Der OGH geht offenbar ebenfalls von einer „Ausgliederung“ der Bundesmuseen aus; vgl OGH 24.4. 2003, 8 Ob A 190/02b. Im Schrifttum etwa Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 26; aM Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92c.

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Die in Österreich üblich gewordene Terminologie differenziert beim Begriff der Ausgliederung nicht danach, ob die vormals staatlich besorgte Aufgabe in die Zuständigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts übergeht.146 Wesentlich ist, dass es sich um einen von der ausgliedernden Gebietskörperschaft verschiedenen Funktionsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit handelt und dieser Rechtsträger nicht selbst Gebietskörperschaft ist.147 Eine Ausgliederung kann somit sowohl mit der Gründung eines Rechtssubjekts des privaten Rechts als auch mit der Schaffung von Rechtsträgern des öffentlichen Rechts (zB Anstalten) verbunden sein.148 Das neue Rechtsubjekt wird als „ausgegliederter Rechtsträger“,149 „ausgegliederte Einrichtung“ oder – soweit auf die wirtschaftliche Tätigkeit abgestellt wird150 – als „ausgegliedertes Unternehmen“ bezeichnet. Eine Begriffsbildung, die jede Aufgabenverlagerung von staatlicher Seite auf einen externen Rechtsträger erfasst, gleichviel ob es sich dabei um einen Privaten oder eine juristische Person öffentlichen Rechts handelt, ist auch deswegen zweckmäßig, weil die mit der Aufgabenübertragung einhergehende Distanzierung vom Staat grundsätzlich rechtsformunabhängig ist. Es geht bei der Ausgliederung um die Übertragung von Aufgaben auf ein neues mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattetes Zurechnungssubjekt bzw um die daran anknüpfenden Wirkungen (selbständige Handlungsfähigkeit, Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung).151 Entscheidend ist daher, dass die Zuständigkeit zur Aufgabenbesorgung vom Staat auf einen rechtlich selbständigen Dritten übergeht, nicht aber der Organisationstypus des fortan zuständigen Rechtsträgers. Dieses etablierte und auch hier vertretene rechtsformunabhängige Verständnis des Ausgliederungsbegriffs wird von der Lehre schließlich auch deswegen favorisiert, weil keine einheitliche Auffassung darüber besteht, wie die Abgrenzung ____________________

146 Vgl nur VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH) einerseits und VfSlg 16.400/ 2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht) andererseits; anders etwa Winner, ZfV 1998, 105, dessen Begriffsverständnis nur Rechtsträger in Privatrechtsform erfasst. 147 Diese Klarstellung ist notwendig, um Aufgabenreformen im Bundesstaat, die zu einer teilweisen Neuzuordnung von Verwaltungsaufgaben führen, vom Ausgliederungsbegriff auszunehmen. Vgl Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 11. 148 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 17 f; Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 92a. 149 Siehe I.B.1.b). 150 Dieses Verständnis lehnt sich an die Rechtsprechung des VfGH zum Unternehmensbegriff in Art 126b Abs 2, 127 Abs 3 und 127a Abs 3 B-VG an. Danach ist unter einer „Unternehmung“ eine in einer bestimmten Organisationsform in Erscheinung tretende wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen, die sich auf Vermögenswerte stützt und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden ist. Dazu näher Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 7. 151 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 18.


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zwischen den Begriffen der juristischen Person des öffentlichen Rechts und des privaten Rechts vorzunehmen ist.152 Keine Übereinstimmung findet man insbesondere in der Frage, ob diese Abgrenzung an Hand des Funktionsrechts erfolgen soll, oder ob die maßgeblichen Differenzierungsmerkmale aus dem Organisationsrecht zu gewinnen sind. Während es in dem einen Fall darauf ankommt, ob der betreffende Rechtsträger mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist, liegt nach der anderen Auffassung eine juristische Person öffentlichen Rechts dann vor, wenn die gegenständliche Rechtsperson durch ein spezielles Gesetz oder – auf besonderer gesetzlicher Grundlage – durch einen speziellen Hoheitsakt errichtet wurde, es sei denn, der Gesetzgeber lässt in diesem speziellen Errichtungsakt eigens erkennen, dass er eine juristische Person des Privatrechts schaffen will.153 Innerhalb der Gruppe der juristischen Personen öffentlichen Rechts wird die Differenzierung dadurch erschwert, dass die Ausgliederungsgesetze bisweilen vom üblichen Sprachgebrauch abweichen. Beispielsweise versteht die hL und Rechtsprechung unter einer (selbständigen) Anstalt eine zur juristischen Person erhobene Sachgesamtheit. Für den Anstaltsbegriff ist demnach ein Bestand an Mitteln persönlicher und sachlicher Art wesentlich, der auf Dauer bestimmt ist, dem durch den Einsatz der Mittel verfolgten Zweck der öffentlichen Verwaltung zu dienen. Die Anstalt ist nach der sachlichen Seite hin ein zweckgebundenes Verwaltungsvermögen, das durch das Vorherrschen nach außen hin sichtbarer technischer Einrichtungen (zB Krankenhaus mit medizinischen Einrichtungen) charakterisiert wird und das als solches aus sich heraus die Eignung besitzen muss, bestimmte Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu erfüllen. Die Sachwerte müssen außerdem geeignet sein, der Benützung durch individuelle noch nicht erfassbare Personen (Destinatare) zu dienen.154 In einem offenkundigen Spannungsverhältnis zu dieser typischen Umschreibung des Anstaltsbegriffs steht zB § 1 Abs 1 FMABG, der die nicht durch solche Sachwerte gekennzeichnete Finanzmarktaufsichtsbehörde zu einer Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit erklärt.155 Dass die Terminologie der Ausgliederungsgesetze in manchen Fällen nicht dazu angetan ist, für Klarheit über die Rechtsnatur der ausgegliederten Rechtsträger zu sorgen, kann aber auch an der Verwendung ungewöhnlicher Sprachschöpfungen und aufklärungsbedürftiger Bezeichnungen ____________________

152 Siehe Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 18; vgl auch Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 7 f. 153 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 313 ff; Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 75 ff. 154 VwSlg 15.275 A/1999. 155 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 87.

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liegen, wie etwa „Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts“ (§ 1 Abs 1 AMSG) oder „Gesellschaft öffentlichen Rechts“ (§ 1 Spanische Hofreitschule-G) oder aber auch – wenn sich der Gesetzgeber nicht festlegen wollte – „juristische Personen des öffentlichen Rechts“ (zB § 2 Abs 1 AMA-G, § 4 UG 2002).156 Wegen der – gerade anhand dieser terminologischen Unzulänglichkeiten sichtbar werdenden – Abgrenzungsschwierigkeiten und der weitgehenden rechtlichen Bedeutungslosigkeit der Einteilung der juristischen Personen öffentlichen Rechts wird daher in der Staatsrechtslehre vielfach nur noch von „öffentlichen“ bzw „öffentlichrechtlichen Einrichtungen“ gesprochen. Im Kontext von Ausgliederungen kann aber auch schon die Unterscheidung zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts problematisch sein. So erweist sich etwa die Zuordnung einer Rechtsperson zur Rechtsform der juristischen Person des Privatrechts allein nach Maßgabe des Vorliegens eines privatautonomen Gründungsaktes als untauglich, weil bei der gesetzlichen Schaffung eines Rechtsträgers in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft keine Gründung durch einen Akt der Privatautonomie mehr vorliegt.157 Es handelt sich in diesen Fällen dennoch um juristische Personen des Privatrechts, weil der Gesetzgeber in dem speziellen Errichtungsgesetz deutlich macht, dass er einen bestimmten Typus einer juristischen Person des Privatrechts schaffen will.158 Ferner finden sich unter den ausgegliederten Rechtsträgern auch Beispiele dafür, dass es für das Vorliegen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nicht zwingend auf das Vorliegen von Hoheitsbefugnissen ankommt. Die Rechtsordnung kennt ausgegliederte Einrichtungen in der Rechtsform der juristischen Person des öffentlichen Rechts, denen nur privatrechtliche Handlungsbefugnisse zukommen, wie etwa die Bundesmuseen oder die Diplomatische Akademie.159 Im Interesse einer zweckmäßigen Begriffsbildung sind schließlich die verschiedenen Formen ausgegliederter Rechtsträger von den (nicht-territorialen) Selbstverwaltungsträgern abzugrenzen. Selbstverwaltungsträger werden daher im Folgenden nicht zu den ausgegliederten Rechtsträgern gezählt und dementsprechend nicht behandelt.160 Als Übernehmer „aus____________________

Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 91. 157 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 18 FN 81. 158 So etwa bei der Ausgliederung der Post- und Telegraphenverwaltung und der Bundesforste. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 78. 159 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 77. 160 Die Universitäten sind nach dem UG 2002 keine echten Selbstverwaltungskörper, wenngleich sie selbstverwaltungsähnliche Züge aufweisen. Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 570; zur Frage der Übertragung des Modells der Selbstverwaltung auf die Universitäten Berka, ZfHR 2002, 78 ff (insb 79 ff, 89 f, 95 f ); dazu auch Raschauer, Ver156


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gegliederter“ Aufgaben definitionsgemäß ausgeschlossen sind somit der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger,161 die Sozialversicherungsträger selbst sowie die Kammern.162 Diese Grenzziehung scheint deswegen geboten, weil für die Einrichtung von Selbstverwaltungsträgern spezifische verfassungsrechtliche Regeln entwickelt worden sind.163 Gleichwohl bleibt zu betonen, dass eine Auslagerung staatlicher Aufgaben auch auf Einrichtungen der Selbstverwaltung grundsätzlich möglich ist. 2. Kollegiale Regulierungsbehörden Entgegen einem gelegentlich zu beobachtenden unscharfen Sprachgebrauch handelt es sich auch im Falle von nach Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG eingerichteten Regulierungsbehörden mangels Schaffung eines selbständigen Rechtsträgers nicht um eine Ausgliederung.164 Ähnlich wie bei Ausgliederungen stellt sich aber auch hier die Frage der Verfassungsmäßigkeit unter dem Aspekt der Angemessenheit demokratischer Steuerung und Verantwortlichkeit. Die Betrauung derartiger außerhalb der Ministerialorganisation angesiedelter Kollegialbehörden mit Regulierungsaufgaben schien ursprünglich unproblematisch, zumal das Organisationskonzept der Verfassung, demzufolge die Verwaltung des Bundes unter der politischen und rechtlichen Verantwortlichkeit der obersten Organe mit Hilfe der Bundesministerien (Art 77 B-VG) geführt wird, nicht lückenlos verwirklicht ist. So ist angesichts des Art 20 Abs 2 B-VG klargestellt, dass der Verfassungsgesetzgeber nicht von einem umfassenden Geschäftsbesorgungsmonopol der Bundesministerien ausgeht, sondern die Möglichkeit eröffnen wollte, bestimmte Agenden auch außerhalb der Weisungshierarchie der Ministerialverwaltung zu vollziehen. Jene Angelegenheiten, die Kollegialbehörden iSd Art 20 Abs 2 B-VG übertragen sind, sind daher weder vom sog Geschäftsbesorgungsmonopol der Bundesministerien (Art 77 Abs 1 B-VG) erfasst, noch unterliegen sie der Weisungsbefugnis des sachlich betroffenen Bundesministers nach Art 20 Abs 1 B-VG. Die praktische Relevanz der damit vom Verfassungsgesetzgeber vorgesehenen Möglichkeit zur Durchbrechung des ____________________

waltungsrecht 2 Rz 350a. Im Erk VfSlg 17.101/2004 (UG 2002) hat auch der VfGH festgehalten, dass es sich bei den Universitäten im Hinblick auf die ihnen zukommenden Aufgaben nicht um Einrichtungen der Selbstverwaltung handelt. 161 Vgl VfSlg 17.023/2003 (Hauptverbandsreform). 162 Vgl Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 11. 163 VfSlg 8215/1977; vgl auch VfGH 14.6.1999, B 1200/97, G 461/97 (Wiener Börse), VfSlg 17.023/2003 (Hauptverbandsreform). Ausführlich Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 81 ff; siehe ferner Korinek, Selbstverwaltung 39 ff; Horner, Ausgliederung 63 f FN 257. 164 Zu den als Kapitalgesellschaften organisierten Regulierungsbehörden siehe II.B.

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Leitungs- und Verantwortungszusammenhanges wird allerdings durch die Judikatur des VfGH stark relativiert. Denn der Gerichtshof hat unmissverständlich zur Vorsicht bei der Schaffung weisungsfreier Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag gemahnt, weil Ausmaß und Gewicht der von diesen zu besorgenden Aufgaben sich der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen inzwischen so weit genähert hätten, dass die Einrichtung solcher Behörden, welche die Besorgung wesentlicher Staatsaufgaben in größerem Umfang aus der (insbesondere parlamentarischen) Verantwortlichkeit der zur Leitung der Verwaltung berufenen obersten Organe entlässt und der Kontrolle durch den VwGH entzieht, nach beiden Richtungen einer besonderen Rechtfertigung durch gewichtige Gründe bedürfe.165 Die besondere Rechtfertigung für die mit der Einrichtung von Art 133 Z 4Behörden verbundene Durchbrechung der Leitungs- und Weisungsbefugnis der obersten Organe der Vollziehung und die dadurch bedingte Ausnahme von der parlamentarischen Kontrolle kann nach Ansicht des VfGH entweder darin liegen, – dass solche Behörden dem Bild des Verfassungsgesetzgebers iSd Art 133 Z 4 B-VG entsprechen, dh – wie der historische Befund zeigt –, dass solchen Behörden als Berufungs- und Beschwerdeinstanzen bloß Kontrollfunktionen anstelle der nachprüfenden Kontrolle durch den VwGH übertragen sind, oder – dass sie als Schieds- und Schlichtungsinstanzen eingerichtet sind, oder – dass ihnen – wie zB den Grundverkehrsbehörden – auch Entscheidungen über civil rights übertragen sind, oder – dass sich – wie bei der Telekom-Control Kommission – ihre Rechtfertigung aus dem Zusammenspiel von unterschiedlichem, aus der Materie resultierendem, insbesondere technischem Sachverstand ergibt. Im Hinblick auf die verwaltungsgerichtliche Kontrolle hat der VfGH die Einrichtung einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag (Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG) allein in oberster Instanz (Zusammenfassung von Aufgaben der Verwaltungsführung und Funktionen der Verwaltungskontrolle in einer einzigen Behörde) auf Grund der damit verbundenen Beseitigung von verwaltungsinternem und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz als rechtsstaatlich mangelhaft und daher verfassungswidrig beanstandet.166 Ebenso ist es verfassungsrechtlich nicht zulässig, ____________________

165 Vgl VfSlg 15.427/2000 zur Telekom-Control Kommission, VfSlg 15.886/2000 zur Privatrundfunkbehörde. Zu den verfassungsrechtlichen Beschränkungen des einfachen Gesetzgebers bei der Einrichtung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag siehe auch Grabenwarter, Art 133 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 36. 166 VfSlg 15.886/2000 (Privatrundfunkbehörde).


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eine kollegiale Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag mit der Überprüfung und allfälligen Behebung von Entscheidungen oberster Verwaltungsorgane zu betrauen.167 3. Ausgliederung und Verwaltung a) Der Verwaltungsbegriff der Bundesverfassung Die spezifisch staatsrechtliche Dimension der Ausgliederung von Staatsaufgaben lässt sich nur verstehen, wenn man sich die Bedeutung des Begriffs der Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinne (juristischer Verwaltungsbegriff )168 vor Augen hält. Nur was als „Verwaltung“ im Sinne des B-VG zu qualifizieren ist, unterliegt den rechtsstaatlichen und demokratischen Bindungen, die die Verfassung der Tätigkeit der Verwaltung auferlegt.169 Es geht also um die juristische Zurechnung von Organverhalten zur Staatsfunktion Verwaltung. Der Begriff der Verwaltung gibt dabei Antwort auf die Frage, ob ein bestimmtes Geschehen der Verwaltung rechtlich zuzurechnen ist oder nicht und ob daher jene Grundsätze und Regeln zur Anwendung gelangen, die das Verfassungsrecht für die Verwaltung vorsieht (Maßstabsfunktion).170 Die überwiegende Lehre171 und die Rechtsprechung172 vertreten einen negativ-organisatorisch geprägten Verwaltungsbegriff. Der Rechtsbegriff der Verwaltung lässt sich demnach nicht nach inhaltlichen, an der Tätigkeit orientierten Kriterien bestimmen. Verwaltung ist nach dem Konzept der österreichischen Bundesverfassung vielmehr die Zuständigkeitswahrnehmung durch Bundes-, Landes- oder Gemeindeorgane (bzw Organe eines Gemeindeverbandes173)174 im organisatorischen Sinn, soweit es sich nicht ____________________

167

VfSlg 15.578/1999 (Bundesvergabeamt); vgl auch Korinek, JRP 1999, 240. Zur Unterscheidung zwischen dem juristischen und dem typologischen Verwaltungsbegriff Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 32; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.004 ff. 169 So Holoubek, ÖZW 2000, 34. 170 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.001, 26.007. Damit soll freilich nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Gebotsfunktion des Verwaltungsbegriffs im Zusammenhang mit Ausgliederungen ohne Bedeutung sei. So hängt etwa die Frage, inwieweit Verwaltungsaufgaben durch Ausgliederung und Beleihung an Private übertragen werden dürfen, mit der Gebotsfunktion des Verwaltungsbegriffs zusammen (siehe Rz 26.008, 26.026 ff) 171 Vgl Rill in Antoniolli-FS 38 ff; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 8 ff; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 19 ff; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II 26.005, 27.044; Holoubek, ÖZW 2000, 34; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 13; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67 mwN. 172 ZB VfSlg 13.323/1992; dazu Thienel, ecolex 1998, 79 f. 173 Vgl Rill in Antoniolli-FS 48. 168

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um Organe der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit handelt. Werden bestimmte Angelegenheiten nicht mehr von Organen der Gebietskörperschaften (oder eines Gemeindeverbandes) im organisatorischen Sinn besorgt, handelt es sich nicht mehr um Verwaltung im Sinne des B-VG. Eine Ausnahme von dieser an organisatorischen Merkmalen orientierten Abgrenzung besteht jedoch insbesondere175 im Bereich der Hoheitsverwaltung. Nach hA liegt nämlich auch dann Verwaltungshandeln vor, wenn von den Gebietskörperschaften verschiedene Rechtspersonen hoheitliche Befugnisse wahrnehmen, weil nur der Staat das ihm vorbehaltene „imperium“ verleihen kann.176 Hoheitliche Tätigkeiten werden immer dem Staat zugerechnet, dh sie gehören selbst dann zur Verwaltung, wenn sie in die Zuständigkeit von Privaten fallen (Beleihung).177 Für den Bereich der Hoheitsverwaltung erfolgt die Abgrenzung sohin nicht nach organisatorischen, sondern nach funktionellen Kriterien (Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt).178 Zusammengefasst lässt sich daher festhalten, dass der Verwaltungsbegriff des B-VG im Hoheitsbereich alle Erscheinungsformen der Vollziehung außerhalb der Gerichtsbarkeit erfasst, wogegen im nichthoheitlichen Bereich nur solche Tätigkeiten zur Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn gehören, die einer Gebietskörperschaft (Bund, Land, Gemeinde) oder einem Gemeindeverband zuzurechnen sind. Soweit öffentliche Aufgaben mit Mitteln des Privatrechts durch Rechtsträger wahrgenommen werden, die keine Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbände sind, handelt es sich nicht um Vollziehung im verfassungsrechtlichen Sinn.179 Umgekehrt ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Rechtsträger in Ausübung von Hoheitsgewalt tätig wird, auch Verwaltung im Sinne des B-VG vorliegt und damit die entsprechenden verfassungsrechtlichen Bindungen gegeben sind.180 Im Zusammenhang mit der ____________________

174 Zur Zurechnung anderer juristischer Personen öffentlichen Rechts wie etwa Kammern und Sozialversicherungsträger vgl zB Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.020; deutlicher Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 30 f. Vgl auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 59. 175 Zu den sonstigen Ausnahmen, etwa für die abgeleiteten Verwaltungsfunktionen im Rahmen der Gerichtsbarkeit, siehe zB Thienel, Art 148a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 5. 176 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 35. Stolzlechner vertritt freilich die Auffassung, dass öffentlich-rechtliche Fonds auch dann Aufgaben der Verwaltung besorgen, wenn sie nicht hoheitlich tätig werden; vgl Stolzlechner, Fonds 25, 64 f. Kritisch Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 31. 177 Vgl Rill in Antoniolli-FS 51; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.020; Thienel, ecolex 1998, 79. 178 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 34. 179 So Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 30. 180 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 34.


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Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger geht es daher insoweit um die Frage: Hoheitsverwaltung oder Nicht-Verwaltung im Sinne des B-VG. Die Anwendung der beschriebenen Kriterien zur Abgrenzung der Verwaltung hat bei Ausgliederungen einschneidende Konsequenzen. Da es sich bei ausgegliederten Rechtsträgern definitionsgemäß um vom Staat verschiedene Rechtsträger mit umfassender Rechtspersönlichkeit handelt, ist deren Handeln – soweit sie nicht zur Ausübung von Hoheitsgewalt ermächtigt sind – nicht Teil der Staatsfunktion Verwaltung im Sinne des B-VG. Es spielt dabei keine Rolle, ob der ausgegliederte Rechtsträger privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisiert ist.181 Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch ausgegliederte, in den Formen des Privatrechts handelnde Rechtsträger stellt keinen Fall von Verwaltung im Sinne des Verfassungsrechts dar.182 Als Verwaltung im Sinne der Bundesverfassung sind lediglich die von Bund, Ländern und Gemeinden (Gemeindeverbänden) in Ausübung ihrer Privatrechtssubjektivität entfalteten Aktivitäten zu qualifizieren (Art 17 und Art 116 Abs 2 B-VG). Eine staatliche Verwaltung in den Formen des Privatrechts, die nicht von den Gebietskörperschaften (bzw von den Gemeindeverbänden) ausgeübt wird, gibt es grundsätzlich nicht.183 Oder anders gewendet: Nicht hoheitliches Handeln, das einer Nicht-Gebietskörperschaft zuzurechnen ist, ist nicht „staatliches“ Verhalten und somit auch nicht „Verwaltung“.184 In einem solchen Fall könnte es sich allenfalls um eine Form der „Verwaltungshilfe“ durch einen Privaten handeln.185 Folglich finden jene Vorschriften, die die Verfassung für die Verwaltung aufstellt, wie insbesondere das Weisungsprinzip (Art 20 Abs 1 B-VG),186 die Amtsverschwiegenheit (Art 20 Abs 3 B-VG) und die Auskunftspflicht (Art 20 Abs 4 B-VG)187 auf das privatwirtschaftliche Verhalten der Or____________________

181 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 30; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67 FN 279 mwN; Stolzlechner, ZfV 1997, 6 f. 182 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 35; Thienel, ecolex 1998, 79; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 23; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 118; Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 99; Stolzlechner, ZfV 1997, 6. 183 So Rill in Antoniolli-FS 48 f. 184 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 63; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 1 f. 185 Zur Verwaltungshilfe durch Private vgl schon Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 58 ff. 186 Vgl etwa Korinek, ÖZW 2000, 47, 52; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21. 187 Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 71 f; Holoubek, ÖZW 2000, 42. Die von Art 20 Abs 3 und 4 B-VG verpflichteten Organe sind einerseits die „mit Aufga-

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gane ausgegliederter Einrichtungen prinzipiell keine Anwendung.188 Im Falle der Übertragung hoheitlich zu besorgender staatlicher Aufgaben ist demgegenüber die konkrete Aufgabenwahrnehmung durch ausgegliederte Rechtsträger auch an die Grundsätze der Amtsverschwiegenheit und der Auskunftspflicht gebunden.189 Art 20 Abs 1 B-VG wirkt in diesem Fall als verfassungsrechtliches Gebot zur Sicherstellung hinreichender staatlicher Steuerungsmöglichkeiten.190 Infolge einer Ausgliederung als nichtstaatlich zu qualifizierende Tätigkeiten sind grundsätzlich auch nicht den verfassungsrechtlichen Vorschriften über die Kontrolle der Verwaltung unterworfen.191 Zu denken ist hier insbesondere an die Kontrollfunktionen des Parlaments und die volksanwaltschaftliche Kontrolle. Nach Art 52 Abs 1 B-VG erstreckt sich die parlamentarische Kontrolle durch Ausübung des Interpellationsrechts bzw des Resolutionsrechts auf die „Geschäftsführung der Bundesregierung“ bzw auf die „Vollziehung“. Zum Kontrollgegenstand zählt somit die gesamte hoheitliche und privatwirtschaftliche Tätigkeit, die von den Mitgliedern der BReg und den unter ihrer Leitung stehenden Organen zu besorgen ist.192 Bei der Ausübung von Hoheitsgewalt ist dabei ein funktioneller Organzusammenhang gemeint, womit die Tätigkeit hoheitlich agierender ausgegliederter Rechtsträger von dieser Kontrolle erfasst ist. Bei nicht hoheitlicher Tätigkeit bleibt es hingegen bei einer Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung durch Verwaltungsorgane des Bundes im organi____________________

ben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrauten Organe“ (funktioneller Organbegriff ) und andererseits die „Organe anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts“ (organisatorischer Organbegriff ). Freilich bleibt die schwierige Frage, inwieweit ausgegliederte Rechtsträger als Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne dieser Verfassungsbestimmungen zu qualifizieren sind. Nach zutreffender Auffassung sind jedenfalls die Organe von privatrechtlich organisierten ausgegliederten Rechtsträgern, die öffentliche Aufgaben in Formen des Privatrechts besorgen, weder der Amtsverschwiegenheit noch der Auskunftspflicht unterworfen. Vgl auch Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 17 f. Ob dies verfassungs(rechts)politisch sinnvoll und zweckmäßig ist, ist eine andere Frage. 188 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 35; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 13; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 202. Funk spricht anschaulich von einer „Zäsur von großer juristischer Tragweite“; vgl Funk, ÖZW 1984, 73; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 37 f; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 25. 189 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 42; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 18; Wieser, Art 20 Abs 4 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14 ff. 190 Siehe VI.B. 191 Vgl Thienel, ecolex 1998, 80; Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 255 f; Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 99. 192 Vgl Mayer, Bundes-Verfassungsrecht 3 222.


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satorischen Sinn.193 Das Interpellations- und das Resolutionsrecht beziehen sich somit nicht auf die nicht hoheitliche Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger.194 Seit der B-VGNov 1993 BGBl 508 erstrecken sich die Kontrollrechte des NR und des BR nach Art 52 Abs 1 B-VG zwar auch auf Unternehmen, bei denen durch eine 50%-Beteiligung oder eine dieser gleichzuhaltende Beherrschung des Bundes die Voraussetzungen der Rechnungshofkontrolle gegeben sind (Art 52 Abs 2 B-VG). Nach zutreffender Auffassung der Lehre bezieht sich das Interpellationsrecht in Bezug auf ausgegliederte Rechtsträger in Privatrechtsform, die der Rechnungshofkontrolle nach Art 126b Abs 2 B-VG unterliegen, jedoch nur auf die einschlägige Tätigkeit der Organe des Bundes, also insbesondere deren Ausübung von Gesellschafterrechten, nicht jedoch auf die Tätigkeit des ausgegliederten Rechtsträgers selbst.195 Als Fazit ist somit festzuhalten, dass die privatrechtliche Gestion ausgegliederter Rechtsträger keinen Gegenstand von parlamentarischen Interpellationen, Resolutionen oder Untersuchungen bildet.196 Zwar ist zum Unterschied vom Interpellations- und vom Resolutionsrecht der Themenbereich von Untersuchungsausschüssen nicht ausdrücklich auf Gegenstände der Vollziehung begrenzt. Eine solche Einschränkung ergibt sich jedoch auf Grund systematischer und teleologischer Erwägungen. Einem Untersuchungsausschuss darf daher nur ein Untersuchungsthema gestellt werden, das dem Bereich der Vollziehung (des Bundes) zuzuordnen ist bzw zur „Geschäftsführung der Bundesregierung“ gehört.197 Das Untersuchungsrecht des NR stellt sich ausschließlich als Instrument der Verwaltungskontrolle dar und erfasst damit nicht die nicht-hoheitliche Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger.198 Auch die Prüfungsbefugnis der VA beschränkt sich auf Vorgänge in der Verwaltung des Bundes und – nach Maßgabe landesverfassungsrecht____________________

193 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 43; Korinek in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 112 ff. 194 Vgl Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 122. 195 So Holoubek, ÖZW 2000, 43. Siehe auch RV 1142 BlgNR 18. GP 4 f. 196 Vgl Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 38; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 26. 197 So richtig Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 21.036. Siehe auch schon Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 9 (insb FN 18); Widder in Schäffer (Hrsg), Untersuchungsausschüsse 40 ff. Ausführlich zur Frage der Prüfungskompetenz parlamentarischer Untersuchungsausschüsse nunmehr Wieser, ZfV 2002, 618 ff mwN. 198 Vgl dazu Korinek in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 122 f, der gleichwohl das Recht parlamentarische Untersuchungsausschüsse einzurichten, als grundsätzlich geeignetes Kontrollinstrument zur politischen Kontrolle der Gestion ausgegliederter Rechtsträger qualifiziert. Zu den Kontrollrechten der LT Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 26; allgemein Firlei in Schäffer (Hrsg), Untersuchungsausschüsse 74 ff.

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licher Bestimmungen – der Länder (Art 148i Abs 1 B-VG).199 Das privatwirtschaftliche Handeln ausgegliederter Rechtsträger ist daher – anders als die hoheitliche Aufgabenwahrnehmung durch solche Rechtssubjekte – der volksanwaltschaftlichen Kontrolle entzogen.200 Denn auch Art 148a B-VG geht von dem dargestellten traditionellen Verständnis des verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriffs und damit hinsichtlich der hoheitlichen Verwaltung von einem funktionellen Begriff der Bundesverwaltung aus, der auch die hoheitliche Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger erfasst. Hinsichtlich der nicht-hoheitlichen Tätigkeiten folgt diese Bestimmung jedoch einem organisatorischen Begriffsverständnis, sodass – mag dies auch rechtspolitisch unbefriedigend sein201 – der Kontrolle der VA nur jene nicht hoheitlichen Tätigkeiten unterliegen, die unmittelbar dem Bund bzw einem Land (Art 148i Abs 1 B-VG) zuzurechnen sind. Nicht hoheitliche Tätigkeiten, die ausgegliederten Rechtsträgern zuzurechnen sind, fallen hingegen nicht in die Kontrollzuständigkeit der VA.202 Die Ausgliederung von nicht-hoheitlichen Aufgaben des Bundes (bzw von sieben Ländern) beseitigt daher insoweit die grundsätzlich auch für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung bestehende Kompetenz der VA.203 Der einfache Gesetzgeber vermag dieses Defizit nicht zu kompensieren, weil er nach Art 148j B-VG lediglich ermächtigt ist, nähere Bestimmungen zur Ausführung der verfassungsrechtlichen Regelungen über die VA zu treffen, nicht jedoch ihre Befugnisse zu erweitern. Die in § 60 Abs 2 AMSG getroffene Regelung, wonach das AMS zur Gänze – also auch hin____________________

199 Die VA darf nach Art 148i Abs 1 B-VG nur für den Bereich der „Verwaltung des Landes“ – nicht darüber hinaus – für zuständig erklärt werden. Diese Formulierung ist analog jener in Art 148a Abs 1 B-VG zu verstehen. Näher dazu Thienel, Art 148i B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 2. 200 Vgl VfSlg 13.323/1992; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 26; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 9; Holoubek, ÖZW 2000, 42. Speziell zur Prüfungsbefugnis des Vlbg Landes-Volksanwalts siehe Stolzlechner, ZfV 1997, 7 f. 201 Die VA hat in ihrem Tätigkeitsbericht 2002 (26. Bericht über die Tätigkeit der VA im Jahr 2002 an den NR und den BR) neuerlich eine Zuständigkeit zur Prüfung ausgegliederter Rechtsträger analog der Kompetenz des RH gefordert. Zu den rechtspolitischen Forderungen betr eine Erweiterung der Zuständigkeiten der VA auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 80 mwN. Stolzlechner schlägt vor, eine Kontrolle durch die VA vorzusehen, „wenn die Aufgabenwahrnehmung eines Privatrechtsträgers die Interessensphäre der Bürger in spezifischer Weise berührt und gravierende Wirtschaftsinteressen des jeweiligen Privatrechtsträgers dem nicht entgegenstehen“; vgl Stolzlechner, ZfV 1997, 10. Auch die Beratungen der verfassungsrechtlichen Abteilung des 15. ÖJT führten zu der rechtspolitischen Forderung, die volksanwaltschaftliche Kontrolle für ausgegliederte Rechtsträger einzurichten (vgl ZfV 2003, 547). 202 Vgl Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 254 ff mwN; Thienel, Art 148a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 6 f mwN; Stolzlechner, ZfV 1997, 5 f; aM Korinek in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 127 ff. 203 Vgl Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 257.


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sichtlich seiner nicht-hoheitlichen Tätigkeit – der volksanwaltschaftlichen Kontrolle unterliegt, ist daher verfassungswidrig. Gleiches gilt für § 19 Abs 6 ErnährungssicherheitsG, der die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH der Kontrolle durch die VA unterwirft.204 Von einer Ausgliederung unberührt bleibt hingegen im Regelfall die Zuständigkeit des RH zur Gebarungsprüfung, zumal diese nicht auf die staatliche Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn beschränkt ist.205 Im Gegensatz zu den anderen erwähnten Möglichkeiten der Kontrolle erweist sich die sog finanzielle Kontrolle durch den RH sohin als grundsätzlich geeignet, auch die Gestion ausgegliederter Rechtsträger mit den Mitteln des Privatrechts zu überprüfen.206 Ein- und dieselbe Aufgabe muss also – je nachdem ob sie durch staatliche Organe selbst oder aber durch die Organe ausgegliederter Rechtsträger wahrgenommen wird – im Lichte des verfassungsrechtlichen Vollziehungsbegriffs unterschiedlich beurteilt werden und unterliegt dementsprechend unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Regeln.207 Werden beispielsweise der Bund oder die Länder (dh Bundes- oder Landesorgane im organisatorischen Sinn) im Rahmen ihrer Privatrechtsfähigkeit tätig, so sind all diese Tätigkeiten als staatliche Vollziehung anzusehen. Wird aber die gleiche Aufgabe an eine zu diesem Zweck gegründete Kapitalgesellschaft übertragen, so gilt das Handeln dieser Gesellschaft nicht mehr als Vollziehung. Dabei macht es auch keinen Unterschied, wenn sämtliche Kapitalanteile dieser Gesellschaft vom Bund bzw vom Land gehalten werden (Einmanngesellschaft).208 Der Bereich der Verwaltung endet hier bei der Ausübung der Beteiligungs-, Kontroll- und Ingerenzrechte gegenüber solchen Gesellschaften durch staatliche Organe. Jenseits dieser Grenze handelt es sich um die der jeweiligen Gesellschaft zurechenbare Unternehmensgestion, die als solche außerhalb der Vollziehung steht.209 Eben____________________

204 So zu Recht Thienel, Art 148a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 7 (insb FN 59) mwN; zweifelnd auch Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 257 f. Vgl ferner Stolzlechner, ZfV 1997, 7, der § 60 Abs 2 AMSG ebenfalls für verfassungsrechtlich bedenklich erachtet. 205 Siehe dazu auch II.E.2. Zur Rechnungshofkontrolle ausgegliederter Rechtsträger auch Korinek, ÖZW 2000, 47; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 33; Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 80; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 10; Korinek in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 131 ff. 206 Vgl Korinek in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 131 f. 207 So Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 3. 208 Siehe zur Terminologie FN 1288. Zur Zulässigkeit der Einmanngesellschaft bei Kapitalgesellschaften Horner, Ausgliederung 85 f. 209 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 186; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 2; Funk, ÖZW 1984, 73; Horner, Ausgliederung 35.

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so verhält es sich bei der Besorgung nichthoheitlicher Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger der Gemeinden.210 Nun unterliegt zwar die nicht hoheitliche Verwaltung wesentlich weniger rigiden verfassungsrechtlichen Bindungen als die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt. Gleichwohl gehen auch diese Bindungen mit dem Übergang der Aufgabenbesorgung auf den ausgegliederten Rechtsträger zum größten Teil verloren.211 Es ist daher wenig überraschend, wenn in diesem Zusammenhang im Schrifttum von der „Flucht aus der Vollziehung“ gesprochen wird.212 b) Beibehaltung des Zurechnungszusammenhangs Diese Konsequenz der Auslagerung privatwirtschaftlich geführter Agenden hat angesichts des Umfangs und der Bedeutung der ausgegliederten Bereiche einiges Unbehagen hervorgerufen. Mag auch die Sorge unberechtigt sein, dass der Staat die Besorgung öffentlicher Aufgaben nach und nach vollständig auf seine Trabanten überträgt, um sich auf diese Weise gezielt den verfassungsrechtlichen Bindungen zu entwinden und Freiräume administrativer Willkür zu schaffen,213 so lässt sich doch nicht leugnen, dass durch den vermehrten Einsatz ausgegliederter Rechtsträger die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zunehmend außerhalb der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Verwaltung erfolgt. Es überrascht daher auch nicht, dass in der Staatsrechtslehre Stimmen laut wurden, die dafür plädieren, die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch externe Rechtsträger unter bestimmten Voraussetzungen den verfassungsrechtlichen Kautelen für die Vollziehung zu unterstellen. So hat etwa schon Rill im Jahre 1979 eine Einbeziehung des privatrechtlichen Verhaltens von öffentlich-rechtlich eingerichteten juristischen Personen in die „Verwaltung“ für den Fall in Betracht gezogen, dass eine spezifische organisatorische Nahebeziehung zu einer Gebietskörperschaft (zB Verwaltung durch ein Organ einer Gebietskörperschaft oder Weisungs____________________

210 Vgl Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 2; Adamovich/Funk/ Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.020. 211 Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 68 f; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 187. Die Privatwirtschaftsverwaltung ist nach zutreffender Auffassung nicht dem Legalitätsprinzip unterworfen (vgl Rill, Art 18 B-VG, in Rill/Schäffer [Hrsg], Kommentar Rz 34 ff ), es besteht kein Rechtsschutz im Administrativverfahren und die Amtshaftung kommt grundsätzlich nicht zur Anwendung (vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 735 ff ). Verfassungsrechtliche Bindungen bestehen jedoch auf Grund des Weisungsprinzips, der Fiskalgeltung der Grundrechte, der Amtsverschwiegenheit und der Auskunftspflicht sowie der Möglichkeit zur parlamentarischen Kontrolle. 212 Vgl Funk, ÖZW 1984, 73; ähnlich Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 29; Novak in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 42 f mwH; KucskoStadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 187; ähnlich Raschauer, ecolex 1994, 435. 213 Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 192 f.


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bindung gegenüber Organen einer Gebietskörperschaft) besteht.214 Verwaltung sei demnach die Zuständigkeitswahrnehmung durch Organe öffentlich-rechtlich eingerichteter juristischer Personen, die zu einer Gebietskörperschaft in einem organisatorischen Naheverhältnis stehen, das den Unterschied zwischen ausgegliederter Aufgabenwahrnehmung und Zuständigkeitswahrnehmung unmittelbar durch die Gebietskörperschaft rechtlich gesehen so gut wie aufhebt.215 In jüngerer Zeit wurde vor allem von Raschauer eine differenzierte Sichtweise eingemahnt und die Auffassung vertreten, dass das Handeln „nicht-staatlicher“ juristischer Personen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts dann als Verwaltung qualifiziert werden könne, wenn ein entsprechender rechtlicher Aufgabendelegationszusammenhang besteht. Besonders deutlich werde dieser Aufgabendelegationszusammenhang, wenn durch den maßgeblichen Rechtsakt privatwirtschaftliche Aufgaben, die bisher Verwaltungsaufgaben waren, explizit „übertragen“ werden. Weitere Anhaltspunkte für eine entsprechende Qualifikation seien darin zu sehen, dass sich eine Gebietskörperschaft besondere Ingerenzbefugnisse auf die betreffende Rechtsperson vorbehält oder hinsichtlich der Aufgabenwahrnehmung und Finanzierung eine subsidiäre Haftung trägt. Im Übrigen gebe der Katalog von Staatsaufgaben in der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung im Zusammenhalt mit den jeweils maßgeblichen gesetzlichen Ausgestaltungen zumeist hinreichende Anhaltspunkte für eine Zuordnung. So diene etwa die Errichtung und die Erhaltung von Straßen durch Straßenbaugesellschaften nicht erwerbswirtschaftlichen Zwecken, sondern der in Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG angelegten und in den Straßengesetzen näher ausgestalteten Aufgabe der Errichtung und Erhaltung von öffentlichen Straßen.216 Das privatrechtliche Handeln ausgegliederter Rechtsträger wäre demnach vielfach als Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn zu deuten. Dementsprechend gelangt Raschauer auch zum Ergebnis, dass Art 20 Abs 1 B-VG im Falle von Ausgliederungen und Privatisierungen nur dann unanwendbar wird, wenn es sich um eine „echte Privatisierung“ handelt, wenn die betreffende Angelegenheit in funktioneller Hinsicht als Staatsaufgabe aufgegeben (und dem Wettbewerb geöffnet) wird, wie dies zB bei der Privatisierung der Telekommunikation der Fall war.217 ____________________

214

Vgl Rill in Antoniolli-FS 49 f. Rill in Antoniolli-FS 57. 216 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 35 f; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 65. 217 So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 65; vorsichtig zustimmend Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 255. 215

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In eine ähnliche Richtung deuten die Ausführungen von KucskoStadlmayer, die betont, dass im Einzelfall die gesetzliche Grundlage der Ausgliederung auf die Beibehaltung des Zurechnungszusammenhanges schließen lassen könne. Dies sei etwa bei einer „Organleihe“ der Fall, wenn die dem ausgegliederten Rechtsträger zugewiesenen öffentlich Bediensteten weiterhin für die Gebietskörperschaft tätig zu werden haben, wenn Dienstleistungen ausschließlich im Namen und auf Rechnung der ausgliedernden Gebietskörperschaft (zB ÖBFA) oder unmittelbar für deren Hoheitsverwaltung erbracht werden oder wenn – wie dies insbesondere bei der Ausgliederung juristischer Personen öffentlichen Rechts der Fall sei – eine sonstige spezifische Nahebeziehung zur Gebietskörperschaft aufrecht bleibt.218 In der Tat kann mitunter aus den gesetzlichen Grundlagen der Ausgliederung auf die Beibehaltung des Zurechnungszusammenhangs zu einer Gebietskörperschaft geschlossen werden kann. Dies wäre etwa dann anzunehmen, wenn eine als juristische Person öffentlichen Rechts organisierte ausgegliederte Einrichtung von Organen einer Gebietskörperschaft verwaltet wird. Gleiches gilt in dem bereits erwähnten Fall, in dem bestimmte Aufgaben ausschließlich im Namen und auf Rechnung einer Gebietskörperschaft besorgt werden. In solchen Konstellationen, in denen der ausgegliederte Rechtsträger gleichsam nur als verlängerter Arm einer Gebietskörperschaft tätig wird, geht die Lehre zu Recht davon aus, dass der Unterschied zur unmittelbaren Aufgabenwahrnehmung durch die Gebietskörperschaft so gering ist, dass man auch diese nicht-hoheitlichen Tätigkeiten als nicht-hoheitliche Verwaltung im Sinne des B-VG qualifizieren muss. Daher wäre etwa auch die Tätigkeit der BB-GmbH, soweit sie „im Namen und auf Rechnung“ einer Gebietskörperschaft Vergabeverfahren durchführt, als Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinne zu verstehen.219 Im Übrigen ist bei derartigen Überlegungen – auch im Interesse klarer Zurechnungszusammenhänge – Zurückhaltung geboten. Insbesondere lässt der Umstand, dass einzelne Kompetenztatbestände auch privatwirtschaftliche Aufgaben erfassen, nicht den Schluss zu, dass im Falle der Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit privatrechtsförmigen Akten deren Verhalten als Verwaltung im Sinne des B-VG zu qualifizieren ist.220 ____________________

218 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67 f mwH. Vgl auch Horner, Ausgliederung 36 f; ferner Mayer in Rebhahn (Hrsg), Kärntner Landesrecht 232 f; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21 f, 25; VwGH 28.2.1996, 95/12/0188 (keine Organleihe bei der KABEG). Siehe dazu auch schon FN 127. 219 Vgl Thienel, Art 148a B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 5. 220 Vgl Thienel, ecolex 1998, 79 FN 15.


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Dem Grundsatz nach muss davon ausgegangen werden, dass das nichthoheitliche Handeln der Organe einer ausgegliederten Einrichtung dieser selbst zuzurechnen ist und daher nicht unter den Verwaltungsbegriff der Bundesverfassung fällt. Die Ausgliederung privatwirtschaftlicher Agenden bewirkt demnach eine Verlagerung in den nichtsstaatlichen Bereich und damit ein Ausscheiden aus dem Verwaltungsbegriff des B-VG.221 Schließlich ist zu betonen, dass die weitreichende Ausgliederung vormals staatlich besorgter Tätigkeiten nicht von Verfassungsänderungen begleitet war, die Anlass dazu geben, den verfassungsrechtlichen Begriff der Verwaltung neu zu umschreiben. Folgt man daher der hL, die den verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriff im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung mit guten Gründen organisatorisch bestimmt, kommt eine Zurechnung des privatrechtlichen Handelns der Organe ausgegliederter Rechtsträger zur „Verwaltung“ nur in Ausnahmefällen in Betracht. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass das B-VG die Verwaltung in verschiedenen Zusammenhängen erfasst und dabei zum Teil auch von unterschiedlichen Bedeutungen ausgeht. Wenn daher von einem verfassungsrechtlichen Begriff der Verwaltung gesprochen wird, so ist damit gleichsam der gemeinsame Kern gemeint, der sich trotz aller terminologischen und inhaltlichen Schwankungen aus dem B-VG herauslesen lässt.222 Ein solch allgemeiner verfassungsrechtlicher Verwaltungsbegriff weist folglich gewisse Unschärfen auf. Es ist daher unerlässlich, bei der Beurteilung konkreter Problemlagen im Einzelfall zu ermitteln, welchen Inhalt die jeweils an unterschiedlichen Stellen verwendeten verfassungsrechtlichen Begriffe der „Verwaltung“ haben. Für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen von Ausgliederungen ist daher eine Auslegung der jeweiligen Bestimmung (zB Art 20 Abs 1 B-VG) erforderlich, um deren Relevanz für die Auslagerung von Staatsaufgaben beurteilen zu können.223 Der hier getroffene allgemeine Hinweis auf den verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriff kann daher zwar als generelle Richtschnur bei der Beurteilung ausgliederungsbezogener Problembereiche herangezogen werden, schließt jedoch eine im Hinblick auf konkrete Verfassungsbestimmungen abweichende Beurteilung nicht kategorisch aus.224 Er entbindet daher insbesondere auch nicht von der Notwendigkeit, die einschlägigen Verfassungsbestimmungen im Einzelnen zu prüfen und im Einzelfall nach den dort festgelegten Kriterien anzuwenden. ____________________

221

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 68. Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 20, 30. 223 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 35. 224 Näher dazu Rill in Antoniolli-FS 57 ff. Zum Verwaltungsbegriff des Art 129 B-VG Holoubek, ÖZW 2000, 35 ff. 222

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c) Verwaltungsrechtliche Bindungen Das Verhältnis zwischen Ausgliederung und Verwaltung lässt sich nicht nur mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriff beschreiben. Angesprochen sind mit dieser Formulierung auch die vielfältigen Änderungen verwaltungsrechtlicher Bindungen, die eine Ausgliederung bewirken kann.225 Eine vollständige Aufzählung und detaillierte Erörterung aller hiefür in Betracht kommenden verwaltungsrechtlichen Regelungen ist aus einsichtigen Gründen an dieser Stelle nicht möglich. Zur Illustration sei im vorliegenden Zusammenhang – neben der bereits viel diskutierten Frage nach der vergaberechtlichen Einordnung der Rechtsbeziehungen zwischen ausgliedernder Trägergebietskörperschaft und ausgegliedertem Rechtsträger226 – das Datenschutzrecht als Beispiel angeführt.227 Mit dem DSG 2000 wurde zwar die strenge Trennung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Bereich weitgehend aufgegeben. Abgesehen von wenigen Ausnahmen gelten nunmehr für den öffentlichen und den privaten Bereich die gleichen Regelungen. Dennoch besteht ein wichtiger Unterschied und zwar im Bereich des Rechtsschutzes. Im privaten ____________________

225 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 44 f; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 122 f. 226 Auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit diesem Themenkreis wird hier angesichts der intensiven Bearbeitung, die dieser im österreichischen Schrifttum bereits erfahren hat, verzichtet. Es geht dabei um die Frage, ob eine Gebietskörperschaft (als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts) eine Leistungsbeziehung zu einem von ihr geschaffenen Rechtsträger eingehen kann, ohne die nachgefragten Leistungen zum Gegenstand eines Vergabeverfahrens zu machen. Vgl dazu – insb zum Problem der sog „QuasiInhouse-Vergaben“ – EuGH 18.11.1999, Teckal, Rs C-107/98, Slg 1999, I-8121 (siehe FN 1303) sowie jüngst EuGH 11.1.2005, Stadt Halle, Rs C-26/03 (noch nicht in Slg); aus der überaus reichhaltigen Literatur etwa Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 109, 112 ff; Eilmansberger, JBl 2001, 562 ff; Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 35 ff; Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 936 mwH; Wimmer/ Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 40 ff; Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 169 ff; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 26 f; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 125 ff; Aicher, 15. ÖJT I/2, 109 ff. Siehe ferner die Ausführungen im Ausgliederungshandbuch 2003, 56 ff. Auch durch die Neufassung der materiellen VergabeRL wurde hier keine Klarstellung getroffen; vgl Hoffer/Gassner, ecolex 2004, 242. Das BVergG 2002 nimmt Aufträge im Rahmen sog Quasi-Inhouse-Vergaben ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus (§ 6 Abs 1 Z 6 leg cit). Zur Ausnahme für Dienstleistungsaufträge, die auf Grund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden, siehe nunmehr Art 18 RL 2004/18/EG; siehe ferner zur Ausnahme für Dienstleistungskonzessionen Art 17 RL 2004/18/EG bzw Art 18 RL 2004/17/EG und zur Ausnahme für Baukonzessionen Art 57 RL 2004/18/EG und Art 18 RL 2004/ 17/EG. Zur beihilferechtlichen Problematik der Vergabe öffentlicher Aufträge an ausgegliederte Unternehmen ohne vorherige Ausschreibung vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 208 f. 227 Zur Datenschutzrelevanz des Informationsverkehrs im Rahmen von Ausgliederungsbeziehungen vgl Duschanek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 241 ff.

Vom Staat übernommene Aufgaben

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Bereich ist das Grundrecht auf Datenschutz vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen, in allen übrigen Fällen vor der Datenschutzkommission. Nur beim Recht auf Auskunft besteht generell die Zuständigkeit der Datenschutzkommission (§§ 31, 32 DSG).228 Für die Unterscheidung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Bereich kommt es vor allem darauf an, in welcher rechtlichen Form der Verarbeiter organisiert ist. Darüber hinaus kann aber auch eine Beurteilung der jeweiligen Aufgabenstellung des ausgegliederten Rechtsträgers erforderlich sein. Nach § 5 DSG sind Datenanwendungen dann dem öffentlichen Bereich zuzurechnen, wenn sie für Zwecke eines Auftraggebers des öffentlichen Bereichs durchgeführt werden. Auftraggeber des öffentlichen Bereichs sind alle Auftraggeber, die in Formen des öffentlichen Rechts eingerichtet sind (insbesondere auch als Organ einer Gebietskörperschaft), oder soweit sie trotz ihrer Einrichtung in Formen des Privatrechts „in Vollziehung der Gesetze“ tätig sind. Ausgegliederte Rechtsträger sind folglich nur dann dem öffentlichen Bereich zuzurechnen, wenn sie als juristische Personen des öffentlichen Rechts eingerichtet sind oder – wenn sie privatrechtlich organisiert sind – soweit ihnen die Ausübung von Hoheitsgewalt229 übertragen ist. Im Übrigen sind ausgegliederte Rechtsträger in den Rechtsformen des Privatrechts dem privaten Bereich im Sinne des DSG zuzuordnen (§ 5 Abs 3 DSG).230 B. Vom Staat übernommene Aufgaben Ausgliederung bezeichnet die Übertragung einer Aufgabe, die bislang vom Staat durch seine eigenen Organe wahrgenommen worden ist. Als Staat werden im vorliegenden Zusammenhang die Gebietskörperschaften Bund, Länder und Gemeinden als verfassungsrechtliche Aufgabenträger verstanden.231 Aufgabenübertragungen, bei denen der vormalige Aufgabenträger keine Gebietskörperschaft war, scheiden demnach aus dem hier zu Grun____________________

228 Vgl Jahnel in Jahnel/Schramm/Staudegger, Informatikrecht 2 249, 271 f; Duschanek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 245 f. 229 Nach Ansicht der Lehre ist damit – ebenso wie etwa im Bereich des Amtshaftungsrechts (siehe FN 1242) – auch die schlichte Hoheitsverwaltung gemeint. Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 45 FN 111; Duschanek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 246. 230 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 45; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 123; siehe auch Jahnel in Jahnel/Schramm/Staudegger, Informatikrecht 2 249. 231 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10, 19 FN 84; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 173 f. Ein weiteres Begriffsverständnis vertritt der RH, der unter Ausgliederung die Übertragung von Aufgaben versteht, die bisher Gebietskörperschaften „oder andere Verwaltungsträger“ wahrgenommen haben; vgl Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 13. Für ein weiteres Verständnis auch Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 14 f.

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de gelegten Begriff der „Ausgliederung“ aus. Die Übertragung von Aufgaben der Sozialversicherungsträger oder anderer öffentlicher Rechtsträger auf von ihnen verschiedene Rechtspersonen ist daher aus der Betrachtung ebenso ausgeschlossen232 wie der bloße Wandel der Rechtsform eines bereits ausgegliederten Unternehmens. Nicht als Ausgliederung zu qualifizieren ist somit beispielsweise die Übertragung der börsegesetzlichen Aufgaben von der Wiener Börsekammer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, auf die Wiener Börse AG233 bzw die Überleitung des Vermögens des Wiener Börsefonds und der Wiener Börsekammer auf die Börsebeteiligungs GmbH.234 Aus demselben Grund stellte auch die Verlagerung von Aufgaben der Monopolverwaltung von der Austria Tabak AG auf die neu gegründete Monopolverwaltung GmbH keine Ausgliederung dar.235 Auch bloße Veränderungen im organisatorischen Bereich eines Unternehmens, wie sie etwa die Neuorganisation des ORF durch Umwandlung von einer Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Stiftung „sui generis“ mit eigener Rechtspersönlichkeit236 oder der Wechsel der Rechtsform beim Österreichischen Bundesverlag (ehemals ein Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, danach eine GmbH)237 darstellen, sind keine Ausgliederungen im Sinne dieses Begriffsverständnisses.238 Ebenso wird man die mit 1. Jänner 1979 durchgeführte Überleitung des bereits zuvor als selbständiger Rechtsträger organisierten Dorotheums in die Dorotheum Auktions-, Versatz- und BankGmbH (BGBl 1979/66)239 sowie die Neustrukturierung der – ebenfalls ____________________

232

Vgl auch Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 11. Zur Umgestaltung der Börseorganisation siehe auch VfGH 14.6.1999, B 1200/97, G 461/97 (Wiener Börse). Bei der Wiener Börse AG handelt es sich um einen privatrechtsförmigen Rechtsträger mit öffentlichen Aufgaben, die unter Einsatz von imperium zu besorgen sind (VfSlg 16.048/2000). Zur Konzessionserteilung an die Wiener Börse AG siehe Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 8.4.1998, S 14. Zur Börsekammer Schäffer in Wenger (Hrsg),Wirtschaftsrecht II Rz 88. Gem § 3 Abs 1 des BörsefondsüberleitungsG (Art II BG BGBl I 11/1998) ist die Wiener Börsekammer mit Rechtskraft des Konzessionsbescheides nach § 2 BörseG idF Nov 1998, das war am 3. April 1998 (Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 8.4.1998, S 14), aufgelöst. 234 BGBl I 1998/11; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 82. Im Budgetbericht 1999 (Bericht der BReg gem § 13 BHG vom März 2000) wird die Börsebeteiligung freilich als Ausgliederung angeführt (S 28). 235 Tabakmonopolgesetz 1996, BGBl 1995/830. AM offenbar Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 24. 236 Vgl Holoubek/Traimer/Kassai, Massenmedien 2 42 f. 237 BGBl 1978/670, RV 889 BlgNR 14. GP 2 f, AB 1115 BlgNR 14. GP 1; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 82. 238 BGBl I 2001/83; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 83. 239 Das Versatz-, Verwahrungs- und Versteigerungsamt wurde am 14. März 1707 durch kaiserliches Gründungspatent ins Leben gerufen. Eine kaiserliche Nachricht Kaiser Joseph II. 233


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bereits zuvor mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten – Österreichischen Postsparkasse (BGBl 1996/742)240 und der Österreichischen Staatsdruckerei (BGBl I 1997/1)241 nicht als Ausgliederung qualifizieren können. Gleiches gilt schließlich für die im Bereich der Länder zu beobachtende Einbringung der als Anstalten öffentlichen Rechts eingerichteten Landeshypothekenbanken in Aktiengesellschaften (§ 92 BWG).242 Setzt man den Gedanken konsequent fort, dass nur Aufgaben „ausgegliedert“ werden können, die bisher vom Staat, also von Organen der Gebietskörperschaften, erledigt wurden, so wird man aus dem Begriff der „Ausgliederung“ auch die staatliche (insbesondere sondergesetzliche) Gründung von Rechtsträgern für neue Aufgaben, wie sie vom Verwaltungsapparat der Gebietskörperschaft bislang nicht besorgt wurden, ausscheiden müssen. In einem solchen Fall liegt keine Ausgliederung vor, sondern die Besorgung einer neuen öffentlichen Aufgabe durch Rechtsträger, die vom Staat verschieden sind.243 Hierher gehört nach Auffassung der Lehre etwa ____________________

vom 1. Februar 1785 hatte die Reorganisation der Anstalt zum Gegenstand (sog selbständiger Fonds der Verwaltung). Bereits durch Beschluss des Ministerrates vom 28. Juni 1923 wurde das in kaiserlichen Resolutionen den öffentlichen Fonds gleichgehaltene Versatz-, Verwahrungs- und Versteigerungsamt aus der staatlichen Verwaltung herausgelöst und gem § 1 des gleichzeitig verliehenen Statuts unter Beibehaltung der bisherigen Rechtsgrundlagen in eine juristische Person umgewandelt, die die Bezeichnung „Dorotheum“ führt und beim Handelsgericht Wien registriert ist. Später bildete das von der BReg am 9. April 1946 erlassene und in der Folge geringfügig veränderte Statut die Rechtsgrundlage des Dorotheums. Vgl RV 1026 BlgNR 14. GP 3. Zum Dorotheum auch Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 21. 240 Die Österreichische Postsparkasse (PSK) war ursprünglich eine als Anstalt öffentlichen Rechts eingerichtete juristische Person, deren Organisation und Aufgaben durch das PSK-G aus 1969 geregelt waren (BGBl 1969/458). Die besondere Stellung der PSK war ua durch eine Personalleihe des Bundes gekennzeichnet, dh die Besorgung der Geschäfte der PSK erfolgte durch Beamte und Vertragsbedienstete des Bundes (§ 7 leg cit). Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 219 ff; Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 80 ff; vgl auch schon Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1236. 1996 wurde die Österreichische PSK in eine AG eingebracht (BGBl 1996/742). Dieser Vorgang kann zwar nicht als Ausgliederung qualifiziert werden, weil die PSK schon auf Grund des PSK-G, BGBl 1969/458, als selbständiger Rechtsträger eingerichtet war. Wegen der Personalleihe des Bundes stellten sich bei dieser Neuorganisation allerdings ähnliche personalrechtliche Probleme wie bei einer Ausgliederung. 241 Die Österreichische Staatsdruckerei war vor ihrer Umwandlung in eine AG auf Grund des StaatsdruckereiG 1996, BGBl I 1997/1, als Wirtschaftskörper mit eigener Rechtspersönlichkeit organisiert. Vgl Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 91 ff. Siehe auch RV 502 BlgNR 20. GP 6; ferner FN 1000. 242 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 16 FN 26; zur Einbringung Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 102. 243 Bisweilen wird auch von Ausgliederung iwS gesprochen, womit sowohl die Übertragung von Aufgaben, die von der Verwaltung bereits wahrgenommen wurden, als auch von neuen Aufgaben an Rechtsträger, die keine Gebietskörperschaften sind, gemeint ist. Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 15; Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 8; siehe auch Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 16 f.

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die Errichtung der Hochleistungsstrecken AG (BGBl 1989/135)244 sowie einzelner Nationalparkgesellschaften.245 Weitere Beispiele bieten Bauprojekte der öffentlichen Hand, für die eigens Bau- und Planungsträger gegründet wurden, wie etwa für das Internationale Amtssitz- und Konferenzzentrum (BGBl 1972/150),246 den Marchfeldkanal (BGBl 1983/62, 1985/507),247 das Museumsquartier (BGBl 1990/372)248 oder die Brennereisenbahn (BGBl 1995/502)249. In den Ländern sind selbständige Rechtsträger für neue Aufgaben ua für die Unterstützung von Gemeinden, für Zwecke der Wirtschaftsförderung und für den öffentlichen Personennahverkehr geschaffen worden.250 Die Staatspraxis kennt aber auch auf Fälle, in denen der neu geschaffene Rechtsträger sowohl Aufgaben übernimmt, die zuvor vom Verwaltungsapparat einer Gebietskörperschaft erledigt werden, als auch neue Aufgaben oder Tätigkeiten, die ehedem von anderen selbständigen Rechtsträgern, insbesondere juristischen Personen des öffentlichen Rechts, wahrgenommen wurden. Um einen solchen Fall handelt es sich etwa bei der Errichtung der Marktordnungsstelle Agrarmarkt Austria (AMA), weil die dem neu geschaffenen Rechtsträger übertragenen Aufgaben zuvor schon zu großen Teilen nicht vom Bund selbst besorgt worden waren. Rechtsvorgänger der AMA waren drei mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Fonds, nämlich der Milchwirtschaftsfonds, der Getreidewirtschaftsfonds und der Mühlenfonds.251 Darüber hinaus hat die AMA aber auch die Aufgaben der Vieh- und Fleischkommission beim (damaligen) BMLF einschließlich der Unterkommission252 übernommen, weshalb insoweit von einer Ausgliederung ausgegangen werden kann. Ebenso lässt sich auch bei der Errichtung der Austria Wirtschaftsservice GmbH eine Ausgliederung von Staatsaufgaben beobachten, weil diese Gesellschaft ua vom BMWA die ____________________

So Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92c; aM offenbar Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 87; Holzinger in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 165. Siehe auch FN 249. 245 Vgl Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 7; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 85. 246 Dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 223. 247 BGBl 1983/62: Planungsgesellschaft Marchfeldkanal, BGBl 1985/507: Errichtungsgesellschaft Marchfeldkanal; dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 223. 248 Dazu Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 28. 249 Dazu Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 863 ff; vgl auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 87. 250 So Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 15. 251 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92c. 252 Bei der Vieh- und Fleischkommission handelte sich um eine beim BMLF eingerichtete Kollegialbehörde, der die Besorgung von Aufgaben nach dem ViehWG 1983 oblag. Siehe § 2 Abs 2, §§ 16 ff ViehWG 1983. 244


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Abwicklung der betrieblichen Arbeitsmarktförderung nach dem AMFG übernommen hat.253 Vordergründig mag auch fraglich sein, ob im Zuge der Errichtung der Bundes-Wertpapieraufsicht (BWA), die Anlass für ein grundlegendes einschlägiges Erk des VfGH war, überhaupt eine Ausgliederung erfolgt ist, zumal die BWA durchwegs mit durch das WAG neu geschaffenen Aufgaben betraut wurde.254 Diese Frage ist mE zu bejahen, weil der BWA auch bisher vom BMF besorgte Aufgaben der Börsenaufsicht übertragen wurden.255 Auch bei der Errichtung der Finanzmarktaufsicht (FMA), auf die die BWA im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeleitet wurde, fand eine Ausgliederung von – überwiegend hoheitlichen – Staatsaufgaben statt, da die FMA nicht nur die Agenden des selbständigen Rechtsträgers BWA, sondern auch zahlreiche zuvor vom BMF bzw von anderen Verwaltungsbehörden (zB LH256) wahrgenommene Aufgaben übernommen hat. Da die FMA ursprünglich in gleicher Weise organisiert war wie die BWA, ihre Kompetenzen ua auch die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren umfassen und darüber hinaus der Aufgabenbereich der FMA noch größer ist als jener der BWA, bestand im Gefolge des BWA-Erk des VfGH (VfSlg 16.400/2001) die berechtigte Sorge, dass auch die im FMABG gewählte Konstruktion der Finanzmarktaufsicht vom VfGH als verfassungswidrig qualifiziert wird. Um dieser Gefahr zu begegnen und einer Aufhebung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen vorzubeugen, wurde die FMA als unabhängige Finanzaufsichtsbehörde verfassungsgesetzlich abgesichert.257 Eines gesonderten Hinweises bedürfen schließlich jene zur Einwirkung auf die liberalisierten Infrastrukturmärkte geschaffenen Regulierungsbehörden,258 die als Kapitalgesellschaften und damit als neue selbständige Rechtsträger eingerichtet wurden (RTR-GmbH,259 Schienen-Control GmbH, ____________________

253 Art VI Austria Wirtschaftsservice-ErrichtungsG, BGBl I 2002/130; RV 1181 BlgNR 21. GP 16. 254 Vgl Winner, ZfV 1998, 105 FN 1; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 79. 255 Vgl § 45 Abs 1 BörseG idF BGBl 1993/529 und idF BGBl 1996/753 (Gründung der BWA); vgl auch Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 176; Holzinger in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 165. 256 Art VI FMAG (Änderung des Sparkassengesetzes). Für den Übergang von Zuständigkeiten anderer Behörden siehe Art IX FMAG (Änderung des Pfandbriefgesetzes) und dazu RV 641 BlgNR 21. GP 92. 257 BGBl I 2002/45 und dazu AB 1019 BlgNR 21. GP (zu Art III). Vgl auch Brandl/ Wolfbauer, ecolex 2002, 294 ff; Horner, Ausgliederung 67 f; kritisch Schramm, JBl 2003, 19 ff. 258 Zum hier zu Grunde gelegten Begriff der „Regulierungsbehörde“ siehe III.H.3. 259 Die RTR-GmbH ist nicht nur Geschäftsapparat der KommAustria und der TelekomControl-Kommission, sondern hat auch behördliche Regulierungsaufgaben wahrzunehmen.

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Energie-Control-GmbH). Die Regulierung liberalisierter Infrastrukturmärkte stellt eine spezifische Form der Wirtschaftsaufsicht dar, wie sie zuvor vom Staat nicht ausgeübt wurde, weil die betreffenden Infrastrukturleistungen ohnedies von öffentlichen Unternehmen mit Monopolstellung bzw weitgehenden Ausschließlichkeitsrechten erbracht wurden.260 Regulierungsbehörden sind, was ihre Aufgaben anlangt, für die österreichische Rechtsordnung grundsätzlich etwas Neues.261 Dennoch war auch im Zuge der Einrichtung von Regulierungsbehörden zumindest punktuell ein Übergang von staatlichen Organkompetenzen auf die neu gegründeten Gesellschaften zu beobachten,262 sodass insoweit von einer Ausgliederung von Staatsaufgaben gesprochen werden kann. Gleichwohl bleiben spezifische Fragen der Einrichtung und Tätigkeit unabhängiger Regulierungsbehörden im Folgenden ausgeklammert.263 Das Merkmal der ehemaligen Erfüllung der betreffenden Aufgaben innerhalb der Verwaltung unterscheidet somit Ausgliederungen von öffentlichen Unternehmen und sonstigen staatsnahen Rechtsträgern mit anderer „Entstehungsgeschichte“.264 Die im Zusammenhang mit Ausgliederungen maßgeblichen Fragen spielen freilich auch bei diesen Rechtsträgern eine bedeutende Rolle. Insbesondere ist die im Zentrum der staatsrechtlichen Diskussion stehende Frage der Verfassungsmäßigkeit rechtlich selbständiger Einrichtungen zur hoheitlichen Besorgung öffentlicher Aufgaben unabhängig davon zu beurteilen, ob es sich um neue Aufgaben handelt oder ob es um Agenden geht, die bisher von den Gebietskörperschaften besorgt wurden.265

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260 Siehe dazu etwa Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 44, die von einer neuen Form der Wirtschaftsbürokratie sprechen. Vgl ferner Holoubek in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1031 ff; Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 501. 261 So Holoubek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 56. 262 So wurde etwa mit dem Schienenverkehrsmarkt-RegulierungsG, BGBl I 1999/166, die Entscheidungsfunktion in Angelegenheiten der Sicherheitsbescheinigung vom BM auf die Schienen Control GmbH übertragen (vgl § 24b Abs 2 EisbG idF vor der Nov und § 61 Abs 2 EisbG idF Schienenverkehrsmarkt-RegulierungsG; RV 1835 BlgNR 20. GP 16. Vgl weiters Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a, der darauf hinweist, dass energiebehördliche Aufgaben des BMWA auf die Energie Control (GmbH) übertragen wurden; RV Zu 66 BlgNR 21. GP 46 (zum Energieliberalisierungsgesetz, BGBl I 2000/121). 263 Siehe dazu etwa Lehofer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 192 ff; Grabenwarter in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 218 ff. Zur Verfassungskonformität von Art 133 Z 4Regulierungsbehörden siehe II.A.2. 264 Vgl Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 11. 265 Vgl auch Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92c.

Naheverhältnis zur Gebietskörperschaft

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C. Naheverhältnis zur Gebietskörperschaft 1. Allgemeines Bei der Ausgliederung von Staatsaufgaben geht es in erster Linie um die Schaffung eines neuen organisatorischen Rahmens für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben,266 an deren qualitativ und quantitativ einwandfreier Besorgung der Staat aber weiterhin interessiert bleibt. Der Staat lässt nicht los, „er verlängert nur die Leine“.267 Ausgliederung bedeutet sohin nicht, dass sich der Staat zur Gänze der vormals durch eigene Organe besorgten Aufgabe entledigt. Im Interesse einer rationelleren Aufgabenwahrnehmung bedient sich die betreffende Gebietskörperschaft freilich nunmehr eines von ihr verschiedenen Rechtssubjekts, wodurch sich der rechtliche Rahmen bei der Aufgabenbesorgung signifikant verändert. Die prinzipielle Verantwortlichkeit für die Erfüllung der ausgegliederten Aufgabe bleibt beim Staat, dieser nimmt sie jedoch fortan nur mehr mediatisiert durch den ausgegliederten Rechtsträger wahr. Die Gebietskörperschaft zieht sich auf die Position eines Gesellschafters etwa im Falle einer Ausgliederung in der Rechtsform einer GmbH oder auf eine Aufsichtsposition in Fällen einer öffentlich-rechtlichen Ausgliederung zurück.268 Um die Aufgabenbesorgung nach ihren eigenen (politischen) Vorstellungen sicherzustellen, sichert sich die Gebietskörperschaft dabei regelmäßig entsprechende Steuerungsmöglichkeiten, um die mit der Ausgliederung einhergehende Beschränkung des Leitungs- und Verantwortungszusammenhangs zwischen den obersten Verwaltungsorganen und der Gestion des ausgegliederten Rechtsträgers zu relativieren. Der ausgegliederte Rechtsträger bleibt so unter dem durch finanzielle und/oder organisatorische Ingerenzmöglichkeiten gesicherten Einfluss des Staates. Diese finanzielle und/oder organisatorische Nahebeziehung zwischen dem Staat und der ausgegliederten Einrichtung, die zugleich ein Definitionsmerkmal von Ausgliederungen bildet, manifestiert sich beispielsweise in sondergesetzlich normierten Einwirkungsmöglichkeiten des Staates oder aber auch im – oft gesetzlich festgeschriebenen – Mehrheits- oder Alleineigentum der Gebietskörperschaft an einer ausgegliederten Gesellschaft. Hält eine Gebietskörperschaft sämtliche Aktien oder Geschäftsanteile spricht man von einer Eigengesellschaft (Einmanngesellschaft), bei der Beteiligung Privater269 von einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen.270 ____________________

266 Plastisch Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0345: „Der Staat bleibt Staat, er hängt sich in bestimmten Bereichen nur den Mantel des Privaten um.“ 267 So Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 20. 268 So Korinek, ÖZW 2000, 46. 269 Zu den vergaberechtlichen Konsequenzen einer Beteiligung Privater vgl EuGH 11.1.2005, Stadt Halle, Rs C-26/03 (noch nicht in Slg).

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Bei juristischen Personen öffentlichen Rechts kommt die beherrschende Stellung des Staates insbesondere in Form von Aufsichts- und Weisungsrechten sowie in der Möglichkeit zur Bestellung und Abberufung der Leitungsorgane zum Ausdruck. 2. Die Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger Im Falle einer Ausgliederung ist der Einzelne fortan nicht mehr unmittelbar mit dem Staat konfrontiert, sondern mit einem von diesem verschiedenen Rechtssubjekt, das jedoch auf Grund der beschriebenen Verflechtung mit der ausgliedernden Gebietskörperschaft grundsätzlich staatlicher Steuerung(smöglichkeit) unterliegt. Angesichts dessen stellt sich unweigerlich die Frage, ob durch die Ausgliederung eine Änderung der Grundrechtsbindung bei der Wahrnehmung der betreffenden Aufgaben bewirkt wird. Ist der mit ehedem staatlich besorgten Aufgaben betraute Rechtsträger bei seinen Aktivitäten genauso gebunden wie der Staat oder geht mit der Ausgliederung auch die Grundrechtsbindung verloren? Handelt der ausgegliederte Rechtsträger (bzw dessen Organe) unter Einsatz ihm übertragener Hoheitsgewalt ist seine Tätigkeit letztlich dem Staat zuzurechnen, sodass sich insoweit auch keine besonderen grundrechtlichen Probleme stellen. Das rechtsformgebundene behördliche Handeln des ausgegliederten Rechtsträgers ist unmittelbar an die Grundrechte gebunden und diese Grundrechtsbindung kann im Wege des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzsystems durchgesetzt werden.271 Gleiches gilt – folgt man Holoubek – auch für jene Fälle, in denen zwar nicht Hoheitsakte im technischen Sinn gesetzt werden, gleichwohl in öffentlich-rechtlicher Form Aufgaben wahrgenommen werden, die in einem spezifischen Zusammenhang zur Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt stehen oder „typisch staatliche Aufgabenwahrnehmung“ darstellen. Auch hier liegt unmittelbare Grundrechtsbindung vor.272 Die Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung stellt freilich eher den ____________________

270 Zur Terminologie Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 219 ff; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 22; Horner, Ausgliederung 85 f. Siehe ferner FN 1288. 271 Vgl etwa Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 254; Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 83. 272 So Holoubek, ÖZW 2000, 41, der als Beispiel die Veröffentlichung der marktbeherrschenden Telekommunikationsunternehmen im Amtsblatt zur Wiener Zeitung (gem § 33 Abs 3 TKG, BGBl I 1997/100) erwähnt (35). Auch Berka, Grundrechte Rz 194, nimmt bei Beliehenen und bei „ausgegliederten Verwaltungseinheiten der mittelbaren Staatsverwaltung“ (gemeint sind offenbar juristische Personen öffentlichen Rechts) zumindest soweit sie in hoheitlicher Form oder in Formen der schlichten Hoheitsverwaltung tätig werden, eine Grundrechtsbindung an.


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Ausnahme-, denn den Regelfall dar. Bei der Erörterung der Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger geht es daher vordringlich um die Frage, inwieweit auch das privatrechtliche Handeln ausgegliederter Rechtsträger an die Grundrechte gebunden ist. Die Grundrechtsbindung des „Fiskus“, dh des Staates als Träger von Privatrechten, findet ihre dogmatische Rechtfertigung in dem staatsgerichteten, nicht nach Wirkungsbereichen differenzierenden sachlichen Anwendungsbereich der Grundrechtsbestimmungen. Die Grundrechte binden daher die Privatwirtschaftsverwaltung grundsätzlich in gleicher Weise wie die Hoheitsverwaltung.273 Diese als Fiskalgeltung bezeichnete Beschränkung des privatrechtlich handelnden Staates durch die Grundrechte wird heute von der Lehre274 und der Judikatur275 weitgehend anerkannt, wobei die Umsetzung dieser Bindungswirkung im Allgemeinen privatrechtsspezifisch, dh über die im Privatrecht vorhandenen Schutzmechanismen vermittelt angesehen wird.276 Mit Blick auf die Teleologie der Grundrechte ist auch unmittelbar einsichtig, dass die bloße Form staatlichen Handelns nicht darüber entscheiden kann, ob der Staat an die Grundrechte gebunden ist oder nicht, besteht doch deren Sinn und Zweck darin, die Macht des Staates zu beschränken und insbesondere willkürliches Verwaltungshandeln zu verhindern. Formale Kriterien allein, wie der Einsatz privatrechtlicher Gestaltungsmittel, können daher nicht zum Ausschluss der Grundrechtsbindung führen. Anschaulich bringt dies die klassisch gewordene Formulierung Peter Saladins zum Ausdruck: „Der Staat bleibt Staat, auch wenn er sich privatrechtliche Kleider überzieht. Staatliches Handeln bleibt staatliches Handeln, auch wenn es auf den leisen Sohlen des privaten Vertragsrechts einherschreitet.“277 Im vorliegenden Zusammenhang erhebt sich freilich die Frage, ob die als Fiskalgeltung bezeichnete Grundrechtsbindung nur den Staat selbst in seiner Eigenschaft als Träger von Privatrechten (Art 17, 116 Abs 2 B-VG) erfasst, oder ob Fiskalgeltung auch dort vorliegen soll, wo der Staat mediatisiert in Gestalt ausgegliederter Rechtsträger tätig wird und es sich damit bei organisatorischer Betrachtung nicht mehr um Verwaltung im Sinne des B-VG handelt. Oder sind die ausgegliederten Rechtsträger in grundrecht____________________

273 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 651 f; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 158 mwN; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 189. 274 Für einen Überblick über das reiche Schrifttum siehe die Nachweise bei Holoubek, ÖZW 1993, 60. 275 Dazu Holoubek, ÖZW 1993, 60. 276 Vgl statt vieler Berka, Grundrechte Rz 213; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 146 ff; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 195 FN 11; Holoubek, ÖZW 1993, 60. 277 Saladin in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 72.

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licher Hinsicht so zu behandeln wie jeder andere Private auch, sodass es mit der allgemeinen (mittelbaren) Drittwirkung278 sein Bewenden hat?279 Lehre und Rechtsprechung nehmen zwar grundsätzlich an, dass auch das Handeln ausgegliederter Rechtsträger via Fiskalgeltung an die Grundrechte gebunden sein kann und insoweit ein „Durchgriff“ auf den Staat erfolgt. Die zu diesem Ergebnis führenden Begründungswege sind jedoch schon im Grundsätzlichen, dh was das Zurechnungskriterium anlangt, recht unterschiedlich.280 Auf der einen Seite wird argumentiert, dass im Hinblick auf die Grundrechtsbindung auf die „wahre“ Organisationszugehörigkeit abzustellen sei, um zu verhindern, dass sich der Staat durch Rechtsformgestaltung seinen grundrechtlichen Bindungen entwindet. Zum Kriterium der Zurechnung wird folglich die staatliche Eigentümerstruktur erkoren, was im Ergebnis dazu führt, dass ausgegliederte juristische Personen öffentlichen Rechts in der Regel und privatrechtliche Rechtsträger jedenfalls dann der grundrechtlichen Fiskalgeltung unterliegen, wenn es sich um Rechtsträger mit ausschließlich staatlicher Trägerstruktur handelt.281 Schwierigkeiten bereitet bei der Wahl dieser Begründungslinie vor allem die Zuordnung ausgegliederter Rechtsträger, die nicht bzw nicht mehr im alleinigen Eigentum des Staates stehen (gemischt-wirtschaftliche Unternehmen).282 Bezweifelt wird auch, ob ein organisatorisch dem Staat zurechenbarer Rechtsträger hinsichtlich sämtlicher Tätigkeiten, insbesondere auch hinsichtlich seiner erwerbswirtschaftlichen Gestion unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist. Derartige Probleme werden vermieden, wenn man – so wie Raschauer – nicht organisatorisch, sondern funktionell argumentiert. Raschauer verficht den Standpunkt, dass der die Bindung ausgegliederter Organisationsformen tragende Grund darin zu sehen sei, dass die Grundrechte „den Staat“ binden und insoweit nicht von der jeweils aktuellen Konfiguration der Staatsorganisation abhängig sind. Den Zurechnungsgrund bilde die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben (Bindung des Staates im funktionellen Sinn). Dementsprechend seien juristische Personen des öffentlichen Rechts als Teile des Staates im organisatorischen Sinn ganz allge____________________

278 Dazu etwa Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 741; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht III Rz 41.081 ff; ausführlich Berka, Grundrechte Rz 222 ff. Die Fülle der Literatur zur Drittwirkung der Grundrechte ist mittlerweile unüberschaubar. Für einen Überblick sei verwiesen auf Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 117 FN 305. 279 Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 34 f, lässt diese Frage offen. 280 Siehe dazu Holoubek, ÖZW 2000, 39 f. 281 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 39. 282 Vgl Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 192; Saladin in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 76 f.


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mein an den Gleichheitssatz gebunden. Auf der anderen Seite sollen ausschließlich erwerbswirtschaftlich tätige Unternehmen auch dann nicht an den Gleichheitssatz gebunden sein, wenn sie zur Gänze oder mehrheitlich im Eigentum von Gebietskörperschaften stehen.283 Diese funktionelle Sichtweise sieht sich freilich mit der Schwierigkeit konfrontiert, den Bestand staatlicher Aufgaben nach inhaltlichen Kriterien bestimmen zu müssen. Wieder anders ist die Begründungslinie der Rechtsprechung zur Fiskalgeltung der Grundrechte, wenngleich sich auch dort funktionelle Ansätze finden. Der OGH verweist dazu auf die hA, wonach sich der Staat, soweit er sich nicht der hoheitlichen Handlungsformen bedient, nicht der für den hoheitlich handelnden Staat charakteristischen Grundrechtsbindung „grundsätzlich“ entziehen kann.284 Diese Grundrechtsbindung besteht demnach jedenfalls dort, wo der Staat in Ausübung einer faktischen oder rechtlichen Monopolstellung handelt. Bei der Daseinsvorsorge285 zeige sich diese Verwaltungsmacht in der Form der Leistungsverweigerung. Deshalb müsse die Grundrechtsbindung durch privatrechtliche Schutzmechanismen erzwungen werden. Dazu gehören etwa der auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhende Kontrahierungszwang im Bereich der Leistungsverwaltung oder auch Schadenersatz- bzw Teilnahmeansprüche bei der öffentlichen Auftragsvergabe.286 Aus diesen Gründen wird in der Judikatur zwar an sich die Vertragsfreiheit im Schuldrecht betont, jedoch Kontrahierungszwang als Ausnahme vom Prinzip der Abschlussfreiheit einerseits in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen, andererseits aber auch dann angenommen, wenn die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität die „Fremdbestimmung“ anderer ermöglicht. Angesichts dieser Übermacht wurden dem Abschlusszwang Monopolisten, darunter auch die als Monopol betriebenen Unternehmen der öffentlichen Hand zur Daseinsvorsorge unterworfen, weil die Öffent____________________

283 So Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 657; Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 176. 284 OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k (Bundesbetreuung); Holoubek, ÖZW 1993, 59 mit zahlreichen Nachweisen. 285 Unter „Daseinsvorsorge“ versteht man herkömmlich die Bereitstellung von Einrichtungen und Leistungen, die zum Leben und Wirtschaften unter den Bedingungen der technisch-industriellen Zivilisation erforderlich sind. Hierzu gehören zB Verkehrseinrichtungen (Straßen, Eisenbahnen, Kraftfahr-, Luftverkehrs- und Schifffahrtslinien), Bildungsund Kultureinrichtungen (Universitäten, Schulen, Museen, Bibliotheken, Theater), Krankenanstalten, Ver- und Entsorgungsanlagen (Wasser- und Energieversorgung, Abwasserund Abfallbeseitigung) sowie Kommunikationseinrichtungen (Post, Rundfunk). Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 3, 187; Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 200 f. Der Begriff selbst wurde von Forsthoff eingeführt; vgl Forsthoff, Verwaltung 4 ff (insb 6). 286 Vgl auch Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 189 f mwN.

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lichkeit auf deren Leistungen angewiesen war.287 Die Unternehmen der öffentlichen Hand sind jedoch zum Vertragsabschluss auch verhalten, wenn sie einer Monopolstellung entbehren, dessen Verweigerung aber deren Pflicht zur Gleichbehandlung widerspräche. Der Vertragsabschluss darf daher jedenfalls nicht aus unsachlichen Gründen verweigert werden.288 Ein Kontrahierungszwang kann dabei nach Ansicht des OGH nicht nur Körperschaften öffentlichen Rechts,289 sondern auch juristische Personen des Privatrechts treffen, „weil es auf den Inhalt der privatwirtschaftlich zu besorgenden Agenden und nicht auf die öffentlich- oder privatrechtliche Verfassung ihres gerade aktuellen Trägers ankommt.“290 Ein Unternehmer, der bestimmte Leistungen öffentlich in Aussicht stellt, darf überdies einem Interessenten des angesprochenen Personenkreises ohne zumutbare Ausweichmöglichkeiten die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsabschluss nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund verweigern, wenn es sich um ____________________

287 Vgl etwa OGH 30.11.1993, 4 Ob 146/93, ecolex 1994, 405 (Linzer Straßenbahnen), wo der OGH allerdings nach dem Inhalt der unternehmerischen Tätigkeit differenziert. Ein Versorgungsunternehmen der öffentlichen Hand (hier: AG, deren Alleinaktionärin die Stadt Linz war), das den Straßenbahnverkehr einer Stadt als Monopolist besorgt, unterliegt dem Kontrahierungszwang und der Pflicht zur Gleichbehandlung nur im Kernbereich seiner Tätigkeit, nämlich dem Betrieb der Straßenbahn. Soweit dieses Unternehmen hingegen Werbeflächen vermietet, nimmt es am Geschäftsverkehr wie ein privates Unternehmen teil und ist daher auch nicht anders zu behandeln. Vgl auch OGH 30.5. 1994, 1 Ob 524/94, ecolex 1994/538 (Flugplatzhalter). Zu dieser Judikatur Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 177; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 121. Zum Kontrahierungszwang öffentlicher Unternehmen, die mit Versorgungsaufgaben betraut sind, vgl Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 196 f. 288 OGH 30.6.1998, 1 Ob 135/98d (Zustimmung der Straßenverwaltung); 26.1.1995, 6 Ob 514/95, JBl 1995, 582 (Subventionsvergabe durch Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft) und dazu Holoubek, ÖZW 2000, 39 f; OGH 18.12.1992, 6 Ob 563/92, SZ 65/166 = ÖZW 1993, 55 (Baukostenzuschüsse einer Gemeinde) und dazu Holoubek, ÖZW 1993, 59 ff mwN. Vgl auch Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 40. 289 Zur Bindung der als Körperschaften öffentlichen Rechts organisierten Ärztekammer an den Gleichheitsgrundsatz bei der Vergabe von Kassenarztstellen OGH 11.7.2001, 7 Ob 299/00x, JBl 2002, 36. 290 So OGH 30.6.1998, 1 Ob 135/98d (Zustimmung der Straßenverwaltung); siehe auch die in FN 287 zitierte Rechtsprechung. In den zitierten Fällen ging es konkret um die Besorgung von Straßenverwaltungsaufgaben bzw öffentlichen Verkehrsaufgaben. Auch in der Entscheidung vom 26.1.1995, 6 Ob 514/95, JBl 1995, 582 (FN 288) wird bei der Begründung der Grundrechtsbindung der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft hervorgehoben, dass diese „im Rahmen der Subventionsvergabe in staatliche Aufgaben eingebunden ist“. Auch der VfGH hat der Besorgung durch Gesetz übertragener öffentlicher Aufgaben (durch als Körperschaften öffentlichen Rechts organisierte Agrargemeinschaften) im Hinblick auf die Grundrechtsbindung besondere Bedeutung zugemessen (VfSlg 13.975/ 1994).


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einen „Normalbedarf“ oder „Notbedarf“ handelt. Der Konflikt zwischen dem Interesse des einen, nach seiner Disposition Verträge zu schließen, und dem Interesse des anderen, nicht diskriminierend ungleich behandelt zu werden, ist somit im Einklang mit den guten Sitten auszugleichen.291 Auch die Argumentation des OGH vermag nicht restlos zu überzeugen, zumal – worauf im Schrifttum bereits zu Recht hingewiesen wurde – die Frage der „faktischen Übermacht“ allein292 nicht ausschlaggebend dafür ist, Fiskalgeltung der Grundrechte anzunehmen.293 Denn die Situation, dass die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der Fremdbestimmung über andere gibt, ist nicht auf Beziehungen des Privaten zum Staat beschränkt, sondern taucht ebenso in den Beziehungen zwischen den Privaten untereinander auf und wird auch dort seit langem durch die Annahme eines Kontrahierungszwanges bewältigt.294 Dieses Kriterium taugt daher nicht als Unterscheidungsmerkmal im Hinblick auf die Frage Fiskalgeltung oder allgemeine Drittwirkung der Grundrechte. Der Weg zu einer sachgerechten Beantwortung der Frage der Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger führt vielmehr über eine Analyse der Unterschiede und der Gemeinsamkeiten von allgemeiner Drittwirkung und Fiskalgeltung der Grundrechte.295 Beiden Konstellationen ist gemein, dass die Umsetzung der grundrechtlichen Gewährleistungen grundsätzlich durch den Gesetzgeber zu erfolgen hat, der dabei eine Vielzahl von konfligierenden Interessen beachten muss.296 Dies bedeutet indes nicht, dass die grundrechtliche Bindung Privater bzw des privatrechtlich agierenden Staates nur zur Wirkung gebracht werden kann, wenn der Gesetzgeber hiefür jeweils einzelgrundrechtsspezifische gesetzliche Regelungen erlässt. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass die in ihrem Kern präkonstitutionelle Privatrechtsordnung die im Privatrecht auftretenden, letztlich auch grundrechtlich fundierten Interessenkollisionen mit den spezifischen privatrechtlichen Mitteln zu bewältigen vermag, ohne ____________________

291 Zusammenfassend und mit weiteren Nachweisen OGH 24.2.2003, 1 OB 272/02k (Bundesbetreuung). 292 Auch Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 191, macht die Grundrechtsbindung am Kriterium der Vormachtstellung fest, wenn er festhält: „Es gibt keinen wirklich tragfähigen Grund, der es rechtfertigen könnte, dass sich am Grundrechtsschutz des Einzelnen etwas ändern sollte, wenn der Staat eine Aufgabe der Privatwirtschaftsverwaltung ... auf einen Privaten überträgt und diesem gleichzeitig jene Vormachtstellung, die er selbst einzusetzen vermocht hätte, mit überbindet.“ 293 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 41. 294 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 151 mwN; Holoubek, ÖZW 2000, 39. 295 Ausführlich dazu Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 127 ff, 157 ff. 296 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 133, 159.

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dass der Gesetzgeber für jeden Einzelfall ausdifferenzierte grundrechtskonforme Lösungen festlegen müsste.297 Auf das Handeln der einzelnen Privaten wirken die Grundrechte sohin vor allem auf Grund der gebotenen verfassungskonformen Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe und so genannter Generalklauseln.298 Daraus ergibt sich im Verhältnis von Privaten untereinander eine mittelbare Drittwirkung von Grundrechten auf dem „Umweg“ über die Interpretation von allgemeinen Rechtsgrundsätzen und wertausfüllungsbedürftigen Generalklauseln des Privatrechts.299 Ein gleich gelagerter Funktionsmechanismus zeigt sich bei der Fiskalgeltung, zumal – wie Korinek/Holoubek eindrücklich formulieren – auch hier als „Transformation“ jene Schutznormen wirken, „die der Gesetzgeber ganz allgemein zur Bewältigung von unerwünschten Störungen einer auf dem Äquivalenzprinzip aufbauenden Rechtsgeschäftsordnung bzw zum Schutze geordneter Beziehungen der Privaten untereinander erlassen, und die die Judikatur an aktuelle Bedrohungssituationen angepasst hat, indem sie in grundrechtskonformer Interpretation die grundrechtlichen Schutzgewährleistungen gegenüber dem nicht hoheitlich handelnden Staat als einen jener Schutzzwecke herausgearbeitet hat, die insbesondere das Privatrecht in seinen Instrumenten zur Sicherung eines funktionsfähigen, das heißt auf Äquivalenzgedanken beruhenden, selbst- und nicht aus unsachlichen Gründen fremdbestimmten rechtsgeschäftlichen Verkehrs vorsieht.“300 Hier wie dort erfolgt die Realisierung der grundrechtlichen Gewährleistungen sohin mit den vom Zivilrecht für die Ausdifferenzierung von Machtungleichgewichten angebotenen Mitteln, wie etwa Kontrahierungszwang, wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbote, zwingende Grenzen der Rechtsgestaltungsfreiheit wie insbesondere die Sittenwidrigkeitsklausel des § 879 ABGB, Rechtsmissbrauchsverbote und schadenersatzrechtliche Instrumentarien.301 Im Drittwirkungsbereich beinhaltet die Grundrechtsbindung insbesondere auch die Verpflichtung zur Umsetzung der grundrechtlich verbürgten ____________________

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Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 136. Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 40. 299 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht III Rz 41.084. Die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung wurde aufbauend auf Dürig für Österreich insb von F. Bydlinski entwickelt. Vgl Bydlinski, ÖZÖR XII (1962/63) 423 ff; Bydlinski, RZ 1965, 67 ff. 300 Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 166; vgl auch Holoubek, ÖZW 1993, 60. 301 Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 203; Holoubek, ÖZW 1993, 60; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 166. Freilich können zur Effektuierung der allgemeinen zivilrechtlichen Schutznormen für die nicht hoheitliche Verwaltung in manchen Fällen spezifische gesetzliche Regelungen erforderlich sein (vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 162). 298


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Privatautonomie,302 dh der Gesetzgeber muss bei der Gewährleistung der einzelnen Grundrechte im Privatrecht die Schranke der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie beachten. Bei der Ermittlung der vom Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Rahmenordnung für die privatautonome Rechtsgestaltung der Privaten zu gewährleistenden Schutzwirkungen ist daher der Ausgleich der grundrechtlich garantierten Privatautonomie mit anderen, vielfach gegenläufigen Grundrechtspositionen zu suchen.303 Nichts anderes gilt für die Vollziehung (Gerichtsbarkeit), die die Grundrechte im Einzelfall durch verfassungskonforme Auslegung von „offenen“ Begriffen und Generalklauseln des Zivilrechts konkretisiert.304 Eine Beschränkung der grundrechtlich abgesicherten Privatautonomie zu Gunsten etwa des Sachlichkeitsgebotes des Gleichheitssatzes setzt folglich voraus, dass die Argumente, die für einen Schutz der Interessen des von einem unsachlichen Handeln des Privaten betroffenen Dritten sprechen, das Argument überwiegen, dass auf Grund seiner Privatautonomie dem Privaten auch die Freiheit zu unsachlichem und ungleichbehandelndem Vorgehen zukommt.305 An dieser Stelle zeigt sich auch der wesentliche Unterschied zwischen Fiskalgeltung und allgemeiner Drittwirkung. Während dem Privaten grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie zukommt, ist dem Staat, konkret der Verwaltung, denn nur diese kommt für nicht hoheitliches Staatshandeln in Frage, keine grundrechtlich geschützte Privatautonomie eingeräumt. Es gibt keine grundrechtlich geschützte Sphäre des Staates, in der ihm das Recht zur willkürlichen Selbstgestaltung zukäme.306 Zwar kommt den Gebietskörperschaften auf Grund von Art 17 und Art 116 Abs 2 B-VG Privatrechtsfähigkeit zu; diese ist jedoch auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beschränkt.307 Dies bringt auch der OGH in seiner Rechtsprechung zum Ausdruck, wenn er hervorhebt, dass der von der Verfassung eingeräumten weitgehenden Handlungsermächtigung für die privatrechtlich tätigen Gebietskörper____________________

302 Vgl Korinek, JBl 1982, 29: „Privatautonomie meint Zuerkennung von selbständiger rechtlicher Gestaltungsmacht an Rechtssubjekte. Dem Einzelnen wird von der Rechtsordnung die Möglichkeit zur Selbstbestimmung und zur eigenverantwortlichen Gestaltung seiner Lebensbereiche eingeräumt. Innerhalb des Bereichs der Privatautonomie verzichtet der Staat auf ein Eingreifen und überlässt die Entscheidungen den einzelnen, gleichberechtigten Rechtssubjekten.“ 303 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 133 f. 304 Allgemein Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 142 f. 305 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 40. 306 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 158, 160; Saladin in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 73. Die grundrechtlichen Abwehr- und Gewährleistungsfunktionen der verfassungsrechtlich verankerten Privatautonomie wirken somit nicht für die staatliche Verwaltung. 307 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 32 ff, 118 f. Siehe auch FN 71.

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schaften insoweit Grenzen gesetzt sind, als sie nur im öffentlichen Interesse handeln dürfen.308 Bei der Umsetzung der grundrechtlichen Bindungen der nicht hoheitlichen Verwaltung309 ist daher nicht gegen eine „staatliche“ Privatautonomie abzuwägen. Bestehende grundrechtliche Verpflichtungen schlagen unmittelbar auf den nicht hoheitlich handelnden Staat durch, ohne dass es eines Ausgleichs mit der grundrechtlich verankerten Privatautonomie bedürfte.310 Rechnet man nun einen Rechtsträger dem Staat zu und erachtet ihn daher kraft Fiskalgeltung an die Grundrechte gebunden, bedeutet das, dass die Abwägung mit einer grundrechtlich geschützten Privatautonomie entfällt.311 Von Fiskalgeltung der Grundrechte sollte daher nur gesprochen werden, wenn privatrechtliches Handeln des Staates bzw von dem Staat zurechenbaren Rechtsträgern vorliegt, denen selbst im Zusammenhang mit der konkret in Rede stehenden Tätigkeit keine grundrechtlich geschützte privatautonome Handlungsfreiheit zukommt.312 Damit wird aber deutlich, dass für ausgegliederte Rechtsträger nicht generell eine Fiskalgeltung der Grundrechte angenommen werden kann. Die pauschale Unterstellung einer Fiskalgeltung der Grundrechte verbietet sich jedenfalls hinsichtlich der als juristische Personen des Privatrechts eingerichteten Rechtsträger, denen grundsätzlich Handlungsfreiheit in der Form grundrechtlich gewährleisteter Privatautonomie zukommt.313 Die Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger des Privatrechts wird daher in ____________________

308 ZB OGH 18.12.1992, 6 Ob 563/92, SZ 65/166 = ÖZW 1993, 55 (Baukostenzuschüsse einer Gemeinde); OGH 26.1.1995, 6 Ob 514/95, JBl 1995, 582 (Subventionsvergabe durch Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft). 309 Auch die Fiskalgeltung wendet sich zunächst an den Gesetzgeber, der grundrechtlich verpflichtet wird, auf einfachgesetzlicher Ebene entsprechende Schutznormen zu gewährleisten. Für eine „direkte“ Wirkung der Grundrechte in den Verhältnissen zwischen dem Einzelnen und der nicht hoheitlichen Verwaltung in dem Sinn, dass sich ohne Hinzutreten einer die Rechtsfolge vermittelnden einfachgesetzlichen Norm etwa ein Leistungsanspruch direkt auf den Gleichheitsgrundsatz stützen ließe, ist auch im Bereich der Fiskalgeltung im Allgemeinen kein Raum. So Holoubek, ÖZW 1993, 60; vgl auch Korinek/ Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 165 f. 310 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 159 f; vgl auch Saladin in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 72 f. Dieser Zusammenhang ist gemeint, wenn dort von einer „unmittelbaren Fiskalgeltung“ die Rede ist. Andere Autoren sprechen demgegenüber von einer „mittelbaren Fiskalgeltung“, womit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Bindung an die Grundrechte durch die Gesetze vermittelt wird (so Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 652). 311 So Holoubek, ÖZW 2000, 40. 312 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 41, der ganz allgemein auf den Bestand von grundrechtlich geschützten Rechtspositionen des ausgegliederten Rechtsträgers abstellt. 313 So im Ergebnis auch Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 204 mwN; wohl auch Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 256.


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aller Regel über die allgemeine Drittwirkung realisiert; nur in Ausnahmefällen wird man von einer Fiskalgeltung der Grundrechte ausgehen können.314 Schwieriger zu beurteilen ist hingegen die Grundrechtsbindung juristischer Personen öffentlichen Rechts, zumal es hier auf die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall ankommt. Entscheidend ist, ob die betreffende juristische Person öffentlichen Rechts über eine grundrechtlich geschützte privatautonome Handlungsfreiheit verfügt.315 Zu denken ist hier an solche juristische Personen, die von ihrer Zielsetzung her auf Unabhängigkeit vom Staat sowie auch von anderen Privaten und damit auf Handlungsfreiheit ausgelegt sind, die also von ihrer Zielsetzung her insofern mit Privaten vergleichbar und daher auch in ihrer „privatautonomen“ Handlungsfreiheit zu schützen sind. Die Beurteilung hat an Hand inhaltlicher, auf Ziel und Zweck der Errichtung der juristischen Person und deren Aufgaben abstellender Kriterien zu erfolgen.316 Besitzt die juristische Person öffentlichen Rechts danach grundrechtlich geschützte privatautonome Handlungsfreiheit, dann scheidet insoweit eine „unmittelbare“ Grundrechtsbindung im Sinne einer Fiskalgeltung aus, zumal auf die privatautonome Gestaltungsfreiheit des ausgegliederten Rechtsträgers Rücksicht genommen werden muss. Damit wird aber auch die Frage virulent, ob und inwieweit dem ausgegliederten Rechtsträger grundrechtlich geschützte Positionen zukommen. Denn die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie ergibt sich aus einer systematischen Interpretation verschiedener Grundrechte, insbesondere (aber nicht nur) jener des Wirtschaftslebens (Erwerbsfreiheit, Eigentum, freier Liegenschaftserwerb, freie Berufswahl, Freizügigkeit des Vermögens), deren Schutzwirkungen nur vor dem Hintergrund einer vorausgesetzten und damit implizit mitumfassten Privatautonomie verständlich sind und somit auch im jeweils spezifischen Schutzbereich eine grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie mitnormieren.317 Sind einer juristischen Person öffentlichen Rechts derartige Grundrechts____________________

314 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 163. Vgl auch Holoubek, ÖZW 2000, 41, der eine Fiskalgeltung nur für bestimmte Aufgabenwahrnehmungen solcher ausgegliederter Rechtsträger in Betracht zieht; ihm folgend Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 43. 315 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 163 f; Holoubek, ÖZW 2000, 41. 316 So Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 163 f, die als Beispiele die Kammern und den ORF nennen. Vgl auch Holoubek, ÖZW 2000, 41. 317 So Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 134; vgl auch Korinek, JBl 1982, 29; Griller, ZfV 1983, 114 ff; Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 826 f; Ringhofer, 3. ÖJT II/3, 52; Schäffer, Verfassungsinterpretation 172 f.

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positionen und in diesem Rahmen eben privatautonome Handlungsfreiheit eingeräumt, bleibt es insoweit aber auch für sie – wie grundsätzlich bei juristischen Personen des Privatrechts – bei der allgemeinen Drittwirkung.318 So wird etwa bei den in Anstaltsform ausgegliederten Bundestheatern von einer durch die Kunstfreiheit des Art 17a StGG geschützten Grundrechtsposition und damit von einem dem staatlichen Zugriff entzogenen privatautonomen Bereich319 auszugehen sein.320 Im Bereich der Freiheitsrechte kommt eine Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts freilich nur in Betracht, wenn sich die betreffende Einrichtung in einer Lage befindet, die der eines privaten Grundrechtssubjekts vergleichbar ist.321 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass eine (unmittelbare) Fiskalgeltung der Grundrechte bei ausgegliederten Rechtsträgern nur dann angenommen werden kann, wenn diesen keine Privatautonomie zukommt. Soweit ihnen jedoch grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie eingeräumt ist, gilt hinsichtlich der Grundrechtsbindung allgemeine (mittelbare) Drittwirkung.322 Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die privatautonome Handlungsfreiheit des ausgegliederten Rechtsträgers im Rahmen der Abwägung mit entgegenstehenden grundrechtlichen Positionen weiter beschränkt werden kann als bei echten Privaten. Vielmehr wird sie umso weitergehenden Einschränkungsmöglichkeiten unterliegen, je größer die Nähe zum Staat ist und je unmittelbarer der staatliche Einfluss auf die Unternehmensgestion zum Tragen kommt.323 ____________________

318 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 164; vgl auch Holoubek, ÖZW 2000, 41. 319 Vgl allgemein auch Schäffer, Verfassungsinterpretation 173: „Der privatautonome Bereich ist … jener von der Verfassung offenbar traditionell vorausgesetzte, wenngleich variable Bereich, der eben infolge der Regelungsfreiheit als Delegation zur freien, grundsätzlich indeterminierten Wertsetzung zu deuten ist.“ 320 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 41; Korinek in Montoro Chiner/Schäffer (Hrsg), Musik und Recht 19 f. 321 Vgl Berka, Grundrechte Rz 173. 322 Wiederin weist etwa darauf hin, dass die ausgegliederte Post als juristische Person des Privatrechts durch Art 10 StGG nicht gebunden ist. Ebenso werden seiner Auffassung nach vom Staat beherrschte juristische Personen privaten Rechts wie die Telekom Austria AG und die Mobilkom Austria AG durch das Fernmeldegeheimnis (Art 10a StGG) nicht gebunden. Diese ablehnende Haltung dürfte sich allerdings nur gegen die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der genannten Rechtsträger richten. Eine unmittelbare Verpflichtung der genannten Einrichtungen zur Beachtung des Briefgeheimnisses bzw des Fernmeldegeheimnis kann danach wohl nur im Falle einfachgesetzlicher Überbindung angenommen werden. Vgl Wiederin, Art 10 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 39; Wiederin, Art 10a StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 22. 323 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 164.

Sondergesetzliche Grundlage

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D. Sondergesetzliche Grundlage Ein Charakteristikum von Ausgliederungen besteht darin, dass die Aufgabenübertragung und die Errichtung des in Hinkunft zuständigen Rechtsträgers durch ein Sondergesetz geregelt werden. Dieses Sondergesetz – man spricht plastisch vom „Ausgliederungsgesetz“ – bietet insbesondere auch die Möglichkeit zur Festschreibung von „Auflagen“ für die Tätigkeit des ausgegliederten Rechtsträgers, mit denen dem öffentlichen Interesse an der Leistungserbringung Rechnung getragen wird. Darüber hinaus kann durch die Gesetzesform sichergestellt werden, dass die Aufgabenübertragung an den ausgegliederten Rechtsträger nicht dem Vergaberecht unterliegt, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um (privat)wirtschaftliche Tätigkeiten handelt und hiefür im Gesetz ein Kostenersatz vorgesehen ist.324 Die generelle Ausnahme vom Vergaberecht greift freilich nur dann, wenn die Betrauung des ausgegliederten Rechtsträgers unmittelbar durch Gesetz erfolgt und kein Leistungsvertrag hinzutritt. Wird jedoch der Aufgabenbereich des ausgegliederten Rechtsträgers durch Normierung des Unternehmensgegenstandes gesetzlich festgelegt und sodann zwischen der Gebietskörperschaft und dem ausgegliederten Rechtsträger für die Erbringung der aufgabenzugehörigen Leistungen ein Leistungsvertrag abgeschlossen, in dem die näheren Bedingungen der Leistungserbringung und die Vergütung geregelt sind, so kann darin ein vergabepflichtiger öffentlicher Auftrag liegen.325 Die Gründe für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für die rechtstechnische Umsetzung eines Ausgliederungsvorhabens sind mannigfaltig und von den spezifischen Erfordernissen des ins Auge gefassten Ausgliederungsvorganges abhängig. Ein Gesetz ist jedenfalls dann erforderlich, wenn die auszugliedernde Aufgabe auf Grund bestehender gesetzlicher Vorschriften bislang vom Staat wahrgenommen wird,326 wenn der ____________________

324 Hoheitliche Tätigkeiten sind vom Vergaberecht ohnedies nicht erfasst. Vgl Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 170 ff; Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 40 ff; Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 280 ff; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 27; Aicher, 15. ÖJT I/2, 107 f. 325 Vgl Aicher, Tischvorlage zum Vortrag am 15. ÖJT; Aicher, 15. ÖJT I/2, 108 f. Praktisch bedeutsam ist auch jene Konstruktion, bei der im Gesetz lediglich die grundsätzliche Verpflichtung zur ausschließlichen Betrauung des ausgegliederten Rechtsträgers festgelegt wird, auf deren Grundlage dann die konkreten Aufträge mit Vertrag vergeben werden (zB Betrauung der BRZ GmbH mit Aufgaben der Datenverarbeitung). In diesen Fällen kommt freilich eine Ausnahme vom Vergaberecht auf Grund der Ausnahmebestimmung des Art 6 der Dienstleistungsrichtlinie (nunmehr Art 18 RL 2004/18/EG) in Betracht. Vgl Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 41 f; Potacs in Aicher/Holoubek/ Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 280 ff; Aicher, 15. ÖJT I/2, 109 f. 326 Das Erfordernis gesetzlicher Regelung ergibt sich in diesem Fall aus der Notwendigkeit der Änderung der bestehenden Rechtsgrundlagen der Aufgabenbesorgung.

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ausgegliederte Rechtsträger in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts errichtet werden soll327 oder wenn beabsichtigt ist, einem ausgegliederten Rechtsträger hoheitliche Aufgaben zu übertragen.328 Im Hinblick auf Art 18 B-VG fordern die Ausgliederungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes329 diesbezüglich zu Recht, dass die Übertragung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung ausdrücklich und präzise zu erfolgen hat und auch die Zuständigkeit zur Setzung hoheitlicher Maßnahmen genau zu regeln ist. Es sind sowohl das Aufgabengebiet, in dem der ausgegliederte Rechtsträger tätig zu werden hat, als auch die ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumente abschließend zu regeln.330 Aber auch dort, wo der ausgegliederte Rechtsträger ohne Hoheitsgewalt tätig wird, spielt das Legalitätsprinzip eine wichtige Rolle. Denn aus unterschiedlichen Gründen unterwirft der Gesetzgeber auch das privatwirtschaftliche Handeln ausgegliederter Einrichtungen mitunter weitreichenden inhaltlichen Bindungen. Dabei ist zu beachten, dass eine die Privatautonomie einschränkende Regelung (zB Kontrahierungszwang) uneingeschränkt den Anforderungen des Art 18 B-VG zu entsprechen hat und sohin ausreichend bestimmt sein muss.331 Der wesentliche Unterschied zur Hoheitsverwaltung besteht allerdings darin, dass das privatautonome Handeln des ausgegliederten Rechtsträgers an sich keiner gesetzlichen Determinierung bedarf.332 Der Gesetzgeber kann es sohin auch bei unbeschränktem privatautonomem Handeln belassen. Wird das private Handeln jedoch durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt, so sind diese an Art 18 B-VG zu messen.333 Einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf auch die Überleitung des bislang mit den ausgegliederten Aufgaben betrauten Personals bzw die ____________________

327 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 184; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 36; Horner, Ausgliederung 42. Die Gründung einer juristischen Person öffentlichen Rechts erfolgt entweder durch ein spezielles Gesetz oder – auf besonderer gesetzlicher Grundlage – durch einen speziellen Hoheitsakt. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 78; Pauger, ZfV 1986, 5. Siehe auch schon die Hinweise in FN 132. 328 Vgl etwa Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 54. 329 Diese „Richtlinien für die Ausgliederung staatlicher Aufgaben und die Gestaltung von Entwürfen zu Bundesgesetzen betreffend die Ausgliederung“ wurden 1992 vom BKAVD gemeinsam mit dem BMF erarbeitet. In rechtlicher Hinsicht sind sie als (rechtlich unverbindliche) Empfehlungen und insb als Leitschnur für die mit der Ausarbeitung einschlägiger Gesetzesentwürfe befassten Bediensteten zu qualifizieren. 330 Vgl Ausgliederungsrichtlinien Pkt II.1. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 4). 331 So Holoubek, ÖZW 2000, 38; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63 f; VfSlg 15.059/1997. 332 Vgl dazu auch Rill, Art 18 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 21 ff. 333 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 39; Potacs, ÖZW 1998, 119.


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Rechtsstellung der von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten, weil die Rechte und Pflichten von Beamten und Vertragsbediensteten in den Dienstrechtsgesetzen für den öffentlichen Dienst umfassend und detailliert geregelt sind und von diesen allgemeinen Regelungen abgewichen wird. Auch die Vorgänge der Zuweisung zur dauernden Dienstleistung für die ausgegliederte Einrichtung („Überlassung“) und der Übernahme der Dienstverhältnisse durch den ausgegliederten Rechtsträger bedürfen einer speziellen gesetzlichen Grundlage. Diese muss spezifisch auf die jeweilige Ausgliederung zugeschnitten werden, zumal es keine allgemein geltenden gesetzlichen „Übergangsregeln“ für einen Systemwechsel vom öffentlichen Dienst in das Arbeitsrecht der Privatwirtschaft gibt und allgemeine Regeln wohl auch nur schwer getroffen werden könnten.334 Bei den Bundesbediensteten treten dabei auch keine Kompetenzprobleme auf, weil der Bund sowohl zur Gesetzgebung und Vollziehung im Bereich des Arbeitsrechts (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) als auch zur Gesetzgebung und Vollziehung betreffend das Dienst- und Personalvertretungsrecht (Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG) berufen ist.335 Für die Landesgesetzgeber ergeben sich bei der Regelung des Übergangs vom öffentlichen Dienst in das allgemeine Arbeitsrecht hingegen erhebliche kompetenzrechtliche Schwierigkeiten. So kann beispielsweise eine Übernahme von Vertragsbediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände (Art 21 B-VG) in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger nur durch ein kombiniertes Vorgehen von Landes- und Bundesgesetzgeber erreicht werden. Dies ist nur ein Beispiel dafür, dass der Bund auf Grund seiner reichen Ausstattung mit Gesetzgebungskompetenzen mit dem verfassungsrechtlichen Erfordernis einer kompetenzrechtlichen Grundlage für das Ausgliederungsgesetz zumeist keine besonderen Schwierigkeiten hat, während die bundesstaatliche Kompetenzverteilung die Länder bei ihren Ausgliederungsvorhaben mitunter vor schwer lösbare Probleme stellt.336 So bedürfen die Länder etwa auch der Mithilfe des Bundesgesetzgebers, wenn der ausgegliederte Rechtsträger mit Kollektivvertragsfähigkeit ausgestattet werden soll, oder für die Regelung des Übergangs der betrieblichen Arbeitnehmervertretung, da es sich dabei um Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) handelt. Den Gemeinden sind mangels Gesetzgebungskompetenz die entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten überhaupt genommen.337 Ausgliederungsgesetze benötigt man darüber hinaus insbesondere, wenn man besondere Gemeinwohlauflagen oder Aufsichts- oder Kon____________________

334 335 336 337

Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 438, 453. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 453. Vgl Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35. Vgl Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 202.

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trollrechte begründen möchte, wenn eine Verpflichtung staatlicher Organe vorgesehen werden soll, dem ausgegliederten Rechtsträger Amtshilfe zu leisten (zB § 30 AMA-G)338 oder wenn man spezielle Ingerenzmöglichkeiten von Staatsorganen normieren will.339 Zu denken ist hier vor allem an jene Fälle, in denen über die Mittel des allgemeinen Gesellschaftsrechts hinaus durch Sonderbestimmungen staatliche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsbesorgung durch einen privaten Rechtsträger gesichert werden sollen.340 Dabei zeigt sich neuerlich die kompetenzrechtlich schwierige Situation bei Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden. Denn während der Bund seine ausgegliederten Rechtsträger einem Sondergesellschaftsrecht unterstellen kann, steht es den Ländern nicht oder – bei Annahme der Anwendbarkeit des Art 15 Abs 9 B-VG341 – zumindest nicht in gleicher Weise offen, vom Gesellschaftsrecht abweichende Regelungen zu treffen.342 Die hL geht allerdings zu Recht davon aus, dass das „wirtschaftliche Assoziationswesen“ überhaupt nicht als vom Begriff des „Zivilrechts“ iSd Art 15 Abs 9 B-VG erfasst anzusehen ist. Der Landesgesetzgeber muss daher bei Ausgliederungen auf Gesellschaften des Privatrechts mit den bundesgesetzlichen Regelungen und den dort vorgesehenen Gesellschaftsformen das Auslangen finden. Eine Modifikation des Gesellschaftsrechts durch den Landesgesetzgeber kommt nicht in Betracht.343 Würde daher etwa landesgesetzlich eine im allgemeinen Ge____________________

338 Die verfassungsunmittelbare Verpflichtung zur wechselseitigen Hilfeleistung (Amtshilfe; Art 22 B-VG) greift bei ausgegliederten Rechtsträgern nicht, weil Art 22 B-VG an einen organisatorischen Organbegriff anknüpft, der ausgegliederte Rechtssubjekte nicht erfasst. Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 71; Holoubek, ÖZW 2000, 41; siehe auch Duschanek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 253. 339 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 48; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 36. Für weitere Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung erforderlich ist, vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 64; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 185; Horner, Ausgliederung 43 f. 340 Vgl Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.4. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 10). Für eine Typologie sondergesetzlicher Instrumente der Ingerenz siehe Horner, Ausgliederung 134 ff. Derartige Sonderregeln werden im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes freilich nur solange gerechtfertigt sein, als das betreffende Unternehmen überwiegend in staatlicher Hand ist. Zur Gleichheitskonformität sondergesellschaftsrechtlicher Bestimmungen vgl auch Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 181. 341 In diesem Sinne Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 96 f; vgl auch Horner, Ausgliederung 48 f. 342 Zur kompetenzrechtlichen Situation bei der gesetzlichen Errichtung ausgegliederter Kapitalgesellschaften Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 65 f; Korinek, ÖZW 2000, 47 f; Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 101. 343 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 99 ff; Holoubek, ÖGZ 12/ 2000, 23; Hengstschläger, VVDStRl 54 (1995) 182 f; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 16 FN 26, 20; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 44 f, 55; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 185; Winner, ZfV 1998, 106; Novak in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 48.


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sellschaftsrecht nicht vorgesehene Einflussmöglichkeit auf eine vom Land ausgegliederte Kapitalgesellschaft festgelegt, so wäre diese landesrechtliche Bestimmung mangels sondergesellschaftsrechtlicher Kompetenz des Landesgesetzgebers verfassungswidrig. Die Länder sind somit auf Grund der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung nicht in der Lage, ihren Organen per Gesetz besondere Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsgebarung ausgegliederter Kapitalgesellschaften zu verschaffen.344 Sie müssen sich gegebenenfalls privatrechtlicher Umwege bedienen345 und durch Vertrag besondere Möglichkeiten der Einflussnahme auf die ausgegliederte Gesellschaft vorkehren (zB Zustimmungsvorbehalte des Landes zu bestimmten Aktivitäten).346 Den Gemeinden kommt auf Grund der fehlenden Gesetzgebungskompetenz von vornherein keine Befugnis zur Erlassung von Sondergesellschaftsrecht zu.347 Auch die Gemeinden können daher eine erwünschte Einflussnahme auf ausgegliederte Rechtsträger nur im Rahmen des allgemeinen Gesellschaftsrechts, zB durch eine angemessene Gestaltung der Satzung, sicherstellen.348 Die für Ausgliederungen charakteristische Gesamtrechtsnachfolge kann grundsätzlich ebenfalls nur vom Bundesgesetzgeber angeordnet werden, weil es sich dabei um eine Angelegenheit auf dem Gebiet des Zivilrechts handelt.349 Bei Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden finden sich daher stattdessen Übertragungsübereinkommen zwischen der Gebietskörperschaft und der ausgegliederten Kapitalgesellschaft, in denen nicht nur die betreffenden Einrichtungen der Gebietskörperschaft auf die Gesellschaft übertragen werden, sondern auch die Rechtsbeziehungen zwischen diesen beiden Rechtssubjekten eine nähere Regelung erfahren.350 Schließlich ist auch die Freistellung des Ausgliederungsvorganges ____________________

344

Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 65. Näher dazu Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21. 346 Vgl Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 41. 347 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 1 Rz 378 FN 60; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 245; Hengstschläger, VVDStRl 54 (1995) 182 FN 67; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 35; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 199 f; Horner, Ausgliederung 51. 348 Vgl Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 201. 349 Vgl §§ 1 ff BG über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der Wr Stadtwerke, BGBl I 1999/68; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 232. Zur Rechtsnachfolge siehe auch OGH 16.5.2002, 8 Ob A 185/01s, wo der OGH feststellt, dass die in § 1 Abs 1 Wr ZuweisungsG angeführten Gesellschaften nicht zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus Ereignissen legitimiert sind, die vor ihrer Ausgliederung aus der Gemeinde Wien lagen, weil das betreffende Gesetz keinen ex-lege-Übergang von Forderungen oder Schulden auf die genannten Gesellschaften vorsieht. 350 Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 226. So wurden beispielsweise bei der Ausgliederung der Oö Landeskrankenanstalten ein Einbringungsvertrag sowie eine Finanzierungsvereinbarung zwischen dem Land und der 345

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von (bundesgesetzlich geregelten) Abgaben bzw Gerichtsgebühren nur durch eine bundesgesetzliche Ausnahmeregelung zu bewirken. Eine Ausgliederung ohne besondere gesetzliche Grundlage ist nur denkbar, wenn nicht hoheitlich zu besorgende Aufgaben, die zuvor ohne besondere gesetzliche Regelung vom Staat selbst wahrgenommen wurden, auf eine bereits bestehende Rechtsperson übertragen werden oder zu diesem Zweck eine Kapitalgesellschaft oder ein Verein nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regeln gegründet wird.351 Die Gründung einer juristischen Person des Privatrechts, also etwa einer Kapitalgesellschaft, bedarf nach hA als privatautonome Rechtsgestaltung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung und unterliegt auch nicht dem strikten Kompetenzregime der Art 10 bis 15 B-VG.352 Der Gründungsvorgang kann nach den Regeln des allgemeinen Gesellschaftsrechts durchgeführt werden. Die Aufgabenübertragung erfolgt durch Satzung oder im Wege eines Vertrages.353 Die Fähigkeit der Gebietskörperschaften, Gesellschaften des Privatrechts zu gründen oder sich daran zu beteiligen, stützt sich auf die Art 17 und 116 Abs 2 B-VG, die Bund, Ländern und Gemeinden auch das Recht eröffnen, „im Bereich des privaten Vereins- und Gesellschaftsrechts tätig zu werden“ und sich dabei „im Grundsatz aller erdenklichen Assoziationsformen (zu) bedienen.“354 Um eine solche ausschließlich im Rahmen der Privatrechtsfähigkeit erfolgende Ausgliederung handelt es sich beispielsweise, wenn eine Gemeinde zur Förderung des Fremdenverkehrs ein zuvor von ihr selbst betriebenes Seilbahnunternehmen in Form einer GmbH gründet (Art 116 Abs 2 B-VG), an der sie die Mehrheit der Anteile behält oder sie eine bisher in „Eigenregie“ wahrgenommene Abfallbeseitigung einer von ihr gegründeten und weiterhin beherrschten Ge____________________

GESPAG abgeschlossen. Der Einbringungsvertrag regelt die Einbringung des gesamten Betriebes der Oö Landeskrankenanstalten mit allen Aktiva und Passiva und mit allen Rechten und Pflichten zum Einbringungsstichtag 31.12.2001 in die GESPAG. Ein wesentlicher Bestandteil der Finanzierungsvereinbarung ist die Verpflichtung des Landes OÖ gegenüber der GESPAG, für alle von der GESPAG im Rahmen des Einbringungsvermögens übernommenen sowie alle seit Eintragung der GESPAG im Firmenbuch und zukünftig eingegangenen Verbindlichkeiten als Ausfallsbürge gem § 1356 ABGB im Fall der Zahlungsunfähigkeit zu haften. Vgl dazu 1174/2001 BlgLT 25. GP, AB 1197/2001 BlgLT 25. GP. Die Beschlussfassung im Oö LT erfolgte am 8. November 2001 (siehe dazu den kurzschriftlichen Bericht über die 40. Sitzung des Oö LT, 25. GP 92 ff ). 351 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 48; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35. 352 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 185; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 55; Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 24; Horner, Ausgliederung 42 f. 353 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 20. 354 So Öhlinger, ZfV 1987, 12 unter Hinweis auf Binder/Fröhler, Haftung der Gemeinden 17. Es handelt sich sohin um einen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung.

Exkurs: Das verfassungsrechtliche Ingerenzprinzip

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sellschaft überträgt.355 Selbst in Fällen der Ausgliederung im Rahmen der Privatrechtsfähigkeit der Gebietskörperschaften bedarf es aber oftmals zumindest einer haushaltsrechtlichen Ermächtigung, um die mit der Ausgliederung einhergehende Vermögensübertragung zu legitimieren.356 Im Bereich des Bundes etwa ergibt sich das Erfordernis einer gesetzlichen Deckung für Ausgaben, einschließlich der Vermögensübertragungen (auch an ausgegliederte Rechtsträger), des Erwerbs von Beteiligungen und von Haftungsübernahmen des Bundes aus Art 51 iVm Art 42 Abs 5 B-VG sowie §§ 59, 63, 64 und 66 BHG.357 E. Exkurs: Das verfassungsrechtliche Ingerenzprinzip 1. Der hierarchische Aufbau der staatlichen Verwaltung Die Annahme einer verfassungsrechtlichen Verpflichtung zur gesetzlichen Normierung von Ingerenzmöglichkeiten des Staates nimmt ihren Ausgang bei der Frage, ob und inwiefern Ausgliederungen mit dem in der Bundesverfassung vorgezeichneten hierarchischen Aufbau der staatlichen Verwaltung zu vereinbaren sind. Dieses Gebot einer grundsätzlich hierarchisch organisierten Verwaltung ergibt sich schon aus dem demokratischen Grundprinzip der Bundesverfassung (Art 1 B-VG). Demokratie – im verfassungsrechtlichen Sinn verstanden als das Prinzip eines staatsorganisatorischen Legitimationszusammenhanges – fordert, dass alles Staatliche im organisatorischen und im funktionellen Sinn, also jedes Staatsorgan und jeder Staatsakt, direkt oder indirekt auf den Volkswillen zurückführbar sein muss. Jedes Staatsorgan muss daher entweder unmittelbar durch das Volk ____________________

355 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 908; Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 36; Horner, Ausgliederung 23; zur Ausgliederung von Gemeindebetrieben Wimmer, ÖGZ 9/1993, 3 ff. 356 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 48; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35; Horner, Ausgliederung 43. 357 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 64 FN 260; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 185; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 183 f; Rill in Potacs/ Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 24; zu §§ 59, 66 BHG Korinek/ Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 218 ff, 223 ff. Auch die Ausgliederungsrichtlinien des BKA weisen ausdrücklich darauf hin, dass im Zusammenhang mit Ausgliederungen eine bundesgesetzliche Regelung jedenfalls dann erforderlich ist, wenn die in § 59 Abs 3 BHG angegebenen Grenzen überschritten werden. Außerdem wird daran erinnert, dass der einfache Gesetzgeber nach Art 51 Abs 6 B-VG die für die Haushaltsführung maßgebenden Ordnungsbestimmungen nach „einheitlichen Grundsätzen“ aufzustellen hat. Hieraus ergebe sich, dass vom BHG abweichende Vorschriften über die Haushaltsführung in anderen Bundesgesetzen (sc den Ausgliederungsgesetzen) nur vorgesehen werden dürfen, wenn sie mit den aus dem BHG abzuleitenden Grundsätzen im Einklang stehen. Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 1, 3; ferner Kotzaurek, Einflussmöglichkeiten 38; Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 22; Holoubek, ÖZW 2000, 42 FN 85.

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bestellt werden (Wahl) oder von einem Organ bestellt werden, dass seinerseits durch das Volk bestellt wurde. Die funktionelle Komponente zeigt sich darin, dass das Handeln der Vollziehung auf Gesetzen basiert, die ihrerseits von einer gesetzgebenden Körperschaft beschlossen wurden, die dazu vom Volk gewählt wurde.358 Dieses staatsorganisatorische Demokratiekonzept des B-VG beruht auf verschiedenen, mit einander in Beziehung stehenden Elementen, durch die die Parlamentsabhängigkeit staatlicher Organe gesichert werden soll. Für den inhaltlichen Aspekt der Schaffung eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Gesetzgebung und Vollziehung ist – wie Rill/Schäffer hervorheben – die „Herrschaft des Gesetzes“ (Legalitätsprinzip) entscheidend. Das Gesetz bildet nicht nur eine Schranke („Vorrang des Gesetzes“), sondern vielmehr die Grundlage für das Handeln der Vollziehungsorgane. Das Gesetz muss daher die Tätigkeit der Vollziehung in allen wesentlichen Beziehungen regeln („Vorbehalt des Gesetzes“).359 Die Staatswillensbildung obliegt somit primär den allgemeinen Vertretungsorganen und nicht der Verwaltung. Zur Sicherung der Abhängigkeit der Verwaltung von der Gesetzgebung sieht das B-VG verschiedene Formen der Organkontrolle (Kontrolle der Ausübung der Organfunktionen) vor. Von Bedeutung sind hier insbesondere die parlamentarischen Kontrollrechte, mögen sie nun durch das Parlament selbst wahrgenommen werden (für den Bundesbereich vor allem Art 52 B-VG) oder besonderen Kontrolleinrichtungen (RH, VA) übertragen sein.360 Ergänzt wird dieses Instrumentarium zur Gewährleistung der Verantwortlichkeit der Verwaltung gegenüber den allgemeinen Vertretungskörpern durch die Möglichkeit des jeweiligen Parlaments zur Erhebung einer staatsrechtlichen Anklage, mit der „die verfassungsmäßige Verantwortlichkeit der obersten Bundes- und Landesorgane für die durch ihre Amtstätigkeit erfolgten schuldhaften Rechtsverletzungen geltend gemacht wird“ (Art 76, 142 B-VG). Oberste Organe der Verwaltung unterliegen sohin der politischen und der staatsrechtlichen Verantwortlichkeit.361 Da die parlamentarische Verantwortlichkeit an die obersten Verwaltungsorgane anknüpft (Art 19, 69, 101 B-VG), ist sicherzustellen, dass ____________________

358 So Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 353; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 7 f; Oberndorfer, Art 1 B-VG, in Korinek/ Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 22. 359 Vgl statt vieler Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 21. 360 Vgl Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 20. 361 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.060.


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diese obersten Verwaltungsorgane das Handeln der nachgeordneten Behörden und Ämtern so effektiv zu steuern vermögen, dass sie dieses Handeln auch tatsächlich gegenüber dem jeweiligen Parlament verantworten können.362 Mit der parlamentarischen Verantwortlichkeit der obersten Organe müssen daher eine Leitungsbefugnis dieser Organe und eine grundsätzliche Weisungsgebundenheit der den obersten Organen untergeordneten Verwaltungsorgane einhergehen. Denn das betreffende oberste Organ kann die Verantwortung für die Verwaltungsführung in dem ihm zugewiesenen Bereich (zB Art 77 B-VG) gegenüber dem zuständigen allgemeinen Vertretungskörper nur übernehmen, wenn es in der Lage ist, die Führung der einzelnen Geschäfte zu ordnen und das Verhalten der ihm unmittelbar oder mittelbar unterstellten Organwalter zu bestimmen.363 Zur Gewährleistung der geforderten Steuerungsmöglichkeit wird vom B-VG die den obersten Organen unterstellte Verwaltung hierarchisch organisiert und durch den Leitungszusammenhang charakterisiert.364 Wie aus Art 20 Abs 1 B-VG hervorgeht, werden die Geschäfte der Verwaltung durch Organe des Bundes und der Länder unter der Leitung der obersten Organe durch nachgeordnete Organe geführt, die an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe gebunden und diesen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich sind.365 Damit wird den obersten Organen die allgemeine Leitungsgewalt übertragen und als deren zentrales Mittel die ausdrücklich genannte Weisungsbefugnis und die damit korrespondierende Gehorsamspflicht festgelegt.366 Nach dem Organisationskonzept des B-VG steht die Vollziehung sohin unter der Leitung der parlamentsabhängigen obersten Organe der Vollziehung.367 Dementsprechend betont die Rechtsprechung des VfGH, dass die Übertragung von Hoheitsgewalt an selbständige juristische Personen nur so weit erfolgen darf, als das Organisationskonzept der Bundesverfassung nicht umgangen wird, das grundsätzlich eine Unterstellung der hoheitlich zu besorgenden Verwaltungstätigkeiten unter die obersten Organe iSd Art 19 Abs 1 B-VG verlangt, die ihrerseits ____________________

362 So Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 354; vgl auch Raschauer, Art 19 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 54; VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht). 363 Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 16. 364 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 354. Leitungsbefugnis umfasst – worauf vor allem Raschauer hingewiesen hat – nicht nur Weisungsbefugnis, sondern auch Personal-, Organisations- und Finanzhoheit. Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 21 ff; Raschauer, ecolex 1994, 434. 365 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.010. 366 Näher dazu Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 16 ff. 367 Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 54.

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der parlamentarischen Kontrolle unterliegen und insbesondere den parlamentarischen Organen gegenüber verantwortlich sind.368 2. Konsequenzen für Ausgliederungen Auch für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung geht die Bundesverfassung grundsätzlich von einer Unterstellung aller Verwaltungsorgane unter die Leitungsbefugnis eines dem Parlament verantwortlichen obersten Organs aus.369 Werden jedoch Aufgaben der Bundes- oder Landesverwaltung einem ausgegliederten Rechtsträger übertragen, so ist die Tätigkeit dieses Rechtsträgers, soweit es sich nicht um die Ermächtigung zur Ausübung von Hoheitsgewalt handelt, nicht (mehr) als Verwaltung iSd Art 20 Abs 1 B-VG anzusehen. Da der ausgegliederte Rechtsträger und seine Organe keine Geschäfte der Verwaltung besorgen, dh kein „Führen der Verwaltung“ (Art 20 Abs 1 B-VG) vorliegt, besteht auch keine Weisungsbindung gegenüber den obersten Organen der Verwaltung.370 Der verfassungsrechtliche Weisungsvorbehalt für die Verwaltung kommt sohin für solche Formen der Besorgung öffentlicher Aufgaben nicht zur Anwendung.371 Diese mit der Ausgliederung verbundene Verdünnung des Leitungszusammenhangs zwischen den obersten staatlichen Organen und der Gestion des ausgegliederten Rechtsträgers bewirkt auch eine Lockerung des parlamentarischen Verantwortungszusammenhangs. Denn die Verantwortlichkeit des obersten Verwaltungsorgans gegenüber dem Parlament reicht nur soweit, als seine Leitungsbefugnis geht und die Aufgabenbesorgung durch die ausgegliederte Einrichtung seiner Ingerenz unterliegt.372 Die Ausübung parlamentarischer Kontrollrechte zur Effektuierung des demokratischen Verantwortungszusammenhanges kann sich daher etwa bei ausgegliederten Kapitalgesellschaften nur darauf beziehen, ob das zur Verwaltung der Anteilsrechte zuständige staatliche Organ von den (gesellschafts-)rechtlichen Möglichkeiten entsprechend Gebrauch gemacht hat.373 ____________________

368 VfSlg 17.101/2004 (UG 2002) unter Hinweis auf VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht) betr juristische Personen öffentlichen Rechts. 369 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 59. 370 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 21. 371 So Funk, ÖZW 1984, 73; ferner Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67. Vgl auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 100; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 35. 372 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 47; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 32. 373 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 409; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 23; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 68 FN 287.


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Da die Leitungsbefugnis des obersten Verwaltungsorgans auf die Wahrnehmung dieser Gesellschafterrechte reduziert ist, ist es auch nur insoweit parlamentarisch verantwortlich. Nur insofern kann interpelliert werden und nur insofern besteht die Möglichkeit zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses oder zur Erhebung einer Ministeranklage.374 In der Lehre wird indes postuliert, dass auch dort, wo als Folge von Ausgliederungen Weisungszusammenhänge durchschnitten werden, den obersten Organen ausreichende rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der ausgegliederten Rechtsträger gesichert bleiben müssen (sog Ingerenzprinzip).375 Nach dieser – für Österreich376 soweit ersichtlich von Wenger begründeten und von Aicher weitergeführten – Auffassung, die zunehmend an Boden zu gewinnen scheint, soll bei der Ausgliederung von nichthoheitlichen staatlichen Aufgaben zur Besorgung durch nichtstaatliche Rechtsträger eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Normierung von Ingerenzbeziehungen bestehen.377 Ergibt sich auf Grund der finanziellen oder organisatorischen Verflechtung zwischen der Gebietskörperschaft und dem ausgegliederten Rechtsträger, dass der Staat weiterhin für die Aufgabenerfüllung durch den ausgegliederten Rechtsträger mitverantwortlich bleibt und die betreffende Aufgabe als öffentliche Aufgabe ansieht, so müsse die Gebietskörperschaft ihren Einfluss durch Weisungs-, Überwachungs- und Mitspracherechte sicherstellen.378 Diese Verpflichtung könne grundsätzlich auch mit dem Instrumentarium des Gesellschaftsrechts erfüllt werden.379 In der Praxis finden sich tatsächlich zumeist be____________________

374 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 47; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 32 f. 375 Vgl Funk, ÖZW 1984, 73. 376 Die These von der Einwirkungspflicht des Staates auf seine Trabanten wurde vor allem in Deutschland entwickelt. Vgl schon Püttner, DVBl 1975, 353 ff (mwH vor allem in FN 27). In der österreichischen Literatur siehe dazu etwa Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 204 f mwN; Aicher, 15. ÖJT I/2, 90 ff mwN; Funk, ÖZW 1984, 73 (und dort insb FN 57). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die jüngere Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts zum Erfordernis demokratischer Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt (zB BVerfGE 83, 60 ff; 93, 37 ff; 107, 59 ff ). 377 Vgl Wenger, Unternehmung 588 ff, 594 ff; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 232 ff; Korinek, ÖZW 2000, 52; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 43 f; Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 96; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 71 f; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 199; Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 378; Holoubek, ÖZW 2000, 43; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24; Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 103. Skeptisch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 100. 378 In diesem Sinne Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 69 f mwN; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 188. Vgl auch Horner, Ausgliederung 40. 379 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 52; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 70 FN 293.

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sondere einflusssichernde Instrumente, wie zB die Möglichkeit zur Bestellung und Abberufung von Organen der Unternehmensleitung, spezifische Mittel der Rechtsaufsicht (Informationsrechte, Einspruchsrechte, Rechte im Aufsichtsrat) sowie Weisungsrechte.380 Bei Ausgliederungen in der Rechtsform einer GmbH wird teilweise auch die Pflicht zur Schaffung eines Aufsichtsrates vorgesehen.381 Dies lässt zumindest darauf schließen, dass die öffentliche Hand mit den Einflussmöglichkeiten, die ihr das allgemeine Gesellschaftsrecht in ihrer Stellung als Gesellschafterin einräumt, nicht das Auslangen findet.382 Zur Begründung dieser Auffassung wird etwa vorgebracht, dass eine vollständige Entlassung der mit der „Wahrnehmung von Staatsaufgaben“ betrauten Funktionsträger aus dem rechtlichen Einflussbereich der obersten Organe des Bundes und der Länder mit der diesen Organen verfassungsrechtlich zugedachten Leitungsgewalt nicht vereinbar wäre.383 Dagegen ist allerdings einzuwenden, dass sich die verfassungsrechtlich angeordnete Leitungsgewalt nicht auf die Besorgung öffentlicher Aufgaben schlechthin,384 sondern nur auf die Verwaltung im Sinne des B-VG bezieht und folglich für die Besorgung nichthoheitlicher Angelegenheiten durch Organe von Nicht-Gebietskörperschaften prinzipiell nicht relevant ist.385 Wo keine Verwaltung mehr vorliegt, hat das durch Leitungs- und Verantwortungszusammenhänge geprägte verfassungsrechtliche Organisationsmodell keinen Anwendungsbereich. Die Aussage, wonach die staatliche Verwaltung von Verfassungs wegen nicht unbegrenzt durch private Gesellschaften geführt werden könne, ist somit richtigerweise nur auf den Bereich der Hoheitsverwaltung zu beziehen, weil das privatrechtliche Handeln privater Gesellschaften grundsätzlich ohnedies keine Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn darstellt.386 ____________________

380 Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 43 ff; vgl auch Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 410. 381 Bei AG erübrigt sich dies, weil gem §§ 86 ff AktG ohnehin die Pflicht zur Schaffung eines Aufsichtsrates besteht. Allerdings wird vielfach die Zusammensetzung des Aufsichtsrates besonders geregelt. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 44 FN 158, 159. 382 Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 238. 383 So Funk, ÖZW 1984, 73. 384 Vgl demgegenüber Raschauer, Verwaltungsrecht 1 Rz 377. 385 In verschiedenen Konstellationen, wie zB bei der Organleihe, geht die Lehre freilich von einer Beibehaltung des Zurechnungszusammenhangs zum Staat aus. Siehe dazu II.A. 3.b). 386 Wenn daher Raschauer (Verwaltungsrecht 1 Rz 377; ähnlich Raschauer, ecolex 1994, 436) plakativ festhält, dass die Verfassung die staatliche Verwaltung nicht als eine Summe von Kapitalgesellschaften konzipiert, ist dies ebenso zutreffend wie irreführend. Natürlich ist die staatliche Verwaltung (im organisatorischen Sinn) nicht als Konglomerat von Kapitalgesellschaften zu organisieren. Ungeachtet dessen können privatwirtschaftli-


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Zwar wird es sich regelmäßig als Gebot politischer Vernunft erweisen, die durch Ausgliederungen entstehenden Steuerungsdefizite des Staates durch funktionale Äquivalente, wie insbesondere sondergesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten, wieder auszugleichen. Ein aus dem Organisationskonzept des Bundesverfassungsrechts abzuleitendes generelles Gebot zur Sicherstellung staatlicher Steuerungsmöglichkeiten besteht mE jedoch nicht, zumal die Übertragung einer privatwirtschaftlich besorgten Aufgabe auf einen ausgegliederten Rechtsträger regelmäßig dazu führt, dass eben keine „Verwaltung“ im Sinne des B-VG mehr vorliegt.387 Auch aus der insbesondere am Effizienzprinzip orientierten nachfolgenden Kontrolle der Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger durch den RH lässt sich keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Schaffung besonderer Ingerenzbefugnisse der ausgliedernden Gebietskörperschaft ableiten.388 Es scheint zwar unstrittig, dass aus den einschlägigen Verfassungsregeln eine an den Kontrollmaßstäben der Gebarungskontrolle orientierte Handlungsanordnung auch für die Organe des kontrollunterworfenen ausgegliederten Rechtsträgers folgt.389 Daraus resultiert jedoch kein verfassungsrechtliches Gebot der Normierung besonderer staatlicher Ingerenzbefugnisse. Vielmehr stellt die Existenz gewisser Einflussmöglichkeiten des Staates nach dem sechsten Hauptstücks des B-VG prinzipiell eine wesentliche Voraussetzung für die Zuständigkeit des RH zur Überprüfung der Gebarung ausgegliederter Rechtsträger und damit für deren Bindung an die verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit dar. Denn diese Bindung ergibt sich erst aus der (Vor-)Wirkung des Art 126b Abs 1 oder 2 iVm Abs 5 B-VG390 ____________________

che Tätigkeiten, die ehedem im Rahmen der staatlichen Verwaltungsorganisation besorgt wurden, grundsätzlich privaten Gesellschaften übertragen werden. Dies hat freilich zur Folge, dass es sich fortan bei diesen Tätigkeiten nicht mehr um Verwaltung (im funktionellen Sinn) handelt. 387 Vgl auch Schneider, RdM 2003, 133, der jedoch hervorhebt, dass die Leitungsbefugnis der obersten Organe gesichert sein müsse, wenn der ausgegliederte Rechtsträger den Betrieb von Krankenanstalten ähnlich der Auftragsverwaltung iSd Art 104 Abs 2 B-VG für das Land wahrnimmt, also als funktionelles Organ des Landes tätig wird. Vgl zur KABEG Mayer in Rebhahn (Hrsg), Landesrecht 232 f; demgegenüber VwGH 28.2.1996, 95/12/0188 (keine Organleihe bei der KABEG); Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 22. 388 In diese Richtung scheinen die Überlegungen bei Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 103 zu gehen. Vgl auch Wenger, Unternehmung 595. 389 Dazu Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 31; Schwab in Korinek (Hrsg), Kontrolle wirtschaftlicher Unternehmungen 300; Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 41, 51. Zur Bindung (der Organe) ausgegliederter Rechtsträger an die verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit vgl auch VfSlg 14.474/1996 (Austro Control-GebührenV); VfSlg 16.641/2002 (Kostenbeiträge an FMA). 390 Siehe dazu die in FN 389 zitierte Rechtsprechung des VfGH.

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bzw der entsprechenden Verfassungsbestimmungen über die Rechnungshofkontrolle im Bereich der Länder und Gemeinden. Die Rechnungshofkontrolle von Stiftungen, Fonds und Anstalten kommt nur in Betracht, wenn die jeweilige Rechtsperson ein spezielles Naheverhältnis zu einer Gebietskörperschaft hat, das sich in deren organisatorischer Verknüpfung mit dieser Gebietskörperschaft äußert (Art 126b Abs 1, 127 Abs 1, 127a Abs 1 B-VG). Dieser organisatorische Einfluss kann ein unmittelbarer (1. Tatbestand = Verwaltung der betreffenden juristischen Person durch Organe der Gebietskörperschaft selbst) oder ein mittelbarer (2. Tatbestand = Bestellung des verwaltenden Organs dieser juristischen Person durch die Gebietskörperschaft) sein.391 „Verwalten“ iSd Art 126b Abs 1, 127 Abs 1 und 127a Abs 1 B-VG bedeutet, dass den genannten Organen ein maßgebender Einfluss auf die Geschäftsführung der Stiftung, des Fonds oder der Anstalt zukommen muss.392 Eine Rechnungshofkontrolle ist nach diesen Bestimmungen daher im Ergebnis nur möglich, wenn den Gebietskörperschaften direkt oder indirekt ein entscheidender Einfluss auf die Geschäftsführung der betreffenden juristischen Person zusteht. Aber auch die praktisch noch wesentlich bedeutsamere Zuständigkeit des RH zur Prüfung der Gebarung von Unternehmungen setzt entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten des Staates voraus. Denn nach den die Unternehmenskontrolle für Bund, Länder und Großgemeinden (Gemeinden mit mindesten 20.000 Einwohnern) einheitlich regelnden Art 126b Abs 2, 127 Abs 3 und 127a Abs 3 B-VG unterliegen der Prüfungskompetenz des RH nur Unternehmungen, auf deren Gestion der Staat entweder auf Grund einer Beteilung von mindestens 50% oder infolge finanzieller, wirtschaftlicher oder organisatorischer Beherrschung einen wesentlichen Einfluss ausüben kann.393 Nach der Rechtsprechung des VfGH erfasst der verfassungsrechtliche Begriff der „Beherrschung“ dabei nicht einen nur faktischen Zustand, sondern umschreibt die rechtliche Möglichkeit der Einflussnahme auf die Unternehmung. Dies folgt nach Auffassung des Gerichtshofs schon daraus, dass im Zweifel nicht anzunehmen ist, der Verfassungsgesetzgeber habe zu einer Formulierung gegriffen, welche die Kompetenz des RH in einer so unbestimmten und fließenden Weise abgegrenzt, wie dies bei Annahme rein faktischer Beherrschungszustände, ____________________

391 Vgl Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 4 ff mwH. 392 Vgl Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 104 f FN 31; Hengstschläger, Rechnungshof 193. 393 Zur Unternehmenskontrolle Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 7 ff. Dem Tatbestand des „Betreibens“ eines Unternehmens kommt prinzipiell keine eigenständige normative Bedeutung mehr zu (Rz 11 f ).


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die möglicherweise einem häufigen Wandel unterworfen sind, der Fall wäre.394 Bei der Beurteilung der in der Verfassung genannten sonstigen Formen der Einflussnahme auf ihre Eignung als Maßnahmen der Beherrschung stellt der VfGH darauf ab, ob sie – ebenso wie (in der Regel) die Mindestbeteiligung von 50% – den Effekt der Abblockung einer Majorisierung durch andere herbeizuführen geeignet sind und einen wesentlichen Einfluss auf die Unternehmenspolitik sichern. Diese Auffassung ist stimmig, macht doch die Kontrolle eines Unternehmens von vornherein nur Sinn, wenn die politisch Verantwortlichen auf allfällige Beanstandungen entsprechend reagieren können. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn ihnen die vorhandenen Ingerenzmöglichkeiten einen wesentlichen Einfluss auf die Unternehmensführung sichern.395 Da das Vorliegen maßgebender staatlicher Einflussmöglichkeiten somit grundsätzlich eine Bedingung der Rechnungshofkontrolle ausgegliederter Rechtsträger darstellt, bildet deren Kontrollunterworfenheit kein taugliches Argument für eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Normierung staatlicher Ingerenzbefugnisse. Entsprechende staatliche Ingerenzbefugnisse sind eine verfassungsmäßige Voraussetzung und nicht eine verfassungsrechtlich gebotene Folge der Zuständigkeit des RH zur Überprüfung ausgegliederter Einrichtungen. Freilich ist damit über die These von der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Sicherstellung von Ingerenzbeziehungen noch nicht der Stab gebrochen. Denn vor allem auf Grund des dem Gleichheitssatz innewohnenden Sachlichkeitsgebots und der Bindung der Organe der ausgliedernden Gebietskörperschaft an das verfassungsrechtliche Effizienzgebot 396 wird in vielen Fällen tatsächlich eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der ausgliedernden Gebietskörperschaft bestehen, entsprechende Einflussmöglichkeiten des Staates auf den ausgegliederten Rechtsträger sicherzustellen, insbesondere wenn dieser mit öffentlichen Mitteln finanziert wird.397 So wäre es etwa kaum mit den genannten Grundrechten vereinbar, würde eine Gebietskörperschaft eine umfassende Haftung zu Gunsten einer ausgegliederten Einrichtung eingehen oder diese maßgeblich subventionieren, ohne sich hinreichende Kontroll- und Steuerungsinstrumente zu sichern.398 ____________________

394 VfSlg 10.371/1985, 10.609/1985. Eine „Beherrschung“ kann daher nicht mit einer allfälligen faktischen (wirtschaftlichen) Übermachtstellung des Staates begründet werden. 395 Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 13. 396 Näher dazu V.D.2. Diese Bindung besteht insb auch für die Organe der Gesetzgebung. 397 Zum Effizienzprinzip Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 34 f; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 36 f. 398 Vgl auch das hypothetische Beispiel der völligen Entlassung des ausgegliederten Rechtsträgers der bisherigen Landeskrankenanstalten aus der Ingerenz des Landes bei Schneider, RdM 2003, 134 f.

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Ebenso ist zweifelhaft, ob die Gründung ausgegliederter Rechtsträger zur Wahrnehmung bisher staatlich besorgter öffentlicher Aufgaben etwa der Daseinsvorsorge als sachlich und effizient angesehen werden könnte, wenn es dem Staat hinkünftig an Einwirkungsmöglichkeiten fehlte, die Erfüllung des öffentlichen Zwecks sicherzustellen. Wesentlich ist freilich, dass bei der Ausgliederung von Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung eine Verpflichtung zur Normierung von Ingerenzbeziehungen nicht aus dem bundesverfassungsrechtlichen Organisationskonzept bzw einer „schrankensetzenden Funktion“ des in Art 20 Abs 1 B-VG verankerten Weisungsprinzips399 folgt, zumal die nicht-hoheitliche Tätigkeit des ausgegliederten Rechtsträgers grundsätzlich keine Verwaltung im Sinne des Verfassungsrechts darstellt. Jedoch kann sich auf Grund der (finanziellen) Verflechtung zwischen der Gebietskörperschaft und dem ausgegliederten Rechtsträger oder zufolge der Gemeinwohlorientierung der übertragenen Aufgaben aus dem Gleichheitssatz und dem Effizienzprinzip ein verfassungsrechtliches Gebot ergeben, der ausgegliederten Einrichtung gegenüber wirksame Möglichkeiten der staatlichen Überwachung und Einwirkung sicherzustellen.400 Mit welchen Instrumenten der verfassungsrechtlichen Ingerenzpflicht entsprochen wird, ist dabei dem Gestaltungsspielraum des einfachen (Ausgliederungs-)Gesetzgebers überlassen. Der Hinweis auf die Notwendigkeit staatlicher Ingerenzmöglichkeiten macht freilich das Spannungsverhältnis zwischen Selbständigkeit und Kontrolle des ausgegliederten Rechtsträgers sichtbar. Einerseits ist eine weitgehende Selbständigkeit der Leitung des ausgegliederten Rechtsträgers zur Erreichung vor allem der ökonomischen Ausgliederungsziele unerlässlich, andererseits scheint vielfach aber auch eine staatliche Einflussnahme und Kontrolle der mit der Besorgung öffentlicher Aufgaben betrauten Einrichtung unverzichtbar.401 Eine (einfachgesetzliche) Rechtspflicht zur Gewährleistung staatlicher Ingerenzbefugnisse resultiert darüber hinaus aus dem in § 59 Abs 1 Z 3 BHG normierten haushaltsrechtlichen Gebot zur Sicherstellung eines angemessenen Einflusses auf ein ausgegliedertes Unternehmen.402 Danach ist beim Erwerb von Beteiligungen (Anteilsrechten) an Gesellschaften und Genossenschaften des Privatrechts ua dafür Sorge zu tragen, dass der Bund einen angemessenen Einfluss im Aufsichtsorgan der betreffenden Gesellschaft oder Genossenschaft erhält und sichergestellt ist, dass die auf Ver____________________

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Vgl Funk, ÖZW 1984, 73. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 69 f mwN. 401 Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 232; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 186 f. 402 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 70; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 220 ff; Holoubek, ÖZW 2000, 42; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24. 400


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anlassung des Bundes gewählten oder entsandten Mitglieder dieses Aufsichtsorgans in Ausübung ihrer Tätigkeit auch die besonderen Interessen des Bundes berücksichtigen. Inwieweit diese Bestimmung – insbesondere im Hinblick auf die Frage der Weisungsbindung entsendeter Aufsichtsratsmitglieder – „sondergesellschaftsrechtliche“ Wirkung entfaltet, ist in Anbetracht des in § 1 Abs 1 BHG ausdrücklich statuierten „Innennormcharakters“ des BHG allerdings umstritten.403 Nach hA bewirken bundeshaushaltsrechtliche Vorschriften wie § 59 BHG keine Erweiterung der Kontroll- und Einflussmöglichkeiten des Bundes. Bei § 59 BHG handelt es sich demnach um keine sondergesellschaftsrechtliche Bestimmung, sondern lediglich um eine Innennorm, die das haushaltsleitende Organ zur Herstellung von Einflussmöglichkeiten über das allgemeine Gesellschaftsrecht verpflichtet.404 Die praktische Bedeutung des § 59 BHG wird im Zusammenhang mit Ausgliederungen freilich dadurch relativiert, dass das BHG als einfachgesetzliche Vorschrift der Disposition des einfachen Gesetzgebers unterliegt, der somit unabhängig von den dort normierten Voraussetzungen die Ausgliederung anordnen kann.405 3. Vereinzelte Aufgaben Für eine noch weiter gehende Begrenzung der Möglichkeiten zur Ausgliederung privatwirtschaftlicher Tätigkeiten tritt Korinek ein, der – in Anlehnung an die Judikatur des VfGH zur Übertragung hoheitlicher Agenden – meint, dass Art 77 B-VG auch die Ausgliederung nicht hoheitlicher Agenden auf bloß „vereinzelte Aufgaben“ beschränke.406 Was der Staat als öffentliche Aufgabe ansieht, dürfe er angesichts der mit der Ausgliederung verbundenen staatsrechtlichen Konsequenzen nur so weit ausgliedern, dass er den Kernbereich der Organisationsgarantie des Art 77 B-VG nicht verletzt.407 Wollte man hingegen annehmen, dass Ausgliederungen ____________________

403 Vgl Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 120 f; Holoubek, ÖZW 2000, 42 mwN; aM Mayer, Bundes-Verfassungsrecht 3 217. Siehe in diesem Zusammenhang auch die Hinweise in FN 1325. 404 So Aicher in seinem Vortrag am 15. ÖJT (siehe den Bericht in ZfV 2003, 546); Aicher, 15. ÖJT I/2, 93 ff. 405 Vgl Hengstschläger, Art 51 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 57 FN 157. 406 Art 77 B-VG normiert, dass zur Besorgung der Geschäfte der Bundesverwaltung die Bundesministerien und die ihnen unterstellten Ämter berufen sind. Abs 3 dieser Bestimmung sieht vor, dass mit der Leitung des BKA der BK, mit der Leitung der anderen Bundesministerien je ein BM betraut ist. 407 Wie der VfGH hervorgehoben hat, kann von „unterstellten Ämtern“ iSd Art 77 Abs 1 B-VG nicht mehr die Rede sein, wenn die Besorgung der Verwaltungsaufgaben einer eigenen juristischen Person übertragen wird und zwar auch dann nicht, wenn es sich – wie im Fall der BWA – um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, weil

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jedweder Art und jedweden Ausmaßes zulässig sein sollen, so nähme man Art 77 B-VG weitgehend seine normative Bedeutung und käme – auf Grund der staatsrechtlichen Folgen von Ausgliederungen – zu einer verfassungsrechtlich nicht akzeptablen Reduktion der Wirksamkeit des demokratischen und des parlamentarischen Prinzips unserer Verfassungsordnung.408 Diese Argumentation, die im Ergebnis eine weitgehende Beschränkung der Möglichkeit zur Ausgliederung von Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung bedeuten würde, ist freilich mit dem hier vertretenen Verständnis des verfassungsrechtlichen Verwaltungsbegriffs nicht in Einklang zu bringen. Art 77 B-VG bezieht sich seinem unmissverständlichen Wortlaut nach nur auf die „Bundesverwaltung“, ebenso wie Art 101 B-VG (iVm BVG ÄdLReg) bloß auf die Verwaltung der Länder Anwendung findet.409 Diese Bestimmungen sind daher nur unter der Voraussetzung maßgeblich, dass es sich bei den betreffenden Tätigkeiten um „Verwaltung“ handelt. Bei nichthoheitlichen Tätigkeiten ist dies allerdings – wie bereits an anderer Stelle erläutert wurde410 – grundsätzlich nur dann der Fall, wenn sie einer Gebietskörperschaft (Bund, Land, Gemeinde) oder allenfalls einem Gemeindeverband zuzurechnen sind. Indessen wird gerade durch die Ausgliederung nichthoheitlicher Aufgaben auf eigene Rechtsträger der Zurechnungszusammenhang zur ausgliedernden Gebietskörperschaft durchschnitten.411 Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch ausgegliederte, in den Formen des Privatrechts handelnde Rechtsträger stellt keinen Fall der Verwaltung im Sinne des Verfassungsrechts dar.412 Das für die „Verwaltung“ konzipierte Organisationskonzept des B-VG bezieht sich somit gerade nicht auf die privatrechtliche Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger.413 Wenn die organisationsrechtlichen Bestimmungen der Bundes____________________

eine unmittelbare Zurechnung der von einem solchen Rechtsträger gesetzten Akte an den BM nicht möglich ist (VfSlg 16.400/2001 [Bundes-Wertpapieraufsicht]). 408 Korinek, ÖZW 2000, 49 ff; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 38 ff; dazu auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 70 FN 296 sowie ausführlich Raschauer, Art 77 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42 ff. Die Überlegungen von Korinek konzentrieren sich auf den Bundesbereich, lassen sich jedoch mutatis mutandis auf den Landesbereich (Art 101 Abs 1 B-VG iVm BVG ÄdLReg) übertragen. 409 Art 101 Abs 1 B-VG spricht zwar von der „Vollziehung“ des Landes. Da die Gerichtsbarkeit jedoch ausschließlich Sache des Bundes ist (Art 82 B-VG), ist damit nur die Verwaltung des Landes gemeint. Vgl auch Rill in Antoniolli-FS 36. Zur Wendung „Vollziehung des Landes“ vgl auch Bussjäger, Art 101 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 3 ff. 410 Siehe II.A.3. 411 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 67; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 186. 412 So Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 35 mwN. 413 Vgl im Zusammenhang mit dem Einsatz von PPP-Modellen im Rahmen der privatrechtlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 33, der der Auffassung von Korinek ebenfalls skeptisch gegenübersteht.


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verfassung nur anwendbar sind, solange die betreffende Tätigkeit nicht ausgegliedert wurde, können sie aber nicht zugleich als Ausgliederungsschranke fungieren. Die Beschränkung der Ausgliederung von staatlichen Tätigkeiten auf „vereinzelte Aufgaben“ greift somit lediglich für den Bereich der Hoheitsverwaltung. Denn anders als bei nichthoheitlichen Angelegenheiten bleibt nach dem Konzept des B-VG bei der Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten auf ausgegliederte Rechtsträger deren Zugehörigkeit zur Verwaltung erhalten. Da die Ausübung von Hoheitsgewalt jedenfalls Teil der Verwaltung ist, gelten hiefür auch die organisationsrechtlichen Direktiven der Bundesverfassung,414 sodass eine Ausgliederung nur beschränkt, dh hinsichtlich „einzelner Aufgaben“, verfassungsrechtlich zulässig ist. Denn die Bundesverfassung geht erkennbar vom Grundsatz aus, dass die Verwaltung – und damit jedenfalls die Ausübung hoheitlicher Befugnisse – von den umfassend verantwortlichen obersten Organen unter deren Leitungsbefugnis und mit Hilfe der Bundesministerien (Ämter der LReg) zu besorgen ist, dass aber im Einzelfall rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen möglich sind.415 Hingegen lassen sich für die Ausgliederung von nicht hoheitlich zu besorgenden Aufgaben insoweit keine aus dem Organisationskonzept des B-VG resultierenden Schranken feststellen.416 Bund und Länder dürfen ihre privatwirtschaftlich besorgten Aufgaben daher grundsätzlich nach Belieben ausgliedern, sofern dies nicht gegen den Gleichheitssatz oder das Effizienzprinzip verstößt.417 Auch der Ansatz, wonach bei der Ausgliederung von Aufgaben der Daseinsvorsorge, danach differenziert werden müsse, ob es sich um eine ausschließliche oder eine konkurrierende Staatsaufgabe handelt oder ob es um eine wirtschaftliche Staatsaufgabe geht,418 ist in dieser Form nicht plausibel. Denn das B-VG benennt keine derartigen – mit unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Bindungen verknüpften – Kategorien von Staatsaufgaben, sondern überlässt die Bestimmung von Staatsaufgaben grundsätzlich der politischen Entscheidung durch den einfachen Gesetzgeber bzw im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung den zuständigen Verwaltungsorganen.419 Eine verfassungsrechtliche Sonderstellung nehmen – folgt man der Rechtsprechung des VfGH – lediglich die sog ausgliederungs____________________

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Vgl auch Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 52 f. Vgl Korinek, ÖZW 2000, 50. 416 So wohl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.026 ff; ablehnend Korinek, ÖZW 2000, 51 FN 69 et passim. 417 Vgl auch Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 19 f. 418 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 51 unter Hinweis auf Bauer, VVDStRL 54 (1995) 255 und Jaag, VVDStRL 54 (1995) 287 ff. 419 Kritisch Schneider, RdM 2003, 133; skeptisch offenbar auch Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 24 f. 415

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festen Kernaufgaben des Staates ein. Der Begriff der „ausschließlichen Staatsaufgaben“ wird von Korinek aber offensichtlich nicht im Sinne der vom VfGH angenommenen Kategorie der „Kernaufgaben“ verstanden, zumal seinen Ausführungen zufolge eine Ausgliederung von „ausschließlichen Staatsaufgaben“ offenbar nicht gänzlich ausgeschlossen sein soll.420 Eine „aufgabenbezogene“ Beschränkung der Ausgliederung von nicht hoheitlich besorgten Agenden ließe sich vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung wohl nur dann stichhaltig begründen, wenn man annimmt, dass auch bestimmte Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung zu den sog ausgliederungsfesten Kernaufgaben421 gehören. In Frage kommen dürften dafür nur Aufgaben mit einer spezifischen Gemeinwohlorientierung, während jedenfalls der Preisgabe bislang staatlich besorgter erwerbswirtschaftlicher Tätigkeiten insoweit keine im Bundesverfassungsrecht begründeten Hindernisse entgegenstehen. In dieser Hinsicht könnte der Art der privatwirtschaftlich zu besorgenden Aufgaben in der Tat eine gewisse verfassungsrechtliche Relevanz zukommen.422 Die Judikatur des VfGH scheint eine solche Deutung des Kernbereichs nicht von vornherein auszuschließen, wenngleich der Gerichtshof die These von den ausgliederungsfesten Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung im Zusammenhang mit der Übertragung hoheitlicher Befugnisse entwickelt hat.423 F. Versuch einer Definition Auf der Grundlage der bisher angestellten Überlegungen kann ein Versuch zur Definition des Begriffs „Ausgliederung“ gewagt werden: Als „Ausgliederung“ ist ein Vorgang zu bezeichnen, bei dem Aufgaben, die bislang von einer Gebietskörperschaft selbst, dh durch ihre eigenen Organe, besorgt wurden, auf eine juristische Person übertragen werden, die weder Selbstverwaltungsträger noch Gebietskörperschaft ist, jedoch in einem besonderen Naheverhältnis zur ursprünglich zuständigen Gebietskörperschaft steht.424 ____________________

420 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 51: „Bei ausschließlichen und nicht wirtschaftlichen Staatsaufgaben wird die Grenze für die Zulässigkeit der Ausgliederung früher erreicht werden“. In weiterer Folge bezieht sich Korinek auf die „genuinen Staatsaufgaben“, die zum Kernbereich der staatlichen Verwaltung zählen, ohne dass jedoch deutlich würde, ob diese seiner Auffassung nach mit den „ausschließlichen Staatsaufgaben“ ident sind. Freilich schlägt er vor, auch die Kernbereiche der Verwaltung nicht als absolut ausgliederungsfest zu verstehen. 421 Siehe I.B.2.b). 422 Darüber hinaus ist die Art der ausgegliederten Aufgabe für die Beurteilung der Ausgliederung am Maßstab des Effizienzprinzips von Bedeutung. Siehe dazu V.B.2.b). 423 Vgl auch Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 117 f; Horner, Ausgliederung 41, 60. 424 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19; Wimmer, Verwaltungslehre 89. Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 14, bezeichnet die hier getroffene Umschrei-

Allgemeines

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Nicht im Sinne der Aufstellung eines weiteren Begriffsmerkmals, sondern im Sinne eines bloßen Erfahrungssatzes ist außerdem festzuhalten, dass Ausgliederungen vielfach auf der Basis besonderer gesetzlicher Grundlagen erfolgen, auf Grund derer die betreffende juristische Person neu errichtet wird, und regelmäßig auch das bislang mit den ausgegliederten Aufgaben betraute Personal der Gebietskörperschaft auf den neu geschaffenen Rechtsträger übergeleitet wird. Unterstrichen werden muss ferner, dass es sich bei einer Ausgliederung nicht um einen Zustand (Status) handelt, sondern um einen dynamischen Vorgang, der definitionsgemäß in Bezug auf bestimmte Aufgabenbereiche nur ein einziges Mal möglich ist. Ist die Aufgabe einmal aus der Eigenverwaltung der Gebietskörperschaft herausgenommen, stellt ihre spätere Übertragung auf einen anderen Rechtsträger keine „Ausgliederung“ mehr dar. Der vorhersehbare Einwand, dass es sich angesichts dieser Definition bei der Wendung „Ausgliederung von Staatsaufgaben“ um einen Pleonasmus handle, weil der Begriff der Ausgliederung die Übertragung von „Staatsaufgaben“ in sich schließt, mag begründbar sein. Aus Gründen der Anschaulichkeit – insbesondere auch im Hinblick auf die oben ventilierte Mehrdeutigkeit des Ausgliederungsbegriffs – erscheint diese Formulierung dennoch zweckmäßig.

III. Ausgliederung und Privatisierung A. Allgemeines Wie bereits angedeutet, handelt es sich bei Ausgliederung und Privatisierung um verwandte Begriffe. Der Ausgliederungsbegriff wurde bereits definiert und damit rechtsdogmatisch nutzbar gemacht. Die Erläuterung des schillernden Begriffs425 „Privatisierung“, der heute im Mittelpunkt der Diskussion um die Reduzierung von Staatsaufgaben steht,426 erweist sich indes als schwierigeres Unterfangen, zumal es sich dabei um einen interdisziplinären Sammelbegriff handelt, mit dem die unterschiedlichsten Maßnahmen im Verhältnis Staat – Gesellschaft bzw Staat – Markt gekennzeichnet werden.427 Hinzu kommt, dass eine typologische Abgrenzung, soll ____________________

bung als „Ausgliederung im engeren Sinn“ und definiert den Ausgliederungsbegriff demnach wesentlich weiter. Zum Sonderfall der Aufgabenübertragung auf Gemeindeverbände siehe V.B.2.a). 425 Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 208; siehe auch Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 618 f. 426 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 173. 427 So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10; vgl auch Stolzlechner, ZfV 1997, 2; Bauer, VVDStRL 54 (1995) 250; Horner, Ausgliederung 15. Schauer hat darauf hin-

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Ausgliederung und Privatisierung

sie eine gewisse heuristische Funktion erfüllen, auf Idealtypen abstellen muss, während sich in der Staatspraxis durchwegs Misch- und Zwischenformen finden, bei denen es zu einer Kooperation zwischen Staat und privatem Sektor kommt.428 Erschwert wird das Bemühen um eine sinnvolle Ordnung der Begrifflichkeiten schließlich dadurch, dass in der wissenschaftlichen Diskussion neben den bereits erwähnten Ausdrücken „Ausgliederung“ und „Privatisierung“ gelegentlich ähnliche oder verwandte Begriffe auftauchen, ohne dass immer klar wird, was damit konkret gemeint ist. Trotz – oder gerade wegen – dieser Vielfalt erscheint eine Erklärung und Beschreibung der genannten Prozesse als notwendige Voraussetzung der weiteren Untersuchung. Transponiert man den vor allem auch in den Wirtschaftswissenschaften geläufigen Privatisierungsbegriff auf die Ebene des österreichischen Staatsrechts, so können darunter alle Formen der Verlagerung von Zuständigkeiten von den Gebietskörperschaften (vom Staat) auf Privatrechtssubjekte, einschließlich der sog „privatrechtlichen Trabanten“ verstanden werden.429 In Anlehnung an die deutsche Staatsrechtslehre430 wird dabei auch in Österreich zwischen der formellen (unechten) und der materiellen (echten) Privatisierung unterschieden. Dieses Begriffspaar wird unter dem Oberbegriff Leistungsprivatisierung zusammengefasst und dieser der Vermögensprivatisierung gegenübergestellt. Während es bei dem ersten Fragenkomplex vorwiegend um die Verringerung des Leistungsangebots öffentlicher Verwaltungen und öffentlicher Unternehmen geht, steht bei der Vermögensprivatisierung die Übertragung öffentlichen Eigentums auf private Personen oder Unternehmen im Zentrum.431 In jüngerer Zeit wird diese Typologie durch die Kategorien der funktionellen Privatisierung und der Finanzierungsprivatisierung ergänzt. Die damit skizzierte Einteilung der Privatisierungsphänomene scheint jedenfalls im Sprachgebrauch der österreichischen Staatsrechtslehre mittlerweile einigermaßen fest etabliert,432 wiewohl sich durchaus abweichende Begrifflichkeiten und Systematisierungsvorschläge finden.433 ____________________

gewiesen, dass über 15 verschiedene Bedeutungen des Wortes „Privatisierung“ dokumentiert sind. Vgl Schauer in Verband der Öffentlichen Wirtschaft und Gemeinwirtschaft Österreichs (Hrsg), Öffentliche Wirtschaft 78. 428 Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 179; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10 FN 34; Horner, Ausgliederung 29; vgl auch Bauer, VVDStRL 54 (1995) 252 f. 429 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 173 f. 430 Weiss, Privatisierung 29 ff mwN. 431 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 90 f. 432 Vgl etwa Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 18 ff; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 10 ff; Baumgartner, Verwaltungsrecht 3 63 f. 433 So ist etwa auch von „Verfahrensprivatisierung“ oder „Gewährleistungsprivatisierung“ die Rede. Vgl dazu Wimmer, Verwaltungslehre 90 f FN 251. Zur Vielfalt der De-

Formelle Privatisierung („Organisationsprivatisierung“)

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B. Formelle Privatisierung („Organisationsprivatisierung“) Der Begriff der formellen Privatisierung („Organisationsprivatisierung“ 434) umschreibt einen Vorgang, bei dem der Staat eine bestimmte Aufgabe, die er bisher durch eigene Organe wahrgenommen hat, auf einen für diesen Zweck neu geschaffenen Rechtsträger überträgt, der aber nach wie vor unter dem durch finanzielle und/oder organisatorische Ingerenzmöglichkeiten gesicherten Einfluss des Staates steht. In der Regel wird die staatliche Einflussmöglichkeit dadurch gesichert, dass das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen bei der Gebietskörperschaft verbleibt.435 Damit bleibt aber auch die jeweilige Aufgabe weiterhin in öffentlicher Verantwortung, dh der Staat ist nach wie vor Träger der Aufgabenverantwortung.436 Dies erklärt auch, warum man in diesem Zusammenhang von „unechter Privatisierung“ spricht und diese der „echten“, materiellen Privatisierung gegenüberstellt.437 Denn bei der Organisationsprivatisierung wird – wie der Name schon sagt – nur die Organisation privatisiert; es entstehen sog „privatrechtliche Trabanten“ der Verwaltungsorganisation.438 Der Staat überträgt die bislang von ihm selbst besorgte Aufgabe nur der äußeren Form nach auf Private, sichert sich jedoch die Möglichkeit zur Steuerung der Aktivitäten des Privaten, beispielsweise dadurch, dass er sich das Allein- oder Mehrheitseigentum an der privaten Kapitalgesellschaft vorbehält. Die vormals staatlich besorgte Aufgabe wird zwar von einer privaten Rechtsperson erledigt, wodurch sich die rechtliche Zurechnung und damit auch die Verantwortungsstrukturen für die betreffende Tätigkeit ändern. Die Verantwortlichkeit des Staates wird dadurch mediatisiert, jedoch nicht gänzlich beseitigt, zumal sich die Gebietskörperschaften der „privatisierten“ Aufgaben nicht gänzlich entledigen, sondern auf deren Erfüllung nach wie vor Einfluss nehmen (etwa durch die Ausübung ihrer Rechte als Gesellschafter des neuen Rechtsträgers).439 ____________________

finitionsversuche Walzel von Wiesentreu, ÖJT I/2, 17 f; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 12. 434 Dieser Begriff findet sich auch als Rechtsbegriff, wie etwa das Beispiel des „BG über die Organisationsprivatisierung der Wasserstraßendirektion und die Gründung einer Österreichischen Donau-Betriebs-Aktiengesellschaft“, BGBl 1992/11, zeigt. 435 Wimmer, Verwaltungslehre 91, sieht im Eigentum des Verwaltungsträgers grundsätzlich ein Begriffsmerkmal der Organisationsprivatisierung. Vgl auch Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 170. 436 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 171; zur „Organisationsprivatisierung“ der ÖBB etwa Gutknecht, ÖZW 1997, 97. 437 Vgl zB Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0876 f; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 175; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 170 FN 16; Stolzlechner, ZfV 1997, 3; Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 619; Aicher, 15. ÖJT I/2, 87. 438 Vgl Bauer, VVDStRL 54 (1995) 251 f FN 41. 439 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 17; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 19.

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C. Materielle Privatisierung („Aufgabenprivatisierung“) Bei der Aufgabenprivatisierung geht es darum, ob sich der staatliche Aufgabenträger aus einer Angelegenheit überhaupt zurückziehen kann und soll, insbesondere weil diese Aufgabe zu einem bestimmten Zeitpunkt keine öffentliche Aufgabe mehr bildet („nicht mehr zeitgemäß ist“) oder weil sie unter dem Druck knapper Haushaltsmittel als nachrangig erachtet wird.440 Die Aufgabenprivatisierung oder materielle Privatisierung ist also dadurch gekennzeichnet, dass ein bestimmter Tätigkeitsbereich aus der Aufgabenverantwortung des Staates herausgenommen wird und dadurch die Anzahl staatlicher Aufgaben verringert wird. Die ehemals staatliche Aufgabe entfällt entweder zur Gänze oder sie wird Privaten überlassen und damit der Selbstregulierung von Gesellschaft und Markt anvertraut.441 Durch eine Aufgabenprivatisierung wird der Staat tatsächlich entlastet, weil die Staatsaufgaben reduziert werden. Da die Besorgung der vordem staatlichen Aufgabe – sofern sie nicht völlig entfällt – von einem echten Privaten übernommen wird, spricht man plastisch von „echter“ Privatisierung 442 oder auch von „Privatisierung im eigentlichen Sinn“443. Als echte Private gelten dabei sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen des Privatrechts, an denen der Staat nicht oder jedenfalls nicht maßgeblich beteiligt ist. Beispiele für vollständige Aufgabenprivatisierungen sind in der Staatspraxis der letzten Jahrzehnte allerdings nur ausnahmsweise zu finden.444 Vollständige (echte) Aufgabenprivatisierungen sind deswegen selten, weil sich der Staat zumeist einen gewissen Rest an Verantwortung und Einflussmöglichkeiten behält. Häufiger sind daher Zwischenformen, bei denen bestimmte Aufgaben zur Gänze oder auch nur teilweise auf einen Privaten übertragen werden, dieser aber nach wie vor vom Staat kontrolliert wird. Wo es sich um im öffentlichen Interesse gelegene Aufgaben handelt, für die es praktisch keinen Markt gibt, geht damit regelmäßig auch eine finanzielle Förderung seitens des Staates einher, durch die die Erfüllung der Aufgabe gesichert werden soll.445 Als Beispiel446 für eine ____________________

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Bericht der Aufgabenreformkommission 10. Vgl etwa Funk, ÖZW 1997, 60; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 174; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 170; Horner, Ausgliederung 15; Schuppert, DÖV 1995, 767. 442 Siehe dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 11; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 19; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 12; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 170 FN 16; Stolzlechner, ZfV 1997, 2. 443 Vgl Bauer, VVDStRL 54 (1995) 251 f FN 41; vgl auch Weiss, Privatisierung 29. 444 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 16; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 11; für Deutschland Schuppert, DÖV 1995, 767. 445 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 174. 441

Materielle Privatisierung („Aufgabenprivatisierung“)

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solche abgeschwächte Form der Aufgabenprivatisierung ist die Betrauung eines privaten Vereins (NEUSTART) mit den Aufgaben der Bewährungshilfe und der Mitwirkung am außergerichtlichen Tatausgleich zu nennen.447 NEUSTART wird als privater Anbieter sozialer Dienstleistungen vor allem staatlich finanziert. Der größte Auftraggeber ist der Bund (BMJ) mit rund 90 Prozent der Finanzierung. Aufträge kommen aber auch von anderen Bundesministerien, den Ländern, Gemeinden sowie vom österreichischen Arbeitsmarktservice.448 Weitere Beispiele sind die Übertragung der Durchführung von gesundheitsbezogenen Maßnahmen im Hinblick auf Suchtgiftmissbrauch auf private Einrichtungen und Vereinigungen,449 die Heranziehung privater Stellen zur Beratung und Betrauung von Personen im Hinblick auf AIDS (AIDS-Hilfen Österreichs),450 sowie die Übertragung von Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsbefugnissen auf private Institutionen (Akkreditierung).451 Aufgabenprivatisierung kann aber auch in der Form erfolgen, dass Aufgaben, die bisher durch vom Staat beherrschte öffentliche Unternehmen besorgt wurden, von „echten“ Privaten übernommen werden. Als Beispiel für eine solche Aufgabenprivatisierung wäre der weitgehende Rückzug des Staates aus dem Bereich der Versorgung mit Energie und Telekommunikationsdienstleistungen zu Gunsten des Marktes zu nennen.452 Der damit angesprochene Bereich der Infrastrukturversorgung ist mittlerweile auch in Österreich durch einen Konzeptwechsel gekennzeichnet, wonach statt auf eigene staatliche Tätigkeit auf Marktprozesse und die Sicherung der Allgemeininteressen durch staatliche Regulierung der Märkte, sohin auf Gewährleistungsverantwortung gesetzt wird. An die Stelle der Produktion von Sach- und Dienstleistungen durch staatliche Organisationen („Erfüllungsverantwortung“) tritt die Gewährleistungsverantwortung des Staates, der Vorsorge dafür trifft, dass bestimmte, von der Allgemeinheit benötigte Dienstleistungen in bestimmter Quantität und Qua____________________

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Siehe zu den folgenden Beispielen Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 11 f. Grundlage hiefür sind die §§ 24 ff und 29 ff BewährungshilfeG, BGBl 1969/146 idF I 2001/130. 448 Quelle: http://www.neustart.at/ueberuns/finanzierung.php (18.11.2003). 449 § 15 SMG, BGBl I 1997/112 idF I 2002/134; vgl auch Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 174. 450 § 8 AIDS-G, BGBl I 1993/728 idF I 2001/98. 451 Die rechtliche Grundlage bietet das Akkreditierungsgesetz (AkkG), BGBl 1992/468 idF I 2002/85; ausführlich Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II 77 ff; vgl auch Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 211 f; Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 119. 452 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht2 Rz 914. Zur Aufhebung des Fernmelderegals vgl auch Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 209. 447

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lität vom Markt erbracht werden.453 Dieser Wechsel vom Konzept der Erfüllungsverantwortung zum Konzept der Gewährleistungsverantwortung führt zu einer Reduktion staatlicher Eigenleistung („Gewährleisten statt Leisten“).454 Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, dass nach wie vor eine staatliche Verantwortung besteht, eine allgemein zugängliche und ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen und Energie sicherzustellen. Gewechselt hat freilich das Instrument: Was früher der Staat durch seine öffentlichen Unternehmen besorgt hat, soll nun der Markt leisten. Dass er das tatsächlich tut, dafür soll die staatliche Regulierung sorgen.455 Schließlich zählt die Lehre auch die seltenen Fälle der ersatzlosen Aufhebung eines Gesetzes, wie zB die Abschaffung der Pockenimpfpflicht zur Kategorie der Aufgabenprivatisierung.456 Von einer Aufgabenprivatisierung iwS kann man aber auch sprechen, wenn von der Verwaltung selbst entwickelte Aufgaben beendet bzw wieder aufgegeben werden. Diese heterogenen Beispiele machen deutlich, dass die Aufgabenprivatisierung im Wesentlichen dadurch charakterisiert wird, dass etwas wegfällt, was vordem eine Aufgabe des Staates (iwS) war. D. Deregulierung – Entbürokratisierung – Entstaatlichung 1. Deregulierung Als besondere Form der Aufgabenprivatisierung wird mitunter auch die Deregulierung genannt.457 Der Begriff der Deregulierung und die damit verbundenen Phänomene sind allerdings vielschichtig und heterogen, weshalb bei der Verwendung des Deregulierungsbegriffs Vorsicht geboten ist.458 Deregulierung hat eine quantitative und eine qualitative Komponente.459 Quantitative Deregulierung ist im Allgemeinen auf Rechtstexte bezogen und meint in erster Linie eine Verringerung der Menge an Rechtstex____________________

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Vgl Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 204. Vgl Raschauer in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 118 ff. 455 Vgl Holoubek, JRP 2000, 220, 222 f; Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 501; näher dazu (insb zum Konzept der unabhängigen Regulierungsbehörde) III.H.3. 456 Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 209; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 11; Horner, Ausgliederung 15. 457 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 12 f; siehe auch den Bericht der Aufgabenreformkommission 10. 458 Zu den Problemen der Deregulierung Zellenberg, WPolBl 2002, 311 f. 459 Vgl etwa Wimmer, Verwaltungslehre 88 f; Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 9. 454

Deregulierung – Entbürokratisierung – Entstaatlichung

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ten. Die quantitative Deregulierung richtet sich damit gegen die vielerorts mit gutem Grund beklagte Gesetzesflut. Für die Legistik folgt aus diesem Postulat freilich eine umfassendere Aufgabe, weil die Forderung nach weniger Normen bei Vorliegen eines gewissen staatlichen Regelungsbedürfnisses darauf hinausläuft, gleich gute oder bessere Gesetze mit weniger Textaufwand zu erlassen.460 So gesehen geht es auch bei quantitativer Deregulierung nicht nur um die Eindämmung der Menge an staatlichen Normen, sondern auch um die Verbesserung der Qualität von Gesetzen.461 Deregulierung im Sinne einer Verringerung des Rechtsmaterials kann aber auch durch eine „Rechtsbereinigung“ erreicht werden, bei der unzeitgemäße oder nur selten angewandte Rechtsvorschriften aufgehoben und damit aus dem Rechtsbestand ausgeschieden werden.462 Der quantitative Deregulierungsansatz hat auch eine liberale Dimension, weil er auf eine Reduktion der Regelungsmenge und der Regelungsdichte, ja ganz allgemein auf „Staatsabbau“ gerichtet ist.463 Dieser Aspekt ist gemeint, wenn im Zusammenhang mit Privatisierung von Deregulierung gesprochen wird. Als Beispiele wären etwa die Deregulierungen im Wettbewerbsrecht durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz464 und die Reduzierung der staatlichen Preiskontrolle durch das PreisG 1992465 sowie die Liberalisierung des Gewerberechts durch wiederholte Novellierung der GewO466 zu erwähnen. Auch bei der als Teil der laufenden Verwaltungsreform (Rechtsreform) des Bundes durchgeführten Deregulierung handelt sich vorwiegend um Maßnahmen der quantitativen Deregulierung.467 Nennenswerte Deregulierungsbemühungen finden sich desgleichen bei den Landesgesetzgebern, wobei hier der Abbau baurechtlicher Beschränkungen in den Bauordnungen der Länder hervorzuheben ist.468 ____________________

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Vgl Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 9 f. Zu den Gründen für schlechte Gesetzesqualität Korinek in Holoubek/Lienbacher (Hrsg), Rechtspolitik 37 ff. 462 Als Beispiel wäre etwa die Aufhebung des RattenG und des Bazillen-AusscheiderG durch das VerwaltungsreformG 2001, BGBl I 2002/65, zu erwähnen. Zum VerwaltungsreformG etwa Zellenberg, WPolBl 2002, 304 f. 463 So Wimmer, Verwaltungslehre 88; vgl auch Wimmer/Arnold in Klecatsky-FS 298. Das Begriffsverständnis der Lehre ist freilich nicht einheitlich. Vgl nur Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 11. 464 BGBl 1992/147. Dazu Hanreich, ÖZW 1992, 33. 465 BGBl 1992/45 idF I 2000/142. Dazu statt vieler Hanreich, ÖZW 1994, 33; Gutknecht, ecolex 1992, 483. 466 Vgl etwa zum Anlagenrecht Winner, ZfV 1996, 801; zur Gewerberechtsnovelle 2002 Zellenberg, ZfV 2003, 410. 467 Siehe dazu den Bericht über den Umsetzungsstand der Maßnahmen zur Verwaltungsreform (Stand: 9. September; Anlage zum Vortrag an den Ministerrat, GZ 928.949/4II/02, 2 ff ). Vgl dazu Wimmer, Verwaltungsreform 403 f. 468 Zu den Beispielen Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 13 mwH. 461

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Gerade an Hand der Deregulierungen in den Bauordnungen lässt sich das Verhältnis von Deregulierung und Aufgabenprivatisierung anschaulich darstellen. So haben die genannten Deregulierungen der Landesgesetzgeber beispielsweise insoweit zu einer Aufgabenprivatisierung geführt, als bislang bewilligungspflichtige Maßnahmen nicht mehr bewilligungspflichtig sind und damit bestimmte Funktionsbereiche der Baubehörden entfallen sind. Der Entfall von Rechtsvorschriften geht insoweit mit einem echten Aufgabenabbau des Staates einher. Hingegen erweist sich die bloße Ersetzung von Bewilligungsverfahren durch Anzeigeverfahren zwar im Regelfall als verfahrensbeschleunigend; sie ist jedoch grundsätzlich nicht mit einem Abbau, sondern bloß mit einer Veränderung von Verwaltungsaufgaben verbunden.469 Die qualitative Deregulierung zielt auf eine Verbesserung des Staatsund Rechtssystems, die alle Phasen der Staatstätigkeit von der Planung bis zum konkreten Vollzug erfassen soll.470 Qualitative Deregulierung ist somit vor allem Optimierung des Staates und seiner Regelungsfunktion. Die Förderung der Verständlichkeit und Überschaubarkeit des Rechts, die Beseitigung von Widersprüchen, Rechtssystematisierung, Rechtsbereinigung (Steigerung der Systemkonformität) gehören ebenso hierher wie die Verbesserung des Zugangs zum Recht und der Rechtsdurchsetzung.471 Die vorangehenden Überlegungen machen deutlich, dass die quantitative und die qualitative Deregulierung zwar unterschiedliche Aspekte des Deregulierungsgedankens zum Ausdruck bringen. Diese beiden Aspekte stehen jedoch nicht beziehungslos nebeneinander, sondern sind durch wechselseitige Bezüge aufs Engste miteinander verwoben. Denn auch die quantitative Deregulierung dient der Verbesserung des Staats- und Rechtssystems und erhält damit ihren Sinn nur über den (den Gesichtspunkt der qualitativen Deregulierung charakterisierenden) Optimierungsgedanken. Auf der anderen Seite kann qualitative Deregulierung auf einen Staats- und Regelabbau hinauslaufen, nämlich dann, wenn auf die staatliche Mitwirkung an einer Problemlösung besser verzichtet wird, dh, wenn die Problemlösung durch die Gesellschaft insgesamt betrachtet von Vorteil ist.472 Gleichwohl besteht zwischen der quantitativen und der qualitativen Deregulierung keineswegs immer eine positive Korrelation. Es kann durchaus vorkommen, dass die unter dem Begriff der qualitativen Deregulierung zusammengefassten Maßnahmen der Systemoptimierung auch ____________________

469

Bericht der Aufgabenreformkommission 10, 12. So Wimmer, Verwaltungslehre 89; Wimmer/Arnold in Klecatsky-FS 303. 471 Vgl Wimmer/Arnold in Klecatsky-FS 299 f; siehe auch Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 220 f FN 955. 472 Vgl Wimmer/Arnold in Klecatsky-FS 299. 470

Deregulierung – Entbürokratisierung – Entstaatlichung

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mit einem erhöhten Regelungsaufwand verbunden sind, wie das Beispiel der Öffnung der lange Zeit von monopolistischen Strukturen geprägten Infrastrukturmärkte anschaulich zeigt.473 So war beispielsweise die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte nicht mit einer Deregulierung im Sinne einer Abschaffung jeglicher Regelungen gleichzusetzen. Vielmehr hat die Öffnung der Telekommunikationsmärkte eine verstärkte Regulierung notwendig gemacht474 und damit zu einer Vermehrung von Verwaltungsaufgaben geführt. Zu einer besonderen Form der Deregulierung kommt es im Falle der staatlichen Anerkennung „privater Rechtsetzung“, zumal der Staat nicht rechtsetzend tätig werden muss, soweit sich innerhalb von privaten Verbänden entsprechende Standards entwickeln. Durch die Schaffung von Normen auf privater Basis (in Österreich durch das Österreichische Normungsinstitut) kommt es zu einer Entlastung bei der Erarbeitung staatlicher Rechtsetzungsakte, weil auf die Inhalte der durch die private Einrichtung erarbeiteten Normen verwiesen oder diese in staatliche Rechtsetzungsakte inkorporiert werden können. Darüber hinaus bewirken solche Normen auch dadurch eine Entlastung staatlicher Rechtsetzung, dass sie das in der Gesellschaft vorhandene Regulierungsbedürfnis über weite Strecken zu befriedigen vermögen, ohne dass eine staatliche Verbindlicherklärung überhaupt erforderlich wäre.475 Auf der Ebene der EG wird in diesem Zusammenhang gar von einem „new approach“ bei der Harmonisierung des Produktrechts gesprochen. Demnach folgt die Rechtsangleichung in diesem Bereich dem Konzept, in den Richtlinien selbst nur mehr sog grundlegende Anforderungen, insbesondere im Hinblick auf Sicherheit festzulegen und die inhaltliche Ausfüllung dieser Anforderungen dem System der europäischen Normung476 zu überlassen. Im Ergebnis kommt es dadurch zu einer spürbaren Reduktion des Regelungsaufwandes des Gemeinschaftsgesetzgebers.477 ____________________

473 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 89, 404; siehe auch Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 11. Zur Liberalisierung des Elektrizitätsmarktes Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 71; zum Verkehrssektor Stolzlechner in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 21 f, der von einem „Deregulierungs-Paradoxon“ spricht. 474 Vgl Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Grundzüge des Telekommunikationsrechts 2; Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 975; allgemein Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 206; Bericht der Aufgabenreformkommission 12. 475 So Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II 40. 476 Zu den europäischen Normen und ihrer Bedeutung Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II 31 ff. 477 Vgl Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II 31 ff, 47 ff; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 134. Zum Zusammenhang zwischen der „Neuen Konzeption“ der europäischen Produktpolitik und der Zertifizierung bzw Akkreditierung siehe Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II 80 ff.

