Kommunale Daseinsvorsorge: Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

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Author: Patrick Segalla

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Kommunale Daseinsvorsorge Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich

Patrick Segalla

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 151 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter Verfasser: MMag. Dr. Patrick Segalla Bundeskanzleramt, Verfassungsdienst, Ballhausplatz 2, 1014 Wien Gedruckt mit Förderung des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur in Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2006 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF

SPIN: 11564515

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN-10 ISBN-13

3-211-35199-X SpringerWienNewYork 978-3-211-35199-4 SpringerWienNewYork

In Erinnerung an meinen Bruder Stephan

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist auf Grundlage meiner an der Universität Wien approbierten Dissertation „Kommunale Versorgungsleistungen“ entstanden, welche ich im Rahmen eines vom WU-Jubiläumsfonds der Stadt Wien finanzierten Forschungsprojektes während meiner Tätigkeit als Assistent am Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht der Wirtschaftsuniversität Wien verfasst habe und die vom Österreichischen Städtebund und dem Österreichischen Gemeindebund mit dem Preis der Kommunen 2005 ausgezeichnet wurde. Für die Veröffentlichung wurde sie teilweise überarbeitet und aktualisiert. Zahlreichen Menschen, die mich während der Entstehung dieser Arbeit begleitet und unterstützt haben, bin ich zu Dank verpflichtet. Dies gilt ganz besonders für meinen früheren Vorgesetzten am Institut, Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. Ohne seine vielfältige und unglaublich engagierte Unterstützung hätte diese Arbeit nie in der nun vorliegenden Form entstehen können. Mein Dank gilt ebenso Herrn Präsidenten em. o. Univ.Prof. Dr. Karl Korinek für die Bereitschaft, die Erstbetreuung der Dissertation zu übernehmen. Weiters bedanken möchte ich mich bei Herrn Sektionsleiter Univ.-Prof. Dr. Georg Lienbacher für viel Hilfe und Aufmunterung in schwierigen Zeiten sowie bei meinen ehemaligen Kolleginnen und Kollegen am Institut. Einen wichtigen Anteil am Zustandekommen dieser Arbeit hat auch Herr Univ.-Prof. Dr. Otto Pfersmann, Université Paris I Panthéon Sorbonne, insbesondere für seine Hilfe beim schwierigen Unterfangen, in französische Forschungsbibliotheken Einlass zu erhalten. Ebenso wichtig war die Unterstützung von Herrn Prof. Dr. Armin von Bogdandy, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg sowie der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Bibliothek des MPI. Ich bedanke mich ebenfalls bei Herrn Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer für seine Bereitschaft, die Arbeit in die „Forschungsreihe aus Staat und Recht“ aufzunehmen, und bei den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Springer Verlages. Schließlich bedanke ich mich ganz herzlich bei meiner Familie, meinen Freundinnen und Freunden und besonders bei Claudia, für jede Form von Unterstützung, gutem Zureden und Zuhören.

VIII

Vorwort

In der Zeit, in der der Großteil dieser Arbeit entstanden ist, ist mein Bruder Stephan schwer erkrankt, und im Herbst 2004 verstorben. Ihm will ich dieses Buch widmen.