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Zu erwähnen ist im vorliegenden Zusammenhang schließlich noch das DeregulierungsG 2001, BGBl I 151, das in seinem Art I einen Deregulierungsauftrag enthält. Danach ist vor Inangriffnahme einer Gesetzesänderung das gesamte Gesetz auf sein Deregulierungspotenzial hin zu überprüfen. Bei der Vorbereitung der Umsetzung von EG-Richtlinien ist darauf zu achten, dass die vorgegebenen Standards nicht ohne Grund übererfüllt werden. Außerdem werden alle mit der Vorbereitung von Akten der Bundesgesetzgebung betrauten Organe darauf verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen eines Gesetzesprojektes abzuschätzen (Verpflichtung zur Gesetzesfolgenabschätzung).478 Geht man davon aus, dass die betreffenden Aufträge nicht nur die Verwaltung, sondern vor allem auch die Gesetzgebungsorgane binden sollen, so erscheint die Sinnhaftigkeit dieser Regelung fraglich. Welchen Sinn sollen einfachgesetzliche Aufträge an die Gesetzgebung haben, wenn sie der Bundesgesetzgebung im Stufenbau der Rechtsordnung nicht übergeordnet sind?479 Die Missachtung dieser gesetzlichen Bestimmung bleibt insofern sanktionslos, als sie das dennoch beschlossene Gesetz nicht verfassungswidrig macht.480 Aber auch soweit sich der „Deregulierungsauftrag“ an die Verwaltung und damit insbesondere an die mit legistischen Aufgaben betrauten Bundesministerien richtet, bleibt eine mangelnde Befolgung ohne Sanktion. Das Verbot der Übererfüllung von Richtlinien kann überdies durch einen Hinweis auf das Vorliegen eines nicht spezifizierten „Grundes“ jederzeit gerechtfertigt werden. Insgesamt zeigt sich somit, dass der in Rede stehende Deregulierungsauftrag im Grunde nicht mehr als bloße politische Programmatik darstellt.481 Es ist daher auch nicht verwunderlich, dass das Gesetz offenbar weder in der parlamentarischen Übung noch in der Praxis der gesetzesvorbereitenden Stellen in den Bundesministerien eine merkliche Wirkung entfaltet.482 2. Entbürokratisierung Ein Zusammenhang mit dem Phänomen der Aufgabenprivatisierung zeigt sich auch bei einer bestimmten Spielart der Entbürokratisierung. Es soll daher auch kurz auf den Begriff der Entbürokratisierung eingegangen ____________________

478

AB 886 BlgNR 21. GP 1. Vgl Primosch, JRP 2002, 85. 480 Vgl Bussjäger, Art 41 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 20. 481 Ähnlich Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 13. Vgl auch Bussjäger, ÖJZ 2004, 701 ff, der in diesem Zusammenhang von „symbolischer“ bzw „unaufrichtiger“ Gesetzgebung spricht. 482 So Bussjäger, Art 41 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 20. Zu den wenigen praktischen Anwendungsfällen des DeregulierungsG 2001 siehe Bussjäger, ÖJZ 2004, 702 FN 4. 479

Vermögensprivatisierung

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werden. Mehr als eine Andeutung ist hier freilich nicht möglich, will man nicht allzu weit vom Thema abweichen. „Entbürokratisierung“ meint die Verringerung des Erfordernisses einer Kontaktaufnahme mit Verwaltungsstellen bzw der Vereinfachung unerlässlicher Kontaktaufnahmen mit Verwaltungsstellen. Dieses Ziel kann auf verschiedenen Wegen erreicht werden. Eine Möglichkeit besteht eben darin, dass die betreffende Verwaltungsaufgabe tatsächlich aufgegeben wird, es also zur Entbürokratisierung durch Aufgabenprivatisierung kommt. Eine Entbürokratisierung, die zB durch den Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel nur den kommunikativen Aufwand für den Bürger reduziert, bedeutet hingegen nicht automatisch einen Rückgang des staatlichen Engagements, sondern kann sogar mit einer Erhöhung des Arbeitsaufwandes der Verwaltung einhergehen.483 3. Entstaatlichung Bei der „Entstaatlichung“ handelt es sich um einen Sammelbegriff, der die Abgabe, den Verlust bzw das Herausgleiten von Aufgaben aus dem herkömmlicher Weise vom Staat wahrgenommenen Fundus öffentlicher Aufgaben bezeichnet.484 Die darunter fallenden Maßnahmen schließen nach vorherrschendem Verständnis die Veräußerung von Unternehmen und Liegenschaften ebenso mit ein wie die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private (zB Indienstnahme, Beleihung, Public Private Partnerships) und die Auslagerung von Organisationseinheiten der staatlichen Verwaltung auf selbständige, nach wie vor im öffentlichen Eigentum stehende Rechtsträger.485 E. Vermögensprivatisierung Das wesentliche Merkmal der Vermögensprivatisierung besteht darin, dass staatliches Eigentum – in der Regel handelt es sich um Anteile an Unternehmungen (zB Industriebetriebe, Banken486), um finanzielle Forderungen (zB Rückzahlungsansprüche der Förderungsverwaltung)487 oder um Immobilien – an Private veräußert wird.488 Die vermögenswerten ____________________

483

Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 210. So Rupp in Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch 3 II 915. 485 Vgl Kucsko-Stadlmayer, JBl 2004, 474. 486 Zur Privatisierung der verstaatlichten Banken in Österreich Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 264 ff. 487 Zum Verkauf der Wohnbauförderungsdarlehen der Länder siehe FN 951. 488 Vgl etwa Funk, ÖZW 1997, 60; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 174; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 171; Schuppert, DÖV 1995, 766. 484

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Sachmittel des Staates werden ihrer öffentlichen Aufgabenstellung entkleidet, um so „finanzmittelerlösend“ und damit budgetentlastend an Private veräußert werden zu können.489 Bei der Veräußerung von Unternehmensanteilen spricht man dabei je nach Umfang des Verkaufs von einer „Vollprivatisierung“ oder nur von einer „Teilprivatisierung“. Letztere führt zu gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, bei denen es mitunter zum Konflikt zwischen erwerbswirtschaftlichen und den durch die öffentliche Aufgabenerfüllung geprägten Zielsetzungen kommen kann.490 Die in Österreich vor allem in den letzten Jahren in großem Stil betriebene Privatisierung von staatlichem Vermögen hat zur Folge, dass die Anzahl und damit die wirtschaftspolitische Bedeutung öffentlicher Unternehmen kontinuierlich reduziert wird.491 Im Bereich des Bundes kommt in diesem Zusammenhang der Österreichischen Industrieholding AG (ÖIAG) eine zentrale Rolle als „Privatisierungsagentur“ zu. Die ÖIAG wurde als Konzernholding durch das ÖIAG-G aus dem Jahre 1986 BGBl 204 gegründet und ist die Nachfolgerin der Österreichischen Industrieverwaltungs-AG.492 Ihre Aufgabe bestand ursprünglich noch in der Erhaltung der durch das 1. VerstaatlichungsG verstaatlichten Unternehmen im Industriebereich und der Durchführung von Teilprivatisierungen. Bedingt durch die Krise der verstaatlichten Wirtschaft in den Achtziger Jahren493 wurde in weiterer Folge die Vorbereitung und Durchführung von Total____________________

489

So Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 34. Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 91. Siehe dazu auch FN 269. 491 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 903; Kahl in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1245 f; Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 201. Zur Vermögensprivatisierung in Deutschland etwa Bauer, VVDStRL 54 (1995) 251 FN 41. 492 Vgl Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht2 254 ff; Binder, Wirtschaftsrecht2 Rz 0864 ff. Ursprünglich wurde die „Verstaatlichte“ ministeriell verwaltet (näher dazu Schäffer in Schambeck [Hrsg], Parlamentarismus II 1205 ff ). Als Reaktion auf verschiedene Probleme kam es 1967 zur Zusammenfassung der Anteilsverwaltung für die meisten verstaatlichten Unternehmen in der neu gegründeten Österreichischen Industrieverwaltungs-Gesellschaft mbH (ÖIG); siehe BGBl 1967/23. Die ÖIG wurde durch die ÖIG-G Nov 1969, BGBl 1970/47, in eine AG, die Österreichische Industrieverwaltungs-AG (ÖIAG) umgewandelt. Die Anteilsrechte des Bundes an den verstaatlichten Unternehmungen, die bis dahin treuhändig von der ÖIG verwaltet wurden, wurden dieser neu geschaffenen Gesellschaft übertragen (Eigentümerholding). 493 Insgesamt musste der Staat zwischen 1980 und 1992 rund 60 Mrd Schilling (ca 4,4 Mrd Euro) zur Verlustabdeckung zuschießen. Gleichzeitig wurden etwa 55.000 Arbeitsplätze abgebaut. Quelle: http://www.oeiag.co.at/htm/oiag/geschichte.htm (19.11.2003). Zur Krise der verstaatlichten Wirtschaft, die in der Nachkriegszeit wesentliches Zugpferd der wirtschaftlichen Entwicklung war, siehe auch Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 2 f; Schauer in Verband der Öffentlichen Wirtschaft und Gemeinwirtschaft Österreichs (Hrsg), Öffentliche Wirtschaft 78; Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 617; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1214 ff; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 257 f, 261 f. 490

Vermögensprivatisierung

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privatisierungen zum zentralen Gegenstand der Unternehmenstätigkeit.494 § 7 ÖIAG-G 2000495 sieht nunmehr vor, dass die BReg jeweils für eine Legislaturperiode einen Privatisierungsauftrag erlässt. In Erfüllung dieses Privatisierungsauftrages besteht eine wesentliche Aufgabe der ÖIAG496 in der gänzlichen oder teilweisen Privatisierung jener Unternehmen, deren Anteile ihr übertragen sind oder ihr künftig durch Bundesgesetz oder Rechtsgeschäft zur Privatisierung übertragen werden (Privatisierungsmanagement). Darüber hinaus kann die ÖIAG gesetzlich oder rechtsgeschäftlich mit der Beratung und Durchführung der Privatisierung sonstiger im öffentlichen Eigentum stehender Unternehmen und Anteile betraut werden. In den letzten Jahren497 wurden auf dieser Grundlage insbesondere folgende Unternehmen privatisiert:498 die Österreichische Postsparkasse AG,499 die Telekom Austria AG (Teilprivatisierung),500 die Österreichische Staatsdruckerei GmbH,501 die Flughafen Wien AG, die Austria Tabak AG502 und die Dorotheum GmbH.503 Der Privatisierungsauftrag der BReg ____________________

494 Vgl Kahl in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht I 1245; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 14; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 258 ff. Schon die Nov BGBl 1991/421 sah die mehrheitliche Privatisierung der Austrian Industries AG (AI), einer Tochtergesellschaft der inzwischen geschaffenen Konzernholding ÖIAG, vor. Die Nov BGBl 1993/973 verpflichtete die ÖIAG zur Erstellung von Privatisierungskonzepten und zum mehrheitlichen bzw vollständigen Verkauf verstaatlichter Unternehmen. Mit dem PrivatisierungsG, BGBl 1997/97, wurde in weiterer Folge das Erfordernis einer doppelten Zustimmung normiert. Gem § 3 Abs 3 ÖIAG-G idF BGBl 1997/97 musste der BMF vor einem Beschluss der Hauptversammlung über ein Privatisierungskonzept die Zustimmung der BReg zum Privatisierungskonzept einholen. Außerdem bedurfte der Zuschlag der Zustimmung der Hauptversammlung, wenn die Privatisierung nicht über die Börse erfolgte (§ 1 Abs 7 leg cit). 495 BG über die Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Österreichischen Industrieholding AG und der Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft (ÖIAG-Gesetz 2000), BGBl I 2000/24 idF I 2003/71; dazu näher Nowotny, ÖZW 2000, 116 ff. 496 Zu den Aufgaben der ÖIAG zählen darüber hinaus das Beteiligungs- und das Aquisitionsmanagement (§ 1 Abs 2 ÖIAG-G 2000); vgl Nowotny, ÖZW 2000, 117 ff. 497 Die Privatisierungstätigkeit der ÖIAG begann schon im Jahre 1987 mit der Abgabe von 15% an der ÖMV. Quelle: http://www.oeiag.co.at/htm/oiag/geschichte.htm (19.11. 2003). Zur Privatisierung der Verstaatlichten siehe auch Binder, Wirtschaftsrecht2 Rz 0869. 498 Eine Chronologie der 100%-Privatisierungen (bis November 2000) findet sich als Anlage zur Anfragebeantwortung des BK, 3793/AB 22. GP-NR vom 28.6.2002. 499 Durch Verkauf von 100% der PSK an die Bank für Arbeit und Wirtschaft AG im November 2000. 500 Abgabe von 22,4% an der Telekom Austria AG über die Börse und Abgabe von 4,8% auf Grund vertraglicher Vereinbarung an die STET International (Telecom Italia); weitere Anteilsreduktion im Juni 2002. 501 Abgabe an einen österreichischen Investor im November 2000. 502 Abgabe der restlichen 41,1% an die britische Gallaher Group. 503 100%iger Verkauf an die Bietergruppe „One Two Beteiligungs- und Managementberatungs GmbH“.

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gem § 7 Abs 1 ÖIAG-G 2000 für die 22. Gesetzgebungsperiode504 sieht vor, dass für folgende Unternehmen oder Anteile an Unternehmen eine hundertprozentige Privatisierung anzustreben ist:505 Böhler-Uddeholm AG, VA Technologie AG, voestalpine AG, Österreichische Bergbauholding AG. Für die Telekom Austria AG ist eine Privatisierung bis zu 100% anzustreben. Für die Österreichische Post AG soll ein strategischer Partner gesucht und damit ein erster Privatisierungsschritt vorgenommen werden. Für die Österreichische Postbus AG ist nach Abgabe von 100% der Aktien an die ÖBB die Übertragung eines „maßgeblichen Teils“ an private Wettbewerber sicherzustellen. Nicht als Vermögensprivatisierung ist es zu sehen, wenn das staatliche Eigentum nur „mediatisiert“ wird,506 indem es einem Rechtsträger übertragen wird, der seinerseits im Alleineigentum des Staates steht. So wurde beispielsweise im Jahr 2003 die eben erwähnte Postbus AG, eine hundertprozentige Tochter der ÖIAG (des Bundes) an die ÖBB verkauft, die ihrerseits zu 100% im Eigentum des Bundes stehen. Auch im Zuge der Ausgliederung öffentlicher Unternehmen werden mitunter bedeutsame Vermögenswerte des Staates ins Eigentum des ausgegliederten Rechtsträgers übertragen. Als herausragendes Beispiel wäre hier etwa die entgeltliche Übertragung des Eigentums an großen Teilen des Immobilienvermögens des Bundes an die BIG507 zu nennen. Da jedoch das ausgegliederte Unternehmen in der Regel im Eigentum des Staates und nicht eines echten Privaten steht, kann in solchen Fällen ebenfalls nicht von einer Vermögensprivatisierung gesprochen werden. Privatisierungen sollen – wie § 7 Abs 4 ÖIAG-G 2000 idF BGBl I 2003/71 ausdrücklich fordert – zu einer möglichst hohen Wertsteigerung der Unternehmen führen und dadurch auch langfristig sichere Arbeitsplätze in Österreich schaffen bzw erhalten, möglichst hohe Erlöse für den Eigentümer erbringen, die Entscheidungszentralen und die Forschungsund Entwicklungskapazitäten der zu privatisierenden Unternehmen wenn möglich in Österreich halten und den österreichischen Kapitalmarkt berücksichtigen. Die Beibehaltung eines österreichischen Kernaktionärs ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Allerdings enthält der Privatisierungsauftrag der österreichischen BReg gem § 7 Abs 1 ÖIAG-G 2000 das ____________________

504 Beschluss des Ministerrates vom 1. April 2003, vom BMF im Rahmen der ao ÖIAGHauptversammlung am 9.5.2003 erteilt; Quelle: http://www.oeiag.co.at/htm/oiag/ privatisierung.htm (19.11.2003). 505 Zum Stand der Umsetzung dieses Privatisierungsauftrages: http://www.oeiag.co.at/ htm/oiag/geschichte.htm. 506 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 11; Horner, Ausgliederung 26. 507 BGBl I 2000/141. Bei der Übertragung des Liegenschaftsbestandes des Bundes an die BIG mit anschließender Vermietung an den Bund handelte es sich um eine sog Sale & Lease back-Konstruktion. Zu dieser näher Fleischmann, ÖGZ 5/2002, 30 f.

Funktionelle Privatisierung

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Gebot, die österreichischen Interessen ua dadurch zu wahren, dass „durch Schaffung österreichischer Kernaktionärsstrukturen durch Syndikate mit industriellen Partnern, Banken, Versicherungen, Pensionskassen, Vorsorgekassen, Fonds etc“ die bestehenden Forschungs- und Entwicklungskapazitäten erhalten und ausgebaut werden.508 Dieser Privatisierungsauftrag wurde in weiterer Folge hinsichtlich der davon erfassten Unternehmen voestalpine AG und VA Technologie AG dahingehend „konkretisiert“, dass bei der Privatisierung der genannten Unternehmen die Erhaltung einer österreichischen Kernaktionärsstruktur als Ziel zu betrachten ist.509 Vermögensprivatisierungen werden zwar gerne damit begründet, dass „der Staat ein schlechter Unternehmer sei“. In der Praxis stehen jedoch die Erzielung von Staatseinnahmen aus den Verkaufserlösen und damit der Abbau der Schulden der öffentlichen Haushalte im Vordergrund der Privatisierungsentscheidungen. Dies wird nicht zuletzt an Hand jener gesetzlichen Regelungen sichtbar, mit denen der BMF verpflichtet wird, Bundesanteile an öffentlichen Unternehmen „bestmöglich zu veräußern.“510 F. Funktionelle Privatisierung Bei der funktionellen Privatisierung handelt es sich um einen äußerst vielschichtigen Begriff, der die verschiedensten Formen der Einbeziehung von (echten) Privaten in die staatliche Aufgabenbesorgung umschreibt. Anders als bei der Aufgabenprivatisierung, bei der die Verantwortung für die Aufgabenerfüllung auf einen Privaten mit übertragen wird, ist unter „funktioneller Privatisierung“ die Heranziehung Privater als bloße Erfüllungsgehilfen bei der Erledigung öffentlicher Aufgaben zu verstehen.511 Bei einer funktionellen Privatisierung wird also lediglich die Erfüllung bestimmter Aufgaben auf einen Privaten übertragen, während die Verantwortung für die Aufgabenbesorgung beim Staat bleibt.512 Privatisiert ____________________

508 Siehe FN 504. Die Zielrichtung der Schaffung österreichischer Kernaktionärsstrukturen wurde anlässlich der „Konkretisierung“ des Privatisierungsauftrages hinsichtlich der voestalpine AG und der VA Technologie AG (FN 509) dahingehend modifiziert, dass dadurch nach Möglichkeit die Entscheidungszentralen der zu privatisierenden Unternehmen in Österreich aufrechterhalten werden sollen. 509 Die Konkretisierung des Privatisierungsauftrages der BReg hinsichtlich der voestalpine AG erfolgte im Rahmen der ao ÖIAG-Hauptversammlung am 4.7.2003. Die Konkretisierung des Privatisierungsauftrages der BReg hinsichtlich der VA Technologie AG wurde im September 2004 vom Ministerrat beschlossen. 510 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 912 mit zahlreichen Nachweisen. Vgl auch Wimmer, Verwaltungslehre 91 FN 254. 511 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 13; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 178. 512 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 17; Funk, ÖZW 1997, 60; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 20; Horner, Ausgliederung 27.

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wird nicht die Aufgabenverantwortung, sondern nur die Aufgabenerfüllung.513 In je höherem Maße funktionelle Privatisierungen verwirklicht werden können, in umso höherem Maße können die Aktivitäten der staatlichen Verwaltung reduziert werden.514 Der staatlichen Verwaltung verbleibt freilich auch bei funktioneller Privatisierung grundsätzlich die Aufsichtsfunktion. Die Heranziehung Privater als „Verwaltungshelfer“ ist kein neuartiges Phänomen. Seit jeher bedient sich die Verwaltung im Rahmen der Sachmittelherstellung (zB Bau von Straßen) oder der Sachmittelverwaltung (zB Gebäudereinigung) sowie bei der Besorgung der Leistungsverwaltung515 (zB Müllabfuhr) Privater.516 Die Beauftragung Privater erfolgt dabei durchaus nicht nur im Einzelfall, sondern es werden private Anbieter auch auf Dauer mit der Erbringung von im öffentlichen Interesse gelegenen Leistungen betraut. Neu ist allerdings der große Umfang bzw die Reichweite der Einbeziehung Privater bei der staatlichen Aufgabenbesorgung durch vertragliche Kooperationen. Als signifikante Beispiele jüngeren Datums wären etwa die Betrauung privater Unternehmen mit der Durchführung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung517 oder der Flug____________________

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Vgl Obermann/Obermaier/Weigel, JRP 2002, 171 f. Bericht der Aufgabenreformkommission 10. 515 Unter Leistungsverwaltung versteht man jenen Teil der staatlichen Verwaltung, der auf die Bereitstellung und Zuteilung von Gütern gerichtet ist. Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 183 ff. 516 Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 211. 517 Durch die ZDG-Nov 2001, BGBl I 2000/133, wurde der § 54a in das ZDG eingefügt. Diese Regelung eröffnete dem BMI die Möglichkeit, mit der Durchführung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung ein geeignetes Unternehmen zu betrauen. Auf Basis der genannten Gesetzesstelle wurde im Juni 2001 eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt, auf Grund derer das Österreichische Rote Kreuz-Generalsekretariat den Zuschlag erhielt. Zur Vergabe an das Rote Kreuz siehe auch die parlamentarische Anfrage der Abg Haidlmayr ua, 3266/J 21. GP und die Anfragebeantwortung des BMI, 3245/AB 21. GP. Vgl ferner Pabel, JRP 2005, 222. Gem § 54a Abs 3 ZDG war die Übertragung der Aufgaben an das ausgewählte Unternehmen sowie der Widerruf einer Übertragung von Aufgaben vom BMI mittels V „kundzumachen“ (Übertragungs-V, BGBl II 2002/140). Aus dieser Verordnung ergab sich eine weitreichende Beleihung des gem § 54a Abs 1 ZDG vertraglich beauftragten privaten Unternehmens. Vertragspartner und Beliehener war demnach das als Verein organisierte Österreichische Rote Kreuz-Generalsekretariat, das diese Aufgaben jedoch gem § 1 Übertragungs-V unter ausschließlicher Inanspruchnahme der Zivildienstverwaltungs GmbH wahrzunehmen hatte. Gründer und Alleingesellschafter dieser GmbH war das Österreichische Rote Kreuz-Generalsekretariat. Die Schwächen dieser Konstruktion kommen besonders deutlich im Prüfungsbeschluss des VfGH vom 11.3.2004, B 1248/03-7 zum Ausdruck. Mittlerweile hat der VfGH wesentliche Teile des § 54a ZDG sowie die §§ 2 bis 4 der Übertragungs-V, BGBl II 2002/140, aufgehoben. Außerdem hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass § 1 der Übertragungs-V idF BGBl II 2002/140 gesetzwidrig war. Eine Aufhebung dieser Bestimmung kam auf Grund einer zwischenzeitig erfolgten Novellierung (BGBl II 2004/343) nicht mehr in Betracht (VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04 [Zi514


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rettung518 zu nennen. Zunehmende Bedeutung gewinnt auch die funktionelle Privatisierung durch Beiziehung privater Sicherheitsunternehmen. Zu denken ist hier etwa an die Übertragung von Kontrollen in Gerichtsgebäuden an private Sicherheitsfirmen519 sowie an die Beauftragung von Sicherheitsunternehmen mit Aufgaben der Fluggastkontrolle520 und der Verkehrsüberwachung.521 Insbesondere die Gemeinden bedienen sich in den letzten beiden Jahrzehnten zunehmend privater Unternehmer zur Besorgung öffentlicher Aufgaben, wobei sich mittlerweile ein erheblicher „Privatisierungsgrad“ beobachten lässt. So hat etwa eine Studie522 für die Gemeinden Oberösterreichs (mit Ausnahme der Statutarstädte Linz, Steyr und Wels) für das Jahr 1994 ergeben, dass der Großteil der kommunalen Dienstleistungen im Auftrag der Gemeinden durch private Unternehmer besorgt wird. Bei manchen öffentlichen Aufgaben der Gemeinden zeigte sich dabei sogar ein Anteil der privaten Wirtschaft von über 90% (Kindergartenkindertransport 91,84%; Restmüllentsorgung 93,96%; Straßenneubau 94,56%; Straßenerhaltung 95,17%; Winterdienst 97,89%). Diese Zahlen sind Ausdruck einer kommunalpolitischen Zielsetzung, Dienstleistungen der Gemeinden soweit wie möglich privaten Unternehmen zu übertragen.523 Um funktionelle Privatisierung handelt es sich aber auch in jenen Fällen der Auslagerung staatlicher Tätigkeiten, die – wohl auch als Ausdruck eines zunehmend von den Wirtschaftswissenschaften geprägten Staatsverständnisses – als „Outsourcing“ bezeichnet werden. Hinter diesem zeitgeistigen Schlagwort verbirgt sich in Wirklichkeit nichts grundsätzlich ____________________

vildienstverwaltung]). Siehe zu diesem Erk auch I.B.2.b) sowie Baumgartner in SchäfferFS (im Druck) mwH. 518 Rechtlich basiert die Flugrettung auf Art 15a B-VG-Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Ländern über einen gemeinsamen Hubschrauberrettungsdienst (zB Vereinbarung gem Art 15a B-VG zwischen dem Bund und dem Land Salzburg über einen gemeinsamen Hubschrauberrettungsdienst, BGBl 1987/191). Die Verpflichtungen des Bundes wurden auf Grund eines im Oktober 2000 unterzeichneten Assistenzvertrages von der ÖAMTC-Flugrettung übernommen. 519 Vgl §§ 9 ff GOG; dazu Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 42 ff. 520 § 4 ff BG über den Schutz vor Straftaten gegen die Sicherheit von Zivilluftfahrzeugen, BGBl 1992/824 idF I 2002/104; vgl Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 39 ff; Funk, ÖZW 1997, 60; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 178; Horner, Ausgliederung 27 (insb FN 61). 521 Dazu etwa Öhlinger, ZVR 1992, 144; Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 31 ff. 522 OöGZ 1995/7-8, 163 f. An der Studie hatten sich 331 der 442 oö Gemeinden, das sind 74,89% aller Gemeinden (mit Ausnahme der Statutarstädte Linz, Steyr, Wels) beteiligt. 523 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 400 f. Zur Einschaltung Privater auf der kommunalen Ebene in Deutschland Schuppert, DÖV 1995, 767.

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Neues. Es handelt sich vielmehr nur um ein besonderes, den Gesichtspunkt des Staatsabbaus zum Ausdruck bringendes Etikett für die Vergabe der Erbringung einzelner öffentlicher Leistungen an Dritte (Fremderledigung), wobei die Aufgabe als solche allerdings in der Verantwortung der öffentlichen Hand bleibt.524 Die hier angebotene, an den Erfordernissen der Staatsrechtswissenschaft orientierte Begriffsbestimmung ist freilich mit Vorsicht zu betrachten, zumal der Begriff des „Outsourcing“ in unterschiedlichsten Zusammenhängen Verwendung findet.525 In der Betriebswirtschaftslehre etwa versteht man darunter ganz allgemein die Auslagerung von bisher im Unternehmen selbst erbrachten Leistungen an externe Auftragnehmer zur Erzielung von Kostenvorteilen.526 In der jüngeren Diskussion steht außerdem die funktionelle Privatisierung in Gestalt der „Verfahrensprivatisierung“ bzw der „Privatisierung der Kontrolle“ im Vordergrund. Dabei werden Teilschritte eines Verwaltungsverfahrens – insbesondere Kontrollaufgaben – durch Zertifikate privater Stellen ersetzt, wobei die hiefür anfallenden Kosten regelmäßig auf den Kontrollpflichtigen bzw auf die begünstige Person überwälzt werden. Dem liegt die Anschauung zu Grunde, dass nichtsstaatliche Formen der Kontrolle in bestimmten Konstellationen zur Wahrung der öffentlichen Interessen ausreichend sein können, vor allem wenn die Objektivität der Kontrolle gewährleistet ist und ihre korrekte Durchführung durch entsprechende Sanktionen abgesichert wird.527 Soweit eine fachliche Überprüfung durch private Experten möglich ist, braucht der Staat keine administrativen Kontrollorgane bestellen, sondern kann dem Kontrollpflichtigen – ähnlich wie bei der Abschlussprüfung nach dem AktG – die Vorlage eines entsprechenden (privaten) Gutachtens zur Pflicht machen.528 Beispiele wären etwa die hygienische und technische Kontrolle öffentlicher Wasserversorgungsanlagen durch Sachverständige (§ 134 WRG), die regelmäßige sachverständige Prüfung gewerblicher Betriebsanlagen (§ 82b GewO), die jährliche Überprüfung von in Betrieb befindlichen Dampfkesselanlagen durch private Sachverständige (§ 7 LRG-K), die Pflicht zur Einholung eines privatärztlichen Gutachtens für die Erlangung einer Lenkberechtigung (§ 8 FSG) oder der Nachweis der Einhaltung der baurecht____________________

524

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 13 f; siehe auch Horner, Ausgliederung 27. Vgl zB Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 211, wo der Begriff im Zusammenhang mit Organisationsprivatisierungen Verwendung findet. 526 Vgl Der Brockhaus Wirtschaft (2004) 446. 527 Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 212; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 13 ff. Zu den Sanktionen sowie zur Objektivität der Kontrolle siehe VfSlg 16.049/2000 (§ 70a Wr BauO). 528 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 117. 525


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lichen Vorschriften durch die Beibringung privater Bestätigungen (§ 70a Wr BauO,529 § 17 Abs 3 Bgld BauG, § 10 Abs 2 Sbg BauPolG).530 Die Verfahrensprivatisierung im Baurecht bot dem VfGH freilich die Gelegenheit festzuhalten, dass es zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips erforderlich ist, dass nicht der private Sachverständige die Entscheidung, ob ein bestimmtes Projekt wegen Übereinstimmung mit den zwingenden Bestimmungen des Verwaltungsrechts öffentlich-rechtlich zu gestatten ist, bereits durch seine Erklärung vorwegnimmt, sondern die Behörde diese Entscheidung trifft. Dies ist aber nur dann sichergestellt, wenn die Behörde in der Lage ist, die (private) Bestätigung in jeder Richtung hin zu überprüfen und, wenn sie feststellt, dass das Projekt mit zwingenden rechtlichen Bestimmungen nicht übereinstimmt, dessen Realisierung zu untersagen.531 Um eine Spielart der funktionellen Privatisierung handelt es sich auch in jenen Fällen, in denen Private verpflichtet werden, Verwaltungsaufgaben in Form bestimmter Hilfsfunktionen für die Verwaltung zu erfüllen und die in der Lehre traditionell als „Indienstnahme“ bzw als „Inpflichtnahme“ bezeichnet werden.532 Hierher gehören beispielsweise die Verpflichtung von Kreditinstituten zur Einbehaltung und Abfuhr einer Abgabe (Spekulationsertragssteuer)533 oder die Verpflichtung von Beförderungsunternehmen zur Auskunftserteilung über Daten (Identitätsdaten, Daten der zur Einreise erforderlichen Dokumente) eines nach Österreich gebrachten Fremden.534 Solche Regelungen können erhebliche Grundrechtseingriffe bewirken, weil sie für die betroffenen Privaten oft mit beträchtlichem Aufwand und beachtlichen Kosten bzw mit dem Risiko von Sanktionen verbunden sind.535 Der VfGH geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Gesetzgeber zwar von Verfassungs wegen ermächtigt ist, Normunterworfenen im Zusammenhang mit der Wahrung ____________________

529 Vgl Jahnel in Bachmann et al (Hrsg), Verwaltungsrecht 5 359 f. § 70a Wr BauO war vom VfGH wegen Widerspruchs zum Gleichheitssatz und zum Rechtsstaatsprinzip als verfassungswidrig erachtet und aufgehoben worden (VfSlg 16.049/2000 [§ 70a Wr BauO], VfSlg 16.215/2001). Mittlerweile wurde diese Bestimmung in etwas modifizierter Form neu erlassen (Wr LGBl 2001/91). Näher dazu Hauer, bbl 2001, 142 ff mwN; Kirchmayer, bbl 2002, 92 ff. 530 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 14 mwH. 531 VfSlg 16.049/2000 (§ 70a Wr BauO). 532 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 15; zu den staatsrechtlichen Konsequenzen der Inpflichtnahme Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 33; zur Begriffsbildung kritisch Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 116. Siehe zur Terminologie auch die Hinweise in FN 1200. 533 VfSlg 15.773/2000. 534 § 53 Abs 3 FrG 1997 BGBl I 75 und dazu VfSlg 16.294/2001. Mit BGBl I 2001/ 142 wurden § 53 Abs 3 und 4 FrG 1997 neu gefasst und ein § 53 Abs 3a eingefügt. 535 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 15.

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öffentlicher Aufgaben durch Staatsorgane Mitwirkungspflichten aufzuerlegen, wenn diese an Beziehungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art anknüpfen, doch müssen diese in ihrer Qualität und ihrem Umfang angemessen sein. Die Auferlegung von Mitwirkungspflichten jedweden Inhalts und jedweder Intensität ist demgegenüber nicht gerechtfertigt. Rechtfertigungsbedürftig scheinen solche Sonderlasten insbesondere im Hinblick auf das Gleichheitsgebot der Verfassung und das verfassungsrechtliche Verbot unverhältnismäßiger Eigentumsbeschränkungen.536 Dass freilich nicht jede „Inpflichtnahme“ als Privatisierung qualifiziert werden kann, zeigt sich daran, dass der Staat Privaten verwaltungsrechtliche Pflichten mit öffentlicher Zwecksetzung auferlegt, ohne dass er die betreffende Aufgabe früher schon selbst wahrgenommen hätte.537 Als Beispiel für eine solche „Inpflichtnahme“ wäre etwa die Verpflichtung von Apothekern zu nennen, während der von der Bezirksverwaltungsbehörde festgesetzten Betriebszeiten die Apotheke für den Kundenverkehr offen zu halten und Bereitschaftsdienst zu leisten (§ 8 ApG). Der Staat trifft in diesem Zusammenhang Vorsorge dafür, dass ein bestimmter „öffentlicher Dienst“ funktioniert. Auch dies ist Teil der staatlichen Daseinsvorsorge. G. Finanzierungsprivatisierung und Public Private Partnership Bei der Finanzierungsprivatisierung wird im Wesentlichen die Verantwortung für die Aufbringung der zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben erforderlichen finanziellen Mittel auf einen Privaten übertragen.538 In der neueren Diskussion steht in diesem Zusammenhang vor allem der Themenkreis „Public Private Partnership (PPP)“ im Vordergrund. Eine eindeutige Deutung dieses Begriffes ist zwar schwierig, jedoch scheint klar, dass es sich dabei um eine Kooperation zwischen Staat und Privaten handelt.539 Oft wird der Begriff auch in diesem weiteren Sinn, nämlich für die Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten schlechthin verwendet.540 Zweckmäßig und im wissenschaftlichen Schrifttum vorherrschend dürfte allerdings ein engeres Begriffsverständnis sein, dass sich auf bestimmte Formen der institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und Privaten bezieht. Bei dieser Zusammenarbeit geht es nicht nur um eine Kooperation zum Zweck der Bereitstellung der für ____________________

536

VfSlg 15.773/2000 (Spekulationssteuer), 16.294/2001 (Auskunfterteilung über Frem-

de). 537

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 15 FN 70. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 16; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 17; Funk, ÖZW 1997, 60; Horner, Ausgliederung 28. 539 Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 27. 540 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 16. 538

Finanzierungsprivatisierung und Public Private Partnership

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die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erforderlichen Güter oder Dienstleistungen, sondern auch um Kooperation bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe an sich (zB Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge). Die Kommission bezeichnet in ihrem Bericht für den Europäischen Rat in Laeken „Leistungen der Daseinsvorsorge“ überhaupt nur diese Form der Zusammenarbeit als öffentlich-private Partnerschaft.541 Die Lehre unterscheidet grundsätzlich zwei verschiedene Formen von Public Private Partnership, die nach der inhaltlichen Ausrichtung der Partnerschaft differenzieren:542 Betreibermodell: Dieses PPP-Modell ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Privatunternehmen bzw ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen einen Betrieb, eine Infrastruktureinrichtung oder eine sonstige Anlage der öffentlichen Hand betreibt.543 Die operative Erbringung der Leistung, wie beispielsweise der Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage oder eines Schwimmbades erfolgt also durch ein privates Unternehmen.544 Mitunter verpflichtet sich der Private dabei auch zu Erhaltungs-, Wiedererrichtungsoder Verbesserungsaufwendungen.545 Beziehen sich solche Betreibermodelle auf Gebäude und Anlagen, spricht man auch von „Facility Management“.546 Typisch für das Betreibermodell ist, dass der private Betreiber vertraglich zur Verwertung der Anlage oder der Einrichtung ermächtigt wird (zB mittels Pachtvertrag), dh deren Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung veräußern bzw verwerten darf. Kunde des Betreibers ist dabei entweder die öffentliche Hand selbst, also etwa der Eigentümer und Verpächter der betreffenden Einrichtung, es können dies aber auch private Nutzer sein (zB bei Einrichtungen der Daseinsvorsorge).547 ____________________

541 KOM (2001) 598 endg Rz 37: „Öffentlich-private Partnerschaften bezeichnen im allgemeinen sämtliche Formen der Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor zum Zweck der Erbringung von Dienstleistungen für die Öffentlichkeit.“ Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 86 FN 2. 542 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 93 f; Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 86 ff mwH. Im Einzelnen weichen die vorgeschlagenen Definitionen freilich oft nicht unerheblich voneinander ab. Siehe etwa nur die Darstellung bei Pircher in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 22 ff. 543 Vgl auch Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 27 f; Lurger, ecolex 2004, 243. 544 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 94. 545 Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 87. 546 Wimmer, Verwaltungslehre 94. 547 So Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 87; anders jedoch Wimmer, Verwaltungslehre 94, demzufolge bei einer im Wege des Betreibermodells erbrachten Dienstleistung die öffentliche Hand die dem Bürger unmittelbar und verantwortlich gegenüberstehende Aufgabenträgerin und Leistungserbringerin bleibt, an die auch das entsprechende Entgelt zu entrichten ist. Als Gegenleistung gebührt dem Betreiber ein entsprechendes Betreiberentgelt.

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Konzessionsmodell: Für diesen Prototyp des PPP ist charakteristisch, dass eine Staatsaufgabe, die in der Bereitstellung von Gütern oder Dienstleistungen548 besteht, einem privaten bzw einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen übertragen wird und dieses das Recht erhält, sich entweder zur Gänze oder zum Teil durch die Einhebung eines Nutzungsentgelts zu refinanzieren. Im Kern geht es beim Konzessionsmodell somit um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private gegen das Recht auf Einhebung eines Nutzungsentgelts.549 Infolge der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch einen Privaten werden sohin zumindest teilweise die Kosten nicht mehr durch Steuern, sondern durch Entgelte der Nutzer hereingebracht. Häufig hat diese Form der Kooperation Leistungen der Daseinsvorsorge mit einem Universaldienstelement zum Gegenstand. Für den Konzessionsinhaber ist ein solches Modell daher regelmäßig mit Beschränkungen und Auflagen, insbesondere im Hinblick auf die Preisgestaltung und die Verfügbarkeit des Angebots verbunden. 550 Diesen beiden Modellen wird in der wissenschaftlichen Darstellung mitunter als dritte Kategorie das sog Kooperationsmodell gegenübergestellt. Kooperationsmodell: Bei dieser Form der Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten soll das betreffende Kooperationsvorhaben durch ein gemeinsames Unternehmen, dh durch die Errichtung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft realisiert werden. Bei dieser gemeinsamen Gesellschaft muss es sich nicht notwendiger Weise um eine Neugründung handeln. Sie kann insbesondere auch dadurch entstehen, dass der Staat Anteile an einem zuvor ausgegliederten (dh organisationsprivatisierten) Unternehmen an den privaten Partner verkauft.551 In der Regel hält die öffentliche Hand mehr als 50% der Anteile an dem gemeinsamen Unternehmen und der Private lediglich eine Minderheitsbeteiligung.552 Folgt man dieser Kategorisierung, muss man sich allerdings vergegenwärtigen, dass die Unterscheidung in Betreibermodell einerseits und Konzessionsmodell andererseits nach inhaltlichen Kriterien erfolgt, während das Kooperationsmodell durch organisatorische Gesichtspunkte bestimmt ____________________

548 Zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen EuGH 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH/Telekom Austria AG, Rs C-324/98, Slg 2000, I-1074 und dazu Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 187 ff. 549 Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 28; Lurger, ecolex 2004, 243. 550 Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 88; Wimmer, Verwaltungslehre 93. 551 Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 87; auch Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 27; anders Lurger, ecolex 2004, 243. 552 So Pircher in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 22.

Beseitigung von Monopolen

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wird. Dementsprechend kann sowohl das Betreibermodell als auch das Konzessionsmodell organisatorisch in der Form eines Kooperationsmodells gestaltet sein, dh, dass der Betreiber bzw der Konzessionsnehmer auch eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft sein kann. Oder, um es von der anderen Seite zu formulieren: der Unternehmenszweck eines Kooperationsmodells wird in den meisten Fällen entweder dem Betreibermodell oder dem Konzessionsmodell zuordenbar sein.553 Zu beachten ist ferner, dass es sich bei den beschriebenen PPP-Modellen um Idealtypen handelt, die in der Praxis durch Mischformen ergänzt werden. So ist beispielsweise eine Kombination zwischen dem Betreibermodell und dem Konzessionsmodell möglich, wobei die Leistungen vom Konzessionär mit Einrichtungen der öffentlichen Hand erbracht werden.554 Vorteile gegenüber der öffentlichen Finanzierung erhofft sich der Staat bei PPP-Modellen aufgrund der Nutzung privatwirtschaftlicher Effizienzvorteile sowie der Einbringung finanzieller Ressourcen und des KnowHows privater Unternehmen. Durch die Einbindung Privater soll eine rationellere Leistungserbringung ermöglicht und der finanzielle Aufwand des Staates für die Aufgabenbesorgung vermindert werden (Reduktion der staatlichen Bezuschussung).555 Eine Rolle spielt schließlich auch die Möglichkeit zur Vermeidung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen, die zum Teil einen privaten Projektträger nicht im selben Umfang treffen wie die öffentliche Hand (zB im Vergaberecht).556 PPP-Modelle haben in Österreich vor allem im Zusammenhang mit der Finanzierung von daseinsvorsorgenden Leistungen der Gemeinden und der Verkehrsinfrastruktur praktische Bedeutung erlangt.557 Auf Grund der begrenzten Finanzmittel insbesondere der Kommunen ist das Eingehen solcher Partnerschaften und der damit verbundene Zugang zu privatem Kapital oft die einzige Möglichkeit zur Realisierung von im öffentlichen Interesse gelegenen Projekten.558 H. Beseitigung von Monopolen Die vor allem durch das Gemeinschaftsrecht559 motivierte Aufhebung von Staatsmonopolen560 (insbesondere Salz- und Tabakmonopol)561 und ____________________

553 554 555

Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 87. Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 88 FN 8, 104. Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 88 f. Näher dazu Wimmer, Verwaltungslehre 92 f. 556 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 93; zur vergaberechtlichen Beurteilung von PPP näher Lurger, ecolex 2004, 243 ff. 557 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 16; Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 212. 558 Vgl Wimmer, Verwaltungslehre 92. 559 Näher dazu IV.B.3.

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der schrittweise Rückzug des Staates aus ehedem monopolisierten Dienstleistungssektoren im Gefolge des österreichischen EU-Beitritts werden hier als eigene Kategorie dargestellt.562 Damit soll nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei dieser Form der Privatisierung im Verhältnis zu den bereits dargestellten Privatisierungsformen um ein aliud handelt. Die gesonderte Erwähnung hat vielmehr vor allem darstellungstechnische Gründe, weil sich im Zusammenhang mit der fortschreitenden Beseitigung von Monopolen verschiedene Spielarten der Privatisierung beobachten lassen.563 Eine Zuordnung dieser Vorgänge zu den bereits erläuterten Privatisierungskategorien würde daher eine Auflösung sachlicher zusammengehörender Einheiten bewirken und die Darstellung unübersichtlich machen. 1. Salzmonopol Der im SalzmonopolG, BGBl 1978/124, normierte Übergang der wirtschaftlichen Verwaltung des Salzmonopols (Monopolverwaltung)564 auf die aus der Überleitung der Salinenbetriebe des Bundes entstandene Österreichische Salinen AG, deren Aktien im Alleineigentum des Bundes standen, stellte eine Organisationsprivatisierung dar. Das österreichische Salzmonopol war ursprünglich ein Teilmonopol, das die Gewinnung, die Erzeugung und die Einfuhr von Salz (Steinsalz) umfasste.565 Dieses Mo____________________

560 Zum Begriff etwa Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 924; Wimmer/ Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 128. Die Bedeutung des Kompetenztatbestandes „Monopolwesen“ (Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG) ist allerdings umstritten. Vgl Mayer, Staatsmonopole 13 ff einerseits und Raschauer, ZfV 1987, 1 ff andererseits; zusammenfassend Segalla in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1260 f. 561 Auch das Alkoholmonopol wurde mit dem EU-Beitritt zunächst umgestaltet und schließlich beseitigt. Das Glücksspielmonopol ist hingegen aufrecht geblieben und wird auf Grund der Judikatur des EuGH mittlerweile auch von der überwiegenden Lehre grundsätzlich als gemeinschaftsrechtskonform erachtet. Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 129 f; Segalla in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1261 ff mwN. 562 Zur Abgrenzung der „Staatsmonopole“ (Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG) von den sog „Verwaltungsmonopolen“ bzw „Regalien“ (zB Post- und Fernmelderegal, Eisenbahnregal) sowie von „Privatmonopolen“ vgl Raschauer, ZfV 1987, 3. 563 Dies mag vielleicht auch erklären, warum diese Fälle in der Lehre zT der Kategorie Aufgabenprivatisierung zugeschlagen werden (zB Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 12; Horner, Ausgliederung 16), andererseits aber eine Zuordnung zum Typus der Organisationsprivatisierung für angemessen erachtet wird (zB Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 19 FN 58). 564 Zur Verwaltung des österreichischen Salzmonopols vor der Ausgliederung siehe Mayer, Staatsmonopole 90 ff. 565 Das in der Zoll- und Staatsmonopolordnung, eingeführt mit Kundmachungspatent vom 11. Juli 1835, PGS Bd 63 Nr 113, außerdem vorgesehene Durchfuhrmonopol wurde im Zuge der Neuregelung 1978 nicht mehr aufgenommen. Vgl RV 662 BlgNR 14. GP 6.


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nopol wurde im Zuge der europäischen Integration Österreichs aufgehoben. Dieser Vorgang kann als Aufgabenprivatisierung qualifiziert werden.566 Der Import von Salz und der Handel mit Salz sind seitdem ohne monopolrechtliche Beschränkungen möglich.567 Bald darauf erfolgte die Privatisierung der Österreichischen Salinen AG, die nach der Liberalisierung der Salzeinfuhren im freien Wettbewerb mit ausländischen Konkurrenten stand.568 Im Zuge dieser Entwicklung kam es sohin einerseits zu einer Aufgabenprivatisierung, weil der Staat sich aus einem früher monopolisierten Bereich zurückgezogen hat. Andererseits bedeutete der Verkauf der Anteile an der ursprünglich im alleinigen Bundeseigentum stehenden Salinen AG eine Vermögensprivatisierung. 2. Tabakmonopol569 Gem § 1 Abs 1 TabMG 1996 sind Tabakerzeugnisse im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Gesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten. Monopolgebiet ist dabei das gesamte Bundesgebiet, ausgenommen das Gebiet der Ortsgemeinden Jungholz (Tirol) und Mittelberg (Vorarlberg). Als Folge des EU-Beitritts musste das Tabakmonopol, das bis Ende 1994 ein Vollmonopol war, liberalisiert werden.570 Dabei wurde zunächst das bis zum EU-Beitritt bestehende strikte Einfuhrmonopol auf die Einfuhr von Tabakerzeugnissen aus Drittstaaten beschränkt und das bisherige Großhandelsmonopol eingeschränkt.571 Mit dem 2. AbgabenänderungsG 2002 BGBl I 132 wurden die verbleibenden Monopolbestimmungen betreffend die Einfuhr-572 und die Herstellung573 ____________________

566

So Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 209. Die Aufhebung des Salzmonopols erfolgte mit BGBl 1995/518. Vgl dazu RV 72, AB 170 BlgNR 19. GP. Gem § 68 Abs 2 MinRoG idF BGBl I 2003/112 ist die Ausübung des Aufsuchungs-, Gewinnungs- und Aneignungsrechtes hinsichtlich des Steinsalzes und aller anderen mit diesem vorkommenden Salze „der Österreichischen Salinen Aktiengesellschaft, einem Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit innerhalb des Konzerns dieser Gesellschaft oder deren Gesamtrechtsnachfolger überlassen.“ 568 Durch Verkauf von 100% der Anteile an die Bietergruppe Androsch/RLB OÖ/Thomanek im Mai 1997. 569 Dazu näher Segalla in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1275 ff; Schostal, Tabakmonopol. 570 Die zum Beitrittszeitpunkt unerlässlichen Änderungen, wie die Regelung der Einfuhr und des Großhandels, die Abstandnahme von einer Regelung für den Tabakanbau oder die Kontingentregelung für Tabakerzeugnisse aus EU-Mitgliedstaaten wurden durch eine Novellierung des TabMG 1968 vorgenommen (BGBl 1995/517). Das TabMG 1996, BGBl 1995/830 übernahm im Wesentlichen die Regelungen, die mit dieser Nov neu geschaffen wurden. Vgl AB 390 BlgNR 19. GP 2. 571 Zur Entwicklung auch Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 33. 572 § 2 Abs 1 TabMG 1996 idF BGBl 1995/830 verbot im Monopolgebiet dem Grundsatz nach die Überführung von Tabakerzeugnissen in den zollrechtlich freien Verkehr zu 567

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von Tabakerzeugnissen beseitigt. Das Einzelhandelsmonopol blieb allerdings weiterhin bestehen.574 Im Bereich der Verwaltung des Tabakmonopols kam es somit schrittweise zu einer weitgehenden Aufgabenprivatisierung durch Entfall des Monopols.575 Betrachtet man die Entwicklung des Tabakmonopols unter organisatorischen Gesichtspunkten, so ist im vorliegenden Zusammenhang als erstes wesentliches Ereignis die Umwandlung des staatlichen Monopolbetriebs Österreichische Tabakregie in eine im Eigentum des Deutschen Reiches stehende AG im Jahr 1939 zu erwähnen.576 Dieser Vorgang wird gemeinhin als die erste Ausgliederung (Organisationsprivatisierung) angesehen.577 Als nächstes Datum wäre die organisatorische Aufspaltung der Verwaltung des nach dem EU-Beitritt verbleibenden Tabakmonopols durch das TabMG 1996 zu erwähnen. Dabei wurden die bis dahin der Austria Tabakwerke AG im Bereich des Einzelhandels obliegenden Agenden auf die Monopolverwaltung GmbH übertragen, weil auf Grund der EU-Beitrittsakte (Art 71 Abs 3) binnen Jahresfrist eine unabhängige Stelle für die Erteilung von Genehmigungen für den Betrieb des Einzelhandels geschaffen werden musste. Bei dieser Neuorganisation der Monopolverwaltung handelte es sich um keine Ausgliederung in Form einer Organisationsprivatisierung, weil lediglich Aufgaben, die schon zuvor von einer im Bundeseigentum stehenden Kapitalgesellschaft besorgt wurden, auf eine andere, ebenfalls im Eigentum des Bundes stehende Kapitalgesellschaft verlagert wurden.578 In weiterer Folge wurde die Austria Tabak AG ____________________

gewerblichen Zwecken (Einfuhr von Tabakerzeugnissen aus Drittstaaten). Von diesem Verbot waren insb Tabakerzeugnisse ausgenommen, die für die Monopolverwaltung (Austria Tabakwerke AG) als Empfänger eingeführt wurden. 573 Gem § 4 Abs 1 TabMG 1996 idF BGBl 1995/830 war das Recht zur Herstellung von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet der Austria Tabakwerke AG vorbehalten. 574 Der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen ist grundsätzlich den Tabaktrafikanten vorbehalten. Zur Gemeinschaftsrechtskonformität des Einzelhandelsmonopols Vcelouch, ÖJZ 1999, 701 ff. 575 Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 9. 576 Näher dazu Mayer, Staatsmonopole 366 f. Der Errichtung der „Austria Tabakwerke Aktiengesellschaft, vorm Österreichische Tabakregie“ ging die Übernahme des gesamten mit der Österreichischen Tabakregie am 1.1.1939 verbundenen Vermögens durch das Deutsche Reich voraus; vgl V über den Übergang des Vermögens der Österreichischen Tabakregie auf das Reich vom 15. April 1939, dRGBl 1939 I Nr 80 S 841. Personalrechtliche Regelungen finden sich in der V über die Rechtsverhältnisse der in die Austria-Tabakwerke AG, vorm österreichische Tabakregie, in Wien übertretenden Bediensteten der Österreichischen Tabakregie vom 24. Oktober 1939, dRGBl 1939 I Nr 217 S 2127. 577 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 163; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 23 FN 97; Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 75; Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 261. Siehe freilich zum Dorotheum FN 239. 578 Vgl insb § 14 Abs 2 TabMG 1996. AM offenbar Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 24; Schostal, Tabakmonopol 24.


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beginnend mit 1997 schrittweise privatisiert. Dieser Privatisierungsvorgang wurde im Jahr 2001 durch den Verkauf der restlichen Anteile der ÖIAG (des Bundes) auf einen britischen Tabakkonzern abgeschlossen (Vollprivatisierung). Im Gefolge der Vollprivatisierung wurde mit dem 2. AbgabenänderungsG auch die Aufgabenzuweisung an die Austria Tabak AG im Bereich der Monopolverwaltung beseitigt. Die Verwaltung des (verbleibenden) Tabakmonopols obliegt nunmehr grundsätzlich der Monopolverwaltung GmbH (§ 3 TabMG 1996), einer vom BMF gegründeten Gesellschaft, deren Anteile zu 100% dem Bund vorbehalten sind. 3. Infrastrukturbereich Die Struktur des sog Infrastrukturbereichs579 (vor allem Telekommunikation, Elektrizität und Gas, Schienenverkehr) war in Österreich lange Zeit durch das Konzept staatlicher Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen geprägt.580 Die betreffenden Unternehmen waren Monopolisten oder zumindest mit weitgehenden Ausschließlichkeitsrechten ausgestattet.581 Im Gefolge des EU-Beitritts wurde dieser traditionelle Bereich staatlicher Leistungsverwaltung liberalisiert und in ein wettbewerbsorientiertes Umfeld überführt.582 Durch die Liberalisierung wurden gesetzliche Ausschließlichkeitsrechte abgeschafft und jene Netzwerke, ohne deren Benützung ein Marktzutritt praktisch unmöglich ist (zB das Verteilnetz lokaler Energieversorgungsunternehmen), für alle Anbieter erschlossen. Auf diese Weise wurde hinsichtlich jener Dienstleistungen, die über derartige Netzwerke angeboten werden, Wettbewerb ermöglicht.583 Auf Grund dieser veränderten Rahmenbedingungen kam es in weiterer Folge zur Ausgliederung bzw Privatisierung ehemals staatlicher Monopolunternehmen, wie etwa der Post584 und der ÖBB. Mit der Marktöffnung in wichtigen Infrastrukturbereichen geht in Österreich aber nicht nur die Ausgliederung bzw Privatisierung ehemali____________________

579

Zum Begriff Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1112 FN 5. Zur Telekommunikation Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 973 ff; zur Energiewirtschaft Potacs in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 766 ff; zum Schienenverkehr Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 742 ff. 581 Allgemein Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 918 ff; zur österreichischen Erdgaswirtschaft Potacs in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 789. 582 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 128 ff. 583 Vgl Wollmann, ecolex 2000, 548. 584 Zu den noch verbleibenden Vorbehalten zu Gunsten der „Gelben Post“ etwa Binder, Wirtschaftsrecht2 Rz 0812; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 123; Schäffer in Raschauer, Wirtschaftsrecht 2 Rz 537; Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 203; Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1123. Zur weiteren Liberalisierung des Postsektors siehe FN 754. 580

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ger Staatsbetriebe, sondern auch die Einführung von sog Regulierungsbehörden („Regulatoren“) einher.585 Darunter versteht man Behörden, deren Aufgabe in der Einwirkung auf spezielle Infrastrukturmärkte (Netzwerkindustrien) zur Gewährleistung staatlicher Daseinsvorsorge besteht. Das Konzept der Regulierung im Sinne einer staatlichen Steuerung von Netzwerkindustrien hängt eng mit der Liberalisierung bestimmter Märkte und dem Ziel der Erhaltung bzw Etablierung von Versorgungsleistungen durch diese Märkte zusammen.586 Auf Grund der gesellschaftlichen und volkswirtschaftlichen Bedeutung der in Rede stehenden Infrastrukturen bedarf es besonderer Vorkehrungen, die sicherstellen, dass jene Gemeinwohlaufgaben, die der Staat unter dem Aspekt staatlicher Daseinsvorsorge ehedem selbst bzw durch öffentliche Unternehmen besorgt hat, nunmehr auch auf den liberalisierten Märkten von den Marktteilnehmern erbracht werden.587 In den liberalisierten Infrastrukturbereichen tritt daher die Regulierung an die Stelle der früheren öffentlichen Monopolunternehmen als jenes Instrument, mit dem der Staat seine Infrastrukturverantwortung 588 wahrnimmt. Die infrastrukturellen Basisleistungen im Interesse der Daseinsvorsorge werden nicht mehr vom Staat erbracht, sondern sollen durch staatliche Marktregulierung gewährleistet werden.589 Es handelt sich somit um ein Beispiel für die Weiterentwicklung von der Leistungsverwaltung zur Gewährleistungsverwaltung.590 Der Staat hat die Erbringung bestimmter Gemeinwohlaufgaben nicht mehr selbst zu verantworten (Erfüllungs- oder Leistungsverantwortung), sondern über regulatorische Maßnahmen dafür zu sorgen, dass diese von den Marktteilneh____________________

585 Vgl dazu – insb auch zum Begriff „Regulierung“ bzw „Regulierungsbehörde“ – Holoubek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 48 ff. Das dort entwickelte Begriffsverständnis (Regulierung ieS) wird auch hier zu Grunde gelegt. Zum Konzept der Regulierung von Infrastrukturbereichen allgemein Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 75 ff. 586 Ohne staatliche Regulierung würde bei Privatisierung der staatlichen Monopolunternehmen ökonomisch betrachtet ein staatliches Monopol durch ein privates Monopol ersetzt, wobei die Motivation und Verhaltensweise des privaten Monopolisten voraussichtlich weniger gemeinnützig sein würden als jene des Staates. Vgl Bartel, ÖHW 2002, 37; Wimmer, Verwaltungslehre 94. Siehe ferner Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 130; Holoubek, JRP 2000, 219 ff. 587 Vgl etwa zur Telekommunikation Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 876; allgemein Wimmer, Verwaltungslehre 99. 588 Zum Begriff Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 2; Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 55 f FN 4; vgl auch die Hinweise bei Holoubek, ÖZW 2000, 43. In Deutschland ist die „Privatisierungsfolgenverantwortung“ des Staates in den Bereichen Post und Telekommunikation in Art 87f GG verfassungsrechtlich verankert. Zum Begriff auch Bauer, VVDStRL 54 (1995) 279. 589 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 130; im Überblick Raschauer in Oberndorfer/Holzinger/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 203. 590 Vgl Holoubek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 50.


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mern erbracht werden (Gewährleistungsverantwortung).591 Wofür der Staat nun einstehen muss, ist ein rechtlicher Regulierungsrahmen, der einen funktionierenden Wettbewerb sowie die Erbringung bestimmter gemeinwohlorientierter Funktionen sicherstellen soll.592 Zu den typischen Aufgaben von Regulierungsbehörden zählen die Wettbewerbsregulierung (zB Netzzugangsregelungen), die Streitschlichtung, der Konsumentenschutz (zB Kontrolle von AGB) und die Konzessionserteilung. Um die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung zu angemessenen Preisen und in entsprechender Qualität sicherzustellen und zu verhindern, dass sich die Wettbewerber auf den neu entstandenen Märkten nur die profitablen „Rosinen herauspicken“, werden den Regulierungsbehörden außerdem Befugnisse zur Auferlegung von sog Universaldienstpflichten593 übertragen sowie Kontrahierungspflichten für die Marktteilnehmer festgelegt.594 In Österreich wurden spezielle Regulierungsbehörden im Bereich des Rundfunks und der Telekommunikation, der Schieneninfrastruktur sowie der Elektrizitäts- und Erdgasversorgung eingerichtet. Diese sektorspezifischen Regulierungsbehörden, die außerhalb der staatlichen Ministerialverwaltung stehen, sind zum einen als beliehene Rechtsträger in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (RTR-GmbH, Schienen Control GmbH, Energie-Control GmbH),595 zum anderen als unabhängige Art 133 Z 4 B-VG-Behörden organisiert. Die Begründung für ____________________

591 Vgl Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 976 FN 18 mwN, 1032 FN 305; Korinek, JRP 2000, 130 mwH; zum Verkehrsbereich Stolzlechner in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 14 f. Zum Modell der „gestuften Verantwortung“ des Staates (Regulierungsverantwortung – Gewährleistungsverantwortung – Leistungsverantwortung) Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 205; Bericht der Aufgabenreformkommission 13. Von verschiedenen Verantwortungsstufen ist die Rede bei Schmidt-Assmann in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg), Reform 43 f. Der Begriff „Gewährleistungsverantwortung“ meint, dass der Staat Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch staatliche Gewährleistung und nicht durch unmittelbar eigene Leistung übernimmt. Der Staat gibt Ziele, allenfalls auch die Wege und Mittel vor, erbringt die Leistung aber nicht selbst. Die Gewährleistung erfolgt dadurch, dass der Staat bestimmte gesellschaftliche Vorgänge in eine bestimmte Richtung hin überwacht und steuert. Vgl Weiss, Privatisierung 120 f; für Österreich etwa Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 77 FN 292; Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 501 FN 6. Holoubek unterscheidet nach der Intensität der Verantwortung des Staates und der daraus resultierenden Funktion des Marktes bei staatlicher Wirtschaftstätigkeit zwischen Erfüllungsverantwortung, Gewährleistungsverantwortung und Finanzverantwortung (VVDStRL 60 [2001] 579). 592 So Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 55 f FN 4. 593 Zum Universaldienst allgemein Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 204. 594 Zum Telekommunikationssektor Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1025 ff. 595 Zur Frage der Qualifikation als ausgegliederte Rechtsträger siehe bereits II.B.

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diese Konstruktion ergibt sich vordergründig vor allem aus dem Gemeinschaftsrecht, das dort, wo der Staat weiterhin Eigentümer von öffentlichen Unternehmen bleibt, die Trennung der Regulierungsbehörde von der staatlichen Verwaltung verlangt, die die Eigentümerbefugnisse wahrnimmt.596 Oder plastischer: Das Gemeinschaftsrecht fordert, dass die Mitgliedstaaten ihre Funktion als „Mitspieler“ in einem liberalisierten Markt von derjenigen als „Schiedsrichter“ trennen.597 Damit ist die Begründung für eine die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden sichernde Konstruktion freilich nicht erschöpft. Denn ein Funktionieren von Regulierungsbehörden, insbesondere der von ihnen wahrzunehmenden Aufgabe der Wettbewerbsregulierung, scheint nur dann gewährleistet, wenn diese von der politischen Verwaltungsspitze und damit von tagespolitischer Einflussnahme hinreichend unabhängig sind. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen wurde daher in der Lehre zu Recht darauf hingewiesen, dass sich das Problem der Organisation von sektorspezifischen Regulierungsbehörden nicht auf die Alternative Herausnahme der Regulierungsbehörden aus der allgemeinen staatlichen Verwaltung oder Privatisierung öffentlicher Unternehmen reduzieren lässt.598 4. Rundfunk Die Liberalisierung des österreichischen Rundfunksektors wurde mit dem Lentia-Urteil des EGMR599 eingeleitet, demzufolge das österreichische Rundfunkmonopol mit der in Art 10 EMRK gewährleisteten Rundfunkfreiheit nicht vereinbar war. Auch der VfGH trug mit mehreren rundfunkrechtlichen Entscheidungen,600 die eine Liberalisierung beim Kabel____________________

596 Siehe dazu die Hinweise in FN 783. Fraglich ist, inwieweit der BMVIT, der durch § 25 Abs 2 PostG als „Regulierungsbehörde“ für die Postmärkte bestimmt wird, als unabhängiger Regulator angesehen werden kann. Näher dazu Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1129 f (insb FN 132). 597 Zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Behördenstruktur im Telekommunikationsbereich etwa Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 21; Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1031 ff; Holoubek in Wiederin (Hrsg), Wettbewerb im neuen Rechtsrahmen 15 ff; Weiss, Privatisierung 392 ff; zu den gemeinschaftsrechtlichen Determinanten der Behördenstruktur im Energiebereich Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 70 ff; zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Behördenstruktur im Bereich der Schieneninfrastruktur Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 507. 598 Näher dazu Holoubek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 57 ff; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 131; Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 77 f; Holoubek, JRP 2000, 219 ff; Korinek, JRP 2000, 134. Zentrale Bedeutung kommt darüber hinaus Art 6 EMRK zu, der bei Angelegenheiten, die „civil rights“ betreffen, die Entscheidung durch ein Tribunal (iS dieser Bestimmung) verlangt. 599 EGMR 24.11.1993, Informationsverein Lentia, JBl 1994, 324. 600 VfSlg 14.258/1995, 14.635/1996.

Zum Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung

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fernsehen zur Folge hatten, zu einer allmählichen Auflockerung der Monopolsituation bei.601 Auf der Basis des Privatradiogesetzes (PrR-G)602 und des Privatfernsehgesetzes (PrTV-G)603 sind in Österreich nunmehr auch privater Hörfunk und privates Fernsehen zulässig.604 Die mit Jahresbeginn 2002 durchgeführte Neuorganisation des ORF durch Umwandlung von einer Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Stiftung „sui generis“ mit eigener Rechtspersönlichkeit605 ist allerdings – wie bereits erwähnt – nicht als Ausgliederung zu qualifizieren.606 I. Zum Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung Wo nunmehr Klarheit über die Bedeutung des Terminus „Privatisierung“ gewonnen werden konnte, lässt sich auch das Verhältnis zwischen Ausgliederung und Privatisierung beschreiben. Dabei fällt sogleich auf, dass eine besondere Affinität zwischen der Ausgliederung und der Organisationsprivatisierung besteht, handelt es sich doch in beiden Fällen im Kern um Organisationsmaßnahmen zur Erhöhung der Effizienz der Verwaltung. Für die Abgrenzung ist wesentlich, dass eine Organisationsprivatisierung mit der Gründung eines privatrechtlichen Rechtsträgers verbunden ist. Die Qualifikation als Ausgliederung ist demgegenüber unabhängig davon, ob es sich beim neuen Aufgabenträger um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder um ein Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts handelt. Der Begriff der Ausgliederung ist ____________________

601 Vgl Berka, Grundrechte Rz 575; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht III Rz 42.191. Zur Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität des Rundfunkmonopols siehe VfSlg 17.002/2003, ecolex 2003, 957 f; vgl auch Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 47. 602 BGBl I 2001/20 idF I 2004/97. Mit dem PrR-G wurde das Regionalradiogesetz (RRG), mit dem die Grundlage für die Veranstaltung von regionalem und lokalem Radio durch private Veranstalter geschaffen worden war, abgelöst. In Österreich bestehen 10 regionale und 43 lokale Veranstalter von analogem terrestrischem Hörfunk (Quelle: http:// www.bka.gv.at/bka/medien/rundfunkrechtDE.htm; 18.09.2003). 603 BGBl I 2001/84 idF I 2004/97. Mit dem PrTV-G wurde das Kabel- und SatellitenrundfunkG abgelöst, das seit 1. Juli 1997 die Veranstaltung von Kabel- und SatellitenRundfunk (Fernseh- und Hörfunkbereich) geregelt hatte. Das PrTV-G sieht neben der Vergabe einer bundesweiten terrestrischen (analogen) Lizenz auch vor, dass in bestimmten Ballungsräumen (Wien, Salzburg, Linz) durch ein Frequenzsplitting mit Frequenzen des ORF terrestrisches Lokalfernsehen für Private ermöglicht werden soll. 604 Nach hA in Lehre und Rechtsprechung (zB VfSlg 9909/1983) bedarf der Betrieb von Rundfunk (auch Privatrundfunk) auf der Grundlage des Art I Rundfunk-BVG, BGBl 1974/396, einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung („Rundfunkvorbehalt“). Das Gesetz ist hier also Bedingung und nicht bloß Schranke des Handelns. Vgl etwa Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 116; Berka, Grundrechte Rz 577. 605 Rechtliche Grundlage für die Tätigkeit des Österreichischen Rundfunks ist nunmehr das ORF-G, BGBl 1984/379 idF I 2004/97. 606 Zur Rundfunkregulierung siehe soeben III.H.3.

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somit weiter als der Begriff der Organisationsprivatisierung, da er auch die Aufgabenübertragung an öffentlich-rechtliche Rechtsträger erfasst.607 Man kann daher auch sagen, dass es sich bei der Organisationsprivatisierung um eine Form der Ausgliederung handelt, bei der die bisher von der Gebietskörperschaft besorgten Aufgaben einem privatrechtlich organisierten Rechtsträger übertragen werden.608 Das Verhältnis zum Oberbegriff der Privatisierung (Privatisierung iwS) ist hingegen differenziert zu sehen. Der Ausgliederungsbegriff ist insoweit enger als der Ausdruck „Privatisierung“, als dieser eine Vielzahl verschiedenster Prozesse der Aufgabenverschiebung vom Staat zum privaten Sektor beschreibt und die Organisationsprivatisierung nur eine mögliche Variante der Privatisierung darstellt. Der Begriff „Ausgliederung“ ist andererseits weiter, weil er auch die Auslagerung von ehemals staatlichen Aufgaben auf juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst, während mit dem Begriff der Privatisierung stets die Beteiligung eines Privaten an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorausgesetzt wird.609 Das Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung kann aber nicht nur als Relation verwandter Begrifflichkeiten, sondern auch als dynamischer Prozess beschrieben werden.610 Diese Sichtweise beruht auf der im Grunde simplen Überlegung, dass die Besorgung im öffentlichen Interesse gelegener Aufgaben prinzipiell sowohl durch den Staat als auch durch echte Private erfolgen kann. Zwischen diesen beiden „Extremen“ sind verschiedenste Formen der Teilhabe des Staates denkbar und in der Staatspraxis zu beobachten, wobei eine Aufgabe auch gleichsam von einem Endpunkt zum anderen wandern kann. Am einen Ende des Spektrums möglicher Varianten der Aufgabenbesorgung steht die Erfüllung der Aufgabe durch den Staat selbst, also durch den Verwaltungsapparat einer Gebietskörperschaft. Mit der Ausgliederung des betreffenden Bereichs gibt die Gebietskörperschaft ihre Funktion als unmittelbarer Leistungsträger ab und betraut einen vom Staat verschiedenen selbständigen Rechtsträger mit dieser Aufgabe. Die Aufgabenverlagerung auf ein anderes Rechtssubjekt kann dabei auch in Teilschritten erfolgen, etwa indem dem betreffenden Rechtsträger zuerst nur Teilrechtsfähigkeit eingeräumt wird und er erst später in die Vollrechtsfähigkeit entlassen wird (zB Bundesmuseen, Universitäten). Die Gebietskörperschaft behält aber einen starken Ein____________________

607 Vgl Baumgartner, Verwaltungsrecht 3 63; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 17. Unklar Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 194 f, der Ausgliederung zwar nur als Unteraspekt der Privatisierung (Organisationsprivatisierung) sieht, aber die Gründung juristischer Personen öffentlichen Rechts als Beispiel anführt. 608 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 913. 609 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 21 f. 610 Dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 20 f.

Zum Verhältnis von Ausgliederung und Privatisierung

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fluss auf diese „ausgegliederte“ Einrichtung, um die Aufgabenerfüllung sicherzustellen (Gewährleistungsverantwortung). So gesehen ändert sich durch die Ausgliederung nur die Organisationsform der staatlichen Tätigkeit. Die Lehre hat daher zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass es bei der Ausgliederung um ein neues Instrument staatlicher Steuerung, eine Organisationstechnik geht, durch die die Effizienz der öffentlichen Verwaltung erhöht werden soll.611 Der Staat besorgt die ausgegliederte Aufgabe nicht mehr selbst, sondern nur mehr mediatisiert durch einen rechtlich selbständigen Dritten und gewinnt dadurch an Handlungsspielraum. Denn rechtlich ist die Aufgabenbesorgung nicht mehr dem Staat, sondern dem ausgegliederten Rechtsträger zuzurechnen.612 Die Auslagerung von staatlichen Aktivitäten auf Kapitalgesellschaften kann aber auch der Vorbereitung und Durchführung einer – allenfalls schrittweisen – Privatisierung dienen. Die Rechtsform der Kapitalgesellschaft, insbesondere der AG, ist auf Grund der beliebig gestaltbaren Beteiligungsquoten des Staates dafür besonders geeignet.613 Vor allem bei der Ausgliederung wirtschaftlicher Betriebe der Gebietskörperschaften handelt es sich oft nur um einen Zwischenschritt auf dem Weg zur „echten“ Privatisierung (Vermögens- und Aufgabenprivatisierung).614 Dies hängt damit zusammen, dass auf den ausgegliederten Unternehmen Druck zur Anpassung an den Wettbewerb lastet.615 Hat das ausgegliederte Unternehmen erst einmal die erforderliche Wettbewerbsfähigkeit erreicht, werden die staatlichen Anteile an Private verkauft (zB ehemalige Post- und Telegraphenverwaltung). Die Veräußerung der Staatsanteile schließt freilich nicht notwendigerweise aus, dass das öffentliche Interesse an der Leistungserbringung durch entsprechende gesetzliche Vorkehrungen (zB Betriebspflichten, Festlegung des Unternehmensgegenstandes) gesichert wird. Der Staat kann sich aber auch zur Gänze aus der Verantwortung zurückziehen, indem er diese gesetzlichen Auflagen aufhebt und die Aufgabenbesorgung vollends Privaten und damit den Steuerungsmechanismen des Marktes überlässt. Damit ist die Aufgabe gleichsam am anderen Endpunkt angelangt; aus der ehemals staatlichen Aufgabe ist eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit mit dem alleinigen Zweck der ____________________

611

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 20 f. Im Bereich der Hoheitsverwaltung handeln die Organe des ausgegliederten Rechtsträger freilich funktionell als Verwaltungsorgane; ihr Handeln ist insoweit daher letztlich dem Staat zurechenbar. 613 Vgl Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 31. 614 Vgl Funk in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 8; zu den Gemeinden Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 199. 615 Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 196; siehe auch Ausgliederungshandbuch 2003, 51. 612

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Die Einwirkung des EG-Rechts

Gewinnerzielung geworden. Während die Ausgliederung die betreffende Tätigkeit auch im Falle der Aufgabenverlagerung auf einen privaten Rechtsträger im staatsnahen Bereich belässt und dafür im Grunde nur eine besondere Organisationsform vorsieht („Organisationsprivatisierung“), kommt es im Zuge der Übertragung des staatlichen Allein- oder Mehrheitseigentums auf Private zu einer „echten“ Privatisierung (Aufgabenprivatisierung). Die Vermögensprivatisierung geht sohin einher mit der Aufgabenprivatisierung. Bei dieser Betrachtungsweise wird sichtbar, dass Ausgliederungen einen Mittelweg zwischen vollständiger Privatisierung und der vollkommenen „Eigenerstellung“ durch den Staat darstellen.616

IV. Die Einwirkung des EG-Rechts A. Allgemeine Überlegungen Auf Grund der Verflechtung der nationalen Rechtsordnungen mit der Rechtsordnung der EG ist eine Beschreibung des Rechtsphänomens der Ausgliederung staatlicher Aufgaben ohne Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben nicht möglich. Im Folgenden soll daher die Bedeutung des EG-Rechts für Ausgliederungs- und Privatisierungsentscheidungen der Mitgliedstaaten näher untersucht werden. Dabei geht es an dieser Stelle weniger um die Einflüsse des EG-Rechts auf den Ausgliederungsvorgang an sich,617 sondern um die Frage, ob das Gemeinschaftsrecht einen direkten oder zumindest indirekten Druck zur Ausgliederung und Privatisierung ausübt. Im Vordergrund steht sohin die Bedeutung des Gemeinschaftsrechts als Ausgliederungsmotiv und damit verbunden die Frage nach den europarechtlichen Rahmenbedingungen für die (wirtschaftliche) Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger. Schon diese Fragestellung macht freilich deutlich, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung von einem grundsätzlich anderen Ansatz getragen ist als das innerstaatliche Verfassungsrecht. Während die nationale Verfassungsordnung vereinfacht gesagt dazu dient, die Ausübung staatlicher Macht, insbesondere auch staatlicher Hoheitsgewalt, in geordnete Bahnen zu lenken, hat das EGRecht vor allem die Wirtschaftsordnung zum Gegenstand. Beim Verfassungsrecht liegt der Regelungsschwerpunkt beim Staat, beim Gemeinschaftsrecht steht der Markt als Gegenstand normativer Anordnungen im Vordergrund. Gerade auch im Kontext von Ausgliederungen wird sicht____________________

616 617

So Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 163. Siehe dazu die Hinweise unter II.D. und in FN 670 sowie – zur BÜ-RL – im 3. Abschnitt dieser Arbeit. Eine umfassende Untersuchung des EG-Rechtrahmens für Privatisierungs- und Ausgliederungsvorgänge liefert Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 96 ff.

Allgemeine Überlegungen

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bar, dass das Gemeinschaftsrecht nicht fragt, wie es sich mit der Zulässigkeit der Übertragung ehedem staatlicher Aufgaben und Befugnisse auf private Rechtsträger verhält. Die Thematik der Ausgliederung ist vielmehr im Zusammenhang mit dem Bestreben des EG-Rechts zu sehen, den Markt – etwa durch die Beschränkung wirtschaftlicher Macht – so zu gestalten, dass der Wettbewerb funktionieren kann bzw einen von Konkurrenz geprägten Markt zu organisieren, wo ein solcher auf Grund staatlicher Einflussnahme bislang nicht existiert hat. Auf den ersten Blick scheint das EG-Recht, was die Fragen der Privatisierung und Ausgliederung anlangt, neutral zu sein. Art 295 EGV bestimmt, dass die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt bleibt und erlaubt damit auch alle Formen öffentlichen Eigentums. Privatisierungen sind also gemeinschaftsrechtlich nicht geboten.618 Ebenso belässt das Gemeinschaftsrecht – um die Frage gleichsam von der anderen Seite zu beleuchten – die jeweilige Staatsorganisation in der Entscheidungsautonomie der Mitgliedstaaten.619 Es ist somit grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten, ob und in welcher rechtlichen Form sie bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllen.620 Allerdings lässt sich Art 295 EGV nicht als ein Verbot für die EG deuten, auf Ausgliederungs- und Privatisierungsprozesse hin- und einzuwirken. Lediglich eine unmittelbare Verpflichtung zur Privatisierung bestimmter Aufgaben, etwa zur Privatisierung (bestimmter) öffentlicher Unternehmen darf das Gemeinschaftsrecht nicht regeln.621 Bei näherem Hinsehen wird auch deutlich, dass vom Gemeinschaftsrecht vielfältige Impulse zur Ausgliederung und Privatisierung bislang staatlicher Bereiche in den Mitgliedstaaten ausgehen.622 Anders als das Verfassungsrecht hat das europäische Gemeinschaftsrecht zwar kaum Grenzen für Ausgliederungen bzw Privatisierungen parat, sondern es wirkt vielfach als „Ausgliederungs- bzw Privatisierungshebel“.623 Jene Regelungsbereiche des Gemeinschaftsrechts, denen als Triebfeder für Ausgliederungsentscheidungen des Staates eine besondere Bedeutung zukommt, sollen daher im Folgenden näher erörtert werden, um zu zeigen, in welchen Zusammen____________________

Vgl Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 43; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 105; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 199; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 154; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 95. 619 Man spricht von der „Organisationsautonomie der Mitgliedstaaten“. Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 123. 620 Vgl auch Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 95; Ausgliederungshandbuch 2003, 53. 621 Vgl Weiss, Privatisierung 350 f. 622 Ausführlich dazu auch Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 123 ff. 623 Vgl Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24. 618

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hängen das EG-Recht gleichsam als Katalysator für Ausgliederungen bzw Privatisierungen wirksam wird. Auf eine Darstellung der mitunter überaus komplizierten Detailregelungen vor allem auf der Ebene des Sekundärrechts sowie auf eine eingehende Darstellung der für jeden einzelnen Wirtschaftssektor bestehenden Regelungen muss im gegebenen Rahmen freilich verzichtet werden. Hier geht es nur um die große Linie. B. Marktöffnung und Wettbewerb – Die Bedeutung der EG-Wettbewerbsordnung 1. Der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts Aus der spezifischen Perspektive des Staatsrechts wird die Organisationstechnik der Ausgliederung auf Grund des damit verbundenen Wegfalls zahlreicher rechtlicher Bindungen als „Flucht aus der Vollziehung“ bzw als „Flucht aus der Kontrolle“ kritisiert.624 Wendet man sich unter dem Eindruck dieser Kritik dem Verhältnis von Ausgliederung und europäischem Gemeinschaftsrecht zu, liegt die Frage nahe, ob es durch die Ausgliederung ehemals staatlich besorgter Tätigkeiten auch zu einer Reduktion der europarechtlichen Bindungen insbesondere im Bereich der Wettbewerbsregeln des EGV kommt und dadurch der Spielraum für wirtschaftliches Handeln vergrößert wird. Ließe sich eine solche Wirkung der Ausgliederung nachweisen, wäre darin wohl auch ein – vielleicht nicht immer deklariertes – Ausgliederungsmotiv zu suchen. Die Überlegungen nehmen ihren Ausgang beim gemeinschaftsrechtlichen Begriff des „Unternehmens“, der im Zentrum der Wettbewerbsordnung des EGV steht. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen625 (Art 81 EGV). Das in Art 82 EGV statuierte Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ist an „ein oder mehrere Unternehmen“ adressiert. Art 86 EGV verpflichtet in Abs 1 die Mitgliedstaaten „in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren“, keine dem EGV und insbesondere den Wettbewerbsvorschriften widersprechenden Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten und regelt in Abs 2 Ausnahmen für bestimmte „Unternehmen“.626 ____________________

624 Siehe bereits FN 212; ferner Horner, Ausgliederung 38. Mitunter ist auch von einer „Flucht in die Ausgliederung“ die Rede; so Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 99. 625 Dazu Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 82 ff. 626 Während sich Art 81 und 82 EGV auf das Verhalten von Unternehmen beziehen, betrifft Art 86 EGV staatliche Maßnahmen. Vgl Hochbaum/Klotz, Artikel 86 EG, in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar Rz 2.

Marktöffnung und Wettbewerb

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Rechtsprechung und Schrifttum gehen im Wettbewerbsrecht des EGV von einem einheitlichen Unternehmensbegriff aus.627 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH umfasst der Begriff des Unternehmens „im Rahmen des Wettbewerbsrechts ... jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.“628 Der Unternehmensbegriff der EG-Wettbewerbsordnung ist somit nicht organisationsrechtlich, sondern funktional zu bestimmen. Entscheidendes Kriterium ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, wobei dieses Merkmal denkbar weit zu verstehen ist.629 Als wirtschaftlich gilt jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten,630 unabhängig von der Gewinnerzielungsabsicht.631 Hingegen ist es ohne Bedeutung, welche Organisationsform der handelnden Einheit durch das innerstaatliche Recht zugewiesen ist.632 Insbesondere ist keine eigene Rechtspersönlichkeit erforderlich, sodass auch rechtlich unselbständige Einrichtungen als Unternehmen zu qualifizieren sein können.633 Es kommt nicht darauf an, ob die Einrich____________________

627 Der Begriff des Unternehmens in Art 86 EGV entspricht grundsätzlich demjenigen, der in Art 81 ff EGV gebraucht wird. Eine spezielle Definition ist in der Rechtsprechung zu Art 86 EGV nicht enthalten. Vgl Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 14; ferner Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 6; zu Art 81 EGV Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 51 ff. 628 Seit EuGH 23.4.1991, Höfner u Elsner, C-41/90, Slg 1991, I-1979 Rz 21. Siehe etwa auch Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 14; Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 6. 629 Vgl Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 7. 630 EuGH 18.6.1998, Kommission/Italien, Rs C-35/96, Slg 1998, I-3851 Rz 36; Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 15 mwH; Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 7 ff; Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 70 f; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 136 ff. Keine wirtschaftliche Tätigkeit stellt die Ausübung von Hoheitsgewalt dar. Im Einzelnen kann sich die Abgrenzung zwischen wirtschaftlicher Tätigkeit und Ausübung von Hoheitsgewalt freilich als überaus schwierig erweisen. Zu beachten ist dabei insb, dass der Begriff der Hoheitsgewalt nicht staatsrechtlich verstanden werden darf, sondern nach gemeinschaftsautonomen Kriterien zu konkretisieren ist. Vgl zB EuGH 19.1.1994, Eurocontrol, Rs C-364/92, Slg 1994, I-43 Rz 18 ff; 18.3.1997, Diego Cali & Figli, Rs C-343/95, Slg 1997, I-1547 Rz 23; 14.12.1995, Banchero, Rs C-387/93, Slg 1995, I-4663 Rz 49. 631 EuGH 16.11.1995, Federation française des sociétés d’assurances ua, Rs C-244/94, Slg 1995, I-4013 Rz 21; siehe etwa auch Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 61; Hochbaum/Klotz, Artikel 86 EG, in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar Rz 18; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 199. 632 Vgl Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 14; siehe auch EuGH 11.12.1997, Job Centre coop, Rs C-55/96, Slg 1997, I-7119 Rz 22. Auch ein öffentlich-rechtlicher Status schließt sohin die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln nicht aus; vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 145 f. 633 EuGH 27.10.1993, Decoster, Rs C-69/91, Slg 1993, I-5335 Rz 15, 21. Zur daraus resultierenden Problematik der Trennung von Normadressat und Entscheidungsadressat

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tung mit rechtlicher Autonomie gegenüber dem Staat ausgestattet ist, sondern allein darauf, dass sie Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbietet und damit mit anderen Unternehmen der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar konkurriert.634 Auch eine Stelle, die in die staatliche Verwaltung integriert ist, kann unter den Begriff des öffentlichen Unternehmens nach Art 2 der Transparenz-RL635 und damit des Art 86 EGV636 fallen, wenn der Staat durch sie „wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt, die darin bestehen, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten.“637 Der EuGH hielt fest, dass die „Frage, ob eine durch innerstaatliches Recht verliehene Rechtspersönlichkeit besteht, die von derjenigen des Staates getrennt ist, ... für die Entscheidung unerheblich [ist], ob eine Stelle als öffentliches Unternehmen im Sinne der Richtlinie angesehen werden kann.“638 Eine Stelle, die wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Natur ausübt, muss daher nicht notwendig eine vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit besitzen, um als öffentliches Unternehmen angesehen zu werden.639 Diese Rechtsprechung macht deutlich, dass insbesondere auch die unternehmerische Tätigkeit rechtlich unselbständiger öffentlicher Unternehmensformen (zB Eigenbetrieb, kommunale Eigenunternehmen)640 grundsätzlich den EG-Wettbewerbsregeln unterliegt.641 Allenfalls von dieser ____________________

mit beachtlichen Überlegungen Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 52. Dieser Auffassung zufolge sollte zu dem allgemeinen Rechtsprinzip zurückgekehrt werden, dass nur Rechtssubjekte Norm- und Entscheidungsadressaten sein können. Damit wäre freilich nicht ausgeschlossen, dass das Recht zur Bestimmung jener Rechtssubjekte, die als Adressaten einer Norm erfasst sein sollen, an das Rechtsobjekt („Unternehmen“) (iSv „unternehmerisch tätigen“ Rechtsträgern) anknüpft. 634 So Hochbaum/Klotz, Artikel 86 EG, in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar Rz 13. 635 RL 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl 1980 L 195/35 idF RL 2000/52/EG, ABl 2000 L 193/75. Näher dazu etwa Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 80; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 67 f; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 46. 636 Siehe dazu die Hinweise in FN 649. 637 EuGH 16.6.1987, AAMS (Tabakmonopolverwaltung), Rs 118/85, Slg 1987, 2599 Rz 7. 638 EuGH 16.6.1987, AAMS (Tabakmonopolverwaltung), Rs 118/85, Slg 1987, 2599 Rz 11. 639 EuGH 27.10.1993, Taillandier, Rs C-92/1991, Slg 1993, I-5383 Rz 14. Zum Beihilfenrecht Rebhahn in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 815. 640 Daher müssen etwa auch Zuwendungen an die in die Verwaltung eingegliederten Unternehmen dem Maßstab des wirtschaftlichen Kapitalgebers entsprechen, um nicht als Beihilfe qualifiziert zu werden. Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 205. 641 Vgl Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 266; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24. Folgt man jenen Stimmen in der Lehre, die als Normadres-


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Einheit vorgenommene hoheitliche Tätigkeiten sind getrennt zu betrachten und führen nicht dazu, dass für den Bereich der wirtschaftlichen Aktivitäten die Charakterisierung als Unternehmen hinfällig wird.642 Nach Ansicht eines Teils der Lehre ist nicht einmal ein Mindestmaß an organisatorischer Verselbständigung notwendig, um von einem vom Staat getrennten Unternehmen iSd Art 86 Abs 1 EGV auszugehen, da auch der Staat selbst funktional als Unternehmen qualifiziert werden kann. Andernfalls hätte es der Staat in der Hand, durch den Ausschluss der organisatorischen Verselbständigung die Anwendung des Art 86 Abs 1 EGV und damit auch des Art 86 Abs 3 EGV zu verhindern.643 Dem wird entgegengehalten, dass staatliches Eigenhandeln kein Handeln als „öffentliches Unternehmen“ sei. Wenn und soweit im Sinne des funktionalen Unternehmensbegriffs die Mitgliedstaaten selbst unternehmerisch tätig werden, würden die Art 81 und 82 EGV wie auch die anderen unmittelbar wirksamen Vertragsnormen unmittelbar gelten. Eine Anwendung des Art 86 Abs 1 EGV komme hingegen nicht in Betracht, zumal Handlungssubjekt und -objekt identisch seien.644 Diese Streitfrage soll hier nicht weiter vertieft werden. Es gilt jedoch festzuhalten, dass nach weithin einhelliger Auffassung auch das Handeln des Staates selbst funktional als Unternehmen qualifiziert werden kann und damit dem Wettbewerbsrecht unterliegt.645 Die Frage, ob diesfalls die Art 81 f EGV unmittelbar anwendbar sind – wofür mE die besseren Gründe sprechen – oder diese Konstellation unter Art 86 EGV zu subsumieren ist, kann im Hinblick auf die hier anzustellende Analyse dahingestellt bleiben. Da es für die Qualifikation als Unternehmen auf die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ankommt, liegt auf der Hand, dass auch ausgegliederte Rechtsträger als Unternehmen im Sinne des EG-Rechts einzustufen sind, soweit sie – sei es auch ohne Gewinnerzielungsabsicht – eine Wirtschaftstätigkeit ausüben. Hervorzuheben ist ferner, dass nicht bloß ausge____________________

saten des Wettbewerbsrechts nur Rechtssubjekte in Betracht ziehen (siehe FN 633), so ändert dies nichts an dieser grundsätzlichen Aussage. Bei rechtlich unselbständigen Unternehmen einer Gebietskörperschaft wäre diesfalls die Gebietskörperschaft als unternehmerisch tätiger Rechtsträger Normadressat des Wettbewerbsrechts. Vgl dazu Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 68. 642 Vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 148; dazu auch Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 13; Hochbaum/Klotz, Artikel 86 EG, in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar Rz 16; zweifelnd Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar 18; am Beispiel der AMA Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 267 f. 643 So Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 14. 644 So Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 14. 645 Vgl auch Stockenhuber, Art. 81 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 53, 67 ff.

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gliederte Rechtsträger in den Rechtsformen des Privatrechts (GmbH, AG) Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrechts sein können, sondern durchaus auch öffentlich-rechtlich organisierte Ausgegliederte einer solchen Qualifikation zugänglich sind. So wird man mit Blick auf die – zugegebenermaßen recht kasuistische – Rechtsprechung des EuGH etwa das AMS oder die AMA, soweit sie die ihr gesetzlich zugewiesene Aufgabe der Förderung des Agrarmarketings wahrnimmt, als Unternehmen ansehen müssen.646 Auf Grund der definitionsgemäß bestehenden Nahebeziehung ausgegliederter Rechtsträger zum Staat und der daraus resultierenden Möglichkeit der Einflussnahme der öffentlichen Hand wird es sich bei diesen regelmäßig um „öffentliche Unternehmen“ iSd Art 86 Abs 1 EGV handeln.647 Denn als öffentliches Unternehmen in der Bedeutung des Art 86 Abs 1 EGV ist nach hA jedes Unternehmen zu qualifizieren, auf das die öffentliche Hand (dh die Gebietskörperschaften)648 „auf Grund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.“ Ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des Kapitals des Unternehmens besitzt, über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.649 Es wurde bereits erwähnt, dass für die Anwendung des EG-Wettbewerbsrechts die rechtliche Trennung vom Staat nicht entscheidend ist. Auch Stellen der öffentlichen Verwaltung können – wenn ihre Tätigkeit auf einen Leistungsaustausch am Markt gerichtet ist – Unternehmen im Sinne der EG-Wettbewerbsordnung sein.650 Da das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht anwendbar ist, wann immer eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird, jedoch unabhängig von der Rechtsform und der Art der Finanzierung der die Tätigkeit durchführenden Einheit, hat die Aus____________________

646 Vgl Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 267 f; siehe auch Ausgliederungshandbuch 2003, 49. 647 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 107; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 24. 648 Vgl Art 2 Abs 1 lit a Transparenz-RL (FN 635) und dazu Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 18. 649 Vgl Art 2 Abs 1 lit b und Abs 2 Transparenz-RL (FN 635). Zur Maßgeblichkeit dieser Definition, die sich zufolge der Judikatur des EuGH nur auf den Begriff der öffentlichen Unternehmen im Rahmen der Transparenz-RL bezieht (EuGH 6.7. 1982, Transparenz-RL, verb Rs 188-190/80, Slg 1982, 2545 Rz 24) Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 61 FN 317; Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 21; Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 16; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 198. 650 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 61.


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gliederung allein grundsätzlich keine Relevanz in Bezug auf die Anwendbarkeit der EG-Wettbewerbsregeln auf die betreffende Tätigkeit. Handelt es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit, so sind die EG-Wettbewerbsvorschriften anwendbar, unabhängig davon, ob die diese Tätigkeit ausübende Einheit ausgegliedert ist oder nicht.651 Insoweit gewinnt der Staat durch die Ausgliederung wirtschaftlicher Tätigkeiten keine zusätzlichen Handlungsspielräume und kommt daher auch den Wettbewerbsvorschriften des Vertrages keine ausgliederungsfördernde Wirkung zu. Erst recht lässt sich den Art 81 ff EGV keine Vorschrift entnehmen, die von den Mitgliedstaaten die Ausgliederung bestimmter Tätigkeiten verlangen würde.652 Als öffentliche Unternehmen unterliegen die ausgegliederten Rechtsträger – auch soweit sie nicht mit ausschließlichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind – grundsätzlich den für alle Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln (sog Grundsatz der Gleichbehandlung der öffentlichen und privaten Unternehmen).653 Freilich kann gerade bei ausgegliederten Unternehmen die den Schnittpunkt von Wettbewerbswirtschaft und gemeinwohlorientierter Wirtschaft bildende Ausnahmebestimmung des Art 86 Abs 2 EGV zum Tragen kommen.654 Danach gelten die Wettbewerbsvorschriften insbesondere nicht für Unternehmen, die mit Dienstleistungen 655 von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, soweit deren Anwendung die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindern würde und soweit die dadurch hervorgerufene Beeinträchtigung des Handelsverkehrs nicht dem Gemeinschaftsinteresse zuwiderläuft. Bei der demnach erforderlichen Abwägung ist den ____________________

651 652

So Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 133, 150. Auch den neuen Vorschriften der Transparenz-RL (FN 635) über die getrennte Buchführung kann keine Verpflichtung zur Ausgliederung entnommen werden. Allerdings könnte das Gebot einer getrennten Buchführung einen gewissen Ausgliederungsdruck erzeugen. Vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 150 f, 163. Zum Zusammenhang zwischen EG-Wettbewerbsregeln, Liberalisierung und Ausgliederung siehe IV.B.3. 653 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 934; Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 291; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 110. Zu dem Art 86 EGV zu Grunde liegenden „Gleichbehandlungsgrundsatz“ Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 61; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 157; Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 5; Hochbaum/Klotz, Artikel 86 EG, in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Kommentar Rz 5; kritisch zur Begriffsbildung Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 2. 654 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 108 ff; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 63; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 211. 655 Der Dienstleistungsbegriff des Art 86 Abs 2 EGV ist nicht mit jenem der Art 49 ff EGV ident. Vielmehr umfasst er auch die Bereitstellung sowie die Verteilung von Sachleistungen, sodass auch die Tätigkeiten von Energie- und Wasserversorgungsunternehmen erfasst sind. Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 63 FN 335; Isak in Achatz/ Isak/Marhold, Privatisierung 40 FN 124.

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Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als besonderem Gemeinschaftsinteresse der Wertung des Art 16 EGV entsprechend ein hoher Stellenwert einzuräumen.656 Dieser Art 16 EGV, der vor allem auf die Initiative Frankreichs zur Wahrung des sog „service public Konzepts“657 zurückgeht, verpflichtet nämlich die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse so gestaltet sind, dass die betreffenden Unternehmen ihren Aufgaben nachkommen können.658 Als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definiert die Kommission „marktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden.“659 Die Möglichkeit der Exemtion einer Betätigung von den Wettbewerbsregeln erfasst somit im Wesentlichen wirtschaftliche Tätigkeiten im Rahmen der Daseinsvorsorge und zur Sicherung der Infrastruktur, die durch „Hoheitsakt“ 660 übertragen wurden.661 Konkret hat die Rechtsprechung dazu bisher Fernsehdienste, Verkehrsdienstleistungen auf kommerziell unrentablen, aber aus Gründen des allgemeinen Interesses erforderlichen Linien, ____________________

656 Im Übrigen ergibt sich das Interesse der Gemeinschaft insb aus den Grundsätzen und Zielen des EGV (Art 2, 3, 4, 12, 23, 28 ff, 32 f, 39, 42, 49, 81 ff EGV). So Koenig/ Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 65; vgl auch Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 60; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 66 f; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 213. Siehe zu Art 16 EGV insb auch Kahl, WBl 1999, 189 ff und Weiss, Privatisierung 404 ff, der die Auffassung vertritt, dass die neue Bestimmung des Art 16 EGV keine sachliche Änderung der Rechtslage zu Art 86 EGV gebracht hat. 657 Vgl dazu Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 38 ff. 658 So Holoubek, ÖGZ 12/2000, 25. Mittlerweile wurden die „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ auch in Art 36 der Europäischen Grundrechtecharta verankert. 659 Siehe dazu die Mitteilung der Kommission „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, ABl 2001 C 17/4 Anh II (Daseinsvorsorgemitteilung 2000). Als allgemeine wirtschaftliche Interessen hat der Gerichtshof und ihm folgend die Kommission ua Aufgaben der Arbeitsvermittlung und -förderung sowie Universaldienstverpflichtungen und vergleichbare Aufgaben im Verkehrs-, Telekommunikations-, Post- und Energiebereich, aber auch die Abfallentsorgung anerkannt (dazu Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz [Hrsg], EUV/EGV Rz 48 mwN). 660 EuGH 27.3.1994, BRT, Rs 127/73, Slg 1974, 313 Rz 19/22; 14.7.1981, Züchner, Rs 172/80, Slg 1981, 2021 Rz 7; 23.10.1997, Kommission/Frankreich, Rs C-159/94, Slg 1997, I-5815 Rz 65 f mwH („hoheitlichen Akt“). Kritisch Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 38 f mwH (insb FN 111). 661 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 63; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 108; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 40 f. Zur Diskussion um die Daseinsvorsorge siehe den Bericht der Europäischen Kommission für den Europäischen Rat in Laeken über Leistungen der Daseinsvorsorge vom 17.10.2001, KOM (2001) 598 endg (sog Daseinsvorsorgebericht). Näher dazu Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 64.


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die öffentliche Arbeitsvermittlung, das Betreiben eines öffentlichen Fernmeldenetzes, Postdienste, Forschungsarbeiten für die Landwirtschaft, die Sicherstellung der Stromversorgung, das Fest- und Losmachen von Schiffen in Häfen sowie die Abfallbewirtschaftung und Krankentransporte gezählt.662 Die in Art 86 Abs 2 EGV statuierte Befreiungsmöglichkeit von den Wettbewerbsregeln beschränkt sich dabei keinesfalls ausschließlich auf die unternehmensbezogenen Wettbewerbsvorschriften. Vielmehr gestattet diese Bestimmung in ihrem Anwendungsbereich auch ein Abweichen von den staatsgerichteten Wettbewerbsnormen und insbesondere vom EG-Beihilfenrecht663 sowie von den Richtlinien über die Auftragsvergabe.664 Im Übrigen gelten allerdings die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften, dh die betreffenden Unternehmen dürfen im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit vor allem keine Vereinbarungen treffen oder Verhaltensweisen setzen, die Art 81 oder 82 EGV widersprechen. Sofern nicht Art 86 Abs 2 EGV als Rechtfertigung in Betracht kommt, sind die dem ausgegliederten Unternehmen gewährten staatlichen Zuwendungen und Unterstützungen, etwa in Form von Abgabenbefreiungen, an den Kriterien der Art 87 ff EGV zu messen.665 Dabei müssen Beihilfen von staatlichen Investitionen abgegrenzt werden, die wie private Investitionen vom EGV nicht untersagt werden.666 Ob eine Zuwendung der öffentlichen Hand als Beihilfe zu qualifizieren ist, wird von Kommission und EuGH an Hand des sog „private-investor-test“ beurteilt. Die wesentliche Frage im Rahmen dieses Tests ist, ob ein hypothetischer privater Investor, der die Rentabilität des begünstigten Unternehmens anstrebt, in einer vergleichbaren Lage den jeweiligen finanziellen Zuschuss getätigt hätte (Prinzip des wirtschaftlich handelnden Kapitalgebers).667 Dabei dür____________________

662 Vgl die Nachweise bei Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 273 bzw in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 929. Vgl ferner Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 43 ff. 663 So Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 39; vgl auch Weiss, Privatisierung 375, 386; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 211 ff. Dh, es kann sich auch der Mitgliedstaat zur Rechtfertigung von Verstößen gegen Vertragsbestimmungen auf Art 86 Abs 2 EGV berufen. 664 Vgl Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 165 f; Potacs in Rill/ Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 53. 665 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 934; Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 291; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 25; zu staatlichen Subventionen an Postbetreiber Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1120 mwH. 666 Weiss, Privatisierung 376. 667 So Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 54; vgl ferner Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 110 ff; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 203 f; Ausgliederungshandbuch 2003, 60 f. Aus der Rechtsprechung zB EuGH 10.7.1986,

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fen nicht nur kurzfristige Gewinninteressen, sondern auch langfristige Rentabilitätsaussichten eine Rolle spielen.668 Jedoch müssen die Verpflichtungen des Staates, die ihm als „Träger der öffentlichen Gewalt“ obliegen, namentlich Verpflichtungen, die sich aus den Kosten der Entlassung von Arbeitnehmern, der Zahlung von Arbeitslosenunterstützung und der Beihilfen für die Wiederherstellung einer industriellen Struktur ergeben, bei der Anwendung des Kriteriums des privaten Investors außer Betracht bleiben.669 Die Organisationstechnik der Ausgliederung ist für sich allein beihilferechtlich freilich unproblematisch. Denn aus beihilferechtlicher Sicht ändert sich an der Situation eines (rechtlich unselbständigen) öffentlichen Unternehmens nichts, wenn dieses samt seinen Ressourcen in einen neuen Rechtsträger eingebracht wird. Sowohl vor der Ausgliederung als auch danach müssen Zuwendungen an das Unternehmen dem private-investor-test standhalten, um nicht als Beihilfe qualifiziert zu werden. Werden dem Unternehmen daher anlässlich der Ausgliederung als Erstausstattung weiteres Kapital bzw weitere Sachmittel zugeführt, muss diese „Mitgift“ dem Maßstab des marktwirtschaftlichen Kapitalgebers entsprechen. Es ist daher danach zu fragen, ob eine realistische Möglichkeit besteht, dass das Unternehmen mit den betreffenden Ressourcen Erträge erzielt, die jene Zinserträge übersteigen, die mit dem zugeführten Kapital bzw mit dem in den übertragenen Sachmitteln gebundenen Kapital erzielt werden könnten. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Rationalität der Maßnahme wird man allerdings nicht nur unmittelbare Vorteile, wie etwa eine Gewinnausschüttung, sondern auch eine Steigerung der Effektivität durch Synergieeffekte zwischen dem Staat und der ausgegliederten Einrichtung berücksichtigen dürfen.670 Dass sich das ausgegliederte Unternehmen allenfalls zu 100% im Eigentum des Staates befindet, ändert an der Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Beihilferegeln nichts; auch ein dem Staat gehörendes Unternehmen ist ein potentieller Beihilfeempfänger, wenn es wirtschaftlich tätig ist.671 ____________________

Belgien/Kommission, Rs 40/85, Slg 1986, 2321 Rz 13 ff; 21.3.1991, Italien/Kommission, C-305/89, Slg 1991, I-1603 Rz 19 ff. 668 Vgl Weiss, Privatisierung 376; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 54; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 139 f. 669 EuGH 14.9.1994, Spanien/Kommission (Hytasa), Rs C-278-280/92, Slg 1994, I-4103 Rz 22; vgl auch Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 207 sowie die Entscheidung der Kommission 2003/45/EG vom 5.6.2002, Koninklijke Schelde Group, ABl L 2003 14/56 Rz 77 f. 670 Zur beihilferechtlichen Beurteilung der Erstausstattung eines ausgegliederten Unternehmens vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 99 f, 119; Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 93 f; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 144 f; Schröder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 204 f. 671 Vgl Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 95.


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Zu beachten ist ferner, dass staatliche Zuschüsse für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen (zB durch die ÖBB) als Beihilfe zu qualifizieren sind, wenn diese Zuschüsse die zusätzlichen Kosten der betroffenen Unternehmen übersteigen (Überkompensation).672 Denn eine staatliche Maßnahme fällt nur soweit nicht unter Art 87 Abs 1 EGV, als sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen.673 Der EuGH hat mittlerweile im sog „Magdeburger Verfahren“ betreffend die Zulässigkeit der Alimentierung des öffentlichen Personennahverkehrs die Voraussetzungen präzisiert, die erfüllt sein müssen, damit ein derartiger Ausgleich nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist.674 Soll eine Prüfung an Hand der Vertragsbestimmungen über Beihilfen vermieden werden, darf insbesondere der vom Staat gewährte Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Denn nur bei Einhaltung dieser Voraussetzungen ist gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein Vorteil gewährt wird, der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens stärkt, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.675 Schließlich dürfen Einkünfte eines öffentlichen Unternehmens aus einem kraft Sonderrecht vorbehaltenen Bereich (zB Postvorbehalt)676 nicht zur Finanzierung von Tätigkeiten dieses Unternehmens in Wettbewerbs____________________

672 Vgl EuGH 22.11.2001, Ferring, Rs C-53/00, Slg 2001, I-9067 Rz 27, 29; vgl auch Weiss, Privatisierung 386; Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 90, 110 ff. 673 EuGH 24.7.2003, Altmark Trans, Rs C-280/00, Slg 2003, I-7747 Rz 87 unter Verweis auf die Vorjudikatur. 674 EuGH 24.7.2003, Altmark Trans, Rs C-280/00, Slg 2003, I-7747 Rz 88 ff; näher dazu Kahl, WBl 2003, 401 ff (insb 405 ff ). 675 EuGH 24.7.2003, Altmark Trans, Rs C-280/00, Slg 2003, I-7747 Rz 92. 676 Im Bereich der Postdienste hat die Kommission erklärt, dass die Subventionierung von liberalisierten Diensten durch Abwälzung der Kosten auf reservierte Bereiche den Wettbewerb iSv Art 82 EGV beeinträchtigen dürfte, da ein Missbrauch durch ein Unternehmen mit einer beherrschenden Stellung innerhalb der Gemeinschaft nicht auszuschließen ist. Siehe dazu die Bekanntmachung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, ABl 1998 C 39/2 Pkt 3 (insb Pkt 3.3.). Vgl auch Weiss, Privatisierung 395; Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1118 f.

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bereichen verwendet werden, sofern diese Quersubventionierung nicht auf Grund des Art 86 Abs 2 EGV gerechtfertigt ist.677 Dementsprechend enthält die Transparenz-RL nunmehr eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung für Unternehmen, die sowohl in einem reservierten Bereich als auch auf einem Wettbewerbsmarkt tätig sind.678 2. Vergaberechtliche Bindungen Als spezifische Ausprägung des Wettbewerbsrechts gehört auch das Vergaberecht zu jenem rechtlichen Rahmen, dessen potentielle Veränderung als Folge einer Ausgliederung näher beleuchtet werden muss. Unstrittig ist, dass sich der persönliche Geltungsbereich des EG-Vergaberechts auf die Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden) als „öffentliche Auftraggeber“ erstreckt. Der Staat darf sohin Aufträge, also Leistungseinkäufe auf dem allgemeinen Markt, sofern sie die Schwellenwerte überschreiten,679 nur entsprechend den EG-Vergaberichtlinien und dem in deren Umsetzung ergangenen österreichischen Recht680 vergeben. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich freilich die Frage, ob das strenge Regime der Vergaberichtlinien auch nach erfolgter Ausgliederung weiterhin anwendbar bleibt oder ob der ausgegliederte Rechtsträger seine Nachfrage ohne Rücksicht auf vergaberechtliche Bindungen befriedigen darf. Wäre dies der Fall, so könnten Ausgliederungen auch als Mittel eingesetzt werden, um die bisweilen als lästig empfundenen rechtlichen Beschränkungen bei der öffentlichen Auftragsvergabe abzuschütteln. Hinsichtlich der Anwendung des Vergaberechts bei einer Auftragsvergabe durch einen ausgegliederten Rechtsträger kommt es darauf an, ob diese Einrichtung unter den Auftraggeberbegriff der (materiellen) EGRichtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge681 subsumiert werden ____________________

So Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht2 Rz 935; Potacs in Aicher/Holoubek/Potacs (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 291. Näher zur Problematik der Quersubventionierung Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 119 ff. 678 Vgl zur Transparenz-RL Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 55, 67 f; siehe ferner Ausgliederungshandbuch 2003, 61 f. 679 Freilich ist das EG-Vergaberecht auch für Vergaben unter den Schwellenwerten nicht völlig bedeutungslos. Vgl Korinek in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 710. 680 Die Regeln, nach denen öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen vorzugehen haben, sind bundesgesetzlich vorgeschrieben und zwar durch die ersten vier Teile des BVergG 2002 BGBl I 99. Dieses enthält aus verfassungsrechtlichen Gründen (siehe VfSlg 16.027/2000) auch Regeln für Vergaben im Unterschwellenbereich. Näher dazu etwa Korinek in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 711 ff. 681 Ursprünglich handelte es sich dabei um folgende Richtlinien: – RL 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge (Lieferrichtlinie), ABl 1993 L 199/1 idF 2003 L 236/70; 677


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kann. Für die Auftraggebereigenschaft eines ausgegliederten Rechtsträgers ist daher in erster Linie die Frage entscheidend, ob es sich bei diesem um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handelt.682 Die Anwendbarkeit der (neuen) Sektorenrichtlinie auf einen ausgegliederten Rechtsträger kann sich darüber hinaus daraus ergeben, dass er unter die Definition des „öffentlichen Unternehmens“ im Sinne der Richtlinie fällt bzw die betreffende Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausübt (Art 2 RL 2004/17/EG). Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts ist in beiden Richtlinien identisch definiert683 und umfasst demnach jede Einrichtung, die – zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, – Rechtspersönlichkeit besitzt und – überwiegend vom Staat, von (den) Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder ____________________

– RL 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Baurichtlinie), ABl 1993 L 199/54 idF 2003 L 236/ 70; – RL 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Dienstleistungsrichtlinie), ABl 1992 L 209/1 idF 2003 L 236/70; – RL 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (Sektorenrichtlinie), ABl 1993 L 199/84 idF 2003 L 236/70. An deren Stelle treten folgende, am 30. April 2004 kundgemachte Richtlinien (näher dazu Hoffer/Gassner, ecolex 2004, 240 ff ): – RL 2004/17/EG des EP und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste („Sektorenrichtlinie“), ABl 2004 L 134/1; – RL 2004/18/EG des EP und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge („klassische“ Richtlinie“), ABl 2004 L 134/114. Mit der Neufassung wurde auch der vergaberechtliche Begriff des öffentlichen Auftraggebers vereinheitlicht. Eine inhaltliche Änderung sollte jedoch nicht erfolgen. Siehe dazu RL 2004/18/EG Anh XII („Entsprechungstabelle“) zu Art 1 Abs 9 leg cit und den Hinweis in FN 1 dieses Anh XII; RL 2004/17/EG Anh XXVI („Entsprechungstabelle“) zu Art 2 Abs 1 leg cit. 682 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 118. 683 Zur alten Rechtslage Griller/Tremmel, ecolex 1998, 369 FN 1; Schima in Rill/ Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 324; Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 166.

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von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.684 Der an Hand dieser drei Voraussetzungen umschriebene Begriff der Einrichtung öffentlichen Rechts soll jene Einrichtungen erfassen und den Auftraggebern im Sinne des Vergaberechts zuschlagen, die in einer ähnlichen Weise wie der Staat der Gefahr ausgesetzt sind, sich bei der Auftragsvergabe von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten zu lassen.685 Relativ unproblematisch ist das zweite Kriterium, wonach die betreffende Einrichtung Rechtspersönlichkeit besitzen muss. Dieses Tatbestandsmerkmal ist bei ausgegliederten Rechtsträgern definitionsgemäß immer erfüllt und bedarf daher keiner näheren Untersuchung. Auch die durch verschiedene alternative Tatbestandsmerkmale686 umschriebene Voraussetzung der engen Verbindung zum Staat bzw zu einer Gebietskörperschaft werden ausgegliederte Rechtsträger in der Regel erfüllen, weil die Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans (mehrheitlich) vom Staat bestellt wurden bzw die Leitung dieser Einrichtung der staatlichen Aufsicht unterliegt.687 Die Aufsicht hinsichtlich der Leitung muss dabei eine Verbindung mit der öffentlichen Hand schaffen, die der Verbindung gleichwertig ist, die besteht, wenn eines der beiden anderen alternativen Merkmale erfüllt ist, nämlich die Finanzierung überwiegend durch die öffentliche Hand erfolgt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder, aus denen die Leitungsorgane der betreffenden Einrichtung bestehen, durch die öffentliche Hand ernannt werden.688 Es scheint dadurch aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Kriterium staatlicher Beaufsichtigung auch nach einem Verkauf der Mehrheit der Unternehmensanteile an Private und einem damit verbundenen Übergang der Kontrolle in private Hände noch erfüllt ist. Denn nach der Rechtsprechung ____________________

684 Vgl Art 2 Abs 1 lit a RL 2004/17/EG; Art 1 Abs 9 RL 2004/18/EG. Siehe zur innerstaatlichen Rechtslage § 7 Abs 1 BVergG 2002 und dazu etwa Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 123 ff mwH sowie BVergA 26.11.2003, 15N-188/03-9 (Austro Control GmbH als öffentlicher Auftraggeber). Vgl ferner Aicher, 15. ÖJT I/2, 107. 685 Vgl Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 167; siehe dazu auch EuGH 3.10.2000, University of Cambridge, Rs C-380/98, Slg 2000, I-8035 Rz 17 mwH. 686 Vgl EuGH 1.2.2001, Kommission/Frankreich, Rs C-237/99, Slg 2001, I-939 Rz 44, 60; Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 168 f. Mit der Neufassung der Vergabe-RL im Jahr 2004 wurde zwar das „oder“ zwischen dem ersten und dem zweiten Tatbestandsmerkmal durch einen Beistrich ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ist dadurch allerdings nicht erfolgt (siehe FN 681). 687 Im Einzelnen dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 43 ff; zu den Einflussmöglichkeiten kraft allgemeinen Gesellschaftsrechts siehe VII.C.1. 688 Vgl EuGH 1.2.2001, Kommission/Frankreich, Rs C-237/99, Slg 2001, I-939 Leitsatz und Rz 49.


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des EuGH können auch Aufsichtsrechte der Verwaltung in Verbindung mit einer detaillierten gesetzlichen Regelung der Unternehmenstätigkeiten entsprechende Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand begründen.689 Bei einer Reihe von Ausgliederungen wird schließlich (auch) das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch den Staat zu bejahen sein.690 Die für die Subsumtion ausgegliederter Einrichtungen unter den Auftraggeberbegriff der Vergaberichtlinien ausschlaggebende Frage ist somit, ob es sich dabei um Einrichtungen handelt, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllen und ob die betreffende Einrichtung zu diesem besonderen Zweck gegründet wurde. Bei den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art handelt es sich im Allgemeinen um Aufgaben, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen will oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte.691 Dazu dürften wohl jedenfalls hoheitliche Tätigkeiten zählen.692 Im Einzelnen kann sich die Abgrenzung jedoch als diffizil erweisen. Auslegungsschwierigkeiten bereitet etwa das Verhältnis zwischen den Ausdrücken „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“ und „nicht gewerblicher Art“. Es fragt sich nämlich, ob der letztere Ausdruck den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben auf solche reduzieren soll, die nicht gewerblicher Art sind, oder ob er bedeutet, dass alle im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art sind. Der EuGH hat den Zusatz „nicht gewerblicher Art“ einschränkend interpretiert und hervorgehoben, dass das Kriterium der „nicht gewerblichen Art“ den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben693 präzisieren soll und innerhalb der Gruppe der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben eine Untergruppe bezeichnet. Es kann daher zwischen den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind, einerseits und den im Allgemeininteresse liegen____________________

689 So Eilmansberger, JBl 2001, 568 unter Hinweis auf EuGH 1.2.2001, Kommission/Frankreich, Rs C-237/99, Slg 2001, I-939 Rz 48 ff. 690 Zur Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger siehe VII.D. 691 EuGH 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Leitsatz 1 und Rz 51; 10.5.2001, Agora u Excelsior, verb Rs C-223/1999, C-260/1999, Slg 2001, I-3605 Rz 37. 692 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 42 FN 228; Griller/Tremmel, ecolex 1998, 374. 693 Bisher wurden vom EuGH etwa folgende Leistungen als im Allgemeininteresse liegend anerkannt: die Herstellung amtlicher Druckerzeugnisse, das Abholen und die Behandlung von Hausmüll, der Unterhalt nationaler Wälder und einer Forstindustrie sowie das Betreiben einer Universität. Vgl Schlussanträge GA Alber vom 30.1.2001, Agora u Excelsior, verb Rs C-223/99, C-260/99, Slg 2001, I-3605 Rz 54.

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den Aufgaben, die gewerblicher Art sind, andererseits unterschieden werden.694 Der Gerichtshof hat ferner klargestellt, dass das Vorliegen von Wettbewerb für sich genommen nicht ausschließt, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. So könnte eine solche Stelle zB finanzielle Einbussen hinnehmen, um eine bestimmte Einkaufspolitik der Einrichtung zu verfolgen, mit der sie eng verbunden ist.695 Das Fehlen von Wettbewerb ist daher keine notwendige Voraussetzung des Begriffs „Einrichtung des öffentlichen Rechts“. Auch Aufgaben, die von Privatunternehmen erfüllt werden oder erfüllt werden können, sind vom Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art nicht ausgeschlossen. Jedoch erachtet der EuGH das Vorliegen von Wettbewerb für die Beantwortung der Frage, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art ist, als nicht völlig unerheblich. Denn das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, können darauf hinweisen, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt. Dahinter steht der Gedanke, dass solche Aufgaben im Allgemeinen auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden.696 Schließlich zieht der EuGH auch das für unternehmerisches Handeln charakteristische Merkmal der Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos zur Abgrenzung an Hand des Kriteriums „nicht gewerblicher Art“ heran. Ein gewerblicher Charakter der Aufgabenbesorgung liegt danach auch dann vor, wenn die betreffende Einrichtung mit ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zwar keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, sie jedoch nach Leis____________________

694 EuGH 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Leitsatz 1 und Rz 32 ff; 10.5.2001, Agora u Excelsior, verb Rs C-223/1999, C-260/1999, Slg 2001, I3605 Rz 32 ff; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 118; Schima in Rill/ Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 337. 695 Dieser Hinweis steht in Bezug zu einer Grundidee des Vergaberechts, wonach jene Wirtschaftskörper nicht an die Vergaberichtlinien gebunden werden sollen, die dem allgemeinen Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind und deren unternehmerische Entscheidungen den Marktgesetzen unterliegen, weil unter diesen Bedingungen eine Auswahl des Vertragspartners nach wettbewerbsfremden, diskriminierenden Kriterien unwahrscheinlich erscheint. Vgl Griller/Tremmel, ecolex 1998, 370 mwH. 696 EuGH 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Leitsatz 1 und Rz 43 ff; 10.5.2001, Agora u Excelsior, verb Rs C-223/1999, C-260/1999, Slg 2001, I-3605 Rz 37 ff; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 118; Eilmansberger, JBl 2001, 568 f; Schima in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 338 ff; Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 168; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 26.


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tungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet und selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trägt.697 Die Bedeutung wettbewerbsorientierter bzw gewerblicher Aktivitäten ausgegliederter Einrichtungen wird freilich relativiert durch die großzügige Auslegung des Kriteriums der Gründung zu dem besonderen Zweck diese Aufgaben zu erfüllen. Denn nach der Judikatur ist unerheblich, ob eine Einrichtung neben den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben noch andere Tätigkeiten ausüben darf. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Einrichtung ausmacht, solange sie weiterhin die Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat. Die Eigenschaft einer Stelle als Einrichtung des öffentlichen Rechts hängt somit nicht davon ab, welchen Anteil die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art an der Tätigkeit der betreffenden Stelle ausmacht. Für ausgegliederte Rechtsträger ist dies insofern von Bedeutung, als die Ausgliederung oft auch zu dem Zweck erfolgt, der betreffenden Einrichtung eigenwirtschaftliche Tätigkeiten zu ermöglichen. So können beispielsweise etwa die BRZ GmbH oder die Umweltbundesamt GmbH neben den ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben auch im freien Wettbewerb Leistungen an dritte Personen erbringen.698 Erst wenn der ausgegliederte Rechtsträger die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art nicht mehr wahrnimmt und nur mehr erwerbswirtschaftlich tätig wird oder die Aufgabe wegen der Zulassung von Wettbewerb die Qualifikation als „im Allgemeininteresse liegend und nicht gewerblicher Art“ verliert, wäre die Eigenschaft als Einrichtung öffentlichen Rechts zu verneinen.699 Im Hinblick auf im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung gegründete ausgegliederte Einrichtungen ist schließlich von besonderer Relevanz, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH für das Vorliegen von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art nicht auf die Rechtsform der Bestimmungen ankommt, in denen diese Aufgaben genannt sind. Es ist daher nicht von Belang, ob die Bestimmungen, in denen die zu erfüllenden Aufgaben erwähnt sind, „in einem formellen Ge____________________

697 EuGH 10.5.2001, Agora u Excelsior, verb Rs C-223/1999, C-260/1999, Slg 2001, I-3605 Rz 35 ff. 698 Zu diesen Beispielen Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 38. Für weitere Beispiele siehe Horner, Ausgliederung 19 (insb FN 23). 699 EuGH 15.1.1998, Mannesmann, Rs C-44/1996, Slg 1998, I-73 Rz 25 f; 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Leitsatz 3 und Rz 54 ff; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 118 f; Eilmansberger, JBl 2001, 569; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 26.

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setz, verwaltungsrechtlichen Vorschriften, Verwaltungsakten oder dergleichen enthalten sind.“ Ebenso wenig ist bei der Kategorisierung von staatsnahen Einrichtungen als „öffentliche Auftraggeber“ nach der Rechtsform der Bestimmungen zu unterscheiden, durch die diese Stellen geschaffen wurden.700 Die Anwendung der beschriebenen Kriterien führt zum Ergebnis, dass ausgegliederte Rechtsträger in den meisten Fällen als „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ und damit auch als Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien anzusehen sind.701 Wurde ein ausgegliederter Rechtsträger zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und wird er „vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ beherrscht, so unterliegen dem Grundsatz nach702 alle Aktivitäten dieses Rechtsträgers den einschlägigen Vergaberichtlinien.703 Denn die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts vergebenen Aufträge fallen auch dann in den Anwendungsbereich des Vergaberechts, wenn sie im gewerblichen Geschäftsbereich erteilt werden.704 Durch die Ausgliederung ändert sich daher insoweit nichts an der vergaberechtlichen Bindung, weil die betreffende Stelle vor ihrer Ausgliederung auf Grund ihrer Zurechnung zum Staat bzw einer Gebietskörperschaft und danach als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ zu den öffentlichen Auftraggebern zählt. Darin zeigt sich auch die Wirksamkeit des Konzepts der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“, dessen Grundgedanke darin besteht, durch eine gemeinschaftseinheitliche funktionale Begriffsbestimmung705 der öffentlichen Auftraggeber zu verhindern, dass die Mitgliedstaaten über ____________________

700 EuGH 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Leitsatz 4 und Rz 59 ff; vgl auch Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 24. 701 Vgl auch Eilmansberger, JBl 2001, 568; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 21; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 26; am Rande Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 203; ferner Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 37 ff, der jedoch Zweifel anmeldet hinsichtlich der Bundesforste AG, die bei Wahrnehmung ihrer Aufgabe als Liegenschaftsverwalter des Bundes dem Wettbewerb mit anderen forstwirtschaftlichen Unternehmen voll ausgesetzt ist (39); vgl jedoch BVKK 6.9.1999, G 4/98, wonach die Österreichische Bundesforste AG vom persönlichen Anwendungsbereich des BVergG 1997 erfasst war (§ 11 Abs 1 Z 3 BVergG 1997). 702 Diese Einschränkung ist deswegen geboten, weil es im Einzelfall auch auf die konkrete Tätigkeit ankommen kann (zB ob dadurch der maßgebliche Schwellenwert überschritten wird). 703 EuGH 15.1.1998, Mannesmann, Rs C-44/1996, Slg 1998, I-73 Rz 32 ff. Kritisch zu diesem „Alles-oder-Nichts“-Prinzip Griller/Tremmel, ecolex 1998, 372 ff; dazu wiederum Schima in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 328 ff. 704 Vgl Schima in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 331; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 23; Ausgliederungshandbuch 2003, 50. 705 EuGH 20.9.1988, Beentjes, Rs 31/87, Slg 1988, 4635 Rz 11; 10.11.1998, BFI Holding, Rs C-360/1996, Slg 1998, I-6821 Rz 62.


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die Flucht in privatrechtliche Rechtsformen weite Bereiche der öffentlichen Auftragsvergabe dem Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts entziehen.706 3. Die Liberalisierung geschützter Märkte a) Rechtliche Grundlagen Der EGV bekennt sich zum wirtschaftsverfassungsrechtlichen Modell der „offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ (Art 4 Abs 1 EGV). Diese Verpflichtung gilt nicht nur für die EG selbst, sondern ausweislich des Wortlauts des Art 4 Abs 1 EGV auch für die Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten. Darüber hinaus bildet die Errichtung eines Systems, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt, gem Art 3 lit g EGV eine Grundlage des Vertrages. Diese Systementscheidung wird im Vertrag vor allem durch die Grundfreiheiten, die auf die Offenheit der nationalen Märkte abzielen und durch das Wettbewerbsrecht geprägt. Nach Auffassung der Lehre kommt darin das Primat einer marktwirtschaftlichen, auf freiem, unverfälschtem Wettbewerb und damit grundsätzlicher Staatsferne beruhenden Wirtschaftsordnung zum Ausdruck.707 Mit Blick darauf ist es wenig verwunderlich, dass sich sowohl im Primärrecht als auch im Sekundärrecht Liberalisierungsvorgaben finden, wonach die Mitgliedstaaten in bestimmten Sektoren ein gewisses Maß an Wettbewerb sicherzustellen haben.708 Für das Primärrecht ist hier Art 31 EGV zu nennen, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, ihre staatlichen Handelsmonopole derart umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist.709 Diese Regelung gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole (Abs 2). Staatliche oder staatlich eingeräumte Handelsmonopole sind daher so umzugestalten, dass sie diskriminierungsfrei wirken. Dabei genügen potentielle Hemmnisse für den Binnenhandel, um eine Umwandlung notwendig zu machen.710 Im Einzelfall kann auch die Abschaffung eines Handelsmonopols erforderlich sein.711 Neue Handelsmonopole dürfen nicht errichtet werden.712 Auf Grund dieser ____________________

706

So Griller/Tremmel, ecolex 1998, 369. Weiss, Privatisierung 349. 708 Vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 155. 709 Näher dazu Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 30 ff mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 710 EuGH 23.10.1997, Kommission/Italien, Rs C-158/94, Slg 1997, I-5763 Rz 26 ff. 711 So Weiss, Privatisierung 366; vgl auch Oppermann, Europarecht 2 Rz 1311. 712 Vgl Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 43. 707

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Rechtslage wurde mit dem EU-Beitritt Österreichs auch das Ende der Staatsmonopole eingeläutet.713 Das Salz- und das Alkoholmonopol wurden aufgegeben.714 Als wirtschaftlich relevante Staatsmonopole existieren mittlerweile nur mehr das Glücksspielmonopol und das Tabakmonopol, wobei letzteres im Gefolge des EU-Beitritts allerdings erheblich beschränkt werden musste.715 Der Rückbau der staatlichen Monopole stellte freilich kein Motiv für „bloße“ Ausgliederungen dar, zumal mit der wirtschaftlichen Verwaltung der Monopole ohnedies bereits öffentliche Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit betraut waren (Salinen AG, Austria Tabak AG). Diese öffentlichen Unternehmen wurden in der Folge privatisiert (1997: Salinen AG, 2001: Austria Tabak AG). Die dem BMF unterstehende „Verwertungsstelle des österreichischen Alkoholmonopols“, derer sich der Bund zur Besorgung der Wirtschaftsverwaltung des Alkoholmonopols bedient hatte, wurde aufgelassen.716 Art 31 EGV ist allerdings auf Handelsmonopole beschränkt. Dienstleistungsmonopole werden von dieser Bestimmung nicht erfasst; ihre Zulässigkeit kann daher nur nach Art 86 iVm Art 49 ff EGV beurteilt werden.717 Die zentrale Norm zur Beurteilung des öffentlichen Sektors und insbesondere der den öffentlichen Unternehmen zur Sicherstellung ihrer Aufgaben übertragenen Sonderrechte stellt Art 86 EGV dar. Diese Bestimmung bildet die Schnittstelle zwischen staatlicher Intervention in die Wirtschaft einerseits und der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf ein System unverfälschten Wettbewerbs andererseits; zugleich fungiert sie als Instrument zur Liberalisierung der Märkte.718 Nach dieser Regelung dürfen die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine Maßnahmen treffen oder beibehalten, die dem EGV im Allgemeinen und seinen Wettbewerbsregeln im Besonderen widersprechen (Art 86 Abs 1 EGV). Unter ausschließlichen und besonderen Rechten sind solche Bestimmungen zu verstehen, die einer begrenzten Anzahl von Unternehmen einen Schutz verleihen, „der die Fähigkeit anderer Unternehmen, die fragliche wirtschaftliche Tätigkeit im selben Gebiet zu im Wesentlichen gleichen Bedingungen auszuüben, ____________________

713 714 715

Siehe dazu schon III.H. Vgl Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 262 f FN 1146. Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 128 ff; Segalla in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1260. 716 Art 53 StrukturanpassungsG 1996, BGBl 1996/201; RV 72 und Zu 72 BlgNR 20. GP zu Art 53. 717 So Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 33; vgl auch Oppermann, Europarecht 2 Rz 1312; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 262 f FN 1146. 718 Vgl Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 3; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 60.


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wesentlich beeinträchtigen kann.“719 Dabei differenziert der EuGH soweit ersichtlich nicht zwischen ausschließlichen und besonderen Rechten. Der Anschaulichkeit halber lässt sich verkürzend jedoch sagen, dass ausschließliche Rechte ein Monopol begründen, besondere Rechte ein Oligopol.720 Durch die Gewährung derartiger Sonderrechte soll die Erfüllung der den begünstigten Unternehmen übertragenen Aufgaben sichergestellt werden. Der Zweck der in Art 86 Abs 1 EGV getroffenen Regelung besteht im Wesentlichen in einem Verbot mittelbarer Vertragsverletzungen des Staates durch einen Missbrauch der in Bezug auf diese Unternehmen bestehenden Einflussmöglichkeiten.721 Diese Bestimmung unterbindet somit Vertragsverletzungen der Mitgliedstaaten durch die Instrumentalisierung von Unternehmen mit einem Sonderstatus.722 Ausnahmen von der Anwendung der Vertragsregeln, insbesondere des Wettbewerbsprinzips sieht – wie bereits erwähnt – unter bestimmten Voraussetzungen Art 86 Abs 2 EGV außer für Finanzmonopole723 vor allem für Unternehmen vor, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, soweit dies zur Sicherstellung der diesen Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben erforderlich ist.724 Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf jedoch nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Diese Bestimmung soll dadurch, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den allgemeinen Vertragsvorschriften zulässt, das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen, insbesondere solcher des öffentlichen Sektors, als Instrument der Wirtschaftsoder Fiskalpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen.725 Privilegierte Unternehmen nach Art 86 ____________________

719 Vgl EuGH 25.10.2001, Ambulanz Glöckner, Rs C-475/99, Slg 2001, I-8089 Rz 24; zu dieser Entscheidung Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 160 ff. 720 Vgl Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 29; Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 20 ff; Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 272. 721 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 111. 722 So Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 1; zu den öffentlichen Unternehmen auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 107; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 200. 723 Diese Tatbestandsalternative ist nur von geringer Bedeutung. Die meisten Finanzmonopole sind als Handelsmonopole ausgestaltet und fallen somit in erster Linie unter Art 31 EGV. Vgl Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 38, 55; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 108 FN 478. 724 Art 86 Abs 2 EGV erfasst sowohl öffentliche als auch private Unternehmen. Näher dazu etwa Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 63 ff; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 157 ff. 725 EuGH 19.3.1991, Telekom-Endgeräte, Rs C-202/1988, Slg 1991, I-1223 Rz 12; 23.10.1997, Kommission/Frankreich, Rs C-159/94, Slg 1997, I-5815 Rz 55.

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Abs 1 EGV stellen regelmäßig Unternehmen iSd Art 86 Abs 2 EGV dar, weil die Privilegierung zumeist durch einen Betrauungsakt erfolgt und häufig mit der Auferlegung von Gemeinwohlverpflichtungen einhergeht.726 Art 86 Abs 3 EGV überträgt der Kommission die Aufsicht über die Einhaltung dieser Vorschriften und ermächtigt sie, erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten zu erlassen, um die Einhaltung der Wettbewerbsregeln sicherzustellen.727 Der Kommission kommt somit neben der Überwachungsaufgabe auch eine Gestaltungsfunktion zu, die sie im Wege der sekundärrechtlichen Konkretisierung der primärrechtlichen Bestimmungen des Art 86 Abs 1 und 2 EGV wahrnimmt.728 Auf dieser Grundlage erfolgte etwa die Öffnung der Telekommunikationsmärkte durch Liberalisierungsrichtlinien der Kommission.729 Dabei verfolgte die Gemeinschaft seit 1987 ein Programm, das den Verbrauchern zunächst die freie Auswahl bei Telefon, Mobiltelefon, Fax und Modem (Endgeräte) verschaffte, später die Wahl zwischen mehreren Anbietern bei Mobilkommunikation und mit 1. Jänner 1998 die Öffnung der Infrastrukturen und Märkte auch für den Sprachtelefondienst gebracht hat. Betriebs- und Aufsichtsfunktion wurden getrennt, die Netze für neue Anbieter geöffnet, zugleich aber Universaldienstverpflichtungen festgelegt.730 Hervorzuheben ist freilich, dass Art 86 EGV der Kommission eine Befugnis nur im Hinblick auf staatliche Maßnahmen verleiht und dass wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen selbst nur mit Einzelentscheidungen auf der Grundlage der Art 81 und 82 EGV gerügt werden können.731 Das rasche Voranschreiten der Liberalisierung in bislang monopolisierten Dienstleistungsbereichen war durch die in Art 86 Abs 3 EGV angelegte Unabhängigkeit der Kommission von den Mitgliedstaaten begünstigt, wodurch ihr eine gewisse Möglichkeit zu einer eigenständigen Politik ____________________

726 Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 43; vgl auch Weiss, Privatisierung 359 FN 56. 727 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 129; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 41. Näher dazu Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/ EGV Rz 3, 67 ff. 728 Vgl Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 67. 729 Vgl Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 977; Holoubek/ Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 10 f; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 16 ff; Streinz, Europarecht 6 Rz 843; Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 81 f; Weiss, Privatisierung 392 ff. 730 So Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 16 mwH. Zur Liberalisierung der Mobilfunk- und Satellitenkommunikation ausführlich Polster, Telekommunikationsrecht 82 ff. Vgl ferner Wimmer in Fremuth (Hrsg), Wirtschaft und öffentliches Interesse 44 f. 731 ZB EuGH 19.3.1991, Telekom-Endgeräte, Rs C-202/1988, Slg 1991, I-1223 Rz 24, 55; Wiedner, ecolex 2000, 557 ff.


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der Umstrukturierung des öffentlichen Wirtschaftssektors zukommt.732 Die Kommission konnte die entsprechenden Richtlinien alleine erlassen, ohne dass der Rat oder das EP in den Rechtsetzungsprozess einbezogen werden mussten.733 Wesentlich war auch die Rechtsprechung des EuGH, der den von verschiedenen Mitgliedstaaten vorgebrachten Einwand, dass Art 86 Abs 3 EGV keine Maßnahmen zur Abschaffung bestehender besonderer oder ausschließlicher Rechte decke, da er deren Bestand voraussetze, nicht gelten ließ. Nach Ansicht des Gerichtshofes ist die Tatsache, dass Art 86 Abs 1 EGV von der Existenz von Unternehmen ausgeht, die bestimmte besondere oder ausschließliche Rechte innehaben, nicht dahin zu verstehen, dass alle besonderen und ausschließlichen Rechte notwendigerweise mit dem Vertrag vereinbar sind. Dies hängt vielmehr von den Vertragsvorschriften ab, auf die Art 86 Abs 1 EGV verweist.734 Auch beschränkt sich die Befugnis der Kommission nicht bloß auf die Überwachung der Anwendung bereits bestehender gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften. Vielmehr ermächtigt Art 86 Abs 3 EGV die Kommission, im Rahmen des ihr durch dieses Bestimmung übertragenen spezifischen Aufsichtsrechts die sich aus dem Vertrag für die Mitgliedstaaten ergebenden Verpflichtungen hinsichtlich der öffentlichen Unternehmen und der Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, durch die Erlassung allgemeiner Vorschriften zu konkretisieren und daher insbesondere auch mittels Richtlinien jene besonderen und ausschließlichen Rechte, die nicht mit dem Vertrag vereinbar sind, aufzuheben.735 Mit dieser Haltung hat der EuGH – wie es Holoubek formuliert – der Kommission den Angelpunkt eröffnet, mit dem diese das mitgliedstaatliche Konzept der Daseinsvorsorge ausschließlich durch öffentliche Unternehmen aushebeln konnte.736 Schließlich resultiert die Schlagkraft der in Art 86 Abs 3 EGV grundgelegten Rechtsetzungsbefugnis der Kommission auch daraus, dass der Erlass von auf diese Bestimmung gestützten Richtlinien – jedenfalls nach ____________________

732

Vgl Weiss, Privatisierung 390 f. Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 977 f; Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 10; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 34. Zur Zurückhaltung der Kommission bei der Anwendung von Art 86 Abs 3 EGV zur Verwirklichung von Liberalisierungsmaßnahmen vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 156. 734 EuGH 19.3.1991, Telekom-Endgeräte, Rs C-202/1988, Slg 1991, I-1223 Leitsatz 2 und Rz 22. 735 EuGH 19.3.1991, Telekom-Endgeräte, Rs C-202/1988, Slg 1991, I-1223 Rz 14 et passim; 17.11.1992, Spanien ua/Kommission (Dienste-RL), verb Rs C-271/1990, C-281/ 1990, C-289/1990, Slg 1992, I-5833 Rz 12 et passim; vgl auch Holoubek in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 978. 736 So Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 129 f. 733

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Auffassung der Lehre – den Mitgliedstaaten die Möglichkeiten nimmt, sich auf Art 86 Abs 2 EGV zu berufen. Art 86 Abs 2 EGV kann demnach eine Abweichung von einer nach Art 86 Abs 3 EGV erlassenen Richtlinie nicht rechtfertigen. Diese Sichtweise basiert vor allem auf der Überlegung, dass schon die Kommission bei Erlassung ihrer Richtlinie auf Art 86 Abs 2 EGV Bedacht nehmen muss, weil der Rechtsakt ansonsten rechtswidrig wäre. Das Spannungsverhältnis zwischen Art 86 EGV und den anderen Bestimmungen des EGV soll ja gerade durch die Richtlinie aufgelöst werden. Eine Rechtfertigung eines Widerspruchs zur Richtlinie unter Berufung auf Art 86 Abs 2 EGV ist daher nicht mehr möglich.737 Neben den von der Kommission auf der Grundlage des Art 86 Abs 3 EGV erlassenen Liberalisierungsrichtlinien, die primär die Abschaffung der besonderen und ausschließlichen Rechte zum Ziel hatten, sind vor allem die auf Art 95 EGV basierenden Richtlinien, die eine binnenmarktbezogene Angleichung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten anstreben, für die hier erörterte Entwicklung wesentlich.738 Verfahrenstechnisch unterscheiden sie sich von den auf Art 86 Abs 3 EGV gestützten Liberalisierungsrichtlinien durch die Einhaltung des Kodezisionverfahrens nach Art 251 EGV, wonach die Kommission, der Rat und das Parlament an der Rechtsetzung teilnehmen. Der Vorteil dieses Verfahrens besteht darin, dass sichergestellt wird, dass die Liberalisierungsmaßnahmen jedenfalls von einer breiten Mehrheit der Mitgliedstaaten mitgetragen werden.739 Auf Art 95 EGV gründen etwa die Harmonisierungsrichtlinien im Telekommunikationsbereich740 sowie die für die Liberalisierung des Energiemarktes maßgebliche Elektrizitätsbinnenmarkt-RL741 und die Erdgasbinnenmarkt-RL742. ____________________

737 Vgl – mit weiteren Argumenten und weiterführenden Hinweisen – Weiss, Privatisierung 391 f. 738 Art 95 EGV bildet auch die Rechtsgrundlage für den sog „neuen Rechtsrahmen“ („New Regulatory Framework“); näher dazu Brandl in Jahnel/Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht 2 276 f. Zum Verhältnis von Art 86 Abs 3 EGV und Art 95 EGV als Instrumente der Liberalisierung siehe Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/ Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 81. 739 Vgl Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 156. 740 Zu dieser Kategorie von RL zählt etwa die RL 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision – ONP), ABl 1990 L 192/1. Ziel der RL ist die Schaffung offener und fairer Wettbewerbsvoraussetzungen durch die Harmonisierung der Bedingungen für den Zugang zu und die Nutzung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten. Vgl auch Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 85. 741 RL 96/92/EG des EP und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl 1997 L 27/20. Diese RL stützte sich freilich nicht nur auf Art 100a (nunmehr Art 95) EGV, sondern auch auf Art 57 Abs 2


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Zu erwähnen sind schließlich auch noch allgemeine Kompetenzen für Sekundärrechtsakte, wie Art 47 Abs 2 EGV zur Niederlassungsfreiheit und Art 55 zur Dienstleistungsfreiheit, die ebenfalls als Grundlage für Liberalisierungsmaßnahmen der Gemeinschaft in Betracht kommen,743 sowie spezielle Rechtsgrundlagen für legislative Maßnahmen der Gemeinschaft, wie etwa Art 71 EGV hinsichtlich der gemeinsamen Verkehrspolitik, der die Basis für die Einführung von Wettbewerb im Bereich des Eisenbahnverkehrs bildete.744 Damit sind die wesentlichen Eckpfeiler der gemeinschaftlichen Primärrechtsordnung umrissen, auf deren Basis das sekundäre Gemeinschaftsrecht beginnend mit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors nach und nach monopolistisch geprägte Dienstleistungsmärkte dem Wettbewerb geöffnet hat. Bei den davon betroffenen Wirtschaftszweigen handelt es sich vielfach um Tätigkeitsfelder öffentlicher Unternehmen, die im Rahmen der Daseinsvorsorge agiert haben. Vor allem auf den Infrastrukturmärkten für Telekommunikation,745 Elektrizität und Gas 746 sowie ____________________

(nunmehr Art 47 Abs 2) EGV und Art 66 (nunmehr Art 55) EGV. Sie wurde mittlerweile durch die auf denselben Rechtsgrundlagen beruhende RL 2003/54/EG des EP und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der RL 96/92/EG, ABl 2003 L 176/37, aufgehoben. Für einen Überblick über die Liberalisierung des Energiesektors siehe auch Weiss, Privatisierung 401 f; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 19 f. 742 RL 98/30/EG des EP und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl 1998 L 204/1. Auch diese RL stützt sich nicht nur auf Art 100a (nunmehr Art 95) EGV, sondern auch auf Art 57 Abs 2 (nunmehr Art 47 Abs 2) EGV und Art 66 (nunmehr Art 55) EGV. Sie wurde mittlerweile durch die auf dieselben Rechtsgrundlagen gestützte RL 2003/55/EG des EP und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der RL 98/30/EG, ABl 2003 L 176/57 (sog „Beschleunigungsrichtlinie“), aufgehoben. 743 Vgl Potacs in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 768; Weiss, Privatisierung 390. Für Beispiele siehe FN 741, FN 742 und FN 754. 744 Auf Art 71 (früher Art 75) EGV beruhen die RL 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl 1991 L 237/25 (sog „Basis- oder Eisenbahnrichtlinie“), die RL 95/18/EG des Rates vom 19. Juni 1995 über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen, ABl 1995 L 143/70 sowie die – mittlerweile aufgehobene – RL 95/19/EG des Rates vom 19. Juni 1995 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten, ABl 1995 L 143/75. Zur Änderung bzw Ersetzung dieser Richtlinien durch das sog Eisenbahn-Infrastrukturpaket (bestehend aus RL 2001/12/EG, 2001/13/EG, 2001/ 14/EG) siehe etwa Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 79 FN 453; Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 507. 745 Näher dazu Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 973 ff; Brandl in Jahnel/Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht 2 275 ff. 746 Vgl Potacs in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 766 ff. In Österreich erfolgte eine Vollliberalisierung des Elektrizitäts- und Gasmarktes. Seit 1. Oktober 2001 ist der Strommarkt vollständig liberalisiert, seit 1. Oktober 2002 ist auch der Gasmarkt in

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Schienenverkehr 747 wurde diese Entwicklung rasch sichtbar.748 In diesen Bereichen verfolgte die Gemeinschaft sukzessive das ökonomische Konzept der Trennung von Infrastruktur und Betrieb,749 wodurch auch dem Argument, dass die Erbringung dieser Dienstleistungen unter monopolistischen Strukturen durch das Vorliegen „natürlicher Monopole“ gerechtfertigt sei, der Wind aus den Segeln genommen wurde. Die Theorie des natürlichen Monopols bei Leitungsnetzen beruht auf der Überlegung, dass bei netzgebundenen Märkten auf Grund der Produktionsbedingungen die Marktnachfrage – etwa nach der Dienstleistung Transport von elektrischer Energie – am kostengünstigsten durch ein Unternehmen gedeckt werden kann. Bieten mehrere Unternehmen die Netzverbindung an, würde dies zu volkswirtschaftlich unerwünschten höheren Produktionskosten und somit zu Ineffizienzen führen. Generell werden natürliche Monopole vor allem in Branchen vermutet, in denen Investitionen (zB in Infrastruktur) zu hohen irreversiblen Kosten führen. Dazu zählen neben dem Strom- und Gassektor ua die Wasserversorgung, der Verkehrs- und der Telekommunikationssektor.750 Unter Hinweis auf solche „natürlichen Monopole“ war jahrzehntelang die Erbringung bestimmter gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen (zB Telekommunikation, Eisenbahnverkehr, öffentlicher Personennahverkehr, Elektrizitätsund Gasversorgung) unter monopolistischen Strukturen gerechtfertigt erschienen. Es wurde jeweils einem Unternehmen ein dauerhaftes ausschließliches Recht zur Versorgung mit einer Dienstleistung gewährt, mit der Begründung, dass es als einziges am Markt tätiges und dementsprechend großes Unternehmen auf diese Art wesentliche Kostenvorteile nutzbar machen könne und dadurch die gesamte Nachfrage zu deutlich geringeren Kosten als unter Wettbewerbsbedingungen befriedigt werden könne. In diesem Sinne erschien die Existenz eines solchen Monopols als „natür____________________

Österreich für den freien Wettbewerb geöffnet. Nicht liberalisiert ist freilich der Bereich der Strom- und Gasleitungen. Im weiterhin monopolistisch organisierten Übertragungsbzw Verteilungsbereich werden die anzuwendenden Tarife von der Energie-Control Kommission festgelegt. Vgl E-Control GmbH (Hrsg), Liberalisierungsbericht 2003, 5. 747 Dazu Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 847 ff; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 77 ff. 748 Zur Liberalisierung dieser Wirtschaftszweige Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 538 ff, 549 ff, 507 ff. 749 Beispielsweise sieht die RL 91/440/EWG (FN 744) eine Trennung der Eisenbahninfrastruktur von der Erbringung von Verkehrsleistungen durch die Eisenbahnunternehmen und bestimmte Zugangsrechte zur Eisenbahninfrastruktur vor (Art 6; geändert durch RL 2001/12/EG, ABl 2001 L 75/1). Siehe dazu auch RV 652 BlgNR 18. GP 9. Dieses Prinzip wurde auch bei der Novellierung der RL 91/440/EWG durch die RL 2001/12/EG beibehalten. 750 Vgl E-Control GmbH (Hrsg), Liberalisierungsbericht 2003, 2, 6; zur Verkehrswirtschaft Stolzlechner in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 6 ff.


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lich“.751 Auf solche „natürlichen Monopole“ beriefen sich insbesondere Versorgungsunternehmen und zwar nicht nur zur Rechtfertigung ihrer Leitungsmonopole, sondern auch ihrer Dienstleistungsmonopole.752 Das Gemeinschaftsrecht hat allerdings nicht nur die sog Netzwerkindustrien (Telekommunikation, Energie, Schienenverkehr) dem Markt geöffnet,753 sondern auch in anderen Bereichen der staatlichen Leistungsverwaltung, wie etwa Postdienste 754 oder Leistungen der kommunalen Daseinsvorsorge (Abfallwirtschaft, Wasserversorgung, öffentlicher Personennahverkehr) Wettbewerbselemente eingeführt, die bis hin zur Etablierung von Wettbewerbsbedingungen für die Erbringung der einschlägigen Leistungen reichen.755 Die Realisierung des Wettbewerbsprinzips muss dabei nicht unbedingt durch einen Wettbewerb am Markt erfolgen, sondern kann auch als Wettbewerb um den Markt konzipiert sein.756 Diese Form der Liberalisierung spielt bei gemeinwirtschaftlichen Aufgaben eine Rolle, für die kein Markt besteht, weil ihre Besorgung, zumal wenn sie bestimmten Qualitätskriterien und auch noch sozialen Ansprüchen genügen soll, in der Regel nur defizitär betrieben werden kann. Das klassische Beispiel ist der öffentliche Personennahverkehr. Die Etablierung von Wettbewerb in einem solchen strukturell defizitären Wirtschaftssektor ist nur im Wege der Schaffung eines „künstlichen Wettbewerbs“ in der Form eines Ausschreibungswettbewerbs möglich (sog „kontrollierter Wettbe____________________

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So Wimmer, Verwaltungslehre 95. Vgl allgemein Wimmer, Verwaltungslehre 95; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 43; zur Telekommunikation Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 974; Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 1; zur Gaswirtschaft Potacs in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 767; zu den Eisenbahnen Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 507. 753 Von einer Marktöffnung kann freilich nur bei jenen Unternehmen die Rede sein, die nunmehr auf Gebieten tätig werden dürfen, die bislang öffentlichen Unternehmen vorbehalten waren. Hingegen wurden die ehemaligen Staatsunternehmen weitreichenden wirtschaftslenkenden Regimen unterworfen. Vgl Raschauer in Holzinger/Oberndorfer/ Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 206. 754 Im Postsektor hat die Kommission den Weg der Harmonisierung über Art 95 EGV (iVm Art 47 Abs und Art 55 EGV) eingeschlagen (RL 97/67/EG des EP und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl 1998 L 15/14). Auch die neue Post-RL 2002/39/EG, ABl 2002 L 176/21, die eine weitere Liberalisierung des Marktes für Postdienste in der Gemeinschaft vorsieht und 2009 als Zieldatum für die Vollendung des Binnenmarktes für Postdienste festsetzt, ist vor allem auf Art 95 EGV gestützt. Vgl Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 83. Zur – vergleichsweise zögerlichen – Marktöffnung im Postsektor Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1115 ff; Weiss, Privatisierung 394 ff. 755 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 132; Holoubek/Segalla in Hrbek/ Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 204 ff. 756 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 132. 752

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werb“). Eine Konkurrenzsituation ergibt sich hier freilich nur in periodisch wiederkehrenden Intervallen, nämlich immer dann, wenn die betreffende Leistung neu ausgeschrieben wird.757 b) Liberalisierung und Ausgliederung Die Liberalisierung ehemals geschützter Märkte sowie die wettbewerbsöffnende Funktion des Gemeinschaftsrechts auch in Bereichen, die bislang durch staatliche Leistungsverwaltung gekennzeichnet waren, war vielfach ein ursächlicher Anreiz zur Ausgliederung der mit den betroffenen Aufgaben betrauten staatlichen Eigenunternehmen.758 Durch die Einräumung eigener Rechtspersönlichkeit, meist in der Gestalt einer Kapitalgesellschaft, und den dadurch erhofften Gewinn an Flexibilität und Effizienz sollte es ihnen ermöglicht werden, unter Wettbewerbsbedingungen zu bestehen. Wenn daher – soweit ersichtlich – auch keine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts besteht, die sich ausdrücklich auf Ausgliederungen bezieht, so zeigt sich doch ein faktischer Zusammenhang zwischen Liberalisierungsprozessen, die durch das Gemeinschaftsrecht initiiert wurden und Ausgliederungs- und Privatisierungsentscheidungen.759 Schließlich darf nicht übersehen werden, dass das Gemeinschaftsrecht auch ursächlich hinter der Schaffung von außerhalb der Staatsverwaltung angesiedelten Regulierungsbehörden steckt.760 Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Ausgliederung gemeinschaftsrechtlich regelrecht „vorherbestimmt“ wird, wie dies etwa bei den ÖBB der Fall war, deren organisatorische Neuordnung insbesondere der Umsetzung der in der RL 91/440/EWG festgeschriebenen Regelungsgrundsätze in der Eisenbahnpolitik der EG diente.761 Diese Richtlinie verpflichtete die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die Eisenbahnunternehmen in Bezug auf ihre Leitung, Geschäftsführung und Verwaltung sowie hinsichtlich der verwaltungstechnischen und wirtschaftlichen Kontrolle und der Kontrolle der internen Rechnungsführung einen Unabhängigkeitsstatus besitzen, nach welchem sie insbesondere über ein Vermögen, einen Haushaltsplan und eine Rechnungsführung verfügen, die von denen des Staates getrennt sind. Die Eisenbahnunternehmen ____________________

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Näher dazu Wimmer, Verwaltungslehre 96 ff. Holoubek sieht eine gemeinschaftsrechtliche Ursache von Ausgliederungen in der komplexen „Gemengelage wettbewerblicher Vorgaben bei gleichzeitiger Etablierung bestimmter Bereichsausnahmen für öffentliche Unternehmenstätigkeit in der Versorgungswirtschaft“. So Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 135. 759 So Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 200; vgl auch Bauer, VVDStRL 54 (1995) 261 f. 760 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 135. 761 RV 652 BlgNR 18. GP 9; vgl auch Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1234 f. Zur RL 91/440/EWG etwa auch Weiss, Privatisierung 397 ff.


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sind nach wirtschaftlichen, für Handelgesellschaften geltenden Grundsätzen zu führen und müssen ihre Tätigkeit dem Markt anpassen können. Im Verkehrsbereich ist den Eisenbahnunternehmen außerdem eine gewisse Freiheit hinsichtlich der Gestaltung der Geschäftstätigkeit zu gewährleisten (zB Entscheidung über Personal, Vermögensgegenstände und Anschaffungen), freilich im Rahmen der staatlichen verkehrspolitischen Vorgaben (Art 4762 und 5 RL). Angesichts dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften schien es praktisch unumgänglich, jedenfalls den Bereich Verkehrsleistungen (Personen- und Güterverkehr)763 einem Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit zu übertragen.764 Die Weiterführung der ÖBB als rechtlich unselbständiger Wirtschaftskörper des Bundes wäre mit der EG-rechtlichen Vorgabe, den Eisenbahnunternehmen ein vom Staat getrenntes Vermögen, einen eigenen Haushaltsplan und eine eigene Rechnungsführung765 zu geben sowie mit der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur Gewährung unternehmerischer Eigenständigkeit und Unabhängigkeit von staatlichen Einflüssen nicht vereinbar gewesen.766 Betrachtet man demgegenüber das Verhältnis zwischen Liberalisierung und Ausgliederung gleichsam von der anderen Seite, so lässt sich feststellen, dass eine Ausgliederung nicht mit einer Liberalisierung einhergehen muss, wenn keine diesbezüglichen sekundärrechtlichen Verpflichtungen bestehen. Der ausgegliederte Rechtsträger kann im Zuge der Ausgliederung grundsätzlich mit ausschließlichen oder besonderen Rechten iSv Art 86 Abs1 EGV ausgestattet werden.767 Allerdings sind nach der Rechtsprechung des EuGH ausschließliche oder besondere Rechte daraufhin zu prüfen, ob sie mit den Wettbewerbsvorschriften des Gemeinschaftsrechts im Einklang stehen.768 Daher vermag auch das Primärrecht den Anstoß ____________________

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Art 4 RL 91/440/EWG wurde mit der RL 2001/12/EG, ABl 2001 L 75/1 geändert. Als „Eisenbahnunternehmen“ definierte die RL jedes private oder öffentlich-rechtliche Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrs leistungen zur Beförderung von Gütern oder Personen besteht, wobei dieses Unternehmen jedenfalls die Traktion sicherstellen muss (Art 3; geändert durch die RL 2001/12/EG). 764 Näher dazu Gutknecht, ÖZW 1997, 98 ff (insb 101). Eine Ausgliederung auch des Infrastrukturbereichs war hingegen gemeinschaftsrechtlich nicht zwingend gefordert. 765 Als Bundesbetrieb bildeten die ÖBB einen Bestandteil des Bundesvermögens. Vgl Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 58 ff. 766 Für Deutschland Weiss, Privatisierung 397 ff. Eine völlige, nämlich organisatorische Trennung von Infrastruktur und Verkehrsbereich ist hingegen – auch nach der Weiterentwicklung dieses Richtlinienrechts durch das „Eisenbahn-Infrastrukturpaket“ (RL 2001/ 12, 2001/13, 2001/14) – nicht zwingend. Vgl Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 507. 767 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 112; dazu auch Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 35 ff; Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 280 ff. 768 Allgemein dazu Pernice/Wernicke, Art. 86 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar Rz 44 ff; Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 24 ff.

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zur Liberalisierung bestimmter Bereiche zu geben, zumal sich die Privilegierung bestimmter öffentlicher Unternehmen als mit dem EGV unvereinbar erweisen kann. Gelangt nämlich eine Prüfung der Sonderrechte eines ausgegliederten Unternehmens zum Ergebnis, dass diese auf Grund eines Verstoßes gegen den EGV nicht länger aufrechterhalten werden dürfen, so begründet Art 86 EGV auf Marktöffnung gerichtete Handlungspflichten. Der gemeinschaftsrechtlich geforderte Entfall von Privilegien bewirkt jedoch nicht nur eine Liberalisierung des betreffenden Marktes. Der damit einhergehende Verlust der Wettbewerbsvorteile der ausgegliederten Unternehmen kann darüber hinaus auf Grund wirtschaftlicher Überlegungen eine Privatisierung nahe legen.769 Im Zusammenhang mit der Einräumung ausschließlicher oder besonderer Rechte sind etwaige Verstöße der Mitgliedstaaten gegen Art 86 Abs 1 iVm dem in Art 82 EGV zu Grunde gelegten Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung von besonderer Relevanz. Zwar bedeutet die Gewährung des ausschließlichen oder besonderen Rechts iSv Art 86 Abs 1 EGV als solche noch keinen Verstoß gegen Art 82 EGV, auch wenn diese zu einer marktbeherrschenden Stellung bzw einem Monopol führt.770 Ein Verstoß gegen das Verbot des Art 86 Abs 1 iVm Art 82 EGV liegt aber dann vor, wenn das Unternehmen zwangsläufig, also durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen Missbrauch begeht.771 Eine Lage, in der ein mit bestimmten Aufgaben ausschließlich betrautes Unternehmen zwangsläufig gegen Art 82 EGV verstoßen muss (und die daher einen Verstoß des Mitgliedstaates gegen Art 86 Abs 1 EGV begründet), liegt etwa dann vor, wenn dieses Unternehmen offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen.772 Ebenso untersagt es Art 86 Abs 1 EGV den ____________________

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Vgl Weiss, Privatisierung 372 f. Vgl Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 26 mwN; ferner zB EuGH 11.12.1997, Job Centre coop arl, Rs C-55/96, Slg 1997, I-7119 Rz 31 mwH. 771 ZB EuGH 10.12.1991, Porto di Genova, Rs C-179/90, Slg 1991, I-5889 Leitsatz 2 und Rz 17 mwH; 12.2.1998, Silvano Raso, Rs C-163/96, Slg 1998, I-533 Leitsatz und Rz 27 mwH. Vgl darüber hinaus die Nachweise bei Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 274; vgl auch Eilmansberger, JBl 2001, 569; Kahl in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1185 f. 772 EuGH 23.4.19991, Höfner, Rs C-41/90, Slg 1991, I-1979 Rz 24 ff, insb Rz 34; 11.12.1997, Job Centre coop arl, Rs C-55/96, Slg 1997, I-7119 Rz 26 ff, insb Rz 38. Vgl auch Weiss, Privatisierung 363; Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 39; Ausgliederungshandbuch 2003, 59 f. 770


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Mitgliedstaaten, öffentliche Unternehmen und Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, durch Rechtsetzungsakte oder Verwaltungsmaßnahmen in eine Situation zu versetzen, in die sich diese Unternehmen durch selbständige Verhaltensweisen nicht ohne Verstoß gegen Art 82 EGV versetzen könnten.773 Die Einräumung einer marktbeherrschenden Stellung ist aber auch bereits dann unzulässig, wenn das mit ihr betraute Unternehmen auf Grund seiner konkreten Ausgestaltung zu einem Missbrauch „geneigt“ sein könnte.774 Somit erweist sich schon die Schaffung „missbrauchsgeneigter Strukturen“, dh die Herbeiführung der Möglichkeit des Verstoßes gegen Art 82 EGV, mit der sich aus Art 86 Abs 1 EGV für die Mitgliedstaaten ergebenden Pflicht als unvereinbar.775 Ein Verstoß gegen Art 86 Abs 1 iVm Art 82 EGV kann folglich unabhängig von einem tatsächlichen Verstoß des Unternehmens (das von dem gewährten Recht Gebrauch macht) gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung festgestellt werden.776 Schließlich können ausschließliche oder besondere Rechte von öffentlichen Unternehmen auch Beschränkungen von Grundfreiheiten darstellen und daher – wie alle derartigen Beschränkungen – eine Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeininteresses erfordern.777 Die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit von Ausgliederungen, die mit der Einräumung von ausschließlichen oder besonderen Rechten einhergehen, hängt somit davon ab, dass die dem ausgegliederten Unternehmen gewährten Rechte mit dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft und den Grundfreiheiten vereinbar sind.778 Eine Prüfung der Ausstattung mit ausschließlichen oder besonderen Rechten an Hand dieser Kriterien entfällt freilich insoweit, als das betreffende Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist und die Ausnahmevorschrift des Art 86 Abs 2 EGV zur Anwendung gelangt. Besteht das ausschließliche oder besondere Recht des ausgegliederten Rechtsträgers in der Betrauung mit der Erbringung bestimmter Leistungen für die öffentliche Hand ist außerdem schon ____________________

773 EuGH 13.12.1991, GB-INNO-BM, Rs 18/88, Slg 1991, I-5941 Rz 20 und dazu Weiss, Privatisierung 362 f. 774 EuGH 10.12.1991, Porto di Genova, Rs C-179/90, Slg 1991, I-5889 Rz 19. Vgl Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 275. 775 Vgl Kahl in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1186 mwN. 776 So Koenig/Kühling, Art. 86 EGV, in Streinz (Hrsg), EUV/EGV Rz 27. 777 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 933 mwN; Potacs in Aicher/ Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 275; Kahl in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1186; ausführlich Weiss, Privatisierung 364 ff. Am Beispiel der Postdienste Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 1119. 778 Vgl Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 44; Potacs in Aicher/Holoubek/ Potacs (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 283.

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fraglich, ob Art 86 Abs 1 EGV – und damit die Wettbewerbsvorschriften und die Grundfreiheiten des EG-Rechts – insoweit überhaupt zum Tragen kommen. Es erscheint nämlich zweifelhaft, ob es sich in solchen Fällen bei der Leistungserbringung des ausgegliederten Rechtsträgers überhaupt um eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Gemeinschaftsrechts handelt. Dies gilt in besonderem Maße bei jenen Leistungsbeziehungen, bei denen – wie dies auf Bundesebene der Regelfall ist – der öffentliche Leistungsempfänger zu 100% am ausgegliederten Rechtsträger beteiligt ist.779 4. Wettbewerbsrecht und Privatisierung Die Liberalisierung bislang geschützter Märkte bedeutet nicht notwendig auch die Privatisierung der ehemaligen Monopolisten. Liberalisierung ist von Privatisierung zu unterscheiden.780 Denn die Privatisierung ist für die Marktöffnung eine weder notwendige noch hinreichende Bedingung; wesentlich ist vielmehr die Beseitigung des ausschließlichen Rechts.781 Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht können die ehemals staatlichen Monopolunternehmen daher – auch nach der Ausgliederung – grundsätzlich als öffentliche Unternehmen weitergeführt werden, wenngleich sie nunmehr unter veränderten Rahmenbedingungen und mit modifizierten Zielsetzungen agieren müssen.782 Solange der Staat weiterhin Eigentümer von öffentlichen Unternehmen bleibt, verlangt das Gemeinschaftsrecht allerdings die Trennung der Regulierungsbehörde von der staatlichen Verwaltung, die die Eigentümerbefugnisse wahrnimmt, was mit ein Grund für das „österreichische Modell“ der außerhalb der traditionellen Bundesverwaltung angesiedelten Regulierungsbehörde ist.783 Ungeachtet dessen stellt die im Gefolge einer Liberalisierung durchgeführte Ausgliederung in der Praxis vielfach nur einen Zwischenschritt zur ____________________

779 Näher dazu Potacs in Rill/Griller (Hrsg), Auftragsvergabe 44 ff; Potacs in Aicher/ Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 284 ff. Zu den dortigen Ausführungen ist allerdings anzumerken, dass die Frage des Vorliegens einer unternehmerischen Tätigkeit von jener nach der Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Vergaberegimes getrennt werden muss. Insbesondere knüpft die Ausnahme vom Vergaberecht für In-House-Vergaben und vor allem auch für Quasi-in-house-Vergaben beim Begriff des öffentlichen Auftrags und nicht beim Fehlen unternehmerischer Tätigkeit an. Siehe dazu auch Schima in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 176. 780 Vgl Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 70. 781 So Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 95 f. 782 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 130; Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht 12; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 156 f. 783 Vgl Holoubek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 57 ff; Holoubek in Pauger (Hrsg), Elektrizitätsrecht 55 f (insb auch FN 1), 70; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 131 mwN.


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Privatisierung dar. Dies hängt insbesondere damit zusammen, dass der Anteilseigner Staat auf Grund seiner angespannten Haushaltslage nach Einnahmenquellen suchen muss und andererseits typischer Weise nicht in der Lage ist, den Kapitalbedarf der im Wettbewerbsbereich tätigen öffentlichen Unternehmen zu befriedigen. Zur Finanzierung der notwendigen Investitionen wird daher auf privates Kapital, das etwa im Rahmen eines Börsenganges aufgebracht wird, zurückgegriffen.784 Auf Grund der Beseitigung der Privilegien der öffentlichen Unternehmen stellt sich außerdem die Frage, ob es noch Sinn macht, diese Unternehmen weiterhin durch den Staat zu betreiben. Warum sollten solche Unternehmen noch staatlicherseits betrieben werden, wenn sie ohnehin wie private zu führen sind? Im Ergebnis kann somit die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung öffentlicher Unternehmen, ihre Aufgaben fortan unter Wettbewerbsbedingungen zu erbringen, den ersten Schritt zu einer Privatisierung darstellen. In der Lehre wurde daher auch schon davon gesprochen, dass die seitens der EG betriebene Politik der Demonopolisierung Privatisierung impliziere785 bzw dass es sich bei der Privatisierung um eine „funktionale Nebenfolge“ der Bestrebungen der EG nach Marktöffnung handle.786 Einen nicht unerheblichen Privatisierungsdruck kann auch das einen Teil der EG-Wettbewerbsordnung bildende Beihilfenrecht (Art 87 ff EGV) ausüben. So stößt etwa eine großzügige Subventionierung unwirtschaftlich arbeitender öffentlicher Unternehmen durch die öffentliche Hand, wie sie in den Siebziger und Achtziger Jahren gang und gäbe war, heute unter dem Regime des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrechts (Beihilfenrechts) und der damit verbundenen Pflicht zur Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen auf enge Grenzen. In dem Ausmaß wie in der Vergangenheit dürfte sie jedenfalls kaum mehr zulässig sein.787 Da der Staat defizitäre öffentliche Unternehmen nicht mehr nach politischem Gutdünken alimentieren kann, um deren Reüssieren unter Wettbewerbsbedingungen sicherzustellen, liegt es nahe, diese Unternehmen zu privatisieren.788 Neben einer planmäßigen Vermögensprivatisierung durch Verkauf des Unternehmens oder von Unternehmensanteilen ist dabei auch an die Möglichkeit einer Teilprivatisierung durch private Kapitalbeschaffung zu denken. Steht nämlich bei Auftreten eines Kapitalbedarfs der Staat aus beihilferechtlichen Gründen nicht mehr als Geld____________________

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Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 201. Vgl Weiss, Privatisierung 403, 409. 786 Vgl Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 136. 787 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 14. 788 Vgl auch Weiss, Privatisierung 375. Der staatlichen Subventionierung sind außerdem auch durch das gemeinschaftsrechtliche Gebot zur Haushaltsdisziplin Grenzen gesetzt. 785

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geber zur Verfügung, so muss das erforderliche Kapital auf dem Finanzmarkt besorgt werden, wodurch unmittelbar Privatisierungsprozesse in Gang gesetzt werden.789 Von Bedeutung ist darüber hinaus die Praxis der Kommission bei der Vollziehung des Beihilfenrechts. Zu deren Verständnis sei zunächst daran erinnert, dass vom grundsätzlichen Beihilfenverbot nur die in Art 87 Abs 2 EGV ausdrücklich genannten oder die auf Grund einer ausdrücklichen Entscheidung von der EG-Kommission gem Art 87 Abs 3 iVm Art 88 Abs 2 und 3 EGV genehmigten Beihilfen ausgenommen sind.790 Die nicht von Vertrags wegen oder nach den Kriterien des Art 87 Abs 3 EGV infolge einer Entscheidung der Kommission im Einzelfall genehmigten Beihilfen sind gemeinschaftsrechtswidrig, sofern sie nicht unter Heranziehung des Art 86 Abs 2 EGV gerechtfertigt werden können.791 Um das Beihilfenregime durchzusetzen, darf gem Art 88 Abs 3 EGV eine neue Beihilfe erst gewährt werden, wenn sie bei der Kommission angemeldet wurde und die Kommission sie geprüft und nicht untersagt hat.792 Praktische Bedeutung für eine Freistellung staatlicher Beihilfen kommt dabei insbesondere Art 87 Abs 3 lit c EGV zu, wonach die Kommission im Rahmen ihrer Beihilfenaufsicht staatliche Beihilfen „zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete“ genehmigen kann, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft.793 Diese Bestimmung bildet den Ansatzpunkt für die Genehmigung sog Rettungsund Umstrukturierungsbeihilfen,794 die vor allem auch bei der Sanierung maroder öffentlicher Unternehmen eine wichtige Rolle spielen. An dieser Stelle kommt nun das Erfordernis der Privatisierung (Vermögensprivatisierung) ins Spiel. Denn die Kommission ist mittlerweile dazu übergegangen, ihre Entscheidung über die Vereinbarkeit von Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfen an die Bedingung zu knüpfen, dass der Beihilfen gewäh____________________

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Vgl Weiss, Privatisierung 375. Ausnahmsweise kann der Rat anstelle der Kommission eine Beihilfe genehmigen (Art 87 Abs 2 lit e; Art 88 Abs 2 EGV); vgl Rebhahn in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 826. 791 So Weiss, Privatisierung 375. 792 Vgl Rebhahn in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 813. 793 Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 209; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 123; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 143 f. 794 Während Rettungsbeihilfen der kurzfristigen Aufrechterhaltung von Unternehmen aus akuten sozialen Gründen dienen, ermöglichen Umstrukturierungsbeihilfen die Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität des Unternehmens. So Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 210. Vgl dazu auch die Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl 1999 C 288/2. 790


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rende Staat anbietet, das begünstigte öffentliche Unternehmen teilweise oder zur Gänze zu privatisieren.795 Grundlage für diese Praxis bildet Art 7 Abs 4 der auf Art 89 EGV gestützten Beihilfenverordnung, der der Kommission ausdrücklich gestattet, die Genehmigung von Beihilfen mit „Bedingungen und Auflagen“ zu versehen, „die ihr ermöglichen, die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären bzw. die Befolgung ihrer Entscheidung zu überwachen“.796 Die Verpflichtung zur teilweisen oder gänzlichen Privatisierung öffentlicher Unternehmen ist im Rahmen der Beihilfenaufsicht ein Instrument, das die Kommission gegenüber den Beihilfen gewährenden Mitgliedstaaten zur Durchsetzung ihrer Wettbewerbspolitik einsetzt.797 Während somit das Beihilfenrecht im Hinblick auf Ausgliederungen relativ indifferent ist, sofern im Zuge der Ausgliederung keine verbotenen Beihilfen (vor allem in Form einer zu großzügigen Erstausstattung) gewährt werden, benutzt die Kommission das Beihilfenverbot in Art 87 EGV, um auf die Mitgliedstaaten einen erheblichen Privatisierungsdruck auszuüben.798 Es mag daher verwundern, dass das Beihilfenrecht auf der anderen Seite einer vom Staat ins Auge gefassten Vermögensprivatisierung Hindernisse in den Weg legen kann und ihm insoweit eine privatisierungshemmende Wirkung zukommen kann. Denn ein vom Staat angestrebter Verkauf von Unternehmen bzw Unternehmensanteilen ist oft nur dann aussichtsreich, wenn das betreffende öffentliche Unternehmen zuvor saniert wird oder entsprechend Kapital zugeführt wird, vor allem um eine bestehende Überschuldung zu beseitigen oder wenigstens zu verringern.799 ____________________

795 Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 210; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 123; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 112 FN 498; Weiss, Privatisierung 375 f, 389; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 96; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 136. Vgl die Entscheidungen der Kommission 94/1073/EG vom 12.10.1994 (Bull), ABl 1994 L 386/1; 95/524/EG vom 7.6.1995 (Iritecna), ABl 1995 L 300/23; 95/547/EG vom 26.7.1995 (Crédit Lyonnais), ABl 1995 L 308/92; 96/115/EG vom 21.6.1996 (Enichem Agricoltura), ABl 1996 L 28/18. 796 Art 7 Abs 4 VO (EG) 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art 93 des EG-Vertrages, ABl 1999 L 83/1 idF 2003 L 236/344. Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 211; Erhart in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 154. Siehe zu dieser Bestimmung auch Streinz, Europarecht 6 Rz 861. 797 Näher dazu Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 124. 798 Vgl Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 214 mwN; Rebhahn in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 813. 799 Vgl die Entscheidung der Kommission 97/81/EWG vom 30.6.1996 über Beihilfen der österreichischen Regierung zugunsten des Unternehmens Head Tyrolia Mares in Form von Kapitalzuführungen, ABl 1997 L 25/26; dazu auch Isak in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 51 f. Gemeinschaftsrechtlich problematisch wäre auch die Erhöhung der Attraktivität eines ausgegliederten Rechtsträgers durch freihändige Erteilung eines lukra-

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Derartige staatliche Maßnahmen zu Gunsten angeschlagener öffentlicher Unternehmen können Beihilfen sein und somit einer Genehmigung der Kommission bedürfen.800 Auch hier kommt es darauf an, ob die betreffenden Maßnahmen auch von einem privaten Marktteilnehmer ergriffen worden wären.801 Von einer Beihilfe ist jedenfalls auszugehen, wenn der Gesamtwert der im Zusammenhang mit der Privatisierung getätigten Investitionen (inklusive der Kosten für eine Umstrukturierung des Unternehmens aus Anlass der Privatisierung) die zu erwartenden Kosten der Liquidation oder des Konkurses des öffentlichen Unternehmens übersteigt.802 Mit Blick auf das grundsätzliche Beihilfenverbot des EGV stellt sich bei Privatisierungsvorgängen schließlich die Frage, ob die Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensanteilen durch den Staat zu einem marktüblichen Verkaufspreis erfolgt oder ob der Käufer des privatisierten Unternehmens durch einen Verkauf unter Marktwert im Verhältnis zu seinen Konkurrenten iSv Art 87 EGV „begünstigt“ wird.803 Besonders verdächtig sind dabei naturgemäß Privatisierungen durch freihändigen Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensanteilen. Die Kommission hat daher mehrfach betont, dass solche Privatisierungsmaßnahmen notifizierungspflichtig sind.804 Eine Ausnahme von der Notifizierungspflicht macht die Kommission jedoch bei Veräußerung nach öffentlicher Ausschreibung oder über die Börse. Bei diesen Formen der Privatisierung findet eine beihilferechtliche Prüfung in aller Regel gar nicht statt, weil schon ____________________

tiven öffentlichen Auftrages unmittelbar vor der Vermögensprivatisierung. Denn die Beauftragung des ausgegliederten Unternehmens (als Quasi-in-house-Vergabe) wäre in einem solchen Fall regelmäßig als Umgehung der Vergabevorschriften zu qualifizieren. Näher dazu Eilmansberger, JBl 2001, 572 ff; Hoffer/Barbist, ecolex 2004, 246 ff. 800 Vgl Weiss, Privatisierung 388 mwH; Rebhahn in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 820; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 111 f; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 201; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 207; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 101 ff. 801 ZB Entscheidung der Kommission 95/422/EGKS vom 4.4.1995, Neue Maxhütte Stahlwerke, ABl 1995 L 253/22 (insb 29); 95/547/EG vom 26.7.1995, Crédit Lyonnais, ABl 1995 L 308/92 (95). Vgl auch van Ysendyck, Artikel 87 Absatz 1, in Schröter et al (Hrsg), Kommentar Rz 76. 802 Vgl Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 141; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 207 mwN; Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 93 f; aus der Entscheidungspraxis der Kommission zB Entscheidung 1999/720/EG, EGKS vom 8.7.1999, Gröditzer Stahlwerke, ABl 1999 L 292/27 Rz 75 ff. Siehe ferner oben im Text bei FN 669. 803 Dem wird bei der Veräußerung von Bundesanteilen an Unternehmen insoweit entgegengewirkt, als dabei nach § 63 Abs 3 BHG das Entgelt dem „Börsen- oder Marktpreis oder sonst zumindest dem gemeinen Wert“ entsprechen muss bzw nach manchen Privatisierungsgesetzen die Veräußerung „bestmöglich“ zu erfolgen hat. Vgl Potacs in Aicher/ Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 292 mwH. 804 Vgl Heiss/Legerer, WBl 1998, 375 mwN.


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durch die Art der Abwicklung sichergestellt wird, dass es zu keiner gemeinschaftsrechtlich verpönten Begünstigung des Erwerbers kommt. Geschieht die Privatisierung durch den Verkauf von Aktien über die Börse, wird generell davon ausgegangen, dass die Veräußerung zu Marktbedingungen erfolgt und kein Beihilfenelement enthalten ist. Eine Veräußerung über die Börse ist somit offenkundig beihilferechtlich unproblematisch. Gleiches gilt, wenn der Verkauf im Rahmen eines allen offen stehenden, transparenten und an keine weiteren Bedingungen805 geknüpften Ausschreibungswettbewerbs oder vergleichbaren Verfahrens stattfindet, das Unternehmen an den Meistbietenden veräußert wird und alle Bieter über genügend Zeit und Informationen verfügen, um eine angemessene Bewertung der Vermögenswerte vornehmen zu können, auf die sich ihr Angebot stützt.806 Da beim Verkauf über die Börse oder nach öffentlicher Ausschreibung nicht absehbar ist, wer das Unternehmen erwerben wird, die Person des Käufers jedoch für die Verkaufsentscheidung von erheblicher Bedeutung ist, hat sich in der Praxis ein Modell entwickelt, nach dem Unternehmensanteile nach vorheriger Schätzung des Marktwertes freihändig verkauft werden. Durch die sachverständige Ermittlung des Marktwertes sollen beihilferechtliche Bedenken von vornherein zerstreut werden,807 wobei die Kommission insoweit ihren Vorgaben für den Grundstücksverkauf folgt, die in der sog Grundstücksmitteilung808 festgehalten sind.809 Als Alternative zum Ausschreibungswettbewerb lässt die Kommission somit ____________________

805 Als im Rahmen einer Ausschreibung zur Privatisierung zu unterlassende Bedingung nennt die Kommission im XXIII. Wettbewerbsbericht (FN 806) beispielhaft die Verpflichtung, weitere Vermögenswerte zu erwerben oder die Geschäftstätigkeit weiterzuführen. Vgl auch van Ysendyck, Artikel 87 Absatz 1, in Schröter et al (Hrsg), Kommentar Rz 75. 806 Vgl Europäische Kommission (Hrsg), XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993 Rz 402 f; Entscheidung der Kommission 2000/628/EG vom 11.4.2000, Centrale del Latte di Roma, ABl 2000 L 265/15 Rz 32; ferner Heiss/Legerer, WBl 1998, 374 ff; Weiss, Privatisierung 389; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 206; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 100; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 25 f; Holoubek, VVDStRL 60 (2001) 551 FN 213; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 141 f; van Ysendyck, Artikel 87 Absatz 1, in Schröter et al (Hrsg), Kommentar Rz 72 ff. 807 Vgl Heiss/Legerer, WBl 1998, 379 ff; Schroeder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 206 mwN; Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 100 mwN; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 142. 808 Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten und Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl 1997 C 209/3. 809 Vgl Schröder in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 206; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 142; van Ysendyck, Artikel 87 Absatz 1, in Schröter et al (Hrsg), Kommentar Rz 77; Entscheidung der Kommission 2000/628/EG vom 11.4. 2000, Centrale del Latte di Roma, ABl 2000 L 265/15 Rz 85 ff.

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auch eine sachverständige Feststellung des Marktwertes des Veräußerungsobjektes zu und verneint ein Beihilfenelement, wenn der im Gutachten festgelegte Marktwert dann auch (unter Berücksichtigung eines gewissen Toleranzbereichs) erzielt wird.810 Im Falle einer Veräußerung, die mindestens zu dem von einem unabhängigen Sachverständigen ermittelten Marktwert getätigt wurde, dürfte sohin auch keine Notifizierungspflicht bestehen.811 Selbst wenn keine Anmeldung einer Privatisierungsmaßnahme erforderlich ist, steht es jedoch jedem Konkurrenten frei, wegen möglicher (mit der Veräußerung verbundener) Beihilfen eine entsprechende Mitteilung an die Kommission zu machen bzw kann die Kommission auch von sich aus Privatisierungsmaßnahmen prüfen.812 C. Erfüllung der Konvergenzkriterien 1. Die Konvergenzkriterien Als nicht zu unterschätzendes Stimulans für Ausgliederungen hat sich die Notwendigkeit zur Einhaltung der auf Grund der Teilnahme an der Wirtschafts- und Währungsunion bestehenden Verpflichtungen erwiesen.813 Im Interesse der Stabilisierung der gemeinsamen europäischen Währung (Euro) sieht das europäische Gemeinschaftsrecht in seiner Ausprägung seit „Maastricht“ verschiedene Instrumente zur Konvergenz der Wirtschaftspolitiken der Mitgliedstaaten vor (Art 98 ff EGV).814 Eine wesentliche Rolle spielt in diesem Zusammenhang die den Mitgliedstaaten aufgetragene Pflicht zur Einhaltung der sog Konvergenzkriterien. Diese Kriterien verdeutlichen, welchen Grad an wirtschaftlicher Konvergenz die Mitgliedstaaten erreichen müssen. Jeder Mitgliedstaat hat grundsätzlich alle diese Voraussetzungen einzuhalten, um am Euro-Gebiet der Währungsunion teilnehmen zu können. Die vier Konvergenzkriterien sind in Art 121 ____________________

810 Hoffer/Barbist, ecolex 2004, 248; Eilmansberger in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 98 f. Vgl ferner die Entscheidungen der Kommission 2000/628/EG vom 11.4.2000, Centrale del Latte di Roma, ABl 2000 L 265/15 Rz 85 ff; 2000/796/EG vom 21.6.2000, CD Albrechts, ABl 2000 L 318/62 Rz 103; 2003/54/EG vom 5.6.2002, Koninklijke Schelde Groep, ABl 2003 L 14/56 Rz 79. 811 So Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 142, 145 unter Hinweis auf Art II Z 3 der Grundstücksmitteilung; vgl auch Heiss/Legerer, WBl 1998, 379, die jedoch darauf aufmerksam machen, dass nach dem Wortlaut der Wettbewerbsberichte und der Entscheidungen der Kommission auch diese Transaktionen notifizierungspflichtig sein sollen. 812 Vgl Heiss/Legerer, WBl 1998, 376; Prändl in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 145. 813 Vgl nur den Bericht der Aufgabenreformkommission 18 f. 814 Näher dazu Raschauer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 48 ff.

Erfüllung der Konvergenzkriterien

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Abs 1 EGV aufgezählt und in zwei Protokollen zum EGV näher geregelt.815 Im Einzelnen handelt es sich um folgende Kriterien:816 – Preisstabilität (Art 121 Abs 1 erster Gedankenstrich EGV): Demnach darf die Inflationsrate des Mitgliedstaates nicht um mehr als 1,5 Prozentpunkte über der Inflationsrate der drei Mitgliedstaaten liegen, die in dem Jahr vor der Prüfung der Lage des betreffenden Mitgliedstaats auf dem Gebiet der Preisstabilität das beste Ergebnis erzielt haben. – Finanzlage der öffentlichen Hand (Art 121 Abs 1 zweiter Gedankenstrich EGV): Danach ist zur Einhaltung der Konvergenzerfordernisse eine „auf Dauer tragbare Finanzlage der öffentlichen Hand, ersichtlich aus einer öffentlichen Haushaltslage ohne übermäßiges Defizit im Sinne des Artikels 104 Absatz 6“ EGV erforderlich. Konkret heißt das, dass zum Zeitpunkt der Prüfung keine Ratsentscheidung nach Art 104 Abs 6 EGV vorliegen darf, wonach in dem betreffenden Mitgliedstaat ein übermäßiges Defizit besteht.817 Der EGV anerkennt somit auch die sachlichen Zusammenhänge zwischen Wirtschafts- und Währungspolitik, indem einerseits die Haushaltspolitik ein Element der gemeinschaftlichen Wirtschaftspolitik darstellt (Art 104 EGV) und zugleich die Vermeidung öffentlicher Defizite eines der Konvergenzkriterien bei der Errichtung der Währungsunion bildet (Art 121 Abs 1 zweiter Gedankenstrich EGV). Ökonomisch gesehen ist Budgetkonsolidierung zur dauerhaften Sicherung niedriger Defizite in einer Währungsunion notwendig, um die Geldwertstabilität der gemeinsamen Währung nicht in Gefahr zu bringen und um negative realwirtschaftliche Effekte aufgrund verschuldungsinduzierter Zinssteigerungen zu vermeiden.818 – Wechselkurs (Art 121 Abs 1 dritter Gedankenstrich EGV): Der Mitgliedstaat muss in den letzten zwei Jahren vor der Prüfung seiner Lage am Wechselkursmechanismus des Europäischen Währungssystems teilgenommen und die normalen Bandbreiten eingehalten haben. Außerdem darf der Mitgliedstaat seine Währung (dh den bilateralen Leitkurs seiner Währung gegenüber der Währung eines anderen Mitgliedstaats) innerhalb des gleichen Zeitraums nicht von sich aus abgewertet haben. ____________________

815 Protokoll Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit (1992); Protokoll Nr 21 über die Konvergenzkriterien nach Artikel 121 des Vertrags zur Gründung der EG (1992). 816 Siehe zu diesem Thema auch http://europa.eu.int/scadplus/printversion/de/lvb/ l25014.htm (25.11.2003). 817 Art 2 Protokoll Nr 21 über die Konvergenzkriterien nach Artikel 121 des Vertrags zur Gründung der EG (1992). 818 Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 147 mwH, 149; Sutter, ÖHW 1997, 27 ff, 41; siehe auch Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 7.

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– Langfristige Zinssätze (Art 121 Abs 1 vierter Gedankenstrich EGV): In der Praxis dürfen die langfristigen Nominalzinssätze um nicht mehr als 2 Prozentpunkte über dem entsprechenden Satz in jenen – höchstens drei – Mitgliedstaaten liegen, die auf dem Gebiet der Preisstabilität das beste Ergebnis erzielt haben (und die somit denen entsprechen, an denen sich das Kriterium der Preisstabilität ausrichtet). Dabei wird der Zeitraum von einem Jahr vor der Prüfung der Lage des Mitgliedstaats zu Grunde gelegt. Kritische Bedeutung kommt insbesondere dem Kriterium der Finanzlage der öffentlichen Hand zu. Gemäß Art 104 Abs 1 EGV haben die Mitgliedstaaten „übermäßige Defizite zu vermeiden.“ Dieses Kriterium war nicht nur für den Eintritt in die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion von Relevanz,819 sondern spielt auch für die zukünftige Beurteilung einer kontinuierlichen Stabilitätspolitik der Mitgliedstaaten eine wichtige Rolle.820 Um die Einhaltung dieser Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu gewährleisten und eine dauerhafte stabile nationale Finanzpolitik sicherzustellen, werden die Entwicklung der Haushaltslage und die Höhe des öffentlichen Schuldenstandes von der Kommission überwacht.821 Die Durchsetzung der in Art 104 EGV den Mitgliedstaaten auferlegten Rechtspflicht zur Stabilitätspolitik erfolgt allerdings nicht durch das Vertragsverletzungsverfahren, sondern durch spezifische Verfahren zur Feststellung der Pflichtverletzung und zur Verhängung von Sanktionen.822 Bei Verfehlungen sind spezielle Druckmittel und Sanktionen bis hin zum Erlag einer unverzinslichen Einlage in angemessener Höhe bei der Gemeinschaft und Geldbußen in angemessener Höhe (Art 104 Abs 7 bis 12 EGV) vorgesehen.823 Diese gemeinschaftsrechtlichen Auflagen wurden ____________________

819 Österreich ist am 1.1.1999 in die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion eingetreten und hat Anfang 2002 den Euro als Bargeld eingeführt. Die geld- und währungspolitischen Kompetenzen der OeNB sind auf die Europäische Zentralbank (EZB) übergegangen. Die OeNB ist nunmehr integraler Bestandteil des Europäischen Systems der Zentralbanken (ESZB). 820 Näher dazu Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 65 ff; vgl auch Sutter, ÖHW 1997, 32; van der Bellen, ÖHW 1997, 3. 821 Ein Überblick über das Verfahren zur Sicherung der Haushaltsdisziplin findet sich etwa bei Schäffer, ZÖR 56 (2001) 156 ff; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 20 ff. 822 So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 11. 823 Das Verfahren zur Durchsetzung der Haushaltsdisziplin wird durch mehrere Verordnungen des Rates näher präzisiert: – VO (EG) 3605/93 des Rates vom 22. November 1993 über die Anwendung des dem Vertrag zur Gründung der EG beigefügten Protokolls über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit, ABl 1993 L 332/7 idF 2002 L 55/23. Diese VO enthält verschiedene Begriffsbestimmungen und legt Regeln für die regelmäßige Berichterstattung der Mitgliedstaaten an die Kommission über die von ihnen geplanten und die tatsächlichen Defizite sowie die Höhe ihres Schuldenstandes fest.


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mit dem im Sommer 1997 verabschiedeten „Stabilitäts- und Wachstumspakt“ 824 noch weiter verstärkt. Die Mitgliedstaaten sollen konkret danach streben, mittelfristig ihre Fiskalpolitik am Ziel eines nahezu ausgeglichenen oder im Überschuss befindlichen Budgets zu orientieren. Nach Maßgabe des Stabilitäts- und Wachstumspaktes können „Defizite des Staatssektors“825 sohin auch nach dem Eintritt eines Mitgliedstaates in die Wirtschafts- und Währungsunion Sanktionsmaßnahmen seitens der Gemeinschaft auslösen.826 Das Vorliegen eines „übermäßigen Defizits“ iSv Art 104 Abs 1 EGV wird von der Kommission anhand von zwei budgetären Referenzwerten ____________________

– VO (EG) 1466/97 des Rates vom 7. Juli 1997 über den Ausbau der haushaltspolitischen Überwachung und der Überwachung und Koordinierung der Wirtschaftspolitiken, ABl 1997 L 209/1. Auf Grund der VO (EG) 1466/97 haben die Teilnehmer an der Eurozone Stabilitätsprogramme vorzulegen, die sie jährlich aktualisieren (siehe Art 8 Österreichischer Stabilitätspakt 2001). Diejenigen Mitgliedstaaten, die die gemeinsame Währung (noch) nicht eingeführt haben, müssen ein Konvergenzprogramm präsentieren, das hinsichtlich der Haushaltspolitik gleich strukturiert, jedoch um Beschreibungen zur Inflations- und Wechselkursentwicklung ergänzt ist. Die Programme sind Teil der multilateralen Überwachung durch den Rat; ein übermäßiges Defizit soll so früh wie möglich verhindert werden. – VO (EG) 1467/97 des Rates vom 7. Juli 1997 über die Beschleunigung und Klärung des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit, ABl 1997 L 209/6. Diese VO stellt hauptsächlich auf das laufende öffentliche Defizit ab und regelt den Sanktionsmechanismus näher. 824 Der Stabilitäts- und Wachstumspakt, der sowohl vorbeugende als auch abschreckende Maßnahmen vorsieht, umfasst die Entschließung des Rates über den Stabilitäts- und Wachstumspakt (ABl C 236 vom 2.8.1997, 1), die anlässlich der Tagung in Amsterdam im Juni 1997 angenommen worden ist, sowie die VO (EG) 1466 und 1477/1997 (FN 823). Dazu näher Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 23 ff. 825 Art 3 Protokoll Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit (1992). 826 Zum Sanktionsmechanismus des Stabilitäts- und Wachstumspaktes siehe etwa Sutter, ÖHW 1997, 33 f. Die bisherige Praxis zeichnet sich allerdings durch eine äußerst zurückhaltende Vorgangsweise gegenüber „Defizitsündern“ aus. Mittlerweile verstoßen immer mehr EU-Länder (insb auch große Staaten wie Deutschland, Frankreich und Italien) gegen den Stabilitäts- und Wachstumspakt, freilich ohne wirklich Sanktionen fürchten zu müssen. Vgl etwa Die Presse 12. Mai 2004. Die Vorgangsweise des Rates im Zusammenhang mit den Defizitverfahren gegen Deutschland und Frankreich wurde vom EuGH mittlerweile zT für rechtswidrig befunden; vgl EuGH 13.7.2004, Kommission/Rat, C-27/04 (noch nicht in Slg) und dazu die Pressemitteilung des EuGH Nr 57/04. Der EuGH erachtete die Klage zwar als unzulässig, soweit die Kommission beantragte, die Nichtannahme der von ihr empfohlenen Entscheidungen, Deutschland und Frankreich in Verzug zu setzen, für nichtig zu erklären. Die vom Rat angenommenen „Schlussfolgerungen“, mit denen der Rat die Verfahren bei einem übermäßigen Defizit aussetzte und die von ihm zuvor an jeden dieser beiden Mitgliedstaaten gerichteten Empfehlungen zur Korrektur des übermäßigen Defizits änderte, erklärte der Gerichtshof jedoch für nichtig. Im März 2005 einigten sich die EU-Finanzminister auf eine Lockerung der Vorgaben des EU-Stabilitäts- und Wachstumspaktes. In Hinkunft sollen besondere Ausgaben eines Landes (insb Ausgaben für die Reform des Pensionssystems, Kosten für die Vereinigung Europas, Aufwendungen für internationale Solidarität) berücksichtigt werden. Außerdem werden die Fristen für Defizitsünder erstreckt. Vgl Die Presse 22. März 2005, 1 f.

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überprüft, die im Protokoll Nr 20 (zum EGV) zum Verfahren bei einem übermäßigen Defizit näher spezifiziert sind:827 – Das jährliche öffentliche Defizit: Das Verhältnis des jährlichen öffentlichen Defizits (Maastricht-Defizit) zum Bruttoinlandsprodukt (BIP) darf am Ende des vorausgehenden Haushaltsjahres 3% nicht überschreiten, es sei denn, dass entweder das Verhältnis erheblich und laufend zurückgegangen ist und einen Wert in der Nähe von 3% erreicht hat (Tendenz) oder der Referenzwert nur ausnahmsweise und vorübergehend überschritten wird und das Verhältnis in der Nähe von 3% bleibt. – Der öffentliche Schuldenstand: Das Verhältnis des öffentlichen Schuldenstands zum BIP darf am Ende des vorausgehenden Haushaltsjahres 60% nicht überschreiten, es sei denn, dass das Verhältnis hinreichend rückläufig ist und sich rasch genug dem Wert von 60% nähert (Tendenz).828 Von diesen beiden fiskalischen Kriterien – vereinfacht gesagt: keine Neuverschuldung über 3% des BIP, keine Gesamtverschuldung über 60% des BIP – ist im vorliegenden Zusammenhang vor allem der zweite Parameter der Vermeidung eines übermäßigen öffentlichen Schuldenstandes von Relevanz. Das Staatsschuldenkriterium hat sich in der Praxis oft als starkes Motiv für Ausgliederungsentscheidungen erwiesen.829 Hintergrund dieses gemeinschaftsrechtlichen Anreizes ist die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen durch Ausgliederungen die Zurechnung von ursprünglichen Staatsschulden zum Staat zu vermeiden und durch die damit verbundene haushaltsrechtliche Reduktion des öffentlichen Schuldenstandes eine „auf Dauer tragbare Finanzlage der öffentlichen Hand“ (Art 121 Abs 1 zweiter Spiegelstrich EGV) sicherzustellen.830 Die Verringerung des laufenden jährlichen Defizits des Staates spielt im Zusammen____________________

827

Art 1 Protokoll Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit (1992). Quelle: http://europa.eu.int/scadplus/leg/de/lvb/l25014.htm (23.11.2003). Die Wendung „übermäßige öffentliche Defizite“ iSv Art 104 Abs 1 EGV bezieht sich also auf zwei Parameter, nämlich das Verhältnis des laufenden jährlichen öffentlichen Defizits zum BIP und zum anderen die Relation zwischen Schuldenstand und BIP. Das laufende jährliche öffentliche Defizit wird aber seinerseits auch als „übermäßiges Defizit“ bezeichnet. Der Begriff „übermäßiges öffentliches Defizit“ ist daher doppeldeutig und wird einmal im weiteren dann wieder in einem engeren Sinn verwendet. So Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 67 FN 15. 829 Laut einem Bericht der Tageszeitung Der Standard vom 27./28. April 2002 sollen derart motivierte Ausgliederungen des Bundes freilich der Vergangenheit angehören. Denn diesem Bericht zufolge hat der Finanzstaatssekretär (Finz) im Rechnungshofausschuss versichert, dass die BReg keine Ausgliederungen unter dem Gesichtspunkt „Maastricht“ mehr plane. 830 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 124 f; siehe auch Schäffer, ZÖR 56 (2001) 154 FN 18; Zellenberg, WPolBl 2002, 309. 828


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hang mit Ausgliederungsentscheidungen hingegen eine vergleichsweise geringe Rolle.831 2. Öffentliches Defizit und öffentlicher Schuldenstand Im Vorfeld einer Ausgliederung stellt sich demnach regelmäßig die Frage, ob die in Aussicht genommene Konstruktion gewährleistet, dass die Schulden und ein allfälliger Abgang des ausgegliederten Rechtsträgers nicht mehr dem Staat zugerechnet werden. Es kommt also darauf an, was für die Zwecke des Systems der haushaltsbezogenen Konvergenzkriterien dem Staatssektor zuzurechnen ist und was nicht. Es gilt daher, die Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Kriterien des öffentlichen Defizits und des öffentlichen Schuldenstands im Einzelnen zu bestimmen. Diese ergibt sich aus dem Protokoll Nr 20 zum EGV über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit, das in seinem Art 2 ua die Begriffe „öffentlich“, „Defizit“ und „Schuldenstand“ umschreibt. Diese Bestimmungen wurden durch die VO (EG) 3605/93 des Rates über die Anwendung des dem EGV beigefügten Protokolls Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit,832 die die genauen Definitionen festlegt und die Übermittlung der Haushaltsdaten an die Kommission regelt, ergänzt und weiter präzisiert. Dabei wurde berücksichtigt, dass eine wirkungsvolle Überwachung der Haushaltslage auf Gemeinschaftsebene nur möglich ist, wenn die Zahlen der Mitgliedstaaten vergleichbar, transparent und homogen sind. Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine Gleichbehandlung der Mitgliedstaaten gewährleistet. Allerdings entsprechen die von den einzelnen Mitgliedstaaten ermittelten Budgetzahlen der jeweiligen nationalen Haushaltsrechtslage und Praxis, wobei Buchungsverfahren, Datenerhebungsmethoden und Erfassungsbereich der Haushalte normalerweise von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat verschieden sind. Um vergleichbare und für wirtschaftliche Analysen geeignete Zahlen zur Verfügung zu haben, wurde daher beschlossen, die volkswirtschaftlichen Gesamtrechnungen als Rahmen für die Haushaltsüberwachung heranzuziehen. Bezugsgrundlage der Haushaltsüberwachung ist daher das Europäische System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen 833 (ESVG).834 Dementsprechend sind zufolge der ____________________

831 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 65; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 76 f. 832 Siehe FN 823. 833 Das Europäische System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen wird von Eurostat, dem Statistischen Amt der EG herausgegeben und liegt mittlerweile in der 3. Auflage (1995) vor (ESVG 1995). Deren Rechtsverbindlichkeit beruht auf Art 8 Abs 2 VO (EG) 2223/96 des Rates vom 25. Juni 1996 zum europäischen System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen auf nationaler und regionaler Ebene in der EG, ABl 1996 L 310/1 (nunmehr idF ABl 2003 L 180/1). Das umfangreiche Regelwerk des ESVG 1995 findet sich als

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VO (EG) 3605/93 für die Zwecke des Protokolls über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit und der betreffenden Verordnung ua die Begriffe „öffentlich“, „öffentliches Defizit“ und „öffentlicher Schuldenstand“ gemäß dem ESVG 1995 definiert. Die Definitionen nehmen Bezug auf den „Sektor Staat“ und damit auf die im ESVG 1995 vorgesehene Unterteilung der zu erfassenden Volkswirtschaft in die fünf Sektoren a) Nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften, b) Finanzielle Kapitalgesellschaften (Banken, Versicherungen etc), c) Staat (Bund,835 Länder,836 Gemeinden,837 Sozialversicherung) d) private Haushalte, e) private Organisationen ohne Erwerbszweck (politische Parteien, Gewerkschaften, Kultur und Sportvereine etc). a) Der Begriff „öffentlich“ Gem Art 2 des Protokolls Nr 20 zum EGV über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit bedeutet „öffentlich“ im Sinne eines öffentlichen Defizits (Art 104 EGV) „zum Staat, d.h. zum Zentralstaat (Zentralregierung), zu regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften oder Sozialversicherungseinrichtungen gehörig, mit Ausnahme von kommerziellen Transaktionen, im Sinne des Europäischen Systems volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen“ (ESVG). Art 1 Abs 2 VO (EG) 3605/93 umschreibt mit dem Begriff „öffentlich“ die Zugehörigkeit zum mehrfach untergliederten Sektor Staat unter Ausschluss von kommerziellen Transaktionen. Der Ausschluss von kommerziellen Transaktionen besagt, dass der Sektor Staat nur diejenigen institutionellen Einheiten umfasst, die in ihrer Hauptfunktion nicht marktbestimmte Dienstleistungen erbringen. Der Staat wird sohin nicht institutionell, sondern „auf funktioneller Basis“ definiert. Bei der Berechnung des „öffentlichen Defizits“ werden nur die Haushalte von Einrichtungen eingerechnet, die – um es mit den Worten der Kommission auszudrücken – „in ihrer Hauptfunktion nicht marktbestimmte Dienstleistungen erbringen oder Ressourcen umverteilen. Öffent____________________

Anh A zu dieser Verordnung. Zur Bedeutung des ESVG siehe Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 11 ff; Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 68 f. 834 Europäische Kommission, Euro 1999, 144. 835 Für Österreich zählen zum Teilsektor Bund auch Bundesfonds, Bundeskammern, die Österreichische Hochschülerschaft und die Österreichische Akademie der Wissenschaften. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 14. 836 Zum Teilsektor Länder werden die Bundesländer ohne Wien sowie Landesfonds und Landeskammern gezählt. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 15. 837 Der Teilsektor Gemeinden beinhaltet die Gemeinden einschließlich Wien, Gemeindefonds und bestimmte Gemeindeverbände. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 15.


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liche Einheiten, die einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, wie öffentliche Unternehmen, werden folglich nicht einbezogen.“838 b) Das „öffentliche Defizit“ Die Legaldefinition des öffentlichen Defizits in Art 2 des Protokolls Nr 20 zum EGV verweist auf das Finanzierungsdefizit des Sektors Staat.839 Das „öffentliche Defizit“ (bzw der öffentliche Überschuss) ist der Finanzierungssaldo des Sektors Staat gemäß ESVG 1995.840 Diese Definition wurde allerdings durch die sog Swap-Verordnung841 modifiziert. Gemäß dem neu angefügten Anhang V entspricht für „die Zwecke der Berichte der Mitgliedstaaten an die Kommission im Rahmen des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit gemäß der Verordnung (EG) Nr 3605/93 des Rates ... der Begriff „öffentliches Defizit“ dem Finanzierungssaldo des Staates, einschließlich der Zinsströme auf Grund von Swapvereinbarungen und Forward Rate Agreements.“842 Die Ermittlung des für die Bestimmung des Maastricht-Defizits maßgeblichen Finanzierungssaldos des Staates kann auf zwei verschiedene Arten erfolgen: Im Rahmen der Kontenfolge des ESVG 1995 ist der Finanzierungssaldo der Saldo des Vermögensbildungskontos. Dieser bildet den Übergang von den nichtfinanziellen Konten zum Finanzierungskonto. Für die Be____________________

838 Europäische Kommission, Euro 1999, 145. Vgl auch Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 126; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 69; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 13. 839 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 14. 840 Art 1 Abs 3 VO (EG) 3605/93 idF VO (EG) 475/2000. 841 VO (EG) 2558/2001 des EP und des Rates vom 3. Dezember 2001 zur Änderung der VO (EG) 2223/96 des Rates im Hinblick auf die Neuzuordnung von Ausgleichszahlungen aufgrund von Swapvereinbarungen und Forward Rate Agreements, ABl 2001 L 344/1. 842 Die VO (EG) 2558/2001 enthält im Hinblick auf die Neuzuordnung von Ausgleichszahlungen auf Grund von Swapvereinbarungen und Forward Rate Agreements implizit zwei relevante Definitionen des öffentlichen Defizits bzw Überschusses. Die Definition des ESVG 1995 des Finanzierungssaldos beinhaltet nicht die Zinsströme auf Grund von Swapvereinbarungen und Forward Rate Agreements. Für das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit beinhaltet der Finanzierungssaldo des Staates die Zinsströme auf Grund von Swapvereinbarungen und Forward Rate Agreements. Der Finanzierungssaldo des Staates folgt daher unter dem ESVG 1995 nicht mehr demselben Konzept wie im Rahmen des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit. Es gibt folglich zwei Begriffe des Finanzierungssaldos, denen auch zwei unterschiedliche ESVG-Codes zugeordnet werden, und zwar B.9: Finanzierungssaldo nach ESVG 1995 und EDP B.9: Finanzierungssaldo nach ESVG für Zwecke der Excessive Deficit Procedure. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden2 18; Eurostat, Pressemitteilung Nr 106/ 2003 – 15. September 2003 FN 7.

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rechnung des Maastricht-Defizits sind sohin im Gegensatz zu den Grundsätzen des nationalen Budgetdefizits nur Verbuchungen relevant, die sich „oberhalb“ des Finanzierungskontos abspielen. Werden Verbuchungen hingegen nur im Finanzierungskonto vorgenommen, hat dies keine Auswirkungen auf das Defizit.843 Der Finanzierungssaldo des Staates kann vereinfacht aber auch auf eine andere Art berechnet werden. Gemäß dem durch die VO (EG) 1500/ 2000844 in das ESVG 1995 eingefügten Pkt 8.99a ist die „Differenz zwischen den Einnahmen und Ausgaben des Staates“ nämlich definitionsgemäß der Finanzierungssaldo des Staates. Die für diese Form der Ermittlung des Finanzierungssaldos relevanten Einnahmen und Ausgaben des Staates werden in der betreffenden Verordnung an Hand einer Liste von Positionen des ESVG 1995 definiert.845 Zu beachten ist, dass der europarechtliche Defizitbegriff (negativer Finanzierungssaldo) vom administrativen Defizitbegriff (Budgetdefizit) abweicht. Vereinfacht gesagt wird das administrative Defizit um Buchungen bereinigt, die zwar Einnahmen und Ausgaben im Budget nach sich ziehen, aber ökonomisch keine Verschlechterung oder Verbesserung der Haushaltssituation bedeuten.846 Außerdem ist zu bedenken, dass sich das Maastricht-Defizit, somit der Finanzierungssaldo des Sektors Staat, auf den Gesamtstaat und nicht allein auf den Bund bezieht. Schon allein deswegen kann das Defizit des Bundeshaushaltes nach Rechnungsabschluss nicht mit dem Maastricht-Defizit identisch sein. Um den Zusammenhang zwischen letzterem und dem Bundesrechnungsabschluss klar zu machen, hat die Statistik Austria eine Überleitung vom Haushaltsdefizit des Bundes zum Maastricht-Defizit aufzustellen. Diese Aufstellung macht die Defizite (Überschüsse) der einzelnen Teilsektoren des Sektors Staat (Bund, Länder, Gemeinden, Sozialversicherungen) und die wichtigsten Adaptionen beim Bund sichtbar. Das den Österreichern zeitweilig abverlangte „Null-Defizit“ bezieht sich auf das Maastricht-Defizit.847 ____________________

843 Näher dazu Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 11 f, 15; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 36 ff, 107; Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 972. 844 VO (EG) 1500/2000 der Kommission vom 10. Juli 2000 zur Durchführung der VO (EG) 2223/96 des Rates im Hinblick auf die Ausgaben und Einnahmen des Staates, ABl 2000 L 172/3. 845 Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 19; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 42. 846 Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 155; detailliert Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 40 ff. 847 Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 23. Siehe dazu auch die Tabelle 1 bei Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 970, 975 f.


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c) Der „öffentliche Schuldenstand“ Das zweite wesentliche Referenzkriterium bildet der öffentliche Schuldenstand, der in Art 2 des Protokolls Nr 20 zum EGV umschrieben wird, als der „Brutto-Gesamtschuldenstand zum Nominalwert am Jahresende nach Konsolidierung innerhalb und zwischen den einzelnen Bereichen des Staatssektors“. Demnach sind vor Bildung der Gesamtsumme des Schuldenstandes die teilsektoriellen Einzelwerte innerhalb und zwischen den Teilsektoren Zentralstaat, Länder, Gemeinden und Sozialversicherungen zu konsolidieren.848 Art 1 Abs 5 VO (EG) 3605/93 präzisiert den Begriff „öffentlicher Schuldenstand“. Danach ergibt sich dieser aus dem Nominalwert aller am Jahresende ausstehenden Bruttoverbindlichkeiten des Sektors Staat, mit Ausnahme derjenigen Verbindlichkeiten, für die vom Sektor Staat entsprechende finanzielle Gegenwerte gehalten werden.849 d) Das Bruttoinlandsprodukt Den Maßstab für die Maastricht-Konformität des öffentlichen Defizits und des öffentlichen Schuldenstandes bildet das Bruttoinlandsprodukt (BIP). Dieser Begriff findet sich zwar nicht in der Reihe der Begriffsdefinitionen des Protokolls Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit. Eine Begriffsbestimmung findet sich jedoch in dem durch die VO (EG) 475/2000 neu gefassten Art 2 der VO (EG) 3605/93. Diese lautet wie folgt: „Für die Zwecke des Protokolls über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit und dieser Verordnung ist das Bruttoinlandsprodukt das Bruttoinlandsprodukt zum Marktpreisen (BIP mp) ... gemäß der Definition des ESVG 95.“ Das ESVG bezeichnet das Bruttoinlandsprodukt zu Marktpreisen als „ein Maß für das Ergebnis der Produktionstätigkeit der gebietsansässigen produzierenden Einheiten“ und regelt dessen Berechnung näher.850 e) Zusammenfassung Um in der Fülle von Details den Blick für das Wesentliche nicht zu verlieren, sei an dieser Stelle kurz innegehalten und das bisher Herausgearbeitete zusammengefasst und auf den Punkt gebracht: Für die Gewährleistung der „Maastricht-Konformität“ einer Ausgliederung ist wesentlich, dass das ausgegliederte Unternehmen nicht dem Sektor Staat im Sinne des ESVG 1995 zugerechnet wird. Denn nur dann ist gesichert, dass der Haus____________________

848 So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 16; vgl auch Europäische Kommission, Euro 1999, 145. 849 Zur Ermittlung des öffentlichen Schuldenstandes näher Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 43 f. 850 Pkt 8.89 ESVG 1995; vgl auch Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 17.

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halt dieses Unternehmens und damit insbesondere auch dessen Schulden nicht in die Ermittlung der öffentlichen Haushaltslage einbezogen werden. Die Abgrenzung des Sektors Staat („öffentlich“) sowie die Ermittlung des „öffentliches Defizits“ und des „öffentlichen Schuldenstandes“ beruhen ebenso wie die Festlegung der Bezugsgröße „Bruttoinlandsprodukt“ auf dem ESVG 1995, dh auf dessen Terminologie, Definitionen und Verbuchungsregeln.851 Wesentliche Bedeutung bei der Berechnung des (gesamt-)staatlichen Haushaltsergebnisses kommt daher der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des ESVG 1995 zu,852 die damit gleichsam den rechtlichen Rahmen für die Haushaltsüberwachung mit konstituieren. Diese Bestimmungen sind freilich im Einzelnen ausgesprochen detailreich und kompliziert, nichtsdestoweniger aber oftmals vergleichsweise vage, was dazu führt, dass die Entscheidungen der Kommission (Eurostat853) bisweilen nur schwer vorhersehbar sind.854 Hinzu kommt, dass die Kommission versucht, nach dem Motto „wirtschaftliche Realität vor Rechtsform“, die ökonomische ratio hinter den jeweils verwendeten juristischen Konstruktionen zu ergründen und ihren Entscheidungen zu Grunde zu legen. Unter diesem Gesichtspunkt wird nicht nur die Abgrenzung des Staatssektors gegenüber den anderen Sektoren, sondern auch die – defizitwirksame oder defizitneutrale – Einordnung konkreter Transaktionen vorgenommen.855 3. Institutionelle Einheit Im Wesentlichen kommt es für die Vermeidung einer Zuordnung zum Staatssektor zunächst darauf an, dass es sich beim ausgegliederten Rechtsträger um eine „institutionelle Einheit“ im Sinne des ESVG 1995 handelt.856 Dieses Erfordernis resultiert daraus, dass im ESVG die Sektorzuordnung auf der Ebene der institutionellen Einheiten zu entscheiden ist. ____________________

Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 7. 852 Zu den in der Praxis aufgetauchten Auslegungsproblemen van der Bellen, ÖHW 1997, 16 ff. 853 Eurostat, das Statistische Amt der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg, ist die für statistische Angelegenheiten zuständige Dienststelle der Kommission. Vgl Art 2 VO (EG) 322/97 des Rates vom 17. Februar 1997 über die Gemeinschaftsstatistiken, ABl 1997 L 52/1 idF 2003 L 284/1. 854 Siehe die Kritik von Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 84 ff, der meint, dass der EuGH die VO (EG) 2223/96 wegen Verstoßes gegen das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit für nichtig erklären könnte. Zustimmend Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 135. 855 So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 31; vgl auch Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 76 ff, 86 ff. 856 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 126 f; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 71 f. 851


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a) Entscheidungsfreiheit Unter einer „institutionellen Einheit“ versteht man einen wirtschaftlichen Entscheidungsträger, „der durch einheitliches Verhalten und Entscheidungsfreiheit bezüglich seiner Hauptfunktion gekennzeichnet ist.“ Entscheidungsfreiheit in der Ausübung ihrer Hauptfunktion heißt, dass die Einheit a) berechtigt ist, selbst Eigentümer von Waren oder Aktiva zu sein und diese in Form von Transaktionen mit anderen institutionellen Einheiten auszutauschen; b) wirtschaftliche Entscheidungen treffen kann und wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben kann, für die sie selbst direkt verantwortlich und haftbar ist; c) in eigenem Namen Verbindlichkeiten eingehen, andere Schuldtitel aufnehmen oder weitergehende Verpflichtungen übernehmen sowie Verträge abschließen kann.857 Damit ist freilich bloß die grobe Linie bei der Beurteilung von ausgegliederten Rechtsträgern angedeutet, weil die Bestimmung der für die Annahme einer „institutionellen Einheit“ erforderlichen Reichweite der Entscheidungsfreiheit auf Grund der unklaren und inkonsistenten Vorschriften des ESVG 1995 im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann.858 Für eine eher großzügige Auslegung dieses Kriteriums spricht insbesondere der Umstand, dass auch das Bestehen einer staatlichen Kontrolle im ESVG 1995 nicht zwingend die Zuordnung zum Staatssektor zur Folge hat. So ist etwa in dem (vom Staat verschiedenen) Sektor „Nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften“ der Teilsektor „öffentliche nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften“ vorgesehen, der ua alle nicht finanziellen Kapitalgesellschaften umfasst, die von staatlichen Einheiten kontrolliert werden.859 Der Begriff der Kontrolle wird in diesem Zusammenhang wie folgt definiert: „Als Kontrolle über eine Kapitalgesellschaft gilt die Möglichkeit, die allgemeine Unternehmenspolitik festzulegen, indem ggf. die Personen in die Unternehmensleitung berufen werden können. Eine ... staatliche Einheit ... kontrolliert eine Kapitalgesellschaft, wenn sie über mehr als die Hälfte der stimmberechtigten Gesellschaftsanteile verfügt oder auf anderem Wege mehr als die Hälfte der Stimmrechte der Anteilseigner ausüben kann. Darüber hinaus kann die Kontrolle einer Kapitalgesellschaft durch den Staat aufgrund eines besonderen Gesetzes, Erlasses ____________________

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Pkt 2.12. ESVG 1995. Vgl auch Koller, RFG 2005, 44. Näher dazu Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 74 ff; kritisch auch Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 127. 859 Pkt 2.28 ESVG 1995. 858

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oder einer besonderen Verordnung erfolgen, die den Staat ermächtigt, die Unternehmenspolitik festzulegen oder die Unternehmensleitung einzusetzen.“860 Die so umschriebene Reduktion der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit steht somit der Annahme einer vom Staat verschiedenen institutionellen Einheit nicht entgegen.861 Die Kontrolle über eine Kapitalgesellschaft schließt nicht aus, dass eine institutionelle Einheit vorliegt, solange grundsätzlich die wirtschaftliche Führung des Unternehmens durch die betreffende Einheit selbst erfolgt.862 Die Grundsatzentscheidung des ESVG 1995 für eine relative Entscheidungsfreiheit wird auch bei der Umschreibung jener institutionellen Einheiten deutlich, die in die Kategorie der „öffentlichen Produzenten“ einzuordnen sind.863 Denn deren Charakteristikum besteht gerade darin, dass sie vom Staat kontrolliert werden. Kontrolle bedeutet in diesem Zusammenhang „die Fähigkeit, die allgemeine (Unternehmens-)Politik oder das allgemeine Programm einer institutionellen Einheit zu bestimmen, erforderlichenfalls durch Einsetzung geeigneter Direktoren oder Manager. Der Besitz der Aktienmehrheit an einer Kapitalgesellschaft ist eine ausreichende, aber nicht notwendige Voraussetzung für die Kontrolle.“864 Die definitionsgemäß bestehende staatliche Kontrolle vermag auch hier das Bestehen einer institutionellen Einheit nicht zu erschüttern.865 Schließlich deutet auch die Regelung von Holdingkonstruktionen in Pkt 2.13 lit e ESVG 1995 darauf hin, dass eine relative Entscheidungsfreiheit ausreichend ist, um das Vorliegen einer institutionellen Einheit zu bejahen. Dort wird nämlich festgelegt, dass zu einem Konzern gehörende Einheiten, die eine vollständige Rechnungsführung besitzen, als institutionelle Einheiten zu betrachten sind, selbst wenn sie einen Teil ihrer Entscheidungsbefugnis an die Muttergesellschaft (Holdinggesellschaft) abgetreten haben, welche die Gesamtleitung des Konzerns wahrnimmt. Neben der Holdinggesellschaft kann daher auch den einzelnen Tochtergesellschaften die Eigenschaft einer institutionellen Einheit zukommen.866 Die Lehre geht daher mit gutem Grund davon aus, dass es für die Annahme einer eigenen institutionellen Einheit nicht von vornherein schädlich sein dürfte, wenn ein ausgegliederter Rechtsträger allgemeine ____________________

860

Pkt 2.26 ESVG 1995. Vgl auch Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 75 f. 862 So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 48. 863 Pkt 3.37 ESVG 1995. 864 Pkt 3.28 ESVG 1995. 865 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 60; Koller, RFG 2005, 45. 866 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 48; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 75. 861


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Leitlinien zu beachten hat, etwa um dem Staat als Eigentümer im Rahmen des allgemein Üblichen, also zB über die Einflussmöglichkeiten des GmbH-Rechts oder auch sondergesetzlicher Ermächtigungen eine marktkonforme Risikokontrolle zu ermöglichen. Es müsste vielmehr ausreichen, wenn im Großen und Ganzen wirtschaftliche Selbständigkeit in den unternehmerischen Entscheidungen besteht.867 Allgemeine gesellschaftsrechtliche Kontrollbefugnisse des Staates verhindern das Vorliegen einer institutionellen Einheit jedenfalls nicht, soweit damit tatsächlich kein Einfluss auf das operative Geschäft der Gesellschaft genommen wird.868 In diesem Sinn hat auch die Kommission (Eurostat) im Fall der BIG festgehalten, dass diese eine „eigenständige institutionelle Einheit“ sei, zumal „die staatliche Unternehmenskontrolle nicht die üblichen Grenzen dessen zu überschreiten [scheint], was im ESVG festgelegt ist, d.h., dass lediglich die generelle Strategie des Unternehmens festgelegt und kein Einfluss auf die laufenden Geschäfte genommen wird.“869 b) Vollständige Rechnungsführung Neben der Entscheidungsfreiheit verlangt das ESVG 1995 außerdem, dass die betreffende Institution über eine eigene vollständige Rechnungsführung verfügt, „oder es sollte erforderlichenfalls aus wirtschaftlicher und juristischer Sicht möglich und sinnvoll sein, eine vollständige Rechnungsführung zu erstellen.“ Das Vorhandensein einer vollständigen Rechnungsführung bedeutet, dass die Einheit sowohl Rechnungsunterlagen, aus denen die Gesamtheit ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Transaktionen für den Berichtszeitraum hervorgeht, als auch eine Aufstellung ihrer Aktiva und Passiva (Vermögensbilanz) besitzt.870 Eine Veröffentlichung der Rechnungsführung ist jedoch nicht erforderlich.871 Institutionen, die über keine vollständige Rechnungsführung verfügen oder für die es nicht möglich oder sinnvoll wäre, erforderlichenfalls eine vollständige Rechnungsführung zu erstellen, sind gem Pkt 2.13 lit b ESVG 1995 den institutionellen Einheiten zuzuordnen, in deren Rechnung ihre Teilbuchführung enthalten ist. Daraus folgt, dass selbst bei Vorliegen der geforderten Ent____________________

867 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 76, der meint, dass ein institutioneller Mechanismus der Fremdbestimmung, der unternehmerische Einzelentscheidungen im ausgegliederten Rechtsträger stets oder doch im Regelfall an die Zustimmung des Staates bindet, jenem im System des ESVG die Entscheidungsfreiheit in der Ausübung seiner Hauptfunktion nimmt, sodass seine Finanzgebarung dem ihn beherrschenden Staat zugerechnet werden muss. 868 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 48 f, 88; Koller, RFG 2005, 44 f. 869 Eurostat, Pressemitteilung Nr 15/2002 – 31. Jänner 2002. 870 Pkt 2.12 ESVG 1995. 871 Pkt 2.13 lit d ESVG 1995.

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scheidungsfreiheit aber bei Fehlen einer vollständigen Rechnungsführung keine eigene institutionelle Einheit besteht.872 Ebenso sind Einrichtungen mit vollständiger Rechnungsführung, aber ohne Entscheidungsfreiheit für die Ausübung ihrer Hauptfunktion in die Einheiten einzubeziehen, von denen sie beherrscht werden.873 Beide Kriterien müssen demnach grundsätzlich874 kumulativ erfüllt sein, damit von einer eigenen institutionellen Einheit ausgegangen werden kann.875 4. Marktbestimmtheit der Leistungen Die institutionellen Einheiten werden im ESVG den fünf institutionellen Sektoren nach der Art der Produzenten, die sie sind, und nach ihrer Hauptfunktion zugeordnet, die als ausschlaggebend für ihr wirtschaftliches Verhalten angesehen werden.876 Jede institutionelle Einheit kann nur einem Sektor angehören (Alles-oder-nichts-Prinzip)877. Für die Berücksichtigung im Rahmen der fiskalischen Maastricht-Kriterien ist daher entscheidend, ob die institutionelle Einheit auf Grund der genannten Kriterien dem Sektor Staat oder einem der anderen Sektoren zuzuordnen ist. Nach der Definition des ESVG 1995 umfasst der Sektor Staat alle institutionellen Einheiten, die zu den sonstigen Nichtmarktproduzenten zählen, deren Produktionswert für den Individual- und Kollektivkonsum bestimmt ist, die sich primär mit Zwangsabgaben von Einheiten anderer Sektoren finanzieren und/oder die Einkommen und Vermögen umverteilen. Im Einzelnen sind nach dem ESVG folgende institutionelle Einheiten zum Sektor Staat zu zählen: a) öffentliche Körperschaften, die für die Allgemeinheit nichtmarktbestimmte Güter bereitstellen und finanzieren. Nicht dazu zählen öffentliche Pro____________________

872 Die Formulierung in Pkt 2.12 erster Absatz ESVG 1995 ist daher unglücklich, um nicht zu sagen irreführend. Dort heißt es wörtlich: „Definition: Eine institutionelle Einheit ist ein wirtschaftlicher Entscheidungsträger, der durch einheitliches Verhalten und Entscheidungsfreiheit bezüglich seiner Hauptfunktion gekennzeichnet ist. Eine gebietsansässige institutionelle Einheit sollte neben der Entscheidungsfreiheit in ihrer Hauptfunktion entweder über eine vollständige Rechnungsführung verfügen, oder es sollte erforderlichenfalls aus wirtschaftlicher und juristischer Sicht möglich und sinnvoll sein, eine vollständige Rechnungsführung zu erstellen.“ 873 Pkt 2.13 lit c ESVG 1995. 874 Ausnahmen bestehen gem Pkt 2.16 lit c ESVG 1995 hinsichtlich der Rechnungsführung für private Haushalte (Pkt 2.13 lit a ESVG 1995) und sog fiktive gebietsansässige Einheiten (Pkt 2.15 ESVG 1995). Eine Sonderregelung im Hinblick auf die Entscheidungsfreiheit besteht für Quasi-Kapitalgesellschaften (Pkt 2.13 lit f ESVG 1995). Besonderes gilt auch für Holdinggesellschaften (Pkt 2.14 ESVG 1995). 875 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 50, wo sich auch eine anschauliche Grafik findet; ferner Koller, RFG 2005, 45. 876 Pkt 2.18 ESVG 1995. 877 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 46; Koller, RFG 2005, 44.


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duzenten in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften oder mit besonderem Statut, das ihnen Rechtspersönlichkeit verleiht, oder in Form von Quasi-Kapitalgesellschaften,878 sofern sie den nichtfinanziellen oder finanziellen Kapitalgesellschaften zugeordnet werden; b) Organisationen ohne Erwerbszweck mit eigener Rechtspersönlichkeit, die hauptsächlich nichtmarktbestimmte Waren und Dienstleistungen produzieren, vom Staat kontrolliert werden und deren Hauptmittel (außer aus Verkaufserlösen) aus Zuwendungen von öffentlichen Körperschaften stammen; c) rechtlich selbständige Pensionskassen, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen.879 Im gegenständlichen Zusammenhang interessiert zunächst vor allem die in lit a vorausgesetzte Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Produzenten. Nach der Definition des ESVG 1995 ist ein öffentlicher Produzent – wie bereits erwähnt – ein Produzent, der vom Staat kontrolliert wird.880 Alle sonstigen Produzenten, die nicht vom Staat kontrolliert werden, sind private Produzenten.881 Aus dieser Begriffsbestimmung folgt, dass ausgegliederte Rechtsträger im System des ESVG regelmäßig als öffentliche Produzenten einzustufen sind. Als solche sind sie entweder dem Sektor Staat oder den Sektoren „nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften“ oder „finanzielle Kapitalgesellschaften“882 (Unternehmenssektoren) zuzuordnen,883 wobei für ausgegliederte Rechtsträger in erster Linie der Sektor der nichtfinanziellen Kapitalgesellschaften in Frage kommt.884 Private Produzenten sind demgegenüber unabhängig von ihrer Tätigkeit – sei sie nun gemeinnützig oder nicht – niemals dem Sektor Staat zuzurechnen.885 ____________________

878 Nach der Definition des ESVG 1995 (Pkt 2.13 lit f ) verfügen „Quasi-Kapitalgesellschaften“ über eine vollständige Rechnungsführung, haben jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit. Da eine Ausgliederung begrifflich voraussetzt, dass ein selbständiger Rechtsträger mit ehemals staatlich besorgten Aufgaben betraut wird, sind ausgegliederte Einrichtungen in keinem Fall den „Quasi-Kapitalgesellschaften“ iSd ESVG zuzuordnen. 879 Pkt 2.68 ESVG 1995. 880 Pkt 3.28 ESVG 1995. Vgl auch Koller, RFG 2005, 45 f. 881 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 108. 882 Zur Unterscheidung siehe Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 36. Zur Zuordnung öffentlicher Einheiten zum Sektor finanzielle Kapitalgesellschaften vgl Eurostat, Handbuch zum ESVG 19 f. 883 Öffentliche Produzenten kommen nur in den Sektoren der Kapitalgesellschaften (nichtfinanzielle und finanzielle Kapitalgesellschaften) und im Sektor Staat vor (Pkt 3.29 ESVG 1995). 884 Die ÖBFA ist nicht dem Sektor finanzielle Kapitalgesellschaften, sondern dem Staatssektor zuzuordnen. So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 75. 885 Pkt 3.29 ESVG 1995; vgl auch Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 61; Koller, RFG 2005, 46.

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Eine im Hinblick auf die Einhaltung der Konvergenzkriterien angestrebte Einordnung des ausgegliederten Rechtsträgers in den Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften verlangt, dass es sich bei der betreffenden Einheit um einen „Marktproduzenten“ handelt.886 Oder umgekehrt: Nur wenn es sich bei der in Rede stehenden öffentlichen institutionellen Einheit um einen (sonstigen) Nichtmarktproduzenten handelt, kommt eine Zuordnung zum Staat in Betracht. Es ist also zu überprüfen, ob es sich bei dem ausgegliederten Rechtsträger um einen Marktproduzenten oder um einen sonstigen Nichtmarktproduzenten handelt.887 Ausschlaggebend für die Zuordnung der öffentlichen Produzenten zur Kategorie der Marktproduzenten bzw der sonstigen Nichtmarktproduzenten ist die Marktbestimmtheit der Leistungen des ausgegliederten Unternehmens.888 Bei Gemengelagen, dh wenn eine Einheit sowohl nichtmarktbestimmte als auch marktbestimmte Tätigkeiten ausübt, ist die Zuordnung danach vorzunehmen, ob die nichtmarktbestimmten oder die marktbestimmten Elemente anteilsmäßig überwiegen (50%-Kriterium).889 Im Einzelnen sind für die Trennung (öffentlicher) institutioneller Einheiten in Marktproduzenten und sonstige Nichtmarktproduzenten folgende Kriterien maßgeblich: Als Marktproduzenten werden jene institutionellen Einheiten bezeichnet, deren Produktion zum größten Teil aus Marktproduktion besteht.890 Darunter versteht das ESVG 1995 die Herstellung von Gütern (Waren oder Dienstleistungen891), die auf dem Markt verkauft werden oder verkauft werden sollen.892 Wesentlich ist, dass Marktproduzenten ihre Produktion zu wirtschaftlich signifikanten Preisen verkaufen.893 Bei den sons____________________

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Vgl auch Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 71. Bei der Sektorzuordnung der produzierenden institutionellen Einheiten wird im ESVG 1995 nach folgenden drei Produzententypen unterschieden: a) private und öffentliche Marktproduzenten. Marktproduzenten als institutionelle Einheiten zählen zu den Sektoren nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften, finanzielle Kapitalgesellschaften oder private Haushalte. b) private Nichtmarktproduzenten für die Eigenverwendung. Private Nichtmarktproduzenten für die Eigenverwendung werden als Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Sektor private Haushalte ausgewiesen. c) private und öffentliche sonstige Nichtmarktproduzenten. Institutionelle Einheiten als sonstige Nichtmarktproduzenten gehören zum Sektor Staat oder private Organisationen ohne Erwerbszweck (Pkt 2.19 ESVG). Öffentliche Produzenten (Pkt 3.28 ESVG 1995) können demnach nur Marktproduzenten oder sonstige Nichtmarktproduzenten sein (siehe Pkt 3.37 ESVG 1995). 888 Pkt 3.16 ff ESVG 1995. Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 127. 889 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 71; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 60 ff; Koller, RFG 2005, 46; Schäffer, ZÖR 56 (2001) 155. 890 Pkt 3.24 ESVG 1995. 891 Pkt 3.01 ESVG 1995 892 Pkt 3.17 ESVG 1995. 893 So Eurostat, Handbuch zum ESVG 13. 887


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tigen Nichtmarktproduzenten handelt es sich demgegenüber um jene institutionellen Einheiten, deren Produktionswert zum größten Teil unentgeltlich oder zu wirtschaftlich nicht signifikanten Preisen Dritten zur Verfügung gestellt wird.894 Der Produktionswert einer institutionellen Einheit wird gem Pkt 3.19 ESVG 1995 nur dann zu wirtschaftlich signifikanten Preisen verkauft, wenn die Verkaufserlöse über die Hälfte der Produktionskosten decken. Im ESVG erfolgt die Umsetzung des Konzepts des wirtschaftlich signifikanten Preises895 sohin mit Hilfe des 50%-Kriteriums. Werden über mehrere Jahre hindurch896 mehr als 50% der Produktionskosten durch Umsätze (Verkaufserlöse, Gebühreneinnahmen etc) gedeckt, so ist die institutionelle Einheit ein Marktproduzent. Der verbleibende Teil kann durch Transferleistungen des Staates ausgeglichen werden, ohne dass dies der Qualifikation als Marktproduzent schadet.897 Werden hingegen weniger als 50% der Produktionskosten durch Umsätze gedeckt, so ist die institutionelle Einheit ein sonstiger Nichtmarktproduzent.898 Ergibt das 50%-Kriterium, dass die institutionelle Einheit als Marktproduzent zu betrachten ist, wird sie in die Sektoren nichtfinanzielle bzw finanzielle Kapitalgesellschaften eingeordnet. Ist die institutionelle Einheit ein sonstiger Nichtmarktproduzent, so wird sie in den Sektor Staat einbezogen.899 Unter bestimmten Voraussetzungen erfüllen freilich auch Zahlungen des Staates die Kriterien eines „Umsatzes“ im Sinne des ESVG. Solche Zahlungen des Staates spielen gerade bei ausgegliederten Rechtsträgern eine besondere Rolle, da ausgegliederte Einrichtungen häufig Leistungen für den Staat erbringen und als Entgelt dafür entsprechende Zahlungen vom Staat empfangen.900 Als „Umsatz“ im Sinne des 50%-Kriteriums gelten Zahlungen des Staates, die allen Produzenten eines Wirtschaftsbereichs gewährt werden (bzw gewährt werden müssten) und – in der Terminologie des ESVG 1995 – „an das Volumen oder den Wert der Produktion“ gebunden sind.901 Die Zahlungen des Staates müssen mit anderen Worten ihrer Höhe nach „marktkonform“ sein und das Ausmaß der Zahlungen muss durch Angebot und Nachfrage („Volumen und Wert der Produk____________________

894 895 896 897 898 899

Pkt 3.26 ESVG 1995. Dazu ausführlich Eurostat, Handbuch zum ESVG 13. Pkt 3.33 letzter Absatz ESVG 1995. Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 66. Pkt 3.32 ESVG 1995. Pkt 3.37 ESVG 1995. Die Unterscheidung zwischen Organisationen ohne Erwerbszweck und sonstigen Produzenten ist für die Klassifizierung öffentlicher Produzenten irrelevant (siehe Pkt 3.37 Abs 1 letzter Satz ESVG 1995). 900 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 71. 901 Pkt 3.33 ESVG 1995. Kein Umsatz ist demnach beispielsweise die Basisabgeltung des Bundes für die Bundestheatergesellschaften. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 26.

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tion“) bestimmt werden.902 Aus dem von Eurostat herausgegebenen Handbuch geht hervor, dass in der Praxis „Zahlungen des Staates an öffentliche institutionelle Einheiten für tatsächlich erbrachte Dienstleistungen Umsätzen entsprechen, wenn wirtschaftlich signifikante Preise vorliegen“. Dies gilt in zwei Fällen, und zwar zum einen, wenn die Preise, die der Staat an öffentliche Produzenten für tatsächlich erbrachte Dienstleistungen zahlt, auch für vergleichbare (qualitativ gleichwertige) Dienstleistungen privater Produzenten gezahlt werden, die bereit sind, auf der Basis dieser Preise Dienstleistungen an den Staat zu verkaufen, und zum anderen, wenn der Staat, „falls keine privaten Produzenten die gleiche Tätigkeit ausüben, an die öffentlichen Einheiten Zahlungen für die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen leistet (und nicht kostendeckende Zahlungen), um Angebot und Nachfrage wirtschaftlich maßgeblich beeinflussen zu können.“903 Die Zahlungen des Staates müssen demnach entweder marktkonform (1. Variante) oder zumindest leistungsorientiert (2. Variante) sein. Zahlungen zur Deckung eines Gesamtdefizits gelten hingegen nicht als „Umsatz“.904 Öffentliche institutionelle Einheiten, die hauptsächlich vom Staat finanziert werden, und zwar entweder entsprechend ihren Kosten oder auf der Grundlage von Verhandlungen (Globalbudget), bei denen verschiedene Faktoren berücksichtigt werden (Gesamtleistung, Zahlungen in Form von Arbeitnehmerentgelten usw), sind daher dem Sektor Staat zuzurechnen, weil diese Zahlungen des Staates keinen Umsätzen entsprechen.905 Ausgegliederte Rechtsträger können also – bei Beachtung der eben dargelegten Voraussetzungen – selbst dann Marktproduzenten sein, wenn sie, auch überwiegend oder ausschließlich, an den sie beherrschenden Rechtsträger (Gebietskörperschaft) Leistungen erbringen.906 So war auch die zu 100% im Eigentum des Bundes stehende BIG als Marktproduzent (Produzent von marktorientierten Dienstleistungen) in den Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften einzuordnen, weil sie Immobilien an den Bund zu marktkonformen Preisen vermietet. Die Qualifizierung der BIG als institutionelle Einheit und deren Zuordnung zum Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften hat die Konsequenz, dass die Schulden der BIG nicht den Staatsschulden zuzurechnen sind.907 ____________________

902 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 127; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 70. 903 Eurostat, Handbuch zum ESVG 15; Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 970 f; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 73; Koller, RFG 2005, 47. 904 Pkt 3.33 ESVG. 905 Eurostat, Handbuch zum ESVG 15. 906 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 908. 907 Eurostat, Pressemitteilung Nr 15/2002 – 31. Jänner 2002. Zur BIG auch Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 89 ff; Koller, Maastrichtkonform aus-


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Im Übrigen können sogar Verträge über die Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leistungen, wie sie beispielsweise von den Gebietskörperschaften mit öffentlichen Verkehrsunternehmen abgeschlossen werden, bei Beachtung der Kriterien des ESVG 1995 als „Umsatz“ im genannten Sinn zu bewerten sein.908 Zu beachten ist allerdings, dass in solchen Fällen mitunter eine Beihilfe iSd Art 87 EGV vorliegen kann. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Zahlung für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen grob gesprochen dann eine Beihilfe, wenn damit nicht nur die „zusätzlichen Kosten“ des Leistungserbringers abgegolten werden.909 Ungeachtet dessen kann eine solche Zahlung einen Umsatz im Sinne des ESVG 1995 darstellen und damit die Eigenschaft eines „Marktproduzenten“ sichern. Mit anderen Worten: Eine Zahlung des Staates kann als Umsatz im Sinne des ESVG 1995 zu qualifizieren sein, aber dennoch wegen Art 87 EGV gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen.910 5. Zwischenergebnis Fasst man die dargestellten Vorgaben für die Beurteilung der „Maastricht-Konformität“ von Ausgliederungskonstruktionen zusammen, so lässt sich – bei Absehen von Details – Folgendes festhalten: Die haushaltsbezogenen Konvergenzkriterien für die Wirtschafts- und Währungsunion basieren auf Größen der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung (öffentliches Defizit, öffentlicher Schuldenstand, BIP),911 deren Berechnung im ESVG 1995 geregelt wird. Nach dem ESVG 1995 sind Schulden und Abgänge ausgegliederter Rechtsträger dann nicht dem öffentlichen Schuldenstand anzurechnen, wenn diese Rechtsträger eigenständig sind, über ein kaufmännisches Rechnungswesen verfügen und 50% der Produktionskosten durch marktwirtschaftliche Umsätze erzielbar sind.912 Eine Vermögens- oder Aufgabenprivatisierung, im Zuge derer die staatliche Einflussnahme weitgehend ausgeschaltet wird, ist daher keine Voraussetzung für die schuldenreduzierende Wirkung. Es reicht im Grunde aus, dass der ____________________

gliedern 86 ff; Koller, RFG 2005, 43; Fleischmann, ÖGZ 5/2002, 31 sowie im Text bei FN 929. 908 Vgl Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 127 f. Zu den Zahlungen des Bundes an die ÖBB für gemeinwirtschaftliche Leistungen siehe Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 68, 71. 909 EuGH 22.11.2002, Ferring, Rs C-53/00, Slg 2001, I-9067 Rz 27, 29; 24.7.2003, Altmark Trans, Rs C-280/00, Slg 2003, I-7747 Rz 87 ff; beachte dazu auch die Ausführungen im Text bei FN 672 ff. 910 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 71 f; Koller, RFG 2005, 47; Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 127. 911 Vgl Pkt 1.04 ESVG 1995. 912 So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 28 FN 103. Siehe auch den Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 15.

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ausgegliederte Rechtsträger seine Aufgaben „eigenverantwortlich“ und „marktbestimmt“ wahrnimmt 913 und eine vollständige Rechnungsführung besitzt. Damit ist gewährleistet, dass die Gebarung der ausgegliederten Einrichtung nicht dem Staat zuzurechnen ist und damit insbesondere auch deren Schulden nicht als Staatsschulden im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Konvergenzbestimmungen gelten.914 Dieser Beitrag zur Erfüllung des Staatsschuldenkriteriums ist regelmäßig ein wichtiger, ja mitunter der ausschlaggebende Grund für Ausgliederungsentscheidungen des Gesetzgebers. Insofern erweist sich das europäische System zur Sicherung der Konvergenz der Wirtschaftspolitiken der Mitgliedstaaten auch als starker Anreiz für Ausgliederungen, mit denen das Budget von bestehenden Schulden „entlastet“ werden kann. Zu betonen bleibt freilich, dass sich – wie auch die Kommission bemerkt – die sektorale Zuordnung einer Einrichtung mit der Zeit ändern und eine Neuzuordnung erforderlich machen kann.915 Die für die Zurechnung eines ausgegliederten Rechtsträgers zum Unternehmenssektor maßgeblichen Kriterien müssen daher nicht nur bei der Vorbereitung der Ausgliederung, sondern auch in der Folge beachtet werden. Die Entscheidung über die Zuordnung einzelner Rechtsträger sowie über die Einordnung konkreter Transaktionen nach Maßgabe des ESVG 1995 obliegt gem Art 4 des Protokolls Nr 20 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit der Kommission (Eurostat) im Zuge der Erstellung der statistischen Daten. Die Feststellung, ob ein übermäßiges Defizit besteht, kommt in weiterer Folge allerdings dem Rat zu, der darüber nach einer Gesamtwürdigung befindet (Art 104 Abs 6 EGV).916 Ein übermäßiges Defizit besteht sohin rechtlich nicht schon dann, wenn ein Mitgliedstaat die Haushaltskriterien nicht einhält, sondern erst, wenn die defizitäre Haushaltslage durch einen Beschluss des Rates festgestellt wird.917 ____________________

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Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 112. Nach einer Entscheidung der Kommission (Eurostat) zu den italienischen Staatsbahnen hat jedoch eine Zurechnung zum Staat zu erfolgen, wenn ein Gesetz zur Ermächtigung der Schuldenaufnahme besteht, das den Staat zur Schuldenrückzahlung für das betreffende Unternehmen verpflichtet, der Staatshaushalt jährliche Beiträge der Rückzahlung vorsieht und die vom Unternehmen eingegangene Schuld (Zinsen und Tilgung) systematisch vom Staat erstattet wird. Vgl Eurostat, Presseaussendung Nr 16/97 – 21. Februar 1997. Diese Entscheidung erging zwar noch zum ESVG 1979; siehe nunmehr aber Eurostat, Handbuch zum ESVG 101. Vgl auch Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 79 ff. 915 Europäische Kommission, Euro 1999, 147. 916 Näher dazu Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 80 ff; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 21 ff, 32 ff; Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz 07.016 ff. 917 So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 22. 914


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6. Finanzielle und nichtfinanzielle Transaktionen Wie bereits erläutert steht im Hinblick auf die Einhaltung der Konvergenzkriterien bei Ausgliederungen die Frage der Zuordnung des ausgegliederten Unternehmens und damit seines Haushalts zum Staat oder zu den Sektoren der Kapitalgesellschaften im Vordergrund. Geht mit der Ausgliederung aber auch die entgeltliche Übertragung von Vermögen der Gebietskörperschaft auf das ausgegliederte Unternehmen einher (zB Übertragung von Bundesimmobilien an die BIG), so stellt sich darüber hinaus die Frage der Defizitwirksamkeit dieser Transaktion. Für die Berechnung des laufenden öffentlichen Defizits ist wesentlich, dass dabei nach dem System des ESVG 1995 finanzielle Transaktionen außer Ansatz bleiben.918 Demnach muss zunächst zwischen finanziellen und nichtfinanziellen (defizitwirksamen) Transaktionen unterschieden werden. Eine finanzielle Transaktion ist nach dem ESVG 1995 „eine Interaktion im gegenseitigen Einvernehmen zwischen institutionellen Einheiten oder zwischen einer institutionellen Einheit und der übrigen Welt, die gleichzeitig einen finanziellen Vermögenswert (Forderung) und die ihm gegenüberstehende Verbindlichkeit schafft oder auflöst oder die das Eigentum an einem finanziellen Vermögenswert überträgt oder die zur Übernahme einer Verbindlichkeit führt.“919 Einer finanziellen Transaktion steht immer eine andere Transaktion gegenüber, bei der es sich entweder ebenfalls um eine finanzielle Transaktion oder um eine nichtfinanzielle Transaktion handelt.920 Nichtfinanzielle Transaktionen sind Gütertransaktionen (Transaktionen von Waren oder Dienstleistungen), Verteilungstransaktionen921 oder Transaktionen mit nichtproduzierten Vermögensgütern922.923 Handelt es sich bei einer Transaktion und der ihr gegenüberstehenden Transaktion um finanzielle Transaktionen, so ändert sich die Zusammen____________________

918 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 77; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 36 ff. Finanzielle Transaktionen zwischen institutionellen Einheiten werden nach Pkt 5.10 ESVG 1995 im Finanzierungskonto der betreffenden Sektoren gebucht. 919 Pkt 5.02 ESVG 1995. 920 Pkt 5.15 ESVG 1995. 921 Verteilungstransaktionen umfassen die Verteilung der Wertschöpfung auf Arbeit, Kapital und den Staat sowie die Umverteilung von Einkommen und Vermögen; siehe Pkt 4.01 ESVG 1995. 922 Nichtproduzierte Vermögensgüter sind Grund und Boden, sonstige materielle nichtproduzierte Vermögensgüter, die zur Produktion von Waren und Dienstleistungen verwendet werden können, sowie immaterielle nichtproduzierte Vermögensgüter; siehe Pkt 6.06 ESVG 1995. 923 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 78. Zu den Transaktionsarten siehe Pkt 1.33 ESVG 1995.

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setzung der finanziellen Vermögenswerte und Verbindlichkeiten und unter Umständen die Summe der finanziellen Vermögenswerte und der Verbindlichkeiten der betroffenen Einheiten. Der Finanzierungssaldo924 und das Reinvermögen925 werden davon allerdings nicht berührt. Den finanziellen Transaktionen können auch nichtfinanzielle Transaktionen gegenüberstehen. In diesen Fällen wird der Finanzierungssaldo der an finanziellen Transaktionen beteiligten Einheiten geändert, dh die Transaktionen sind defizitwirksam.926 Aus diesen Festlegungen im ESVG folgt, dass finanzielle Transaktionen zwischen dem Staat und einem ausgegliederten Rechtsträger keinen Einfluss auf das laufende Defizit haben, während bei Vorliegen einer nichtfinanziellen Transaktion von einer Veränderung des Defizits auszugehen ist. Demgemäß müsste nach zutreffender Ansicht von Griller im Regelfall angenommen werden, dass die Einnahmen des Staates aus dem Verkauf von Grund und Boden sowie den darauf befindlichen Gebäuden als defizitwirksam, dh das laufende Defizit vermindernd, zu verbuchen sind.927 Im Fall der BIG, der durch gesetzliche Regelung gegen Entgelt das Eigentum an Immobilienvermögen des Bundes übertragen worden war,928 ist die Kommission (Eurostat) indes nur von einer Umschichtung innerhalb des Bundesvermögens ausgegangen, weil es sich ihrer Meinung nach beim Eigentumsübergang vom Staat auf die BIG nicht um einen „Verkauf am Markt“ handelte. Die Vermögensübertragung an die BIG sei „als Neuordnung im Zusammenhang mit einer besseren Verwaltung staatlicher Immobilien“ zu verbuchen und wirke sich somit nicht auf das Staatsdefizit aus. Die Schulden der BIG werden allerdings weiterhin nicht den Staatsschulden zugerechnet.929 7. Bedeutung der Konvergenzkriterien für Ausgliederungsentscheidungen Durch eine „maastrichtkonforme“ Ausgliederungskonstruktion ist es möglich, vor allem bestehende Schulden aus dem „öffentlichen Schuldenstand“ herauszulösen. Ausgliederungen können daher durchgeführt ____________________

924

Pkt 5.10 ESVG 1995. Pkt 7.01 ESVG 1995. 926 Pkt 5.15 ESVG 1995; vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 78; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 37. 927 Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 78. Siehe auch das Bespiel bei Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 41. 928 §§ 13 ff BundesimmobilienG. 929 Eurostat, Pressemitteilung Nr 15/2002 – 31. Jänner 2002; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 34; Fleischmann, ÖGZ 5/2002, 31; Koller, RFG 2005, 48. Kritisch dazu Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 78 f; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 88 ff. Siehe auch SN 1. Februar 2002; Die Presse 1. Februar 2002. 925


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werden, um Schulden zu eskamotieren.930 Man spricht in diesem Zusammenhang anschaulich davon, dass mit der Ausgliederung häufig auch die „Ausgliederung von Schulden“ aus dem Budget verbunden ist.931 Werden defizitäre Einheiten bzw Einheiten mit hohem Finanzierungsbedarf maastrichtkonform ausgegliedert, wirkt sich dies in Hinkunft auch positiv auf die Neuverschuldung (jährliches Defizit) des Staates aus.932 Darüber hinaus besteht im Grunde auch die Möglichkeit durch Transaktionen zwischen dem Staat und einem ausgegliederten Rechtsträger das laufende Budgetergebnis positiv zu beeinflussen (Verringerung der Neuverschuldung bzw Erzielung eines Überschusses). Insgesamt stellt die Erleichterung der Einhaltung der Konvergenzkriterien somit einen wesentlichen Anreiz für die Ausgliederung vor allem schuldenbeladener Verwaltungsbereiche dar. So waren etwa die Konstruktion der BIG und wohl ebenso der ÖBB maßgeblich von derartigen Überlegungen beeinflusst.933 Die Erreichung der Maastricht-Ziele bildete auch ein zentrales Motiv für die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen bei den Straßengesellschaften. Dementsprechend heißt es im Vorblatt zur RV zu dem betreffenden Gesetzesvorhaben (Infrastrukturgesetz 1997) erläuternd: „Ziel des Gesetzesvorhabens ist es, insbesondere unter Beachtung der Konvergenzkriterien die ASFINAG-Schulden in einen nicht dem öffentlichen Bereich zuzuordnenden Gesellschaftsverbund zu überführen, wobei dies unter Beibehaltung der bestehenden Bundesstraßengesellschaften Alpen Straßen AG und ÖSAG sowie der ASFINAG erreicht werden soll.“934 Bis 1996 belasteten die Schulden der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG) aus dem Straßenbau den Maastricht-Schuldenstand Österreichs mit rund 78 Mrd Schilling,935 weil die ASFINAG die Kriterien einer „institutionellen Einheit“ im Sinne des ESVG nicht erfüllte. Deshalb wurde die Tätigkeit des Rechenkreises „Straßenbau- und Hochbaufinanzierung“ als Marktproduktion des Sektors Staat, die Tätig____________________

930 So trefflich Zellenberg, WPolBl 2002, 309; vgl auch Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 72. Bisweilen ist in diesem Zusammenhang auch von „kreativer Buchhaltung“ die Rede. 931 Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 65; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 76 f; vgl auch Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 265. 932 Eine Auslagerung aus dem Staatshaushalt bietet sich daher besonders an, wenn in Hinkunft wesentliche Investitionen geplant sind. Vgl BMF/Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund (Hrsg), Arbeitsbehelf 8; Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 73. 933 So Holoubek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 128. 934 RV 698 BlgNR 20. GP 11. Vgl dazu Kahl/Wimmer, Die öffentlichen Unternehmen 94. 935 Vgl Stolzlechner/Kostal, ZVR 5A/1999, 2; siehe auch van der Bellen, ÖHW 1997, 7 f.

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keit des Rechenkreises „Eisenbahnbaufinanzierung“ als Marktproduktion des Sektors nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften klassifiziert. Die Ansicht, dass die ASFINAG damals die Kriterien einer wirtschaftlichen Einheit nicht erfüllte, wurde damit begründet, dass ihr „wirtschaftliche Aktiva“ fehlten. Denn in der ASFINAG-Bilanz waren auf der Passivseite zwar die aufgenommenen Schulden verbucht, auf der Aktivseite schienen jedoch nur „Forderungen gegenüber dem Bund“ auf.936 Die ASFINAG wurde demnach gem Pkt 2.13 lit c ESVG 1995 als Institution mit vollständiger Rechnungsführung, aber ohne Entscheidungsfreiheit für die Ausübung ihrer Hauptfunktion in die Einheiten einbezogen, von denen sie beherrscht wurde.937 Diese im Hinblick auf die Einhaltung der fiskalischen Konvergenzkriterien unvorteilhafte Konstruktion erfuhr durch die Reorganisation der ASFINAG im Jahre 1997 eine bedeutsame Änderung. Auf Grund des § 1 ASFINAG-ErmächtigungsG 1997938 brachte der Bund seine Mehrheitsanteile an den Straßenbausondergesellschaften ÖSAG und ASG als Sacheinlage in die ASFINAG ein (Holdingkonstruktion). Zugleich wurde die ASFINAG, deren gesamte Anteile dem Bund vorbehalten sind, von einer reinen Finanzierungsgesellschaft in eine Straßenplanungs-, Straßenerrichtungs-, Straßenerhaltungs- und Straßenfinanzierungsgesellschaft umgewandelt. Der Bau und die Erhaltung von Bundesstraßen hat ausschließlich aus Mitteln der ASFINAG zu erfolgen. Im Gegenzug wurde ihr gegen Entgelt das Fruchtgenussrecht an Bundesstraßen und damit das Recht zur Einhebung von Mauten und Benützungsgebühren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eingeräumt.939 Als Entgelt für die Einräumung des Fruchtgenussrechtes hatte die ASFINAG dem Bund 77.913.039.159 Schilling zu bezahlen. Dieses Entgelt wurde mit der in der Bilanz der ASFINAG vom 31.12.1996 ausgewiesenen Forderung aus dem Straßenbau gegen den Bund in der gleichen Höhe aufgerechnet (§ 5 ASFINAGErmächtigungsG 1997).940 Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte also durch Gegenverrechnung mit der Forderung der ASFINAG gegen den Bund aus dem Titel des Straßenbaus.941 Außerdem wurde die ASFINAG von anderen Finanzierungsaufgaben im Bereich des sonstigen Bundes____________________

936

Siehe Pkt 2.12 lit a ESVG 1995; vgl Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000,

971. 937

So Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 92. Art I InfrastrukturfinanzierungsG, BGBl I 1997/113. 939 Vgl Baumgartner in Bachmann et al (Hrsg), Verwaltungsrecht 5 246 f. 940 Die Forderung stammte aus der Aufnahme von Anleihen durch die ASFINAG für Bundesstraßenzwecke. Siehe dazu RV 698 BlgNR 20. GP 12. 941 Vgl Stolzlechner/Kostal, ZVR 5A/1999, 4. Dazu auch Aicher in seinem Vortrag beim 21. Symposium der Studiengesellschaft für Recht und Wirtschaft im April 1998 (vgl ZfV 1998, 300). 938


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hochbaus sowie des Schienenbaus entlastet. Es verblieb nur mehr der Rechenkreis Straßenbaufinanzierung bei der ASFINAG, die Hochbaufinanzierung wanderte zur BIG und die Eisenbahnbaufinanzierung zur SCHIG.942 Auf der Aktivseite der ASFINAG-Bilanz steht seitdem statt der Forderungen an den Bund ein „Fruchtgenussrecht“ bezüglich der bemauteten Bundesstraßen. Die Mauteinnahmen fließen nicht mehr an den Bund, der sie früher der ASFINAG überlassen musste, sondern direkt an die ASFINAG.943 Auf Grund dieser neuen Konstruktion konnte die ASFINAG als eine dem Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften zuzurechnende eigenständige institutionelle Einheit qualifiziert und ihre Schulden damit aus dem Bundesbudget „ausgegliedert“ werden.944 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch die in Österreich seit dem Jahr 1998 geübte Praxis der sog „Rechtsträgerfinanzierung“ im Wege der Bundesfinanzierungsagentur (ÖBFA), bei der ein Teil der für die Republik Österreich auf den internationalen Kapitalmärkten aufgenommenen Gelder an öffentliche Unternehmen (zB ASFINAG, ÖBB, SCHIG) weitergegeben wurde. Bei der Wertpapieremission wurde auf der Urkunde unter Verweis auf die Rechtsgrundlage (§ 65c BHG) klargestellt, dass es sich um eine Finanzierung für Unternehmungen des Bundes handelt. Jeder Käufer dieser Papiere wusste somit, dass ein Teil der Emission an Unternehmungen des Bundes weitergegeben wurde.945 Diese Finanzierungspraxis bedeutete für die betreffenden Unternehmen einen spürbaren Zinsvorteil, weil sie im Ergebnis in den Genuss der günstigen Konditionen des Triple-A-Schuldners Bund kamen.946 Ursprünglich wurden die Verbindlichkeiten des Bundes aus dieser Rechtsträgerfinanzierung nicht zur Staatsverschuldung hinzugerechnet. Mittlerweile hat die Kommission (Eurostat) diese Finanzierungspraxis jedoch unter Hinweis auf das Bruttoprinzip als staatsschulderhöhend qualifiziert, mit der Folge, dass die – schon zuvor über den zulässigen 60% liegende – Schuldenquote Österreichs durch Hinzurechnung von 11,7 Mrd Euro im Jahr 2002 deutlich anstieg.947 Da die Unternehmen laufend Rückzahlungen leisten, soll der ____________________

942 Vgl Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 867. Zur Maastricht-Konformität der SCHIG siehe Die Presse 22. September 2004. 943 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 92. 944 Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 186; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 93 ff; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 93. Siehe auch die Stellungnahme der Kommission in ihrem Konvergenzbericht „Euro 1999“, 147, die allerdings noch auf dem ESVG 1979 beruht. 945 Vgl BMF, Österreichisches Stabilitätsprogramm. Fortschreibung für die Jahre 2003 bis 2007, 25. März 2003, 28. 946 Die Ersparnis betrug 0,42 bis 0,69% der Beträge. Vgl Die Presse 1. März 2003. 947 Im Jahr 2002 betrug der öffentliche Schuldenstand (in % des BIP) in Österreich – ebenso wie im Jahr davor – 67,3%. Quelle: http://www.statistik.at/fachbereich_02/

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von ihnen verursachte Schuldenberg allerdings bis 2012 wieder abschmelzen.948 In Zukunft wird die Rechtsträgerfinanzierung nicht mehr im Namen des Bundes abgewickelt, wodurch die Finanzierungskosten für die öffentlichen Unternehmen, die ihren Fremdkapitalbedarf bislang über Bundesfinanzierungen abgedeckt haben, voraussichtlich steigen werden.949 Da nicht nur der Haushalt des Bundes, sondern auch die Haushalte der anderen Gebietskörperschaften bei der Berechnung des öffentlichen Defizits und des öffentlichen Schuldenstandes zu berücksichtigen sind,950 liegt die Vermutung nahe, dass die Maastricht-Kriterien auch im Bereich der Länder und Gemeinden Ausgliederungen gefördert haben. So wurde den Ländern seitens des Bundes vorgeschlagen, Interpretationsspielräume bzw Regelungslücken des ESVG zur Anwendung verschiedenartiger „Maastricht-Maßnahmen“ zur Ergebnisverbesserung zu nutzen. Neben dem Appell zu rigorosen Sparmaßnahmen für den Bereich der Länder wurde ua etwa auch die Ausgliederung von Krankenanstalten, der Verkauf von aushaftenden Wohnbauförderungsdarlehen sowie die Umstellung der Wohnbauförderung auf Darlehensgewährung und rückzahlbare Annuitätenzuschüsse empfohlen.951 Bei den Gemeinden stellt die Auslage____________________

maastricht_tab.shtml (3.12.2003). Auch für die Vorjahre wurde die Verschuldung Österreichs auf Grund der Entscheidung der Kommission (Eurostat) deutlich nach oben revidiert. Siehe die Grafik in: Die Presse 1. März 2003. Zur Rechtsträgerfinanzierung nach § 65c BHG vgl ferner Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 81 f. 948 Näher dazu Die Presse 1. März 2003; Der Standard 1. März 2003. Siehe auch Eurostat, Pressemitteilung Nr 106/2003 – 15. September 2003. 949 Laut einer unter Berufung auf die ÖBFA erfolgten Meldung der Tageszeitung Die Presse vom 1. März 2003 müssen die betroffenen Unternehmen, die im Vergleich zum Bund nur kleinere Anleihen auf dem internationalen Kapitalmarkt aufnehmen, trotz gleicher Bonität mit einer Zins-Mehrbelastung von 0,125 bis 0,25% rechnen. 950 Art 1 Abs 2 bis 5 VO (EG) 3605/93 (FN 823). Die von Österreich übernommene Verpflichtung zur Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Zielsetzungen bei der Gestaltung der öffentlichen Haushalte und insb der Maastricht-Kriterien zur nachhaltigen Vermeidung übermäßiger Defizite wurde mit dem Österreichischen Stabilitätspakt (zB BGBl I 1999/101) und dem Österreichischen Stabilitätspakt 2001 (zB BGBl I 2002/39) auf die Gebietskörperschaften aufgeteilt. Diese Vereinbarungen sollen – ua durch die Festsetzung sog „Defizitquoten“ bzw von „Stabilitätsbeiträgen“ der Gebietskörperschaften – die Erfüllung der haushaltsbezogenen Konvergenzkriterien sicherstellen und die Lasten, die aus über Österreich allenfalls verhängten Sanktionen resultieren, auf die Gebietskörperschaften verteilen. In untrennbarem Zusammenhang damit steht die Vereinbarung über den Konsultationsmechanismus (zB BGBl I 1999/ 35), durch den verhindert werden soll, dass Gebietskörperschaften ohne ihre Zustimmung mit finanziellen Belastungen konfrontiert werden, die sich aus rechtsetzenden Maßnahmen anderer Gebietskörperschaften ergeben. Zu diesen staatsrechtlichen Vereinbarungen ausführlich Schäffer, ZÖR 56 (2001) 178 ff; siehe auch Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 267. 951 So Schäffer, ZÖR 56 (2001) 189 f. Der Bereich der Wohnbauförderung erweist sich damit als zentraler Angelpunkt für die Erreichung maastrichtkonformer Budgets der Länder (vgl auch van der Bellen, ÖHW 1997, 4; Koller, Maastrichtkonform ausglie-


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rung kommunaler Leistungsbereiche als Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit (Abschnitt 85 VRV) einen wesentlichen Aspekt der Bemühungen dar, den geforderten Beitrag zur Erreichung des gesamtstaatlichen Haushaltsergebnisses zu erreichen.952 Voraussetzung für die Anerkennung eines kommunalen Leistungsbereichs als Betrieb mit marktbestimmter Tätigkeit ist – entsprechend den Vorgaben des ESVG – ein Kostendeckungsgrad von mindestens 50%, eine vollständige Rechnungsführung (eigener Rechnungskreis im Rahmen der Gemeindebuchführung) und eine weitgehende Entscheidungsfreiheit in der Ausübung der Hauptfunktion (dh, es ist die Einsetzung einer Betriebsleitung auf Basis eines Statuts erforderlich).953 Für das Verständnis der Möglichkeiten der Länder und Gemeinden zur Erreichung der Haushaltsziele ist auch der Zusammenhang zwischen den Maastricht-Kriterien und der erwähnten Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung (VRV)954 wesentlich. Mit der Novellierung der VRV durch BGBl II 2001/433 wurde eine größtmögliche Annäherung des Ergebnisses nach VRV an das Maastricht-Defizit nach ESVG 1995 gesucht. Die neue VRV sieht eine Unterteilung des Querschnitts in drei Spalten vor: „Summe ordentlicher und außerordentlicher Haushalt“, „davon Abschnitte 85-89“ und „Summe ohne Abschnitte 85-89“ (Anlagen 5a und 5b).955 Unter den Ansätzen 85 bis 89 werden Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit (Abschnitt 85), landund forstwirtschaftliche Betriebe (Abschnitt 86) und wirtschaftliche Unternehmungen (Abschnitte 87 bis 89) verbucht. Zu den Betrieben mit marktbestimmter Tätigkeit zählen laut VRV insbesondere Betriebe der Wasserversorgung, der Abwasserbeseiti____________________

dern 41). Auf Grund des Konsolidierungsdrucks haben mehrere österreichische Bundesländer auch tatsächlich begonnen, ihre Forderungen an die Bezieher von geförderten Wohnbaukrediten an internationale Investoren weiterzuverkaufen (sog Verbriefung). Sie erhalten damit anstatt langfristiger Rückflüsse aus den Krediten eine Einmalzahlung und nehmen dafür einen Abschlag in Kauf. Siehe dazu Der Standard 17. Oktober 2003; Die Presse 22. September 2004. Die Konstruktionen der Länder wurde allerdings nicht in allen Fällen als „maastrichtkonform“ anerkannt; vgl Die Presse 22. Juli 2002; Die Presse 13. Juli 2003. 952 Vgl auch Fleischmann in Steger (Hrsg), Öffentliche Haushalte 23. 953 BMF/Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund (Hrsg), Arbeitsbehelf 3 ff; Österreichischer Gemeindebund (Hrsg), Maßnahmen 44; Neuhofer, Gemeinderecht 2 410. Vgl etwa § 75 Abs 2 TGO: „Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit ... müssen eine dem Europäischen System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnung entsprechende Kostendeckung von mindestens 50 v. H., eine weitgehende Entscheidungsfreiheit und eine eigene Rechnungsführung aufweisen.“ 954 V des BMF mit der Form und Gliederung der Voranschläge und Rechnungsabschlüsse der Länder, der Gemeinden und von Gemeindeverbänden geregelt werden (Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung 1997 – VRV 1997), BGBl 1996/787 idF II 2001/433. 955 Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 24.

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gung und der Müllbeseitigung sowie Betriebe für die Errichtung und Verwaltung von Wohn- und Geschäftsgebäuden.956 Die Zuordnung dieser Betriebe der Gemeinden oder der Länder hat infolge der hohen Investitionsintensität in der Regel einen bedeutenden Einfluss auf die Höhe des öffentlichen Schuldenstandes und des Maastricht-Defizits.957 Landund forstwirtschaftliche Betriebe im Sinne der VRV sind etwa Gärtnereien, Weinbaubetriebe und Forstbetriebe. Die am stärksten diversifizierte Kategorie bildet jene der wirtschaftlichen Unternehmungen, wozu Unternehmungen der Elektrizitäts-, Gas- und Fernwärmeversorgung ebenso gerechnet werden, wie etwa Kongresshäuser und Kurbetriebe. Unter den Abschnitten 85 bis 89 VRV werden Betriebe bzw Unternehmungen gebucht, die im ESVG dem Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften zugeordnet werden und deren Abgang daher für das Maastricht-Defizit nicht relevant ist.958 Außerdem kann durch die Zuordnung zum privaten Sektor eine Reduktion der Maastricht-Schulden erreicht werden.959 Hervorzuheben ist, dass die Abgrenzung vom Sektor Staat auch innerhalb des Landes- oder Gemeindehaushaltes erfolgen kann und daher eine Ausgliederung bzw eine Gesellschaftsgründung insoweit nicht erforderlich ist.960 Das ESVG 1995 spricht im Zusammenhang mit solchen rechtlich unselbständigen Einheiten von Quasi-Kapitalgesellschaften.961 Für die Zurechnung öffentlicher betrieblicher Leistungen zum privaten Sektor und die damit einhergehende Verbesserung des Maastricht-Defizits sowie die Reduktion der Maastricht-Schulden ist es sohin nicht notwendig, dass die betreffende Einheit ausgegliedert wird, zumal das ESVG 1995 von einer ökonomischen Betrachtungsweise ausgeht. In der Tat wurden Auslagerungen aus dem Staatssektor im Sinne des ESVG 1995 auch ohne rechtliche Verselbständigung der betreffenden öffentlichen Einheiten erreicht. Die Schaffung selbständiger Rechtsträger und damit eine Ausgliederung lässt sich insbesondere bei den Landes-Krankenanstalten beobach____________________

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Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 186 f; van der Bellen, ÖHW 1997, 8. BMF/Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund (Hrsg), Arbeitsbehelf 5. 958 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen BMF/Österreichischer Gemeindebund/ Österreichischer Städtebund (Hrsg), Arbeitsbehelf 3 ff; Österreichischer Gemeindebund (Hrsg), Maßnahmen 44 f; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 30. Zu den Unternehmungen der Stadt Wien nach dem „Statut für die Unternehmungen der Stadt Wien“ siehe Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 57. 959 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 58. 960 Vgl Österreichischer Gemeindebund (Hrsg), Maßnahmen 44; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 30; Koller, RFG 2005, 45. 961 Pkt 2.13 lit f ESVG 1995. Im Bundessektor zählt dazu der Heeres-Land- und Forstwirtschaftsbetrieb Allentsteig. Vgl Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 971; Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 71; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 54 ff, 85; Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 74 f FN 43.


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ten.962 Die Landes-Krankenanstalten-Betriebsgesellschaften sind nach hA eigene institutionelle Einheiten, sie verfügen über die notwendige wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit und ein eigenes Rechnungswesen. Bis 1996 waren diese Einheiten als Nichtmarktproduzenten zu qualifizieren und daher dem Sektor Staat zuzuordnen. Dies hing damit zusammen, dass die damalige Finanzierung in Form von „pauschalierten Tagessätzen“ bzw durch vom KRAZAF geleistete Pauschalabgeltungen nicht der Definition des Umsatzes iSd ESVG 1995 entsprach. Mit der Umstellung auf die leistungsorientierte Krankenanstaltenfinanzierung (LKF) 1997 werden nunmehr die konkreten Leistungen der Spitäler bezahlt.963 Diese Beträge gelten nach dem ESVG 1995 als Umsätze. Die Landes-Krankenanstalten-Betriebsgesellschaften sind daher als Marktproduzenten dem Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften zuzurechnen, weil sie in der Regel 60 bis 70% ihrer Kosten durch diese Erlöse abdecken können. Lediglich die Deckung eines verbleibenden Defizits einer Landes-KrankenanstaltenBetriebsgesellschaft durch das Land führt zu einer für das Maastricht-Defizit relevanten Verbuchung.964 Freilich ist bloß auf Grund der Ausgliederung von Verwaltungseinheiten (auf selbständige Rechtsträger) noch nicht gewährleistet, dass die betreffende Einrichtung nach dem ESVG 1995 nicht dem Sektor Staat zuzurechnen ist. Die Ausgliederung stellt für sich allein kein taugliches haushaltspolitisches Gestaltungsmittel zur Erfüllung der fiskalischen Konvergenzkriterien dar.965 Zwar erleichtert die rechtliche Selbständigkeit die Qualifikation als eigene institutionelle Einheit im Sinne des ESVG,966 sie sagt aber nichts aus über die Zuordnung der ausgegliederten Einrichtung zur Kategorie der Marktproduzenten. Eine Zurechnung ausgegliederter Rechtsträger zum Staatssektor erfolgte daher beispielsweise für die BRZ GmbH, die Bundestheatergesellschaften, die Bundesmuseen und die Statistik Austria. Diese Einrichtungen erfüllen zwar die Voraussetzungen für das Vorliegen einer eigenständigen institutionellen Einheit. Sie sind den____________________

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Siehe dazu V.B.1.b). Die als rechtliche Grundlage fungierende Vereinbarung gem Art 15a B-VG über die Reform des Gesundheitswesens und der Krankenanstaltenfinanzierung für die Jahre 1997 bis 2000, BGBl I 1997/111, trat mit 31. Dezember 2000 außer Kraft. Der Bund und die Länder einigten sich in der Folge auf den Abschluss einer neuen Vereinbarung gem Art 15a B-VG über die Neustrukturierung des Gesundheitswesens und der Krankenanstaltenfinanzierung. Diese Vereinbarung wurde für die Jahre 2001 bis 2004 geschlossen (BGBl I 2002/60). Zur Krankenanstaltenfinanzierung Kopetzki in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 468 mwH. 964 Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 26 f; Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 93 ff; Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 971; Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 72. 965 Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 16. 966 Vgl Griller in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 74 f.

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noch dem Sektor Staat zuzurechnen, weil es sich um Nichtmarktproduzenten handelt, dh, dass ihre „Umsätze“ nach ESVG 1995 nicht wenigstens 50% der Produktionskosten zu decken vermögen. Dies liegt daran, dass es sich bei den „Leistungsentgelten“ und Jahrespauschalbeträgen des Bundes bzw der sog Basisabgeltung nicht um Umsätze im Sinne des ESVG 1995 handelt. Derartige Zuwendungen haben regelmäßig nur den Charakter einer Kostenabdeckung, die nicht an das Volumen und den Wert der Produktion gebunden ist und stellen keine Zahlungen für tatsächlich erbrachte Dienstleistungen dar.967 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass eine Ausgliederung im rechtswissenschaftlichen Sinn zugleich eine „Ausgliederung“ aus dem ESVGSektor Staat im Sinne eines Sektorwechsels bedeuten kann, aber nicht bedeuten muss. Vielfach sind jedoch Rechtsträger (zB BRZ GmbH, Bundestheater GmbH), die im Zuge einer Ausgliederung neu gegründet wurden, innerhalb des Sektors Staat geblieben.968 Die Ausgliederung bestehender Einheiten ist aber auch nicht conditio sine qua non für die Maastricht-Wirksamkeit der Konstruktion. Bei Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen Voraussetzungen können etwa auch Regiebetriebe bzw Eigenunternehmen von Gebietskörperschaften, denen nach staatlichem Recht keine Rechtspersönlichkeit zukommt, eine institutionelle Einheit darstellen, sodass ihre Schulden nicht dem Staatssektor anzulasten sind.969 Dies ist vor allem für die Gemeinden von Bedeutung, zumal Eigenunternehmen eine wichtige Organisationsform kommunaler Wirtschaftstätigkeit darstellen. Angesichts der Unschärfe der Beurteilungskriterien des ESVG 1995 dürfte die Existenz einer eigenständigen Rechtsperson die Anerkennung der betreffenden Einrichtung als selbständige institutionelle Einheit allerdings erleichtern. 8. Privatisierung Da die Ausgliederung erwerbswirtschaftlicher Staatsbetriebe mitunter nur eine Vorstufe zu deren Privatisierung darstellt, ist abschließend auch kurz auf die Maastricht-Wirksamkeit von Privatisierungen einzugehen. Privatisierungserlöse stellen für die Gebietskörperschaften eine Möglichkeit dar, kurzfristig (hohe) Einnahmen zu erzielen. Eine Privatisierung durch Verkauf von Anteilsrechten an Unternehmen hat allerdings keine ____________________

967 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 85 f; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 15, 26; Stübler, Statistische Nachrichten 12/2000, 971. Siehe ferner im Text bei FN 902. 968 Vgl Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 72. 969 Vgl Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 10, 58; BMF/Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund (Hrsg), Arbeitsbehelf 4; zu den ehemaligen Bundesbetrieben Stübler in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 72.


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unmittelbaren Auswirkungen auf das Maastricht-Defizit, gleichviel ob der Staat selbst Anteilsrechte verkauft, die er an einem Unternehmen hält (direkter Verkauf ) oder sich dazu einer zwischengeschalteten Staatsholding bedient (indirekter Verkauf ).970 Lediglich der Ertrag (Zinsen, Dividenden) aus einer Veranlagung des Erlöses führt zu einer maastricht-wirksamen Einnahme. Unter dem Gesichtspunkt der Defizitminimierung ist daher ein solcher Verkauf nur sinnvoll, wenn der Ertrag aus der Veranlagung des Verkaufserlöses höher ist als die Dividendenzahlung (Gewinnanteile) aus der vorhandenen Beteiligung.971 Allerdings ist zu bedenken, dass Privatisierungserlöse, ungeachtet der Tatsache, dass sie die Defizithöhe nicht berühren, dazu verwendet werden können, den öffentlichen Schuldenstand abzusenken und damit einen wichtigen Beitrag zur Einhaltung der fiskalischen Konvergenzkriterien leisten.972 Darüber hinaus wirkt der gemeinschaftsrechtliche Druck zur Budgetkonsolidierung auch insoweit als Privatisierungsmotiv, als mit der Privatisierung die Erwartungshaltung verbunden ist, dass das betreffende Unternehmen unter privater Führung wirtschaftlich erfolgreich agiert und daher eine Unterstützung aus öffentlichen Mitteln nicht (mehr) erforderlich ist.973 Schließlich ist im Zusammenhang mit den wirtschaftspolitischen Vorgaben des EG-Rechts daran zu erinnern, dass der Rat nach Art 99 Abs 2 EGV Leitlinien über die Grundzüge der Wirtschaftspolitik erstellt. In diesen Empfehlungen hebt der Rat die Bedeutung von Privatisierungen als Beitrag zur Förderung der Wettbewerbsfähigkeit und eines nachhaltigen Wachstums hervor.974 Eine rechtliche Verpflichtung zur Privatisierung begründen diese Empfehlungen freilich nicht.975 ____________________

970 Es handelt sich dabei um eine Transaktion, die nur das Finanzierungskonto betrifft (Abgang an Anteilsrechten, Zugang an Bargeld). Verkauft der Staat hingegen in seinem Besitz befindliche nichtfinanzielle Aktiva, zB Grund und Boden oder ein Gebäude, so erfolgt die Buchung im Vermögensbildungskonto. Der Verkauf reduziert daher das Maastricht-Defizit. Vgl Eurostat, Handbuch zum ESVG 38 f; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 27. 971 Vgl Schäffer, ZÖR 56 (2001) 187; Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 27. 972 Vgl van der Bellen, ÖHW 1997, 7. Diese Wirkung von Vermögensprivatisierungen dürfte auch Potacs vor Augen haben; vgl Potacs in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht 264. Siehe ferner Weiss, Privatisierung 389. 973 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 14. Dabei ist zu bedenken, dass sich staatliche Investitionszuschüsse, Subventionen, laufende Verlustabgeltungen und Schuldentilgungen ebenso wie der Erwerb zweifelhafter Forderungen negativ auf das MaastrichtErgebnis auswirken. Vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 27. 974 ZB Empfehlung des Rates vom 11.7.1994 über die Grundzüge der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft, 94/480/EG, ABl 1994 L 200/38 (40); Empfehlung des Rates vom 10.7.1995 zu den Grundzügen der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft, 95/326/EG, ABl 1995 L 191/24 (27). 975 So richtig Weiss, Privatisierung 389.

200

Ausgliederungspraxis in Österreich

V. Ausgliederungspraxis in Österreich A. Ausgliederungen im Bereich des Bundes 1. Entwicklung Die Ausgliederung von Staatsaufgaben ist kein gänzlich neues Phänomen und lässt sich – wie das bereits erwähnte Beispiel der Österreichischen Tabakregie976 zeigt – auch schon in der Zeit vor dem Beginn der zweiten Republik beobachten. Die Entwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg ist freilich zunächst von einem Ausbau des Staatsanteils an der Wirtschaft und einer Betonung der staatlichen Wirtschaftsverwaltung gekennzeichnet. So wurden in der Zeit der alliierten Besatzung nach 1945 zahlreiche Unternehmen verstaatlicht, vor allem um die auf das angeblich „deutsche Eigentum“ gerichtete Begehrlichkeit der sowjetischen Besatzungsmacht zurückzuweisen.977 Außerdem sollte trotz mangelndem Privatkapital der Wiederaufbau wichtiger Industriezweige ermöglicht werden.978 Die Geburtsstunde der verstaatlichen Industrie Österreichs schlug im Juli 1946 mit dem 1. Verstaatlichungsgesetz:979 Als die sowjetischen Besatzungstruppen in ihrem Einflussbereich damit begannen, Unternehmen aus „deutschem Eigentum“ zu beschlagnahmen, beschloss der NR die Verstaatlichung aller „deutschen“ Betriebe, um sie dem Einfluss der sowjetischen Truppen zu entziehen. Als „Deutsches Eigentum“ galten nicht nur von den Nationalsozialisten gegründete Industriebetriebe wie die Linzer Hermann-Göring-Werke (die spätere VOEST), sondern auch alte österreichische Staatsbetriebe, die vom deutschen Reich übernommen worden waren, wie die DDSG. Das „Deutsche Eigentum“ umfasste die drei größten Banken des Landes (Creditanstalt-Bankverein, Länderbank Wien AG, Hypotheken- und Credit-Institut AG), den gesamten Kohle- und Metallbergbau, die gesamte Mineralölförderung und -verarbeitung sowie alle wichtigen Betriebe der Schwerindustrie.980 Insgesamt wurden durch das 1. Verstaatlichungsgesetz rund siebzig Gesellschaften, Unternehmun____________________

976

Siehe dazu III.H.2. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 1 Rz 24; zu den Motiven auch Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 14. 978 Vgl Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 616. Zu den Beweggründen der Verstaatlichung im Einzelnen Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 250 ff; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus 1201 f, der zeigt, dass nicht zuletzt auch ideologische Gründe (Verwirklichung der Sozialisierungsidee Otto Bauers usw) eine Rolle spielten. 979 1. VerstaatlichungsG, BGBl 1946/168; Durchführungsverordnung BGBl 1946/199. 980 Quelle: http://www.oeiag.co.at/htm/oiag/geschichte.htm (19.11.2003). Vgl auch Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1201. Für eine detaillierte Auflistung der erfassten Einrichtungen siehe Anl 1 zum 1. VerstaatlichungsG, BGBl 1946/168. 977

Ausgliederungen im Bereich des Bundes

201

gen und Betriebe in öffentliches Eigentum überführt.981 Ihr Hauptziel – die betroffenen Betriebe dem sowjetischen Zugriff zu entziehen – erreichte die Verstaatlichung nicht, da die Sowjetunion in ihrem Einflussbereich die Umsetzung des VerstaatlichungsG verhinderte. Die von der Sowjetunion beanspruchten Einrichtungen wurden der österreichischen Verfügungsgewalt entzogen und konnten erst nach dem Abschluss des Staatsvertrages 1955 bzw nach Abzug der Besatzungsmächte vom Staat übernommen werden. Aber in den Besatzungszonen der drei West-Alliierten übernahm die verstaatlichte Industrie schnell eine wichtige Rolle im Wiederaufbau.982 Durch das 2. Verstaatlichungsgesetz 983 wurden sodann in weiterer Folge auch Unternehmungen, Betriebe und Anlagen zur Erzeugung und Verteilung elektrischer Energie mit Ausnahme von Versorgungsunternehmen bestimmter Landeshauptstädte, Kleinstkraftwerken und Eigenversorgungsanlagen auf die öffentliche Hand übertragen. Zugleich wurde die öffentliche Elektrizitätswirtschaft organisiert.984 Die bestehenden Elektrizitätsunternehmen wurden in das Eigentum von Landesgesellschaften überführt und vor allem mit der Durchführung der Landesversorgung betraut. Der Bau und Betrieb von Großkraftwerken, die im Wesentlichen nicht zur Erfüllung der Aufgaben der Landesgesellschaften bestimmt waren, sollte allein durch Sondergesellschaften erfolgen. An der Spitze der gesamten E-Wirtschaft sollte eine Verbundgesellschaft stehen, die einerseits das Verbundnetz zu betreiben hatte, andererseits die Bundesbeteiligungen an Landes- und Sondergesellschaften verwalten würde.985 Im Ergebnis führten diese beiden Verstaatlichungsschübe im Gefolge des Zweiten Weltkriegs zu einem erheblichen Bedeutungszuwachs der öffentlichen Wirtschaft.986 Hervorzuheben ist freilich, dass im Zuge der österreichischen Verstaatlichungsaktionen die Unternehmen und Produktionsmittel nicht in direktes Staatseigentum verwandelt wurden, was eine unmittelbare staatliche Unternehmensführung und Verwaltung bedingt hätte. Auf juristischen Rat hin beließ man die gesellschaftsrechtlichen ____________________

981 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 1; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 253; Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0887; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1209. 982 Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1201; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 27 f (insb FN 85), 250. 983 BGBl 1947/81. Das 2. VerstaatlichungsG trat mit dem BVG, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, BGBl I 1998/143, 1999 außer Kraft. 984 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0888; Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht2 267 ff; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1225. 985 Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1202, 1225. 986 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 13.

202


Strukturen (im Bereich der E-Wirtschaft schuf man solche zum Teil auch neu), sodass die öffentliche Hand nur auf dem Umweg über die Verwaltung der Anteile ihren Einfluss auf Unternehmensentscheidungen geltend machen konnte.987 Nach der Phase der Verstaatlichungen988 wurde das Thema Entstaatlichung erst wieder nach Abschluss des Staatsvertrages von Wien 1955 aktuell. Zahlreiche vormals deutsche oder österreichische Unternehmen, die während der Besatzungszeit unter sowjetischer Verwaltung gestanden hatten, wurden privatisiert. Auch die Privatisierung der nach 1945 verstaatlichten Banken begann – anders als bei der „Verstaatlichten“ – schon in den Fünfziger Jahren.989 Die hier vorrangig interessierende Auslagerung öffentlicher Ausgaben auf staatsnahe Rechtsträger trat Mitte der Sechziger Jahre ins Blickfeld, als es darum ging, die Mittel für die raschere Verwirklichung aufwändig zu bauender und teurer Autobahn- und Schnellstraßenstücke im besonders schwierigen alpinen Gelände auf dem Kapitalmarkt aufzubringen.990 Zu diesem Zweck, dh konkret zur außerbudgetären Finanzierung von Bundesstraßen,991 wurden im Bereich der Straßenverwaltung des Bundes Aktiengesellschaften der öffentlichen Hand gegründet und mit Aufgaben der Planung, Herstellung, Erhaltung und Finanzierung von Bundesstraßen betraut. Am Beginn dieser Entwicklung, die in der Erlassung von Sondergesetzen des Bundes für jede dieser Gesellschaften ihren rechtlichen Niederschlag fand, stand die Errichtung der Brenner Autobahn AG – BAAG (BGBl 1964/135). Es folgten die Tauernautobahn AG – TAAG (BGBl 1969/115),992 die Phyrn Autobahn AG – PAAG (BGBl 1971/479), die Arlberg Straßentunnel AG – AStAG (BGBl 1973/113), die Autobahnen- und Schnellstraßen-AG – ASAG (BGBl 1981/300) und schließlich die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG – ASFINAG (BGBl 1982/591).993 Für die Planung und Errichtung bestimmter Bun____________________

987 988

Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1202. Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verstaatlichungen siehe insb VfSlg 3118/ 1956 und dazu Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1208 f mwH. 989 Zu den nach Wiedererlangung der vollen Souveränität durchgeführten Privatisierungen Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 617; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1210; zu den verstaatlichten Banken Wimmer/Arnold, Wirtschaftsrecht 2 264. Zur Privatisierung der „Verstaatlichten“ siehe III.E. 990 Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1230 mwH. 991 Vgl Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 124 ff; Schäffer in Khol/ Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 625; Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 261 f. 992 Zu dieser Gesellschaft näher Just, ZögU 1982, 248 ff. 993 Die BAAG, TAAG, PAAG und AStAG waren ursprünglich sowohl mit der Herstellung und Erhaltung von Straßenstücken als auch mit Aufgaben der Finanzierung betraut.


203

desstraßen in Wien wurde eine Bundesstraßen-Planungs- und Errichtungsgesellschaft für Wien errichtet (BGBl 1985/372). Die Aufgaben der im Karawanken-Autobahn-FinanzierungsG (BGBl 1978/442) vorgesehenen Sondergesellschaft wurden von der TAAG wahrgenommen.994 Im Jahre 1992 wurden diese Bundesstraßengesellschaften – mit Ausnahme der ASFINAG – zu zwei Bundesstraßengesellschaften verschmolzen. Bei diesen beiden Gesellschaften handelte es sich um die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG) und die Alpen Straßen AG (ASG). In weiterer Folge wurden die Bundesanteile an diesen beiden Gesellschafen als Sacheinlagen in die ASFINAG eingebracht, die sich damit von einer reinen Finanzierungsgesellschaft zu einer Straßenplanungs-, Straßenerrichtungs-, Straßenerhaltungs- und Straßenfinanzierungsgesellschaft wandelte.995 Inwieweit die Errichtung der genannten Straßengesellschaften in den Sechziger bzw zu Beginn der Achtziger Jahre unter den Begriff der Ausgliederung subsumiert werden kann, ist freilich nicht unumstritten, zumal hier auch von Neugründungen für neue Aufgaben, wie sie vom Verwaltungsapparat der Gebietskörperschaften früher nicht besorgt wurden, ausgegangen wird.996 Was die bis heute bestehende ASFINAG anlangt, ist allerdings zu bedenken, dass diese seit dem InfrastrukturfinanzierungsG 1997, BGBl I 1997/113, als Straßenplanungs-, Straßenerrichtungs- und Straßenfinanzierungsgesellschaft mit umfassenden Zuständigkeiten für das hochrangige Straßennetz eingerichtet ist997 und ihr nunmehr gem § 34b ____________________

Die ASAG wurde im Hinblick auf die bevorstehende Schaffung der ASFINAG von vornherein nur mehr mit Bauaufgaben (Planung und Herstellung) betraut. Mit Errichtung der ASFINAG wurde schließlich eine zentrale Finanzierungsgesellschaft geschaffen, welche die bisher bei den einzelnen Sondergesellschaften gelegenen Finanzierungsaufgaben übernommen hat, sodass diesen Gesellschaften seither die Funktion von Bau- und Erhaltungsgesellschaften zukam. 994 Vgl Funk, ÖZW 1984, 65 ff; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 222; Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 834. 995 InfrastrukturfinanzierungsG 1997, BGBl I 1997/113. Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 922; Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 833 ff; Baumgartner in Bachmann et al (Hrsg), Verwaltungsrecht 5 246; Stolzlechner, ZfV 1997, 4. Zur Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen bei den Straßenbaugesellschaften zum Zweck der Einhaltung der Konvergenzkriterien siehe IV.C.7. 996 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 19 FN 85; aM Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 8; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 24 ff; siehe auch Stolzlechner, ZfV 1997, 4. 997 Der ASFINAG wurde auf Grund eines gem § 2 ASFINAG-ErmächtigungsG (Art I InfrastrukturfinanzierungsG, BGBl I 1997/113) abgeschlossenen Vertrages das Recht der Fruchtnießung ua an den bestehenden und künftig zu errichtenden Bundesstraßen A (Bundesautobahnen) übertragen und gem § 9 leg cit die Verpflichtung des Bundes gem §§ 7 und 7a BStG, ua Bundesautobahnen zu planen, zu bauen und zu erhalten, überbunden.

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BStG hinsichtlich der vom Fruchtgenussrecht (§ 2 ASFINAG-ErmächtigungsG) erfassten Bundesstraßen alle Rechte und Pflichten des Bundes (Bundesstraßenverwaltung) nach dem BStG zukommen. Angesichts dessen kann mE kein Zweifel bestehen, dass im Fall der ASFINAG eine Ausgliederung von Staatsaufgaben erfolgt ist. Davon geht offenbar auch der VfGH aus, der in diesem Zusammenhang von einer „Rechtsformenprivatisierung“ spricht.998 Unstrittig um Ausgliederungen handelt es sich beim Übergang der wirtschaftlichen Verwaltung des Salzmonopols auf die neu errichtete Österreichische Salinen AG (BGBl 1978/124)999 und bei der rechtlichen Verselbständigung der ursprünglich als Bundesbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit eingerichteten Österreichischen Staatsdruckerei (BGBl 1981/ 340)1000. Seit dem Ende der 80er Jahre, insbesondere aber seit 1995 sind – wie aus der nachstehenden Tabelle1001 deutlich ersichtlich ist – verstärkt Bestrebungen zur Ausgliederung bislang staatlich besorgter Aufgaben festzustellen.1002 Es ist kein Zufall, dass die Bemühungen zur Auslagerung von Staatsaufgaben im Gefolge des Beitritts Österreichs zur EU deutlich intensiviert wurden. Vielmehr stellen die gemeinschaftsrechtliche Zielsetzung, durch die Verringerung protektionistischer Strukturen die Funktionsfähigkeit des Gemeinsamen Marktes zu verbessern und die durch die Teilnahme Österreichs an der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion gebotene Konsolidierung der öffentlichen Haushalte ein bedeutendes Motiv für die Ausgliederungen der vergangenen Jahre dar.1003 Mittlerweile dürfte das „Ausgliederungspotential“ der Bundesverwaltung weitgehend erschöpft sein, da – ungeachtet des Fortbestehens der politischen Motive – ____________________

998 VfSlg 15.733/2000, ÖZW 2000, 62 mit Anm Raschauer; vgl ferner Stolzlechner in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 12 f („Organisationsprivatisierung“). Zur ASFINAG allgemein Resch in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 834 ff; Stolzlechner/Kostal, ZVR 5A/1999, 2 ff; Baumgartner in Bachmann et al (Hrsg), Verwaltungsrecht 5 246 ff. 999 Vgl Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 68 f; ferner Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1239. 1000 Als Bundesbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit war die Staatsdruckerei budgetär und verwaltungsorganisatorisch in die Bundesverwaltung eingegliedert. Mit dem StaatsdruckereiG, BGBl 1981/340, wurde die Staatsdruckerei mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet („Rechtsträger eigener Art“). Vgl RV 725 BlgNR 15. GP 8 ff; Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1240. 1001 Siehe V.A.2. 1002 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 163; Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 13. 1003 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 13 f; KucskoStadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 172. Näher dazu IV.B.3. und IV.C.7.


205

nur mehr vereinzelt Ausgliederungen vorgenommen werden. Möglicherweise liegt der Grund für die nunmehr zu beobachtende relative Zurückhaltung bei Ausgliederungen aber auch darin, dass sich spätestens seit der BIG-Entscheidung1004 die Hoffnung zerschlagen hat, mit der Ausgliederung ein Allheilmittel für die Sanierung des maroden Staatshaushaltes gefunden zu haben. 2. Ausgliederungsgesetze seit 1978 (Tabelle) Beim Ausgliederungsrecht des Bundes handelt es sich um keine einheitliche Rechtsmaterie, sondern um einen Bereich der Rechtsordnung, der durch ein hohes Maß an Zersplitterung gekennzeichnet und dementsprechend unübersichtlich ist.1005 Dies hat seinen Grund darin, dass im Prinzip jede Ausgliederung auf einer eigenständigen gesetzlichen Grundlage beruht. Diese Rechtstechnik eröffnet dem Gesetzgeber zwar die Möglichkeit, auf die spezifischen Besonderheiten jedes einzelnen Falles einzugehen. Andererseits wird dadurch – etwa auch im Bereich des Dienst- bzw Arbeitsrechts der von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten – eine kaum mehr zu überblickende Vielfalt an Partikularrechtsordnungen geschaffen und in der Folge die Einsicht in diesen Rechtsbereich erheblich erschwert. Zwar lassen die Ausgliederungsgesetze des Bundes zumindest eine gewisse einheitliche Linie erkennen. Dies dürfte Ausdruck des Bemühens sein, die vom Bundeskanzleramt im November 1992 herausgegebenen Ausgliederungsrichtlinien zu beachten. Besonders deutlich wird dieses Bemühen, wenn in den Materialien von Ausgliederungsgesetzen zur Erläuterung der in Aussicht genommenen Regelungen ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass diese den Ausgliederungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes entsprechen.1006 Ungeachtet dessen bestehen auch bei den Ausgliederungsgesetzen des Bundes signifikante Unterschiede in den Details, was den Blick auf das Ganze verstellt und es oft schwierig macht, allgemein gültige Aussagen zu treffen. Die folgende Tabelle gibt einen Überblick über die Sondergesetze des Bundes, mit denen seit 1978 auf Bundesebene Ausgliederungen durchgeführt wurden, wobei die Auswahl der oben entwickelten Definition des Ausgliederungsbegriffs folgt. Als Ausgliederungsgesetze werden dabei jene Spezialgesetze angeführt, durch die regelmäßig sowohl die Aufgabenüber____________________

1004 1005

Eurostat, Pressemitteilung Nr 15/2002 vom 31. Jänner 2002. Vgl etwa auch Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 67,

83. 1006

Vgl zB RV 423 BlgNR 20. GP 9 zu §§ 7 und 8 ArsenalG; Erläuterungen Allgemeiner Teil RV 24 BlgNR 20. GP zum DAK-G.

206


tragung als auch die Errichtung des ausgegliederten Rechtsträgers geregelt wird.1007 Die Darstellung erfolgt chronologisch nach Maßgabe der Kundmachung des jeweiligen Ausgliederungsgesetzes im Bundesgesetzblatt. Zu Beginn wird der Name der ursprünglich betrauten Einrichtung bzw die ursprüngliche Form der Aufgabenwahrnehmung angegeben, gefolgt von der Bezeichnung des ausgegliederten Rechtsträgers sowie dessen Rechtsform.1008 Durch den Hinweis auf die sondergesetzliche Rechtsgrundlage (Stammfassung) samt Gesetzesmaterialien soll der Zugang zu diesem auf viele einzelne Rechtsquellen verstreuten Rechtsgebiet erleichtert werden. Zur Vorbereitung der Untersuchung der personalrechtlichen Folgen von Ausgliederungen im Bereich des Bundes wird schließlich auch das bei der Überleitung der öffentlich Bediensteten jeweils gewählte Grundmodell ausgewiesen. Im Anschluss werden dann noch gesondert die durch spezifische Besonderheiten gekennzeichneten Regulierungsbehörden im Bereich des Bundes sowie jene Einrichtungen angeführt, denen – zumindest vorerst – lediglich Teilrechtsfähigkeit eingeräumt wurde.

____________________

1007

Zum Begriff des Ausgliederungsgesetzes siehe schon II.D. Zur besonderen Situation bei den – in der Tabelle nicht angeführten – Straßengesellschaften, insb der ASFINAG, siehe die vorstehenden Ausführungen (V.A.1.). 1008 Hinzuzufügen ist, dass einige der zunächst ausgegliederten Rechtsträger in der Zwischenzeit privatisiert wurden (zB Salinen AG, Österreichische Staatsdruckerei) oder auf eine andere Gesellschaft des Bundes oder eine neu gegründete juristische Person des öffentlichen Rechts übertragen wurden (zB die BWA auf die FMA). Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 23.

AG

Salinen AG1010

Salzverwaltung (Generaldirektion für die Österreichischen Salinen) Österreichische Salinen (Bundesbetrieb1009 ohne eigene Rechtspersönlichkeit)

Salzmonopolgesetz

Rechtsgrundlage

BGBl 1978/124 14. GP RV 662 AB 766

BGBl (Stammfassung) Materialien

Überlassung

öffentlich-rechtlich Bedienstete (Beamte)

Übernahme der ASVG-versicherten Arbeiter (sog „nichtständige Arbeiter“) und der Vertragsbediensteten1012

Überlassung der Arbeiter mit Anspruch auf Pensionsversorgung durch den Bund und B-KUVGVersicherung (sog „ständige Arbeiter“)1011

vertraglich Bedienstete

Zum Begriff siehe Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 59 ff; Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 23 FN 107; Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0323 f. 1010 Zur Entwicklung vom Eigenbetrieb zur Einrichtung und Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit der wirtschaftlichen Verwaltung des Salz- und des Tabakmonopols vgl etwa Funk in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 18. 1011 Diese „ständigen Arbeiter“ wiesen demnach einen beamtenähnlichen Status auf, obwohl sie in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund standen. Vgl RV 662 BlgNR 14. GP 8. 1012 Zur komplexen Personalüberleitungsregelung in § 8 SalzmonopolG siehe Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 68 f.

1009

____________________

Rechtsform

Ausgegliederte Einrichtung

Ursprünglich betraute Einrichtung bzw ursprüngliche Form der Aufgabenwahrnehmung

Ausgliederungen des Bundes von 1978 bis 2004


207

Österreichische Staatsdruckerei

AG

Österreichische Donau-BetriebsAG

Wasserstraßendirektion (nachgeordnete Dienststelle des BMwA)1017

BG über die Organisationsprivatisierung der Wasserstraßendirektion ...

Schönbrunner Tiergartengesetz

Scheidemünzengesetz 1988

Staatsdruckereigesetz

18. GP IA 193/A AB 307

BGBl 1992/11

18. GP IA 195/A AB 220

BGBl 1991/420

17. GP IA 192/A AB 724

BGBl 1988/597

15. GP RV 725 AB 729

BGBl 1981/340

Überlassung

Überlassung

Überlassung

Überlassung

Übernahme

Übernahme der Gärtnerlehrlinge und der Vertragsbediensteten

Übernahme

Übernahme der Kollektivvertragsbediensteten (Lehrlinge) und Vertragsbediensteten1014

1014

Vgl Wenger in Wenger (Hrsg), Wirtschaftsrecht II Rz 91. Eine Sonderregelung galt für die Bediensteten des Amtes der Wiener Zeitung (Dienstverhältnis zum Bund). Vgl § 17 StaatsdruckereiG. Dazu auch RV 502 BlgNR 20. GP 9 (zu § 12 StaatsdruckereiG 1996). Offenbar im Hinblick auf diese Bestimmung (§ 12 StaatsdruckereiG 1996) wird in der Lehre auch von einer „Ausgliederung“ des Amtes der Wiener Zeitung ausgegangen. Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 87. 1015 Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1241. 1016 Siehe § 4 Abs 4 BHG. Zum Begriff Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 23 f; Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0323, 0325. 1017 Die Wasserstraßendirektion wurde allerdings nicht aufgelöst, sondern es wurden lediglich ihre Aufgaben reduziert.

1013

____________________

GmbH

Schönbrunner Tiergarten GmbH

AG

Anstalt1013

Tiergarten Schönbrunn (betriebsähnliche Einrichtung1016 des Bundes)

Münze Österreich Österreichisches AG Hauptmünzamt (Bundesbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit)1015

Österreichische Staatsdruckerei (Bundesbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit)

208 Ausgliederungspraxis in Österreich

BG über die Errichtung einer Bundesimmobiliengesellschaft ... (BIG-Gesetz)1020

GmbH BGBl 1992/419 18. GP IA 337/A AB 571

BGBl 1992/376 18. GP RV 482 AB 590

BGBl 1992/208 18. GP IA 311/A AB 441

Eingliederung in die Bundesbaudirektion für Wien, NÖ u Bgld Möglichkeit zur Karenzierung1018

(Übernahme der Dienstnehmer der Fonds)

Übernahme

Gem § 4 Abs 3 Schönbrunner SchloßG kann der BMwA Beamte, die am Tag vor der Wirksamkeit der Auflösung der Schlosshauptmannschaft Schönbrunn dort beschäftigt waren, über deren Antrag für die Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses bei der Schloß Schönbrunn Kulturund Betriebsgesellschaft mbH gegen Ersatz der Kosten karenzieren, sofern zur Gewährleistung der notwendigen Kontinuität im Bereich des Schlosses Schönbrunn ein entsprechender Personalbedarf seitens der Gesellschaft besteht. 1019 Um welchen Typus der juristischen Person des öffentlichen Rechts es sich konkret handelt, lässt das Gesetz offen. Raschauer meint, dass die Agrarmarkt Austria eher ein Fonds denn eine Anstalt sein dürfte. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 1 Rz 92. 1020 Das BIG-Gesetz wurde im Wesentlichen durch das BundesimmobilienG, BGBl I 2000/141, ersetzt. Es handelt sich dabei um ein anschauliches Beispiel dafür, dass es im Gefolge von Ausgliederungen auch zu völlig neuartigen Problemlagen der Verfassungsinterpretation kommen kann. So stellt sich auf Grund der im BundesimmobilienG vorgesehenen Übertragung von Liegenschaftseigentum des Bundes auf die BIG die kompetenzrechtliche Frage, ob die betroffenen Immobilien nach wie vor zu den bundeseigenen Gebäuden iSd Art 15 Abs 5 B-VG zählen. Näher dazu Wessely, bbl 2001, 169 ff.

1018

____________________

AMA-Gesetz 1992

juristische Person öffentlichen Rechts1019

Milchwirtschafts- Agrarmarkt Austria fonds Getreidewirtschaftsfonds Mühlenfonds Vieh- und Fleischkommission beim BMLF Bau- und Liegen- Bundesimmobilien GmbH schaftsverwaltung des Bundes

Schönbrunner Schloßgesetz

GmbH

Schloß SchönSchlosshauptmannschaft Schönbrunn brunn Kultur- und (Dienststelle der Betriebsgesellschaft mbH Bundesgebäudeverwaltung)


209

Österreichische Bundesbahnen (ÖBB)

Austro Control GmbH

Österreichische Bundesbahnen (rechtlich unselbstständiger Wirtschaftskörper)

Bundesamt für Zivilluftfahrt (betriebsähnliche Einrichtung des Bundes)

GmbH

Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit

GmbH

Bundesgesetz über die Austro Control GmbH

Bundesbahngesetz 1992

Bundesfinanzierungsgesetz

18. GP RV 1247 AB 1354

BGBl 1993/898

18. GP RV 652 AB 828

BGBl 1992/852

18. GP RV 717 AB 792

BGBl 1992/763

Übernahme

Übernahme in den Übernahme aller Planstellenbereich Beschäftigten, für des BMöWV die der KollV des Bundesamtes für 1022 Überlassung Zivilluftfahrt gilt (Kollektivvertragsbedienstete)

1021

Sowohl das BundesbahnG 1992 als auch die darauf Bezug nehmenden Gesetzesmaterialien sprechen zwar von „Bundesbahnbeamten“. Entgegen dem bei der Lektüre des Gesetzestextes (vgl § 21 Abs 3 BundesbahnG 1992) und der Materialien (RV 652 BlgNR 18. GP 15) entstehenden Eindruck war das Dienstverhältnis zu den Bundesbahnen jedoch auch schon vor der Ausgliederung im Jahr 1992 privatrechtlicher Natur. Diese Zuordnung war auf Grund der klaren gesetzlichen Vorgaben (§ 1 Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963) auch in der Rechtsprechung unumstritten. Vgl die ständige Judikatur des VfGH VfSlg 5290/1966, 5367/1966 (beide Erk mwH auf die einschlägige Rechtssprechung des OGH und des VwGH), 6125/1970; nach der Ausgliederung VfSlg 15.535/1999 sowie VwGH 26.9.1996, 96/09/0189. Zur Neuregelung der Dienstverhältnisse auf Grund der mit 1.1.1996 in Kraft getretenen Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstverträge bei den ÖBB (AVB) siehe OGH 28.3.2002, 8 Ob A 110/01m (Wegfall des öffentlich-rechtlichen Einschlages) und dazu Obereder, Die Presse 13. Mai 2002. Vgl ferner Gerlach, ASoK 2000, 266; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 236 FN 47; Floretta/Spielbüchler/ Strasser, Arbeitsrecht 4 I 49. 1022 Zum Zeitpunkt der Ausgliederung gab es lediglich zwei öffentlich-rechtlich Bedienstete, die restlichen Arbeitnehmer des damaligen Bundesamtes für Zivilluftfahrt unterlagen bereits dem Kollektivvertrag. So Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 265.

1021

____________________

Österreichische Bundesfinanzierungsagentur (ÖBFA)

Bundesschuldenverwaltung (BMF)


Post und Telekom Austria AG (PTA)

Post- und Telegraphenverwaltung

Bundesrechenamt – Bereich Datenverarbeitung (nachgeordnete Dienststelle des BMF)

Börsenaufsicht im BMF

SchieneninfrastrukturfinanzierungsGmbH (SCHIG)

Finanzierung durch Bund (bzw ASFINAG)

Poststrukturgesetz – PTSG (Art 95 Strukturanpassungsgesetz 1996)

Schieneninfrastrukturfinanzierungsgesetz –SCHIG (Art 94 Strukturanpassungsgesetz 1996)

Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ GmbH)

GmbH

BG über die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ GmbH)

BundesAnstalt WertpapieraufWertpapieraufsicht öffentlichen Rechts sichtsgesetz – WAG (BWA)

AG

GmbH

Anstalt öffentlichen Rechts

Diplomatische Akademie Wien

Diplomatische Akademie (Organisationseinheit des BMaA)

BG über die „Diplomatische Akademie Wien“ (DAK-Gesetz 1996)

Österreich-InstitutGesetz

GmbH

Österreich Institut GmbH

Aufgabendurchführung durch BMaA

Arbeitsmarktservicegesetz – AMSG

Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts

Arbeitsmarktservice

Arbeitsmarktverwaltung

BGBl 1996/753 20. GP RV 369 AB 473 BGBl 1996/757 20. GP RV 397 AB 477

BGBl 1996/201 20. GP RV 72 u Zu 72 AB 95

BGBl 1996/201 20. GP RV 72 u Zu 72 AB 95

BGBl 1994/313 18. GP RV 1486 AB 1555 BGBl 1996/177 20. GP RV 23 AB 62 BGBl 1996/178 20. GP RV 24 AB 63

Überlassung

Überlassung

Übernahme

Übernahme

Übernahme

(Möglichkeit zur Karenzierung)

Zuteilung bzw Übernahme

Zuteilung bzw Überlassung


211

BG über das Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal GmbH Bundestheaterorganisationsgesetz – BThOG

GmbH

GmbH

Österreichisches Forschungsund Prüfzentrum Arsenal GmbH

BundestheaterBundestheater Holding GmbH verband (Bundesbetrieb oh- Burgtheater GmbH ne eigene RechtsWiener Staatsoper persönlichkeit) GmbH Wiener Staatsoper Volksoper Wien Wiener Volksoper GmbH Burgtheater/AkadeTheaterservice mietheater GmbH

BVWG-Gesetz

Bundesforstegesetz 1996

Bundesforschungsund Prüfzentrum Arsenal (betriebsähnliche Einrichtung des Bundes)

AG

GmbH

Österreichische Bundesforste AG

Bundesversuchs- Landwirtschaftliche wirtschaften BundesversuchsKönigshof, Fuchwirtschaften senbigl und WieselGmbH burg (nachgeordnete Dienststellen des BMLF)

Österreichische Bundesforste (rechtlich unselbständiger Wirtschaftskörper)

20. GP RV 1207 AB 1330

BGBl I 1998/108

20. GP RV 423 AB 523

BGBl I 1997/15

20. GP RV 425 AB 511

BGBl 1996/794

20. GP RV 428 AB 506

BGBl 1996/793

Überlassung

Überlassung

Überlassung

Versetzung in das BMLF – Zentralstelle

Übernahme

Übernahme

Übernahme der Vertragsbediensteten und der Kollektivvertragsbediensteten

Übernahme der Arbeiter und Angestellten


Überlassung

BGBl I 1998/149 20. GP RV 1208 AB 1333

BG über die Neuorganisation der Bundessporteinrichtungen – BSEOG ...

BundesmuseenGesetz 2002

BGBl I 1998/115 Versetzung in das 20. GP RV 1202 Bundesministerium für Unterricht AB 1338 u kulturelle Angelegenheiten – BGBl I 2002/14 Zentralleitung 21. GP IA 528/A AB 850 Überlassung

BundesmuseenGesetz

Übernahme

Übernahme

Zur Eingliederung der Österreichischen Phonothek in das Technische Museum Wien und des Museums für Völkerkunde und des Österreichischen Theatermuseums in das Kunsthistorische Museum siehe Art 76 BudgetbegleitG 2001, BGBl I 2000/142.

1023

____________________

Graphische Bundesmuseen Anstalten Sammlung öffentlichen Rechts Albertina Kunsthistorisches Museum Museum Moderner Kunst Stiftung Ludwig Naturhistorisches Museum Österreichische Galerie Österreichisches Museum für angewandte Kunst Österreichisches Theatermuseum Technisches Museum Wien Museum für Völkerkunde Österreichische Phonothek1023 BundessportBundessporteinGmbH einrichtungen richtungen GmbH


213

BG, mit dem eine IAF-Service GmbH gegründet wird (IAF-Service-GmbHGesetz – IAFG)

GmbH

InsolvenzAusfallgeld-FondsService GmbH

BB-GmbH-Gesetz

GmbH

Bundesbeschaffung GmbH (BB-GmbH)

BGBl I 2001/39 21. GP RV 486 AB 546 BGBl I 2001/88 21. GP RV 666 AB 737

BGBl I 2000/141 21. GP RV 298 AB 347

Bundesimmobiliengesetz

GmbH

Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH (IMB)

Überlassung

Freiwillige Versetzung

Überlassung Möglichkeit der Dienstzuteilung oder Versetzung

Überlassung

Versetzung in das BMLFUW – Zentralstelle

BGBl I 2000/115 21. GP RV 282 AB 330

Überlassung

Spanische Gesellschaft Spanische HofreitHofreitschule – öffentlichen Rechts schule-Gesetz Bundesgestüt Piber

Bundesstatistikgesetz 2000

BGBl I 1998/152 20. GP RV 1206 AB 1328 Überlassung


Statistik Österreich

Umweltkontrollgesetz BGBl I 1999/163 20. GP RV 1830 AB 2027

GmbH

Umweltbundesamt GmbH (UBAGmbH)

Übernahme

Freiwillige Versetzung/Übernahme

Übernahme der Vertragsbediensteten und der Lehrlinge der BGV

Übernahme der Vertragsbediensteten und der Kollektivvertragsbediensteten

Übernahme

Übernahme

Ausgegliedert wurden hier freilich nur die Beschaffungsaufgaben, nicht jedoch bestehende Organisationseinheiten. Vgl auch RV 486 BlgNR 21. GP 9.

1024

____________________

Bundesämter für Soziales und Behindertenwesen Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds1025

Umweltbundesamt (nachgeordnete Dienststelle des BMUJF) Österreichisches Statistisches Zentralamt (nachgeordnete Dienststelle des BKA) Bundesgestüt Piber Spanische Hofreitschule (nachgeordnete Dienststellen des BMLFUW) Bundesgebäudeverwaltung Österreich (Organisationseinheit des BMWA) Bundesministerien und nachgeordnete Dienststellen1024


Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)


GmbH

Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES)

Bundesanstalten für Lebensmitteluntersuchung

BG über die Österreichische Bibliothekenverbund und Service Gesellschaft mbH Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz

Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz – FMABG (Finanzmarktaufsichtsgesetz – FMAG) BundesmuseenGesetz 2002

BGBl I 2002/63 21. GP RV 744 AB 993

Übernahme

Übernahme von Vertragsbediensteten des BMF Übernahme der Arbeitnehmer der BWA1027 Übernahme

(Möglichkeit zur) (Möglichkeit zur) Übernahme von Versetzung in das Vertragsbediensteten BMLFUW – Zentralstelle Versetzung in das Bundesamt und Versetzung in das ForschungszentBMsSG – rum für Wald Zentralstelle

Versetzung in das BMBWK – Zentralleitung Überlassung Zuordnung zum BMBWK Überlassung

BGBl I 2002/14 21. GP IA 528/A AB 850 BGBl I 2002/15 21. GP RV 830 AB 851

Überlassung von Beamten des BMF

BGBl I 2001/97 21. GP RV 641 AB 714

Aufgrund der Ausgliederung wurden allerdings weder die Bundesämter für Soziales und Behindertenwesen noch der Insolvenz-AusfallgeldFonds aufgelöst. Es wurde lediglich die IAF-Service GmbH mit den bisher von den Bundesämtern für Soziales und Behindertenwesen wahrgenommenen Aufgaben auf dem Gebiet der Insolvenz-Entgeltsicherung und der Betriebsführung und Besorgung aller Geschäfte des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds betraut (vgl § 1 IAFG). 1026 Die ehedem mit Bankenaufsicht, Versicherungsaufsicht und Pensionskassenaufsicht befassten Bediensteten des BMF wurden auf die FMA übergeleitet, die BWA ging im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die FMA über (§ 1 WAG idF FMAG). Vgl auch Funk, ÖZW 2003, 24. 1027 § 32a Z 2 WAG idF FMAG.

1025

____________________

Veterinärmedizinische Bundesanstalten

GmbH

Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH

„Arbeitsgruppe Bibliotheksautomation“ (AGBA)

Österreichische Österreichische Anstalt Nationalbibliothek Nationalbibliothek öffentlichen Rechts

BMF BundesWertpaperaufsicht (BWA)1026


215

Juristische Personen öffentlichen Rechts

Universitäten

Universitäten Universitäten der Künste

Aufgabenbesorgung im BMBWK

GmbH

Marchfeldschlösser Revitalisierungsund Betriebsgesellschaft mbH

Revitalisierung durch Bund (Bundeshochbau)

Bundesamt für Agrarbiologie (ausgenommen das Institut für biologische Landwirtschaft und Biodiversität)

Bundesanstalt für Milchwirtschaft

Bundesamt und Forschungszentrum für Landwirtschaft (mit Ausnahmen)

Bundesstaatliche bakteriologischserologische Untersuchungsanstalten in Wien, Graz, Klagenfurt, Linz und Salzburg

Universitätsgesetz 2002

MarchfeldschlösserGesetz

21. GP RV 1134 AB 1224

Überlassung


21. GP IA 628/A AB 1076 BGBl I 2002/120

BGBl I 2002/83

Versetzung in die Bundesanstalt für alpenländische Landwirtschaft

Versetzung in das Bundesamt und Forschungszentrum für Wald

(Möglichkeit zur) Überlassung

Übernahme


Übernahme von Kollektivvertragsbediensteten

Versetzung in die Bundesanstalt für alpenländische Landwirtschaft


BGBl I 2003/65 22. GP RV 81 AB 149 BGBl I 2004/37 22. GP RV 381 AB 428

BGBl I 2002/130 21. GP RV 1181 AB 1204

Übernahme Übernahme

Überlassung

Übernahme

Überlassung

Überlassung

1028

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 27.

____________________

Folgenden Einrichtungen des Bundes wurde (vorerst) lediglich Teilrechtsfähigkeit zuerkannt:1028 Geologische Bundesanstalt (§ 18a FOG) Zentralanstalt für Meteorologie und Geodynamik („MET AUSTRIA“; §§ 22 f FOG) Österreichisches Archäologisches Institut (§ 24 FOG) Institut für Österreichische Geschichtsforschung (§ 26 FOG) Patentamt (§ 58a PatG) Schulen bzw schulische Einrichtungen (§ 128c SchOG, § 31c Land- und Forstwirtschaftliches BundesschulG, § 10b BG über Schulen zur Ausbildung von Leibeserziehern und Sportlehrern)

Regulierungsbehörden mit eigener Rechtspersönlichkeit: Schienen Control GmbH (§§ 76 ff EisbG) Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH – RTR GmbH (§§ 5 ff KOG) Energie-Control GmbH (§§ 5 ff Energie-Regulierungsbehördengesetz – E-RBG)

FinanzierungsGmbH AustriaAustria Wirtgarantie-GmbH schaftsservice WirtschaftsserviceGmbH Errichtungsgesetz BÜRGESFörderbank GmbH Innovationsagentur Betriebliche Arbeitsmarktförderung im BMWA Wahrnehmung der Austrian DevelopGmbH EZA-GesetzEntwicklungszusamment Agency Novelle 2003 menarbeit im BMaA (ADA) Buchhaltungen BuchhaltungsAnstalt Buchhaltungsdes Bundes agentur öffentlichen Rechts agenturgesetz – des Bundes BHAG-G


217

218


B. Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden 1. Ausgliederungen der Länder a) Allgemeines Bei der Ausgliederung von Aufgaben aus dem Bereich der Landesvollziehung übten die Bundesländer lange Zeit deutliche Zurückhaltung. In den letzen Jahren lässt sich allerdings auch im Bereich der Länder beobachten, dass von den verfassungsrechtlichen Möglichkeiten zur Ausgliederung von Aufgaben vermehrt Gebrauch gemacht wird. Als Ausgliederungsformen finden sich dabei sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Konstruktionen. Wichtigstes Beispiel für Ausgliederungen im Landesbereich bilden die jeweiligen Landeskrankenanstalten bzw deren Betriebsgesellschaften.1029 Dass der Organisationstechnik der Ausgliederung im Landesbereich geringere Relevanz zukommt als beim Bund dürfte mehrere Gründe haben. Zum einen liegt auf der Hand, dass die Bedeutung der den Ländern zur selbständigen Besorgung überlassenen Aufgaben auf Grund der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung deutlich hinter jener der Zuständigkeiten des Bundes zurückbleibt. Der Großteil der praktisch bedeutsamen Lebensbereiche fällt gem Art 10 B-VG in die Gesetzgebungs- und Vollzugskompetenz des Bundes. Auf der anderen Seite ist der Gestaltungsspielraum der Länder bei der Organisation des ausgegliederten Rechtsträgers vergleichsweise beschränkt, weil die Landesgesetzgeber nicht befugt sind, Sondergesellschaftsrecht zu erlassen.1030 Bei der Auslagerung bestehender Verwaltungseinheiten bleibt ihnen daher nur die Möglichkeit, auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen (insbesondere Anstalt, Fonds)1031 auszuweichen oder sich der bundesrechtlich vorgegebenen Gesellschaftsformen (AG, GmbH) zu bedienen,1032 wobei ihnen allerdings grundsätzlich nur die Stellung eines normalen Gesellschafters zukommt.1033 Wollen die Länder daher bei ____________________

1029

Siehe V.B.1.b). Näher dazu – insb zu den krankenanstaltenrechtlichen Fragen – Schneider, RdM 2003, 131 ff; siehe auch Fleischmann in Steger (Hrsg), Öffentliche Haushalte 23. 1030 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 99 ff; Aicher, 15. ÖJT I/2, 89 FN 5. 1031 Dem Landesgesetzgeber kommt im Rahmen seiner Organisationsgewalt (Art 15 Abs 1 B-VG) die Befugnis zu, öffentlich-rechtliche juristische Personen, wie etwa Anstalten, durch eigenes Gesetz einzurichten. Für die Einrichtung von Fonds ist Art 10 Abs 1 Z 13 iVm Art 15 B-VG maßgebend. Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 99, 100 FN 224; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 22 FN 56; Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0838; VfSlg 3685/1960 (Tierseuchenfonds); zu Art 10 Abs 1 Z 13 B-VG auch Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 100 f. 1032 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 44. 1033 Vgl Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 41.

Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden

219

Ausgliederungen in privatrechtliche Gesellschaften die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben durch Schaffung spezifischer Vorschriften ihren jeweiligen Bedürfnissen entsprechend modifizieren oder ergänzen, sind sie auf die Mithilfe des Bundes angewiesen. Für einen ganz wesentlichen Teil der von den Verwaltungsorganen des Landes besorgten Aufgaben kommt darüber hinaus eine Ausgliederung kraft eigenständiger Entscheidung von vornherein nicht in Betracht. Damit ist der Bereich der mittelbaren Bundesverwaltung sowie der Auftragsverwaltung (Art 104 B-VG) angesprochen, in dem die Länder hoheitlich bzw privatwirtschaftlich für den Bund tätig werden. Diese Agenden werden zwar vom Verwaltungsapparat der Länder, also von Landesorganen im organisatorischen Sinn erledigt. Es handelt sich dabei jedoch um Verbandsaufgaben des Bundes; die betreffenden Landesorgane werden funktionell als Bundesorgane tätig. Zuständig sind die LH und die ihnen unterstellten Landesbehörden. Die Möglichkeit der Ausgliederung von Staatsaufgaben kann sich jedoch nur auf Aufgaben beziehen, die von Verfassungs wegen der autonomen Disposition der jeweiligen Gebietskörperschaft zugänglich sind. Daraus folgt, dass prinzipiell nur eigene Verbandsaufgaben ausgliederungsfähig sind. Angelegenheiten, die die Länder im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung, aber auch der Auftragsverwaltung, für den Bund erledigen, können daher von den Ländern nicht auf ausgegliederte Rechtsträger (zur eigenständigen Wahrnehmung) übertragen werden. Zulässig sind nur Gestaltungsformen, die den verfassungsrechtlich vorgezeichneten Zurechnungs- und Verantwortungszusammenhang, dh vor allem die zentrale Rolle des LH als Träger der mittelbaren Bundesverwaltung und der Auftragsverwaltung, unberührt lassen. Die Länder können sich daher zwar bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben der Dienste Privater als unselbständige Verwaltungshelfer bedienen, es ist ihnen aber verwehrt, diese Aufgaben an ausgegliederte Rechtsträger zur selbständigen Besorgung weiterzugeben.1034 Art 15 Abs 10 B-VG, der die Kundmachung von Landesgesetzen, durch die die bestehende Organisation der Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern geändert oder neu geregelt wird, von der Zustimmung der BReg abhängig macht, stellt hingegen keine Schranke für die Ausgliederung von Aufgaben der Landesverwaltung dar. Denn diese Bestimmung wird lediglich als Garantie der Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern verstanden, sie bietet jedoch keine Gewähr für einen bestimmten Aufgabenbereich dieser Behörden. Dem Entzug von Aufgaben der Bezirksverwaltungsbehörden und deren Übertra____________________

1034

So Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 52 f; zur Auftragsverwaltung Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 20.

220


gung auf ausgegliederte Rechtsträger kann daher nicht unter Berufung auf Art 15 Abs 10 B-VG entgegengetreten werden.1035 b) Die Ausgliederung der Landeskrankenanstalten als Beispiel Wie soeben erläutert, stellt die Ausgliederung der jeweiligen Landeskrankenanstalten den wohl bedeutsamsten Anwendungsfall für die Ausgliederung von Staatsaufgaben im Bereich der Länder dar. Im Folgenden sollen daher kurz die in den einzelnen Bundesländern gewählten Konstruktionen skizziert und damit zugleich einige konkrete Beispiele für Ausgliederungen auf Landesebene genannt werden. In organisationsrechtlicher Hinsicht stellen die Landeskrankenanstalten grundsätzlich unselbständige, dh nicht rechtsfähige Einrichtungen ihres jeweiligen Trägers dar.1036 Die Krankenanstalt ist also nicht mit ihrem Träger identisch.1037 Wenn daher von der Ausgliederung von Landeskrankenanstalten die Rede ist, so ist damit die Einrichtung eines vom Land verschiedenen Rechtsträgers1038 als Träger der Landeskrankenanstalten gemeint.1039 Eine derartige Entwicklung kann in folgenden Bundesländern beobachtet werden: Burgenland: Mit 1.1.1993 hat die Burgenländische Krankenanstalten GmbH (KRAGES) als Rechtsträger sämtliche mit dem laufenden Betrieb und der Planung in Zusammenhang stehenden Kompetenzen, die allgemeine öffentliche Krankenhäuser- und Pflegeanstalten betreffen, übernommen. Die erforderlichen Regelungen betreffend die Zuweisung von Landesbediensteten an die Krankenanstalten GmbH finden sich im Gesetz über die Zuweisung von Landesbediensteten und die Übertragung von Aufgaben an die Krankenanstaltengesellschaft mbH Burgenland, LGBl 1993/1. Kärnten: In Kärnten wurde im Jahr 1993 mit dem KrankenanstaltenBetriebsgesetz (K-LKABG)1040 die Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft (KABEG) als Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtsper____________________

1035

Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 66. Koller, Maastrichtkonform ausgliedern 93 f; Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 161. 1037 Vgl Schneider, RdM 2003, 134. 1038 In diesem Sinne kann daher nicht von einer Ausgliederung des Wr Krankenanstaltenverbundes gesprochen werden. Der Wr Krankenanstaltenverbund wurde mit 1.1.2002 in eine Unternehmung iSd § 71 WStV umgewandelt, wobei gleichzeitig drei Teilunternehmungen eingerichtet wurden (Krankenanstalten, Pflegeheime und Geriatriezentren; AKH Wien; technische, wirtschaftliche und sonstige Serviceeinrichtungen). Unternehmungen iSd § 71 WStV besitzen allerdings keine Rechtspersönlichkeit und können daher auch nicht Rechtsträger der Krankenanstalten sein. 1039 Auskunft über die Rechtsträgerschaft der in Österreich bestehenden Krankenhäuser gibt die vom BMGF herausgegebene Broschüre „Krankenanstalten in Österreich“. 1040 Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesetz, LGBl 1993/44 idF 2003/4. 1036


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sönlichkeit eingerichtet. Sie führt die Landeskrankenhäuser Klagenfurt, Villach, Wolfsberg, Laas und die Gailtal-Klinik Hermagor und ist für deren Betrieb und Erhaltung zuständig. Die Organisation ist der Struktur einer AG nachgebildet. Zugleich wurde mit dem K-LKABG den Landeskrankenanstalten hinsichtlich der von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben Rechtspersönlichkeit eingeräumt.1041 Die KABEG ist Rechtsträger dieser Landeskrankenanstalten (§ 4). Die zentralen dienstrechtlichen Regelungen finden sich in den §§ 27 und 39 K-LKABG.1042 Oberösterreich: In Oberösterreich übernahm mit 1.1.2002 die Oö Gesundheits- und Spitals AG (GESPAG) die operative Verantwortung für die 15 Landeskrankenhäuser.1043 Die erforderlichen gesetzlichen Regelungen über das Personal der GESPAG wurden mit dem Oö Landesbediensteten-Zuweisungsgesetz, LGBl 2001/81 getroffen. Salzburg: Im Jahr 1998 hatte die Sbg LReg zur gemeinsamen Führung der landeseigenen Krankenanstalten eine Holding ohne eigene Rechtspersönlichkeit geschaffen. Diese Holding, die rechtlich eine im Rahmen des Amtes der LReg eingerichtete Organisationseinheit war, sollte die Synergien zwischen den einzelnen Häusern nutzen und die vom Land als Rechtsträger einzusetzenden Finanzmittel stabilisieren. Da vor allem das letztgenannte Ziel nicht erreicht werden konnte, beschloss die LReg im Oktober 2002, die bestehende Holding in eine Kapitalgesellschaft weiterzuentwickeln.1044 In der Folge wurde im Sommer 2003 die Gemeinnützige Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH gegründet, die nunmehr die Landeskliniken als Rechtsträger führt. Die für die Zuweisung des Personals an die Betriebsgesellschaft erforderlichen rechtlichen Rahmenbedingungen wurden mit dem Sbg Landesbediensteten-Zuweisungsgesetz, LGBl 2003/119 geschaffen. Steiermark: Die Krankenanstalten des Landes Steiermark wurden im Jahr 1985 aus der Landesverwaltung ausgegliedert und in die Steiermärkische Krankenanstalten GmbH (KAGes) überführt. Die notwendigen personalrechtlichen Regelungen finden sich im Gesetz über die Zuwei____________________

1041 Zur eigentümlichen Sonderstellung der Kärntner Landeskrankenanstalten Kopetzki in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 482. Vgl zur KABEG ferner Mayer in Rebhahn (Hrsg), Landesrecht 229 ff. 1042 Vgl auch Schneider, RdM 2003, 146. 1043 Siehe dazu die Vorlage der Oö LReg betr die konkrete Einbringung der Oö Landeskrankenanstalten in die Oö Gesundheits- und Spitals-AG sowie den Abschluss einer Finanzierungsvereinbarung, 1174/2001 BlgLT 25. GP sowie den korrespondierenden Bericht des Ausschusses für Finanzen, 1197/2001 BlgLT 25. GP. 1044 RV 102 BlgLT 12. GP (Vorlage der LReg betr ein Gesetz, mit dem ein Sbg Landesbediensteten-Zuweisungsgesetz erlassen wird und das Sbg Objektivierungsgesetz sowie das Sbg Krankenanstaltengesetz 2000 geändert werden).

222


sung von Landesbediensteten zur Dienstleistung bei der Steiermärkischen Krankenanstalten GmbH, LGBl 1985/64 idF 1997/17. Tirol: Trägergesellschaft der Tiroler Landeskrankenanstalten ist seit 1991 die Tiroler Landeskrankenanstalten-GmbH (TILAK), eine 100%ige Tochtergesellschaft des Landes. Die entsprechenden gesetzlichen Begleitregelungen vor allem hinsichtlich des Personals enthält das Gesetz vom 15. Oktober 1990 über die Zuweisung von Landesbediensteten und die Übertragung von Aufgaben an die Tiroler LandeskrankenanstaltenGmbH, LGBl 1990/75 idF 1995/45. Vorarlberg: Die Vorarlberger Krankenhaus-Betriebsgesellschaft mbH (Vlbg KHBG) wurde bereits im Jahr 1979 gegründet und mit der wirtschaftlichen Betriebsführung der Vorarlberger Landeskrankenhäuser und mit spezifischen Bauagenden betraut. Die Übertragung der Rechtsträgerschaft auf diese Gesellschaft erfolgte allerdings erst mit 1.1.2001.1045 2. Ausgliederungen der Gemeinden a) Allgemeines Die Kommunalwirtschaft erbringt in Österreich eine Vielzahl gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen. Dazu gehört etwa der öffentliche Personennahverkehr, die Energie- und Wasserversorgung, die Abwasser- und Abfallbeseitigung, die Bereitstellung von Freizeit- und Erholungseinrichtungen oder eines bestimmtes Kulturangebots sowie die Führung von Krankenanstalten1046. Diese Leistungen können von den Gemeinden zwar grundsätzlich auch als Eigenunternehmen1047 erbracht werden. Die Gemeinde ist aber bei der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht auf ein Handeln in eigener Regie und durch eigene Organe angewiesen, sondern sie kann sich auch mediatisiert über andere Rechtsträger betätigen. Wie ein Privater hat sie die Freiheit, juristische Personen zu gründen und mitzugründen sowie Anteilsrechte an solchen Einrichtungen auszuüben. Während die Gemeinde bei der Aufgabenbesorgung in eigener Regie kraft ihrer Organisationshoheit organisatorische Formen im Binnenbereich kreieren kann, ist sie bei der Ausgliederung allerdings an vorgege____________________

1045

Siehe in diesem Zusammenhang auch den Prüfbericht des Vlbg Landesrechnungshofes über die Rechtsgrundlagen, Einbindung, Entwicklung und Organisation der Vorarlberger Krankenhausbetriebsgesellschaft vom November 2000. 1046 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 426 f. 1047 Kommunale Eigenunternehmen (Eigenbetriebe) haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern sind als Teil der Gemeindeverwaltung nach außen hin mit der Gemeinde rechtlich ident. Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 905; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 206 f; Horner, Ausgliederung 81; weiter differenzierend Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 22 ff.


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bene Organisationsmuster gebunden, die als solche nicht ihrer Disposition unterliegen.1048 In jüngerer Zeit lässt sich – vor allem bei den größeren Gemeinden – zunehmend eine Übertragung kommunalwirtschaftlicher Aufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger beobachten,1049 wobei so wie beim Bund und bei den Ländern sowohl budgetäre Erwägungen als auch die Marktöffnung durch das Gemeinschaftsrecht eine wichtige Rolle als Ausgliederungsmotiv spielen. Auf kommunaler Ebene wurden beispielsweise die Wiener Stadtwerke, die ursprünglich im Rahmen der Wiener Stadtverwaltung als Unternehmen iSd § 71 WStV geführt worden waren, als Reaktion auf die Liberalisierung des Strom- und Gasmarktes in eine AG ausgegliedert, die als Holding wiederum zu 100% etwa an der Wien Energie GmbH, der Bestattung Wien GmbH und der Wiener Linien GmbH & Co KG beteiligt ist.1050 Die Wiener Stadtwerke Holding AG ist das größte Kommunal-Dienstleistungsunternehmen Österreichs. Als bedeutende Ausgliederungen im Bereich der Stadt Wien sind außerdem die Einrichtung der Museen der Stadt Wien als Anstalt öffentlichen Rechts1051 sowie die Auslagerung von zuvor in verschiedenen Magistratsabteilungen organisierten Sozialagenden der Stadt Wien in den bereits bestehenden Fonds Soziales Wien1052 zu erwähnen. In allen drei Fällen wurden auch entsprechende Zuweisungsgesetze für die Zuweisung von Bediensteten der Stadt Wien an den jeweiligen ausgegliederten Rechtsträger erlassen.1053 Diese Beispiele zeigen auch, dass Wien auf Grund seiner Sonderstellung als Land und Gemeinde bei Ausgliederungen größere Gestaltungsspielräume offen stehen, als allen anderen Gemeinden. Anders als im Bereich der Länder sind Ausgliederungen von Gemeindespitälern bislang hingegen nur selten erfolgt. Ein Beispiel ist die Ausgliederung des Krankenhauses Hallein in die Halleiner Krankenhausbetriebsgesellschaft mbH.1054 ____________________

1048 1049

Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 15 ff. So Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 927; vgl auch Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 50 f; Hengstschläger, Kontrolle kommunaler Unternehmungen 12; Horner, Ausgliederung 25. 1050 Vgl Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 202; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 233. 1051 Gesetz, mit dem die Museen der Stadt Wien als Anstalt öffentlichen Rechts eingerichtet und deren Organisation, Betrieb und Erhaltung geregelt werden (Wiener Museumsgesetz – Wr MuG), LGBl 2001/95; siehe dazu Beilage 37/2001. 1052 Vgl Der Standard 21. Dezember 2003; Die Presse 22. Februar 2003. 1053 Wr Stadtwerke-ZuweisungsG, LGBl 1999/17 idF 2001/101; G über die Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde Wien an die Anstalt „Museen der Stadt Wien“ (Wr Museen-ZuweisungsG), LGBl 2001/99; G über die Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde Wien an den Fonds Soziales Wien (Fonds Soziales Wien-ZuweisungsG), LGBl 2004/19. 1054 Vgl Schneider, RdM 2003, 131.

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Mangels eigenständiger Gesetzgebungskompetenzen der Gemeinde erfolgen Ausgliederungen im Gemeindebereich in der Regel durch die privatautonome Gründung eigener Kapitalgesellschaften, denen sodann privatwirtschaftlich zu besorgende Aufgaben überbunden werden. Wie einem privaten Unternehmer stehen der Gemeinde grundsätzlich alle rechtlichen Formen der Gesellschaftsgründung offen, insbesondere die AG, die GmbH, die Genossenschaft und der Verein. Vorwiegend werden von den Gemeinden für ausgegliederte Unternehmungen die Kapitalgesellschaften gewählt,1055 selten finden sich öffentlich-rechtliche Träger.1056 Die im Regelfall bestehende Beschränkung auf Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung resultiert daraus, dass die von der Gemeinde in hoheitlicher Form zu erledigenden Verwaltungsaufgaben ohne spezielle gesetzliche Ermächtigung einer Ausgliederung von vornherein unzugänglich sind.1057 Im Bereich der Gemeinden manifestiert sich der Trend zur Ausgliederung von Staatsaufgaben daher vor allem in der Überführung von privatwirtschaftlich tätigen kommunalen Eigenunternehmen (Regiebetrieben) auf privatrechtsförmige Rechtsträger.1058 Als gemeindespezifische Form der Ausgliederung wirtschaftlicher Betätigung durch Schaffung eines selbständigen Rechtsträgers wird auch die Bildung eines Gemeindeverbandes genannt.1059 Gem Art 116a Abs 1 B-VG können sich Gemeinden insbesondere auch für den Betrieb einer wirtschaftlichen Unternehmung mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde zu einem Gemeindeverband zusammenschließen. Die Genehmigung ist durch Verordnung zu erteilen, wenn eine gesetzmäßige Vereinbarung der beteiligten Gemeinden vorliegt und die Bildung des Gemeindeverbandes aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Interesse der beteiligten Gemeinden gelegen ist (Art 116a Abs 1 Z 2 B-VG).1060 Die Bildung von Gemeindeverbänden im Wege der Vereinbarung kann sich jedoch nur auf einzelne Aufgaben des eigenen Wirkungsbereichs erstrecken. Die Bildung von Gemeindeverbänden für Aufgaben ____________________

1055 Dazu näher Neuhofer, Gemeinderecht2 412; vgl auch Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 17. 1056 Vgl auch Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 322. Als sondergesetzlich (Nö LGBl 9441-0) errichteter ausgegliederter Rechtsträger in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts kann der Krankenanstaltenverband Waldviertel angesehen werden. Vgl Kopetzki in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I 482. 1057 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 75; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 17; Hengstschläger, Kontrolle kommunaler Unternehmungen 13. 1058 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 412; Resch in Cerny-FS 319. 1059 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 412; Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 12 FN 6. 1060 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht2 412; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 895 ff.


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des übertragenen Wirkungsbereichs durch Vereinbarung ist hingegen verfassungsgesetzlich ausgeschlossen.1061 Bei den Gemeindeverbänden zur Besorgung von Aufgaben des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde handelt es sich, wie sich aus der Identität der Aufgabenbesorgung der Gemeinde und des Gemeindeverbandes und aus dem Aufsichtsrecht über Gemeindeverbände nach Art 119a Abs 10 B-VG ergibt, um Selbstverwaltungskörper.1062 Die Aufgabenübertragung auf solche Gemeindeverbände ist daher von vornherein nicht als Ausgliederung im Sinne des oben entwickelten Ausgliederungsbegriffs1063 zu qualifizieren. Gemeindeverbände zur Besorgung von Aufgaben des übertragenen Wirkungsbereichs sind demgegenüber keine Selbstverwaltungskörper, sondern staatliche Verwaltungssprengel nach Art 119 B-VG. Sie sind verpflichtet, die Aufgaben des übertragenen Wirkungsbereichs nach Maßgabe der Bundes- und Landesgesetze und nach den Weisungen des Bundes und des Landes wahrzunehmen.1064 Bei der – eine gesetzliche Grundlage erfordernden – Betrauung eines Gemeindeverbandes mit Aufgaben des übertragenen Wirkungsbereichs der Gemeinde liegt somit eine Übertragung einer ehedem von einer Gebietskörperschaft besorgten Aufgabe auf einen selbständigen Rechtsträger vor, der selbst weder Selbstverwaltungskörper noch Gebietskörperschaft1065 ist. Gemeindeverbände zur Besorgung des übertragenen Wirkungsbereichs könnten daher als verfassungsrechtlich vorgezeichnete Sonderform ausgegliederter Rechtsträger angesehen werden. Im Interesse einer zweckmäßigen Begriffsbildung wird man jedoch die Auslagerung von Aufgaben auf Gemeindeverbände nicht als Ausgliederung von Staatsaufgaben und die Gemeindeverbände folglich nicht als ausgegliederte Rechtsträger bezeichnen, weil die in Art 116a B-VG geregelte Konstruktion durch spezifische Besonderheiten gekennzeichnet ist, die sie von anderen Fällen der Auslagerung von Staatsaufgaben abhebt. Diese Unterschiedlichkeit manifestiert sich deutlich darin, dass die Zuständigkeitswahrnehmung durch Organe eines Gemeindeverbandes (im organisatorischen Sinn) durchwegs Verwaltung im Sinne des B-VG darstellt. Gemeindeverbände sind ausschließlich mit Aufgaben der Verwaltung – sei es der Hoheits- oder der Privatwirtschaftsverwaltung – und sohin mit staatlichen Aufgaben betraut.1066 Demgegenüber liegt dem hier vorgeschlagenen Verständnis von Ausgliederung die Vorstellung zu Grunde, dass das ____________________

Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 562. Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 569. Siehe dazu II.F. Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 569. Vgl etwa Raschauer, Wirtschaftsrecht 2 Rz 341. Siehe auch VfSlg 13.705/1994. Vgl Rill in Antoniolli-FS 47 f; siehe auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.020, 26.022. 1061 1062 1063 1064 1065 1066

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Handeln ausgegliederter Rechtsträgers – abgesehen vom Ausnahmefall der Ausübung von Hoheitsbefugnissen – nicht (mehr) als Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn zu qualifizieren ist. b) Verfassungsrechtliche Anmerkungen Durch Art 116 Abs 2 B-VG wird die Gemeinde als selbständiger Wirtschaftskörper konstituiert und ihre wirtschaftliche Betätigung „innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze“ ausdrücklich gewährleistet. Die Gemeinde hat in diesem Rahmen das Recht, Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen sowie wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben. Diese Regelung in Art 116 Abs 2 B-VG hat eine mehrfache Bedeutung. Zum einen konstituiert sie die Gemeinde als Privatrechtssubjekt im umfassenden Sinn und erlaubt ihr auch privatwirtschaftliches Handeln, dh ein Handeln der Gemeindeorgane in den Rechtsformen des Privatrechts.1067 Die Gemeinden sind auf Grund der in Art 116 Abs 2 B-VG enthaltenen Ermächtigung in der Lage, ihre Privatwirtschaftsverwaltung nach ihren konkreten Notwendigkeiten und Bedürfnissen zu gestalten. Soweit keine speziellen gesetzlichen Bindungen bestehen, bleibt das Prinzip der abstrakten Einheitsgemeinde hier unbeachtlich.1068 Zugleich wird mit dem Hinweis auf die allgemeinen Bundes- und Landesgesetze zum Ausdruck gebracht, dass auch Gemeinden die für andere Privatrechtssubjekte geltenden Rechtsvorschriften, wie etwa das für Ausgliederungen besonders relevante Gesellschaftsrecht, zu beachten haben.1069 Der allgemeine Rahmen des Privatrechts gilt somit auch für die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde.1070 Die kommunale Privatwirtschaftsverwaltung bildet gem Art 118 Abs 2 B-VG eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde und wird somit durch die zitierte Verfassungsbestimmung als Teil der kommunalen Selbstverwaltung verfassungsgesetzlich geschützt. Denn das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden ist ein inhaltlich umfassendes, das durch Art 118 Abs 2 B-VG nicht nur für den hoheitlichen, sondern auch für den privatwirtschaftlichen Bereich verfassungsrechtlich garantiert ist. Dass die Gemeinden zu privatwirtschaftlichen Betätigungen berechtigt sind, fußt damit nicht nur in der aus Art 116 Abs 2 B-VG erfließenden Ermächtigung, privatautonom zu handeln, sondern ergibt sich zusätzlich aus der Garantie des Art 118 Abs 2 B-VG, wonach das Recht auf Selbst____________________

Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 559. Vgl Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 13. 1069 Vgl etwa Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 37; Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14. 1070 Vgl Wimmer/Arnold, ÖGZ 8/1992, 6. 1067 1068


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verwaltung auch für den Bereich privatwirtschaftlicher Betätigungen gewährleistet und damit in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden eingeschlossen wird. Jeder Eingriff in dieses Recht, der die verfassungsgesetzlich vorgesehene Aufsicht überschreitet, ist mit dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden somit unvereinbar.1071 Zum anderen wird mit Art 116 Abs 2 B-VG die Wirtschaftsfreiheit1072 der Gemeinden verfassungsrechtlich garantiert und die besondere Bedeutung der – einen Teil der kommunalen Privatwirtschaftsverwaltung bildenden – wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden hervorgehoben. Dem Grundsatz nach ist daher auch die Gründung von ausgegliederten Unternehmen durch die Wirtschaftsfreiheit der Gemeinden verfassungsrechtlich gedeckt.1073 Über den Umfang der kommunalen Wirtschaftsfreiheit bestehen in der Lehre freilich erhebliche Auffassungsunterschiede,1074 zumal Art 116 Abs 2 B-VG diesbezüglich keine eindeutige Aussage trifft, sondern einen Formulierungskompromiss enthält, der die kommunalpolitische Kontroverse in der Frage der Wirtschaftsfreiheit der Gemeinden widerspiegelt.1075 Der bereits erwähnte Hinweis auf die „allgemeinen“ Bundes- und Landesgesetze bedeutet daher nach hA nicht, dass die Gesetzgebung nur solche Beschränkungen und Verpflichtungen verfügen darf, die alle Privatrechtssubjekte erfassen. Es besteht demnach kein Verbot, die kommunale Privatwirtschaftsverwaltung speziellen gesetzlichen Regelungen zu unterwerfen. Auf Ablehnung stößt aber auch eine Auslegung, die unter „allgemeinen“ Gesetzen nur solche versteht, die alle Gemeinden gleichermaßen betreffen.1076 Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die als Schranke der kommunalen Wirtschaftsfreiheit wirkenden Bundesoder Landesgesetze die Gemeinden gegenüber anderen Wirtschaftstreibenden nicht diskriminieren dürfen1077 und besondere, bloß für Gemein____________________

1071

VfSlg 9885/1983. Vgl Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 10; Neuhofer, Gemeinderecht 2 402 ff. 1072 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 348. 1073 Vgl Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 198. 1074 Zur Kontroverse über den Umfang der Wirtschaftsfreiheit der Gemeinden vgl etwa Neuhofer, Gemeinderecht 2 402 f; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 4 ff; Wielinger in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 203 ff mwN; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 184 ff. 1075 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 5 ff. 1076 Vgl Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 7. 1077 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031; Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14; siehe auch RV 639 BlgNR 19. GP 14; vgl auch Rill/Schäffer, Planungskoordinierung 49.

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den wirksame Beschränkungen nur insoweit gestattet sind, als diese von der Bundesverfassung vorgezeichnet sind (systemimmanente Verfassungsschranken).1078 Dazu zählt neben der Bindung an die Grundrechtsordnung1079 und der in der Einrichtung des Genehmigungsvorbehalts enthaltenen Abstimmung auf überörtliche Interessen (Art 119a Abs 8 B-VG)1080 insbesondere auch die Verpflichtung zur Beachtung des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips.1081 In den Gemeindeordnungen und Stadtstatuten vorgesehene Beschränkungen für Ausgliederungen im Gemeindebereich sind daher verfassungskonform, wenn sie als Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit deutbar sind.1082 Ein bedeutender Teil der Lehre geht ferner davon aus, dass die Gemeinden nur nach Maßgabe jener Kriterien privatwirtschaftlich tätig sein dürfen, mit denen Art 118 Abs 2 B-VG den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden für die Hoheitsverwaltung umschreibt. Auch die nichthoheitliche Gemeindeverwaltung sei an die Systemgrundsätze der Gemeindeverwaltung insgesamt gebunden. Nach dieser Auffassung ermächtigt Art 116 Abs 2 B-VG die Gemeinden nur insoweit zu privatwirtschaftlichem Handeln, als dieses im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet ist, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden. Demnach wäre auch ein gesetzlicher Ausschluss der Gemeinden von Tätigkeiten, die nicht im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der örtlichen Gemeinschaft gelegen oder nicht geeignet sind, durch diese mit eigenen Mitteln besorgt zu werden, verfassungsrechtlich zulässig.1083 Dass die Privatwirtschaftsverwaltung der ____________________

1078 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 7 ff; Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14. 1079 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 402. 1080 Vgl dazu Fröhler in Wenger-FS 455 ff. 1081 Vgl Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 49; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 37 f. 1082 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031. 1083 Vgl etwa Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 37 ff mwN; Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14 mwN; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 193 f; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 189; siehe auch Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen 49. Wimmer/Arnold deuten Art 118 Abs 2 B-VG als Schutzbestimmung zu Gunsten der Gemeinde, indem sie annehmen, dass die in dieser Bestimmung formulierte Generalklausel des eigenen Wirkungsbereichs jedenfalls insoweit auch auf die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde anzuwenden ist, als es darum geht, die Gemeinde vor staatlichen Übergriffen zu schützen. Es dürften daher keine Pflichtaufgaben übertragen werden, die über die Interessen der Gemeinde hinausgehen, ihre Leistungskraft übersteigen oder sonst nicht geeignet sind, von der Gemeinde besorgt zu werden (vgl Wimmer/Arnold, ÖGZ 8/1992, 6 f ).


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Gemeinden und sohin auch die kommunale Wirtschaftstätigkeit den Kriterien der Generalklausel in Art 118 Abs 2 B-VG entsprechen muss, erscheint allerdings angesichts der Formulierung dieser Bestimmung zweifelhaft. Denn danach umfasst der eigene Wirkungsbereich einer Gemeinde ausdrücklich „neben“ ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit gem Art 116 Abs 2 B-VG die in ihrem ausschließlichen oder überwiegenden Interesse liegenden und innerhalb der Gemeindegrenzen zu besorgenden Angelegenheiten. Im Hinblick auf den üblichen Wortsinn des Art 118 Abs 2 B-VG (arg „neben“) wird man daher eher davon ausgehen können, dass die Privatwirtschaftsverwaltung der Gemeinde jedenfalls in deren eigenen Wirkungsbereich fällt und zwar unabhängig davon, ob die betreffende kommunale Tätigkeit im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse und innerhalb der Grenzen der betreffenden Gemeinde ausgeübt wird.1084 Darüber hinaus handelt der nachfolgende Art 118 Abs 3 B-VG, der als verbindliche Illustration der Generalklausel angesehen werden kann, ausdrücklich nur von „behördlichen Aufgaben“. Die Generalklausel des Art 118 Abs 2 B-VG mit den Kriterien des Interesses und der Kapazität bezieht sich demnach nur auf die Hoheitstätigkeit der Gemeinden.1085 Im Übrigen wird auch von Vertretern der gegenteiligen Position eingeräumt, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden von Verfassungs wegen nicht auf das Gemeindegebiet (arg „innerhalb ihrer örtlichen Grenzen“) beschränkt ist.1086 Ausdrücklich wird in Art 116 Abs 2 B-VG auch die Befugnis der Gemeinden statuiert, innerhalb allgemeiner gesetzlicher Schranken „wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben“. Indirekt bestätigt wird dieses Recht in der bundesverfassungsrechtlichen Regelung der Unternehmenskontrolle durch den RH (Art 127a Abs 3 B-VG).1087 Dadurch wird nach Ansicht von Neuhofer der Gemeinde die freie Wahl garantiert, ob sie eine wirtschaftliche Unternehmung im eigenen Namen als Eigenbetrieb führen möchte oder ob sie eine wirtschaftliche Unternehmung mit eigener Rechtspersönlichkeit ausstatten will. Der einfache Gesetzgeber dürfe diese verfassungsgesetzlich geschützte Wahlfreiheit der Gemeinde nicht beschrän____________________

1084

Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 38 f, der (in FN 55) mit überzeugenden Argumenten der Auffassung von Korinek/Holoubek (Privatwirtschaftsverwaltung 38 f ) entgegentritt, dass eine am Wortlaut des Art 118 Abs 2 B-VG orientierte Auslegung zu nicht erklärbaren und dem Verfassungsgesetzgeber nicht zusinnbaren Wertungswidersprüchen führe. 1085 Vgl schon Rill/Schäffer, Planungskoordinierung 49 f. 1086 Vgl Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14 FN 60; dazu auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 8. 1087 Vgl Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 4.

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ken, er dürfe die Gemeinde nicht verpflichten, wirtschaftliche Unternehmungen als Eigenbetrieb zu führen oder aus der Gemeindeverwaltung auszugliedern.1088 Dieser Meinung kann nicht uneingeschränkt beigepflichtet werden, zumal Gesetze, die die verfassungsrechtlichen Schranken der kommunalen Wirtschaftsfreiheit konkretisieren, als allgemeine Gesetze iSd Art 116 Abs 2 B-VG anzusehen sind.1089 Die einfachgesetzliche Verpflichtung zur Ausgliederung bestimmter Gemeindebetriebe könnte daher damit begründet werden, dass es sich bei dieser Anordnung um eine Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips handelt. Da sich derartige Vorschriften in der Praxis jedoch soweit ersichtlich nicht finden, bleibt es grundsätzlich der jeweiligen Gemeinde überlassen, ob sie ein bestehendes Eigenunternehmen als solches weiterführt oder es ausgliedert. Die Frage nach der Zulässigkeit der Ausgliederung kommunaler Aufgaben stellt sich allerdings in jenen Fällen, in denen der Gemeinde durch den einfachen Bundes- oder Landesgesetzgeber die Erledigung bestimmter privatwirtschaftlicher Tätigkeiten verpflichtend vorgeschrieben wird.1090 Im Schrifttum ist in diesen Fällen von sog „kommunalen Pflichtaufgaben“ die Rede.1091 Mit der Zuweisung der Aufgabe bringt der Bundes- oder Landesgesetzgeber ein evidentes Interesse an ihrer Erledigung durch die Gemeinde zum Ausdruck, was dafür spricht, dass diese Aufgaben von der Gemeinde selbst zu erfüllen sind und nicht ausgegliedert werden dürfen.1092 Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit der Gemeinden wird man allerdings im Zweifel von einer möglichst geringen Beschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Gemeinden ausgehen müssen. Eine gesetzliche Verpflichtung der Gemeinden zur Erbringung bestimmter Leistungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung bedeutet daher nicht, dass damit auch die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde bezüglich der dabei zu wählenden Konstruktion beseitigt wäre, es sei denn, der Gesetzgeber ordnet ausdrücklich an, dass die betreffende Angelegenheit von der Gemeinde selbst zu besor____________________

Neuhofer, Gemeinderecht 2 411. Vgl Weber, Art 116 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14; siehe auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 32.031. 1090 Zur Zulässigkeit derartiger Verpflichtungen vgl etwa Rill/Schäffer, Planungskoordinierung 48 ff; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 12 f; Wimmer/ Arnold, ÖGZ 8/1992, 2 ff; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 191; siehe auch die einschlägigen Bemerkungen in FN 1083. 1091 Vgl zB Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 20 FN 67; Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 12 f; Schwarzer, Gemeindewirtschaft 94 ff; Wimmer/ Arnold, ÖGZ 8/1992, 2. 1092 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 77. 1088 1089


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gen ist. Grundsätzlich werden die Gemeinden der gesetzlichen Aufgabenzuweisung somit nicht nur dann gerecht, wenn sie die betreffende Angelegenheit selbst erledigen, sondern auch dann, wenn sie damit einen privaten Unternehmer beauftragen (funktionelle Privatisierung) oder die Aufgabe durch Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft ausgliedern. Die Gemeinden tragen hinsichtlich der ihnen übertragenen (privatwirtschaftlichen)1093 Pflichtaufgaben also keine Erfüllungsverantwortung, sondern lediglich eine Gewährleistungsverantwortung. Um eine einwandfreie Aufgabenbesorgung sicherzustellen, müssen sie sich auch im Falle der Ausgliederung von Pflichtaufgaben noch bestimmte Einwirkungsmöglichkeiten auf den privaten Rechtsträger sichern, dem die Erfüllung dieser Aufgaben nunmehr obliegt. Die Gemeinden dürfen sich insbesondere nicht so vollständig aus ihrer primären Verantwortung für die Erfüllung der betreffenden Aufgabe zurückziehen, dass sie weder für Fehlleistungen des privaten Unternehmens noch für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung einzustehen haben.1094 Die von der Gemeinde in hoheitlicher Form zu erledigenden Verwaltungsaufgaben sind hingegen ohne spezielle gesetzliche Ermächtigung einer Ausgliederung von vornherein unzugänglich. Ausgegliederten Gemeindeunternehmungen dürfen hoheitlich zu besorgende Aufgaben auch dann nicht übertragen werden, wenn sie als sog „Eigengesellschaften“ im alleinigen Eigentum der Gemeinde stehen. Denn auf Grund der bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben können Zuständigkeiten zur Setzung von Hoheitsakten nur durch Gesetz oder auf Grundlage einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung begründet bzw übertragen werden.1095 Ohne eine ausdrückliche Delegationsnorm kommt die Übertragung hoheitlicher Befugnisse der Gemeinde auf einen von ihr gegründeten ausgegliederten Rechtsträger sohin nicht in Betracht.1096 In Ermangelung einer eigenen Gesetzgebungskompetenz sind daher die Gemeinden bei der Übertragung von Hoheitsaufgaben auf die Mitwirkung des jeweils zuständigen Gesetz____________________

1093

Die Terminologie der Lehre ist nicht ganz eindeutig, zumal bisweilen nicht nur Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung, sondern auch Hoheitsaufgaben der Gemeinde als Pflichtaufgaben bezeichnet werden. Vgl Berka, BerRFuRPl 2/1975, 30 et passim (betr die örtliche Raumplanung). 1094 So Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 77 f; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 17; vgl auch Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 19 ff; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 23; zur Behandlung individueller Leistungsansprüche im Zusammenhang mit Pflichtaufgaben der Gemeinde vgl VfSlg 10.933/1986 (Nierensteinzertrümmerer). 1095 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 75; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 17; Hengstschläger, Kontrolle kommunaler Unternehmungen 13; Binder/ Fröhler, Haftung 52. 1096 Vgl Fröhler in Wenger-FS 449; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 199.

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gebers angewiesen. Ausnahmsweise ist jedoch auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung eine Preisgabe der hoheitlichen Aufgabenbesorgung zu Gunsten einer ausschließlich privatwirtschaftlichen Geschäftsabwicklung durch einen ausgegliederten Rechtsträger möglich, nämlich dann, wenn die Gesetzgebung der Gemeinde bloß die Möglichkeit zur hoheitlichen Vorgangsweise einräumt, jedoch nicht hiezu verpflichtet.1097 Schließlich ist im vorliegenden Zusammenhang anzumerken, dass von den Gemeinden ausgegliederte Einrichtungen nicht der aufsichtsbehördlichen Gebarungskontrolle nach Art 119a Abs 2 B-VG unterliegen. Denn das Land hat zufolge der ausdrücklichen Anordnung in Art 119a Abs 2 B-VG lediglich das Recht, „die Gebarung der Gemeinde“ auf ihre Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da die Gebarung einer ausgegliederten, dh rechtlich selbständigen Einrichtung nicht als „Gebarung der Gemeinde“ verstanden werden kann, unterliegt sie nicht der aufsichtsbehördlichen Kontrolle. Dies gilt gleichermaßen für ausgegliederte Rechtsträger des Privatrechts, wie insbesondere (kommunale) Kapitalgesellschaften, als auch für Stiftungen, Anstalten und Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Kontrollbefugnisse des Landes beschränken sich bei ausgegliederten Kommunalunternehmungen und bei rechtlich selbständigen Stiftungen, Anstalten und Fonds der Gemeinden auf das Beteiligungsverhältnis sowie auf die daraus erfließenden Möglichkeiten zur Einwirkung auf den betreffenden Rechtsträger, bei denen die Gemeinde die Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu beachten hat.1098 Mit der Ausgliederung kommunaler Aufgaben entziehen die Gemeinden somit deren Erfüllung den aufsichtsbehördlichen Kontrollbefugnissen.1099 Dies ist insofern bemerkenswert, als bei kleineren Gemeinden auch eine Überprüfung der Gebarung ausgegliederter Gemeindeunternehmen durch den RH weitgehend ausgeschlossen ist. Denn gem Art 127a Abs 7 B-VG ist bei Gemeinden mit weniger als 20.000 Einwohnern eine Rechnungshofkontrolle ausgegliederter Unternehmen nur fallweise und nur dann möglich, wenn die Gemeinde an der Unternehmung mit mindestens 50% des Grund-, Stammoder Eigenkapitals allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des RH unterliegenden Rechtsträgern beteiligt ist oder wenn sie die Unternehmung durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen beherrscht und die zuständige LReg ein begründetes Prüfungsersuchen stellt. Die Überprüfung von Kleingemein____________________

Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 404 mwN; Fröhler in Wenger-FS 450. 1098 Vgl Hengstschläger, Kontrolle kommunaler Unternehmungen 70 f mwN. 1099 So Fröhler in Wenger-FS 458. Zu diesem Problem aus deutscher Sicht schon Püttner, DVBl 1975, 354. 1097

Ausgliederungsmotive

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den bzw deren ausgegliederter Unternehmungen (Art 127a Abs 3 B-VG) durch den RH stellt freilich einen Ausnahmefall dar.1100 C. Ausgliederungsmotive Allein die Quantität der in den letzten Jahren realisierten Ausgliederungen legt die Vermutung nahe, dass es sich hier um eine auf einem gewissen politischen Grundkonzept basierende Entwicklung handelt. Damit rückt die Frage ins Blickfeld, welche Motive und Erwartungen Ausgliederungsentscheidungen zu Grunde liegen. Der RH nennt in seinem Tätigkeitsbericht über das Jahr 20001101 folgende Motive der BReg für Ausgliederungen: – Effizientere und kostengünstigere Erstellung von staatlichen Leistungen; – deutliche Entlastung des Bundeshaushaltes; – Reduktion von Dienstposten und – leichtere Erfüllung der fiskalischen „Maastricht-Kriterien“ (öffentliches Defizit, öffentlicher Schuldenstand). In dem vom BMF herausgegebenen Ausgliederungshandbuch 1998 liest man ähnliche „Hauptziele einer Ausgliederung“: – eine bedarfsgerechtere und wirtschaftlichere Leistungserbringung; – die Erhöhung der Flexibilität1102 für die Leistungserbringung; – die Schaffung von Kostentransparenz; – die Entlastung des Bundeshaushaltes; – die Mobilisierung von gebundenem Bundesvermögen.1103 ____________________

1100

Vgl etwa Kroneder-Partisch, Art 127a B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 15 ff; Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 180 ff. 1101 Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 14. 1102 Vgl zB auch Hartmann, ZfV 1998, 92 f. Ein anschauliches Beispiel für Flexibilitätshindernisse innerhalb der öffentlichen Verwaltung liefert die Darstellung der Ausgliederung des Schlosses Schönbrunn bei Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 209. Demnach zielte die Ausgliederung insb auf eine Erhöhung der Einnahmen des Schlosses ab. Diese sollte mit einer Steigerung der Attraktivität etwa durch die Schaffung einer entsprechenden touristischen Infrastruktur (Restaurants, Souvenirgeschäfte, Photo- und Filmrechte, Markenrechte etc) erreicht werden. Nach dem Bericht von Leitsmüller/Rossmann verhinderten vor der Ausgliederung vor allem budgetäre Grenzen sowie organisatorische und bürokratische Strukturen einnahmenseitige Ausweitungen. So musste im Falle von erforderlichen Personalaufstockungen jeder einzelne Dienstposten vom BKA genehmigt werden. Eine gezielte zeitliche Steuerung der Besucherströme scheiterte an der Inflexibilität des Beamtendienstrechts, weil der unterschiedliche Einsatz der Führer nicht durch leistungsabhängige Entlohnungsbestandteile abgegolten werden konnte. Anschaffungen über öS 5.000,- mussten gesondert bewilligt werden, jeder einzelne Planungsschritt bei Investitionsprojekten bedurfte einer Zustimmung. 1103 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 1 S 1.

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Inhaltlich ähnlich, wenngleich konkreter formulieren Obermann/ Obermair/Weigel in ihrer Untersuchung zur Evaluierung von Ausgliederungen aus dem Jahre 2002 die in der Vergangenheit mit Ausgliederungen verbundenen Erwartungen: – Durch eine eigenständige finanzielle Gebarung und Personalbewirtschaftung außerhalb des Bundeshaushaltes und des Stellenplans sollten die ausgegliederten Rechtsträger in die Lage versetzt werden, rascher auf betriebliche Erfordernisse reagieren zu können. – Der Wegfall von dienstund besoldungsrechtlichen Bindungen sollte die Personalbewirtschaftung erleichtern. – Ferner sollte die Möglichkeit eröffnet werden, bei der Aufgabenerfüllung privatrechtliche Gestaltungsformen (zB bei Abschreibungen und Beteiligungen) zu nutzen.1104 Diese von Seiten der Politik mit Ausgliederungen verknüpften Erwartungen, lassen sich bei generalisierender Betrachtung im Grunde in zwei Kategorien zusammenfassen.1105 Ausgliederungen dienen zum einen der Steigerung der Effizienz der staatlichen Leistungserbringung.1106 Die staatliche Leistung soll nach der Ausgliederung kostengünstiger, wirtschaftlicher und bedarfsgerechter zur Verfügung gestellt werden können. Die Ausgliederung staatlicher Aufgaben wird daher auch als wesentliches Instrument der Verwaltungsreform angesehen.1107 Das zweite große Ziel ist die Entlastung der öffentlichen Haushalte (fiskalischer Zweck1108). Durch die Reduktion der öffentlich Bediensteten und die Auslagerung des ausgegliederten Bereichs aus dem Budget erhofft man sich positive Auswirkungen auf den Haushalt, wodurch insbesondere auch die Erreichung der fiskalischen Maastricht-Kriterien erleichtert wird. Anders als bei Vermögensprivatisierungen spielt die Erzielung von Haushaltseinnahmen bei Ausgliederungen hingegen praktisch keine Rolle.1109 Im Detail sind die mit der Ausgliederung vormals staatlicher Bereiche verbundenen Erwartungen freilich durchaus vielschichtig und abhängig von den spezifischen Erfordernissen und Problemen der jeweils auszuglie____________________

1104

So Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 164 f. Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 13 ff, unterscheiden drei Kategorien von Motiven, nämlich „einzelwirtschaftlich-organisationsbezogene“ (umfasst die Effizienzargumente), „budgetbezogene“ und „gesamtwirtschaftliche“ Motive. Die gleiche Unterteilung verwendet Rossmann, ÖHW 1995, 2 f. 1106 Pircher meint, dass letztendlich nahezu alle Ziele im Streben nach Effizienzsteigerung münden. Vgl Pircher in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 20. 1107 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 1 S 1; siehe auch Zellenberg, WPolBl 2002, 305. 1108 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 184. 1109 So Binder/Fröhler in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 14. 1105

Vor- und Nachteile von Ausgliederungen

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dernden Aufgaben bzw der auszulagernden Verwaltungseinheit.1110 So gesehen kann das hier skizzierte Spektrum der Ausgliederungsmotive zwar als zur Charakterisierung geeignet, jedoch keineswegs als vollständig angesehen werden.1111 Als konkret genannte Ausgliederungsmotive findet man in den einschlägigen Gesetzesmaterialien etwa die Hoffnung, „dem Gedanken eines erfolgreichen Tourismusmanagements unter Wahrung der Anforderungen des Denkmalschutzes ... optimal Rechnung tragen zu können“,1112 ebenso wie die Erwartung, dass durch den neuen Status „die finanziellen und damit kulturell-künstlerischen Gestaltungsmöglichkeiten ... verstärkt werden“1113 oder die Schaffung der „Voraussetzungen für eine Neustrukturierung der IT-Landschaft des Bundes“1114. Bisweilen wird die Ausgliederung freilich auch mit Aussagen ohne jeden Begründungswert, wie zB „dem allgemeinen Trend zur Verselbständigung und Dezentralisierung“,1115 erklärt. D. Vor- und Nachteile von Ausgliederungen 1. Allgemeine Überlegungen Die Sinnhaftigkeit von Ausgliederungen wird nicht nur in der oft parteipolitisch und ideologisch geprägten öffentlichen Diskussion, sondern auch in der Literatur kontrovers beurteilt.1116 Bei der Evaluierung von Ausgliederungen stehen vor allem betriebs- und volkswirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund, wie etwa die Frage, inwiefern mit einer Ausgliederung eine Budgetentlastung verbunden war oder ob mit der Ausgliederung eine Steigerung der Effizienz erreicht werden konnte.1117 Auch der RH hat sich mit dieser Thematik beschäftigt und in den Jahren 1999 und 2000 schwerpunktmäßig mehrere Ausgliederungsvorhaben überprüft.1118 Dabei konnte er – nicht zuletzt wegen der vielschichtigen Ausgangslage bei den überprüften Ausgliederungen – sowohl positive als auch negative Effekte aufzeigen. ____________________

1110

Siehe dazu etwa die Diskussion rund um die Ausgliederung der Salzburger Landeskliniken, SN 25. Oktober 2002. 1111 Vgl auch Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 214. 1112 AB 441 BlgNR 18. GP 1 (Schönbrunner SchloßG). 1113 AB 850 BlgNR 21. GP 2 (betr Österreichische Nationalbibliothek). 1114 RV 397 BlgNR 20. GP 10 (BRZ GmbH-G). 1115 RV 1202 BlgNR 20. GP 11 (Bundesmuseen-G). 1116 Vgl etwa Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 13 f mwN. 1117 Vgl etwa Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 149 ff. 1118 Zu den Beurteilungen im Einzelnen auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 81 ff mwN.

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Folgende Vorteile von Ausgliederungen wurden vom RH festgestellt:1119 – Flexiblere Haushaltsführung: Die Abkehr von den Regelungen des Haushaltsrechts ermöglichte eine flexiblere Investitions- und Finanzplanung sowie neue Finanzierungsformen. – Beschleunigte Entscheidungsprozesse: Privatrechtliche Organisationsformen begünstigen die Befolgung betriebswirtschaftlicher Prinzipien und raschere Entscheidungsabläufe. – Raschere Modernisierung: Die Ausgliederung staatlicher Aufgaben in Unternehmungen war mit Neuinvestitionen und einer Modernisierung der technischen Ausstattung verbunden. – Erhöhte Kosten- und Leistungstransparenz: Die Anwendung des betrieblichen Rechnungswesens und die Einführung betrieblicher Informationssysteme führten zu mehr Kostentransparenz. – Flexiblere Personalpolitik: Ausgliederungen ermöglichten eine den Marktbedingungen gegenüber anpassungsfähigere Personalpolitik. Während für die Vornahme von Ausgliederungen im Regelfall vielfältige Gründe ins Treffen geführt werden, schweigen sich die einschlägigen Gesetzesmaterialien über die damit möglicherweise verbundenen Nachteile regelmäßig aus.1120 Der RH hielt als Ergebnis seiner Schwerpunktprüfung folgende Nachteile von Ausgliederungen fest:1121 – Eingeschränkte parlamentarische Kontrolle: Mit Ausgliederungen ist im Allgemeinen eine Beschränkung der parlamentarischen Budgethoheit verbunden. Weiters unterliegt die nicht-hoheitliche Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger im Regelfall nicht der Überprüfung durch die VA. Die Beschränkung der parlamentarischen Kontrolle stellt nach Auffassung des RH einen besonders schwerwiegenden Nachteil dar. Dieser Nachteil sei freilich ein Wesensmerkmal von Ausgliederungen und könne daher nicht ausgeglichen werden; er müsse selbst bei Ausgliederungen, die insgesamt als gelungen anzusehen sind, in Kauf genommen werden. – Graue Finanzschuld: Die Schulden der mit ausgegliederten Aufgaben betrauten Rechtsträger werden außerhalb des Bundeshaushaltes aufgenommen (sog graue Finanzschuld) und nicht im Bundesrechnungsabschluss ausgewiesen. Die Schuldaufnahme unterliegt nicht der Genehmigung durch das Parlament. Demgegenüber trägt der Bund je____________________

1119

Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 18 f; vgl auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 92. 1120 So Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 252. 1121 Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 19 ff; dazu Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 268 f; Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 93 f.


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doch das Ausfallsrisiko, dh, wenn der Rechtsträger die Schulden nicht bedienen kann, hat der Bund dafür einzustehen.1122 – Fehlende Entlastung des Bundeshaushaltes: Eine Entlastung des Bundeshaushalts stellte sich bei Ausgliederungen nicht zwangsläufig ein, sondern war mit von den Zielsetzungen des Gesetzgebers und den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abhängig. Beispielsweise gelang die erwartete Entlastung des Bundeshaushalts bei der Ausgliederung der ÖBB nicht. – Höherer Personal- und Verwaltungsaufwand: Ausgliederungen führen mitunter zum Verlust von Synergieeffekten und zu Effizienzminderungen, was eine Erhöhung der Gesamtkosten bedingen kann. Außerdem stellte der RH bei mehreren Gebarungsüberprüfungen einen höheren Personalaufwand fest, als er vor der Ausgliederung gegeben war. – Weiterbestehender staatlicher Einfluss: Die weiterhin gegebene Staatsnähe der mit ausgegliederten Aufgaben betrauten Rechtsträger kann deren Wirtschaftsführung unter marktwirtschaftlichen Bedingungen erschweren. Ganz ähnliche Bedenken werden auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur geäußert:1123 – Die Ausgliederung kann zu einer Verminderung der politischen Kontrolle und Verantwortung führen. – Die flexibleren arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen können zu missbräuchlichen Gehaltserhöhungen und zur unangemessenen Versorgung ausgedienter politischer Funktionäre dienen. – Die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben ermöglicht die Verschleierung von Budgetdefiziten (Flucht aus dem Budget). – Durch die vom Gesellschaftsrecht ermöglichten Formen der Haftungsbeschränkung könnte es zu einem den Gebietskörperschaften unangemessenen Risiko- und Spekulationsverhalten des ausgegliederten Rechtsträgers kommen, das besonders jene Gläubiger schädigen kann, die auf die Seriosität des Staates vertrauen. Auf Grund seiner anlässlich der Gebarungsüberprüfung von Ausgliederungsvorhaben gewonnen Erfahrungen und der 2001 vorgelegten Ergebnisse einer vom BMF beauftragten Evaluierungsstudie der Finanzierungsgarantie-Gesellschaft (FGG)1124 zu den bis dahin erfolgten Ausglie____________________

1122

Diese auf den Bund bezogene Aussage lässt sich auch auf andere Gebietskörperschaften übertragen. 1123 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 0857 ff. 1124 Die Studie der FGG hat die Entwicklung von 13 in den Jahren 1991 bis 1991 ausgegliederten Gesellschaften oder Anstalten (11 Kapitalgesellschaften und zwei Anstalten

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derungen im Bundesbereich benannte der RH folgende Erfolgsfaktoren für das Gelingen von Ausgliederungen:1125 – Klare Zielvorgaben: Die mit Ausgliederungsvorhaben verfolgten Ziele sollten bezüglich Inhalt, Ausmaß und Zeitbezug klar formuliert sein und müssen insbesondere festlegen, in welcher Qualität die Leistung erbracht werden soll und welcher Ressourceneinsatz für diese Qualität zur Verfügung steht. – Umfeldanalyse: Nach Auffassung des RH ist die umfassende Klärung der rechtlichen (zB wettbewerbsrechtliche Beschränkungen) und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen der mit ausgegliederten Aufgaben betraute Rechtsträger tätig zu werden hat, Voraussetzung, um die Marktchancen der angebotenen Leistungen festzustellen. – Ausgliederungen nicht als Selbstzweck: Ausgliederungen führen nicht automatisch und in jedem Fall zu Effizienzsteigerungen. Sie bedürfen vielmehr in jedem einzelnen Fall einer umsichtigen Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen. – Untersuchung von Alternativen: Bei der Entscheidungsfindung sind auch die verschiedenen Alternativen zur Ausgliederung zu bedenken. Als Gegenvorschläge in Erwägung zu ziehen wären insbesondere die Beibehaltung des Status quo, die Verbesserung der Leistungserbringung im bestehenden System (Verwaltungsreform), „intensivere“ Formen der Privatisierung und Outsourcing (Betrauung privater Anbieter mit der Erbringung einzelner Tätigkeiten). – Kosten-Nutzen-Analyse: Nach Ansicht des RH sollten Ausgliederungen nur dann erwogen werden, wenn sie eine Verbesserung der Erreichung vorher festgelegter Ziele erwarten lassen und die Kosten (Nachteile) der Ausgliederung deren erwarteten Nutzen nicht übersteigen. Bei der vor der Ausgliederungsentscheidung zu erstellenden Kosten-Nutzen-Analyse sollten betriebswirtschaftliche, volkswirtschaftliche, ökologische, gesellschaftspolitische und rechtliche Gesichtspunkte Eingang finden. – Ausgliederungskonzept: Der RH hat bei seinen Gebarungsprüfungen wiederholt unzureichende Ausgliederungskonzepte bemängelt und fordert daher, dass die Überlegungen im Rahmen der Vorbereitung einer Ausgliederung in geordneter und schriftlicher Form in einem Ausgliederungskonzept1126 dargestellt werden. ____________________

öffentlichen Rechts) nach betriebswirtschaftlichen Kriterien analysiert. Siehe dazu auch den Beitrag von Strasser in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 51 ff und die Anfragebeantwortung des BMF vom 23.5.2001, 21. GP-NR 2203/AB. 1125 Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 21 ff; vgl auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 94 ff. 1126 Siehe dazu auch die Hinweise im Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 21 ff.


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– Sorgfältige Vorbereitung: Eine sorgfältige Vorbereitung eines Ausgliederungsvorhabens erfordert ausreichend Zeit. Dass der RH an diese Binsenweisheit erinnert, hat seinen Grund. Denn nach seinen Feststellungen waren bei einigen überprüften Ausgliederungsvorhaben Fehlentwicklungen gerade auf besonderen Zeitdruck bei der Konzeption und Vorbereitung der Ausgliederung zurückzuführen. – Berücksichtigung der Humanressourcen: Dass sich der RH auch insoweit genötigt sieht, auf eine Selbstverständlichkeit hinzuweisen, lässt vermuten, dass im Personalbereich bei Ausgliederungen entsprechende Fehler begangen wurden. So hält denn auch der RH ausdrücklich fest, dass die Nicht-Beachtung der Mitarbeiterbedürfnisse im Regelfall eine negative Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit des mit ausgegliederten Aufgaben betrauten Rechtsträgers erwarten lässt. Ingesamt zeigt sich somit, dass Ausgliederungen nicht notwendiger Weise zu Verbesserungen bei der Erbringung öffentlicher Leistungen führen, sondern mitunter auch gesellschaftspolitisch bedenkliche Konsequenzen haben können. Sie stellen kein Allheilmittel gegen ineffiziente Verwaltungsabläufe dar und können daher Reformen innerhalb der Verwaltung nicht ersetzen. Nach Ansicht des RH sind Ausgliederungen nur dann sinnvoll, wenn staatliche Aufgaben dadurch in deutlich effizienterer Weise erledigt werden können. Die Entscheidung zur Ausgliederung bedürfe daher einer sorgfältigen Abwägung aller Vor- und Nachteile. Die Zielsetzung, die Anzahl der öffentlichen Bediensteten zu reduzieren und die Stellenpläne zu entlasten, alleine erachtete der RH jedenfalls nicht als ausreichende Begründung für Ausgliederungen.1127 Neben den auf Grund von Gebarungsprüfungen erstellten Berichten des RH liegen mittlerweile auch mehrere andere Untersuchungen zur Evaluierung von Ausgliederungen vor,1128 wie die bereits erwähnte Studie der Finanzierungsgarantie-Gesellschaft (FGG), die Untersuchung von Obermann/Obermair/Weigel im Auftrag der Standortpartnerschaft Gewerkschaft öffentlicher Dienst (GÖD) – Wirtschaftskammer Österreich (WKÖ)1129 sowie die Studie von Leitsmüller/Rossmann im Auftrag der Arbeiterkammer.1130 Danach werden die untersuchten Ausgliederungen durchwegs unterschiedlich bewertet und differenzierte Kritik geübt.1131 ____________________

1127

Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 23. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 32. 1129 Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 162 ff. 1130 Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 147 ff. 1131 Vgl dazu auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 33. 1128

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Als Folge der Evaluierung der bisherigen Ausgliederungen des Bunwurde insbesondere das BHG geändert, um für alle ausgegliederten Bereiche ein einheitliches Beteiligungs- und Finanzcontrolling zu schaffen (§ 15b BHG).1133 Das Beteiligungscontrolling ist durch jenen Bundesminister auszuüben, der die Anteilsrechte des Bundes verwaltet bzw für die Aufsicht über den ausgegliederten Rechtsträger zuständig ist. Das Finanzcontrolling obliegt dem BMF und soll als „budgetäres Frühwarnsystem“ fungieren.1134 des1132

2. Verfassungsrechtliche Implikationen Die Frage der Vor- und Nachteile bestimmter Ausgliederungskonstruktionen weist verfassungsrechtliche Implikationen in zweierlei Richtungen auf. Auf der einen Seite stellt sich die Frage, inwieweit die Einschätzungen des Gesetzgebers über die Vor- und Nachteile einer Ausgliederung der Kontrolle des VfGH auf ihre Gleichheitskonformität unterliegen und ob der Gesetzgeber bestimmte Gründe vorbringen muss, um eine Ausgliederung zu rechtfertigen. Außerdem ist zu überlegen, inwieweit das Verfassungsrecht und hier wiederum vor allem der Gleichheitssatz Regelungen erlauben, die dem ausgegliederten Rechtsträger die für sein Reüssieren erforderliche Rechtsposition vermitteln. Dabei geht es vor allem um die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Sonderrechten und Begünstigungen ausgegliederter Einrichtungen. Andererseits steht die Frage im Raum, inwieweit die Relation der Vor- und Nachteile einer Ausgliederung Auswirkungen auf deren verfassungsrechtliche Beurteilung unter dem Aspekt der Pflicht zur sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Haushaltsführung (Effizienzprinzip) hat. Die Sinnhaftigkeit einer Ausgliederung ist daher nicht allein eine Frage der rechtspolitischen Opportunität ist, sondern auch ein rechtliches, insbesondere ein verfassungsrechtliches Problem. a) Gleichheitssatz Die Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte besteht unabhängig davon, ob er Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung regelt ____________________

1132

Nachdem sich der RH zT sehr kritisch mit Ausgliederungen auseinander gesetzt hatte, wurde im Jahr 2000 von Seiten des BMF eine Arbeitsgruppe aus Experten der Ministerien und der ausgegliederten Bereiche gebildet und die FGG eingeladen, eine Reihe von Ausgliederungen betriebswirtschaftlich zu untersuchen (FN 1124). Es ging darum, die bisherigen Ausgliederungen hinsichtlich ihrer Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu evaluieren und darauf aufbauend neue Regeln für Ausgliederungen zu entwickeln. Vgl Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 262. 1133 BGBl I 2002/8. Dazu Schäffer in Schweizer et al (Hrsg), Verwaltung 145; Strasser in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 53. 1134 Vgl Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 266; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 33; RV 780 BlgNR 21. GP 5 f.


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oder hoheitliches Handeln näher determiniert. Daraus folgt, dass die gesetzlich verfügte Ausgliederung bislang staatlich besorgter Aufgaben jedenfalls dem Gleichheitsgrundsatz bzw dem daraus abgeleiteten allgemeinen Sachlichkeitsgebot entsprechen muss.1135 Ausgliederungen müssen sachlich rechtfertigbar sein, wobei dieses Gebot der sachlichen Rechtfertigung nicht nur die Ausgliederung an sich betrifft,1136 sondern insbesondere auch die konkret gewählte Ausgliederungskonstruktion oder allfällige sondergesellschaftsrechtliche Vorschriften.1137 Unter dem Gesichtspunkt der Gleichheitskonformität ist es daher problematisch, wenn die Besorgung anderer vergleichbarer Aufgaben überwiegend im Rahmen der staatlichen Eigenverwaltung erfolgt und keine sachlichen Gründe für die Sonderbehandlung ins Treffen geführt werden können.1138 Daraus folgt, dass insbesondere die Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung besonderer Rechtfertigung bedarf.1139 Die hL geht allerdings richtigerweise davon aus, dass der VfGH bei der Überprüfung von Prognoseentscheidungen und Folgeeinschätzungen des Gesetzgebers einen großzügigen Maßstab anzulegen hat. Es ist daher bei Ausgliederungen grundsätzlich Sache des Gesetzgebers und nicht des ihn kontrollierenden VfGH, zu entscheiden, welche Organisationsform zur Bewältigung bestimmter öffentlicher Aufgaben am besten geeignet ist und ob die besseren Gründe für eine Ausgliederung sprechen. Der VfGH hat sich in diesen Fällen auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle zu beschränken, sodass dem Gesetzgeber ein erheblicher rechtspolitischer Gestaltungsspielraum verbleibt.1140 Wenig zielführend scheint auch der Hinweis, dass der Gleichheitssatz eine vergleichende Prüfung einzelner Ausgliederungsgesetze erforderlich machen würde. Denn auf Grund der großen Inhomogenität der ausgegliederten Verwaltungsbereiche und der Unterschiedlichkeit ihrer wirtschaft____________________

1135

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 57; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35; Korinek, ÖZW 2000, 48; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 58. Vgl zur Hoheitsverwaltung etwa VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH). 1136 Zur Prüfung der Sachlichkeit der Ausgliederung am Maßstab gesetzlicher Zielvorgaben und Aufgabenzuweisungen Holoubek, ÖZW 2000, 45. 1137 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 57; Horner, Ausgliederung 56. 1138 So Korinek, ÖZW 2000, 48; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 57. 1139 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 58. 1140 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 48 f; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 35 f; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 182; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 57 f; Horner, Ausgliederung 56; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 119; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 36; strenger Rill, ÖBA 1996, 754 ff; Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 102 f; Rill in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 25 f; kritisch auch Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 58 f.

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lichen und rechtlichen Rahmenbedingungen1141 werden verschiedene Regelungen in den einzelnen Ausgliederungsgesetzen regelmäßig zu rechtfertigen sein. Darüber hinaus hat der VfGH im Zusammenhang mit der Frage der Personalüberleitung auch ausdrücklich festgehalten, dass der Gleichheitssatz keinesfalls gebietet, in allen Fällen von Ausgliederungen gleich vorzugehen und den Dienstnehmern stets ein Wahlrecht einzuräumen.1142 Fragen der Gleichheitsmäßigkeit von Ausgliederungen stellen sich allerdings auch in jenen Fällen, in denen die Ausgliederungsgesetze dem neuen Rechtsträger spezifische Begünstigungen in Form von Sonderrechten gewähren. Derartige Bevorzugungen ausgegliederter Rechtsträger sind gleichheitsrechtlich vor allem deswegen sensibel, weil sie diesen Wettbewerbsvorteile gegenüber Mitkonkurrenten einräumen und allenfalls sogar eine „monopolartige“ Stellung vermitteln, wodurch es zu rechtlich verpönten Wettbewerbsverzerrungen kommen kann. Als in Frage kommende Sonderrechte sind etwa das – noch vergleichsweise harmlose – Recht zur Führung des Bundeswappens, die Beratung und Vertretung durch die Finanzprokuratur und die Gewährung von Abgabenbefreiungen zu erwähnen, wobei dem zuletzt genannten Privileg wohl die größte Bedeutung zukommt.1143 Reiches Anschauungsmaterial für die Beurteilung der Verfassungskonformität derartiger Sonderregelungen bietet die Ausgliederung der ÖBB,1144 zumal der VfGH mittlerweile in einer Reihe von Erkenntnissen die Sachlichkeit von Begünstigungen dieses ausgegliederten Unternehmens geprüft und die hiefür wesentlichen Kriterien herausgearbeitet hat.1145 In seinem ersten Erk (VfSlg 14.805/1997) qualifizierte der VfGH die Befreiung der ÖBB von der Kommunalsteuer als gleichheitswidrig. Der Gerichtshof konnte keine sachliche Rechtfertigung dafür erkennen, dass die ÖBB in Bezug auf die Kommunalsteuer anders als andere Unternehmungen, die Trans____________________

1141

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 58. VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel); vgl auch Horner, Ausgliederung 56. Näher dazu im 3. Abschnitt. 1143 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 45 ff, 58; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 183; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 59; Holoubek, ÖGZ 12/2000, 23 f; Horner, Ausgliederung 56 f. Derartige Begünstigungen sind auch gemeinschaftsrechtlich problematisch; siehe dazu Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.7. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 13 ff ). Insbesondere sind Steuerbefreiungen oder Steuererleichterungen als Beihilfen iSd EGV zu verstehen. Vgl dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 110 ff (insb 113). 1144 Zur Gleichheitskonformität von Begünstigungen allgemein schon VfSlg 5854/1968 (sog „CA-Privilegienfall“). 1145 Einen kurzen Überblick gibt Stolzlechner in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 20. 1142


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portleistungen oder andere im allgemeinen Interesse liegende Infrastrukturleistungen erbringen, bevorzugt behandelt werden. Da die „gemeinwirtschaftlichen Leistungen“ der ÖBB gesondert abgegolten werden und die Leistungen im Unternehmensbereich „Infrastruktur“ überhaupt durch den Bund finanziert werden, konnte die Erbringung dieser Leistungen nicht als Rechtfertigung für die Befreiung der ÖBB von der Kommunalsteuer herangezogen werden, die den ÖBB für ihre gesamte Unternehmenstätigkeit, also nicht nur für die Infrastrukturleistungen und die gemeinwirtschaftlichen Leistungen, sondern auch für die Erbringung der Leistungen im Personen- und Güterverkehr zugute kommt. Zwar besteht auch an der Erbringung der Leistungen im Personen- und Güterverkehr über die gemeinwirtschaftlichen Leistungen hinaus ein öffentliches Interesse. Dieses vermochte nach Ansicht des VfGH jedoch die geprüfte Steuerbefreiung nicht zu tragen, weil das öffentliche Interesse an der Erbringung dieser Leistungen qualitativ nicht anders zu beurteilen sei, als das öffentliche Interesse am reibungslosen Funktionieren der Erbringung anderer wesentlicher Verkehrsleistungen. Besonders deutlich werde dies, wenn man die erwähnten Leistungen der ÖBB jenen Verkehrsleistungen gegenüberstellt, die andere Verkehrsträger erbringen. Dafür, dass die ebenfalls im öffentlichen Interesse liegende Verkehrsleistungen erbringenden Unternehmen im Gegensatz zu den ÖBB hinsichtlich der von ihnen an ihre Dienstnehmer gewährten Arbeitslöhne der Kommunalsteuerpflicht unterliegen, die ÖBB aber von dieser Steuer befreit sind, sei eine sachliche Rechtfertigung nicht zu finden. Auf Grund gleichgelagerter Erwägungen („mutatis mutandis“) hat der VfGH in der Folge auch die für alle Unternehmensbereiche der ÖBB umfassend geltende Befreiung von Gebühren (VfSlg 15.271/1998) und von der Körperschaftssteuer (VfSlg 16.223/2001) als gleichheitswidrig erachtet. Als Grundlinie dieser Judikatur kann somit im Ergebnis festgehalten werden, dass Begünstigungen ausgegliederter Unternehmen in jenen Bereichen als unsachlich zu qualifizieren sind, in denen das betreffende Unternehmen in Konkurrenz zu privaten Mitbewerbern tätig wird, wenn diesen Mitbewerbern eine entsprechende Begünstigung nicht zukommt. Unproblematisch scheinen hingegen (steuerliche) Begünstigungen für Tätigkeiten, bei denen der ausgegliederte Rechtsträger nicht im Wettbewerb zu privaten Konkurrenten steht und seine Aufwendungen ohnedies aus öffentlichen Mitteln und nicht durch eigene Einnahmen decken muss.1146 Insoweit kann dem öffentlichen Interesse an der Wahrnehmung dieser Aufgabe ____________________

1146

Bei der ÖBB gilt dies für den Unternehmensbereich „Eisenbahninfrastruktur“, für den der Bund die Kosten zu tragen hat, sowie für die Erbringung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen. Dazu und zur (gemeinschaftsrechtlichen) Problematik der Quersubventionierung siehe VfSlg 14.805/1997.

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grundsätzlich auch durch entsprechende Begünstigungen des zur Leistungserbringung berufenen ausgegliederten Rechtsträgers zum Durchbruch verholfen werden.1147 Im Gegensatz zu den erwähnten Abgabenbegünstigungen der ÖBB hielt deren Berechtigung zur Inanspruchnahme der Beratungs- und Vertretungsleistungen der Finanzprokuratur der verfassungsgerichtlichen Prüfung stand (VfSlg 16.809/2003).1148 Ausschlaggebend war dabei die Überlegung, dass es § 49a BHG nicht erlaubt, dass die Finanzprokuratur unentgeltliche Leistungen für die ÖBB erbringt. Die Vertretungs- und Beratungstätigkeit der Finanzprokuratur für die ÖBB erfolgte sohin nicht unentgeltlich, sondern auf Basis einer Einzelabgeltung in Anlehnung an das RATG. Der VfGH konnte aber auch nicht finden, dass die Möglichkeit der ÖBB, sich von der Finanzprokuratur vertreten zu lassen, aus anderen Gründen gegen den Gleichheitssatz verstößt. Vielmehr erachtete er die Möglichkeit einer Vertretung der ÖBB durch die Finanzprokuratur aufgrund der Stellung des Bundes als Anteilseigentümer und Träger des Gebarungsabganges bzw Träger wesentlicher Teile der Kosten des Betriebes als sachlich gerechtfertigt, zumal sich daraus keine wettbewerbsrechtlichen Vorteile für die ÖBB ergeben. b) Effizienzprinzip Ausgliederungen müssen nicht nur sachlich sein, sondern wie jede Gebarungsmaßnahme auch dem – mit dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes in engen Zusammenhang stehenden1149 – Gebot einer am Maßstab der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit orientierten Gebarung genügen.1150 Dass die Gebarung der Gebietskörperschaften den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu entsprechen hat, ergibt sich einerseits aus den in Art 126b Abs 5, 127 Abs 1 und 127a Abs 1 B-VG niedergelegten Kriterien der Rechnungshofkontrolle1151 und aus Art 51a B-VG, der die Haushaltsführung des ____________________

1147

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 59 ff. Die Überlegungen des VfGH im Prüfungsbeschluss lagen im Kern auf einer Linie mit der oben erwähnten Vorjudikatur (VfSlg 14.805/1997, 15.271/1998, 16.223/2001), auf die der Gerichtshof auch ausdrücklich Bezug nimmt. 1149 Der VfGH versteht das verfassungsrechtliche Effizienzgebot als maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Gleichheitskonformität (zB VfSlg 11.190/1986). Vgl Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 36 FN 144. 1150 Vgl etwa Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 61; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 181 f; Funk, ÖZW 1984, 73; Horner, Ausgliederung 53 ff; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 60 ff. 1151 Dazu näher Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 34; Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 34 ff; Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 111 ff. 1148


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Bundes an eben diese Anforderungen bindet.1152 Auch § 59 BHG trägt diesem verfassungsrechtlichen Gebot Rechnung. Beteiligungen (Anteilsrechte) dürfen durch den Bund nur erworben werden, wenn damit ua einem wichtigen volkswirtschaftlichen Anliegen in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit entsprochen werden kann.1153 Die drei sog Effizienzkriterien „Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit“ bilden nach hA eine untrennbare Einheit.1154 So stellt etwa eine übertriebene Ausgabenfreudigkeit als Missachtung des Gebots der Sparsamkeit auch einen Verstoß gegen die Postulate der Wirtschaftlichkeit und der Zweckmäßigkeit dar.1155 Alle drei Kriterien sind demnach Ausdruck ein und desselben Gedankens, wonach die verfügbaren Ressourcen in einer Weise einzusetzen sind, bei der – gemessen an den zu erreichenden Zielen – ein Höchstmaß an Nutzen erreicht wird (Effizienzmaximierung).1156 Zusammengenommen enthalten sie einen verfassungsrechtlichen Auftrag zur Optimierung der Effizienz der Gebarung.1157 Durch die Verwendung unterschiedlicher Begriffe wird jeweils ein bestimmter Aspekt des Effizienzgebotes besonders betont und in den Vordergrund gerückt. So wird Sparsamkeit an der Höhe des Aufwandes gemessen und damit der Auftrag zur Ausgabenminimierung zum Ausdruck gebracht.1158 Das Gebot der Wirtschaftlichkeit bezeichnet insbesondere die Verpflichtung ein bestmögliches Verhältnis zwischen Aufwand und Erfolg anzustreben. Die Zweckmäßigkeit eines bestimmten Verhaltens zeigt sich an der Eignung der getroffenen Maßnahme als Mittel zur Erreichung bestimmter Ziele.1159 ____________________

1152 Vgl etwa Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 173 ff; Korinek, ÖZW 2000, 49 FN 38; Zellenberg, WPolBl 2002, 308. Siehe etwa auch VfSlg 11.190/1986, 11.291/1987. 1153 Vgl Potacs in Raschauer, Wirtschaftsrecht 2 Rz 909 FN 71. 1154 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 141; Funk in Korinek (Hrsg), Kontrolle wirtschaftlicher Unternehmungen 273 ff; Hengstschläger in Kraus/Schwab (Hrsg), Finanzkontrolle 27 f; Budischowsky, ZfV 1995, 779. 1155 So Budischowsky, ZfV 1995, 779. 1156 So Funk in Korinek (Hrsg), Kontrolle wirtschaftlicher Unternehmungen 274; vgl auch Hengstschläger, Kontrolle kommunaler Unternehmungen 61; Adamovich/Funk, Verfassungsrecht 3 251. 1157 So Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 175; Korinek, Art 121 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 28. 1158 Hengstschläger sieht im Gebot der Sparsamkeit lediglich eine besondere Facette des Wirtschaftlichkeitsprinzips, dem kaum eigenständiger Wert zukommt. So Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 114. 1159 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.103; Hoenig, Rechnungshof 75 f; Ritz, ÖStZ 1996, 226. Nach Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 114 f, handelt es sich bei der Zweckmäßigkeit (ebenso wie bei der Sparsamkeit; siehe FN 1158) nur um eine besondere Variante des Wirtschaftlichkeitsprinzips.

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Dieser gemeinhin als „Effizienzprinzip“ bezeichnete verfassungsrechtliche Auftrag zur Optimierung der Gebarung ist auch für die Entscheidung darüber, ob eine bestimmte öffentliche Aufgabe durch eine Gebietskörperschaft selbst wahrgenommen werden soll oder ob sie auf einen ausgegliederten Rechtsträger übertragen werden soll, von Relevanz.1160 Denn das Effizienzgebot der Bundesverfassung richtet sich als umfassende Handlungsmaxime nicht nur an die Vollziehung, sondern auch an die einzelnen Gesetzgeber.1161 Ausgliederungen sind daher auf ihre Effizienz zu hinterfragen, gleichviel ob das betreffende Vorhaben im Rahmen der Privatrechtsfähigkeit einer Gebietskörperschaft (Gesellschaftsgründung, zivilrechtlicher Übertragungsvertrag1162) realisiert wird1163 oder ein eigenes Ausgliederungsgesetz erlassen wird.1164 Auch die Betrauung von außerhalb der Staatsorganisation stehenden Rechtsträgern mit imperium ist an diesem Verfassungsgebot zu messen,1165 wie dies auch der VfGH in seiner Rechtsprechung zur Beleihung ausgegliederter Rechtsträger ausdrücklich anerkannt hat.1166 Die Lehre hat daraus abgeleitet, dass konsequenterweise bei der Gesetzesprüfung die möglichen Alternativen (zB bei Ausgliederungen im Vergleich zur staatlichen Eigenverwaltung) und deren komparative Kosten sowohl in der betrieblichen als auch in der gesamtwirtschaftlichen Relation zu ermitteln sind.1167 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, sofern man nicht übersieht, dass das Effizienzgebot nicht bloß auf die ökonomische, insbesondere die fiskalische Rationalität des Vorhabens Bezug nimmt. Es kommt nicht nur darauf an, dass die Aufgabenbesorgung durch einen ausgegliederten Rechts____________________

1160

Vgl Korinek, ÖZW 2000, 49; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 37. Mit dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot ist keine bestimmte inhaltliche Festlegung von Staatsaufgaben verbunden. Die Festlegung von Staatsaufgaben durch den Gesetzgeber liegt außerhalb des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips; der Gesetzgeber ist lediglich aufgefordert, seine politischen Ziele sparsam, wirtschaftlich und zweckmäßig umzusetzen. Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 176; KronederPartisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 36. 1161 Vgl Zellenberg, WPolBl 2002, 308; Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 36; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 176 ff; Korinek, ÖZW 2000, 49; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 37; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.102. AM Rödler, Bundeshaushaltsrecht 31 (Anm 7 zu Art 51a B-VG); dazu kritisch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 177 FN 637. 1162 Vgl auch Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0851. 1163 Zur Bindung der nicht hoheitlichen Verwaltung an das Effizienzprinzip Korinek/ Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 176 ff. 1164 Vgl auch Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 33. 1165 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 49. 1166 VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH). 1167 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.102; vgl auch Korinek, ÖZW 2000, 49; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 37 f.


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träger kostengünstiger ist bzw die Ausgliederung zu einer („maastrichtwirksamen“) Entlastung des Haushalts der ausgliedernden Gebietskörperschaft führt, sondern es muss – vor allem unter dem Aspekt der Zweckmäßigkeit – auch überlegt werden, ob die Aufgabenbesorgung durch einen ausgegliederten Rechtsträger den jeweils spezifischen öffentlichen Interessen besser dient als die Wahrnehmung dieser Aufgabe in Form der Eigenverwaltung der Gebietskörperschaft.1168 Dies gilt in besonderem Maße für die Ausgliederung von gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten sowie von Aufgaben der Hoheitsverwaltung, die nicht rein an betriebswirtschaftlichen Kriterien gemessen werden kann.1169 Gesetzlichen Aufgabenfestlegungen und Gemeinwohlaufträgen kommt daher als Maßstab für die Beurteilung der Effizienz einer Ausgliederung besondere Bedeutung zu.1170 Zu beachten ist dabei, dass im Hinblick auf das Effizienzprinzip nicht nur zur Diskussion steht, ob eine Ausgliederung an sich effizient ist, sondern auch, ob sich die gewählte Form der Ausgliederung als geeignet erweist.1171 Das verfassungsrechtliche Effizienzgebot kann daher etwa auch Instrumente zur Absicherung des Gemeinwohls, wie insbesondere staatliche Ingerenzrechte oder spezifische Rechtsschutzmechanismen, erforderlich machen.1172 Zusammengefasst geht es bei der Beurteilung der Effizienz von Ausgliederungen sohin um den komparativen Nutzen ausgegliederter Aufgabenbesorgung im Vergleich zur unmittelbaren Staatsverwaltung. Ausschlaggebend ist, ob bestimmte öffentliche Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger des privaten Rechts oder auch des öffentlichen Rechts „effizienter“ erfüllt werden können als durch den Staat selbst.1173 Nur wenn der Nutzen einer Ausgliederung bei einer gesamthaften Betrachtung überwiegt oder zumindest nicht hinter jenem der staatlichen Aufgabenbesorgung zurückbleibt, ist die Ausgliederung mit dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot vereinbar.1174 Die Frage der komparativen Kosten spielt dabei eine wichtige, aber nicht die allein entscheidende Rolle. ____________________

1168

Dabei sind ua auch internationale Erfahrungen zu berücksichtigen, die deutlich gemacht haben, dass wirtschaftlicher Druck zu einem das Gemeinwohl gefährdenden Qualitätsabbau führen kann (zB britische Eisenbahn). Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 62; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 182. Siehe auch Wimmer, Verwaltungslehre 100 f. 1169 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 62 f; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 189 f. 1170 So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63; vgl auch Holoubek, ÖZW 2000, 43. 1171 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 49; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 182 (dort auch FN 38). 1172 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 182. 1173 Vgl Zellenberg, WPolBl 2002, 308, der den Kostengesichtspunkt in den Mittelpunkt rückt. Vgl auch Funk, ÖZW 1997, 60; Korinek, ÖZW 2000, 49. 1174 Vgl Zellenberg, WPolBl 2002, 308. Kryptisch Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 19: „Dieser Grundsatz verlangt zwar nicht den Nachweis eines

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Die praktische Bedeutung des Effizienzgebots als Ausgliederungsschranke ist freilich gering,1175 weil der VfGH auf Grund der hohen Unbestimmtheit des Effizienzprinzips1176 bei seiner Nachprüfung auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist. Die Aufhebung eines Ausgliederungsgesetzes ist nur dann zu erwarten, wenn es sich um einen Extremfall handelt, der es unvertretbar erscheinen lässt, diese Maßnahme als sparsam, wirtschaftlich und zweckmäßig zu bewerten.1177 Funk hat daher anlässlich einer Besprechung des Austro Control-Erk (VfSlg 14.473/1996) sogar gemeint, dass die Forderung, wonach Ausgliederungen dem Effizienzgebot entsprechen müssten, aus juristischer Sicht letzten Endes in den Wind gesprochen und damit ineffektiv sei.1178 Die geringe Relevanz des Effizienzprinzips dürfte aber auch damit zusammenhängen, dass im Ausgliederungszeitpunkt im Regelfall nicht gesagt werden kann, dass eine Ausgliederung ineffizient wäre. Eine derartige Beurteilung wird vielmehr erst im Nachhinein möglich sein.1179 Dem Gesetzgeber kommt daher letzten Endes ein nicht unbeträchtlicher Einschätzungs- und Prognosespielraum zu.1180 Auf Grund der auch nach der Ausgliederung weiter bestehenden „fortlaufenden Beobachtungsverantwortung“ 1181 der ausgliedernden Gebietskörperschaft wird der rechtspolitische Gestaltungsspielraum allerdings ein wenig relativiert. Denn das Gebot effizienten staatlichen Handelns bezieht sich nicht nur auf den Ausgliederungsvorgang selbst, sondern wirkt auch nach der Ausgliederung als Handlungsmaxime von Vollziehung und Gesetzgebung. Erweist sich daher im Nachhinein – etwa im Gefolge entsprechend kritischer Berichte des RH1182 – dass eine bestimmte Ausgliederung ineffizient gewesen ist, sind Nachbesserungen verfassungsrecht____________________

komparativen Ausgliederungsnutzens, er verbietet jedoch eine ineffiziente Verwendung von öffentlichen Mitteln“; dennoch zustimmend Korinek, ÖZW 2000, 49. 1175 Vgl auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49. Eine ähnliche Einschätzung vertritt auch Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 103. 1176 Dazu Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 34; Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 35. Vgl auch Zellenberg, WPolBl 2002, 309; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 62. 1177 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 177; Korinek, ÖZW 2000, 49; Zellenberg, WPolBl 2002, 308; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 61; Kroneder-Partisch, Art 126b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 37; Resch, ZfV 1998, 286 f. 1178 Funk, ÖZW 1997, 61; vgl auch Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 103. 1179 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 447 FN 4; Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 94. 1180 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 49; Resch, ZfV 1998, 286; Horner, Ausgliederung 53 f; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 63. 1181 So Holoubek, ÖZW 2000, 43. 1182 Für Beispiele siehe etwa die Hinweise bei Zellenberg, WPolBl 2002, 309.

Allgemeines

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lich geboten. Dabei können sowohl bloße gesetzliche Anpassungen, wie etwa zusätzliche Gemeinwohlauflagen, als auch in letzter Konsequenz die Wiedereingliederung in die staatliche Verwaltung notwendig werden.1183 Unterbleiben die erforderlichen Schritte, obwohl mittlerweile die Ineffizienz einer Ausgliederung deutlich zu Tage getreten ist (zB ausgliederungsbedingte Verschlechterung bei der Versorgung mit bestimmten Leistungen der Daseinsvorsorge), kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der VfGH die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Effizienzgebot beanstandet.1184

VI. Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung A. Allgemeines In staatsrechtlichen Kategorien gesprochen werden sowohl hoheitlich zu besorgende Aufgaben als auch Tätigkeiten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates ausgegliedert. Werden ausgegliederte Rechtsträger, genauer: die Organe ausgegliederter Rechtsträger, durch besondere Anordnung im Ausgliederungsgesetz zur Setzung von Hoheitsakten ermächtigt, so spricht die Staatsrechtslehre regelmäßig von Beleihung. Dieser Begriff bezeichnet die Übertragung von Hoheitsrechten auf einen privaten Rechtsträger, im Falle einer Ausgliederung somit auf eine juristische Person des Privatrechts, mit der Verpflichtung diese wahrzunehmen.1185 Erfolgen Ausgliederung und Beleihung uno actu wird auch griffig von der „Ausgliederung von Hoheitsverwaltung“ gesprochen.1186 Auf die Eigentumsverhältnisse (echter oder unechter Privater) kommt es bei einer Beleihung nicht an, ebenso wenig darauf, ob das private Unternehmen sondergesetzlich oder privatrechtlich geschaffen wurde.1187 Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass mit einer Ausgliederung dann eine Beleihung einhergeht, wenn es sich beim ausgegliederten Rechtsträger um ei____________________

1183

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 63; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 182 f; Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 202; Holoubek, ÖZW 2000, 43; Horner, Ausgliederung 55. 1184 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 49; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 178. Freilich dürfte es in einem solchen Fall schwierig sein, den Sitz der Verfassungswidrigkeit zu lokalisieren. 1185 Vgl etwa Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 71; Horner, Ausgliederung 61 ff. 1186 Vgl Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 20 f. Zum Begriff der Beleihung etwa Schäffer in Khol/Ofner/Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 620. 1187 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 112.

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Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung

ne juristische Person des Privatrechts handelt, der hoheitliche Aufgaben übertragen werden.1188 Gegen eine Beleihung ausgegliederter privater Rechtsträger bestehen auch keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Einwände, weil nach dem B-VG die Ausübung von „imperium“ nicht den staatlichen Organen im organisatorischen Sinn vorbehalten ist, sondern auch Private als funktionelle Organe der Gebietskörperschaften hoheitlich tätig werden dürfen. Die hoheitlichen Akte dieser Privaten, sohin auch die hoheitlichen Akte der zuständigen Organe ausgegliederter Unternehmen, gelten im Rechtssinn jeweils als Hoheitsakte der betreffenden Gebietskörperschaft. Allerdings bedeutet jede Beleihung ein Abweichen vom „verfassungsrechtlichen Regelfall“ der Besorgung hoheitlicher Aufgaben durch die (rechtlich unselbständigen) Organisationseinheiten der Gebietskörperschaften, also durch die Verwaltung im organisatorischen Sinn. Dementsprechend ist die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Private auch nicht ins Belieben des einfachen Gesetzgebers gestellt, sondern unterliegt mannigfaltigen verfassungsrechtlichen Schranken. Werden hoheitliche Befugnisse auf eine (ausgegliederte) juristische Person des öffentlichen Rechts übertragen, so spricht man in der Regel nicht von einer Beleihung. Dies mag damit zusammenhängen, dass das traditionelle Verständnis des Begriffs der juristischen Person des öffentlichen Rechts die Einräumung von Hoheitsbefugnissen ohnedies voraussetzte.1189 Für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Schranken der Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf von den Gebietskörperschaften verschiedene Rechtsträger ist diese Differenzierung indes ohne Relevanz.1190 So hat mittlerweile auch der VfGH klargestellt, dass es hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen für die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf selbständige Rechtsträger nicht darauf ankommt, ob es sich dabei um eine juristische Person des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts han____________________

Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 92a. Im engsten Wortsinn wird unter „Beleihung“ freilich nur die Betrauung echter, dh nicht staatlich beherrschter privater Rechtsträger verstanden, die eine eigenständige Wirtschaftstätigkeit ausüben. So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 76. 1189 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 21, 76. Zur Begriffsdefinition vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 313 ff; vgl nunmehr aber Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 75 ff. Indes spricht der VfGH im Zusammenhang mit der Übertragung von Hoheitsgewalt an Privatrechtssubjekte von einer „Beleihung im engeren Sinn des Wortes“ und unterstellt damit implizit auch die Übertragung hoheitlicher Befugnisse an juristische Personen des öffentlichen Rechts dem Begriff der Beleihung (VfSlg 16.400/2001 [Bundes-Wertpapieraufsicht]). Vgl auch Horner, Ausgliederung 63. 1190 Vgl schon Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 189; Horner, Ausgliederung 63 f. 1188

Allgemeines

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delt.1191 Besondere Maßstäbe gelten nur für die Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Selbstverwaltungskörper.1192 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist maßgeblich, dass es auf Grund der Ausgliederung zur Herauslösung der betreffenden Einrichtung aus der staatlichen Verwaltungsorganisation kommt und dadurch der Leitungszusammenhang zwischen der Gestion des ausgegliederten Rechtsträgers und den obersten Verwaltungsbehörden der jeweiligen Gebietskörperschaft beschränkt wird.1193 So unterliegt etwa eine ausgegliederte Anstalt öffentlichen Rechts unmittelbar auf Grund des B-VG ebenso wenig der Weisungsbindung nach Art 20 Abs 1 B-VG1194 wie eine ausgegliederte Kapitalgesellschaft. Die eigene Rechtsträgerschaft erlaubt es in solchen Fällen nämlich weder, die Handlungen dieser Rechtsträger unmittelbar dem Bund bzw einem Land zuzurechnen, noch ermöglicht sie es, einen weisungsmäßigen Durchgriff anzunehmen.1195 Der Verlust der verfassungsrechtlichen Weisungsbindung wirkt sich bei einer öffentlich-rechtlichen Ausgliederungskonstruktion vorderhand sogar noch gravierender aus als bei der in der Mehrzahl der Ausgliederungsfälle zur Anwendung gelangenden GmbH-Lösung. Letztere bietet nämlich zumindest die Möglichkeit, durch die Wahrnehmung der Eigentümerrechte der Gebietskörperschaft auf den ausgegliederten Rechtsträger einzuwirken, sodass insoweit auch eine Verantwortlichkeit der obersten Organe begründet werden kann.1196 Die Aussage, dass einem ausgegliederten Rechtsträger Hoheitsgewalt übertragen wurde, ist freilich mit einer gewissen Unschärfe behaftet. Denn der Begriff „Hoheitsgewalt“ kann dabei enger oder weiter verstanden werden, je nach dem, ob man auf die Ermächtigung zur selbständigen Setzung von „Hoheitsakten“ im formellen Sinn, also insbesondere Ver____________________

1191

VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht); vgl auch VfSlg 15.946/2000 (Krnt Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft); VfSlg 3685/1960 (Tierseuchenfonds); Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 21 f, 77; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 189. 1192 Siehe VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH); VfGH 14.6.1999, B 1200/97, G 461/97 (Wiener Börse). Nach Auffassung des VfGH handelte es sich bei der Wr Börsekammer um eine Einrichtung der Selbstverwaltung. Vgl auch Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 67 f; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 189 (insb FN 89); Winner, ZfV 1998, 113; ferner Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1279 („selbstverwaltungsähnliche Einrichtung“). 1193 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 47. 1194 In VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht) hält der VfGH – unter Hinweis auf VfSlg 15.946/2000 (Krnt Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft) – ausdrücklich fest, dass auch im Falle der Übertragung der Zuständigkeit zur Erlassung von Hoheitsakten auf ausgegliederte juristische Personen des öffentlichen Rechts Weisungsbefugnisse ausdrücklich eingeräumt werden müssen. 1195 So VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht). 1196 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 76.

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ordnungen, Bescheide und Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, abstellt, oder auch rechtserhebliches Handeln mit einbezieht, das zwar nicht formgebunden „hoheitlich“, gleichwohl aber in engem Zusammenhang mit der Setzung förmlicher Hoheitsakte erfolgt.1197 Derartige Phänomene, die auch im Zusammenhang mit Ausgliederungen zu beobachten sind,1198 werden in der Lehre als „schlichte Hoheitsverwaltung“ bezeichnet.1199 Werden Befugnisse zur Setzung von Realakten im Kontext der Hoheitsverwaltung auf einen Privaten übertragen, so handelt es sich nach dem überwiegenden Begriffsverständnis jedoch um keine Beleihung. Die Verwaltungsrechtsdogmatik spricht in solchen Fällen, in denen bloß Hilfsfunktionen im Rahmen hoheitlicher Aufgaben auf selbständige private Rechtsträger übertragen werden, eher von „Indienstnahme“ oder „Inpflichtnahme“.1200 Unter Beleihung wird daher hier nur die Betrauung von juristischen Personen des Privatrechts und von natürlichen Personen mit der Zuständigkeit zur Setzung von Hoheitsakten in eigener Organkompetenz und Verantwortung verstanden. Dieser terminologischen Klarstellung kommt eine wichtige Ordnungsund Systematisierungsfunktion zu. Fraglich bleibt allerdings, ob nicht auch für die Einrichtung ausgegliederter Rechtsträger, denen bloß schlicht hoheitliche Tätigkeiten zugewiesen werden sollen, ähnliche verfassungsrechtliche Schranken gelten wie im Falle einer Beleihung.1201 B. Verfassungsrechtliche Schranken Ob einer ausgegliederten Einrichtung hoheitliche Aufgaben übertragen werden sollen, spielt vor allem1202 bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Bedingungen und Grenzen des betreffenden Ausgliederungsvorhabens eine wichtige Rolle. Denn je nach dem, ob es sich bei den ____________________

1197 1198

Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 34; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 77. Nach Meinung des VfGH ist etwa die Auszahlung von Arbeitslosengeld durch die PTA (nunmehr Post AG) als (schlicht) hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren (VfSlg 15.742/ 2000); dazu Potacs, ÖZW 2001, 50 f; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 39, 41 FN 63. Vgl ferner Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 77 FN 335. 1199 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3 25 ff; Raschauer, Verwaltungsrecht2 Rz 729 ff. 1200 Vgl Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 65 ff, 71 f, wo der Begriff auch auf die Besorgung öffentlicher Aufgaben im Bereich nichthoheitlicher Vollziehung erstreckt wird; Schäffer in Khol/Ofner/ Stirnemann (Hrsg), Österreichisches Jahrbuch für Politik ‘88, 620; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 328, 356 f. 1201 Vgl Holoubek, ÖZW 2000, 34 f; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 78. Näher dazu VI.C. 1202 Darüber hinaus spielt der hoheitliche Charakter der auszugliedernden Aufgaben auch bei der Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit der BÜ-RL eine wesentliche Rolle. Siehe dazu im 3. Abschnitt.

Verfassungsrechtliche Schranken

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ausgegliederten Aufgaben um Agenden der Privatwirtschaftsverwaltung handelt oder ob die ausgegliederte Einrichtung mit hoheitlich zu besorgenden Aufgaben betraut werden soll, bestehen unterschiedliche verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Übertragung von Staatsaufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger. Zwar ist die Verlagerung von Aufgaben aus dem unmittelbaren staatlichen Bereich auf eigene Rechtsträger generell an eine Reihe verfassungsrechtlicher Determinanten gebunden, die sowohl die Rechtstechnik der Ausgliederung an sich betreffen als auch die konkrete Ausgestaltung der Ausgliederungskonstruktion, etwa im Hinblick auf die Finanzierung der ausgegliederten Rechtsträger,1203 deren Ausstattung mit bestimmten Privilegien1204 oder die Regelung der Überleitung der von der Organisationsänderung betroffenen öffentlich Bediensteten.1205 Verfassungsrechtliche Schranken können sich dabei vor allem aus dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes und dem Effizienzprinzip ergeben. Allgemein zu beachten sind darüber hinaus vor allem jene verfassungsrechtlichen Bindungen, die aus dem Legalitätsprinzip und der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung 1206 resultieren. Diese allgemeinen „Ausgliederungsschranken“ belassen den Gebietskörperschaften bei den nichthoheitlichen Angelegenheiten gleichwohl einen sehr weiten verfassungsrechtlichen Spielraum, zumal die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Verwaltung keine Anwendung finden.1207 So wurde denn in der Lehre auch davon gesprochen, dass für Ausgliederungen im nichthoheitlichen Bereich keine verfassungsrechtlichen Hindernisse bestehen, wenn man vom Sachlichkeitsgebot und vom Effizienzprinzip als „Erinnerungsposten“ absieht.1208 Zu einer spürbaren Reduktion der Gestaltungsfreiheit der ausgliedernden Gebietskörperschaft bzw des Ausgliederungsgesetzgebers kommt es freilich, wenn die ausgegliederte Einrichtung mit hoheitlichen Angelegenheiten betraut werden soll, da die Vollziehung hoheitlicher Ermächtigungen (außerhalb von Gesetzgebung und Rechtsprechung) – durch wen auch immer – definitionsgemäß als staatliche Verwaltung im Sinne des B-VG zu qualifizieren ist.1209 Eine Ausstattung ausgegliederter Rechtsträger mit hoheitli____________________

1203

Vgl VII.D. Siehe dazu V.D.2.a). 1205 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 56 f. 1206 Näher dazu Korinek, ÖZW 2000, 48; Horner, Ausgliederung 44 ff. 1207 Zur Übertragung auf Private Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 26.027. 1208 So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49; vgl auch Rill in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 103; Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 93 f; Horner, Ausgliederung 41. 1209 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 50. Die in diesem Zusammenhang tätigen Personen sind Organe im Sinne des Amts1204

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chen Befugnissen ist zwar verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Jedoch hat der VfGH in seiner Rechtsprechung wiederholt klargemacht, dass die Übertragung von Hoheitsgewalt auf selbständige Rechtsträger nur innerhalb relativ enger Grenzen verfassungsgemäß vorgenommen werden kann und die dabei zu beachtenden Kriterien verdeutlicht.1210 Nach Auffassung des Gerichtshofs muss die Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit hoheitlichen Befugnissen – wie jeder Akt der Gesetzgebung1211 – den bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben, wie dem aus dem Gleichheitsgrundsatz1212 erfließenden Sachlichkeitsgebot und dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot, entsprechen. Die verfassungsrechtliche Ermächtigung zur Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf außerhalb der Verwaltungsorganisation angesiedelte Rechtsträger besteht allerdings nur für „vereinzelte Aufgaben“, wobei die Übertragung der Befugnis zu Erlassung genereller Normen (Verordnungserlassungskompetenz) an einen ausgegliederten Rechtsträger verfassungsrechtlich besonders sensibel ist.1213 Die betreffenden Aufgaben müssen im Gesetz ausdrücklich bezeichnet werden.1214 Diese Rechtsprechung ist insofern problematisch, als es mit den Methoden rechtswissenschaftlicher Erkenntnis nicht möglich ist, die Grenze zwischen „vereinzelten Aufgaben“ und „ganzen Bereichen“ exakt ____________________

und Organhaftungsrechts (Art 23 B-VG) bzw mit Aufgaben der Bundes-, Landes- oder Gemeindeverwaltung betraute „Organe“ iSd Art 20 Abs 3 und 4 B-VG. Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 71 ff; Horner, Ausgliederung 57 ff, 63; siehe auch Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 58. 1210 Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 78 ff; Horner, Ausgliederung 64 ff. Für einen Überblick über die verschiedenen Positionen der Lehre und der Judikatur zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Beleihungen vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 50 ff; siehe auch Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 55 FN 82 f. Richtig mE Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 30, der hervorhebt, dass sich die genauen Grenzen zulässiger Beleihungen auf erkenntnismäßigem Wege nur schwer exakt bestimmen lassen und letztendlich im wohlbegründeten Ermessen des VfGH liegen. Vgl auch schon Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 72 f. 1211 Hoheitliche Befugnisse dürfen nur durch Gesetz eingeräumt werden; vgl zB VfSlg 7717/1975. 1212 Vgl VfSlg 8457/1978, 11.369/1987, 11.639/1988. 1213 VfSlg 16.995/2003 (StromlieferungsvertragsV). Der VfGH erinnert in diesem Erk auch daran, dass für die Frage der Verfassungskonformität der Ausgliederung der Austro Control GmbH von besonderem Gewicht war, dass vor allem auch alle im LFG vorgesehenen Verordnungserlassungskompetenzen beim zuständigen BM verblieben. 1214 Soll der ausgegliederte Rechtsträger daher auch Verordnungen erlassen dürfen, so ist diese Aufgabe in einer speziellen Verordnungsermächtigung zu bezeichnen. Eine Verordnungserlassung unter bloßer Berufung auf Art 18 Abs 2 B-VG steht somit einem Beliehenen nicht zu (VfSlg 16.995/2003 [StromlieferungsvertragsV]). Vgl dazu Walzel von Wiesentreu, ÖZW 2004, 128 ff.


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zu ziehen.1215 Bezeichnender Weise heißt es im Austro Control-Erk (VfSlg 14.473/1996) auch: „Angesichts des Umfanges und der Bedeutung der den Staatsorganen zur unmittelbaren Wahrnehmung verbleibenden Kompetenzen wertet der Verfassungsgerichtshof die der Austro Control GmbH zur Besorgung übertragenen Agenden als bloß vereinzelte Aufgaben ...“.1216 Diese Diktion behält der Gerichtshof auch im BWA-Erk (VfSlg 16.400/ 2001) sowie im Prüfungsbeschluss betreffend die Zivildienstverwaltungs GmbH1217 bei. Er lässt damit offen, ob für die Beurteilung des Kriteriums, dass nur „vereinzelte Aufgaben“ im Bereich der Hoheitsverwaltung übertragen werden dürfen, in erster Linie die Quantität oder die Qualität der übertragenen Aufgaben ausschlaggebend sein soll.1218 Die Formel von den „vereinzelten Aufgaben“ bleibt somit denkbar unbestimmt.1219 Wo die Grenzen im Einzelnen liegen ist freilich ohnedies eine Wertungsfrage, die letztlich der VfGH zu beantworten hat.1220 Die verfassungsrechtliche Ermächtigung zur Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf ausgegliederte Rechtsträger ist außerdem nur soweit gegeben, „als sich nicht aus dem durch den Wesensgehalt der Bundesverfassung allgemein bestimmten Aufbau der staatlichen Verwaltung oder aus einzelnen besonderen Bestimmungen der Bundesverfassung eine Einschränkung ergibt“. Eine solche sah der Gerichtshof in der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit der Unterstellung unter ein oberstes Organ, das gem Art 76 Abs 1 B-VG (bzw gemäß Art 105 Abs 2 B-VG) und Art 142 B-VG verantwortlich ist.1221 Für die Besorgung von Verwaltungsaufgaben des Bundes mit Mitteln der Hoheitsverwaltung durch ausgegliederte Rechtsträger ist demnach zu verlangen, dass ein dem NR gegenüber verantwortliches Organ jene Steuerungsmöglichkeiten besitzt, die es ihm ____________________

1215

Einen tauglichen Anhaltspunkt für die Abgrenzung könnten etwa die verfassungsrechtlichen Kompetenztatbestände liefern. Näher dazu Korinek, ÖZW 2000, 50 f; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 40 ff; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 86; ferner Holoubek in Gröhs et al (Hrsg) Ausgliederungen 131 f; die Indizwirkung der Kompetenztatbestände anzweifelnd Schmelz/Schwartz in Barfuß-FS 261 f. Vgl auch VfSlg 3685/1960 (Tierseuchenfonds) und dazu Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 47; ferner VfSlg 10.213/1984. 1216 Hervorhebungen durch den Verfasser. 1217 VfGH 11.3.2004, B 1248/03-7 und sodann VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04 (Zivildienstverwaltung). 1218 Vgl auch Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 131 f mwH; Horner, Ausgliederung 69; ferner Pabel, JRP 2005, 223, die das Kriterium „vereinzelte Aufgaben“ als lediglich quantitative Grenze qualifiziert. Funk weist hingegen darauf hin, dass der Maßstab sowohl ein qualitativer als auch ein quantitativer ist. Es darf nicht zu viel und nicht zu wichtig sein, was an Staatsaufgaben ausgegliedert wird; vgl Funk, ÖZW 2003, 23. 1219 So Funk, ÖZW 2003, 23; vgl auch Christ, JBl 2005, 308. 1220 Vgl Holoubek, ÖGZ 12/2000, 23; Pabel, JRP 2005, 223. 1221 VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH).

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ermöglichen, für die Gesetzmäßigkeit der Vollziehung in effektiver Weise zu sorgen.1222 Aufgaben der hoheitlich zu besorgenden Verwaltung dürfen daher nur ausgegliedert werden, wenn den obersten Staatsorganen weiterhin die Möglichkeit zukommt, die Besorgung der Verwaltungsaufgaben mittels Weisung zu steuern.1223 Die erforderlichen Weisungsbefugnisse müssen gegenüber den Organen ausgegliederter Einrichtungen ausdrücklich eingeräumt werden. Denn das Weisungsprinzip ist nach Ansicht des VfGH differenziert zu beurteilen, je nach dem welche Einrichtung mit der Besorgung von Verwaltungsgeschäften betraut ist. Innerhalb der Verwaltungsorganisation des Bundes und der Länder wirkt Art 20 Abs 1 B-VG unmittelbar,1224 während ihm im Falle der Verwaltung durch Organe ausgegliederter Rechtsträger nur eine Gebotsfunktion zukommt. In solchen Fällen, also bei der Ausübung von Hoheitsgewalt durch ausgegliederte Rechtsträger, wirkt Art 20 Abs 1 BVG nicht unmittelbar, sondern nur als verfassungsrechtliche Verpflichtung des einfachen Gesetzgebers, die Rechtslage so zu gestalten, dass einem obersten Organ eine effektive Leitungs- und Steuerungsfunktion zukommt.1225 Eine effektive Leitungs- und Steuerungsfunktion setzt freilich voraus, dass auf die Verletzung der Weisungspflicht seitens des Staates mit Sanktionen geantwortet werden kann (zB Abberufung des ungehorsamen Leitungsorgans des ausgegliederten Rechtsträgers) und das zuständige oberste Verwaltungsorgan laufend informiert wird.1226 Die Bedeutung des Kriteriums der Effektivität der Leitungsbefugnis der obersten Organe kommt ____________________

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So VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht) unter Bezugnahme auf Rill, ÖBA 1996, 754. 1223 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 52; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 43 f; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 96; Horner, Ausgliederung 76 ff. 1224 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 73. 1225 VfSlg 15.946/2000 (Krnt Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft), 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht); vgl dazu Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 130 mwH; Potacs, ÖZW 2001, 51. Zur Diskussion der Lehre, ob die Weisungsbindung gem Art 20 Abs 1 B-VG verfassungsunmittelbar gegeben ist, siehe Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 98 f mwH; Winner, ZfV 1998, 113; Horner, Ausgliederung 78 ff. 1226 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 52; Korinek in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 44; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 67. Vgl auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 17, der darauf hinweist, dass Leitung auch Aufsicht impliziert, also die prinzipiell unlimitierte Befugnis, sich über die Verwaltungsführung durch die der Leitungsgewalt Unterworfenen zu unterrichten (zB Informationen oder Berichte anzufordern). Zur Frage einer Garantenstellung des Staates für die einwandfreie Erfüllung der Verwaltungsaufgabe gegenüber Dritten vgl Schäffer in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 84.


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auch in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung deutlich zum Ausdruck. So hat der VfGH die gesetzliche Grundlage der BWA ua auch deswegen als ungenügend erachtet, weil die Steuerungsbefugnis des zuständigen Bundesministers mehrfach beschränkt war. Bemängelt wurde, dass sich das Weisungsrecht des Bundesministers nicht auf den gesamten Wirkungsbereich der BWA erstreckte und dass der Bundesminister in seiner effektiven Leitungsbefugnis insofern begrenzt war, als er stets nur dem Direktor gegenüber tätig werden durfte, jedoch keine direkte Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich des Personals hatte. Darüber hinaus sah der Gerichtshof eine gravierende Beschränkung der Steuerungsmöglichkeit des Bundesministers darin, dass die gesetzlichen Vorschriften seine umfassende und rechtzeitige Information nicht sicherten. Insgesamt waren somit die Weisungsbefugnisse des Bundesministers nur unzureichend gewährleistet, „was den sich aus Art 20 Abs 1 und Art 77 B-VG ergebenden Anforderungen an die Organisation ausgegliederter Rechtsträger, denen Verwaltungsaufgaben zur Besorgung unter Einsatz von imperium übertragen sind, widerspricht“.1227 Nach der Rechtsprechung fungiert Art 20 Abs 1 B-VG somit als Maßstab für die Ausgestaltung der Leitungsund Weisungszusammenhänge zwischen den obersten Organen der Verwaltung und dem mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten ausgegliederten Rechtsträger.1228 Im Grunde muss dabei die Steuerungsmöglichkeit der obersten Verwaltungsorgane jener innerhalb der staatlichen Verwaltungsorganisation (etwa innerhalb eines Bundesministeriums) entsprechen. Geringfügige Einschränkungen sind freilich zulässig, wie beispielsweise eine im Interesse der Transparenz von Weisungen gesetzlich vorgesehene Beschränkung auf schriftlich zu erteilende Weisungen. Hingegen reicht es zur Sicherstellung einer effektiven Steuerungsmöglichkeit nicht aus, bloß den Leiter (Vorstand, Geschäftsführer etc) der mit Hoheitsgewalt ausgestatteten ausgegliederten Einrichtung der Weisungsbindung zu unterwerfen.1229 Auf Grund der Anstaltskonstruktion der BWA finden sich im betreffenden Erk des VfGH keine Aussagen zu der Frage, ob nicht auch ein gesellschaftsrechtliches Steuerungsinstrumentarium den beschriebenen Voraussetzungen genügen würde.1230 So könnte man etwa den Standpunkt ver____________________

1227

VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht). Näher dazu Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 82 ff; Raschauer, Art 77 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 46 ff; Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 130 f. 1228 Abgelehnt ist damit auch der Vorschlag von Winner, wonach der ausgegliederte Rechtsträger dann einem Weisungsregime zu unterwerfen sei, das den Erfordernissen des Art 20 Abs 1 B-VG entspricht, wenn eine Aufgabe „allein im öffentlichen Interesse“ liegt. Vgl Winner, ZfV 1998, 113, 118; dazu kritisch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 99. 1229 Vgl Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 131. 1230 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 84.

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fechten, dass die Geschäftsführer einer GmbH dem Eigentümer der Gesellschaft gegenüber ohnedies weisungsgebunden sind und im Falle der Nichtbefolgung der Weisung abberufen werden können. Eine nähere Analyse zeigt jedoch, dass die gesellschaftsrechtlichen Weisungsbefugnisse (§ 20 Abs 1 GmbHG) hinter jenen des Art 20 Abs 1 B-VG zurückbleiben.1231 Aus diesem Grund wird mit einer bloß gesellschaftsrechtlichen Weisungsbindung allein nicht das Auslangen zu finden sein.1232 Andererseits darf gesellschaftsrechtlichen Steuerungsmöglichkeiten1233 wohl auch nicht jede verfassungsrechtliche Relevanz abgesprochen werden, zumal der VfGH im Austro Control-Erk (VfSlg 14.473/1996) seine Feststellung, dass dem Bund hinsichtlich der Aufgabenbesorgung durch die Austro Control GmbH jene Leitungsbefugnisse gesichert sind, von denen Art 20 Abs 1 B-VG ausgeht,1234 auch damit begründet hat, dass der Gesetzgeber für die Ausgliederung die Rechtsform einer GmbH gewählt hatte. Auf Grund dieser GmbH-Konstruktion, bei der zufolge gesetzlicher Anordnung die Mehrheit der Gesellschaftsanteile beim Bund zu verbleiben hat, sei „angesichts des § 20 GmbHG sichergestellt ..., dass auch die Gesellschafterrechte durch ein dem Nationalrat verantwortliches oberstes Organ wahrgenommen werden müssen“.1235 ____________________

1231

Vgl Winner, ZfV 1998, 114 ff; ihm folgend Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 84 FN 375; ferner Schmelz/Schwartz in Barfuß-FS 263 f; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 30 f; Raschauer, ecolex 1994, 434 FN 3. Ausführlich dazu nunmehr Horner, Ausgliederung 91 ff, der ebenfalls zum Ergebnis kommt, dass grundsätzlich keine funktionelle Äquivalenz der Weisung nach § 20 Abs 1 GmbHG zu der nach Art 20 Abs 1 B-VG besteht. 1232 Vgl Holoubek in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 131. 1233 Horner betont, dass neben § 20 Abs 1 GmbHG noch eine Reihe anderer zivilund gesellschaftsrechtlicher Möglichkeiten der Einflussnahme der Gebietskörperschaft auf „ihre“ GmbH bestehen (insb die Erteilung von Weisungen an andere Funktionsträger der Gesellschaft und die Bestellung von Personen des Vertrauens zu Organen der Gesellschaft). Näher dazu Horner, Ausgliederung 107 ff. Seiner Auffassung nach ist bei einer Einmanngesellschaft, bei der eine Minderheitsbeteiligung ausgeschlossen ist, grundsätzlich von der Möglichkeit einer funktionalen Äquivalenz des allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrechts zu Art 20 Abs 1 B-VG auszugehen (125 ff ). 1234 Raschauer erachtete demgegenüber die erforderliche Leitungsbefugnis bei der Austro Control GmbH als nicht gewährleistet. Vgl Raschauer, ecolex 1994, 434 f. 1235 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 84; Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 30 f; Eilmansberger, JBl 2001, 564; vgl ferner den Diskussionsbeitrag von Korinek in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 271. Siehe auch den entsprechenden Vergleich zwischen der Austro Control GmbH und der BWA im Prüfungsbeschluss zum Erk VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht): „Anders als im Falle der Beleihung der Austro Control GmbH, bei der aufgrund der rechtlichen Organisation des ausgegliederten Rechtsträgers als GmbH sichergestellt war, dass auch die Gesellschafterrechte durch ein dem Nationalrat verantwortliches oberstes Organ wahrgenommen werden, scheint im vorliegenden Fall infolge der organisatorischen Selbständigkeit der Einrichtung auch diese Einflussmöglichkeit eines obersten Verwaltungsorgans nicht realisierbar zu sein (...). Vielmehr scheint in der gegebenen Konstellation die Leitungs- und Organisationsbefugnis eine bloß theoretische und illusorische zu sein ...“.

Schlichte Hoheitsverwaltung

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War nach dem Austro Control-Erk noch unklar, ob die vom VfGH entwickelte Formel von den „vereinzelten Aufgaben“ auch auf die Kernbereiche1236 zu beziehen ist, sodass auch dort die Übertragung hoheitlicher Befugnisse zulässig wäre, sofern sie nicht großflächig oder flächendeckend ausfällt,1237 so kann auch diese Frage seit dem BWA-Erk als entschieden angesehen werden. Der Gerichtshof ging nämlich davon aus, dass angesichts der Befugnis der BWA zur Verhängung von Verwaltungsstrafen, dh einer für den VfGH nicht ausgliederbaren Kernaufgabe, die verfassungsrechtliche Grenze für die Übertragung staatlicher Hoheitsbefugnisse überschritten war. Damit wurde auch klargestellt, dass die Ausgliederung von Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung schlechthin unzulässig ist und nicht einmal für „vereinzelte“ Befugnisse erfolgen darf.1238 C. Schlichte Hoheitsverwaltung Die bisherigen Überlegungen zu den verfassungsrechtlichen Bindungen bei Ausgliederungen bauen grundsätzlich auf der verwaltungsrechtsdogmatischen Unterscheidung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung auf. Diese Unterscheidung wird in erster Linie nach den Formen des Verwaltungshandelns getroffen. Ausschlaggebend ist, welche rechtstechnischen Mittel der Gesetzgeber bereitgestellt hat, ob also eine gesetzliche Ermächtigung zu hoheitlichem Handeln gegeben ist und ob davon im konkreten Fall Gebrauch gemacht wird. Handelt es sich bei den eingesetzten rechtstechnischen Mitteln um Bescheide, Verordnungen oder Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, dann liegt Hoheitsverwaltung vor, ansonsten Privatwirtschaftsverwaltung.1239 Keine gesonderte Beachtung findet dabei die „schlichte Hoheitsverwaltung“, die gleichsam eine Art Zwitterstellung zwischen diesen beiden Kategorien einnimmt. Das Problem besteht darin, dass bei der „schlichten Hoheitsverwaltung“ zwar eine Tätigkeit in den Handlungsformen Privater vorgenommen wird, dieses Handeln aber in einer Nahe____________________

1236

Siehe I.B.2.b). Funk, ÖZW 1997, 60; Korinek, ÖZW 2000, 51. 1238 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 85 f; Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 910; Funk, ÖZW 2003, 23; Schramm, JBl 2003, 20; Christ, JBl 2005, 307, 308 FN 26; Pabel, JRP 2005, 227. Eine abweichende Position wird von Korinek eingenommen, der – auf der Grundlage des von ihm vorgeschlagenen „beweglichen Systems“ – auch in den Kernbereichen der staatlichen Verwaltung keine absolute Ausgliederungsschranke sieht; vgl Korinek, ÖZW 2000, 51 f und dazu Horner, Ausgliederung 70 f. 1239 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 725 ff; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 9 ff; VfSlg 3262/1957. 1237

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beziehung zur Ausübung von Hoheitsgewalt steht.1240 Auch im Rahmen der Tätigkeit ausgegliederter Rechtsträger lassen sich verschiedene Formen der schlichten Hoheitsverwaltung beobachten.1241 Daraus ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang die schwierig zu beantwortende Frage, ob insoweit die eben skizzierten verfassungsrechtlichen Schranken für die Beleihung ausgegliederter Rechtsträger maßgeblich sind oder ob nur die vergleichsweise lockeren Verfassungsregeln für die Ausgliederung privatrechtlicher Aufgabenbesorgung Anwendung finden.1242 In der Lehre hat sich soweit ersichtlich erstmals Potacs näher mit diesem Problem beschäftigt und einen allgemeinen Lösungsvorschlag formuliert.1243 Seiner Auffassung nach würde es eine dem Verfassungsgesetzgeber kaum zusinnbare Wertungsdivergenz darstellen, wenn zwar die Beleihung mit imperium, nicht jedoch dem mit der Ausgliederung von mit imperium in engem (um nicht zu sagen untrennbarem) Zusammenhang stehenden Handeln Grenzen gesetzt sind. Viel eher sei anzunehmen, dass die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beleihung zumindest im Prinzip auch für die Ausgliederung von schlicht hoheitlichem Handeln gelten. Allerdings sei zu bedenken, dass schlicht hoheitliches Handeln eine Nahebeziehung von ganz unterschiedlichem Ausmaß zur Ausübung von imperium aufweisen kann. Diese Nahebeziehung, deren Intensität nicht ohne Bedeutung für die verfassungsrechtlichen Grenzen der Ausgliederung sein könne, müsse daher jeweils im Einzelfall näher untersucht werden. Diese generellen Überlegungen werden sodann an Hand des Art 20 B-VG näher illustriert. Diese Bestimmung verpflichtet, wie auch hier bereits gezeigt wurde, im Falle einer Beleihung einem obersten Organ eine „effektive Leitungs- und Steuerungsfunktion“ einzuräumen.1244 Diese Verpflichtung gelte wohl auch grundsätzlich in Bezug auf die Betrauung eigener Rechtsträger mit „schlichter Hoheitsgewalt“. Wegen des dargelegten unterschied____________________

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Auf das Problem der Konturierung des Begriffs der schlichten Hoheitsverwaltung kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden. 1241 So wird etwa die Erstellung von „Gutachten“ und von „Feststellungen“ durch die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH als schlichte Hoheitsverwaltung qualifiziert. Vgl dazu Horner, Ausgliederung 104 f FN 467. Siehe weiters die Hinweise in FN 1198. 1242 Unstrittig scheint hingegen, dass die in Art 23 B-VG geregelte Amtshaftung auch auf das schlicht hoheitliche Handeln ausgegliederter Rechtsträger Anwendung findet. Vgl Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 40; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 73; Horner, Ausgliederung 58. Zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs des AHG kritisch etwa Aicher in seinem Vortrag im Rahmen des 15. ÖJT (vgl ZfV 2003, 546); siehe auch Aicher, 15. ÖJT I/2, 106. 1243 Erwähnung findet die Problematik freilich auch schon bei Holoubek, ÖZW 2000, 34 ff; siehe nunmehr außerdem Horner, Ausgliederung 161. 1244 VfSlg 16.400/2001 (Bundes-Wertpapieraufsicht).

Schlichte Hoheitsverwaltung

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lichen Naheverhältnisses zum imperium sei es jedoch gerechtfertigt, auch das Ausmaß dieser Verpflichtung abgestuft bzw „beweglich“ zu sehen. Die Einflussnahme oberster Organe müsse umso weiter gehen, je größer die Nähe zur Ausübung von Hoheitsgewalt ist. Bei einem besonders engen Naheverhältnis zur Ausübung von imperium müssten demnach (allenfalls durch privatrechtliche Vereinbarung) relativ weit gehende Weisungsbefugnisse der Gebietskörperschaften hinsichtlich der schlicht hoheitlichen Tätigkeit gewährleistet sein. In anderen Fällen mit geringerer Nähe zur Hoheitsverwaltung könnten auch geringere Einflussmöglichkeiten ausreichen. Es handle sich somit um eine „abgestufte Ingerenzpflicht“, die bei schlicht hoheitlichen Tätigkeiten Privater bzw ausgegliederter Rechtsträger aus Art 20 Abs 1 B-VG abgeleitet werden könne.1245 Dieser Auffassung kann hier keine Gefolgschaft bekundet werden. Die besonderen verfassungsrechtlichen Schranken der Ausgliederung hoheitlicher Befugnisse resultieren nämlich im Wesentlichen daraus, dass auch die Ausübung von Hoheitsgewalt durch ausgegliederte Rechtsträger als Verwaltung im verfassungsrechtlichen Sinn zu qualifizieren ist und daher den für die Verwaltung geltenden Bindungen des Verfassungsorganisationsrechts unterliegt. Werden demgegenüber Aufgaben der „schlichten Hoheitsverwaltung“ auf ausgegliederte Rechtsträger übertragen, handelt es sich wegen des Fehlens von imperium nicht mehr um Verwaltung. Aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Organisationsrechts ist somit dagegen kein Einwand zu erheben.1246 Gegen das vorgeschlagene bewegliche System verfassungsrechtlicher Bindungen spricht außerdem, dass es zu einem gerüttelt Maß an Rechtsunsicherheit führen kann. Da die denkmöglichen Varianten der Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit „schlichter Hoheitsgewalt“ nicht abschließend umschrieben werden können und im Hinblick auf die jeweils bestehenden verfassungsrechtlichen Grenzen wohl auch kaum einer typologischen Ordnung und Systematisierung zugänglich sind, bliebe es bei der Bewertung der Nahebeziehung im Einzelfall. Sofern nicht schon eine vergleichbare Causa ausjudiziert wurde, wäre damit relativ offen, welches Ausmaß an verfassungsrechtlicher Bindung dem jeweils festgestellten Naheverhältnis zur Ausübung von imperium entspricht. Der einfache Gesetzgeber, der die verfassungsrechtlichen Vorgaben umzusetzen hat, müsste im Zweifel immer ein Mehr an verfassungsrechtlicher Bindung annehmen, will er nicht riskieren, dass seine Ausgliederungskonstruktion mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit belegt wird. ____________________

1245 1246

So Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 40 f. Vgl Stolzlechner in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Gefahrenabwehr 53.

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D. Austausch der Handlungsformen und „Enthoheitlichung“ des Staatshandelns Ob der Trennung der auszugliedernden Tätigkeiten in solche der Hoheitsverwaltung (bzw der schlichten Hoheitsverwaltung) einerseits und jene der Privatwirtschaftsverwaltung andererseits darf freilich nicht übersehen werden, dass es im Zuge der Ausgliederung staatlicher Aufgaben und der Aufhebung staatlicher Ausschließlichkeitsrechte bisweilen auch zu einem Wechsel der Handlungsformen der Aufgabenbesorgung kommt, wobei hoheitliche durch privatrechtliche Handlungsformen ersetzt werden. Die Ausgliederung ursprünglich hoheitlich besorgter Aufgaben kann sohin auch in der Weise erfolgen, dass mit der Ausgliederung ein Wechsel zur nicht-hoheitlichen Aufgabenbesorgung einhergeht. Dieser Vorgang wird mitunter als „Enthoheitlichung“ des Staatshandelns charakterisiert. Darunter versteht man gemeinhin die Umgestaltung hoheitlicher zu konsensualen Steuerungsmitteln, dh es werden Angelegenheiten der Hoheitsverwaltung zu Dienstleistungen umgestaltet und die hierarchische durch eine konsensuale Steuerung ersetzt.1247 Ein solch radikaler Wechsel vom hoheitsrechtlichen Überordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger zu einem privatrechtlich gestalteten Verhältnis zwischen einem Unternehmen und seinen Kunden lässt sich etwa im Zusammenhang mit der Ausgliederung der Post- und Telegraphenverwaltung beobachten.1248 Die im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Postdienstleistungen entstehenden Rechtsbeziehungen der Österreichischen Post zu ihren Kunden sind nunmehr privatrechtlicher Natur (§ 17 PostG).1249 Desgleichen werden nun Telekommunikationsdienste auf Grund vertraglicher Beziehungen zwischen den in Österreich tätigen Telekommunikationsunternehmen und deren Kunden erbracht.1250 ____________________

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In diesem Zusammenhang hat sich auch das Schlagwort vom „Funktionswandel des Staates“ etabliert. Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 172 f; kritisch Schuppert, DÖV 1995, 762 ff unter Hinweis auf Leisner, Der unsichtbare Staat. 1248 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 180, 193. Zu den ehedem behördlichen Aufgaben der „Post“ bei der Vollziehung von Angelegenheiten des Post- und Fernmeldewesens Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 211. 1249 BGBl I 1998/18 idF I 2003/72. Vgl auch schon § 1 Abs 2 PostG idF BGBl 1996/ 765 und dazu AB 494 BlgNR 20. GP 1 ff. Um die Ersetzung der hoheitlichen Postgebühren durch privatrechtliche Entgelte zu ermöglichen, wurden auch Art 54 B-VG und das G über die Mitwirkung der Nationalversammlung an der Regelung von Postgebühren und Preisen der Monopolgegenstände sowie von Bezügen der in staatlichen Betrieben Beschäftigten, StGBl 1920/180 aufgehoben (BGBl 1997/2). 1250 Die Neugestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Post- und Telegraphenverwaltung und den Endkunden vom Hoheitsrecht zum privatrechtlichen Vertrag erfolgte bereits mit dem FMG 1993 (§ 45 FMG 1993 BGBl 908). Vgl Brandl in Jahnel/Schramm/ Staudegger, Informatikrecht 2 277; Stolzlechner, ZfV 1997, 3.

Austausch der Handlungsformen

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Ein derartiges Changieren der Handlungsform zeigt sich freilich nicht nur als Konsequenz von Ausgliederungen und Privatisierungen,1251 sondern betrifft auch die Gestion des Staates selbst. Gerade der öffentliche Dienst bietet ein anschauliches Beispiel. Eine fortlaufende Verdrängung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse durch rechtsgeschäftlich begründete Arbeitsverhältnisse lässt sich nicht nur im Gefolge von Ausgliederungen beobachten, wenn der ausgegliederte Rechtsträger seinen Personalbedarf durch vertraglich angestellte Arbeitskräfte deckt. Auch der Staat selbst versucht seit einiger Zeit seinen Personalbedarf zunehmend durch den Einsatz von Vertragsbediensteten an Stelle von Beamten zu befriedigen. Dienstverhältnisse zum Staat beruhen daher zusehends auf der privatrechtlichen Handlungsform des Vertrages anstatt auf hoheitlicher Ernennung.1252 Besonders weitreichend sind hier die dienstrechtlichen Strukturreformen des Landes Vorarlberg, das mit seinem Landesbedienstetengesetz 2000 (LGBl 2000/50) für die Zukunft das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis abgeschafft hat.1253 Die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ist auf der Grundlage dieses Gesetzes grundsätzlich nicht mehr möglich. Aber auch der Bund plant Ähnliches. Das Regierungsprogramm für die 22. Gesetzgebungsperiode1254 verheißt ein einheitliches, an die Stelle des BDG und des VBG tretendes Bundesmitarbeitergesetz mit einem funktionsbezogenen Kündigungsschutz.1255 Die wesentliche rechtliche Konsequenz eines Wechsels von der hoheitlichen zur nicht-hoheitlichen Handlungsform betrifft den Bereich des Rechtsschutzes, der nach der Systementscheidung der Bundesverfassung prinzipiell1256 auf die Rechtsform des Handelns abstellt.1257 Sind die Beziehungen zwischen dem ausgegliederten Unternehmen und seinen Kun____________________

1251

Zur „Privatisierung“ der Börse vgl VfGH 14.6.1999, B 1200/97, G 461/97 (Wiener Börse). 1252 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 91 f; Baumgartner, ZfV 2003, 270; Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 231. 1253 Diese völlige Beseitigung des Beamtendienstverhältnisses dürfte angesichts der verfassungsrechtlichen Verankerung des Berufsbeamtentums (siehe dazu im 3. Abschnitt) verfassungswidrig sein. 1254 Regierungsprogramm der Österreichischen BReg für die 22. GP 36. 1255 Vgl Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 232, 242. 1256 In jüngerer Zeit zeigen sich hier Lockerungstendenzen, zumal der Gesetzgeber öffentlich-rechtliche Rechtsschutzeinrichtungen vorsieht, die Rechtsschutz gegen öffentlichrechtliches Handeln einräumen, auch wenn kein Bescheid oder Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt. Näher dazu Holoubek, ÖZW 2000, 35 ff. 1257 Zu den verfassungsrechtlichen Schranken eines Wechsels von der hoheitlichen zur privatwirtschaftlichen Handlungsform Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 93 ff; KucskoStadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 195 f.

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den fortan vertraglich geregelt, so besteht im Falle von Streitigkeiten grundsätzlich die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Der an hoheitliche Handlungsformen, insbesondere an die Vollziehung in Bescheidform geknüpfte öffentlich-rechtliche Rechtsschutz durch Verwaltungsbehörden und die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts kommt nicht mehr in Betracht. Dieser gerichtliche Rechtsschutz ist zwar nicht notwendiger Weise schlechter oder weniger effizient als der öffentlich-rechtliche.1258 Im Einzelnen kann die im Vergleich zum Verwaltungsverfahren unterschiedliche Konzeption des gerichtlichen Verfahrensrechts allerdings durchaus erhebliche Nachteile für den rechtsschutzsuchenden Bürger mit sich bringen. Als Beispiel sei etwa auf die im Zivilprozess geltende Beweislastregelung zu Lasten des Klägers verwiesen, während im Verwaltungsverfahren die Behörde zur materiellen Wahrheitsfindung verpflichtet ist.1259 Mit Blick auf den Rechtsunterworfenen wird auch kritisiert, dass allfällige gerichtliche Rechtsstreitigkeiten von den Betroffenen nicht mehr mit einer Gebietskörperschaft, sondern mit dem jeweiligen ausgegliederten Rechtsträger, meist also einem Privatrechtssubjekt, zu führen sind. Dieser – so die Befürchtung – würde auf Grund seiner Zielsetzung tendenziell wohl eher weniger bestrebt sein, im Rahmen des rechtlich Möglichen auch der Billigkeit entsprechende Lösungen zu finden.1260 Insbesondere darf in diesem Zusammenhang die Frage des Aufwands und vor allem der potentiellen Kostenbelastung für den Rechtsunterworfenen nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Denn bei hoheitlichen Akten der Verwaltungsbehörden kann der Betroffene vergleichsweise einfach und kostengünstig Rechtsschutz erlangen (Berufung im administrativen Instanzenzug). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, mit seinem Anliegen an die VA heranzutreten, was grundsätzlich ebenfalls keine nennenswerten Kosten verursacht. Wird eine Aufgabe hingegen auf vertraglicher Basis von einem ausgegliederten Rechtsträger erbracht, so fallen diese Schutzmechanismen weg.1261 Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Austragung allfälliger Streitigkeiten bedeutet demgegenüber, dass die Inanspruchnahme von Rechtsschutz mit beträchtlichem Aufwand und einem nicht unerheblichen finanziellen Risiko verbunden ist. Angesichts dessen ist zu begrüßen, dass der Gesetzgeber im TKG 2003 unbeschadet der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ein Streitbeilegungsverfahren vor der Regulierungsbehörde (RTR-GmbH) vorgesehen hat, das insbesondere dem einzelnen ____________________

1258

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 93 FN 410. Dazu und zu weiteren Defiziten des Zivilverfahrens Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 256 f. 1260 So Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 256. 1261 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 186. 1259

Ausgangslage

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Kunden eine Alternative zur oft prohibitiv aufwändigen und teuren gerichtlichen Rechtsverfolgung anbietet.1262

VII. Versuch einer Systematisierung A. Ausgangslage Der vorstehende Überblick hat gezeigt, dass es sich bei der Besorgung öffentlicher Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger um ein weit verbreitetes und stetig an Bedeutung gewinnendes Organisationsmodell handelt. Es erscheint daher lohnend, den Versuch einer Typologisierung und systematischen Ordnung der beschriebenen Ausgliederungspraxis zu unternehmen. Dieser Versuch wird allerdings nur dann erfolgreich sein, wenn es gelingt, taugliche Differenzierungskriterien zu identifizieren, an Hand derer das unübersichtliche Normenkonglomerat der Ausgliederungsgesetze sinnvoll geordnet werden kann. Als Kriterien bieten sich vorderhand die Art der ausgegliederten Aufgaben, die Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung, ihre Finanzierung sowie die Art und Weise der Personalüberleitung an. Diese Merkmale sollen allerdings nicht nur zur Systematisierung von Ausgliederungen dienen, sondern es soll auch geprüft werden, ob es möglich ist, typische „Ausgliederungsmodelle“ herauszuarbeiten, die durch eine bestimmte Relation zwischen den genannten Kriterien charakterisiert sind. So ist etwa die Vermutung nahe liegend, dass gewisse Aufgaben des ausgegliederten Rechtsträgers eine bestimmte Rechtsform nach sich ziehen, zumal die Sinnhaftigkeit einer spezifischen Organisationsform grundsätzlich von den Aufgaben abhängt, die die betreffende Einrichtung erfüllen soll. Ebenso könnte man beispielsweise fragen, ob die Wahl des Finanzierungsmodells oder die Entscheidung für eine bestimmte Variante der Personalüberleitung von der Art der vom ausgegliederten Rechtsträger zu besorgenden Aufgaben oder von seiner Organisationsform abhängt. Derartigen Zusammenhängen ist daher besonderes Augenmerk zu schenken, wenn im Folgenden die Aufgaben und die Rechtsformen ausgegliederter Rechtsträger sowie die bei Ausgliederungen zum Einsatz kommenden Finanzierungs- und Personalüberleitungsmodelle im Hinblick auf ihre Eignung zur systematischen Ordnung der einschlägigen Staatspraxis untersucht werden.

____________________

1262

§ 122 TKG 2003, BGBl I 2003/70. Vgl dazu RV 128 BlgNR 22. GP 23; siehe auch schon Holoubek, ÖZW 2000, 44; Kostelka in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 257.

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Versuch einer Systematisierung

B. Aufgaben ausgegliederter Rechtsträger Analysiert man die bisherigen Ausgliederungen des Bundes nach Maßgabe der Art der aus der staatlichen Verwaltung ausgelagerten Aufgaben, so offenbart der Blick auf die Staatspraxis eine beachtliche Bandbreite und Heterogenität. Ausgegliedert wurden beispielsweise Aufgaben im Kulturund Bildungsbereich (Bundestheater1263 und -museen, Universitäten), der Immobilienwirtschaft (BIG, Österreichische Bundesforste AG), des Verkehrs- und Telekommunikationswesens (ÖBB, damalige PTA) sowie des Finanzbereichs (ÖBFA).1264 Zur Systematisierung von Ausgliederungen unter funktionalen Gesichtspunkten bietet sich einerseits eine Unterscheidung in hoheitliche, gemeinwirtschaftliche und erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten) an.1265 Andererseits könnte es Sinn machen, nach Maßgabe der Affinität der Tätigkeit zum Markt oder zum Staat zu differenzieren. 1. Hoheitliche – gemeinwirtschaftliche – erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten a) Hoheitliche Tätigkeiten Bei hoheitlicher Tätigkeit tritt der Staat als Träger der ihm eigentümlichen Gewalt, also mit „imperium“ auf.1266 Hoheitliche Tätigkeiten umfassen Aufgaben, bei denen der Staat als Ordnungsautorität tätig wird, wie etwa die Gewährleistung der inneren und äußeren Sicherheit, die Bereitstellung eines funktionierenden Justizsystems oder die bescheidförmige Zuerkennung sozialer Leistungen.1267 Derartige Aufgaben eignen sich nur sehr bedingt für Ausgliederungen. Dies liegt zum einen an den – hier nicht zu behandelnden – gesellschaftspolitischen Problemen, die mit der Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Private einhergehen,1268 und zum anderen daran, dass in diesem Bereich in besonderem Maße verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten sind und den Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausgliederung einengen. Die Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung stellt folglich eher die Ausnahme denn die Regel dar. Als Beispiele für eine Betrauung ausgegliederter Rechtsträger mit hoheitlichen Befugnissen können etwa die Austro Control GmbH,1269 die als ____________________

1263

Dazu kritisch Korinek, ÖZW 2000, 52. Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 14. 1265 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 17; Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 178. 1266 So etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 23. 1267 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 17. 1268 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 178. 1269 RV 1247 BlgNR 18. GP 11; VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH), ÖZW 1997, 55 (mit Anm Funk); Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 112; Resch, ZfV 1998, 1264

Aufgaben ausgegliederter Rechtsträger

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Anstalt öffentlichen Rechts eingerichtete Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) und die IAF-Service GmbH1270 genannt werden.1271 Aber auch die Universitäten sind als selbständige Rechtsträger in Teilbereichen, insbesondere im Studienbetrieb (Vollziehung des Studienrechts) mit hoheitlichen Aufgaben betraut.1272 Da es sich bei der Ausübung der Diensthoheit gegenüber Beamten um eine Angelegenheit der Hoheitsverwaltung handelt,1273 ist schließlich auch die gesetzliche Delegation derartiger (dienstbehördlicher) Zuständigkeiten an eine ausgegliederte Gesellschaft als Beleihung zu qualifizieren.1274 b) Gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten Gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten werden vom Staat im öffentlichen Interesse übernommen, um Leistungen sicherzustellen, die unter Wettbewerbsbedingungen am freien Markt nicht oder nicht im gesellschaftlich erwünschten Ausmaß erbracht werden. Hiezu zählen zum einen Leistungen, die der Abdeckung eines gesellschaftlichen Bedarfs dienen, wie etwa die Bereitstellung von öffentlichem Verkehr oder die Kranken- und Altersversorgung, zum anderen sind es Leistungen, deren Inanspruchnahme positive Auswirkungen auf die Gesellschaft und die Gesamtwirtschaft hat, wie beispielsweise Bildung, Kultur und Alterssicherung.1275 Gemeinwirtschaftliche Leistungen eignen sich zwar grundsätzlich für Ausgliederungen, auf Grund des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung derartiger Leistungen bedarf es aber, wie auch der RH bereits festgestellt hat,1276 flankierender gesetzlicher Maßnahmen. Als solche kommen etwa die gesetzliche Festlegung von Zielen und Aufgaben des ausgegliederten Rechtsträgers („Gemeinwohlklauseln“), die Normierung eines Kontrahierungszwangs1277 oder die Gewährleistung staatlicher Kontrolle in Betracht. ____________________

279 ff; Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 85; Holzinger in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 162; Stolzlechner, ZfV 1997, 5. 1270 §§ 3 Abs 2, 7, 15 IAFG. 1271 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 77 FN 335; Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 179 f. 1272 Siehe insb § 51 Abs 1 UG und dazu VfSlg 17.101/2004 (UG 2002); vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 439; Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 350a. 1273 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 297; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 33. 1274 Vgl Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 17. 1275 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 17; Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 178. 1276 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 17. 1277 Ein Kontrahierungszwang wird auch in den Ausgliederungsrichtlinien des BKA als mögliche Bindung für den ausgegliederten Rechtsträger vorgesehen: „Soferne es sich um

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c) Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten Keine grundlegenden Bedenken bestehen gegen die Ausgliederung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeiten des Staates. Dabei handelt es sich um unternehmerische Tätigkeiten, die der Staat – grundsätzlich unter Wettbewerbsbedingungen – ausübt, um Gewinn zu erzielen. Hiezu zählt etwa das Anbieten von Bankdienstleistungen oder die Führung eines Produktionsbetriebes. In diesem Bereich stellt sich freilich die Frage, ob nicht als Alternative zur Ausgliederung eine echte Privatisierung in Betracht käme.1278 Ob ein ausgegliedertes Unternehmen auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, ergibt sich aus der Umschreibung des Unternehmenszwecks, die regelmäßig mit Gesetz erfolgt oder zumindest gesetzlich determiniert ist. Allein aus der Vorschrift, dass ein ausgegliedertes Unternehmen „nach kaufmännischen Grundsätzen“ zu führen ist, folgt somit nicht, dass es befugt ist, wie ein privates Unternehmen alle ihm zur Gewinnerzielung zweckmäßig erscheinenden Geschäfte zu tätigen. Dieses Gebot setzt lediglich voraus, dass die unternehmerischen Dispositionen im Rahmen der Unternehmenszwecke nach den Gesichtspunkten einer betriebswirtschaftlichen Kalkulation getroffen werden. Eine Unternehmensführung nach kaufmännischen Prinzipien ist folglich auch dort möglich, wo der Unternehmenszweck nicht auf Gewinn gerichtet ist, sondern auf die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben ohne Gewinnziel.1279 d) Ergebnis Die skizzierte Kategorisierung von Ausgliederungen nach der Art der übertragenen Aufgaben macht sichtbar, dass die überwiegende Zahl der ausgegliederten Aufgaben dem wirtschaftlichen Bereich zuzuordnen ist, was sich auch darin widerspiegelt, dass vor allem ehemals unselbständige Staatsbetriebe ausgegliedert wurden. Zudem fällt auf, dass ausgegliederte Einrichtungen durchaus mit Aufgaben unterschiedlicher Kategorien betraut werden können. Als Beispiel wären die ÖBB zu nennen, denen sowohl erwerbswirtschaftliche als auch gemeinwirtschaftliche Aufgaben übertragen wurden.1280 Ob hoheitliche, gemeinwirtschaftliche oder erwerbswirtschaft____________________

eine Tätigkeit handelt, die ansonsten nicht oder nur in ungenügender Form auf dem Markt angeboten wird, wäre ein entsprechender Kontrahierungszwang vorzusehen.“ Vgl Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.6. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 12). 1278 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 17. 1279 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 204; Gutknecht, ÖZW 1997, 98. 1280 Zwischen dem Bund und den ÖBB kann die Erbringung „gemeinwirtschaftlicher Leistungen“ (zB Schienenverkehrsangebot im Nahverkehr) vertraglich vereinbart werden. Die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen der ÖBB durch den Bund erfolgt nach § 48 BundesbahnG auf Grund eines mehrjährigen Bestellrahmens. Vgl Schäffer in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht2 Rz 511. Zur Bestellung von gemeinwirtschaftlichen

Aufgaben ausgegliederter Rechtsträger

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liche Aufgaben zu erfüllen sind, ist ein wichtiges, wenngleich nicht allein ausschlaggebendes Kriterium für die Wahl der Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers.1281 2. Marktorientierung – Staatsorientierung Unter dem Aspekt der Art der Tätigkeit der ausgegliederten Einrichtung kann eine Unterscheidung auch danach getroffen werden, ob es sich um marktorientierte oder um staatsorientierte Tätigkeiten handelt. Diese zwei Typen von Ausgliederungen kann man wie folgt charakterisieren. Zur ersten Gruppe zählen jene Einrichtungen (Unternehmungen), die Leistungen auf dem Markt erbringen, dh eine unternehmerische Tätigkeit ausüben (marktorientierte Ausgliederung). In diese Kategorie fallen ausgegliederte Unternehmungen wie etwa die ÖBB, die Telekom Austria AG oder die Österreichische Bundesforste AG, also die ehemaligen Staatsbetriebe. Zur zweiten Gruppe sind jene Einrichtungen zu zählen, denen eher der Charakter von Hilfsdienststellen zukommt. Der ausgegliederte Rechtsträger erbringt in diesen Fällen Leistungen für andere staatliche Stellen, die im Grunde auch von der Privatwirtschaft angeboten werden (staatsorientierte Ausgliederung). Hierher gehören etwa die BRZ GmbH und die jüngst gegründete Buchhaltungsagentur des Bundes, wobei letztere nur für den Bund und die vom Bund verwalteten Rechtsträger (§ 7 Abs 4 BHG) tätig werden darf.1282 Ein weiteres Beispiel wäre die ÖBFA, die bestimmte – mittels Verfassungsbestimmung festgelegte – Aufgaben im Bereich Finanzierung und Schuldenmanagement „im Namen und auf Rechnung des Bundes“ zu besorgen hat.1283 Eine eindeutige Zuordnung zu einem der beiden Typen ist freilich auch hier nicht immer möglich, wie das Beispiel der Österreichischen Bundesforste zeigt, die auch mit der Verwaltung des Liegenschaftsbestandes des Bundes betraut sind.1284 ____________________

Leistungen im Bereich des Post-, Postauto- und Fernmeldewesens durch den Bund siehe § 3 PTSG. 1281 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 175; vgl etwa auch RV 1830 BlgNR 20. GP 40 (Ausgliederung des Österreichischen Statistischen Zentralamtes). 1282 § 2 Abs 4 BHAG-G. 1283 § 2 Abs 1 BundesfinanzierungsG (Verfassungsbestimmung); § 2 Abs 2 leg cit gibt dem BMF darüber hinaus die Möglichkeit, das in der ÖBFA repräsentierte spezifische Fachwissen für Fragestellungen des Budgets und der Finanzierung generell zu nutzen. Vgl RV 717 BlgNR 18. GP 6. Siehe zur Ausgliederung der ÖBFA auch Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1242. 1284 Zu dieser Unterscheidung siehe Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 153 f.

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C. Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung Da eine Ausgliederung die rechtliche Selbständigkeit der ausgegliederten Einrichtung voraussetzt, liegt es nahe, Ausgliederungen nach der Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung zu klassifizieren. Dabei kann zwischen der privatrechtlichen und der öffentlich-rechtlichen Ausgliederungsform unterschieden werden, je nachdem ob der ausgegliederte Rechtsträger als juristische Person des Privatrechts oder als juristische Person öffentlichen Rechts verfasst ist. Eine echte Wahlfreiheit zwischen diesen beiden Rechtsformen für die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben kommt nur dem Bund und den Ländern zu. Beide Gebietskörperschaften verfügen über die erforderlichen Gesetzgebungskompetenzen, um auch öffentlichrechtliche Rechtsträger zu schaffen. Die Gemeinden haben mangels Gesetzgebungskompetenz keine derartige Wahlfreiheit. Sie können juristische Personen des öffentlichen Rechts im Rahmen ihrer Gemeindeorganisation durch Hoheitsakt, etwa durch Verordnung, nur auf Grund spezieller gemeindegesetzlicher Grundlagen einrichten.1285 Werden vom Landesgesetzgeber keine solchen Rechtsgrundlagen geschaffen, steht den Gemeinden nur die Möglichkeit der Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf Rechtspersonen des privaten Rechts offen.1286 Welche Kriterien für die Wahl einer bestimmten Rechtsform ausschlaggebend sind, lässt sich freilich nur sehr allgemein umschreiben bzw im Einzelfall oft überhaupt nur vermuten, weil der Gesetzgeber – wie in der Literatur zu Recht beklagt wurde – vielfach nicht offen legt, welche Überlegungen für seine Rechtsformwahl bestimmend waren.1287 1. Privatrechtliche Ausgliederungsform Die hier als „privatrechtliche Ausgliederungsform“ umschriebene Kategorie erfasst Ausgliederungen aus der Verwaltung einer Gebietskörperschaft durch Schaffung eines selbständigen Rechtsträgers des Privatrechts, dem bisher von der Gebietskörperschaft besorgte Aufgaben übertragen werden. Auf Grund der für eine Ausgliederung typischen Aufrechterhaltung der Staatsnähe stehen die Anteile des ausgegliederten Rechtsträgers im Regelfall – zumindest vorerst – zu 100% im Eigentum der betreffenden Gebietskörperschaft. Bei ausgegliederten Einrichtungen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft handelt es sich daher üblicherweise um sog „Einmanngesellschaften“.1288 ____________________

1285

Einen Sonderfall bilden die bundesverfassungsrechtlich vorgesehenen Gemeindeverbände. Siehe dazu V.B.2.a). 1286 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0845. 1287 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34; Horner, Ausgliederung 82 f. 1288 Der Begriff ist zwar eingeführt, aber nichtsdestoweniger irreführend, weil er auf eine natürliche Person („Einmann gesellschaft“) als Unternehmensträger hinzudeuten scheint.

Rechtsform der ausgegliederten Einrichtung

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Der private Rechtsträger ist meist im Zuge der Ausgliederung entweder auf Grund gesetzlicher Anordnung eigens zu gründen (Ermächtigungsgründung) oder er wird unmittelbar durch Gesetz errichtet (ex-lege-Gründung). Ein Beispiel für eine Ermächtigungsgründung wäre die Ausgliederung des Schlosses Schönbrunn. Gem § 1 Schönbrunner Schloßgesetz, BGBl 1992/208, wurde der BMwA ermächtigt, „zur Erhaltung, Verwaltung und dem Betrieb des Schlosses Schönbrunn“ eine GmbH mit dem Firmenwortlaut „Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft m. b. H.“ zu gründen und diese Gesellschaft mittels Rechtsgeschäft „mit der Erhaltung, Verwaltung und den Betrieb des Schlosses Schönbrunn mit den dazugehörigen Baulichkeiten und Grundflächen“1289 zu betrauen.1290 Bei einer Ermächtigungsgründung entsteht die (Kapital-)Gesellschaft erst mit Eintragung in das Firmenbuch; die Eintragung ins Firmenbuch ist somit konstitutiv.1291 Im Bundesbereich finden sich Ermächtigungsgründungen vor allem bei älteren Ausgliederungen.1292 Einen Anwendungsfall der vergleichsweise häufigeren ex-lege-Gründung stellt beispielsweise die Regelung des § 1 des BG über das Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal GmbH, BGBl I 1997/15, dar. Danach wird zur Wahrnehmung der bisher von der betriebsähnlichen Einrichtung des Bundes Bundesforschungs- und Prüfzentrum Arsenal wahrgenommenen Aufgaben eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung errichtet. Diese Gesellschaft führt die Firma ,,Österreichisches Forschungsund Prüfzentrum Arsenal Gesellschaft m. b. H.“ und steht zu 100% im Eigentum des Bundes. Die Errichtung erfolgt mit dem Stichtag 1. Jänner 1997 (Inkrafttreten des Ausgliederungsgesetzes) unmittelbar durch das Gesetz.1293 Die Kompetenz des Bundes, privatrechtliche juristische Personen direkt durch Gesetz einzurichten, ergibt sich aus Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG („Zi____________________

Zum Begriff siehe etwa Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 906; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 207; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 222. 1289 Die grammatikalischen Fehler finden sich wie zitiert im Gesetzestext. 1290 Vgl zB auch § 10 Abs 1 ÖDOBAG-G; § 1 Abs 1 Schönbrunner TiergartenG; § 1 Abs 1 BundesfinanzierungsG; § 1 Abs 1 BVWG-G; § 3 Abs 1 BThOG; § 1 Abs 1 BBGmbH-G. Eine besondere Reglung trifft § 2 Marchfeldschlösser-G, der zwei bereits ausgegliederte Rechtsträger, nämlich die Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebs GmbH und die Schönbrunner Tiergarten GmbH ausdrücklich ermächtigt, eine gemeinsame Tochtergesellschaft mit dem Firmenwortlaut Marchfeldschlösser Revitalisierungs- und Betriebs GmbH zu gründen. 1291 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 10 Abschn 4 S 2. 1292 Zu den Nachteilen der Ermächtigungsgründung siehe Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 10 Abschn 4 S 2 f. 1293 Vgl RV 423 BlgNR 20. GP 8.

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vilrechtswesen einschließlich des wirtschaftlichen Assoziationswesens“). Die Länder dürfen privatrechtliche Gesellschaften hingegen nicht direkt durch Gesetz einrichten, weil auch die Gründungsvorschriften – von der Vertragserrichtung bis zur Firmenbucheintragung – zum Gesellschaftsrecht zählen. Ein gesetzlicher Auftrag an die eigenen Organe zur Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft wäre freilich zulässig (Selbstbindungsgesetz).1294 Da das Land dabei nicht die Möglichkeit hat, eine rechtliche Bindung Dritter anzuordnen, bedarf es in einem solchen Fall jedenfalls einer Satzungstransformation um die Gesellschaftsorgane (etwa zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben) zu verpflichten.1295 Bei der Ausgliederung auf privatrechtsförmige Einrichtungen bedient sich die öffentliche Hand vorwiegend der Rechtsformen der Kapitalgesellschaften1296 AG und GmbH.1297 Diese Rechtsformen erweisen sich insbesondere dann als zweckmäßig, wenn es darum geht, wirtschaftliche Leistungen am Markt anzubieten und dabei kaufmännische Gesichtspunkte im Vordergrund stehen sollen.1298 In der Praxis überwiegt bei Ausgliederungen auf privatrechtsförmige Rechtsträger die Organisationsform der GmbH.1299 Für die Bevorzugung der GmbH durch die öffentliche Hand wird als Begründung angegeben, dass diese hinsichtlich des Unternehmenszwecks relativ neutral ist (§ 1 GmbHG),1300 ein bewährtes Organisationsmodell bietet, das wenig legistischen Aufwand bereitet1301 und die ____________________

1294

So Brünner/Pauger, QuHGZ Beiheft 1/1980, 101; vgl auch Korinek, ÖZW 2000, 48. 1295 Zur Notwendigkeit einer Satzungstransformation im Falle bundes- bzw landesgesetzlicher Regelung vgl Puck in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 43 f. 1296 Eine Beteiligung des Bundes an einer OHG oder an einer KG als Komplementär ist gem § 59 Abs 1 Z 2 BHG unzulässig. Vgl Holoubek, ÖHW 1989, 195; Rödler, Bundeshaushaltsrecht 172 (Anm 6 zu § 59 BHG); Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 220. Die Unzulässigkeit der Beteiligung des Bundes an einer OHG oder als Komplementär einer KG ergibt sich nach Ansicht der Lehre auch schon aus dem Grundsatz der Budgetvollständigkeit in Art 51 B-VG. Dazu Potacs in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 35 mwN; Horner, Ausgliederung 83 f mwH. Siehe ferner die Hinweise auf die Untauglichkeit der Personengesellschaften für Ausgliederungen bei Winner, ZfV 1998, 108. 1297 Vgl Winner, ZfV 1998, 108; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 217 ff; Horner, Ausgliederung 18; Tätigkeitsbericht des RH für das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 13. 1298 Vgl Wimmer, ÖGZ 9/1993, 4; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 12. 1299 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 353. 1300 Vgl Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 263; Winner, ZfV 1998, 108 f. Freilich ist auch die AG hinsichtlich der durch die Gesellschaft verfolgten Zwecke neutral. Auch eine AG kann daher ideelle Zwecke verfolgen (Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 5 177; Aicher, 15. ÖJT I/2, 99). 1301 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34; Winner, ZfV 1998, 108; zu den Kapitalgesellschaften im Allgemeinen Horner, Ausgliederung 85.


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Freiheit zur Satzungsgestaltung bei der GmbH ungleich größer ist als bei der AG.1302 Ergänzend wird vorgebracht, dass im Lichte der Teckal-Entscheidung des EuGH1303 eine vergaberechtsfreie Quasi-Inhouse-Beziehung von vornherein nur zu einer ausgegliederten GmbH bestehen könne, nicht jedoch zu einer AG.1304 Dies ist insofern von Bedeutung als mit der Anwendbarkeit der Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe darüber entschieden wird, ob und inwieweit ein ausgegliedertes Unternehmen davor bewahrt werden kann, sich dem Wettbewerb zu stellen.1305 Der wesentliche Grund für die Präferenz der GmbH wird allerdings darin zu sehen sein, dass diese Rechtsform der Gebietskörperschaft bei Allein- oder Mehrheitsbeteiligung einen deutlich stärkeren Einfluss sichert als die Rechtsform der AG.1306 Die Gesellschafter einer GmbH können jede Geschäftsführungsangelegenheit initiativ aufgreifen und mittels Beschluss den Geschäftsführern verbindliche Weisungen erteilen.1307 Das GmbHG bietet darüber hinaus die Möglichkeit, die Geschäftsführungsbefugnisse zu beschränken oder einzelne Geschäfte an die Zustimmung ____________________

1302

Vgl Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 239 FN 167. Für einen Vergleich dieser beiden Rechtsformen siehe auch Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 10 Abschn 2 S 1 ff. 1303 EuGH 18.11.1999, Teckal, Rs C-107/98, Slg 1999, I-8121 (insb Rz 50). Danach finden die Vergaberichtlinien dann keine Anwendung, „wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.“ 1304 In diesem Sinne Aicher, Tischvorlage zum Vortrag am 15. ÖJT; Aicher, 15. ÖJT I/2, 110; vgl auch Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 936; Schmelz/ Schwartz in Barfuß-FS 269; aM Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 114 f; vorsichtiger Eilmansberger, JBl 2001, 564 ff, wonach die Leistungserbringung durch eine AG nur dann von der (Quasi-)Inhouse-Ausnahme profitieren könnte, wenn dem als Auftraggeber auftretenden Trägergemeinwesen durch Sondermaßnahmen (sondergesetzliche Weisungsrechte, Beherrschungsvertrag) zusätzliche Möglichkeiten der Einflussnahme auf Geschäftsführungshandlungen verschafft werden. Siehe auch die Hinweise in FN 226. 1305 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Markierungen 112; Eilmansberger, JBl 2001, 563. 1306 Vgl Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.4. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 9); Funk in Krejci/Ruppe (Hrsg), Wirtschaftsverwaltung 20; Korinek, ÖZW 2000, 47; Aicher, 15. ÖJT I/2, 97 f. Siehe etwa auch die RV 23 BlgNR 20. GP 4 (Österreich Institut GmbH): „Die Organisationsform einer Gesellschaft m. b. H. bietet sich insbesondere deshalb an, weil dadurch dem Bund als Eigentümer ein weitgehendes Durchgriffsrecht auf die Geschäftsführung gesichert wird ...“. Zu den Einflussmöglichkeiten der Gebietskörperschaften auf die Organe ausgegliederter Kapitalgesellschaften ausführlich Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 42 ff. 1307 Vgl Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 351; Mader, Kapitalgesellschaften 4 33. Zur Unterscheidung zwischen den Weisungen durch Gesellschafterbeschluss und der Weisung eines einzelnen (Mehrheits-)Gesellschafters Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 46; Horner, Ausgliederung 94 ff.

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der Gesellschafter zu binden. Die Gesellschafter können also jederzeit die Geschäftsführungsbefugnisse nach Belieben weiter eingrenzen, und zwar nicht nur im Gesellschaftsvertrag, sondern auch durch ad hoc-Beschlüsse (§ 20 Abs 1 GmbHG), und sie können darüber hinaus von Fall zu Fall jede beliebige Geschäftsführungsangelegenheit an sich ziehen, mit der Folge, dass die Geschäftsführer an ihre Entscheidung gebunden sind, dh weisungsgebunden sind (§ 20 Abs 1 GmbHG).1308 Zu beachten ist ferner § 35 Abs 1 GmbHG, demzufolge bestimmte Angelegenheiten an die Beschlussfassung der Gesellschafter gebunden sind.1309 Nach hA müssen die Geschäftsführer außerdem für außergewöhnliche Geschäfte und für Geschäfte, die dem mutmaßlichen Willen der Mehrheit der Gesellschafter widersprechen, einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss einholen.1310 Die Gesellschafter der GmbH haben schließlich insofern Einfluss auf die Geschäftsführer, als sie diese sowohl bestellen (§ 15 Abs 1 GmbHG) als auch jederzeit mit Beschluss abberufen können (§ 16 Abs 1 GmbHG).1311 Die Möglichkeit jederzeitiger Abberufbarkeit durch die Generalversammlung wird die Geschäftsführer von vornherein geneigt sein lassen, den Interessen des Mehrheitsgesellschafters zu entsprechen.1312 Die gesetzliche Ausgestaltung der Stellung der Geschäftsführer einer GmbH ermöglicht somit der Gebietskörperschaft, bei entsprechender Mehrheitsbeteiligung, auf die konkrete Geschäftspolitik der ausgegliederten Gesellschaft Einfluss zu nehmen.1313 Auch die Stellung des Aufsichtsrates in der GmbH unterscheidet sich von der Situation in der AG, weil in der GmbH die Generalversammlung (§§ 34 ff GmbHG) das oberste Willensbildungsorgan ist und jederzeit durch Gesellschafterbeschluss mit den im GmbHG oder im Gesellschaftsvertrag normierten Mehrheitserfordernissen einen Beschluss des Aufsichtsrates außer Kraft setzen kann.1314 Die Herrschaft über eine GmbH und deren Unternehmenspolitik liegt damit bei den Gesellschaf____________________

1308

So Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 476; vgl auch Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 45. 1309 Die Gegenstände, die der Beschlussfassung durch die Gesellschafter unterliegen sollen, können im Gesellschaftsvertrag vermehrt oder verringert werden. Jedoch muss über die in § 35 Abs 1 Z 1, 3 und 6 bezeichneten Gegenstände immer, über den in Abs 1 Z 7 GmbHG bezeichneten Gegenstand jedenfalls in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft ein Beschluss der Gesellschafter eingeholt werden (§ 35 Abs 2 GmbHG). 1310 So Mader, Kapitalgesellschaften 4 21, 33. 1311 Vgl Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.4. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 9). Zur Abberufung als Sanktion für eine unrechtmäßige Weisungsverweigerung vgl Horner, Ausgliederung 99 f. 1312 Vgl Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 44 f. 1313 Vgl Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 44. 1314 Vgl Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 364. Bei ausgegliederten GmbHs wird regelmäßig ein Aufsichtsrat vorgesehen; dazu Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 42 f.


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tern.1315 Bei der bei Ausgliederungen des Bundes gängigen Konstruktion, wonach der ausgegliederte Rechtsträger in der Rechtsform einer GmbH errichtet wird, deren Gesellschaftsanteile zu 100% beim Bund verbleiben, ist sohin angesichts des § 20 GmbHG auch sichergestellt, dass die Gesellschafterrechte durch ein dem NR verantwortliches oberstes Organ (Bundesminister) wahrgenommen werden.1316 Die Ingerenz der Gebietskörperschaft als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter auf die Leitung einer AG ist hingegen beschränkt, weil bei dieser Gesellschaftsform die Leitung der Gesellschaft dem Vorstand obliegt.1317 Der Vorstand hat das Verwaltungs- und Vertretungsmonopol innerhalb der AG; nur ausnahmsweise haben andere Organe über Geschäftsführungsfragen zu entscheiden.1318 Dem Vorstand einer AG kommt nach der – satzungsmäßig nicht abdingbaren – Bestimmung des § 70 Abs 1 AktG Weisungsfreiheit zu.1319 Er hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie es das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses erfordert. Die Hauptversammlung1320 kann in Geschäftsführungsfragen nur tätig werden, wenn sich der Vorstand oder der Aufsichtsrat an sie wendet (§ 103 Abs 2 AktG).1321 Im Schrifttum wird freilich der Standpunkt vertreten, dass der Vorstand bzw der Aufsichtsrat in den Fällen des § 95 Abs 5 AktG verpflichtet ist, die Hauptversammlung anzurufen, wenn eine Geschäftsführungsmaßnahme besonders schwerwiegend in die Rechte und Interessen der Aktionäre eingreift.1322 Auch der Aufsichtsrat der AG vermag Maßnahmen der Geschäftsführung nicht zu verhindern oder dem Vorstand Weisungen erteilen. Schließlich ist im Hinblick auf die Rechte des Eigentümers auch zu beachten, dass ____________________

1315

So Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 300; vgl auch Wimmer, ÖGZ 9/1993, 8. 1316 Vgl Korinek, ÖZW 2000, 53. 1317 Vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 5 37. 1318 Vgl Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 51. 1319 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 377; Winner, ZfV 1998, 116; Eilmansberger, JBl 2001, 565; Horner, Ausgliederung 130 f. Zu der daraus resultierenden Problematik bei der Wahrnehmung staatlicher Verantwortung auch Just, ZögU 1982, 253 f. 1320 Bei ausgegliederten Einmanngesellschaften besteht die Hauptversammlung ausschließlich aus der betreffenden Gebietskörperschaft bzw deren Vertreter. Vgl zur Gemeinde Wimmer, ÖGZ 9/1993, 8. Zur Weisungsbindung jener Personen, die die Eigentümerrechte der Gebietskörperschaft ausüben, Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 42. 1321 Vgl Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 472; Winner, ZfV 1998, 116. In einigen wenigen Fällen, wie zB bei Nachgründungen (§ 45 AktG), ist freilich die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich; dazu Mader, Kapitalgesellschaften 4 69. 1322 So Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 462; dazu auch Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 472.

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die Bestellung und Abberufung des Vorstandes einer AG nicht durch den (die) Eigentümer erfolgt, sondern grundsätzlich durch den Aufsichtsrat und eine Abberufung des Vorstandes nur aus wichtigen Gründen1323 möglich ist (§ 75 Abs 4 AktG). Der Einfluss des Eigentümers ist freilich mittelbar gegeben, weil die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt werden (§ 87 Abs 1 AktG)1324 und die Personalkompetenz über den Vorstand dem Aufsichtsrat ein potentiell sehr wirksames Mittel an die Hand gibt, um dem Vorstand seine Vorstellungen von der Unternehmensleitung nachdrücklich ans Herz zu legen.1325 Im Hinblick darauf ist auch von Bedeutung, dass dem Aufsichtsrat einer AG zwar Aufgaben der Geschäftsführung nicht schlechthin übertragen werden können, jedoch bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung gebunden sind. Der gesetzliche Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte kann dabei sowohl durch die Satzung als auch durch Beschluss des Aufsichtsrats selbst erweitert werden (§ 95 Abs 5 AktG).1326 Insbesondere mit einer satzungsmäßigen Erweiterung des schon in § 95 Abs 5 AktG enthaltenen Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte kann sich die Gebietskörperschaft daher über den Aufsichtsrat, den sie in der Hauptversammlung mit ihren Vertrauensleuten besetzen kann, einen maßgeblichen Einfluss auf grundsätzliche Fragen der Geschäftsführung sichern.1327 Ingesamt erweist sich das Aktienrecht dennoch als vergleichsweise ingerenzfeindlich.1328 Bei der Wahl der Rechtsform AG wird daher in Kauf ____________________

1323

Zwar stellt der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung einen solchen wichtigen Grund dar. Diese Entziehung des Vertrauens wirkt allerdings nicht schon als solche, sondern sie gibt lediglich dem Aufsichtsrat eine Handhabe zur Abberufung nach Maßgabe seines pflichtgemäßen Ermessens (§ 99 iVm § 84 AktG), wobei § 75 Abs 4 S 2 AktG noch eine spezielle Einschränkung normiert. Vgl Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 464; Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 52. 1324 Zur Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat (§ 110 Abs 1 ArbVG) siehe etwa Löschnigg, Arbeitsrecht 10 755 ff. 1325 Vgl Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 469; Wimmer, ÖGZ 9/1993, 8. Zur Frage einer allfälligen Kollision gesellschaftsrechtlicher Unabhängigkeit mit dienstlichem Weisungsgehorsam von Aufsichtsratsmitgliedern siehe – mit überzeugenden Argumenten – Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 47 ff; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 274 ff, insb 283 ff; Aicher, 15. ÖJT I/2, 94 ff (insb FN 26); aM Kotzaurek, Einflussmöglichkeiten 33 ff. Vgl dazu auch die einschlägigen Bemerkungen im Bericht über das 21. Symposium der Studiengesellschaft für Recht und Wirtschaft im April 1998 (ZfV 1998, 301) sowie bei Berka in Rebhahn (Hrsg), Gemeinderecht 201. 1326 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34 FN 119; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 303 f; Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen 450 f; Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 468; Wimmer, ÖGZ 9/1993, 8; Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 47; Horner, Ausgliederung 131 f. 1327 So Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 52 f. 1328 Vgl Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 35; Horner, Ausgliederung 129 ff. Zu den daraus resultierenden haftungsrechtlichen Konsequenzen der Rechtsform-


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genommen, dass der staatliche Einfluss auf die Unternehmensführung zumindest bei der laufenden Geschäftsführung minimiert ist, was unter Umständen die Durchsetzung gemeinwohlorientierter Aspekte erschweren kann.1329 Die Ausgliederung auf einen als AG organisierten Rechtsträger hat freilich den Vorteil der einfacheren Kapitalaufbringung – etwa über einen späteren Börsengang – und bietet sich daher vor allem für Unternehmungen mit großem Kapitalbedarf (zB Telekombranche) an.1330 Bei einer GmbH kommt hingegen ein Verkauf von Anteilen über die Börse nicht in Betracht, weil handelbare Wertpapiere über die Geschäftsanteile an einer GmbH nicht ausgegeben werden dürfen.1331 Die leichtere Übertragung der Anteile einer AG (Börsenfähigkeit) lässt auch bei einer zukünftigen Privatisierung tendenziell höhere Erlöse erwarten als der Verkauf von GmbH-Anteilen1332 und bietet sich daher unter diesem Aspekt vor allem für Ausgliederungen an, die nur einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Vermögensprivatisierung des betreffenden Unternehmens darstellen. Dass die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen eine nicht unwesentliche Rolle bei der Entscheidung über die Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers spielen, zeigt das Beispiel der Ausgliederung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt. Ausschlaggebend für die Entscheidung zwischen den Rechtsformen GmbH und AG war in diesem Fall die im GmbHG vorgesehene Möglichkeit, dem Geschäftführer einer GmbH Weisungen zu erteilen. Dies erschien von Seiten des Eigentümers (Bund) unerlässlich, um die luftverkehrspolitischen Interessen sowie die Interessen der Sicherheit der Luftfahrt gegenüber der mit hoheitlichen Aufgaben betrauten ausgegliederten Gesellschaft durchsetzen zu können.1333 Freilich können die Unterschiede zwischen den Gesellschaftsformen AG und GmbH auch dadurch relativiert werden, dass im Ausgliederungsgesetz der Gebietskörperschaft als Gesellschafter besondere Weisungs- und ____________________

wahl zwischen GmbH und AG siehe Aicher in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 59 f. 1329 Vgl allgemein Wimmer, ÖGZ 9/1993, 6; Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 13. Siehe in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen zur Bedeutung von Gemeinwohlbindungen bei der Festlegung des satzungsmäßigen Gesellschaftszwecks bei Aicher, 15. ÖJT I/2, 99 ff. 1330 Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 153. 1331 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht2 Rz 906; Kastner/Doralt/ Nowotny, Gesellschaftsrecht 5 37, 339; Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht Rz 441 ff. 1332 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 10 Abschn 3 S 2. 1333 So Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 263 f unter Hinweis auf das Ausgliederungskonzept vom 28.4.1993, S 17.

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Aufsichtsrechte eingeräumt werden.1334 Die hL geht davon aus, dass zur Erlassung von derartigem Sondergesellschaftsrecht ausschließlich der Bundesgesetzgeber nach Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG („Zivilrechtswesen einschließlich des wirtschaftlichen Assoziationswesens“) zuständig ist.1335 Der Bundesgesetzgeber ist daher in der Lage, in seinen Ausgliederungsgesetzen die ihm notwendig erscheinenden Spezialregelungen kompetenzgemäß zu treffen und bei Rechtspersonen des privaten Rechts einen individuellen Zuschnitt des Organisationsrechts auch dort zu erreichen, wo dies die allgemeine Typologie der gewählten Gesellschaftsform nicht zulässt.1336 So können etwa durch die Normierung besonderer Weisungsrechte des ressortzuständigen Bundesministers bei Aktiengesellschaften die fehlenden Weisungsbefugnisse des Eigentümers substituiert werden.1337 Letztlich ist der Bund bei der Schaffung ausgegliederter Rechtsträger auch nicht an die im allgemeinen Gesellschaftsrecht vorgesehenen Rechtsformen (GmbH, AG) gebunden. Das ausgegliederte Unternehmen kann daher etwa als „Gesellschaft sui generis“ eingerichtet sein, wie das Beispiel der ÖBB zeigt.1338 Der Bund hat bei seinen Ausgliederungen einen wesentlich weiteren Gestaltungsspielraum als die Länder und Gemeinden, die an die bundesrechtlichen Vorgaben des Gesellschaftsrechts gebunden sind. Eine individuelle Ausgestaltung des Organisationsrechts privater Rechtsträger steht den Ländern und Gemeinden nur insoweit zu, als die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften der privatrechtlichen Satzung bzw dem Gesellschaftsvertrag Gestaltungsfreiheit belassen oder außerhalb derselben eine vertragliche Regelung erlauben.1339 Der Bundesgesetzgeber kann zwar für die Länder im Einzelfall sondergesellschaftsrechtliche Regelungen treffen. Hinsichtlich der Gemeinden wird diese Option von der Lehre hingegen mit dem Argument ausgeschlossen, dass sondergesellschaftsrechtliche Bestim____________________

1334

ZB § 1 Abs 2 BundesforsteG 1996. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34 FN 119. 1335 Vgl Potacs in Raschauer (Hrsg), Wirtschaftsrecht 2 Rz 906 mwN; Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 227; Horner, Ausgliederung 44, 51 ff; skeptisch Raschauer, ecolex 1994, 435 FN 8. Siehe außerdem bereits unter II.D. 1336 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0847. Sondergesellschaftsrecht enthalten beispielsweise § 7 BSEOG, §§ 12 ff BThOG, § 1 Abs 11 BVWG-G, §§ 4 ff u 15 PTSG, § 2 Schönbrunner TiergartenG, § 9 BB-GmbH-G, §§ 6 ff IAFG. Zu den Problemen der Satzungstransformation siehe Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 227 ff; Puck in Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Hrsg), Erfüllung von Verwaltungsaufgaben 43 f. 1337 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 43 FN 157. 1338 Vgl Holoubek/Segalla in Hrbek/Nettesheim (Hrsg), Daseinsvorsorge 202 f. 1339 Vgl Walzel von Wiesentreu, ÖGZ 12/1997, 13; Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0846; Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 15 f; Funk in Gantner (Hrsg), Budgetausgliederungen 35.


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mungen für Gemeinden gegen das Verfassungsgebot des Art 116 Abs 2 B-VG verstoßen würden.1340 Diese Auffassung erscheint jedoch als zu strikt, weil die Schaffung von Sondergesellschaftsrecht zur Sicherstellung eines hinreichenden Einflusses von Gemeinden auf ihre ausgegliederten Rechtsträger als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Effizienzprinzips deutbar sein kann. Ausgegliederte Rechtsträger in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft können nach Maßgabe des allgemeinen Zivil- und Handelsrechts weitere Rechtspersonen des Privatrechts, insbesondere weitere Kapitalgesellschaften gründen. Diese ausgegliederten Rechtsträger zweiter Ebene können wiederum private Rechtspersonen gründen, sodass „dritte“, „vierte“ und weitere Organisationsebenen entstehen. Auf diese Weise kann im Gefolge einer Ausgliederung ein unübersichtliches Netz komplexer gesellschaftsrechtlicher Beziehungen geschaffen werden, wobei zu bedenken ist, dass auch Beteiligungen zwischen den Ebenen und „Rückbeteiligungen“ stattfinden können.1341 Zugleich wird die Verbindung zwischen den Rechtsträgern der unteren Ebenen und der Gebietskörperschaft zunehmend mediatisiert und der Staat gleichsam „unsichtbarer“. 2. Öffentlich-rechtliche Ausgliederungsform In der Kategorie „öffentlich-rechtliche Ausgliederungsform“ werden jene Fälle zusammengefasst, in denen die Ausgliederung aus der Verwaltung der Gebietskörperschaft durch Schaffung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erfolgt, der bisher von der Verwaltung besorgte Aufgaben übertragen werden. Die öffentlich-rechtliche Rechtsform bietet sich vor allem dort an, wo die Unabhängigkeit eines Vollzugsbereichs von staatlicher Steuerung verfassungsrechtlich gewährleistet ist, zumal sich diese Unabhängigkeit nicht mit gesellschaftsrechtlichen Weisungsbefugnissen (insbesondere § 20 GmbHG) verträgt. Als Beispiele wären hier etwa die Ausgliederung der – selbstverwaltungsähnlich eingerichteten – Universitäten (Art 17 StGG, § 2 Abs 2 UOG, § 2 Abs 2 KUOG) und die Errichtung der FMA als unabhängige Aufsichtsbehörde (§ 1 Abs 1 FMAG) zu nennen.1342 Im Übrigen scheint die juristische Person öffentlichen Rechts dort als Rechtsform für ausgegliederte Rechtsträger zum Einsatz zu kom____________________

1340

So Aicher in Funk (Hrsg), Besorgung öffentlicher Aufgaben 222 FN 115; vgl auch Horner, Ausgliederung 50. Zu Art 116 Abs 2 B-VG näher V.B.2.b). 1341 Vgl Binder, Wirtschaftsrecht 2 Rz 0320. Zur Problematik derartiger Verschachtelungen im Hinblick auf die Rechnungshofkontrolle vgl zB Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 17 ff. 1342 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 45; vgl für weitere Beispiele die Tabelle unter V.A.2. sowie Holzinger in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 164 f.

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men, wo die Beziehungen zur Gebietskörperschaft möglichst individuell gesetzlich ausgestaltet werden sollen. Versucht man eine Relation zwischen den zu besorgenden Aufgaben und der öffentlich-rechtlichen Rechtsform herzustellen, so zeigt sich, dass die Ausgliederung in Form von juristischen Personen des öffentlichen Rechts meist für hoheitliche oder zumindest im Nahebereich der Hoheitsverwaltung besorgte Aufgaben gewählt wird (zB AMA, AMS, FMA, Statistik Austria).1343 Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, mit Hoheitsbefugnissen ausgestattete Rechtsträger in der Rechtsform einer juristischen Person öffentlichen Rechts zu organisieren, besteht freilich nicht. Ausgegliederte Rechtsträger öffentlich-rechtlichen Zuschnitts werden daher auch mit der Besorgung typisch gemeinwirtschaftlicher Aufgaben (zB Bundesmuseen) betraut.1344 Im Bereich der öffentlichen-rechtlichen Ausgliederungskonstruktionen lässt sich keine kompetenzrechtliche Benachteiligung der Länder feststellen, zumal auf Grund der jeweiligen Organisationskompetenz sowohl der Bund als auch die Länder die Möglichkeit haben, juristische Personen des öffentlichen Rechts einzurichten.1345 Erwähnung verdient in diesem Zusammenhang allerdings der Umstand, dass der Gesetzgeber bei Ausgliederungen nicht nur auf die im B-VG vorausgesetzten1346 und in der Staatsrechtslehre etablierten öffentlich-rechtlichen Rechtsformen, wie insbesondere Anstalt und Fonds zurückgreift,1347 sondern mitunter auch Rechtsträger schafft, deren Rechtsnatur – offenbar auch dem Gesetzgeber selbst – höchst unklar ist. In der Ausgliederungspraxis finden sich denn auch Bezeichnungen wie „Dienstleistungsunternehmen öffentlichen Rechts“ (§ 1 Abs 1 AMSG) oder, wenn sich der Gesetzgeber überhaupt nicht festlegen wollte, „juristische Person öffentlichen Rechts“ (§ 4 UG 2002). Solche Bezeichnungen sind für sich nicht aussagekräftig, sondern nötigen – wie Raschauer zu Recht moniert – erforderlichenfalls zur näheren Ermittlung der Rechtsnatur.1348 Um ein interpretationsbedürftiges organisationsrechtliches Kuriosum handelt es sich auch bei der Ausgliederung der Spanischen Hofreitschule und des Bundesgestüts Piber. Der neu geschaffene Rechtsträger wird als eine „Gesellschaft öffentlichen Rechts“ bezeichnet (§ 1 Spanische HofreitschuleG), auf die aber grundsätzlich die Bestimmungen des GmbHG anzuwenden ____________________

1343

Dazu auch Horner, Ausgliederung 82 f. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34 f. 1345 Vgl Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 101; näher dazu auch FN 1031. 1346 Vgl Art 10 Abs 1 Z 13, 126b Abs 1, 127 Abs 1, 127a Abs 1 B-VG. 1347 Die Rechtsform der Stiftung kann im Zusammenhang mit Ausgliederungen vernachlässigt werden. 1348 Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 91. 1344


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sind.1349 In der Lehre wurde daher mit gutem Grund festgehalten, dass bei Ausgliederungen im Einzelfall öffentliche und private Rechtsformen zu „Hybridkonstruktionen“ verschwimmen.1350 Weiteres Anschauungsmaterial bieten das Bundesmuseen-G, das die Bundesmuseen als „Anstalten des öffentlichen Rechts“ konstruiert (§ 2 Abs 1), wobei in der Museumsordnung die „Rechte und Pflichten des Kuratoriums und des/der Geschäftsführer(s) in sinngemäßer Anwendung der den Aufsichtsrat und die Geschäftsführung betreffenden Bestimmungen des GmbH-Gesetzes“ zu regeln sind (§ 6 Abs 1 Z 10) sowie das BundesbahnG 1992, mit dem die ÖBB als „Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit“, auf die die Bestimmungen des GmbH „sinngemäß anzuwenden“ sind, eingerichtet wurden (§ 1 Abs 1). Die Wahl der Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers ist auch im Hinblick auf dessen arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten von Relevanz. Denn während juristische Personen öffentlichen Rechts in Bezug auf ihre eigenen Arbeitnehmer kollektivvertragsfähig sind (§ 7 ArbVG),1351 ist bei juristischen Personen des Privatrechts – mit Ausnahme von Vereinen mit maßgebender Bedeutung (§ 4 Abs 3 ArbVG) – grundsätzlich keine „Firmenkollektivvertragsfähigkeit“ vorgesehen.1352 Der Bundesgesetzgeber kann diesem Manko freilich dadurch begegnen, dass er die ausgegliederten Einrichtungen oder einen von diesen gebildeten Dachverband1353 im Ausgliederungsgesetz mit Kollektivvertragsfähigkeit ausstattet.1354 Wie eine solche „Sonderkollektivvertragsfähigkeit“ gegenüber einer allfälligen Kollektivvertragsangehörigkeit auf Grund einer Pflichtmitgliedschaft zu einer gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber abzugrenzen ist, ist strittig.1355 Bisweilen findet sich im Ausgliederungsgesetz freilich auch ____________________

1349

Allerdings enthält das Ausgliederungsgesetz selbst abweichende gesellschaftsrechtliche Regelungen (zB § 5 Spanische Hofreitschule-G). 1350 So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 34 f; Horner, Ausgliederung 86 f (insb 87 FN 382). 1351 Vgl etwa OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen) zur Kollektivvertragsfähigkeit der Bundesmuseen. 1352 Vgl etwa Löschnigg, Arbeitsrecht 10 77 f. 1353 Siehe nur § 108 UG. 1354 Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 72; Tomandl, Arbeitsrecht I 125; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 479 f; Ausgliederungshandbuch 2003, 45. Eine solche sondergesetzliche Regelung findet sich etwa in § 1 Abs 5 ACG, § 2 Abs 8 BundesforsteG 1996, § 11 BThOG, § 8 BundesimmobilienG und § 19 Abs 3 PTSG (zur letztgenannten Bestimmung etwa Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 75 f ). Auch das die Ausgliederung der Wr Stadtwerke begleitende BG, BGBl I 1999/68, normiert in Art I § 1 Abs 1 die „Konzern-Kollektivvertragsfähigkeit“ der Wr Stadtwerke Holding AG als Arbeitgeber (dazu Winkler in Duschanek [Hrsg], Ausgliederungsdiskussion 222). 1355 Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 72; Klein in Kropf (Hrsg)/ Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 118 f; Winkler in Duschanek (Hrsg), Ausglie-

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eine ausdrückliche Regelung des Verhältnisses zwischen der auf Grund der sondergesetzlichen Regelung bestehenden Kollektivvertragsfähigkeit zur Kollektivvertragsfähigkeit anderer Interessenvertretungen oder Berufsvereinigungen der Arbeitgeber.1356 Kommt einem ausgegliederten Rechtsträger auf Grund von § 7 ArbVG oder zufolge einer besonderen Anordnung im Ausgliederungsgesetz die Kollektivvertragsfähigkeit zu, ist im Falle arbeitsrechtlicher Streitigkeiten an die Möglichkeit eines Feststellungsantrages nach § 54 Abs 2 ASGG zu denken.1357 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang schließlich, dass der Bundesgesetzgeber bei Ausgliederungen in der Rechtsform einer juristischen Person öffentlichen Rechts mitunter verpflichtend die Erlassung von sog Richtlinien anstelle eines Kollektivvertrages (§ 10 Abs 1 Z 5 iVm § 17 DAK-G) oder für den Fall vorsieht, dass kein Kollektivvertrag abgeschlossen wird (§ 54 Abs 3 bis Abs 5 AMSG). Die Erlassung dieser Richtlinien, die als Vertragsschablone für die Einzelarbeitsverträge gelten,1358 obliegt den Organen des ausgegliederten Rechtsträgers, die auf diesem Wege ein eigenes „Personalrecht“ schaffen können.1359 D. Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger Da der Staat nicht nur erwerbswirtschaftliche, sondern auch gemeinwirtschaftliche und hoheitliche Aufgaben ausgliedert, drängt sich die Frage nach den Einnahmequellen der ausgegliederten Rechtsträger auf, zumal für hoheitliche und gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten typischerweise kein die Selbstfinanzierung ermöglichender Markt besteht. Dementsprechend wird auch nur ausnahmsweise eine Verpflichtung ausgegliederter Unternehmen zur eigenständigen Finanzierung auf der Basis privatwirtschaftlich erzielter Einnahmen normiert.1360 In den meisten Fällen werden Regelungen getroffen, die eine Beibehaltung der finanziellen Verantwortung ____________________

derungsdiskussion 217 ff, der auch zur Frage der Gleichheitskonformität derartiger Regelungen Stellung bezieht (223 ff ). 1356 § 19 Abs 3 PTSG idF BGBl I 2001/10; § 1 BG über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der Wr Stadtwerke, BGBl I 1999/68 (dazu Winkler in Duschanek [Hrsg], Ausgliederungsdiskussion 220 ff ); § 108 Abs 4 UG. 1357 Für den Fall der Zuerkennung der Kollektivvertragsfähigkeit durch das Ausgliederungsgesetz vgl etwa OGH 15.3.2000, 9 Ob 332/99k (Österreichische Bundesforste AG). 1358 § 10 Abs 1 Z 5 iVm § 17 DAK-G (arg „Die Dienst- und Werkverträge mit dem Personal sind unter Beachtung der Richtlinien ... zu schließen“) und dazu RV 24 BlgNR 20. GP 14; § 54 Abs 3 AMSG (arg „für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse“) und dazu ausdrücklich RV 1468 BlgNR 18. GP 40. 1359 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 481, mit aM betr § 17 DAK-G. 1360 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 38, die als Beispiele ua das Schloss Schönbrunn, den Schönbrunner Tiergarten und die Münze Österreich nennt.

Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger

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der Gebietskörperschaften für die ausgegliederte Einrichtung vorsehen oder dieser hinreichende Einnahmequellen erschließen. Die Entscheidung über die Finanzierung des ausgegliederten Rechtsträgers folgt soweit ersichtlich allerdings keinem einheitlichen Regelungskonzept, sondern hängt offensichtlich vor allem von politischen Opportunitätserwägungen im Einzelfall ab. Zu beobachten ist freilich auch hier das Bemühen um Entlastung der öffentlichen Haushalte durch Überwälzung der Kosten auf die „Nutzer“ der im öffentlichen Interesse erbrachten Leistungen (Adressaten von Hoheitsakten, Empfänger von Dienstleistungen). Im Einzelnen fördert eine Untersuchung der Ausgliederungspraxis (des Bundes) die unterschiedlichsten Formen der Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger zu Tage. 1. Finanzierung durch die ausgliedernde Gebietskörperschaft Zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der ausgegliederten Einrichtungen wird in den Ausgliederungsgesetzen vielfach eine Finanzierung durch den Bund (die ausgliedernde Gebietskörperschaft) vorgesehen. Dabei sind – wie Kucsko-Stadlmayer in ihrem Gutachten zum 15. ÖJT herausgearbeitet hat – verschiedene Konstruktionen zu beobachten. Die finanzielle Verantwortung des Bundes kann sich äußern in:1361 – einer pauschalen Verpflichtung zur Finanzierung des neuen Rechtsträgers; – einer Pflicht zur Abdeckung finanzieller Risiken durch Leistung von – meist betragsmäßig festgesetzten – Zuschüssen, allenfalls beschränkt auf gemeinnützige Unternehmensbereiche („Basiszuwendung“; „Basisabgeltung“);1362 – Abgangsdeckungen für den Fall eines negativen wirtschaftlichen Ergebnisses; – der Übernahme einer Haftung als Bürge,1363 sowie – der Haftung für rechtswidriges Verhalten des ausgegliederten Rechtsträgers. Im Zusammenhang mit der Finanzierung ausgegliederter Rechtsträger sind auch jenen Regelungen zu sehen, wonach die ausgegliederte Einrich____________________

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Siehe Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 39. Bisweilen wird außerdem bestimmt, dass der Bund zusätzlich nach Maßgabe der im jeweiligen BFG für diese Zwecke vorgesehenen Mittel eine Erhöhung der Aufwendungen vergüten kann, wenn dies trotz wirtschaftlicher, sparsamer und zweckmäßiger Gebarung des ausgegliederten Rechtsträgers und unter Bedachtnahme auf Rationalisierungsmaßnahmen erforderlich ist. Vgl zB § 7 Abs 3 BThOG, § 11 Abs 3 UmweltkontrollG. 1363 Zur Haftung für die Entgeltansprüche ausgegliederter Bediensteter siehe im 3. Abschnitt. 1362

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tung, Leistungen dem Bund bzw Dritten entweder kostenlos oder zu einem nicht privatautonom festgesetzten, limitierten Entgelt bzw gegen Kostenersatz zu erbringen hat.1364 Mit der Sicherstellung der ökonomischen Lebensfähigkeit des ausgegliederten Rechtsträgers durch finanzielle Zuwendungen seitens der ausgliedernden Gebietskörperschaft wird zum Ausdruck gebracht, dass die betreffenden Tätigkeiten auch nach der Ausgliederung seitens des Staates als öffentliche Aufgaben betrachtet werden. Die von der Verwaltung abgegebenen Aufgaben werden nicht gänzlich aus der staatlichen Verantwortung herausgenommen und dem marktwirtschaftlichen Wettbewerb überantwortet, sondern es wird dafür lediglich eine geeigneter scheinende Organisationsform vorgesehen. Die Aufrechterhaltung der finanziellen Verantwortung der ehedem mit der Aufgabe betrauten Gebietskörperschaft ist daher ein typisches Element der für Ausgliederungen charakteristischen Nahebeziehung zwischen dem Staat und dem ausgegliederten Rechtsträger, wiewohl die Finanzierung ausgegliederter Unternehmen durch die öffentliche Hand verfassungsund gemeinschaftsrechtliche Probleme mit sich bringen kann, insbesondere in Fällen der staatlichen Subventionierung wirtschaftlicher Tätigkeiten, die in Konkurrenz zu privaten Mitbewerbern erbracht werden.1365 Um die finanziellen Zuwendungen seitens des Bundes so gering wie möglich halten zu können, finden sich bei Ausgliederungen oft aber auch Regelungen, durch die die Kosten für die Besorgung einer ausgegliederten Aufgabe auf die Leistungsempfänger überwälzt wurden. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der Einführung einer Kostenbeitragspflicht für hoheitliche Tätigkeiten einerseits und der Finanzierung des ausgegliederten Rechtsträgers durch die Nutzer privatwirtschaftlicher Dienstleistungen andererseits.1366 2. Kostenbeitragspflicht für hoheitliche Tätigkeiten Zur ersten Fallgruppe gehören insbesondere die bereits auf den Prüfstand der Verfassungsgerichtsbarkeit gestellten Regelungen über die „Gebühren“1367 in Verwaltungsverfahren der Austro Control GmbH sowie die ____________________

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Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 39 f mwH. Siehe als Beispiele etwa § 5 Abs 2 BRZ GmbH-G, § 32 Abs 2 BStatG, § 6 Abs 2 BB-GmbH-G („Grundsatz der Kostendeckung“). 1365 Siehe auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 40. 1366 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 40 ff. 1367 Bei den in Art I § 6 Abs 2 ACG normierten „Gebühren“ handelt es sich nicht um Abgaben iSd F-VG, da sie nicht einer Gebietskörperschaft, sondern direkt der Austro Control GmbH zufließen.


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Bestimmungen betreffend die Finanzierung der FMA und der RTR-GmbH durch Beiträge der beaufsichtigten Unternehmen.1368 Die Austro Control GmbH hat im Rahmen ihrer Beleihung bei der Durchführung von Verwaltungsverfahren grundsätzlich das AVG anzuwenden und der Partei, in deren Interesse die Amtshandlung durchgeführt wurde, nach Maßgabe der ACGV eine Gebühr vorzuschreiben. Die ACGV stützt sich auf Art I § 6 Abs 2 ACG, der den BMöWV ermächtigt und verpflichtet, im Einvernehmen mit dem BMF für die von der Austro Control GmbH durchzuführenden Verwaltungsverfahren eine Gebührenordnung zu erlassen. Diese Vorschrift, wonach der Ermittlung der Höhe der Gebühren das „Kostendeckungsprinzip“ zu Grunde zu legen ist, hat der VfGH als Anordnung zur Beachtung des in der Judikatur zu den kommunalen Benützungsgebühren entwickelten Äquivalenzprinzips1369 gedeutet und daher nicht beanstandet. Das Äquivalenzprinzip gebietet nicht nur, dass die gesamten Erträge der Einnahmen nicht höher sein dürfen als die gesamten der Einrichtung für die Erbringung der Leistungen erwachsenden Aufwendungen, sondern auch, dass die Leistungen den Interessenten zu angemessenen Gebühren zur Verfügung gestellt werden. Dies ist nach der Rechtsprechung nur dann der Fall, wenn bei der Festsetzung der Gebühren von jenen Kosten ausgegangen wird, die bei einer sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Führung der Einrichtung tatsächlich erwachsen sind bzw erwachsen würden.1370 Die Umlegung der Gesamtkosten auf die einzelnen Leistungstypen hat den Erfordernissen der Sachlichkeit zu entsprechen; eine willkürliche Festsetzung der für die einzelnen Amtshandlungen zu entrichtenden Gebühren wäre sohin unzulässig. Nichtsdestoweniger besteht eine gewisser Spielraum, zumal es nach Auffassung des VfGH zulässig ist, bei der Zurechnung der Gemeinkosten auf die einzelnen Kostenträger auch auf andere Umstände als die Höhe der mit der Einzelleistung verbundenen direkten Kosten, etwa auf die Nutzenäquivalenz, abzustellen. Es spricht daher aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts dagegen, bei der Gebührenfestsetzung sowohl auf den typischen Aufwand als auch auf die Nutzenäquivalenz Bedacht zu nehmen. Das Kostendeckungsprinzip erfordert nicht, dass für jede einzelne Leistung oder Leistungstype (dh Art der Amtshandlung) eine Gebühr be____________________

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Kritisch Zellenberg, WPolBl 2002, 307 f, der vor dem Hintergrund der neuen Finanzierungsformen die Frage aufwirft, ob es nicht billiger käme, Abgaben einmal generell zu erheben und zentral an diverse Behörden zu verteilen, anstatt eine Vielzahl von parallelen Erhebungssystemen vorzusehen. 1369 Zur Aufweichung des Äquivalenzprinzips im Bereich der kommunalen Benützungsgebühren durch das FAG vgl VfSlg 16.319/2001 und dazu Ruppe in Adamovich-FS 706 ff. Siehe auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht I Rz 19.033. 1370 VfSlg 8847/1980.

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messen wird, die genau die Kosten eben dieser Leistung oder Leistungstype abdeckt.1371 In Bezug auf die an die Austro Control GmbH zu entrichtenden Gebühren wurde vom VfGH darüber hinaus auch geprüft, ob der (in Art I § 6 Abs 1 ACG normierte) Ausschluss der Anwendbarkeit des § 77 AVG in Verwaltungsverfahren der Austro Control GmbH mit der Verfassung vereinbar ist.1372 Auf Grund der im ACG angeordneten Unanwendbarkeit des § 77 AVG wird – im Zusammenhalt mit der dort vorgesehenen sinngemäßen Anwendung des § 76 AVG – insbesondere auch der Grundsatz ausgeschlossen, dass die Partei für Kommissionsgebühren nur dann aufzukommen hat, wenn sie um die Amtshandlung angesucht hat. Dies bewirkt, dass auch für von Amts wegen vorgenommene Amtshandlungen der Austro Control GmbH Gebühren vorgeschrieben werden können.1373 Eine solche vom Regime der §§ 77 und 76 AVG abweichende Regelung über die Kostentragung im Verwaltungsverfahren ist gem Art 11 Abs 2 B-VG nur zulässig, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes „erforderlich“ ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Abweichung „erforderlich“ ist, nimmt der VfGH generell einen strengen Standpunkt ein: Abweichungen sind nur zulässig, wenn sie zur Regelung der betreffenden Materie „unerlässlich“ sind.1374 Im hier zu betrachtenden Fall von Gebühren für Maßnahmen der Austro Control GmbH lag freilich ein nach Art 11 Abs 2 B-VG zulässiges, weil im Regelungszusammenhang mit den materiellen Vorschriften unerlässliches Abweichen von Bestimmungen des AVG vor. Zur Begründung verwies der VfGH auf sein Erk VfSlg 11.564/1987, in dem er sich mit den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen befasst hatte, unter denen Kosten für amtswegige Maßnahmen der Behörde, also Kosten für Amtshandlungen, die vom Betroffenen nicht beantragt und überdies auch nicht verschuldet wurden, der Verfahrenspartei auferlegt werden dürfen. Demnach sind für die Zulässigkeit einer von den Kostentragungsregelungen des AVG abweichenden Regelung im Hinblick auf Art 11 Abs 2 B-VG vier Kriterien maßgeblich, nämlich ob mit der jeweiligen Tätigkeit besondere Gefahren verbunden sind, ob diese Gefahren eine besondere Situation schaffen, die eine Reihe von Sonderregelungen erklären, ferner ob die Gefahren die Schaffung einer besonderen Aufsicht er____________________

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VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH), 14.474 (Austro Control-GebührenV I); bestätigt in VfSlg 16.048/2000 (betr Gebühren für die Leistungen der Übernahmekommission). 1372 VfSlg 15.351/1998. 1373 Im Anlassfall (VfSlg 15.351/1998) ging es um die amtswegige Nachprüfung eines Flugzeuges durch die Austro Control GmbH. 1374 So Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 3 55 f; vgl zB VfSlg 13.831/1994, 14.153/ 1995, 14.381/1995, 15.218/1998.


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klären, wobei die Aufsichtsbehörde ermächtigt sein muss, zur Erreichung der Aufsichtsziele von sich aus bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, und schließlich, ob die Aufsichtsbehörde bei ihrer Tätigkeit häufig mit besonders schwierigen Sachfragen konfrontiert ist. Diese Kriterien waren nach Ansicht des VfGH auch im Fall von Gebühren für Maßnahmen der Austro Control GmbH im Rahmen der luftfahrtrechtlichen Aufsicht gegeben. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass es jedenfalls kein grundsätzliches verfassungsrechtliches Hindernis gibt, die Finanzierung bestimmter (individuell zurechenbarer) öffentlicher Leistungen jenen aufzuerlegen, die die Erbringung dieser Leistungen veranlasst, somit die Kosten verursacht haben, oder die von der Erbringung dieser Leistungen in besonderem Maße Nutzen ziehen. Die Finanzierung öffentlicher Leistungen nach dem Maßstab der Kosten- oder auch der Nutzenäquivalenz wird vom VfGH auch außerhalb des Bereichs der kommunalen Benützungsgebühren für unbedenklich erachtet.1375 In kompetenzrechtlicher Hinsicht ist allerdings zu beachten, dass Geldleistungen, die für hoheitliche Tätigkeiten des ausgegliederten Rechtsträgers an diesen zu bezahlen sind, in der Regel keine Abgaben im finanzverfassungsrechtlichen Sinn darstellen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH sind unter Abgaben im Sinne des F-VG nur Geldleistungen zu verstehen, die die Gebietskörperschaften kraft öffentlichen Rechts zur Deckung ihres Finanzbedarfs erheben.1376 Für die Qualifizierung einer Geldleistung als Abgabe im Verständnis der Finanzverfassung ist zwar nicht entscheidend, wer formal mit der Einhebung betraut ist, sodass auch die Einschaltung ausgegliederter Rechtsträger im Einhebungsbereich insoweit keine Auswirkungen hat. Maßgebend ist, für wessen Rechnung die Geldleistungen eingehoben werden und wer somit über den Ertrag primär verfügungsberechtigt ist (Ertragshoheit).1377 Wem die Geldleistung letztlich wirtschaftlich zugute kommt, ist dabei nicht ausschlaggebend. Liegt sohin die primäre Verfügungsberechtigung nicht bei einer Gebietskörperschaft, sondern bei einem ausgegliederten Rechtsträger, dann ist daher auch dann keine Abgabe gegeben, wenn die Gebietskörperschaft letzten Endes wirtschaftlich entlastet wird, etwa weil sie geringere Zuschüsse leisten muss.1378 Dies ist zwar insofern unproble____________________

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Vgl Ruppe in Adamovich-FS 695 f. ZB VfSlg 1465/1932, 3919/1961, 6039/1969; siehe jüngst auch VfGH 7.10.2004, G 3/04 (Finanzierung RTR-GmbH). Zum finanzverfassungsrechtlichen Abgabenbegriff näher Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht I Rz 19.032 ff. 1377 VfSlg 16.454/2002; VfGH 7.10.2004, G 3/04 (Finanzierung RTR-GmbH). 1378 In diesem Sinne Ruppe in Adamovich-FS 701 f. So qualifizierte der VfGH etwa die Finanzierungsbeiträge nach § 10 KOG nicht als Abgaben iSd F-VG, weil die primäre Verfügungsbefugnis einem selbständigen Rechtsträger zukam, der keine Gebietskörperschaft ist; vgl VfGH 7.10.2004, G 3/04 (Finanzierung RTR-GmbH). 1376

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matisch, als die österreichische Verfassung keinen Grundsatz kennt, wonach die Finanzierung öffentlicher Aufgaben allein durch Abgaben im Sinne des F-VG erfolgen dürfte. Werden daher Geldmittel außerhalb des Weges der Abgabenerhebung gewonnen und zur Finanzierung öffentlicher Aufgaben eingesetzt, so bestehen dagegen keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Einwände. Es ist allerdings zu beachten, dass dann in kompetenzrechtlicher Hinsicht die Materienkompetenz maßgeblich ist, weil das F-VG lediglich die Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Abgabenwesens betrifft. Nur Abgaben unterliegen der Kompetenzordnung des F-VG, andere Leistungspflichten sind hingegen nach den sonstigen (allgemeinen) Regeln der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zu beurteilen.1379 Die Bundesverfassung lässt es somit zu, Geldleistungsverpflichtungen auch auf Kompetenzbestimmungen außerhalb des F-VG zu stützen, dh im Zusammenhang mit einer bestimmten Sachmaterie aufzuerlegen, wenn sich die Regelung noch als Ausfluss eben dieser Materie darstellt.1380 Daher sind auch Finanzierungsregelungen für ausgegliederte Rechtsträger, die auf eine bestimmte Materienkompetenz gestützt sind, nicht an sich verfassungsrechtlich bedenklich. Denn die Kompetenz des Gesetzgebers zur Organisationsprivatisierung einer Aufgabe umfasst auch die Zuständigkeit zur Regelung der Finanzierung des dafür geschaffenen Rechtsträgers.1381 Neben den Kompetenzbestimmungen sind es insbesondere die Grundrechte, und hier wiederum vor allem die Erfordernisse des Gleichheitssatzes, die den verfassungsrechtlichen Rahmen der Finanzierung öffentlicher Aufgaben abstecken. Um ein Sachlichkeitsproblem ging es auch in der Entscheidung des VfGH zur Finanzierung der FMA (VfSlg 16.641/2002). Die Beschwerden warfen der betreffenden Regelung im FMABG der Sache nach Gleichheitswidrigkeit vor, weil sich keine sachliche Rechtfertigung dafür finden lasse, dass gerade im Bereich der Finanzmarktaufsicht die Beaufsichtigten zu einem wesentlichen Teil zur Tragung der mit der Aufsicht verbundenen Kosten herangezogen werden. Der VfGH wies demgegenüber darauf hin, dass im Bereich der Wirtschaftsaufsicht der Gesetzgeber schon bisher in verschiedenen Zusammenhängen die Beaufsich____________________

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Vgl Ruppe in Adamovich-FS 693 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht I Rz 19.033. 1380 Daher wird in der Judikatur auch nicht bezweifelt, dass etwa der Kompetenztatbestand Sozialversicherungswesen (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) auch die Kompetenz zur Regelung der Sozialversicherungsbeiträge umfasst. 1381 VfGH 7.10.2004, G 3/04 (Finanzierung RTR-GmbH). Der VfGH hält allerdings fest, dass solche Finanzierungsregelungen, soll dadurch nicht die Finanzverfassung unterlaufen werden, denselben Anforderungen entsprechen müssen, die im Falle der Wahrnehmung dieser Aufgabe durch die Gebietskörperschaft selbst und bei Finanzierung durch entsprechende Abgaben einzuhalten wären.


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tigten verpflichtet hatte, die Kosten der Aufsicht (mit) zu tragen. Die ratio solcher Regelungen liege darin, dass in besonders sensiblen Wirtschaftsbereichen im Interesse der Funktionssicherung und des Gläubigerschutzes eine besondere öffentliche Aufsicht als geboten erachtet wird, die Sonderbelastungen des Staates mit sich bringt, es aber nicht als gerechtfertigt angesehen wird, diese Sonderbelastungen von der Allgemeinheit tragen zu lassen, sondern (zumindest teilweise auch) von jenen, die durch ihre – zu beaufsichtigende – Tätigkeit Erträge erwirtschaften wollen. Der VfGH erachtete die Regelung daher nicht als unsachlich, wobei er ausdrücklich betonte, dass auch „der zeitliche und legistische Zusammenhang mit der Ausgliederung und den Bestrebungen zur Entlastung des Bundesbudgets“ nichts an dieser Einschätzung ändere. Auch könne der Gesetzgeber „einfache und leicht handhabbare Regelungen“ treffen und so eine am Ziel der Verwaltungsökonomie orientierte Gesetzesvollziehung ermöglichen. Im Hinblick darauf war nach Ansicht des Gerichtshofs auch nicht zu beanstanden, dass die Regelung über die Aufteilung der Kostenersatzpflicht zwischen den beaufsichtigten Unternehmen grundsätzlich am Eigenmittelerfordernis anknüpfte und darüber hinaus einen pauschalen Mindestkostenbeitrag festlegte. Außerdem wurde mit dem Erk zur FMA auch die in VfSlg 15.351/ 1998 entwickelte Rechtsprechung bestätigt, wonach unter dem Gesichtspunkt des Art 11 Abs 2 B-VG – die oben genannten – vier Kriterien für die Prüfung der Unerlässlichkeit abweichender Regelungen maßgeblich sind. Der Gerichtshof bescheinigte der Kostentragungsregelung der Finanzmarktaufsicht zwar insoweit die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit, ließ allerdings offen, ob das gegenständliche Modell der Überwälzung von Aufsichtskosten unter dem Blickwinkel des Art 11 Abs 2 B-VG überhaupt mit den Regelungen in §§ 75 ff AVG in Beziehung gesetzt werden kann oder ob es sich um ein aliud handelt.1382 Insgesamt zeigt sich somit, dass dem einfachen Gesetzgeber bei der Überwälzung von Kosten ausgegliederter Rechtsträger durch die Auferle____________________

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In dem insoweit an die Rechtsprechung zur Austro Control GmbH (VfSlg 15.351/ 1998) und zur FMA (VfSlg 16.641/2002) anknüpfenden Erk zur Finanzierung der RTRGmbH (VfGH 7.10.2004, G 3/04) stellte der Gerichtshof klar, dass sich die §§ 75 ff AVG auf die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren bzw auf Amtshandlungen und die Verleihung von Berechtigungen, somit auf konkrete Verfahren, und nicht auf die Tätigkeit von Behörden überhaupt beziehen. Regelungen, die zum Ziel haben, den aus der Einrichtung einer Behörde oder eines behördlichen Hilfsapparates als solchen resultierenden (Personal- und Sach-)Aufwand zu finanzieren, fallen somit von vornherein nicht unter die §§ 75 ff AVG. Sie unterliegen folglich aber auch nicht den Einschränkungen des Art 11 Abs 2 B-VG. Demnach waren auch die Finanzierungsregelungen des § 10 KOG nicht am Maßstab des Art 11 Abs 2 B-VG zu prüfen. Gleiches müsste konsequenterweise für die Kostenersatzregelungen betr die Aufsichtstätigkeit der FMA gelten.

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gung von Kostenbeitragspflichten für deren hoheitliche Tätigkeiten ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt.1383 Insbesondere begegnet die auf Grund budgetärer Restriktionen zunehmend beliebter werdende Finanzierung öffentlicher Aufgaben nach dem „Verursacherprinzip“ keinen prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Grenze der Verfassungskonformität wird jedoch – wie dies der VfGH in seinem Erk zur Finanzierung des Aufwands der RTRGmbH 1384 deutlich gemacht hat – überschritten, wenn die gesetzlichen Finanzierungsregeln dazu führen, dass die Beitragspflichtigen auch Aufgaben finanzieren müssen, die unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt in ihrem Interesse liegen (können), bzw diese Regelungen nicht grundsätzlich alle in Betracht kommenden Interessenten nach dem Maßstab des objektiven Interesses erfassen. Zwar hatte der Gerichtshof keine Bedenken, jene Unternehmen, die als Marktteilnehmer von der Regulierungstätigkeit und der damit herbeigeführten Ordnung im Bereich des Rundfunkmarktes in erster Linie berührt sind, zur Bestreitung der Kosten dieser Regulierungstätigkeit heranzuziehen. Ebenso erachtete er es nicht als unsachlich, die Finanzierungsbeiträge in Prozentsätzen des Unternehmensumsatzes dieser Marktteilnehmer zu bemessen.1385 Ausschlaggebend war jedoch, dass der in Prüfung gezogene § 10 KOG die Finanzierung der Regulierungstätigkeit ausschließlich den Marktteilnehmern auferlegte, obwohl an der Erfüllung der in § 2 KOG umschriebenen Aufgaben und Ziele auch ein Interesse der Allgemeinheit besteht, das sich vom Interesse der Marktteilnehmer an einem geordneten Rundfunkmarkt deutlich unterscheidet.1386 Es erschien dem VfGH daher sachlich nicht gerechtfertigt, die Finanzierung dieser Regulierungstätigkeit ausschließlich den Marktteilnehmern aufzuerlegen, weil diese dann auch Aufgaben ____________________

1383

So auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 42. VfGH 7.10.2004, G 3/04 (Finanzierung RTR-GmbH), RfR 2005, 23 ff. Mit dieser Entscheidung wurden Teile des § 10 KOG (in der Stammfassung BGBl I 2001/32) betr die Einhebung von Finanzierungsbeiträgen zur Finanzierung des Aufwands der RTRGmbH wegen Verletzung des Gleichheitsrechts und des Determinierungsgebots aufgehoben. 1385 Der VfGH verwies diesbezüglich auf das Argument der „Durchschnittsbetrachtung“. Demnach darf der Gesetzgeber aus Vereinfachungsgründen den Aufwand nach einem Maßstab anlasten, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass er die Bedeutung des regulierten Marktes für das jeweilige Unternehmen widerspiegelt. 1386 Der Gerichtshof weist in seiner Begründung darauf hin, dass es sich bei den von der KommAustria bzw der RTR-GmbH wahrgenommenen Aufgaben – im Lichte der vom Gesetzgeber formulierten Ziele – zwar teilweise um solche handelt, die unmittelbar oder mittelbar die Rundfunkveranstalter berühren, teilweise jedoch um solche, deren Bedeutung und Zielrichtung weit über den Kreis der Marktteilnehmer hinausgehen, eigentlich der Rundfunkpolitik zuzurechnen sind und daher letztlich die Allgemeinheit betreffen. Die Rechts- und Sachlage ist somit eine andere als im Bereich der Finanzmarktaufsicht. 1384


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zu finanzieren hätten, die im Interesse der Allgemeinheit liegen. Insoweit müsste auch die Finanzierung einer solchen Aufgabe durch die Allgemeinheit, somit aus Steuermitteln, erfolgen, wobei freilich dem Gesetzgeber bei der Entscheidung in welchem Verhältnis die Finanzierung durch Beiträge der Marktteilnehmer einerseits und durch öffentliche Mittel andererseits erfolgt, ein gewisser Spielraum zugebilligt wird.1387 Schließlich kritisierte der VfGH, dass der Gesetzgeber der KommAustria und der RTR-GmbH durch die unzureichende Determinierung der von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben die Möglichkeit eingeräumt hatte, deren Umfang in einem jedenfalls nicht unerheblichen Ausmaß selbst zu bestimmen. Da somit im Ergebnis die Höhe des Aufwandes und damit auch die Höhe der Finanzierungsbeiträge von der KommAustria1388 bzw der RTR-GmbH letztlich selbst bestimmt werden konnten, wurde die Finanzierungsregelung des § 10 KOG auch wegen Widerspruchs zum Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG als verfassungswidrig qualifiziert. 3. Finanzierung durch die Empfänger privatwirtschaftlicher Leistungen Neben der eben erörterten Kostenbeitragspflicht für hoheitliche Tätigkeiten kommen als Finanzierungsinstrument vor allem privatrechtliche Entgelte in Betracht, die für privatwirtschaftliche Leistungen ausgegliederter Rechtsträger bezahlt werden. In diesem Zusammenhang wird auch das bereits eingehend dargestellte Problem der Grundrechtsbindung solcher Rechtsträger schlagend, zumal die Frage auftaucht, inwieweit eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung der von ihrem privatrechtlichen Handeln betroffenen Dritten besteht. Als Grundsatz sei hier nur festgehalten, dass die Festsetzung von Kostenbeitragspflichten für gemeinnützige Leistungen des mit einer Versorgungsaufgabe betrauten ausgegliederten Unternehmens dem Gleichheitssatz entsprechen muss.1389 ____________________

1387

Die im Gefolge des VfGH-Erk erforderliche Novellierung erfolgte mit BGBl I 2005/ 21 (IA 544/A, AB 837 BlgNR 22. GP). Die Neuregelung sieht eine Finanzierung des der RTR-GmbH entstehenden Aufwands im Bereich Rundfunk im Verhältnis von 75% (durch den Markt) zu 25% (aus Bundesmitteln) vor. Allerdings wurden mit dieser Novelle nicht nur rundfunkbezogene Regelungen erlassen, sondern es wurde zugleich der telekomspezifische Teil des KOG, insb die Vorschriften betr die Finanzierung der RTR-GmbH im Telekombereich, neu gestaltet. Dabei wurde ebenfalls eine anteilsmäßige Finanzierung im Verhältnis von 75:25 durch Finanzierungsbeiträge von Marktteilnehmern einerseits und aus Bundesmitteln andererseits vorgesehen. 1388 Für die in der KommAustria tätigen Bediensteten hatte die RTR-GmbH den gesamten Aktivitätsaufwand samt Nebenkosten zu ersetzen. Diese Kosten waren bei der Festlegung der Finanzierungsbeiträge für die Branche der Veranstaltung von Rundfunk zu berücksichtigen (§ 10 Abs 11 KOG idF BGBl I 2001/32). 1389 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 42. Zur Grundrechtsbindung ausgegliederter Rechtsträger siehe II.C.2.

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E. Modelle der Personalüberleitung Die Staatspraxis hat mittlerweile ausdifferenzierte Modelle zur Bewältigung des mit einer Ausgliederung regelmäßig verbundenen Wechsels der zuvor mit den betreffenden Aufgaben betrauten öffentlich Bediensteten zum ausgegliederten Rechtsträger entwickelt.1390 Bei der Entscheidung für ein bestimmtes Modell geht es vor allem um die Frage, ob die zum Ausgliederungszeitpunkt vorhandenen Bediensteten in einem öffentlichen Dienstverhältnis verbleiben oder in neue Dienstverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger übernommen werden sollen. Die Erörterung dieser Frage macht das Spannungsverhältnis zwischen dem verständlichen Wunsch der Bediensteten nach Besitzstandswahrung und dem Interesse der Politik an einer möglichst weitgehenden strukturellen Reform der auszulagernden Einheit deutlich. Sofern man die Einbringung der Österreichischen Postsparkasse in eine AG (BGBl 1996/742) nicht als Ausgliederung qualifiziert und die in diesem Zusammenhang getroffene Personalüberleitungsregelung (§ 7 PSKG)1391 daher unberücksichtigt lässt,1392 zeigt sich im Bereich des Bundes ein relativ einheitliches Grundmodell der Personalüberleitung: Die im Ausgliederungszeitpunkt vorhandenen Beamten bleiben in einem Dienstverhältnis zum Bund und werden dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen (Überlassung). Die Vertragsbediensteten werden hingegen Arbeitnehmer des ausgegliederten Rechtsträgers (Übernahme). Neuaufnahmen erfolgen nach Maßgabe privaten Arbeitsrechts. Die Praxis folgt somit den Vorgaben in den Ausgliederungsrichtlinien des Bundeskanzleramtes für die Gestaltung von Personalüberleitungsvorschriften.1393 Die Konsequenz ist eine Dreiteilung der Bediensteten des ausgegliederten Rechtsträgers in überlassene Beamte, ehemalige Vertragsbedienstete und nunmehrige Arbeitnehmer sowie neu aufgenommene Arbeitnehmer.1394 Bei dieser Konstruktion bleibt das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beamten unangetastet; ihnen wird lediglich ein Optionsrecht betreffend den Übertritt in ein neues Arbeitsverhältnis zum ausgegliederten Rechts____________________

1390

Siehe dazu die ausführliche Darstellung im 3. Abschnitt. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 457 ff. 1391 § 7 PSK-G, BGBl 1996/742, sieht vor, dass nicht nur die Bundesbeamten, sondern auch die Vertragsbediensteten des Bundes, die am 1. Jänner 1997 dem Personalstand des Österreichischen Postsparkassenamtes angehörten, der Österreichischen Postsparkasse zur Dienstleistung zugewiesen werden. 1392 Siehe dazu FN 240. 1393 Ausgliederungsrichtlinien Pkt III.2.8 (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 15 f ); vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 463 f. 1394 Ausgliederungshandbuch 2003, 34.

Modelle der Personalüberleitung

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träger eingeräumt. Die Vertragsbediensteten, die ex lege in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet werden, unterliegen fortan meist dem privaten Arbeitsrecht, insbesondere dem AngG, und können grundsätzlich einem – vom ausgegliederten Unternehmen allenfalls neu abgeschlossenen – Kollektivvertrag unterworfen werden (Variante 1).1395 Um zu verhindern, dass die Bediensteten durch den Wechsel zum neuen Arbeitgeber dienstrechtliche Nachteile erleiden, enthalten die einschlägigen Ausgliederungsgesetze des Bundes regelmäßig eine Art Rechtswahrungsklausel. Darin wird angeordnet, dass die ausgegliederte Einrichtung die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den Vertragsbediensteten fortsetzt bzw dass den übergeleiteten Bediensteten die im Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte gewahrt bleiben.1396 Der Vorteil dieser Konstruktion besteht darin, dass sie Spielräume für Anpassungen des für die übergeleiteten Bediensteten geltenden dienstbzw arbeitsrechtlichen Regimes durch Kollektivvertrag oder einzelvertragliche Vereinbarung eröffnet. Auf Grund der Anwendbarkeit privaten Arbeitsrechts, insbesondere eines neu geschaffenen Kollektivvertrages, wird die Harmonisierung zwischen dem Dienstrecht der neu aufgenommenen Beschäftigten und jenem der übernommenen Vertragsbediensteten erleichtert.1397 Die Überleitung der Vertragsbediensteten in Dienstverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger führt allerdings nicht in jedem Fall zur Anwendbarkeit privaten Arbeitsrechts. Denn bei einigen Ausgliederungen des Bundes wurden die Vertragsbediensteten zwar formell in ein Arbeitsverhältnis zur ausgegliederten Einrichtung übergeleitet. Zugleich wurde jedoch angeordnet, dass auf diese übergeleiteten Bediensteten weiterhin deren bisheriges öffentliches Dienstrecht anwendbar bleibt (Variante 2).1398 Bei dieser Spielart des Übernahmemodells werden die Bediensteten weitgehend vor Veränderungen bewahrt. Der ausgegliederte Rechtsträger wird hingegen mit der Weitergeltung des öffentlichen Dienstrechts auch für vertraglich Bedienstete belastet. Dehnt man die Betrachtung auf die Ausgliederungen der Länder aus, finden sich schon im Grundsätzlichen von der Ausgliederungspraxis des Bundes abweichende Personalüberleitungsmodelle. Insbesondere werden bei ____________________

1395

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52. ZB § 18 Abs 1 BThOG, § 5 Abs 1 Z 1 ScheidemünzenG, § 7 BRZ GmbH-G, § 14 UmweltkontrollG. 1397 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 465. Näher dazu im 3. Abschnitt unter III.C.2. 1398 Als Beispiele sind die Ausgliederung der ÖBB, der Bundesforste, der Post- und Telegraphenverwaltung, des Arsenals, des Österreichischen Statistischen Zentralamtes sowie der Bundesmuseen (Bundesmuseen-G 2002) zu nennen. 1396

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Ausgliederungen der Länder die Vertragsbediensteten oft nicht in ein Arbeitsverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet. Das heißt, sie verbleiben ebenso wie die von der Ausgliederung betroffenen Beamten in einem Dienstverhältnis zum Land. Rechtliche Gründe für diese im Vergleich zum Bund unterschiedliche personalrechtliche Gestaltung von Ausgliederungen im Landesbereich sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung für ein bestimmtes Personalüberleitungsmodell steht grundsätzlich in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufgabenstellung oder der Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers. Bestimmend dürften neben den verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben1399 vor allem politische Zweckmäßigkeitserwägungen der handelnden Akteure sein. Die relativ gleichförmige Anwendung bestimmter Grundmodelle der Personalüberleitung soll auch nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei den Details der personalrechtlichen Regelungen der Ausgliederungsgesetze erhebliche Unterschiede bestehen. Mangels Offenlegung der maßgeblichen Beweggründe in den Gesetzesmaterialien kann vielfach allerdings nur vermutet werden, auf Grund welcher Erwägungen sich der Gesetzgeber für bzw gegen eine bestimmte Regelung entschieden hat. Insgesamt erweist sich daher eine Bezugnahme auf die gesetzlichen Personalüberleitungsvorschriften für eine Systematisierung der Ausgliederungspraxis als relativ unergiebig. F. Ergebnis Zwar ist es möglich und auch zweckmäßig, Ausgliederungen an Hand bestimmter Kriterien, wie etwa die Art der übertragenen Aufgaben oder die Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers, zu ordnen. Desgleichen können Ausgliederungen nach Maßgabe des dabei gewählten Finanzierungsmodells oder der zum Einsatz kommenden Variante der Personalüberleitung systematisiert werden. Mitunter lassen sich bei Analyse der Staatspraxis auch charakteristische Kombinationen feststellen, so etwa dass ausgegliederte Rechtsträger in Form von juristischen Personen öffentlichen Rechts oftmals mit hoheitlich oder zumindest im Nahebereich der Hoheitsverwaltung zu besorgenden Aufgaben betraut sind. Jedoch fördert eine nähere Betrachtung der wechselseitigen Bezüge der genannten Ordnungsgesichtspunkte keine exklusiven Zusammenhänge oder gar modellkonstituierende Korrelationen zu Tage. So kann etwa nicht behauptet werden, dass nur juristische Personen öffentlichen Rechts mit hoheitlichen Aufgaben betraut werden.1400 Es gibt weder ein verfassungsrechtliches Gebot ____________________

1399 1400

Dazu ausführlich im 3. Abschnitt. Siehe dazu auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 51.

Ergebnis

295

noch eine gefestigte Praxis, nur öffentlich-rechtlich organisierten Rechtsträgern Hoheitsaufgaben zu übertragen. Ein einheitliches Konzept für die Beziehung zwischen gewählter Rechtsform und der vom ausgegliederten Rechtsträger zu besorgenden Aufgabe ist somit nicht zu erkennen.1401 Auch die Auswahl des Personalüberleitungsmodells steht grundsätzlich in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufgabenstellung oder der Rechtsform des ausgegliederten Rechtsträgers. Schließlich erweist sich auch die Untersuchung der Relation zwischen der Art der Finanzierung der ausgliederten Einrichtung und den anderen Ordnungsgesichtspunkten als unergiebig, zumal mit der Feststellung, dass eine Finanzierung durch privatrechtliche Entgelte nur dort in Betracht kommt, wo es um die Erfüllung erwerbswirtschaftlicher bzw gemeinwirtschaftlicher Aufgaben geht, wenig gewonnen ist. Dieser Befund ist Ausdruck einer Staatspraxis, deren Charakteristikum gerade darin besteht, dass die jeweiligen Regelungen im Ausgliederungsgesetz spezifisch auf den Einzelfall zugeschnitten werden. Die daraus resultierende Heterogenität der Ausgliederungsgesetze wird in der Staatsrechtslehre durchwegs kritisch beurteilt und hat auch schon zum Vorwurf mangelnder Planung und Koordinierung geführt.1402 Auch wenn man sich diesem Vorwurf nicht anschließt, so lässt sich doch nicht leugnen, dass Ausgliederungen weder einem System noch einer einheitlichen Struktur folgen.1403 Umso wichtiger scheint das Anliegen dieser Studie, die jeweils maßgeblichen rechtlichen Anforderungen und Kriterien für Ausgliederungen deutlich zu machen und damit für den Einzelfall eine taugliche Beurteilungsgrundlage zur Verfügung zu stellen.

____________________

1401

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 35. So wurde etwa kritisiert, dass die Herauslösung einzelner Zuständigkeiten aus der allgemeinen staatlichen Verwaltung und ihre Übertragung auf neue Organisationseinheiten vielfach keinem klar erkennbaren Konzept folge, sondern weitgehend von tagespolitischer Opportunität bestimmt werde. So Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 10; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 55. 1403 So die Einschätzung der Teilnehmer an den Beratungen der verfassungsrechtlichen Abteilung des 15. ÖJT (vgl ZfV 2003, 547). Vgl auch Horner, Ausgliederung 164. 1402

3. Abschnitt: Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Fragen der Personalüberleitung I. Allgemeines Bei der Übertragung bisher von einer Gebietskörperschaft besorgter Aufgaben an einen ausgegliederten Rechtsträger wird in der Regel auch das bislang damit betraute Personal „ausgegliedert“.1 Vielfach stellt die Möglichkeit zum Abbau öffentlich Bediensteter 2 und die dadurch erhoffte Budgetentlastung ein wesentliches Motiv für Ausgliederungen bzw Privatisierungen dar.3 Im Ausgliederungshandbuch des BMF wird sogar ausdrücklich festgehalten, dass der Bund mit der Ausgliederung von Aufgaben samt Personal auch das Ziel verfolgt, die Ausgabendynamik des Staatshaushaltes ua durch Einfrieren bzw Verringerung des Personalstandes des Bundes einzubremsen.4 Darüber hinaus wird die durch die Abkehr vom öffentlichen Dienstrecht mit seinem vergleichsweise unflexiblen Besoldungs- und Karriereschema sowie den Entfall der strikten Planstellenbindung und der starren Regeln des Bundeshaushaltsrechts bewirkte Autonomie und größere Beweglichkeit im Bereich der Personalbewirtschaftung als wesentliches Kriterium für den Erfolg von Ausgliederungen angesehen.5 Durch das Verlassen der unmittelbaren Staatsverwaltung sollen eben nicht nur organisationsrechtliche Spielräume gewonnen werden, sondern es soll auch das als zu starr empfundene dienstrechtliche Korsett gesprengt wer____________________

1 Es finden sich allerdings auch Beispiele für Ausgliederungen, im Zuge derer es zu keiner Personalüberleitung kam. Vgl Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 67. 2 Der Begriff „öffentlich(e) Bedienstete“ findet sich auch an mehreren Stellen im B-VG (Art 7 Abs 4, 21 Abs 4, 23b Abs 1, 59a, 59b und 95 Abs 4) und meint sowohl die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beamten als auch die privatrechtlich angestellten Vertragsbediensteten; vgl Jabloner in Schnorr-FS 489 FN 1 mwN. Zum Begriff des „öffentlich Bediensteten“ vgl auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 356 ff; Thienel, Öffentlicher Dienst 3; Schambeck in Hellbling-FS 635. 3 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1673; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 48; Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 262. 4 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 1; ebenso Ausgliederungshandbuch 2003, 34. 5 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 459 mwN, 487. Besonders anschaulich sind die Ausführungen in RV 1208 BlgNR 20. GP 13 f (Ausgliederung der Bundessporteinrichtungen).

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Allgemeines

den.6 Da ausgegliederten Einrichtungen eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, sind die von ihnen abgeschlossenen Arbeitsverträge nicht mehr dem öffentlichen Dienstrecht (Art 10 Abs 1 Z 16, 21 B-VG), sondern dem Arbeitsrecht (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) zuzuordnen.7 Die Personalangelegenheiten dieser Arbeitnehmer können damit autonom und ohne Mitwirkung staatlicher Organe verwaltet werden.8 Die bei Ausgliederungen übliche Praxis der Überleitung des bisher für die Gebietskörperschaft tätigen Personals wirft freilich eine Fülle rechtlicher Fragen auf. Im Vordergrund steht dabei die Frage nach dem rechtlichen Schicksal der betroffenen öffentlichen Dienstverhältnisse bzw aus der Sicht des zuständigen Gesetzgebers die Thematik der verfassungsund europarechtlichen Grenzen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten. Bei näherer Untersuchung dieser Problemfelder zeigt sich relativ rasch, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen der Personalüberleitung bei Beamten und Vertragsbediensteten erheblich differieren. Die ungleiche Rechtsstellung dieser beiden Gruppen von öffentlich Bediensteten bedingt somit auch bei Ausgliederungen verschiedene rechtliche Gestaltungen. Die Unterscheidung zwischen Beamten und Vertragsbediensteten wird nach unstrittiger Auffassung nach der Art der Bestellung des Bediensteten getroffen.9 Beamte stehen in einem durch den Hoheitsakt der Ernennung begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft. Der Staat tritt dem Beamten nicht wie ein gewöhnlicher Arbeitgeber gegenüber, sondern in seiner spezifischen Funktion als Hoheitsträger.10 Das Dienstverhältnis der Vertragsbediensteten beruht hingegen – wie schon in der Bezeichnung dieser Kategorie von öffentlich Bediensteten zum Ausdruck kommt – auf einem privatrechtlichen Vertrag, es kommt also durch eine zweiseitige Vereinbarung zwischen der Gebietskörperschaft und dem zukünftigen Bediensteten zustande. Zentrale Rechtsquelle für das Dienstvertragsrecht sind die Vertragsbedienstetengesetze der Gebietskörperschaften, für den Bund sohin das VBG 1948. Wenn in den Ausgliederungsgesetzen von Vertragsbediensteten die Rede ist, so sind damit in der Regel die diesem dienstrechtlichen Regime unterliegenden Bediensteten gemeint. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass es neben dem VBG und seinen landesrechtlichen Pendants noch eine Reihe anderer einschlägiger Rechtsquellen gibt.11 Zu den Vertragsbediensteten im wei____________________

6 7 8 9 10 11

Vgl Zellenberg, WPolBl 2001, 683. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 47; Ausgliederungshandbuch 2003, 44. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 96. Siehe zB VfSlg 2920/1955. Vgl Öhlinger, Der öffentliche Dienst 26. Vgl Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 236.

Ergebnis

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teren Sinn sind daher auch Personen zu zählen, deren privatrechtliche Dienstverträge mit Gebietskörperschaften auf der Basis spezieller Gesetze (zB SchauspielerG12) oder besonderer Dienstordnungen (zB Dienst- und Lohnordnung für die für den vorübergehenden Bedarf aufgenommenen Bediensteten der ÖBB13) oder auf der Grundlage des allgemeinen Arbeitsrechts bzw von Kollektivverträgen (zB Kollektivvertrag des Bundesamtes für Zivilluftfahrt) abgeschlossen wurden.14 Die besondere dienstbzw arbeitsrechtliche Stellung dieser Bediensteten kann bei einer Ausgliederung spezielle Rechtsfolgen nach sich ziehen (zB Anwendbarkeit des AVRAG).15 Eine Untersuchung der personalrechtlichen Konsequenzen der einzelnen Ausgliederungsgesetze macht deutlich, dass Ausgliederungen ua darauf abzielen, dem öffentlichen Dienst Aufgaben zu entziehen.16 Die von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten werden zum Teil zu Arbeitnehmern des ausgegliederten Rechtsträgers; die Begründung öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse zur ausgegliederten Einrichtung ist nicht möglich.17 Da sich Ausgliederungen nicht bloß auf Randbereiche der bisherigen staatlichen Verwaltungstätigkeit beschränken, sondern auch bedeutsame und vor allem personalintensive Verwaltungsbereiche ausgegliedert wurden,18 ist auf mittlere und längere Sicht mit einem tief greifenden Strukturwandel in der Organisation und im Personalwesen der Gebietskörperschaften zu rechnen. Vor allem langfristig wird die Ausgliederung weiter Teile der staatlichen Verwaltung das gesellschafts- und staatspolitische Gewicht des öffentlichen Dienstes deutlich verringern. Sichtbar wird dieser Veränderungsprozess auch bei den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes,19 die zunehmend nicht nur Beamte und Vertragsbedienstete, sondern auch Kollektivvertragsbedienstete vertreten. Desgleichen ist etwa die schrittweise Entwicklung der Gewerkschaft der Post- und Fernmel____________________

12

BGBl 1922/441 idF I 2001/98. BGBl 1954/96 idF 1992/819. 14 Vgl Hartmann, ZfV 1998, 93 FN 11; Hartmann, RdW 2000, 98; BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst 5; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 236 f; Thienel, Öffentlicher Dienst 130. 15 Vgl V.A.1.b). 16 Vgl schon Leisner in Isensee (Hrsg), Beamtentum 228 ff. 17 Vgl auch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 231. 18 Den größten Anteil an der Reduzierung der Bundesbediensteten hatten die Ausgliederung der ÖBB mit 65.000 ausgegliederten Bediensteten und der Post- und Telegraphenverwaltung mit 57.000 Bediensteten. So Hartmann, ZfV 1998, 93 FN 5. 19 Zu den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes wurden traditionell gezählt: die Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (GÖD), die Gewerkschaft der Gemeindebediensteten, die Gewerkschaft der Eisenbahner sowie die Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten (GPF). Vgl Öhlinger, Der öffentliche Dienst 55. 13

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Allgemeines

debediensteten (GPF) von einer Betriebsgewerkschaft hin zu einer Branchengewerkschaft nur vor dem Hintergrund der Ausgliederung der Postund Telegraphenverwaltung und der anschließenden Neustrukturierung dieses Bereichs verständlich.20 Für die betroffenen Bediensteten bedeutet die Ausgliederung ihres Arbeitsbereichs häufig eine gravierende Umgestaltung der dienstlichen Situation, die vielfach als Verschlechterung und Belastung empfunden wird.21 Es wird befürchtet, dass nach der Ausgliederung die Arbeitsplätze der nicht voll abgesicherten Mitarbeiter, dh insbesondere der Vertragsbediensteten, gefährdet sind bzw die bisher erledigten Aufgaben in Hinkunft in einem weniger gesicherten Arbeitsverhältnis und unter zunehmendem sozialen und ökonomischen Druck erfüllt werden müssen.22 Bei den betroffenen Beamten besteht vor allem die Sorge, dass infolge der Ausgliederung die beruflichen Aufstiegs- und Entwicklungschancen deutlich geschmälert werden könnten.23 Aus der Sicht der ausgegliederten Organisationseinheit bringt der mit der Ausgliederung meist verbundene Zugewinn an Autonomie in Personalangelegenheiten hingegen in erster Linie Vorteile. Als selbständiger Rechtsträger kann die ausgegliederte Einrichtung ihr Personal in Hinkunft selbständig aufnehmen und die Personalbewirtschaftung und -entwicklung damit wesentlich flexibler gestalten. Neu aufgenommene Mitarbeiter werden nicht mehr als Beamte oder Vertragsbedienstete eingestellt, sondern stehen in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur ausgegliederten Einrichtung als Dienstgeber. Für Neueintretende gelten somit die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften einschließlich eines allenfalls zur Anwendung gelangenden Branchenkollektivvertrags.24 Die schwerfällige ____________________

20 Die GPF verhandelt die Betriebskollektivverträge für die Bediensteten der Austro Control GmbH sowie der Konzerne Post bzw Telekom und ist im Rahmen des Verhandlungsausschusses der öffentlichen Gewerkschaften weiterhin für alle beamteten Mitglieder zuständig. Darüber hinaus wurde für den Bereich „alternative“ Telekom-Unternehmungen vom ÖGB die Kollektivvertragsfähigkeit der GPF und der Gewerkschaft der Privatangestellten (GPA) gemeinsam übertragen. Quelle: http://www1.oegb.or.at/gewerkschaften/ gpf/index4.html (Stand: 28.11.2004). 21 Kritisch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 91. 22 Vgl etwa den Bericht der SN vom 13. November 2002 zur Ankündigung der Ausgliederung der Salzburger Landeskrankenanstalten; ferner Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 437. 23 Zu diesem Problem auch Leisner in Isensee (Hrsg), Beamtentum 228; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995) 169. 24 Nach § 11 ArbVG sind für diese Arbeitsverhältnisse die Bestimmungen eines Kollektivvertrages, soweit sie nicht die Rechtsbeziehung zwischen den Kollektivvertragsparteien regeln, innerhalb seines sachlichen, räumlichen und persönlichen Geltungsbereichs unmittelbar rechtsverbindlich. Fällt daher ein Arbeitsverhältnis eines neu aufgenommenen Mitarbeiters nach dem Inhalt seines Dienstvertrages unter den Geltungsbereich eines

Das Überlassungsmodell

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Planstellenbindung entfällt ebenso wie etwa die ausschließlich auf Bundesbedienstete bezogene verfassungsrechtliche Ernennungsbefugnis des BPräs bzw des zuständigen Bundesministers (Art 65, 66 B-VG). Das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte private Arbeitsrecht eröffnet dem ausgegliederten Rechtsträger sowohl bei der Personalaufnahme als auch bei der inhaltlichen Gestaltung der einzelnen Dienstverhältnisse deutlich größere Spielräume als das öffentliche Dienstrecht.25

II. Die Beschäftigung von Beamten bei ausgegliederten Rechtsträgern A. Das Überlassungsmodell 1. Zuweisung zur Dienstleistung In der Praxis werden Beamte bei Ausgliederungen in der Regel26 dem neuen Rechtsträger unter Aufrechterhaltung ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses „zur Dienstleistung zugewiesen“. Im Hinblick darauf, dass die Übertragung von Aufgaben der Gebietskörperschaft an die ausgegliederte Einrichtung auf Dauer erfolgt und damit in der Verwaltung die bisherigen Arbeitsplätze der übergeleiteten Beamten aufgelassen werden, handelt es sich grundsätzlich um eine dauernde Zuweisung.27 Sofern alle in der auszugliedernden Einheit tätigen Beamten auch nach erfolgter Ausgliederung dort tätig bleiben sollen, kann die Zuweisung global, dh unmittelbar durch gesetzliche Anordnung im Ausgliederungsgesetz, anstatt durch Einzelverfügungen des Dienstgebers erfolgen.28 Bei den öffentlich-rechtlich Bediensteten kommt es sohin anlässlich der Ausgliederung zu keinem Wechsel des Dienstgebers, wenngleich zumeist auch die dienstbehördlichen Zuständigkeiten auf Organe des ausgegliederten Rechtsträgers übertragen werden, für den der Beamte hinkünftig tätig ist.29 Zur Umschreibung dieser Konstruktion bietet sich die Bezeichnung „Überlassungsmodell“ 30 an. ____________________

Kollektivvertrags, kann dessen Wirksamkeit auch nicht durch den Dienstvertrag ausgeschlossen werden. Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 45. 25 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 437; Tätigkeitsbericht des RH 2000, Reihe Bund 2001/5, 19. 26 § 4 Abs 3 Schönbrunner SchloßG sieht hingegen die Beschäftigung von Beamten im Rahmen einer Karenzierung vor. 27 Ausgliederungshandbuch 2003, 36. 28 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 470. 29 Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 197, spricht in diesem Zusammenhang von „echter Zuweisung“ im Gegensatz zu bloßen „Organwalterleihe“. 30 Zu der hier vorgeschlagenen Diktion siehe auch Holzer, DRdA 1994, 377 et passim; Schwarz, DRdA 2002, 357.

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Beschäftigung von Beamten bei ausgegliederten Rechtsträgern

Der auch im Arbeitsrecht gebräuchliche Begriff der Dienstzuteilung sollte in diesem spezifisch öffentlich-rechtlichen Zusammenhang hingegen nicht verwendet werden,31 weil dieser Ausdruck auf Grund der Legaldefinition des § 39 Abs 1 BDG bereits mit einer anderen Bedeutung „belegt“ ist. Demnach liegt eine Dienstzuteilung vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle desselben Rechtsträgers (Bund) zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird. Darüber hinaus kommt eine „Dienstzuteilung“ auch zwischen den Gebietskörperschaften in Betracht. Nach § 9 ÜG 1920 können „Bundesangestellte“ bei den Ämtern der LReg auch zur Besorgung von Geschäften des selbständigen Wirkungsbereichs des Landes und „Landesangestellte“ bei den Ämtern der LReg und den Bezirkshauptmannschaften auch zur Besorgung von Geschäften der mittelbaren Bundesverwaltung herangezogen werden. Die Verwendung von Landesbeamten in der unmittelbaren Bundesverwaltung (Art 102 Abs 2 B-VG) ist hingegen nach der Rechtsprechung des VwGH „im Allgemeinen“ nicht zulässig.32 Ebenso wenig ist die Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung an einen ausgegliederten Rechtsträger als Versetzung iSd § 38 BDG33 oder als Verwendungsänderung iSd § 40 BDG zu qualifizieren. Denn die Zuweisung zur Dienstverrichtung als solche bewirkt weder, dass der Beamte einer anderen Dienststelle zugewiesen wird, noch wird er dadurch von seiner bisherigen Verwendung abberufen. Bei der Zuweisung zur Dienstleistung handelt es sich sohin um eine im allgemeinen öffentlichen Dienstrecht – soweit ersichtlich – nicht vorgesehene gesetzliche Maßnahme ____________________

31 So aber Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 79; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 234; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 179. 32 VwSlg 6191 A/1963; Klecatsky/Morscher, Bundesverfassungsrecht 3 754. Näher dazu Pernthaler, JBl 1973, 298 ff, der darauf hinweist, dass die Verwendung von Landesbediensteten in der unmittelbaren Bundesverwaltung in verschiedenen Bundesländern relativ häufig vorkommt. Seiner Auffassung nach sieht freilich § 9 Abs 4 ÜG 1920 ganz allgemein die Verwendung von „Bundesangestellten“ in der Landesverwaltung und die Verwendung von Landesbediensteten in der Bundesverwaltung (schlechthin) vor. Darüber hinaus werde mit dieser Bestimmung im Zusammenhang mit § 9 Abs 5 ÜG 1920 für diese Fälle verfassungsrechtlich das Institut der geteilten Diensthoheit normiert. Voraussetzung einer Dienstzuteilung zu einer anderen Gebietskörperschaft sei – abgesehen von der Zustimmung des betroffenen Bediensteten – eine Vereinbarung der Gebietskörperschaften über die konkrete Dienstzuteilung, in der in der Regel die Aufteilung der Diensthoheit und die finanzielle Auseinandersetzung unter den Gebietskörperschaften geregelt werden. 33 AM Hartmann, ZfV 1998, 97, der meint, dass die gesetzliche Zuweisung zur Dienstverrichtung aus rechtlicher Sicht eine „gesetzliche Versetzung als lex specialis zum BDG“ darstellt.


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(Maßnahme sui generis).34 Dies erklärt auch, warum diese Zuweisung im betreffenden Ausgliederungsgesetz jeweils sondergesetzlich verankert werden musste.35 Die Ausgliederungsgesetze räumen den betroffenen Beamten vielfach ein Optionsrecht auf Aufnahme in ein – meist höher dotiertes36 – privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum neuen Rechtsträger für den Fall des Austritts aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ein.37 Die Beamten haben somit die Möglichkeit, in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger zu wechseln, wenn sie dies für vorteilhafter halten. Dies wird regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn die gegenüber dem Beamtenstatus verminderte Arbeitsplatzsicherheit, die Abschaffung des spezifischen Versetzungsschutzes und die mit dem Wechsel ins ASVG verbundenen Nachteile bei der Altersversorgung finanziell entsprechend abgegolten werden. Zufolge der Ausgliederungsrichtlinien des BKA wird dieses Optionsrecht allerdings nur für einen befristeten Zeitraum von längstens fünf Jahren gewährt;38 ein Reoptionsrecht besteht nicht. Überlassene Beamte, die innerhalb der gesetzlich festgelegten Frist ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erklären, haben Anspruch auf Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis zur ausgegliederten Einrichtung mit Wirksamkeit von dem auf die Beendigung ihres Dienstverhältnisses folgenden Tag bzw Monatsersten an und nach den zu diesem Zeitpunkt für neu eintretende Arbeitnehmer gültigen (kollektivvertraglichen) Bestimmungen.39 Darüber hinaus sehen die Ausgliederungsgesetze regelmäßig vor, dass bei einem solchen Wechsel die bei der Gebietskörperschaft verbrachte Dienstzeit für alle zeitabhängigen Ansprüche anzurechnen ist.40 Durch dieses Optionsrecht soll den Beamten der Umstieg in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse erleichtert und damit die Vereinheitlichung des ____________________

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So richtig Floretta/Wachter in Cerny-FS 608. Vgl dazu auch IV.E. 36 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 354, 357; Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 180; Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 296; Ausgliederungshandbuch 2003, 45 f. 37 Vgl zB § 17 Abs 5 PTSG, § 10 Abs 3 Bundesmuseen-G. 38 Die Frist beträgt fünf Jahre bei: Münze Österreich AG, Schönbrunner Tiergarten, PTA, BRZ GmbH, Bundesversuchswirtschaften, Bundestheater, Bundesmuseen, Bundessporteinrichtungen, Umweltbundesamt, Statistik Österreich, Spanische HofreitschuleBundesgestüt Piber, IMB, BB-GmbH, IAF Service GmbH, FMA, Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH, Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH; vier Jahre bei der Österreichischen Donau-Betriebs-AG; drei Jahre beim Arsenal und bei den Universitäten. 39 ZB § 17 Abs 5 PTSG, § 11 Abs 3 BSEOG, § 17 Abs 3 BThOG. 40 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 10; Ausgliederungshandbuch 2003, 46; zB § 10 Abs 3 Bundesmuseen-G, § 11 Abs 3 BSEOG, § 17 Abs 3 BThOG, § 125 Abs 8 UG. 35

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Personalrechts der beim ausgegliederten Rechtsträger beschäftigten Personen gefördert werden.41 Die betreffende Gebietskörperschaft hat als formeller Dienstgeber weiterhin den Aufwand für die Dienstbezüge der zugewiesenen Beamten42 sowie den Pensionsaufwand für diese Beamten und deren Angehörige und Hinterbliebene zu tragen.43 Beamte des Bundes sind demnach weiterhin vom Bund im Wege der BRZ GmbH zu besolden,44 das Bundespensionsamt bleibt für sie Pensionsbehörde.45 Mitunter wird im Ausgliederungsgesetz die Zuständigkeit dieser Stellen auch für die neu aufzunehmenden Arbeitnehmer vorgesehen.46 Für Ausgliederungsgesetze des Bundes sehen die Richtlinien des BKA außerdem vor, dass der neue Rechtsträger zu verpflichten ist, dem Bund den Aufwand der Aktivbezüge samt Nebenkosten (zB Kranken- und Unfallversicherungsbeiträge) zu ersetzen und an den Bund monatlich einen Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes zu leisten.47 Dies ist eine Kompensation dafür, dass die Beamten ihre Arbeitsleistung nunmehr dem neuen Rechtsträger zu erbringen haben.48 Ob der ausgegliederte Rechtsträger seiner gesetzlich angeordneten Refundierungspflicht gegenüber dem Bund nachkommt, spielt für den Beamten freilich keine Rolle, zumal öffentlich-rechtlicher Schuldner der Bezüge der (aktiven) Beamten sowie der Ruhe- und Versorgungsbezüge der Bund bleibt. Demnach trägt der Bund insoweit auch das Insolvenzrisiko, weil er im Falle der – in aller Regel freilich bloß theoretisch möglichen – Insolvenz eines ausgegliederten Rechtsträgers die betroffenen Beamten weiterhin besolden müsste. 49 Die beschriebene Konstruktion bewirkt, dass das dienstrechtliche Grundverhältnis aufrecht bleibt und die Beamten zwar weiterhin formell Bedienstete der jeweiligen Gebietskörperschaft sind. Die überlassenen ____________________

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Vgl Schwarz, DRdA 2002, 357. Vgl VwGH 28.4.2000, 99/12/0352. 43 Vgl zB § 17 Abs 7 PTSG. Zur Behandlung von Pensionszahlungen bzw Pensionsbeiträgen im ESVG 1995 vgl Statistik Austria (Hrsg), Leitfaden 2 34 f. 44 Eine Ausnahme bilden hier die Österreichische Post AG, die Telekom Austria AG und die Österreichische Postbus AG, bei denen die Besoldung im Wege der Personalämter dieser Unternehmen erfolgt (vgl § 17 Abs 8 PTSG idF BGBl I 2003/71). 45 Vgl § 2 Abs 3 BRZ GmbH-G und dazu RV 397 20. GP 14 f; § 2 Abs 2 BPA-G. 46 Vgl zB § 9 BVWG-G, § 12 ArsenalG. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 472. 47 Dieser Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes betrug zuletzt 31,8% des Aufwandes an Aktivbezügen. Als Aktivbezüge gelten dabei alle Geldleistungen, von denen ein Pensionsbeitrag zu entrichten ist. Vgl zB § 20 Abs 5 BHAG-G. 48 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 473; Ausgliederungshandbuch 2003, 38. 49 Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 602. 42


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Beamten haben die auf Grund ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses dem Bund geschuldeten Dienste jedoch nunmehr dem neuen Rechtsträger zu erbringen, dem diese Arbeitsleistung direkt zugute kommt.50 Die normalerweise bei der jeweiligen Gebietskörperschaft liegende Verfügungsbefugnis über die Arbeitskraft des Beamten wird auf den ausgegliederten Rechtsträger übertragen. Da die bei Beamten nach dem öffentlichen Dienstrecht im Normalfall in einer Person, nämlich der Gebietskörperschaft, vereinigte Stellung als Dienstgeber und Leistungsempfänger durch Gesetz auf zwei Personen aufgespalten wird, wurde diese Konstruktion in der Lehre treffend als „gespaltenes Dienstverhältnis“ bezeichnet.51 Es handelt sich somit um ein typologisch mit der Arbeitskräfteüberlassung vergleichbares Rechtsverhältnis.52 2. Ex-lege-Versetzung Bei einer Ausgliederung stellt sich auch die Frage, welcher Dienststelle die der ausgegliederten Einrichtung zugewiesenen Beamten während der Dauer ihrer Zuweisung angehören sollen. Davon hängen dann etwa die ressortmäßige Kompetenz zur Besorgung von Personalangelegenheiten, die budgetäre Zuordnung sowie die allfällige Zuständigkeit des Dienststellenausschusses nach dem PVG ab.53 Wird die bisherige Dienststelle im Zuge der Ausgliederung aufgelöst, so werden die betroffenen Beamten unbeschadet ihrer Zuweisung zur Dienstverrichtung für den ausgegliederten Rechtsträger regelmäßig ex lege54 entweder zu einem beim ausgegliederten Rechtsträger eingerichteten Amt oder zu einer anderen Dienststelle der betreffenden Gebietskörperschaft55 versetzt. Aus verwaltungsökonomischen Gründen wird die Schaffung eines solchen Amtes beim ausgegliederten Rechtsträger freilich nur dann Sinn machen, wenn dieser eine nennenswerte Anzahl von Beamten übernimmt.56 Im Bereich der ____________________

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Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 38. So Floretta/Wachter in Cerny-FS 604; vgl auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 181. Zur Möglichkeit einer dreifachen Aufspaltung des Dienstverhältnisses durch eine gesetzliche Verwendungsermächtigung vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 609 ff. 52 Vgl VwGH 24.10.1996, 95/12/0265 (IKB-AG); Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 470; Floretta/Wachter in Cerny-FS 604; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 92; Schwarz, DRdA 2002, 358 f; Ausgliederungshandbuch 2003, 35. 53 § 3 Abs 2 PVG; vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 470. 54 Bei der BB-GmbH ist hingegen vorgesehen, dass die Beamten um eine Zuweisung („Versetzung“) ansuchen; dem Ansuchen ist zu entsprechen, wenn die Gesellschaft den Beamten „anfordert“ (§ 12 BB-GmbH-G). 55 Vgl zB § 14 Abs 3 UmweltkontrollG. 56 Vgl auch RV 1247 BlgNR 18. GP 13 (ACG); RV 1207 BlgNR 20. GP 22 (BThOG – „rund 53 Beamte“); RV 1830 BlgNR 20. GP 44 (BStatG – „eine Vielzahl von Beamten“).

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Bundesgesetzgebung scheint sich die sog Ämterlösung mittlerweile durchgesetzt zu haben, bei der beim ausgegliederten Rechtsträger gesetzlich eine neue, als „Amt“ bezeichnete Dienststelle (zB „Amt FPZ Arsenal“, „Amt des Österreichischen Statistischen Zentralamtes“, „Amt der Bundesimmobilien“, „Amt der Universität Salzburg“, „Amt der Buchhaltungsagentur“) eingerichtet wird, die dem zuständigen Bundesminister unmittelbar nachgeordnet ist und deren monokratische Leitung einem leitenden Organ des ausgegliederten Rechtsträgers übertragen wird.57 Die Bestimmungen betreffend die Person des Leiters dieser Dienststelle sind variantenreich: es kann der Vorstandsvorsitzende, der kaufmännische Geschäftsführer, der für Personalangelegenheiten zuständige Geschäftsführer, das vom BMF namhaft gemachte Vorstandsmitglied, eine vom BPräs aus dem Kreis der Geschäftsführer ausgewählte Person oder auch der Rektor einer Universität sein. Dem Leiter dieses Amtes steht die Dienst- und Fachaufsicht (Weisungsrecht) über die zugewiesenen Beamten zu;58 insoweit ist er funktionell Staatsorgan. Eine Versetzung unmittelbar durch Gesetz (anstatt durch Bescheid)59 ist nach der Rechtsprechung des VfGH unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes unbedenklich, weil die Auflösung der bisherigen Dienststelle ein „wichtiges dienstliches Interesse“ darstellt, das iSd § 38 Abs 2 BDG die Versetzung der bei dieser Dienststelle60 verwendeten Bundesbeamten rechtfertigt. Der VfGH beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des VwGH, derzufolge die durch organisatorische Änderungen notwendig gewordene Auflösung der bisherigen Dienststelle des Beamten schon an sich ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung zu einer anderen Dienststelle begründet.61 Dass diese Versetzung zu einer (einzigen) ____________________

57 Weitere Beispiele finden sich zB in § 5 Abs 2 ScheidemünzenG, § 5 Abs 3 Schönbrunner TiergartenG, § 16 Abs 3 ÖDOBAG-G, § 17 Abs 2 PTSG, § 69 AMSG, § 11 Abs 1 BSEOG, § 17 Abs 1 BThOG, § 20 Abs 1 BHAG-G. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 470. 58 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 49 mwN, 101. 59 Beide Varianten finden sich etwa in § 20 IAFG. Diese Differenzierung hat ihren Grund in der personellen Zersplitterung der vor der Ausgliederung mit den Agenden der Insolvenz-Entgeltsicherung befassten Einheiten. Daher sah § 20 Abs 2 IAFG eine ex-legeVersetzung der Beamten jener wenigen Einheiten vor, die zur Gänze mit Aufgaben der Insolvenz-Entgeltsicherung betraut waren, wohingegen § 20 Abs 3 und 4 IAFG hinsichtlich jener Abteilungen, in denen bloß einzelne Personen zumindest überwiegend mit Aufgaben der Insolvenz-Entgeltsicherung betraut waren, eine Versetzung im Bescheidweg anordnete. Vgl RV 666 BlgNR 21. GP 21. 60 Dienststellen sind nach der Legaldefinition des § 278 Abs 1 BDG „die Behörden, Ämter und anderen Verwaltungsstellen sowie die Anstalten und Betriebe des Bundes, die nach ihrem organisatorischen Aufbau eine verwaltungs- oder betriebstechnische Einheit darstellen.“ 61 VwGH 19.3.1990, 89/12/0208-0215.

Die dienstrechtliche Stellung der Beamten

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anderen Dienststelle nicht mittels Bescheid erfolgt, sondern vom Gesetzgeber in einer alle betroffenen Bediensteten gleichermaßen erfassenden Regelung unmittelbar angeordnet wird, diene der Vermeidung eines zusätzlichen Verwaltungsaufwandes. Die Ausschaltung eines vermeidbaren unwirtschaftlichen Verwaltungsaufwandes sei aber ein anzuerkennendes Motiv des Gesetzgebers.62 Darüber hinaus wird man in einer solchen Regelung auch keinen verfassungswidrigen Missbrauch der Gesetzesform für einen Verwaltungsakt sehen können, sofern die Rechtsstellung der Betroffenen nicht dadurch verschlechtert wird, dass die Versetzung unmittelbar durch Gesetz vorgenommen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Ergebnis bei gesetzmäßiger Entscheidung der Behörde kein anderes gewesen wäre.63 B. Die dienstrechtliche Stellung der Beamten 1. Aufrechterhaltung der dienstrechtlichen Stellung Bei allen Unterschieden im Detail lässt sich festhalten, dass auf die ausgegliederten Rechtsträgern zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten auch nach der Ausgliederung die für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden sind.64 Maßgeblich ist daher nach wie vor das öffentliche Dienstrecht und nicht etwa das private Arbeitsrecht. Die Ausgliederung ändert daher auch nichts an der Unkündbarkeit definitiver Beamtendienstverhältnisse.65 Ein im Lichte privaten Arbeitsrechts als Kündigungsgrund zu wertendes Verhalten eines zugewiesenen Beamten kann weiterhin nur mit Hilfe des Disziplinarrechts aufgegriffen werden. Sofern der ausgegliederte Rechtsträger, bei dem der Beamte beschäftigt ist, einem bestimmten Kollektivvertrag unterworfen ist, führt dies nicht zur Anwendung dieses Kollektivvertrages auf den überlassenen Beamten, zumal die Bestimmungen des ArbVG über die kollek____________________

62 VfSlg 13.738/1994 (Auflösung der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung). Diese Entscheidung steht im Einklang mit jener Judikaturlinie, derzufolge die Verwaltungsökonomie als Sachlichkeitskriterium zu berücksichtigen ist. Siehe zu diesem Aspekt der Sachlichkeitsprüfung schon Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 18. 63 VfSlg 13.738/1994 (Auflösung der Österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung) mwN. Als Ergebnis betrachtete der VfGH allerdings bloß die zufolge der Auflösung der bisherigen Dienststelle unvermeidliche Zuweisung an eine andere Dienststelle, während er der Frage, um welche Dienststelle(n) es sich konkret handelt, kein Gewicht beimaß. 64 Vgl VwGH 28.4.2000, 99/12/0352; so auch ausdrücklich der AB zu § 1 Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81 (AB 1115/2001 BlgLT 25. GP). Zur dienstrechtlichen Stellung ausgegliederter Beamter im Detail Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 469 ff. 65 Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 601.

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tive Rechtsgestaltung nur für privatrechtliche Dienstverhältnisse gelten (§ 1 Abs 1 ArbVG).66 Neben der Aufrechterhaltung der unkündbaren Lebensstellung ist für die von einer Ausgliederung betroffenen Beamten vor allem die Frage der Aufrechterhaltung des dienstrechtlichen Schutzes vor Verwendungsänderungen von Belang.67 Denn der ausgegliederte Rechtsträger wird bei seinem Bemühen um Effizienzsteigerung und Leistungsverbesserung im Rahmen seiner inneren Organisationshoheit nicht selten Umstrukturierungen, Hierarchieverflachungen oder den Entfall von Funktionen vorsehen. Der mit einer Ausgliederung verbundene „Kulturwandel“ kann daher leicht dazu führen, dass die zugewiesenen Beamten infolge von Organisationsänderungen im ausgegliederten Rechtsträger nicht mit denselben Aufgaben wie bisher betraut bleiben.68 Da jedoch die Ausgliederungsgesetze regelmäßig keine Regelung über die Zuweisung einer neuen Verwendung an die dem ausgegliederten Rechtsträger überlassenen Beamten vorsehen, sind auch nach der Ausgliederung darauf die allgemeinen Vorschriften – bei Bundesbeamten sohin § 40 iVm § 38 BDG – anzuwenden.69 Wird daher einem Beamten nach der Ausgliederung ein Arbeitsplatz zugewiesen, der im Vergleich zu seinem bisherigen nicht mindestens gleichwertig und deshalb mit einem besoldungsmäßigen Nachteil verbunden ist oder bedeutet die Zuweisung eine karrierespezifische Schlechterstellung oder wird dem Beamten nach Abberufung von seiner bisherigen Verwendung keine neue Verwendung zugewiesen, so liegt eine qualifizierte Verwendungsänderung70 vor, die einer Versetzung gleichzuhalten ist und nur als Bescheid nach den Kriterien des § 38 BDG angeordnet werden darf. 71 Demnach ist eine qualifizierte Verwendungsänderung grundsätzlich nur zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse72 daran besteht. In die____________________

66 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 11; Ausgliederungshandbuch 2003, 47; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 474; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 99. 67 Vgl allgemein VwGH 8.11.1995, 95/12/0205; zum Schutz von Beamten des PostKonzerns Floretta/Wachter in Cerny-FS 610 ff; VfSlg 16.742/2002 (TAP). Vgl dazu ferner Koblizek, DRdA 2005, 3 ff. 68 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 446. 69 Vgl VfSlg 13.378/1994; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 446; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 100. 70 Das auf überlassene Beamte (des Bundes) weiter anzuwendende öffentliche Dienstrecht samt Verwendungsänderungsrecht im Funktionensystem gebietet, dass die von Beamten bei ausgegliederten Einrichtungen eingenommenen Arbeitsplätze weiter bewertet und entsprechend den Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe (und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe) zugeordnet werden. So Ausgliederungshandbuch 2003, 38. 71 Vgl Hartmann, ZfV 1998, 98. 72 Dazu ausführlich Koblizek, DRdA 2005, 4 ff.


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sem Zusammenhang ist allfälligen dienstrechtlichen Sonderregelungen besonderes Augenmerk zu schenken: So normiert beispielsweise § 17a Abs 9 PTSG,73 dass in dienstrechtlichen Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten – sohin auch hinsichtlich des hier angesprochenen Verwendungsschutzes – auch betriebliche Interessen (betriebliche Gründe) als dienstliche Interessen (dienstliche Gründe) gelten.74 Wird für den Beamten zwar eine neue Verwendung festgelegt, ist die neue Verwendung aber der bisherigen mindestens gleichwertig bzw hat der Beamte in der neuen Verwendung mindestens gleichwertige Beförderungschancen, so bedarf diese dienstrechtliche Maßnahme keines Bescheids.75 In diesem Fall hat die Anordnung der Verwendungsänderung mittels dienstlicher Weisung (Dienstauftrag) zu erfolgen. Vertritt der Beamte jedoch die Auffassung, dass die Verwendungsänderung mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, hat er die Möglichkeit, die Erlassung eines Feststellungsbescheids zu begehren.76 Aus der Weitergeltung des öffentlichen Dienstrechts für Beamte, die einer ausgegliederten Institution zugewiesen wurden, folgt weiters, dass auch der Versetzungsschutz nach § 38 BDG77 weiterhin zur Anwendung kommt.78 Eine Versetzung hat demnach durch Bescheid zu erfolgen79 und ist von Amts wegen grundsätzlich nur zulässig, wenn daran ein wichtiges dienstliches Interesse80 besteht. Darüber hinaus muss die Versetzung – außer bei mangelndem Arbeitserfolg und im Falle einer Strafversetzung – unterbleiben, wenn sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil (zB Beeinträchtigung der Karriere)81 bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht. Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort müssen überdies die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten berücksichtigt werden. Versetzungen von Beamten innerhalb des ausgegliederten Rechtsträgers sind freilich nur denkbar, wenn die ausgegliederte Einrichtung über mehrere Dienststellen verfügt. Denn gem § 38 Abs 1 BDG liegt eine Versetzung dann vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Als Anwen____________________

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BGBl 1996/201 idF I 2003/71. Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 611. 75 Vgl etwa Koblizek, DRdA 2005, 4 mwH. 76 VfGH 15.6.1982, B 169/82, ZfVB 1983/397 mwN. 77 Siehe dazu Hartmann, ZfV 1998, 96 f; Goricnik, RdW 2003, 205 ff. 78 Vgl auch VfSlg 16.742/2002 (TAP). 79 Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf jedoch bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden (§ 38 Abs 7 BDG). 80 Siehe FN 72. 81 Vgl Hartmann, ZfV 1998, 97. 74

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dungsfall ist in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit von Versetzungen im Bereich der aus der Ausgliederung der Post- und Telegraphenverwaltung hervorgegangenen Unternehmen hinzuweisen. Von besonderer Bedeutung ist dabei die dienstrechtliche Sonderregelung in § 17a Abs 8 PTSG,82 derzufolge Betriebe iSd § 4 Abs 1 PBVG als Dienststellen im Sinne des BDG gelten.83 Wenn es daher um die Beurteilung von dienstrechtlichen Angelegenheiten von gem § 17 Abs 1a PTSG zugewiesenen Beamten geht, bei denen die Dienststelle eine Rolle spielt, kommt nicht die allgemeine dienstrechtliche Legaldefinition des § 278 Abs 1 BDG zur Anwendung, sondern der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff des § 4 Abs 1 PBVG. Eine Versetzung eines gem § 17 Abs 1a BDG zugewiesenen Beamten liegt daher dann vor, wenn er einem anderen Betrieb iSd § 4 Abs 1 PBVG zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.84 Auf Grund der bereits erwähnten Sondervorschrift des § 17a Abs 9 PTSG sind außerdem bei der Beurteilung der dienstlichen Notwendigkeit der Versetzung auch betriebliche Interessen in Rechnung zu stellen. Hinzuweisen ist auch auf das mit der Versetzung inhaltlich verwandte85 Instrument der Dienstzuteilung (§ 39 BDG), dessen Anwendung ebenfalls infolge Weitergeltung des Beamtendienstrechts auch nach der Ausgliederung in Betracht kommt.86 Eine Dienstzuteilung ist nur aus dienstlichen Gründen zulässig und darf grundsätzlich ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden. Eine längere Dienstzuteilung ist ohne Zustimmung des Beamten nur zulässig, wenn entweder auf andere Weise der Dienstbetrieb nicht aufrechterhalten werden kann oder die Dienstzuteilung zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.87 Im Unterschied zur Versetzung ist eine Dienstzuteilung nicht mittels Bescheid, sondern durch Weisung (Dienstauftrag) anzuordnen.88 Auf Grund der in den Ausgliederungsgesetzen normierten Aufrechterhaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bleiben auch all jene gesetzlichen Vorschriften anwendbar, deren Anwendungsbereich auf den ____________________

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BGBl 1996/201 idF I 2003/71. § 17a Abs 8 PTSG verweist auf § 273 BDG. Diese Bestimmung ist mittlerweile durch die im Zuge der Dienstrechts-Nov 1999, BGBl I 1999/27, vorgenommenen Änderungen des BDG in § 278 BDG umnummeriert worden. 84 Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 601 f, 612 f. 85 So Hartmann, ZfV 1998, 97. 86 Zur Dienstzuteilung von nach § 17 Abs 1a PTSG zugewiesenen Beamten siehe Floretta/Wachter in Cerny-FS 613. 87 Der Beamte bleibt für die gesamte Dauer der Dienstzuteilung im Personalstand der entsendenden Dienststelle. Vgl Hartmann, ZfV 1998, 98. 88 Vgl Fellner (Hrsg), Beamten-Dienstrechtsgesetz Anm 2 zu § 39 BDG (Stand: 33. ErgLfg).


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Bestand eines Dienstverhältnisses zur Gebietskörperschaft abstellt. Daher unterliegen zugewiesene Bundesbeamte grundsätzlich etwa weiterhin dem Anwendungsbereich des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (§ 1 Abs 1 Z 1 B-GBG).89 Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage der Anwendung und Reichweite von Gesetzen, deren Geltungsbereich durch eine Bezugnahme auf die Beschäftigung in Dienststellen des Bundes umschrieben wird. So gilt etwa das Bundes-Bedienstetenschutzgesetz (B-BSG) für die Beschäftigung von Bediensteten (Beamte, Vertragsbedienstete, Auszubildende und Lehrlinge) in „Dienststellen des Bundes“ mit Ausnahme von Betrieben des Bundes. Dienststellen im Sinne des B-BSG sind die Behörden, Ämter und anderen Verwaltungsstellen sowie die Anstalten des Bundes, die nach ihrem organisatorischen Aufbau eine verwaltungs- oder betriebstechnische Einheit darstellen (§ 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 3 B-BSG). Auch das Bundes-Personalvertretungsgesetz gilt grundsätzlich nur für „Dienststellen des Bundes“ (§ 1 Abs 1 PVG); die Definition der Dienststelle weicht freilich von jener im B-BSG ab (§ 1 Abs 4 PVG). Nun könnte zwar nach der Ausgliederung die ausgegliederte Einheit selbst in der Regel90 zwar nicht mehr als Dienststelle qualifiziert werden, wohl aber ein allenfalls gesetzlich eingerichtetes Amt innerhalb des ausgegliederten Rechtsträgers.91 Zur Vermeidung von überleitungsbedingten Schwierigkeiten werden aber im Ausgliederungsgesetz häufig Sonderregelungen getroffen. Hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes wurde etwa in verschiedenen Ausgliederungsgesetzen vorgesehen, dass das ANSchG auch für die zugewiesenen Beamten gilt.92 Die Zuweisung zum ausgegliederten Rechtsträger ist auch kein Grund, dem Beamten eine allenfalls zur Verfügung gestellte Dienst- oder Naturalwohnung zu entziehen (§ 80 BDG). Zur Klarstellung werden jedoch in verschiedenen Ausgliederungsgesetzen explizite Regelungen betreffend die Weiternutzung von Dienst- und Naturalwohnungen durch zugewiesene Beamte getroffen.93 Beispielsweise bestimmt § 11 Abs 6 BSEOG, ____________________

89 Vgl aber § 1 Abs 3 B-GBG, der auf Dienststellen des Bundes abstellt. Zur Anwendung des B-GBG auf zugewiesene Beamte vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 473; Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 71. 90 Da etwa die Geltung des B-BSG auch für „Anstalten des Bundes“ angeordnet ist (§ 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 3 B-BSG), würde es auch für die einer ausgegliederten Anstalt des Bundes zugewiesenen Beamten gelten. 91 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 474. 92 § 5 Abs 6 Schönbrunner TiergartenG, § 16 Abs 6 ÖDOBAG-G, § 11 Abs 4 BSEOG, § 55 Abs 4 BStatG, § 20 Abs 8 IAFG, § 125 Abs 13 UG, § 7 Abs 6 Austria Wirtschaftsservice-ErrichtungsG, § 20 Abs 4 BHAG-G. Vgl hingegen § 18 Abs 8 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG (Anwendung des B-BSG). 93 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 472.

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dass an der Nutzung von Dienst- oder Naturalwohnungen der zugewiesenen Beamten der Bund die Nutzungsrechte in dem Umfang behält, indem diese für die Wahrung der Rechte dieser Beamten erforderlich sind. Die Gesellschaft kann für diese Nutzungsrechte dem Bund keine Entgelte und Kostenersätze verrechnen. Die Vergütungen, die die Beamten für die Nutzung der Dienst- oder Naturalwohnungen dem Bund leisten, werden jedoch vom Bund der Gesellschaft überwiesen. 94 In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat die Aufrechterhaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Gebietskörperschaft zur Folge, dass für die zugewiesenen Beamten weiterhin das B-KUVG (§ 1) und die Zuständigkeit der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) gelten (§ 9).95 Auch an der Weitergeltung des eigenständigen Pensionsrechts der Beamten, das vor allem bei höheren Einkommen eine bessere Altersversorgung gewährleistet als das ASVG, ändert die Ausgliederung nichts. 2. Interessenvertretung der übergeleiteten Beamten In den Ausgliederungsgesetzen finden sich vielfach ausdrückliche gesetzliche Regelungen über die betriebliche Interessenvertretung der zugewiesenen Beamten. Dabei wurde im Sinne einer Harmonisierung in verschiedenen Ausgliederungsfällen des Bundes für die Beamten ausdrücklich das ArbVG pauschal für anwendbar erklärt, sodass ein gemeinsamer Betriebsrat die Interessen aller Bediensteten vertreten kann.96 Dies macht insofern Sinn, als strittig ist, ob das Betriebsverfassungsrecht des ArbVG auf öffentlich-rechtlich Bedienstete anwendbar ist.97 Bisweilen bleibt freilich trotz der Geltung des ArbVG für die zugewiesenen Beamten auch ____________________

94 Vgl auch § 14 Abs 8 UmweltkontrollG. Sinnwidrig scheint hingegen die Regelung in § 11 erster Satz Spanische Hofreitschule-G. Demnach sind ua „der Gesellschaft zur Dienstleistung zugewiesene Bedienstete“ hinsichtlich der Benutzung einer Dienst- oder Naturalwohnung so zu behandeln, als ob sie Bundesbedienstete wären. Bei den zugewiesenen Bediensteten handelt es sich allerdings ohnedies um Beamte des Bundes. 95 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 475. 96 ZB § 5 Abs 6 Schönbrunner TiergartenG, § 16 Abs 6 ÖDOBAG-G, § 17 Abs 4 BThOG, § 11 Abs 4 BSEOG, § 55 Abs 4 BStatG, § 135 UG. Hingegen wurde wegen des ursprünglichen hohen Beamtenanteils in § 56 AMSG für alle beim AMS Beschäftigten die Geltung des PVG (mit bestimmten Anpassungen) angeordnet. Der II. Teil des ArbVG (Betriebsverfassung) tritt erst in Kraft, wenn der Beamtenanteil unter 40% sinkt. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 475 und dort FN 1; kritisch Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 71, 74 f. 97 Nach Auffassung von Schrammel ist aus dem Gesamtkonzept des ArbVG abzuleiten, dass das Gesetz auf öffentlich-rechtliche Bedienstete nicht zur Anwendung kommen soll. Vgl Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 100; vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 474 mwN; aM offenbar Goricnik, RdW 2003, 204 f.


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das PVG zum Teil anwendbar, sodass insoweit für die Beamten eine zweifache Interessenvertretung besteht.98 Beispielsweise bestimmt § 27 Abs 1 Z 2 BundesimmobilienG, dass für den Bereich der IMB die Bestimmungen des ArbVG mit der Maßgabe gelten, dass in Bezug auf die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse der zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten der Betriebsrat gleichzeitig die Funktion des Dienststellenausschusses, der Zentralbetriebsrat die Funktion des Fachausschusses wahrnimmt; die der IMB zugewiesenen Beamten gehören darüber hinaus weiterhin dem Wirkungsbereich des zuständigen Zentralausschusses beim BMWA an.99 Die pauschale Anordnung der Geltung des ArbVG für zur Dienstleistung zugewiesene Beamte eröffnet bei genauerer Betrachtung freilich auch verfassungsrechtliche Problemfelder.100 So folgt daraus etwa, dass auch bei bescheidförmigen Versetzungen und Verwendungsänderungen von Beamten § 101 ArbVG einschlägig ist.101 Der Versetzungsschutz des § 101 ArbVG beruht auf einem paritätischen Mitwirkungsrecht, das auf dem Zustimmungsprinzip aufbaut und teilweise mit Informations- und Beratungsrechten ausgestattet ist. Nach dieser Bestimmung ist jede dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen. Eine dauernde Einreihung (dauernde Versetzung) iSd § 101 ArbVG liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Wesentliche Voraussetzung für den Versetzungsschutz des § 101 ArbVG ist somit, dass die Versetzung für 13 Wochen oder länger vorgesehen ist. Im Übrigen hängt der Umfang des Mitwirkungsrechts des Betriebsrates davon ab, ob sich ____________________

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Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 475. § 55 Abs 6 BStatG legt fest, dass auf die zugewiesenen Beamten § 15 Abs 4 letzter Satz PVG Anwendung findet. Nach dieser Bestimmung sind Bedienstete, die nicht an einer Dienststelle des Bundes verwendet werden, nur für die Wahl des nach ihrem Dienstort zuständigen Fachausschusses – soweit ein solcher für die Dienststellen, deren Personalstand diese Bediensteten angehören, besteht – und des Zentralausschusses wahlberechtigt. § 11 ArsenalG normiert, dass die dem Personalstand des Amtes „FPZ Arsenal“ angehörigen Beamten weiter dem Wirkungsbereich des Zentralausschusses beim BMBWK für die Bediensteten mit Ausnahme der Hochschullehrer und des Verkehrsbereiches angehören; vgl auch § 17 UmweltkontrollG, § 12 Bundesmuseen-G 2002 und dazu Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 200. 100 Zu Recht weist Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 475 außerdem darauf hin, dass ein Pauschalverweis auf das ArbVG zahlreiche Interpretationsprobleme betr das Zusammenspiel zwischen BDG und ArbVG aufwirft. 101 Vgl zu Versetzungen im Bereich der ausgegliederten Post/Telekom Germ, DRdA 2003, 89; allgemein zur Anwendbarkeit des betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutzes auf ausgegliederte Beamte Goricnik, RdW 2003, 205 ff; ferner Koblizek, DRdA 2005, 12 ff. Schwarz meint hingegen, dass der öffentlich-rechtliche und der privatrechtliche Versetzungsschutz nicht kumulativ angewendet werden könnten (vgl Schwarz, DRdA 2002, 359). 99

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durch die Versetzung die Entgelt- oder die sonstigen Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers ändern. Verschlechtern sich die Entgeltoder die sonstigen Arbeitsbedingungen durch die Versetzung nicht, dann steht dem Betriebsrat nur das Recht auf Information und Beratung zu. Handelt es sich hingegen um eine (dauernde) verschlechternde Versetzung, so bedarf sie zur Rechtswirksamkeit jedenfalls der vorherigen Zustimmung des Betriebsrates. Eine Versetzung nach § 101 ArbVG umfasst nicht nur einen Wechsel des Arbeitsortes, sondern auch eine Änderung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeitsbereiches.102 Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist. Ein solches Zustimmungserfordernis des Betriebsrates zu einer Versetzung von Beamten erweist sich jedoch als verfassungswidrig, weil damit der Inhalt eines verwaltungsbehördlichen Bescheids von einem nicht determinierten und auch nicht überprüfbaren Willensakt eines außerhalb der Verwaltung stehenden Organs abhängig gemacht wird. Bindende Mitwirkungsakte dieser Art sind als einseitige heteronome Rechtsgestaltung und daher als Hoheitsakte zu qualifizieren, sodass ihre Erlassung wie auch ihre Nichterlassung gesetzlich determiniert und rechtlich überprüfbar sein muss.103 Beide Kriterien vermag das in § 101 ArbVG normierte Mitwirkungsrecht des Betriebsrates nicht zu erfüllen. Die verfassungsrechtliche Problematik kann auch nicht dadurch entschärft werden, dass man die Mitwirkung des Betriebsrates als Bescheid deutet.104 Abgesehen von der mangelnden Behördenqualität dieses Belegschaftsorgans spricht auch die Möglichkeit der Substituierung der Zustimmung des Betriebsrates durch Gerichtsurteil gegen deren Bescheid____________________

102 Vgl Löschnigg, Arbeitsrecht 10 253 ff; Goricnik, RdW 2003, 207. Vgl zum Begriff der verschlechternden Versetzung im Zusammenhang mit zugewiesenen Beamten auch den Bescheid der Berufungskommission vom 12.12.2002, GZ 455/7-BK/01 (auszugsweise abgedruckt bei Goricnik, RdW 2003, 208 f ): „Da als verschlechternde Versetzung iSd § 101 ArbVG nicht nur eine Änderung des Arbeitsortes oder des Arbeitsinhaltes zu verstehen ist, sondern jede Verschlechterung von Bestimmungsmerkmalen des Arbeitsverhältnisses, fällt auch die Abberufung des Berufungswerbers von seinem Arbeitsplatz, die für ihn jedenfalls mit dem Verlust von beachtlichen Nebengebührenwerten verbunden ist, darunter.“ 103 Vgl Thienel, Verwaltungsakt 134 ff; Mayer, ecolex 2003, 436. Vgl auch VwGH 27.7.1994, 92/13/0058, ÖJZ VwGH F 1996/56. Koblizek meint hingegen, dass es sich bei der erforderlichen Zustimmung durch den Betriebsrat um keine Mitwirkung am Verwaltungsakt der Versetzung oder Verwendungsänderung handle, sondern das Vorliegen der Zustimmung lediglich ein Tatbestandselement (für die Versetzung bzw Verwendungsänderung nach dem BDG) darstelle, das die Berufungskommission selbst zu beurteilen habe. Das Zustimmungserfordernis des Betriebsrates sei daher verfassungskonform (vgl DRdA 2005, 13). 104 Zum Zustimmungserfordernis von Personalvertretungsorganen nach dem PVG Thienel, Verwaltungsakt 136, 276 ff.


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qualität. Kann die Zustimmung des Betriebsrates jedoch nicht als (anfechtbarer) Bescheid gedeutet werden, so ist davon auszugehen, dass dessen Entscheidung auch die für die Ausübung der Diensthoheit von Verfassungs wegen zuständigen obersten Organe des Bundes bindet. Auch insoweit erweist sich die Regelung als verfassungswidrig (Art 21 Abs 3 B-VG). Schließlich verstößt die im § 101 ArbVG vorgesehene Möglichkeit, eine seitens des Betriebsrates verweigerte Zustimmung durch ein Urteil des Gerichts zu ersetzen, gegen das verfassungsrechtliche Prinzip der Gewaltentrennung (Art 94 B-VG). Denn diese Regelung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass der Bescheid der Dienstbehörde an die Zustimmung des Gerichts gebunden wird, sodass zum Zustandekommen des Bescheids sowohl ein Gericht als auch eine Verwaltungsbehörde beizutragen haben. Eine solche gemeinsame Zuständigkeit eines Gerichts und einer Verwaltungsbehörde widerspricht ungeachtet der Subsidiarität dieser Zuständigkeitsregelung dem in Art 94 B-VG normierten Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung und ist daher verfassungswidrig.105 Fraglich scheint, ob bei pauschaler Anordnung der Geltung des ArbVG der Betriebsrat hinsichtlich zugewiesener Beamter Betriebsvereinbarungen abschließen kann. Der Gesetzgeber geht offenbar davon, dass auch in diesen Fällen vom Betriebsrat Betriebsvereinbarung für Beamte nicht geschlossen werden können, weil die Rechte und Pflichten der betreffenden Beamten abschließend in den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen (BDG, GehG) geregelt sind.106 Es dürfte allerdings nichts dagegen sprechen, den Inhalt von Betriebsvereinbarungen (zB Gleitzeitregelungen) gegenüber den zugewiesenen Beamten als dienstrechtliche Weisung zu erlassen.107 Schließlich soll im Zusammenhang mit der Interessenvertretung der zugewiesenen Beamten nicht unerwähnt bleiben, dass in zwei älteren Ausgliederungsgesetzen auch ausdrücklich die Geltung des Arbeiterkammergesetzes für die Beamten angeordnet wurde.108 Von dieser Vorgangsweise ist der Gesetzgeber aber in weiterer Folge wieder abgerückt. 3. Bundesbediensteten-Sozialplangesetz Neben allfälligen individuellen dienstrechtlichen Sonderregelungen in den Ausgliederungsgesetzen müssen im vorliegenden Zusammenhang ge____________________

105 Vgl Mayer, ecolex 2003, 437; VfSlg 8158/1977. Dies übersieht Goricnik, RdW 2003, 209. 106 Vgl RV 1208 BlgNR 20. GP 18 zu § 11 Abs 4 BSEOG, der die Geltung des ArbVG für die zugewiesenen Beamten anordnet. 107 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 475. 108 § 5 Abs 6 Schönbrunner TiergartenG, § 16 Abs 6 ÖDOBAG-G.

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nerell auch die ausgliederungsbezogenen Sondervorschriften im Bundesbediensteten-Sozialplangesetz (BB-SozPG)109 berücksichtigt werden. Das BB-SozPG sieht insbesondere ein Vorruhestandsmodell für Bundesbeamte vor, die einer ausgegliederten Einrichtung zur dauernden Dienstleistung zugewiesen sind (Abschnitt 2) oder deren Arbeitsplätze infolge einer mit einer Ausgliederung zusammenhängenden Organisationsänderung auf Dauer aufgelassen werden (Abschnitt 4).110 Dadurch soll ein sozialverträglicher Abbau von Personalüberkapazitäten ermöglicht werden, die im Gefolge einer Ausgliederung zu Tage treten.111 Das BB-SozPG ermächtigt ausgegliederte Einrichtungen, den zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten leistungsorientierte Zuschläge zu zahlen (§ 9).112 Diese Zusatzentgelte (zB Prämien, Bilanzgelder) sind weder als Entgelt für eine Nebenbeschäftigung noch als Entgelt aus einem selbständigen Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Eine Nebenbeschäftigung liegt deshalb nicht vor, weil es nicht um die Abgeltung einer von der Hauptleistungspflicht aus dem Dienstverhältnis nicht erfassten zusätzlichen Tätigkeit für einen Dritten geht. Es besteht aber auch kein eigenständiges Arbeitsverhältnis zum Unternehmen, sondern es erfolgt eine zusätzliche Abgeltung der ohnehin geschuldeten Arbeitsleistung.113 Bei derartigen Zuwendungen handelt es sich vielmehr um fallweise Leistungen der ausgegliederten Einrichtung, die mit der Belohnung (im dienstrechtlichen Sinn) vergleichbar sind. Die durch die Möglichkeit zur Zahlung leistungsorientierter Zuschläge geschaffene Beweglichkeit bei der Besoldung wirkt allerdings nur zu Gunsten des Beamten. Eine leistungsbezogene Verringerung der Bezüge wird durch das BB-SozPG nicht ermöglicht. Zu beachten ist freilich, dass solche Zuschläge nicht ruhegenussfähig und damit nicht pensionswirksam sind. Aus diesem Grund ist von der ausgegliederten Einrichtung dafür auch kein Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes an den Bund zu leisten.114 ____________________

109 110

BGBl I 1997/138 idF I 2003/130. Dass hier nur auf die die Beamten betreffenden Regelungen des BB-SozPG verwiesen wird, soll nicht den Blick darauf verstellen, dass sich in diesem Gesetz auch Regelungen über Sozialpläne für Vertragsbedienstete finden, die einer ausgegliederten Einrichtung zur dauernden Dienstleistung zugewiesen sind (Abschnitt 3) oder deren Arbeitsplätze infolge einer mit einer Ausgliederung zusammenhängenden Organisationsänderung auf Dauer aufgelassen werden (Abschnitt 5). 111 Näher dazu Ausgliederungshandbuch 2003, 39 f. 112 Beachte ferner § 15 Abs 5 BB-GmbH-G. Allgemein zur Frage, ob ein Beamter für seine Tätigkeit auch von dritter Seite, insb vom Empfänger der Dienstleistung entgeltliche Zuwendungen annehmen darf, Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 94 f. 113 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 4. 114 Vgl RV 885 BlgNR 20. GP 60 zu § 9; Ausgliederungshandbuch 2003, 39. Den Ausführungen im Ausgliederungshandbuch 2003 zufolge unterliegen diese Zuschläge al-


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Außerdem erleichtert das BB-SozPG die Beschäftigung von karenzierten Beamten im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses zur ausgegliederten Einrichtung zu am Marktwert orientierten Bedingungen, indem die zehnjährige Obergrenze für Karenzurlaube entfällt. Darin kann eine Alternative zur Einkommenserhöhung durch leistungsorientierte Zuschläge gesehen werden. Diese Regelung bedeutet auch aus der Sicht des Bundes einen Vorteil. Denn die Nichtanrechenbarkeit solcher Karenzurlaube für zeitabhängige Rechte bewirkt ein Einfrieren der besoldungsrechtlichen Stellung und damit der Pensionsanwartschaft des karenzierten Beamten und mindert so den künftigen Pensionsaufwand des Bundes.115 Schließlich werden mit dem BB-SozPG auch die Teilbeschäftigungsmöglichkeiten von Beamten erweitert. Da bei einigen ausgegliederten Einrichtungen ein Interesse an regelmäßigen Kurzeinsätzen von sog „Ultimokräften“ bestand, hat der Bundesgesetzgeber die Untergrenze für die Teilbeschäftigung auf 25% der Vollbeschäftigung abgesenkt.116 Das BB-SozPG beruht auf dem im 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl I 1997/138, enthaltenen BG über dienstrechtliche Sonderregelungen für ausgegliederten Einrichtungen zur Dienstleistung zugewiesene Beamte (DRSG-AE).117 Die ursprüngliche Zielsetzung des Gesetzes war daher ausschließlich auf Ausgliederungen bezogen. Es sollten dienstrechtliche Sondervorschriften für Beamte geschaffen werden, die ausgegliederten Einrichtungen zur Dienstleistung zugewiesen sind, die es den betreffenden Unternehmen ermöglichen, einerseits Personalüberkapazitäten sozialverträglich abzubauen und andererseits den verbleibenden Beamten eine marktgerechtere Entlohnung anzubieten.118 Die damit geschaffene Möglichkeit der Karenzierung zugewiesener Beamter während der letzten fünf Dienstjahre vor dem frühestmöglichen „normalen“ Pensionsantrittszeitpunkt ist in der Literatur auf begründete Kritik zugestoßen. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber hier einen vorzeitigen Personalabbau begünstigt, den er ansonsten bei privaten Arbeitsverhältnissen sowohl rechtlich als auch politisch bekämpft oder zu bekämpfen vorgibt.119 ____________________

lerdings der Sozialversicherungspflicht nach B-KUVG; aM Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 82. 115 Vgl RV 885 BlgNR 20. GP 60 zu § 7. 116 Vgl RV 885 BlgNR 20. GP 60 zu § 6. 117 Den Kurztitel „DRSG-AE“ erhielt das Gesetz allerdings erst mit der 1. DienstrechtsNov 1998, BGBl I 1998/123; vgl RV 1258 BlgNR 20. GP 77. 118 Vgl RV 885 BlgNR 20. GP 44; AB 911 BlgNR 20. GP 4. 119 So Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 80 ff. Kritisch auch Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 67 f, deren Ansicht nach einer ge-

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Die Änderung des Gesetzestitels in Bundesbediensteten-Sozialplangesetz erfolgte mit der Novelle BGBl I 2001/6. Zur Unterstützung des Personalabbaus durch Vorruhestandskarenzierungen wurde mit dieser Novelle der bisher auf Beamte, die einer ausgegliederten Einrichtung zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wurden, eingeschränkte Anwendungsbereich des DRSG-AE zum einen auf ausgegliederten Einrichtungen zur Dienstleistung zugewiesene Vertragsbedienstete und zum anderen auf Bedienstete, die zwar im Bundesdienst bleiben, deren Arbeitsplatz jedoch infolge der Ausgliederung aufgelassen wird, ausgedehnt.120 Erst mit der 2. Dienstrechts-Novelle 2001 BGBl I 155 wurde die Einschränkung auf von Ausgliederungen betroffene Bedienstete aufgegeben und das bestehende Vorruhestandsmodell auf Arbeitsplatzauflassungen ohne Zusammenhang mit Ausgliederungen erweitert. Zugleich wurden in den neuen Abschnitt 6 des BB-SozPG befristet121 weitere „Sozialplanregelungen“ aufgenommen, die die beabsichtigten Maßnahmen der Verwaltungsreform und insbesondere Reorganisationen durch Personalreduktion erleichtern sollten. Neben der bereits erwähnten Ausweitung des bestehenden Vorruhestandsmodells wurde die Möglichkeit der vorzeitigen Ruhestandsversetzung gegen Pensionsabschlag für Bedienstete ab einem Mindestalter von 55 Jahren vorgesehen (sog „Lehrermodell“)122. Darüber hinaus hoffte der Gesetzgeber mit der Einführung von Abschlagszahlungen freiwillige Austritte aus dem Beamtendienstverhältnis zu fördern. Schließlich sollte durch eine befristete Sonderregelung im Zusammenhang mit Karenzierungen Bundesbediensteten ein vorübergehender oder auch dauerhafter Wechsel in die Privatwirtschaft erleichtert werden.123 Der Abschnitt 6 des BB-SozPG ist – mit Ausnahme der Regelung betreffend die Berücksichtigung von Karenzurlauben für zeitabhängige Rechte (§ 22e) – mit Jahresende 2003 wie geplant außer Kraft getreten.124 ____________________

nerellen Regelung der Voraussetzung „soziale Gründe“ und einer daran anschließenden generellen Festsetzung einer fix bestimmten Überbrückungshilfe nichts entgegengestanden wäre. Diese Kritik dürfte in Anbetracht der Neuregelung, die einen gesetzlichen Anspruch auf ein monatliches Vorruhestandsgeld in der Höhe von 80% bzw 70% des letzten Monatsbezuges vorsieht (§ 5 BB-SozPG), überholt sein. 120 Vgl AB 408 BlgNR 21. GP 1 et passim. Weiters wurde das während der Karenzierung gebührende Vorruhestandsgeld für alle Fälle einheitlich geregelt. 121 § 24 Abs 3 letzter Satz BB-SozPG sah bereits idF der 2. Dienstrechts-Novelle 2001, BGBl I 2001/155, vor, dass Abschnitt 6 mit Ablauf des 31. Dezember 2003 außer Kraft tritt. 122 Das sog Lehrermodell ist in § 207n BDG geregelt. Ziel dieser Sonderregelung ist es, eine bessere Altersstruktur bei den Lehrern zu erreichen und in der Folge die Möglichkeit zu schaffen, zusätzliche Arbeitsplätze für Junglehrer zu finden. 123 Vgl Baumgartner, ZfV 2003, 270 FN 3; RV 842, AB 887 BlgNR 21. GP. 124 § 24 Abs 3 BB-SozPG idF BGBl I 2003/130. Das Auslaufen der in Abschnitt 6 leg cit getroffenen Regelungen dürfte seinen Grund darin haben, dass einerseits die erwart-

Anwendbarkeit des AÜG auf Beamte?

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C. Anwendbarkeit des AÜG auf Beamte? Die Zuweisung von Bediensteten zur Dienstleistung an einen ausgegliederten Rechtsträger stellt typologisch betrachtet Arbeitskräfteüberlassung (Arbeitsleihe) dar.125 Der Bedienstete muss auf Grund dieser Anordnung seine Dienstleistung – abweichend vom Normalfall – nicht seinem formellen Dienstgeber (der Gebietskörperschaft) erbringen, sondern er wird verpflichtet, seine Dienste dem ausgegliederten Rechtsträger zu erbringen, dem er zur Dienstleistung zugewiesen worden ist.126 Ein solcher Sachverhalt unterliegt grundsätzlich dem AÜG,127 weil es sich um die Beschäftigung von Arbeitskräften handelt, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden (§ 1 Abs 1 AÜG). § 1 Abs 2 Z 1 AÜG nimmt die Überlassung von Arbeitskräften durch oder an den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband zwar vom Geltungsbereich seiner Abschnitte II bis IV aus.128 Anwendbar bliebe demnach jedoch der die §§ 1 bis 4 umfassende Abschnitt I des Gesetzes und damit die Vorschrift des § 2 Abs 2 AÜG, derzufolge Arbeitskräfte, die überlassen werden, dieser Überlassung zustimmen müssen.129 Demnach könnten sowohl Beamte als auch Vertragsbedienstete einem ausgegliederten Rechtsträger nur mit ihrer Zustimmung überlassen werden. Bei näherer Betrachtung tauchen jedoch Zweifel auf, ob das AÜG tatsächlich auch auf öffentlich-rechtlich Bedienstete der Gebietskörperschaften Anwendung findet oder ob sein Anwendungsbereich bei Arbeitskräfteüberlassungen, an denen Gebietskörperschaften beteiligt sind, über den Wortlaut des § 1 Abs 2 Z 1 AÜG hinaus eingeschränkt werden muss.130 Die Rechtsprechung gibt zu solchen Zweifeln indes wenig Anlass. Der OGH ____________________

baren Struktureffekte erreicht sind und andererseits die mit den in Rede stehenden Vorschriften verbundenen Kosten für den Bund erheblich sind (siehe auch FN 121). 125 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 358; Floretta/Wachter in Cerny-FS 598; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 92; VwGH 24.10.1996, 95/12/0265 (IKB-AG). 126 Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 598. 127 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 358. 128 Die Materialien zum AÜG deuten freilich darauf hin, dass man die Überlassung von Bediensteten durch Gebietskörperschaften oder durch einen Gemeindeverband zur Gänze aus dem Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen wissen wollte. Vgl RV 450 BlgNR 17. GP 14, wo unter der Überschrift „Verfassungsrechtliche Überlegungen“ Folgendes ausgeführt wird: „Die Überlassung von Bediensteten durch Gebietskörperschaften oder durch einen Gemeindeverband musste wegen Art. 21 B-VG aus dem Regelungsbereich des Art. I des Gesetzesentwurfes ausgeschlossen bleiben.“ Art I des Entwurfes erfasst jedoch das gesamte AÜG und nicht nur dessen Abschnitte II bis IV. 129 Vgl Holzer, DRdA 1994, 377; Schima, RdW 1994, 210; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 92; Standeker, ZAS 2003, 118. 130 Dazu Schima, RdW 1994, 210.

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hatte sich mit der hier in Rede stehenden Konstellation in einem Fall zu beschäftigen, in dem es um die Klage einer in der Rechtsform einer GmbH geführten Betriebsgesellschaft einer Stadtgemeinde gegen einen Beamten dieser Stadtgemeinde ging.131 Auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Stadtgemeinde und der Betriebsgesellschaft wurde der Beklagte der Betriebsgesellschaft zu 95% des Vollbeschäftigungsausmaßes zur Dienstleistung zur Verfügung gestellt. Die Diensthoheit der Stadtgemeinde blieb aufrecht. Der Beklagte erhielt seine Dienstbezüge weiterhin von der Stadtgemeinde, der diese Bezüge jedoch von der Betriebsgesellschaft zu refundieren waren. Beachtenswert ist im vorliegenden Zusammenhang, dass der OGH in seiner Entscheidung davon ausging, dass auf diese Konstruktion gem § 1 Abs 2 Z 1 AÜG (nur) der Abschnitt I des AÜG (§§ 1 bis 4) Anwendung findet, da es sich um eine Überlassung von Arbeitskräften durch eine Gemeinde handelte. Die Bedeutung dieser Feststellung ist jedoch zu relativieren, zumal dem OGH die Problematik der Anwendung des AÜG auf Beamte augenscheinlich nicht bewusst war.132 Gegen die Anwendung des AÜG auf öffentlich-rechtlich Bedienstete der Gebietskörperschaften spricht zunächst einmal die Begriffsbestimmung des § 3 Abs 4 AÜG.133 Dieser definiert „Arbeitskräfte“ im Sinne des AÜG als „Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen“. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind. Dass Beamte jedenfalls nicht zur Gruppe der „arbeitnehmerähnlichen Personen“ zählen, liegt auf der Hand. Fraglich könnte jedoch sein, ob Beamte „Arbeitnehmer“ iSd § 3 Abs 4 AÜG sind. Folgt man der in der arbeitsrechtlichen Literatur vorherrschenden Auffassung, die von einem arbeitsvertragsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des AÜG ausgeht,134 so muss diese Frage verneint werden. Stellen öffentlich-rechtlich Bedienste keine „Arbeitskräfte“ im Sinne des AÜG dar, so ist deren Beschäftigung bei einem ausgegliederten Rechtsträger jedoch von vornherein nicht vom Geltungsbereich des Gesetzes (§ 1 Abs 1 AÜG) erfasst. Einen Hinweis darauf, dass der erste Abschnitt des AÜG auf Beamte keine Anwendung findet, liefert auch die Definition des § 3 Abs 2 leg cit, wonach „Überlasser“ ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Bei öffentlich-rechtlichen Bediensteten kann eine ____________________

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OGH 16.9.1992, 9 Ob A 206/92, SZ 65/120 = RdW 1993, 116. So auch Schima, RdW 1994, 211; zustimmend Standeker, ZAS 2003, 119. Vgl Holzer, DRdA 1994, 377; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 79; Schima, RdW 1994, 211. 134 Vgl Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 43 f; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung 11 f.

Anwendbarkeit des AÜG auf Beamte?

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Überlassung jedoch nur unmittelbar kraft Gesetzes oder durch einen auf entsprechender gesetzlicher Grundlage beruhenden Verwaltungsakt verfügt werden. Eine vertragliche Verpflichtung kommt bei Beamten hingegen nicht in Betracht.135 Die hier in Rede stehende Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung für eine ausgegliederte Einrichtung erfolgt daher meist unmittelbar ex lege, jedenfalls aber nicht durch Verträge zwischen den Beamten und der zuweisenden Gebietskörperschaft. Die ausgliedernde Gebietskörperschaft, die die Zuweisung ihrer Beamten gesetzlich verfügt, fällt nicht unter den Begriff des „Überlassers“ iSd § 3 Abs 2 AÜG.136 Auf die Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung bei einem ausgegliederten Rechtsträger ist der Zustimmungsvorbehalt des § 2 Abs 2 AÜG somit nicht anwendbar.137 Der Einwand, dass bei Ausklammerung der öffentlich-rechtlich Bediensteten aus dem AÜG der Vorschrift des § 1 Abs 2 Z 1 AÜG kein Anwendungsbereich mehr verbliebe und sie daher sinnentleert wäre, geht ins Leere. Denn die gegen eine Einbeziehung der Beamten vorgebrachten Argumente gelten nicht für die Überlassung von Vertragsbediensteten durch die Gebietskörperschaften, zumal deren Dienstverhältnis definitionsgemäß auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht. Auf Vertragsbedienstete ist daher der Abschnitt I des AÜG ungeachtet der gegen die Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse sprechenden Überlegungen grundsätzlich anwendbar.138 Auch unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes scheint es nicht bedenklich, dass Beamte anders als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft ohne ihre Zustimmung einem Dritten überlassen werden.139 Denn wie der VfGH festgestellt hat, handelt es sich beim Beamtendienstrecht und beim „übrigen Arbeitsrecht“ um grundsätzlich unterschiedliche Systeme, was einen Vergleich der Regelungen im Zuge der Gleichheitsprüfung von vornherein unzulässig macht.140 Im Lichte dieser Rechtsprechung ist daher auch aus dem Gebot verfassungskonformer Interpretation kein Argument für die Einbeziehung der Beamten in den Anwendungsbereich des AÜG zu gewinnen. ____________________

135 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 252; Holzer, DRdA 1994, 377; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 79; Schima, RdW 1994, 211; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 457, 472. 136 Vgl Standeker, ZAS 2003, 118. 137 Vgl auch Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 93; Standeker, ZAS 2003, 118. 138 Vgl Schima, RdW 1994, 211; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 189; Holzer, DRdA 1994, 378. 139 Dazu auch Schwarz, DRdA 2002, 358 f. 140 Vgl VfSlg 14.867/1997; Berka, Grundrechte Rz 948.

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Schließlich könnte auch in der Vollzugsklausel des AÜG (idF BGBl I 2002/111), die den BMWA zur Vollziehung des Abschnittes I beruft, ein Indiz dafür gesehen werden, dass dieser Teil des Gesetzes nicht auf öffentlich-rechtliche Bedienstete anwendbar ist.141 Denn die hier maßgeblichen Legistischen Richtlinien 1990142 des Bundes bestimmen, dass die Vollzugsklausel ausnahmslos 143 in Übereinstimmung mit Teil 2 der Anlage zu § 2 des BMG 1986 in seiner jeweils geltenden Fassung zu formulieren ist (LR 80). Bei Anwendung des Abschnittes I des AÜG auf Beamte wäre daher nach der maßgeblichen Fassung des BMG 1986 (BGBl I 2002/87) damals insoweit der Bundesminister (die Bundesministerin) für öffentliche Leistung und Sport zur Vollziehung zuständig gewesen und daher in der Vollzugsklausel zu nennen gewesen. Legt man diese Überlegung zu Grunde, könnte man in der Formulierung der Vollzugsklausel des AÜG allerdings auch ein Argument gegen die Einbeziehung der Vertragsbediensteten in den Abschnitt I des Gesetzes sehen. Da jedoch das AÜG, wie an anderer Stelle zu zeigen sein wird, im Hinblick auf Vertragsbedienstete im Grunde keinen praktischen Anwendungsbereich hat,144 ist eher davon auszugehen, dass die hier angestellten theoretischen Überlegungen bei der Festlegung der Vollzugsklausel keine Rolle gespielt haben. Im Übrigen steht eine Argumentation, die letztlich auf der Prämisse der Einhaltung der Legistischen Richtlinien durch den Gesetzgeber aufbaut, von vornherein auf tönernen Beinen. Denn wie durch einen Blick ins Bundesgesetzblatt leicht festgestellt werden kann, werden die Legistischen Richtlinien in der Bundesgesetzgebung keineswegs durchgehend beachtet. Insgesamt kann nach Abwägung aller Argumente als Ergebnis festgehalten werden, dass auf Beamte auch der Abschnitt I des AÜG keine Anwendung findet 145 und somit der Zustimmungsvorbehalt des § 2 Abs 2 AÜG ____________________

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Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 79. Handbuch der Rechtssetzungstechnik. Teil 1: Legistische Richtlinien 1990. Die Materialien zur Nov BGBl I 2002/111 verweisen auch ausdrücklich auf die Legistischen Richtlinien 1990. Vgl RV 1117 BlgNR 21. GP 98. 143 Hervorhebung im Original. 144 Siehe V.B.2. 145 So auch Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 79; vgl ferner Schima/ Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 188 f; zweifelnd Holzer, DRdA 1994, 378. Schima, RdW 1994, 211 hat gegen eine Einbeziehung öffentlich-rechtlich Bediensteter zusätzlich ins Treffen geführt, dass bei einem öffentlich-rechtlich Bediensteten, der mit seinem Dienstgeber nicht mit dem privatrechtlichen Instrument des Vertrages verbunden ist, sondern vielmehr in einem durch Bescheid begründeten dienstlichen „Unterordnungsverhältnis“ steht, die „Sinnhaftigkeit und Praktikabilität“ einer ausdrücklichen Zustimmung zur Überlassung an Dritte generell anzuzweifeln sei. Diese Aussage beruht offenbar auf dem Gedanken, dass die Überlassung eines auf privatrechtlicher Grundlage be142

Verschiedene Modelle der Personalüberleitung

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für die Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung bei einem ausgegliederten Rechtsträger irrelevant ist. Solche Zuweisungen können daher auch gegen den Willen der betroffenen Beamten erfolgen.146 Die praktische Bedeutung dieser Einsicht darf, zumindest soweit es sich um die Überlassung von Bundesbeamten an ausgegliederte Rechtsträger handelt, nicht überschätzt werden. Denn der Bundesgesetzgeber sieht in den Ausgliederungsgesetzen in aller Regel ausdrücklich vor, dass die Beamten dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen werden. Die Frage eines allfälligen Zustimmungsvorbehalts zu Gunsten der überlassenen Bundesbeamten stellt sich daher schon deswegen nicht, weil das Ausgliederungsgesetz dem AÜG ohnedies als lex specialis vorgehen würde.147 Gleiches gälte für den Fall, dass ein Ausgliederungsgesetz die Zuweisung von Vertragsbediensteten des Bundes zur Dienstleistung bei der ausgegliederten Einrichtung vorsehen würde. Größere Relevanz hat die hier festgestellte Unanwendbarkeit des AÜG auf Beamte hingegen im Bereich der Landesgesetzgebung, weil Ausgliederungsgesetze der Länder, die Landes- oder Gemeindebeamte einem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zuweisen, ansonsten mit dem Zustimmungsvorbehalt in § 2 Abs 2 AÜG in Konflikt geraten würden.148

III. Die Beschäftigung von Vertragsbediensteten bei ausgegliederten Rechtsträgern A. Verschiedene Modelle der Personalüberleitung Bei Bediensteten einer Gebietskörperschaft, deren Dienstverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht, kommt es im Gegensatz zu den beamteten Bediensteten im Zuge von Ausgliederungen regelmäßig zu einem Wechsel des Dienstgebers, wobei nach dem Prinzip einer Gesamtrechtsnachfolge die Rechte und Pflichten gegenüber dem neuen Arbeit____________________

schäftigten Arbeitnehmers seit jeher seiner Zustimmung bedurfte. Beim öffentlich-rechtlich Bediensteten bleibe hingegen für eine solche Zustimmung „kein Platz“. Abgesehen davon, dass in dieser Aussage Reminiszenzen an die längst überwundene These von der Qualifikation des Beamtendienstverhältnisses als „besonderes Gewaltverhältnis“ anklingen (siehe dazu FN 574), vermag sie rechtsdogmatisch nicht zu überzeugen. Denn der Umstand, dass eine Regelung zu Schwierigkeiten in der Vollziehung führt, rechtfertigt es nicht, ihren Anwendungsbereich im Interpretationswege zu reduzieren. 146 Vgl Standeker, ZAS 2003, 119. 147 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 358; Standeker, ZAS 2003, 117. 148 Da der Abschnitt I des AÜG auf Vertragsbedienstete grundsätzlich anzuwenden ist, stellt sich dieses Problem jedoch bei der Überlassung von Vertragsbediensteten der Länder und Gemeinden an ausgegliederte Rechtsträger. Siehe dazu, insb zu den daraus resultierenden kompetenzrechtlichen Fragestellungen V.B.2.

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Beschäftigung von Vertragsbediensteten bei ausgegliederten Rechtsträgern

geber unverändert bleiben149 (Übernahmemodell).150 Gleichwohl finden sich in der Staatspraxis auch Anwendungsfälle des Überlassungsmodells. Um von vornherein zu vermeiden, dass den Vertragsbediensteten auf Grund der Ausgliederung Nachteile entstehen können, werden diese – gleich den Beamten – unter Wahrung ihrer Rechtsstellung als Bedienstete der Gebietskörperschaft dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen.151 Entscheidet sich der Gesetzgeber für eine mit einem Dienstgeberwechsel verbundene Konstruktion, so hat er vor allem grundrechtliche Vorgaben zu beachten. Beim Überlassungsmodell erhebt sich primär die Frage nach den europarechtlichen Rahmenbedingungen. Sofern die Personalüberleitung im Gesetzgebungsbereich der Länder erfolgen soll, bestehen darüber hinaus auch kompetenzrechtliche Probleme. Während sich die Rechtsstellung der vom ausgegliederten Rechtsträger übernommenen Beamten auf Grund der verfassungsrechtlichen Vorgaben im Grunde vergleichsweise einheitlich darstellt, lassen sich bei den Vertragsbediensteten erhebliche Unterschiede feststellen. Die dienstrechtliche Stellung der von einer Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten kann daher letztlich nur an Hand des jeweiligen Ausgliederungsgesetzes beurteilt werden. Generelle Aussagen sind vergleichsweise schwierig. Als Anhaltspunkt für eine allgemeine Kategorisierung (Grundmodelle) kann freilich die Unterscheidung zwischen jenen Vertragsbediensteten, die dem ausgegliederten Rechtsträger unter Aufrechterhaltung ihres Dienstverhältnisses zur Gebietskörperschaft überlassen wurden, und jenen, deren Dienstverhältnisse vom ausgegliederten Rechtsträger übernommen wurden, herangezogen werden. Während bei der ersten Gruppe die rechtliche Lage ähnlich zu beurteilen ist, wie bei zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten, und die Änderung damit im Wesentlichen auf einen Wechsel des Dienstleistungsempfängers beschränkt ist, kommt es bei der zweiten Gruppe zu beachtlichen dienstrechtlichen Neuerungen. Dabei erhebt sich insbesondere die Frage, ob für das Dienstverhältnis der übernommenen privatrechtlich Bediensteten in Hinkunft das allgemeine Arbeitsrecht ____________________

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Vgl Schwarz, DRdA 2002, 354. Siehe dazu die Tabelle im 2. Abschnitt sowie als Beispiele etwa § 8 Abs 3 u 4 ArsenalG, § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G. 151 Vgl zB das Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81, das Bgld Personalzuweisungs- und Betriebsübergangsgesetz – Bgld PBÜ-G, LGBl 2004/27, das Stmk ZuweisungsG, LGBl 2002/64 und das Stmk Gemeindebediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2003/54, wo auf „Landesbedienstete“ (= Landesbeamte und Landesvertragsbedienstete) bzw auf „Bedienstete der Gemeinde“ (Beamte und Vertragsbedienstete) abgestellt wird; ferner § 1 Abs 1 IKB-AG ZuweisungsG, Tir LGBl 1994/12 idF 2002/12; § 1 Wr ZuweisungsG, LGBl 1999/17 idF 2001/1 und dazu Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 233 ff. 150

Die Rechtsstellung bei Überlassung

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gilt oder ob weiterhin das jeweilige Vertragsbedienstetenrecht Geltung beansprucht. B. Die Rechtsstellung bei Überlassung (Zuweisung zur Dienstleistung) Wenngleich die Ausgliederungsgesetze meist anordnen, dass der ausgegliederte Rechtsträger unter Wahrung der bisherigen Rechte der Bediensteten in die privatrechtlichen Dienstverhältnisse einzutreten hat, finden sich im Bereich der Länder und Gemeinden auch Beispiele für eine bloße Zuweisung zur Dienstverrichtung.152 Für den Bund wird hingegen ausdrücklich festgestellt, dass der Dienstgeberwechsel bei den vertraglichen Dienstverhältnissen zu den unabdingbaren Grundsätzen von Ausgliederungsprojekten des Bundes zählt, auch wenn eine allfällige Überlassung von vertraglich Bediensteten durch den Bund an ausgegliederte Rechtsträger für einzelne Bedienstete günstiger sein mag. Begründet wird diese Haltung damit, dass bei einem Verbleib der Dienstgeberfunktion beim Bund das mit der Ausgliederung angestrebte und bei den Vertragsbediensteten verfassungsrechtlich auch mögliche eigenverantwortliche Personalmanagement insoweit nicht erreicht würde.153 Dass diesem Postulat in den einschlägigen Personalüberleitungsbestimmungen der Ausgliederungsgesetze des Bundes entsprochen wird, ist freilich bisweilen erst auf den zweiten Blick und unter Einbeziehung systematischer Gesichtspunkte erkennbar. Problematisch sind hier vor allem Vorschriften, in denen von einer „Zuweisung zur Dienstleistung“ die Rede ist, obwohl die betreffenden Vertragsbediensteten Arbeitnehmer der ausgegliederten Gesellschaft wurden. Als Beispiel kann § 7 Abs 2 BRZ GmbH-G angeführt werden, wonach bestimmte Vertragsbedienstete des Bundes „durch Dienstgebererklärung bis längstens 31. Dezember 1997 der Gesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen werden [können], wenn sie überwiegend Aufgaben besorgen, die in den Aufgabenbereich der Gesellschaft fallen.“ Dass es sich hier entgegen dem ersten Anschein nicht bloß um eine Überlassung, sondern um eine Übernahme handelt, ergibt sich erst aus dem folgenden Satz, wonach die betroffenen Bediensteten „ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Dienstgebererklärung Arbeitnehmer der Gesellschaft [sind]“. Darüber hinaus folgt insbesondere aus dem systematischen Zusammenhang mit § 7 Abs 7 leg cit, dass hier eine Übernahme der Vertragsbediensteten angeordnet werden soll.154 Nach dieser Bestimmung sind ua Bedienstete, die gemäß Abs 2 Arbeitnehmer ____________________

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Siehe dazu die Hinweise in FN 151. Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 41. Vgl auch § 7 Abs 8 bis Abs 10 BRZ GmbH-G.

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der Gesellschaft werden, hinsichtlich der Nutzung von Dienst- oder Naturalwohnungen „so zu behandeln, als ob sie Bundesbedienstete wären“.155 Die durch die Ausgliederung bewirkte Neuerung für Vertragsbedienstete, die bloß dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen werden, besteht in erster Linie im Wechsel des Dienstleistungsempfängers. Da die betreffenden Personen Vertragsbedienstete der jeweiligen Gebietskörperschaft bleiben, tritt in ihrer dienstund besoldungsrechtlichen Stellung grundsätzlich keine Änderung ein. Die Rechtsstellung der zugewiesenen privatrechtlich Bediensteten entspricht insoweit jener der zugewiesenen Beamten, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird. Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass Kollektivverträge auch auf zugewiesene Vertragsbedienstete nicht anwendbar sind. Denn gem § 1 Abs 2 Z 3 ArbVG sind ua Arbeitsverhältnisse zum Bund, zu den Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden, für die auf Grund eines Gesetzes Vorschriften Anwendung finden, die den wesentlichen Inhalt des Arbeitsvertrages zwingend festlegen, von den Bestimmungen des 1. bis 4. Hauptstückes des ArbVG (Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif, Lehrlingsentschädigung) ausgenommen. Unterliegt daher etwa das privatrechtliche Dienstverhältnis der zugewiesenen Vertragsbediensteten zum Land einem Landesvertragsbedienstetengesetz mit zwingenden Regelungen, können Kollektivverträge für diese Bediensteten nicht wirksam werden, mag auch das Land selbst kollektivvertragsfähig sein (§ 7 ArbVG) oder einem kollektivvertragsfähigen Arbeitgeberverband angehören. Der Kollektivvertrag, dem das Unternehmen unterworfen ist, dem der Landesvertragsbedienstete zur Dienstleistung zugewiesen wird, ist nur auf die eigenen Bediensteten des Unternehmens nicht aber auf die dem Unternehmen überlassenen Landesbediensteten anwendbar.156 Mit Blick auf das kollektive Arbeitsrecht ist darüber hinaus festzuhalten, dass überlassene Landesvertragsbedienstete grundsätzlich auch an der Betriebsratswahl im ausgegliederten Unternehmen teilnehmen können. Denn auf Grund des weiten Arbeitnehmerbegriffes des Betriebsverfassungsrechts (§ 36 ArbVG)157 ist nicht entscheidend, ob der Betriebsinhaber auch Arbeitgeber, also Vertragspartner der im Betrieb beschäftigten Personen ist. Es ist vielmehr ausreichend, dass eine in Abhängigkeit gegenüber dem Betriebsinhaber geleistete Tätigkeit vorliegt. Daher gelten nicht nur die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehenden ____________________

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Ähnlich zB § 14 UmweltkontrollG. Vgl Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 99 f. 157 Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts sind „alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen“ (§ 36 Abs 1 ArbVG). 156

Die Rechtsstellung bei Übernahme

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Personen als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, sondern es zählen auch überlassene Arbeitskräfte zu den Arbeitnehmern gem § 36 ArbVG.158 Was die Ausübung der Diensthoheit gegenüber zugewiesenen Vertragsbediensteten anlangt, kann es ebenfalls mit einem Verweis auf die Ausführungen zur Ausübung der Diensthoheit gegenüber zugewiesenen Beamten sein Bewenden haben.159 Betont sei an dieser Stelle lediglich, dass es sich bei der Ausübung der Diensthoheit gegenüber Vertragsbediensteten um Privatwirtschaftsverwaltung handelt, sodass im Zusammenhang mit der Betrauung von Organen ausgegliederter Rechtsträger mit Dienstgeberbefugnissen zwar die Problematik der Weisungsbindung dieser Organe virulent werden kann. Die Erlassung dienstrechtlicher Bescheide gegenüber Vertragsbediensteten kommt hingegen von vornherein nicht in Betracht. C. Die Rechtsstellung bei Übernahme 1. Allgemeines Bei der Übernahme der Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten durch den ausgegliederten Rechtsträger lassen sich im Bereich der Bundesgesetzgebung im Wesentlichen zwei verschiedene Rechtstechniken beobachten, die mitunter auch in einem Gesetz miteinander kombiniert werden. In der Regel wird im Ausgliederungsgesetz unmittelbar angeordnet, dass die betroffenen Vertragsbediensteten (ex lege) Arbeitnehmer des ausgegliederten Rechtsträgers werden. Die andere Variante besteht in der Schaffung einer befristeten gesetzlichen Ermächtigung, bestimmte Vertragsbedienstete durch Dienstgebererklärung in ein Arbeitsverhältnis zum neuen Rechtsträger zu überführen.160 Ausnahmsweise normiert der Gesetzgeber auch lediglich eine Verpflichtung des ausgegliederten Rechtsträgers zur Übernahme der Vertragsbediensteten „im Wege der Rechtsnachfolge“ (§ 4 Abs 2 Schönbrunner SchloßG).161 Eine weitere wesentliche Unterscheidung ergibt sich im Hinblick auf das nach der Ausgliederung auf die übernommenen Vertragsbediensteten ____________________

158

So Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 100. Siehe dazu IV.F. 160 Vgl zB § 7 Abs 2 BRZ GmbH-G; § 14 Abs 2 UmweltkontrollG. 161 Anlässlich der Übernahme wurden daher Dienstverträge zwischen der Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft und den ehemaligen Vertragsbediensteten geschlossen. Vgl dazu Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 72 f; Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 211 f; OGH 28.10.1994, 9 Ob A 194/94 (Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft mbH), ZAS 1995/20, 168 (mit Anm Adamovic). 159

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anwendbare dienstbzw arbeitsrechtliche Regime. In der Mehrzahl der Fälle gilt für die von der Ausgliederung betroffenen Bediensten in Hinkunft privates Arbeitsrecht; sie können prinzipiell auch einem neu abgeschlossenen Kollektivvertrag unterworfen werden (Variante 1). In einigen Fällen wurde hingegen vom Gesetzgeber angeordnet, dass die von der Ausgliederung erfassten Vertragsbediensteten zwar formell in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet werden, dass auf diese übernommenen Bediensteten aber weiterhin deren bisheriges öffentliches Dienstrecht, insbesondere das VBG oder allfällige spezielle Dienstordnungen162 anwendbar bleiben (Variante 2).163 Bei der Darstellung der rechtlichen Position von Vertragsbediensteten, die aus Anlass einer Ausgliederung in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet wurden, muss daher zwischen diesen beiden Fallgruppen differenziert werden. 2. Variante 1: Anwendbarkeit des privaten Arbeitsrechts a) Gesamtrechtsnachfolge Durch die Übernahme der Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten wird der ausgegliederte Rechtsträger zum neuen Arbeitgeber. Auf Arbeitsverhältnisse zu diesem Arbeitgeber ist jedoch grundsätzlich das allgemeine Arbeitsrecht, vor allem das AngG anzuwenden. Das allgemeine Arbeitsrecht, insbesondere auch das erwähnte AngG, enthält zwar nur rudimentäre Bestimmungen, wie die Beziehungen zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber zu gestalten sind.164 Auf Grund des Wechsels vom Geltungsbereich des öffentlichen Dienstrechts in jenen des privaten Arbeitsrechts können die übergeleiteten Vertragsbediensteten grundsätzlich aber auch den – vom ausgegliederten Unternehmen allenfalls neu abgeschlossenen – Kollektivverträgen unterworfen werden.165 Darüber hinaus ist die Rechtsbeziehung zwischen dem ausgegliederten Rechtsträger und den ____________________

162 Vgl etwa § 13 BundesforsteG 1996: Demnach werden die bisher beim Bund/Wirtschaftskörper Österreichische Bundesforste beschäftigten Angestellten zu Arbeitnehmern der Gesellschaft (Österreichische Bundesforste AG), wobei die für diese Bedienstetengruppe bislang maßgebliche Bundesforste-Dienstordnung fortan als Kollektivvertrag gilt. Die Arbeiter werden ebenfalls Arbeitnehmer der Gesellschaft. Der Kollektivvertrag für die Arbeiter und die Arbeiterinnen in den Betrieben der Österreichischen Bundesforste gilt ab der Überleitung als Kollektivvertrag mit der Gesellschaft als Arbeitgeber. 163 Diese Variante gelangte beispielsweise bei der Ausgliederung der ÖBB, der Bundesforste, der Post- und Telegraphenverwaltung, des Arsenals, des Österreichischen Statistischen Zentralamtes sowie der Bundesmuseen (Bundesmuseen-G 2002) zur Anwendung; vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 462. 164 So Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 544. 165 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52.


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übergeleiteten Vertragsbediensteten auch einer Regelung durch privatautonome Vereinbarung zugänglich. Andererseits legen jedoch – jedenfalls im Bereich des Bundes – die Ausgliederungsgesetze in der überwiegenden Zahl der Fälle fest, dass den übernommenen Vertragsbediensteten ihre Rechte aus dem öffentlichen Dienstverhältnis, dh für Bundesbedienstete in der Regel nach Maßgabe des VBG, erhalten bleiben bzw dass die ausgegliederte Einrichtung die Rechte und Pflichten der Gebietskörperschaft gegenüber den Vertragsbediensteten fortzusetzen hat.166 Es erhebt sich daher die Frage, welche Bedeutung diesen Personalüberleitungsbestimmungen beizumessen ist bzw welches Regime nach der Ausgliederung für die übernommenen Vertragsbediensteten gilt? Vorauszuschicken ist, dass auf die vom ausgegliederten Rechtsträger übernommenen Vertragsbediensteten das VBG grundsätzlich nicht mehr unmittelbar anzuwenden ist.167 Denn nach § 1 Abs 1 VBG findet das VBG – von einigen Ausnahmen abgesehen – nur auf Personen Anwendung, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen. Infolge des gesetzlich angeordneten Dienstgeberwechsels ist diese Voraussetzung bei den übergeleiteten Bediensteten nicht (mehr) gegeben. Auch die Voraussetzungen für eine (unmittelbare) sinngemäße Anwendung des VBG nach Maßgabe dessen § 1 Abs 2 werden in den meisten Fällen nicht erfüllt sein.168 Nach dieser Bestimmung ist das VBG auf Personen, die in einem Dienstverhältnis zu Fonds, Stiftungen oder Anstalten stehen, die von Organen des Bundes oder von Personen bzw Personengemeinschaften verwaltet werden, die hiezu von Organen des Bundes bestellt sind, „dem Sinne nach“ soweit anzuwenden, als nicht anderes bestimmt ist. Eine „Verwaltung durch Personen, die hiezu von Organen des Bundes bestellt“ wurden, liegt nach Ansicht des OGH zwar schon dann vor, wenn die Satzung der Einrichtung und die Wahl der vertretungsbefugten Organe der mit umfassender Rechtspersönlichkeit ausgestatten Anstalt von Organen des Bundes (BM, BPräs) bestätigt werden müssen und diese Bestätigung Gültigkeitsvoraussetzung des Bestellungsvorganges ist.169 Für ausgegliederte Rechtsträger kann diese Regelung jedoch nur relevant werden, wenn es sich um eine Ausgliederung in der Rechtsform einer juristischen Per____________________

166 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 357; Holzer, DRdA 1994, 380. Siehe auch die folgenden Beispiele im Text. 167 Zu den von der Münze Österreich AG übernommenen Vertragsbediensteten vgl OGH 10.12.1993, 9 Ob A 256, 257/93, SZ 66/169 (Münze Österreich AG). 168 Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 und 2 VBG hingegen vor, so geht die Anwendung des VBG der Anwendung des AngG vor. So OGH 13.4.1988, 9 Ob A 67/88 (Akademie der Wissenschaften). 169 OGH 13.4.1998, 9 Ob A 67/88 (Akademie der Wissenschaften); Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 544.

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son öffentlichen Rechts (Fonds, Stiftung oder Anstalt) handelt.170 In diesen Fällen ist allerdings zu fragen, ob nicht das Ausgliederungsgesetz selbst eine Anordnung über das anzuwendende „Arbeitsrecht“ enthält und damit als speziellere Norm dem § 1 Abs 2 VBG vorgeht.171 Bei der Mehrzahl der Ausgliederungen, bei denen der ausgegliederte Rechtsträger in Form einer Kapitalgesellschaft organisiert ist, spielt § 1 Abs 2 VBG von vornherein keine Rolle. Wendet man sich in weiterer Folge den hier maßgeblichen Personalüberleitungsbestimmungen der Ausgliederungsgesetze zu, so sieht man sich mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Regelungen mitunter erheblich differiert. Eine detaillierte Beurteilung der dienstund arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Personalübernahme kann daher grundsätzlich nur nach Maßgabe des jeweiligen Ausgliederungsgesetzes erfolgen. Dennoch erscheinen – bei aller nötigen Vorsicht – generelle Aussagen nicht ausgeschlossen. Im Folgenden sollen daher typische Formulierungen in Ausgliederungsgesetzen des Bundes172 daraufhin untersucht werden, ob die unterschiedliche Wortwahl des Gesetzgebers Ausdruck verschiedener Regelungskonzepte ist oder ob den betreffenden Vorschriften ungeachtet der inhomogenen Gesetzessprache ein einheitlicher Ansatz zu Grunde liegt: „Für die Bediensteten des Bundes, die am 31. Dezember 1988 beim Österreichischen Hauptmünzamt beschäftigt waren, gilt ab 1. Jänner 1989 folgende Regelung: 1. Beamte ... 2. Vertragsbedienstete werden Arbeitnehmer der Münze Österreich Aktiengesellschaft; die am 31. Dezember 1988 bestehenden Rechte bleiben ihnen gewahrt.“ (§ 5 Abs 1 ScheidemünzenG 1988, BGBl 1988/597)173 ____________________

170 Als Beispiel wäre hier die Ausgliederung der Bundesmuseen durch das BundesmuseenG anzuführen. Bei den ausgegliederten Bundesmuseen handelt es sich demnach um (selbständige) wissenschaftliche Anstalten öffentlichen Rechts. Deren Verwaltung obliegt gemäß § 6 Abs 1 Z 3 Bundesmuseen-G den jeweiligen Geschäftsführern und dem jeweiligen Kuratorium als wirtschaftlichem Aufsichtsorgan der Geschäftsführung. Sowohl die Geschäftsführer als auch die Kuratorien werden vom zuständigen BM bestellt. Bei den Bundesmuseen handelt es sich folglich um Anstalten, die von Personen bzw Personengemeinschaften verwaltet werden, die hiezu von einem Organ des Bundes bestellt sind (§ 1 Abs 2 VBG). 171 So bestimmt etwa § 10 Abs 1 Bundesmuseen-G, dass „auf Dienstverträge ... das privatrechtlich jeweils erforderliche Gesetz, insbesondere das Angestelltengesetz, anzuwenden [ist]“. Diese Anordnung geht als speziellere Bestimmung der Regelung des § 1 Abs 2 VBG vor; vgl dazu OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). 172 Eine untypische Regelung wäre hingegen § 4 Abs 2 Schönbrunner SchloßG (vgl FN 161). Zur Frage, ob die durch das VBG 1948 vorgegebenen Biennalsprünge auch nach der Übernahme ehemaliger Vertragsbediensteter in ein Angestelltenverhältnis zu berücksichtigen sind, vgl OGH 28.10.1994, 9 Ob A 194/94 (Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft mbH), ZAS 1995/20, 168 (mit Anm Adamovich); dazu Binder, AVRAG § 3 Z 62. 173 Ähnlich § 5 Abs 2 Schönbrunner TiergartenG, § 16 Abs 1 Z 2 ÖDOBAG-G (dazu OGH 19.9.2001, 9 Ob A 188/01i und 9 Ob 196/01s [Österreichische Donau-Technik


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„Bedienstete, die am Tag vor der Gesamtrechtsnachfolge ... in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund stehen, werden ab dem Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge ... Arbeitnehmer der jeweiligen Gesellschaft. Die Gesellschaft setzt die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den vertraglichen Bediensteten fort. Den Vertragsbediensteten bleiben die am Tag vor dem Zeitpunkt der Gesamtrechtsnachfolge ... zustehenden Rechte, insbesondere hinsichtlich Vorrückungen, Beförderungen und Einbeziehung in die allgemeinen Bezugserhöhungen, gewahrt.“ (§ 18 Abs 1 BThOG, BGBl I 1998/108) „Vertragsbedienstete, die am 31. Dezember 1998 dem Personalstand des Umweltbundesamtes angehören, sind ab 1. Jänner 1999 Arbeitnehmer des Umweltbundesamtes [sc Umweltbundesamt Gesellschaft mit beschränkter Haftung (UBA-GmbH)]174. ... Den ... Bediensteten bleiben die am 1. Jänner 1999 zustehenden Rechte, insbesondere hinsichtlich Vorrückungen, Beförderungen und Einbeziehungen in allgemeine Bezugserhöhungen, gewahrt.“ (§ 14 Abs 1 und Abs 5 UmweltkontrollG, BGBl I 1998/152)175

Alle drei Beispiele enthalten eine – durch Datumsangabe bzw verweisende Umschreibung – näher bestimmte „Stichtagsregelung“, derzufolge den übergeleiteten Vertragsbediensteten ihre an einem bestimmten Stichtag, dem Überleitungszeitpunkt, bestehenden Rechte aus dem Dienstverhältnis gesichert werden sollen.176 Damit folgen die skizzierten Bestimmungen im Wesentlichen den Ausgliederungsrichtlinien des BKA, die anordnen, dass gesetzlich sicher zu stellen ist, dass den vertraglich Bediensteten „ihre zum Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte dienstund besoldungsrechtlicher Art gewahrt bleiben“.177 Die zum Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte eines Vertragsbediensteten ergeben sich einerseits aus den im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen und andererseits aus dem für das Dienstverhältnis maßgeblichen Dienstrecht in der an diesem Stichtag geltenden Fassung. Eine Wahrung des Rechtsbestandes scheint demnach nur möglich, wenn sowohl der Dienstvertrag als auch das seinen Inhalt im Überleitungszeitpunkt näher determinierende öffentliche Dienstrecht weiterhin anwendbar bleiben. Dieses Ergebnis kann im Anwendungsbereich des privaten Arbeitsrechts nur sichergestellt werden, ____________________

GmbH]), § 18 Abs 1 PTSG (dazu OGH 18.4.2002, 8 Ob A 162/01h [Mobilkom Austria AG], DRdA 2002, 411). 174 Zur Terminologie des Gesetzgebers zu Recht kritisch Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 82. 175 Diese erweiterte Rechtswahrungsklausel findet sich vor allem in neueren Ausgliederungsgesetzen. Ähnlich zB § 7 Abs 3 BRZ GmbH-G, § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G, § 12 Abs 1 BSEOG, § 18 Abs 1 BThOG. In verschiedenen Ausgliederungsgesetzen wurde außerdem ausdrücklich die Übernahme von Anwartschaften auf Abfertigungen und Jubiläumszuwendungen durch das ausgegliederte Unternehmen vorgesehen. Vgl zB § 7 Abs 10 BRZ-GmbH-G, § 14 Abs 11 UmweltkontrollG. 176 Das zweite und dritte Beispiel machen insb deutlich, dass der Gesetzgeber mitunter bestimmte zentrale dienstund besoldungsrechtliche Aspekte (Vorrückungen, Beförderungen, allgemeine Bezugserhöhungen) ausdrücklich hervorhebt, um allfälligen Streitigkeiten mit dem neuen Arbeitgeber vorzubeugen. 177 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 16.

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wenn die ursprünglich mit der Gebietskörperschaft abgeschlossenen Dienstverträge im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den ausgegliederten Rechtsträger als Arbeitgeber übergehen. Bei Bestimmungen, die – wie § 18 BThOG – ausdrücklich die Fortsetzung der Rechte und Pflichten der Gebietskörperschaft gegenüber den Vertragsbediensteten anordnen, wird diese Rechtswirkung zweifelsfrei normiert.178 Aber auch in jenen Fällen, in denen – wie in den beiden anderen beiden Beispielen – lediglich bestimmt wird, dass die (ehemaligen) Vertragsbediensteten Arbeitnehmer des ausgegliederten Rechtsträgers werden und ihnen alle bisherigen Rechte erhalten bleiben (Rechtswahrungsklausel), ergibt sich diese Rechtswirkung im Wege der Interpretation der einschlägigen Vorschriften. Die in Rede stehenden Personalüberleitungsbestimmungen sind sohin als gesetzliche Anordnung einer Gesamtrechtsnachfolge des ausgegliederten Rechtsträgers in alle Rechte und Pflichten aus bestehenden vertraglichen Dienstverhältnissen zu verstehen,179 wie sie auch die Ausgliederungsrichtlinien des BKA vorsehen.180 Da das zum Ausgliederungszeitpunkt geltende öffentliche Dienstrecht einen integrierenden Bestandteil der somit vom ausgegliederten Rechtsträger übernommenen Dienstverträge bildet, bleibt es – in der Fassung zu diesem Stichtag – für diese Arbeitsverhältnisse weiterhin maßgeblich. Das öffentliche Dienstrecht gilt also als Inhalt des übergeleiteten Dienstvertrages auch nach der Ausgliederung weiter.181 Der neue Arbeitgeber muss diesen Rechtsbestand „wahren“ und kann nicht einseitig davon abweichen; die übergeleiteten Arbeitnehmer können sich auf die daraus resultierenden Rechte berufen. Diese Auffassung hat sich auch der OGH zu Eigen gemacht und gemeint, dass die Ausgliederung für die ehemaligen Vertragsbediensteten (der Post- und Telegraphenverwaltung) zur Konsequenz habe, dass sie zu Angestellten bzw Arbeitern des privaten Rechtsträgers werden und das VBG als „lex contractus“ Vertragsinhalt der Einzelarbeitsverträge werde.182 Nach dieser Rechtsprechung führt die Rechtswahrungsklausel ____________________

178 Vgl auch § 4 Abs 2 S 1 BVWG-G und dazu RV 425 BlgNR 20. GP 30: „Vertragsbedienstete und Kollektivvertragsbedienstete werden ex lege Arbeitnehmer der Gesellschaft.“ 179 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 463 f; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52; Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 10. 180 Ausgliederungsrichtlinien des BKA Pkt III.2.8. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 15). 181 Vgl auch Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 236 f; besonders deutlich kommt dieses Verständnis in § 21 Abs 4 zweiter Satz IAFG zum Ausdruck („... vom übergeleiteten Einzelvertrag abweichende Einzelvereinbarung ...“). 182 OGH 18.4.2002, 8 Ob A 162/01h (Mobilkom Austria AG), DRdA 2002, 411 unter Hinweis auf OGH 10.12.1993, 9 Ob A 256, 257/93, SZ 66/169 (Münze Österreich AG) und OGH 29.1.1998, 8 Ob A 361/97i.


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im Ausgliederungsgesetz sohin nicht zur unmittelbaren Anwendung des VBG, sondern sichert dem Vertragsbediensteten die am Stichtag zustehenden Rechte und macht diesen Rechtsbestand (die am Stichtag geltende Fassung des VBG) als lex contractus zum Bestandteil des Arbeitsvertrages.183 Daraus folgt, dass die übergeleiteten Dienstverhältnisse der Vertragsbediensteten mit der Ausgliederung grundsätzlich von der Weiterentwicklung des öffentlichen Dienstrechts abgekoppelt werden. Dafür spricht neben der mehr oder weniger deutlichen Bezugnahme auf einen bestimmten Stichtag (Ausgliederungszeitpunkt), dass eine Anbindung an die Entwicklung des öffentlichen Dienstrechts im Widerspruch zu dem mit der Ausgliederung regelmäßig verfolgten Ziel der Verselbständigung des ausgegliederten Verwaltungsbereichs steht. An den Ausgliederungsrichtlinien des BKA orientierte Personalüberleitungsbestimmungen nach Art der besprochenen Beispielsfälle sind daher dahingehend zu verstehen, dass auf die betroffenen Bediensteten das VBG in seiner zum Stichtag geltenden Fassung als integrierender Bestandteil ihres Dienstvertrages zur Anwendung gelangt.184 Der Übergang der Rechte und Pflichten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis bewirkt in solchen Fällen nur ein statisches Festschreiben der gesetzlich geregelten Ansprüche im Zeitpunkt der Ausgliederung.185 Es kommt somit gleichsam zu einer „Versteinerung“ des öffentlichen Dienstrechts, dh zukünftige Novellierungen sind insoweit unbeachtlich.186 Die übergeleiteten Vertragsbediensteten partizipieren in Hinkunft nicht mehr an der dynamischen Entwicklung des VBG;187 auf spätere Änderungen dieses Gesetzes können sie sich nicht berufen. Gleiches gilt für jene Fälle, in denen im Ausgliederungsgesetz explizit festgelegt wird, dass die Bestimmungen des VBG 1948 (nach Maßgabe des am Stichtag bestehenden jeweiligen Dienstvertrages) Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen der ausgegliederten Gesellschaft und den einzelnen Dienstnehmern wer____________________

183 Siehe auch OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen) mwH; OGH 19.9. 2002, 8 Ob A 10/02g (Österreichische Post AG). 184 Vgl Resch in Cerny-FS 324 FN 28; Jöst, ZAS 2000, 113; aM Holzer, DRdA 1994, 380; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 463 ff (insb 465 FN 2). Aus der von Kucsko-Stadlmayer zitierten Entscheidung OGH 14.4.1993, 9 Ob A 601/93, SZ 66/48 geht lediglich hervor, dass in Einzelarbeitsverträgen generell eine dynamische Verweisung zulässig ist. 185 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1689 f; Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 550; Jöst, ZAS 2000, 113; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 236 f. 186 Zu den damit verbundenen Konsequenzen im Falle von Organisationsänderungen im ausgegliederten Unternehmen vgl Koblizek, DRdA 2005, 14 ff. 187 AM Holzer, DRdA 1994, 380.

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den. Auch hier wird das Vertragsbedienstetenrecht lediglich statisch als Inhalt des Arbeitsvertrages mit dem neuen Arbeitgeber festgeschrieben.188 Anders zu beurteilen ist freilich die dienstrechtliche Situation jener Vertragsbediensteten, für die der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass das VBG in seiner „jeweils geltenden Fassung“ als Inhalt des Arbeitsvertrages mit dem ausgegliederten Rechtsträger gilt. Hier liegt infolge der eindeutigen gesetzlichen Anordnung eine dynamische Verweisung auf das VBG vor. Derartige Sonderregelungen finden sich vor allem in jüngeren Ausgliederungsgesetzen des Bundes.189 Einer gesonderten Bemerkung bedürfen in diesem Kontext außerdem Bestimmungen, wonach – wie etwa im oben wiedergegebenen § 14 Abs 5 UmweltkontrollG – den Bediensteten die im Ausgliederungszeitpunkt zustehenden „Rechte, insbesondere hinsichtlich ... Einbeziehungen in allgemeine Bezugserhöhungen“ gewahrt bleiben. Derartige Aussagen sind insofern irreführend, als Vertragsbedienstete zu keinem Zeitpunkt – sohin auch nicht am für die Überleitung maßgeblichen Stichtag – einen Rechtsanspruch auf die in Zukunft zu erwartenden allgemeinen Bezugserhöhungen haben. Denn die im Allgemeinen jährlich erfolgenden Besoldungsanpassungen werden im Rahmen der sog „kleinen Sozialpartnerschaft“ zwischen den Gebietskörperschaften als Dienstgeber und den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes als Dienstnehmervertreter ausgehandelt190 und erst dann in Gesetzesform „umgegossen“.191 Von einem „Recht“ der Vertragsbediensteten kann daher erst gesprochen werden, wenn der in den Verhandlungen gefundene Konsens jeweils ins Gesetz Eingang gefunden hat und die betreffenden bezugsrechtlichen Bestimmungen geändert wurden. Dies übersieht offenbar auch der OGH, wenn er meint, dass mit der Formulierung, dass den Vertragsbediensteten ihre Rechte „insbesondere hinsichtlich Vorrückungen, Beförderungen und Einbeziehung in die allgemeinen Bezugserhöhungen“ gewahrt bleiben (dort: § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G) nur dem Umstand Rechnung getragen wird, dass den Betroffenen der aus dem VBG resultierende Rechtsbestand am Stichtag (als Bestandteil des Einzelvertrages) gewahrt bleibt und klargestellt wird, dass dies auch das Recht umfasst, nach Maßgabe dieses Rechtsbestandes – also im „alten“ System – an Vorrückungen, Beförderungen und Bezugserhöhungen teilzunehmen.192 ____________________

188 § 4 Abs 2 Z 1 iVm § 12 BVWG-G (dazu Trost in Kropf [Hrsg]/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 80), § 8 Abs 1 Z 2 Spanische Hofreitschule-G. 189 § 25 Abs 1 BundesimmobilienG, § 126 Abs 4 UG. 190 Vgl BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst 6; Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 290. 191 Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 275 f. 192 OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02 (Bundesmuseen).


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Das beschriebene Procedere bei allgemeinen Bezugserhöhungen ist aber auch dem Ausgliederungsgesetzgeber hinlänglich bekannt. Will man dem Gesetzgeber nicht unterstellen, sehenden Auges eine sinnlose Regelung getroffen zu haben, wird man daher von einer Wortlautinterpretation Abstand nehmen müssen und einer Auslegung unter Beachtung von Ziel und Zweck der – sprachlichen missglückten – Bestimmung den Vorrang geben. Dem Gesetzgeber ging es offenkundig darum, den von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten nicht nur ihre gesetzlich bereits manifestierten Rechte, wie etwa das erwähnte Recht auf Vorrückung, zu sichern, sondern sie auch an zukünftigen Besoldungsanpassungen teilhaben zu lassen. Im Hinblick auf den gleichzeitig angeordneten Übergang der Dienstverhältnisse auf den ausgegliederten Rechtsträger wird man die in Rede stehende Bestimmung daher dahingehend verstehen müssen, dass der Inhalt der ex lege begründeten Arbeitsverträge zwischen der ausgegliederten Einrichtung und den ehemaligen Vertragsbediensteten durch hinkünftige Änderungen der Besoldungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts ebenfalls geändert wird. Die betreffende Regelung (hier: § 14 Abs 5 UmweltkontrollG) erweist sich damit als gesetzlicher Transformator zukünftiger Novellierungen der einschlägigen besoldungsrechtlichen Bestimmungen. Im Dunkeln bleibt freilich, was der Bundesgesetzgeber mit dem von ihm angesprochenen Recht der Vertragsbediensteten auf „Beförderung“ gemeint haben könnte. Denn der Begriff der „Beförderung“ ist mit dem alten Dienstklassensystem des Beamtendienstrechts verbunden und bezeichnet dort die Ernennung in eine höhere Dienstklasse. Einen Rechtsanspruch auf Beförderung gibt es aber auch bei den dem Dienstklassensystem angehörigen Beamten nicht.193 Bei den Vertragsbediensteten kommt eine „Beförderung“ von vornherein nicht in Betracht. Der Gesetzgeber kann aber auch keinen beruflichen Aufstieg durch Wechsel auf einen höher bewerteten Arbeitsplatz (Betrauung mit einer höherwertigeren Funktion) vor Augen gehabt haben, weil ein Vertragsbediensteter darauf keinen Rechtsanspruch hat. Das hier vorgeschlagene Verständnis der vom Bundesgesetzgeber verfolgten Regelungstechnik (Vertragsvariante) wird durch das Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation nationalen Rechts erhärtet. Da Ausgliederungen vielfach als Betriebsübergänge im Sinne der BÜ-RL zu qualifizieren sind,194 bedarf es wegen Art 3 Abs 1 BÜ-RL einer innerstaatli____________________

193 Vgl BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst 12; Öhlinger, Der öffentliche Dienst 49; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 235. Die Regelungen über Beförderungen sind in verwaltungsinternen Richtlinien festgelegt. Dazu VwGH 11.9.1975, 1008/75. 194 Dazu ausführlich VI.

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chen Regelung, wonach die Rechte und Pflichten der Gebietskörperschaft aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den ausgegliederten Rechtsträger übergehen.195 Die Anwendung der BÜ-RL bedeutet daher im Ergebnis, dass die bisher in einer Dienststelle der Gebietskörperschaft tätigen Vertragsbediensteten einen Anspruch auf Übernahme ihrer Dienstverhältnisse durch den ausgegliederten Rechtsträger haben. Dies spricht dafür, die Personalüberleitungsbestimmungen der Ausgliederungsgesetze im Sinne einer Gesamtrechtsnachfolge in die Rechte und Pflichten aus bestehenden vertraglichen Dienstverhältnissen zu deuten, sofern dies der Wortlaut der einschlägigen Regelungen zulässt. Bezeichnender Weise wird auch im Ausgliederungshandbuch 1998 festgehalten, dass die Einhaltung der Grundsätze der BÜRL auch in zukünftigen Ausgliederungsgesetzen kein wirkliches Problem darstellen dürfte, „da die Rechtsposition der von Ausgliederungen betroffenen Bediensteten im Hinblick auf die Aufrechterhaltung ihrer Rechte als Mindeststandard bisher in keinem Fall materiell verschlechtert wurde und dies auch bei künftigen Ausgliederungen nicht anders beabsichtigt ist.“ Das BMF ging sohin offenkundig davon aus, dass durch die in den bisherigen Ausgliederungsgesetzen normierte Wahrung der Rechte der Vertragsbediensteten den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprochen wurde.196 Die BÜ-RL will den Arbeitnehmern allerdings nur die Arbeitsbedingungen, die bei deren Übernahme bestanden haben, sichern. Es ist daher gemeinschaftsrechtlich unbedenklich, wenn der Inhalt des alten Dienstrechts nur statisch als Inhalt des (neuen) Arbeitsvertrages fortbesteht.197 b) Das Verhältnis öffentliches Dienstrecht – privates Arbeitsrecht Betrachtet man das Vertragsbedienstetenrecht fortan als Inhalt der individuellen Arbeitsverträge zwischen den übergeleiteten Bediensteten und dem ausgegliederten Rechtsträger, so müsste es im Falle eines Verstoßes gegen zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen198 insoweit als ungültig angesehen werden. Andererseits wird in den Ausgliederungsgesetzen regelmäßig ausdrücklich angeordnet, dass den Vertragsbediensteten ihre im ____________________

195 Zur Überleitung von Vertragsbediensteten ins AngG vgl auch Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 511. 196 Ausdrücklich genannt werden die Vertragsübernahme, das Verschlechterungsverbot bei den Arbeitsbedingungen, das Kündigungsverbot, das außerordentliche Kündigungsrecht des Arbeitnehmers sowie der Anspruch auf Information und Konsultation. Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 7. 197 Vgl Jöst, ZAS 2000, 113. 198 Zum zwingenden Arbeitsrecht siehe Löschnigg, Arbeitsrecht 10 61 ff; Tomandl, Arbeitsrecht I 4 111 f.


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Überleitungszeitpunkt bestehenden Rechte aus dem Dienstverhältnis erhalten bleiben (Rechtswahrungsklausel). Will man das daraus resultierende Spannungsverhältnis zwischen dem im Hinkunft einzelvertraglich geltenden öffentlichen Dienstrecht und dem privaten Arbeitsrecht auflösen, so muss man zunächst zwischen relativ zwingenden Normen und zweiseitig zwingenden Anordnungen des privaten Arbeitsrechts unterscheiden. Regelt eine übergeordnete Rechtsquelle199 eine Materie mit zweiseitig zwingender Wirkung, so ist jede abweichende Regelung durch eine nachgeordnete Rechtsquelle verboten, und zwar sowohl zu Gunsten als auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers (Ordnungsprinzip). Zweiseitig zwingende Regelungen in einem Gesetz oder einem Kollektivvertrag200 können daher durch eine einzelvertragliche Vereinbarung nicht geändert werden. Das als Inhalt des Arbeitsvertrages geltende Vertragsbedienstetenrecht wäre demnach im Falle eines Verstoßes gegen zweiseitig zwingendes Recht insoweit unanwendbar. Sofern jedoch das Ausgliederungsgesetz ausdrücklich anordnet, dass den übergeleiteten Bediensteten ihre Rechte gewahrt bleiben, kann diese Wirkung des zweiseitig zwingenden Arbeitsrechts nur insoweit eintreten, als dadurch Rechte der Bediensteten nicht beeinträchtigt werden.201 Die absolut zwingende Wirkung arbeitsrechtlicher Bestimmungen wird somit durch die sondergesetzliche Anordnung im Ausgliederungsgesetz für den dort genannten Personenkreis (übergeleitete Vertragsbedienstete) modifiziert. Eine Beeinträchtigung der durch die Personalüberleitungsregelung gewährleisteten Rechte der Vertragsbediensteten durch die Anwendung absolut zwingenden Arbeitsrechts scheint freilich unwahrscheinlich, zumal solche Bestimmungen, bei denen eine Abdingung in jede Richtung prinzipiell unzulässig ist, vergleichsweise selten sind und sich vor allem im Betriebsverfassungsrecht und im Arbeitnehmerschutzrecht finden.202 Allerdings ist zu bedenken, dass auch die Kollektivvertragsparteien die Möglichkeit haben, durch eine ausdrückliche Regelung für Arbeitnehmer günstigere Regelungen auszuschließen und den normativen Bestimmungen des Kollektivvertrags absolut zwingenden Charakter zuzuerkennen.203 Somit könnte durch Vereinbarung der Kollektivvertragsparteien im Grunde auch eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen übergeleiteter Vertragsbediensteter herbeigeführt werden. Diese ____________________

199 Zum Stufenbau der Rechtsquellen unter Einbeziehung der spezifischen Quellen des Arbeitsrechts vgl etwa Löschnigg, Arbeitsrecht 10 60 ff. 200 Zur Anwendung des Ordnungsprinzips beim Kollektivvertrag siehe Löschnigg, Arbeitsrecht 10 61 f. 201 Hinsichtlich zwingender Regelungen des allgemeinen Arbeitsrechts offenbar aM Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52. 202 Vgl Löschnigg, Arbeitsrecht 10 61. 203 Statt vieler Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht 3 Rz 139.

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Möglichkeit ist jedoch ausgeschlossen, wenn in den dienstrechtlichen Überleitungsbestimmungen gesetzlich angeordnet wird, dass den übergeleiteten Bediensteten ihre zum Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte gewahrt bleiben.204 Wesentlich größere Bedeutung kommt dem einseitig zwingenden Arbeitsrecht zu, von dem nur zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgegangen werden kann. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen einer untergeordneten Rechtsquelle sind hingegen zulässig. Darin kommt der arbeitsrechtliche Schutzgedanke zum Ausdruck, Mindestarbeitsbedingungen festzulegen, die nicht unterboten, wohl aber durch jede nachgeordnete Rechtsquelle verbessert werden können. So können etwa die im § 40 AngG und im § 1164 Abs 1 ABGB genannten Rechte der Arbeitnehmer nicht nur nicht durch den Arbeitsvertrag, sondern auch nicht durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung aufgehoben oder beschränkt werden.205 Im Verhältnis zwischen dem fortan als Individualvereinbarung geltenden öffentlichen Dienstrecht und höherrangigen arbeitsrechtlichen Rechtsquellen (Gesetz, Kollektivvertrag206) müsste demnach das Günstigkeitsprinzip gelten. Dem stehen auch die angesprochenen Personalüberleitungsbestimmungen der Ausgliederungsgesetze, insbesondere deren Rechtswahrungsklauseln, nicht entgegen, weil die übergeordnete Rechtsquelle nur zur Anwendung kommen kann, wenn sie günstiger ist, als das als lex contractus geltende Vertragsbedienstetenrecht.207 Damit ist auch sichergestellt, dass die Rechte der übergeleiteten Vertragsbediensteten aus ihrem früheren Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft gewahrt bleiben, wie dies die Ausgliederungsgesetze regelmäßig fordern. Auf die Arbeitsverhältnisse der übergeleiteten Vertragsbediensteten ist daher zwar grundsätzlich privates Arbeitsrecht, dh insbesondere das AngG sowie das für den ausgegliederten Rechtsträger maßgebliche Kollektivvertragsrecht, anzuwenden.208 Dies gilt jedoch insoweit nicht, als das als Inhalt der Arbeitsverträge übergeleitete öffentliche Dienstrecht den Bediensteten Rechte gewährt, die über die auf Grund des nunmehr anzuwendenden privaten Ar____________________

204 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 466; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52. 205 So Löschnigg, Arbeitsrecht 10 61. 206 Zur einseitig zwingenden Wirkung des Kollektivvertrages siehe Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht II 4 127 ff. 207 In den Materialien zu § 4 BVWG-G (RV 425 BlgNR 20. GP 30) und zu § 8 Spanische Hofreitschule-G (RV 282 BlgNR 21. GP 15 f ), die die Geltung des VBG als Inhalt des Arbeitsvertrages ausdrücklich anordnen (siehe FN 188), wird davon ausgegangen, dass auf Grund des Günstigkeitsprinzips die Bestimmungen des VBG nur insoweit Inhalt des Arbeitsvertrages werden, als nicht das GutsangestelltenG günstigere Bestimmungen vorsieht. 208 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 464.


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beitsrechts zustehenden Ansprüche hinausgehen.209 Oder, um es mit den Worten des OGH zu formulieren: Die zwingenden Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts (etwa betreffend Abfertigung, Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung) sind einzuhalten, soweit sie günstiger sind als die als lex contractus in den Einzeldienstvertrag übernommenen Bestimmungen des VBG.210 Durch die Anwendung privaten Arbeitsrechts kann es folglich bei verschiedenen Rechten zu einer Verbesserung der Rechtsposition der übergeleiteten Vertragsbediensteten kommen, beispielsweise bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall,211 bei der Berechnung der Abfertigung212 oder des Urlaubsentgelts213 oder infolge der Ungültigkeit der im § 24 Abs 9 VBG vorgesehenen Beendigung des Dienstverhältnisses nach einer Dienstverhinderung von einem Jahr214. Eine Verschlechterung ist hingegen ausgeschlossen, weil das Vertragsbedienstetenrecht als integrierender Bestandteil des übergeleiteten Arbeitsvertrages insoweit gilt, als es für die betroffenen Arbeitnehmer günstiger ist als das private Arbeitsrecht.215 Das damit zum Ausdruck gebrachte Günstigkeitsprinzip ist somit nicht im Sinne eines Gesamtsvergleiches 216 zu verstehen, bei dem die Rechts____________________

209 Siehe auch OGH 19.9.2001, 9 Ob A 196/01s, infas 2002 A 29, 39 und OGH 19.9.2001, 9 Ob A 188/01i (Österreichische Donau-Technik GmbH), wo sich der OGH allerdings nur auf die Rechtswahrungsklausel bezieht und die vertragliche Übernahme des VBG zwar erwägt, jedoch meint, dass im vorliegenden Fall Behauptungen und Anhaltspunkte für eine derartige Übernahme fehlen. 210 OGH 18.4.2002, 8 Ob A 162/01h (Mobilkom Austria AG), DRdA 2002, 411; OGH 19.9.2002, 8 Ob A 10/02g (Österreichische Post AG); siehe auch OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). Eine Gegenüberstellung von VBG und AngG findet sich bei Adamovic, ZAS 1995, 171 f. 211 OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). 212 OGH 19.9.2001, 9 Ob A 196/01s, infas 2002 A 29, 39 (Österreichische DonauTechnik GmbH) und das Parallelverfahren OGH 19.9.2001, 9 Ob A 188/01i; der OGH sah in diesen Fällen allerdings keinen Anhaltspunkt für eine vertragliche Übernahme des VBG; vgl auch Schwarz, DRdA 2002, 357. 213 OGH 18.4.2002, 8 Ob A 162/01h (Mobilkom Austria AG), DRdA 2002, 411. Trotz Übernahme des VBG als Vertragsschablone für die Einzelverträge der Beschäftigten der ausgegliederten Unternehmen der Post bleiben die Vorschriften des UrlG über die Einbeziehung regelmäßigen Entgelts für Überstunden und Rufbereitschaft ebenso wie alle anderen zwingenden Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts anwendbar, soweit sie günstiger sind als die als lex contractus in den Einzeldienstvertrag übernommenen Bestimmungen des VBG. 214 OGH 10.12.1993, 9 Ob A 256, 257/93, SZ 66/169 (Münze Österreich AG) unter Hinweis auf OGH 25.9.1991, 9 Ob A 158/91, SZ 64/132; Marhold in Achatz/Isak/ Marhold, Privatisierung 80; Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 69 f; Schwarz, DRdA 2002, 357; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 237. 215 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 357. Vgl in diesem Zusammenhang auch Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 511 f. 216 In die Richtung eines Gesamtvergleichs weisen allerdings die Materialien zum oben zitierten § 5 Abs 1 Z 2 ScheidemünzenG 1988. Demnach schließe die genannte Bestim-

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quellen in ihrer Gesamtheit verglichen werden, wobei sich Vor- und Nachteile gegenseitig ausgleichen können.217 Nach der Rechtsprechung hat eine Gesamtbeurteilung dahingehend, ob insgesamt die als Vertragsschablone in die Einzelverträge eingeflossenen Bestimmungen des VBG günstiger als die allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelungen sind, insofern jedenfalls nicht stattzufinden, als die dem Arbeitnehmer eingeräumten gesetzlichen Mindestansprüche nicht durch andere vertraglich eingeräumte günstigere Bestimmungen beschränkt werden können. Nach Ansicht des OGH kommt dabei eine Kompensation zwingender gesetzlicher Ansprüche mit vertraglich eingeräumten Ansprüchen nicht einmal in Betracht, wenn sie demselben Regelungsbereich angehören. Zwingende gesetzliche Regelungen können durch einen Einzelvertrag nicht umgangen werden, mag auch die betreffende Regelung (des VBG) als Vertragsschablone in diesen eingeflossen sein.218 Das nicht unmittelbar anwendbare, sondern nur „zu wahrende“ VBG vermag sohin die aus dem AngG und anderen in Betracht kommenden allgemeinen arbeitsrechtlichen Gesetzen resultierenden zwingenden Ansprüche der Arbeitnehmer nicht zu schmälern oder aufheben. Besonders deutlich wird die Handhabung des Günstigkeitsvergleichs AngG/VBG durch den OGH in der Rechtsprechung zur Frage des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung. Für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung stellt § 8 AngG auf den umfassenden Einkommensbegriff des AngG ab und ist insofern günstiger als die vergleichbare Bestimmung des § 24 VBG. Die zuletzt genannte Bestimmung ist allerdings im Zusammenhang mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und wie lange das Entgelt fortzuzahlen ist, in bestimmten Konstellationen für den Arbeitnehmer vorteilhafter als § 8 AngG. Welche der beiden Regelungen insgesamt für den Arbeitnehmer günstiger ist, hängt von der im Einzelfall gegebenen Situation ab und kann nicht generell beantwortet werden. Da somit ein „(Gruppen)günstigkeitsvergleich“ nicht zu Gunsten der den Gegenstand des Einzelvertrages bildenden Regelung des § 24 VBG ausfällt, hat es bei der zwingenden Regelung des § 8 AngG zu verbleiben, nach der für die Berechnung der Ent____________________

mung nicht aus, in Betriebsvereinbarungen oder Kollektivverträgen Regelungen zu treffen, die unter Abwägung der Vor- und Nachteile die ehemaligen Vertragsbediensteten „insgesamt“ nicht schlechter stellen. Vgl AB 724 BlgNR 17. GP 1. Die Materialien zu § 14 Abs 1 UmweltkontrollG sprechen hingegen davon, dass „im Rahmen eines Günstigkeitsvergleiches (§ 3 ArbVG)“ in jedem Einzelfall zu prüfen sei, welche Normen – VBG einerseits, arbeitsrechtliche Normen andererseits – die für die Arbeitnehmer günstigeren sind. Vgl AB 1328 BlgNR 20. GP 2 f. 217 OGH 24.4.2003, 8 Ob 190/02b (Bundesmuseen) mwH. 218 OGH 18.4.2002, 8 Ob A 162/01h (Mobilkom Austria AG), DRdA 2002, 411; OGH 19.9.2002, 8 Ob A 10/02g (Österreichische Post AG).


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geltfortzahlung auf den Einkommensbegriff des AngG abzustellen ist. Dies kann aber andererseits nicht zu einer Beeinträchtigung der vertraglichen Ansprüche des Arbeitnehmers führen. Dies bedeutet, dass hinsichtlich der Dauer der Entgeltfortzahlung der als Inhalt des Einzelvertrages wirkende § 24 VBG, hinsichtlich der Höhe des Entgeltes aber § 8 AngG zur Anwendung kommt.219 Das im Einzelfall zur Anwendung gelangende Recht wird sohin gleichsam wie ein Mosaik aus unterschiedlichen Rechtsquellen zusammengesetzt. Eine aus der betriebswirtschaftlichen Sicht des ausgegliederten Rechtsträgers unerwünschte Kumulierung der Vorteile des übergeleiteten alten Dienstrechts (zB erhöhter Bestandschutz) und eines neuen Kollektivvertrags (zB höheres Entgelt) kann freilich durch eine entsprechende Festlegung des Geltungsbereichs des Kollektivvertrages etwa im Sinne einer Stichtagsregelung vermieden werden. Dadurch wird verhindert, dass die ehemaligen Vertragsbediensteten sowohl die Vorteile des bisherigen Vertragsbedienstetenrechts als auch jene des neuen Kollektivvertrages lukrieren können.220 Möglich sind auch Regelungen im Kollektivvertrag, wonach dieser für übergeleitete Vertragsbedienstete nur gilt, wenn diese schriftlich ihren Übertritt zum Kollektivvertrag erklären. Nach Ansicht des OGH begibt sich der betroffene Bedienstete mit der schriftlichen Erklärung, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt der Kollektivvertrag für das Dienstverhältnis gelten soll, in den persönlichen Geltungsbereich des Kollektivvertrages und stimmt überdies gegenüber dem Dienstgeber der von diesem angebotenen Abänderung des (den dem Bediensteten am Stichtag zustehenden Rechtsbestand nach dem VBG enthaltenden) Einzelvertrages mit der Wirkung zu, dass für seine Rechtsstellung nunmehr ausschließlich die Bestimmungen des AngG und des Kollektivvertrages maßgebend sind. Eine solche Abänderungsvereinbarung sei zulässig und wirksam und bewirke daher, dass die Rechtsstellung des betroffenen Bediensteten nunmehr ausschließlich nach den zuletzt genannten Rechtsquellen zu beurteilen ist.221 Die Rechtsprechung verknüpft somit die Frage des Wechsels in das kollektivvertragliche Regime mit der Änderung des übergeleiteten Arbeitsvertrages. Die Frage der Änderbarkeit des übergeleiteten Arbeitsvertrages kann sich freilich auch unabhängig vom Übertritt zum Kollektivvertrag stellen. Es verdient daher besonderer Hervorhebung, dass die Qualifika____________________

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OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 11. 221 OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). In diesem Fall war freilich der Arbeitgeber (das Kunsthistorische Museum mit Museum für Völkerkunde und Österreichischem Theatermuseum) zugleich Kollektivvertragspartner. 220

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tion des Vertragsbedienstetenrechts als übergeleiteter Inhalt des Arbeitsvertrages mit der ausgegliederten Einrichtung nicht nur dessen Verdrängung durch günstigere arbeitsrechtliche Regelungen gestattet, sondern auch dessen privatautonome Änderbarkeit durch Vereinbarung zwischen dem Bediensteten und dem ausgegliederten Rechtsträger bedingt.222 Es ist daher grundsätzlich zulässig, durch Einzelvereinbarung vom übergeleiteten Einzelvertrag und damit vom Vertragsbedienstetenrecht abweichende Regelungen zu treffen, sodass auf diesem Wege etwa auch zusätzliche besoldungsrechtliche Anreize geschaffen werden können.223 Diese konsensualen Änderungen unterliegen auch nicht den Einschränkungen für Sonderverträge nach § 36 VBG.224 3. Variante 2: Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts a) Allgemeines Wenngleich im Regelfall Vertragsbediensteten, die von Gesetzes wegen einen neuen Vertragspartner überbunden erhalten, der Rechtsstatus als Arbeitnehmer nach privatem Arbeitsrecht zukommt, sind Fälle, in denen weiterhin das öffentliche Dienstrecht anwendbar bleibt, nicht ausgeschlossen. Abgesehen von der bereits skizzierten Möglichkeit einer sinngemäßen Anwendbarkeit des VBG nach dessen § 1 Abs 2, kann sich die Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung im Ausgliederungsgesetz ergeben. Diese Vorgehensweise lässt sich beispielsweise bei der Ausgliederung der ÖBB,225 der Bundesforste, der Post- und Telegraphenverwaltung, des ____________________

222 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1689; Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 550. So auch ausdrücklich § 21 Abs 4 zweiter Satz IAFG, wo klargestellt wird, dass im Falle einer vom übergeleiteten Einzelvertrag abweichenden einzelvertraglichen Vereinbarung die Rechtswahrungsklausel wegfällt. 223 Mit abweichender Begründung Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 465, die von einer Weitergeltung des VBG als dispositives Gesetzesrecht ausgeht. Im Zusammenhang mit dem Übertritt von übergeleiteten Vertragsbediensteten zum Kollektivvertrag OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). Siehe auch Ausgliederungshandbuch 2003, 46. 224 So Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 53. Die Rechtsprechung des EuGH zur BÜ-RL, wonach ein übergeleiteter Arbeitnehmer eine Änderung seines Arbeitsvertrags mit dem Erwerber nur innerhalb jener Grenzen vereinbaren kann, die für den Veräußerer gegolten hätten (EuGH 10.2.1988, Daddy’s Dance Hall, Rs 324/1986, Slg 1988, 739 Rz 16 ff; 14.4.1994, Christel Schmidt, Rs C-392/92, Slg 1994, I-1311 Rz 19) dürfte hier nicht einschlägig sein. Mit der Frage der Abänderbarkeit von Arbeitsverträgen nach einem Wechsel vom öffentlichen Dienstrecht ins private Arbeitsrecht infolge eines gesetzlich angeordneten Betriebsübergangs hat sich der EuGH – soweit ersichtlich – bislang noch nicht auseinandergesetzt. 225 In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass für die ÖBB seit jeher ein eigenes Dienstrecht gegolten hat, das nach der Ausgliederung auch noch für neu eintretende Be-


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Arsenals, des Österreichischen Statistischen Zentralamts und der Bundesmuseen beobachten.226 Die vorhandenen Vertragsbediensteten wurden zwar formell in ein Dienstverhältnis zur ausgegliederten Gesellschaft übergeleitet. Auf diese übergeleiteten Bediensteten bleibt jedoch zwingend weiterhin deren bisheriges öffentliches Dienstrecht, insbesondere das VBG oder allfällige spezielle Dienstordnungen, anwendbar.227 Die Beibehaltung des bisher maßgeblichen öffentlichen Dienstrechts wurde regelungstechnisch unterschiedlich gelöst. Bisweilen wurde vorgesehen, dass das bisherige Dienstrecht als Kollektivvertrag weitergelten soll,228 in anderen Fällen wurde die Weitergeltung des VBG229 bzw des geltenden Dienst-, Pensions- und Besoldungsrechts230 angeordnet. Bei Anordnung der Weitergeltung des VBG wird freilich der Abschluss einer sondervertraglichen Vereinbarung nach § 36 VBG ausgeschlossen, um eine Kumulierung von Rechten nach dem Vertragsbedienstetenrecht mit allfälligen, im Wege einer einvernehmlichen Vertragsänderung möglichen Besserstellungen231 zu vermeiden und so einen Anreiz für den Wechsel in ein ____________________

dienstete für einen Zeitraum von längstens zwei Jahren – bis zur Schaffung eines neuen Dienstrechts – in Geltung belassen wurde (§ 22 BundesbahnG). Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 462 FN 1; dazu auch Winkler in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 217. 226 Siehe dazu §§ 21, 22 BundesbahnG; § 18 Abs 2, § 19 PTSG; § 8 Abs 4 ArsenalG; § 56 Abs 2 BStatG; § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G 2002. 227 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 462. 228 Vgl § 19 Abs 4 PTSG; § 13 Abs 6 BundesforsteG 1996 und dazu OGH 15.3.2000, 9 Ob A 332/99k (Bundesforste). Walter meint, dass eine „Umwandlung“ von Rechtsvorschriften in der Rechtsform eines Bundesgesetzes in die Rechtsform eines Kollektivvertrages verfassungswidrig sei, weil der Bundesgesetzgeber von der Bundesverfassung dazu ermächtigt sei, Bundesgesetze (von verschiedener Form) zu erlassen, nicht aber dazu, Regeln in anderen Rechtsformen zu kreieren. Vgl Walter, Die Presse 6. Mai 2002. 229 Vgl § 8 Abs 4 lit b ArsenalG, § 56 Abs 1 BStatG, § 13 Abs 1 BB-GmbH-G, § 15 Abs 5 FMABG, § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G 2002, § 8 Abs 2 Z 1 BG über die Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH, § 13 Abs 7 bis 9 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG, § 8 Abs 1 Austria Wirtschaftsservice-ErrichtungsG. 230 § 22 Abs 1 BundesbahnG 1992. 231 In Sonderverträgen nach § 36 VBG kann zwar grundsätzlich auch eine Schlechterstellung (im Vergleich zum normalen Dienstvertrag nach VBG) vereinbart werden (vgl Hartmann, RdW 2000, 100; Schima/Vogt-Majarek in SWR [Hrsg], Public Private Partnership 192. Siehe auch OGH 16.11.1965, ArbSlg 8160; 20.10.1972, ArbSlg 9062; 29.5.1991, 9 Ob A 109/91 = ArbSlg 10.942). Nach Ansicht des OGH schafft diese Gesetzesstelle allerdings keineswegs eine Generalklausel dafür, zwingende Entlohnungsvorschriften des VBG hinfällig zu machen, sondern die Möglichkeit, den Fällen gerecht zu werden, in denen die Bestimmungen des VBG den besonderen Umständen des Falles nicht entsprechen können, wobei in erster Linie die Vereinbarung eines besonderen Entgelts in Frage kommt. Der Gesetzgeber wollte bei der Schaffung des § 36 VBG nach dessen Wortlaut und den Ausführungen des Motivenberichts dazu bloß jene Fälle erfassen, die infolge der besonderen Lage im Einzelfall den zwingenden Normen des VBG nicht ohne weiteres eingeordnet werden können und daher einer abweichenden Sonderregelung

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dem privaten Arbeitsrecht unterliegendes (besser dotiertes) Arbeitsverhältnis zu schaffen.232 Durch eine ausdrückliche gesetzliche Klarstellung, dass Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen auf die übergeleiteten Vertragsbediensteten nicht anwendbar sind, soll verhindert werden, dass sich diese Bediensteten im Verhältnis VBG/Kollektivvertrag bzw Betriebsvereinbarung auf die für sie bessere Rechtsgrundlage berufen.233 Mitunter wird die Weitergeltung des öffentlichen Dienstrechts auch als bloße Übergangslösung gesetzlich angeordnet. So bestimmt etwa § 63 AMSG, dass bis zum Abschluss eines Kollektivvertrages oder bis zur Erlassung von Richtlinien für die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse für die Arbeitnehmer des Arbeitsmarktservice die Bestimmungen des Dienst- und Besoldungsrechtes, insbesondere des VBG 1948 weiter gelten. Vorschriften, die sich auf Bedienstete des Bundes beziehen, sind auf die Arbeitnehmer des Arbeitsmarktservice so anzuwenden, als ob diese Vertragsbedienstete des Bundes wären.234 Die Übergangslösung kann sogar soweit gehen, dass das bisherige öffentliche Dienstrecht bis zum Abschluss eines Kollektivvertrages auch auf neu eintretende Arbeitnehmer anzuwenden ist,235 wobei bemerkenswerter Weise auch hier von der Vertragsvariante (Geltung des VBG als Inhalt des Arbeitsvertrages) Gebrauch gemacht wurde.236 ____________________

bedürfen. Es dürfte aber in einem an und für sich normalen Fall, in dem die Bestimmungen des VBG entsprechen und die Entlohnungsvorschriften angemessen sind, ein dem Vertragsbediensteten bereits erwachsener Anspruch nicht auf dem Umweg über einen Sondervertrag ganz oder teilweise beseitigt werden. Dieser Grundsatz müsse nicht nur dafür gelten, ob in einem bestimmten Fall ein Sondervertrag überhaupt zulässig ist, sondern auch dafür, wie weit dieser von den Bestimmungen des VBG abgehen kann. Auch diese Abweichung müsse durch die Besonderheit des bestimmten Falles begründet sein und wird durch diese begrenzt (OGH 28.6.1977, 4 Ob 88/77, SZ 50/95 = ZAS 1978, 18 unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung; nunmehr auch OGH 29.05.1991, 9 Ob A 109/91 = ArbSlg 10.942). Nach Ansicht von Stifter läuft diese Rechtsprechung im Ergebnis darauf hinaus, dass Sonderverträge nur zu Gunsten, nicht aber zum Nachteil des Dienstnehmers abgeschlossen werden dürfen. Vgl Stifter, ZAS 1978, 22. Zur Bedeutung des § 36 VBG für die Besoldung von EDV-Bediensteten des Bundes siehe Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 294. 232 Vgl § 56 Abs 1 BStatG, § 13 Abs 1 BB-GmbH-G, § 15 Abs 5 FMABG, § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G 2002 und dazu AB 850 BlgNR 21. GP 2, § 8 Abs 2 Z 1 BG über die Österreichische Bibliothekenverbund und Service GmbH, § 14 Abs 4 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG, § 8 Abs 1 Austria Wirtschaftsservice-ErrichtungsG. 233 Siehe § 25 Abs 3 iVm § 21 Abs 1 BHAG-G und dazu RV 381 BlgNR 22. GP 9. 234 Vgl dazu OGH 7.3.2002, 8 Ob A 241/01a (AMS – Verbot von Kettendienstverträgen). 235 § 63 letzter Satz AMSG, § 13 Abs 7 BundesforsteG 1996, § 62 Abs 4 BStatG. Vgl auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 462. 236 § 128 UG. Die Bezugnahme auf den Einzelvertrag in § 126 Abs 4 und § 128 UG erfolgte auf Grund der Judikatur zum Kollektivvertragsrecht betreffend dynamische Verweisungen und wurde erst im Zuge der Ausschussberatungen eingefügt (AB 1224 BlgNR 21. GP 15). Dabei wurde allerdings nicht beachtet, dass § 126 Abs 5 und 7 UG auf dem (ursprünglich vorgesehenen) Modell der Weitergeltung des VBG als Kollektivvertrag auf-


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Einen ähnlich gelagerten Sonderfall bilden die Regelungen betreffend das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht der Bundesbahnbediensteten in § 22 BundesbahnG. Danach blieben die Bestimmungen über das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsverhältnis der Bundesbahnbediensteten vorläufig unverändert bestehen. Zugleich erhielt der Vorstand des neu konstruierten Unternehmens den gesetzlichen Auftrag, bis Ende 1994 mit der betrieblichen Arbeitnehmervertretung für die Zukunft ein neues Dienstrecht auszuverhandeln. Für den Fall, dass es nicht zeitgerecht zu einer Einigung zwischen dem ÖBB-Vorstand und der betrieblichen Arbeitnehmervertretung kommt, sah § 22 BundesbahnG vor, dass „auf verfassungsmäßigem Wege eine Regelung der Angelegenheit durch ein Bundesgesetz herbeizuführen [ist]“.237 Hervorzuheben ist schließlich, dass die Personalüberleitungsregelungen mitunter auch nachträglich vom Gesetzgeber korrigiert werden. So war § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G in seiner Stammfassung238 noch als statische Rechtswahrungsklausel zu verstehen, sodass spätere Änderungen des VBG für die übergeleiteten Vertragsbediensteten grundsätzlich nicht wirksam wurden. Andererseits konnten sich die ehemaligen Vertragsbediensteten auf für sie günstigere zwingende Bestimmungen (Abfertigung, urlaubsrechtliche Ansprüche und Entgeltfortzahlung) der nach der Ausgliederung maßgeblichen allgemeinen arbeitsrechtlichen Gesetze berufen. Die Neufassung durch § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G 2002239 enthält nunmehr ____________________

bauen. Auch § 128 UG wirft auf Grund der nunmehr Gesetz gewordenen Bezugnahme auf den Einzelvertrag schwierige Auslegungsfragen auf. 237 Vgl Schäffer in Schambeck (Hrsg), Parlamentarismus II 1235. Siehe auch FN 225. 238 § 10 Abs 5 Bundesmuseen-G hat folgenden Wortlaut: „Vertragsbedienstete des Bundes, die am Tag vor der Erlangung der Rechtspersönlichkeit einer Einrichtung gemäß § 1 angehören, werden ab dem Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit Arbeitnehmer jener Anstalt, deren Aufgaben sie überwiegend besorgen. Die Anstalt setzt die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den Vertragsbediensteten fort. Den Vertragsbediensteten bleiben die am Tag vor Erlangung der Rechtspersönlichkeit zustehenden Rechte, insbesondere hinsichtlich Vorrückungen, Beförderungen und Einbeziehung in die allgemeinen Bezugserhöhungen, gewahrt.“ 239 Das Bundesmuseen-G wurde mit BGBl I 2002/14 als Bundesmuseen-Gesetz 2002 neu erlassen. Dabei erhielt § 10 Abs 5 folgenden neuen Wortlaut: „Vertragsbedienstete des Bundes, die am Tag vor der Erlangung der Rechtspersönlichkeit einer Einrichtung gemäß § 1 Z 1 bis 7 angehören, werden ab dem Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit Arbeitnehmer jenes Bundesmuseums, dessen Aufgaben sie überwiegend besorgen. Das Bundesmuseum setzt die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den Vertragsbediensteten fort. Für diese gelten die Bestimmungen des Dienst- und Besoldungsrechts, insbesondere des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86, in der jeweils geltenden Fassung, weiter; der Abschluss sondervertraglicher Regelungen nach § 36 des Vertragsbedienstetengesetzes ist nicht mehr zulässig. Diese Arbeitnehmer haben, wenn sie innerhalb eines Jahres nach dem Wirksamwerden des für die neu eintretenden Bediensteten geltenden Kollektivvertrages oder einer Betriebs- oder Einzelvereinbarung ihre Bereit-

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jedoch eine dynamische Verweisung auf das VBG, welches daher ab Inkrafttreten (1.1.2002) in der jeweils geltenden Fassung auf die Dienstverhältnisse der betroffenen Bediensteten, soweit sie nicht in den Kollektivvertrag übergetreten sind, anzuwenden ist. Das AngG und die sonstigen in Betracht kommenden privatrechtlichen Vorschriften sind hingegen ab 1.1.2002 auf die Dienstverhältnisse der von der Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten nicht mehr anwendbar. Die Neuregelung bedeutete somit für diese Bediensteten einen Eingriff in eine durch für sie günstige Bestimmungen des AngG mit geprägte Rechtsposition, zumal sie sich nach der Stammfassung des Bundesmuseen-G bei der Berechnung der Abfertigung, der Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung und verschiedener urlaubsrechtlicher Ansprüche auf den für sie günstigeren (weil umfassenderen) Einkommensbegriff des AngG berufen konnten. Darüber hinaus war es bis 31.12.2001 zulässig, den Vertragsbediensteten des Bundes, deren Arbeitsverhältnisse von den Bundesmuseen übernommen worden waren und die nicht in den Kollektivvertrag übergetreten sind, höhere Bezüge als nach dem VBG vorgesehen, auszuzahlen (Überzahlung). Ab 1.1. 2002 ist hingegen für die übernommenen Bediensteten, die nicht in den Kollektivvertrag übergetreten sind und für die daher jetzt das VBG in seiner jeweiligen Fassung gilt, der Abschluss von sondervertraglichen Regelungen nach § 36 VBG nicht mehr zulässig. Derartige „Nachbesserungen“ des Gesetzgebers, vor allem solche, die zu Verschlechterungen für die Bediensteten führen, sollten freilich wenn möglich vermieden werden, zumal sie eine besondere Rechtsunsicherheit hervorrufen und die mit einer Ausgliederung oft ohnedies einhergehende Verunsicherung der Belegschaft verstärken können. Darüber hinaus sind derartige nachträgliche Korrekturen verfassungsrechtlich nicht unproblematisch, da die Aufhebung oder Abänderung von Rechten, die der Gesetzgeber zunächst eingeräumt hat, sachlich begründbar sein muss. Auch im vorliegenden Fall hielt es der OGH für erforderlich auf die Verfassungskonformität der Regelung einzugehen. Nach zutreffender Ansicht des Gerichtshofs war der in Rede stehende Eingriff des Gesetzgebers in die von ihm kurz vorher geschaffene Rechtsposition der Betroffenen jedoch sachlich gerechtfertigt, weil er die durch die Stammfassung des Bundesmuseen-G geschaffenen dienstund besoldungsrechtlichen Ungereimtheiten beseitigte und daher zweckmäßig ____________________

schaft zum Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis nach den auf sie weiter anzuwendenden Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 erklären, Anspruch auf gleichzeitige Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis zum Bundesmuseum nach den für Neueintretende geltenden Rechtsgrundlagen. Ein Anspruch auf Abfertigung besteht im Zusammenhang mit diesem Ausscheiden nicht. Die im vorangegangenen Dienstverhältnis verbrachte Dienstzeit ist in diesem Fall für alle zeitabhängigen Rechte zu berücksichtigen.“


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und geboten war und weil er in seinen Auswirkungen insgesamt moderat war.240 b) Der Wechsel des arbeitsrechtlichen Regimes Da für neu eintretendes Personal grundsätzlich privates Arbeitsrecht maßgeblich ist, bedeutet die Unterstellung der übernommenen Belegschaft unter das bisherige öffentliche Dienstrecht eine zusätzliche Zersplitterung des innerhalb der ausgegliederten Einrichtung anzuwendenden Dienstbzw Arbeitsrechts. Es verwundert daher nicht, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen – ähnlich wie bei der Überlassung von Beamten an ausgegliederte Rechtsträger – in der Regel ein Optionsrecht der übergeleiteten Vertragsbediensteten vorsieht. Den ehemaligen Vertragsbediensteten wird dabei für den Fall ihres Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis nach den weiter anzuwendenden Rechtsvorschriften ein gesetzlicher Anspruch auf gleichzeitige Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis zur ausgegliederten Einrichtung nach den für Neueintretende geltenden Rechtsgrundlagen eingeräumt.241 Nur ausnahmsweise wird festgeschrieben, dass die Übernahme von Vertragsbediensteten in das Angestelltenverhältnis nach dem jeweils anwendbaren Kollektivvertrag nur einvernehmlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfolgen kann (wobei im Falle einer solchen Übernahme dem Vertragsbediensteten keine Abfertigung gebührt).242 Mit der Einräumung eines gesetzlichen Optionsrechts bietet der Gesetzgeber den übergeleiteten Vertragsbediensteten die Möglichkeit eines gesicherten Wechsels in das für neu eintretende Arbeitnehmer des ausgegliederten Rechtsträgers geltende arbeitsrechtliche Regime (zB Kollektivvertrag). Die übernommenen Bediensteten werden einem solchen Wechsel zustimmen, wenn sie sich davon in Summe überwiegend Vorteile erhoffen, mögen die neuen Rechtsgrundlagen auch in dem einen oder anderen Punkt nachteilig sein. Der durch Ausübung dieses Optionsrechts bewirkte „Übertritt“ übernommener Vertragsbediensteter in ein neues Dienstrecht steht auch im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der BÜ-RL, zumal die betreffenden Bediensteten bei dieser Konstruktion ihr bestehendes Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger lösen und einen neuen Dienstvertrag nach Maßgabe der für Neueintretende geltenden Rechtsgrundlagen abschließen. Es handelt sich daher um keine Umgehung des zwingen____________________

240 OGH 24.4.2003, 8 Ob A 190/02b (Bundesmuseen). Vgl auch Mazal, ecolex 2003, 777 f. 241 Siehe auch Ausgliederungshandbuch 2003, 41. 242 § 8 Abs 4 lit c ArsenalG, § 8 Abs 3 BG über die Österreichische Bibliothekenverbund- und Service GmbH.

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den Schutzes des Art 3 Abs 1 BÜ-RL, weil das Arbeitsverhältnis zunächst inhaltlich unverändert auf den ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet wird243 und erst danach eine Vereinbarung getroffen wird (einvernehmliche Auflösung), deren Abschluss auch mit der Gebietskörperschaft als Arbeitgeber möglich gewesen wäre.244 Der Arbeitnehmer wird einer Beendigung seines bestehenden Dienstverhältnisses freilich nur zustimmen, wenn er hinreichende Gewähr dafür hat, dass er in ein (für ihn günstigeres) neues Arbeitsverhältnis aufgenommen wird. Diese Sicherheit will der Gesetzgeber dadurch schaffen, dass er den veränderungswilligen Arbeitnehmern in Gestalt des Optionsrechts ein befristetes Angebot für einen Dienstvertrag zu den neuen Bedingungen macht. 4. Weitere Überlegungen Die Untersuchung des Rechtsbestandes zeigt, dass sich keine allgemein gültige Antwort auf die Frage nach dem für die im Zuge einer Ausgliederung übergeleiteten Vertragsbediensteten geltenden Recht geben lässt. Es ist daher in jedem Einzelfall an Hand der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Interpretationswege zu ermitteln, wie sich die arbeitsrechtliche Situation des von der Ausgliederung betroffenen Personals jeweils darstellt. Als allgemeiner Grundsatz lässt sich lediglich festhalten, dass die Übernahme von Vertragsbediensteten in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger vorbehaltlich abweichender Regelung im Ausgliederungsgesetz dazu führt, dass auf diese Dienstverhältnisse fortan arbeitsrechtliche Vorschriften anwendbar sind. Dabei ist in der Hauptsache an die Geltung des AngG und von Kollektivverträgen zu denken. Folglich gilt für übernommene Vertragsbedienstete nach der Ausgliederung – ebenso wie für neu aufgenommene Arbeitnehmer der ausgegliederten Einrichtung – grundsätzlich etwa auch das Arbeitszeitgesetz (AZG),245 das Arbeitsruhegesetz (ARG) und das ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ANSchG).246 Auch das B-GBG, das im Wesentlichen nur für Dienstverhältnisse und besondere Rechtsverhältnisse zum Bund gilt (§ 1, § 46 B-GBG) ist auf ____________________

243 Anders wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer zunächst eine Kündigung der Gebietskörperschaft gegen sich gelten lässt, um dann mit dem ausgegliederten Rechtsträger einen neuen Arbeitsvertrag zu veränderten Bedingungen abzuschließen. Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 146. 244 Vgl EuGH 10.2.1988, Daddy’s Dance Hall, Rs 324/1986, Slg 1988, 739 Rz 16 ff; 14.4.1994, Christel Schmidt, Rs C-392/92, Slg 1994, I-1311 Rz 19. 245 Vgl dazu Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 524 ff; Holoubek, ÖZW 2000, 45; nunmehr auch OGH 24.4.2003, 8 Ob 190/02b (Bundesmuseen), freilich unter Hinweis auf § 10 Abs 1 Bundesmuseen-G. 246 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 478 ff. Sonderbestimmungen zur Arbeitszeit bzw zur Arbeitsruhe finden sich in §§ 110 f UG.


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ehemalige Vertragsbedienstete (des Bundes) nicht mehr anwendbar. Vielmehr gilt auch für diese Gruppe von Beschäftigten nach der Ausgliederung das für die Privatwirtschaft erlassene Gleichbehandlungsgesetz (GBG), das freilich etwas anders konzipiert ist als das B-GBG und weniger weitgehende Pflichten enthält (zB keine Quotenregelungen).247 Allerdings sind auch hier wieder sondergesetzliche Ausnahmen zu beachten, zumal in einigen Ausgliederungsgesetzen ausdrücklich bestimmt wird, dass das B-GBG auf alle Arbeitnehmer des ausgegliederten Rechtsträgers (sinngemäß bzw nach Maßgabe besonderer Regelungen) anzuwenden ist.248 Derartige Sondervorschriften sind freilich im Hinblick auf den Gleichheitssatz verfassungsrechtlich problematisch, weil ein ausgegliederter Rechtsträger, der Arbeitnehmer im Sinne des Angestelltenrechts beschäftigt, an die aus dem B-GBG erfließenden Pflichten gebunden wird, während andere private Arbeitgeber im Allgemeinen solchen Beschränkungen der privatautonomen Gestaltungsfreiheit nicht ausgesetzt sind.249 Es ist fraglich, ob sich für diese Differenzierung zwischen den verschiedenen Arbeitgebern in allen relevanten Ausgliederungsfällen eine sachliche Rechtfertigung finden lässt.250 Aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht ist vor allem darauf hinzuweisen, dass nach der Ausgliederung früherer Verwaltungsdienststellen in eigene Rechtsträger ungeachtet eines im Wesentlichen gleich bleibenden Tätigkeitsbereichs regelmäßig keine Behörden, Ämter oder sonstige Verwaltungsstellen von Gebietskörperschaften mehr vorliegen, sodass die Ausnahme gem § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG nicht mehr greift und Betriebsräte zu wählen sind.251 Zur Vermeidung von Streitfragen und im Interesse einer einheitlichen Arbeitnehmervertretung in der ausgegliederten Einrichtung wurde allerdings in vielen Fällen das ArbVG ausdrücklich für anwendbar erklärt. Für die Post und Telekom Austria und die ÖBB wurde anlässlich der Ausgliederung überhaupt ein eigenes Betriebsverfassungsrecht geschaf____________________

247 Dazu ausführlich Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 476 ff; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 53 FN 217; vgl auch Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 68 ff. 248 § 54 Abs 6 AMSG, § 7 Abs 14 BRZ GmbH-G, § 14 Bundesmuseen-G, § 20 BThOG, § 58 BStatG; differenzierte Sonderregelungen enthalten etwa § 28 Abs 2 BundesimmobilienG, § 16 BB-GmbH-G und § 23 IAFG. Vgl auch Bei in Kropf (Hrsg)/ Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 88. 249 Zu Recht Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 522. 250 Zur sachlichen Rechtfertigung der Anwendung des B-GBG siehe Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 522 f. 251 Vgl Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht II 4 267 f; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 52 FN 210; Goricnik, RdW 2003, 204. Zum Ausnahmetatbestand für „Behörden“ siehe auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 474.

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fen.252 Der Übergang vom Personalvertretungsrecht zum Betriebsverfassungsrecht wird dadurch bewältigt, dass dem bisherigen Dienststellenausschuss für einen Übergangszeitraum die Funktion des Betriebsrates übertragen wird, zum Teil verbunden mit der Anordnung innerhalb einer bestimmten Frist Betriebsratswahlen durchzuführen.253 Diese Lösung ist insofern sinnvoll, als die Mitglieder der Dienststellenausschüsse oft langjährige Erfahrung haben und das Vertrauen der Bediensteten genießen.254 Es ist aber auch zu bedenken, dass die mit dem Wechsel vom öffentlichen Dienstrecht ins private Arbeitsrecht angestrebte Steigerung der Flexibilität durch die Anwendbarkeit des ArbVG konterkariert werden kann. Denn die Mitwirkungsrechte der Belegschaftsvertretung sind im Anwendungsbereich des ArbVG letztlich stärker ausgebaut als im Anwendungsbereich des PVG. Während rechtlich selbst bei Einvernehmenstatbeständen des PVG letztlich eine Entscheidung durch den Bundesminister möglich ist (§ 10 Abs 7 PVG), bestehen im ArbVG Mitwirkungskompetenzen, in denen der Betriebsrat ein absolutes Vetorecht hat. Entsprechend vehement agierende Betriebsräte können daher mit den Mitteln des Arbeitsverfassungsrechts Entscheidungsprozesse in stärkerem Maße hemmen, als dies im Anwendungsbereich des PVG möglich ist.255 Soweit die in ein Arbeitsverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleiteten Vertragsbediensteten bereits derzeit dem ASVG unterliegen (§§ 1 ff ASVG, § 1 B-KUVG), sind mit der Ausgliederung keine besonderen sozialversicherungsrechtlichen Probleme verbunden. Bei Vertragsbediensteten des Bundes, die nach dem 31. Dezember 1998 aufgenommen wurden und daher der Kranken- und Unfallversicherung nach dem B-KUVG unterliegen (§ 1 Abs 1 Z 17 B-KUVG), kann es freilich auf Grund der Ausgliederung und der damit verbundenen Überstellung in die Kranken- und Unfallversicherung nach dem ASVG zu Veränderun____________________

252 Post-Betriebsverfassungsgesetz (PBVG), BGBl 1996/326; Bahn-Betriebsverfassungsgesetz (BBVG), BGBl I 1997/66 – siehe auch § 33 Abs 2 Z 3 ArbVG. In § 11 Bundesmuseen-G (§ 12 Bundesmuseen-G 2002) wurden Teile des PBVG (§§ 70, 72 Abs 2 bis 4 PBVG) in das System der Betriebsverfassung mit übernommen. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 482; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 76 ff; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 198; Goricnik, RdW 2003, 204. 253 § 9 BRZ GmbH-G, § 11 ArsenalG, § 11 Bundesmuseen-G, § 16 UmweltkontrollG, § 22 Abs 1 BThOG, § 59 BStatG, § 27 Abs 1 BundesimmobilienG, § 18 Abs 5 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG, § 12 Bundesmuseen-G 2002, § 135 UG; vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 78; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 200. 254 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 483. 255 So Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 509; vgl auch BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst 17.


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gen kommen.256 Schließlich wäre bei der Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Implikationen von Ausgliederungen zu beachten, dass für die dem reformierten VBG unterliegenden Vertragsbediensteten des Bundes seit 1. August 1999257 eine neue Pensionskassenregelung gilt (§ 78a VBG). Ungeachtet der Unterschiede im Detail lässt sich generell festhalten, dass eine rechtliche Schlechterstellung der Beschäftigten aus Anlass der Ausgliederung durchwegs vermieden wird. Vielmehr wird versucht, durch relativ detaillierte Regelungen sicherzustellen, dass die Rechte der übergeleiteten Vertragsbediensteten in jeder denkbaren Hinsicht gewahrt bleiben. So finden sich in den Ausgliederungsgesetzen des Bundes ausdrückliche Bestimmungen betreffend die Beibehaltung von Dienst- und Naturalwohnungen,258 die Haftung des Bundes für Bezugsansprüche,259 die Übernahme von Anwartschaften auf Abfertigung und Jubiläumszuwendungen,260 die Beibehaltung der Dienstzeitregelungen261 und – für den Fall einer neuerlichen Übernahme in den Bundesdienst – eine Anrechnungspflicht262 hinsichtlich der bei der ausgegliederten Einrichtung verbrachten Dienstzeit.263 In Einzelfällen wurde sogar ein befristetes Kündigungsverbot für die Zeit nach der Ausgliederung festgelegt.264 Durch diesen weitgehenden Bestandschutz nicht nur des Arbeitsverhältnisses an sich, sondern auch der wesentlichen arbeitsrechtlichen Parameter soll vor allem auch die Motivation der Mitarbeiter erhalten werden.265 ____________________

256 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 483; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 240. 257 Dienstrechtsnovelle 1999, BGBl I 1999/127. Vgl dazu auch Haschmann/Wawerka, Vertragsbedienstetengesetz 267 ff. 258 § 66 AMSG, § 7 Abs 7 BRZ GmbH-G, § 8 BVWG, § 10 ArsenalG, § 18 Abs 2 BThOG, § 10 Abs 6 Bundesmuseen-G, § 12 Abs 2 BSEOG, § 56 Abs 3 BStatG, § 22 Abs 3 IAFG, § 131 UG. 259 Die Aufnahme derartiger Haftungsbestimmungen war eine Folge des Erk VfSlg 14.075/1995 (ÖBB-Bedienstete) – siehe dazu V.A.1.a). Vgl § 21 Abs 1 BundesbahnG idF BGBl 1996/182, § 7 Abs 8 BRZ GmbH-G, § 13 Abs 2 BundesforsteG 1996, § 8 Abs 4 lit d ArsenalG, § 7 Abs 1 BThOG, § 10 Abs 8 Bundesmuseen-G, § 5 Abs 1 BSEOG, § 14 Abs 9 UmweltkontrollG, § 56 Abs 6 BStatG. 260 § 7 Abs 10 BRZ GmbH-G, § 10 Abs 11 Bundesmuseen-G, § 12 Abs 4 BSEOG, § 14 Abs 11 UmweltkontrollG, § 56 Abs 5 BStatG, § 129 Abs 2 UG. 261 § 7 Abs 12 BRZ GmbH-G, § 14 Abs 12 UmweltkontrollG. 262 § 7 Abs 13 BRZ GmbH-G, § 9 Abs 2 ArsenalG, § 18 Abs 3 BThOG, § 10 Abs 7 Bundesmuseen-G, § 12 Abs 3 BSEOG, § 56 Abs 4 BStatG. 263 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 476. 264 § 16 Abs 2 letzter Satz EZA-G-Nov 2003, § 8 Abs 6 ArsenalG. Bemerkenswert ist, dass das in § 8 Abs 6 ArsenalG normierte Kündigungsverbot seinem Wortlaut nach auch für den Bediensteten gilt, obwohl in den Materialien davon die Rede ist, dass es sich um eine Schutzbestimmung für die Angestellten der Gesellschaft handelt (RV 432 BlgNR 20. GP 9). Vgl Trost in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 81. 265 Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 41.

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Dass die Ausgliederung von den betroffenen Bediensteten trotz des ihnen im Zuge der Überleitung gewährten Schutzes oft als nachteilig und belastend empfunden wird, hat vielfältige Gründe.266 Ein zentraler Gesichtspunkt dürfte die Unsicherheit über die zukünftige berufliche Entwicklung und die Sorge um den dauerhaften Bestand des Dienstverhältnisses sein. Zwar sind auch privatrechtliche Dienstverhältnisse zu den Gebietskörperschaften grundsätzlich durch Kündigung seitens des Dienstgebers auflösbar, wobei auch organisatorische Gründe eine Kündigung rechtfertigen können (§ 32 Abs 4 VBG). Erfahrungsgemäß werden organisationsbedingte Kündigungen von den öffentlichen Dienstgebern jedoch nur selten ausgesprochen,267 was daran liegen mag, dass im öffentlichen Dienst ein spezifisches Klima herrscht, das die erforderliche menschliche Härte für solche Personalentscheidungen nicht ohne weiteres aufkommen lässt.268 Darüber hinaus besteht schon allein auf Grund der Größe des öffentlichen Dienstes eine vergleichsweise hohe Chance, dass sich für die von Organisationsänderungen betroffenen Bediensteten alternative Beschäftigungsmöglichkeiten finden. Die Befürchtung, dass es ungeachtet der rechtlichen Absicherung auf Grund der Ausgliederung zu einer faktischen Verschlechterung der Arbeitsplatzsicherheit kommt, scheint daher nicht ganz unbegründet, weil der ausgegliederte Rechtsträger im Gefolge von Marktorientierung und Wettbewerbsdruck eher bereit sein könnte, von der Möglichkeit der organisationsbedingten Kündigung Gebrauch zu machen.269 Dem steht auch das in Art 4 Abs 1 BÜ-RL normierte gemeinschaftsrechtliche Verbot der übergangsbedingten Kündigung nicht entgegen. Denn nach dieser Bestimmung bleiben Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, zulässig. Eine Kündigung durch den neuen Arbeitgeber, die auf Grund einer im Gefolge einer Ausgliederung durchgeführten Umstrukturierung der ausgegliederten Einrichtung erfolgt, verstößt daher nicht gegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der BÜ-RL.270 ____________________

266

Vgl Schwarz, DRdA 2002, 357. Vgl BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst 11. Zu den gesetzlichen Voraussetzungen für die Kündigung von Vertragsbediensteten vgl Mazal, ecolex 2003, 774 ff. 268 So Hartmann, ZfV 1998, 102. 269 In der Praxis lassen sich daher „Fluchttendenzen“ beobachten, wie etwa im Zuge der Ausgliederung des Schlosses Schönbrunn. Leitsmüller/Rossmann berichten dazu, dass rund ein Drittel der Vertragsbediensteten angesucht hat, noch vor der Übernahme durch die Schloss Schönbrunn Kultur- und Betriebs GmbH versetzt zu werden. Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 212, 222. 270 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 455; siehe zur nachträglichen Arbeitgeberkündigung Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 106 ff (insb 108 f ). 267

Das verfassungsrechtliche Begriffsbild des Beamten

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Dass die Sorgen der von Ausgliederungen betroffenen Belegschaften nicht aus der Luft gegriffen sind, zeigt im Übrigen auch eine betriebswirtschaftliche Evaluierung der kostenseitigen Effekte von Ausgliederungen. Laut einer Studie von Leitsmüller/Rossmann, die fünf vom Bund ausgegliederte Unternehmen271 ua im Hinblick auf die mit der Ausgliederung erreichte Effizienzsteigerung untersuchten, geht die Hauptstoßrichtung der angestrebten Effizienzsteigerung deutlich in Richtung Verringerung der Personalkosten. Kosteneinsparungen im Personalbereich wurden demnach vor allem mittels Personalabbau sowie diverser Verschlechterungen im Dienst- und Pensionsrecht erzielt. Der Beschäftigtenabbau wurde allerdings auch in den untersuchten Fällen vorwiegend durch natürlichen Abgang, insbesondere Pensionierungen sowie durch die Inanspruchnahme eines Sozialplanes (Karenzierung älterer Arbeitnehmer)272 erreicht, während Kündigungen nur in Einzelfällen vorkamen.273

IV. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Beamten Mit der Beschäftigung von Beamten bei ausgegliederten Rechtsträgern, insbesondere privaten Unternehmen, wurde größtenteils Neuland betreten. Es stellt sich daher die grundsätzliche Frage, ob das bei den Beamten praktizierte Modell der Personalüberleitung mit den verfassungsrechtlichen Grundlagen des öffentlichen Dienstes vereinbar ist. Diese gilt es daher im Folgenden herauszuarbeiten.274 A. Das verfassungsrechtliche Begriffsbild des Beamten 1. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung Wenngleich die Reichweite der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Beamtendienstverhältnisses im Einzelnen umstritten ist, so scheint in der Lehre doch weitgehende Einigkeit darüber zu bestehen, dass jedenfalls die Ernennung der Beamten mit Bescheid und die Unkündbarkeit des ____________________

271 Österreichische Donau-Betriebs AG, Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebs GmbH, Bundesimmobilien GmbH, Austro Control GmbH, Österreichische Bundesforste AG. 272 Zum hier angesprochenen Sozialplan der Österreichischen Bundesforste AG siehe Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 247 ff. 273 Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 301 ff 274 Siehe zum Folgenden auch Baumgartner, ZfV 2003, 270 ff.

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Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Beamten

Beamtendienstverhältnisses (Lebenszeitprinzip) verfassungsrechtlich zwingend gefordert sind.275 Auch der VfGH hat diese Strukturprinzipien als verfassungsrechtlich vorgegebene Elemente des historisch überkommenen Begriffsbildes des Berufsbeamten angesehen. In VfSlg 11.151/1986 führt der Gerichtshof aus: „Demgemäß ist (auch) dem Bundesgesetzgeber das historisch überkommene Begriffsbild des Berufsbeamten verfassungsrechtlich vorgegeben. Zu diesem Bild gehört insbesondere, dass der Beamte in einem durch Ernennung begründeten, öffentlich-rechtlichen, auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis steht, das gegen seinen Willen nur durch eine strafgerichtliche oder disziplinarrechtliche Maßnahme aufgelöst werden kann; Ausnahmen von diesem Grundsatz der Unauflöslichkeit können nur aus sachlich zwingenden Gründen vorgesehen werden, etwa das provisorische Dienstverhältnis wegen des Fehlens bestimmter noch zu erbringender Berufsvoraussetzungen oder das befristete Dienstverhältnis wegen der besonderen Natur einer Dienstleistung zB als Hochschulassistent oder als zeitverpflichteter Soldat.“276

Zwar ging es in dieser Entscheidung im Kern um das mit der B-VGNov BGBl I 1999/8 beseitigte Homogenitätsgebot277 (Art 21 Abs 1 S 2 B-VG idF BGBl 1981/350). Bei der Begründung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Dienstrechts (des Bundes) nimmt der VfGH jedoch gerade nicht auf Art 21 Abs 1 S 2 B-VG in der damals geltenden Fassung Bezug. Vielmehr wird im Erk – unmittelbar vor den oben zitierten Ausführungen zum Begriffsbild des Berufsbeamten – hervorgehoben, dass es nicht erforderlich sei, die Reichweite des dienstrechtlichen Homogenitätsgebotes im Einzelnen darzustellen, sondern es ausreiche, „bestimmte verfassungsrechtliche Aspekte aufzuzeigen, welche die Lage des Bundesgesetzgebers bei der Wahrnehmung seiner dienstrechtlichen Kompetenzen betreffen.“278 Der VfGH bezieht sich somit nicht auf die Einschränkung des Landesgesetzgebers durch das Homogenitätsgebot, sondern untersucht die verfassungsrechtlichen Bindungen des Bundesgesetzgebers. Diese schlagen nach Ansicht des Gerichtshofes qua Homogenitätsgebot auf den Landesgesetzgeber durch, weil Art 21 Abs 1 S 2 B-VG nicht bloß als Einschränkung des Landesgesetzgebers aufzufassen sei, sondern diesen auch an bestimmte Strukturprinzipien des Bundesdienstrechts binde. Verfassungsmäßige Voraussetzung für einen nicht wesentlich behinderten Dienstwechsel sei demnach die prinzipielle Übereinstimmung ____________________

275 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 70 ff; Zellenberg, JRP 1999, 287; Bussjäger, ÖJZ 1997, 690; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 7. Vgl ferner Mathes, JBl 1987, 707 et passim und die Erwiderung von Jabloner, JBl 1988, 402. 276 Bestätigt mit VfSlg 11.665/1986, 14.090/1995. Zur „besonderen Natur“ der Dienstleistung siehe auch VfSlg 16.687/2002 (Universitätsassistenten). 277 Dazu ausführlich Schäffer in Melichar-FS 371; Pernthaler/Weber in SchnorrFS 557 (insb 568 ff ). 278 Hervorhebung durch den Verfasser.


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des Landesdienstrechts mit dem Bundesdienstrecht.279 Angesichts dieser Argumentation wird deutlich, dass das historisch überkommene Begriffsbild des Berufsbeamten vom VfGH nicht aus dem Homogenitätsprinzip abgeleitet wurde.280 Der zwischenzeitliche Entfall dieses Grundsatzes nimmt daher den Aussagen des VfGH zum Berufsbeamten keineswegs die Bedeutung.281 Freilich ist andererseits nicht mit hinreichender Gewissheit zu erkennen, aus welchen bundesverfassungsrechtlichen Bestimmungen der Gerichtshof seine Einsichten zum verfassungsrechtlichen Rahmen des Berufsbeamtentums gewinnt.282 2. Art 20 Abs 1 B-VG a) Entstehungsgeschichtliche Überlegungen Anders als das deutsche Grundgesetz (Art 33 Abs 5 GG283) enthält das B-VG keinen eindeutigen Hinweis auf die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“.284 Für die Auffassung, dass das B-VG die zuvor genannten Prinzipien des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses voraussetzt und derart den einfachen Gesetzgeber bindet,285 scheint es dennoch mehrere positivrechtliche Anknüpfungspunkte zu geben. Zu denken ist zunächst an Art 20 Abs 1 B-VG, demzufolge die Führung der Verwal____________________

279 Kritisch zur Begründung des Erk VfSlg 11.151/1986 Pernthaler/Weber in SchnorrFS 573 f. 280 AM offenbar Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 6; Bussjäger in Potacs/RondoBrovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 85. 281 Insoweit unklar Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 7; unzutreffend Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 85 f. 282 Vgl dazu Bussjäger, ÖJZ 1997, 684, 687, der aus dem Kontext schließt, dass diese Strukturprinzipien aus Art 21 Abs 1 B-VG abgeleitet werden. Darauf deuten auch die Ausführungen im Einleitungsbeschluss zu VfSlg 11.665/1988 hin. Auch der Verfassungsgesetzgeber ging offenbar davon aus, dass der VfGH die verfassungsrechtlichen Grundsätze des öffentlichen Dienstrechts aus Art 21 B-VG ableitete. Vgl RV 1578 BlgNR 18. GP 3, AB 58 BlgNR 19. GP 6. 283 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl S 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juli 2002 (BGBl I S 2863). 284 Vgl Merkl, VVDStRL 7 (1932) 61 f, der dazu bemerkte: „Dass nicht zugleich nach dem Vorbild der Reichsverfassung ein Minimum an Beamtenrechten in der Verfassung verankert wurde, mag am Inhalt des überkommenen einfachgesetzlichen Beamtenrechts seine Erklärung finden“ (Hervorhebung im Original). Bussjäger, ÖJZ 1997, 683 hat zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Aussage in ihrem Kontext so zu verstehen ist, dass die einfachgesetzliche, für den Beamten günstige Rechtslage den Bundesverfassungsgesetzgeber davon abhielt, bestimmte Grundsätze verfassungsrechtlich zu verankern. 285 In VfSlg 11.151/1986 bezieht sich der VfGH auf sein Vorerkenntnis VfSlg 8830/ 1980, in dem er sich auf ein „vom Verfassungsgesetzgeber der Nov. 1974 vorgefundene(s) Verständnis des Dienstvertragsrechts“ berufen hatte und überträgt diesen Ansatz auf den Bereich des Beamtendienstrechts.

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tung ua durch „ernannte berufsmäßige Organe“ erfolgt. Die Entstehungsgeschichte des Art 20 Abs 1 B-VG286 zeigt, dass bei dieser Formulierung an die Verwaltungsführung durch Beamte gedacht war: Nachdem in der 9. Sitzung des Unterausschusses des Verfassungsausschusses der Konstituierenden Nationalversammlung vom 23. August 1920 der Vorsitzende darauf hingewiesen hatte, dass nach Art 14 des den Beratungen zu Grunde liegenden Entwurfs „Bestimmungen über Beamte und Volksbeauftragte“ aufzunehmen wären, wurde die Staatskanzlei eingeladen, im Einvernehmen mit dem Staatsamte für Finanzen und den Beamtenorganisationen eine Formulierung vorzulegen.287 Der daraufhin von der Staatskanzlei vorgelegte Art 14c wurde in der 11. Ausschusssitzung am 25. August 1920 angenommen und lautete wie folgt: „Unter der Leitung der Volksbeauftragten üben teils auf Zeit gewählte Organe, teils ernannte berufsmäßige Organe die Bundes- und die Landesverwaltung nach den Bestimmungen der Gesetze aus. Sie sind, soweit nicht durch die Verfassung des Bundes oder der Länder anderes bestimmt wird, an die Weisungen ihrer vorgesetzten Volksbeauftragten gebunden und diesen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich.“288

Am 23. September 1920 erhielt der erste Satz dieser Bestimmung in der 18. Ausschusssitzung folgende Formulierung: „Unter der Leitung der Volksbeauftragten führen nach den Bestimmungen der Gesetze auf Zeit gewählte Organe oder ernannte berufsmäßige Organe die Bundes- oder die Landesverwaltung.“289

In dieser Fassung wurde er schließlich als erster Satz des Art 20 Abs 1 B-VG erlassen. Vor dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte wird deutlich, dass der Verfassungsgesetzgeber bei der Formulierung „ernannte berufsmäßige Organe“ die Berufsbeamten vor Augen hatte.290 Es verwundert daher ____________________

286

Siehe dazu auch Grabenwarter in Winkler-FS 273 ff; Zellenberg, JRP 1999,

285. 287

Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 340; Walter, Entstehung 75 FN 1. Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 357; Walter, Entstehung 76 (Hervorhebung durch den Verfasser). 289 Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 478; Walter, Entstehung 76 (Hervorhebung durch den Verfasser). 290 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 70; Grabenwarter in Winkler-FS 279, der festhält, „dass die Festlegung auf ernannte Berufsbeamte und auf gewählte Organe im Art 20 Abs 1 B-VG ein die Verfassung prägendes Prinzip der Verwaltungsorganisation bildet.“ Damit ist freilich nicht gesagt, dass andere Formen der Betrauung mit der Führung der Verwaltung (zB durch Vertrag) ausgeschlossen werden sollten. Dazu etwa Grabenwarter in Winkler-FS 275 ff; Schäffer, VVDStRL 37 (1979) 268 f; vgl ferner VfSlg 8136/1977: „Art. 20 B-VG regelt jedoch nur Teilaspekte aus dem Bereich der Verwaltungsorganisation und auch diese nicht vollständig. So lässt er außer Betracht, dass die Führung der Verwaltung nicht nur den erwähnten auf Zeit gewählten und ernannten berufsmäßigen Organen, sondern auch Organen übertragen ist, die auf andere Weise bestellt sind ...“. 288


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wenig, dass Merkl in seinem Referat auf der Staatsrechtslehrertagung 1931 darauf hinweist, dass nach Art 20 B-VG „der organisationsrechtlichen Ausführungsgesetzgebung die Wahl zwischen gegensätzlichen Organisationssystemen, insbesondere zwischen dem Wahlbeamten und Laienfunktionär, der zugleich Parteimann ist, einerseits und den ernannten Berufsbeamten andererseits, freigestellt“ ist.291 Dass der Verfassungsgesetzgeber – angesichts des von ihm vorgefundenen Bildes einer weitestgehend durch Berufsbeamte besorgten Vollziehung292 – von „ernannten berufsmäßigen Organen“ spricht, scheint nahe zu legen, dass er die Ernennung als charakteristisches Merkmal dieser Berufsgruppe angesehen hat. Bei näherer Betrachtung erweist sich diese Schlussfolgerung, die ein dienstrechtliches Verständnis des Begriffs der „Ernennung“ impliziert, jedoch als nicht haltbar. Denn bei Art 20 Abs 1 B-VG handelt es sich um eine staatsorganisatorische und nicht um eine dienstrechtliche Vorschrift. Art 20 Abs 1 S 1 B-VG regelt verschiedene Formen der Organkreation und nicht die dienstrechtliche Stellung der die Organfunktion wahrnehmenden Personen. Der Begriff der „Ernennung“ in Art 20 Abs 1 B-VG ist daher nicht als ein das Dienstverhältnis des Organwalters293 begründender Akt zu verstehen, sondern als organisationsrechtlicher Akt der Betrauung mit Organfunktionen! Dass dies nicht immer klar gesehen wurde, mag seinen Grund darin haben, dass die die Kompetenzen eines Organs tatsächlich ausübenden Personen zumeist in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen (öffentlich Bedienstete)294 und dieser Aspekt auch in der Formulierung des Art 20 Abs 1 S 1 B-VG (arg „berufsmäßig“) zum Ausdruck kommt. Zusätzliche Verwirrung stiftet der Umstand, dass die Begründung des Dienstverhältnisses eines Beamten in der heutigen Terminologie – in Übereinstimmung mit dem BDG – ebenfalls als „Ernennung“ bezeichnet wird und das B-VG selbst den Begriff der Ernennung nicht einheitlich verwendet.295 Der Begriff der „Ernennung“ in Art 20 Abs 1 B-VG ist auf Grund des systematischen Zusammenhangs und vor dem historischen Hintergrund dieser Bestimmung als Alternative zur Organbestellung durch Wahl zu verstehen. Es sollte angesichts des parlamentarisch-demokratischen Über____________________

291

Vgl Merkl, VVDStRL 7 (1932) 64. Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 227. 293 Zum Begriff des „Organwalters“ vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 99 ff; Raschauer in Koja-FS 597. 294 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 100. 295 So liegt – wie noch auszuführen sein wird – etwa dem Art 21 Abs 5 B-VG ein dienstrechtliches Verständnis des Begriffs der Ernennung zu Grunde. Gleiches gilt nach zutreffender Ansicht des VfGH auch für Art 129b Abs 1 B-VG (VfSlg 13.136/1992). 292

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schwangs der Zeit der Entstehung des B-VG 1920296 klargestellt werden, dass es auch nicht durch Wahl berufene Organe geben darf.297 Der Unterschied zwischen Wahl und Ernennung liegt in dem berufenden Organ: Von einer Wahl spricht man dann, wenn die Berufung in den Wirkungskreis eines Kollegiums fällt, also das Werk einer Mehrzahl ist. Von einer Ernennung spricht man hingegen, wenn die Berufung durch ein Einzelorgan erfolgt.298 Die Wahl bedeutet eine demokratische, die Ernennung eine autokratische Berufung in die Organfunktion.299 Unter „Ernennung“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG ist somit die autokratische Berufung in eine Organfunktion zu verstehen. Der Begriff der „Ernennung“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG kann folglich nicht mit der „Ernennung“ iSv § 2 Abs 1 BDG („bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle“) gleichgesetzt werden. Denn die Ernennung auf eine Planstelle begründet als bloß dienstrechtlicher Akt keine Organwalterstellung.300 Andererseits muss die Berufung in eine Organfunktion, also eine Ernennung iSv Art 20 Abs 1 B-VG, nicht zwingend mit der hoheitlichen Verleihung einer Planstelle einhergehen. Damit soll freilich nicht bestritten werden, dass der historische Verfassungsgesetzgeber bei der Formulierung des Art 20 Abs 1 B-VG die Besorgung von Verwaltungsaufgaben durch Beamte vor Augen hatte. Vielmehr sprechen sowohl die Genese der Bestimmung als auch der Umstand, dass zur Zeit der Entstehung des B-VG die Verwaltung in den Händen der Beamtenschaft lag,301 dafür, dass mit der Wendung „ernannte berufsmäßige Organe“ die Beamten erfasst werden sollten.302 Diese Einsicht rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass mit dieser Formulierung ausschließlich die Beamten gemeint waren. Wäre es dem Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 in Art 20 Abs 1 B-VG auf die dienstrechtliche Stellung der die Verwaltung führenden Personen angekommen, hätte er dies wohl durch die Verwendung des Wortes „Angestellten“ oder „Beamten“ zum Ausdruck gebracht hätte. Denn das B-VG verwendete in seiner Stammfassung den Begriff „Angestellten“, wo es auf Dienstverhältnisse abstellen wollte303 und sprach noch ____________________

296 So die plastische Formulierung von Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/ Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42. 297 Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 265. 298 Vgl Merkl, Verwaltungsrecht 311; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 352. 299 Vgl Merkl, Verwaltungsrecht 310 f. 300 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 1 Rz 102 FN 131; Hartmann, ZfV 1998, 96. 301 Vgl Zellenberg, JRP 1999, 286; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 227. 302 Zum historischen Verständnis dieser Bestimmung siehe etwa Adamovich, Verwaltungsrecht 66 f. 303 Eine Änderung der Terminologie erfolgte im Rahmen der B-VGNov 1974 BGBl 444; siehe dazu RV 182 BlgNR 13. GP 13 f.


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konkreter von „Beamten“, wo Beamte gemeint waren.304 Dabei wurde der Begriff des Beamten insbesondere dann gebraucht, wenn die Beamteneigenschaft als Voraussetzung für die Übernahme bestimmter Funktionen statuiert wurde (zB in Art 106 B-VG).305 Dies deutet darauf hin, dass das Ausmaß der Bindung, die der Verfassungsgesetzgeber dem einfachen Gesetzgeber auferlegt hat, keineswegs so dicht ist, dass die Verwaltung nur durch Beamte im Sinne der 1920 geltenden dienstrechtlichen Bestimmungen geführt werden dürfte.306 Dass das B-VG dort, wo es auf Dienstverhältnisse abstellen wollte, den Begriff „Angestellten“ verwendet, wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Art 21 B-VG 307 deutlich, der sich unter systematischen Gesichtspunkten besonders für eine nähere Betrachtung anbietet. Der systematische Zusammenhang zwischen Art 20 und Art 21 B-VG ergibt sich freilich weniger aus der unmittelbaren Aneinanderreihung dieser beiden Artikel der Bundesverfassung. Bedeutsam scheint vielmehr der Umstand, dass die Entwurfsfassungen des späteren Art 21 B-VG in denselben Sitzungen des Unterausschusses des Verfassungsausschusses behandelt wurden, in denen auch die Entwurfsfassungen des späteren Art 20 Abs 1 B-VG beraten wurden. Zu einer ausführlichen Erörterung der Dienstrechtskompetenz kam es erstmals in der 11. Sitzung des Unterausschusses am 25. August 1920, in der schließlich folgende Fassung des Art 14d angenommen wurde:308 „Art. 14 d. (1) Das Dienstrecht – einschließlich des Besoldungssystems und des Disziplinarrechtes – wird für jene Organe des Bundes und der Länder, die behördliche Aufgaben zu besorgen haben, nach einheitlichen Grundsätzen durch Bundesgesetz geregelt. Hiebei wird insbesondere auch festgesetzt, inwieweit bei der Regelung der Rechte und Pflichten dieser Organe unbeschadet der Diensthoheit des Bundes und der Länder Personalvertretungen teilzunehmen haben. (2) Die Diensthoheit des Bundes gegenüber seinen Organen wird von den Volksbeauftragten des Bundes, die Diensthoheit der Länder gegenüber ihren Organen von den Volksbeauftragten der Länder ausgeübt. (3) Die Bestellung und das Dienstrecht der Organe der Gebiets- und Ortsgemeinden, die behördliche Aufgaben zu vollziehen haben, werden durch die Gesetze über die Organisation der Verwaltung geregelt. ____________________

304 So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 40. Der Begriff „Angestellten“ findet sich zB in Art 21, 65 Abs 2 lit a, 66 Abs 1 B-VG idF 1920, von „Beamten“ ist etwa in Art 71, 106, 122 Abs 2 und 125 Abs 1 B-VG idF 1920 die Rede. 305 Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 681. 306 Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 685. 307 Zu dieser Schäffer in Melichar-FS 372 ff. 308 Ermacora (Hrsg), Quellen 358 f, 386; Walter, Entstehung 77 f.

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(4) Die Möglichkeit des Übertrittes aus dem Dienste des Bundes in den eines Landes oder einer Gemeinde und umgekehrt, aus dem Dienste eines Landes in den eines anderen Landes oder einer Gemeinde und umgekehrt, sowie aus dem Dienste einer Gemeinde in den einer anderen bleibt jederzeit gewahrt. Der Dienstwechsel wird im Einvernehmen der zur Ausübung der Diensthoheit berufenen Stellen vollzogen. Durch Bundesgesetz können besondere Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels geschaffen werden. (5) Amtstitel für die im Absatz 1 bezeichneten Organe können durch Bundesgesetz einheitlich festgesetzt werden. Solche Amtstitel sind gesetzlich geschützt.“

Diese Fassung, die bereits weitgehend dem Art 21 B-VG ähnelt, fand Eingang in den „Vorläufigen Verfassungstext des Verfassungs-Unterausschusses“309, der dann den Gegenstand weiterer Beratungen des Unterausschusses bildete.310 Der Text des Art 14d wurde sodann in der 18. Sitzung des Unterausschusses am 23. September 1920 geringfügig modifiziert. Dabei wurde – neben der Einschaltung einer Zitierung der das Dienstrecht betreffenden Kompetenztatbestände – insbesondere das Wort „Organe“ an insgesamt vier Stellen, die im oben wiedergegebenen Text des Art 14d in der Fassung der 11. Sitzung kursiv gesetzt sind,311 durch das Wort „Angestellten“ ersetzt.312 Im dritten Absatz trat an Stelle der Worte „durch die Gesetze über die“ die Wendung „im Zusammenhang mit der“. Die Absätze 4 und 5 wurden in folgender Fassung beschlossen: „(4) Die Möglichkeit des Wechsels zwischen dem Dienste beim Bunde, den Ländern und den Gemeinden bleibt den öffentlichen Angestellten jederzeit gewahrt. Der Dienstwechsel wird im Einvernehmen der zur Ausübung der Diensthoheit berufenen Stellen vollzogen. Durch Bundesgesetz können besondere Einrichtungen zur Erleichterung des Dienstwechsels geschaffen werden. (5) Amtstitel für die Organe des Bundes, der Länder und der Gemeinden können durch Bundesgesetz festgesetzt werden. Sie sind gesetzlich geschützt.“

Das Protokoll der 18. Sitzung des Unterausschusses gibt keinen Aufschluss darüber, auf Grund welcher Erwägungen die skizzierten Änderungen im Text erfolgten. Die Gegenüberstellung der beiden Entwurfsfassungen313 lässt allerdings eine nahe liegende Begründung erkennen. So ____________________

309 Veröffentlicht in der Wiener-Zeitung vom 29. August 1920, Nr 198, abgedruckt bei Ermacora (Hrsg), Quellen 379 ff (386); Ermacora (Hrsg), Entstehung 632 ff; zum zeitlichen Ablauf siehe auch Walter, Entstehung 16 f. 310 So Schäffer in Melichar-FS 374. 311 Bei der Identifizierung dieser vier Stellen stützt sich die Untersuchung auf die Vorarbeiten von Ermacora und Walter. Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 478, 513 (an der zweitgenannten Stelle ist der endgültige vom Verfassungsunterausschuss erarbeitete Verfassungstext wiedergegeben, wie er von Ermacora „nachkonstruiert“ wurde); Walter, Entstehung 78. Das Protokoll der 18. Sitzung des Unterausschusses ist freilich nicht ganz klar, weil nicht gesagt wird, an welchen vier Stellen des Art 14d das Wort „Organe“ durch das Wort „Angestellten“ ersetzt wird. Die gesonderte Erwähnung der im Art 14d Abs 3 vorgenommenen Änderung deutet jedoch darauf hin, dass die vier Stellen in den Abs 1 und 2 gemeint waren. 312 Ermacora (Hrsg), Quellen 478, 513; Walter, Entstehung 78. 313 Vgl Walter, Entstehung 77 ff.


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wurde der Begriff „Angestellten“ immer dort verwendet, wo es um die Regelung einer dienstrechtlichen Thematik ging, sei es die Kompetenz auf dem Gebiet des Dienstrechts (Art 14d Abs 1), die Ausübung der Diensthoheit (Art 14d Abs 2) oder die Möglichkeit des Dienstwechsels zwischen den Gebietskörperschaften (Art 14d Abs 4). Im Zusammenhang mit der Festlegung von Amtstiteln (Art 14d Abs 5) wurde hingegen der Begriff „Organe“ belassen. Dies fügt sich durchaus ins Bild, zumal Amtstitel – versteht man sie als Ausdruck der Innehabung eines staatlichen Amtes und nicht als Hinweis auf eine dienstbzw besoldungsrechtliche Stellung ihrer Träger314 – nicht nur bei Beamten, sondern auch bei anderen Amtsinhabern in Betracht kommen. In Art 14d Abs 3 des Verfassungsentwurfs dürfte sich nach Abschluss der Beratungen des Unterausschusses am 23. September 1920 zwar ungeachtet der Bezugnahme auf das Dienstrecht noch der Begriff „Organe“ gefunden haben.315 Diese Unstimmigkeit ist jedoch ohne Belang, zumal in der Gesetz gewordenen Fassung des Art 21 Abs 3 B-VG idF 1920 ebenfalls von „Angestellten“ der Gebiets- und Ortsgemeinden die Rede ist. Angesichts dieser Entwicklungsgeschichte des Art 21 B-VG wird man nicht gänzlich falsch liegen, wenn man davon ausgeht, dass die terminologische Änderung („Angestellte“ statt „Organe“) deswegen erfolgte, weil es im jeweiligen Regelungszusammenhang nicht auf die Organstellung, sondern auf die Stellung als Staatsbedienstete ankam.316 Umso deutlicher weist der Umstand, dass der Unterausschuss in der gleichen Sitzung die Wendung „ernannte berufsmäßige Organe“ im späteren Art 20 Abs 1 B-VG belassen hat, darauf hin, dass es ihm dort um die Hervorhebung der Organstellung ging. b) Mehrdeutigkeit des Organbegriffs Schließlich resultieren die Schwierigkeiten bei der Auslegung der Worte „ernannte berufsmäßige Organe“ aus der Mehrdeutigkeit des Organbegriffs des Art 20 Abs 1 B-VG. So wurde in der Lehre zu Recht darauf hingewiesen, dass zur „Führung der Verwaltung“ iSd Art 20 Abs 1 S 1 B-VG – da es um bestimmten Rechtsträgern zurechenbares Handeln geht – Or____________________

314 Vgl Kelsen/Froehlich/Merkl, Bundesverfassung 90, 159; Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 52; zur Regelung des BDG Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 289; VwSlg 9686 A/ 1978. 315 Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 513; Walter, Entstehung 78; anders jedoch Ermacora (Hrsg), Entstehung 674. 316 Vgl auch die Genese des Art 12 Z 10 B-VG idF 1920 („Dienstrecht der Angestellten der Länder“); dazu Ermacora (Hrsg), Quellen 475, 510.

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gane und nicht Organwalter berufen sind.317 Eine „Wahl“ oder „Ernennung“ ist hingegen nur bei Personen denkbar.318 Der Begriff „Organ“ in Art 20 Abs 1 B-VG ist demnach weit, in einem sowohl Organe als auch Organwalter umfassenden Sinn zu verstehen. Diese Auslegung steht auch mit dem dort niedergelegten Weisungsprinzip im Einklang, weil Weisungen sowohl an Organe als auch an Organwalter adressiert sein können. In diesem Zusammenhang meint der Begriff des Organwalters freilich nicht allein jene physische Person, der die Organkompetenzen zukommen.319 Will man der Bedeutung des Art 20 Abs 1 B-VG als zentrales Element des demokratischen Verantwortungszusammenhangs 320 gerecht werden, so wird man all jene Personen als Organwalter – und damit als „Organe“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG – qualifizieren müssen, die an der Ausübung der Kompetenzen eines Organs teilhaben. Bei behördenförmig eingerichteten Verwaltungsorganen sind daher nicht nur der Dienststellenleiter, sondern auch jene Personen, die diesem Verwaltungsorgan zukommende Kompetenzen ausüben, als Organwalter zu klassifizieren. Es zählen daher beispielsweise nicht nur der Bezirkshauptmann, sondern auch all jene Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft, denen – etwa auf Grund eines Mandats – die Befugnis zur Ausübung von Kompetenzen des Verwaltungsorgans „Bezirkshauptmann“ zukommt, zu den von Art 20 Abs 1 B-VG angesprochenen Organwaltern. Denn die dort angeordnete Weisungsbindung erfasst nicht nur die Behördenleiter, sondern auch und vor allem alle anderen mit der Führung der Verwaltung betrauten Personen.321 Insgesamt zeigt sich somit, dass der Organbegriff des Art 20 Abs 1 B-VG extensiv auszulegen ist und sowohl Organe als auch Organwalter im weiteren Sinne erfasst. „Ernannte ... Organe“ im Sinne des Art 20 Abs 1 B-VG sind daher all jene Personen, die durch einen autokratischen Akt zur Ausübung von Organfunktionen berufen sind.322 ____________________

317 So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 35. 318 Vgl Barfuss, Weisung 14 f. 319 Bei behördenförmig eingerichteten Verwaltungsorganen wäre dies allein der Leiter der betreffenden Dienststelle (zB der BM). Zum Begriff des „Organwalters“ siehe die Hinweise in FN 293. 320 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 57; dazu auch Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 20. 321 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 35. 322 Wie sich aus dem grammatikalischen Zusammenhang des Art 20 Abs 1 S 1 B-VG ergibt, zählen freilich die „obersten Organe“ weder zu den „auf Zeit gewählten“ noch zu den „ernannten berufsmäßigen Organen“. Denn letztere stehen nach der klaren Anordnung des Art 20 Abs 1 S 1 B-VG in einem Unterordnungsverhältnis zu den „obersten Organen“ und können daher nicht mit diesen ident sein. Die Kreationsmechanismen der


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c) „Ernennung“ und „Anstellung“ Die hier vertretene staatsorganisatorische Sichtweise des Art 20 Abs 1 B-VG klingt auch bei den ersten Kommentatoren des B-VG an, die den Begriff der Ernennung ebenfalls auf die Bestellung von Organen beziehen. Bei Kelsen/Froehlich/Merkl heißt es diesbezüglich: „Während die mit der Leitung der Verwaltung – und zwar gleicherweise der Bundes- und Landesverwaltung – betrauten Organe ausschließlich auf demokratischem Wege bestellt, also gewählt werden, ist bei den ihnen unterstellten Organen nicht nur der Weg dieser demokratischen Bestellung, sondern auch der einer autokratischen Bestellung, d. h. der Ernennung von Seite höherer Verwaltungsorgane zugelassen.“323

Dieses Verständnis, wonach unter Ernennung die Berufung in die Organstellung und nicht die Begründung eines Dienstverhältnisses zu verstehen ist, scheint auch dem seinerzeitigen Sprachgebrauch der Staatsrechtslehre zu entsprechen. Herrnritt schreibt in seinen „Grundlehren des Verwaltungsrechtes“ aus dem Jahre 1921: „Das Staatsdienstverhältnis entsteht demgemäß, wenn auch mit Zustimmung des Berufenen, durch einen einseitigen Akt der Behörde, die Anstellung. Die Verleihung eines Amtes besteht in der Übertragung der Amtsbefugnisse auf eine nach dem Gesetze hiezu befähigte Person, je nach der Bestimmung des Gesetzes, in der Regel durch Ernennung seitens des obersten Trägers der Exekutivgewalt oder eines hiezu berufenen Amtsträgers.“324

Und bei Merkl lesen wir im „Allgemeinen Verwaltungsrecht“ aus dem Jahre 1927: „Auch der Berufungsakt der Ernennung gibt verschiedenen Methoden Raum, die zu einer Untereinteilung der ernannten Organe führen. Es besteht die Alternative, das Organ entweder durch einen privatrechtlichen Vertrag zu gewinnen,325 der den Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes folgt, oder es durch einen besonderen Akt der Anstellung zu berufen, der in besonderen verwaltungsrechtlichen Gesetzen, den Dienstpragmatiken, geregelt und somit einem besonderen ,öffentlichen‘ Dienstrecht unterstellt zu sein pflegt.“326

Diese Diktion der Lehre steht im Einklang mit der Terminologie der einfachgesetzlichen dienstrechtlichen Vorschriften. Auch das damals geltende Dienstrecht verwendete für die Berufung von Beamten in den Staatsdienst den Begriff der „Anstellung“.327 Dies erklärt auch, warum das B-VG in ____________________

„obersten Organe“ (Art 19 Abs 1 B-VG) ergeben sich vielmehr aus den die jeweiligen Organe regelnden Bestimmungen der Bundesverfassung (Art 60, 70, 78 Abs 2, 101 B-VG). 323 Kelsen/Froehlich/Merkl, Bundesverfassung 87; eine andere Deutung dieser Literaturstelle findet sich bei Klecatsky, Berufsbeamtentum 34 f. 324 Herrnritt, Grundlehren 182 (Hervorhebungen durch den Verfasser). Vgl auch Merkl, VVDStRL 7 (1932) 83, der vom „eingebürgerten Ausdruck „Anstellung“ als Bezeichnung des Aktes, durch den eine Person Beamter wird“, spricht. 325 Zu den „ernannten Organen“ können demnach auch die Vertragsbediensteten zählen! So treffend Bussjäger, ÖJZ 1997, 685. 326 Merkl, Verwaltungsrecht 308 (Hervorhebungen durch den Verfasser). 327 Vgl §§ 1 ff Dienstpragmatik 1914, RGBl 1914/15. Vgl Pace (Hrsg), Dienstpragmatik 16 ff; Melichar/Ostermann (Hrsg), Besoldungsrecht 263 ff. Die einheitliche Ter-

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seiner Fassung vom 1. Oktober 1920 an verschiedenen Stellen von „Angestellten“ („öffentlichen Angestellten“, „Bundesangestellten“) sprach.328 Einen weiteren Anhaltspunkt für die hier vertretene Deutung der vom Verfassungsgesetzgeber gewählten Terminologie liefert schließlich der Renner-Mayer-Entwurf einer österreichischen Verfassung, der in seinem Art 15 deutlich an die damalige einfachgesetzliche Rechtslage anknüpfte und Folgendes bestimmte: „Die vom Bunde oder den Bundesländern angestellten, an dem Vollzuge der Gesetze mitwirkenden Bediensteten der Republik (Beamte, Diener) sind von den Volksbeauftragten oder in deren Auftrag ernannt; sie leisten den Eid auf die Verfassung, sind an die Weisungen der Volksbeauftragten gebunden und diesen verantwortlich (Diensthoheit)“.329

Wenngleich der Renner-Mayr-Entwurf nicht Grundlage der Beratungen der Konstituierenden Nationalversammlung war330 und daher bei der Auslegung des B-VG nicht ohne weiteres darauf zurückgegriffen werden kann,331 so spiegelt er – insbesondere im Zusammenhang mit der oben referierten Nomenklatur der Staatsrechtslehre – doch den zur Zeit der Entstehung des B-VG gepflogenen Sprachgebrauch wider. Die in Art 15 des Renner-Mayr-Entwurfs getroffene Unterscheidung zwischen der Anstellung als dienstrechtliche Komponente der Rechtsstellung der öffentlichrechtlich Bediensten und der Ernennung als deren organisationsrechtliche Komponente ist daher auch für die Auslegung des Art 20 Abs 1 B-VG von Bedeutung und ein weiterer Hinweis auf ein staatsorganisationsrechtliches Verständnis der dort angesprochenen „Ernennung“. Gegen eine Auslegung des Begriffs „Ernennung“ in Art 20 Abs 1 B-VG als Begründung eines Dienstverhältnisses durch einseitigen Hoheitsakt ____________________

minologie der DP bei der Regelung der Begründung eines Dienstverhältnisses (§ 1 ff DP 1914) ist auch deswegen bemerkenswert, weil sich in den Materialien divergierende Begrifflichkeiten finden. So ist etwa im Bericht des Staatsangestelltenausschusses des Abgeordnetenhauses vom 2. Mai 1912 zu § 6 DP 1914 von der „Ausfolgung eines schriftlichen Dekretes über die Ernennung eines Beamten“ die Rede, während in den dortigen Ausführungen zu § 7 DP 1914 vom „Anstellungs dekret“ gesprochen wird (Hervorhebungen durch den Verfasser). 328 ZB Art 7 Abs 2, 65 Abs 2 lit a, 66 Abs B-VG idF 1920; vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 685. 329 Ermacora (Hrsg), Quellen 196 (Hervorhebungen durch den Verfasser); vgl auch Zellenberg, JRP 1999, 286. 330 Den Beratungen des Unterausschusses des Verfassungsausschusses der Konstituierenden Nationalversammlung lag der sog „Linzer Entwurf“ zu Grunde, nur in einigen Punkten wurden auch der sozialdemokratische Entwurf und der Entwurf Renner-Mayr sowie der Großdeutsche Entwurf herangezogen. Der „Linzer Entwurf“ ist der Verfassungsentwurf, der von Staatssekretär Mayr der Länderkonferenz in Linz vorgelegt wurde. Vgl Walter, Entstehung 12 f; Grabenwarter in Winkler-FS 274 FN 10; aM Ermacora (Hrsg), Quellen 19 et passim, der annimmt, dass der Linzer Entwurf ein Ergebnis der Linzer Konferenz sei. 331 Vgl Walter, Entstehung 16 ff; Grabenwarter in Winkler-FS 274; Berchtold, Verfassungsgeschichte I 247; Thienel, Öffentlicher Dienst 72 FN 229.


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spricht schließlich auch der Umstand, dass die rechtliche Natur des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur Zeit der Entstehung des B-VG keineswegs so unumstritten war wie heute.332 So finden sich sowohl im zeitgenössischen Schrifttum als auch im Entstehungsprozess der Bundesverfassung explizite Hinweise auf eine Deutung als Vertragsverhältnis. Zu verweisen ist hier auf die in einem Aufsatz aus dem Jahre 1913 zum Ausdruck gelangende Ansicht Kelsens, der die Anstellung eines Beamten als zweiseitiges Rechtsgeschäft verstand.333 Und in den Erläuternden Bemerkungen zu dem soeben erwähnten Art 15 des Renner-Mayr-Entwurfs lesen wir: „Das Dienstverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis zwischen Gleichen, dessen ein Teil der Bedienstete, der andere Teil nicht etwa der Vorgesetzte, sondern der Staat selbst als juristische Person ist.“334 Insgesamt sprechen somit die besseren Gründe dafür, dass Art 20 Abs 1 B-VG unter „ernannten berufsmäßigen Organen“ solche versteht, die durch einen autokratischen Akt mit der Ausübung von Organfunktionen betraut werden und die diese Tätigkeit „berufsmäßig“ 335 ausüben.336 Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung des Dienstrechts der Beamten, wie insbesondere ein verfassungsrechtliches Gebot der hoheitlichen Begründung des Dienstverhältnisses oder dessen Unkündbarkeit lassen sich daraus nicht ableiten. 3. Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG) Bei der Suche nach einem verfassungsrechtlich vorgegebenen Beamtenbild erweisen sich zunächst die Verfassungsbestimmungen betreffend die Befugnisse des BPräs in Personalangelegenheiten als einschlägig. So folgt aus Art 65 Abs 2 lit a B-VG, der den BPräs zur Ernennung der Bundesbeam____________________

332

Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 74 FN 237 mwN. Vgl Kelsen, AÖR 31 (1913) 233, 240. 334 Ermacora (Hrsg), Quellen 252. Obwohl das BDG von der hoheitlichen Begründung des Dienstverhältnisses ausgeht, klingt darin bisweilen der Gedanke der Zweiseitigkeit des Beamtendienstverhältnisses an. So bestimmt etwa § 6 Abs 2 BDG, dass der Ernennungsbescheid und damit die Ernennung grundsätzlich rückwirkend außer Kraft tritt, wenn der Dienst nicht am Tag des Wirksamkeitsbeginns der Ernennung angetreten wird. 335 Auf die Reichweite des Begriffs „berufsmäßig“ braucht im gegenständlichen Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden, zumal die öffentlich Bediensteten (Beamte und Vertragsbedienstete) ihre Tätigkeit jedenfalls „berufsmäßig“ iSv Art 20 Abs 1 B-VG ausüben. Im Übrigen scheint fraglich, inwieweit dem Kriterium „berufsmäßig“ überhaupt eine die Formen der Bestellung von Staatsorganen limitierende Funktion zukommt, zumal das B-VG auch ernannte Organwalter kannte und nach wie vor kennt, die ihre Funktion nach hA nicht „berufsmäßig“ ausüben (zB Art 133 Z 4 B-VG). Näher dazu Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 38 ff mwH; Grabenwarter in Winkler-FS 276 ff. 336 Skeptisch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 237 ff. 333

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ten beruft und aus Art 66 Abs 1 B-VG, der den BPräs zur Delegation seiner Ernennungsbefugnisse hinsichtlich bestimmter Kategorien von Bundesbeamten ermächtigt, dass die Beamten (des Bundes) von Verfassungs wegen zu „ernennen“ sind.337 Der Begriff der Ernennung wird hier nach – soweit ersichtlich – beinahe einhelliger Auffassung in Lehre und Staatspraxis in einem dienstrechtlichen Sinn als bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle verstanden.338 Als positivrechtliche Grundlage des verfassungsrechtlichen Beamtenbildes kommt ferner Art 21 B-VG in Betracht, wobei freilich die einzelnen Phasen der historischen Entwicklung dieser Bestimmung beachtet werden müssen. Mit der B-VGNov BGBl 1974/444 wurde eine gänzliche Neuregelung der Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Dienstrechts vorgenommen und Art 21 B-VG textlich völlig neu gestaltet.339 In der Fassung der Novelle lautete diese Bestimmung – soweit hier von Belang – wie folgt: „(1) Den Ländern obliegt die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände ... (2) In den nach Absatz 1 auf dem Gebiete des Dienstvertragsrechtes 340 ergehenden Landesgesetzen dürfen nur Regelungen über die Begründung und die Auflösung des Dienstverhältnisses sowie über die sich aus diesem ergebenden Rechte und Pflichten getroffen werden ...“.

Art 21 B-VG regelte demnach vor allem die Kompetenz der Länder zur Gesetzgebung und Vollziehung des Dienstrechts ihrer Bediensteten sowie der Bediensteten der Gemeinden und Gemeindeverbände. Daraus, dass der Verfassungsgesetzgeber überdies eine besondere Regelung betreffend die Dienstrechtskompetenz „auf dem Gebiete des Dienstvertragsrechtes“ getroffen hat, lässt sich darüber hinaus ableiten, dass es sowohl durch Dienstvertrag als auch auf andere Weise begründete Dienstverhältnisse geben muss.341 Es liegt auf der Hand, dass der Verfassungsgesetzge____________________

337 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 7; Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49; Fellner (Hrsg), Beamten-Dienstrechtsgesetz Anm 1 zu § 3 BDG (Stand: 33. ErgLfg). 338 Dass die Staatspraxis von einem dienstrechtlichen Verständnis des Begriffs „Ernennung“ in Art 65 und 66 B-VG ausgeht, zeigt zB die Entschließung des BPräs BGBl 1995/ 54 (abgedruckt bei Schäffer [Hrsg], Österreichische Verfassungs- und Verwaltungsgesetze, Loseblatt-Ausgabe, 45. ErgLfg, zu Art 66 B-VG); vgl ferner VwGH 30.9.1996, 96/ 12/0101, ZfVB 1997/1627. Auch die Materialien zu Art 21 Abs 5 B-VG (RV 1578 BlgNR 18. GP 3; AB 58 BlgNR 19. GP 6) zeugen von einem dienstrechtlichen Verständnis der „Ernennung“ durch den BPräs. AM Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 239. 339 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 1; Pernthaler/Weber in Schnorr-FS 568 ff; Schäffer, VVDStRL 37 (1979) 269. 340 Hervorhebung durch den Verfasser. 341 Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 687; Thienel, Öffentlicher Dienst 70 f.


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ber damit an die bestehende Unterscheidung zwischen privatrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis anknüpfte.342 Diese Unterscheidung wurde auch nach damaligem Verständnis nach der Art der Begründung des Dienstverhältnisses getroffen.343 Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte kann daher angenommen werden, dass auch der Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1974 von diesem Verständnis ausgegangen ist344 und mit der Bezugnahme auf das Dienstvertragsrecht in Art 21 Abs 2 B-VG implizit – als Gegensatz zur vertraglichen Begründung des privatrechtlichen Dienstverhältnisses – auch die hoheitliche Begründung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses gebilligt hat. Dies kann als weiteres Indiz dafür gewertet werden, dass die hoheitliche Begründung des Beamtendienstverhältnisses 345 ein Element des verfassungsrechtlichen Begriffsbildes des Beamten darstellt. Seit der B-VGNov 1994 BGBl 1013 scheint auch die Ausnahmevorschrift des (nunmehrigen)346 Art 21 Abs 5 B-VG einen positivrechtlichen Anhaltspunkt für ein verfassungsrechtliches Postulat der bescheidförmigen Bestellung („Ernennung“) von Beamten zu liefern, zumal der Gesetzgeber ermächtigt wird, in bestimmten Konstellationen vom Erfordernis eines Ernennungsaktes abzusehen. Diese Anordnung macht nur Sinn, wenn man davon ausgeht, dass Beamte von Verfassungs wegen grund____________________

342 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 70 f. In den Erläuterungen der RV zur B-VGNov 1974 wird zu Art 21 Abs 2 ausdrücklich festgehalten, dass die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband stehenden Bediensteten von den Einschränkungen der Landeskompetenz auf dem Gebiete des Dienstvertragsrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände nicht erfasst sind (RV 182 BlgNR 13. GP 12; Hervorhebungen durch den Verfasser). An anderer Stelle wird erläutert, dass für die Einschränkungen der Länderkompetenz durch Art 21 Abs 2 B-VG vor allem der Gedanke maßgebend ist, dass „an den Angelegenheiten des Dienstrechtes der in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband stehenden Bediensteten der Länder vom Umfang der zu regelnden Sachmaterie her nicht weiter gehende Zuständigkeiten eingeräumt werden sollen, als dies etwa dem Muster des (Bundes-)Vertragsbedienstetengesetzes 1948 entspricht ...“ (RV 182 BlgNR 13. GP 13; Hervorhebung durch den Verfasser). 343 Vgl zB Adamovich, Verfassungsrecht 6 275. 344 Vgl auch RV 182 BlgNR 13. GP 11: „Der Entwurf geht davon aus, dass das Dienstrecht die Gesamtheit der aus dem Dienstverhältnis zum Bund, den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden entspringenden Rechte und Pflichten erfasst, u. zw. unabhängig davon, ob das Dienstverhältnis durch Verwaltungsakt oder durch einen privatrechtlichen Vertrag begründet wurde“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 345 Bussjäger weist darauf hin, dass – auch auf Basis der einfachgesetzlichen Rechtslage am 1.1.1975, dem Inkrafttreten der B-VGNov 1974 – öffentlich-rechtliche Bedienstete Beamte sind, dh Bedienstete, die durch Bescheid in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis aufgenommen werden. Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 687. 346 Der nunmehrige Art 21 Abs 5 B-VG wurde als Art 21 Abs 6 B-VG durch die B-VGNov BGBl 1994/1013 ins B-VG eingefügt.

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sätzlich zu „ernennen“ sind.347 Im Schrifttum wird ferner die Auffassung vertreten, dass durch die mit Art 21 Abs 5 B-VG geschaffene Möglichkeit zur befristeten Ernennung von Beamten zur Ausübung bestimmter Leitungsfunktionen, ein wichtiges verfassungsrechtliches Strukturprinzip des Beamtendienstrechts, das Lebenszeitprinzip, durchbrochen wurde.348 Nur vor dem Hintergrund der Lebenslänglichkeit des Beamtendienstverhältnisses sei deutbar, warum es einer verfassungsrechtlichen Spezialnorm bedurfte, um die Befristung der Ernennung in Leitungsfunktionen sowie die befristete Ernennung infolge der „Natur des Dienstes“349 abzusichern.350 Bei diesen Überlegungen darf freilich nicht übersehen werden, dass der Verfassungsgesetzgeber den Art 21 Abs 5 B-VG zur nachträglichen verfassungsrechtlichen Absicherung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl 1994/550, erlassen hat. Wie aus dem Bericht des Verfassungsausschusses hervorgeht, sollte damit der Rechtsprechung des VfGH (VfSlg 11.151/ 1986, 11.665/1988351) zum verfassungsrechtlichen Begriffsbild des Berufsbeamten Rechnung getragen werden. Zwar bestanden offenkundig Zweifel über die Reichweite dieser Judikatur, zumal darauf hingewiesen wird, dass sich den genannten Erk eine erschöpfende Aufzählung der den einfachen Gesetzgeber bindenden Strukturprinzipien des Dienstrechts nicht entnehmen lasse. Andererseits lassen die Materialien erkennen, dass man dem im Erk VfSlg 11.151/1986 umschriebenen Begriffsbild, wonach „der Beamte in einem durch Ernennung begründeten, öffentlich-rechtlichen, auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis steht, das gegen seinen Willen nur durch eine strafgerichtliche oder disziplinarrechtliche Maßnahme aufgelöst werden kann“, Rechnung tragen wollte.352 Denn die Neuregelungen im Besoldungsreform-Gesetz 1994 sollten gerade im Hinblick auf dieses – in der Rechtsprechung formulierte – Begriffsbild vor einer Aufhebung durch den VfGH bewahrt werden. Dass Art 21 Abs 5 B-VG zur verfassungsrechtlichen Absicherung der durch das Besoldungsreform-Gesetz 1994 getroffenen Neuregelungen im BDG im Zusammenhang mit „Ernennungen“ erlassen wurde, weist dar____________________

347

Vgl Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49. Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 1. 349 Gedacht war offenbar an die Erfordernisse des diplomatischen Dienstes; vgl RV 1578 BlgNR 18. GP 3; AB 58 BlgNR 19. GP 6; Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 525. 350 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 7. Ursprünglich war geplant, die Neuregelung in ein eigenes „Bundesverfassungsgesetz betreffend die Rechtsstellung der Beamten“ aufzunehmen (vgl RV 1578 BlgNR 18. GP). 351 Gemeint ist offensichtlich der Einleitungsbeschluss; siehe Pkt 2. des Erk VfSlg 11.665/1988. 352 Vgl RV 1578 BlgNR 18. GP 3; AB 58 BlgNR 19. GP 6. 348


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auf hin, dass der Begriff der „Ernennung“ in Art 21 Abs 5 B-VG jenem des BDG idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl 1994/550, entspricht. Die Materialien zu Art 21 Abs 5 B-VG bestätigen diesen Befund. So wird in den Erläuterungen zu den in Aussicht genommenen verfassungsrechtlichen Regelungen betreffend die Ernennung ausdrücklich auf das sehr weite Begriffsverständnis des BDG Bezug genommen, wenn es heißt: „Der vorliegende Entwurf trifft nun Regelungen, die im Zusammenhang mit der Ernennung zu sehen sind. ... Die Ernennung bedeutet – wie § 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 im Hinblick auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen Ernennungsbegriff festlegt – die bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle, sei es bei der Begründung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, sei es in einem solchen (etwa bei einer Beförderung).“353

Unter „Ernennung“ iSd Art 21 Abs 5 B-VG ist daher die bescheidförmige Verleihung einer Planstelle zu verstehen.354 Dem Begriff der „Ernennung“ in Art 21 Abs 5 B-VG liegt somit – im Gegensatz zu Art 20 Abs 1 B-VG – ein spezifisch dienstrechtliches Verständnis zu Grunde.355 Der Regelung des Art 21 Abs 5 B-VG beruht offenkundig auf der Prämisse, dass sich die vom VfGH geforderte „Ernennung“ der Beamten auf die Ernennung im Sinne des BDG bezieht. Dies ist freilich nicht ausgemacht, zumal der VfGH die „Ernennung“ nur bei der Begründung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu fordern scheint (arg „in einem durch Ernennung begründeten ... Dienstverhältnis“), während der dienstrechtliche Ernennungsbegriff auch Ernennungen im Dienstverhältnis erfasst.356 Auf der Grundlage des Ernennungsbegriffs des BDG nahm der Verfassungsgesetzgeber weiters an, dass es verfassungsrechtlich gefordert sei, dass eine Planstelle „auf Dauer“ verliehen wird.357 Auch diese Annahme ist höchst fraglich, zumal den in den Materialien angeführten Hinweisen auf die Rechtsprechung und das Schrifttum358 jedenfalls nicht entnommen werden kann, dass es sich dabei um ein verfassungsrecht____________________

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RV 1578 BlgNR 18. GP 3; AB 58 BlgNR 19. GP 6. Vgl § 3 Abs 1 BDG idF Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl 1994/550. 355 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42 ff, die darauf hinweist, das Art 21 Abs 5 B-VG zur Gänze nur vor dem Hintergrund relativ detaillierter Bestimmungen des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, die mit „Ernennungen“ im Zusammenhang stehen (zB § 3 ff, 38 ff, 141, 141a BDG), zu verstehen ist. 356 Es erscheint daher fraglich, ob die in Art 21 Abs 5 B-VG getroffenen Ausnahmeregelungen, die sich auch auf „Ernennungen“ im Dienstverhältnis beziehen, tatsächlich in diesem Umfang notwendig waren. Zweifelnd auch Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42; Bussjäger, ÖJZ 1997, 690. 357 RV 1578 BlgNR 18. GP 4; AB 58 BlgNR 19. GP 6. 358 Dort werden folgende Belegstellen angeführt: VfSlg 11.151/1986, 11.665/1988; VwSlg 1029 A/1949, 4529 A/1956; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 362; Merkl, VVDStRL 7 (1932) 94. Bei der Zitierung des (nicht existierenden) Erk „VwSlg. 4529 (A)/1956“ dürfte es sich um ein Versehen handeln; welche Entscheidung tatsächlich gemeint war, lässt sich allerdings nicht mit Sicherheit sagen. 354

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liches Strukturprinzip des Dienstrechts handelt.359 Die Rechtsprechung des VfGH stützt lediglich die Behauptung, dass Beamtendienstverhältnisse grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt sein müssen. Dies dürfte jedoch einer befristeten Verleihung einer Planstelle nicht entgegenstehen, sofern sichergestellt ist, dass der Ablauf der Befristung nicht zugleich das Ende des Beamtendienstverhältnisses bedeutet. Anders gewendet: solange nur die Funktion, nicht aber das Dienstverhältnis befristet ist,360 bestehen auch im Lichte der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Ungeachtet der Fragwürdigkeit der Prämissen, auf denen die Bestimmung des Art 21 Abs 5 B-VG beruht, wurde dadurch das verfassungsrechtliche Beamtenbild insoweit klargelegt, als die dort genannten Konstellationen jedenfalls verfassungsrechtlich unproblematisch sind. Allerdings dürfte sich die verfassungsrechtliche Bedeutung der Sondervorschrift des Art 21 Abs 5 B-VG in der Klarstellung der Verfassungskonformität der angesprochenen Konstellationen erschöpfen.361 Denn die Entstehungsgeschichte der Bestimmung macht deutlich, dass es dem Verfassungsgesetzgeber der B-VGNov BGBl 1994/1013 darum ging, eine Außerstreitstellung von ihm angesichts der Judikatur verfassungsrechtlich bedenklich erscheinenden Regelungen des Besoldungsreformgesetzes 1994 zu erreichen. Jedoch finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass die in der Rechtsprechung vertretenen Strukturprinzipien des Beamtendienstrechts in der positiven Rechtsordnung festgeschrieben werden sollten.362 Es wäre wohl auch paradox, würde man annehmen, dass der um Absicherung einer umfassenden Dienst- und Besoldungsrechtsreform bemühte Verfassungsgesetzgeber der einfachgesetzlichen Gestaltung dieses Rechtsbereichs verfassungsrechtliche Grenzen setzen wollte. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass mit Art 21 Abs 5 B-VG keine verfassungsrechtlichen Strukturprinzipen des Beamtendienstrechts festgeschrieben wurden. 4. Das vorgefundene Beamtentum Thienel hat unter Zugrundelegung der Versteinerungstheorie zu begründen versucht, dass das B-VG bestimmte Grundsätze des öffentlichen ____________________

359 360

So auch Bussjäger, ÖJZ 1997, 690. Siehe § 141 Abs 6 BDG, der bestimmt, dass einem Beamten ein anderer Arbeitsplatz zuzuweisen ist, falls er nach Ablauf einer befristeten Ernennung nicht weiterbestellt wird. Vgl RV 1577 BlgNR 18. GP 168 (zum damaligen § 141 Abs 3 BDG). Zur Unterscheidung vgl auch Hartmann, ZfV 1998, 98. 361 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42. 362 Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 689.


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Dienstrechts voraussetzt und derart den einfachen Gesetzgeber bindet.363 Der einfache Gesetzgeber sei nicht nur hinsichtlich der Form der Begründung der Dienstverhältnisse, sondern auch hinsichtlich deren näherer Ausgestaltung an bestimmte, vom B-VG stillschweigend vorausgesetzte Prinzipien gebunden. Zur Feststellung dieser vom Verfassungsgesetzgeber stillschweigend vorausgesetzten und damit den einfachen Gesetzgeber bindenden Grundsätze müsse im Sinne der Versteinerungstheorie auf die einfachgesetzliche Rechtslage im Versteinerungszeitpunkt zurückgegriffen werden. Entsprechend der Dienstrechtslage 1920 seien demnach folgende leitende Grundsätze des Beamtendienstrechts vom Verfassungsgesetzgeber stillschweigend übernommen worden: die Begründung des öffentlich-rechtlichen Beamtendienstverhältnisses als Rechtsverhältnis durch einen einseitigen, aber antragsbedürftigen Hoheitsakt; die Möglichkeit einer gesetzlich weitgehend ungebundenen Rechtsgestaltung durch Weisung; die Anstellung des Beamten auf Lebenszeit (abgesehen von den historisch vorgefundenen Ausnahmen); die Hauptberuflichkeit des Beamtendienstverhältnisses; das Bestehen eines eigenen Disziplinarrechtes einschließlich der Weisungsfreistellung der Disziplinarkommissionen und deren Zusammensetzung aus Beamten; die Geltung des sog Leistungsprinzips364 sowie die Zuständigkeit von aus Beamten zusammengesetzten365 Qualifikationskommissionen zur Durchführung von Leistungsfeststellungen; die Maßgeblichkeit des Laufbahnprinzips; und schließlich: die Unzulässigkeit von Beamtenstreiks. Diese Auffassung, die einer weitgehenden Versteinerung des gesetzlichen Dienstrechts auf dem Stand von 1920 gleichkommt, vermag nicht zu überzeugen.366 Die von Thienel durch einen Rekurs auf die unterverfassungsgesetzliche Rechtslage des Jahres 1920 gewonnenen Ergebnisse beruhen mE auf einer Überschätzung der Leistungsfähigkeit der Versteinerungstheorie. Diese besagt, dass Ausdrücke, die der Verfassungsgesetzgeber verwendet, ohne sie zu definieren, in jener Bedeutung verstanden werden müssen, die ihnen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der sie enthaltenden ____________________

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Vgl dazu und zum Folgenden Thienel, Öffentlicher Dienst 70 ff. Dieses komme darin zum Ausdruck, dass die erstmalige Ernennung, die Begründung eines unkündbaren Dienstverhältnisses und Beförderungen vom Vorliegen entsprechender sachlicher Qualifikationsmerkmale, insb von der Erbringung einer adäquaten Arbeitsleistung abhängig sind. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 84. 365 Der Auffassung von Thienel, wonach auf Grund der für die Ermittlung des überkommenen Beamtenbildes maßgeblichen historischen Rechtslage, Regelungen, die eine Mitgliedschaft politischer Funktionäre in Leistungsfeststellungskommissionen für („allgemeine“) Beamte vorsehen, verfassungsrechtlich bedenklich seien, hat der VfGH bereits eine Absage erteilt. Vgl den Einleitungsbeschluss zu VfSlg 13.304/1992 unter Hinweis auf Thienel, Öffentlicher Dienst 84 f. 366 Ablehnend etwa auch Öhlinger, Der öffentliche Dienst 29 FN 56. 364

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Verfassungsbestimmungen nach dem Stand und der Systematik der unterverfassungsgesetzlichen Rechtsordnung zugekommen ist.367 Im gegenständlichen Zusammenhang geht es sohin um den verfassungsrechtlichen Terminus „Beamter“ (bzw allenfalls um ein Synonym368). Die Herleitung verfassungsrechtlicher Strukturmerkmale des Beamtenrechts unter Anwendung der Versteinerungstheorie beruht auf der Überlegung, dass der Verfassungsgesetzgeber, wenn er an verschiedenen Stellen auf die Qualifikation bestimmter Organwalter als Beamte abstellt, bestimmte Strukturmerkmale des Beamtenrechts stillschweigend voraussetzt. Das einfachgesetzliche Beamtenrecht müsste folglich diesen Kriterien entsprechen, um nicht mit dem Beamtenbegriff der Bundesverfassung in Konflikt zu geraten. Die Ableitung von Strukturprinzipien des Beamtenrechts allein aus der unterverfassungsgesetzlichen Rechtslage des Jahres 1920 begegnet jedoch methodischen Bedenken. Zunächst ist zu betonen, dass die im geltenden Text des B-VG zu findenden Bezugnahmen auf die „Beamten“ nur zum Teil auf das B-VG 1920 zurückgehen. So gesehen erscheint es daher nur bedingt zulässig, zur Auslegung des Begriffs „Beamter“ auf die im Jahre 1920 geltende Rechtslage auf dem Gebiet des Dienstrechts abzustellen. Hinsichtlich der später in den Verfassungstext aufgenommenen Hinweise auf die Beamten (zB in Art 21 Abs 5, 65 Abs 2 lit a B-VG) wäre hingegen bei der Anwendung der Versteinerungstheorie369 auf die zu diesem Zeitpunkt maßgebliche einfachgesetzliche Rechtslage abzustellen. Von einem bzw dem „Beamtenbegriff des B-VG“ wird man daher nur insoweit sprechen können, als sich unter Zugrundelegung der unterschiedlichen Rechtsschichten einheitliche Grundsätze herauskristallisieren. Die Hoffnung auf Erzielung eines brauchbaren Auslegungsergebnisses durch Heranziehung der bei der Interpretation von Kompetenztatbeständen entwickelten Versteinerungstheorie370 könnte sich im vorliegenden Fall auch noch aus einem weiteren Grund als trügerisch erweisen. Denn die Versteinerungstheorie dient in erster Linie dazu, die Begriffe, die der Verfassungsgesetzgeber in den Kompetenzartikeln verwendet hat, mit der Bedeutung zu versehen, die sie in der unterverfassungsgesetzlichen Rechtssprache bei Inkrafttreten der Kompetenzartikel gehabt haben, weil anzunehmen ist, „dass der Verfassungsgesetzgeber die von ihm verwendeten ____________________

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Vgl statt vieler Wiederin in Winkler-FS 1232. Als Synonym wäre nach der von Thienel vertretenen Auffassung wohl die Wendung „ernannte berufsmäßige Organe“ (Art 20 Abs 1 B-VG) zu verstehen. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 70. 369 Diese kommt freilich erst dann in Betracht, wenn bei systematischer und (herkömmlicher) historischer Interpretation der betreffenden Verfassungsbestimmung kein befriedigendes Auslegungsergebnis zu erzielen ist. Vgl Wiederin in Winkler-FS 1248 ff. 370 VfSlg 2319/1952 uva. 368


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Begriffe in der herkömmlichen und von ihm vorgefundenen Bedeutung gebraucht.“371 Es wäre jedoch verfehlt, anzunehmen, dass damit zugleich auch die inhaltliche Ausgestaltung, die die betreffenden Materien auf einfachgesetzlicher Ebene erfahren haben, verbindlich normiert worden wäre.372 Während sohin bei der Auslegung von Kompetenztatbeständen nur die Frage beantwortet werden soll, was unter Berufung auf den verfassungsrechtlichen Kompetenztatbestand geregelt werden kann, wäre hier zu klären, wie etwas zu regeln ist, um unter einen Verfassungsbegriff subsumierbar zu sein. Es geht nämlich darum, welche Inhalte das einfachgesetzliche Beamtenrecht von Verfassungs wegen haben muss bzw haben darf. Das jeweils maßgebliche einfachgesetzliche Dienstrecht gibt für sich genommen jedoch keine Antwort darauf, welche seiner Elemente vom Verfassungsgesetzgeber bei der Verwendung des Begriffs „Beamter“ gleichsam mitgedacht wurden und daher als begriffsimmanent anzusehen sind. Zwar lassen sich an Hand des im Versteinerungszeitpunkt geltenden Dienstrechts zweifelsohne strukturelle Merkmale des Beamtenrechts identifizieren. Es ist aber evident, dass schon diese Ableitung nicht zu eindeutigen und zwingenden Ergebnissen führen wird und man trefflich darüber streiten kann, ob ein bestimmter Grundsatz tatsächlich besteht oder nicht (zB das Verbot von Beamtenstreiks) und was er im Detail bedeutet. Zudem kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Verfassungsgesetzgeber alles, was er angetroffen hat, auch billigend in Kauf genommen hat.373 Ohne entsprechende positivrechtliche Stütze im Verfassungsrecht oder konkrete historische Hinweise lässt sich daher kaum feststellen, welche der im einfachgesetzlichen Beamtenrecht allenfalls zum Ausdruck kommenden Prinzipien der Verfassungsgesetzgeber als Begriffsmerkmale des Beamtentums angesehen hat. Zurückhaltung bei der Annahme einer Bindung des einfachen Gesetzgebers an bestimmte Strukturmerkmale des Beamtenrechts gebietet schließlich auch der Umstand, dass 1920 zwar Beamtenpflichten jedoch nicht zugleich – nach dem Vorbild der Reichsverfassung374 – entsprechende Beamtenrechte in der Verfassung verankert wurden.375 ____________________

371 VfSlg 3992/1961. Der VfGH hat die Versteinerungstheorie allerdings nicht auf die Interpretation der Kompetenzartikel beschränkt. Vgl dazu Schäffer, Verfassungsinterpretation 64 f, 97. 372 So Aicher, Staatshaftung 91 f und dort FN 246; vgl auch Schäffer, Verfassungsinterpretation 110. 373 Vgl Wiederin in Winkler-FS 1250; VfSlg 11.667/1988. 374 Vgl insb Art 129 WRV. Bemerkenswerter Weise sah auch der sog Renner-MayrEntwurf einer österreichischen Verfassung in Art 15 die Verankerung wesentlicher Grundsätze für die öffentlich-rechtlichen Bediensteten, wie etwa die Berufung auf Lebenszeit, ausdrücklich vor. Vgl Ermacora (Hrsg), Quellen 196. 375 Vgl Merkl, VVDStRL 7 (1932) 61 f und dazu FN 284.

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Die Annahme, dass der Verfassungsgesetzgeber mit der Bezugnahme auf Beamte eine bestimmte Vorstellung verbunden und diese stillschweigend vorausgesetzt hat, ist plausibel. Denn das B-VG kreierte kein neues Bild des Beamten, sondern knüpfte insoweit an die bestehenden Strukturen und das vorgefundene Beamtendienstrecht an.376 Die Beantwortung der Frage, inwieweit der Verfassungsgesetzgeber diese Strukturen gleichsam als unentbehrliche Definitionsmerkmale des Beamtenbegriffs angesehen hat, bleibt jedoch in vielerlei Hinsicht mangels hinreichend deutlicher Anhaltspunkte mit erheblichen Unsicherheiten verbunden.377 5. Ergebnis Der Versuch einer dogmatischen Begründung der in der Lehre und in der Judikatur des VfGH angesprochenen verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien des Beamtendienstrechts fördert zum Teil beträchtliche Ungewissheiten zu Tage. Unbestreitbar dürfte auf Grund entsprechender positivrechtlicher Anhaltspunkte lediglich der Grundsatz der hoheitlichen Begründung des Dienstverhältnisses von Beamten durch „Ernennung“ und – damit verbunden – der öffentlich-rechtliche Charakter dieses Rechtsverhältnisses sein. Hingegen findet sich kein explizites verfassungsrechtliches Gebot, demzufolge Beamtendienstverhältnisse grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt sein müssen. Die Auffassung, dass es sich beim Lebenszeitprinzip um ein verfassungsrechtliches Strukturprinzip des Beamtendienstrechts handelt, scheint jedoch vertretbar, zumal die Anstellung des Beamten auf Lebenszeit ein charakteristisches und prägendes Element des vom Verfassungsgesetzgeber vorgefundenen Beamtenbildes war.378 Zwingend ist diese auf einer historischen Interpretation aufbauende Sichtweise freilich nicht. Denn soweit ersichtlich finden sich dafür weder entsprechend deutliche positivrechtliche Anknüpfungspunkte im Verfassungsrecht379 ____________________

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Vgl Bussjäger, ÖJZ 1997, 685. Auch der VfGH hat in seinem Erk VfSlg 11.151/1986 keine nähere Begründung dafür geliefert, warum er gerade die dort genannten Prinzipien (Begründung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses durch Ernennung, Lebenszeitprinzip) als Elemente des dem einfachen Gesetzgeber verfassungsrechtlich vorgegebenen Begriffsbilds des Berufsbeamten angesehen hat. 378 Dazu ausführlich Thienel, Öffentlicher Dienst 80 ff. Zur Bedeutung der Gewähr der Lebenslänglichkeit des Amtes bei ordnungsgemäßer Berufsausübung siehe auch Merkl, VVDStRL 7 (1931) 94. Vgl auch Kelsen, Staatslehre 364 f, der das System der Bürokratie (als Gegensatz zur demokratischen Vollziehung durch Laien) charakterisiert als „System der Verwaltung und Rechtsprechung durch lebenslänglich und berufsmäßig tätige, besondere fachlich qualifizierte Beamte“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 379 Auch Art 21 Abs 5 B-VG hilft hier nicht weiter, weil diese Bestimmung der verfassungsrechtlichen Absicherung des Besoldungsreformgesetzes 1994 dient. Näher dazu IV.A.3. 377


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noch unzweifelhafte historische Hinweise. Für den zur verfassungskonformen Ausgestaltung des öffentlichen Dienstrechts verpflichteten einfachen Gesetzgeber stellt das Lebenszeitsprinzip angesichts der Rechtsprechung des VfGH (VfSlg 11.151/1986) jedoch unzweifelhaft eine wesentliche Determinante dar. Dies zeigt sich auch daran, dass die Verfassungsbestimmung des Art 21 Abs 5 B-VG ua dazu geschaffen wurde, um allfälligen verfassungsrechtlichen Bedenken auf Grund der verfassungsgerichtlichen Judikatur zum Lebenszeitprinzip die Grundlage zu entziehen. Bejaht man daher ein verfassungsrechtliches Postulat der Ernennung von Beamten auf Lebenszeit, so darf eine Umwandlung des öffentlichrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses von pragmatisierten Beamten in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger vom einfachen Gesetzgeber nicht angeordnet werden, weil damit unweigerlich eine Beendigung des auf Lebenszeit angelegten öffentlich-rechtlichen Beamtendienstverhältnisses verbunden wäre.380 Ein solches Ausgliederungsgesetz wäre daher – insbesondere im Lichte der Rechtsprechung des VfGH – wegen Verstoßes gegen das Lebenszeitprinzip verfassungswidrig. Eine abweichende Beurteilung scheint lediglich für die im provisorischen Dienstverhältnis befindlichen Beamten vertretbar, zumal der VfGH anerkannt hat, dass das provisorische Dienstverhältnis eine Ausnahme vom Grundsatz der Unauflösbarkeit öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse bildet.381 Geht man folglich davon aus, dass von Verfassungs wegen das Lebenszeitprinzip nur bei Beamten im definitiven Dienstverhältnis verwirklicht werden muss, so spräche insoweit auch nichts gegen eine Beendigung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse provisorischer Beamter durch gesetzliche Anordnung der Überleitung in privatrechtliche Dienstverhältnisse zu einer ausgegliederten Einrichtung. Für die Überleitung von pragmatisierten öffentlich-rechtlich Bediensteten auf ausgegliederte Rechtsträger kommen hingegen nur Lösungen in Betracht, die den Beamtenstatus – jedenfalls formal – unangetastet lassen, was voraussetzt, dass die betreffende Gebietskörperschaft Dienstgeber bleibt.382 Das in der Staatspraxis zu beobachtende Modell der Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung für den ausgegliederten Rechtsträger unter ____________________

380 Der Einwand, dass auch der VfGH in bestimmten Konstellationen ein zeitlich begrenztes Dienstverhältnis von Beamten für verfassungsrechtlich zulässig erachtet hat, verfängt nicht. Denn – anders als bei einer Ausgliederungskonstellation – betreffen die vom VfGH in VfSlg 11.151/1986 angesprochenen Fälle allesamt Dienstverhältnisse, die von vornherein (noch) nicht auf Lebenszeit angelegt waren. Zu den verfassungsrechtlich zulässigen Durchbrechungen des Lebenszeitprinzips siehe Thienel, Öffentlicher Dienst 80 f. 381 VfSlg 11.151/1986 (Begriffsbild des Berufsbeamten). 382 So treffend Schwarz, DRdA 2002, 357; vgl auch Ausgliederungshandbuch 2003, 35.

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gleichzeitiger Aufrechterhaltung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses lässt den Beamtenstatus der betroffenen Bediensteten unberührt. Damit besteht auch kein Grund zur Annahme, dass dieses Modell mit den verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien des Beamtenrechts in Konflikt geraten könnte. B. Bestandschutz und Funktionsvorbehalt für Berufsbeamte Die Thematik der verfassungsrechtlichen Regelung des Berufsbeamtentums kann nicht zufriedenstellend behandelt werden, ohne der Frage nach einer allfälligen institutionellen Garantie bzw eines Funktionsvorbehalts für Beamte auf den Grund zu gehen. In Österreich wurde diese Frage sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum vor allem im Hinblick auf den stetig zunehmenden Einsatz von Vertragsbediensteten in der Verwaltung diskutiert. Diese Diskussion bildet den Ausgangspunkt für die nachstehende Untersuchung, die somit – gleichsam als Exkurs – auch die zulässigen Tätigkeitsfelder von privatrechtlich bestellten Staatsbediensteten aufzuzeigen versucht. Dies soll aber nicht den Blick darauf verstellen, dass ein allgemeiner Beamtenvorbehalt der Bundesverfassung indirekt auch der Ausgliederung von Staatsaufgaben Grenzen setzen könnte.383 Denn jene Aufgaben, deren Besorgung den Berufsbeamten vorbehalten ist, dürften im Grunde nicht auf außerhalb der staatlichen Verwaltung stehende Rechtsträger übertragen werden, weil als Dienstgeber von Beamten definitionsgemäß nur die Gebietskörperschaften in Betracht kommen. Da ausgegliederte Rechtsträger ihr Personal im Regelfall durch privatrechtlichen Vertrag rekrutieren, stünde dessen Einsatz in diesem Bereich im Widerspruch zum verfassungsrechtlichen Beamtenvorbehalt. Vorderhand scheint zwar Abhilfe durch eine Personalleihe seitens der Gebietskörperschaften möglich, indem dem ausgegliederten Rechtsträger für jene Aufgabenbereiche, in denen es notwendiger Weise des Einsatzes von Hoheitsgewalt bedarf, Beamte zur Dienstleistung zugewiesen werden. Eine solche Vorgangsweise würde freilich die Sinnhaftigkeit des Ausgliederungsvorhabens in Frage stellen und wohl auch verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das Effizienzprinzip und das Sachlichkeitsgebot hervorrufen. Vor allem könnte das mit einer Ausgliederung in der Regel verfolgte Ziel einer Erhöhung der Flexibilität im Personalbereich nicht erreicht werden, weil es nicht möglich wäre, die bisher mit den betreffenden Aufgaben der Hoheitsverwaltung betrauten Beamten sukzessive durch privatrechtliche Mitarbeiter zu ersetzen. ____________________

383 Zur deutschen Diskussion vgl etwa Kämmerer, Privatisierung 214 ff; Leisner in Isensee (Hrsg), Beamtentum 226 ff.

Bestandschutz und Funktionsvorbehalt für Berufsbeamte

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Die Fragen nach einer institutionellen Absicherung des Berufsbeamtentums und einem Vorbehalt bestimmter Funktionen zu Gunsten von Berufsbeamten sind eng miteinander verknüpft. Lässt sich nämlich nachweisen, dass die Bundesverfassung bestimmte Funktionen ausschließlich Beamten vorbehält, so folgt daraus zwangsläufig ein gewisser Bestandschutz des Berufsbeamtentums. Denn eine gänzliche Abschaffung der Berufsbeamten würde letztlich die Unmöglichkeit der Erfüllung des Funktionsvorbehalts bewirken und wäre daher verfassungswidrig. Die Untersuchung soll daher zuerst die Frage nach dem Bestehen eines verfassungsrechtlichen Beamtenvorbehalts klären und auf dieser Grundlage sodann den Umfang des Bestandschutzes des Berufsbeamtentums skizzieren. Bei der Diskussion über den Bestand eines verfassungsrechtlichen Beamtenvorbehalts geht es vereinfacht gesagt darum, mit welchen Verwaltungsaufgaben Beamte und mit welchen Tätigkeiten Vertragsbedienstete zu betrauen sind. Fraglich scheint insbesondere, ob die Besorgung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung auf Grund der Bundesverfassung ausschließlich den Beamten vorbehalten ist.384 Diesfalls wäre freilich die in Österreich gepflogene Praxis des Einsatzes in privatrechtlichen Dienstverhältnissen stehender Organwalter in der Hoheitsverwaltung als verfassungswidrig zu qualifizieren. 1. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung Der VfGH hat bereits in der „Frühzeit“ des B-VG die Zulässigkeit des Einsatzes privatrechtlich Bediensteter im Bereich der Hoheitsverwaltung bejaht. Im sog Totengräber-Erk (VfSlg 225/1923) findet sich dazu folgende Passage: „Daraus, dass eine Friedhofsordnung dem Totengräber die Rechte eines öffentlichen Organs verleiht und seine Beeidigung vorschreibt, folgt noch keineswegs, dass ein Dienstverhältnis ein unkündbares, pragmatisches sei, denn auch Personen, deren Verhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrage beruht, können behördliche Funktionen übertragen erhalten.“385

Eine tragfähige Begründung für diesen für die Staatspraxis höchst bedeutsamen Rechtssatz sucht man allerdings vergeblich. Es verwundert daher nicht, dass diese Entscheidung des VfGH im Schrifttum auf zum Teil heftige Kritik gestoßen ist386 und dem Gerichtshof vorgeworfen wurde, ____________________

384 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das B-VG niemals einen Funktionsvorbehalt nach dem Muster des deutschen Grundgesetzes (Art 33 Abs 4 GG) gekannt hat. Vgl Jabloner, JBl 1988, 402. 385 Der nicht in der Amtlichen Sammlung abgedruckte Text des Erk findet sich bei Grüner in Loebenstein-FS 48 ff. 386 Vgl zB Grüner in Loebenstein-FS 50 ff; Schnorr in Tomandl-FS (1998) 324 f; Zellenberg, JRP 1999, 283.

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es handle sich bei seinem Rechtssatz „um nichts anderes als eine unbegründete Behauptung“387. Im Erk VfSlg 1936/1950 hat der VfGH festgehalten, dass schon zur Zeit des Inkrafttretens des B-VG außer den öffentlich-rechtlichen (pragmatischen) Angestellten auch Vertragsangestellte zur Besorgung behördlicher Aufgaben herangezogen waren. An welche Konstellationen der VfGH dabei gedacht haben mag, bleibt mangels einer entsprechenden Erklärung freilich unergründlich.388 Schließlich hat der Gerichtshof im Erk VfSlg 2920/1955 neuerlich betont, dass mit der Erfüllung behördlicher Aufgaben auch solche Personen betraut werden können, die in einem vertragsmäßigen, dh privatrechtlichen Dienstverhältnis stehen. Verblüffend ist freilich, dass der VfGH offenbar meint, die Existenz des VBG 1948 würde einen tauglichen „Beweis“ für die Richtigkeit dieser These abgeben. Die Frage nach der Verfassungskonformität des Einsatzes von Vertragsbediensteten in der Hoheitsverwaltung kann jedoch keinesfalls unter Hinweis auf die einfachgesetzliche Rechtslage beantwortet werden.389 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Judikatur des VfGH zur Frage des Einsatzes privatrechtlich Bediensteter in der Hoheitsverwaltung mangels tragfähiger Begründungen als rechtsdogmatisch unergiebig erweist. 2. Art 20 Abs 1 B-VG Die im Schrifttum vertretene Ansicht, dass die Ausübung der Hoheitsverwaltung ein ausschließliches oder zumindest überwiegendes Prärogativ der Beamten sei, stützt sich vorwiegend auf Art 20 Abs 1 B-VG. Auf Grund dieser Vorschrift sei die Besorgung der Aufgaben der Hoheitsverwaltung den Beamten vorbehalten.390 Dies wird insbesondere damit begründet, dass vor dem Inkrafttreten des B-VG das privatrechtliche Dienstverhältnis im Rahmen der Verwaltung nur für die Bediensteten der Staatseisenbahnen und Wirtschaftsbetriebe sowie allgemein für die mit technischen und manipulativen Arbeiten befassten Bediensteten in Betracht kam, während die Besorgung der Aufgaben der Hoheitsverwaltung den Berufsbeamten vorbehalten war. Das B-VG (in der vor dem Inkrafttreten der B-VGNov 1974 geltenden Fassung) lasse in keiner Weise erkennen, dass es an diesem Zustand etwas geändert wissen wollte.391 ____________________

387 388 389 390 391

So Grüner in Loebenstein-FS 50. Vgl Zellenberg, JRP 1999, 283. So auch Zellenberg, JRP 1999, 284. Vgl zB Klecatsky, Berufsbeamtentum 34; Schnorr in Tomandl-FS 324 f. Vgl Grüner in Loebenstein-FS 54 ff.


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Die Vertreter der gegenteiligen Position haben sich vor allem darauf berufen, dass die in Art 20 Abs 1 B-VG enthaltene Aufzählung der zur Führung der Verwaltung berufenen Organe weder vollständig noch ausschließlich sei.392 Ergänzend wurde vorgebracht, dass es bereits vor der Erlassung des B-VG privatrechtlich bedienstete Angehörige des öffentlichen Dienstes gegeben habe und nicht ersichtlich sei, weswegen man diese 1920 hätte abschaffen wollen.393 Mit der Wahrnehmung von Geschäften der hoheitlichen und nicht-hoheitlichen Verwaltung dürfen demnach – abgesehen von den obersten Organen – auch noch andere als auf Zeit gewählte oder berufsmäßig ernannte Organe betraut werden. Dieser Ansicht zufolge können Organfunktionen in der Verwaltung insbesondere durch privatrechtlichen Rechtsakt (Vertrag) begründet werden, aber auch auf Entsendung, gesetzlicher Beleihung und formloser Indienstnahme beruhen.394 Im jüngeren Schrifttum hat schließlich Zellenberg unter Zugrundelegung eines historischen Ansatzes und mit beachtenswerten Argumenten die Auffassung vertreten, dass das B-VG einen grundsätzlichen Funktionsvorbehalt für Beamte kenne.395 Der Einsatz vertraglich Bediensteter sei lediglich in dem zum Zeitpunkt der Erlassung des B-VG üblichen Ausmaß und nur in den Zweigen der Verwaltung und in den Funktionen zulässig, in denen vertraglich Angestellte damals verwendet wurden. Das B-VG gestatte daher die Verwendung von Vertragsbediensteten primär im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, in der Hoheitsverwaltung jedoch nur hinsichtlich der Besorgung untergeordneter Hilfstätigkeiten. Diese These beruht auf der Überlegung, dass dem Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 die Existenz privatrechtlich Bediensteter in der Verwaltung bekannt war und er, hätte er in durch Dienstvertrag bestellten Organwaltern eine gleichwertige Alternative „zu gewählten und ernannten“ Organen gesehen, dies auch deutlich ausgesprochen und sie in Art 20 Abs 1 B-VG erwähnt hätte. Dass er dies nicht getan hat, müsse bedeuten, dass er privatrechtlich bestellte Personen nicht gleichberechtigt mit Beamten in der Hoheitsverwaltung eingesetzt sehen wollte. Da es andererseits keinen Hinweis darauf gibt, dass der historische Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 den Einsatz von Vertragsbediensteten schlechthin ausschließen wollte, sei davon auszugehen, dass er mit der Erlassung des Art 20 Abs 1 B-VG den Status quo seiner Zeit akzeptiert hat. ____________________

392 Vgl Ringhofer, Bundesverfassung 86; Schäffer, VVDStRL 37 (1979) 268 f; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 129 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.046. 393 Vgl Rill in Ress (Hrsg), Sozialpartnerschaft 43. 394 Vgl Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.046. 395 Vgl zum Folgenden Zellenberg, JRP 1999, 285.

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Diese Argumentation beruht unverkennbar auf der Prämisse, dass die Wendung „ernannte berufsmäßige Organe“ in Art 20 Abs 1 B-VG mit den Beamten gleichzusetzen ist. Wie oben gezeigt werden konnte, sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, den Begriff der Ernennung in Art 20 Abs 1 B-VG nicht in einem dienstrechtlichen, sondern in einem staatsorganisatorischen Sinn zu verstehen. Für den Verfassungsgesetzgeber bestand daher kein Anlass die Vertragsbediensteten in Art 20 Abs 1 B-VG ausdrücklich zu erwähnen, da die Formulierung „ernannte berufsmäßige Organe“ in ihrem Sinngehalt ohnedies nicht auf die Beamten beschränkt ist.396 Aus dem Wortlaut des Art 20 Abs 1 B-VG kann daher nicht abgeleitet werden, dass der Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 privatrechtlich bestellte Personen nicht gleichberechtigt mit Beamten in der Hoheitsverwaltung eingesetzt sehen wollte. Richtig ist freilich, dass der Verfassungsgesetzgeber 1920 vom vorgefundenen Bild einer weitestgehend durch Berufsbeamte besorgten Vollziehung ausgegangen ist.397 Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weswegen jede Abweichung vom Status quo des Jahres 1920 einen Verstoß gegen Art 20 Abs 1 B-VG darstellen soll.398 Ein solches verfassungsrechtliches Postulat einer Versteinerung der im Jahre 1920 bestehenden Struktur des öffentlichen Dienstes lässt sich mangels entsprechender positivrechtlicher Anknüpfungspunkte rechtsdogmatisch nicht begründen. Denn der Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 hat die damaligen Einsatzbereiche von Beamten einerseits und von Vertragsbediensteten andererseits in Art 20 Abs 1 B-VG in keiner Weise angesprochen. Die Bestimmung enthält keinen Vorbehalt bestimmter Verwaltungsangelegenheiten zu Gunsten von Inhabern bestimmter dienstrechtlicher Stellungen. Insbesondere kann Art 20 Abs 1 B-VG nicht entnommen werden, dass Verwaltungsgeschäfte im Allgemeinen oder Agenden der Hoheitsverwaltung im Besonderen nur Beamten im dienstrechtlichen Sinn übertragen werden dürfen.399 ____________________

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Siehe auch die Terminologie bei Merkl, Verwaltungsrecht 308 und dazu FN 325. Vgl Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 227; Zellenberg, WPolBl 2002, 310. Zu den Vorzügen einer von fachlich besonders geschulten, berufsmäßigen Organwaltern besorgten Vollziehung gegenüber der Vollziehung durch dezentrale gewählte Kollegialorgane siehe Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 21, 54 unter Hinweis auf die einschlägigen Arbeiten von Kelsen und Merkl, in denen insb das regelmäßige Zusammenfallen von autokratischem Prinzip und Berufsbeamtentum bzw von demokratischem Prinzip und Laienverwaltungssystem hervorgehoben wird. Vgl Merkl, Demokratie 29, 34 ff; Kelsen, Staatslehre 364 f. 398 So aber Zellenberg, JRP 1999, 287. 399 So treffend Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 45. 397


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3. Sonstige Verfassungsbestimmungen (insb Art 21 B-VG) Die hA begründet die Zulässigkeit des Einsatzes von Vertragsbediensteten in der Verwaltung indes in erster Linie mit der Neufassung des Art 21 Abs 2 B-VG durch die B-VGNov 1974.400 Durch diese Bestimmung wurde mit dem Ausdruck „auf dem Gebiete des Dienstvertragsrechtes“ zum ersten Mal ausdrücklich auf privatrechtliche Dienstverhältnisse und damit auf die Vertragsbediensteten abgestellt. Daraus wird der Schluss gezogen, dass die Verwendung von Vertragsbediensteten seit dem 1. Jänner 1975, dem Tag des Inkrafttretens der B-VGNov 1974, nicht nur in der Privatwirtschaftsverwaltung, sondern auch in der Hoheitsverwaltung eindeutig gedeckt sei.401 Diese Begründung ist insoweit überzeugend, als die ausdrückliche Nennung des Dienstvertragsrechts als Element der Dienstrechtskompetenz der Länder in Art 21 B-VG nur Sinn macht, wenn man davon ausgeht, dass es auch privatrechtlich Bedienstete der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände geben darf. An diesem Befund ändern auch spätere Novellen des Art 21 B-VG nichts mehr, zumal mit den B-VGNov BGBl I 1999/8 und BGBl I 2001/121 neuerlich verdeutlicht wurde, dass das „Dienstvertragsrecht“ einen Bestandteil des Dienstrechts bildet und auch vertragliche Dienstverhältnisse zu den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden verfassungsrechtlich zulässig sind.402 Art 21 B-VG beantwortet mithin zwar die verfassungsrechtliche Frage, ob auch privatrechtlich bedienstete Organwalter der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände zur Besorgung von Verwaltungsaufgaben herangezogen werden dürfen, sagt jedoch nichts darüber aus, in welchen Bereichen dies zulässig ist. Insbesondere ist Art 21 B-VG nicht zu entnehmen, ob Vertragsbedienstete auch im Bereich der Hoheitsverwaltung zum Einsatz kommen können. Zudem erscheint fraglich, ob aus der Zulässigkeit des Einsatzes von Vertragsbediensteten bei den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden auch auf die Zulässigkeit ihres Einsatzes im ____________________

400 Vgl zB Thienel, Öffentlicher Dienst 4 FN 16, 70 f; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 353; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 553; Hartmann, ZfV 1998, 94 f; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 5 FN 27; Jabloner, JBl 1988, 402. 401 Vgl Grüner in Loebenstein-FS 57; Jabloner, JBl 1988, 402. Zur Frage der Zulässigkeit des Abschlusses von Dienstverträgen durch die Gebietskörperschaften siehe schon zuvor Melichar in Schmitz-FS 181: „Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis ist eine Abweichung vom allgemein zugelassenen privatrechtlichen Dienstverhältnis“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 402 Art 21 Abs 1 B-VG idF BGBl I 2001/121 lautet wie folgt: „Den Ländern obliegt die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes einschließlich des Dienstvertragsrechtes und des Personalvertretungsrechtes der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände, ... Über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen entscheiden die Gerichte.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). Im zitierten Umfang fand sich dieser Wortlaut bereits in der Fassung der B-VGNov BGBl I 1999/8.

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Bereich des Bundes geschlossen werden kann.403 Schließlich wurde im Schrifttum gegen die auf Art 21 B-VG gestützte Meinung, dass die Besorgung von Verwaltungsaufgaben durch Vertragsbedienstete zulässig sei, vorgebracht, dass Art 21 Abs 1 B-VG nur eine Regelung der Zuständigkeit der Länder zur „Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts einschließlich des Dienstvertragsrechtes ...“ treffe. Die Annahme, dass gerade diese aus anderem Grund erfolgte Kompetenzregelung eine Systemänderung innerhalb des Art 20 Abs 1 B-VG herbeigeführt haben soll, sei daher wenig überzeugend.404 Nach der hier vertretenen Auffassung bedurfte es zur Begründung der Zulässigkeit des Einsatzes von Vertragsbediensteten in der Verwaltung jedoch ohnedies keiner solchen Systemänderung, weil der Begriff der Ernennung in Art 20 Abs 1 B-VG nicht in einem dienstrechtlichen Sinn, sondern als Organbestellungsakt zu verstehen ist. Folglich macht es für die Qualifikation als „ernanntes berufsmäßiges Organ“ keinen Unterschied, ob es sich bei dem betreffenden Bediensteten um einen Beamten oder um einen Vertragsbediensteten handelt. Die Bezugnahme auf vertragliche Dienstverhältnisse in Art 21 B-VG ist somit lediglich als Klarstellung der schon in Art 20 Abs 1 B-VG begründeten verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Instituts des Vertragsbediensteten zu deuten. Betrachtet man jedoch nicht Art 21, sondern Art 20 Abs 1 B-VG als Grundlage für den Einsatz von in privatrechtlichen Dienstverhältnissen stehenden Personen in der Verwaltung, so erübrigt sich die Frage, ob auch der Bund Vertragsbedienstete in der Verwaltung einsetzen darf. Denn Art 20 Abs 1 B-VG bezieht sich auf die gesamte staatliche Verwaltung und unterscheidet nicht zwischen den Organen der verschiedenen Gebietskörperschaften. Art 20 Abs 1 B-VG statuiert darüber hinaus keinen verfassungsrechtlich zwingenden Konnex zwischen der Rechtsform des Dienstverhältnisses und der Art der Tätigkeit des Bediensteten. Auch Vertragsbedienstete dürfen mit hoheitlichen Funktionen betraut werden, ernannte Beamte auch außerhalb der Hoheitsverwaltung tätig sein.405 Dieser Befund, der sich – wenngleich nicht in der Begründung, so doch im Ergebnis – mit der in Österreich herrschenden Auffassung deckt, lenkt freilich den Blick auf das aus dem Gleichheitssatz erfließende Sachlichkeitsgebot, an dem auch die unterschiedliche Ausgestaltung des Dienst- und Besoldungsrechts der Beamten und Vertragsbediensteten zu messen ist. Worin, wenn nicht in der Eigenart der jeweils zu besorgenden Aufgaben, kann ein zureichender sachlicher ____________________

403 404 405

Vgl Zellenberg, JRP 1999, 284. So Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 43. So Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 526.


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Grund für die bestehenden Unterschiede im Dienst- und Besoldungsrecht dieser beiden Gruppen öffentlich Bediensteter gesehen werden?406 4. Spezifische Funktionsvorbehalte Obgleich dem Bundesverfassungsrecht somit kein allgemeiner Funktionsvorbehalt zu Gunsten von Beamten entnommen werden kann, enthält es doch hinsichtlich einzelner Funktionen (insbesondere Leitungsfunktionen) einen Beamtenvorbehalt:407 – Gem Art 71 B-VG kann zwar ein leitender Beamter des betreffenden Bundesministeriums, nicht jedoch ein Vertragsbediensteter des Ressorts mit der Fortführung der Verwaltung nach dem Ausscheiden der BReg betraut werden. – Im Falle der zeitweiligen Verhinderung eines Bundesministers kann der BPräs gem Art 73 Abs 1 B-VG zwar einen leitenden Beamten des betreffenden Bundesministeriums, jedoch keinen Vertragsbediensteten mit der Vertretung betrauen. Diese Regelungen deuten darauf hin, dass die Bundesverfassung zumindest in den „leitenden“ Positionen der Bundesministerien eine Verwaltungsführung durch Beamte voraussetzt.408 Darüber hinaus kann daraus, dass von „leitenden Beamten“ die Rede ist, geschlossen werden, dass es auch andere Beamte, nämlich solche, die keine Leitungsfunktion haben, geben muss. Andernfalls wäre das Attribut „leitend“ überflüssig.409 Der Verfassungsgesetzgeber geht sohin offenbar davon aus, dass es in den Bundesministerien eine gewisse Anzahl von Beamten geben muss und Führungspositionen dort regelmäßig durch Beamte zu besetzen sind.410 ____________________

406 Ob der VfGH hier ein gleichheitsrechtliches Problem sehen würde, ist allerdings fraglich. Denn der Gerichtshof geht davon aus, dass ein Vergleich des Beamtendienstrechts mit dem „übrigen Arbeitsrecht“ wegen der grundsätzlichen Unterschiedlichkeit der beiden Systeme von vornherein unzulässig sei (VfSlg 14.867/1997). Vgl zur Frage der Gleichheitskonformität auch Zellenberg, JRP 1999, 288, der pointiert ausführt: „Dafür, dass zwei, möglicherweise sogar denselben Amtsraum teilende Staatsbedienstete, die gleiche Tätigkeiten verrichten, in besoldungs- und pensionsrechtlicher sowie in dienstrechtlicher Hinsicht unterschiedlich behandelt werden, nur weil der eine Beamte und der andere Vertragsbediensteter ist, ist das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung nicht ersichtlich.“ 407 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 8; Öhlinger, Der öffentliche Dienst 29 FN 56; Thienel, Öffentlicher Dienst 71 f; aM offenbar Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 228. 408 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 5 FN 25. 409 Vgl Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 235. 410 Dazu im Detail Weichselbaum, Berufsbeamtentum 158 ff; zur damit zusammenhängenden Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 9 BMG siehe Baumgartner, ZfV 2003, 284 f.

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– Dass Richter von Verfassungs wegen in Beamtenverhältnisse aufzunehmen sind, deutet schon die verfassungsrechtliche Anordnung ihrer Ernennung durch den BPräs an (Art 86 Abs 1, 134 Abs 2 B-VG).411 Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das B-VG das historisch gewachsene Erscheinungsbild des Richters meint, wenn es den Richter mit der verfassungsgesetzlichen Garantie der Unabhängigkeit ausstattet. Diesem Erscheinungsbild des Richters entspricht die beamtenrechtliche Stellung des zum Richter ernannten Menschen.412 Dass das B-VG vom Bild des beamteten Richters ausgeht, zeigt sich auch an der Wortwahl der die Rechtsstellung der Richter regelnden Verfassungsbestimmungen. So sieht Art 88 Abs 1 B-VG vor, dass Richter nach Erreichung der Altersgrenze in den „dauernden Ruhestand“ zu versetzen sind, was nur bei Berufsrichtern im Beamtenstand denkbar ist.413 Gleiches gilt für Art 88 Abs 2 B-VG, der ebenfalls den dem Beamtenrecht entlehnten Begriff des „Ruhestandes“ verwendet. Demzufolge dürfen Richter grundsätzlich nur in den vom Gesetz vorgeschriebenen Fällen und Formen und auf Grund eines förmlichen richterlichen Erkenntnisses gegen ihren Willen in den Ruhestand versetzt werden.414 Für die Richter des VwGH sieht Art 134 Abs 6 B-VG Entsprechendes vor; diese treten am 31. Dezember des Jahres, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden, kraft Gesetzes in den „dauernden Ruhestand“. Im Zusammenhang mit der Regelung der Altersgrenze für das Amt eines Richters des VfGH spricht das B-VG hingegen davon, dass das „Amt endet“ (Art 147 Abs 6 B-VG). Die in Art 88 Abs 1 und 2 B-VG bzw Art 134 Abs 6 B-VG einerseits und Art 147 Abs 6 B-VG andererseits getroffenen Formulierungen sind indes keineswegs zufällig. Denn bei den Verfassungsrichtern handelt es sich im Gegensatz zu den Richtern in der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit aber auch im Gegensatz zu den Mitgliedern des VwGH nicht um beamtete Berufsrichter.415 Es ist ____________________

411 Vgl Walter, Gerichtsbarkeit 53, 79; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 227 f; aM Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49, der meint, dass es verfassungsrechtlich nicht gefordert sei, Richter in Beamtenverhältnisse aufzunehmen. 412 So Walter, Gerichtsbarkeit 53; für den VwGH Olechowski, Verwaltungsgerichtsbarkeit 133. Die staatliche Gerichtsbarkeit in Österreich ist seit der Entstehung eines gelehrten Berufsbeamtentums am Ende des Mittelalters durch rechtsgelehrte Beamte ausgeübt worden. Zur historischen Entwicklung der dienstrechtlichen Stellung des Richters vgl den instruktiven Allgemeinen Teil der EB zur RV des Richterdienstgesetzes – RDG, RV 506 BlgNR 9. GP 29 f. 413 Vgl Walter, Gerichtsbarkeit 53, 78, 82. 414 Vgl Walter, Gerichtsbarkeit 78, 82. 415 Vgl Walter, Gerichtsbarkeit 53 f; Ringhofer, Bundesverfassung 500.


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daher festzustellen, dass die Bundesverfassung einen Beamtenvorbehalt für das Richteramt enthält.416 Ausgenommen sind davon lediglich die Richter des VfGH, deren Amt von Verfassungs wegen als Nebenamt ausgestaltet ist.417 Als Landesamtsdirektor kann nur ein rechtskundiger Verwaltungsbeamter bestellt werden (Art 106 B-VG).418 Desgleichen muss der Stellvertreter des Landesamtsdirektors auf Grund von § 1 Abs 3 ÄdLReg BVG ein Beamter sein. Im Zusammenhang mit der organisatorischen Gliederung des Amtes der LReg wird vorgesehen, dass den Abteilungen und Gruppen „Beamte“ des Amtes der LReg vorstehen (§ 2 Abs 3 ÄdLReg BVG). Schließlich ist gem § 3 Abs 3 ÄdLReg BVG in der Geschäftsordnung der LReg zu regeln, inwieweit der LH, die LReg oder einzelne ihrer Mitglieder ua auch durch einzelne den Abteilungen zugeteilte „Beamte“ vertreten werden können. Gemäß Art 117 Abs 7 B-VG ist zum Leiter des inneren Dienstes des Magistrates ein rechtskundiger Verwaltungsbeamter als Magistratsdirektor zu bestellen. Die Bestellung eines Vertragsbediensteten zum Magistratsdirektor wäre verfassungswidrig.419 Nach Art 124 Abs 1 B-VG wird der Präsident des RH im Falle seiner Verhinderung vom rangältesten Beamten des RH vertreten. Gleiches gilt, wenn das Amt des Präsidenten erledigt ist.420 Gemäß Art 129b Abs 1 B-VG werden die Mitglieder der UVS von der LReg für mindestens sechs Jahre ernannt. Nach hA hat dieses Dienstverhältnis ein öffentlich-rechtliches zu sein. Eine Bestellung mit privatrechtlichem Vertrag scheidet aus.421

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416 Vgl Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28; Schäffer, VVDStRL 37 (1979) 269; Thienel, Öffentlicher Dienst 70; Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 235. 417 Vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 1051; Ringhofer, Bundesverfassung 500. 418 Unzutreffend mE Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 88, der meint, dass Art 106 B-VG nicht so zu auszulegen sei, dass damit die Bestellung eines Nicht-Beamten zum Landesamtsdirektor von vornherein ausgeschlossen ist. Seiner Auffassung nach sei die Bestimmung so zu interpretieren, dass der Landesamtsdirektor ein vollständig im Bereich der Verwaltung agierendes Organ sein muss und in einem – nicht unbedingt öffentlich-rechtlichen – Dienstverhältnis zum Land stehen muss. Dieselben Erwägungen gelten nach Ansicht von Bussjäger auch hinsichtlich § 2 Abs 3 B-VG ÄdLReg und Art 117 Abs 7 B-VG. Zu Recht kritisch auch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 242 FN 58. 419 Vgl Stolzlechner, Art 117 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 29 und dort FN 163; Gallent, ÖGZ 2/1990, 8. 420 Vgl Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 63 ff; Hengstschläger, Rechnungshof 98 ff. 421 Vgl Köhler, Art 129b B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 18; Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28 FN 54; Thienel, Öffentlicher Dienst 81 f; VfSlg 13.136/1992.

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– Einen Beamtenvorbehalt normiert auch Art 129c Abs 2 B-VG, demgemäß die Mitglieder des UBAS vom BPräs auf Vorschlag der BReg auf unbestimmte Dauer zu ernennen sind. Aus dem systematischen Zusammenhang ist zu schließen, dass die Mitglieder des UBAS in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen und nicht lediglich eine Funktionsbetrauung ohne Begründung eines Dienstverhältnisses zu erfolgen hat422 (vgl auch Art 129c Abs 4 B-VG betreffend den Übertritt in den Ruhestand423). – Zufolge Art 147 Abs 2 B-VG sind die von der BReg vorzuschlagenden Mitglieder und Ersatzmitglieder des VfGH ua aus dem der Kreis der „Verwaltungsbeamten“ zu entnehmen. Verwaltungsbeamte des Dienststandes, die zu Mitgliedern oder Ersatzmitgliedern ernannt werden, sind unter Entfall ihrer Bezüge außer Dienst zu stellen. Dies gilt nicht für zum Ersatzmitglied ernannte Verwaltungsbeamte, die von allen weisungsgebundenen Tätigkeiten befreit worden sind, für die Dauer dieser Befreiung. Demnach können von der BReg – neben den in Art 147 Abs 2 B-VG ebenfalls genannten Richtern und Professoren – nur Verwaltungsbeamte als Verfassungsrichter vorgeschlagen werden. Diese Regelung ist offensichtlich von der Vorstellung geprägt, dass jene in der Verwaltung tätigen öffentlichen Bediensteten, die auf Grund ihrer Qualifikation und ihrer bisherigen beruflichen Laufbahn für eine Ernennung zum Mitglied des VfGH in Frage kommen, (selbstverständlich) Beamte und nicht Vertragsbedienstete sein werden. Auch darin kommt zum Ausdruck, dass nach dem Verständnis des Verfassungsgesetzgebers424 wichtige Positionen in der Verwaltung mit Beamten und nicht mit Vertragsbediensteten zu besetzen sind und dass ein gewisses Reservoir vorhanden sein muss, aus dem die aus dem Kreis der Verwaltungsbeamten auszuwählenden Mitglieder des VfGH entnommen werden können.425 Darüber hinaus wird an verschiedenen Stellen der Bundesverfassung ausdrücklich auf Beamte Bezug genommen und damit jedenfalls die Existenz von Beamten vorausgesetzt: – Art 12 Abs 2 B-VG bestimmt, dass in den Angelegenheiten der Bodenreform die Entscheidung in oberster Instanz und in der Landesinstanz Senaten zusteht, die aus dem Vorsitzenden und aus Richtern, ____________________

422

So Köhler, Art 129c B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 19. Die Bestimmung wurde Art 88 Abs 1 und Art 134 Abs 6 B-VG nachgebildet; vgl Köhler, Art 129c B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 27. 424 Die Bezugnahme auf die Verwaltungsbeamten erfolgte mit Art I § 65 der 2. B-VGNov 1929, BGBl 1929/392; zum Inkrafttreten siehe Art II § 22 Abs 1 BVG betreffend Übergangsbestimmungen zur Zweiten Bundes-Verfassungsnovelle, BGBl 1929/393. 425 Vgl Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 244. 423


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Verwaltungsbeamten und Sachverständigen als Mitgliedern bestehen. Die Mitwirkung von Beamten (Richter, Verwaltungsbeamte) in den Landesagrarsenaten und beim Obersten Agrarsenat ist somit verfassungsrechtlich vorgezeichnet.426 Art 21 Abs 5 B-VG ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die befristete Ernennung von Beamten sowie ein Absehen von der Ernennung. Nach Art 65 Abs 2 lit a B-VG steht dem BPräs das Recht der Ernennung von Bundesbeamten, einschließlich der Offiziere427 zu.428 Dieses Recht kann er gem Art 66 Abs 1 B-VG hinsichtlich bestimmter Kategorien von Bundesbeamten den zuständigen Mitgliedern der BReg übertragen und sie ermächtigen, ihrerseits diese Befugnis für bestimmte Kategorien von Bundesbeamten an die ihnen nachgeordneten Organe weiter zu übertragen. Gem Art 81b Abs 1 lit b B-VG haben die Landesschulräte ua für die Besetzung der Dienstposten des Bundes für die bei den Landes- und Bezirksschulräten tätigen Schulaufsichtsbeamten 429 Dreiervorschläge zu erstatten. Art 81b Abs 3 B-VG normiert, dass bei jedem Landesschulrat Qualifikations- und Disziplinarkommissionen erster Instanz für Schulleiter und sonstige Lehrer sowie für Erzieher einzurichten sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen und an einer dem Landesschulrat unterstehenden Schule (Schülerheim) verwendet werden. Art 122 Abs 3 B-VG bestimmt, dass der RH aus einem Präsidenten und den erforderlichen Beamten und Hilfskräften besteht (vgl auch Art 125 Abs 1 B-VG).430 Demnach haben dem RH jedenfalls auch Beamte anzugehören.431 Darüber hinaus legt die Diktion (arg „Hilfskräfte“) den Schluss nahe, dass mit wichtigen Aufgaben die Beamten

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426 Siehe dazu § 5 f AgrBehG, BGBl 1951/1 idF 1993/902; vgl auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 436 f. 427 Raschauer vertritt im Zusammenhang mit Art 65 Abs 2 lit a B-VG die Auffassung, dass nach den Vorstellungen der Bundesverfassung auch die Offiziere des Bundesheeres in ein Bundesbeamtenverhältnis aufgenommen werden sollen. Vgl Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49; ferner Ringhofer, Bundesverfassung 207 f. 428 Dazu Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 5 FN 26. 429 Schulaufsichtsbeamte sind die Landesschulinspektoren, die Bezirksschulinspektoren und die Berufsschulinspektoren sowie Beamte, die ausschließlich als Fachinspektoren verwendet werden. Vgl Jonak/Kövesi (Hrsg), Schulrecht 8 62 FN 5. 430 Vgl Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 50; Hengstschläger, Rechnungshof 118 ff. 431 Vgl Raschauer, Art 65 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49. Zur Unterscheidung zwischen Beamten und Hilfskräften des RH vgl Hengstschläger, Rechnungshof 118 ff; Hengstschläger, Rechnungshofkontrolle 70 ff.

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des RH zu betrauen sind, während untergeordnete Tätigkeiten auch von den sog Hilfskräften verrichtet werden können. In diese Richtung weist im Übrigen auch die Regelung, wonach die Vertretung des Präsidenten des RH durch den rangältesten Beamten zu erfolgen hat. – Schließlich unterscheidet auch Art 148h Abs 1 B-VG zwischen den Beamten und den Hilfskräften432 der VA. Somit müssen auch der VA Beamte 433 angehören. Ebenso wie beim RH deutet der Wortlaut der Bestimmung darauf hin, dass qualifizierte Funktionen von Beamten auszuüben sind. Die einzelnen Beamtenvorbehalte der Bundesverfassung sowie die in verschiedenen Zusammenhängen zu findenden Belege für eine Verwaltungsführung durch Beamte dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Verdichtet man die verstreuten Hinweise zu einem Gesamtbild, so wird deutlich, dass die Besorgung der Verwaltung durch Berufsbeamte ein prägendes Element der vom B-VG vorgezeichneten Verwaltungsorganisation ist.434 Insbesondere in leitenden Funktionen und in jenen Funktionen, die in besonderem Maße mit dem Einsatz von Hoheitsgewalt verbunden sind (Gerichtsbarkeit, UVS, VwGH) sollen nach den Vorstellungen des Verfassungsgesetzgebers Beamte zum Einsatz kommen. Abgesehen von den in der Verfassung ausdrücklich geregelten Fällen bleibt die Beantwortung der Frage, ob eine bestimmte Funktion nur mit einem Beamten oder auch mit einem Vertragsbediensteten besetzt werden darf, freilich schwierig. Die Grenzen des von Verfassungs wegen zulässigen Einsatzes von Vertragsbediensteten sind unscharf. Angesichts des skizzierten verfassungsrechtlichen Konzepts wäre es jedoch zu kurz gegriffen, aus der Bundesverfassung lediglich ein Verbot der gänzlichen Abschaffung des Berufsbeamtentums abzuleiten435 und ansonsten – abgesehen von den explizit normierten Beamtenvorbehalten – eine Verwaltungsführung ausschließlich durch Vertragsbedienstete als zulässig anzusehen. So wird man etwa die Beamtenvorbehalte betreffend Leitungsfunktionen in der Verwaltung nicht so verstehen dürfen, dass dem Verfassungsgebot bereits dann entsprochen ist, wenn nur die mit der Leitung betrauten Bediensteten zu Beamten er____________________

432 Die Bedeutung des Ausdrucks „Hilfskräfte“ ist umstritten. Vgl dazu einerseits Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 234 und andererseits Thienel, Art 148h B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 4 sowie Kucsko-Stadlmayer, Art 148h B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 4. 433 Zum Beamtenbegriff in Art 148h Abs 1 B-VG siehe Thienel, Art 148h B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 3. 434 Vgl auch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 234, der festhält, dass jedenfalls diejenigen Vorschriften des B-VG, die ausdrücklich von Beamten handeln, deutlich machen, dass die österreichische Bundesverfassung die Existenz von Beamten in größerem Umfang voraussetzt. 435 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 8; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 5.


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nannt werden, während ansonsten nur mehr Vertragsbedienstete zum Einsatz kommen. Eine solche Vorgangsweise, die den Wortlaut der Verfassung bis zur Neige ausschöpft und damit den Sinn der Regelung entleert, wäre wohl als schleichende Aushöhlung der Verfassung zu qualifizieren. Denn es liegt auf der Hand, dass den besagten Funktionsvorbehalten die Vorstellung zu Grunde liegt, dass mit der jeweiligen Leitungsfunktion eine Person aus dem Kreis der Beamten betraut werden soll, was voraussetzt, dass eine gewisse Anzahl von Beamten mit entsprechender Erfahrung und Qualifikation vorhanden ist. Die gegenteilige Auffassung, die es als zulässig erachtet, grundsätzlich ausschließlich Vertragsbedienstete zum Einsatz zu bringen und lediglich bei Berufung in eine von der Verfassung den Beamten vorbehaltene Leitungsfunktion die Zuerkennung des Beamtenstatus für notwendig erachtet, hätte im Übrigen auch die geradezu absurde Konsequenz, dass für einige wenige Bedienstete ein eigenes Beamtendienstrecht geschaffen und administriert werden müsste.436 Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Bundesverfassung einer allenfalls politisch gewünschten Zurückdrängung von Beamten durch Vertragsbedienstete Grenzen setzt und somit den Spielraum bei der Umgestaltung des öffentlichen Dienstes beschränkt. Gesichert ist nicht nur der Bestand des Berufsbeamtentums an sich, sondern auch dessen Bedeutung als tragende Säule der vom B-VG vorgezeichneten Verwaltungsorganisation.437 Wie weit die verfassungsrechtliche Absicherung im Einzelnen reicht, kann jedoch mitunter schwierig zu beantworten sein. Im Streitfall wird letztlich der VfGH die exakte Grenze ziehen müssen.438 5. Exkurs: Auswirkungen des EG-Rechts auf das Berufsbeamtentum Eine nahe liegende, bislang aber ausgeklammerte Frage ist, ob nicht das europäische Gemeinschaftsrecht Einfluss auf die nationale Ausgestaltung des Berufsbeamtentums nimmt. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei in erster Linie an die in Art 39 (ex-Art 48) EGV geregelte Arbeitnehmerfreizügigkeit zu denken, die sich im Wesentlichen auf alle unselbständigen Arbeits- und Dienstverhältnisse erstreckt. Die Vorschriften ____________________

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Vgl auch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 243. Bussjäger meint demgegenüber, dass es verfassungsrechtlich zulässig sei, die Verwaltung auch ausschließlich durch Vertragsbedienstete „führen“ zu lassen. So Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 88 f. 438 Ursprünglich wurde es in der Staatspraxis als Selbstverständlichkeit angesehen, dass Spitzenfunktionen in den Ministerien Beamten vorbehalten sind. Diese Sichtweise fand auch Eingang ins BMG. Der dort normierte einfachgesetzliche Beamtenvorbehalt für Leitungsfunktionen in einem Bundesministerium wurde jedoch in weiterer Folge aufgeweicht und schließlich im Jahr 1999 endgültig beseitigt. Näher dazu Baumgartner, ZfV 2003, 284 f. 437

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über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer sollen den abhängig Beschäftigten die Wahl ihres Arbeitsplatzes im gesamten Gemeinschaftsgebiet ermöglichen.439 Zu diesem Zweck normiert Art 39 Abs 2 EGV – gleichsam als Kern des Freizügigkeitsrechts – ein Verbot der Diskriminierung von ausländischen Arbeitnehmern in einem Mitgliedstaat.440 Verboten ist jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. In Art 39 Abs 3 EGV wird das Recht der Arbeitnehmerfreizügigkeit sodann näher spezifiziert. Die Freizügigkeitsregelung ist unmittelbar anwendbar441 und genießt somit im Falle eines Konflikts mit einer nationalen Regelung – wie etwa Art 3 Abs 2 StGG442 – Anwendungsvorrang. Für die hier interessierende Ausgestaltung des Beamtenrechts kann die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur dann von Bedeutung sein, wenn Beamte als „Arbeitnehmer“ iSd Art 39 EGV zu qualifizieren sind. Freilich ist der Begriff des Arbeitnehmers nicht nach nationalem Recht, sondern gemeinschaftsrechtlich zu bestimmen und – da er den Anwendungsbereich der Grundfreiheit festlegt – weit auszulegen. Nach der Judikatur des EuGH besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin, dass jemand für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, die einen gewissen wirtschaftlichen Wert haben und für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.443 Auf die Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses kommt es hingegen nicht an.444 Folglich können auch öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse die Arbeitnehmereigenschaft begründen.445 Allerdings schließt Art 39 Abs 4 EGV die Anwendung des Freizügigkeitsrechts auf die „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ aus. Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass die Beschäftigung als Beamter nicht unter die Freizügigkeitsregeln fällt und daher der Beamtenstatus den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten werden kann. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass auch der Begriff der öffentlichen Verwal____________________

So Geiger, EUV/EGV 4 Rz 2 zu Art 39 EGV. Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 25. Vgl zB EuGH 4.12.1974, van Duyn, Rs 41/74, Slg 1974, 1337 Rz 5, 7; 20.11.1997, Petrie, Rs C-90/96, Slg 1997, I-6527 Rz 28. 442 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 3 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 42, 51. 443 EuGH 3.7.1996, Lawrie-Blum, Rs 66/85, Slg 1986, 2121, 1. Leitsatz und Rz 17. 444 Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 28. 445 Der EuGH hat etwa einen Studienreferendar, der einen Vorbereitungsdienst für ein Lehramt im Beamtenverhältnis ableistete, als Arbeitnehmer iSv Art 39 Abs 1 EGV (damals Art 48 Abs 1 EGV) angesehen. Vgl EuGH 3.7.1996, Lawrie-Blum, Rs 66/85, Slg 1986, 2121 Rz 12 ff. 439 440 441


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tung gemeinschaftsrechtlich zu definieren ist und es sohin nicht auf das Begriffsverständnis des betreffenden Mitgliedstaates ankommt.446 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist jedoch die Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses für die Qualifikation einer Tätigkeit als solche in der „öffentlichen Verwaltung“ unerheblich. Würde man nämlich die Anwendung des Art 39 Abs 4 EGV von der Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen dem Bediensteten und der Verwaltung abhängig machen, hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, nach Belieben die Stellen zu vermehren, die unter diese Ausnahmebestimmung fallen. Für die Anwendung des Art 39 Abs 4 EGV ist es daher ohne Bedeutung, ob ein Arbeitnehmer als Arbeiter, Angestellter oder Beamter beschäftigt wird.447 Es reicht auch nicht aus, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die in einer Organisation der öffentlichen Verwaltung ausgeübt wird.448 Nach der funktionellen Betrachtungsweise des EuGH kommt es vielmehr darauf an, wie die Tätigkeit beschaffen ist. Unter der „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ sind demnach diejenigen Stellen zu verstehen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften (zB Gemeinden449) gerichtet sind und die deshalb ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsverband zu Grunde liegen. Von der Freizügigkeitsregelung ausgenommen sind nur die Stellen, die in Anbetracht der mit ihnen verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten typisch für die spezifischen Tätigkeiten der „öffentlichen Verwaltung“ sind.450 Wesentlich ist, dass die beiden Voraussetzungen, Ausübung hoheitlicher Befugnisse und Wahrung allgemeiner Belange, kumulativ vorliegen müssen, um die Herausnahme einer bestimmten Tätigkeit aus dem An____________________

446 Vgl Geiger, EUV/EGV 4 Rz 47 zu Art 39 EGV; Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 115. 447 Vgl Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Recht der Europäischen Union Rz 216; Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 118; EuGH 12.2.1974, Sotgiu, Rs 152/73, Slg 1974, 153 Rz 5; 3.6.1986, Kommission/Frankreich, Rs 307/84, Slg 1986, 1725 Rz 11; 3.7.1996, Lawrie-Blum, Rs 66/85, Slg 1986, 2121 Rz 26. 448 So Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Recht der Europäischen Union Rz 216. 449 Vgl EuGH 26.5.1982, Kommission/Belgien, Rs 149/79, Slg 1982, 1845 Rz 7. 450 Vgl EuGH 17.12.1980, Kommission/Belgien, Rs 149/79, Slg 1980, 3881 Rz 12; 26.5.1982, Kommission/Belgien, Rs 149/79, Slg 1982, 1845 Rz 7; 3.7.1986, Lawrie-Blum, Rs 66/85, Slg 1986, 2121 Rz 27; 2.7.1996, Kommission/Luxemburg, Rs C-473/93, Slg 1996, I-3207 Rz 27.

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wendungsbereich der Freizügigkeitsbestimmungen zu rechtfertigen.451 Die Lehre geht freilich davon aus, dass es generell bei der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auch um die Wahrung allgemeiner Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften geht, dh die zweite Voraussetzung dürfte grundsätzlich dann gegeben sein, wenn die erste zu bejahen ist. Die entscheidende Frage ist somit, wann von der Ausübung hoheitlicher Befugnisse gesprochen werden kann. Unzweifelhaft zählen dazu wohl all jene Funktionen, bei denen der Stelleninhaber zu einseitig-verbindlichen Anordnungen befugt ist, wie etwa Tätigkeiten im Bereich der Streitkräfte, der Polizei, der Rechtspflege, der Steuerverwaltung und der Diplomatie. Neben der Eingriffsverwaltung ist aber auch die Leistungsverwaltung einzubeziehen, soweit sie durch Hoheitsakt Vergünstigungen vergibt.452 Die Tätigkeit von Lehrern, die ja nicht nur zur Erteilung des Unterrichts, sondern insbesondere auch zur Notengebung berufen sind, hat der EuGH hingegen als nicht unter Art 48 Abs 4 (Art 39 Abs 4) EGV fallend angesehen.453 Ob eine vom Ausnahmetatbestand des Art 39 Abs 4 EGV erfasste Beschäftigung vorliegt, ist in Bezug auf das konkrete Beschäftigungsverhältnis bzw auf die konkrete Verwendung zu untersuchen und nicht im Hinblick auf ganze Berufe oder Berufsbereiche.454 Dieser funktionsbezogenen Sichtweise des EuGH entspricht auch jene Rechtsprechung, derzufolge das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten nicht verbietet, ihren eigenen Staatsangehörigen auch innerhalb einer Laufbahn Aufgaben vorzubehalten, die Teil der Ausübung hoheitlicher Befugnisse oder455 der Wahrung ____________________

451 Vgl Schneider/Wunderlich, Artikel 39 EGV, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar Rz 135; Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 119. Siehe auch RV 1506 BlgNR 18. GP 11 (zum EWR-DienstrechtsanpassungsG). 452 Vgl Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 119 f, der betont, dass der Umstand, dass eine solche Aufzählung ganze Bereiche von der Freizügigkeit ausschließt, nichts mit einem Rückfall in die institutionelle Sichtweise zu tun hat, sondern in der Natur der genannten Tätigkeiten liegt. Für die Beurteilung konkreter Fälle hilfreich ist die auf der Rechtsprechung des Gerichtshofs basierende Mitteilung der Kommission „Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Zugang zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung der Mitgliedstaaten – Aktion der Kommission auf dem Gebiet der Anwendung von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag“, ABl 1988 C 72/2. 453 ZB EuGH 30.5.1989, Allue u Coonan, Rs 33/88, Slg 1989, 1591 Rz 7; 27.11.1991, Bleis, Rs C-4/91, Slg 1991, I-5627 Rz 7 f. Näher dazu etwa Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 122. 454 Vgl Schneider/Wunderlich, Artikel 39 EGV, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar Rz 135; Kucsko-Stadlmayer, Art 3 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 44. 455 Bei der Verwendung der Konjunktion „oder“ dürfte es sich um einen „Ausreißer“ in der Rechtsprechung des EuGH handeln. Vgl Schneider/Wunderlich, Artikel 39 EGV,


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der allgemeinen Belange des Staates sind.456 Folgerichtig dürfen die Mitgliedstaaten einem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates nicht generell den Zugang zu einer bestimmten Laufbahn mit der Begründung verweigern, dass die Aufnahme in diese Laufbahn später auf Grund von Beförderungen und Versetzungen zu einer Tätigkeit in der öffentlichen Verwaltung iSd Art 39 Abs 4 EGV führen würde.457 Das Gemeinschaftsrecht zwingt somit nicht zur Abschaffung des im Grundsatz nur Inländern zugänglichen Berufsbeamtentums.458 Es enthält keine Regelung, wonach ein Abbau des Berufsbeamtentums oder der Pragmatisierung gefordert wäre.459 Die durch die Organisationstechnik der Ausgliederung zumindest langfristig angestrebte Verkleinerung der Beamtenschaft ist daher nicht unmittelbar gemeinschaftsrechtlich indiziert. Umgekehrt besteht aber auch kein gemeinschaftsrechtliches Gebot, wonach bestimmte öffentliche Aufgaben nur von Beamten besorgt werden dürften. Es bestehen daher insoweit auch keine Bedenken dagegen, dass das neue Personal eines ausgegliederten Rechtsträgers dem Arbeitsrecht der Privatwirtschaft unterstellt wird.460 Soweit allerdings Beamte auch mit Tätigkeiten außerhalb des Vorbehaltsbereichs (Art 39 Abs 4 EGV) betraut sind, müssen diese Stellen auch für die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten geöffnet werden. Um Konflikte mit dem Gemeinschaftsrecht zu vermeiden, wurden in Österreich schon im Hinblick auf den EWR-Beitritt die Aufnahmebedingungen für den öffentlichen Dienst entsprechend angepasst.461 Für Bundesbeamte sieht etwa § 4 iVm § 42a BDG nunmehr vor, dass das allgemeine Ernennungserfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft nur noch bei Verwendungen gilt, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zu Österreich voraussetzen, die nur von Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft erwartet werden kann. Solche Verwendungen sind insbesondere jene, die „1. die unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an ____________________

in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar Rz 135; ferner Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 117. Siehe auch RV 1506 BlgNR 18. GP 11 (zum EWR-DienstrechtsanpassungsG). 456 Vgl EuGH 16.6.1987, Kommission/Italien (CNR), Rs 225/1985, Slg 1987, 2625 Rz 10; Kucsko-Stadlmayer, Art 3 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 44. 457 Vgl Schneider/Wunderlich, Artikel 39 EGV, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar Rz 136 unter Hinweis auf EuGH 16.6.1987, Kommission/Italien (CNR), Rs 225/1985, Slg 1987, 2625 Rz 10. 458 So Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 126; 459 Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 113 f. Vgl auch RV 1506 BlgNR 18. GP 12 (zum EWR-DienstrechtsanpassungsG). 460 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 114. 461 EWR-DienstrechtsanpassungsG, BGBl 1994/389; vgl dazu RV 1506 BlgNR 18. GP 10 ff.

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der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und 2. die Wahrnehmung allgemeiner Belange des Staates beinhalten.“462 Im Grunde wären die Mitgliedstaaten zwar, auch soweit die Ausnahme des Art 39 Abs 4 EGV nicht einschlägig ist, gemeinschaftsrechtlich nicht verpflichtet, Angehörige eines anderen Mitgliedstaates als Beamte einzustellen. Selbst wenn Inländer auf entsprechenden Stellen als Beamte beschäftigt werden, würde es ausreichen, dem Wanderarbeitnehmer einen privatrechtlichen Dienstvertrag anzubieten, vorausgesetzt, dass die damit verbundenen Vergünstigungen und Garantien denen der beamteten inländischen Kollegen in allen Punkten463 entsprechen.464 Auf Grund der Besonderheiten des Beamtendienstverhältnisses dürfte eine solche Gleichstellung aber kaum realisierbar sein.465 6. Ergebnis Dem Bundesverfassungsrecht ist kein allgemeiner Funktionsvorbehalt zu Gunsten der Berufsbeamten zu entnehmen. Gegen den Einsatz von Vertragsbediensteten in der Verwaltung bestehen daher keine grundsätzlichen Bedenken, gleichviel ob es sich um die Besorgung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung oder von Agenden der Privatwirtschaftsverwaltung handelt. Mangels eines Beamtenvorbehalts für die Ausübung von Hoheitsgewalt spricht insoweit auch nichts gegen die Wahrnehmung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung durch private Arbeitnehmer eines ausgegliederten Rechtsträgers.466 Auch der VfGH hat bislang keine verfassungsrechtliche Ausgliederungsschranke in Gestalt eines Gebots spezifischer dienstrechtlicher Sicherungen für in der Hoheitsverwaltung eingesetzte Personen angenommen.467 Unter Hinweis auf die verfassungsrecht____________________

462 Gleiches gilt für die Neuzuweisung von Verwendungen an bereits ernannte Beamte (§ 42a BDG). Für Vertragsbedienstete des Bundes siehe § 3 iVm § 6c VBG. Zu den einfachgesetzlichen Ausführungsbestimmungen ausführlich Kucsko-Stadlmayer, Art 3 StGG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 49 ff. 463 Eine Ausnahme besteht konsequenterweise lediglich hinsichtlich der Möglichkeit der Verwendung (Beförderung) in Funktionen in der öffentlichen Verwaltung iSd Art 39 Abs 4 EGV; vgl EuGH 3.6.1986, Kommission/Frankreich, Rs 307/84, Slg 1986, 1725, 2. Leitsatz und Rz 16. 464 Vgl Wölker, Artikel 48, in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg), Kommentar 5 Rz 126; Schneider/Wunderlich, Artikel 39 EGV, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar Rz 143; EuGH 3.6.1986, Kommission/Frankreich, Rs 307/84, Slg 1986, 1725 Rz 16. 465 Vgl Randelzhofer/Forsthoff, Art. 39 EGV, in Grabitz/Hilf (Hrsg), Recht der Europäischen Union Rz 231. 466 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 443; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 96. 467 Dazu – vor allem im Hinblick auf das BWA-Erk (VfSlg 16.400/2001) – kritisch Zellenberg, ZÖR 58 (2003) 231 f; vgl schon Zellenberg, WPolBl 2002, 310 f. Zellenberg kritisiert, dass dem Personal der neuen Aufsichts- und Regulierungsbehörden (zB FMA) keine aufgabenadäquate dienstrechtliche Stellung zukomme, was seiner Ansicht nach mit Art 20 Abs 1 B-VG unvereinbar ist.

Das Treueverhältnis zwischen Beamten und Staat

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liche Verankerung des Berufsbeamtentums lässt sich keine exakte Schranke der „Entbeamtlichung“ 468 der Verwaltung begründen, die verhindern würde, dass der Beamtenschaft durch Ausgliederungen vor allem langfristig viele ihrer herkömmlichen Einsatzbereiche entzogen werden. Umgekehrt ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, dass Beamte ausschließlich oder überwiegend mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung betraut werden. Dass bei ausgegliederten Einrichtungen arbeitende Beamte vornehmlich mit (privat)wirtschaftlichen Tätigkeiten beschäftigt sind, begegnet daher insofern keinen Einwänden. C. Das Treueverhältnis zwischen Beamten und Staat Ein zwingendes Merkmal des Beamtendienstverhältnisses besteht darin, dass der Dienstgeber des Beamten der Staat, dh eine Gebietskörperschaft (bzw ein Gemeindeverband) ist. Das Beamtendienstverhältnis bedeutet somit aus der Sicht der Gebietskörperschaft ein Recht auf die Dienstverrichtung des Beamten. Der Beamte ist seinerseits verpflichtet, seine Dienste für die betreffende Gebietskörperschaft zu verrichten. Die Gebietskörperschaft ist somit sowohl Dienstgeber als auch Empfänger der Dienste des Beamten. Die in den Ausgliederungsgesetzen angeordnete Zuweisung der betroffenen Beamten zur dauernden Dienstleistung für den ausgegliederten Rechtsträger bricht diese Einheit von Dienstgeber und Dienstleistungsempfänger auf und setzt anstelle der Gebietskörperschaft den ausgegliederten Rechtsträger als Dienstleistungsempfänger. Es erhebt sich daher die Frage, ob dieser Wechsel des Dienstleistungsempfängers verfassungsrechtlich zulässig ist, oder ob Beamte ihre Tätigkeit grundsätzlich nur für den Dienstgeber nicht aber für einen Dritten auszuüben haben und eine Zuweisung zu einem ausgegliederten Rechtsträger daher nicht hinzunehmen brauchen. So ließe sich etwa argumentieren, dass der Beamte im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses in besonderem Maße an seinen Dienstgeber gebunden ist und dieses wechselseitige Treueverhältnis ad absurdum geführt würde, wenn der Beamte seine Dienste auf Dauer für einen anderen verrichten muss.469 Allein die obige Aufnahme des Bestandes an verfassungsrechtlichen Regelungen des Beamtenstatus hat gezeigt, dass sich auf der Verfassungsebene – und nur auf die kommt es hier an – derart detaillierte Vorgaben für das Beamtendienstverhältnis nicht verorten lassen.470 Es dürfte ____________________

468

Dieser plastische Terminus findet sich bei Leisner in Isensee (Hrsg), Beamtentum

229. 469 470

Vgl Kämmerer, Privatisierung 220. Zur einfachgesetzlichen Regelung der Treuepflicht des Beamten und den damit verbundenen „Standespflichten“ siehe § 43 BDG; dazu Wimmer, Verwaltungslehre 272 f. In

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zwar, unabhängig von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit, unbestritten sein, dass das Beamtenverhältnis für die Wahrnehmung von Tätigkeiten, die von betriebswirtschaftlicher Rationalität geprägt sind, nicht adäquat ist. Dies gilt umso mehr, wenn Beamte – wie dies bei einer Ausgliederung der Fall sein kann – gänzlich außerhalb des staatlichen Bereichs mit erwerbswirtschaftlichen Aufgaben betraut werden.471 Ein entsprechendes verfassungsrechtliches Verbot besteht allerdings nicht, zumal das B-VG keine Regelung enthält, derzufolge Beamte ausschließlich oder vornehmlich mit hoheitlich wahrzunehmenden Aufgaben betraut werden müssten. Darüber hinaus findet sich auch kein Verfassungsgebot, wonach Beamte ausschließlich innerhalb des staatlichen Verwaltungsapparates zum Einsatz kommen dürfen. Von dieser Einsicht zeugt auch die Staatspraxis, die reiches Anschauungsmaterial für die Überlassung von Beamten an Private zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen von deren Organisationseinheiten liefert. Ein solches Beispiel für die Überlassung von Beamten an Private stellt die Subventionierung von Privatschulen durch die Zuweisung von bei den Gebietskörperschaften angestellten Lehrern als „lebende Subventionen“ dar.472 Diese in §§ 17 ff PrivatschulG473 und §§ 3 ff Land- und forstwirtschaftliches PrivatschulG474 geregelten Zuweisungen sind so konstruiert, dass der Bedienstete seine aus dem öffentlichen Dienstverhältnis erfließenden Pflichten im Rahmen der Privatschule zu erbringen hat, ohne dass ein unmittelbares Rechtsverhältnis zum Privatschulerhalter begründet wird.475 Es verwundert daher nicht, dass diese Konstruktion – ebenso wie die hier in Rede stehende Überlassung von Beamten an ausgegliederte Rechtsträger – in der Lehre als mit einer Arbeitskräfteüberlassung vergleichbar qualifiziert wurde.476 Eine der Subventionslehrerzuweisung ähnliche Konstellation findet sich – und zwar bereits seit der Stammfassung – im Bewährungshilfege____________________

der Praxis spielt die traditionelle Treuepflicht ohnedies nur mehr eine untergeordnete Rolle; auch dazu richtig Wimmer, Verwaltungslehre 285 f. 471 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 36. 472 Dazu Thienel, Öffentlicher Dienst 245 f. 473 BGBl 1962/244 idF I 2001/75. 474 BGBl 1975/318. 475 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 245; Israiloff, RdS 1983, 12; Israiloff, RdS 1983, 71 f; Jonak/Kövesi, Schulrecht 8 1259 FN 4; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 178 f; VwGH 27.3.1996, 94/12/0051. Eine verfassungsrechtliche Grundlage für die Zuweisung könnte in Art VI B-VGNov 1962 BGBl 215 und Art V B-VGNov 1975 BGBl 316 gesehen wird. Diese Bestimmungen regeln allerdings nur die Zuweisung von Lehrern an konfessionelle Privatschulen, nicht jedoch an andere Privatschulen. 476 Israiloff, RdS 1983, 12; Israiloff, RdS 1983, 71; Thienel, Öffentlicher Dienst 348. Auch der Gesetzgeber sah in der Zuweisung von Bundes- und Landeslehrern an Privatschulen als „lebende Subventionen“ offenbar eine Arbeitskräfteüberlassung; vgl die Materialien zum Geltungsbereich des AÜG, RV 450 BlgNR 17. GP 15.

Personalüberleitung und Vertrauensschutz

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setz.477 Dieses Gesetz sieht eine Übertragung von Aufgaben der Bewährungshilfe an private Vereinigungen vor (§ 24). Solchen Vereinigungen waren vom BMJ unter bestimmten Voraussetzungen geeignete Beamte und Vertragsbedienstete zur Erfüllung von Aufgaben der Bewährungshilfe zur Dienstleistung zuzuweisen.478 Zu erwähnen sind im gegenständlichen Zusammenhang ferner die §§ 9a und 9b RDG479, die eine Zuteilung von Richteramtsanwärtern zu Rechtsanwälten und Notaren zu Ausbildungszwecken vorsehen. Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Richteramtsanwärters zum Bund bleibt während der Zuteilung zum Rechtsanwalt oder Notar aufrecht, ein Dienstverhältnis zum ausbildenden Rechtsanwalt bzw Notar wird nicht begründet. Der Richteramtsanwärter erhält demnach während seiner Ausbildung beim Rechtsanwalt oder Notar seine Bezüge weiterhin vom Bund. Schließlich finden sich seit langem Beispiele für den Einsatz von Beamten in privatrechtlich organisierten Unternehmen des Bundes. Dabei handelt es sich nicht nur um Beamte, die vom Bund karenziert wurden und während dieses Karenzurlaubes in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu dem jeweiligen Bundesunternehmen standen. Mitunter wurden Beamte auch unter Aufrechterhaltung ihres öffentlich-rechtlichen Status dem Unternehmen zur Dienstleistung zugewiesen, meist freilich unter Entgegennahme eines zusätzlichen privatrechtlichen Salärs dieses Unternehmens.480 Insgesamt bleibt somit festzuhalten, dass gegen die Zuweisung von Beamten zur dauernden Dienstleistung für einen ausgegliederten Rechtsträger im Hinblick auf das besondere Treueverhältnis des Beamten zum Staat keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. D. Personalüberleitung und Vertrauensschutz 1. Vertrauensschutz auf Grund des Gleichheitssatzes a) Die Vertrauensschutzjudikatur des VfGH Während nach dem historischen Verständnis eine Beschränkung des Gesetzgebers bei Eingriffen in das Beamtendienstverhältnis unter Beru____________________

477 BGBl 1969/146 idF I 2001/130. Zu den organisatorischen und dienstrechtlichen Besonderheiten im Bewährungshilferecht vgl Mirecki, ÖJZ 1987, 615. 478 Gem § 26 Abs 2 BewährungshilfeG idF BGBl I 1999/55 dürfen einer mit der Führung der Bewährungshilfe betrauten privaten Vereinigung seit 1. März 1999 keine Beamten neu zur Verfügung gestellt werden. Zufolge § 26f BewährungshilfeG idF BGBl I 1999/55 sind Vertragsbedienstete des Bundes, die am 31. Dezember 1999 einer mit der Führung der Bewährungshilfe betrauten Vereinigung zur Verfügung gestellt waren, mit Ablauf des 31. Dezember 1999 aus dem Dienstverhältnis zum Bund ausgeschieden und mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2000 Angestellte dieser Vereinigung geworden. 479 BGBl 1961/305 idF I 2003/130. 480 Von dieser Praxis berichtet Tomandl, JBl 1968, 114.

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fung auf dessen Charakter als besonderes Gewaltverhältnis wohl verneint worden wäre, so besteht heute kein Zweifel, dass die Rechtsposition des Beamten auch gegenüber dem Gesetzgeber grundrechtlich geschützt ist. Im demokratisch-rechtsstaatlichen System des B-VG darf der Gesetzgeber auch in die Rechtsposition der Beamten nur im Rahmen der verfassungsrechtlich gezogenen Grenzen eingreifen.481 Auf Beamte bezogene Personalüberleitungsbestimmungen in Ausgliederungsgesetzen müssen daher so gestaltet werden, dass sie keinen grundrechtswidrigen Eingriff in geschützte Rechtspositionen der betroffenen Beamten bewirken. Zentraler Anknüpfungspunkt der grundrechtlichen Prüfung von Eingriffen des Gesetzgebers in die Rechtsposition öffentlich-rechtlicher Bediensteter ist der vom VfGH in erster Linie aus dem Gleichheitssatz482 abgeleitete Vertrauensschutz.483 Dieses verfassungsrechtliche Vertrauensschutzprinzip 484 beruht auf drei Rechtsprechungslinien der verfassungsgerichtlichen Judikatur und umfasst demnach verschiedene inhaltliche Ausprägungen.485 Im Einzelnen bezieht sich der grundrechtliche Vertrauensschutz auf Grund des Gleichheitssatzes auf den Schutz von sog „wohlerworbenen Rechten“, auf den Schutz vor nachteiligen rückwirkenden Gesetzen und schließlich auf den Schutz von begründeten Erwartungshaltungen und damit in Zusammenhang stehenden faktisch getroffenen Dispositionen und Investitionen.486 Die Intensität des vom VfGH anerkannten Vertrauensschutzes ist dabei allerdings höchst unterschiedlich. So lässt der Gerichtshof – wie noch näher ____________________

481

So Holoubek, ZAS 1994, 19 FN 148. Das deutsche Bundesverfassungsgericht leitet hingegen wesentliche Teile des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes direkt aus dem Rechtsstaatsprinzip ab. Vgl dazu und zu den rechtsstaatlichen Aspekten des Vertrauensschutzes Holoubek in Machacek/Pahr/ Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 834 mwN; siehe auch Novak in WengerFS 167 ff sowie den Hinweis in FN 484. 483 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 798 ff; Walzel von Wiesentreu, 15. ÖJT I/2, 59 f. Grundsätzliche Überlegungen zum Begriff des Vertrauens, auch aus staatstheoretischer und soziologischer Sicht finden sich bei Klecatsky/Walzel von Wiesentreu in Adamovich-FS 259 ff. 484 Das B-VG kennt zwar keinen allgemeinen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz des Einzelnen gegenüber gesetzgeberischen Veränderungen seiner Interessenspositionen. Es besteht jedoch insoweit ein „grundrechtsspezifischer“ Vertrauensschutz, als aus einzelnen Grundrechten ein verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz abgeleitet werden kann. So treffend Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 837 FN 157, 843 f in Auseinandersetzung mit der Position von Thienel, Vertrauensschutz 19 ff. Insbesondere hat es die in Österreich hL auch abgelehnt, unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz abzuleiten. Vgl Thienel, Vertrauensschutz 55 ff; aM Stelzer, DRdA 2001, 509. 485 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 798 f, 818 f; Berka, Grundrechte Rz 968; Stelzer, DRdA 2001, 512. 486 So Berka, Grundrechte Rz 968. 482


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auszuführen sein wird – dem Gesetzgeber bei nur pro futuro wirkenden Beschränkungen sog „wohlerworbener Rechte“ einen relativ weiten Gestaltungsspielraum, wogegen für die Einführung rückwirkender belastender Gesetzesvorschriften vergleichsweise strenge verfassungsrechtliche Anforderungen gelten. Dies ist insofern stimmig, als eine rückwirkende gesetzliche Regelung den intensivsten Eingriff darstellt, entzieht sie den Betroffenen doch insoweit jede Dispositionsmöglichkeit, sich auf geänderte Verhältnisse einzustellen.487 Das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage und die darin begründeten Erwartungshaltungen werden überhaupt nur in besonders gelagerten Fällen geschützt; der grundrechtliche Schutz der Normunterworfenen ist insoweit eng begrenzt.488 Hinsichtlich der Schranken des Vertrauensschutzes muss daher zwischen Eingriffen in bereits bestehende Rechtspositionen sowie in vergleichbar gesetzlich abgesicherte, in die Zukunft reichende rechtliche Ansprüche und Anwartschaften („wohlerworbene Rechte“), Eingriffen in schon abgeschlossene Sachverhalte (durch rückwirkende Gesetze) und schließlich bloß „mittelbaren“ Eingriffen durch Enttäuschung anerkannter Erwartungshaltungen, wie insbesondere wirtschaftlicher Interessenspositionen, unterschieden werden.489 Für die hier in Rede stehende Überleitung von Beamten auf ausgegliederte Rechtsträger ist primär die erstgenannte Rechtsprechungslinie betreffend den Schutz vor pro futuro wirkenden Beschränkungen geschützter Rechtspositionen von Bedeutung. Die Rechtsprechung zum Schutz wohlerworbener Rechte wurde vom VfGH in den sog Politikerpensions-Erk der späten Achtziger Jahre entwickelt490 und in weiterer Folge verfeinert und verfestigt. Zu den durch den gleichheitsrechtlichen Vertrauensschutz verbürgten Rechtspositionen zählen demnach insbesondere durch bereits geleistete Beiträge erworbene pensionsrechtliche Anwartschaften und Ansprüche auf einen Ruhebezug,491 ____________________

487 Vgl Stelzer, DRdA 2001, 509, 513 f. Aus diesem Grund spielt bei dieser Fallgruppe auch das Kriterium der Plötzlichkeit des Eingriffs keine Rolle. Siehe in diesem Zusammenhang vor allem VfSlg 12.186/1989. 488 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 818 f. Zu den ökonomischen Aspekten einer Missachtung des Vertrauens der Bürger in die Stabilität der Rechtsordnung vgl Stelzer, DRdA 2001, 508 f. 489 So Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 819. 490 Vgl insb VfSlg 11.309/1987 sowie VfSlg 11.308/1987, 11.310/1987 und dazu Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 11 ff. Bemerkenswert ist auch der Hinweis von Schäffer, dass Ruhensregelungen (also Regelungen, die bestimmte Bezüge kürzen bzw „ruhend“ stellen) an sich einen Eingriff in das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit bedeuten und daher völlig ungeachtet ihres rechtssystematischen Standortes (ob nun im Sozialversicherungsrecht, im Beamtenpensionsrecht oder sonst wo) an den Maßstäben eben dieses Grundrechts zu messen wären. 491 Im Pensionsrecht wiegt eine Missachtung des Vertrauens besonders schwer, weil Pensionisten sich nachträglich meist nicht mehr auf geänderte Umstände einstellen können,

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aber auch sozialversicherungsrechtliche Pensionsansprüche492 sowie Ansprüche auf Grund privatrechtlich begründeter Pensionsverträge.493 Eingriffe in geschützte Rechtspositionen können zwar durch bestimmte im öffentlichen Interesse gelegene Zielsetzungen gerechtfertigt sein. So vermag beispielsweise das Ziel der Entlastung des Bundeshaushalts, der Schaffung von Arbeitsplätzen, der Verminderung des Defizits der Krankenversicherung oder der Heranführung des tatsächlichen durchschnittlichen Pensionsalters an das gesetzliche Pensionsalter an sich geeignet sein, Eingriffe in bestehende Rechtspositionen sachlich zu rechtfertigen.494 Ebenso hat der Gerichtshof anerkannt, dass die Sicherung der Finanzierung eines Systems der Altersversorgung auch für künftige Pensionsbezieher ein gewichtiges öffentliches Interesse darstellt.495 Unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes sachlich nicht zu rechtfertigen ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des VfGH die „Minderung wohlerworbener Rechte jedweder Art in jedweder Intensität“.496 Schwerwiegende und plötzlich eintretende Eingriffe in erworbene Rechtspositionen, auf deren Bestand der Normunterworfene mit gutem Grund vertrauen konnte, sind dem Verfassungsgesetzgeber verwehrt.497 Im Ergebnis läuft diese Rechtsprechung auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung hinaus. Gesetzliche Eingriffe in eine geschützte Rechtsposition dürfen nur zur Verfolgung öffentlicher Interessen erfolgen und müssen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung verhältnismäßig ____________________

wenn ihre Erwartungen infolge einer Änderung der Gesetzeslage nicht erfüllt werden (VfSlg 11.665/1988 – Ruhensbestimmungen für Beamte). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz gegenüber Kürzungen von Ruhebezügen kommt allerdings nicht nur Pensionisten zugute, sondern auch Personen, die nahe dem Pensionsalter sind (VfSlg 14.867/1997 – Zulagenkürzung bei Richtern). 492 Vgl VfSlg 11.288/1987 (40. ASVG-Nov); Holoubek, ZAS 1994, 10; Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 818. 493 VfSlg 13.492/1993. Die Frage der Verletzung des Vertrauensschutzes blieb allerdings letztlich unbeantwortet, weil der VfGH die angefochtene Gesetzesvorschrift (Art I § 7 Abs 1 ÖIAG-FinanzierungsG 1987 BGBl 298) wegen unzureichender Vorausbestimmung der Vollziehung als gleichheitswidrig aufhob; vgl auch Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 804 f und dort FN 34. 494 VfSlg 11.665/1988 (Ruhensbestimmungen für Beamte); VfSlg 16.381/2001 (Mitversicherung von Ehegatten); VfSlg 15.269/1998 (Ruhegenusskürzung bei Frühpension) – zur Rückwirkungsproblematik in diesem Erk siehe Stelzer, DRdA 2001, 514. 495 VfSlg 17.245/2004 (Pensionskürzungen für Notare). Dieses öffentliche Interesse vermag auch in einem vom Umlageverfahren geprägten System nicht nur (gleichsam systemimmanente) Belastungen auf der Beitragsseite (und damit eine Verteilung der zu erwartenden Lasten nur auf derzeitige und künftige aktive Erwerbstätige) sachlich zu rechtfertigen, sondern auch Maßnahmen auf der Leistungsseite, letztere bei zunehmender Nähe zum Pensionsalter bzw eines bereits eingetretenen Pensionsbezuges freilich nur bei entsprechend geringerer Intensität des Eingriffs. 496 Vgl zB VfSlg 11.665/1988 (Ruhensbestimmungen für Beamte). 497 Vgl Holoubek, ZAS 1994, 11; Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 787; VfSlg 12.568/ 1990 (unterschiedliches Pensionsalter von Mann und Frau).


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sein. Hinsichtlich des den Eingriff tragenden Grundes unterliegt der Gesetzgeber freilich nur einer verfassungsgerichtlichen Vertretbarkeitskontrolle. Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des angestrebten Ziels kommt es jedoch zu einer eingehenden verfassungsrechtlichen Nachprüfung, wobei das Ausmaß des Eingriffs in die Rechtsposition der Betroffenen und das Gewicht der öffentlichen Interessen, die die Einschränkung erfordern, in die Abwägung einfließen.498 Bei der Beurteilung der Gleichheitskonformität eines gesetzgeberischern Eingriffs in wohlerworbene Rechte kommt es daher entscheidend auf die Intensität 499 (zB Ausmaß einer Kürzung) aber auch auf die Plötzlichkeit des Eingriffs 500 an.501 Das Gewicht des Eingriffs – und damit der Bedarf an Rechtfertigung durch öffentliche Interessen – ist sohin an Hand dieser beiden Kriterien zu bestimmen. Dabei ist zu beachten, dass eine vom Gesetzgeber verfügte Belastung nicht für alle Betroffenen gleich gravierend sein muss. So wird beispielsweise eine Kürzung von Ansprüchen auf Ruhebezug bei bereits im Ruhestand befindlichen Beamten schwerer wiegen, als die Reduktion zukünftiger Ruhegenussansprüche von aktiven Beamten, die ihre Lebensplanung noch auf die geänderten Umstände ausrichten können. Aber auch innerhalb der Gruppe der aktiven Beamten wird man danach differenzieren müssen, ob es sich um kurz vor dem Pensionsantritt stehende Beamte oder sonstige Beamte handelt. Denn Leistungskürzungen fallen umso stärker ins Gewicht, je näher die Betroffenen dem Pensionsalter stehen, sodass den insoweit unterschiedlichen Verhältnissen zumindest vergröbernd durch Regelungen Rechnung getragen werden muss, die auf diese Unterschiede im Tatsächlichen nach Maßgabe des Alters (der Geburtenjahrgänge) Bedacht nehmen, wobei mit zunehmender Intensität des Eingriffs entsprechend längere Übergangszeiträu____________________

498 Vgl Berka, Grundrechte 541; Berka, Art 7 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 102; Holoubek, ZAS 1994, 12. 499 ZB VfSlg 14.846/1997 (10%-ige Kürzung des Ruhegenusses ehemaliger Mandatare); VfSlg 14.867/1997 (Zulagenkürzung bei Richtern), VfSlg 14.888/1997 (Zulagenkürzung bei Beamten) und dazu – zu Recht kritisch – Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 803 f; VfSlg 15.269/1998 (Ruhegenusskürzung bei Frühpension); VfSlg 16.381/2001 (Mitversicherung von Ehegatten). 500 Etwa VfSlg 15.936/2000 (Sonderzahlungen für Rechtspraktikanten). Vgl auch Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 16, der – unter Hinweis auf Tomandl, ZAS 1988, 185 – betont, dass der Vertrauensschutz auch „im zeitlichen Verlauf der Rechtsverhältnisse“ und nach der Intensität des Eingriffs differenziert werden muss. 501 Das Vorhandensein von Zusatzeinkünften, deren Quellen (zB Immobilien) während der aktiven Berufstätigkeit angeschafft wurden, kann an der Beurteilung eines Eingriffs in eine Pensionsanwartschaft als plötzlich und intensiv nichts ändern. So VfSlg 17.245/2004 (Pensionskürzungen für Notare).

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me vorzusehen sind.502 Vor allem dürfen nach der Rechtsprechung knapp vor dem Pensionsalter stehende Personen im Vergleich zu den gerade in Ruhestand getretenen Personen durch eine verschlechternde Rechtsänderung gerade dann nicht in unverhältnismäßiger Weise benachteiligt werden, wenn sich der Gesetzgeber zu einem Eingriff in angefallene Leistungen nicht entschließen konnte.503 Nicht unerheblich dürfte auch sein, ob es sich um Beamte mit bereits durch langjährige Dienste erworbenen Pensionsanwartschaften handelt, oder um junge Beamte, die die gesetzlich geforderte ruhegenussfähige Mindestgesamtdienstzeit noch nicht erreicht haben.504 Der Gleichheitssatz bietet somit auch einen gewissen verfassungsrechtlichen Schutz vor überfallsartigen Änderungen der Rechtslage. Zur Gewährleistung der Verfassungskonformität einer belastenden Neuregelung können daher unter Umständen eine Legisvakanz oder entsprechende Übergangsbestimmungen505 und Einschleifregelungen erforderlich sein.506 Darüber hinaus hat der VfGH in seiner bisherigen Rechtsprechung auch soziale Aspekte, Gesichtspunkte der gesamtgesellschaftlichen Solidarität sowie die gruppenspezifische Gleichheit der Regelung als für die Gleichheitskonformität der Beschneidung geschützter Rechtspositionen relevant erachtet.507 Erfordern Maßnahmen zur Entlastung des Bundeshaushaltes oder solche der Arbeitsmarktpolitik Kürzungen, so verlangt das Gebot der Sachlichkeit, dass ein im Interesse der Gesamtheit oder aus Gründen der Solidarität gegenüber Arbeitsuchenden zu erbringendes Opfer nicht punktuell gezielt eine relativ kleine Gruppe treffen darf, sondern entspre____________________

502 VfSlg 17.245/2004 (Pensionskürzungen für Notare). Allerdings darf der Gesetzgeber bei der erforderlichen Übergangsregelung innerhalb der Gruppen von Personen gleicher Nähe zum Pensionsalter nach Maßgabe größerer Unterschiede im Ausmaß der erworbenen Anwartschaften differenzieren. 503 VfSlg 17.245/2004 (Pensionskürzungen für Notare). Die in Rede stehenden Pensionskürzungen im Ausmaß von 20 bis 26% der Nettopension bei den nahe dem Pensionsalter stehenden Notaren im Vergleich mit den kurz davor in den Ruhestand getretenen Notaren, die keine Kürzungen hinnehmen mussten, erachtete der VfGH als unverhältnismäßig. 504 Vgl Holoubek, ZAS 1994, 12; VfSlg 11.665/1988 (Ruhensbestimmungen für Beamte). 505 Siehe dazu die beachtliche Kritik von Stelzer, DRdA 2001, 517. Vgl ferner – zur „Sachlichkeit in der Zeit“ – Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 17 ff. 506 ZB VfSlg 12.568/1990 (unterschiedliches Pensionsalter von Mann und Frau): keine sofortige Angleichung des an sich gleichheitswidrigen unterschiedlichen Pensionsalters von Mann und Frau; VfSlg 12.732/1991 (Nachkauf von Ersatzzeiten); VfSlg 15.936/2000 (Sonderzahlungen für Rechtspraktikanten); VfSlg 16.754/2002 (Unfallrentenbesteuerung). Siehe dazu auch Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 845. 507 Vgl Berka, Grundrechte Rz 974; Berka, Art 7 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 101.


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chend breit gestreut werden muss. Demnach darf der Gesetzgeber bei der Kürzung von Ansprüchen zwar nach sozialen Gesichtspunkten differenzieren, er darf dabei aber nicht tendenziell wirtschaftlich Schwächere stärker treffen. Hingegen wird ein punktuell für Pensionisten geforderter Akt der Solidarität gegenüber Arbeitsuchenden in der Regel unter dem Gesichtpunkt des Gleichheitssatzes nicht zu rechtfertigen sein.508 Zu diesen auf die gesamte Gesellschaft bezogenen Überlegungen kommen in der neueren Judikatur des VfGH auch Aspekte der gleichmäßigen Verteilung von Belastungen innerhalb einer bestimmten Gruppe. So hat der Gerichtshof beispielsweise in den die Zulagenkürzung bei Beamten und Richtern betreffenden Fällen die Verletzung des Gleichheitssatzes ua deswegen verneint, weil alle Gruppen der öffentlich-rechtlich Bediensteten gleichmäßig belastet wurden.509 b) Überleitung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis Im Zusammenhang mit Ausgliederungen stellt sich die Frage, ob es der einfache Gesetzgeber in der Hand hätte, die Beamten im Ausgliederungsfall ebenso wie die Vertragsbediensteten in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger überzuleiten. Die verfassungsgerichtliche Judikatur hat sich bisher noch nicht dazu geäußert, ob auch das Vertrauen auf die Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses selbst verfassungsrechtlich geschützt ist. Geht man aber davon aus, dass sich der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz jedenfalls auf die besoldungsrechtliche Stellung von Beamten erstreckt, so liegt der Schluss nahe, dass auch der Bestand des Beamtenverhältnisses an sich – als zentraler Anknüpfungspunkt der aus diesem Status resultierenden Ansprüche – verfassungsrechtlichen Schutz genießt.510 Eine nähere Untersuchung bestätigt diese Einschätzung: Beamte stehen regelmäßig in einem unkündbaren („pragmatischen“) Dienstverhältnis. Auf Grund dieser dienstrechtlichen Stellung haben sie insbesondere Anspruch auf monatliche Bezüge, auf regelmäßige Vorrückungen im Rahmen der jeweils maßgeblichen Laufbahn und auf einen Ruhegenuss511 nach den pensionsrechtlichen Bestimmungen. Das durch die Eigenschaft als Lebensstellung charakterisierte ____________________

508 VfSlg 11.665/1988 (Ruhensbestimmungen für Beamte) und dazu Tomandl, ZAS 1988, 181 ff sowie Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 13 ff. 509 VfSlg 14.867/1997 (Zulagenkürzung bei Richtern), 14.888/1997 (Zulagenkürzung bei Beamten); vgl auch VfSlg 15.269/1998 (Ruhegenusskürzung bei Frühpension). 510 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 99. 511 Dass der Pensionsanspruch der Beamten zu den geschützten Rechten gehört, hat der VfGH bereits bestätigt (VfSlg 11.665/1988 – Ruhensbestimmungen für Beamte). Zur Ableitung des Vertrauensschutzes für Ruhebezüge von Beamten siehe auch Holoubek, ZAS 1994, 5, 9 ff.

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Dienstverhältnis, das auf dem Gedanken einer lebenslangen gesicherten Versorgung des Beamten beruht, stellt für diesen einen hohen Wert dar. Die Aussicht auf eine gesicherte Existenz, die auf Grund des gesetzlich geregelten Gehaltsschemas mit kontinuierlichen Vorrückungen und der unkündbaren Anstellung eine vorhersehbare und in wesentlichen Bereichen risikoarme Lebensplanung ermöglicht, mag Motiv für seinen Eintritt in den öffentlichen Dienst gewesen sein.512 Vor allem in jungen Jahren hat der Beamte dafür auch finanzielle Einbußen in Kauf genommen und möglicherweise auf bessere Erwerbschancen in der Privatwirtschaft verzichtet.513 Auf Grund der Definitivstellung und der damit verbundenen Unkündbarkeit kann der Beamte mit gutem Grund auf seinen Status als öffentlich-rechtlicher Bediensteter und damit auf den Fortbestand seiner Lebensstellung und der damit einhergehenden gesicherten und vorhersehbaren finanziellen Versorgung514 vertrauen. Es handelt sich daher um eine Rechtsposition, die vom verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz in seiner Ausformung durch die verfassungsgerichtliche Judikatur erfasst wird.515 Gesetzliche Eingriffe in diese Rechtsposition sind an den Kriterien der einschlägigen Vertrauensschutzjudikatur des VfGH zu messen.516 Demnach sind Eingriffe in wohlerworbene Rechte zwar nicht schlechterdings ausgeschlossen. Sachlich nicht zu rechtfertigen ist jedoch die „Minderung wohlerworbener Rechte jedweder Art in jedweder Intensität.“517 Es ist daher maßgeblich, welches Gewicht dem durch die Umwandlung unkündbarer öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse in kündbare privatrechtliche Dienstverhältnisse aus Anlass einer Ausgliederung bewirktem Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen Beamten zukommt. Bei der Bewertung der Gravität eines solchen Eingriffs ist in Rechnung zu stellen, dass eine Überleitung in ein kündbares privatrechtliches Dienstverhältnis für den Beamten den Verlust der im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gewährleisteten Sicherheit des Arbeitsplatzes bedeuten würde. Diese Arbeitsplatzsicherheit wird nicht nur durch die Definitivstellung garantiert, sondern auch dadurch, dass die Gebietskörperschaft als Dienstgeber praktisch keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist. Hinzu kommt, dass im priva____________________

512

Vgl Holoubek, ZAS 1994, 5. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 444; KucskoStadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 198; Holoubek, ZAS 1994, 5. Aus historischer Sicht Kucsko-Stadlmayer, ZÖR 1985, 33 ff. 514 Damit ist nicht gesagt, dass es dem Gesetzgeber gänzlich verwehrt wäre, in die Aktiv- und Ruhebezüge der Beamten einzugreifen. Vgl dazu Holoubek, ZAS 1994, 5 ff. 515 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 443 f. 516 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 443 f. 517 VfSlg 11.308/1987, 11.309/1987, 11.310/1987, 11.665/1988, 14.872/1997, 14.960/ 1997, 15.269/1998. 513


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ten Dienstverhältnis kein Rechtsanspruch auf regelmäßige Vorrückungen in höhere Gehaltsstufen besteht. Schließlich würde der Wechsel in ein privatrechtliches Dienstverhältnis bewirken, dass der Beamte fortan der Pensionsversicherung nach dem ASVG unterliegt, was im Regelfall einen nicht unerheblichen Nachteil bei der Alterssicherung bedeutet.518 Auch an sich sachlich vertretbare Zielsetzungen, wie die hier in Betracht kommende Entlastung des Bundeshaushalts oder die Steigerung der Effizienz der Erbringung öffentlicher Leistungen, vermögen aber einen derart gravierenden Eingriff nicht zu rechtfertigen. Es ist daher anzunehmen, dass eine Überstellung von Beamten vom definitiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis in ein kündbares privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Vertrauensschutz widersprechen würde und daher verfassungswidrig wäre.519 Der einer Ausgliederung immanente Gegensatz zwischen den Interessen der Beamten, die ihre geschützte Stellung bewahren wollen, und dem verständlichen Wunsch des im Wettbewerb stehenden ausgegliederten Unternehmens, eine elastische Personalpolitik betreiben zu können,520 wird somit vom Verfassungsrecht im Grunde zu Gunsten der Beamten entschieden. Soweit ersichtlich hat der Gesetzgeber bislang in keinem einzigen Ausgliederungsfall einen Dienstgeberwechsel für Beamte vorgesehen. Die für Ausgliederungen des Bundes maßgeblichen Ausgliederungsrichtlinien des BKA ziehen eine solche Vorgangsweise nicht einmal als mögliche Option in Betracht.521 Die Staatspraxis ist daher nicht zu beanstanden, zumal die zum Einsatz gelangende Konstruktion, bei der Beamte anlässlich der Ausgliederung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis verbleiben und der ausgegliederten Einrichtung lediglich zur Dienstleistung zugewiesen ____________________

518 Freilich wird der wirtschaftliche Wert der Beamtenpension durch die stetigen Anpassungen des Beamtenpensionsrechts an das ASVG kontinuierlich reduziert. Auf Grund der fortschreitenden Annäherung der beiden Alterssicherungssysteme wird im Übrigen auch die Rechtsprechung des VfGH, wonach Unterschiede zwischen dem Sozialversicherungsrecht und dem Beamtenpensionsrecht überhaupt nicht am Maßstab der Gleichheit gemessen werden können (zB VfSlg 11.665/1988, 12.732/1991), zunehmend fragwürdig. Zu früheren Angleichungen der beiden Pensionssysteme, insb durch das Pensionsreform-G 1993 siehe auch Holoubek, ZAS 1994, 8 f. 519 So auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 444; vgl ferner Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 99. 520 Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 230. 521 Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 444 FN 3; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 99 FN 441. Bei der als Vorbereitung der Ausgliederung der Universitäten anzusehenden Novellierung des Universitätslehrerdienstrechts durch die Dienstrechts-Novelle 2001 – Universitäten, BGBl I 2001/87, wurde allerdings Universitätsassistenten im zeitlich begrenzten Beamtendienstverhältnis die Möglichkeit zur Überleitung in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit genommen (§ 176 Abs 6 BDG); vgl dazu VfSlg 16.687/2002 (Universitätsassistenten).

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werden, den verfassungsrechtlichen Erfordernissen des Vertrauensschutzes jedenfalls entspricht.522 Eine abweichende Beurteilung der Reichweite des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes scheint freilich bei jenen Beamten angebracht, die sich erst im provisorischen Dienstverhältnis befinden. Dieses Dienstverhältnis kann gem § 10 BDG unter Einhaltung einer nach der Dauer der Dienstzeit gestaffelten Kündigungsfrist mit Bescheid gekündigt werden, wobei als Kündigungsgrund insbesondere auch Bedarfsmangel in Betracht kommt. Die Umwandlung in ein definitives (unkündbares) Dienstverhältnis setzt voraus, dass der provisorische Beamte einen entsprechenden Antrag stellt und neben den Ernennungserfordernissen die für seine Verwendung vorgesehenen Definitivstellungserfordernisse (insbesondere erfolgreicher Abschluss der Grundausbildung) erfüllt sowie eine Dienstzeit von im Regelfall sechs Jahren523 im provisorischen Dienstverhältnis vollendet hat (§ 11 BDG). Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist die Stellung des Beamten demnach durch die relativ leichte Auflösbarkeit seines Dienstverhältnisses gekennzeichnet. Seine allenfalls auf Erfahrungswerten über die Personalbewirtschaftung im öffentlichen Dienst basierende Hoffnung auf den Fortbestand seines provisorischen Beamtendienstverhältnisses und auf dessen spätere Umwandlung in ein definitives öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist somit schon auf Grund der einfachgesetzlichen Rechtslage nicht abgesichert. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass es einen Unterschied mache, ob der Beamte gekündigt wird oder ob der Gesetzgeber bestimmte provisorische Beamte in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger überleitet und ihnen dadurch die Möglichkeit zur Erreichung eines definitiven Beamtendienstverhältnisses nimmt. Denn das bloße Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der gegebenen Rechtslage genießt keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz, zumal dies auf eine weitgehende Beseitigung des von der Verfassung dem Gesetzgeber zugewiesenen rechtspolitischen Gestaltungsspielraums hinaus laufen würde.524 Es besteht daher grundsätzlich kein verfassungsrechtlicher Schutz dafür, dass sich auf Grund geltender Rechtslage erwartete Vorteile zukünftig auch auf Grund geänderter Rechtslage tatsächlich realisieren.525 Im Ergebnis fehlt es so____________________

522

Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 445. Zu den Einrechnungsmöglichkeiten siehe § 11 Abs 3 und 4 BDG. 524 VfSlg 13.461/1993, 13.657/1993, 14.842/1997. Zum – hier nicht maßgeblichen – ausnahmsweisen Schutz begründeter Erwartungshaltungen vgl Berka, Art 7 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 103 f; Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 812 ff; VfSlg 12.944/1991, 13.655/1993. 525 So Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 813. 523


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mit hinsichtlich der erst im provisorischen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bereits an einer vom verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz erfassten Rechtsposition. Aber selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wollte, wäre bei der Abwägung der öffentlichen Interessen einerseits und der Eingriffsintensität andererseits zu bedenken, dass die provisorischen Beamten meist relativ jung sind und erst am Beginn ihrer Berufslaufbahn stehen, sodass eine unter Umständen erforderliche berufliche Neuorientierung noch vergleichsweise leicht möglich ist.526 Aus diesen Gründen erschiene eine Überleitung solcher Personen in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zu einer ausgegliederten Einrichtung unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes im Prinzip verfassungsrechtlich zulässig.527 Da eine solche Überleitung – wie erwähnt – auch einen Wechsel vom Beamtenpensionsrecht ins Sozialversicherungsrecht nach ASVG bedeutete, wären in einem solchen Fall den Betroffenen allerdings ihre frustrierten Aufwendungen, wie insbesondere Pensionsbeiträge, die für Einkünfte jenseits der Höchstbeitragsgrundlage nach ASVG bezahlt wurden, zu refundieren.528 Fraglich ist allerdings, ob eine Überleitung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis auch in jenen Fällen gerechtfertigt werden könnte, in denen die betroffenen Beamten bereits einen Antrag auf Definitivstellung gestellt haben und die für ihre Definitivstellung jeweils erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen tatsächlich vorliegen. Denn nach der Rechtsprechung des VwGH ist die Definitivstellung eine von Gesetzes wegen eintretende Folge der Erfüllung sämtlicher in § 11 Abs 1 BDG umschriebenen Voraussetzungen,529 wenngleich sie eines rechtsfeststellenden Bescheids bedarf.530 Die Überleitung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger würde in einer solchen Konstellation daher nicht bloß die Enttäuschung einer Erwartungshaltung bewirken, sondern eine bereits entstandene (und bloß nicht bescheidmäßig festgestellte) Rechtsposition beseitigen. Eine derartige Regelung müsste wohl ebenfalls als verfassungswidrig qualifiziert werden. ____________________

526 Vgl auch die Entscheidung des VfGH zur Neuregelung der Umwandlung eines zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses eines Universitätsassistenten in ein solches auf unbestimmte Zeit durch die Dienstrechts-Novelle 2001 (VfSlg 16.687/2002 [Universitätsassistenten]). 527 Vgl die Ausführungen zu den Universitätsassistenten im provisorischen Dienstverhältnis bei Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 444 f. 528 So auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 445. Zur verfassungsrechtlichen Relevanz der Rückerstattung bereits geleisteter Pensionsbeiträge vgl Holoubek, ZAS 1994, 14 ff. 529 Dazu gehört auch die Antragstellung. 530 VwSlg 12.467 A/1987.

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c) Garantie einer gleichwertigen Verwendung Eine aus dem Vertrauensschutz abzuleitende Pflicht, für die zugewiesenen Beamten gesetzlich eine zumindest gleichwertige Verwendung beim ausgegliederten Rechtsträger vorzusehen, besteht nicht. Da sich auf Grund der Zuweisung der Beamten grundsätzlich nichts an der Weitergeltung des öffentlichen Dienstrechts ändert und somit auch der gesetzlich gewährleistete Schutz vor Verwendungsänderungen unangetastet bleibt, stellt sich die Situation nach der Ausgliederung rechtlich insoweit nicht anders dar als zuvor. Der einzelne Beamte wird die Überlassung an den ausgegliederten Rechtsträger mitunter dennoch als nachteilig empfinden, wenn er befürchten muss, infolge der Ausgliederung in Hinkunft mit anderen Aufgaben betraut zu werden. Aus grundrechtlicher Sicht besteht jedoch kein Grund, den ausgegliederten Rechtsträger im Hinblick auf den Verwendungsschutz stärkeren Bindungen zu unterwerfen als die Gebietskörperschaft. Dies wäre im Übrigen auch kontraproduktiv, zumal die von der ausgegliederten Einrichtung erwartete Effizienzsteigerung vielfach die Notwendigkeit von Organisationsänderungen mit sich bringen wird.531 2. Vertrauensschutz auf Grund der Eigentumsgarantie Auch mit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie ist ein Vertrauensschutz für bestehende Rechtspositionen verbunden, weil das einmal erworbene „Eigentum“ nicht zur beliebigen Disposition des Staates steht. Der eigentumsrechtliche Bestandschutz bezieht sich dabei sowohl auf Beschränkungen bestehender Rechtspositionen als auch auf deren Entzug.532 Eingriffe des Gesetzgebers in eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen sind verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn sie einem öffentlichen Interesse dienen und dieses öffentliche Interesse mit verhältnismäßigen Mitteln verfolgen.533 Nach der in der verfassungsgerichtlichen Judikatur entwickelten Grundrechtsformel kann der Gesetzgeber verfassungsrechtlich einwandfreie Eigentumsbeschränkungen verfügen, sofern er dadurch nicht den Wesensgehalt des Grundrechts der Unversehrtheit des Eigentums berührt oder in anderer Weise gegen einen auch ihn bindenden Verfassungsgrundsatz verstößt, soweit die Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und nicht unverhältnismäßig ist.534 Sofern es sich um eine Enteignung handelt, sei es durch den Entzug des Eigentums oder durch eine – einer förmlichen Entziehung des Eigentums gleich____________________

531 532

Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 445 f. Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 832 ff, 840 f. Siehe dazu auch FN 654. 533 Vgl Berka, Grundrechte Rz 729. 534 Vgl zB VfSlg 13.964/1994 mit ausführlichen Hinweisen auf die Vorjudikatur.


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kommende – materielle Enteignung hat der Betroffene darüber hinaus nach weitgehend einhelliger und zutreffender Auffassung der Lehre einen Anspruch auf angemessene Entschädigung.535 Die hier zu diskutierende Konstruktion einer gesetzlichen Umwandlung von Beamtendienstverhältnissen in privatrechtliche Dienstverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger würde jedenfalls einen Eigentumseingriff darstellen, weil den (ehemaligen) Beamten dadurch ein Vertragsverhältnis bzw ein Vertragspartner aufgezwungen werden würde. Da die Eigentumsgarantie auch die Privatautonomie und damit das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge grundrechtlich absichert,536 wäre die beschriebene Regelung nur unter den für Eigentumsbeschränkungen geltenden Bedingungen zulässig. Darüber hinaus stellt sich aber vor allem die Frage, ob die aus dem Beamtendienstverhältnis ableitbaren vermögensrechtlichen Ansprüche durch die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie vor Eingriffen des Gesetzgebers geschützt sind. Denn nach der überkommenen Rechtsprechung des VfGH schützt die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie nur vermögenswerte Privatrechte, nicht aber im öffentlichen Recht wurzelnde Ansprüche.537 Dabei hat der Gerichtshof diesen formalen Standpunkt nicht nur auf Art 5 StGG bezogen, sondern auch zur Eigentumsgewährleistung durch Art 1 1. ZPEMRK eingenommen und auch diese Bestimmung im besagten Sinn ausgelegt.538 Vertrauensschutz begründend wirke die eigene rechtsgeschäftliche Disposition, nicht aber – wie beim Gleichheitssatz –, dass der Gesetzgeber Rechtspositionen zuerkannt und damit Erwartungshaltungen geschaffen hat, die er nicht willkürlich enttäuschen darf. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz von öffentlich-rechtlichen, insbesondere hoheitlich begründeten Ansprüchen könnte demnach nur am Gleichheitssatz, nicht aber an der Eigentumsgarantie angeknüpft wer____________________

535 Vgl Berka, Grundrechte Rz 729; Öhlinger, Verfassungrecht 5 Rz 879; Adamovich/ Funk/Holzinger, Staatsrecht III Rz 42.235. Nach der verfehlten Rechtsprechung des VfGH ist eine Entschädigung bei Enteignungen verfassungsrechtlich nicht geboten. Allerdings gelangt der Gerichtshof auf dem Umweg über den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz dann zu einer Entschädigungspflicht, wenn einem Eigentümer ein gleichheitswidriges „Sonderopfer“ auferlegt wird („Sonderopfertheorie“; vgl VfSlg 6884/1972, 7234/ 1973, 10.841/1986). Diese Konstruktion bewirkt allerdings im Ergebnis keinen vollwertigen Ersatz für eine aus der Eigentumsgarantie erfließende Entschädigungspflicht. Vgl Berka, Grundrechte Rz 735. 536 ZB VfSlg 12.227/1989. 537 Vgl etwa VfSlg 2644/1954, 3684/1960, 7267/1974, 9139/1981; Mayer, BundesVerfassungsrecht 3 533 ff; Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 6 f. 538 Vgl zB VfSlg 4879/1964, 6733/1972, 7743/1976. Kritisch Aicher, 9. ÖJT I/1, 29 ff mwH; Öhlinger in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte II 655 f.

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den.539 Denn bei Ansprüchen aus einem Beamtendienstverhältnis handelt es sich nicht um im Rahmen der Gesetze erworbene vermögenswerte Privatrechte, sondern um Ansprüche im Rahmen eines hoheitlich begründeten Dienstverhältnisses auf Grund gesetzlicher Regelung. Anders als Vertragsbedienstete könnten sich daher Beamte nach dieser Judikatur nicht auf die grundrechtliche Eigentumsgarantie berufen, wenn der Gesetzgeber im Zuge einer Ausgliederung in vermögenswerte Rechtspositionen eingreift, die ihre Grundlage im (öffentlich-rechtlichen) Dienstverhältnis haben.540 Mittlerweile wird man jedoch die vom VfGH lange Zeit vertretene Position, wonach Ansprüche aus Beamtendienstverhältnissen generell vom grundrechtlichen Eigentumsschutz ausgeschlossen sind, als überholt betrachten müssen, zumal sich der Gerichtshof in der Frage des Anwendungsbereichs des Eigentumsrechts nunmehr der großzügigeren Haltung des EGMR angeschlossen hat. Nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen umfasst die Eigentumsgarantie des Art 1 1. ZPEMRK auch im öffentlichen Recht wurzelnde Ansprüche, und zwar jedenfalls dann, wenn sie auf Beitragsleistungen oder auf dem Einsatz persönlicher Arbeit beruhen.541 In Anknüpfung an diese Rechtsprechung hat der VfGH nunmehr entschieden, dass das durch das AlVG eingeräumte Recht auf Notstandshilfe ein vermögenswertes Recht iSd Art 1 1. ZPEMRK darstellt. Ausschlaggebend dafür war der auch vom EGMR im Fall Gaygusuz hervorgehobene Umstand, dass es sich bei der Notstandshilfe um eine Sozialversicherungsleistung handelt, der eine (vorher zu erbringende) Gegenleistung des Anspruchsberechtigten gegenübersteht. Von entscheidender Bedeutung war demnach, dass gesamthaft gesehen ein Zusammenhang von Leistungen und Gegenleistungen bestand.542 Dahinter steht offenbar der Gedanke, dass vermögensrechtliche Ansprüche, die aus vertragsähnlichen bzw privatrechtsähnlichen Rechtsverhältnissen herrühren, nicht anders behandelt werden sollten, als vermögenswerte Ansprüche, die durch private Rechtsgeschäfte begründet wurden. Auch der VwGH teilt nunmehr die Auffassung des EGMR und des VfGH, wonach die Notstandshilfe als (teilweise) beitragsfinanzierte Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung den Eigentumsschutz des Art 1 1. ZPEMRK genießt. Diese Überlegungen ____________________

539

Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III

843. 540 Zu den Gehalts- und Ruhegenussansprüchen öffentlich-rechtlicher Bediensteter vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 1371; vgl ferner Holoubek in Machacek/ Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 827 ff. 541 So Berka, Grundrechte Rz 718; vgl auch Mayer, Bundes-Verfassungsrecht 3 534 mwN. Vgl va EGMR 16.9.1996, Gaygusuz/Österreich, ÖJZ 1996, 955. 542 VfSlg 15.129/1998.


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seien auf Grund eines Größenschlusses auch auf das Arbeitslosengeld zu übertragen, das daher ebenfalls in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art 1 1. ZPEMRK falle.543 Bei folgerichtiger Fortführung dieser Judikatur sind wohl auch Ansprüche des Beamten auf Aktiv 544- und Ruhebezüge 545 von der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie umfasst, zumal sie durch eigene Leistungen des Anspruchsberechtigten erworben werden. Diese Konsequenz hat auch der VfGH gezogen und einen öffentlich-rechtlichen Gehaltsanspruch dem Eigentumsschutz des Art 1 1. ZPEMRK unterstellt, weil diesem Anspruch eine Gegenleistung, nämlich die Dienstleistung der Bediensteten, gegenüberstand.546 Die lange Zeit im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz entscheidende Frage, ob ein bestimmter Anspruch dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen ist, hat daher mittlerweile nur mehr marginale Bedeutung.547 Im Lichte dieser Judikatur wären daher auch allfällige Eingriffe des Gesetzgebers in vermögenswerte Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis am verfassungsrechtlichen Maßstab der Eigentumsgarantie des Art 1 1. ZPEMRK zu prüfen, sofern diesen Ansprüchen eine Gegenleistung der Beamten gegenübersteht. Diese Voraussetzung dürfte nicht nur bei den bereits erwähnten Gehalts- und Pensionsansprüchen der Beamten der Fall sein, sondern auch bei der durch Definitivstellung erworbenen Unkündbarkeit an sich, erwirbt doch der Beamte auch diesen Anspruch durch seine eigene Leistung, insbesondere durch die Ablegung der Dienstprüfung und ____________________

543 544

VwGH 22.12.1998, 96/08/0314; VwGH 13.4.1999, 97/08/0506. Dass der Beamte nach § 7 GehG einen Anspruch auf Vorauszahlung des Monatsbezugs hat, kann hier keine Rolle spielen, zumal dies nichts daran ändert, dass der Bezug des Beamten Abgeltung für seine Dienstleistung ist. 545 Nach ständiger Rechtsprechung des VfGH stellen die dem Ruhestandsbeamten gewährten Ruhegenüsse ein öffentlich-rechtliches Entgelt dar. Der Ruhegenuss muss zunächst als Abgeltung der (auch im Ruhestand weiterbestehenden) Dienstpflichten angesehen werden, daneben stellt er – in einem nicht näher bestimmten Umfang – auch eine nachträgliche Abgeltung von Dienstleistungen sowie eine Abgeltung der geleisteten Pensionsbeiträge dar (VfSlg 3389/1958, 5241/1966, 11.665/1988; VfSlg 15.269/1998 [Ruhegenusskürzung bei Frühpension]). Zwar begründet auch der Entgeltcharakter der Beamtenpension kein synallagmatisches Verhältnis von Beitrag und Leistung. Abgestellt wird vielmehr auf das Gesamtverhältnis von Dienstleistung und Beitragspflicht des Beamten und dafür geleistete Versorgung durch den Staat (vgl Holoubek, ZAS 1994, 15 FN 118; Stelzer, DRdA 2001, 511). Der von der verfassungsgerichtlichen Judikatur geforderte gesamthafte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung dürfte jedoch zu bejahen sein. Zu pensionsversicherungs rechtlichen Ansprüchen siehe Stelzer, DRdA 2001, 510. 546 VfSlg 15.448/1999 (Vorrückung von Apotheker/innen). In seiner früheren Rechtsprechung sah der VfGH beamtenrechtliche Gehaltsansprüche nicht durch die Eigentumsgarantie gedeckt. Vgl zB VfSlg 1827/1949, 2119/1951, 2311/1952, 2437/1952, 4260/ 1962, 5236/1966, 6481/1971, 6648/1972, 7128/1973, 7262/1974. Zustimmend Rill, VVDStRL 51 (1992) 185 f; Holoubek, ZAS 1994, 17. 547 Vgl Stelzer, DRdA 2001, 508.

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das „Abdienen“ der erforderlichen Zeit im provisorischen Dienstverhältnis. Bei der Unkündbarkeit handelt es sich auch zweifellos um eine vermögenswerte Rechtsposition, zumal die Sicherheit eines Arbeitsplatzes einen – wenngleich schwer bezifferbaren – wirtschaftlichen Wert darstellt. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass sowohl eine Umwandlung von Beamtendienstverhältnissen in privatrechtliche Dienstverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger als auch sonstige, im Zuge der Ausgliederung erfolgende Eingriffe des Gesetzgebers in vermögenswerte Rechtspositionen der Beamten, die ihre Grundlage im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis haben, als Eigentumseingriffe qualifiziert werden müssten und daher nur unter den dafür geltenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zulässig wären. 3. Vertrauensschutz auf Grund der Erwerbsfreiheit Die in Art 6 StGG grundgelegte Erwerbsfreiheit schützt jede Form der wirtschaftlichen, auf Erwerb ausgerichteten Betätigung vor staatlichen Beschränkungen. Vom grundrechtlichen Schutz sind daher nicht nur gewerbliche Tätigkeiten erfasst, sondern auch selbständige und unselbständige Berufe.548 Auch Beamte genießen den Schutz dieses Rechts,549 obgleich das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis nicht bloß vom Gedanken der wirtschaftlichen Betätigung zu Erwerbszwecken, sondern auch wesentlich vom Gedanken der gesicherten Versorgung zur Sicherung einer entsprechenden Unabhängigkeit im Dienste einer rechtsstaatlichen Verwaltung geprägt ist.550 Die Erwerbsfreiheit zielt darauf ab, dem Einzelnen die eigenverantwortliche und selbstbestimmte Erwerbsausübung im Rahmen eines geordneten Wettbewerbs zu ermöglichen. Sie entfaltet somit vertrauensschutzrechtlich relevante Schutzwirkungen, die den Gesetzgeber bei Eingriffen in die eigenverantwortliche und autonome Handlungsentscheidung des Einzelnen an bestimmte verfassungsrechtliche Voraussetzungen binden.551 Diese vertrauensschutzrechtliche Komponente der Erwerbsfreiheit hat auch der VfGH in seiner Rechtsprechung zur nachträglichen Einführung von subjektiven Berufszugangsbeschränkungen anerkannt: „Wird nämlich eine ursprünglich befugte Erwerbsausübung vom Gesetzgeber für die Zukunft verhindert, so werden dadurch schwerwiegende persönliche oder berufliche (und ____________________

548 Berka, Grundrechte Rz 748; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht III Rz 42.243 jeweils mwH. 549 VfSlg 4502/1963, 7798/1956; Berka, Grundrechte Rz 748; Adamovich/Funk/ Holzinger, Staatsrecht III Rz 42.243. 550 Vgl Holoubek, ZAS 1994, 18. 551 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 842.


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zumeist auch wirtschaftliche) Dispositionen enttäuscht, die der ursprünglich Berechtigte und grundrechtlich Geschützte im Vertrauen auf diesen Schutz traf. Wie schon der Wortlaut der grundrechtlichen Gewährleistung in Art 6 Abs 1 StGG deutlich macht, genießt danach nicht nur der Berufsantritt, sondern ganz besonders die fortgesetzte Ausübung des befugterweise angetretenen Berufes zu Erwerbszwecken verfassungsrechtlichen Schutz. Ähnlich hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen bereits in seiner bisherigen Judikatur eine gesetzliche Regelung, die in bestehende Rechtspositionen eingreift, mit dem Gleichheitssatz für unvereinbar gehalten, wenn die Normunterworfenen durch einen Eingriff von erheblichem Gewicht in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht wurden und nicht etwa besondere, schwerwiegendere Umstände diesen nachträglichen Eingriff verlangen …“.552

Der VfGH begründet sohin die aus der Erwerbsfreiheit des Art 6 StGG folgende vertrauensschutzrechtliche Bindung des Gesetzgebers mit einer grammatikalischen und teleologischen Interpretation dieses Grundrechts, indem er hervorhebt, dass schon der Wortlaut des Art 6 StGG deutlich mache, dass sowohl der Erwerbsantritt als auch die fortgesetzte Erwerbstätigkeit unter grundrechtlichem Schutz stehen. Art 6 StGG verfolgt den Zweck, nicht nur den Berufsantritt, sondern auch die fortgesetzte Ausübung des befugterweise angetretenen Berufs zu Erwerbszwecken grundrechtlich zu schützen.553 Die Rechtsprechung berücksichtigt damit den Umstand, dass ein bestimmter Berufsantritt zu Erwerbszwecken regelmäßig in der Erwartungshaltung erfolgt, erstens den gewählten Beruf auf Grund der bei Antritt erfüllten rechtlichen Bedingungen auch über längere Zeit hinweg ausüben zu können, und zweitens, dass die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen dieses Berufs längerfristig die Grundlage für den eigenen Erwerb bilden.554 Eine Erwerbstätigkeit ist sohin im Regelfall auf einen längeren Zeitraum ausgerichtet. Dies gilt insbesondere für die grundsätzliche Entscheidung für einen bestimmten Beruf. Da die Erwerbsfreiheit auch die fortgesetzte Ausübung eines einmal rechtmäßiger Weise angetretenen Berufs zu Erwerbszwecken schützt, bewirkt sie eine Selbstbindung des Gesetzgebers infolge der von ihm vorgenommenen rechtlichen Ordnung bestimmter Berufe. Mit der gesetzlichen Regelung bestimmter Berufe werden daher gleichsam Rechtspositionen zur Verfügung gestellt, die, nimmt sie der Einzelne in Anspruch, einen Vertrauensschutz begründen. Änderungen dieser Rechtslage, im Vertrauen auf deren Bestand der Einzelne seine Berufsentscheidung getroffen hat und in der Folge seinen Beruf ausübt, sind folglich nur unter den Voraussetzungen des Art 6 ____________________

552 VfSlg 13.177/1992 (Überlassung von Arbeitskräften) unter Hinweis auf VfSlg 11.308 und 11.309/1987, 11.665 und 11.741/1988; sowie zu rückwirkenden Gesetzen VfSlg 12.186 und 12.241/1989, 12.322/1990. 553 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 821. 554 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 821 f; Thienel, Vertrauensschutz 45 ff.

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Abs 1 StGG zulässig.555 Die vertrauensschutzrechtliche Komponente der Erwerbsfreiheit liegt somit in der Sicherung einer gewissen Kontinuität der von den Erwerbstätigen getroffenen Dispositionen. Obwohl Art 6 StGG nach seinem Wortlaut nur einen formellen Gesetzesvorbehalt enthält, misst der VfGH gesetzliche Eingriffe in dieses Grundrecht seit einer mit VfSlg 10.179/1984 beginnenden Judikatur am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.556 Nach der nunmehr in gefestigter Rechtsprechung angewandten Grundrechtsformel sind gesetzliche Beschränkungen der Erwerbsfreiheit nur zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind.557 Der VfGH unterscheidet dabei zwischen Beschränkungen des Erwerbsantritts und solchen der Erwerbsausübung. Bei Regelung der Berufsausübung steht dem Gesetzgeber ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum offen als bei Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf (den Erwerbsantritt) beschränken, weil und insoweit durch solche die Ausübung einer Erwerbstätigkeit regelnden Vorschriften der Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre weniger gravierend ist, als durch Vorschriften, die den Zugang zum Beruf überhaupt behindern.558 Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer gesetzgeberischen Beschränkung der Erwerbsfreiheit kommt es sohin entscheidend auf das Ausmaß des Eingriffs an; je intensiver der Eingriff ist, desto strengere Voraussetzungen gelten für seine Rechtfertigung. Dieser Beurteilungsmaßstab gilt gleichermaßen bei nachträglichen Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen der Erwerbsausübung. Ist der nachträgliche Eingriff gleichbedeutend mit einem Berufsverbot, so unterliegt der Gesetzgeber sehr strengen Voraussetzungen, die denen für Berufsantrittsbeschränkungen vergleichbar sind. So hat auch der VfGH in dem bereits zitierten Erk für einen vom Gesetzgeber verfügten nachträglichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Erwerbsausübung durch deren Verbot bei Fehlen bestimmter neu normierter Berufszugangsvoraussetzungen einen strengen Maßstab gefordert. Demnach ist bei der Prüfung „eines an sich im öffentlichen Interesse liegenden, nachträglichen gesetzlichen Eingriffes in grundrechtlich geschützte Erwerbsbetätigungen ... auch zu prüfen, ob es zur Durchsetzung der öffentlichen Interessen ____________________

555 So treffend Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 842. 556 Vgl Berka, Grundrechte Rz 752; Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 888; Grabenwarter, Ladenschlussrecht 179 ff. 557 Vgl zB VfSlg 11.438/1987, 11.558/1987, 13.704/1994, 14.038/1995. 558 Vgl etwa VfSlg 11.558/1987; ferner Grabenwarter in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte II 610 ff.


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schlechthin unerlässlich ist, Personen von der betreffenden Erwerbstätigkeit auszuschließen, der diese bereits früher rechtmäßig nachgingen; oder ob es möglich ist, den die Erwerbseinschränkung an sich rechtfertigenden öffentlichen Interessen auch durch entsprechende Übergangsregelungen Rechnung zu tragen, die eine sukzessive Erfüllung der nachträglich eingeführten gesetzlichen Bedingungen für die Ausübung eines Erwerbs sicherstellen, ohne die sofortige Einstellung der bislang befugten Erwerbsausübung wegen Nichterfüllung nachträglicher gesetzlicher Bedingungen zu bewirken.“559 Ins Allgemeine gewendet lässt sich somit festhalten, dass auch nachträgliche Änderungen der rechtlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für die Ausübung eines bestimmten Berufs durch den Gesetzesvorbehalt des Art 6 Abs 1 StGG nur gedeckt sind, wenn sie dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen. Während ein zukünftiges Verbot der Ausübung eines bislang rechtmäßig ausgeübten Berufs nur unter ganz besonderen Umständen zu rechtfertigen sein wird,560 kommt dem Gesetzgeber bei einer bloßen Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Berufsausübung, die zwar Anpassungen des Einzelnen, aber keinen Berufswechsel erfordern, ein vergleichsweise weiter Gestaltungsspielraum zu. Denn je weniger intensiv der Eingriff in die durch Art 6 Abs 1 StGG vertrauensrechtlich geschützte Rechtssphäre des Einzelnen ist, umso geringer muss das Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe sein.561 Bei der Beurteilung der Intensität des gesetzgeberischen Eingriffs wird man insbesondere auch ins Kalkül ziehen müssen, welchen Aufwand der Einzelne für die Ausübung eines bestimmten Berufs auf sich genommen hat und inwieweit dieser Aufwand durch die nachträgliche Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen frustriert wird. Es ist nämlich im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Vertrauensposition nicht gleichgültig, ob es sich um eine Erwerbstätigkeit handelt, deren Ausübung an keine besonderen „Vorleistungen“ geknüpft ist, oder ob es sich um einen Beruf handelt, für den der Betreffende eine aufwändige Ausbildung (zB ein bestimmtes Universitätsstudium) absolvieren musste. Maßgeblich wird ____________________

559 VfSlg 13.177/1992 (Überlassung von Arbeitskräften), Hervorhebung durch den Verfasser. 560 Insbesondere ist ein nachträgliches Berufsverbot unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten durch den Gesetzesvorbehalt des Art 6 Abs 1 StGG nicht gedeckt, wenn auch das gelindere Mittel geänderter rechtlicher Voraussetzungen der Berufsausübung in Verbindung mit entsprechenden Übergangsregelungen ausreicht, um den betreffenden öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 823. 561 Vgl dazu ausführlich Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 821 ff.

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ferner sein, ob die betroffenen Personen durch ihren Ausbildungsweg typischer Weise hinsichtlich ihrer weiteren beruflichen Lebensgestaltung weitgehend festgelegt sind562 oder ob sie vergleichsweise einfach auf die Änderung der Rechtslage reagieren können.563 Überträgt man diese Überlegungen auf die hier interessierende Problematik von Eingriffen des Gesetzgebers in die dienstrechtliche Stellung von Beamten im Zuge einer Ausgliederung, so stellt sich zunächst die Frage, ob im maßgeblichen Zusammenhang „Beamter“ oder auch „öffentlich Bediensteter“ ein Beruf ist. Beruf im Sinne des Grundrechts auf Erwerbsfreiheit ist jede selbständige oder unselbständige auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die mit einer gewissen Regelmäßigkeit ausgeübt wird und eine Grundlage für den Lebensunterhalt sein soll.564 Wesentlich und somit auch grundrechtlich geschützt ist daher in erster Linie das Tätigkeitsbild. Ein auf Grund der Erwerbsfreiheit geschützter Beruf wäre daher etwa die Tätigkeit als Hochschullehrer, Staatsanwalt oder Organ des Exekutivdienstes. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass mit einer bestimmten Erwerbstätigkeit mitunter ein bestimmter beruflicher Status, eben – wie die Beispiele zeigen sollen – jener als Beamter, verbunden ist. Dieser besondere Status wird gerade im öffentlichen Dienst vielfach ein wesentlicher Faktor für die Berufsentscheidung gewesen sein. Da die Erwerbsfreiheit diese Berufsentscheidung und damit das Vertrauen in die vom Gesetzgeber für den betreffenden Beruf aufgestellte rechtliche Ordnung schützt,565 ist es nur konsequent, auch den mit einem bestimmten Beruf verbundenen besonderen arbeits- bzw dienstrechtlichen Status dem Schutzbereich des Grundrechts zu unterstellen. Wird daher die mit einem bestimmten Beruf ursprünglich verbundene dienstrechtliche Stellung als Beamter nachträglich beseitigt, etwa weil die betreffenden Bediensteten ex lege in privatrechtliche Dienstverhältnisse zu einem ausgegliederten Rechtsträger überführt werden, so stellt dies einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Erwerbsfreiheit dar. Eine derartige Änderung der für die Erwerbstätigkeit relevanten Rechtslage, im Vertrauen auf deren Bestehen der Einzelne seine Berufsentscheidung getroffen hat und in der Folge seinen Beruf ausgeübt hat, ist nur unter den Voraussetzungen des Art 6 Abs 1 StGG zulässig. ____________________

562 Dies wird man auf Grund der langen und berufsspezifischen Ausbildung beispielsweise bei Rechtsanwälten, Notaren oder Ärzten annehmen müssen. 563 Anschaulich Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 823. 564 So Berka, Grundrechte Rz 748. 565 Vgl Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte III 842.

Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage

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E. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde,566 ist die Überleitung des bislang mit der ausgegliederten Aufgabe betrauten Personals bzw die Rechtsstellung der von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten gesetzlich zu regeln, soweit dadurch von den allgemeinen dienstrechtlichen Vorschriften abgewichen wird. Diese grundsätzliche Überlegung gilt gleichermaßen für Beamte wie für Vertragsbedienstete. Was das vor allem für die Überleitung von Beamten maßgebliche Überlassungsmodell anlangt, ist zu bedenken, dass das öffentliche Dienstrecht grundsätzlich davon ausgeht, dass Personen, die in einem Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft stehen, ihre Arbeitsleistung gegenüber dieser Gebietskörperschaft zu erbringen haben. Sollen daher öffentlich Bedienstete auch nach einer Ausgliederung im öffentlichen Dienst verbleiben, jedoch für den ausgegliederten Rechtsträger tätig werden, sind gesetzliche Regelungen notwendig, die eine solche „Personalleihe“ durch die Gebietskörperschaft an den neuen Rechtsträger vorsehen. Soweit das öffentliche Dienstrecht hiefür keine allgemeinen Bestimmungen enthält, müssen im Fall einer Ausgliederung spezifisch für den ausgegliederten Rechtsträger entsprechende Regelungen geschaffen werden.567 In aller Regel wird daher die Verwendung von öffentlich Bediensteten (Beamten und Vertragsbediensteten) bei einer ausgegliederten Einrichtung einer besonderen gesetzlichen Regelung bedürfen.568 Bei Vertragsbediensteten wäre zwar im Grunde auch eine privatautonome Vereinbarung über die Verwendung beim ausgegliederten Rechtsträger denkbar. Infolge der weitgehenden Beseitigung des Gestaltungsspielraums der Vertragsparteien durch das geltende Vertragsbedienstetenrecht und der Möglichkeit jedes einzelnen Bediensteten, eine solche Vereinbarung zu verweigern sowie wegen des hohen Verwaltungsaufwandes, den eine solche individuelle Vorgangsweise hervorrufen würde, handelt es sich im Ergebnis freilich um eine bloß theoretische Möglichkeit. Bei den Beamten ergibt sich die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung der Personalüberleitung insofern auch aus dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt des Beamtenrechts.569 Da es sich beim Beamtendienstverhältnis – anders als bei dem durch einen Akt der Privatwirtschaftsverwaltung570 zustandegekommenen Dienstverhältnis des Ver____________________

566 567 568 569 570

Siehe dazu im 2. Abschnitt II.D. Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 469 f. Vgl Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 90. Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 1. Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 747; Hartmann, ZfV 1998, 95.

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tragsbediensteten571 – um ein durch Hoheitsakt zu begründendes bzw zu gestaltendes Rechtsverhältnis handelt, bedarf es im Hinblick auf Art 18 Abs 1 B-VG einer entsprechenden, dh hinreichend determinierten,572 gesetzlichen Grundlage.573 Bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis handelt es sich sohin nicht um ein der Parteiendisposition unterliegendes Rechtsverhältnis zwischen zwei Vertragspartnern, sondern um ein gesetzlich zu regelndes Rechtsverhältnis.574 Die Gebietskörperschaft steht dem Beamten nicht als Vertragspartner, sondern als Hoheitsträger in Gestalt der Dienstbehörde gegenüber.575 Demnach müssen sich auch die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abzuleitenden Rechte und Pflichten aus dem Gesetz ergeben. Sofern Gestaltungsrechte nicht ausdrücklich eingeräumt sind, ist das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis daher weder vom Dienstgeber noch vom Dienstnehmer gestaltbar.576 Soll wegen Auflassung der Dienststelle, die bisher zuständige Dienstbehörde war, die dienstbehördliche Zuständigkeit für die zu überlassenden Beamten entweder innerhalb der Bundesverwaltung an eine andere Dienststelle (zB Zentralstelle des für die ausgegliederte Einrichtung fachzuständigen Ressorts) oder an den ausgegliederten Rechtsträger übertragen werden (Beleihung), muss auch dieser Wechsel der behördlichen Zuständigkeit im Ausgliederungsgesetz ausdrücklich normiert werden. Werden dem ausgegliederten Rechtsträger lediglich Zuständigkeiten einer nachgeordneten Dienstbehörde übertragen, so kann mit einer einfachgesetzlichen Regelung das Auslangen gefunden werden. Die Übertragung der Zuständigkeit als oberste Dienstbehörde bedarf hingegen einer verfassungsgesetzlichen Regelung. Eine solche Regelung, die wohl als Anomalie bezeich____________________

571 Es bedürfte daher von Verfassungs wegen keiner besonderen gesetzlichen Regelung des Dienstverhältnisses von Vertragsbediensteten. Die Gebietskörperschaften hätten im Grunde die Möglichkeit als Dienstgeber auf der Basis des allgemeinen Arbeitsrechts zu agieren. Ungeachtet dessen werden die Dienstverhältnisse der privatrechtlich Bediensteten der Gebietskörperschaften in speziellen Vertragsbedienstetengesetzen detailliert geregelt (für den Bund im VBG 1948) und dadurch der privatautonome Gestaltungsspielraum der Vertragspartner (Gebietskörperschaft, Dienstnehmer) erheblich eingeschränkt. Vgl Hartmann, RdW 2000, 98. 572 Vgl Rill, Art 18 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 5 ff. 573 Vgl Schambeck in Hellbling-FS 636; Thienel, Öffentlicher Dienst 4; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 231; Melichar in Schmitz-FS 179 ff; VfSlg 5290/1966. 574 Mit Blick auf das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass es sich beim Beamtendienstverhältnis um ein „Besonderes Gewaltverhältnis“ handelt (so noch Schambeck in Hellbling-FS 635 f ); vgl Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 7; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 3 236 ff. 575 So Hartmann, RdW 2000, 98. 576 Vgl VwGH 21.5.1990, 89/12/0004, 89/12/0005; 24.4.1996, 95/12/0298; 24.4. 1996, 96/12/0024.

Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage

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net werden muss, wurde bisher nur für den „Post-Konzern“ erlassen (§ 17a PTSG).577 Für die Gestaltung der sohin erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung für den ausgegliederten Rechtsträger bieten sich mehrere Varianten an: Der Gesetzgeber kann entweder die Bestimmung der dem ausgegliederten Rechtsträger zuzuweisenden Beamten unmittelbar vornehmen (etwa durch Benennung der zu transferierenden Organisationseinheit) oder er kann die gesetzliche Grundlage für entsprechende Zuweisungsbescheide 578 schaffen. Im zweitgenannten Fall hat die Zuweisung jener Beamten, die Aufgaben des neuen Rechtsträgers besorgen sollen, durch Bescheid zu erfolgen.579 Sofern das Ausgliederungsgesetz für den Zuweisungsakt jedoch nicht ausdrücklich die Form eines Bescheides vorsieht, kommt nach der Rechtsprechung des VwGH auch eine Zuteilung mittels Weisung der zuständigen Dienstbehörde in Betracht.580 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die Zuweisung auch in einer für zukünftige Entwicklungen sehr offenen Form erfolgen kann. Als Beispiel wäre etwa die gesetzliche Regelung der Überlassung von Beamten an den „Post-Konzern“ zu nennen,581 die vom VfGH – insbe____________________

577 Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 36 f. Zu § 17a PTSG siehe vor allem die Ausführungen unter IV.F.3. 578 Vgl etwa § 7 Abs 3 Z 2 BRZ GmbH-G und dazu RV 397 BlgNR 20. GP 17. 579 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 2; Ausgliederungshandbuch 2003, 36. 580 Vgl VwGH 24.10.1996, 95/12/0265 (IKB-AG): „Da das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis selbst durch die Zuweisung nicht geändert wird und das Zuweisungsgesetz nicht ausdrücklich die Form eines Bescheides vorschreibt, ist der Zuweisungsakt durch Weisung der zuständigen Dienstbehörde ... vorzunehmen.“ Zum zulässigen Inhalt einer Weisung vgl etwa Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 614; Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 978; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht 3 8; Kucsko-Stadlmayer in Ringhofer-GedS 88 ff; Barfuss, Weisung 34 ff. 581 Zunächst ordnet § 17 Abs 1 PTSG, BGBl 1996/201 idF I 2003/71, an: „Die bisher bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten werden auf die Dauer ihres Dienststandes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin oder einem der Unternehmen, die durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft hervorgegangen sind und an denen sie oder die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft direkt oder indirekt einen Anteil von mehr als 25% hält, zur Dienstleistung zugewiesen.“ In § 17 Abs 1a PTSG wird diese Regelung sodann näher präzisiert und die konkrete Zuweisung der einzelnen Beamten vorgenommen: „Die gemäß Abs. 1 zugewiesenen Beamten werden, wenn sie überwiegend im Unternehmensbereich 1. der Gebühren Info Service GmbH oder der Österreichischen Post Aktiengesellschaft beschäftigt sind, letzterer, 2. der Telekom Austria Aktiengesellschaft beschäftigt sind, dieser, oder 3. der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft beschäftigt sind, dieser

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sondere auch im Hinblick auf das aus Art 18 B-VG abzuleitende Determinierungsgebot – als verfassungsrechtlich unbedenklich qualifiziert wurde.582 Demnach muss der Ausgliederungsgesetzgeber die Verwendung von Beamten bei einem bestimmten Unternehmen nicht selbst konkret verfügen, sondern kann diese auch lediglich in allgemeiner Form gestatten. Die Beurteilung der Frage, ob es in einem solchen Fall der Erlassung eines Bescheides bedarf, richtet sich – in Ermangelung besonderer Regelungen im Ausgliederungsgesetz – nach den für den betreffenden Beamten geltenden dienstrechtlichen Vorschriften. Für die Erforderlichkeit einer bescheidmäßigen Verfügung kommt es daher vor allem darauf an, ob die betreffende Personalmaßnahme mit einer Versetzung (§ 38 BDG) oder einer qualifizierten Verwendungsänderung (§ 40 Abs 2 BDG) einhergeht. Durch die Überlassung von Beamten kommt es trotz deren organisatorischer Eingliederung in den Betrieb des ausgegliederten Rechtsträgers nicht gleichsam automatisch zu einem Übergang der aus der Diensthoheit erfließenden Befugnisse auf dessen Organe. Der VwGH ist unter Anknüpfung an Art 21 Abs 3 B-VG richtigerweise davon ausgegangen, dass eine Aufgabe der Diensthoheit einer Gebietskörperschaft über einen Beamten zu Gunsten eines Privaten einer (verfassungs)gesetzlichen Grundlage bedarf. Fehlt es hingegen an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung, verbleibt die Diensthoheit uneingeschränkt bei der überlassenden Gebietskörperschaft.583 F. Übertragung der Diensthoheit Zur Verwirklichung der mit der Ausgliederung in der Regel angestrebten weitgehend selbständigen Aufgabenbesorgung durch den ausgegliederten Rechtsträger ist es erforderlich, dass die Personalbewirtschaftung möglichst durch die ausgegliederte Einrichtung selbst erfolgt. Eine wirt____________________

auf die Dauer ihres Dienststandes zur Dienstleistung zugewiesen. Eine Verwendung der zugewiesenen Beamten bei einer Rechtsnachfolgerin eines dieser Unternehmen oder bei einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus einer der Gesellschaften hervorgegangen ist, sowie bei der Gebühren Info Service GmbH ist zulässig.“ Vgl auch Floretta/Wachter in Cerny-FS 605 ff. 582 Das Erk des VfGH (VfSlg 16.742/2002 – TAP) bezog sich zwar auf § 17 Abs 1 und Abs 1a PTSG idF vom 1. November 2001. Der vom Beschwerdeführer im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz bemängelte § 17 Abs 1a zweiter Satz PTSG („Globalzuweisung“) sah allerdings schon in der damaligen Fassung eine Verwendung von Beamten bei einer Rechtsnachfolgerin der dort namentlich genannten Unternehmen oder bei einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung aus einer der Gesellschaften hervorgegangen ist, vor. 583 VwGH 27.3.1996, 94/12/0051.

Übertragung der Diensthoheit

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schaftlich sinnvolle Führung eines ausgegliederten Unternehmens wird kaum möglich sein, wenn ihm nicht in zentralen personellen Angelegenheiten eigenständige Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden.584 Wesentlich ist darüber hinaus, dass den Organen des ausgegliederten Rechtsträgers eine entsprechende Anordnungsbefugnis gegenüber dem Personal zukommt. Um diesen Erfordernissen auch hinsichtlich des dem Ausgegliederten lediglich zugewiesenen Personals zu entsprechen, sehen die Ausgliederungsgesetze des Bundes und der Länder die Übertragung von Dienstgeberbefugnissen einschließlich dienstlicher Weisungsbefugnisse an die Organe ausgegliederter Rechtsträger vor.585 Derartige Regelungen stehen jedoch in einem Spannungsverhältnis zu Art 21 Abs 3 B-VG und Art 118 Abs 3 Z 2 B-VG, die eine allgemeine Kompetenzzuweisung hinsichtlich der Ausübung der Diensthoheit regeln und grundsätzlich den Gebietskörperschaften die Diensthoheit über ihre jeweiligen Bediensteten vorbehalten.586 1. Zur verfassungsrechtlichen Regelung der Diensthoheit Gem Art 21 Abs 3 B-VG sind die jeweils obersten Organe von Bund und Ländern zur Ausübung der Diensthoheit über ihre Bediensteten zuständig. Diese Vorschrift ordnet somit an, dass die obersten Organe des Bundes und der Länder gegenüber den Bediensteten der jeweiligen Gebietskörperschaft die Dienstgeberbefugnisse auszuüben haben, womit ihnen letztlich auch die Verantwortung für die Auswahl und das Wirken der Bundes- bzw Landesbediensteten zukommt.587 Zu den in Art 21 Abs 3 B-VG angesprochenen obersten Organen zählen hinsichtlich der Bundesbediensteten gem Art 19 Abs 1 und Art 69 B-VG der BPräs, der BK, die BM, gem Art 30 Abs 4 und 6 B-VG der Präsident des NR, gem Art 125 Abs 3 B-VG der Präsident des RH und gem Art 148h Abs 2 B-VG der Vorsitzende der VA als oberste Organe in ihrem jeweiligen Vollzugsbereich.588 Soweit nicht durch die Verfassung die Zuständigkeit eines bestimmten obersten Organs des Bundes festgelegt ist, wird die Zuständigkeit der obersten Organe im Einzelnen durch den einfachen Gesetzgeber ____________________

584 Zur deutschen Telekom AG vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 82 f. 585 ZB § 55 Abs 1 BStatG, § 8 Abs 1 Z 1 Spanische Hofreitschule-G, § 14 Abs 1 BBGmbH-G; § 5 Stmk ZuweisungsG, LGBl 2002/64; § 2 Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81. 586 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 292. 587 Vgl Einleitungsbeschluss zu VfSlg 14.896/1997. 588 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 29.

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bestimmt (Art 77 Abs 2 B-VG).589 Der VfGH hat ferner betont, dass Art 21 Abs 3 B-VG die Diensthoheit gegenüber den Bediensteten des Bundes den obersten Organen des Bundes ausschließlich unter dem Vorbehalt verleiht, dass das B-VG nicht anderes bestimmt. Unter den dort bezogenen abweichenden Anordnungen sind nach Auffassung des Gerichtshofs aber nicht bloß vom Einflussbereich eines Ressortministers explizit ausnehmende Vorschriften zu verstehen, sondern auch solche Anordnungen, die sich – wie in Ansehung des Präsidenten des VwGH – aus dem verfassungsmäßig festgelegten Kontrollsystem des B-VG bezüglich der gesamten öffentlichen Verwaltung als notwendig vorausgesetzt ergeben.590 Für Landesbedienstete ist gem Art 101 B-VG die LReg oberstes Organ und somit zur Ausübung der Diensthoheit zuständig. Gem Art 21 Abs 3 letzter Satz B-VG kann jedoch durch LVG bestimmt werden, dass – soweit das B-VG entsprechende Ausnahmen hinsichtlich der Bediensteten des Bundes vorsieht – die Diensthoheit auch gegenüber Bediensteten des Landes von „gleichartigen Organen“ ausgeübt wird (Landtagspräsidenten, Vorsitzende der Landesvolksanwaltschaften, Präsidenten von Landesrechnungshöfen bzw -kontrollämtern).591 Im Übrigen bedarf eine Ausnahme von der Zuständigkeit der LReg zur Ausübung der Diensthoheit gegenüber den Landesbediensteten einer bundesverfassungsrechtlichen Regelung; ein entsprechendes LVG wäre hingegen als bundesverfassungswidrig zu qualifizieren (Art 99 Abs 1 B-VG). Von Art 21 Abs 3 B-VG abweichende bundesverfassungsrechtliche Sondervorschriften finden sich in Art 106 B-VG und § 1 Abs 3 BVG ÄdLReg, wonach im Rahmen des inneren Dienstes des Amtes der LReg der LH und der Landesamtsdirektor zur Ausübung von Teilbereichen der Diensthoheit zuständig sind.592 Dienstvorgesetzter der beim Amt der LReg beschäftigten Landesbediensteten ist daher der LH und nicht die LReg.593 Da nach der Verfassungsbestimmung des § 8 Abs 5 lit b ÜG 1920 dem LH als Vorstand des Amtes der LReg auch die Bezirkshauptmannschaften unterstellt sind, ist der LH auch für die bei den Bezirkshauptmannschaften beschäftigten Lan____________________

589 VfSlg 5299/1969. Dabei kann durch die einfache Bundesgesetzgebung die Zuständigkeit eines einzelnen BM oder aber die Zuständigkeit zur einvernehmlichen Ausübung der Diensthoheit durch mehrere BM oder aber auch die kollegiale Zuständigkeit der BReg festgelegt werden. 590 VfSlg 15.762/2000; vgl auch den Einleitungsbeschluss zu VfSlg 15.946/2000 (Krnt Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft). 591 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 29 f; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 32. 592 VfSlg 14.896/1997; Thienel, Öffentlicher Dienst 293 f. 593 VfSlg 5296/1966, 5297/1966, 7244/1973.


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desbediensteten Dienstvorgesetzter und zur Erlassung innerer Verwaltungsakte zuständig.594 Zufolge Art 118 Abs 3 Z 2 B-VG ist die Ausübung der Diensthoheit (unbeschadet der Zuständigkeit überörtlicher Disziplinar-, Qualifikations- und Prüfungskommissionen) von der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen. Freilich bezieht sich Art 118 Abs 3 B-VG ausdrücklich nur auf die Besorgung von behördlichen Aufgaben, dh die von den Gemeinden zu führende Hoheitsverwaltung, womit lediglich die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den Gemeindebeamten erfasst wird. Gem Art 118 Abs 2 iVm Art 116 Abs 2 B-VG gehört die zur Privatwirtschaftsverwaltung zählende Ausübung der Diensthoheit gegenüber den vertraglich bestellten Gemeindebediensteten jedoch ebenfalls zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden.595 Letztlich obliegt die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den Gemeindebediensteten dem Gemeinderat, zumal – im Einklang mit der verfassungsgerichtlichen Judikatur und der hL – davon auszugehen ist, dass im Bereich der weisungsfrei zu besorgenden Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinden dem Gemeinderat die Stellung als oberstes Organ der Gemeinde zukommt (Art 118 Abs 5 B-VG).596 Der Landesgesetzgeber als Gemeinderechtsgesetzgeber hat daher das Verhältnis der Gemeindeorgane zueinander jedenfalls so zu regeln, dass dem Gemeinderat die oberste Leitung in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde gewährleistet ist.597 Der Gemeinderat ist damit in diesen Angelegenheiten der Gemeinde ein den übrigen Gemeindeorganen vorgesetztes Organ und diesen gegenüber gem Art 20 Abs 1 B-VG weisungsberechtigt.598 Besonderes gilt für die Städte mit eigenem Statut, bei denen zufolge Art 117 Abs 7 B-VG die Leitung des inneren Dienstes – wozu nach hA auch ein Teil der Diensthoheit gehört – dem Magistratsdirektor zusteht.599 ____________________

594 Vgl VfSlg 7244/1973 betreffend die Versetzung eines Beamten auf einen anderen Dienstposten. 595 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht 2 242; Thienel, Öffentlicher Dienst 341. Weber vertritt demgegenüber die Auffassung, dass von Art 118 Abs 3 Z 2 B-VG auch die dienstrechtlichen Befugnisse gegenüber den Vertragsbediensteten der Gemeinde erfasst sind; vgl Weber, Art 118 Abs 1 bis 7 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 13. 596 Vgl VfSlg 13.304/1992 mwN; VwSlg 12.123 A/1986; Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 78; Oberndorfer, Gemeinderecht und Gemeindewirklichkeit 82 f. 597 So Neuhofer, Gemeinderecht 2 141. 598 Walter in Fröhler/Oberndorfer (Hrsg), Gemeinderecht 3.7.2.3., 12 f. Siehe auch die Hinweise in FN 596. 599 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 296; Stolzlechner, Art 117 B-VG, in Rill/ Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 29; Neuhofer, Gemeinderecht 2 168. Dem Magistratsdirektor kommt eine ähnliche Stellung zu wie dem Landesamtsdirektor im Bereich der Landesverwaltung.

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Im B-VG selbst findet sich keine ausdrückliche Definition des Begriffs „Diensthoheit“. Nach der Rechtsprechung des VfGH ist der verfassungsrechtliche Begriff der „Diensthoheit“ umfassend zu verstehen.600 Er umfasst „alle Rechtsakte, die sich auf die Begründung oder nähere Gestaltung des Dienstverhältnisses beziehen“.601 Die Diensthoheit beinhaltet danach insbesondere die Befugnis zur Erteilung von Weisungen im Rahmen der Dienstaufsicht sowie die Zuständigkeit zur Erlassung dienstrechtlicher Bescheide. Im Einzelnen zählt die Judikatur ua die Kündigung eines provisorischen Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber,602 die Entbindung von der Amtsverschwiegenheit,603 die Ernennung,604 die Versetzung in den Ruhestand und die Bemessung des Ruhegenusses,605 die Gewährung einer Dienstzulage,606 die Hereinbringung eines Übergenusses,607 die Durchführung von Disziplinar- und Leistungsfeststellungsverfahren,608 die Versetzung609 und die Dienstzuteilung610 zur Diensthoheit. Die Ausübung der Diensthoheit umfasst sohin zwar nicht die gesamte Vollziehung des Dienstrechts; sie stellt jedoch einen wesentlichen Teilbereich der Vollziehung des Dienstrechts dar.611 Schließlich ist zu beachten, dass seit der B-VGNov 1974 im B-VG für die Dienstnehmer des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände ein einheitlicher sprachlicher Ausdruck verwendet wird, ____________________

600 Zu den – mit der Judikatur im Wesentlichen in Einklang stehenden – Positionen der Lehre vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 298 mwN. 601 VfSlg 14.896/1997 (Krnt ObjektivierungsG) unter Hinweis auf Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht 3 359. Bemerkenswert sind auch die Ausführungen des VfGH im Einleitungsbeschluss betreffend die Vorjudikatur und die Kritik von Thienel am Erk VfSlg 9287/1981 (vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 298 ff ). Demnach „dürfte dem Begriff ,Diensthoheit‘ ... die Bedeutung, die ihm ursprünglich zugemessen wurde, wonach er als die Summe aller einer Gebietskörperschaft als Dienstgeber zustehenden Befugnisse verstanden wurde, erhalten geblieben sein.“ Die in VfSlg 9287/1981 anklingende enge Auslegung des Begriffs der „Diensthoheit“ in Art 21 Abs 3 B-VG scheint damit aufgegeben. 602 VfSlg 2617/1953. 603 VfSlg 3005/1956. 604 Dazu Thienel, Öffentlicher Dienst 323 f. 605 VfSlg 3259/1957, VwSlg 4210 A/1956. 606 VfSlg 4879/1964. 607 VwSlg 2529 A/1952. 608 VfSlg 6115/1970. Die Zulässigkeit weisungsfreier Disziplinarkommissionen hat der VfGH daraus abgeleitet, dass sie vom Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 vorgefunden und akzeptiert worden seien, was sich aus der Erwähnung der „Disziplinarbehörden über Bundesangestellte“ in § 25 Abs 3 ÜG 1920 ergebe. Vgl VfSlg 3096/1956, 14.896/ 1997 (Krnt ObjektivierungsG); Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 34. 609 VfSlg 3436/1958, 3493/1959, 4733/1964, 5224/1966, 6450/1971, 7244/1973. 610 VwSlg 9439 A/1977. 611 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 328, 336; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 27.


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nämlich das Wort „Bedienstete“. Dieser Ausdruck umfasst sowohl die öffentlich-rechtlich Bediensteten als auch die Vertragsbediensteten.612 Im Hinblick auf Art 21 Abs 3 B-VG lässt sich daraus ableiten, dass die „Diensthoheit“ die Ausübung der Dienstgeberbefugnisse sowohl gegenüber den Beamten als auch gegenüber den Vertragsbediensteten erfasst. Hinsichtlich der Beamten bezeichnet die Diensthoheit somit einen Teilbereich der Hoheitsverwaltung, hinsichtlich der vertraglich Bediensteten hingegen die privatwirtschaftliche Wahrnehmung der den Gebietskörperschaften als Privatrechtsträger zustehenden Dienstgeberbefugnisse.613 Bei den von der jeweiligen Gebietskörperschaft in Ausübung der Diensthoheit gegenüber ihren Vertragsbediensteten zu setzenden Akten, einschließlich der dienstlichen Weisungen, handelt es sich sohin um privatrechtrechtliche Akte.614 2. Die Übertragung von Kompetenzen der Diensthoheit an ausgegliederte Rechtsträger Nach Art 21 Abs 3 B-VG bedürfen Ausnahmen vom Grundsatz, wonach die Diensthoheit von den obersten Organen des Bundes bzw der Länder ausgeübt wird, einer bundesverfassungsrechtlichen bzw – im Rahmen des Art 21 Abs 3 letzter Satz B-VG – einer dort näher umschriebenen landesverfassungsrechtlichen Regelung. Damit stellt sich für den Ausgliederungsgesetzgeber die Frage, ob alle Dienstgeberbefugnisse gegenüber den Bediensteten ausschließlich von den obersten Organen wahrzunehmen sind, oder ob eine Übertragung von Kompetenzen der Diensthoheit an Organe ausgegliederter Rechtsträger durch einfaches Gesetz zulässig ist. Einen Anhaltspunkt zur Beantwortung dieser Frage liefern die Aussagen der Lehre und der Rechtsprechung zur Betrauung nachgeordneter staatlicher Organe mit der Diensthoheit. So hat Thienel auf der Grundlage systematischer und historischer Überlegungen nachgewiesen, dass die Annahme einer Unübertragbarkeit der Diensthoheit unzutreffend ist. Art 21 Abs 3 B-VG schließe es nicht aus, dass mit der Ausübung der Diensthoheit – soweit die Zuständigkeit zur Setzung einzelner Akte nicht verfassungsgesetzlich geregelt ist, wie etwa die Kompetenz zur Ernennung von Bundesbeamten (Art 65 Abs 2 lit a B-VG) – auch untergeordnete Behörden betraut werden dürfen, die diese Funktionen, wie auch alle sonstigen Verwaltungsaufgaben, unter der Leitung der obersten Organe wahrzuneh____________________

612

VfSlg 7883/1976. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 297; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 178. 614 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 338, 340 f; Jabloner in Schnorr-FS 498 f; Grof, DRdA 1986, 120. 613

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men haben, soweit die Leitungsbefugnisse nicht durch BVG oder LVG nach Art 20 Abs 1 B-VG ausgeschlossen sind.615 Auch der VfGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Art 21 Abs 3 B-VG eine Übertragung von Befugnissen der Diensthoheit an andere Organe zulässt, sofern dies in Unterordnung unter das von Verfassungs wegen dazu berufene Organ geschieht.616 Jedoch dürfe durch die Betrauung von den jeweils zuständigen obersten Organen (Art 21 Abs 3 B-VG) untergeordneten anderen Organen jedenfalls für den „Kernbereich“ der Diensthoheit die Leitungsbefugnis und damit die Verantwortlichkeit der obersten Organe nicht beseitigt werden. Der VfGH versteht Art 21 Abs 3 B-VG sohin als bundesverfassungsrechtliches Gebot der Letztverantwortlichkeit der obersten Organe für die Ausübung der Diensthoheit. Im Falle einer Übertragung von zur Diensthoheit zählenden Befugnissen an Organe, die den obersten Organen vorgeschaltet sind, könne diese Letztverantwortlichkeit nur dann gewahrt werden, wenn der Weisungszusammenhang nicht unterbrochen und die Möglichkeit der Anrufung des jeweils zuständigen obersten Organs nicht ausgeschlossen wird.617 In der Tat muss die verfassungsrechtliche Übertragung der Diensthoheit an die obersten Organe von Bund und Ländern (Art 21 Abs 3 B-VG) als Ausdruck der Letztverantwortlichkeit dieser Organe gesehen werden. Diese Bestimmung trifft eine Abgrenzung der Zuständigkeiten bzw der Verantwortlichkeiten zwischen den obersten Organen des Bundes und der Länder, indem sie klarstellt, welches Organ in welchem Bereich für eine ordnungsgemäße Ausübung der Diensthoheit zu sorgen hat und hiefür auch rechtlich wie politisch verantwortlich ist. Die vom VfGH zu Recht betonte Letztverantwortlichkeit der in Art 21 Abs 3 B-VG für zuständig erklärten Organe ergibt sich aus dem an verschiedenen Stellen des B-VG hervorleuchtenden Grundsatz einer leitungsund verantwortungsgebundenen Verwaltungsorganisation. Dieser findet seinen Niederschlag insbesondere in der Aufgabe der obersten Organe zur Leitung der Vollziehung (Art 20 Abs 1 B-VG), der Aufsicht der Vertretungskörper über die Geschäftsführung der BReg (Art 52 ff, 74 B-VG) und in der rechtlichen Verantwortlichkeit der obersten Organe vor dem VfGH (Art 76, 105, 142 B-VG). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Ausübung der Diensthoheit durch nachgeordnete Organe um ein „Führen der Verwaltung“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG handelt, sodass die ihnen von den ____________________

615

Thienel, Öffentlicher Dienst 324 ff. VfSlg 2617/1953; zu § 2 DVG: VfSlg 3754/1960, 4181/1962; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 35. 617 VfSlg 14.896/1997 (Krnt ObjektivierungsG) unter Hinweis auf VfSlg 2617/1953. 616


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übergeordneten Organen erteilten Anordnungen, wie sie diese Funktion auszuüben haben, fachliche Weisungen sind.618 Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu der Einsicht, dass die Befugnis zur Erteilung dienstlicher Weisungen,619 dh von Weisungen zur Konkretisierung des Dienstverhältnisses, ein Ausfluss der Diensthoheit ist, und daher ihre Grundlage nicht in Art 20 Abs 1 B-VG, sondern in jenen Bestimmungen hat, die die Ausübung der Diensthoheit bestimmten Organen zuweisen (insbesondere Art 21 Abs 3 B-VG).620 Art 20 Abs 1 B-VG normiert als wesentliches Mittel zur Steuerung des „Führens der Verwaltung“ das Recht der jeweils vorgesetzten Organe zur Erteilung fachlicher bzw allenfalls organisatorischer Weisungen621 und die damit korrespondierende Gehorsamspflicht.622 Da die Ausübung der Diensthoheit ein „Führen der Verwaltung“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG darstellt, ist auch in diesem Bereich von einer Weisungsbindung im Sinne dieser Bestimmung und damit von der Befugnis der vorgesetzten Organe zur Erteilung fachlicher Weisungen auszugehen. Dass dienstliche Weisungen ihre Grundlage nicht in Art 20 Abs 1 B-VG haben, heißt also nicht, dass im Rahmen der Ausübung der Diensthoheit keine fachlichen Weisungen erteilt werden könnten. Wird etwa die Ausübung bestimmter Dienstgeberfunktionen einem nachgeordneten Organ übertragen, so unterliegen diese Organe bei Ausübung dieser Tätigkeit – Ausübung der Diensthoheit gegenüber bestimmten Bediensteten – gem Art 20 Abs 1 B-VG der Weisungsbindung gegenüber ihren vorgesetzten Organen. Ihnen können daher fachliche Weisungen erteilt werden, wie sie bei der Ausübung der Diensthoheit vorzugehen haben.623 ____________________

618 Vgl Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 184; auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 61. 619 Auf eine exakte Abgrenzung zwischen fachlichen und dienstlichen (dienstrechtlichen) Weisungen muss im gegebenen Rahmen verzichtet werden. Im Folgenden wird von einer groben Unterscheidung ausgegangen, wonach fachliche Weisungen den Bediensteten in seiner Organstellung ansprechen und genauer determinieren, wie er bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben vorzugehen hat, während dienstliche Weisungen der näheren Ausgestaltung des Dienstverhältnisses dienen. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 309; zur Abgrenzungsproblematik etwa auch Jabloner in Schnorr-FS 499 mwN. 620 Grundlegend Thienel, Öffentlicher Dienst 307 ff; vgl auch Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 72 FN 160; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 90. 621 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 312. 622 Vgl Raschauer, Art 20 Abs 1 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 17, 69 ff. 623 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 313, 326 FN 133, 338 FN 186; Jabloner in Schnorr-FS 498 f; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 184. Eine Anordnung an ein Organ, das diesem die Erteilung bestimmter dienstlicher Weisungen aufträgt, ist sohin als fachliche Weisung anzusehen. Sie gestaltet nicht die dienstrechtliche Stellung des angewiesenen Organwalters näher, sondern spricht den Adressaten in seiner Organstellung an, indem sie näher determiniert, wie er bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben (Ausübung der Diensthoheit) vorzugehen hat.

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Auffällig ist nun, dass der VfGH in Angelegenheiten der Diensthoheit vom Erfordernis einer besonderen Absicherung des Verantwortungszusammenhangs ausgeht, zumal er für eine verfassungsrechtlich einwandfreie Übertragung von zur Diensthoheit zählenden Befugnissen an nachgeordnete Organe nicht bloß eine durchgehende Weisungsbindung, sondern auch die Anrufbarkeit des obersten Organs im Instanzenzug fordert. Eine nähere Begründung, warum die Letztverantwortung des obersten Organs im Bereich der Diensthoheit auch die Zuständigkeit zur Entscheidung im Instanzenzug über dienstrechtliche Bescheide erfordert, sucht man indes vergeblich. Dies ist umso verwunderlicher, als der VfGH ansonsten die Auffassung vertreten hat, dass die Stellung der LReg als oberstes Organ (Art 101 Abs 1 B-VG) ihr zwar das oberste Weisungsrecht einräumt, aber nicht bedeutet, dass sie immer auch im Instanzenzug zuständig sein müsse.624 Eine Übertragung von Zuständigkeiten auf nachgeordnete Landesbehörden sei daher mit Art 101 Abs 1 B-VG vereinbar, sofern der LReg wenigstens die Ausübung des Weisungsrechts nach Art 20 Abs 1 B-VG zukommt. Hinsichtlich des Erfordernisses eines Instanzenzuges wurde vom Gerichtshof in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Einrichtung eines Rechtsmittelzuges zum obersten Organ die Effektivität des Weisungsrechts allein schon deswegen nicht sichern würde, weil das Streben der Partei nicht konform der Weisung zu sein braucht. So wird die Partei wahrscheinlich kein Rechtsmittel gegen einen weisungswidrigen Bescheid einbringen, wenn der Bescheid ihren Interessen entspricht.625 Insofern erweist sich die Rechtsprechung des VfGH zu den Voraussetzungen für eine verfassungskonforme Übertragung von Angelegenheiten der Diensthoheit auf nachgeordnete Behörden als inkonsistent.626 Kritisch zu bewerten ist auch die in der verfassungsgerichtlichen Judikatur anzutreffende Bezugnahme auf einen nicht näher definierten „Kernbereich“ der Diensthoheit.627 Dabei handelt es sich um ein Konstrukt der ____________________

624 VfSlg 3137/1956, 3280/1957, 3750/1960, 5985/1969, 9287/1981; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 35. 625 VfSlg 5985/1969. 626 In einem vor VfSlg 14.896/1997 ergangenen Erk ist auch der VwGH offensichtlich davon ausgegangen, dass die Weisungsbefugnis des zuständigen BM (gegenüber dem Vorsitzenden des Vorstands der Post und Telekom Austria AG in seiner Funktion als Leiter des beim Vorstand eingerichteten Personalamts gem § 17 Abs 2 PTSG idF BGBl 1996/201) ausreicht, um die Wahrnehmung der Diensthoheit iSd Art 21 Abs 3 B-VG durch ein oberstes Organ des Bundes sicherzustellen. Denn § 17 PTSG sah vor, dass das beim Vorstand der Post und Telekom Austria AG eingerichtete Personalamt in letzter Instanz entscheidet; der BMF war sohin nicht Berufungsbehörde in dienstund besoldungsrechtlichen Verfahren der zugewiesenen Beamten. Vgl VwGH 30.9.1996, 96/12/0244. 627 Im Einleitungsbeschluss zu VfSlg 14.896/1997 (Krnt ObjektivierungsG) spricht der VfGH noch vom „Kernbereich des Dienstrechtes“; diese Formulierung dürfte in Anbetracht der Bezugnahme auf Art 21 Abs 3 B-VG auf einem Versehen beruhen.


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Judikatur ohne hinreichende positivrechtliche Grundlage. Denn auf dem Boden des Verfassungsrechts kann sich nur die Frage stellen, ob eine bestimmte Angelegenheit von der „Diensthoheit“ erfasst ist oder nicht. Eine überzeugende dogmatische Begründung für eine Unterteilung in einen „Kernbereich“ bzw einen „Randbereich“ der Diensthoheit dürfte hingegen schwer zu finden sein, zumal das B-VG für die Ausübung der Diensthoheit einheitliche Regelungen trifft, die nicht nach der Bedeutung der jeweiligen Angelegenheit differenzieren. Auch der VfGH lässt im einschlägigen Erk (VfSlg 14.896/1997) jegliche Begründung für die Abgrenzung des von ihm angenommenen „Kernbereichs“ der Diensthoheit vermissen.628 Gegen das Ergebnis bestehen in diesem Fall dennoch keine Bedenken, weil die in Rede stehende Entscheidung über den Verbleib einer Person in einer Leitungsfunktion jedenfalls zu den von Art 21 Abs 3 B-VG unter dem Begriff der „Diensthoheit“ erfassten Dienstgeberbefugnissen zu zählen ist. Der VfGH hat die skizzierte Rechtsprechung zur Übertragung von Befugnissen der Diensthoheit auf nachgeordnete Organe auch für Fälle der Betrauung der Organe ausgegliederter Rechtsträger mit der Ausübung der Diensthoheit über die dort Dienst verrichtenden Bediensteten von Gebietskörperschaften fruchtbar gemacht.629 Nach Auffassung des VfGH bedarf es jedoch im Falle der Betrauung eines von der Gebietskörperschaft verschiedenen Rechtsträgers 630 mit der Ausübung der Diensthoheit über die dort tätigen öffentlich Bediensteten einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung,631 die die bundesverfassungsgesetzlich gebotene Einbindung dieses ausgegliederten Rechtsträgers in den Weisungszusammenhang 632 ebenso klarstellt wie die Anrufbarkeit des zuständigen obersten Organs im Instanzenzug.633 Darüber hinaus betont der Gerichtshof unter Anknüpfung an das Austro Control-Erk (VfSlg 14.473/1996), dass die Beachtung allfälliger Weisungen durch das zuständige Organ des ausgegliederten Rechtsträgers in einer dem Art 20 B-VG entsprechenden Weise durchsetzbar sein muss. ____________________

628 Dogmatisch unergiebig ist der Hinweis, wonach der „Kernbereich“ den „zentralen Bereich“ der Diensthoheit darstellt; vgl VfSlg 14.896/1997 (Krnt ObjektivierungsG) Pkt 4.2.2.2. 629 VfSlg 15.946/2000 (Krnt Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft); dazu Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 184 f. 630 Im konkreten Fall handelte es sich um eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. 631 Vgl auch Bussjäger in Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Kärntner Landesverwaltung 97. 632 Siehe dazu auch VwGH 24.10.1996, 95/12/0265 (IKB-AG). In diesem Fall war die Erlassung dienstrechtlicher Bescheide durch den Vorstand der IKB-AG nicht vorgesehen. 633 Siehe als Beispiel § 2 Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81 und dazu AB 1115/2001 BlgLT 25. GP.

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Bemerkenswert ist, dass der VfGH in seinen Ausführungen nicht näher zwischen der Ausübung der Diensthoheit gegenüber Beamten einerseits und Vertragsbediensteten andererseits unterscheidet. Der Gesamtzusammenhang deutet freilich eher darauf hin, dass der Gerichtshof bei seinen Überlegungen in erster Linie die als Ausübung von Hoheitsgewalt zu qualifizierende Diensthoheit gegenüber Beamten vor Augen hatte.634 Nichtsdestoweniger wird im Hinblick auf Art 21 Abs 3 iVm Art 20 Abs 1 B-VG zu verlangen sein, dass auch hinsichtlich der Betrauung von Organen ausgegliederter Rechtsträger mit der Ausübung der Diensthoheit gegenüber zugewiesenen Vertragsbediensteten eine Weisungsbindung gesetzlich normiert wird. Diese Weisungsbindung des zuständigen Organs der ausgegliederten Einrichtung muss qualitativ jener nach Art 20 Abs 1 B-VG entsprechen, um sicherzustellen, dass den obersten Organen ungeachtet der Zwischenschaltung eines selbständigen Rechtsträgers die verfassungsrechtlich vorgezeichnete Letztverantwortlichkeit für die Ausübung der Diensthoheit über die (vertraglich) Bediensteten der Gebietskörperschaft gewahrt bleibt. Insofern ist der VfGH im Recht, wenn er hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Übertragung der Diensthoheit auf Organe ausgegliederter Rechtsträger nicht zwischen Beamten und Vertragsbediensteten differenziert. Dass das Erfordernis eines Instanzenzuges bis zum obersten Organ nur im Bereich der Hoheitsverwaltung, sohin nur im Hinblick auf die zugewiesenen Beamten von Belang ist, versteht sich von selbst. 3. Gesetzliche Lösungsvarianten In der Praxis lassen sich im Wesentlichen zwei verschiedene Varianten der Ausstattung ausgegliederter Einrichtungen mit Dienstgeberbefugnissen beobachten. Zum einen finden sich Beispiele für eine gesetzliche Betrauung eines bestimmten Unternehmensorgans mit Aufgaben der Diensthoheit. In Betracht kommen hier etwa der Geschäftsführer, der Vorstandsvorsitzende oder das mit den Personalangelegenheiten der zugewiesenen Bediensteten betraute Mitglied des Vorstands oder der Geschäftsführung.635 Als Beispiel sei hier § 5 Stmk Zuweisungsgesetz, LGBl 2002/64636 genannt, wonach die Ausübung der Diensthoheit gegenüber den dem Rechts____________________

634 Dafür spricht einerseits der Umstand, dass der Beschwerdeführer Beamter war und andererseits die Bezugnahme auf das Austro Control-Erk (VfSlg 14.473/1996), in dem es um eine Beleihungskonstruktion gegangen war. Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof in weiterer Folge im BWA-Erk (VfSlg 16.400/2001) diese Entscheidung (VfSlg 15.946/2000) als Beleg für seine Judikatur zur Übertragung der Zuständigkeit zur Erlassung von Hoheitsakten auf ausgegliederte juristische Personen öffentlichen Rechts anführt. 635 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 2 f. 636 Vgl auch § 5 Stmk Gemeindebediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2003/54.


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träger637 zugewiesenen Landesbeamten grundsätzlich durch das für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Rechtsträgers erfolgt, wobei die LReg Dienstbehörde zweiter Instanz ist. Das jeweilige für Personalangelegenheiten zuständige Mitglied des Vorstandes oder der Geschäftsführung ist weiters prinzipiell mit der Vertretung des Landes als Dienstgeber gegenüber den zugewiesenen Landesvertragsbediensteten betraut. Bei Ausübung dieser Funktionen unterliegt das betreffende Organ dem Aufsichts- und Weisungsrecht der LReg. Zur Erhöhung der Flexibilität, vor allem in jenen Fällen, in denen die ausgegliederte Einrichtung dezentral organisiert ist, wird mitunter auch vorgesehen, dass das von Gesetzes wegen mit der Ausübung der Diensthoheit betraute Organ seinerseits andere Organe des ausgegliederten Unternehmens ermächtigen kann, in seinem Namen die ihm übertragenen Aufgaben der Dienstbehörde oder des Dienstgebers wahrzunehmen. Soweit es sich um behördliche Aufgaben handelt (Vollziehung des Beamtendienstrechts), ist eine solche Ermächtigung als Mandat zu sehen, dh die Zuständigkeitsordnung bleibt unverändert. Soweit es um privatrechtliche Agenden geht (Anwendung des Vertragsbedienstetenrechts), liegt eine Bevollmächtigung vor.638 Eine andere Möglichkeit, die Wahrnehmung von Aufgaben der Diensthoheit unter der Verantwortung des zuständigen obersten Verwaltungsorgans innerhalb des ausgegliederten Rechtsträgers sicherzustellen, besteht darin, für die Ausübung der Dienstgeberbefugnisse gegenüber den zugewiesenen Bediensteten gesetzlich eine besondere Dienststelle („Amt der ...“) zu schaffen bzw zuständig zu machen (sog Ämterlösung).639 Bei dieser vor allem in den Ausgliederungsgesetzen des Bundes üblichen Konstruktion wird die als Amt bezeichnete Dienststelle dem ressortzuständigen Bundesminister unmittelbar nachgeordnet und deren monokratische Leitung einem Organ des ausgegliederten Rechtsträgers übertragen.640 Im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Regelung der Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Diensthoheit ist bedeutsam, dass diese Ämter in der Regel mit ____________________

637 Dass dieses Gesetz vor allem Zuweisungen von Landesbediensteten an ausgegliederte Rechtsträger zum Gegenstand hat, folgt aus § 3 Abs 2 Z 1 leg cit. Danach ist eine Zuweisung zulässig, wenn sie im Interesse des Landes liegt und Tätigkeiten, die bisher in einer beim Land eingerichteten Organisationseinheit besorgt worden sind, in einer anderen Organisationsform besorgt werden sollen. 638 Vgl § 2 Abs 4 Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81 und dazu AB 1115/2001 BlgLT 25. GP. 639 Ausgliederungsrichtlinien des BKA Pkt III.2.8. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 15); Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 3; Ausgliederungshandbuch 2003, 37; vgl auch Schwarz, DRdA 2002, 359; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 470. 640 Siehe dazu II.A.2.

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Aufgaben der Dienstaufsicht (Weisungsrecht) und bisweilen auch mit dienstbehördlichen Zuständigkeiten betraut werden.641 In diesen Fällen ist wegen Art 21 Abs 3 B-VG darauf zu achten, dass der Weisungszusammenhang und der Instanzenzug zu den obersten staatlichen Organen gewahrt bleiben. Der Leiter dieses Amtes muss daher in seiner Funktion an die Weisungen des zur Ausübung der Diensthoheit berufenen obersten staatlichen Organs (zB ressortzuständiger Bundesminister) gebunden sein. Soweit dem beim ausgegliederten Rechtsträger eingerichteten Amt dienstbehördliche Befugnisse eingeräumt werden,642 ist ein Instanzenzug an das zuständige oberste Organ (zB Bundesminister als oberste Dienstbehörde) vorzusehen.643 Mitunter erscheint es dem Gesetzgeber allerdings erforderlich, den ausgegliederten Rechtsträger auch in Personalangelegenheiten mit besonderer Autonomie auszustatten, was dann freilich die Notwendigkeit einer verfassungsrechtlichen Absicherung dieser Regelungen mit sich bringen kann. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die als Verfassungsdurchbrechung 644 zu qualifizierende Abänderung des Poststrukturgesetzes (PTSG) durch die Novelle BGBl I 1999/161, mit der ua den jeweiligen Vorstandsvorsitzenden der Österreichischen Post AG und der Telekom Austria AG durch Verfassungsbestimmungen zum Teil die Ausübung der Diensthoheit über die diesen Unternehmungen zur Dienstleistung derzeit oder ehemals zugewiesenen Beamten ohne Einflussnahme oberster Organe des Bundes eingeräumt wurde. Bewerkstelligt wurde dies durch den Ausschluss eines Rechtsmittels an oberste Organe des Bundes, die Weisungsfreistellung des jeweiligen Vorstandsvorsitzenden in seiner Funktion als Leiter der obersten Dienst- und Pensionsbehörde sowie durch die Ermächtigung des jeweiligen Vorstandsvorsitzenden für die zugewiesenen Beamten Dienstrechtsund Bezugsanpassungsverordnungen zu erlassen (§ 17a Abs 2 und 3 PTSG).645 Nach zutreffender Einschätzung des VwGH sind die Verfassungsbestimmungen des § 17a Abs 2 und 3 PTSG als Ausnahmebestimmungen zu den den obersten Organen der Vollziehung verfassungsrecht____________________

641

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 101. Vgl zB § 8 Abs 2 SalzmonopolG, § 24 Abs 1 BundesimmobilienG, § 125 Abs 1 UG. In den meisten Ausgliederungsfällen des Bundes sind die dienstbehördlichen Befugnisse jedoch beim ressortzuständigen BM verblieben. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 50 mwN. 643 Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 49 f. 644 Zum Phänomen der Verfassungsdurchbrechung allgemein Rill/Schäffer, Art 44 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 9 f; ferner Pernthaler, Verfassungskern 78 ff. 645 Die entsprechende Erweiterung betr das beim Vorstand der Österreichischen Postbus AG eingerichtete Personalamt erfolgte mit der PTSG-Nov 2000, BGBl I 2001/10. Vgl auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 182 f. 642

Dienstgeberwechsel und Grundrechte

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lich nach den Art 19, 20 und 21 Abs 3 B-VG eingeräumten Befugnissen anzusehen, die die verfassungsrechtliche Absicherung dafür schaffen, dass die als oberste Dienstbehörden beim Vorstand der jeweiligen Unternehmungen eingerichteten und vom jeweiligen Vorstandsvorsitzenden geleiteten Personalämter (§ 17 Abs 2 PTSG) ohne Einflussnahme oberster Vollziehungsorgane des Bundes ihre Aufgaben wahrnehmen können.646 Aus dem Wegfall der Einflussmöglichkeiten der obersten Organe der Verwaltung647 bzw der Übertragung von Verordnungskompetenzen an den jeweiligen Vorsitzenden des Vorstandes der betreffenden Unternehmen (§ 17a Abs 3 PTSG) kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Ausübung der Diensthoheit über die zugeteilten Beamten zu einer in die Verbandskompetenz der Österreichischen Post AG bzw der Telekom Austria AG fallenden Aufgabe wurde, die nicht mehr dem Bund zuzurechnen ist.648 Im konkreten Fall hatte dies zur Folge, dass die Kosten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, das auf Grund einer Beschwerde gegen einen Ruhestandsversetzungsbescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post AG eingerichteten Personalamtes durchgeführt wurde und mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheids endete, vom Bund zu tragen waren (§ 47 Abs 5 VwGG).

V. Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Vertragsbediensteten A. Dienstgeberwechsel und Grundrechte Die Entscheidung, ob bei einer Ausgliederung die bisher mit der Aufgabenwahrnehmung betrauten Dienstnehmer in ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet werden, oder ob sie diesem lediglich zur Dienstleistung zugewiesen werden und ihnen ein Optionsrecht für den Übertritt in ein solches Dienstverhältnis eingeräumt wird, liegt grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. ____________________

646 VwGH 28.4.2000, 99/12/0352. Die verfassungsrechtliche Absicherung des Art 17a Abs 3 PTSG (Verordnungserlassungskompetenz) erfolgte – ausweislich der Materialien (AB 2025 BlgNR 20. GP 3) – deswegen, weil unterschiedliche Bezugsanpassungen für Beamte derselben Besoldungsgruppe mit dem Gleichheitsgrundsatz kollidieren könnten. 647 Bis zur Nov BGBl I 1999/161 stand dem BMF nach § 17 Abs 2 letzter Satz PTSG ein Weisungsrecht zu. Dies änderte freilich nichts an der Qualifikation des beim Vorstand der Post und Telekom Austria AG eingerichteten Personalamts als selbständige monokratische Behörde. Vgl VwGH 30.9.1996, 96/12/0244; 30.9.1996, 96/12/0101. 648 VwGH 28.4.2000, 99/12/0352. Vgl nunmehr auch VfGH 16.3.2005, KR 1/03, wonach das Personalamt beim Vorstand der Telekom Austria AG als (weisungsfreies) Organ der Bundesverwaltung für den Bund tätig wird und die Gebarung des Personalamtes eine Gebarung des Bundes iSd Art 121 B-VG darstellt.

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Der verfassungsrechtliche Rahmen für die Überleitung von Vertragsbediensteten

Während das Überlassungsmodell im Grunde keine besonderen verfassungsrechtlichen Fragen aufwirft, erweisen sich Regelungen, die den beschäftigungsrechtlichen Status der von der Ausgliederung betroffenen öffentlich Bediensteten verändern (Übernahmemodell) als verfassungsrechtlich sensibel.649 Es verwundert daher nicht, dass die Frage der Verfassungskonformität von Ausgliederungsgesetzen, die eine Überführung der bisher mit der Aufgabenwahrnehmung betrauten Dienstnehmer zum ausgegliederten Rechtsträger vorsahen, bereits mehrmals den VfGH beschäftigt hat. Im Vordergrund stand dabei die Beurteilung der Zulässigkeit von Personalüberleitungsbestimmungen unter dem Aspekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und des Gleichheitssatzes.650 1. Eigentumsgarantie a) Ausgliederung von Bediensteten der ÖBB Im sog ÖBB-Fall (VfSlg 14.075/1995) hatte sich der VfGH auf Grund eines Individualantrages eines (aktiven) ÖBB-Bediensteten mit der Verfassungskonformität des § 21 Abs 1 BundesbahnG 1992, BGBl 1992/825, auseinander zu setzen.651 Diese Bestimmung sah vor, dass das Unternehmen Österreichische Bundesbahnen – gem § 1 Abs 1 BundesbahnG 1992 eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit – die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den aktiven Bediensteten und den Empfängern von Ruhe- und Versorgungsgenüssen fortsetzt. Damit wurde eine Änderung des vertraglich begründeten, privatrechtlichen Dienstverhältnisses des Antragstellers bewirkt, weil an die Stelle des bisherigen Dienstgebers (Bund), mit dem der Dienstvertrag abgeschlossen worden war, ein anderer Dienstgeber (ÖBB) trat. Folglich richteten sich ab Inkrafttreten dieser Bestimmung die Bezugs- und Entgeltansprüche aller aktiven Bediensteten der ÖBB ausschließlich gegen die neu errichtete Gesellschaft. Diesen Dienstgeberwechsel erachtete der Beschwerdeführer und mit ihm der VfGH als nachteilig, weil an die Stelle des Bundes als Dienstgeber, der über einen praktisch unbegrenzten Deckungsfonds verfügt, eine Gesellschaft trat, bei der dies nicht der Fall war. Die Erfüllung der Bezugsbzw Entgeltansprüche durch den gesetzlich bestimmten neuen Dienstgeber sei somit nicht im gleichen Maße gewährleistet, wie während des Bestandes eines Dienstverhältnisses zum Bund. ____________________

649 650

Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 443. Neben diesen beiden generell relevanten Grundrechten können auf Grund der Spezifika der auszugliedernden Organisationseinheit besondere grundrechtliche Fragestellungen auftauchen, wie etwa bei der Ausgliederung der Universitäten im Hinblick auf die Wissenschaftsfreiheit. Vgl dazu etwa Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 448 ff. 651 Dazu auch Funk in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 23 f.


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Ungeachtet des Umstandes, dass der Dienstgeberwechsel im gegenständlichen Fall keine Änderung der aus dem Vertrag erfließenden Pflichten des Dienstgebers bzw der korrespondierenden Rechte des Bediensteten bewirkte, sah der VfGH darin einen Eingriff in das Eigentumsrecht des Dienstnehmers. Wie insbesondere die Hinweise auf die Vorjudikatur652 erkennen lassen, bejahte der Gerichtshof den Eigentumseingriff wegen des durch den Dienstgeberwechsel bedingten Eingriffs in die Privatautonomie der Vertragsparteien. Diese Überlegungen überzeugen insoweit, als auch die Privatautonomie und damit das Recht zum Abschluss privatrechtlicher Verträge durch die Eigentumsgarantie grundrechtlich abgesichert sind.653 Auch die Schlussfolgerung, wonach es in einem solchen Fall keinen Unterschied mache, dass die vertraglichen Pflichten des Dienstgebers gegenüber dem Dienstnehmer keine Änderung erfahren, ist zutreffend. Denn der Eigentumseingriff besteht schon darin, dass einer der beiden Vertragspartner gesetzlich ausgetauscht wird und insoweit die „Freiheit der Partnerwahl“ ausgeschaltet wird. Auf eine darüber hinausgehende inhaltliche Veränderung des Vertragsverhältnisses kommt es zur Begründung eines Eigentumseingriffs somit konsequenter Weise nicht mehr an. Gesetzliche Bestimmungen, die zur personalrechtlichen Bewältigung einer Ausgliederung einen Wechsel des Dienstgebers vorsehen, sind sohin jedenfalls als Eigentumseingriffe zu qualifizieren und daher nur unter den für Eigentumsbeschränkungen geltenden Bedingungen zulässig. Da die gesetzliche Anordnung eines Dienstgeberwechsels eine Eigentumsbeschränkung 654 bedeutete, war sie im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VfGH dahingehend zu prüfen, ob sie im öffentlichen Interesse gelegen ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Das verfassungsrechtlich geforderte öffentliche Interesse erblickte der Gerichtshof im vorliegenden Fall in dem aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum BundesbahnG 1992655 hervorgehenden Bestreben des Gesetzgebers, den Regelungsgrundsätzen in der Eisenbahnpolitik der EG656 zu entsprechen und eine weitgehend unabhängige Geschäftsführung der ____________________

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VfSlg 12.100/1989, 12.227/1989. Vgl Berka, Grundrechte Rz 712; VfSlg 12.227/1989, 13.576/1993. Ein Eingriff in die Privatautonomie liegt demnach vor, wenn der Staat den Abschluss bestimmter Verträge verhindert oder umgekehrt dazu zwingt. 654 Nach der Judikatur des VfGH liegt eine Enteignung vor, wenn eine Sache durch Verwaltungsakt oder unmittelbar kraft Gesetzes dem Eigentümer zwangsweise entzogen und auf eine andere Person übertragen wird oder wenn daran auf gleiche Weise fremde Rechte begründet werden (VfSlg 6390/1971, 9911/1983, 11.209/1989). Alle anderen Einschränkungen des Eigentumsrechts sind als Eigentumsbeschränkungen zu qualifizieren. 655 RV 652 BlgNR 18. GP. 656 RL 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl 1991 L 237/25. 653

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ÖBB zu erreichen. Es sei als im öffentlichen Interesse gelegen anzusehen, wenn der Gesetzgeber im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlich geforderte Unabhängigkeit der Geschäftsführung der ÖBB und die ihren Organen aufgetragene eigenverantwortliche Wahrnehmung ihrer Aufgaben, die Bediensteten der ÖBB insoweit, als sie vormals in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund standen, in ein Dienstverhältnis zu der neu gegründeten Gesellschaft überleitet. Dazu ist zweierlei zu bemerken. Zum einen fällt auf, dass der VfGH in seiner Begründung zwei Elemente einer Verhältnismäßigkeitsprüfung657 zusammenzieht und unter einem abhandelt. Zunächst ist nämlich zu fragen, ob das Ziel der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung im öffentlichen Interesse liegt. Ziel der Regelung war im gegenständlichen Fall die Unabhängigkeit der Geschäftsführung der ÖBB bzw die ihren Organen aufgetragene eigenverantwortliche Wahrnehmung ihrer Aufgaben. Stimmt man mit dem VfGH darin überein, dass dieses Ziel im öffentlichen Interesse gelegen ist, so ist einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die gesetzliche Anordnung eines Dienstgeberwechsels zur Erreichung dieses Ziels geeignet ist. Auch diese Frage hat der VfGH implizit bejaht, wenngleich dies auf Grund der Vermengung der gedanklich notwendigen Schritte in der Entscheidungsbegründung nicht sofort ersichtlich ist. Zum anderen wird deutlich, dass sich der VfGH bei der Beurteilung der Frage, ob der Gesetzgeber ein im öffentlichen Interesse gelegenes Ziel verfolgt hat und ob die Anordnung eines Dienstgeberwechsels diesem Ziel dient, auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt.658 Die Prüfung von Ausgliederungsgesetzen an Hand dieser beiden Kriterien wird daher in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen geben. Denn es ist davon auszugehen, dass die typischen Ausgliederungsziele, wie etwa die Flexibilisierung und Rationalisierung der Aufgabenbesorgung, die Schaffung von Kostentransparenz oder die Entlastung des Budgets,659 im öffentlichen Interesse gelegen sind, und dass die Anordnung des Wechsels von bisher öffentlich Bediensteten zum ausgegliederten Rechtsträger diesen Zielen dienlich ist.660 ____________________

657 Zu den Elementen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 715 ff; Berka, Grundrechte Rz 266 ff; Berka, Vorbem StGG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 112 ff; Schäffer in Koja-FS 120; siehe auch schon Schäffer in Tomandl (Hrsg), Verfassungsrechtliche Probleme 8 f. 658 Dies indiziert auch schon die Wortwahl der betreffenden Passage: „Der Verfassungsgerichtshof vermag dem Gesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er ...“. Vgl auch Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 716; zur Prüfung des öffentlichen Interesses allgemein Holoubek in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte I 46 ff; Schäffer in Koja-FS 120. 659 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 1 S 1. 660 Dazu auch Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 69. Nach Ansicht von Kucsko-Stadlmayer ist das öffentliche Interesse bei Verfassungskonformität der Ausglie-


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Das Hauptaugenmerk der verfassungsrechtlichen Prüfung von Personalüberleitungsbestimmungen liegt somit auf der Beurteilung der Erforderlichkeit und der Adäquanz der Regelung. Dazu führt der VfGH aus: „Auch eine im öffentlichen Interesse gelegene Eigentumsbeschränkung muss ... in einem angemessenen Verhältnis zu dem durch sie bewirkten Eingriff in das Eigentum stehen: Es muss zum einen bei einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Regelung und dem Interesse des Betroffenen an der Vermeidung des Eigentumseingriffes das öffentliche Interesse überwiegen und es darf ferner der zur Verwirklichung einer im überwiegenden öffentlichen Interesse getroffenen Regelung vorgenommene Eigentumseingriff nicht weiter gehen als dies zur Erreichung des Regelungszieles notwendig ist.“

Die gesetzliche Anordnung des Dienstgeberwechsels der ÖBB-Bediensteten ging freilich nach Auffassung des VfGH über das zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels der Unabhängigkeit der Geschäftsführung der ÖBB Notwendige weit hinaus. Denn dieses Ziel wäre auch zu erreichen gewesen, ohne die durch die Eigentumsgarantie geschützte Rechtsposition der Bediensteten durch Entzug des praktisch unbegrenzten Deckungsfonds des Bundes für ihre Bezugs- bzw Entgeltansprüche zu verschlechtern. Die Verhältnismäßigkeit einer derartigen Regelung könne daher nur gewahrt werden, wenn zugleich eine Haftung des Bundes für die Bezugs- bzw Entgeltansprüche der übergeleiteten Bediensteten vorgesehen wird. Diese Haftung dürfe sich nicht nur auf bis zum Zeitpunkt des Dienstgeberwechsels entstandene Ansprüche beschränken, sondern hätte auch in Zukunft entstehende Ansprüche abzudecken.661 Der vom VfGH geforderte Haftungsstandard geht damit weit über § 6 AVRAG hinaus, zumal diese Bestimmung auch bei unter vertraglichem Kündigungsschutz stehenden Arbeitnehmern den Veräußerer nicht für nach dem Übergang begründete Ansprüche auf laufendes Entgelt haften lässt.662 Dass im vorliegenden Fall eine entsprechende Haftungsregelung fehlte, belastete die angefochtene Bestimmung des § 21 Abs 1 BundesbahnG 1992 mit Verfassungswidrigkeit.663 Die Argumentationslinie des Gerichtshofes zur Frage der Erforderlichkeit des Grundrechtseingriffs vermag nicht uneingeschränkt zu überzeugen. Denn nach Ansicht des VfGH lag im vorliegenden Fall der Eingriff in ____________________

derung selbst – insb wenn diese dem Effizienzprinzip entspricht – jedenfalls gegeben; vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 447; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 97. 661 Arg „Fehlens einer gesetzlichen Anordnung, wonach die Haftung des Bundes ... ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung dieser Ansprüche auch nach dem 1. Jänner 1993 weiterhin besteht“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 662 Kritisch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 190 f. 663 Zur Relevanz fehlender Regelungen im Gesetzesprüfungsverfahren vgl Schäffer, Art 140 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 29, der auf die Möglichkeit hinweist, dass das Fehlen einer bestimmten gesetzlichen Vorschrift zur Verfassungswidrigkeit einer (anderen) gesetzlichen Vorschrift führt.

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die Eigentumsgarantie in der Beeinträchtigung der Privatautonomie infolge Veränderung eines privatrechtlichen Vertrages durch Austausch des Vertragspartners. Bei der Beurteilung der Frage, ob die getroffene Regelung, dh der gesetzlich oktroyierte Dienstgeberwechsel, erforderlich war, oder ob sie über das zur Zielerreichung Notwendige hinausgeht, wäre daher bei konsequenter Fortführung dieses Ansatzes zu untersuchen gewesen, ob das angestrebte Ziel auch durch eine Regelung hätte erreicht werden können, die die Privatautonomie der Betroffenen weniger beeinträchtigt. Es geht also darum, ob auch eine alternative Lösung möglich gewesen wäre, die das Recht der Bediensteten zum Abschluss privatrechtlicher Verträge und die damit verbundene Freiheit bei der Wahl des Vertragspartners in geringerem Ausmaß beschränkt. Denn das aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abzuleitende Gebot der Erforderlichkeit verpflichtet den Staat, jenes Mittel zu wählen, dass die betroffene Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt.664 So hätte man etwa fragen müssen, ob die angestrebte Zielsetzung auch durch die bloße Überlassung der bisherigen Bundesbediensteten an die neu entstandene Gesellschaft ÖBB oder durch eine Regelung, die den Bediensteten ein Wahlrecht einräumt, hätte erreicht werden können. Der VfGH bringt an dieser Stelle freilich die Thematik der nachteiligen Folgen des Dienstgeberwechsels in die Argumentation ein: Er erachtete die Regelung deswegen als überschießend, weil sie auch die bloße Haftung des Bundes (als früherer Dienstgeber) für die Bezugs- bzw Entgeltansprüche der Bediensteten ausschloss.665 Der Gerichtshof geht sohin offenbar davon aus, dass die gesetzliche Anordnung eines Dienstgeberwechsels die Privatautonomie der betroffenen Bediensteten weniger beeinträchtigt, wenn zugleich eine Haftung des Bundes für deren Bezugs- bzw Entgeltansprüche normiert wird. Es ist aber nicht nachvollziehbar, weswegen die vom VfGH geforderte Aufnahme einer gesetzlichen Vorschrift über eine Bundeshaftung666 etwas an der durch den gesetzlich angeordneten Wechsel des Vertragspartners bewirkten Beschränkung der Privatautonomie ändern soll. Denn die durch die Privatautonomie ge____________________

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Vgl Berka, Grundrechte Rz 272. Die in Rede stehende Bestimmung des § 21 Abs 1 BundesbahnG sah zwar einen solchen Haftungsausschluss des Bundes nicht ausdrücklich vor. Die dort getroffene Anordnung, wonach das Unternehmen Österreichische Bundesbahnen in die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den Bediensteten eintrat, hatte jedoch den Wegfall des Deckungsfonds des Bundes zur Konsequenz, zumal sich im BundesbahnG keine die Haftung des Bundes regelnde Übergangsbestimmung fand. Auch das AVRAG war im vorliegenden Fall nicht anwendbar. 666 Deutlich wird der Dialog des VfGH mit dem Gesetzgeber, wenn er abschließend festhält: „Zu bemerken bleibt, dass der neuerlichen Einfügung der aufgehobenen Worte in das Gesetz bei gleichzeitiger Aufnahme einer Vorschrift über eine Bundeshaftung in dem (...) erwähnten Sinn kein verfassungsrechtliches Hindernis entgegen steht.“ 665


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schützte Freiheit bei der Wahl des Vertragspartners wird durch einen ex lege verfügten Austausch des einmal gewählten Vertragspartners beseitigt, unabhängig davon, ob den früheren Vertragspartner weiterhin eine Haftung trifft oder nicht. Allerdings bleibt zu fragen, ob ein gesetzlich angeordneter Dienstgeberwechsel nicht andere, durch das Grundrecht auf Eigentum geschützte Rechtspositionen der betroffenen Bediensteten beeinträchtigt. Zu denken ist hier an die aus dem Dienstverhältnis resultierenden finanziellen Ansprüche gegenüber dem Bund, vor allem an die Ansprüche auf laufendes Entgelt. Da es sich dabei um Ansprüche auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages handelt, scheinen sie auch in den Schutzbereich der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie zu fallen.667 Freilich handelt es sich bei „laufenden Entgeltforderungen“ um Ansprüche, die erst erwartungsgemäß in der Zukunft erworben werden. Dies schließt mE jedoch nicht aus, sie als vermögenswerte Privatrechte zu qualifizieren und damit dem Schutz der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie zu unterstellen. Gegen diese Position könnte zwar vorgebracht werden, dass das Entstehen dieser Forderungen vor allem von der Bedingung abhängig ist, dass der Dienstgeber das Dienstverhältnis nicht durch Kündigung oder Entlassung beendet. Dem ist entgegen zu halten, dass im vorliegenden Fall das Dienstverhältnis des Antragstellers unkündbar war und damit dem Dienstgeber das Gestaltungsrecht der Kündigung von vornherein nicht offen stand. Was die Möglichkeit der Entlassung anlangt, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche nur sehr eingeschränkt in Betracht kommt und der Dienstgeber gerade nicht nach Belieben davon Gebrauch machen kann. Er hat es in einer solchen Situation daher grundsätzlich nicht in der Hand, das Entstehen seiner Leistungspflicht zu vereiteln. Vielmehr liegt die Verwirklichung der noch nicht gegebenen Voraussetzungen für die Erlangung der in Aussicht stehenden Leistung (Entgelt) vorwiegend im Einflussbereich des Bediensteten. Damit wird aber deutlich, dass es sich bei derartigen Ansprüchen nicht bloß um eine Art Chance, sondern um privatnützige Rechtspositionen mit Vermögenswert handelt.668 Die gegenüber dem Dienstgeber bestehenden Ansprüche von unkündbaren privatrechtlich Be____________________

667 Der VfGH hat es lange Zeit in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, im öffentlichen Recht wurzelnde Ansprüche, wie zB Ansprüche aus Beamtendienstverhältnissen, der Eigentumsgarantie zu unterstellen. In jüngerer Zeit hat er allerdings unter dem Eindruck der Rechtsprechung des EGMR (EGMR 16.9.1996, Gaygusuz/Österreich, ÖJZ 1996, 955) seine Position relativiert und subsumiert nunmehr öffentlich-rechtliche Ansprüche, die durch eigene Leistungen des Anspruchsberechtigten begründet wurden, unter die Eigentumsgarantie des Art 1 1. ZPEMRK (VfSlg 15.129/1998). Diese Thematik wurde bereits im Kapitel IV.D.2. näher erörtert. 668 Vgl in diesem Zusammenhang auch Griller in Runggaldier/Steindl (Hrsg), Handbuch zur betrieblichen Altersversorgung 122 f.

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diensteten auf laufendes Entgelt sind daher vermögenswerte Privatrechte iSd Art 5 StGG und Art 1 des 1. ZPEMRK.669 Eine gesetzliche Regelung, die diese gegen den Dienstgeber Bund bestehenden finanziellen Ansprüche beseitigt und durch gleiche Ansprüche gegen eine private Gesellschaft, wie etwa die ÖBB, ersetzt, berührt die eigentumsrechtlich geschützte Sphäre der betroffenen Bediensteten in belastender Weise, bewirkt sie doch, dass Forderungen aus dem Dienstverhältnis, die bis dahin auf Grund des praktisch unbegrenzten Deckungsfonds des Bundes als absolut sicher einzustufen waren, in Hinkunft dem Insolvenzrisiko ausgesetzt sind. Der Austausch des Dienstvertragspartners Bund durch einen potentiell insolvenzgefährdeten ausgegliederten Rechtsträger stellt demnach einen Eigentumseingriff dar.670 Ein derartiger Eingriff kann nur dann verfassungskonform verfügt werden, wenn er im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgt. An dieser Stelle kann wieder an die Argumentationslinie des VfGH angeknüpft werden. Es ist zu fragen, ob die gesetzliche Regelung tatsächlich erforderlich war, um das angestrebte Ziel, die Unabhängigkeit der Geschäftsführung der ÖBB, zu erreichen. Dies ist zu verneinen, weil dieses Ziel gleichermaßen durch eine Regelung hätte erreicht werden können, die die Haftung des Bundes weiterhin sicherstellt. Die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion kann daher nicht als jenes Mittel angesehen werden, das die Grundrechtsposition der Betroffenen so wenig wie möglich einschränkte. Sie wurde daher vom VfGH im Ergebnis zu Recht als unverhältnismäßig und damit als verfassungswidrig qualifiziert. b) Ausgliederung von Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt Im Gefolge der Errichtung der Austro Control GmbH hatte sich der VfGH neuerlich mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Personalüberleitungsbestimmungen auseinander zu setzen, nachdem Art I § 7 Abs 1 ACG, BGBl 1993/898, im Wege eines Individualantrages nach Art 140 Abs 1 B-VG angefochten worden war.671 Diese Bestimmung legte fest, dass alle Bediensteten, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes beim Bundesamt für Zivilluftfahrt beschäftigt waren und für die der Kollektivvertrag des Bundesamtes für Zivilluftfahrt galt, Bedienstete der Austro Control GmbH wurden. In der durch diese Gesetzesbestimmung be____________________

669 Der VfGH erachtete es hingegen als nicht erforderlich, zu prüfen, ob laufendes Entgelt, auf das noch kein Anspruch erworben wurde, unter den Schutz der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie fällt. Siehe Pkt B.1. des Erk VfSlg 14.075/1995 (ÖBB-Bedienstete). 670 Gleiches dürfte auch für andere Gebietskörperschaften gelten; zur Konkursfähigkeit der Gebietskörperschaften vgl Holzer, DRdA 1994, 379; Holzer/Reissner/Schwarz, Insolvenz 4 74 f. 671 VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel).


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wirkten Auswechslung des Dienstgebers bei gleichzeitigem Ausschluss seiner Haftung für die aus dem Dienstverhältnis erwachsenden Verpflichtungen sah der Antragsteller eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Eigentum und einen unzulässigen Eingriff in die Privatautonomie, weil er der für seine Bezugs- und Entgeltansprüche bestehenden wesentlichen Besicherung verlustig ging, welche darin bestand, dass bei Durchsetzung derartiger Ansprüche gegenüber dem bisherigen Dienstgeber, dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (Bund), ein praktisch unbegrenzter Deckungsfonds des Bundes bestanden hatte. Die Besicherung der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus dem Dienstverhältnis bestehe gegenüber dem nunmehrigen Dienstgeber, der Austro Control GmbH, nicht mehr in diesem praktisch unbegrenzten Umfang. Beim neuen Dienstgeber handle es sich um eine GmbH, welche nur beschränkt mit ihrem Gesellschaftsvermögen hafte, eine Haftung des Bundes als Gesellschafter dieser GmbH bestehe nicht. Der VfGH qualifizierte die gesetzliche Regelung unter Hinweis auf seine Ausführungen im ÖBB-Erk (VfSlg 14.075/1995) infolge Austausches eines Vertragspartners zunächst als Eigentumseingriff. Es sei daher zu prüfen, ob die Überleitung der beim Bundesamt für Zivilluftfahrt beschäftigten Bediensteten im öffentlichen Interesse gelegen ist und dem aus dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz folgenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Wie schon im Erk zu den ÖBB beschränkte sich der Gerichtshof bei der Prüfung der eingangs zu beantwortenden Frage, ob die Regelung im öffentlichen Interesse gelegen ist, wiederum auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle.672 Er sah demnach keinen Anlass, dem Gesetzgeber entgegenzutreten, wenn dieser es im Hinblick auf die Aufgabenstellung der Austro Control GmbH673 aus Gründen der Wirtschaftlichkeit, deren Verbesserung die Ausgliederung dienen soll, für im öffentlichen Interesse geboten erachtete, die Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt insoweit, als sie vormals in einem – privatrechtlichen – Dienstverhältnis zum Bund gestanden sind, in ein Dienstverhältnis zu der neu gegründeten Gesellschaft überzuleiten. Jedoch vermochte der VfGH auch darüber hinaus keinen Grund zur Beanstandung der angefochtenen Regelung zu finden, zumal sich seiner Ansicht nach die notwendige Haftungsregelung zwar nicht aus dem ACG, jedoch aus dem hier anwendbaren § 6 AVRAG 674 ergab. Diese Bestimmung sah in der damals geltenden Fassung folgende Haftungsregelung vor: ____________________

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Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 69. Zu deren Betrauung mit Aufgaben, die vormals vom Bundesamt für Zivilluftfahrt wahrgenommen wurden, vgl VfSlg 14.473/1996 (Austro Control GmbH). 674 Nach Ansicht des VfGH ergibt sich aus dem Zweck des AVRAG, dass diesem Gesetz auch der Fall der „Ausgliederung“ als eine der möglichen Arten des „Betriebsüber-

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„§ 6. (1) Sofern andere gesetzliche Regelungen oder Gläubigerschutzbestimmungen für den Arbeitnehmer nicht günstigeres bestimmen, haften für Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs begründet wurden, der Veräußerer und der Erwerber zur ungeteilten Hand, wobei hinsichtlich der Haftung des Erwerbers § 1409 ABGB anzuwenden ist. Dies gilt insbesondere für Leistungen aus betrieblichen Pensionszusagen des Veräußerers, die im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bereits erbracht werden. (2) Für Abfertigungsansprüche, die nach dem Betriebsübergang entstehen, haftet der Veräußerer nur mit jenem Betrag, der dem fiktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Betriebsüberganges entspricht. Für Ansprüche auf eine Betriebspension aus einem Leistungsfall nach dem Betriebsübergang haftet der Veräußerer nur mit jenem Betrag, der den im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestehenden Pensionsanwartschaften entspricht. (3) ...“.

Die vom VfGH geforderte Haftung erstreckt sich somit grundsätzlich nur auf jene Ansprüche, die bereits vor dem Dienstgeberwechsel begründet wurden. Im Hinblick auf Abfertigungsansprüche beschränkt sich die Haftung des Bundes auf jenen Betrag, den er zu zahlen gehabt hätte, wenn das Arbeitsverhältnis im Übergangszeitpunkt beendet worden wäre. Für Ansprüche auf eine Betriebspension haftet der Bund als früherer Dienstgeber nur mit jenem Betrag, der den Pensionsanwartschaften im Zeitpunkt des gesetzlich angeordneten Dienstgeberwechsels entspricht. Diese vergleichsweise eingeschränkte Haftung rechtfertigte der Gerichtshof mit dem Hinweis, dass die (ehemaligen) Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt in keinem unkündbaren Dienstverhältnis zum Bund gestanden waren.675 Aus diesem Grund sei die in § 6 AVRAG begründete Einschränkung der Haftung676 des ehemaligen Dienstgebers Bund „weder unsachlich noch unverhältnismäßig.“677 Die Argumentation des VfGH, der den Eigentumseingriff neuerlich bloß mit der durch den Austausch des Vertragspartners bewirkten Beein____________________

gangs“ zu unterstellen ist. Diese Auffassung steht im Einklang mit den Materialien zum (§ 3 Abs 1) AVRAG (RV 1077 BlgNR 18. GP 11), wonach die Regeln für den Betriebsübergang auch bei gesetzlich vorgesehenen Ausgliederungen und/oder Umstrukturierungen gelten, sofern keine Regelungen in den Sondergesetzen vorgesehen sind. Kritisch Resch, AuR 2000, 90 f; dazu Schwarz, DRdA 2002, 355; ferner Jöst, ZAS 2000, 112. 675 Kritisch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 191. 676 In einem gänzlichen Ausschluss der Haftung des Bundes (als früherer Dienstgeber) für die Ansprüche jener Bediensteten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der den Wechsel des Dienstgebers bewirkenden Regelung in einem Dienstverhältnis zum Bund gestanden sind, wäre jedoch auch nach Ansicht des VfGH ein unverhältnismäßiger Eingriff gelegen. 677 An dieser Position dürfte sich auch durch die Novellierung des § 6 Abs 2 AVRAG (BGBl I 2002/52), wodurch die Endloshaftung des Veräußerers zu Gunsten einer befristeten Haftung für Abfertigungs- und Betriebspensionsansprüche aufgehoben wurde, nichts geändert haben. Denn die Neuregelung erfolgte gerade deswegen, weil gegen die in § 6 Abs 2 AVRAG normierte Endloshaftung des Veräußerers für nach dem Betriebsübergang entstandene Abfertigungs- und Betriebspensionsansprüche verfassungsrechtliche Bedenken bestanden. Vgl RV 951 BlgNR 21. GP 4, 6 unter Hinweis auf Mazal/Schrank, ecolex 1997, 587 ff und Egermann, Endloshaftung.


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trächtigung der Privatautonomie begründet und in der Folge das Vorliegen einer Haftungsregelung als Kriterium der Verhältnismäßigkeit dieses Eigentumseingriffs heranzieht, erweist sich aus den schon im Zusammenhang mit dem ÖBB-Erk dargelegten Gründen als inkonsistent.678 Es kommt auch hier in erster Linie darauf an, ob die gesetzliche Anordnung des Dienstgeberwechsels durch die Eigentumsgarantie geschützte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis beeinträchtigt. Ein wesentlicher Unterschied zu der oben behandelten Fallkonstellation besteht jedoch darin, dass es sich um ein kündbares Dienstverhältnis handelt. Man könnte daher die Auffassung vertreten, dass der Bedienstete den Verlust des Deckungsfonds des Bundes schon deswegen nicht mit Erfolg geltend machen kann, weil er keinen rechtlich geschützten Anspruch auf Fortbestand seines Dienstverhältnisses hat. Dem ist insoweit beizupflichten, als bei einem kündbaren Dienstverhältnis nur jene Ansprüche durch das Grundrecht auf Eigentum geschützt sind, die dem Dienstnehmer auch im Falle einer Kündigung durch den Dienstgeber zustehen würden. Dazu zählen insbesondere das bis zum ordnungsgemäßen Enden des Dienstverhältnisses zustehende Entgelt sowie allfällige Abfertigungsansprüche des gekündigten Dienstnehmers. Darüber hinausgehende Ansprüche sind rechtlich hingegen nicht derart verfestigt, dass man von einem vermögenswerten Privatrecht iSd Art 5 StGG sprechen könnte. Für die Beantwortung der Frage, ob ein gesetzlich verfügter Wechsel des Dienstgebers die eigentumsrechtlich geschützte Rechtssphäre von kündbaren Bediensteten nachteilig berührt und somit einen Eigentumseingriff darstellt, sind daher nur jene finanziellen Ansprüche aus dem Dienstverhältnis ins Kalkül zu ziehen, die ihnen auch im Falle einer Dienstgeberkündigung zustehen würden. Bei näherer Betrachtung zeigt sich freilich, dass es einen Unterschied macht, ob das Dienstverhältnis zum Bund durch Kündigung oder auf Grund eines gesetzlich angeordneten Dienstgeberwechsels endet. Im Falle der Kündigung durch den Dienstgeber Bund mit Wirkung vom 31.12. 1993 hätte der Bund für das bis dahin aufgelaufene Entgelt sowie für eine allfällige Abfertigung des Dienstnehmers haften müssen. Der Dienstgeberwechsel nach dem ACG führte für sich betrachtet679 hingegen dazu, dass alle davor entstandenen Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den übergeleiteten Bediensteten erloschen und inhaltlich unverändert auf die neu gegründete Gesellschaft übergingen. Demnach besteht allein nach dieser Regelung auch keine Haftung des Bundes für Ansprüche, die vor dem gesetzlich angeordneten Dienstgeberwechsel entstanden sind. Der Bund würde weder für das bis dahin aufgelaufene Entgelt noch für eine ____________________

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AM Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 69 f. Diese Rechtsfolgen wurden freilich durch § 6 AVRAG modifiziert.

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zu diesem Zeitpunkt bestehende Anwartschaft auf Abfertigung haften. Nach der Ausgliederung sind derartige Ansprüche gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend zu machen.680 Im vorliegenden Fall wird allerdings durch die Haftungsregelung des § 6 AVRAG idF BGBl 1993/459 eine begrenzte Haftung des Bundes für Ansprüche seiner (ehemaligen) Dienstnehmer normiert. Dem § 6 AVRAG liegt eine Unterscheidung in Altschulden und Neuschulden zu Grunde, wobei der Veräußerer und der Erwerber für die Altschulden gegenüber dem Arbeitnehmer solidarisch haften, wogegen für Neuschulden grundsätzlich nur der Erwerber einzustehen hat. Eine Haftung des Veräußerers für diese Schulden ist nur ihm Rahmen des § 6 Abs 2 AVRAG vorgesehen. Unter Altschulden sind jene Schulden zu verstehen, die dem Grunde nach vor dem Übergangszeitpunkt entstanden sind. Jene Forderungen, die nach dem Übergangszeitpunkt entstehen, sind demnach Neuschulden.681 Untersucht man nun die Auswirkungen dieser Regelung auf die Haftung des Bundes für Ansprüche des Antragstellers auf laufendes Entgelt und Abfertigung, so ergibt sich folgendes Bild: Der Anspruch des Bediensteten auf laufendes Entgelt entsteht mit der Leistungserbringung. Entgeltforderungen für Arbeitsleistungen, die vor dem Übergangszeitpunkt erbracht wurden, gelten demnach als Altschulden. Der Bund haftet als „Veräußerer“ für diese Ansprüche. Es kommt daher zu keiner Verschlechterung für den Bediensteten, zumal auch im Falle einer Kündigung mit Wirksamkeit zum Übergangszeitpunkt der Bund nur für die bis dahin entstandenen Entgeltforderungen hätte haften müssen. Insoweit ist somit das Vorliegen eines Eingriffs in das Grundrecht auf Eigentum zu verneinen. Die Haftung des Bundes für allfällige Abfertigungsansprüche ergibt sich aus § 6 Abs 2 AVRAG. Der Bund haftet für solche Abfertigungsansprüche, die dem Dienstnehmer aus seinem Dienstverhältnis zum Bund zugestanden wären, wenn dieses zum Zeitpunkt des Übergangs beendet worden wäre.682 Auch insoweit ist der Bedienstete auf Grund des gesetzlich angeordneten Dienstgeberwechsels haftungsmäßig nicht schlechter gestellt als im Falle einer (fiktiven) Kündigung. Folglich ist auch hier kein Grundrechtseingriff festzustellen. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass § 6 AVRAG idF BGBl 1993/459 die Haftung des Bundes für jene Ansprüche sicherstellt, die dem Dienstnehmer zugestanden wären, hätte das Dienstverhält____________________

680 Vgl auch OGH 26.4.1995, 9 Ob A 29/95 (Entlassung eines Angestellten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt). 681 Vgl Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 157. 682 Vgl Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 163 f.


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nis zum Bund anstatt durch den gesetzlich verfügten Dienstgeberwechsel durch Kündigung seitens des Dienstgebers geendet. Dies ist bei Bediensteten, die in einem kündbaren Dienstverhältnis zum Bund standen, ausreichend, um einen Eigentumseingriff durch Verlust des Deckungsfonds des Bundes zu vermeiden. Im gegenständlichen Fall der Überleitung eines beim Bundesamt für Zivilluftfahrt Beschäftigten musste daher auch nicht auf die Frage eingegangen werden, ob die Austro Control GmbH ein ebenso „guter Schuldner“ ist wie der Bund.683 c) Zusammenfassung Ein gesetzlich angeordneter Dienstgeberwechsel bringt es grundsätzlich mit sich, dass der bisherige Dienstgeber (Bund) für Ansprüche aus diesem Dienstverhältnis unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht mehr haftet.684 Dieser Verlust des Haftungsfonds des Bundes kann die Besicherung der aus dem Dienstverhältnis resultierenden Ansprüche der Bediensteten beeinträchtigen und daher einen Eigentumseingriff darstellen. Dieser Eingriff wird in der Regel im Widerspruch zu dem der Eigen____________________

683 Mit dieser Frage hatte sich der OGH in einem Fall auseinander zu setzen, in dem es um die Klage eines ehemaligen technischen Angestellten beim Bundesamt für Zivilluftfahrt ging, der rund zwei Monate vor Wirksamwerden der Ausgliederung entlassen worden war. Der Kläger erachtete die Entlassung als ungerechtfertigt und begehrte Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung sowie die Feststellung des Altersversorgungszuschusses. In der Revision brachte er ua vor, dass die gesetzliche Regelung (ACG – in der Diktion des OGH: „ACGG“) auch gegen die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte der Freiheit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit verstoße. Im Fall der Liquidierung der Austro Control GmbH durch Konkurs hätte er keine Möglichkeit mehr, auf die Republik Österreich zurückzugreifen, obwohl der Insolvenz-Ausfallgeldfonds nicht alle Ansprüche abdecke. Diesen Ausführungen begegnete der OGH wie folgt: „Auch der Einwand, der Kläger sei in seinen Abwicklungsansprüchen durch die Möglichkeit einer Insolvenz der neu gegründeten Gesellschaft gefährdet, ist nicht zielführend. Die Austro Control GmbH ist als Non-Profit-Organisation konzipiert und hat als beliehenes Unternehmen auch hoheitliche Aufgaben zu erfüllen. Die Republik Österreich ist im Rahmen internationaler Verträge zur Aufrechterhaltung der Flugsicherung verpflichtet (1247 BlgNR 18. GP, 11). Gemäß § 2 Abs 1 ACGG hat die Austro Control GmbH sämtliche dem Bundesamt für Zivilluftfahrt im Luftfahrtgesetz sowie in den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen bisher übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Für diese Aufgaben besteht Betriebspflicht. Eine Liquidierung der Gesellschaft durch Konkurs ist insofern ausgeschlossen. Dementsprechend sieht das ACGG auch die Bildung entsprechender Rückstellungen im Sozialkapitalbereich für die zu übernehmenden Dienstnehmer des Bundesamtes für Zivilluftfahrt, Beiträge des Bundes an die Altersversorgungs- und Versorgungszuschussempfänger und kostendeckende Entgeltleistungen des Bundes vor (§§ 4 Abs 4 und 7, 9 Abs 1 und 11 ACGG). Eine allenfalls erforderliche Zuführung von Kapital ist gewährleistet (1247 BlgNR 18. GP, 13). Im Hinblick auf die Ansprüche des Klägers ist somit keine Verringerung des Haftungsfonds zu erkennen, sodass seinen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht näher getreten werden kann.“ Vgl OGH 26.4.1995, 9 Ob A 29/95. 684 Vgl VfSlg 14.075/1995 (ÖBB-Bedienstete) zu § 21 Abs 1 BundesbahnG und VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel) zu Art I § 7 ACG, BGBl 1993/898.

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tumsgarantie innewohnenden Verhältnismäßigkeitsprinzip stehen, weil er zur Erreichung der Ausgliederungsziele nicht erforderlich ist. Er kann jedoch von vornherein durch die Aufnahme einer entsprechenden Haftungsbestimmung ins Ausgliederungsgesetz vermieden werden. Handelt es sich um ein unkündbares Dienstverhältnis muss sich die Haftung auf alle Ansprüche des Bediensteten erstrecken, die dieser auf Grund seiner im Übergangszeitpunkt bestehenden Rechtsposition685 bei Fortbestand des Dienstverhältnisses zur Gebietskörperschaft erworben hätte. Sie muss sich daher auch auf jene finanziellen Ansprüche beziehen, die der Dienstnehmer erst nach der Ausgliederung erwirbt.686 Im Falle eines kündbaren Dienstverhältnisses hat die Haftung der Gebietskörperschaft jene Ansprüche abzudecken, die den Bediensteten im Falle der (fiktiven) Kündigung zugestanden wären. In der Regel bedarf es hiefür freilich einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, zumal das im Fall des Bediensteten der Austro Control GmbH vom VfGH herangezogene AVRAG auf die Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten der Gebietskörperschaften grundsätzlich nicht anzuwenden ist (§ 1 Abs 2 AVRAG). Die Ausgliederungsgesetze des Bundes sehen seit dem Erk VfSlg 14.075/1995 eine entsprechende Haftung des Bundes für besoldungsrechtliche Ansprüche ehemaliger Bundesbediensteter vor.687 In manchen Ausgliederungsgesetzen beschränkt sich die Haftungszusage allerdings nicht nur auf die Ansprüche von Vertragsbediensteten, die in ein Arbeitsverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet wurden, sondern erfasst auch Bedienstete (Beamte), die von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht haben.688 Die Höhe der Haftung wird dabei mit jenem Betrag begrenzt, der sich zum Zeitpunkt des Dienstgeberwechsels aus der für den Bediensteten maßgeblich gewesenen besoldungsrechtlichen Stellung unter Bedachtnahme auf seine Verwendung zu diesem Zeitpunkt ergibt. Weiters werden bei der Ermittlung der Haftungsobergrenze die nach diesem Zeitpunkt zurückgelegten Dienstzeiten und die Vorrückungen berücksichtigt, die nach den im Überleitungszeitpunkt maßgeblichen Rechts____________________

685 Bei einem Vertragsbediensteten kommt es daher auf die im Übergangszeitpunkt maßgebliche dienstund besoldungsrechtliche Stellung an. 686 Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 70; ohne die notwendige Differenzierung zwischen kündbaren und unkündbaren Dienstverhältnissen Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 447; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 98. 687 Vgl zB § 21 Abs 1 BundesbahnG idF BGBl 1996/182 und dazu AB 84 BlgNR 20. GP 1, § 8 Abs 4 lit d ArsenalG, 13 Abs 2 BundesforsteG 1996, § 7 Abs 1 BThOG, § 10 Abs 8 Bundesmuseen-G, § 14 Abs 9 UmweltkontrollG, § 7 Abs 8 BRZ GmbH-G, § 5 Abs 1 BSEOG, § 36 Abs 2 BundesimmobilienG, § 56 Abs 6 BStatG, § 129 Abs 1 UG. Vgl auch Ausgliederungshandbuch 2003, 44. 688 ZB § 7 Abs 8 BRZ GmbH-G, § 10 Abs 8 Bundesmuseen-G, § 14 Abs 9 UmweltkontrollG, § 129 Abs 1 UG, § 7 Abs 5 Austria Wirtschaftsservice-ErrichtungsG.


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grundlagen zu erwarten waren.689 Die Gehaltsanpassungen, die sich aus den im Allgemeinen jährlich stattfindenden Gehaltsrunden690 ergeben, werden hingegen nicht immer einbezogen.691 Aus grundrechtlicher Sicht ist dies freilich unproblematisch, weil zukünftige Gehaltsanpassungen im Überleitungszeitpunkt rechtlich nicht gesichert sind, sondern erst jeweils nach Abschluss der Gehaltsverhandlungen ins Besoldungsrecht Eingang finden. Somit fehlt es im Überleitungszeitpunkt an einer entsprechenden Rechtsposition des Bediensteten, sodass ein Eingriff schon voraussetzungsgemäß nicht möglich ist. Ferner bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Bestimmungen, wonach bei übergeleiteten Bediensteten, die einen neuen Arbeitsvertrag mit dem ausgegliederten Rechtsträger schließen, die Haftung auf bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Forderungen beschränkt wird.692 Denn bei den Forderungen aus dem neuen Arbeitsvertrag mit dem ausgegliederten Rechtsträger handelt es sich eben nicht mehr um Forderungen aus dem übergeleiteten Dienstverhältnis, sodass kein Anlass besteht, hiefür den Bund als früheren Dienstgeber haften zu lassen. 2. Gleichheitssatz Der Austro Control-Fall (VfSlg 14.500/1996) bot dem VfGH auch Gelegenheit, sich zur Frage der Gleichheitskonformität von Personalüberleitungsmaßnahmen zu äußern. Demnach liege es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ob er im Falle der Übertragung öffentlicher Aufgaben an ausgegliederte Rechtsträger die bisher mit der Aufgabenwahrnehmung betrauten Dienstnehmer in das ausgegliederte Unternehmen überführt oder ob er den Dienstnehmern ein Wahlrecht einräumt. Keinesfalls gebiete es der Gleichheitsgrundsatz, in allen Fällen von Ausgliederungen gleich vorzugehen und den Dienstnehmern stets ein Wahlrecht einzuräumen. Diese apodiktische Aussage erweist sich bei näherem Hinsehen indes als erläuterungsbedürftig. Denn der Gleichheitssatz schließt sowohl ein Differenzierungsverbot als auch ein Differenzierungsgebot in sich. Dem Gesetzgeber ist eine Ungleichbehandlung ohne sachliche Rechtfertigung ____________________

689

Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 8. Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 290; Jabloner in BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung 231. 691 Eine Berücksichtigung der allgemeinen Gehaltserhöhungen sehen beispielsweise die Haftungsregelungen in § 10 Abs 8 Bundesmuseen-G, § 56 Abs 6 BStatG, § 36 Abs 2 BundesimmobilienG, § 15 Abs 1 BB-GmbH-G und in § 129 Abs 1 UG vor. In § 4 Abs 2 Z 1 BVWG-G etwa fehlt hingegen eine solche Regelung. Vgl auch Ausgliederungshandbuch 2003, 44. 692 ZB § 21 Abs 1 BundesbahnG idF BGBl 1996/182. 690

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verfassungsrechtlich ebenso untersagt, wie sachlich nicht zu rechtfertigende Gleichbehandlungen.693 Der Gleichheitssatz verbietet es dem Gesetzgeber, andere als sachlich begründbare Differenzierungen zu schaffen.694 Das Gesetz entspricht nur dann dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, wenn gesetzliche Differenzierungen aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ableitbar sind.695 Auf der anderen Seite gebietet der Gleichheitssatz eine differenzierende Regelung grundlegend unterschiedlicher Sachverhalte.696 Wesentliche Unterschiede im Tatsächlichen müssen daher auch zu unterschiedlichen Regelungen führen.697 Überträgt man diese allgemeinen Überlegungen auf das vorliegende Problem der Gestaltung der personalrechtlichen Vorschriften in Ausgliederungsgesetzen, so zeigt sich folgendes Bild: Die Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers, ob er die bisher mit der Aufgabenwahrnehmung betrauten Dienstnehmer in das ausgegliederte Unternehmen überführt oder ob er ihnen ein Wahlrecht einräumt, findet dort eine Grenze, wo es für eine von vergleichbaren Ausgliederungsfällen abweichende Regelung des Schicksals der Dienstverhältnisse zur Gebietskörperschaft keine sachliche Rechtfertigung gibt.698 Auf der anderen Seite darf der Gesetzgeber Ausgliederungskonstellationen, die sich im Hinblick auf die für die Lösung der Personalfrage maßgeblichen Tatsachen wesentlich unterscheiden, nicht in unsachlicher Weise gleich behandeln. Als Vergleichsmaßstab sind dabei freilich nur Ausgliederungsgesetze des gleichen Gesetzgebers (Bundesgesetzgeber, Landesgesetzgeber) heranzuziehen, zumal der Gleichheitssatz weder auf das Verhältnis zwischen Regelungen des Bundesgesetzgebers und eines Landesgesetzgebers, noch auf das Verhältnis der Regelungen verschiedener Landesgesetzgeber zueinander699 anwendbar ist. Im Ergebnis dürfte der Gleichheitssatz frei____________________

693 Vgl Berka, Art 7 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 32; Berka, Grundrechte Rz 910. 694 Vgl VfSlg 8169/1977 uva. 695 Vgl VfSlg 4392/1963, 11.641/1988, 13.477/1993 uva. 696 Vgl etwa VfSlg 12.641/1991 mwN. 697 Vgl VfSlg 11.309/1987: „Der ... Vergleich erweist, dass der Unterschied im Tatsachenbereich derart schwer wiegt, dass er einer – im Gesetz allerdings vorgesehenen – schematischen Gleichbehandlung der Betroffenen entgegensteht“; ebenso VfSlg 11.308/1987, 11.310/1987. 698 In ihrer Stellungnahme zu VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel) hat die BReg die Unterschiedlichkeit der vom Antragsteller vergleichsweise angesprochenen Fälle (Österreichische Postsparkasse, Dorotheum Auktions-, Versatz- und Bank GmbH) damit begründet, dass die Notwendigkeit des Bestandes dieser Unternehmen und somit die faktische Verpflichtung des Bundes, diese finanziell zu unterstützen, nicht im gleichen Ausmaß wie bei der Austro Control GmbH gegeben sei. Damit soll offenbar zum Ausdruck gebracht werden, dass bei den anderen Unternehmen das faktische Insolvenzrisiko höher und die Bediensteten daher schutzwürdiger seien. 699 Siehe dazu die Hinweise in FN 750.

Kompetenzrechtliche Probleme bei Ausgliederungsgesetzen der Länder

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lich keine signifikante Beschränkung der Freiheit des Gesetzgebers zur Gestaltung von Personalüberleitungsregelungen bewirken, weil auf Grund der großen Inhomogenität der ausgegliederten Verwaltungsbereiche und der Unterschiedlichkeit ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen700 verschiedene Regelungen in den Ausgliederungsgesetzen regelmäßig zu rechtfertigen sein werden. Insofern erweist sich die Aussage des VfGH, wonach es der Gleichheitsgrundsatz keinesfalls gebiete, in allen Fällen von Ausgliederungen gleich vorzugehen und den Dienstnehmern stets ein Wahlrecht einzuräumen, als zutreffend. Uneingeschränkt zuzustimmen ist dem VfGH im zweiten Teil seiner gleichheitsrechtlichen Ausführungen, wonach eine unterschiedliche Behandlung von öffentlich-rechtlich Bediensteten einerseits und privatrechtlich Bediensteten andererseits bei der Regelung der dienstrechtlichen Folgen der Ausgliederung im Hinblick auf den Gleichheitssatz nicht zu beanstanden ist.701 Denn die ungleiche Behandlung dieser Dienstverhältnisse ist ob der grundlegenden Unterschiede, die zwischen einem öffentlich-rechtlichen und einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft bestehen, sachlich gerechtfertigt.702 Es begründet daher keine Gleichheitswidrigkeit, wenn die Beamten dem ausgegliederten Rechtsträger unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur Dienstleistung zugewiesen werden, während die privatrechtlich Bediensteten der Gebietskörperschaft vom ausgegliederten Rechtsträger übernommen werden. B. Kompetenzrechtliche Probleme bei Ausgliederungsgesetzen der Länder 1. Die Übernahme von Landes- und Gemeindevertragsbediensteten Die Übernahme von privatrechtlich Bediensteten einer Gebietskörperschaft durch einen neu errichteten privaten Rechtsträger, wie etwa eine GmbH oder eine AG, bedeutet eine Beendigung des bisherigen Dienstverhältnisses zur Gebietskörperschaft und die Begründung eines neuen ____________________

700

Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 58. Vgl VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel). Der Antragsteller hatte darauf verwiesen, dass alle öffentlich-rechtlich Bediensteten, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes beim Bundesamt für Zivilluftfahrt beschäftigt waren, in Planstellenbereiche des BMöWV übernommen wurden. Diesem Teil der Bediensteten des vormaligen Bundesamtes für Zivilluftfahrt werde somit kraft gesetzlicher Anordnung genau jene, praktisch unbeschränkte Besicherung ihrer Dienstnehmeransprüche zuteil, die den anderen Bediensteten genommen wurde. Die in diesem Punkt unterschiedliche Behandlung von Bediensteten in Bezug auf den Haftungsfonds für ihre Dienstnehmeransprüche sei daher gleichheitswidrig. 702 Vgl auch VfSlg 7791/1976, 13.558/1993. 701

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Arbeitsverhältnisses zum ausgegliederten Rechtsträger. Zur gesetzlichen Regelung dieses Vorgangs bedarf es daher sowohl der Kompetenz zur Anordnung der Auflösung des bestehenden Dienstverhältnisses als auch der Zuständigkeit zur (gesetzlichen) Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses. Für den Bundesgesetzgeber stellt diese Vorgabe in der Regel kein Problem dar. Sollen etwa die Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten des Bundes beendet und zugleich Arbeitsverhältnisse zu einer ausgegliederten Kapitalgesellschaft begründet werden, stehen für beide Teilakte entsprechende Bundeskompetenzen zur Verfügung. Die Beendigung der bestehenden Dienstverhältnisse kann auf die umfassende Zuständigkeit703 zur Regelung des Dienstrechts der Bundesbediensteten (Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG) gestützt werden. Die Kompetenz zur bundesgesetzlichen Begründung von Arbeitsverhältnissen zur ausgegliederten Kapitalgesellschaft findet sich in Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG („Arbeitsrecht, soweit es nicht unter Artikel 12 fällt“). Dieser Kompetenztatbestand geht auf die B-VGNov 1974 (BGBl 1974/444) zurück. Wie den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dieser Novelle zu entnehmen ist, steht die damit beabsichtigte Neuordnung der Kompetenzen in Angelegenheiten des Arbeitsrechts im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Kodifikation des Arbeitsrechts. Den bisherigen Ergebnissen der Arbeitsrechtskodifikationskommission entsprechend, geht der Entwurf davon aus, „dass für das gesamte Arbeitsrecht die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes begründet werden soll.“ Der in Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG verwendete Begriff „Arbeitsrecht“ soll demnach im weitesten Sinn verstanden werden und „alle in herkömmlicher Weise rechtswissenschaftlich dem Arbeitsrecht zuzuzählenden Normen“ umfassen. Insbesondere erfasst er auch „den Arbeitsvertrag aller Angestelltengruppen, die Angelegenheiten der Heimarbeiter und arbeitnehmerähnlicher Vertragsverhältnisse, das Kollektivvertragsrecht, den Arbeitnehmerschutz und die betriebliche Vertretung der Arbeitnehmerschaft“.704 Der Inhalt der Regierungsvorlage weicht zwar von jenem des Beschlusses des NR ab. Insbesondere wurde dem von der Regierungsvorlage vorgeschlagenen Kompetenztatbestand „Arbeitsrecht“ (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) die Einschränkung beigefügt „soweit es nicht unter Artikel 12 fällt“. Außerdem wurde in Art 12 Abs 1 als Z 6 der in der Regierungsvorlage nicht enthaltene Kompetenztatbestand „Arbeiterrecht sowie Arbeiter- und Angestelltenschutz, soweit es sich um landund forstwirt____________________

703 Die in Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG festgeschriebene Bundeskompetenz unterscheidet weder, ob es sich um öffentlich-rechtliche Bedienstete oder um Vertragsbedienstete handelt, noch ob diese Bediensteten in Betrieben tätig sind oder anders verwendet werden (VfSlg 7883/1976). 704 RV 182 BlgNR 13. GP 10; Runggaldier, Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 5. Vgl auch VfSlg 7932/1976.


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schaftliche Arbeiter und Angestellte handelt“ aufgenommen.705 Die erwähnten Einschränkungen spielen im vorliegenden Zusammenhang jedoch in aller Regel keine Rolle. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die gesetzliche Anordnung der Begründung von Dienstverhältnissen (ehemals) öffentlich Bediensteter zu einem ausgegliederten Rechtsträger in die Kompetenz des Bundes fällt.706 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Bundesgesetzgeber nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zuständig ist, einen Arbeitgeberwechsel vom Bund zu einem ausgegliederten Rechtsträger anzuordnen. Der Landesgesetzgeber stößt bei einer derartigen Konstellation hingegen auf kompetenzrechtliche Schwierigkeiten, weil er zwar die Beendigung der Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände regeln kann (Art 21 Abs 1 B-VG),707 jedoch keine Zuständigkeit zur gesetzlichen Begründung von Arbeitsverhältnissen zum ausgegliederten Rechtsträger hat. Diese Einsicht ergibt sich bei näherer Betrachtung des Verhältnisses des Kompetenztatbestandes „Dienstrecht“ zum Kompetenztatbestand „Arbeitsrecht“. Nach Auffassung des VfGH ist der Begriff des Dienstrechts weit gefasst.708 Das „Dienstrecht“ erfasst nicht nur die Regelung der Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses,709 sondern die Gesamtheit der aus dem Dienstverhältnis zum Bund, zu den Ländern, den Gemeinden und Gemeindeverbänden entspringenden Rechte und Pflichten. Auch der Arbeitnehmerschutz und das Kollektivvertragsrecht gehören zum Bereich des Dienstrechts.710 Ferner spielt es für die Zuordnung zum Kompetenztatbestand „Dienstrecht“ keine Rolle, ob das Dienstverhältnis durch Verwaltungsakt oder durch einen privatrechtlichen Vertrag begründet wurde; es wird daher nicht unterschieden, ob es sich um öffentlich-rechtlich Bedienstete oder um Vertragsbedienstete handelt.711 Diese Deutung des verfassungsrechtlichen Dienstrechtsbegriffs entspricht der Absicht des Verfassungsgesetzgebers, dass sich das ____________________

705 Zur Abänderung der RV im Zuge der Beratungen des NR und zur Einschränkung der Kompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Arbeitsrechts durch die Aufnahme der Wendung „soweit es nicht unter Artikel 12 fällt“ in den Text des Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG instruktiv Runggaldier, Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 5 FN 22. Vgl ferner VfSlg 7932/1976. 706 Vgl auch Hesse, ASoK 2000, 372. 707 So richtig Hesse, ASoK 2000, 372; ebenso Schrammel in Krejci-FS 1679. 708 Zum Dienstrechtsbegriff iSd Art 21 B-VG idF der B-VGNov 1974, BGBl 1974/444, siehe insb VfSlg 7883/1976, 8830/1980. Vgl ferner Schrammel in Krejci-FS 1676. 709 Dazu Thienel, Öffentlicher Dienst 22 f. 710 VfSlg 7883/1976 (zu den Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes); zum Kollektivvertragsrecht Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 12, 20. 711 VfSlg 7883/1976, 8830/1980.

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Dienstrecht mit dem Arbeitsrecht inhaltlich decken soll.712 Daraus folgt, dass der Auslegung des Kompetenztatbestandes „Dienstrecht“ dasselbe weite Verständnis zu Grunde zu legen ist, wie der Auslegung des Tatbestandes „Arbeitsrecht“.713 Die Kompetenzbestimmungen hinsichtlich des Arbeitsrechts (einschließlich des landund forstwirtschaftlichen Arbeitsrechts) einerseits und des Dienstrechts andererseits sind zwar insoweit unterschiedlich konzipiert, als die erstgenannten auf ein Sachgebiet, nämlich die unselbständige Erwerbstätigkeit, abstellen, während die Dienstrechtskompetenzen eine Regelung bezüglich von Dienstverhältnissen zu bestimmten Dienstgebern enthalten.714 Der Kompetenztatbestand „Arbeitsrecht“ und der Kompetenztatbestand „Dienstrecht“ unterscheiden sich demnach durch den jeweils angesprochenen Personenkreis – genauer: durch den Kreis der Dienstgeber –, nicht jedoch hinsichtlich ihres Inhaltes.715 Ist der Arbeitgeber eine Gebietskörperschaft (Bund, Land, Gemeinde) oder ein Gemeindeverband 716, so handelt es sich um Dienstrecht, andernfalls um Arbeitsrecht. Die Rechtsnatur des Dienstverhältnisses, also ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder um ein privatrechtliches Dienstverhältnis handelt, spielt in diesem Zusammenhang hingegen keine Rolle.717 Bei Ausgliederungen des Bundes kann diese Abgrenzung vernachlässigt werden, weil dem Bund sowohl die Kompetenz hinsichtlich des Dienstrechts der Bundesbediensteten (Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG) als auch die Zuständigkeit zur Regelung des Arbeitsrechts (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) der Arbeitnehmer privater Rechtsträger zukommt. Im Zusammenhang mit Ausgliederungen getroffene bundesgesetzliche Regelungen betreffend die Überleitung von Vertragsbediensteten des Bundes auf einen ausgegliederten privaten Rechtsträger sind daher kompetenzrechtlich unbedenklich. Bei Ausgliederungen durch den Landesgesetzgeber wird diese Unterscheidung hingegen schlagend, weil nur die Auflösung der öffentlichen Dienstverhältnisse zum Land oder zu einer Gemeinde (bzw einem Gemein____________________

712

RV 182 BlgNR 13. GP 11. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 41. 714 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1676 unter Hinweis auf VfSlg 7883/1976. 715 RV 182 BlgNR 13. GP 11; VfSlg 8830/1980; Thienel, Öffentlicher Dienst 19; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 21; Hesse, ASoK 2000, 372; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 86. Zu den kompetenzrechtlichen Besonderheiten der Regelung der betrieblichen Vertretung bzw des Personalvertretungsrechts Schrammel in Krejci-FS 1676 mwN; zur früheren Rechtslage Thienel, Öffentlicher Dienst 21, 30. 716 Nach hA zählen die Gemeindeverbände nicht zu den Gebietskörperschaften; vgl Raschauer, Verwaltungsrecht 2 Rz 85. 717 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 21; Schrammel in Krejci-FS 1676; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 86. 713


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deverband) auf den Kompetenztatbestand „Dienstrecht“ (Art 21 Abs 1 B-VG) gestützt werden kann. Die rechtliche Regelung von Dienstverhältnissen (und damit auch deren Begründung) zu einem anderen Rechtsträger als den in Art 21 Abs 1 B-VG genannten Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden fällt hingegen nicht mehr unter den Kompetenztatbestand „Dienstrecht“ iSd Art 21 Abs 1 B-VG. Die Regelung von Dienstverhältnissen zu einem privaten Rechtsträger – und sohin auch die Zuständigkeit zur Begründung solcher Dienstverhältnisse unmittelbar durch Gesetz – kommt vielmehr dem Bundesgesetzgeber als Ausfluss seiner Kompetenz auf dem Gebiet „Arbeitsrecht, soweit es nicht unter Art. 12 fällt“ (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) zu.718 Fraglich könnte allenfalls sein, ob die Länder unter Hinweis auf Art 15 Abs 9 B-VG Arbeitsverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger gesetzlich begründen können. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Länder gemäß Art 15 Abs 9 B-VG nur Bestimmungen schaffen dürfen, die sonst dem allgemeinen Zivilrecht („Zivilrechtswesen“ gem Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG)719 zuzurechnen sind, oder ob sie auch Regelungen treffen dürfen, die in den Bereich eines Sonderzivilrechtskompetenztatbestandes des Bundes gehören.720 Denn die als erforderlich angesehene Regelung (gesetzliche Begründung von Arbeitsverhältnissen zum ausgegliederten Rechtsträger) unterliegt – wie eben dargestellt – nicht der allgemeinen Zivilrechtskompetenz des Bundes, sondern fällt unter den Sonderzivilrechtskompetenztatbestand „Arbeitsrecht, soweit es nicht unter Art. 12 fällt“ (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG).721 Nach hA ist der Zivilrechtsbegriff des Art 15 Abs 9 B-VG ident mit jenem des Art 10 Abs 1 Z 6 ____________________

718

Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 232. Zur Rechtslage vor dem Entfall der in Art 21 Abs 2 B-VG bis dahin enthaltenen Beschränkung der Gesetzgebungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts infolge der B-VGNov 1999, BGBl I 1999/8, siehe Schrammel in Krejci-FS 1677. Entgegen der dort geäußerten Auffassung, wonach es den Ländern verwehrt gewesen sei, bei Ausgliederungen kommunaler oder landeseigener Versorgungsbetriebe im Hinblick auf die Dienstverhältnisse gesetzgeberisch tätig zu werden, waren Regelungen über das Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband auch vor der B-VGNov 1999 von der Dienstrechtskompetenz der Länder erfasst. Die Landesgesetzgeber wären daher auch damals zuständig gewesen, die Beendigung der Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände aus Anlass einer Ausgliederung gesetzlich vorzusehen. Vgl Hesse, ASoK 2000, 372; allgemein Thienel, Öffentlicher Dienst 133 ff. 719 Vgl dazu das Erk VfSlg 9580/1982, in dem sich der VfGH im Zusammenhang mit der Abgrenzung der Zuständigkeit der Länder zur Regelung des Grundverkehrs ausführlich mit dem verfassungsrechtlichen Begriff des Zivilrechts(wesens) auseinandersetzt. 720 Allgemein dazu Moritz, JBl 1996, 429. 721 Zum Grundsatz der strikten Kompetenztrennung und der Exklusivität vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 271.

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B-VG.722 Das bedeutet, dass die Länder unter Berufung auf Art 15 Abs 9 B-VG nur Angelegenheiten gesetzlich regeln dürfen, die ansonsten in die allgemeine Zivilrechtskompetenz des Bundes nach Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG („Zivilrechtswesen“) fallen. Folgt man dieser Auffassung, so erweist sich die hier in Rede stehende landesgesetzliche Begründung von Arbeitsverhältnissen ehemaliger Landesvertragsbediensteter zum ausgegliederten Rechtsträger schon aus diesem Grund als kompetenzrechtlich nicht gedeckt. Vertritt man hingegen die Ansicht, dass Art 15 Abs 9 B-VG nicht auf das „Zivilrechtswesen“ des Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG abstellt, sondern einen umfassenden Zivilrechtsbegriff vor Augen hat,723 so käme eine derartige landesgesetzliche Regelung grundsätzlich in Betracht. Dann stellt sich allerdings die entscheidende Frage, ob die landesgesetzliche Begründung von Arbeitsverhältnissen der von einer Ausgliederung betroffenen Landesvertragsbediensteten zum ausgegliederten Rechtsträger „zur Regelung des Gegenstandes erforderlich“ ist. Nach der relativ rigiden Judikatur des VfGH ist dies nur der Fall, wenn die betreffende Regelung mit einer in die Landeskompetenz fallenden Hauptmaterie in einem unerlässlichen Zusammenhang steht.724 Ein solcher Konnex zu einer die Landeszuständigkeit fallenden Hauptmaterie ist hier freilich nicht ersichtlich, weshalb als Ergebnis der Überlegungen zu Art 15 Abs 9 B-VG festgehalten werden kann, dass dem Landesgesetzgeber keine Kompetenz zukommt, die Übernahme von Landesvertragsbediensteten durch einen ausgegliederten Rechtsträger anzuordnen. Bei Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden bedeutet die Übernahme von Vertragsbediensteten durch einen ausgegliederten Rechtsträger einen Wechsel vom Kompetenzbereich des Landesgesetzgebers zum Kompetenzbereich des Bundesgesetzgebers.725 Der Landesgesetzgeber muss sich daher bewusst sein, dass er bei Heranziehung des Übernahmemodells seine Zuständigkeit zur Regelung des Dienstrechts des übergeleiteten Personals aufgibt, weil die Rechtsstellung dieser Bediensteten – eben____________________

722 Vgl Mayer, Bundes-Verfassungsrecht 3 106 f; Jabloner, Mitwirkung 200; auch schon Jabloner, DRdA 1982, 291 ff, insb 293; aM Moritz, JBl 1996, 429; Spielbüchler in Strasser-FS 369 FN 59. 723 Vgl Moritz, JBl 1996, 429; Spielbüchler in Strasser-FS 369 FN 59. 724 Vgl zB Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 249. Nach der Rechtsprechung des VfGH zu Art 15 Abs 9 B-VG dürfen die zivilrechtlichen Bestimmungen einen nur ergänzenden Inhalt haben. Es bedarf somit landesgesetzlicher Verwaltungsvorschriften, zu deren Umsetzung die Erlassung zivilrechtlicher Regelungen rechtstechnisch erforderlich ist. Zur bloßen Förderung der im Bereich ihrer Gesetzgebung verfolgten Ziele steht den Ländern hingegen die Möglichkeit der Gestaltung des Privatrechts nicht offen. Vgl insb VfSlg 13.322/ 1992 mwH auf die Vorjudikatur. 725 Vgl Resch in Cerny-FS 323; Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 86.


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so wie die der neu beim ausgegliederten Rechtsträger beginnenden Arbeitnehmer – durch das allgemeine Arbeitsrecht geregelt wird.726 Dem Landesgesetzgeber kommt sohin keine Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem ausgegliederten Unternehmen und seinen Arbeitnehmern zu. Denn der Dienstgeber Land bzw Gemeinde wird durch den neu in das Dienstverhältnis der ehemals öffentlich Bediensteten eintretenden privaten Rechtsträger ersetzt. Mit anderen Worten, aus dem landesgesetzlich geregelten Dienstverhältnis wird auf Grund der Überleitung ein durch Bundesgesetz zu regelndes Arbeitsverhältnis zum neuen Rechtsträger.727 Zugleich wird deutlich, dass in solchen Fällen allein mit landesgesetzlichen Regelungen nicht das Auslangen gefunden werden kann. Da der Ausgliederungsvorgang nicht zur Gänze einem der beiden Kompetenzbereiche zuzuordnen ist, bedarf es eines zwischen Bundes- und Landesgesetzgeber abgestimmten Regelungskonzepts.728 2. Die Überlassung von Landes- und Gemeindevertragbediensteten Obgleich bei der Ausgliederung von Vertragsbediensteten das Übernahmemodell überwiegt, finden sich vor allem auf Landesebene Regelungen, denen zufolge die betroffenen Vertragsbediensteten dem ausgegliederten Rechtsträger „unter Wahrung ihrer Rechte und Pflichten“ als Vertragsbedienstete zur Dienstleistung zugewiesen werden.729 Sie bleiben somit – ebenso wie zur Dienstleistung zugewiesene Beamte – Bedienstete der jeweiligen Gebietskörperschaft. Dies wirft die Frage auf, inwieweit sich derartige landesgesetzliche Regelungen mit dem Regime des AÜG bzw mit den kompetenzrechtlichen Vorgaben der Bundesverfassung in Einklang bringen lassen. Wie bereits oben730 erörtert, bestehen gegen die Anwendung des Abschnittes I des AÜG auf Fälle der Zuweisung von Vertragsbediensteten zur Dienstleistung an ausgegliederte Rechtsträger vorderhand keine prinzipiellen Einwände, zumal Vertragsbedienstete auf Grund ihres privatrechtlichen Dienstverhältnisses zur jeweiligen Gebietskörperschaft zweifelsohne als „Arbeitskräfte“ iSd § 3 Abs 4 iVm § 1 AÜG zu qualifizieren sind.731 Anwendbar wäre demnach auch § 2 Abs 2 AÜG, was bedeutet, dass Vertragsbedienstete nur mit ihrer ausdrücklicher Zustimmung einem Dritten ____________________

726 727 728

Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 196 FN 123. Vgl Hesse, ASoK 2000, 372. Vgl Hesse, ASoK 2000, 373; Resch in Cerny-FS 323; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 232; zu den gemeinschaftsrechtlichen Implikationen der beschriebenen kompetenzrechtlichen Situation vgl Jöst, ZAS 2000, 113. 729 Siehe FN 151. 730 Siehe II.C. 731 Vgl Standeker, ZAS 2003, 119.

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zur Arbeitsleistung überlassen werden dürften.732 Ungeachtet dessen räumen die Ausgliederungsgesetze der Länder den von einer Überlassung betroffenen Bediensteten in der Regel kein derartiges Zustimmungsrecht ein. Allerdings wurden im Schrifttum Zweifel geäußert, ob eine gesetzliche Zuweisung von Vertragsbediensteten eines Landes oder einer Gemeinde zur Dienstleistung bei einem ausgegliederten Rechtsträger überhaupt in den Anwendungsbereich des AÜG fällt. Denn nach § 3 Abs 2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Wenn daher Vertragsbedienstete eines Landes oder einer Gemeinde gesetzlich zur Arbeitsleistung für einen Dritten (die ausgegliederte Einrichtung) verpflichtet werden, könne die betreffende Gebietskörperschaft mangels Vorliegens einer „vertraglichen“ Verpflichtung nicht als Überlasser im Sinne des AÜG gelten. Daraus wird der Schluss gezogen, dass auf eine ex lege erfolgende Zuweisung von Vertragsbediensteten auch der Abschnitt I des AÜG nicht angewendet werden könne.733 In der Tat liefert die Bezugnahme auf eine vertragliche Verpflichtung in § 3 Abs 2 AÜG ein Indiz dafür, dass das AÜG im Falle einer gesetzlich angeordneten Zuweisung zur dauernden Dienstleistung für einen ausgegliederten Rechtsträger unanwendbar ist. Ein zwingendes Argument wird man daraus allerdings nicht ableiten können, zumal der Begriff des „Überlassers“ bei der Umschreibung des Geltungsbereichs des AÜG (§ 1) keine Erwähnung findet. Schwerer wiegen dürfte, dass bei Annahme der Anwendbarkeit des Abschnittes I des AÜG ein Widerspruch bestünde zwischen der bundesgesetzlichen Anordnung in § 2 Abs 2 AÜG und einer von der Zustimmung der betroffenen Vertragsbediensteten unabhängigen landesgesetzlichen Zuweisung zur Dienstleistung beim ausgegliederten Rechtsträger. Der damit zu Tage tretende Normenkonflikt734 legt die Vermutung nahe, dass hier entweder der Bundes- oder der betreffende Landesgesetzgeber eine kompetenzwidrige Regelung getroffen hat. Eine nähere Untersuchung des konfligierenden Normenmaterials lässt sodann auch Zweifel darüber auftauchen, ob der Bundesgesetzgeber in Bezug auf Arbeitskräfteüberlassungen durch ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband überhaupt zur Erlassung der Vorschrift des § 2 Abs 2 AÜG zuständig ist.735 Denn bei dem dort geregelten Zustim____________________

732 Vgl Holzer, DRdA 1994, 378; Schima, RdW 1994, 212; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 189. 733 So Standeker, ZAS 2003, 121. 734 Einfache Bundes- und Landesgesetze vermögen einander wechselseitig nicht zu derogieren, sodass im Falle eines Konfliktes beide Regelungen in Geltung stehen. Ein – auf einer Kompetenzüberschreitung beruhender – Konflikt zwischen Bundes- und Landesrecht müsste durch den VfGH gelöst werden. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 166 mwN. 735 Vgl Schima, RdW 1994, 7; Standeker, ZAS 2003, 120.


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mungsvorbehalt dürfte es sich – soweit sich die Bestimmung auch auf öffentlich Bedienstete bezieht – um eine Regelung auf dem Gebiet des Dienstrechts handeln. Zur Regelung von „Angelegenheiten des Dienstrechtes einschließlich des Dienstvertragsrechtes“ der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände ist jedoch gem Art 21 Abs 1 B-VG der Landesgesetzgeber zuständig. Diese Dienstrechtskompetenz bezieht sich auf alle Dienstverhältnisse mit in Art 21 B-VG genannten Gebietskörperschaften736 und erfasst – entsprechend den Erläuterungen der Regierungsvorlage737 – die „Gesamtheit der aus dem Dienstverhältnis ... entspringenden Rechte und Pflichten“.738 In Anbetracht dieses weiten Verständnisses des kompetenzrechtlichen Dienstrechtsbegriffs kann kein Zweifel bestehen, dass die gesetzliche Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts zu Gunsten von Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände in die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers nach Art 21 B-VG fällt. Denn eine gesetzliche Bestimmung, wonach der öffentlich Bedienstete einer Überlassung zur Arbeitsleistung an einen Dritten ausdrücklich zustimmen muss, stellt eine nähere Regelung der Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis und damit eine Angelegenheit des „Dienstrechts“ dar.739 Auch die Rechtsprechung des VwGH zur Zuweisung von öffentlich Bediensteten an einen ausgegliederten Rechtsträger deutet in diese Richtung. In einem Erk zum Innsbrucker Kommunalbetriebe-AG (IKB-AG)Zuweisungsgesetz hatte sich der Gerichtshof mit der Frage auseinander zu setzen, ob der Abschnitt I des AÜG auf die Zuweisung eines Beamten der Stadt Innsbruck zur Innsbrucker Kommunalbetriebe-AG anzuwenden ist.740 Dies wurde mit dem Argument verneint, dass dem einfachen Bundesgesetzgeber die Kompetenz fehle, Angelegenheiten des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband zu regeln, soweit sie gem Art 21 Abs 1 B-VG in die Regelungshoheit der Länder fallen.741 Dazu gehöre auch die Regelung der ____________________

736 Da Art 21 B-VG auf Dienstverhältnisse zu bestimmten Dienstgebern abstellt, ist insofern auch eine präzise Abgrenzung vom Kompetenztatbestand „Arbeitsrecht“ (Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG) möglich. Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 21. 737 RV 182 BlgNR 13. GP 11. 738 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 20; VfSlg 1936/1950, 6937/1972, 7883/1976, 8830/1980. 739 Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 253; siehe auch Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 93. 740 VwGH 24.10.1996, 95/12/0265 (IKB-AG). 741 Zu weiteren Argumenten gegen die Anwendung des Abschnittes I des AÜG auf Beamte siehe II.C.

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Modalitäten der Überlassung dieser Gruppe öffentlich-rechtlich Bediensteter zur Arbeitsleistung an Dritte.742 Da der Umfang der Dienstrechtskompetenz der Länder unabhängig davon ist, ob es sich um ein öffentlich-rechtliches oder um ein privatrechtliches Dienstverhältnis zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband handelt,743 können diese Überlegungen des VwGH auch für die Frage der Anwendung des § 2 Abs 2 AÜG auf Vertragsbedienstete, die einem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen werden sollen, fruchtbar gemacht werden.744 Da dem Bundesgesetzgeber keine Kompetenz zur Regelung der Modalitäten einer „Arbeitskräfteüberlassung“ von Bediensten (dh sowohl von Beamten als auch von Vertragsbediensteten) eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes an einen ausgegliederten Rechtsträger zukommt und er insbesondere auch nicht zur Normierung eines Zustimmungsvorbehalts zu Gunsten dieser Bediensteten zuständig ist, muss der persönliche Geltungsbereich des § 2 Abs 2 AÜG – in Anknüpfung an die Überlegungen des VwGH – in verfassungskonformer Interpretation entsprechend reduziert werden.745 Für diese Auslegung spricht auch, dass bei der gesetzlichen Abgrenzung des Anwendungsbereiches des AÜG offensichtlich ein Redaktionsversehen passiert ist und ____________________

742 Der VwGH hat in seinem Erk ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus der Sicht des Beschwerdefalles nicht die Frage zu lösen war, ob der Abschnitt I des AÜG auf Vertragsbedienstete von Gebietskörperschaften (einschließlich der Gemeindeverbände) anzuwenden ist oder nicht. Diese Klarstellung des VwGH könnte ihren Grund in der damals noch geltenden Kompetenzbeschränkung der Länder auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts haben. Vgl dazu Holzer, DRdA 1994, 378 f. Siehe zu dem hier erörterten Problem auch den AB zu § 1 Oö LandesbedienstetenZuweisungsG, LGBl 2001/81 (AB 1115/2001 BlgLT 25. GP). 743 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 20. 744 Die kompetenzrechtlichen Überlegungen des VwGH sind freilich zu pauschal. Denn die in § 2 Abs 3 AÜG getroffene Anordnung, wonach durch den Einsatz überlassener Arbeitskräfte für die Arbeitnehmer im Beschäftigungsbetrieb keine Beeinträchtigung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keine Gefährdung der Arbeitsplätze bewirkt werden darf, erweist sich nur insoweit als kompetenzrechtlich problematisch, als davon (auch) die Auswirkungen der Heranziehung von überlassenen Arbeitskräften durch die Gebietskörperschaften auf öffentliche Dienstverhältnisse betroffen sind. Denn nur insoweit wird die Rechtsbeziehung zwischen der Gebietskörperschaft und ihren Bediensteten gestaltet. Im Hinblick auf § 2 Abs 3 AÜG sind daher nur die Fälle der Überlassung von Arbeitskräften an ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband verfassungsrechtlich bedenklich. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 253. 745 Thienel geht hingegen davon aus, dass die Regelung des § 2 Abs 2 AÜG wegen ihres überschießenden persönlichen Geltungsbereichs verfassungswidrig ist. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 253; ebenso Schima, RdW 1994, 212; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 189 f; Standeker, ZAS 2003, 121. Diese Konsequenz tritt jedoch infolge der Möglichkeit einer verfassungskonformen Interpretation nicht ein. Zur Möglichkeit der verfassungskonformen Interpretation des AÜG auch Schrammel in Amt der Krnt LReg (Hrsg), Ausgliederungen 93 f.


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nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme betreffend die Überlassung von Arbeitskräften durch Gebietskörperschaften oder durch einen Gemeindeverband (eigentlich) auch den Abschnitt I des AÜG erfassen sollte.746 Bei der Überlassung von Vertragsbediensteten eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes an einen ausgegliederten Rechtsträger können sich die betroffenen Bediensteten daher nicht auf den Zustimmungsvorbehalt des § 2 Abs 2 AÜG berufen. Gegen dieses Auslegungsergebnis kann auch nicht mit Erfolg eingewendet waren, dass danach § 2 Abs 2 AÜG zwar auf die Zuweisung von Vertragsbediensteten des Bundes nicht jedoch auf die Zuweisung von Vertragsbediensteten der anderen Gebietskörperschaften anzuwenden sei747 und eine solche Ungleichbehandlung dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot widerspreche.748 Abgesehen davon, dass infolge spezialgesetzlicher Regelung749 in den Ausgliederungsgesetzen der Zustimmungsvorbehalt des § 2 Abs 2 AÜG auch bei Vertragsbediensteten des Bundes im Grunde ohne praktische Bedeutung ist, sind Differenzierungen zwischen Bundes- und Landesrecht nicht am Gleichheitssatz zu messen.750 Es wäre daher verfassungsrechtlich unbedenklich, würde der Bundesgesetzgeber – anders als die Landesgesetzgeber – seinen Vertragsbediensteten ein Zustimmungsrecht bei Überlassung an einen ausgegliederten Rechtsträger einräumen. 3. Bedienstete in Betrieben Eine in Zusammenhang mit der Ausgliederung von Betrieben eines Landes oder einer Gemeinde relevante Beschränkung der Landeszuständigkeit ergibt sich schließlich aus Art 21 Abs 2 B-VG. Nach dieser Bestimmung fallen die Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes bezüglich der in Betrieben tätigen Bediensteten von Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie das Personalvertretungsrecht („Betriebsverfassungsrecht“) der in Betrieben tätigen Landesbediensteten in die Kompetenz des Bundes. Die Bediensteten von Gemeinden und Gemeindeverbänden dürfen ____________________

746 Dazu näher Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 238 f. Vgl RV 1046 BlgNR 16. GP 13 und RV 450 BlgNR 17. GP 14 f. 747 Tomandl will hingegen den I. Abschnitt des AÜG hinsichtlich aller Gebietskörperschaften nicht anwenden. Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 239. 748 Dazu auch Holzer, DRdA 1994, 378. 749 Vgl auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 190. 750 Vgl VfSlg 7038/1973, 8161/1977, 8247/1978, 9116/1981, 9804/1983, 14.846/1997 (10%-ige Kürzung des Ruhebezugs ehemaliger Mandatare); Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 1353.

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dagegen generell dem landesgesetzlichen Personalvertretungsrecht unterworfen werden.751 Der Bund ist somit hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes zuständig zur Regelung hinsichtlich aller Bundesbediensteten (Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG) sowie der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit diese in Betrieben tätig sind; den Ländern steht nur die Kompetenz für jene Landes-, Gemeinde- und Gemeindeverbandsbediensteten zu, die nicht in Betrieben tätig sind. Hinsichtlich der Personalvertretung ist der Bund wiederum zuständig bezüglich aller Bundesbediensteten sowie jener Landesbediensteten, die in Betrieben tätig sind. Die Länder sind hingegen hinsichtlich aller Bediensteten der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie jener Landesbediensteten, die nicht in Betrieben beschäftigt sind, zuständig.752 Mit „Betrieben“ sind nicht nur die rechtlich unselbständigen Wirtschaftsbetriebe der Gebietskörperschaften erfasst, sondern grundsätzlich auch ausgegliederte Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, sofern in ihnen öffentlich Bedienstete iSd Art 21 Abs 2 B-VG (Beamte und Vertragsbedienstete) beschäftigt sind.753 In Art 21 Abs 2 B-VG sind jedoch nur die Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände angesprochen, nicht hingegen die in einem Dienstverhältnis zu einer ausgegliederten Gesellschaft stehenden Personen.754 Auf Grund dieser außerordentlich kasuistischen und komplizierten kompetenzrechtlichen Situation ist bei Ausgliederungen im Bereich der Länder und Gemeinden Folgendes zu beachten: Werden Bedienstete eines Landes unter Aufrechterhaltung ihres Dienstverhältnisses einem ausgegliederten Rechtsträger, der als Betrieb iSd Art 21 Abs 2 B-VG zu qualifizieren ist, zur Dienstleistung zugewiesen, so kommt hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes und des Personalvertretungsrechts die Zuständigkeit dem Bund zu. Werden Bedienstete einer Gemeinde (oder eines Gemeindeverbandes) unter Aufrechterhaltung ihres Dienstverhältnisses einem ausgegliederten Rechtsträger, der als Betrieb iSd Art 21 Abs 2 B-VG zu qualifizieren ist, zur Dienstleistung zugewiesen, so fällt der Arbeitnehmerschutz in die Zuständigkeit des Bundes. Die Regelung des Personalvertretungsrechts dieser Bediensteten ist demgegenüber Sache des Landes, dh der Landesgesetzgeber kann weiterhin Regelungen über die ____________________

751 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 15; Thienel, Öffentlicher Dienst 167. 752 So Thienel, Öffentlicher Dienst 166 f. 753 Vgl Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 16; zum Betriebsbegriff des Art 21 Abs 2 B-VG in aller Ausführlichkeit Thienel, Öffentlicher Dienst 167 ff, 172 ff; vgl auch Öhlinger in Strasser-FS 35 f. 754 Vgl RV 427 BlgNR 15. GP 10; Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/ Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 17.

Ausgliederung als Betriebsübergang

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innerbetriebliche Interessenvertretung schaffen.755 In beiden Fällen tritt freilich auf Grund der Ausgliederung dann keine Änderung der kompetenzrechtlichen Situation ein, wenn es sich bei der ausgegliederten Einheit schon zuvor um einen Betrieb iSd Art 21 Abs 2 B-VG gehandelt hat. Werden Bedienstete des Landes oder einer Gemeinde (bzw eines Gemeindeverbandes) jedoch zu Arbeitnehmern des ausgegliederten Rechtsträgers, so fallen sie überhaupt aus dem Anwendungsbereich des Art 21 B-VG heraus. Es gelten für sie die arbeitsrechtlichen Regelungen des Bundes. Denn die Landeskompetenz zur Regelung des Arbeitnehmerschutzes und der Personalvertretung nach Art 21 Abs 2 B-VG kann sich nur auf Bedienstete der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände beziehen, jedoch nicht auf Arbeitnehmer anderer Rechtsträger. Da es sich bei den Bediensteten ausgegliederter Einrichtungen um Personen handelt, die nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, fällt hinsichtlich dieser Bediensteten (auch) die Regelung des Arbeitnehmerschutzes und der Personalvertretung grundsätzlich in die Kompetenz des Bundes nach Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG („Arbeitsrecht, soweit es nicht unter Art. 12 fällt“).756

VI. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen für die Überleitung von öffentlich Bediensteten A. Ausgliederung als Betriebsübergang (sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) Bei der Gestaltung von Regelungen betreffend die Personalüberleitung sind auch die europarechtlichen Vorgaben in Gestalt der RL 2001/ 23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (Betriebsübergangsrichtlinie – BÜ-RL) 757 zu bedenken. Diese Richtlinie ist gem ihrem Art 1 Abs 1 auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.758 Für ____________________

755

Vgl Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 198. Vgl Thienel, Öffentlicher Dienst 175 f; auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 197 f. 757 ABl L 972/16 vom 22. März 2001. Diese RL ersetzt die RL 77/187/EWG idF 98/ 50/EG („alte BÜ-RL“). 758 Obgleich die BÜ-RL somit vier verschiedene Anwendungsfälle erfasst, nämlich den Unternehmensübergang, den Betriebsübergang, den Unternehmensteilübergang und den 756

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Rahmen für die Überleitung von öffentlich Bediensteten

derartige Betriebsübergänge stellt die Richtlinie sodann eine Reihe von Grundsätzen für deren arbeitsrechtliche Konsequenzen auf, die in die innerstaatliche Rechtsordnung übernommen werden müssen und die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten sollen.759 Der wichtigste ist zweifellos der Grundsatz, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis ex lege auf den Erwerber übergehen (Art 3 Abs 1 BÜ-RL; sog Vertragsübernahmeautomatik)760 und somit die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverhältnisse unter den gleichen arbeitsrechtlichen Bedingungen fortsetzen können.761 Besondere Bedeutung kommt darüber hinaus Art 4 Abs 1 BÜ-RL zu, der bestimmt, dass der Betriebsübergang als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung von Arbeitnehmern darstellt (Verbot der übergangsbedingten Kündigung).762 1. Die Rechtsform der Übertragung Vorab stellt sich freilich die Frage, inwieweit die BÜ-RL überhaupt auf die Ausgliederung bislang öffentlicher Bereiche anwendbar ist. Es geht also darum, ob die Ausgliederung staatlicher Aufgaben und die damit verbundene Auslagerung von Verwaltungseinheiten einen Betriebsübergang im Richtliniensinn darstellen. Dabei ist zu beachten, dass die BÜ-RL mit dem Betriebsübergangstatbestand eine eigenständige, europäische Tatbestandsumschreibung liefert, von der der umsetzende nationale Gesetzgeber nur insoweit abweichen darf, als er für die Arbeitnehmer günstigere Rechtsvorschriften schafft (Art 8 BÜ-RL).763 Legt man der Beantwortung der Frage, inwieweit Ausgliederungen der BÜ-RL unterliegen, eine strikte Wortinterpretation des den Anwendungsbereich der Richtlinie umschreibenden Art 1 (Abs 1) zu Grunde, so ____________________

Betriebsteilübergang, hat es sich im juristischen Sprachgebrauch eingebürgert, nur pauschal vom „Betriebsübergang“ zu sprechen. Wenn daher im Folgenden vom Betriebsübergang gesprochen wird, so sind damit, sofern nicht weiter differenziert wird, alle vier Anwendungsfälle gemeint. 759 Vgl Erwägungsgrund Nr 3 der BÜ-RL. Siehe zu den Grundsätzen der BÜ-RL auch die Ausführungen im Ausgliederungshandbuch 2003, 42 f. 760 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 355; vgl etwa auch EuGH 5.5.1988, Berg u Busschers, Rs 144/87 u 145/87, Slg 1988, 2559 Rz 11. 761 So Niedermair, RFG 2003, 83 mwN. 762 Vgl dazu Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 142 f; Niedermair, RFG 2003, 84; aus der Rechtsprechung etwa EuGH 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C51/00, Slg 2002, I-969 Rz 28 und dazu Reissner, DRdA 2002, 436; zum AVRAG zB OGH 23.12.1998, 9 Ob A 153/98k (Donau-Universität Krems), DRdA 2000, 64 (68 f ); OGH 29.11.2001, 8 Ob A 130/01b (Betriebsübergang Bundesmuseen). 763 Vgl Resch, AuR 2000, 87.


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scheint die Lösung einfach. Denn wie bereits skizziert, ist die Richtlinie – abgesehen von dem hier von vornherein unbeachtlichen Fall der „Verschmelzung“ – nur auf Übergänge wirtschaftlicher Einheiten „durch vertragliche Übertragung“ anwendbar. Die Ausgliederung bislang staatlich besorgter Aufgaben und die damit einhergehende rechtliche Verselbständigung von Verwaltungseinheiten erfolgt jedoch regelmäßig auf Grund gesetzlicher Regelung und nicht durch einen privatrechtlichen Vertrag. Ausgliederungen wären somit vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie nicht erfasst. Freilich weisen die verschiedenen sprachlichen Fassungen des Art 1 BÜ-RL erhebliche terminologische Unterschiede auf. Während etwa die deutsche, die französische („cession conventionelle“) und die italienische („cessione contrattuale“) Fassung darauf hindeuten, dass nur ein privatrechtsförmig begründeter Übergang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, scheinen die englische („legal transfer“) und die dänische Fassung für einen weiteren Anwendungsbereich zu sprechen, der auch gesetzliche oder durch Verwaltungsakt vorgenommene Übertragungen mit einschließt.764 Der EuGH hat daher die Auffassung vertreten, dass sich angesichts dieser Unterschiede die Tragweite der streitigen Vorschrift nicht allein auf Grund einer wörtlichen Auslegung bestimmen lässt.765 Entscheidend ist vielmehr der Zweck der BÜ-RL, welcher darin besteht, die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers so weit wie möglich zu gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu jenen Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren.766 Der – bei einer streng dem Wortlaut folgenden Auslegung gebotene – Ausschluss all jener Fälle, in denen der Übergang auf einer einseitigen staatlichen Entscheidung beruht, lässt sich mit diesem Schutzzweck jedoch nicht vereinbaren. Denn aus der Sicht des Arbeitnehmerschutzes macht es keinen Unterschied, ob der Wechsel der für den Betrieb des Unternehmens verantwortlichen Person auf einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, auf einer einseitigen Entscheidung des Veräußerers oder auf einer behördlichen, gerichtlichen oder gesetzgeberischen Entscheidung beruht.767 ____________________

764 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1686; Reissner, RdW 2000, 675 f; EuGH 7.2.1985, Abels, Rs 135/1983, Slg 1985, 469 Rz 11. 765 EuGH 7.2.1985, Abels, Rs 135/1983, Slg 1985, 469 Rz 13; 19.5.1992, Redmond Stichting, Rs C-29/1991, Slg 1992, I-3189 Rz 10. 766 Vgl OGH 16.2.2000, 9 Ob A 5/00a; Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 139. 767 So Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 141. Binder, AVRAG § 3 Rz 59, meint hingegen, dass Art 1 Abs 1 BÜ-RL die Ausgrenzung von gesetzlichen Übergangs-

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Diese Sichtweise steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH,768 der in der Rechtssache Collino auch die Übertragung einer in die staatliche Verwaltung eingegliederten Einrichtung auf eine privatrechtliche Gesellschaft auf Grund einer Entscheidung staatlicher Stellen, entgeltlich eine Verwaltungskonzession zu erteilen, als Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie qualifiziert hat.769 Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Kläger des Ausgangsverfahrens waren ursprünglich bei der Azienda di Stato per i Servizi Telefonici (ASST), der damals mit dem Betrieb bestimmter öffentlicher Telekommunikationsdienste in Italien betrauten staatlichen Einrichtung, beschäftigt. Im November 1993 wurden sie von der Firma Iritel SpA (im Folgenden: Iritel), einer Gesellschaft des Privatrechts, übernommen. Die Firma Iritel wurde einige Zeit später von einer anderen Gesellschaft übernommen, die sich die Bezeichnung „Telecom Italia SpA“ gab. Im Ausgangsrechtsstreit wurden von den Klägern die Einzelheiten des Übergangs von der ASST auf die Iritel beanstandet. Die Firma Iritel war von der staatlichen Holding Istituto per la ricostruzione industriale (IRI) als Nachfolgerin der ASST gemäß dem Gesetz Nr 58/92 gegründet worden und hatte die Konzession für die von der Post- und Telekommunikationsverwaltung und von der ASST betriebenen öffentlichen Telekommunikationsdienste erhalten. Das Gesetz Nr 58/92 ermächtigte den Minister für Post und Telekommunikation, die bislang von der Post- und Telekommunikationsverwaltung und der ASST erbrachten öffentlichen Telekommunikationsdienstleistungen ausschließlich einer Gesellschaft zu übertragen, die zu diesem Zweck von der IRI gegründet worden war. Ferner sah das Gesetz die Übernahme aller mit der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen verbundenen Rechte und Verpflichtungen durch die neue Gesellschaft sowie die Auflösung der ASST vor. Der EuGH hatte im Rahmen des vom damit befassten italienischen Gericht eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahrens zu klären, ob eine derartige Konstruktion in den Anwendungsbereich der BÜ-RL fällt. Dagegen wurde von Seiten der Beklagten vorgebracht, dass die Richtlinie nicht anwendbar sei, weil der Übergang nicht auf einer vertraglichen Übertragung oder einer Verschmelzung iSv Art 1 Abs 1 BÜ-RL beruhe. Der Ge____________________

formen entnommen werden könne; aM auch Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 454. 768 Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der BÜ-RL hat der EuGH jedoch für Betriebsübergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens gemacht. Vgl EuGH 7.2.1985, Abels, Rs 135/83, Slg 1985, 469 Rz 30; Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 141; Kohte, BB 1997, 1739; Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 39 f. 769 EuGH 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659; dazu Friedrich, ASoK 2000, 373; Reissner, RdW 2000, 672.


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richtshof vertrat jedoch – unter Hinweis auf seine Entscheidung in der Rechtssache Redmond Stichting 770 – die Auffassung, dass der Umstand, dass der Übergang auf einseitigen Entscheidungen der staatlichen Stellen und nicht auf einer Willensübereinstimmung beruht, die Anwendung der Richtlinie nicht ausschließt und daher ein Übergang, wie er im Ausgangsverfahren erfolgt ist, in den sachlichen Anwendungsbereich der BÜ-RL fällt. Im vorliegenden Fall handelte es sich sohin um eine Übertragung auf Grund einer staatlichen Entscheidung auf der Basis einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung. Im Lichte der extensiven Auslegung des Art 1 Abs 1 BÜRL durch den EuGH dürfte es jedoch keinen Unterschied machen, ob die Übertragung unmittelbar durch Gesetz oder durch eine behördliche Entscheidung erfolgt, die ihrerseits auf einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage beruht.771 So hat auch die österreichische BReg im Verfahren Collino die Meinung vertreten, dass die Richtlinie anwendbar sei, da der in Rede stehende Übergang eine mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit betraute Einheit betroffen habe. Weder die ursprüngliche Eingliederung dieser Einheit in den Staat noch der Umstand, dass dieser Übergang auf einem Gesetz und einer Verordnung beruhe, noch die Tatsache, dass die ausgeübte Tätigkeit durch eine Verwaltungskonzession geregelt sei, stünden dem entgegen.772 Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die in Art 1 Abs 1 BÜ-RL angesprochene spezifische Form des Inhaberwechsels (vertragliche Übertragung oder Verschmelzung) der Qualifikation von Ausgliederungen als Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie nicht entgegensteht. Vielmehr kann auch ein durch eine Ausgliederung bewirkter Wechsel der für das Unternehmen verantwortlichen juristischen Person einen Betriebsübergang darstellen und somit die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften der Richtlinie nach sich ziehen,773 gleichviel ob die Übertragung un____________________

770 EuGH 19.5.1992, Rs C-29/91, Slg 1992, I-3189. In diesem Fall hatte der Gerichtshof entschieden, dass die RL auf einen Fall Anwendung findet, in dem eine Behörde beschließt, die Gewährung von Subventionen an eine juristische Person, die sich mit der Hilfe für Drogensüchtige befasst, einzustellen, sodass diese ihre Tätigkeiten vollständig und endgültig einstellen muss, um die Subventionen auf eine andere juristische Person zu übertragen, die einen ähnlichen Zweck verfolgt (Rz 21). 771 In diesem Sinne wohl auch Hesse, ASoK 2000, 371. 772 Siehe EuGH 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 28; vgl auch Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 547. 773 Sofern das Ausgliederungsgesetz keine Sonderregelung trifft, käme – sofern nicht eine der Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs 2 AVRAG greift – insoweit auch eine Anwendung des AVRAG in Betracht. Denn die offen formulierte Bestimmung des § 3 Abs 1 AVRAG erfasst grundsätzlich auch richterliche, verwaltungsbehördliche und gesetzliche Übertragungsakte. Vgl Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 68; Binder, AVRAG § 3 Rz 19. Zur Reichweite des § 3 AVRAG siehe etwa OGH 23.12.1998, 9 Ob A 153/98k (Donau-Universität Krems), DRdA 2000, 64 (68); dazu auch Niedermair, RFG 2003, 84.

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mittelbar kraft Gesetzes erfolgt oder durch einen einseitigen staatlichen Vollzugsakt bewirkt wird.774 Das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber steht der Annahme eines Übergangs im Sinne der Richtlinie nicht entgegen.775 Ergänzend ist außerdem darauf hinzuweisen, dass Ausgliederungen auf juristische Personen des Privatrechts auch dann dem Betriebsübergangstatbestand zu unterstellen sind, wenn der bisherige Rechtsträger (dh die Gebietskörperschaft) deren Anteile allein oder überwiegend hält und sich damit an den faktischen Eigentumsverhältnisse nichts bzw wenig ändert.776 2. Die Art der übertragenen Tätigkeiten Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, werden nicht nur erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten, sondern auch gemeinwirtschaftliche sowie hoheitliche Aufgaben an ausgegliederte Rechtsträger übertragen. Die Richtlinie erfasst gemäß ihrem Art 1 Abs 1 lit a jedoch lediglich den „Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen“ und Art 1 Abs 1 lit b BÜ-RL definiert den „Übergang“ als „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“.777 Man könnte daher der Ansicht zuneigen, dass die Übertragung von hoheitlichen Aufgaben so wie allenfalls auch die Auslagerung von Tätigkeiten, deren Erbringung überwiegend im Allgemeininteresse liegt, keinen Anwendungsfall der BÜRL bildet. Angesichts der differenzierten Rechtsprechung des EuGH verbietet sich allerdings ein solches Pauschalurteil. So ist vorweg festzuhalten, dass der Umstand, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht bzw nicht nur in Gewinnerzielungsabsicht, sondern (auch) im öffentlichen Interesse ausgeübt wird, der Anwendung der BÜ-RL nicht entgegensteht. Nach der ständigen Judikatur des EuGH ist die Richtlinie vielmehr auf jeden Übergang einer Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig davon anwendbar, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist.778 Die Übertragung einer wirtschaftlichen Tätigkeit kann sohin nicht allein deswegen ____________________

774 Vgl auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 116; Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 510. 775 Vgl auch EuGH 10.2.1988, Daddy’s Dance Hall, Rs 324/86, Slg 1988, 739; 7.3.1996, Merckx u Neuhuys, Rs 172/94, Slg 1996, I-1253; 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969. 776 Vgl Binder, AVRAG § 3 Z 64. 777 Hervorhebung durch den Verfasser. 778 EuGH 8.6.1994, Kommission/Vereinigtes Königreich, Rs C-382/92, Slg 1994, I-2435 Rz 44 ff; 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 30.


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vom Anwendungsbereich der BÜ-RL ausgenommen werden, weil die Tätigkeit ohne Erwerbszweck oder im öffentlichen Interesse ausgeübt wird.779 Diese Rechtsprechung wurde mit der RL 98/50/EG in den Text der BÜ-RL mit aufgenommen, indem Art 1 Abs 1 lit c jetzt vorsieht, dass die Richtlinie auf Unternehmen unabhängig davon, ob diese Erwerbszwecke ausüben, anzuwenden ist.780 Mit dem Hinweis, dass es sich bei ausgegliederten Aufgaben um gemeinwirtschaftliche Tätigkeiten handelt, kann daher die Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Regeln über den Betriebsübergang nicht erfolgreich bestritten werden.781 Die Frage der Auslagerung hoheitlich zu besorgender staatlicher Aufgaben streift der EuGH, soweit ersichtlich, erstmals in der Rs Henke.782 Diesem, auf Grund des ersten Vorabentscheidungsersuchens aus den neuen deutschen Ländern entschiedenen Fall lag eine Klage der Frau Henke zu Grunde, die als Sekretärin des Bürgermeisters der deutschen Gemeinde Schierke783 beschäftigt war. Nachdem sich diese Gemeinde auf Basis der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung mit anderen Gemeinden der Region zu einer Verwaltungsgemeinschaft (= Körperschaft öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit und Dienstherrenfähigkeit)784 zusammengeschlossen und dieser sämtliche Verwaltungsaufgaben übertragen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis mit Frau Henke gekündigt. Diese klagte daraufhin auf Unwirksamkeit der Kündigung und machte geltend, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die Verwaltungsgemeinschaft übergegangen sei, weshalb die Gemeinde Schierke den Arbeitsvertrag nicht kündigen könne. In seiner eher spartanischen Urteilsbegründung785 hielt der Gerichtshof fest, dass die strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung oder ____________________

779 EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 40 (Werbe- und Informationstätigkeiten für eine Gemeinde durch einen privaten Verein ohne Erwerbszweck) unter Hinweis auf EuGH 19.5.1992, Redmond Stichting, Rs C-29/91, Slg 1992, I-3189 (Hilfe für Süchtige durch eine Stiftung als juristische Person des Privatrechts ohne Erwerbszweck) und EuGH 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 (häusliche Hilfe für hilfsbedürftige Personen im Fall der Beauftragung einer juristischen Person des Privatrechts durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts). 780 So Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 136; vgl auch EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 41. 781 So auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 116. 782 EuGH 15.10.1996, Henke, Rs C-298/94, Slg 1996, I-4989; dazu Resch, AuR 2000, 88 f; Kohte, BB 1997, 1738; Kiendl, WBl 1997, 57. 783 Wie GA Lenz bemerkt, handelt es sich dabei um die bereits von Goethe in seinem „Faust“ erwähnte Gemeinde. Mephistopheles nimmt Faust zur Walpurgisnacht ins Harzgebirge in die „Gegend von Schierke und Elend“ mit. Vgl Schlussanträge des GA Lenz, Slg 1996, I-4989 Rz 2 FN 2. 784 Vgl Schlussanträge des GA Lenz, Slg 1996, I-4989 Rz 3. 785 EuGH 15.10.1996, Rs C-298/94, Slg 1996, I-4989 Rz 14 ff; dazu auch Resch, AuR 2000, 89.

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die Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer öffentlichen Verwaltung auf eine andere keinen Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie darstellt. Diese Auslegung werde auch durch die Begriffe bestätigt, die in den meisten Sprachfassungen verwendet werden, um den Gegenstand der Übertragung oder den Erwerber zu bezeichnen.786 Zweck der Neuordnung sei ua die Verbesserung der Durchführung der Verwaltungsaufgaben der betroffenen Gemeinden. Dies fand seinen Niederschlag insbesondere in der Neuordnung der Verwaltungsstrukturen und der Übertragung von Verwaltungsaufgaben der Gemeinde Schierke auf die hiezu eigens gebildete Verwaltungsgemeinschaft. Diese Übertragung zwischen der Gemeinde und der Verwaltungsgemeinschaft betraf – wie der Gerichtshof ausdrücklich hervorhob – „offensichtlich nur hoheitliche Tätigkeiten“; und weiter: „Selbst wenn diese Tätigkeiten wirtschaftliche Aspekte eingeschlossen haben sollten, wären diese nur von untergeordneter Bedeutung.“ Es ist zwar nicht recht ersichtlich, warum der EuGH im konkreten Fall von der Übertragung ausschließlich oder zumindest überwiegend hoheitlicher Tätigkeiten ausgeht, zumal hinreichende Feststellungen darüber, ob die Gemeindeverwaltung überwiegend hoheitlich tätig wurde, fehlen.787 Dies ist bemerkenswert, zumal die Klägerin des Ausgangsverfahrens, Frau Henke, bei der betreffenden Gemeinde als Sekretärin und Sachbearbeiterin im Bereich Wirtschaftsförderung und Fremdenverkehrsangelegenheiten beschäftigt war.788 Gerade ihr Aufgabenbereich umfasste sohin offensichtlich auch nicht hoheitliche Tätigkeiten.789 Dennoch macht die Entscheidung deutlich, dass auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, sohin auch Gebietskörperschaften, der BÜ-RL unterliegen, sofern die übertragene Einheit nicht überwiegend hoheitlich tätig wird.790 Dass der Gerichtshof nicht dazu Stellung nimmt, ob Rechtsträger des öffentlichen Rechts als Veräußerer im Sinne der Richtlinie in Frage kommen, sondern das Vorliegen eines „Unternehmensübergangs“ vor allem im Hinblick auf den Gegenstand der Übertragung (Unternehmen, Betrieb) bzw den Inhalt der übertragenen Tätigkeiten verneint, lässt darauf schließen, dass Tätigkeiten von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, auch von Gebietskörperschaften, nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich der BÜ-RL ausgeschlossen sind. Denn andernfalls hätte der EuGH die An____________________

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Kritisch Kohte, BB 1997, 1738. Siehe die Kritik bei Resch, AuR 2000, 90; vgl ferner Kohte, BB 1997, 1740. 788 Schlussanträge des GA Lenz, Slg 1996, I-4989 Rz 2. 789 Kritisch Kiendl, WBl 1997, 58. Letztlich kommt es freilich nicht darauf an, welche Art von Aufgaben der jeweilige Bedienstete in der übertragenen Einheit konkret erfüllt. Siehe dazu VI.B.3. 790 Vgl Resch, AuR 2000, 89; Resch in Cerny-FS 320. 787


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wendbarkeit der Richtlinie schon auf Grund der Rechtsnatur der Gemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts ablehnen können.791 Für die Anwendbarkeit der BÜ-RL ist es demnach nicht maßgeblich, ob es sich beim „Veräußerer“ um eine juristische Person des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts handelt. Dies ergibt sich – wie Generalanwalt Alber in seinen Schlussanträgen in der Rs Collino treffend ausführt – bereits aus dem Wortlaut der Definition des „Veräußerers“ in Art 2 lit a BÜ-RL. Nach dieser Vorschrift sind alle – und nicht etwa nur privatrechtliche – juristischen Personen als Veräußerer im Sinne der Richtlinie erfasst. Dieses Ergebnis wird durch den Schutzzweck der Richtlinie bestätigt. Zweck der Richtlinie ist es nämlich, die Rechte der Arbeitnehmer in allen Fällen zu schützen, in denen sie den typischen Risiken ausgesetzt sind, die regelmäßig aus einem Inhaberwechsel in der Unternehmensführung resultieren. Angesichts dieses Schutzzwecks kann es nicht darauf ankommen, ob der Veräußerer dem Staat oder der Privatwirtschaft zuzuordnen ist.792 Für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung von Ausgliederungen ist dies ein wesentlicher Punkt, zumal sich bei Ausgliederungen auf der Veräußererseite definitionsgemäß eine juristische Person des öffentlichen Rechts befindet.793 Entscheidend ist nicht die Organisationsform des „Veräußerers“, sondern die Art der ausgeübten Tätigkeit.794 In dieser Abgrenzung klingt die der österreichischen Rechtsdogmatik vertraute Unterscheidung zwischen Hoheitsverwaltung einerseits und Privatwirtschaftsverwaltung andererseits an. Wesentlich ist daher, ob die Tätigkeiten der betroffenen Bediensteten überwiegend der Hoheitsverwaltung zuzurechnen sind oder nicht.795 In jenen Bereichen, in denen der Staat nicht mit imperium auftritt, sondern am wirtschaftlichen Leben wie ein Privater teilnimmt und sich dabei jener Rechtsformen bedient, die auch dem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen, sollen auch die Schutzvorschriften der Richtlinie ihre Wirkung entfalten. Die Übertragung von Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung kann somit einen Betriebsübergang im Sinne der BÜ-RL darstel____________________

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Vgl auch Kiendl, WBl 1997, 58; Resch, AuR 2000, 90. Vgl Schlussanträge des GA Alber vom 18.1.2000 in der Rs C-343/98, Collino, Slg 2000, I-6659 Rz 48. 793 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Europarechtliche Markierungen 107. 794 Vgl Schlussanträge des GA Alber vom 18.1.2000 in der Rs C-343/98, Collino, Slg 2000, I-6659 Rz 49; Schrammel in Krejci-FS 1685. 795 So auch OGH 15.4.1999, 8 Ob A 221/98b, SZ 72/70 (Tiroler Musikschulfall). Vgl ferner OGH 23.12.1998, 9 Ob A 153/98k (Donau-Universität Krems), DRdA 2000, 64 (69); nach Ansicht des OGH vermochte auch der Umstand, dass die Donau-Universität Krems teilweise, nämlich in Vollziehung der Studienvorschriften im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig wird, die Anwendbarkeit des AVRAG nicht in Frage zu stellen. Der OGH berief sich in seiner kryptischen Begründung insoweit jedoch (auch) auf die Günstigkeitsklausel der BÜ-RL; vgl dazu Mayr, DRdA 2000, 69 f. 792

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len.796 Wird daher etwa die Abfallbeseitigung oder die Wasserversorgung von einer Gemeinde auf eine andere Einrichtung übertragen, kann dieser Übergang – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sofern diese Agenden nach innerstaatlichem Recht (überwiegend) der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen sind.797 Freilich gibt die Entscheidung in der Rechtssache Henke auf den ersten Blick nur Aufschluss darüber, dass die Übertragung überwiegend hoheitlich tätiger Einheiten auf juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht von der BÜ-RL erfasst wird. Fraglich könnte daher sein, ob die Richtlinie auch dann nicht anwendbar ist, wenn hoheitliche Tätigkeiten auf Privatrechtssubjekte übertragen werden.798 In der Rechtsprechung des EuGH kommt jedoch deutlich zum Ausdruck, dass es für die Anwendbarkeit der BÜ-RL auch auf die Rechtsform des „Erwerbers“ nicht ankommt. Der Richtlinie liegt sohin auch ein von der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Konstruktion unabhängiger Begriff des Erwerbers zu Grunde.799 Die für die Anwendbarkeit der BÜ-RL entscheidende Voraussetzung besteht vielmehr darin, dass es sich bei den von der übertragenen Einheit besorgten Aufgaben nicht um überwiegend hoheitliche Tätigkeiten handelt. Die Übertragung von überwiegend hoheitlichen Tätigkeiten stellt keinen Anwendungsfall der BÜ-RL dar, gleichviel ob es sich beim „Erwerber“ um eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder um eine juristische Person des Privatrechts handelt.800 Der Richtliniengeber hat die Rechtsprechung des EuGH zur Anwendbarkeit der BÜ-RL im Bereich des öffentlichen Sektors mit der Novellierungsrichtlinie 98/50/EG übernommen801 und in Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL eine Ausnahmeregelung für die öffentliche Verwaltung geschaffen. Dadurch wird klargestellt, dass die Richtlinie nicht nur private, sondern auch öffentliche Unternehmen erfasst, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, ____________________

796 Vgl Binder, AVRAG 123 mwN; Hesse, ASoK 2000, 371; siehe auch Schima/ Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 166. 797 Vgl Kiendl, WBl 1997, 58. 798 Dazu auch Schwarz, DRdA 2000, 355. 799 Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 65; Schrammel in Krejci-FS 1685; vgl auch Art 2 Abs 1 lit b BÜ-RL. Siehe auch EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 33. 800 Vgl Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 45 f; Schwarz, DRdA 2002, 355; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 116; EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 39. 801 Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 235; Resch in Cerny-FS 320; Resch, AuR 2000, 88, 91; Schrammel in Krejci-FS 1684; OGH 23.12.1998, 9 Ob A 153/98k (Donau-Universität Krems), DRdA 2000, 64 (69). Vgl auch EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 33 f.


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unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Bei der „Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden“ oder bei der „Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere“ handelt es sich hingegen nicht um einen Übergang im Sinne der Richtlinie. Diese Textierung des zweiten Satzes des Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL ist deutlich an den Leitsatz des EuGH in der Rs Henke 802 angelehnt, was es nahe legt, diese Bestimmung im Sinne dieser Judikatur des EuGH auszulegen. Zudem wird in der Präambel der Änderungsrichtlinie RL 98/50/EG ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „der Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof nicht geändert“ werden soll.803 Wenn nun Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL von der „Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden“804 spricht, so meint er damit – wie aus dem grammatikalischen Zusammenhang hervorgeht – offenbar Aufgaben von Verwaltungsbehörden. Unter Aufgaben von Verwaltungsbehörden wird man im Lichte der EuGH-Rechtsprechung – und insoweit auch im Einklang mit dem Begriffsverständnis der österreichischen Verwaltungsrechtslehre805 – die Besorgung behördlicher, dh hoheitlicher Tätigkeiten verstehen müssen. Auch nach Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL kommt es somit darauf an, ob die übertragenen Tätigkeiten (überwiegend) hoheitlicher Natur sind oder ob es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt.806 Dieses Verständnis des Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL entspricht ____________________

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Der Leitsatz in der Rs Henke lautet wie folgt (Hervorhebungen durch den Verfasser): „Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen“ nicht die Übertragung von Verwaltungsaufgaben einer Gemeinde auf eine Verwaltungsgemeinschaft erfasst. Die Richtlinie soll nämlich die Arbeitnehmer vor den Nachteilen schützen, die sich für sie aus den Änderungen in den Unternehmensstrukturen ergeben können, welche durch die wirtschaftliche Entwicklung auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene bedingt und u. a. Folge des Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung sind; in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt dagegen nicht die strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung wie die Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer öffentlichen Verwaltung auf eine andere.“ 803 Erwägungsgrund 4 (Hervorhebung durch den Verfasser); vgl auch Resch, AuR 2000, 91. 804 Hervorhebung durch den Verfasser. 805 Dieser Gleichklang der Begrifflichkeiten darf aber nicht den Blick darauf verstellen, dass der in der RL verwendete Begriff „Verwaltungsbehörde“ ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff ist. Es wäre daher methodisch verfehlt, diesem Terminus ohne weiteres das Begriffsverständnis der österreichischen Verwaltungsrechtsdogmatik zu unterstellen. Im gegenständlichen Fall ergibt sich jedoch auf Grund der Rechtsprechung des EuGH eine dem österreichischen Verständnis entsprechende Bedeutung. 806 Vgl Resch, AuR 2000, 91.

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der Begründung des EuGH in der Rs Henke und damit auch der Präambel zur Novellierung der BÜ-RL, derzufolge die Novelle den Anwendungsbereich der Richtlinie entsprechend der bisherigen EuGH-Judikatur nicht ändert. Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL nimmt aber auch die „Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere“ vom Anwendungsbereich der BÜ-RL aus. Für diese Wendung gilt aus den bereits skizzierten Gründen im Wesentlichen das Gleiche wie für den vorstehenden Halbsatz der lit c. Maßgeblich ist, ob behördlich, dh hoheitlich, zu besorgende Aufgaben übertragen werden. Diesem Ergebnis steht mE auch nicht entgegen, dass bei diesem Verständnis der Anwendungsbereich des zweiten Halbsatzes des Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL („Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere“) im Vergleich zum ersten Halbsatz („Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden“) der Ausnahmeregelung keinen zusätzlichen Anwendungsbereich eröffnet.807 Die gewählte Formulierung dürfte mit Blick auf die Entscheidung des EuGH in der Rs Henke zu erklären sein. Dort hat der Gerichtshof nämlich die „strukturelle Neuordnung der öffentlichen Verwaltung“ vom Anwendungsbereich der BÜRL ausgenommen und als Anwendungsfall die „Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer öffentlichen Verwaltung auf eine andere“ genannt. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der mit der RL 98/50/ EG neu geschaffene Art 1 Abs 1 lit c BÜ-RL keine Änderung des in der Rechtsprechung des EuGH herausgearbeiteten Anwendungsbereichs der Richtlinie bewirkt hat.808 Im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist schließlich auch noch die nach der Erlassung der Novellierungsrichtlinie 98/50/EWG ergangene Entscheidung des EuGH in der Rs Hidalgo.809 In dieser, ebenfalls auf Grund von Vorabentscheidungsersuchen nationaler Gerichte eingeleiteten Rechtssache ging es vereinfacht gesagt darum, ob die BÜ-RL auch auf einen Fall anwendbar ist, in dem eine öffentliche Einrichtung, ____________________

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Vgl auch Resch, AuR 2000, 91. Vgl auch OGH 15.4.1999, 8 Ob A 221/98b, SZ 72/70 (Tiroler Musikschulfall): „Dieser Begriff [sc der Betriebsbegriff iSd RL 77/187/EWG] ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu dieser Richtlinie zu beurteilen, die durch die Nov vom 29.6.1998, 98/50/EG zusammengefasst wurde und in deren Präambel (P4) ausdrücklich festgehalten ist, dass diese nur der Klärung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 77/ 187/EWG dient und die Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof dadurch nicht geändert wird.“ 809 EuGH 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96 und C-247/96, Slg 1998, I-8237; dazu Aichinger, ELR 1999, 88 ff. 808


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die ein erstes Unternehmen (U1) mit ihrem Haushilfedienst für Personen in einer Notlage bzw mit der Bewachung bestimmter eigener Räumlichkeiten betraut hat, beschließt, nach Beendigung des Vertrages mit diesem Unternehmen ein zweites Unternehmen (U2) mit der betreffenden Dienstleistung zu beauftragen. Es stand somit die Frage zur Diskussion, ob es durch einen Wechsel des Auftragnehmers der öffentlichen Einrichtung zu einem Betriebsübergang vom seinerzeitigen Vertragspartner zum neuen Auftragnehmer kommen kann. Der EuGH bejahte diese Frage unter dem Vorbehalt, dass der beschriebene Vorgang mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den beiden Unternehmen einhergeht.810 Hier ist von Interesse, dass der Gerichtshof in seiner Entscheidungsbegründung – unter Hinweis auf seine Rechtsprechung im Fall Henke – betonte, dass der Umstand, dass der jeweilige Auftrag durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts vergeben worden ist, der Anwendung der BÜ-RL nicht entgegensteht, „da weder die häusliche Hilfe für Personen in einer Notlage noch die Bewachung hoheitliche Tätigkeiten sind.“811 Damit wird neuerlich herausgestrichen, dass es bei der Beantwortung der Frage der Anwendbarkeit der BÜ-RL auf die Art der übertragenen Tätigkeit ankommt. Stellt die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit dar, wird die Anwendung der Richtlinie auch dadurch nicht ausgeschlossen, dass die übertragene Dienstleistung durch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts, wie zB eine Gemeinde, vergeben worden ist.812 Diese Rechtsprechung hat der EuGH in weiterer Folge wiederholt bestätigt. In der bereits erwähnten Entscheidung in der Rs Collino bejahte er den sachlichen Anwendungsbereich der BÜ-RL deswegen, weil die übertragene Tätigkeit (Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen) keine hoheitliche Tätigkeit, sondern eine Unternehmenstätigkeit darstellte.813 Und im Fall Oy Liikenne, in dem es um die Vergabe des Betriebs von regionalen Buslinien ging, hielt der EuGH fest, dass der Umstand, dass eine Einrichtung des öffentlichen Rechts nacheinander verschiedene Wirtschaftsteilnehmer mit der Tätigkeit einer wirtschaftlichen Einheit betraut, die Anwendung der BÜ-RL nicht ausschließt, „da der Busverkehr keine Ausübung hoheitlicher Gewalt darstellt.“814 ____________________

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Dazu ausführlich IV.A.3. EuGH 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96 und C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 24. 812 Vgl Resch, AuR 2000, 89. 813 EuGH 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 31 ff; Friedrich, ASoK 2000, 375. 814 EuGH 25.1.2001, Oy Liikenne, Rs C-172/99, Slg 2001, I-745 Rz 19. 811

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3. Wahrung der Identität der übertragenen Einheit In der Grundsatzentscheidung Spijkers hat der EuGH erstmals festgestellt, dass die Anwendbarkeit der BÜ-RL voraussetzt, dass eine wirtschaftliche Einheit 815 übertragen wird, die ihre Identität trotz des Übergangs bewahrt. Nach der dort geäußerten Ansicht des Gerichtshofes ergibt sich nämlich aus dem Aufbau der Richtlinie und dem Wortlaut ihres Art 1 Abs 1, dass sie bezweckt, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten. Daraus folgt, dass das entscheidende Kriterium für die Antwort auf die Frage, ob es sich um einen Übergang im Sinne dieser Richtlinie handelt, darin besteht, „ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt“.816 Diese Rechtsprechung wurde vom EuGH in weiterer Folge konsequent fortgeführt817 und schließlich auch vom Richtliniengeber mit der RL 98/50/EG durch die Einfügung des Begriffs einer „ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit“ in Art 1 Abs 1 lit b BÜ-RL aufgegriffen.818 Besondere Aufmerksamkeit verdient im vorliegenden Zusammenhang zunächst der Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ als Anknüpfungspunkt des Identitätsvergleichs. Der Ausdruck „Einheit“ bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Eine solche Einheit muss zwar hinreichend strukturiert und selbständig sein, umfasst aber nicht notwendigerweise bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel. Demnach kann etwa auch eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eine gemeinsame Aufgabe eigens auf Dauer zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind.819 Außerdem spezifiziert der EuGH den Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ durch die Einbeziehung einer zeitlichen Dimension, in dem er für das Vorliegen eines Betriebsübergangs fordert, dass ____________________

815 Der EuGH unterscheidet somit inhaltlich nicht zwischen Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil, sondern knüpft am Tatbestand der „wirtschaftlichen Einheit“ an. Vgl Binder, AVRAG 85. 816 EuGH 18.3.1986, Spijkers, Rs 24/85, Slg 1986, 1119 Rz 11. 817 Vgl zB EuGH 19.5.1992, Redmond Stichting, Rs C-29/91, Slg 1992, I-3189 Rz 23 ff; 12.11.1992, Rask, Rs C-209/1991, Slg 1992, I-5755 Rz 18 ff; 11.3.1997, Süzen, Rs C13/95, Slg 1997, I-1295 Rz 10 ff; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 21; 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 23. 818 Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 135; OGH 23.12.1998, 9 Ob A 153/98k (Donau-Universität Krems), DRdA 2000, 64 (68). 819 EuGH 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 25 f; 10.12.1998, Vidal, verb Rs C-127/96, C-229/1996, C-74/97, Slg 1998, I-8179 Rz 26 f.


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es sich um den Übergang einer „auf Dauer angelegten“ wirtschaftlichen Einheit handelt, deren Tätigkeit nicht bloß auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist.820 Steht fest, dass es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt, so ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Übergang im Sinne der BÜ-RL vorliegen. Entscheidend dafür ist – wie gesagt –, ob die übertragene Einheit ihre Identität bewahrt hat.821 Die Beurteilung, ob im konkreten Einzelfall ein Betriebsübergang vorliegt, trifft der Gerichtshof allerdings nicht selbst, sondern überlässt sie den nationalen Gerichten.822 Zur Feststellung, ob die fragliche Einheit nach der Übertragung ihre Identität bewahrt hat, ist zunächst zu prüfen, ob der Betrieb der betreffenden Einheit von dem neuen Inhaber mit derselben oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird.823 Sodann hat das nationale Gericht im Sinne einer Gesamtbewertung sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva824 zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft825 sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit826. Der Gerichtshof betont jedoch, dass es sich bei diesen Kriterien jeweils nur um Teilaspekte der erforderlichen Gesamtbewertung handelt, ____________________

820 EuGH 19.9.1995, Ole Rygaard, Rs C-48/94, Slg 1995, I-2745 Rz 20; 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 13; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 25; 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 23; vgl auch Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 85 f. 821 EuGH 18.3.1986, Spijkers, Rs 24/85, Slg 1986, 1119 Rz 11; 12.11.1992, Rask, Rs C-209/1991, Slg 1992, I-5755 Rz 19. 822 Zur Rechtsprechung des OGH siehe Binder, AVRAG 108 ff. 823 Deutlich EuGH 19.9.1995, Ole Rygaard, Rs C-48/94, Slg 1995, I-2745 Rz 15 f. Siehe etwa auch EuGH 18.3.1986, Spijkers, Rs 24/85, Slg 1986, 1119 Rz 12; 14.4.1994, Christel Schmidt, Rs C-392/92, Slg 1994, I-1311 Rz 17; 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 10; 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 23. 824 ZB Know-how, Ruf des Unternehmens etc. 825 Vgl dazu auch EuGH 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 31. 826 Dazu EuGH 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 33: „Auch wenn eine vorübergehende Unterbrechung der Tätigkeit des Unternehmens für sich allein im übrigen nicht geeignet ist, das Vorliegen eines Übergangs auszuschließen (...), stellt der Umstand, dass die Arbeiten ohne Unterbrechung oder Änderung in der Art und Weise ihrer Durchführung ständig fortgesetzt worden sind, dennoch eines der gängigsten Merkmale von Unternehmensübergängen dar.“

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die deshalb nicht isoliert betrachtet werden dürfen.827 Somit kann nicht bereits vom Übergang eines Unternehmens, eines Betriebes oder eines Betriebsteils gesprochen werden, wenn lediglich dessen Aktiva veräußert werden.828 Umgekehrt darf nicht davon ausgegangen werden, dass allein die fehlende Übertragung von Vermögensgegenständen bzw Betriebsmitteln das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie ausschließt.829 Der EuGH gibt den mitgliedstaatlichen Gerichten in seinen Urteilen im Vorabentscheidungsverfahren durchaus recht konkrete Anhaltspunkte, wie sie die einzelnen Kriterien zu bewerten haben. Demnach lässt etwa der bloße Umstand, dass die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen einander ähnlich sind, nicht auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit von einem Unternehmen auf das nächste schließen. Eine solche Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.830 Der Gerichtshof hebt auch zu Recht hervor, dass den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie maßgeblichen Kriterien je nach Art der fraglichen wirtschaftlichen Einheit unterschiedliches Gewicht beizumessen ist.831 Wenn daher eine wirtschaftliche Einheit in bestimmten Wirtschaftszweigen ohne nennenswerte materielle oder immaterielle Betriebsmittel tätig sein kann, darf die Wahrung der Identität einer solchen Einheit über die sie betreffende Transaktion hinaus nicht von der Übertragung von Betriebsmitteln abhängig gemacht werden.832 In einer Branche, in der es im Wesentlichen auf die ____________________

827 EuGH 18.3.1986, Spijkers, Rs 24/85, Slg 1986, 1119 Rz 13; 12.11.1992, Rask, Rs C-209/1991, Slg 1992, I-5755 Rz 20; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 29; 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 26. Vgl auch Binder, AVRAG 85 f. Zur Rechtsprechung des OGH siehe die Nachweise bei Reissner, DRdA 2002, 437 FN 6. 828 EuGH 18.3.1986, Spijkers, Rs 24/85, Slg 1986, 1119 Rz 12. 829 EuGH 14.4.1994, Christel Schmidt, Rs C-392/1992, Slg 1994, I-1311 Rz 16; 11.3. 1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 17 f; 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 30. 830 EuGH 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 15; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 30; 10.12.1998, Vidal, verb Rs C127/96, C-229/1996, C-74/97, Slg 1998, I-8179 Rz 30; 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 27. 831 In diesem Sinne EuGH 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 18 ff; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 31 f. Vgl auch die Schlussanträge des GA Léger in der Rs Mayeur, C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 100. 832 ZB EuGH 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259 Rz 18; 25.1.2001, Oy Liikenne, Rs C-172/99, Slg 2001, I-745 Rz 37.


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menschliche Arbeitskraft ankommt, sodass eine wirtschaftliche Einheit durch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern charakterisiert wird, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind,833 ist daher das Kriterium der Übernahme der Belegschaft durch den neuen Inhaber von besonderer Bedeutung. In einem solchen Fall ist es für die Annahme eines Übergangs im Sinne der BÜ-RL erforderlich, dass diese Gesamtheit durch die Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals durch den neuen Inhaber fortbesteht.834 In einem Bereich, in dem die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, schließt hingegen der Umstand, dass die für den ordnungsgemäßen Betrieb der fraglichen Einheit unerlässlichen Mittel nicht in nennenswertem Umfang übertragen wurden, aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt.835 Legt man die vom EuGH entwickelten Kriterien für das Vorliegen eines Betriebsübergangs der Beurteilung von Ausgliederungsprojekten zu Grunde, so ergeben sich vorderhand keine besonderen Schwierigkeiten. Vielmehr dürfte davon auszugehen sein, dass die Frage, ob die ausgegliederte Einheit ihre Identität wahrt, in der Regel zu bejahen sein wird. Denn eine Ausgliederung bedeutet in erster Linie eine Änderung des rechtlichen Rahmens für die Besorgung einer öffentlichen Aufgabe. Eine signifikante Änderung der Aufgabenstellung ist eher untypisch, dh die Art der Tätigkeiten erfährt durch die Übertragung auf den ausgegliederten Rechtsträger regelmäßig keine bedeutsame Änderung. Die Ausgliederung ist regelmäßig mit einer Vermögensübertragung auf den neuen Rechtsträger und der Übernahme des bisher mit der Aufgabe betrauten Personals und damit auch dessen Know-how und Erfahrung verbunden. Auch die Kundschaft bzw der Kreis der potentiellen Nachfrager der ausgegliederten Leistungen ändert sich in der Regel nicht. Infolge der Ausgliederung kommt es grundsätzlich auch zu keiner Unterbrechung der gegenständlichen Tätigkeiten. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass nach Auffassung des EuGH nicht ausgeschlossen werden kann, dass unter bestimmten Umständen Merkmale wie die Organisation, die Arbeitsweise, die Finanzierung, die Leitung und die anwendbaren Rechtsvorschriften eine wirtschaftliche Einheit in solcher Weise kennzeichnen, dass eine Änderung dieser Merk____________________

833 Nach Ansicht des EuGH kann insb bei einem Reinigungsunternehmen eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eine gemeinsame Aufgabe eigens auf Dauer zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit bilden, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind. Vgl EuGH 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 25 f mwN; vgl auch Reissner, DRdA 2002, 437 f. 834 EuGH 11.3.1997, Süzen, Rs C-13/95, Slg 1997, I-1259, 2. Leitsatz u Rz 20 f; vgl auch EuGH 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 32; 10.12.1998, Vidal, verb Rs C-127/96, C-229/1996, C-74/97, Slg 1998, I-8179 Rz 32; 2.12.1999, Allen, Rs C-234/98, Slg 1999, I-8643 Rz 29. 835 EuGH 25.1.2001, Oy Liikenne, Rs C-172/99, Slg 2001, I-745 Rz 42.

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male aufgrund des Übergangs dieser Einheit zu einem Wechsel ihrer Identität führt.836 Da gerade diese charakteristischen Elemente im Zuge einer Herausnahme der betreffenden Einheit aus der staatlichen Verwaltungsorganisation Änderungen erfahren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall Ausgliederungen nicht als Betriebsübergang zu qualifizieren sind. In dem dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Fall (Rs Mayeur) ging es um die Übernahme von Tätigkeiten eines privaten Vereins ohne Erwerbszweck durch eine Gemeinde (Stadt Metz). Der betreffende Verein und die französische Regierung hatten im Verfahren geltend gemacht, dass die Übernahme der Tätigkeit des Vereins durch die Stadt Metz in der Form einer Einrichtung der öffentlichen Verwaltung zu wesentlichen Veränderungen bei der Leitung und beim Betrieb sowie bei der Arbeitsweise der übertragenen Einheit geführt habe. Denn das französische öffentliche Recht verpflichte juristische Personen des öffentlichen Rechts, die eine bis dahin von einer juristischen Person des Privatrechts ausgeübte Tätigkeit in der Form einer Einrichtung der öffentlichen Verwaltung übernehmen, spezifische Regeln für Leitung, Betrieb und Arbeitsweise zu beachten. Außerdem könne eine öffentliche Einrichtung, die eine zuvor von einer juristischen Person des Privatrechts ausgeübte Tätigkeit übernehme, die von dieser geschlossenen Arbeitsverträge nicht aufrechterhalten, da die Angestellten von Einrichtungen der öffentlichen Verwaltung öffentlich-rechtliche Angestellte seien, die nach einem besonderen Verfahren eingestellt würden und deren Stellung dem Verwaltungsrecht unterliege. Wenngleich der EuGH diese Einwände letztlich als nicht ausschlaggebend erachtete, so liefert dieses Judikat doch Anhaltspunkte dafür, dass ein Übergang zwischen einer juristischen Person des Privatrechts und einer (öffentlich-rechtlich organisierten) Gebietskörperschaft eine Veränderung der Identität der betreffenden Einheit mit sich bringen kann. Die Folge wäre der Ausschluss des fraglichen Vorgangs vom Anwendungsbereich der BÜRL. Dass es sich in der Rs Mayeur nicht um eine Ausgliederung, sondern um eine Eingliederung handelte, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang, weil die erörterte Problematik unabhängig davon besteht, „in welche Richtung“ der Übergang erfolgt.837 Eine generelle Beurteilung ist freilich nicht möglich, weil im Sinne der vom EuGH postulierten Gesamtbetrachtung sämtliche den maßgeblichen Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen sind. Auf Grund der großen Bedeutung die der Gerichtshof dem von der BÜ-RL angestrebten Ziel des Schutzes der Interessen der Arbeitnehmer zumisst, wird man jedoch nur bei Vorliegen besonderer Umstände von einem Verlust der Identität der übertragenen ____________________

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EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 53. Vgl Schrammel in Krejci-FS 1688.


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Einheit infolge der Ausgliederung ausgehen dürfen. Insbesondere reicht der Wechsel des dienstbzw arbeitsrechtlichen Regimes für die von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten nicht aus, um das Vorliegen eines Übergangs im Sinne der Richtlinie zu verneinen. Denn der EuGH hat selbst eine gegebenenfalls auf Grund einer übergangsbedingten Änderung der maßgeblichen Rechtsvorschriften bestehende Verpflichtung, Arbeitsverträge beim Übergang zu beenden, nicht als Grund für die Nichtanwendung der Richtlinie akzeptiert, sondern darin lediglich eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers iSd Art 4 Abs 2 BÜ-RL gesehen.838 4. Privatisierung eines ausgegliederten Unternehmens Eine bislang offen gebliebene Frage betrifft die Privatisierung von ausgegliederten Unternehmen durch gänzliche oder teilweise Veräußerung der staatlichen Unternehmensanteile an private Eigentümer. Dieser Vorgang erweist sich im gegenständlichen Zusammenhang als unproblematisch, weil die bloße Veräußerung von Anteilen an einer juristischen Person keinen Betriebsübergang darstellt.839 Die Anteilsveräußerung führt nicht zu einem Wechsel des Arbeitgebers und vermag als solche auch nichts am Inhalt bestehender Arbeitsverhältnisse zu ändern. Die Kapitalgesellschaft als Arbeitgeber bleibt an die bestehenden Arbeitsverträge gebunden; die Rechtsposition der Arbeitnehmer wird grundsätzlich nicht berührt.840 Allfällige Änderungen aus Anlass des Verkaufs der staatlichen Anteile müssten unter Beachtung des allgemeinen Arbeitsrechts erfolgen.841 5. Ergebnis Wenngleich im Lichte der vorstehenden Ausführungen jeweils nur auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls gesagt werden, ob bei einer Ausgliederung die Voraussetzungen für die Anwendung der BÜ-RL vorliegen, ist angesichts des beschriebenen rechtlichen Rahmens festzuhalten, dass es sich in der überwiegenden Zahl der Fälle um Betriebsübergänge im Richtliniensinn handeln wird.842 Denn bei der Ausgliederung ____________________

838 EuGH 26.9.2000, Mayeur, Rs C-175/99, Slg 2000, I-7755 Rz 56 sowie die Schlussanträge des GA Léger Rz 105 ff. 839 Vgl Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 66; Resch in CernyFS 328; Wachter in Kohlegger-FS 595; Niedermair, RFG 2003, 86. 840 Vgl Resch in Cerny-FS 328; Wachter in Kohlegger-FS 595. 841 Vgl Wachter in Kohlegger-FS 595. 842 Vgl Resch in Cerny-FS 320; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 65; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 116; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 165 f; zur Ausgliederung der Universitäten Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 510 f.

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öffentlicher Aufgaben geht es meist nicht um hoheitliche, sondern um gemeinwirtschaftliche oder erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten. In den Anwendungsbereich der BÜ-RL fallen insbesondere Ausgliederungen von Wirtschaftsbetrieben der Gebietskörperschaften.843 Nicht erfasst sind hingegen Ausgliederungen von Einheiten, denen ausschließlich hoheitliche Tätigkeiten übertragen sind.844 Gehen neben hoheitlichen auch wirtschaftliche Aufgaben auf den ausgegliederten Rechtsträger über, ist im Wege einer Gesamtbetrachtung darauf abzustellen, welche Aspekte überwiegen. Stehen hoheitliche Tätigkeiten im Vordergrund, so ist die Richtlinie nicht anwendbar.845 Ob der ausgegliederte Rechtsträger eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des Privatrechts ist, spielt hingegen keine Rolle. B. Der Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie (persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie) 1. Sind öffentlich Bedienstete Arbeitnehmer iSd Betriebsübergangs-Richtlinie? Zur Beantwortung der Frage, ob bzw inwieweit die Grundsätze der BÜ-RL auf ein konkretes Ausgliederungsvorhaben anwendbar sind, bedarf es noch einer Klärung des persönlichen Anwendungsbereichs dieser Regelung. Es ist daher zu überlegen, ob Beamte und Vertragsbedienstete als Arbeitnehmer in den persönlichen Schutzbereich der Richtlinie fallen. In ihrer ursprünglichen Fassung definierte die Richtlinie den Begriff „Arbeitnehmer“ nicht. In der Rechtsprechung des EuGH zeichnete sich jedoch schon bald ab, dass der Arbeitnehmerbegriff der BÜ-RL – anders als bei der Regelung der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 39 EGV) – nicht gemeinschaftsrechtlich, sondern nach nationalem Recht zu bestimmen ist.846 In der Rs Danmols Inventar 847 vertrat der EuGH die Auffassung, dass die Richtlinie nur eine teilweise Harmonisierung vornimmt, indem sie hauptsächlich den den Arbeitnehmern durch die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten selbst bereits gewährten Schutz auch auf den Fall des Unternehmensübergangs ausdehnt. Sie verfolge somit das Ziel, soweit wie möglich den Fortbestand des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsver____________________

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Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 235. Vgl Schwarz, DRdA 2002, 355; Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 45; Resch in Cerny-FS 328. 845 Vgl Jöst, ZAS 2000, 112; EuGH 15.10. 1996, Henke, Rs C-298/94, Slg 1996, I4989 Rz 17. 846 Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 133. 847 EuGH 11.7.1985, Danmols Inventar, Rs 105/84, Slg 1985, 2639. 844

Der Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie

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hältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form sicherzustellen, um zu verhindern, dass die vom Unternehmensübergang betroffenen Arbeitnehmer allein auf Grund dieses Übergangs schlechter gestellt werden. Sie will indessen kein für die gesamte Gemeinschaft auf Grund gemeinsamer Kriterien einheitliches Schutzniveau schaffen. Daraus folge, dass sich auf die BÜ-RL „nur Personen berufen können, die auf die eine oder andere Weise nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats als Arbeitnehmer geschützt sind.“ Der Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie sei daher so zu verstehen, dass er „alle Personen erfasst, die in dem betreffenden Mitgliedstaat als Arbeitnehmer aufgrund der nationalen arbeitsrechtlichen Vorschriften geschützt sind.“848 Diese Rechtsprechung wurde in der Folge mehrfach bestätigt849 und schließlich mit der RL 98/50/EG in Art 2 Abs 1 lit d BÜ-RL festgeschrieben. Diese Bestimmung definiert als „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie „jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist“.850 Nach Auffassung des EuGH dürften jedoch Dienstnehmer, die den Status von öffentlich-rechtlichen Bediensteten haben, nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren sein, wenngleich die endgültige Beurteilung dem vorlegenden nationalen Gericht überlassen wurde.851 Dieses Begriffsverständnis hat für Österreich zur Konsequenz, dass Beamte vom persönlichen Anwendungsbereich der BÜRL ausgeschlossen sind, mögen sie auch in einem öffentlichen Wirtschaftsunternehmen tätig sein.852 Denn Beamte gelten nach österreichischem Verständnis nicht als Arbeitnehmer, zumal ihr Beschäftigungsverhältnis nicht durch einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag, sondern durch einen Hoheitsakt begründet wird.853 Der Status des Arbeitnehmers ist aber nach ____________________

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EuGH 11.7.1985, Danmols Inventar, Rs 105/84, Slg 1985, 2639 Rz 26 f. Vgl EuGH 19.5.1992, Redmond Stichting, Rs C-29/1991, Slg 1992, I-3189 Rz 18; 10.12.1998, Hidalgo, verb Rs C-173/96, C-247/96, Slg 1998, I-8237 Rz 24; 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 36 ff. 850 Näher dazu Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 167 f. 851 EuGH 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 40; vgl auch Schrammel in Krejci-FS 1687. 852 Vgl Resch in Cerny-FS 320; Schrammel in Krejci-FS 1691; Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 548; Jöst, ZAS 2000, 122; Binder, AVRAG 122; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 234 f; Brauneis in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 166; Reissner, RdW 2000, 674; Ausgliederungshandbuch 2003, 42; Niedermair, RFG 2003, 83. AM Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 46 f; Schwarz, DRdA 2002, 355; kritisch auch Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 134; Marhold in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Wirtschaftsrecht 312 f; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 66 f. 853 Vgl Friedrich, ASoK 2000, 376; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 196; Löschnigg, Arbeitsrecht 10 124; Mayer-Maly, Österreichisches Arbeitsrecht I 2.

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dem in Österreich vorherrschenden Verständnis grundsätzlich vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages geprägt. Zudem wird die Rechtsstellung von Beamten vom öffentlichen Recht und nicht vom Zivilrecht, zu dem im vorliegenden Zusammenhang auch das Arbeitsrecht zu zählen ist, ausgestaltet.854 Da nach der Rechtsprechung des EuGH diese innerstaatliche Zuordnung auch für die Anwendung der BÜ-RL maßgeblich ist, können sich die Beamten, unabhängig von der Art der Tätigkeiten, die sie ausüben,855 nicht auf die Schutzbestimmungen der Richtlinie berufen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Überlassung von Beamten an einen ausgegliederten Rechtsträger nicht den Schutzbestimmungen der BÜ-RL unterliegt. Bei der innerstaatlichen Regelung der Rechtsstellung der im Zuge einer Ausgliederung dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten können sohin die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der BÜ-RL außer Betracht bleiben. Der Schutz der Beamten ist ausschließlich nach österreichischem Verfassungsrecht zu beurteilen.856 Darüber hinaus bestehen auch gegen den Ausschluss der Beamten aus dem Geltungsbereich des AVRAG keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken.857 Insbesondere ist auch die Herausnahme von im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätigen Beamten aus dem Geltungsbereich des AVRAG richtlinienkonform.858 2. Zur Kritik an der Rechtsprechung des EuGH Der Ausschluss der Beamten aus dem Schutzbereich der Richtlinie ist in der Lehre auf Kritik gestoßen.859 Eingewandt wurde, dass durch diese Ausnahme den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt werde, gerade bei staatlichen Unternehmen vor dem Übergang die Mitarbeiter durch „Verbeamtung“ dem Anwendungsbereich der BÜ-RL zu entziehen und sie damit zu umgehen. Die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs nach nationalem Recht lasse sich auch nicht dadurch begründen, dass die Richtlinie lediglich eine Teilharmonisierung bezwecke. Zum einen sei schon zweifelhaft, ob tatsächlich nur eine Teilharmonisierung angestrebt werde, zumal in den Erwägungsgründen der RL 77/187/EWG ausdrücklich die ____________________

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Vgl Reissner, RdW 2000, 674. Vgl EuGH 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 38 und dazu Reissner, RdW 2000, 673. Vgl auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 169. 856 So auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 117. Siehe dazu IV. 857 Vgl Jöst, ZAS 2000, 112. 858 Vgl Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 169. 859 Vgl zum Folgenden Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 67 f; Fuchs/ Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 134 f; Friedrich, ASok 2000, 376 f. 855

Der Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie

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Verringerung der Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten im Bereich des Schutzes der Arbeitnehmer bei Betriebsübergängen und die Angleichung der Rechtsvorschriften ohne Einschränkung auf gewisse Bereiche genannt wird. Zum anderen könne es auch nicht einmal im Sinne einer Teilharmonisierung sein, den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einzuräumen, einen so weitreichenden Bereich wie sämtliche „Staatsbetriebe“ vom Anwendungsbereich der BÜ-RL auszunehmen, auch wenn in diesen Tätigkeiten ausgeübt werden, die jederzeit durch Private wahrgenommen werden können.860 Denn die Teilharmonisierung beruht nach dem Verständnis des EuGH darauf, dass die in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Arbeitnehmerschutzmechanismen im Fall des Betriebsübergangs erhalten bleiben und insofern das unterschiedliche Schutzniveau gewahrt wird.861 Ermöglicht man aber den Mitgliedstaaten durch eine nationale Begriffsbestimmung ganze Gruppen von Beschäftigten dem Schutz der Richtlinie zu entziehen, so hätte dies zur Folge, dass auch die für diese Beschäftigten bestehenden, in den Mitgliedstaaten aber unterschiedlich ausgestalteten Schutzmechanismen nicht notwendigerweise erhalten bleiben müssen.862 Schließlich wird auch auf den Text der Richtlinie verwiesen, die in ihrem Art 3 davon spricht, dass der bestehende Arbeitsvertrag oder das bestehende Arbeitsverhältnis auf Grund des Betriebsüberganges auf den Erwerber übergehen. Auch in der Folge erwähne die Richtlinie ständig das Begriffspaar Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis, offenbar um deutlich zu machen, dass jede Beschäftigung in abhängiger Stellung vom Geltungsbereich der Richtlinie erfasst ist.863 Auf Grund der Positivierung der umstrittenen EuGH-Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff ist dieser Kritik zwar weitgehend der juristische Boden entzogen. Die rechtspolitischen Einwände bleiben jedoch grundsätzlich aufrecht. Im Zusammenhang mit Ausgliederungen werden die angesprochenen Probleme allerdings dadurch entschärft, dass eine allfällige Schlechterstellung von Beamten im Zuge einer Ausgliederung gesetzlich angeordnet werden müsste und die betreffende Maßnahme somit einer verfassungsgerichtlichen Prüfung, insbesondere am Maßstab der Grundrechte zugänglich wäre. Mit Blick auf Art 4 BÜ-RL (Verbot der übergangsbedingten Kündigung) ist außerdem festzuhalten, dass eine Auflösung von öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen zur Gebietskörperschaft aus Anlass einer als Betriebsübergang zu qualifizierenden Ausgliederung bei (pragmatisierten) Beamten aus verfassungsrechtlichen Erwä____________________

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Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 67. Vgl zB EuGH 11.7.1985, Danmols Inventar, Rs 105/84, Slg 1985, 2639 Rz 26. So Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 134. Vgl Marhold in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Wirtschaftsrecht 312.

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gungen nicht in Betracht käme.864 Da sohin Beamte nicht gegen ihren Willen in ein Arbeitsverhältnis zum Erwerber übergeleitet werden können und ihre öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse zur Gebietskörperschaft aufrecht bleiben, stellen sich die wesentlichen Probleme, die die BÜ-RL lösen will, grundsätzlich nicht.865 Der Umstand, dass die kritisierte Rechtsprechung des EuGH vom Richtliniengeber positivrechtlich festgeschrieben wurde, gibt daher den Betroffenen kaum Anlass zur Sorge. Auf Grund des besonders geschützten Status von Beamten ist aber auch nicht damit zu rechnen, dass es im Vorfeld von Ausgliederungen zwecks Umgehung der Richtlinie zur „Verbeamtung“ des betroffenen Personals kommt. Denn dadurch wäre nicht nur der budgetäre Entlastungseffekt der Ausgliederung gefährdet, sondern es würde – entgegen der mit einer Ausgliederung verbundenen Zielsetzung – zudem der personalwirtschaftliche Handlungsspielraum des ausgegliederten Rechtsträgers spürbar geschmälert werden. 3. Anwendbarkeit der BetriebsübergangsRichtlinie auf Vertragsbedienstete Vertragsbedienstete werden im Gegensatz zu Beamten von der hL als Arbeitnehmer qualifiziert,866 obwohl ihr Rechtsverhältnis durch das öffentliche Dienstrecht stärker gesetzlich determiniert wird, als dies bei in der Privatwirtschaft tätigen Arbeitnehmern in der Regel der Fall ist.867 Für die vertraglich Bediensteten der Gebietskörperschaften gelten daher die Vorgaben der BÜ-RL,868 vorausgesetzt, dass es sich um eine Ausgliederung handelt, die in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Werden daher etwa Wirtschaftsbetriebe der Gebietskörperschaften ausgegliedert, so sind die davon betroffenen Vertragsbediensteten durch die Betriebsübergangsregeln der Richtlinie geschützt.869 Kommt es hingegen zur Ausgliederung (zum Übergang) einer überwiegend hoheitlich tätigen Einheit, so können sich die in dieser Einheit tätigen Vertragsbediensteten ____________________

864 Siehe bereits IV.A.5. und IV.D.1.b). Vgl auch Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Europarechtliche Markierungen 107. 865 Vgl Marhold in Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Wirtschaftsrecht 314, der auf die Möglichkeit der Kündigung von provisorischen Beamten nach § 10 Abs 4 Z 5 BDG aus Anlass einer Ausgliederung hinweist. 866 Vgl Mayer-Maly, Österreichisches Arbeitsrecht I 2; Tomandl/Schrammel, Arbeitsrecht I 4 103; Jöst, ZAS 2000, 112. 867 Vgl Reissner, RdW 2000, 675. 868 Vgl Reissner, RdW 2000, 675; Hesse, ASok 2000, 371; Friedrich, ASoK 2000, 376; Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 234 f; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 117; Huemer in Gröhs et al (Hrsg), Ausgliederungen 167; Niedermair, RFG 2003, 83. 869 Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 235.

Innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie

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nicht auf die Schutzvorschriften der BÜ-RL berufen. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass es bei der Beurteilung des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie darauf ankommt, ob der Übergang bzw die Übertragung überwiegend hoheitliche Tätigkeiten betrifft.870 Es ist hingegen nicht wesentlich, welche Art von Aufgaben der jeweilige Bedienstete in der übertragenen Einheit konkret erfüllt. Wird daher eine Einheit ausgegliedert, in der im Wesentlichen hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt werden, so ist die BÜ-RL auf die davon betroffenen Vertragsbediensteten nicht anwendbar, gleichviel ob die jeweilige Person selbst hoheitliche Tätigkeiten entfaltet oder nicht. Umgekehrt müsste die BÜ-RL im Falle des Übergangs einer privatwirtschaftlich tätigen Einheit auch auf einen Vertragsbediensteten Anwendung finden, der dort – gleichsam als Ausnahme unter den Mitarbeitern – in erster Linie mit hoheitlich zu besorgenden Aufgaben beschäftigt ist.871 C. Innerstaatliche Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie 1. Umsetzung durch den Bundesgesetzgeber In Österreich wurde die BÜ-RL im Wesentlichen durch das AVRAG umgesetzt. Dieses Gesetz gilt gem seinem § 1 aber weder für öffentlichrechtlich Bedienstete (Beamte) noch für auf privatrechtlichem Vertrag beruhende Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden. Es gilt ferner nicht für vertragliche Arbeitsverhältnisse zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die – wie das VBG872 – den Inhalt der Arbeitsverhältnisse zwingend regeln. Ausgenommen sind schließlich auch vertragliche Arbeitsverhältnisse zu Stiftungen, Anstalten oder Fonds, auf die das VBG gemäß seinem § 1 Abs 2 sinngemäß anzuwenden ist. Vereinfacht gesagt kann daher davon ausgegangen werden, dass das AVRAG im Bereich des öffentlichen Dienstes keine Anwendung findet und daher auch bei Ausgliederungen im Regelfall ____________________

870 Vgl EuGH 15.10.1996, Henke, Rs C-298/94, Slg 1996, I-4989 Rz 17. So gesehen ist es auch nicht verwunderlich, dass der EuGH auf die konkret von Frau Henke ausgeübten Tätigkeiten nicht näher einging. Vgl in diesem Zusammenhang Resch, AuR 2000, 90. 871 So auch Reissner, RdW 2000, 675. 872 Vgl Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 547. Bestimmte Personengruppen sind jedoch ex lege gem § 1 Abs 3 VBG sowie auf Grund von gem § 1 Abs 5 VBG erlassenen V der BReg aus dem Geltungsbereich des VBG ausgenommen. Für diese vom VBG ausgenommenen Arbeitsverhältnisse gilt das AVRAG. So Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 37; teilweise aM Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 53. Zu § 1 Abs 2 Z 3 AVRAG iVm § 1 Abs 5 VBG siehe auch VfSlg 14.500/1996 (Austro Control – Dienstgeberwechsel); ferner Schima/VogtMajarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 169.

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nicht anwendbar ist.873 Diese Ausnahme legt den Verdacht einer mangelnden Umsetzung der BÜ-RL nahe und führt zu der Frage, inwieweit die Ausgliederungsgesetze selbst als Maßnahmen zur Umsetzung dieser Richtlinie anzusehen sind.874 Für den Bereich des Bundes erweisen sich in diesem Zusammenhang die Ausgliederungsrichtlinien des BKA 875 als bedeutsam. Diese sehen vor, dass – sofern anlässlich der Ausgliederung dem privaten Rechtsträger Bundesbedienstete, die bisher überwiegend mit der Wahrnehmung der auszugliedernden Aufgaben betraut waren, zugewiesen werden sollen – die vertraglich Bediensteten dem neuen Unternehmen in der Gesamtrechtsnachfolge als Arbeitnehmer zuzuweisen sind. Diese Gesamtrechtsnachfolge ist ausdrücklich zu normieren. Darüber hinaus ist gesetzlich sicherzustellen, dass diesen Bediensteten ihre zum Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte dienstund besoldungsrechtlicher Art gewahrt bleiben.876 Mit diesen Vorgaben hat das BKA bereits im Jahr 1992 die wichtigsten Grundsätze der BÜ-RL, nämlich den ex-lege-Übergang der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse und das Verschlechterungsverbot vorweggenommen.877 Die verschiedenen Ausgliederungsgesetze des Bundes haben sich – ungeachtet aller Unterschiede im Detail – in ihren personalrechtlichen Bestimmungen im Großen und Ganzen an diese Vorgaben gehalten und die Übernahme der von der Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten angeordnet.878 Dem Verschlechterungsverbot bei den Arbeitsbedingungen wird in den Ausgliederungsgesetzen dadurch entsprochen, dass der ausgegliederte Rechtsträger zur Wahrung der zum Ausgliederungszeitpunkt bestehenden Rechte der betroffenen Bediensteten gesetzlich verpflichtet wird.879 Eine Verschlechterung wird aber auch in jenen Fällen vermieden, in denen auf die vom Bund abgeschlossenen und von der ausgegliederten Einrichtung übernommenen Dienstverhältnisse, die für vertragliche Dienstverhältnisse zum Bund geltenden Rechtsvorschriften kraft ausdrücklicher Anordnung im Ausgliederungsgesetz weiter anzuwenden sind.880 Insoweit sind daher die Ausgliederungsgesetze des Bundes als punk____________________

873 Vgl Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 6; Ausgliederungshandbuch 2003, 42; Binder, AVRAG § 3 Rz 61; Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 65 f; Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 454, 456; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 116. 874 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 355; siehe auch Niedermair, RFG 2003, 83. 875 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl. 876 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 15 f. 877 Vgl Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 68. 878 Vgl Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 68; Jöst, ZAS 2000, 112. 879 Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 43. 880 Vgl Ausgliederungshandbuch 2003, 41.


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tuelle Maßnahmen zur Umsetzung der BÜ-RL anzusehen.881 Das vom Bund verfolgte Konzept der Umsetzung im Einzelfall wird auch im Ausgliederungshandbuch des BMF deutlich, wenn dort festgehalten wird, dass der Bund bei der Gestaltung von Gesetzen, mit denen Ausgliederungen vorgenommen werden, die Rechte der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Sinne der BÜ-RL zu beachten und diese Richtlinie im entsprechenden Ausgliederungsgesetz umzusetzen hat.882 Dass die Umsetzung jeweils im entsprechenden Ausgliederungsgesetz erfolgt, wird damit begründet, dass die Ausgliederung von Aufgaben aus der Bundesverwaltung und deren Übertragung auf private oder öffentliche Rechtsträger regelmäßig der Schaffung eines selbständigen Rechtsträgers des Privatrechts bzw der Errichtung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts durch Gesetz bedarf.883 Ungeachtet der Ausnahmen in § 1 Abs 2 AVRAG ist somit die Rechtslage im Bereich der Ausgliederungen der Bundes als gemeinschaftsrechtskonform zu qualifizieren, soweit vom Gesetzgeber entsprechende Sonderregelungen getroffen wurden.884 Der Bundesgesetzgeber hat in seinem Kompetenzbereich zwar keine generelle Regelung betreffend Dienstverhältnisse zum Bund geschaffen, jedoch die notwendigen arbeitsrechtlichen Regelungen zum Schutz der Bediensteten in den jeweiligen Ausgliederungsgesetzen verpackt.885 Sollten sich freilich im Einzelfall die vorgesehenen Schutzbestimmungen als inadäquat erweisen, wäre zu prüfen, ob sich die betroffenen Vertragsbediensteten des Bundes auf die direkte Wirkung der BÜ-RL berufen können.886 2. Umsetzung durch die Landesgesetzgeber Wie bereits skizziert, ist das AVRAG aus kompetenzrechtlichen Gründen auf Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindever____________________

881 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 356. Zur Ausgliederung der Bundesmuseen ausdrücklich OGH 29.11.2001, 8 Ob A 130/01b, DRdA 2002, 245 (Betriebsübergang Bundesmuseen). Mitunter wird in den Materialien zu Ausgliederungsgesetzen des Bundes ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vorgaben der BÜ-RL berücksichtigt werden, so zB bei der Ausgliederung der Österreichischen Bundesforste (RV 428 BlgNR 20. GP 115), der Bundesversuchswirtschaften (RV 425 BlgNR 20. GP 27), der Bundesgebäudeverwaltung Österreich (RV 298 BlgNR 21. GP 16), des Bundesgestüts Piber und der Spanischen Hofreitschule (RV 282 BlgNR 21. GP 12) sowie der Bundesbeschaffung (RV 486 BlgNR 21. GP 8). 882 Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 6; Ausgliederungshandbuch 2003, 42. 883 So ausdrücklich Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 8 S 6; Ausgliederungshandbuch 2003, 42. 884 Vgl Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 68. 885 Vgl Wachter, EuroAS 2000, 27; Wachter, DRdA 2000, 140; Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 58. 886 Siehe dazu VI.C.3.

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bänden nicht anwendbar (§ 1 Abs 2 Z 1 AVRAG), weil gem Art 21 B-VG das Dienstrecht der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände grundsätzlich in die Kompetenz der Länder fällt, soweit es sich nicht um das Personalvertretungsrecht oder das Arbeitnehmerschutzrecht von in Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern handelt.887 Von der Ausnahme erfasst sind auch Arbeitsverhältnisse bei rechtlich unselbständigen Wirtschaftsbetrieben der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände.888 Diese Ausnahmebestimmung ist nach hA so zu verstehen, dass das AVRAG weder dann gilt, wenn das Land, ein Gemeindeverband oder eine Gemeinde der Veräußerer ist, noch wenn eine solche Gebietskörperschaft als Erwerber auftritt.889 Diese Auffassung, die sich dem Grundsatz nach auch der OGH zu Eigen gemacht hat,890 ist zutreffend. Denn der Übergang eines Arbeitsverhältnisses, wie er in § 3 Abs 1 AVRAG für den Fall eines Betriebsübergangs normiert wird, impliziert die Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer und die Begründung eines inhaltsgleichen Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Inhaber. Der Bundesgesetzgeber kann aber gem Art 21 B-VG grundsätzlich891 weder die Begründung noch die Auflösung eines Dienstverhältnisses zu einem Land, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband anordnen und somit keinen Übergang von Arbeitsverhältnissen regeln, bei denen einer der genannten Rechtsträger als alter oder neuer Arbeitgeber beteiligt ist.892 Dass diese Überlegung der erwähnten Ausnahmeregelung zu Grunde liegt, machen die Gesetzesmaterialien deutlich, in denen die Ausnahmen vom Geltungsbereich des AVRAG wie folgt gerechtfertigt werden: „Da die EG-Richtlinien grundsätzlich auf alle Arbeitsverhältnisse anzuwenden sind, ist der Entwurf eines EG-Anpassungsgesetzes möglichst weit zu fassen. Die Ausnahmen beruhen zum Teil auf verfassungsrechtlichen Überle____________________

887 Vgl Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 169. Zu den Details der Sondervorschriften für Bedienstete in Betrieben siehe V.B.3. 888 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1674; Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 170. 889 Vgl Schwarz, DRdA 2002, 356; Binder, AVRAG § 3 Rz 63; eine abweichende Auffassung vertreten Resch in Cerny-FS 324 ff und Wachter in Kohlegger-FS 595 ff. Skeptisch auch Schima/Vogt-Majarek in SWR (Hrsg), Public Private Partnership 170. 890 OGH 15.4.1999, 8 Ob A 221/98b, SZ 72/70 (Tiroler Musikschulfall); 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I); 18.9.2003, 9 Ob A 17/03w, ecolex 2004, 49 (Gemeindekindergarten II). 891 Siehe die Ausnahmen in Art 21 B-VG; dazu Kucsko-Stadlmayer, Art 21 B-VG, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Kommentar Rz 14 ff. 892 Auch auf Grund der bei Schaffung des AVRAG maßgeblichen Kompetenzrechtslage waren gem Art 21 Abs 1 iVm Abs 2 B-VG (idF BGBl 1981/350) die Länder zuständig, Regelungen über die Begründung und Auflösung von Dienstverhältnissen zu den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden zu treffen.


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gungen (Landarbeiter, Dienstverhältnisse zu Ländern und Gemeinden), zum Teil auf der Erwägung, dass für den Bereich des Dienstrechtes eigenständige Regelungen bestehen.“ 893 In der Lehre wurde in diesem Zusammenhang gleichwohl unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Interpretation die Auffassung vertreten, dass bei einem Betriebsübergang von einem Land oder einer Gemeinde auf einen privaten Rechtsträger das AVRAG auf den neuen Arbeitgeber sehr wohl anwendbar sei. In einem solchen Fall würde das AVRAG eben nur die Rechte und Pflichten im Verhältnis zum neuen Arbeitgeber regeln.894 Diese Sichtweise bedeutet freilich, dass sich der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht aus dem AVRAG ergibt, sondern vorausgesetzt wird. Erst dann liegt nämlich ein Arbeitsverhältnis vor, dass nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 1 AVRAG („Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden“) fällt. Argumentiert wird hier einerseits mit der unmittelbaren Wirkung der BÜ-RL895 und andererseits mir der Möglichkeit einer vertraglichen Überbindung des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber896. Auch der OGH hat jüngst diese Position eingenommen und den Grundsatz, wonach die Ausnahme des § 1 Abs 2 Z 1 AVRAG sowohl dann gilt, wenn der Veräußerer, als auch dann, wenn der Erwerber ein Land oder eine Gemeinde ist, dahingehend eingeschränkt, dass zwar gegenüber einer Gebietskörperschaft als Arbeitgeberin und Veräußererin das AVRAG (konkret § 3 Abs 1) nicht angewendet werden kann, sondern hier von einer unmittelbaren Anwendung der BÜ-RL auszugehen ist. Bei echten Privatisierungen von Landes- bzw Gemeindebetrieben unterliege der neue Arbeitgeber hingegen grundsätzlich dem AVRAG, weil ab dem Betriebsübergang zu ihm ein Arbeitsverhältnis, das auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht, vorliege und auch keine der Ausnahmen vom Geltungsbereich des AVRAG greife. Da die Gebietskörperschaft mangels Umsetzung unmittelbar der BÜ-RL unterliege, deren Rechtsfolgen jenen des § 3 AVRAG im Wesentlichen entsprechen, greife daher die Regelung des rechtswahrenden ex-lege-Übergangs der Arbeitsverhältnisse auch beim Übergang von der Gebietskörperschaft auf den Privaten.897 Der OGH ____________________

893 Vgl RV 1077 BlgNR 18. GP 9 (Hervorhebungen durch den Verfasser); Holzer/ Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 35. 894 So Resch in Cerny-FS 324 ff; insoweit ähnlich Wachter in Kohlegger-FS 594 ff; Niedermair, RFG 2003, 85 f. 895 Vgl Resch in Cerny-FS 324 ff. 896 Vgl Wachter in Kohlegger-FS 597. 897 OGH 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I); bestätigt mit der Entscheidung OGH 18.9.2003, 9 Ob A 17/03w, ecolex 2004, 49 (Gemeindekindergarten II). Zustimmend Stärker, ecolex 2003, 928.

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schließt sich damit der in der Literatur von Resch vertretenen Auffassung an.898 Die vom OGH im Anschluss an die Lehre gewählte Lösung der Betriebsübergangsproblematik bei Beteiligung eines Landes oder einer Gemeinde führt zwar zu zufriedenstellenden Ergebnissen im Einzelfall. Das ihr zu Grunde liegende implizite Verständnis des Anwendungsbereichs des AVRAG ist jedoch aus mehreren Gründen zu bezweifeln. Der erste Einwand ergibt sich auf Grund kompetenzrechtlicher Überlegungen. Die in § 3 Abs 1 AVRAG getroffene Anordnung der Übernahmeautomatik beinhaltet das Enden des bisherigen Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer und den Beginn eines neuen inhaltsgleichen Arbeitsverhältnisses zum Erwerber. Aus diesem Grund können die arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs, der einen Wechsel der Gesetzgebungszuständigkeit impliziert, auch nicht von einem Gesetzgeber allein geregelt werden, weswegen das AVRAG zufolge verfassungskonformer Interpretation der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 1 auf Betriebsübergänge dann nicht anwendbar ist, wenn daran ein Land, eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband, sei es als Erwerber oder als Veräußerer, beteiligt ist. Der zweite Einwand bezieht sich unmittelbar auf die einfachgesetzliche Regelung des § 1 Abs 2 Z 1 AVRAG. Diese Ausnahme vom Geltungsbereich des AVRAG wird nur dann nicht schlagend, wenn bereits ein Arbeitsverhältnis zum Erwerber besteht. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse kraft direkter Wirkung der BÜ-RL kommt jedoch bei einem Betriebsübergang von der Gebietskörperschaft auf einen echten Privaten nicht in Betracht. Denn die direkte Wirkung von Richtlinien greift nach der Judikatur des EuGH nur im vertikalen Verhältnis, dh gegenüber dem Staat, nicht aber gegenüber einem privaten Unternehmen.899 Daraus folgt, dass ein Arbeitsverhältnis zum privaten Erwerber erst vertraglich begründet werden müsste, weil die in der BÜ-RL enthaltene Rechtsfolge des automatischen Übergangs der Arbeitsverhältnisse auf den privaten Erwerber nicht zum Tragen kommt. § 3 Abs 1 AVRAG trifft jedoch, und dies mag als der dritte Einwand gelten, nicht inhaltliche Vorgaben für den Fall, dass es aus Anlass eines Betriebsübergangs zu einer vertraglichen Übernahme von Arbeitsverhältnissen durch den Erwerber kommt, sondern regelt die zwingende Rechtsfolge eines Betriebsübergangs für die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse im Sinne einer Eintrittsautomatik. Er setzt die Übernahme der Arbeitsverhältnisse somit nicht voraus, sondern ordnet sie an! ____________________

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Resch in Cerny-FS 324 ff. Vgl Wachter in Kohlegger-FS 597; Lengauer, ecolex 1996, 32; OGH 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I); siehe dazu ausführlich VI.C.3. 899


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Im Ergebnis erweist sich die Sichtweise des OGH damit als unzutreffend, mag auch das Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung vom nationalen Rechtsanwender ein hohes Maß an phantasievoller und innovatorischer Rechtsanwendung verlangen.900 Denn wie der VwGH unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH901 treffend festgehalten hat, kommt die richtlinienkonforme Interpretation nur insoweit in Betracht, als das nationale Recht dem Rechtsanwender einen Spielraum einräumt. Sie wird daher durch die nationalen Auslegungsregeln begrenzt. Daraus folgt, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen nationalen Regelung im Wege der richtlinienkonformen Interpretation kein entgegengesetzter Sinn verliehen werden darf und auch der normative Gehalt der nationalen Regelung nicht grundlegend neu bestimmt werden darf.902 Der Übergang von Arbeitsverhältnissen zum Land oder einer Gemeinde (Gemeindeverband) ist demnach zur Gänze vom Geltungsbereich des AVRAG ausgeschlossen.903 Für derartige Betriebsübergänge bedarf es (auch904) eines Tätigwerdens der für das Dienstrecht der Bediensteten des Landes, der Gemeinden und der Gemeindeverbände zuständigen Landesgesetzgeber. Denn die Verpflichtung zur Umsetzung der BÜ-RL trifft den jeweils innerstaatlich zuständigen Gesetzgeber. Bezüglich der Regelungen über die Begründung und Auflösung der Dienstverhältnisse zum Land, zu einer Gemeinde oder zu einem Gemeindeverband sowie über die sich aus diesen ergebenden Pflichten ist dies gem Art 21 B-VG grundsätzlich der Landesgesetzgeber. Dieser aus dem Zusammenspiel von Gemeinschaftsrecht und nationaler Kompetenzverteilung entspringenden Verpflichtung sind die Landesgesetzgeber indes nicht ausreichend nachgekommen, was zu Umsetzungsdefiziten hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden geführt hat.905 ____________________

900 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 81. Der OGH betont ausdrücklich, dass seine Auslegung „dem Gebot der richtlinienkonformen Interpretation von Gesetzen entspricht, zu dem sich die Judikatur immer schon bekannt hat“; vgl OGH 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I). 901 EuGH 10.4.1984, von Colson, Rs 14/1983, Slg 1984, 1891; 8.10.1986, Kolpinghuis Nijmegen, Rs 80/1986, Slg 1987, 3969. 902 VwGH 23.10.1995, 95/10/0108; vgl auch Lengauer, ecolex 1996, 32 f mwN aus der Rechtsprechung des EuGH. 903 Vgl Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 66. 904 Zur Frage der Kompetenz zur Regelung der Übernahme der Dienstverhältnisse siehe V.B.1; Jöst, ZAS 2000, 113; Schrammel in Krejci-FS 1675 ff. 905 Vgl Wachter, EuroAS 2000, 27; Wachter, DRdA 2000, 140. Wachter berichtet, dass eine im Februar 2000 durchgeführte Recherche in den einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften das Ergebnis gebracht hat, dass die BÜ-RL für die Bediensteten von Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden in keinem einzigen Bundesland ins Landesrecht umgesetzt war (siehe Wachter in Kohlegger-FS 585). Vgl ferner Hesse, ASoK 2000, 371.

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Bekannt geworden ist insbesondere der vom OGH entschiedene sog „Tiroler Musikschulfall“, in dem es um die Übernahme bestehender Musikschulen durch das Land Tirol bzw um den Übergang einer als Verein organisierten Musikschule auf eine Gemeinde ging.906 Grundlage der Übernahme von bestehenden Musikschulen durch das Land Tirol und deren Eingliederung in das Tiroler Landesmusikschulwerk war das Gesetz über die Musikschulen in Tirol (T-MSchG, LGBl 1992/44). Demzufolge hat das Land als Träger von Privatrechten Landesmusikschulen zu errichten und zu führen. Die Gesamtheit der Landesmusikschulen bildet das Tiroler Musikschulwerk. Die Übernahme bestehender Musikschulen (Gemeindemusikschulen, städtische Musikschulen oder Musikschulen privater Rechtsträger) war für die Musikschullehrer mit wesentlichen Nachteilen verbunden. Den Lehrkräften, die an den angeführten Schulen bis zum Zeitpunkt der Übernahme als Arbeitnehmer der jeweiligen Gemeinde mit einer vollen Lehrverpflichtung unterrichtet hatten, wurden vom Land Tirol neue Dienstverträge ausgestellt und eine erhöhte Lehrverpflichtung auferlegt. Das Land vertrat die Auffassung, dass es sich nicht um eine „Übernahme“ und schon gar nicht um eine „Übernahme mit allen Rechten und Pflichten“, sondern um den „Neubeginn“ eines Dienstverhältnisses handle, für den ein separater Antrag auf Aufnahme in den Landesdienst erforderlich sei. Der zweite Sachverhaltsteil des gegenständlichen besonderen Feststellungsverfahrens (§ 54 Abs 2 ASGG) betraf die Übernahme einer von einem Verein betriebenen Musikschule durch eine Gemeinde als städtische Musikschule. In weiterer Folge schloss diese Gemeinde mit den Musikschullehrern schriftliche Dienstverträge ab, wobei die Vordienstzeiten lediglich bei der Einstufung, nicht aber für die Beurteilung der sonstigen dienstzeitabhängigen arbeitsrechtlichen Ansprüche berücksichtigt wurden. Der OGH ging in seiner Entscheidung zunächst zutreffend davon aus, dass es sich im vorliegenden Fall um Betriebsübergänge im Sinne der BÜ-RL handelte. Auf diese Betriebsübergänge war aber das AVRAG, mit dem der Bundesgesetzgeber seiner Verpflichtung zur Umsetzung dieser Richtlinie weitgehend nachgekommen ist, nicht anwendbar. Denn § 1 Abs 2 Z 1 AVRAG nimmt Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden vom Anwendungsbereich des Gesetzes auch dann aus, wenn die betreffenden Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen. Dies gelte sowohl dann, wenn der Veräußerer, als auch dann, wenn – wie im gegenständlichen Fall – der Erwerber ____________________

906 OGH 15.4.1999, 8 Ob A 221/98b, SZ 72/70 (Tiroler Musikschulfall); dazu Wachter, EuroAS 2000, 21; Wachter, DRdA 2000, 134; Jöst, ZAS 2000, 108.


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ein Land, eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband ist.907 Der OGH erinnerte weiters daran, dass diese Ausnahme vom Anwendungsbereich des AVRAG zwar auf kompetenzrechtlichen Erwägungen beruhe, dies aber nichts an der innerstaatlichen Verpflichtung zur Umsetzung der BÜRL ändere, zumal sich diese an den innerstaatlich zuständigen Gesetzgeber richtet.908 Zur Regelung der Folgen des Betriebsübergangs für den Inhalt der Dienstverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer wäre hier der Landesgesetzgeber zuständig gewesen, der jedoch seiner Umsetzungsverpflichtung nicht nachgekommen ist. Der OGH warf daher zu Recht die Frage auf, ob angesichts der Säumigkeit des Landesgesetzgebers der BÜ-RL unmittelbare Wirkung zukomme und diese sohin als Anspruchsgrundlage für individuelle Rechtsansprüche herangezogen werden könne. Voraussetzung für eine unmittelbare Wirkung ist, dass die Richtlinie für eine individuelle Anwendung hinreichend bestimmt ist und den Mitgliedstaaten keinen besonderen Ermessensspielraum gewährt.909 Nach Ansicht des OGH sei dies bei der BÜ-RL unstrittig der Fall. Zwar habe diese Richtlinie in aller Regel nicht Rechte gegen den Staat, sondern Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien zum Gegenstand, wodurch eine unmittelbare Anwendbarkeit weitgehend ausscheide. Anders sei es jedoch dann, wenn Arbeitsvertragspartner der „Staat“ selbst ist; in diesem Fall entfalte die Richtlinie unter den genannten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung im Verhältnis zwischen Individuum und Staat. Der Begriff des „Staates“ sei dabei im weiteren Sinn zu verstehen. Trifft die Gesetzgebungskompetenz wie hier nicht die Republik, sondern ein Land und ist dieses säumig und sind die betroffenen übernommenen Arbeitnehmer des Landes nicht hauptsächlich mit hoheitsrechtlichen Verwaltungsaufgaben betraut, könnten sich diese auf die Rechte aus der BÜ-RL unmittelbar berufen, da es sich um Ansprüche gegen staatliche Stellen handelt. Aber auch hinsichtlich der Übernahme der als Verein organisierten Musikschule durch eine Gemeinde bejahte der OGH die unmittelbare Wirkung der BÜ-RL, ungeachtet dessen, dass die Gemeinde keine Gesetzgebungskompetenz zur Umsetzung der Richtlinie hatte. Zur Begründung verwies er auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, derzufolge sich Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen können, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach ____________________

907 908 909

Vgl Jöst, ZAS 2000, 111. Dazu etwa Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 194. Vgl EuGH 4.12.1974, van Duyn, Rs 41/74, Slg 1974, 1337.

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den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten.910 Dies gelte auch für Gemeinden. In der Rechtssache Fratelli Costanzo 911 habe der EuGH nämlich darauf verwiesen, dass sich die Einzelnen in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen können, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat. Wenn sich die Einzelnen unter den genannten Voraussetzungen vor den nationalen Gerichten auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen können, so deshalb, weil die Verpflichtungen, die sich aus diesen Bestimmungen ergeben, für alle Behörden der Mitgliedstaaten gelten. Folglich seien alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und sonstigen Gebietskörperschaften verpflichtet, diese Bestimmungen anzuwenden. Dass diese Erwägungen hinsichtlich der Gemeinden auch für den österreichischen Rechtsbereich gelten müssen, ergebe sich zwingend auch daraus, dass diese nach der Verfassungsbestimmung des Art 119a B-VG der Aufsicht des Landes bzw Bundes unterliegen.912 Bemerkenswert sind schließlich auch die Ausführungen des OGH zur Abänderung der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis im Zuge eines Betriebsübergangs. Der OGH lässt unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH913 einen Gesamtvergleich nicht zu und unterstreicht, dass die Rechtsstellung der betroffenen Arbeitnehmer auch dann in keinem Punkt verschlechtert werden darf, wenn sich deren Rechtsstellung durch die Übernahme insgesamt verbessern würde. Demnach steht es dem Erwerber zwar frei, den übernommenen Arbeitnehmern günstigere Bedingungen zu gewähren, er darf sie aber in keinem Punkt schlechter stellen als bisher.914 Freilich handelt es sich bei dem vom OGH entschiedenen Fall betreffend die Tiroler Musikschulen um eine „Eingliederung“, bei der die Dienstverhältnisse der Arbeitnehmer vom Land bzw von der Gemeinde übernommen wurden. Der hier interessierende Fall der Ausgliederung ist anders gelagert. Denn bei einer Ausgliederung kommt dem Land bzw der ____________________

910 911 912

Vgl EuGH 12.7.1990, Foster, Rs C-188/89, Slg 1990, I-3313. EuGH 22.6.1989, Fratelli Costanzo, Rs 103/88, Slg 1989, 1839. Wachter, EuroAS 2000, 27 (Wachter, DRdA 2000, 140) hat darauf hingewiesen, dass in der vorliegenden Entscheidung des OGH zwar (nur) die Länder und Gemeinden angesprochen sind, jedoch kein Zweifel daran bestehen könne, dass die unmittelbare Wirkung der BÜ-RL auch bei Arbeitsverhältnissen mit Gemeindeverbänden und dem Bund Platz greift. Zustimmend Resch in Cerny-FS 322. 913 EuGH 12.11.1992, Rask, Rs C-209/91, Slg 1992, I-5775. 914 Zustimmend Wachter, DRdA 2000, 141 f. Vgl dazu auch die Ausführungen betreffend die Personalüberleitungsvorschriften in den Ausgliederungsgesetzen des Bundes (III.C.).


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Gemeinde nicht die Rolle des Übernehmers, sondern die Stellung als Veräußerer im Sinne der BÜ-RL zu. Übernehmer im Richtliniensinn ist hingegen eine selbständige juristische Person, zumeist eine Kapitalgesellschaft. Zu denken ist hier vor allem an die klassischen Fälle der Ausgliederung bisheriger Einrichtungen der Länder und Gemeinden in Kapitalgesellschaften (zB die Ausgliederung der Landeskrankenanstalten oder eines Altersheimes in eine AG).915 Es erhebt sich daher die Frage, ob die Überlegungen des OGH, die im arbeitsrechtlichen Schrifttum auf weitgehende Zustimmung gestoßen sind,916 auf diese Konstellationen übertragbar sind und die BÜ-RL bei Ausgliederungen im Bereich der Länder unmittelbar anwendbar ist, falls keine entsprechende Umsetzungsregelung getroffen wurde. 3. Direkte Wirkung der BetriebsübergangsRichtlinie bei Ausgliederungen Der EuGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass Richtlinien bei nicht fristgerechter bzw nicht ordnungsgemäßer Umsetzung unmittelbare Anwendbarkeit (direkte Wirkung) 917 zukommt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass sich ein Mitgliedstaat, der die in einer Richtlinie vorgeschriebenen Maßnahmen nicht fristgemäß erlassen hat, nicht hinter seiner Vertragsverletzung verschanzen kann. Dieser Rechtsprechung zufolge sind Bestimmungen einer Richtlinie unmittelbar anwendbar, „die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen“.918 „Inhaltlich unbedingt“ bedeutet, dass dem Mitgliedstaat kein größerer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Richtlinie zur Verfügung steht.919 „Hinreichend genau“ ist eine Richtlinie schon dann, wenn ihr Inhalt durch Auslegung ermittelt werden kann.920 Eine weitere Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit einer Richtlinienbestimmung ist, dass sie eine den Einzelnen gegenüber dem Staat begünstigende Regelung enthält.921 Liegen diese Voraussetzungen vor, dann kann sich der Einzelne gegenüber dem Staat auf die nicht fristgerecht oder nur unzulänglich ins nationale Recht umgesetzte Richtlinie berufen und die in ihr vorgesehenen Ansprüche gegenüber dem Staat ohne nationalen Um____________________

915

Vgl Resch in Cerny-FS 323. Vgl Resch in Cerny-FS 322; Wachter, EuroAS 2000, 27 ff; Wachter, DRdA 2000, 139 ff; Wachter in Kohlegger-FS 590 f. 917 Zur Terminologie Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 199. 918 ZB EuGH 19.1.1982, Becker, Rs 8/81, Slg 1982, 53 Rz 25; 12.7.1990, Foster, Rs C-188/1989, Slg 1990, I-3313 Rz 16; 19.11.1991, Francovich, verb Rs C-6, C-9/90, Slg 1991, I-5357 Rz 11. 919 So Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 60. 920 So Schuster, EG-Recht Rz 106. 921 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 61. 916

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setzungsakt geltend machen (vertikale Wirkung).922 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kann jedoch eine Richtlinie keine Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen und folglich nicht gegenüber einem Einzelnen vor einem nationalen Gericht in Anspruch genommen werden (keine Horizontalwirkung).923 Art 3 Abs 1 BÜ-RL ordnet in klaren Worten die unbedingte Übernahme der Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Übergangszeitpunkt bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis an. Es besteht daher kein Zweifel, dass diese Bestimmung – im Sinne der Rechtsprechung des EuGH – als unbedingt und hinreichend genau zu qualifizieren ist.924 Mit der BÜ-RL verfolgt der Gemeinschaftsgesetzgeber den Zweck, die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel zu schützen und die Wahrung ihrer Ansprüche zu gewährleisten.925 Der Erreichung dieses Ziel dient insbesondere der in Art 3 Abs 1 normierte Grundsatz der automatischen Vertragsübernahme, sodass es sich hier eindeutig um eine Regelung handelt, die den einzelnen Arbeitnehmer begünstigen soll. Aus gleich gelagerten Überlegungen wird man auch das Gebot des Übergangs kollektivvertraglicher Rechte und Pflichten in Art 3 Abs 3 BÜRL und das Verbot der übergangsbedingten Kündigung in Art 4 Abs 1 BÜRL926 als der unmittelbaren Anwendung zugängliche Regelungen qualifizieren müssen. Diese Bestimmungen erscheinen im Lichte der obigen Ausführungen als inhaltlich unbedingt und hinreichend genau; überdies handelt es sich um den einzelnen Arbeitnehmer begünstigende Vorschriften. Fraglich scheint jedoch, inwieweit es sich hier um gegen den Staat gerichtete Ansprüche handeln kann.927 Die Verpflichtung zur unmittelbaren ____________________

922 Vgl statt vieler Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz 14.034; Öhlinger/ Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 59 ff. 923 Vgl zB EuGH 14.7.1994, Faccini Dori, Rs C-91/92, Slg 1994, I-3325 Rz 20; 26.2. 1986, Marshall, Rs 152/84, Slg 1986, 723 Rz 48; im vorliegenden Zusammenhang Lengauer, ecolex 1996, 32. 924 Dies klingt auch bei Jöst, ZAS 2000, 112 an. Die Lehre geht im Übrigen grundsätzlich davon aus, dass die Vorschriften der BÜ-RL generell die Voraussetzungen ausreichender Bestimmtheit und Unbedingtheit erfüllen. Vgl Kiendl, WBl 1997, 60; KucskoStadlmayer, 15. ÖJT I/1, 117; Niedermair, RFG 2003, 84. Schließlich vertritt auch der OGH die Auffassung, dass die BÜ-RL „für eine individuelle Anwendung hinreichend bestimmt [ist]“; vgl OGH 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I); siehe ferner OGH 24.9.2003, 9 Ob A 17/03w (Gemeindekindergarten II) und auch schon OGH 15.4.1999, 8 Ob A 221/98b, SZ 72/70 (Tiroler Musikschulfall). 925 Siehe Erwägungsgrund 3 der BÜ-RL. 926 Vgl Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 66; Wachter in KohleggerFS 596 f; Lengauer, ecolex 1996, 32. 927 Ablehnend Marhold in Isak/Achatz/Marhold, Privatisierung 66. Auch Holzer/ Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 35, vertreten die Auffassung, dass eine unmittelbare Wirkung weitgehend ausscheidet, weil die im AVRAG umzusetzenden RL in aller Regel nicht Rechte gegen den Staat, sondern Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien zum Gegenstand haben (horizontale Wirkung).


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Anwendung von Richtlinien trifft an sich den Mitgliedstaat. Den Staaten wird allerdings das Handeln verschiedener Einrichtungen zugerechnet, durch die sie ihre Aufgaben wahrnehmen und die daher den für Staaten geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unterworfen sind, zu denen auch das Gebot der unmittelbaren Anwendung von Richtlinien gehört.928 Der EuGH geht bei der Beurteilung der vertikalen Wirkung einer Richtlinie sohin von einem weiten, funktionellen Staatsbegriff aus.929 Danach gilt das Gebot der unmittelbaren Anwendung nicht nur für Gerichte, sondern auch für „alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften.“930 In Österreich sind daher nicht nur der Bund und die Länder, sondern auch Gemeinden und Gemeindeverbände zum Staat zu zählen und damit Adressat der Direktwirkung von Richtlinien.931 Soweit der Einzelne die Möglichkeit hat, sich dem Staat gegenüber auf eine Richtlinie zu berufen, kann er dies unabhängig davon tun, in welcher Eigenschaft – als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger – der Staat handelt. In dem einen wie in dem anderen Fall müsse nämlich verhindert werden, dass der Staat aus der Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann.932 Darüber hinaus hat der Gerichtshof in der Rs Foster klargestellt, dass auch bestimmte Unternehmen dem „Staat“ zugerechnet werden und Adressat der unmittelbaren Richtlinienwirkung sein können:933 „Die Einzelnen können sich auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten. Jedenfalls können sie dies gegenüber einer Einrichtung tun, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt.“934

Diese Rechtsprechung hat der EuGH in weiterer Folge wiederholt bestätigt.935 Besteht somit für eine als Betriebsübergang zu qualifizierende ____________________

So Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 62. Vgl Schrammel in Krejci-FS 1682; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 62 f. EuGH 22.6.1989, Fratelli Costanzo, Rs 103/88, Slg 1989, 1839 Rz 31. Vgl Niedermair, RFG 2003, 84. Vgl EuGH 26.2.1986, Marshall, Rs 152/84, Slg 1986, 723 Rz 49; 12.7.1990, Foster, Rs C-188/89, Slg 1990, I-3313 Rz 17; 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 22. 933 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1682. 934 Vgl EuGH 12.7.1990, Foster, Rs C-188/1989, Slg 1990, I-3313, 1. Leitsatz (siehe auch Rz 18 ff ) (Hervorhebung durch den Verfasser). 935 EuGH 4.12.1997, Kampelmann ua/Landschaftsverband Westfalen-Lippe ua, Rs C253/1996 bis C-258/1996, Slg 1997, I-6907 Rz 46 f; 14.9.2000, Collino, Rs C-343/98, Slg 2000, I-6659 Rz 23. 928 929 930 931 932

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Ausgliederung einer Einrichtung der Gemeinde oder des Landes keine entsprechende Regelung zur Umsetzung der BÜ-RL, so können sich die betroffenen Bediensteten jedenfalls gegenüber der ausgliedernden Gebietskörperschaft auf die unmittelbare Wirkung dieser Richtlinie berufen.936 Daraus folgt insbesondere, dass ihre Dienstverhältnisse von der Gebietskörperschaft nicht wegen des Betriebsübergangs gekündigt werden können (Art 4 Abs 1 BÜ-RL).937 Freilich ist damit nichts für den Fall gewonnen, dass der zuständige Landesgesetzgeber die Übernahme der Bediensteten durch den ausgegliederten Rechtsträger gesetzlich anordnet. In diesem Fall interessiert, ob die Bediensteten bei mangelhafter Umsetzung der Richtlinie den Übergang aller Rechte und Pflichten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis unter Berufung auf die unmittelbare Anwendbarkeit der BÜRL geltend machen und somit allfällige Verschlechterungen ihrer Arbeitsbedingungen infolge des Dienstgeberwechsels abwenden können. Der für die Bediensteten zentrale Anspruch auf Vertragsübernahme richtet sich jedoch nicht an die ausgliedernde Gebietskörperschaft, sondern an die ausgegliederte Einrichtung als „Erwerber“. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Anspruch der öffentlich Bediensteten auf Vertragsübernahme durch den ausgegliederten Rechtsträger unmittelbar auf die Richtlinie gestützt werden kann. Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH wird man dies nur bejahen können, wenn die ausgegliederte Einrichtung dem Staat zuzurechnen ist. Voraussetzung dafür ist, dass der ausgegliederte Rechtsträger „dem Staat oder seiner Aufsicht“ untersteht oder mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über diejenigen hinausgehen, die sich aus den für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften ergeben. In der Regel wird bei Ausgliederungen das erste Kriterium erfüllt sein, weil der ausgliedernden Gebietskörperschaft ein beherrschender Einfluss auf den ausgegliederten Rechtsträger verbleibt, so etwa bei gesetzlicher Normierung einer Mehrheitsbeteiligung oder Alleineigentümerschaft der ausgliedernden Gebietskörperschaft.938 Aber auch die Gewährleistung einer staatlichen Einflussnahme auf die Bestellung und Abberufung der Organe des ausgegliederten Rechtsträgers und die Möglichkeit der Erteilung von Weisungen seitens staatlicher Organe stellen Indizien für eine Zurechnung zum Staat dar.939 Dem zweiten (alternativen) Kriterium wäre bei____________________

936 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1682 f; Binder, AVRAG § 3 Rz 61. Gleiches würde bei einer Ausgliederung des Bundes gelten, sofern im konkreten Fall weder das AVRAG anwendbar ist noch die BÜ-RL durch sondergesetzliche Regelungen umgesetzt ist. Vgl Wachter in Kohlegger-FS 592. Zur unmittelbaren Wirkung der BÜ-RL gegenüber einer Gemeinde siehe insb OGH 26.6.2003, 8 Ob A 41/03t (Gemeindekindergarten I); dazu auch Stärker, ecolex 2003, 927 f. 937 Vgl Wachter in Kohlegger-FS 596; Lengauer, ecolex 1996, 32. 938 Vgl auch Wachter in Kohlegger-FS 594 f. 939 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1683.


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spielsweise dann entsprochen, wenn der ausgegliederten Einrichtung in einem bestimmten Bereich gesetzlich eine Monopolstellung eingeräumt ist.940 Im Ergebnis wird man somit bei ausgegliederten Unternehmen die erforderliche Staatsnähe regelmäßig bejahen können, weil ausgegliederte Einrichtungen definitionsgemäß in einem engen Naheverhältnis zur ausgliedernden Gebietskörperschaft stehen.941 Die Beurteilung individueller Fallkonstellationen bleibt freilich mit einem gewissen Maß an Unsicherheit behaftet, weil die Judikatur des EuGH das Anforderungsprofil für derartige „staatsnahe“ Einrichtungen sehr allgemein definiert. Im Übrigen entbindet die Annahme einer Direktwirkung der Richtlinie den zuständigen Gesetzgeber selbstredend nicht von seiner Umsetzungsverpflichtung. Die unmittelbare Wirkung der BÜ-RL ändert sohin nichts am Umstand der Vertragsverletzung durch mangelhafte Richtlinienumsetzung und der daraus resultierenden Gefahr eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Österreich.942 Im Falle einer Verurteilung Österreichs wegen Säumigkeit eines Landesgesetzgebers könnte allerdings der Bund gem Art 23d Abs 5 B-VG tätig werden und die zur Umsetzung der BÜ-RL notwendigen Regelungen treffen.943 4. Staatshaftung wegen mangelnder Umsetzung der Betriebsübergangs-Richtlinie a) Allgemeines Selbst wenn man die unmittelbare Wirkung der BÜ-RL gegenüber einem ausgegliederten Unternehmen verneinte,944 wären die betroffenen ____________________

940 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 63. In der Causa Foster ging es darum, ob Bestimmungen einer RL gegenüber der British Gas Corporation, eine durch Gesetz eingerichtete juristische Person mit der Aufgabe in Form eines Monopols ein Gasversorgungssystem in Großbritannien zu errichten und zu unterhalten, geltend gemacht werden können. 941 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Europarechtliche Markierungen 108. Siehe auch Stärker, ecolex 2003, 927 f; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 117. Zu den Universitäten siehe Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 548. Zur (dienstrechtlichen) Rechtsstellung der Bediensteten nach einer Übernahme kraft unmittelbarer Wirkung der BÜ-RL siehe Jöst, ZAS 2000, 113. 942 Vgl Resch in Cerny-FS 326; Wachter, DRdA 2000, 140 f; Hesse, ASoK 2000, 371. 943 Vgl Wachter in Kohlegger-FS 589. Eine gem Art 23d Abs 5 B-VG vom Bund erlassene Vorschrift tritt allerdings außer Kraft, sobald das säumige Land die erforderlichen Maßnahmen getroffen hat. Es handelt sich daher nur um eine vorläufige Devolution, weil die Landeskompetenz durch einen gemeinschaftsrechtskonformen Rechtsetzungsakt zurückgeholt werden kann. Vgl Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 194. 944 Vgl Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 65 f, 68, der die Auffassung vertritt, dass die BÜ-RL bei Ausgliederungen aus dem öffentlichen Bereich nicht unmittelbar angewendet werden kann.

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Vertragsbediensteten deswegen nicht völlig schutzlos gestellt. Entsteht ihnen nämlich dadurch, dass sie die betreffenden Rechte wegen fehlender oder mangelhafter Umsetzung der Richtlinie gegenüber dem „Erwerber“ nicht geltend machen können, ein finanzieller Schaden, könnten sie unter Berufung auf einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch 945 – auch für die Säumigkeit eines Landesgesetzgebers – Haftungsansprüche geltend machen.946 Der EuGH spricht diesbezüglich von einem „Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, dass die Mitgliedstaaten zum Ersatz der Schäden verpflichtet sind, die dem Einzelnen durch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, die diesen Staaten zuzurechnen sind.“947 Begründet wurde dieser Entschädigungsanspruch damit, dass ... „... die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen ... beeinträchtigt und der Schutz der durch sie begründeten Rechte gemindert [wäre], wenn der Einzelne nicht die Möglichkeit hätte, für den Fall eine Entschädigung zu erlangen, dass seine Rechte durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht verletzt werden, der einem Mitgliedstaat zuzurechnen ist. Diese Möglichkeit einer Entschädigung durch den Mitgliedstaat ist vor allem dann unerlässlich, wenn die volle Wirkung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen davon abhängt, dass der Staat tätig wird, und der Einzelne deshalb im Falle einer Untätigkeit des Staates die ihm durch das Gemeinschaftsrecht zuerkannten Rechte vor den nationalen Gerichten nicht geltend machen kann. Der Grundsatz einer Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zurechenbare Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, folgt somit aus dem Wesen der mit dem EWG-Vertrag geschaffenen Rechtsordnung. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Ersatz dieser Schäden findet auch in Artikel 5 EWG-Vertrag948 eine Stütze, nach dem die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts zu treffen und folglich auch die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben haben.“949

Die Voraussetzungen, unter denen die gemeinschaftsrechtlich gebotene Staatshaftung einen Entschädigungsanspruch eröffnet, hängen nach ständiger Rechtsprechung des EuGH von der Art des Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht ab, der dem verursachten Schaden zu Grunde liegt.950 Im Hinblick darauf soll im Folgenden zunächst die Entwicklung der ____________________

945 Aus der überaus reichhaltigen Literatur zur Staatshaftung vgl etwa Rebhahn, JBl 1996, 749; Fruhmann, ÖJZ 1996, 401; Obwexer, WBl 1996, 183; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 172 ff. Eine anschauliche Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH findet sich bei Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz 17.015 ff. 946 Vgl Eilmansberger in Hummer (Hrsg), Europarechtliche Markierungen 109; Jöst, ZAS 2000, 113; Wachter in Kohlegger-FS 589; Schrammel in Krejci-FS 1683. 947 EuGH 19.11.1991, Francovich, Rs C-6/90 u 9/90, Slg 1991, I-5357 Rz 37. 948 Nunmehr Art 10 EGV. 949 EuGH 19.11.1991, Francovich, Rs C-6/90 u 9/90, Slg 1991, I-5357, 3. Leitsatz. 950 EuGH 19.11.1991, Francovich, Rs C-6/90 u 9/90, Slg 1991, I-5357 Rz 38; 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 38; 23.5.1996, Hedley Lomas, Rs C-5/1994, Slg 1996, I-2553 Rz 24; 8.10.1996, Dillenkofer, verb Rs C-178/1994 ua, Slg 1996, I-4845 Rz 20.


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Rechtsprechung des EuGH zu den Voraussetzungen einer Haftung der Mitgliedstaaten für Gemeinschaftsrechtsverstöße skizziert werden, ehe auf der Grundlage dieser Rechtsprechung die Frage der Staatshaftung bei mangelnder Berücksichtigung der BÜ-RL im Zuge von Ausgliederungen beurteilt wird. b) Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch Die Staatshaftung wegen Verletzung des Gemeinschaftsrechts wurde vom EuGH im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt.951 Am Beginn dieses Rechtsfortbildungsprozesses stand die Entscheidung in der Rs Francovich, in der es um die nicht fristgerechte Umsetzung einer Richtlinie ins nationale Recht ging. Bei einem derartigen Verstoß eines Mitgliedstaates gegen seine Verpflichtung aus Art 249 Abs 3 (ex-Art 189 Abs 3) EGV ist nach Ansicht des EuGH ein Entschädigungsanspruch unter folgenden Voraussetzungen anzunehmen: Erstens muss das durch die Richtlinie vorgeschriebene Ziel die Verleihung von Rechten an Einzelne beinhalten. Zweitens muss der Inhalt dieser Rechte auf der Grundlage der Richtlinie bestimmt werden können. Drittens muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat auferlegte Verpflichtung und dem den Geschädigten entstandenen Schaden bestehen.952 In weiterer Folge bejahte der EuGH im Urteil Brasserie du pêcheur u Factortame auch die Möglichkeit eines Schadenersatzanspruches bei einem Verstoß eines Mitgliedstaates gegen Primärrecht. Darüber hinaus wurde klargestellt, dass der Grundsatz, wonach die Mitgliedstaaten zum Ersatz der Schäden verpflichtet sind, die dem Einzelnen durch diesen Staaten zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, auch dann anwendbar ist, wenn die Verstöße auf den nationalen Gesetzgeber zurückgehen (Haftung für legislatives Unrecht). Denn die Verpflichtung zum Schadenersatz könne in Anbetracht des Grunderfordernisses der Gemeinschaftsrechtsordnung, das die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts darstellt, nicht von den internen Vorschriften über die Verteilung der Zuständigkeiten auf die durch die Verfassung eingesetzten Organe abhängen.953 Die Kriterien der Staatshaftung formulierte der EuGH allerdings anders als zuvor in der Rs Francovich. Er hob hervor, dass sich die Voraussetzungen für die Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, nicht ohne besonde____________________

951

Vgl Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz 17.015. EuGH 19.11.1991, Francovich, Rs C-6/90 u 9/90, Slg 1991, I-5357 Rz 39 ff. 953 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 32 ff. 952

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ren Grund von den Voraussetzungen unterscheiden dürfen, die für die Haftung der Gemeinschaft unter vergleichbaren Umständen gelten. Der Schutz der Rechte, die der Einzelne aus dem Gemeinschaftsrecht herleitet, könne nämlich nicht unterschiedlich sein, je nachdem, ob der Schaden durch eine nationale oder eine gemeinschaftliche Stelle verursacht wurde. Handelt daher ein Mitgliedstaat auf einem Gebiet, auf dem er über ein weites Ermessen verfügt, das mit dem vergleichbar ist, das die Gemeinschaftsorgane bei der Durchführung der Gemeinschaftspolitiken besitzen, so müssen die Voraussetzungen, unter denen seine Haftung ausgelöst werden kann, grundsätzlich die gleichen sein wie die, von denen die Haftung der Gemeinschaft in einer vergleichbaren Situation abhängt. Im vorliegenden Fall waren die jeweiligen nationalen Gesetzgeber mit Situationen konfrontiert, die Entscheidungen mit sich brachten, die mit denen vergleichbar sind, die die Gemeinschaftsorgane beim Erlass von Rechtsetzungsakten im Rahmen einer Gemeinschaftspolitik treffen. Unter derartigen Voraussetzungen sei ein Schadenersatzanspruch dann anzuerkennen, wenn folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind: dass die Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht.954 Die Entschädigung kann aber weder davon abhängig gemacht werden, dass der EuGH zuvor einen dem Staat zuzurechnenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht feststellt,955 noch davon, dass den staatlichen Amtsträger, dem der Verstoß zuzurechnen ist, ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trifft, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinausgeht.956 Vom zuvor erwähnten Fall der nicht fristgerechten Richtlinienumsetzung (Francovich) unterscheidet sich diese Konstellation vor allem durch die ausdrückliche Erwähnung des Haftungserfordernisses eines hinreichend qualifizierten Verstoßes. Das entscheidende Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht als hinreichend qualifiziert anzusehen ist, besteht darin, dass ein Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem ____________________

954 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 37 ff. 955 Ein Urteil des EuGH, in dem der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zuvor festgestellt wurde, ist zwar ein entscheidendes, jedoch kein unbedingt notwendiges Kriterium für das Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes. Vgl Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 294 FN 252. 956 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 91 ff, 75 ff.


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Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Für die Beurteilung einer offenkundigen und erheblichen Ermessensüberschreitung sind nach Ansicht des EuGH folgende Gesichtspunkte beachtlich: das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Stellen belässt, die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass die Verhaltensweisen eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen haben, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise unterlassen, eingeführt oder aufrechterhalten wurden. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls offenkundig qualifiziert, wenn er trotz des Erlasses eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder aber einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des EuGH, wonach das fragliche Verhalten pflichtwidrig ist, fortbestanden hat.957 Im Fall British Telecommunications wurde die Rechtsprechung zum haftungsbegründenden Verhalten bei der Richtlinienumsetzung näher präzisiert. In dieser Causa ging es darum, dass ein Mitgliedstaat eine Gemeinschaftsrichtlinie zwar umgesetzt hatte, diese Umsetzung jedoch in einem bestimmten Punkt unrichtig erfolgt war. Der Gerichtshof stellte fest, dass auch bei einer solchen Konstellation jene Haftungsvoraussetzungen maßgebend sind, die er im Urteil Brasserie du pêcheur u Factortame herausgearbeitet hatte. Im konkreten Fall wurde jedoch die Haftung des Mitgliedstaates vom EuGH verneint, weil seiner Ansicht nach nicht alle Voraussetzungen dafür erfüllt waren, dass die Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch einen Mitgliedstaat anlässlich der Umsetzung einer Richtlinie, die eine mit einem Regelungsermessen verbundene Rechtsetzungstätigkeit darstellt, eine Verpflichtung dieses Staates zum Ersatz des dem Einzelnen entstandenen Schadens begründet. Es fehlte an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, weil die unrichtig umgesetzte Richtlinienbestimmung ungenau war und die Auslegung, zu der der fragliche Mitgliedstaat in gutem Glauben gekommen war, zwar fehlerhaft aber durchaus vertretbar war und nicht in einem offenkundigen Widerspruch zu Wortlaut und Zielsetzung der Richtlinie stand.958 Der nächste Schritt in der Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen bestand in der im Urteil Hedley Lomas getroffenen Feststellung, ____________________

957 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 55 ff. 958 EuGH 26.3.1996, British Telecommunications, Rs C-392/1993, Slg 1996, I-1631 Rz 37 ff (insb Rz 43).

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dass die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch einen Mitgliedstaat, der zum Zeitpunkt dieser Rechtsverletzung keine gesetzgeberischen Entscheidungen zu treffen hatte und über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, ausreichen kann, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen.959 In diesem Fall ging es nicht um einen der Gesetzgebung zurechenbaren Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht, sondern um eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch eine Verwaltungsbehörde (durch Verweigerung einer Ausfuhrgenehmigung). In der Rs Dillenkofer, die ebenso wie die Rs Francovich einen Fall betraf, in dem Maßnahmen zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie fehlten, musste sich der EuGH mit der Frage auseinander setzen, ob nicht auch hier die Haftung des Mitgliedstaates einen qualifizierten, dh offenkundigen und schwerwiegenden Verstoß gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen voraussetzt. Der Gerichtshof erinnerte zunächst daran, dass er in seinen Urteilen Brasserie du pêcheur u Factortame, British Telecommunications und Hedley Lomas angesichts der Umstände des konkreten Falles entschieden hatte, dass die Geschädigten einen Entschädigungsanspruch haben, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die gemeinschaftsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt die Verleihung von Rechten an die Geschädigten, der Verstoß ist hinreichend qualifiziert, und zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang. Sodann hielt der EuGH fest, dass die Voraussetzungen, die in diesen Urteilen entwickelt wurden, im Wesentlichen die gleichen sind wie im Urteil Francovich. Die Voraussetzung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes sei zwar im Urteil Francovich nicht erwähnt worden, sie lag aber unter den gegebenen Umständen offenkundig vor.960 An diese Klarstellung seiner bisherigen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Staatshaftung schließt die Feststellung an, dass ein qualifizierter Verstoß bereits dann vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat innerhalb der in einer Richtlinie festgesetzten Frist keinerlei Maßnahmen trifft, obwohl dies zur Erreichung des durch diese Richtlinie vorgeschriebenen Zieles erforderlich wäre. Damit erweist sich die wiederholte Aussage des EuGH, wonach die Voraussetzungen, unter denen die gemeinschaftsrechtlich gebotene Staatshaftung einen Entschädigungsanspruch eröffnet, von der Art des schadensbegründenden Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht abhängen, als – ursprünglich wohl aus Vorsicht eingeschobene – Leerformel. Denn die Voraussetzungen, unter denen ein Gemeinschaftsrechtsverstoß eine Haftung des ____________________

959 960

EuGH 23.5.1996, Hedley Lomas, Rs C-5/1994, Slg 1996, I-2553 Rz 28. EuGH 8.10.1996, Dillenkofer, verb Rs C-178 ua, Slg 1996, I-4845 Rz 20 ff.


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Staates eröffnet, sind als solche offenbar unabhängig von der Art des Verstoßes. Dass bei deren Beurteilung auf die spezifischen Umstände des Einzelfalls abzustellen ist,961 versteht sich hingegen von selbst. An diesem Entwicklungsstand der Staatshaftungsdogmatik hat sich in weiterer Folge nichts Grundlegendes mehr geändert, wenngleich der EuGH noch den einen oder anderen Aspekt genauer herausgearbeitet hat.962 In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des EuGH im (österreichischen) Fall Rechberger zu verweisen, in dem es neuerlich um die nicht ordnungsgemäße Umsetzung einer Richtlinie ging.963 Bemerkenswert ist darüber hinaus, dass der EuGH aus Anlass eines Österreich betreffenden Verfahrens zu der Feststellung gelangt ist, dass der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten zum Ersatz von Schäden verpflichtet sind, die einem Einzelnen durch ihnen zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, auch dann anwendbar ist, wenn der fragliche Verstoß in einer Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts besteht (Haftung für judikatives Unrecht). Welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über diesen Schadensersatz zuständig ist, hat die Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaates zu bestimmen.964 In Österreich steht für gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsansprüche neben der Zuständigkeit der Zivilgerichte auch die subsidiäre Zuständigkeit des VfGH nach Art 137 B-VG zur Verfügung. Bedeutung kommt dieser Zuständigkeit des VfGH vor allem in jenen Fällen zu, in denen Staatshaftungsansprüche wegen behaupteter Fehlentscheidungen der Höchstgerichte oder auf Grund legislativen Unrechts geltend gemacht werden.965 c) Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen Resümierend kann somit festgehalten werden, dass folgende Grundvoraussetzungen für die Haftung eines Mitgliedstaates für Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht bestehen: ____________________

961 962

EuGH 8.10.1996, Dillenkofer, verb Rs C-178 ua, Slg 1996, I-4845 Rz 24. Vgl in der Folge etwa EuGH 2.4.1998, Norbrook Laboratories, Rs C-127/95, Slg 1998, I-1531 Rz 106 ff; 4.7.2000, Haim, Rs 424/97, Slg 2000, I-5123 Rz 26 ff, 36 ff; zur Anwendung des Kriteriums des qualifizierten Verstoßes bei gemeinschaftsrechtswidrigen Höchstgerichtsentscheidungen siehe EuGH 30.9.2003, Köbler, Rs C-224/01, Slg 2003, I-10239 Rz 53 ff, 104 ff. 963 EuGH 15.6.1999, Rechberger, Rs C-140/97, Slg 1999, I-3499. 964 EuGH 30.9.2003, Köbler, Rs C-224/01, Slg 2003, I-10239 Rz 30 ff (insb Rz 50, 59); dazu Die Presse 6. Oktober 2003. Siehe schon Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 307, wo auf Grund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Staatshaftung eine Beseitigung des Haftungsausschlusses für judikatives Unrecht der Höchstgerichte (§ 2 Abs 3 AHG) gefordert wird. 965 VfSlg 17.019/2003, ecolex 2003, 956 f; zum legislativen Unrecht VfSlg 16.107/2001 (Brennermaut) sowie VfSlg 17.002/2003, ecolex 2003, 957 f. Siehe dazu sogleich VI.C. 4.c).

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– die Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, – der Verstoß ist hinreichend qualifiziert, und – zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.966 Diese drei Kriterien müssen sowohl erfüllt sein, wenn die Schäden, deren Ersatz begehrt wird, auf eine Untätigkeit des Mitgliedstaates zurückgehen, zB bei der Nichtumsetzung einer Gemeinschaftsrichtlinie, als auch dann, wenn sie auf den Erlass eines gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden Gesetzgebungs- oder Verwaltungsaktes zurückzuführen sind, unabhängig davon, ob dieser vom Mitgliedstaat selbst oder „von einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung erlassen wurde, die vom Staat rechtlich unabhängig967 ist“.968 Das Vorliegen der genannten Haftungsvoraussetzungen wird im Regelfall zu bejahen sein, wenn der nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung zuständige Gesetzgeber bei einer als Betriebsübergang zu qualifizierenden Ausgliederung die von Art 3 Abs 1 BÜ-RL geforderte Übernahme der Dienstverhältnisse entweder gar nicht (partielle Nichtumsetzung) oder in Abweichung von den Vorgaben der Richtlinie regelt. Denn wie bereits die Prüfung der unmittelbaren Wirkung der BÜ-RL ergeben hat,969 verleiht Art 3 Abs 1 BÜ-RL dem Einzelnen das Recht auf Übernahme seines Arbeitsverhältnisses durch den Erwerber und damit ein Recht, dessen Inhalt auf der Grundlage der Richtlinie bzw der hiezu ergangenen Rechtsprechung des EuGH bestimmt werden kann. Die Inhaber dieses Rechts, die „Arbeitnehmer“, sind durch die Definition des Art 2 Abs 1 lit d BÜ-RL ebenfalls ausreichend genau bestimmt,970 da lediglich geprüft werden muss, ob die betreffende Person auf Grund des nationalen Arbeitsrechts geschützt ist. Es ist daher im Sinne der Judikatur des EuGH davon auszugehen, dass Art 3 Abs 1 BÜ-RL bezweckt, dem Einzel____________________

966 ZB 30.9.2003, Köbler, Rs C-224/01, Slg 2003, I-10239 Rz 51; 4.7.2000, Haim, Rs C-424/97, Slg 2000, I-5123 Rz 36. Vgl auch Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz 17.024 967 Die Wendung „rechtlich unabhängig“ ist, wie aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidung des EuGH (FN 968) hervorgeht (insb Rz 36), im Sinne einer vom Staat verschiedenen Rechtspersönlichkeit zu verstehen. 968 EuGH 4.7.2000, Haim, Rs C-424/97, Slg 2000, I-5123 Rz 37. Am Rande sei hier angemerkt, dass nach der EuGH-Judikatur somit wohl auch ein dem Staat zurechenbares Handeln eines ausgegliederten Rechtsträgers Staatshaftungsansprüche begründen kann. 969 Siehe dazu VI.C.3. 970 Vgl dazu EuGH 8.10.1996, Dillenkofer, verb Rs C-178/1994 ua, Slg 1996, I-4845 Rz 44.


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nen ein Recht zu verleihen, dessen Inhalt mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden kann. Trifft der zuständige Gesetzgeber in einem bestimmten Bereich überhaupt keine Umsetzungsmaßnahmen, obwohl dies notwendig wäre, um den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den ausgegliederten Rechtsträger sicherzustellen und somit die Wahrung der Ansprüche der Bediensteten bei diesem Inhaberwechsel zu gewährleisten, so wäre dies im Lichte der Rechtsprechung des EuGH als qualifizierter Verstoß zu bewerten und sohin auch diese Haftungsvoraussetzung erfüllt. Aber auch bei einer „bloß“ fehlerhaften Umsetzung der BÜ-RL wird regelmäßig das Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes anzunehmen sein. Denn Art 3 Abs 1 BÜ-RL regelt die Übernahmeautomatik klar und deutlich971 und belässt den Mitgliedstaaten – mit Ausnahme von Abweichungen, die sich auf Grund des Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer bzw der in Art 8 BÜRL normierten Günstigkeitsklausel ergeben972 – insoweit keinen Entscheidungsspielraum. Hinzu kommt, dass die Frage der Anwendbarkeit der BÜ-RL im öffentlichen Bereich durch die Rechtsprechung des EuGH eine weitreichende Klarstellung erfahren hat und daher auch insofern Umsetzungsfehler auf Grund einer sich letztlich als unrichtig erweisenden, jedoch „vertretbaren“973 Auslegung nicht leicht vorstellbar sind. Erleidet der Bedienstete deswegen einen finanziellen Schaden, weil sein Dienstverhältnis mangels einer adäquaten gesetzlichen Regelung nicht mit allen Rechten und Pflichten auf den ausgegliederten Rechtsträger übergeleitet wurde, so wird schließlich auch der geforderte unmittelbare Kausalzusammenhang zu bejahen sein. Abschließend ist somit festzuhalten, dass die fehlende oder nicht ordnungsgemäße Umsetzung der BÜ-RL im Zusammenhang mit Ausgliederungen Haftungsansprüche der hievon betroffenen Bediensteten zur Folge haben kann. Diese gemeinschaftsrechtlich begründeten Haftungsansprüche sind nach der Rechtsprechung des EuGH974 im Rahmen des nationalen Haftungsrechts durchzusetzen,975 wobei die im anwendbaren nationalen Recht ____________________

971 Zur Bedeutung des Maßes an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift für die Beurteilung eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht siehe EuGH 15.6.1999, Rechberger, Rs C-140/1997, Slg 1999, I-3499 Rz 50 f. 972 Dazu ausführlich VI.C.5. 973 Dazu EuGH 26.3.1996, British Telecommunications, Rs C-392/1993, Slg 1996, I1631 Rz 43 ff. 974 EuGH 19.11.1991, Francovich, verb Rs C-6/90 u 9/90, Slg 1991, I-5357 Rz 42; 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 67; 23.5.1996, Hedley Lomas, Rs C-5/94, Slg 1996, I-2553 Rz 42. 975 Nach Ansicht des OGH ist das AHG auf gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsansprüche auch im Fall legislativen Unrechts als Klagegrund analog anzuwenden, soweit seine prozessualen und materiellen Bestimmungen nicht Grundsätzen des Gemeinschafts-

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festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden innerstaatlichen Ansprüchen. Darüber hinaus dürfen diese Voraussetzungen nicht so ausgestaltet sein, dass die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert ist.976 Der Sinn dieser Vorgabe besteht darin, zu verhindern, dass die Mitgliedstaaten den gemeinschaftsrechtlich gebotenen Staatshaftungsanspruch durch nationales Recht aushöhlen.977 Die Höhe der Entschädigung muss „dem erlittenen Schaden angemessen sein“, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Insbesondere ist es unzulässig, den entgangenen Gewinn bei einem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vollständig vom ersatzfähigen Schaden auszuschließen.978 Nach der Rechtsprechung des VfGH ist zwar grundsätzlich von einer Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über einen auf Gemeinschaftsrecht gestützten Staatshaftungsanspruch auszugehen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings dann, wenn der Akt, der die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung auslöst, unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen ist. Die Zuständigkeit des VfGH nach Art 137 B-VG besteht aber selbst dann nur, wenn die anspruchsbegründenden Handlungen oder Unterlassungen nicht einem hoheitlich tätig gewordenen Vollzugsorgan oder einem privatrechtsförmig tätig gewordenen Staatsorgan, sondern unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen sind, etwa weil die Ermächtigung eines Staatsorgans zu einer entsprechenden Tätigkeit gesetzlich (zB bei Untätigbleiben des Gesetzgebers bei Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften) gar nicht vorgesehen ist. Ist der Fehler des Gesetzgebers bloß begründend für den Fehler eines Staatsorgans, ändert dies nichts an der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.979 Zu betonen ist schließlich, dass die Haftung ungeachtet der unmittelbaren Wirkung der BÜ-RL ausgelöst werden kann. Denn die gemein____________________

rechts widersprechen. Vgl OGH 25.7.2000, 1 Ob 146/00b (Konle), ZVR 2001/34, 122 (123 f mwN). Zur Frage der Passivlegitimation siehe va die Entscheidung des OGH 25.7.2000, 1 Ob 146/00b (Konle), ZVR 2001/34, 122 und dazu Schwarzenegger, JBl 2001, 161 ff; vgl ferner Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 2 176. 976 Vgl zB EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 67, 74; 2.4.1998, Norbrook Laboratories, Rs C-127/95, Slg 1998, I-1531 Rz 111; 30.9.2003, Köbler, Rs C-224/01, Slg 2003, I-10239 Rz 58. 977 Vgl dazu und zur Frage von Widersprüchen zwischen dem gemeinschaftsrechtlichen Anspruch auf Staatshaftung und nationalem Schadenersatzrecht Baumgartner, EU-Mitgliedschaft 307. 978 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 82, 87. 979 VfSlg 16.107/2001 (Brennermaut); VfSlg 17.002/2003, ecolex 2003, 957 f. Siehe dazu auch Burgstaller, ecolex 2001, 878; Koziol, ZfV 2001, 759.


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schaftsrechtliche Staatshaftung greift auch im Fall der Verletzung eines unmittelbar durch eine Gemeinschaftsnorm verliehenen Rechts, auf das sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten berufen kann. In diesem Fall stellt der Entschädigungsanspruch die notwendige Ergänzung der unmittelbaren Wirkung dar, die den Gemeinschaftsvorschriften zukommt, auf deren Verletzung der entstandene Schaden beruht.980 Im vorliegenden Zusammenhang käme ein solcher Schadenersatzanspruch etwa in Betracht, wenn in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren trotz berechtigter Berufung auf die unmittelbare Wirkung der BÜ-RL der Übergang des Arbeitsverhältnisses verneint wird und dem Bediensteten daraus ein finanzieller Schaden erwächst. 5. Zur Zulässigkeit der Überlassung von Vertragsbediensteten Es wurde bereits an mehreren Stellen darauf hingewiesen, dass die BÜRL den Übergang des Arbeitsverhältnisses bzw des Arbeitsvertrages auf den Erwerber anordnet (Art 3 Abs 1 BÜ-RL). Diese Regelung ist der Verfügung der Parteien des Arbeitsvertrages entzogen. Die Wahrnehmung der den Arbeitnehmern durch die Richtlinie verliehenen Rechte hängt daher grundsätzlich weder von der Zustimmung des Veräußerers oder des Erwerbers noch von derjenigen der Arbeitnehmervertreter oder der Arbeitnehmer selbst ab.981 Ebenso wenig können der Erwerber oder der Veräußerer festlegen, zu welchem Zeitpunkt die Haftung für die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, weil Verpflichtungen ipso iure zum Zeitpunkt des Übergangs auf den Erwerber übergehen.982 Bei Ausgliederungen liegt jedoch der ex-lege-Eintritt des Erwerbers, dh der ausgegliederten Einrichtung, nicht immer im Interesse der betroffenen öffentlich Bediensteten.983 Tritt der ausgegliederte Rechtsträger als Arbeitgeber in die bestehenden Dienstverhältnisse ein, so sind im Regelfall die jeweiligen Dienstrechtsgesetze nicht mehr anwendbar. Die bislang gesetzlich festgelegten Rechte und Pflichten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis werden im Ausgliederungszeitpunkt bloß als Inhalt des Arbeits____________________

980 EuGH 5.3.1996, Brasserie du pêcheur u Factortame, verb Rs C-46/93, C-48/93, Slg 1996, I-1029 Rz 22. 981 EuGH 10.2.1988, Daddy’s Dance Hall, Rs 324/86, Slg 1988, 739 Rz 14; 15.7.1991, D’Urso, Rs C-362/9, Slg 1991, I-4105 Rz 11; 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C51/00, Slg 2002, I-969 Rz 35. Zur älteren Rechtsprechung des EuGH vgl Gahleitner, DRdA 1994, 382 f. 982 EuGH 14.11.1996, Rotsart de Hertaing, Rs C-305/94, Slg 1996, I-5927 Rz 22 ff und dazu Kiendl, WBl 1997, 60. Sie sind auch nicht befugt, im gegenseitigen Einvernehmen festzulegen, zu welchem Zeitpunkt die Haftung für die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht. Vgl Schlussanträge des GA Geelhoed vom 27.9.2001, Temco Service Industries, C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 72. 983 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1689.

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vertrages mit dem ausgegliederten Rechtsträger statisch festgeschrieben. Da dieses private Arbeitsverhältnis privatautonom gestaltbar ist und auch Verschlechterungsvereinbarungen nicht von vornherein ausgeschlossen sind, kann der Wechsel des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer einen Verlust an Sicherheit bedeuten.984 Zudem ist hervorzuheben, dass das öffentliche Dienstverhältnis dem Bediensteten in der Regel eine deutlich höhere Arbeitsplatzsicherheit bietet. Es wäre daher paradox, würde die BÜRL, die ja den Schutz der Arbeitnehmer zum Ziel hat, auch für jene Fälle, in denen sich die Rechtsstellung der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer durch eine Vertragsübernahme verschlechtern würde, einen zwingenden Übergang der Arbeitsverhältnisse vorsehen. Gegen diese Sichtweise spricht allerdings, dass nach der Rechtsprechung des EuGH der Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmer erfolgen kann, sofern die nationale Rechtsordnung ein derartiges Widerspruchsrecht vorsieht.985 Dies ist keineswegs eine Selbstverständlichkeit, zumal Art 3 Abs 1 BÜ-RL dem Wortlaut nach zwingend den ex-lege-Übergang der Arbeitsverhältnisse normiert, ohne dass dies von Willensbekundungen der Beteiligten abhängt.986 Der EuGH hat jedoch unter Hinweis auf den Schutzzweck der BÜ-RL in der Entscheidung Katsikas klargestellt, dass Art 3 Abs 1 der Richtlinie einem in der innerstaatlichen Rechtsordnung vorgesehenen Widerspruchsrecht nicht entgegensteht: „Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie [verwehrt] es einem Arbeitnehmer nicht ..., dem Übergang seines Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses zu widersprechen und damit auf den Schutz zu verzichten, den ihm die Richtlinie gewährt. Wie der Gerichtshof entschieden hat (...), bezweckt die Richtlinie nicht die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder -verhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall, dass die in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ihre Tätigkeit nicht für den Erwerber fortsetzen wollen. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten folglich nicht, die Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall vorzusehen, dass der Arbeitnehmer sich frei dafür entscheidet, den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erwerber fortzusetzen. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, was in einem solchen Fall mit dem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis geschieht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere vorsehen, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis in diesem Fall als entweder vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber gekündigt gilt. Sie können auch vorsehen, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer bestehen bleibt.“987 ____________________

984

So Schrammel in Krejci-FS 1690. Die BÜ-RL selbst gibt allerdings kein solches Widerspruchsrecht vor. Vgl EuGH 5.5.1988, Berg u Busschers, verb Rs 144/87, 145/87, Slg 1988, 2559; dazu auch Fuchs/ Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 143 ff. 986 Vgl Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 143. 987 EuGH 16.12.1992, Katsikas, verb Rs 132/91 ua, Slg 1992, I-6577 Rz 33 ff; bestätigt in EuGH 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 36. 985


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In der österreichischen Praxis wird jedoch, sofern im Zuge einer Ausgliederung keine Übernahme der Vertragsbediensteten durch den ausgegliederten Rechtsträger erfolgen soll, generell normiert, dass die betroffenen Bediensteten der ausgegliederten Einrichtung zur Dienstleistung zugewiesen werden (Überlassung). Eine solche Regelung dürfte im Lichte der Rechtsprechung des EuGH zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang im Einklang mit der BÜ-RL stehen, vorausgesetzt, dass eine Vertragsübernahme für die von der Ausgliederung betroffenen Bediensteten nachteilig wäre.988 Denn nach der Entscheidung in der Rs Katsikas wäre es zulässig, den von einer Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten das Recht einzuräumen, dem Übergang ihrer Dienstverhältnisse auf den ausgegliederten Rechtsträger zu widersprechen und für diesen Fall vorzusehen, dass das öffentliche Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft aufrecht bleibt. Würde sich nun bei einer Ausgliederung die Situation der davon betroffenen Vertragsbediensteten durch einen ex-lege-Übergang der Dienstverhältnisse verschlechtern, so würden voraussichtlich alle Bediensteten von einem solchen Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Ihre öffentlichen Dienstverhältnisse zu der betreffenden Gebietskörperschaft würden somit aufrecht bleiben. Ist jedoch im Zuge einer Ausgliederung zu erwarten, dass auf Grund der mit einer Vertragsübernahme verbundenen Nachteile die betroffenen Bediensteten ohnedies von einem solchen Widerspruchsrecht Gebrauch machen und für die Beibehaltung des öffentlichen Dienstverhältnisses optieren würden, kann der Gesetzgeber ebenso gut die Aufrechterhaltung der Dienstverhältnisse zur Gebietskörperschaft anordnen, ohne dass damit eine Benachteiligung der Arbeitnehmer verbunden wäre. Da eine solche Vorgangsweise die betroffenen Bediensteten im Ergebnis nicht schlechter stellt als die vom EuGH für zulässig erachtete Variante der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses zum Veräußerer nach Widerspruch des Arbeitnehmers, bestehen dagegen keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. Für die hier vertretene Auffassung, wonach es dem Gemeinschaftsrecht nicht widerspricht, wenn im Zuge einer Ausgliederung ein ex-lege-Eintritt des Erwerbers in die öffentlichen Dienstverhältnisse nicht oder nur partiell vorgesehen wird und stattdessen der ausgegliederten Einrichtung die erforderlichen Arbeitnehmer lediglich überlassen werden,989 spricht auch der Günstigkeitsvorbehalt des Art 8 BÜ-RL. Danach schränkt die Richtlinie die Möglichkeit der Mitgliedstaaten nicht ein, für die Arbeitnehmer ____________________

988 Vgl auch Schrammel in Krejci-FS 1690; ähnlich Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 237 f; ferner Marhold in Achatz/Isak/Marhold, Privatisierung 68, der freilich von der Anwendbarkeit der BÜ-RL auch auf Beamte ausgeht. 989 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1690.

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günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen. Eine gesetzliche Regelung, derzufolge die privatrechtlich Bediensteten der Gebietskörperschaft nicht in ein Arbeitsverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger eintreten, sondern diesem lediglich zur Dienstleistung zugewiesen werden, kann sich daher auch auf Art 8 BÜ-RL stützen, sofern es sich dabei um die für die Vertragsbediensteten günstigere Lösung handelt. Zudem lässt auch die ständige Rechtsprechung des EuGH die Einschätzung zu, dass der zwingende Charakter des Art 3 Abs 1 BÜRL nicht soweit reicht, dass diese Bestimmung einer zu Gunsten der Arbeitnehmer davon abweichenden innerstaatlichen Regelung entgegenstünde. Demnach darf von der „zwingenden“ Regel, dass der Übergang ohne Zustimmung der Beteiligten erfolgt, lediglich „nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden“.990 Zwar spricht vor allem die hohe Arbeitsplatzsicherheit im öffentlichen Dienst dafür, dass eine Übernahme von Vertragsbediensteten in private Arbeitsverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger für diese oftmals die ungünstigere Lösung sein wird. Pauschale Beurteilungen sind dennoch mit einem gewissen Unsicherheitsfaktor behaftet, zumal die Frage der Verschlechterung durchaus individuell unterschiedlich zu beurteilen sein kann. Zudem ist der Günstigkeitsvergleich auf den jeweiligen Übergangszeitpunkt zu beziehen, was bedeutet, dass etwa zukünftige Verschlechterungen im Dienst- und Besoldungsrecht der Vertragsbediensteten einen Übertritt in ein privates Dienstverhältnis als die günstigere Variante erscheinen lassen können. Zur Vermeidung von Streitigkeiten über die Gemeinschaftsrechtskonformität einer Überlassungskonstruktion empfiehlt es sich daher, den zugewiesenen Bediensteten ein adäquates Optionsrecht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur ausgegliederten Einrichtung einzuräumen.991 Damit erübrigt sich eine allfällige Diskussion darüber, ob die Aufrechterhaltung des öffentlichen Dienstverhältnisses in jedem Einzelfall die für den Bediensteten günstigere Variante darstellt. Sind einzelne Bedienstete anderer Auffassung, sollen sie die Möglichkeit haben, durch Ausübung des Optionsrechts ihr Dienstverhältnis auf den ausgegliederten Rechtsträger überzuleiten.992 Festzuhalten bleibt, dass die BÜ-RL der Überlassung von Vertragsbediensteten an ausgegliederte Einrichtungen im Grunde nicht entgegensteht. ____________________

990 EuGH 24.1.2002, Temco Service Industries, Rs C-51/00, Slg 2002, I-969 Rz 35; vgl auch die Ausführungen in den Schlussanträgen des GA Geelhoed vom 27.9.2001 Rz 72; ferner EuGH 10.12.1988, Daddy’s Dance Hall, Rs 324/86, Slg 1988, 739 Rz 14; 14.11. 1996, Rotsart de Hertaing, Rs C-305/94, Slg 1996, I-5927 Rz 17. 991 Vgl Schrammel in Krejci-FS 1691. 992 Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht spricht auch nichts gegen eine Befristung dieses Optionsrechts.

Haushaltsrechtliche Auswirkungen – Kosteneinsparungen

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Da die BÜ-RL dem Schutz der Arbeitnehmer dienen soll, ist eine Übernahme der (öffentlichen) Dienstverhältnisse durch den ausgegliederten Rechtsträger von der Richtlinie nicht in jedem Fall zwingend geboten. Denn die Aufrechterhaltung der bestehenden Dienstverhältnisse zur Gebietskörperschaft wird dem Schutz der von einer Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten in vielen Fällen eher dienlich sein als deren Übergang.993

VII. Auswirkungen der Personalüberleitung A. Haushaltsrechtliche Auswirkungen – Kosteneinsparungen Werden die Dienstverhältnisse von Vertragsbediensteten vom ausgegliederten Rechtsträger übernommen, so werden dadurch die Planstellen der betroffenen Bediensteten frei. Da diese Bediensteten nicht mehr im öffentlichen Dienst der Gebietskörperschaft stehen, können sie auch deren Stellenplan nicht mehr „belasten“.994 Das Budget der Gebietskörperschaft wird somit von den für diese Planstellen auflaufenden Personalkosten entlastet. Dies macht deutlich, dass durch Ausgliederungen substantielle Personaleinsparungseffekte erreicht werden können und dadurch ein wichtiger Beitrag zur Konsolidierung der Budgets der Gebietskörperschaften geleistet wird. Eine derartige Reduktion der Staatsbediensteten kommt freilich nur bei der Gruppe der Vertragsbediensteten in Betracht. Die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der Beamten können hingegen auf Grund der bestehenden verfassungsrechtlichen Schranken im Fall einer Ausgliederung nicht in privatrechtliche Dienstverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträger umgewandelt werden. Beamte sind folglich durch Ausgliederungen alleine kurz- und mittelfristig nicht abbaubar.995 Da die Beamten den ausgegliederten Rechtsträgern lediglich zur Dienstleistung zugewiesen werden, verbleiben sie im Stellenplan der betreffenden Gebietskörperschaft.996 So werden etwa die ausgegliederten Rechtsträgern zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten des Bundes in einem Annex zum Stellenplan („Per____________________

993

Vgl Schrammel in Krejci-FS 1690 f. So Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 272. Vgl auch Ausgliederungsrichtlinien des BKA Pkt III.2.8. (Ausgliederungshandbuch 1998 Kap 2 Anl S 16). 995 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 15. Für einen Überblick über die Anzahl der bei ausgegliederten Rechtsträgern beschäftigten Beamten des Bundes siehe BKA (Hrsg), Personal des Bundes 13 (Stand: 31.12.2003). 996 Vgl etwa RV 1247 BlgNR 18. GP 13 zum ACG. 994

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Auswirkungen der Personalüberleitung

sonal des Bundes, das für Dritte leistet“) ausgewiesen.997 Ungeachtet des Umstandes, dass die Planstellen der zugewiesenen Beamten nicht wegfallen, führt deren Überlassung an den ausgegliederten Rechtsträger zu Einsparungen im Bundeshaushalt, weil die ausgegliederte Gesellschaft im Ausgliederungsgesetz regelmäßig verpflichtet wird, dem Bund für die zugewiesenen Beamten den gesamten Aktivitätsaufwand samt Nebenkosten zu refundieren sowie einen Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes (Deckungsbeitrag) zu leisten.998 Es wäre allerdings verfehlt, aus dem bisher Gesagten den Schluss zu ziehen, dass Ausgliederungen im Ergebnis immer zu einer Verringerung des Personalaufwandes für die Besorgung der ausgegliederten Aufgaben führen müssen. Dass das Budget der Gebietskörperschaft von Personalkosten entlastet wird, heißt ja noch nicht, dass deswegen die Kosten für das zur Aufgabenbesorgung erforderliche Personal geringer werden. Zwar ist einzuräumen, dass es nach der Ausgliederung oftmals zu einer Reduktion des Personalstandes kommt und dadurch die Personalkosten sinken. Andererseits ist aber in Rechnung zu stellen, dass die Gehälter der sog Kollektivvertragsbediensteten mitunter über den vergleichbaren Gehaltsansätzen der Gebietskörperschaften liegen. Insbesondere ist zu bedenken, dass die Einführung neuer Gehaltsschemata mit höheren Anfangsgehältern aber flacherem Lebenseinkommensverlauf und niedrigerem Lebenseinkommen erst mittel- bis langfristig zu einer Kostenentlastung beim ausgegliederten Unternehmen führt.999 Der von den ausgegliederten Rechtsträgern in vielen Fällen angestrebte Personalabbau muss oft durch Anreizsysteme (insbesondere Sozialpläne) gefördert werden, mit der Folge, dass den durch die Personalreduktion erzielbaren Kostensenkungen zum Teil relativ hohe Beendigungsansprüche gegenüberstehen. Diese Kosten müssen in der Regel von den ausgegliederten Gesellschaften getragen wer____________________

997 Siehe dazu Anl 2 zum Bundesvoranschlag für das Jahr 2004, BGBl I 2003/42 idF I 2004/37. Danach sind Planstellen, die in Folge von Ausgliederungsmaßnahmen im ANNEX zum Stellenplan/Teil 1 dargestellt werden, von einer Nachbesetzung (Neubesetzung bzw Ersatzkraftaufnahme) ausgeschlossen. Mit dem Ausscheiden eines Beamten aus der ausgegliederten Einrichtung ist eine Planstelle im ANNEX/Teil 1 zu streichen. Vgl ferner aktuell ANNEX/Teil 1 zum Stellenplan 2005 (RV 650 BlgNR 22. GP Anl II 274 ff ). Gem Pkt 2. Abs 4 des Allgemeinen Teils des Stellenplans 2005 ist bei der Besetzung von Planstellen in ausgegliederten Einrichtungen mit der im ANNEX/Teil 1 zum Stellenplan ausgewiesenen Anzahl und Qualität der Planstellen das Auslangen zu finden. Die im ANNEX/Teil 1 zum Stellenplan dargestellten Beamtenplanstellen sind laut Erläuterungen zum Stellenplan 2005 (65) jene, die in Folge einer Ausgliederung aus dem Teil II.A (bzw ehemaliger Teil V) herausgelöst wurden. 998 Darauf weisen etwa die Erläuterungen zur RV des IAFG hin (RV 666 BlgNR 21. GP 17). 999 Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 296.

Haushaltsrechtliche Auswirkungen – Kosteneinsparungen

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den und können daher gerade in der Umstrukturierungsphase eine erhebliche Belastung darstellen.1000 Hinzu kommt, dass die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften im Vergleich zu den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts, vor allem des Beamtendienstrechts, in manchen Punkten kostentreibend ist. Zu denken ist hier etwa an die Anwendung des Arbeitszeitrechts und des für die Privatwirtschaft maßgeblichen Abfertigungsrechts.1001 Die Herausnahme des ausgegliederten Bereichs aus der staatlichen Verwaltungsorganisation kann ferner zur Folge haben, dass Leistungen, die zuvor im Rahmen dieser Organisation zur Verfügung standen, nunmehr von einem privaten Anbieter zugekauft werden müssen. Außerdem können höhere Personalkosten aus der Notwendigkeit der Besetzung gesellschaftsrechtlich geforderter Organe resultieren.1002 Es verwundert daher nicht, dass der RH bei mehreren Gebarungsprüfungen einen höheren Personalaufwand (für Geschäftsführer, Aufsichtsrat, Wirtschaftsprüfer und externe Berater) festgestellt hat, als vor der Ausgliederung (Austro Control GmbH, BRZ GmbH, Schönbrunner Tiergarten GmbH).1003 Bemängelt wird, dass es bei ausgegliederten Rechtsträgern, die mit der Erbringung von Dienstleistungen für den Bund betraut sind, infolge der Ausgliederung mitunter bloß zu einer Verlagerung vom Personalaufwand in den Sachaufwand (anderer Ressorts) kommt. Diese problematische Entwicklung wurde vom RH insbesondere bei der Ausgliederung der Datenverarbeitung aus dem Bundesrechenamt in die BRZ GmbH gerügt. Der RH zog aus seiner im November 1999 durchgeführten Überprüfung die Schlussfolgerung, dass die Ausgliederung zwar eine Verringerung der Planstellenzahl und des Personalaufwandes des Bundes bewirkt hat, aber der Personalaufwand letztlich nur in den Sachaufwand der als Auftraggeber gegenüber der BRZ GmbH auftretenden Bundesdienststellen umgeschichtet wurde.1004 ____________________

1000 Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 302. 1001 Vgl Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 508 sowie – zu den Unterschieden zwischen dem Arbeitsrecht der Privatwirtschaft und dem öffentlichen Dienstrecht im Hinblick auf den Arbeitszeitschutz – 524 ff. 1002 Der RH weist in seinem Tätigkeitsbericht über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 20 darauf hin, dass seit der Ausgliederung der ÖBB sowie von Eisenbahnaufgaben des Bundes die Angelegenheiten von fünf verschiedenen Rechtsträgern wahrgenommen werden. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder stieg bis zum Jahr 2000 um insgesamt neun, jene der Aufsichtsratsmitglieder um 35. 1003 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 2000, Reihe Bund 2001/5, 20 mwN. 1004 Vgl Tätigkeitsbericht des RH über das Jahr 1999, Reihe Bund 2000/5, 149; vgl auch Fiedler in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 81 f, 91.

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Hervorzuheben ist schließlich, dass personelle Strukturprobleme der Gebietskörperschaft durch die Ausgliederung bestehender Verwaltungseinheiten samt des dazugehörigen Personals nicht gelöst, sondern auf den ausgegliederten Rechtsträger übertragen werden, was in der Folge wieder zu Belastungen der öffentlichen Haushalte führen kann.1005 Ins öffentliche Bewusstsein ist dieses Problem vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion über die Frühpensionierungen bei den ÖBB,1006 der Post1007 (Postbus) und der Telekom Austria getreten.1008 Die Vorwürfe illegaler Praktiken im Zusammenhang mit Frühpensionierungen waren laut geworden, nachdem das durchschnittliche Pensionsantrittsalter bei diesen ausgegliederten Unternehmen deutlich herabgesunken war.1009 In der Folge kam es zur Bildung einer Sonderkommission des Bundeskriminalamtes zur Untersuchung der über 4000 Fälle, in denen eine rechtswidrige Vorgangsweise vermutet wurde und in weiterer Folge zur Einschaltung der Justiz.1010 Außerdem war auch der RH in dieser Angelegenheit aktiv geworden, was wiederum zu einem Rechtsstreit mit der Telekom Austria führte.1011 Dieser sog „Frühpensionsskandal“ hat ein besonderes Problem____________________

1005

Vgl auch Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 264. Laut einer Meldung der Tageszeitung „Die Presse“ vom 6. Juni 2002 verursachen allein die 340 Postbediensteten, die im ersten Quartal 2002 in die krankheitsbedingte Frühpension gegangen sind, dem Staat Mehrkosten von 61,4 Mio €. 1006 Mittlerweile liegt das Prüfungsergebnis des RH betr die Ruhestandsversetzungen bei den ÖBB vor. Danach erfolgten die Ruhestandsversetzungen von „Bundesbahnbeamten“ durch die ÖBB im Wesentlichen gesetzeskonform. In den rund 300 Stichproben sowie bei Auswertung der insgesamt rund 7200 Ruhestandsversetzungen im Zeitraum 1998 bis Juni 2002 war das Bemühen der ÖBB um Beachtung der maßgeblichen Vorschriften nachvollziehbar. Ein Einwirken der ÖBB auf ihre Bediensteten zum vorzeitigen Pensionsantritt konnte nicht festgestellt werden. Allerdings waren die Rahmenbedingungen dergestalt, dass ein möglichst früher Pensionsantritt begünstigt wurde. Vgl Wahrnehmungsbericht des RH, Reihe Bund 2004/6, 3 f. 1007 Die Überprüfung der Pensionierungspraxis der Österreichischen Post AG durch den RH erbrachte keine Sachverhalte, die auf den Verdacht einer gerichtlich strafbaren Handlung hätten schließen lassen. Die Erhebungen des RH bei den Ruhestandsversetzungen wegen festgestellter Dienstunfähigkeit erstreckten sich allerdings nicht auf die medizinischen Inhalte. Vgl Wahrnehmungsbericht des RH, Reihe Bund 2005/7, 51 f. 1008 Vgl Die Presse 4. und 6. Juni 2002; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 54. 1009 Laut Berichten der Tageszeitung „Der Standard“ ist das durchschnittliche Pensionsantrittsalter bei der Post zwischen 1999 und 2001 von 57,61 auf 53,07 Jahre gesunken, im März 2002 ist es mit 48,21 Jahren auf einen neuen Tiefstand gefallen. Bei der Telekom Austria lag das durchschnittliche Pensionsantrittsalter in den ersten vier Monaten 2002 bei 52,5 Jahren; bei den ÖBB waren es in den ersten vier Monaten 2002 52,2 Jahre. Vgl Der Standard 8. Juni 2002, 13. Juni 2002. 1010 Vgl Der Standard 7. Oktober 2002; Die Presse 11. Jänner 2003; Die Presse 10. Mai 2004. 1011 Vgl Die Presse 23. Juli 2002; Der Standard 27. Juli 2002. Mit Erk vom 5.3.2005, KR 2/03 bestätigte der VfGH schließlich die Zuständigkeit des RH zur Überprüfung der Gebarung der Telekom Austria AG bis zum 7. November 2002. Damit wurde klargestellt,

Die Reduktion der Anzahl öffentlich Bediensteter

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feld von Ausgliederungen sichtbar gemacht, nämlich das Spannungsverhältnis zwischen den betriebswirtschaftlichen Interessen der ausgegliederten Unternehmen auf der einen Seite und dem gesamtwirtschaftlichen Interesse auf der anderen Seite. Aus der betriebswirtschaftlichen Sicht des Unternehmens macht es durchaus Sinn, überflüssig erscheinendes Personal abzubauen, zumal für diese Mitarbeiter keine Gehälter mehr bezahlt werden müssen.1012 Für den Bund ist eine derartige Entwicklung hingegen nicht wünschenswert, weil sie – wenn der angestrebte Personalabbau durch Frühpensionierungen erreicht wird – zu einer Belastung des öffentlichen Haushalts führt.1013 Dies gilt in besonderem Maße für den Abbau von Beamten, die bei ausgegliederten Einrichtungen beschäftigt sind, zumal den Pensionsaufwand für die Bundesbeamten des Ruhestandes der Bund zu tragen hat. Im Ergebnis bewirken freilich auch umfängliche Frühpensionierungen vertraglich Bediensteter eine Belastung des Bundesbudgets, weil sie tendenziell höhere Bundeszuschüsse zur Pensionsversicherung1014 notwendig machen. Diese Folgekosten müssen bei der Beurteilung der budgetären Effekte von Ausgliederungen berücksichtigt werden.1015 B. Die Reduktion der Anzahl öffentlich Bediensteter Die Ausgliederung bestehender Verwaltungseinheiten auf eigene Rechtsträger ist – jedenfalls längerfristig – mit der Verringerung der Anzahl öffentlich Bediensteter verbunden. Wie bereits erwähnt, besteht ja gerade darin ein wesentliches Motiv für die Herausnahme bestimmter Bereiche aus dem Verwaltungsapparat der Gebietskörperschaften. Die mit der Aus____________________

dass ehemalige öffentliche Unternehmen auch nach ihrer Privatisierung hinsichtlich jener Zeiträume vom RH überprüft werden können, in denen eine mindestens 50%-ige Beteiligung oder eine Beherrschung iSd Art 126b Abs 2 B-VG gegeben war. In weiterer Folge bestätigte der VfGH auch die Zuständigkeit des RH zur Überprüfung der Gebarung des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG (VfGH 16.3.2005, KR 1/03).Vgl dazu den Leistungsbericht 2004/05 des RH 30 f. 1012 Vgl Der Standard 12. Juni 2002. 1013 Die Anzahl der Ruhegenussempfänger der Nachfolgeunternehmungen der Post und Telekom Austria AG erhöhte sich von 1998 bis 2003 von 27.777 auf 37.078 (um 33,5%). Die vom Bund jährlich zu leistenden Pensionsaufwendungen stiegen im gleichen Zeitraum von 787 Mio. € auf 1.035 Mio. € (um 31,5%). Vgl Wahrnehmungsbericht des RH, Reihe Bund 2005/7, 52. 1014 Die Mittel der Pensionsversicherungsträger werden nicht allein durch Beiträge der Versicherten, sondern wesentlich auch durch einen Beitrag (Zuschuss) des Bundes (§ 80 ASVG) aufgebracht. 1015 Vgl Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 183, die ebenfalls darauf hinweisen, dass bei Ausgliederungen geprüft werden sollte, ob nicht vermeintliche Einsparungen an anderen Stellen des Budgets wieder auftauchen (zB höhere Sozialausgaben).

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gliederung angestrebte Reduktion öffentlich Bediensteter kann auf verschiedenen Wegen erfolgen: 1. Austausch des Arbeitgebers und Wechsel des dienstrechtlichen Regimes Eine Variante besteht in der Umwandlung von dem öffentlichen Dienstrecht unterliegenden Dienstverhältnissen zur ausgliedernden Gebietskörperschaft in Arbeitsverhältnisse nach Maßgabe des privaten Arbeitsrechts. Bei diesem Modell bleiben die Dienstverhältnisse der betroffenen Bediensteten zwar aufrecht, sie werden jedoch auf Grund des Austauschs des Arbeitgebers einem anderen dienstrechtlichen Regime unterstellt. Von dieser Möglichkeit wird zumeist schon im Ausgliederungsgesetz Gebrauch gemacht, indem die Dienstverhältnisse der betroffenen Vertragsbediensteten in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zum neuen Rechtsträger umgewandelt werden. Zu einem Wechsel des maßgeblichen Dienstrechts kann es aber auch dadurch kommen, dass dem ausgegliederten Rechtsträger zugewiesene Beamte von einem gesetzlich vorgesehenen Optionsrecht Gebrauch machen und auf diese Weise ein Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger begründen. Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, wird insbesondere davon abhängen, ob sich die betroffenen Bediensteten von dem für das private Arbeitsverhältnis geltenden Regime Vorteile, insbesondere besoldungsrechtlicher Natur, erhoffen. Da bei den Beamten ein Wechsel ins private Arbeitsrecht grundsätzlich nur auf freiwilliger Basis erfolgen kann, wird mitunter durch entsprechende gesetzliche Begleitmaßnahmen Druck erzeugt, um sie zum Verzicht auf ihren Beamtenstatus und zum Wechsel in privatrechtliche Dienstverhältnisse zu bewegen. Dahinter steht der Gedanke, dass das öffentliche Dienst- und Besoldungsrecht, namentlich das Pensionsrecht der Beamten, langfristig nicht zu finanzieren sei und daher die Breitenwirkung dieses kostspieligen Regimes begrenzt werden müsse.1016 Als Beispiel für eine derartige gesetzliche Begleitmaßnahme kann die in Vorbereitung der Ausgliederung der Universitäten erfolgte Neugestaltung des Dienstrechts der Universitätslehrer durch die Dienstrechtsnovelle 2001 – Universitäten und die Weiterführung der dort niedergelegten Grundsätze durch das Universitätsgesetz 2002 angeführt werden. Demnach sind ab dem 1. September 2001 Planstellen für Universitätsprofessoren ausschließlich für ein privatrechtliches Dienstverhältnis auszuschreiben (§ 162 Abs 3 BDG). Das Arbeitsverhältnis zur in Hinkunft ____________________

1016

Vgl Schwarz, DRdA 2002, 352.


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vollrechtsfähigen Universität soll grundsätzlich dem AngG unterliegen (§ 108 Abs 1 UG 2002); Neuaufnahmen in ein Beamtendienstverhältnis sind nicht mehr möglich (§ 128 UG 2002).1017 Die bereits bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse blieben zwar auch nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung der Universitäten grundsätzlich aufrecht. Die Übernahme einer Professur ist nach dem neuen Regime jedoch nur mehr im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses möglich, sodass die Entscheidung für die Beibehaltung des Beamtenstatus mit einem signifikanten Karrierenachteil verbunden wäre. Die von dieser Regelung vornehmlich betroffenen Universitätsdozenten, die in einem definitiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, werden somit – wollen sie auf eine Professur nicht verzichten – zum Wechsel in ein privatrechtliches Dienstverhältnis „gezwungen“.1018 In anderen Fällen geht der Veränderungsdruck nicht vom Gesetzgeber, sondern vom ausgegliederten Unternehmen selbst aus. Hier sind beispielhaft die Errichtung der Telekom Austria Personalmanagement GmbH (TAP) und die damit in Zusammenhang stehenden Personal-Reorganisationsmaßnahmen zu erwähnen.1019 Die genannte Gesellschaft wurde im Zuge der Vorbereitung des Börsengangs der Telekom Austria AG im Herbst 2000 von dieser durch eine Abspaltung zur Aufnahme (§ 17 SpaltG) abgespalten. Dabei wurde im Wesentlichen das gesamte Personal1020 mit Ausnahme der Vorstandsmitglieder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge von der Telekom Austria AG in diese TAP transferiert, während die Sachgüter der Telekom Austria AG verblieben. Durch diese ge____________________

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Vgl RV 1134 BlgNR 21. GP 99, 127 f. Die Möglichkeit einer Freistellung zur Annahme einer Professur bedeutet keinen vollständigen Ausgleich. Denn Freistellungen unter Entfall der Bezüge sind für die Vorrückung und für den Ruhegenuss nur zu berücksichtigen, soweit sie eine Gesamtdauer von fünf Jahren nicht übersteigen. Dieser Zeitraum von fünf Jahren erhöht sich um die Zeit, in der ein Universitätslehrer in einem Arbeitsverhältnis als Universitätsprofessor gem § 97 Abs 1 UG 2002 zu einer Universität steht, längstens jedoch auf 15 Jahre (§ 160 Abs 2 BDG). Freistellungen, die über die jeweils maßgeblichen Zeiträume hinausgehen, wären mit entsprechenden Nachteilen bei der Alterversorgung verbunden. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, die eine Verlängerung nach § 160 Abs 2 BDG auf höchstens 10 Jahre und nur bei einer zeitlich befristeten Vertragsprofessur von mindestens 3 Jahren (§ 49f VBG), nicht jedoch bei einer unbefristeten Professur oder bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Universität nach Maßgabe des UG 2002 vorsah, bedeutet die mit der Dienstrechtsnovelle 2005, BGBl I 2005/80, eingeführte Regelung jedoch eine signifikante Verbesserung für die Betroffenen (vgl dazu AB 1031 BlgNR 22. GP 2). 1019 Die folgende Sachverhaltsdarstellung folgt der Beschreibung bei Floretta/Wachter in Cerny-FS 579 ff. 1020 Das sind rund 15.100 Mitarbeiter; da davon rund 80% Beamte waren, konzentrieren sich die nachstehenden Ausführungen auf diese Bedienstetengruppe. Vgl Die Presse 22. September 2000; Der Standard 30. Oktober 2000. 1018

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sellschaftsrechtliche Maßnahme sollte eine Reorganisation der Geschäftsprozesse der Telekom Austria AG ohne „Belastung“ durch die bestehenden personalwirtschaftlichen Rahmenbedingungen ermöglicht werden, wobei die TAP bis zum Abschluss der Neustrukturierung der Telekom Austria AG die zur Sicherstellung des laufenden Betriebes und zur Spitzenabdeckung erforderlichen Personalressourcen bereitzustellen hatte. In der Folge sollten schrittweise nur mehr die benötigten Personalressourcen (rund zwei Drittel des ursprünglichen Personalstandes) in die Telekom Austria AG rückgeführt werden. Das in der TAP verbleibende Personal sollte, sofern sich hiefür keine anderweitige Verwendung innerhalb der Telekom Austria Gruppe oder bei Dritten findet, abgebaut werden.1021 Für die Mitarbeiter bedeutete dies, dass sie sich um Stellen in der Telekom Austria AG bewerben mussten.1022 Für Beamte wurde vorgesehen, dass ihnen vor Rückführung in die Telekom Austria AG ein Angebot für einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag auf der Basis des Kollektivvertrags der Telekom Austria AG unterbreitet werden kann.1023 Ferner wurde bestimmt, dass die Besetzung von bestimmten Leitungsfunktionen in der Telekom Austria AG grundsätzlich nur mit Angestellten erfolgen kann. Beamte dürfen mit einer derartigen Funktion nur für die Dauer eines Jahres betraut werden. Eine Wiederbetrauung mit dieser Funktion nach Ablauf dieses Zeitraumes soll jedoch nur auf Basis eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages (dh als Angestellter) möglich sein.1024 Der Zweck dieser Konstruktion bzw der sie begleitenden Regelungen bestand ganz offenkundig darin, die Mitarbeiter zu Zugeständnissen an die Forderungen des Arbeitsgebers, insbesondere zum Wechsel in den Angestelltenstatus zu bewegen.1025 Ungeachtet der rechtlichen Bedenken, die gegen diese ____________________

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Vgl „Sozialplan betreffend die Personalrestrukturierung der Telekom Austria AG durch Einrichtung der Telekom Austria Personalmanagement GmbH“ vom November 2000, abgedruckt bei Floretta/Wachter in Cerny-FS 584 ff. 1022 So Floretta/Wachter in Cerny-FS 590. 1023 Vgl Pkt 2.2.2 des Sozialplans (FN 1021). Im Prospekt für die Zulassung von Aktien der Telekom Austria AG zum Amtlichen Handel an der Wiener Börse vom 31. Oktober 2000 wird deutlich formuliert (S 105): „Jene Mitarbeiter, bei denen es sich um Beamte handelt, werden ersucht, den Beamtenstatus aufzugeben. ... Wir erwarten, dass sich ... die Quote der Beamten gegenüber den Angestellten ändern wird.“ 1024 So Pkt 2.1.7 des Sozialplans (FN 1021). 1025 Dies kommt auch in einer den Mitarbeitern durch den Generaldirektor der Telekom Austria AG per e-mail übermittelten Information zum Ausdruck, in der als Grund für die Etablierung der TAP ua angeführt wird: „... die Rückführung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter kann mit Umstiegsangeboten kombiniert werden und unterstützt den notwendigen Kulturwandel“ (zitiert nach Floretta/Wachter in Cerny-FS 589). Im Prospekt für die Zulassung von Aktien der Telekom Austria AG (FN 1023) liest man unter dem Punkt „Senkung der Betriebskosten“ (S 63): „Als weitere Maßnahme zur Personalreduktion haben wir eine hundertprozentige Tochtergesellschaft gegründet, die


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Vorgangsweise vorgebracht wurden,1026 scheint der eingeschlagene Weg aus der Sicht der Telekom Austria AG erfolgreich zu sein.1027 2. Personalabbau Zu einer Reduktion der öffentlich Bediensteten kommt es aber auch dann, wenn sich der ausgegliederte Rechtsträger auf Grund der im Gefolge der Ausgliederung notwendigen Strukturreformen veranlasst sieht, übernommene Personalüberhänge aufzulösen. Soweit der angestrebte Beschäftigtenabbau nicht im Wege des natürlichen Abgangs, insbesondere durch Pensionierungen, erreicht werden kann, wird versucht, die überzähligen Mitarbeiter durch besondere Maßnahmen zum freiwilligen Ausscheiden aus dem Unternehmen zu motivieren. Zum „klassischen“ Repertoire des Personalabbaus zählen dabei Vorruhestandsmodelle und Sonderabfertigungs- bzw Prämienaktionen (sog Golden Handshake) für Bedienstete, die freiwillig ausscheiden. Auch von politischer Seite wird mittlerweile nicht mehr verhehlt, dass mit dem Transfer öffentlich Bediensteter zu ausgegliederten Rechtsträgern die Hoffnung verbunden war, dass den privaten Gesellschaften der Personalabbau eher gelingen würde als dem Staat.1028 Hervorzuheben ist, dass der Abbau von Beschäftigten nicht nur der Verringerung des Personalstands der ausgegliederten Einrichtung dient, sondern auch ein Mittel zur Verjüngung der Belegschaft und zur Erleichterung einer beabsichtigten Veränderung der Unternehmenskultur sein kann. So wurde etwa bei der Österreichischen Bundesforste AG die Teilnahme an dem per Jahresende 1997 angebotenen Sozialplan nicht vom bestehenden Personalbedarf abhängig gemacht. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass auch Personen das Unternehmen verlassen haben, die in der Struktur noch weiter benötigt worden wären. Tatsächlich wurden dann 1998 wieder etwa 50 junge Mitarbeiter aufgenommen und somit ein Teil der in den Vorruhestand versetzten Beschäftigten durch Neuaufnahmen ersetzt.1029 ____________________

die Restrukturierung im Personalbereich erleichtern soll. Auf diese Weise sollten wir in der Lage sein, Personal flexibel und kostengünstig zu reduzieren und auszuwählen.“ Zum betriebswirtschaftlichen Zweck der Maßnahme deutlich Floretta/Wachter in Cerny-FS 590 f. 1026 Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 615 ff; siehe aber VfSlg 16.742/2002 (TAP). 1027 Vgl Pressemeldung der Telekom Austria AG vom 7. Juni 2001 über die im Unternehmen getroffenen Maßnahmen zur Personalrestrukturierung. 1028 Vgl Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung 262. 1029 Vgl Leitsmüller/Rossmann in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 247 f, 302.

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3. Keine Neubegründung öffentlicher Dienstverhältnisse Schließlich bewirken Ausgliederungen einen kontinuierlichen Ersatz öffentlich Bediensteter durch private Arbeitnehmer, weil neu eintretendes Personal in der Regel1030 auf der Grundlage des allgemeinen Arbeitsrechts und nicht auf Basis des öffentlichen Dienst- und Besoldungsrechts einzustellen ist.1031 Für den ausgegliederten Rechtsträger bringt dies einen stetigen Zugewinn an Flexibilität bei der Personalführung, weil die vergleichsweise starren Vorgaben des öffentlichen Dienst- und Besoldungsrechts1032 wegfallen. Diese Konsequenz ist mit ein Grund für den oben beschriebenen Personalabbau zu Gunsten von Neueinstellungen. Da die Arbeitsverhältnisse der Neueintretenden meist einem Kollektivvertrag unterliegen, wird in diesem Zusammenhang auch von sog „Kollektivvertragsbediensteten“ gesprochen.1033 Gegen die Ersetzung öffentlich Bediensteter durch private Arbeitnehmer bestehen im Übrigen auch keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken,1034 zumal das B-VG keinen allgemeinen Beamtenvorbehalt kennt.1035 Auch der VfGH hat in seinen bisherigen Entscheidungen zur Beleihung ausgegliederter Rechtsträger an der Besorgung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung durch private Arbeitnehmer der betreffenden Einrichtungen keinen Anstoß genommen.1036 C. Strukturelle Probleme der Beschäftigung von öffentlich Bediensteten bei ausgegliederten Unternehmen 1. Öffentliches Dienstrecht im privaten Unternehmen Der Wunsch nach Lösung der Bindungen des öffentlichen Dienstrechts bleibt unerfüllt, wenn Beamte unter Aufrechterhaltung ihres Dienstverhält____________________

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Vgl aber zB § 3 Oö Landesbediensteten-ZuweisungsG, LGBl 2001/81, demzufolge auch neu aufgenommene Mitarbeiter der Oö Gesundheits- und Spitals-AG oder allfälliger Tochtergesellschaften Vertragsbedienstete iSd Oö LVBG werden (vgl AB 1115/2001 BlgLT 25. GP). 1031 Vgl zB § 10 Abs 1 Bundesmuseen-G und dazu RV 1202 BlgNR 20. GP 12, 15 sowie AB 1338 BlgNR 20. GP 2; vgl auch Obermann/Obermair/Weigel, JRP 2002, 179; zu den sozialpolitischen Folgen Schwarz, DRdA 2002, 352. 1032 Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 266 ff, 289 ff. 1033 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 196; Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 96. 1034 Vgl Kucsko-Stadlmayer in ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat 196. 1035 Auf dem Boden des deutschen Verfassungsrechts dürfte die Frage anders zu beantworten sein, zumal Art 33 Abs 4 GG anordnet: „Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Vgl dazu Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 34 ff. 1036 Siehe dazu IV.B.6.

Probleme der Beschäftigung von öffentlich Bediensteten

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nisses zur Gebietskörperschaft dem ausgegliederten Rechtsträger zur Dienstleistung zugewiesen werden. Im Falle einer Ausgliederung auf eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die mit der Besorgung von Hoheitsaufgaben betraut ist, scheint dies wenig problematisch. Die Überlassung von Beamten an privatrechtlich organisierte Unternehmen, die sich dem Wettbewerb mit anderen stellen müssen und auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind, schafft hingegen ein beachtliches Spannungspotential. Die bei Ausgliederungen praktizierte „Zuweisung zur Dienstleistung“ bewahrt den Beamten zwar ihren Beamtenstatus, sie werden aber fortan für ein privatwirtschaftlich strukturiertes Unternehmen tätig und damit in eine nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen ausgerichtete Betriebs- und Arbeitsorganisation eingebunden.1037 Sie befinden sich demnach in einer Art Zwitterstellung, zumal sie einerseits in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur jeweiligen Gebietskörperschaft stehen,1038 andererseits aber ein „tatsächliches Arbeitsverhältnis“ zu einem privaten Unternehmen haben. Damit stellt sich die Frage, ob die Besonderheiten des für die Beamten weiterhin geltenden öffentlichen Dienstrechts mit den Erfordernissen eines von betriebswirtschaftlicher Rationalität geprägten Personaleinsatzes in Einklang zu bringen sind. Dies erscheint schon deswegen zweifelhaft, weil sich das öffentliche Dienstrecht und das private Arbeitsrecht in zentralen Fragen unterscheiden. In erster Linie sind damit der – auch in privatrechtlichen öffentlichen Dienstverhältnissen – traditionell ausgeprägte Bestandschutz und die im Vergleich zum privaten Arbeitsrecht ausgesprochen hohe Regelungsdichte des öffentlichen Dienstrechts angesprochen. Bei den in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beamten kommt die durch die verfahrensförmige Gestaltung bedingte Formstrenge hinzu. Wesentlich ist ferner, dass im Beamtenverhältnis grundsätzlich kein Raum für vertragliche Gestaltungen bleibt, sondern der Inhalt des Dienstverhältnisses zwingend durch Gesetz geregelt ist.1039 Aber auch das Dienstverhältnis von Vertragsbediensteten ist relativ starr geregelt und nur sehr begrenzt einer inhaltlichen Gestaltung durch Vertrag zugänglich. Das allgemeine Arbeitsrecht zeichnet sich hingegen dadurch aus, dass der Inhalt der Arbeitsbeziehungen innerhalb des durch Gesetz, Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarungen gezogenen Rahmens frei durch Vereinbarungen gestaltet werden kann.1040 Das private Arbeits____________________

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Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 34. Sie werden mithin nicht zu „Beamten“ des ausgegliederten Rechtsträgers. Vgl Floretta/Wachter in Cerny-FS 600. 1039 Vgl Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 229; Schrammel in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 542 f. 1040 So Tomandl in Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion 229. 1038

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verhältnis kann vom Arbeitgeber grundsätzlich vergleichsweise einfach durch Kündigung beendet werden. Die grundlegenden Unterschiede zwischen diesen beiden Rechtsbereichen beruhen indes keineswegs auf Zufälligkeiten, sondern sind Ausdruck unterschiedlicher Anforderungen der staatlichen Aufgabenerfüllung einerseits und privatwirtschaftlichen Unternehmertums andererseits.1041 Dieser strukturelle Gegensatz lässt sich plastisch an Hand des für den Beamtenstatus charakteristischen Lebenszeitprinzips darstellen. In der Privatwirtschaft fungiert der Arbeitnehmer als personifizierter Wirtschaftsfaktor.1042 Das private Arbeitsrecht muss daher in einem marktwirtschaftlich orientierten System dem Unternehmer grundsätzlich die Möglichkeit eröffnen, seinen Personalstand flexibel zu halten und dem aktuellen Aufgabenbestand (Auslastung) anzupassen. Will er im Wettbewerb mit anderen bestehen, wird er nicht nur versuchen, sein Personal zu optimalen Leistungen zu motivieren, sondern er wird vor allem nicht mehr Personal beschäftigen, als er benötigt. Die dafür erforderliche Dispositionsfreiheit wird durch den Gestaltungsspielraum des Arbeitsvertrages und die Möglichkeit zur Kündigung von Mitarbeitern vom privaten Arbeitsrecht grundsätzlich anerkannt, wenngleich die Kündigung dem Arbeitgeber – etwa aus sozialen Erwägungen – nicht uneingeschränkt zugestanden wird.1043 Das öffentliche Dienstrecht muss hingegen auf die Bewältigung staatlicher Aufgaben und die spezifischen Anforderung einer rechtsstaatlichen Verwaltung zugeschnitten sein. In den daraus resultierenden Erfordernissen findet auch die mit der Pragmatisierung1044 verbundene Unkündbarkeit des Beamten ihre Rechtfertigung. Ein Großteil der von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu besorgenden Aufgaben hat in ganz anderer Weise als privates wirtschaftliches Handeln die Verwirklichung des Gemeinwohls zum Ziel.1045 Während der private Arbeitnehmer an im Zuge wirt____________________

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Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 38. So Schnorr in Tomandl-FS 327. 1043 Den Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers sind insb durch das ArbVG Grenzen gesetzt; siehe etwa Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht 3 Rz 449 ff; Löschnigg, Arbeitsrecht 10 471 ff. Vgl an dieser Stelle auch Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 38. 1044 Die Beamtenlaufbahn beginnt grundsätzlich in einem provisorischen (kündbaren) Dienstverhältnis und wird erst nach Erfüllung bestimmter Voraussetzungen in ein „definitives“ Dienstverhältnis umgewandelt. Für diesen Vorgang hat sich – in Anlehnung an die bis 1979 das Beamtenrecht regelnde Dienstpragmatik – der Ausdruck „Pragmatisierung“ eingebürgert. Erst das definitive Dienstverhältnis gewährt eine Anstellung auf Lebenszeit und die Unkündbarkeit des Beamten. Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 279; Öhlinger, Der öffentliche Dienst 27 f; zur Terminologie auch Schambeck in Hellbling-FS 636. 1045 Vgl Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28; Schnorr in Tomandl-FS 328. 1042


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schaftlichen Handelns auf Grund der Privatautonomie1046 zulässigen Willküraktivitäten teilnimmt, ist der Beamte zur strikten Neutralität verpflichtet.1047 Eine rechtsstaatliche Verwaltung ist demnach durch eine nur am Gesetz orientierte Vollzugspraxis gekennzeichnet. Der öffentliche Dienst ist in besonderer Weise in den Dienst von Demokratie und Rechtsstaatlichkeit gestellt, weil sich in den von ihm zu vollziehenden Gesetzen der Mehrheitswille äußert, der im Vollzugshandeln durchgesetzt werden muss und unverfälscht zur Geltung kommen soll. Deshalb muss sich das Handeln der mit der Vollziehung betrauten Organe streng am Grundsatz der Legalität orientieren.1048 Zur Sicherung einer gesetzesgebundenen Vollziehung bedarf es freilich einer besonderen Objektivität und Unabhängigkeit der diese Aufgaben wahrnehmenden Personen. Es ist daher durch entsprechende institutionelle Vorkehrungen sicherzustellen, dass die mit der Vollziehung betrauten Amtswalter gegen Einflüsse von außen unempfindlich sind.1049 Das Bewusstsein einer gesicherten Lebensstellung soll den Beamten in die Lage versetzen, das Gesetz unabhängig von der Person des Betroffenen und dessen finanziellen oder politischen Einflussmöglichkeiten gleichmäßig zu vollziehen. In einem Rechtsstaat unerwünschte Einflüsse können freilich nicht nur von Seiten der Parteien, sondern auch von den dem Amtswalter letztlich vorgesetzten politischen Entscheidungsträgern ausgehen.1050 Die Bestellung auf Lebenszeit und die Unkündbarkeit sollen Gesetzeskonformität, Unparteilichkeit und Objektivität daher nicht nur gegenüber dem Normunterworfenen, sondern auch gegenüber den eigenen weisungsgebundenen Vorgesetzten und damit letztlich gegenüber dem vorgesetzten Politiker schützen.1051 Die Bestellung auf Lebenszeit und die dadurch bewirkte materielle Sicherheit soll den Beamten befähigen, auch gegenüber dem Vorgesetzten mit dem notwendigen Maß an Selbstbewusstsein aufzutreten1052 und einen blinden Gehorsam im Inte____________________

Vgl Bydlinski, Bürgerliches Recht I 2 Rz 5/20 ff. Vgl Schnorr in Tomandl-FS 328. Die Verpflichtung zur Neutralität bei der Vollziehung ergibt sich insb aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot. 1048 Vgl Zellenberg, JRP 1999, 281 f mwN. 1049 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 39; Zellenberg, WPolBl 2002, 309 f. 1050 Vgl Mathes, JBl 1987, 709. 1051 Vgl Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28; Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/ Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 279 f; Mathes, JBl 1987, 706; plastisch formuliert Schnorr in Tomandl-FS 330: „Der Beamte hat ausschließlich dem Rechtsstaat und innerhalb dessen der ihm anvertrauten Sache zu dienen. In ihn kann nur Vertrauen gesetzt werden, wenn er sowohl vor ,Gefälligkeiten‘ dem Bürger gegenüber als auch vor ,Liebedienerei‘ dem Vorgesetzten gegenüber bewahrt wird.“ 1052 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 52. 1046 1047

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resse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltungsführung1053 vermeiden. Die Unkündbarkeit dient daher auch der Stärkung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit gegenüber jenem der Weisungsgebundenheit in jenen Fällen, in denen es zwischen diesen beiden Prinzipien zu einem Konflikt kommen könnte.1054 Erst aus diesem Zusammenhang mit den Erfordernissen einer rechtsstaatlichen Verwaltung gewinnt das Lebenszeitprinzip seine Legitimation und Rechtfertigung. Werden nun aber (unkündbare) Beamte samt dem für sie geltenden Dienstrecht durch Ausgliederung in ein privatwirtschaftlich agierendes Unternehmen verpflanzt, so geht diese innere Rechtfertigung verloren.1055 Das auf die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben ausgerichtete öffentliche Dienstrecht erweist sich als Fremdkörper und in vielfacher Hinsicht als für die privatwirtschaftlichen Strukturen ungeeignet.1056 Gerade die Anstellung auf Lebenszeit (Unkündbarkeit) wird dabei als erhebliche Beschränkung der Personalbewirtschaftung empfunden. Zugegebenermaßen handelt es sich dabei um eine Beschränkung, die nicht erst bei den ausgegliederten Unternehmen sichtbar wird, sondern auch die Flexibilität der Personalpolitik der Gebietskörperschaften beeinträchtigt. Während diese Einschränkung jedoch beim „Staat“ als Preis für die Gewährleistung der im öffentlichen Interesse liegenden Unabhängigkeit und Neutralität der Verwaltung akzeptabel sein mag,1057 findet sich bei einem privatwirtschaftlich agierenden Unternehmen hiefür kein hinreichender Grund. Vor allem wenn aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen ein Personalabbau angezeigt wäre, kann die unauflösliche Bindung an eine erhebliche Zahl von Mit____________________

1053

Vgl Art 20 Abs 1 B-VG und insb § 44 BDG. Demnach kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde (Abs 2). Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt. 1054 So treffend Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28. 1055 Der Hinweis, dass auch innerhalb des öffentlichen Dienstes der Beamtenstatus und die damit verbundene Unkündbarkeit nicht nur jenen Staatsdienern vorbehalten ist, deren Tätigkeit „Vollziehung der Gesetze“ oder „Hoheitsverwaltung“ darstellt, vermag an dieser Bewertung nichts zu ändern, sondern zeigt nur einen Missstand auf. Denn für die Pragmatisierung von Bediensteten, die in keiner Weise mit dem Gesetzesvollzug betraut sind, fehlt es an der durch den Zusammenhang mit der Eigenart der Aufgaben bewirkten Rechtfertigung. Diese Zweckentfremdung des Lebenszeitprinzips dürfte wesentlich dazu beigetragen haben, dass die Pragmatisierung in der Öffentlichkeit heute vielfach als unberechtigtes Privileg angesehen wird. Vgl auch Öhlinger, Der öffentliche Dienst 28 f. 1056 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 40 f. 1057 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 53.


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arbeitern zu einem schwerwiegenden Wettbewerbsnachteil für das ausgegliederte Unternehmen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es mit anderen Marktteilnehmern konkurrieren muss, die nicht durch eine vergleichbare Hypothek belastet sind.1058 Dagegen könnte eingewandt werden, dass auch das private Arbeitsrecht vielfach einen beachtlichen Bestandschutz gewährleistet und dadurch dem marktkonformen Verhalten des Unternehmens Schranken auferlegt sind. So kann eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung insbesondere mit der Begründung angefochten werden, sie sei sozial ungerechtfertigt.1059 Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Kündigung „betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen“ (§ 105 Abs 3 Z 2 lit b ArbVG) als Kündigungsrechtfertigung anerkannt werden (sog objektive Betriebsbedingtheit). Die arbeitgeberseitige Kündigung ist sohin trotz der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers gerechtfertigt, wenn sie eine nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Konsequenz einer unternehmerischen Entscheidung ist und der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachkommt.1060 Dabei akzeptiert die Rechtsprechung im Grunde das freie wirtschaftliche Entscheidungsrecht des Arbeitsgebers. Welche Maßnahmen er als Reaktion auf eine wirtschaftlich ungünstige Unternehmenslage setzt, liegt grundsätzlich allein in seiner Entscheidungskompetenz. Das Gericht hat weder die Zweckmäßigkeit noch die objektive Richtigkeit der vom Betriebsinhaber getroffenen Maßnahme zu prüfen noch diesem eine wirtschaftliche Maßnahme vorzuschreiben.1061 Organisatorische und wirtschaftliche Gründe, wie etwa Umstrukturierungsmaßnahmen, Auftragsrückgänge oder eine geringe Ertragslage können daher eine Kündigung rechtfertigen.1062 Das private Arbeitsrecht erlaubt dem Arbeitgeber somit bei betriebswirtschaftlich notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen grundsätzlich den Abbau von Personal.1063 Damit erweist es sich als wesentlich flexibler als das durch das gesetzliche Kündigungshindernis der Pragmatisierung gekennzeichnete Beamtendienstrecht.1064 ____________________

1058 1059 1060 1061

Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 53. Dazu statt vieler Löschnigg, Arbeitsrecht 10 478 ff. So Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht 3 Rz 474. Vgl Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht 3 Rz 475 und die dort angeführte Rechtsprechung; Löschnigg, Arbeitsrecht 10 482. 1062 Vgl Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht 3 Rz 474; Löschnigg, Arbeitsrecht 10 482. 1063 Zum Erfordernis einer Interessenabwägung und zum Sozialvergleich siehe Löschnigg, Arbeitsrecht 10 483 ff mwN. 1064 Zur rechtsstaatlichen Problematik einer Übertragung des allgemeinen Kündigungsschutzes des Betriebsverfassungsrechts auf den öffentlichen Dienst Zellenberg, WPolBl 2002, 310.

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Aber auch die Weitergeltung des öffentlichen Besoldungsrechts für die einem privaten Unternehmen zugewiesenen Beamten erweist sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht als inadäquat. Denn das Besoldungsrecht knüpft die Höhe der Bezahlung im Wesentlichen an die Arbeitsplatzbewertung und das Dienstalter. Die Besoldung hängt somit von der Vorbildung, der Funktion und dem Alter und nicht von der individuellen Leistung des Bediensteten ab.1065 Außerdem sieht das öffentliche Besoldungsrecht einen garantierten Mindestaufstieg im Rahmen der eingeschlagenen Laufbahn vor, der durch Zeitvorrückung erfolgt und einen regelmäßigen Anstieg der Entlohnung bewirkt (Anciennitätsprinzip). Eine Berücksichtigung der individuellen Leistungsentwicklung ist damit weitgehend ausgeschlossen, zumal es auch kaum eine entsprechende Abstiegsmobilität gibt.1066 Dass ein derartiges System in einem auf Gewinnmaximierung ausgerichteten und im Wettbewerb stehenden Unternehmen leicht zu Unzuträglichkeiten führen kann, liegt auf der Hand. Denn der Wert eines Mitarbeiters für ein Unternehmen bestimmt sich in erster Linie nach seiner aktuellen Leistungsfähigkeit und hängt nur bedingt von seiner Vorbildung und seinem Dienstalter ab.1067 Die bisherigen Überlegungen zur Beschäftigung von Beamten in ausgegliederten Unternehmen sind dem Grundsatz nach auch auf jene Fälle übertragbar, in denen für Bedienstete ausgegliederter Unternehmen weiterhin das Vertragsbedienstetenrecht gilt. Zwar ist das aufgezeigte Spannungsverhältnis in jenen Bereichen geringer, in denen das Dienst- und Besoldungsrecht der Vertragsbediensteten eine höhere Flexibilität als das Beamtendienstrecht aufweist. Dies kann allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch das Vertragsbedienstetenrecht die Dienstverhältnisse wesentlich stärker determiniert als etwa das AngG und somit wenig Raum für Gestaltungen lässt, die den besonderen Erfordernissen des jeweiligen Unternehmens bzw des jeweiligen Arbeitsplatzes gerecht werden.1068 Es ist daher nur verständlich, dass in der Praxis oft versucht wird, die übergeleiteten Vertragsbediensteten zum Wechsel ins allgemeine Arbeitsrecht zu bewegen. Die hier erörterten Schwierigkeiten, die durch die Weitergeltung des vergleichsweise starren öffentlichen Dienstrechts in den ausgegliederten Einrichtungen verursacht werden, hat auch der Bundesgesetzgeber erkannt ____________________

1065

Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 290 ff; zur Besoldungsreform 1994 Schnorr in Tomandl-FS 330 f. Zum alten Dienstklassensystem siehe etwa Öhlinger, Der öffentliche Dienst 49 ff; BMöLS (Hrsg), Der öffentliche Dienst in Österreich 12. 1066 Vgl Hartmann in Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre 297. 1067 Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 51. 1068 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 461.


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und zu entschärfen versucht. Die notwendigen dienstrechtlichen Sonderregelungen finden sich vor allem im BB-SozPG, das insbesondere den Gestaltungsspielraum beim Personalabbau erhöht und die Flexibilität bei der Entlohnung der von der ausgegliederten Einrichtung übernommenen öffentlich Bediensteten erweitert.1069 Im Zusammenhang mit Ausgliederungen des Bundes wird das Problem der mangelnden Elastizität des öffentlichen Dienstrechts dadurch zum Teil entschärft. 2. Langjähriges Nebeneinander verschiedener Regelungssysteme Der mit einer Ausgliederung angestrebte Systemwechsel vom öffentlichen Dienstrecht zum Arbeitsrecht der Privatwirtschaft kann wegen der Unauflösbarkeit der Beamtendienstverhältnisse und der Notwendigkeit zur sozialen Abfederung der Überleitung der zum Ausgliederungszeitpunkt vorhandenen Vertragsbediensteten nur langfristig erfolgen. Sofort und in voller Intensität kann die Umstellung auf privates Arbeitsrecht folglich nur für das neu angestellte Personal wirksam werden. Auf Grund der in den Ausgliederungsgesetzen vorgesehenen Wahrung der Rechte der übergeleiteten Vertragsbediensteten kommt es sohin zu einem langjährigen Nebeneinander verschiedener Dienstrechtssysteme, weil das Vertragsbedienstetenrecht auch nach der Ausgliederung als Inhalt der Einzelverträge dieser Bediensteten beachtet werden muss. Für die übergeleiteten Vertragsbediensteten bleibt im Ergebnis über weite Strecken auch weiterhin das VBG maßgeblich. Noch stärker tritt dieser Effekt zu Tage, wenn die Vertragsbediensteten überhaupt im öffentlichen Dienstverhältnis verbleiben oder im Ausgliederungsgesetz bestimmt wird, dass auf die übernommenen Bediensteten weiterhin das öffentliche Dienstrecht anzuwenden ist.1070 Beim ausgegliederten Rechtsträger sind somit im Regelfall drei verschiedene dienstbzw arbeitsrechtliche Regelungssysteme parallel anzuwenden, nämlich das Beamtendienstrecht, das Dienstrecht der Vertragsbediensteten und das private Arbeitsrecht. Es ist unmittelbar einsichtig, dass diese Diversität die Personalverwaltung des ausgegliederten Rechtsträgers erheblich erschwert und aufwändig macht.1071 Vor allem ist zu bedenken, dass die genannten Rechtsgebiete schon für sich genommen überaus komplex und vielschichtig sind. Hinzu kommt, dass die Überleitungsbestimmungen der Ausgliederungsgesetze das Verhältnis von öffentlichem Dienstrecht und privatem Arbeitsrecht oft nur rudimentär regeln und dadurch Interpretationsproblemen Vorschub leisten. Es liegt daher nicht nur im Interesse der Arbeitnehmer, sondern ____________________

1069 1070 1071

Siehe dazu II.B.3. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 51. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 103; Ausgliederungshandbuch 2003, 35.

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auch im Interesse der ausgegliederten Einrichtung, dass das für Neueintretende geltende Dienstrecht so attraktiv ist, dass jene Bediensteten, die weiterhin dem öffentlichen Dienstrecht unterliegen, möglichst schnell und vollzählig in dieses neue System wechseln.1072 Gelingt es hingegen nicht, das Gros der Bediensten vollständig ins private Arbeitsrecht zu überführen, wird man die mit der Ausgliederung angestrebte Flexibilisierung im Bereich des Personals unter Umständen erst nach langen Übergangszeiträumen realisieren können.1073 Dementsprechend wird auch im Ausgliederungshandbuch des BMF festgehalten, dass eine Lösung der durch die Anwendbarkeit unterschiedlicher Dienstrechtssysteme bewirkten Nachteile für die Personalführung und Personaladministration „längerfristig nur durch Ausscheiden oder Übernahme der zugewiesenen Bundesbediensteten in das für Neueintretende geltende Recht“ möglich ist.1074 Die Parallelität verschiedener Dienstrechtssysteme bei einem „Arbeitgeber“ kann darüber hinaus auch zu erheblichen sozialen Spannungen zwischen den Mitarbeitern führen. Diese Konsequenz wird vor allem in der „Startphase“ nur schwer zu vermeiden sein, stellt jedoch – wenn sie auftritt – für die ausgegliederte Einrichtung ein nicht zu unterschätzendes Problem dar. Nun gibt es zwar gute Gründe, Beamte im Zuge einer Ausgliederung anders zu behandeln als Vertragsbedienstete. Ebenso berechtigt ist es, neu aufgenommene Bedienstete einem anderen Regime zu unterstellen, als von der Ausgliederung betroffene Vertragsbedienstete, zumal Neueintretende wissen, worauf sie sich bei ihrer Anstellung einlassen und ihre berufliche Planung danach ausrichten können.1075 Dies ändert jedoch nichts daran, dass die unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Bedingungen der verschiedenen Gruppen von Bediensteten, vor allem die unterschiedliche Arbeitsplatzsicherheit und wohl auch die unterschiedliche Höhe der Gehälter leicht zu zwischenmenschlichen Problemen führen können, die letztlich auch dem Unternehmen schaden. Dies mag mit ein Grund dafür gewesen sein, dass man etwa im Fall der steiermärkischen Landeskrankenanstalten dem neu aufgenommenen Personal nachträglich die Möglichkeit zur Übernahme in den Landesdienst eröffnet hat.1076 ____________________

1072

Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 490, 495. Vgl Mazal in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 512. 1074 Ausgliederungshandbuch 2003, 35. 1075 Vgl Kucsko-Stadlmayer in Titscher et al (Hrsg), Universitäten 496. 1076 Gesetz über die Zuweisung von Landesbediensteten zur Dienstleistung bei der Steiermärkischen Krankenanstalten GmbH, LGBl 1985/64; geändert mit LGBl 1997/17. Vgl zur Nov auch den AB über die RV 324/1, Beilage Nr 45 der 13. GP (14. Sitzung des Stmk LT vom 10.12.1996), wo berichtet wird, dass die für die KAGes günstigeren Gehaltsbestimmungen für die Privatangestellten schon im Jahre 1990 durch den Beschluss eines neuen Gehaltsschemas den Landesbediensteten angepasst wurden. 1073


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3. Alternative Gestaltungsmöglichkeiten Um Missverständnissen vorzubeugen, sei betont, dass mit den vorstehenden Ausführungen keineswegs Eingriffen in die Rechtsstellung der öffentlich Bediensteten im Zuge von Ausgliederungen das Wort geredet werden soll. Im Umfang der oben skizzierten verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Schranken verbietet sich Derartiges ohnedies. Es soll lediglich gezeigt werden, dass die Übernahme der öffentlich Bediensteten samt ihrem Dienst- und Besoldungsrecht ein erhebliches Spannungspotential beinhaltet und oftmals den mit der Ausgliederung angestrebten Zielen entgegensteht. Wenn im Zuge der Ausgliederung durch Beseitigung der engen Bindungen des öffentlichen Dienst- und Besoldungsrechts eine Flexibilisierung der Leistungserbringung erreicht werden soll, muss es paradox erscheinen, dass dieses Regime weiterhin für einen Teil der Belegschaft des ausgegliederten Rechtsträgers gilt.1077 Der denkbare Einwand, dass der ausgegliederte Rechtsträger ohnehin durch die Zuweisung öffentlich Bediensteter begünstigt werde („lebende Subvention“) und es daher nur recht und billig sei, wenn er gewisse damit verbundene Bindungen auf sich nehmen müsse, verfängt nicht. Denn im Regelfall wird die ausgegliederte Einrichtung im Ausgliederungsgesetz verpflichtet, dem Bund für die zugewiesenen Beamten den Aktivitätsaufwand samt Nebenkosten sowie einen Beitrag für die Deckung des Pensionsaufwandes zu ersetzen. Aufwendungen, die etwa notwendig werden, um das Personal zB durch Umschulungen und Maßnahmen der Personalentwicklung an die neue Situation heranzuführen, hat grundsätzlich die ausgegliederte Institution selbst zu tragen. Kosten für einen sozial verträglichen Personalabbau belasten das Budget des ausgegliederten Rechtsträgers zusätzlich. Die Zuweisung öffentlich Bediensteter an einen ausgegliederten Rechtsträger kann daher – insbesondere wenn er sich mit einem Personalüberhang konfrontiert sieht – durchaus eine betriebswirtschaftliche Belastung darstellen.1078 Da angesichts dieser schwierigen Rahmenbedingungen zur Sicherung des Ausgliederungserfolges auch daran gedacht werden könnte, Beamte und Vertragsbedienstete nicht auf den ausgegliederten Rechtsträger überzuleiten, ist darauf aufmerksam zu machen, dass eine ausschließlich auf die Sachmittel bzw das Vermögen der Gebietskörperschaft beschränkte Ausgliederung kaum denkbar ist. Man stelle sich nur vor, der Bund hätte etwa im Zuge der Ausgliederung der Aufgaben der Post- und Telegraphenverwal____________________

1077 1078

262.

Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 37. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 54; Finz in ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung

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tung das bislang damit betraute Personal nicht übergeleitet.1079 Dies hätte bewirkt, dass er als Dienstgeber für ein Heer von Beamten und Vertragsbediensteten ein neues Betätigungsfeld hätte suchen müssen. Der ausgegliederte Rechtsträger, die Post und Telekom Austria AG, hätte hingegen zu Beginn keinen einzigen Bediensteten zum Betrieb des Unternehmens zur Verfügung gehabt. Das Beispiel zeigt, dass die Beschäftigung der bisherigen Mitarbeiter beim ausgegliederten Rechtsträger in aller Regel die einzig realistische Möglichkeit zur Lösung der Personalfrage im Zuge von Ausgliederungen sein wird.1080 Es erhebt sich allerdings die Frage, ob in bestimmten Fällen dem ausgegliederten Rechtsträger der Start in die Selbständigkeit nicht dadurch erleichtert werden könnte, dass bereits vor der Ausgliederung durch die Kündigung überflüssig erscheinenden Personals der Personalstand entsprechend verschlankt wird. Derartige vorsorgliche Kündigungen kommen von vornherein nur bei Vertragsbediensteten, nicht aber bei pragmatisierten Beamten in Betracht. Im Vertragsbedienstetenrecht des Bundes scheint in diesem Zusammenhang insbesondere der – freilich mit einer Sozialklausel versehene1081 – Kündigungsgrund der „Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen“ (§ 32 Abs 4 VBG) anwendbar. Die praktische Bedeutung dieser Bestimmung für Ausgliederungen ist jedoch gering.1082 Dies mag seinen Grund darin finden, dass vorsorgliche Kündigungen durch den Bund in den meisten Fällen schon wegen des Gebots der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation des gegenständlichen Kündigungstatbestandes ausscheiden werden.1083 Denn eine Ausgliederung, die als Betriebsübergang im Sinne der BÜ-RL zu qualifizieren ist, darf als solche gem Art 4 Abs 1 BÜ-RL nicht als Grund für eine Kündigung herangezogen werden (Verbot der vorsorglichen Arbeitgeberkündigung).1084 Letztlich dürften die Gründe für das Ausbleiben solcher Kündigungen in der Staatspraxis allerdings eher politischer, denn rechtlicher Natur sein. Ab Kenntnis von der geplanten Ausgliederung bzw des Ausgliederungszeitpunktes kann freilich eine gewisse Vorsorge für eine flexible Per____________________

1079 1080 1081

Dazu Floretta/Wachter in Cerny-FS 598. Vgl Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten Unternehmen 48. Diese Sozialklausel wirkt zu Gunsten von Vertragsbediensteten, die älter als 50 Jahre sind und bereits zehn Jahre in diesem Bundesdienstverhältnis zugebracht haben. 1082 Vgl Hartmann, ZfV 1998, 102. 1083 Vgl Wachter in Kohlegger-FS 596 f; Mayr in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen 61; siehe auch Kiendl, WBl 1997, 59, die im Hinblick auf § 32 VBG von der Richtlinienwidrigkeit der Ausnahme des § 1 Abs 2 Z 3 AVRAG ausgeht. 1084 Zum Verbot der übergangsbedingten Kündigung Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht 142 f; ausführlich Holzer/Reissner, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz 99 ff. Siehe auch Ausgliederungshandbuch 2003, 43.


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sonalführung des ausgegliederten Rechtsträgers dadurch getroffen werden, dass für den betreffenden Bereich seitens der Gebietskörperschaft nur mehr befristete Dienstverträge abgeschlossen werden. Es ist dabei grundsätzlich auch zulässig, neu abgeschlossene Dienstverträge mit dem letzten Tag vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung zu befristen. Eine derartige Vorgangsweise steht, wie der OGH mittlerweile bestätigt hat, auch im Einklang mit dem Kündigungsverbot des Art 4 Abs 1 BÜ-RL bzw des AVRAG, zumal die Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrages durch Zeitablauf nicht mit einer Kündigung gleichgesetzt werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn die Befristung in Anbetracht des bevorstehenden Betriebsübergangs durch Ausgliederung vereinbart wurde. Zu beachten ist allerdings, dass die Ausgliederungsgesetze regelmäßig den Übergang der an einem bestimmten Stichtag bestehenden Dienstverhältnisse sowie aller sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten vorsehen. Fällt der letzte Tag des befristeten Dienstverhältnisses auf diesen Stichtag, so kommt es zwar zu keiner Verschiebung des Beendigungszeitpunktes, jedoch behalten die betroffenen Dienstnehmer die ihnen an diesem Tag zustehenden Rechte nach dem Vertragsbedienstetenrecht. Die ihnen damit gewährte Rechtsposition kann im Zusammenhang mit ihrer Weiterbeschäftigung durch den ausgegliederten Rechtsträger Bedeutung erlangen, zumal zu diesen den Bediensteten gewahrten Rechten insbesondere auch die Rechte auf Grund der dienstrechtlichen Bestimmungen über die Fortsetzung befristeter Dienstverhältnisse zählen (§ 4 Abs 4 VBG).1085

____________________

1085

OGH 29.11.2001, 8 Ob A 130/01b, DRdA 2002, 245 (Betriebsübergang Bundesmuseen). Im konkreten Fall hätten daher mit den Klägern, deren befristete Dienstverhältnisse am 31.12.1999 geendet hatten, nach dem 1.1.2000 nur Dienstverträge nach den Bestimmungen des VBG abgeschlossen werden dürfen. Bei neuerlicher Befristung wäre folglich die Höchstdauer von drei Monaten (§ 4 Abs 4 VBG) zu beachten gewesen.

4. Abschnitt: Zusammenfassung und Ausblick I. Resümee Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar weder das österreichische Verfassungsrecht noch das europäische Gemeinschaftsrecht ein grundsätzliches Hindernis für die Ausgliederung staatlicher Aufgaben bilden.1 Vielmehr erweisen sich die Vorgaben gerade des Europarechts vielfach sogar als ursächlich für die Ausgliederung von Staatsaufgaben bzw die Verselbständigung bestehender Verwaltungseinheiten. Sowohl aus dem EG-Recht als auch aus dem Verfassungsrecht ergeben sich jedoch auch wesentliche Beschränkungen und Determinanten für die Organisationstechnik der Ausgliederung und für die Tätigkeit der ausgegliederten Rechtsträger. Dies gilt, wie gezeigt werden konnte, in besonderem Maße für die rechtliche Gestaltung des Personaltransfers von der öffentlichen Hand zur ausgegliederten Einrichtung. Die Berücksichtigung der in dieser Arbeit beschriebenen verfassungsund gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen allein vermag zwar den Erfolg einer Ausgliederung nicht zu gewährleisten2 und stellt daher noch keine Garantie für die Erreichung der mit der Ausgliederung angestrebten Ziele dar. Deren Missachtung kann jedoch überaus negative und gerade im Personalrecht auch sehr kostspielige Folgen nach sich ziehen. Was die verfassungsrechtlichen Bedingungen und Grenzen von Ausgliederungen anlang, so ist zunächst an die Unterschiedlichkeit der rechtlichen Anforderungen an Ausgliederungen von Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung einerseits und der Übertragung von Hoheitsgewalt an ausgegliederte Rechtsträger andererseits zu erinnern. Denn während für Ausgliederungen im nichthoheitlichen Bereich – abgesehen vom Sachlichkeitsgebot3 und vom Effizienzprinzip4 – regelmäßig keine verfassungs____________________

1

So auch Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 118. Vgl Kucsko-Stadlmayer, 15. ÖJT I/1, 121. 3 Das Gebot der sachlichen Rechtfertigung bezieht sich nicht nur auf die Ausgliederung an sich, sondern gilt insb auch für die konkret gewählte Ausgliederungskonstruktion, allfällige sondergesellschaftsrechtliche Vorschriften oder spezielle Begünstigungen der ausgegliederten Einrichtung (zB Abgabenbefreiungen). 4 Dabei lässt sich aus den Vorgaben des Gleichheitssatzes und der Bindung der Organe der ausgliedernden Gebietskörperschaft an das verfassungsrechtliche Effizienzgebot in vielen Fällen die Verpflichtung ableiten, entsprechende Einflussmöglichkeiten des Staates auf den ausgegliederten Rechtsträger sicherzustellen. 2

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Zusammenfassung und Ausblick

rechtlichen Hindernisse bestehen, ist die Ausgliederung von Aufgaben der Hoheitsverwaltung an vergleichsweise strenge Voraussetzungen gebunden. Ebenso wie im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung gilt die Verpflichtung zur Beachtung des aus dem Gleichheitssatz erfließenden Sachlichkeitsgebots und des Effizienzgrundsatzes. Ausgegliedert werden dürfen außerdem nur vereinzelte Aufgaben und auch diese nur dann, wenn es sich nicht um Kernaufgaben des Staates handelt. Als nicht ausgliederbare Kernaufgaben hat der VfGH bislang die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren und nach außen (insbesondere die allgemeine Sicherheitspolizei und das Militärwesen), die Ausübung der (Verwaltungs-)Strafgewalt und die außenpolitischen Beziehungen zu anderen Staaten identifiziert. Darüber hinaus scheint der Gerichtshof „ausgliederungsfeste“ Kernaufgaben anzunehmen, wenn es bei der Besorgung der betreffenden Verwaltungsagenden zu erheblichen Grundrechtseingriffen kommt. Für die Zuordnung bestimmter Aufgaben zu den Kernbereichen der staatlichen Verwaltung sind somit die Eingriffsnähe und die Eingriffsintensität der Aufgabenbesorgung maßgeblich. Je wahrscheinlicher und intensiver Eingriffe in die Grundrechte der vom hoheitlichen Handeln Betroffenen sind, desto eher wird der VfGH bereit sein, eine Kernaufgabe anzunehmen und deren Ausgliederung zu unterbinden.5 Schließlich ist zu beachten, dass Art 20 Abs 1 B-VG für den Fall der Ausgliederung von Hoheitsaufgaben eine verfassungsrechtliche Verpflichtung des einfachen Gesetzgebers statuiert, die Rechtslage so zu gestalten, dass einem obersten Organ eine effektive Leitungs- und Steuerungsfunktion zukommt. Dadurch wird sichergestellt, dass bei der Besorgung hoheitlicher Agenden durch ausgegliederte Rechtsträger ein dem NR bzw dem LT gegenüber verantwortliches Organ jene Steuerungsmöglichkeiten besitzt, die erforderlich sind, um in effektiver Weise für die Gesetzmäßigkeit der Vollziehung zu sorgen. Neben den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Ausgliederung staatlicher Aufgaben sind auch die verfassungsrechtlichen Folgen dieser Organisationstechnik zu bedenken. Hervorzuheben sind dabei insbesondere die Auswirkungen von Ausgliederungen in Bezug auf die parlamentarischen Kontrollrechte. Hier kommt es zu Einschränkungen, weil die privatrechtliche Gestion ausgegliederter Rechtsträger nicht der parlamentarischen Kontrolle in Form des Interpellations-, Resolutions- und Enqueterecht unterliegt. Im Allgemeinen ist mit Ausgliederungen außerdem eine Beschränkung der parlamentarischen Budgethoheit verbunden, weil sich die Einflussnahme des Parlaments zumeist auf das Errichtungsgesetz des ausgegliederten Rechtsträgers beschränkt. Auch die Prüfungsbefugnis der ____________________

5 VfGH 15.10.2004, G 36/04, V 20/04 (Zivildienstverwaltung). Ausführlich dazu Baumgartner in Schäffer-FS (im Druck).

Resümee

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Volksanwaltschaft wird reduziert, zumal das privatwirtschaftliche Handeln ausgegliederter Rechtsträger – anders als deren hoheitliche Aufgabenwahrnehmung – der volksanwaltschaftlichen Kontrolle entzogen ist. Hinsichtlich der finanziellen Kontrolle durch den RH kommt es hingegen grundsätzlich zu keinen Einbußen im Gefolge einer Ausgliederung. Für den Bereich des Grundrechtsschutzes ist festzuhalten, dass eine Fiskalgeltung der Grundrechte bei ausgegliederten Einrichtungen nur in Betracht kommt, wenn diesen keine privatautonome Handlungsfreiheit zusteht. Soweit ihnen jedoch grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie eingeräumt ist, wird die Grundrechtsbindung im Wege der allgemeinen (mittelbaren) Drittwirkung realisiert. Bei ausgegliederten Rechtsträgern des Privatrechts wird man daher nur in Ausnahmefällen eine Fiskalgeltung der Grundrechte annehmen können. Das Verfassungsrecht zeichnet auch mitverantwortlich für die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Vertragsbediensteten bei der Überleitung des von einer Ausgliederung betroffenen Personals. Während die Beamten in einem Dienstverhältnis zur Gebietskörperschaft verbleiben (müssen) und dem ausgegliederten Rechtsträger nur zur Dienstleistung zugewiesen werden (können), kommt bei Vertragsbediensteten auch eine Übernahme in Arbeitsverhältnisse zur ausgegliederen Einrichtung in Betracht. Grund dafür ist die relativ stärkere verfassungsrechtliche Absicherung der Beamten. Denn eine im Ausgliederungsgesetz verfügte Umwandlung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse pragmatisierter Beamter in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zum ausgegliederten Rechtsträgers stünde im Widerspruch zu dem in der verfassungsgerichtlichen Judikatur anerkennten Lebenszeitprinzip, weil damit unweigerlich eine vorzeitige Beendigung des Beamtendienstverhältnisses verbunden wäre. Darüber hinaus dürfte eine Überstellung von Beamten vom definitiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis in ein kündbares privatrechtliches Dienstverhältnis zum ausgegliederten Rechtsträger auch wegen Widerspruchs zum Vertrauensschutzprinzip verfassungswidrig sein. Für die Überleitung der Beamten muss daher ein Modell gewählt werden, das den Beamtenstatus unangetastet lässt, was bedingt, dass die betreffende Gebietskörperschaft Dienstgeber bleibt. Bei den Vertragsbediensteten ist demgegenüber eine Übernahme der Dienstverhältnisse durch den ausgegliederten Rechtsträger und damit ein Wechsel des Dienstgebers möglich. Bei der Gestaltung von Ausgliederungsgesetzen, die eine Überführung der bisher mit der Aufgabenwahrnehmung betrauten Vertragsbediensteten zur ausgegliederten Einrichtung vorsehen, ist allerdings besonders auf die aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie erfließenden grundrechtlichen Determinanten Bedacht zu nehmen. Es ist daher insbesondere notwendig,

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im Ausgliederungsgesetz eine adäquate Haftung der Gebietskörperschaft für die besoldungsrechtlichen Ansprüche ihrer ehemaligen Bediensteten vorzusehen. Schließlich sind auch bei der Betrauung von Organen einer ausgegliederten Einrichtung mit der Ausübung der Diensthoheit über die dort tätigen öffentlich Bediensteten verfassungsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Die dafür erforderliche gesetzliche Regelung hat sowohl die Einbindung des ausgegliederten Rechtsträgers in den Weisungszusammenhang als auch die Anrufbarkeit des zuständigen obersten Verwaltungsorgans im Instanzenzug zu gewährleisten. Die Beachtung allfälliger Weisungen durch das mit der Ausübung der Diensthoheit betraute Organ des ausgegliederten Rechtsträgers muss außerdem in einer dem Art 20 B-VG entsprechenden Weise durchsetzbar sein. Im Gegensatz zum Verfassungsrecht, das vor allem als Schranke für Ausgliederungen wirkt, kommt dem europäischen Gemeinschaftsrecht eine Funktion als Impulsgeber für Ausgliederungen zu. Zwar liefern die Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrages und das gemeinschaftliche Vergaberegime regelmäßig kein Motiv für eine bloße Ausgliederung. Denn eine Ausgliederung allein hat grundsätzlich keine Auswirkungen hinsichtlich der Anwendbarkeit der EG-Wettbewerbsregeln und vermag daher insoweit den Spielraum für die betreffenden wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht zu vergrößern. Auch die Bindung an das Vergaberecht wird nicht beseitigt, weil ausgegliederte Rechtsträger regelmäßig zu den öffentlichen Auftraggebern zählen6 und daher den Vergabevorschriften in gleichem Maße unterliegen wie die Gebietskörperschaften. Eine nicht zu unterschätzende Bedeutung als Stimulans für Ausgliederungen hat jedoch die vor allem sekundärrechtlich vorangetriebene Liberalisierung zentraler Wirtschaftssektoren. Die Einführung von Wettbewerb bzw Wettbewerbselementen auf ehemals geschützten Märkten bildete wiederholt einen kausalen Anreiz zur Ausgliederung der auf diesen Märkten tätigen staatlichen Eigenunternehmen. Es zeigt sich sohin ein Zusammenhang zwischen gemeinschaftsrechtlich initiierten Liberalisierungsprozessen und Ausgliederungs- und Privatisierungsentscheidungen, wobei im Gefolge einer Liberalisierung des betreffenden Wirtschaftssektors durchgeführte Ausgliederungen oft nur einen Zwischenschritt zur Privatisierung darstellten. Daneben ist vor allem an die sog Konvergenzkriterien zu denken, die durch den Vertrag von Maastricht eingeführt wurden und seitdem im Zusammenhang mit Ausgliederungen und Privatisierungen eine wichtige Rolle spielen. Vor allem das sog Staatsschuldenkriterium (keine Staatsver____________________

6

Siehe zum österreichischen Vergaberecht Aicher, 15. ÖJT I/2, 107.

Reformvorschläge

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schuldung über 60% des BIP) bildete in der Praxis vielfach ein wesentliches Motiv für Ausgliederungsentscheidungen, weil Ausgliederungen auch dazu genutzt werden können, die öffentlichen Haushalte von bestehenden Schulden zu „entlasten“ und dadurch einen Beitrag zur Reduktion des „maastricht-relevanten“ Schuldenstandes leisten. Denn unter bestimmten Voraussetzungen gelten Verbindlichkeiten eines ausgegliederten Rechtsträgers nicht als Staatsschulden im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Konvergenzbestimmungen. Auf der anderen Seite finden sich im Europarecht durchaus auch Beschränkungen, die im Zusammenhang mit Ausgliederungen zu beachten sind. Neben den wettbewerbsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorgaben für die Tätigkeit ausgegliederter Einrichtungen sind hier insbesondere die Anforderungen der BÜ-RL an eine gemeinschaftsrechtskonforme Überleitung von Personal anzuführen, zumal Ausgliederungen oftmals als Betriebsübergänge im Sinne der genannten Richtlinie zu qualifizieren sind. Die Dienstverhältnisse der von einer solchen Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten sind daher grundsätzlich vom ausgegliederten Rechtsträger zu übernehmen, weil Art 3 Abs 1 BÜ-RL verlangt, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen. Wird dieser Anspruch der Vertragsbediensteten vom Ausgliederungsgesetzgeber nicht hinreichend beachtet, kann sich der Einzelne unter Umständen auf die direkte Wirkung der BÜ-RL berufen. Darüber hinaus kommt im Falle der Säumigkeit des für die Umsetzung der Richtlinie zuständigen nationalen Gesetzgebers auch ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht.

II. Reformvorschläge Die vorliegende Arbeit macht sichtbar, dass der bestehende Rechtsrahmen für Ausgliederungen insbesondere im Bereich des Verfassungsrechts einiger Adaptionen bedürfte, um diesem vor allem in seiner Dimension für die Bundesverfassung relativ neuen Phänomen gerecht zu werden. Es verwundert daher nicht, dass sich der mit einer grundlegenden Staats- und Verfassungsreform beauftragte Österreich-Konvent 7 ein____________________

7 Der Konvent hatte die Aufgabe, Vorschläge für eine grundlegende Staats- und Verfassungsreform auszuarbeiten, die auch die Voraussetzungen für eine effizientere Verwaltung schaffen soll. Die künftige Verfassung soll eine zukunftsorientierte, kostengünstige, transparente und bürgernahe Erfüllung der Staatsaufgaben ermöglichen. Ziel des Konvents war es daher, einen neuen Verfassungstext zu schaffen, der knapp aber umfassend möglichst alle Verfassungsbestimmungen enthalten soll. Die Baugesetze der österreichischen

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gehend mit diesem Thema beschäftigt und verschiedene Reformvorschläge entwickelt hat.8 Ausgangspunkt der Überlegungen war, dass die Verfassung dem Phänomen Ausgliederung Rechnung tragen und dafür einen flexiblen Rahmen schaffen soll. Das Handeln des Gesetzgebers soll dabei nur soweit beschränkt werden, als dies zur Sicherung der verfassungsrechtlichen Grundprinzipien nötig und im Interesse des Rechtsschutzes Betroffener geboten ist. Ausgliederung und Privatisierung seien an sich weder positiv noch negativ zu bewerten. Ihr Effekt auf Demokratie, Rechtsstaat und Effizienz der Verwaltung hänge nicht so sehr davon ab, ob „solche Institutionen“9 geschaffen werden, sondern wie sie im konkreten Fall gestaltet sind und wie der Prozess ihrer Entstehung und ihre Arbeitsweise geregelt werden.10 Kritisiert wird die derzeitige Kompetenzlage, nach der es den Ländern verwehrt ist, für Ausgliederungen in derselben Weise ein Sondergesellschaftsrecht zu erlassen wie der Bund. Sofern es notwendig ist, sondergesellschaftsrechtliche Konstruktionen zu schaffen, sollten diese jedenfalls zur Verfügung stehen, unabhängig davon, auf welcher staatlichen Ebene (Bund, Länder, Gemeinden) die Ausgliederung stattfindet. Als denkbare Lösungsvariante wird die Schaffung einer eigenen Kompetenznorm genannt, wenngleich auch andere Lösungen im Kontext einer generellen Neuordnung der Kompetenzverteilung denkbar seien. Im Hinblick auf den einschlägigen Kompetenztatbestand „Zivilrechtswesen“ wird eine „Präzisierung“ vorgeschlagen, sodass dieser dem Bundesgesetzgeber – keinen Spielraum zur Schaffung von Ausgliederungs-Organisationsrecht in privatrechtlichen Formen oder von anderen Sonderregelungen für Gebietskörperschaften, oder – einen möglichst engen diesbezüglichen Spielraum lässt, oder ____________________

Bundesverfassung „(also das demokratische Prinzip, das bundesstaatliche Prinzip, das rechtsstaatliche Prinzip und die republikanische Staatsform)“ sollten unangetastet bleiben (Ergebnis der Sitzung des Gründungskomitees des Österreich-Konvents am 2. Mai 2003 [Originaltextaussendung]). 8 Zur Vorberatung und Aufbereitung der unterschiedlichen Themenbereiche wurden als Organe des Konvents zehn Ausschüsse installiert. Diese Ausschüsse setzten sich im Rahmen der vom Präsidium erteilten Arbeitsaufträge (Mandate) inhaltlich mit den verschiedenen Themen auseinander und legten danach dem Präsidium schriftliche Berichte über die Ergebnisse der Beratungen, gegebenenfalls mit Textvorschlägen für eine neue Verfassung, vor. Für das Thema dieser Schrift sind vor allem die Berichte der Ausschüsse 6 („Reform der Verwaltung“ – 6/AUB-K, 21/AUB-K) und 7 („Strukturen besonderer Verwaltungseinrichtungen“ – 3/AUB-K) sowie der Bericht über die gemeinsamen Beratungen der Ausschüsse 6 und 7 (17/AUB-K) relevant. 9 Mit „solche Institutionen“ sind offenbar ausgegliederte Rechtsträger gemeint. 10 Seite 5 des Berichts des Ausschusses 7 (3/AUB-K).

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– zumindest sicherstellt, dass alle Gebietskörperschaften eine sondergesellschaftsrechtliche Organisationsform in gleicher Weise nutzen können.11 Für den Bereich außerhalb des Verfassungsrechts wird empfohlen, im Aufbau auf die einschlägigen Aussagen des RH und auf das Ausgliederungshandbuch des BMF allenfalls für bestimmte Organisationstypen spezifische umfassende Gesetze (gesellschaftsrechtliche Sonderregelungen) zu schaffen oder zumindest ein Weißbuch des Bundes, der Länder und der Gemeinden zur Ausgliederung zu erstellen, das von der BReg, den Landesfinanzreferenten und dem RH verabschiedet werden sollte. Dafür werden folgenden Anregungen gemacht: – vor jeder Ausgliederung muss eine klare Zielsetzung und ein Ausgliederungskonzept festgelegt werden; – Effizienzkriterien sind zu definieren; – die Vertretung der Dienstnehmer ist einzubeziehen; – es kommt darauf an, welche Wirkungen mit der Ausgliederung erzielt werden; insofern spielt der Wirtschaftlichkeitsaspekt eine wesentliche Rolle; vor einer Ausgliederung sollte daher sorgfältig recherchiert werden; – eine Regelung müsste sowohl ausgegliederte Rechtsträger als auch jene Rechtsträger, die zur Besorgung neuer Aufgaben eingerichtet werden, erfassen;12 – in den derzeitigen Sondergesetzen zu Ausgliederungen werden zahlreiche unterschiedliche Rechtsformen geschaffen, was nicht optimal ist; dennoch sollte man keinen neuen straffen Formenkanon vorgeben; – der staatliche Einfluss auf einen ausgegliederten Rechtsträger sollte umso größer sein, je mehr staatliche Geldmittel dem Rechtsträger zugeführt werden. Der Österreich-Konvent hat sich aber auch mit dem für die vorliegende Untersuchung zentralen Problem der Überleitung von Personal der Gebietskörperschaften auf die ausgegliederten Rechtsträger beschäftigt.13 Die derzeitige Rechtslage, die für Beamte, (ehemalige) Vertragsbedienstete und neu eintretendes Personal unterschiedliche Regelungen trifft, wird mit ____________________

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Siehe für einen „Textvorschlag“ Seite 29 des Berichts des Ausschusses 7 (3/AUB-K). Diese Aussage ist insofern bemerkenswert, weil sie den Schluss erlaubt, dass der Ausschuss 7 unter einer Ausgliederung nur die Übertragung bislang staatlich besorgter Aufgaben bzw die Auslagerung bestehender Verwaltungseinheiten versteht, nicht jedoch die Errichtung von selbständigen Rechtsträgern zur Besorgung neuer öffentlicher Aufgaben. 13 Seite 12 f des Berichts des Ausschusses 7 (3/AUB-K). Vgl auch den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 1, Teil 3, 165 f. 12

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guten Gründen als unübersichtlich eingestuft. Folge dieses Systems seien nicht nur verschiedene Dienstgeber, sondern auch mögliche „Ungerechtigkeiten“ in der Karriere und ein nicht unbeträchtlicher bürokratischer Aufwand. Als denkbarer Lösungsansatz wird einerseits erwogen, alle Bediensteten in Dienstverhältnisse zum neuen Rechtsträger zu überführen, wobei der Inhalt des jeweiligen Dienstvertrages der bisherigen dienstrechtlichen Situation entsprechen müsste. BDG und VBG müssten somit als lex contractus überbunden wurde. Als Alternative zu diesem Lösungsvorschlag werden die Beibehaltung des derzeitigen Zustands und die Vornahme administrativer Verbesserungen ins Auge gefasst. Bei Abwägung dieser beiden Varianten gelangte man zur Einsicht, dass eine mit einer Ausgliederung verbundene generelle „Entpragmatisierung“ große Personalprobleme mit sich bringen kann, die das Ausgliederungsprojekt als solches behindern würden. Zu präferieren sei daher jene Lösungsvariante, die auf administrative Verbesserungen setzt. Folgende Hinweise schienen dem mit dieser Thematik befassten Ausschuss des Österreich-Konvents wesentlich: – die zwingende Zuordnung der Diensthoheit zu den obersten Organen ist zu hinterfragen; – die Einrichtung eines für die gesamte jeweilige Gebietskörperschaft einheitlichen Personalamts für alle ihre „ausgegliederten“ Beamten ist sinnvoll; – alle Funktionen der früheren Dienstbehörde gehen materiell auf den Leiter der ausgegliederten Einrichtung über; – für alle Disziplinarangelegenheiten und zur Entscheidung über strittige Fragen des Übergangsrechts wird für jede Gebietskörperschaft eine weisungsfreie Kommission eingesetzt, deren Entscheidungen beim Verwaltungsgericht angefochten werden können; – das besoldungsmäßige Gleichgewicht zum übrigen öffentlichen Dienst ist auch bei Führungskräften ausgegliederter Einrichtungen zu wahren, neue Methoden des öffentlichen Managements sind anzuwenden. Abschließend wird betont, dass der gesamte öffentliche Sektor als Einheit funktionieren müsse. Deshalb sollten in Verwaltungsbereichen, in denen Ausgliederungen erfolgen, die für Ausgegliederte geltenden Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und des Managements auch in die mit Steuerungs-, Aufsichts- und Eigentümerfunktionen befassten Verwaltungsbereiche zurückwirken. Auch Besoldungs-, Prämien- und Dienstrechtssysteme von Entscheidungsorganen ausgegliederter Rechtsträger und von Verwaltungsfunktionären, die in diesem Bereich tätig sind, sollten in einer sinnvollen Beziehung stehen.

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In den Materialien des Konvents14 wird auch auf das Defizit bei der politischen Kontrolle hingewiesen, das entstehen kann, wenn einerseits das parlamentarisch interpellierbare oberste Organ keine umfassenden Informations- und Steuerungsrechte mehr hat, andererseits aber die Führungsspitze der ausgegliederten Einrichtung nicht interpellierbar ist. Dieser Aspekt müsse daher bei der verfassungsrechtlichen Regelung der parlamentarischen Kontrolle entsprechend berücksichtigt werden. Auch die derzeitige Regelung der Rechnungshofkontrolle wird als ungenügend erachtet, obwohl die Kontrollzuständigkeit des RH von einer Ausgliederung in der Regel unberührt bleibt. Als rechtspolitisch unbefriedigend wird bemängelt, dass die verfassungsrechtlichen Bestimmungen über die Zuständigkeit des RH (Art 126b, 127, 127a B-VG) an eine bestimmte Organisationsform „(Stiftungen, Fonds, Anstalten, Körperschaften, Unternehmungen)“15 anknüpfen. Sie erfassen demnach weder die gesamte Gebarung mit öffentlichen Mitteln noch alle Rechtsträger, die „öffentliche Aufgaben“ wahrnehmen. Außerdem müsse auch die Verwendung von Fördermitteln durch private Subventionsempfänger im B-VG der Überprüfung durch den RH unterworfen werden. Als Konsequenz dieser Kritik wird eine Neuformulierung des Art 126b B-VG angeregt, wonach einerseits diese Lücken durch Anknüpfung an den Begriff „Rechtsträger“ geschlossen werden. Andererseits soll eine Straffung des Verfassungstextes durch eine gemeinsame Bestimmung für alle Gebietskörperschaften und Rechtsträger ermöglicht werden.16 Keine Einigkeit bestand hinsichtlich der Einbeziehung ausgegliederter Rechtsträger in die Kontrollzuständigkeit der VA.17 Zu erwähnen ist im gegenständlichen Zusammenhang schließlich die Diskussion über eine allgemeine verfassungsrechtliche Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers zur Weisungsfreistellung bestimmter Behörden und Organe, zumal das Weisungsprinzip für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Schranken von Ausgliederungen von maßgeblicher Bedeutung ist. Durch eine solche Regelung könnte der verfassungsrechtliche „Wildwuchs“ beendet werden, der daraus resultiert, dass eine Weisungsfreistellung derzeit nur mittels Verfassungsbestimmung bzw Verfassungsgesetz möglich ____________________

14 Seite 13 f des Berichts des Ausschusses 7 (3/AUB-K). Vgl ferner den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 1, Teil 3, 166 f. 15 Diese Aussage ist freilich nur zT richtig, weil es für den Begriff der „Unternehmung“ iSd Art 126b Abs 2, 127 Abs 3 und 127a Abs 3 B-VG nicht auf eine bestimmte Organisationsform ankommt. Näher dazu Baumgartner, Art 126b B-VG, in Rill/Schäffer (Hrsg), Kommentar Rz 7. 16 Der Textvorschlag samt Erläuterungen findet sich auf Seite 31 f des Berichts des Ausschusses 7 (3/AUB-K). 17 Vgl den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 1, Teil 3, 166.

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ist. Die Gespräche mündeten schließlich in einen Textvorschlag,18 wonach in Abweichung vom verfassungsrechtlichen Grundsatz der Weisungsgebundenheit der Verwaltung bestimmte Organe durch Anordnung des einfachen Gesetzgebers weisungsfrei gestellt werden dürfen.19 In Einzelfällen könnte eine solche Verfassungsbestimmung auch die Grundlage für die Weisungsfreistellung der Organe ausgegliederter Rechtsträger bilden. So wäre etwa eine einfachgesetzliche Weisungsfreistellung der Organe der – mit einem besonderen Bereich der Wirtschaftsaufsicht – betrauten FMA unter Berufung auf die vorgeschlagene Regelung möglich.20 Generell wurde in diesem Zusammenhang jedoch vorgeschlagen, dass auch bei der Besorgung von hoheitlichen Verwaltungsgeschäften durch „außerhalb der staatlichen Verwaltungsorganisation“ angesiedelte Rechtsträger das Weisungsprinzip gelten solle. Bei der Ausgliederung von Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung sollen hingegen lediglich der Eigenart der übertragenen Aufgaben entsprechende Aufsichts-, Leitungs- und Steuerungsbefugnisse der obersten Verwaltungsorgane sichergestellt werden.21 ____________________

18 Vgl zur Genese diese Textvorschlages den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 1, Teil 3, 175. Der Textvorschlag selbst findet sich im Bericht des Österreich-Konvents, Bd 2, Teil 4A, 209. 19 Im Einzelnen werden folgende Organe genannt (Seite 6 f des Berichts über die gemeinsamen Beratungen der Ausschüsse 6 und 7 [17/AUB-K]): – sachverständige Organe, soweit ihnen nicht hoheitliche Befugnisse zukommen; – zur Wahrung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, für den präventiven oder begleitenden Rechtsschutz besonders eingerichtete Organe wie Amtsparteien, Schieds- und Mediationseinrichtungen oder Rechtsschutzbeauftragte; – Organe in Angelegenheiten des Dienst-, Wehr-, Gleichbehandlungs-, Akkreditierungsund Zertifizierungsrechts, des Datenschutzes und der Vergabekontrolle; – Organe zur Vertretung öffentlicher Interessen, wie Anwaltschaften des öffentlichen Rechts; – Organe zur Sicherung des Wettbewerbs und zur Durchführung der Wirtschaftsaufsicht sowie zur Regulierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. 20 Am Erfordernis einer verfassungsrechtlichen Absicherung der gewählten Konstruktion würde dies freilich nichts ändern, weil der FMA „ausgliederungsfeste Kernaufgaben“ (Verwaltungsstrafgewalt) übertragen wurden und angesichts der Fülle von übertragenen Agenden auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der VfGH diese als vereinzelte Aufgaben qualifizieren würde. 21 Der im Bericht über die gemeinsamen Beratungen der Ausschüsse 6 und 7 (Seite 7 f des Ausschussberichts – 17/AUB-K) enthaltene Textvorschlag bringt dieses aus den Erläuterungen hervorleuchtende Anliegen freilich nur ungenügend zum Ausdruck. Siehe daher auch die abweichende Stellungnahme von Leitl (Seite 10 f des Ausschussberichts – 17/ AUBK) sowie die Stellungnahme von Tumpel (Seite 9 des Ausschussberichts – 17/AUB-K). Im Präsidium wurde dieser Textvorschlag weiter bearbeitet und Konsens zu einem modifizierten Textvorschlag erzielt: „Für die Besorgung einzelner hoheitlicher Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger gilt jedenfalls Art. 20 Abs. 1. Bei der Besorgung anderer Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger sind die der Eigenart der übertragenen Aufgaben entsprechenden Aufsichts-, Leitungs- und Steuerungsbefugnisse der obersten Verwaltungsorgane zu wahren.“

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Eine Realisierung der im Zusammenhang mit Ausgliederungen und deren personalrechtlicher Abwicklung relevanten Vorschläge des Österreich-Konvents hätte eine beachtliche Neugestaltung des maßgeblichen verfassungsgesetzlichen Rechtsrahmens zur Folge. Ob und wann die Arbeiten des Österreich-Konvents überhaupt zu einem rechtlich manifesten Ergebnis führen werden und der für eine Verfassungsreform notwendige breite politische Konsens gefunden werden kann, muss zum gegenwärtigen Zeitpunkt freilich offen bleiben.22 Vorstellbar ist, dass politisch weniger umstrittene, punktuelle Vorhaben auch dann umgesetzt werden könnten, wenn eine umfassende Reform der Bundesverfassung nicht gelingt. Inwieweit es dann tatsächlich zu Änderungen kommt, die für die verfassungsrechtliche Beurteilung von Ausgliederungen eine Rolle spielen, wird sich zeigen.

____________________

Siehe zu den Textvorschlägen den Bericht des Österreich-Konvents, Bd 2, Teil 4A, 212 f. 22 Der Konvent hat seine Arbeiten mittlerweile mit rund einmonatiger Verspätung Ende Jänner 2005 beendet, ohne eine Einigung über einen neuen Verfassungstext erzielen zu können. Auch der vom Vorsitzenden des Konvents erarbeitete Entwurf für eine neue Bundesverfassung (sog Fiedler-Enwurf – Bericht des Österreich-Konvents, Bd 3, Teil 4B), der am 12. Jänner 2005 eingebracht wurde, fand letztlich keinen Konsens. Vorgelegt wurde jedoch ein umfangreicher Endbericht, der die Arbeit und die Ergebnisse des Konvents dokumentiert. Der NR hat daraufhin am 31. März 2005 durch Mehrheitsbeschluss einen Besonderen Ausschuss zur Vorberatung dieses Berichtes (III-136 BlgNR 22. GP) eingesetzt.

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Stichwortverzeichnis A Abfertigung 331, 339, 345 ff, 351, 441 ff, 515, 521 Abgabenbefreiung 139, 242 ff, 535 Abgabenbegriff, finanzverfassungsrechtlicher 287 f AG 275 ff Agrarmarkt Austria (AMA) 62, 136, 209, 280 Agrarsenat 386 f AIDS-Hilfe 101 Akkreditierung 101 Alkoholmonopol 120, 150 Amt der Landesregierung 37, 65, 385, 422 Ämterlösung 305 f, 431 f Amtshilfe 80 Amtstitel 360 f Amtsverschwiegenheit 49 f, 424 Anciennitätsprinzip 528 Angestellter, Begriff 358 ff Annexkompetenz 39 Ansprüche, vermögensrechtliche 409 ff, 439 f Anstalt, Begriff 43 Anstellung 363 ff Anteilsveräußerung 479 Anwartschaften, pensionsrechtliche 399 Anwendbarkeit, unmittelbare siehe Direktwirkung Äquivalenzprinzip 72, 285 ff Arbeitnehmer –, Begriff (ArbVG) 326 f –, Begriff (BÜ-RL) 480 ff, 506 –, Begriff (EGV) 390 Arbeitnehmerfreizügigkeit 389 ff, 480 Arbeitnehmerschutz 311, 337, 450 f, 459 ff, 483, 488 Arbeitskräfte, Begriff 320 Arbeitskräfteüberlassung 305, 319 ff, 396, 455 ff Arbeitslosengeld 410 f Arbeitsmarktservice (AMS) 52 f, 136, 211, 280, 344 Arbeitsplatzbewertung 308, 528 Arbeitsplatzsicherheit 303, 352, 404, 510, 512, 530

Arbeitsrecht 293, 298 f, 328 ff, 336 ff, 347 ff, 393, 450 ff, 515, 518 ff, 522 ff, 529 f –, zwingendes 336 ff Arsenal 212, 271, 306, 342 f ASFINAG 191 ff, 202 ff, 211 Aspekte, soziale 402 f Aufgaben – nicht gewerblicher Art 145 ff –, öffentliche 18 f, 23 ff, 33 f, 48, 87, 93, 100, 131, 246 f, 284, 393, 543 –, staatliche siehe Staatsaufgaben –, vereinzelte 93 ff, 254 f, 259, 536, 544 Aufgabendelegationszusammenhang 55 Aufgabenprivatisierung 100 ff, 104, 106 f, 111, 121 f, 129 ff, 187 Aufsichtsrat 88, 93, 274 ff, 281, 515 Auftraggeber, öffentliche 58 f, 142 ff, 273, 538 Auftragsvergabe siehe Vergaberecht Auftragsverwaltung 89, 219 AÜG, Anwendungsbereich 319 ff, 455 ff Ausgliederung –, Anwendbarkeit der BÜ-RL siehe BÜ-RL –, Begriff 7 f, 13 ff, 22, 27, 37 f, 41 f, 96 f, 128, 205, 225 –, Erfolgsfaktoren 238 f –, Folgen 19 ff, 47 ff, 66 ff, 190 ff, 235 ff, 262 ff –, Grenzen 21 f, 29 ff, 83 ff, 226 ff, 240 ff, 252 ff, 282 ff –, interne 17 –, marktorientierte 269 –, Nachteile 236 f –, staatsorientierte 269 –, Vorteile 236 Ausgliederungen der Gemeinden 222 ff Ausgliederungen der Länder 218 ff Ausgliederungsgesetz 17, 77 ff, 205 ff (Tabelle), 246, 330 ff, 336 f, 342 ff, 375, 417 ff, 486 f, 529, 536 ff Ausgliederungskonzept 238, 541 Ausgliederungsmodelle 265 Ausgliederungsmotive 20, 130 ff, 172, 204, 223, 233 ff, 297, 538 f Ausgliederungspraxis 200 ff Ausgliederungsrichtlinien 78, 205, 292, 303, 331 ff, 405, 486

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Stichwortverzeichnis

Auskunftspflicht 49 f Auslegung siehe Interpretation Ausschreibungswettbewerb 157, 167 f Austria Tabak AG 60, 109, 122 f, 150 Austria Wirtschaftsservice GmbH 62 f, 217 Austro Control GmbH 14, 210, 266, 277, 284 ff, 440 ff, 515, siehe auch Austro Control-Erk Austro Control-Erk 255, 258 f, 429 AVRAG, Geltungsbereich 446, 482, 485 ff AVRAG-Haftungsregelung 437, 441 ff B Basisabgeltung 185, 198, 283 Baugesetze 36 f, 540 BB-GmbH 56, 214 BB-SozPG 14, 315 ff, 529 Beamte 292 ff, 298 ff, 301 ff, 307 ff, 353 ff, 403, 480 ff, 513 ff, 517 ff, 522 ff, 529 ff, 537 f, 541 f Beamtenbegriff, verfassungsrechtlicher 353 ff Beamtenverhältnis, Aufrechterhaltung 403 ff Beamtenvorbehalt 376 ff, 383 ff, 394, 522 Bedienste in Betrieben siehe Betriebe, Bedienstete in Beförderung 309, 334 f, 369, 393 Befugnisse, hoheitliche (Art 39 Abs 4 EGV) 391 ff Begriff, rechtswissenschaftlicher 13 ff Beihilfenrecht 139 ff, 163 ff, 187, 284 Beihilfenverordnung 165 Belange, allgemeine (Art 39 Abs 4 EGV) 391 ff Beleihung 48, 107, 246 f, 249 ff, 260, 267, 285, 379, 418, 522 Beobachtungsverantwortung 248 Beruf, Begriff 416 Berufsbeamte siehe Beamte Berufungskommission 35 Besoldungsrecht 528, 531 Besoldungsreform-Gesetz 1994 368 ff Bestimmtheitsgebot 291, 420 Beteiligungscontrolling 240 Betreibermodell 117 Betriebe –, Bedienstete in 459 ff – mit marktbestimmter Tätigkeit 194 ff Betriebspension 441 f

Betriebsrat 312 ff, 326 f, 349 ff Betriebsübergang 335 f, 461 ff, 532 f, 539, siehe auch BÜ-RL Betriebsvereinbarung 315, 338, 344 Betriebsverfassungsrecht 9, 310, 312 ff, 326 f, 337, 349 ff Bevollmächtigung 431 Bewährungshilfe 100 f, 396 f Bezirkshauptmann(schaft) 362, 422 f Bezirksschulräte 387 Bezugserhöhungen 331, 334 f BIG 110, 189, 191, 209, 266, siehe auch BIG-Entscheidung (Eurostat) BIG-Entscheidung (Eurostat) 181, 186, 190, 205 Bilanzgelder siehe Zusatzentgelte Börse 60 –, Verkauf über 166 f Börsenaufsicht 63, 211 Börsenfähigkeit 277 Brasserie du pêcheur u Factortame, Rs 501 ff Brennereisenbahn 62 British Telecommunications, Rs 503 Bruttoinlandsprodukt 177 BRZ GmbH 147, 197 f, 211, 269, 304, 325, 515 Buchhaltungsagentur 217, 269, 306 Budgetausgliederung 19 ff Budgetdefizit 19 ff, 172 ff, 176, 234, siehe auch Defizit Budgetentlastung 297, 513 ff Budgethoheit 21 f, 236, 536 Budgetprinzipien 21 f Bundesamt für Zivilluftfahrt 14, 210, 277, 299, 440 ff Bundesbediensteten-Sozialplangesetz siehe BB-SozPG Bundesforste 212, 266, 269, 342 f, 521 Bundeshaftung 351, 437 ff, 440 ff, 537 f Bundesheer 34 Bundesmuseen 41 f, 44, 128, 197 f, 213, 266, 280 f, 342 f, 345 ff Bundespräsident 301, 365 f, 387, 425 Bundesregierung, Ausscheiden 383 Bundesstraßengesellschaften siehe Straßengesellschaften Bundestheater 76, 185, 197 f, 212, 266, 331 Bundesverlag 60 Bundesverwaltung, mittelbare 219, 302 Bundes-Wertpapieraufsicht (BWA) 63, 211, 255, 257 ff Bundeszuschüsse 517

Stichwortverzeichnis BÜ-RL 335 f, 347 f, 461 ff, 532, 539 –, persönlicher Anwendungsbereich 480 ff –, sachlicher Anwendungsbereich 461 ff –, Umsetzung 485 ff B-VGNov 1974 366 f, 381 ff, 424 f, 450 B-VGNov 1994 367 ff C Collino, Rs 464 f, 469, 473 D Danmols Inventar, Rs 480 f Daseinsvorsorge 40, 69, 92, 95, 116 ff, 123 ff, 138, 153, 155, 157, 249 Datenschutz 58 f Deckungsbeitrag 514 Definitivstellung 404, 407, 411, siehe auch Pragmatisierung Defizit siehe auch Budgetdefizit –, administratives 176 –, übermäßiges (Art 104 Abs 1 EGV) 169 ff, 233 f Demokratie 83 f, 94, 525 Deregulierung 1 f, 102 ff –, qualitative 103 ff –, quantitative 102 ff Deregulierungsgesetz 2001 106 Determinierungsgebot siehe Bestimmtheitsgebot Dienstaufsicht 306, 424, 432 Dienstauftrag 309 f Dienstbehörde 418 f, 420 ff Dienstgeberbefugnisse, Übertragung 420 ff, 425 ff Dienstgebererklärung 325, 327 Dienstgeberwechsel 323 ff, 433 ff, 449 ff Diensthoheit 267, 315, 327, 359 ff, 420 ff, 538, 542 –, Begriff 424 –, Kernbereich 428 f –, Übertragung 425 ff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 137 ff, 151 ff, 161 Dienstrecht 293, 301 ff, 307 ff, 325 ff, 328 ff, 336 ff, 342 ff, 353 ff, 376 ff, 417, 424, 450 ff, 456 ff, 487 f, 515, 518 ff, 522 ff, 529 ff Dienststellen 305 ff – des Bundes 311 Dienststellenausschuss 305 Dienstverhältnis –, befristetes 532 f

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–, –, –, –,

gespaltenes 305 kündbares 442 ff, 446 provisorisches 375, 406 f, 424 unkündbares 375, 403 ff, 439 f, 446, siehe auch Unkündbarkeit Dienstverhinderung 339 ff, 346 Dienstvertrag 331 ff, 347 f, 366, 394, 542 Dienstvertragsrecht 298, 366 f, 381 f Dienstwohnung 311 f, 325 f, 351 Dienstzeitregelung 351 Dienstzuteilung 302, 310, 424 Dillenkofer, Rs 504 f Diplomatische Akademie 17, 44, 211 Diplomatischer Dienst 368 Direktwirkung 489 f, 493 f, 495 ff, 508 f, 539 Diskriminierungsverbot 390 Dorotheum 60 f, 109 Drittelanfechtung 7 Drittwirkung 68, 71 ff, 537 E Effizienzgebot 36 f, 89 f, 91 ff, 95, 228, 230, 232, 244 ff, 253 f, 279, 376, 535 f EG-Recht 130 ff, 389 ff, 461 ff, 535, 538 f EG-Wettbewerbsrecht 132 ff, 149 ff, 159 ff, 162 ff, 538 Eigentum 75, 116, 408 ff, 434 ff, 537 –, deutsches 200 Eigentumsbeschränkung 408 ff, 435 ff Eigentumsentzug 408 f Eigenunternehmen 134, 158, 198, 222, 224, 229 f Eingriff siehe auch Grundrechtseingriff –, Intensität 401 f –, Plötzlichkeit 401 f Einheit –, institutionelle 174, 178 ff –, wirtschaftliche 474 ff Einmanngesellschaft 53, 65, 270 Einrichtung des öffentlichen Rechts 143 ff Einschleifregelungen 402 Einzelvereinbarung 342 Elektrizitätsbinnenmarkt-RL 154 f Elektrizitätswirtschaft 201 f Energie-Control GmbH 63 f, 125, 217, siehe auch Regulierungsbehörden Energie-Control Kommission 35 Enqueterecht 536, siehe auch Untersuchungsausschuss

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Entbürokratisierung 106 f Enteignung 408 f Entgelt, laufendes 437, 439 f, 444 Entgeltfortzahlung 339 ff, 345 f Enthoheitlichung 262 Entlassung 140, 439 Entschädigungsanspruch 408 f Entscheidungsfreiheit 179 ff Entsendung 379 Entstaatlichung 107, 202 Erdgasbinnenmarkt-RL 154 f Erfüllungsverantwortung 101 f, 231 Ermächtigungsgründung 271 Ermessen 493, 502 f Ernennung 353 ff, 363 ff, 374 ff, 424 –, befristete 368, 387 Ernennungsbefugnis, BPräs 301, 365 f, 387, 425 Erwartungshaltungen, Schutz 398 f Erwerbsfreiheit 75, 412 ff Erwerbswirtschaft siehe Tätigkeiten, erwerbswirtschaftliche ESVG 19, 173 ff EU-Beitritt 119 ff, 149 f,204 EU-Sanktionen 6 Ex-lege-Gründung 271 Ex-lege-Übergang (BÜ-RL) siehe Vertragsübernahmeautomatik Ex-lege-Versetzung 305 ff F Fachaufsicht 306 Feststellungsbescheid 309, 407 Finanzierung –, ausgegliederter Rechtsträger 282 ff, 295 –, außerbudgetäre 20, 202 Finanzierungscontrolling 240 Finanzierungsprivatisierung 116 Finanzierungssaldo 174 ff, 190 Finanzlage, öffentliche 169 ff Finanzmarktaufsicht (FMA) 17 f, 43, 63, 215, 267, 279 f, 284 f, 288 ff, 544 Finanzprokuratur 242, 244 Finanzschuld, graue 22, 236 Fiskalgeltung 67 ff, 537 Flughafen Wien AG 109 Flugrettung 112 f Fonds Soziales Wien 223 Foster, Rs 497 Francovich, Rs 500 ff Fratelli Costanzo, Rs 494

Frühpensionierung 516 f, siehe auch Vorruhestandsmodell Funktionsvorbehalt siehe Beamtenvorbehalt G Garantie, institutionelle 376 ff GATS 4 Gebühren 185, 243 f, 262, 284 ff Geldwertstabilität 169 Gemeindeaufsicht 232, 494 Gemeindebedienstete 323, 325 ff, 366 f, 381 f, 423, 449 ff, 455 ff, 459 ff Gemeinden 194 ff, 222 ff, 493 f, 497 Gemeinderat 423 Gemeindespitäler 223 Gemeindeverband 224 ff Gemeinschaftsrecht siehe EG-Recht Gemeinwirtschaft siehe Tätigkeiten, gemeinwirtschaftliche Gemeinwohlklauseln 267 Genehmigungsvorbehalt 228 Gerichtsbarkeit 34, 36, 48, 73, 384 f, 388 Gerichtsmonopol 36 Gesamtrechtsnachfolge 81, 323, 328 ff, 486, 519 Gesamtvergleich 339 f, 494 Gesellschaft sui generis 278 Gesellschaftsrecht 81 f, 87 f, 181, 226, 237, 257 f, 272 ff, 515, siehe auch Sondergesellschaftsrecht Gesetzesfolgenabschätzung 106 GESPAG 81 f, 221 Gewährleistungsstaat 5 Gewährleistungsverantwortung 101 f, 124 f, 129, 231 Gewährleistungsverwaltung 5, 124 Gewaltentrennung 315 Gewerkschaft 4, 174, 299 f, 334 Gewinn, entgangener 508 Gewinnerzielung 129 f, 133, 135, 146 f, 268, 466 f, 523 Gleichheit, gruppenspezifische 402 f Gleichheitssatz 68 ff, 73, 91 ff, 95, 116, 240 ff, 253 f, 288, 290 f, 306, 321, 349, 397 ff, 409 f, 447 ff, 459, siehe auch Sachlichkeitsgebot Globalisierung 4 Glücksspielmonopol 120, 150 GmbH 272 ff Golden Handshake 521 Grundausbildung 406 Grundfreiheiten 149, 161 f


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Grundgesetz 355, 377 Grundlage, gesetzliche 77 ff, 417 ff Grundrechtsbindung 66 ff, 228, 291, 397 ff, 433 ff, 537 Grundrechtseingriff 32 ff, 115 f, 397 ff, 433 ff, 440 ff, 536 Grundstücksmitteilung 167 Günstigkeitsklausel (BÜ-RL) 507, 511 f Günstigkeitsprinzip 338 ff

Internationales Amtssitz- und Konferenzzentrum 62 Interpellationsrecht 50 f, 87, 536, 543 Interpretation 335, 462 ff –, gemeinschaftsrechtskonforme 335 f, 489 ff, 532 –, historische 374 –, richtlinienkonforme 489 ff –, verfassungskonforme 321, 458, 490

H Haftung siehe Bundeshaftung, siehe Staatshaftung Handlungsformen, Austausch 262 ff Haushaltsrecht 19 ff, 83, 92 f, 168 ff, 236, 297, 513 ff Hedley Lomas, Rs 503 Henke, Rs 467 ff Hidalgo, Rs 472 f Hochleistungsstrecken AG 61 f Höchstbeitragsgrundlage 407 Hoheitsverwaltung 24, 48 f, 64, 66 f, 78, 85 f, 88, 93 ff, 145, 224, 241, 249 ff, 262 ff, 266 f, 280, 294 f, 314, 376 ff, 394 f, 417 f, 423, 425, 430, 467 ff, 479 f, 484 f, 522, 535 ff, 544, siehe auch Beleihung –, kommunale 228 f, 231 f Hoheitsverwaltung, schlichte 252, 259 ff Holdingkonstruktion 180 Homogenitätsgebot 354 f Horizontalwirkung 496

J Jubiläumszuwendung 331, 351 Juristische Person des Privatrechts 38 f, 42 ff, 74 f, 82, 127 f, 218 f, 224, 249 ff, 270 ff, 330, 466, 469 f, 480 Juristische Person öffentlichen Rechts 39 ff, 42 ff, 75 ff, 127 f, 218, 250 f, 270, 279 ff, 294 f, 329 f, 468 ff, 480

I IAF-Service GmbH 214 f, 266 f Identität, Wahrung 474 ff Indienstnahme 107, 115 f, 252, 379 Inflationsrate 169 Infrastrukturmonopole 123 ff, 155 f Infrastrukturverantwortung 124 Ingerenzmöglichkeiten 53, 55, 65, 80, 83 ff, 99, 136, 144 f, 247, 272 ff Ingerenzpflicht, abgestufte 261 Ingerenzprinzip, verfassungsrechtliches 83 ff Inhouse-Vergabe 58, 273 Innsbrucker Kommunalbetriebe AG 457 f Inpflichtnahme siehe Indienstnahme Insolvenzrisiko 304, 404, 440 Instanzenzug 426 ff, 538 Interessenvertretung, betriebliche 312 ff, 460 f

K KABEG 220 f KAGes 221 f Kapitalgesellschaften 270 ff, 495 –, finanzielle 174, 183 –, nichtfinanzielle 174, 179, 183 f, 186, 193, 196 f Karenzurlaub 317 f, 397 Katsikas, Rs 510 Kausalzusammenhang 501 f, 504, 506 f Kernaktionär 110 f Kernaufgaben 2, 29 ff, 95 f, 259, 536 Kernbereich, ausgliederungsfester siehe Kernaufgaben KHBG 222 Klage nach Art 137 B-VG 505, 508 Kodezisionsverfahren 154 Kollegialbehörden 45 ff Kollektivvertrag 293, 298 f, 307 f, 326, 328, 337 ff, 341 ff, 496, 520, 522 f Kollektivvertragsfähigkeit 79, 281 f, 326 KommAustria 290 f Kompetenzverteilung 36 f, 39, 55, 79 ff, 218, 253, 288, 366, 449 ff, 490 f, 506, 540 f Kontrahierungszwang 69 ff, 78, 125, 267 Kontrolle –, finanzielle siehe Rechnungshofkontrolle –, parlamentarische 50 ff, 84 ff, 236, 426, 536 f, 543 Konvent siehe Österreich-Konvent Konvergenzkriterien 4, 8, 19, 168 ff, 190 ff, 538 f

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Konzessionsmodell 118 Kooperationsmodell 118 f Kostenäquivalenz 285 ff Kostenbeitragspflicht 284 ff Kostendeckungsprinzip 285 ff KRAGES 220 Krankenanstalten, Ausgliederung 194, 196 f, 218, 220 ff, 530 Krankenanstaltenfinanzierung, leistungsorientierte 197 Kündigung 352 f, 424, 439, 467, 524, 527, 532 Kündigungsverbot 351 f, 462, 483, 496, 498, 532 f L Länder 61 f, 79 ff, 194 ff, 218 ff, 272, 278 f, 293 f, 449 ff, 540 Landesagrarsenate 386 f Landesamtsdirektor 385, 422 Landesbedienstete 323, 325 ff, 366 f, 381 f, 422 f, 430 f, 449 ff, 455 ff, 459 ff Landeshypothekenbanken 61 Landeskrankenanstalten siehe Krankenanstalten, Ausgliederung Landesschulräte 387 Landesverfassungsrecht 51 f, 422, 425 f Lebenszeitprinzip 353 f, 368, 370, 374 f, 524 ff, 537 Legalitätsprinzip 78, 84, 253, 525 Legistische Richtlinien 322 Legisvakanz 402 Lehrer, Zuweisung 396 Lehrermodell 318 Leitungs- und Steuerungsfunktion, effektive 256 ff, 536 Leitungsfunktionen 383 ff, 520 lex contractus 332 f, 338 ff, 542 lex specialis 323, 330, 337, 349, 459 Liberalisierung 3 ff, 8, 63 f, 103, 105, 119 ff, 149 ff, 223, 538 M Maastricht-Defizit 172 ff, siehe auch Defizit, übermäßiges (Art 104 Abs 1 EGV) Maastricht-Konformität 173 ff Magdeburger Verfahren 141 Magistratsdirektor 385, 423 Mandat 362, 431 Marchfeldkanal 62 Marktbeherrschung siehe Stellung, marktbeherrschende

Marktbestimmtheit 174, 182 ff Marktproduzenten 184 ff, 197 Marktwert, Ermittlung 167 f Mayeur, Rs 478 Monopole 60, 64, 69 f, 119 ff, 149 f, 498 f –, natürliche 156 ff Monopolverwaltung GmbH 60, 122 f Münze Österreich AG 208, 330 Museen der Stadt Wien 223 Museumsquartier 62 Musikschulfall, Tiroler 492 ff N Nationalbibliothek 41 f, 215 Nationalparkgesellschaften 61 f Naturalwohnung 311 f, 325 f, 351 Neoliberalismus 2 NEUSTART 100 f new approach 105 Nichtmarktproduzenten 184 ff, 197 f Normenkonflikt 456 Normungsinstitut 105 Notifizierungspflicht 164, 166 ff Notstandshilfe 410 f Nutzenäquivalenz 285 ff O ÖBB 40 f, 110, 123, 141, 158 f, 191, 193, 210, 237, 242 ff, 266, 268 f, 278, 281, 299, 342 f, 345, 349 f, 434 ff, 516 Oberster Agrarsenat siehe Agrarsenat ÖBFA 56, 193, 210, 266, 269 Öffentlicher Dienst 263, 292 ff, 297 ff Öffentlicher Personennahverkehr siehe Personennahverkehr, öffentlicher Offiziere 387 ÖIAG 108 ff, 123 Optionsrecht 292, 303 f, 347 f, 433, 446, 512, 518 Ordnungsprinzip 337 ORF 60, 127 Organe –, Begriff (Art 20 Abs 1 B-VG) 361 ff –, ernannte berufsmäßige 355 ff, 378 ff Organisationsprivatisierung 17 f, 99, 120, 122, 127 ff, 288 Organleihe 56 Organwalter 361 ff Österreichische Bundesforste siehe Bundesforste Österreichische Nationalbibliothek siehe Nationalbibliothek

Stichwortverzeichnis Österreichische Post siehe Post Österreichische Postbus AG siehe Postbus AG Österreichische Postsparkasse siehe Postsparkasse Österreichische Staatsdruckerei siehe Staatsdruckerei Österreichische Tabakregie siehe Tabakregie Österreichischer Bundesverlag siehe Bundesverlag Österreichisches Normungsinstitut siehe Normungsinstitut Österreich-Konvent 9, 539 ff Outsourcing 113 f Oy Liikenne, Rs 473 P Pensionsansprüche 399 ff Pensionsaufwand 304, 316 f, 514, 517, 531 Pensionsbeiträge 407 Pensionskassen 183, 351 Pensionsversicherung 405, 407 Pensionsverträge 399 f Personalabbau 513 ff, 521, 526 f, 531 Personalamt, einheitliches 542 Personalkosten 353, 513 ff Personalüberleitung 9, 78 f, 242, 292 ff, 297 ff, 301 ff, 323 ff, 353 ff, 397 ff, 513 ff, 537 ff, 541 f Personalvertretungsrecht 9, 79, 311, 350, 459 ff, 488 Personennahverkehr, öffentlicher 62, 141, 156 f, 222 Pflichtaufgaben, kommunale 228, 230 f Planstelle 358, 366, 369 f, 513 ff Planstellenbindung 297, 299 ff Pockenimpfpflicht 102 Politikerpensions-Erk 399 Post 110, 123, 141 f, 157, 262, 418 ff, 432 f, 464 f, 516 Post- und Telegraphenverwaltung 129, 211, 262, 299 f, 309 f, 332, 342 f, 531 f Post und Telekom Austria 211, 266, 349 f, 532 Postbus AG 110, 516 Postsparkasse 60 f, 109, 292 Pragmatisierung 524, 527, siehe auch Definitivstellung Prämien siehe Zusatzentgelte Preis, wirtschaftlich signifikanter 184 ff

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Preisstabilität 169 Privatautonomie 72 ff, 78, 301, 409, 435 ff, 440 ff, 525, 537 Private-investor-test 139 f, 166 Privatisierung 1 f, 5, 8, 97 ff, 127 ff, 130 ff, 160, 162 ff, 198 f, 202, 479, 538 –, der Kontrolle 114 f –, echte 99 ff –, formelle 99 –, funktionelle 111 ff, 231 –, materielle 100 ff –, unechte 99 Privatisierungsauftrag 109 ff Privatrechtsfähigkeit 27 f, 38, 53, 73, 82 f, 246 Privatschulen 396 Privatwirtschaftsverwaltung 11, 24 f, 49, 52 ff, 67 ff, 86 ff, 92 ff, 147, 224, 262 ff, 327, 379, 394 f, 417 f, 423, 425, 469 f, 479 f, 482, 484 f, 535 ff, 544 –, kommunale 226 ff Produzenten, öffentliche 180, 183 f, 186 Public Private Partnership 107, 116 ff Q Quasi-Inhouse-Vergabe siehe InhouseVergabe Quasi-Kapitalgesellschaften 183, 196 Quersubventionierung 141 f R Rechberger, Rs 505 Rechnungsführung, vollständige 181 f Rechnungshof 387 f, siehe auch Rechnungshofkontrolle Rechnungshofkontrolle 51, 53 f, 89 ff, 229, 232 f, 244, 537, 543 Rechnungshofpräsident 385, 387 f Rechte –, ausschließliche (Art 86 EGV) 150 ff –, besondere (Art 86 EGV) 150 ff –, wohlerworbene 398 ff Rechtsangleichung 105, 154, 480 ff Rechtsbegriff 13 ff Rechtsbereinigung 103 f Rechtsfortbildung 501 Rechtspersönlichkeit, eigene 17, 37 ff, 133 ff, 143 f, 158 f, 197 f, 229 f, 270, 298, 460 Rechtsschutz 58, 66, 247, 263 ff, 540 Rechtsstaatlichkeit 412, 524 ff

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Rechtsstaatsprinzip 115 Rechtsträger, ausgegliederter 18 f, 42, 135 f, 142 ff, 460, 538 Rechtsträgerfinanzierung 193 f Rechtswahrungsklausel 293, 329 ff, 336 ff, 345, 486, 529 Rechtswissenschaftlicher Begriff siehe Begriff, rechtswissenschaftlicher Regiebetriebe 198, 224 Regulierungsbehörden 45 ff, 63 f, 123 ff, 158, 162, 206, 217 Renner-Mayer-Entwurf 364 f Resolutionsrecht 50 f, 536 Rettungsbeihilfen 164 f Richter 384 ff, 403 Richteramtsanwärter, Ausbildung 397 Richterrecht 37 RTR-GmbH 63 f, 125, 217, 264, 284 f, 290 f, siehe auch Regulierungsbehörden Rückwirkung 398 f Ruhebezug, Anspruch auf 399 ff, 411 Ruhestandsversetzung 318, 433, 516 Rundfunkmonopol 126 f S Sachaufwand 515 Sachlichkeitsgebot 11, 22, 91 f, 290 f, 346 f, 376, 382 f, 535 f, siehe auch Gleichheitssatz Salinen AG 120 f, 150, 204, 207 Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH 221 Salzmonopol 120 f, 150 Satzungstransformation 272 Schadenersatz siehe Staatshaftung Schienen Control GmbH 63 f, 125, 217, siehe auch Regulierungsbehörden SCHIG 193, 211 Schönbrunn siehe Schloß Schönbrunn, siehe Tiergarten Schönbrunn Schloß Schönbrunn 209, 233, 271, 327, 352 Schulaufsichtsbeamte 387 Schulbehörden 34 Schuldenstand, öffentlicher 172 ff, 177, 233 f, 538 f Schutzpflichten, grundrechtliche 36 f Selbstbindungsgesetz 272 Selbstverwaltung 28, 44 f, 225, 226 ff, 251, 279 Sicherheitsbehörden 34 f Solidarität, gesamtgesellschaftliche 402 f Sondergesellschaftsrecht 80 f, 93, 218, 241, 278 f, 540 f

Sondervertrag 342 ff, 346 Sonderzivilrecht 453 f Sozialplan 353, 514, 521 Sozialversicherungsrecht 312, 350 f, 405, 407, 410 Spanische Hofreitschule 280 f Spijkers, Rs 474 Staat –, Begriff 26, 59, 497 –, schlanker 3 f Staatsaufgaben 7, 18, 23 ff, 29 ff, 46, 55, 64, 95 ff, 100, 203 f, 219, 224 f, 376 Staatsbürgerschaft, österreichische 393 Staatsdruckerei 60 f, 109, 204, 208 Staatsfunktionen 28 f Staatsgerichtsbarkeit 84, 87 Staatshaftung 499 ff, 539 Staatsschulden 19 ff, siehe auch Schuldenstand, öffentlicher Staatszielbestimmungen 36 f Stabilitäts- und Wachstumspakt 171 ff Statistik Austria 17, 176, 197 f, 214, 280, 342 f Stellenplan 234, 239, 513 f Stellung, marktbeherrschende 132, 160 f Steuerbefreiung siehe Abgabenbefreiung Stichtagsregelung 331 ff, 341, 533 Straßengesellschaften 20 f, 55, 191 f, 202 ff Streitbeilegungsverfahren 264 f T Tabakmonopol 121 ff, 150 Tabakregie 122, 200 Tätigkeiten, erwerbswirtschaftliche 96, 129 f, 268, 282, 396, 466, 479 f Tätigkeiten, gemeinwirtschaftliche 141, 156 f, 187, 222, 243, 247, 280 282, 466 f, 479 f Teilbeschäftigung 317 Teilharmonisierung 482 f Teilprivatisierung 108 f, 163 Teilrechtsfähigkeit 41 f, 128, 206, 217 Telekom Austria AG 109 f, 269, 432 f, 516, 519 ff Telekom Austria Personalmanagement GmbH 519 ff Telekommunikation 55, 101 f, 104 f, 123 ff, 152 ff, 262, 266, 464 f, 473 Tiergarten Schönbrunn 208, 515 TILAK 222 Tiroler Musikschulfall siehe Musikschulfall, Tiroler

Stichwortverzeichnis Totengräber-Erk 377 f Transaktionen, finanzielle 189 f Transaktionen, kommerzielle 174 Transaktionen, nichtfinanzielle 189 f Transparenz-RL 134 ff, 142 Treueverhältnis 395 ff U UBAS-Mitglieder 386 Übergangsbestimmungen 402, 415 Überlasser, Begriff 320 f, 456 Überlassungsmodell 292 f, 301 ff, 324 ff, 417, 455 ff, 509 ff, 537 Übernahmeanspruch 336, 498, 506 f, siehe auch Vertragsübernahmeautomatik Übernahmemodell 292 ff, 323 ff, 327 ff, 434 ff, 449 ff, 537 f Übertragung, vertragliche (BÜ-RL) 463 ff Übertragungsübereinkommen 81 Umstrukturierungsbeihilfen 164 f Umweltbundesamt GmbH 147, 214, 331 Unabhängiger Bundesasylsenat siehe UBAS-Mitglieder Unabhängiger Verwaltungssenat siehe UVS Universaldienstpflichten 125, 152 Universität 41, 128, 216, 266 f, 279, 306, 518 f Universitätslehrer, Dienstrecht 518 f Unkündbarkeit 307, 353 f, 365, 404, 411 f, 524 ff, siehe auch Dienstverhältnis, unkündbares Unrecht –, judikatives 505 –, legislatives 501, 505 Unternehmen, öffentliche (Art 86 EGV) 132, 136 f, 150 ff Unternehmensbegriff, gemeinschaftsrechtlicher 132 ff Untersuchungsausschuss 51, 87, siehe auch Enqueterecht Urlaubsentgelt 339, 345 f UVS 388 UVS-Mitglieder 385 V VBG, Anwendungsbereich 329 f Verantwortlichkeit –, parlamentarische 46, 84 ff, 426, 536 –, rechtliche 84, 87, 426

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Verantwortung, finanzielle 283 Veräußerer, Begriff (BÜ-RL) 469 Verbandskompetenz 38, 219, 433 Verfahrensprivatisierung 114 f Verfassungsdurchbrechung 432 Verfassungsreform 539 ff Verfassungsrichter siehe VfGH-Richter Verfassungsschranken, systemimmanente 227 f Vergaberecht 58, 77, 119, 139, 142 ff, 273, 538 Verhältnismäßigkeitsprüfung 400 ff, 408 ff, 414 ff, 435 ff, 440 ff Verhinderung, zeitweilige 383 Verkaufspreis, marktüblicher 166 Vermögensprivatisierung 107 ff, 121, 129 f, 166 ff, 187, 198 f, 277, 479 Verordnungserlassungskompetenz 254, 432 f Verschlechterungsverbot 486 Verschulden 502 Versetzung 302 f, 305 ff, 309 f, 313 ff, 393, 420, 424 Verstaatlichungsgesetze 200 ff Versteinerungstheorie 370 ff Verstoß, qualifizierter 502 ff Vertragsbedienstete 292 ff, 298 ff, 321, 323 ff, 376 ff, 394, 433 ff, 484 f, 509 ff, 513 ff, 517 ff, 523, 528 ff, 537 f, 541 f Vertragsübernahmeautomatik 462, 496, 507, 509 f, 539 Vertrauensschutz 397 ff, 537 Vertretbarkeitskontrolle 241, 248, 401, 436, 441 Verwaltung, öffentliche (Art 39 Abs 4 EGV) 390 f Verwaltungsaufbau, hierarchischer 83 ff, 426 Verwaltungsaufgaben 29, siehe auch Staatsaufgaben –, Übertragung (BÜ-RL) 467 ff Verwaltungsbegriff, verfassungsrechtlicher 29, 47 ff, 86 ff, 94 f, 225, 253, 261 Verwaltungsbehörden, Umstrukturierung (BÜ-RL) 467 ff Verwaltungsgemeinschaft 467 f Verwaltungsgerichtshof siehe VwGH Verwaltungsreform 1, 103, 234, 238 Verwaltungssprengel 225 Verweisung –, dynamische 334 –, statische 333 f, 345

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Verwendungsänderung 302 f, 308 f, 313, 408, 420 VfGH-Richter 384 ff Volksanwaltschaft 51 ff, 236, 264, 387 f, 536 f, 543 Vollprivatisierung 108, 123 Vollzugsklausel 322 Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung 195 f Vorrückung 334 f, 403 ff, 446, 528 Vorruhestandsmodell 316, 318, 521 VwGH 46, 388 VwGH-Präsident 422 VwGH-Richter 384

Wettbewerbsrecht siehe EG-Wettbewerbsrecht Widerspruchsrecht (BÜ-RL) 507, 510 f Wiedereingliederung 249 Wiener Börse siehe Börse Wiener Stadtwerke 223 Wirkung, direkte siehe Direktwirkung Wirtschafts- und Währungsunion 4, 168 ff, 204 Wirtschaftsfreiheit, kommunale 227 f, 230 Wirtschaftskörper, selbständiger 226 Wohnbauförderung 194

W

Z Zinssätze, langfristige 170 Zivildienst-Erk 32 f, 112 f Zivildienstpflicht 32 f Zivildienstverwaltungs GmbH 32 f, 112, 255 Zivilrechtswesen 453 f, 540 f Zurechnungszusammenhang 23 f, 54 ff, 94, 129 Zusatzentgelte 316 Zustimmungsvorbehalt (AÜG) 319 ff, 455 ff Zuweisungsbescheid 419

Wahl, Begriff 358 Wechselkurs 169 Wehrpflicht 32 f Weißbuch zur Ausgliederung 541 Weisung siehe auch Weisungsprinzip –, dienstbehördliche 419 –, dienstliche 427 –, fachliche 426 f Weisungsfreistellung 543 f Weisungsprinzip 49 f, 85 f, 92, 251, 255 ff, 327, 362, 425 ff, 538, 543 f Wettbewerb um den Markt 157 f

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Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungsund verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungsund verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungsund verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungsund verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jadgrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90

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Springer und Umwelt A LS INTERNATIONALER WISSENSCHAFTLICHER V ERLAG sind wir uns unserer besonderen Verpflichtung der Umwelt gegenüber bewusst und beziehen umweltorientierte Grundsätze in Unternehmensentscheidungen mit ein. V ON UNSEREN G ESCHÄFTSPARTNERN (D RUCKEREIEN , Papierfabriken, Verpackungsherstellern usw.) verlangen wir, dass sie sowohl beim Herstellungsprozess selbst als auch beim Einsatz der zur Verwendung kommenden Materialien ökologische Gesichtspunkte berücksichtigen. D AS FÜR DIESES B UCH VERWENDETE P APIER IST AUS chlorfrei hergestelltem Zellstoff gefertigt und im pH-Wert neutral.

Ausgliederung und öffentlicher Dienst (Forschungen aus Staat und Recht - Band 149)

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