Wien, im August 2006

Patrick Segalla

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort...................................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis.............................................................................................. XXIII I. Einleitung ....................................................................................................... 1 A. Gegenstand der Untersuchung ................................................................... 1 1. Themenabgrenzung und Auswahl der Zielstaaten der Untersuchung..... 1 2. Rechtsvergleichender Versorgungsbegriff................................................ 1 3. Die kommunale Ebene im Rechtsvergleich ............................................ 3 4. Bezug zum Europäischen Gemeinschaftsrecht........................................ 5 B. Methodik der Untersuchung ...................................................................... 6 1. Vorgangsweise ........................................................................................ 6 2. Untersuchungsraster............................................................................... 6 a. Festlegung des kommunalen Verantwortungsbereichs – Aufgabenträgerschaft................................ 7 b. Grundsätzliche Organisationsstrukturen............................................ 8 Į. Wahl der Organisationsstruktur .................................................... 8 ȕ. Auswahl des Organisationspartners ............................................... 8 c. Funktionsstrukturen .......................................................................... 9 d. Finanzierungsstrukturen .................................................................... 9 3. Zusammenfassung.................................................................................. 10 C. Gang der Untersuchung ............................................................................. 10 D. Stand der Arbeit.......................................................................................... 11 Teil 1: Der allgemeine Rechtsrahmen für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen.............................................................. II. Frankreich ....................................................................................................... A. Zum Begriff des Service public ................................................................... 1. Ein vielschichtiger Begriff....................................................................... 2. Die Ursprünge des Begriffs..................................................................... 3. Duguit, die Schule des Service public und die weitere Entwicklung ...... 4. Aktueller Service public-Begriff.............................................................. B. Grundsätze des Rechts der Services publics................................................. 1. Service public administratif und Service public à caractère industriel et commercial....................................................... a. Entstehung der Unterscheidung........................................................ b. Abgrenzung der Begriffe.................................................................... c. Konsequenzen der Unterscheidung ................................................... 2. Die Grundprinzipien des Service public................................................. a. Allgemeines........................................................................................ b. Gleichheitsprinzip.............................................................................. Į. Allgemeiner Inhalt......................................................................... ȕ. Gleichheit und Nutzungstarife ...................................................... c. Kontinuitätsgrundsatz ....................................................................... d. Anpassungsgrundsatz ......................................................................... 3. Existiert ein einheitlicher Service public-Benutzerbegriff? ...................... a. Begriff des Benutzers.......................................................................... b. Rechtsstatus des Service public-Benutzers..........................................

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c. Rechtsstatus des Benutzers eines „administrativen“ Service public..... d. Rechtsstatus des Benutzers eines „Service public industriellen und kommerziellen Charakters“.................................... C. Verantwortung für die Erbringung von Services publics – Aufgabenträgerschaft...................................................... 1. Die französischen Territorialkörperschaften............................................ a. Die verfassungsrechtliche Stellung der collectivités territoriales ......... b. Organisationsstrukturen der Territorialkörperschaften....................... Į. Allgemeines ................................................................................... ȕ. Communes – Gemeinden ............................................................. (i) Gemeindeorgane....................................................................... (ii) Gemeinderat............................................................................ (iii) Bürgermeister ......................................................................... Ȗ. Départements und Regionen......................................................... c. Rechtliche Beziehungen Zentralstaat – lokale Gebietskörperschaften ............................................................. d. Gemeindekooperation ....................................................................... Į. Allgemeines ................................................................................... ȕ. Die interkommunalen Kooperationsanstalten ............................... 2. Die Schaffung von lokalen Services publics............................................ a. Einführung ........................................................................................ b. Die Zuständigkeit lokaler Körperschaften und Anstalten zur Schaffung von Services publics.................................... Į. Verfassungsrechtliche Grundlagen................................................. ȕ. Spezialgesetzlich übertragene Service public-Kompetenzen ........... Ȗ. Die Generalermächtigung zur Schaffung von Services publics ...... į. Der Gründungsakt ........................................................................ İ. Die Auflösung eines Service public................................................ D. Die Organisation des Service public ........................................................... 1. Die Theorie der Organisationsmodelle des Service public...................... a. Einführung ........................................................................................ b. Die unterschiedlichen Aufgabenebenen ............................................. c. Das Zusammenspiel der Aufgabenebenen.......................................... 2. Die habilitation als Grundvoraussetzung zur Erbringung des Service public .......................................................... a. Wesen der habilitation ....................................................................... b. Die Freiheit der Territorialkörperschaft bei der Betrauung eines Dritten und ihre Grenzen ............................ c. Umfang der Zulassung....................................................................... 3. Gang der Darstellung ............................................................................. E. Eigenerfüllung: die Regie............................................................................ 1. Begriff und Grundsätze .......................................................................... a. Begriff................................................................................................ b. Rechtsgrundlagen .............................................................................. 2. Die régie simple ..................................................................................... a. Definition.......................................................................................... b. Rechtsgrundlagen .............................................................................. 3. Die régie dotée de la seule autonomie financière (oder: régie autonome)........................................................... a. Definition.......................................................................................... b. Rechtsgrundlagen .............................................................................. F. Erbringung eines Service public durch ein eigens gegründetes Rechtssubjekt.......................................................... 1. Juristische Personen öffentlichen Rechts.................................................

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a. Établissements publics – Öffentliche Anstalten ................................. Į. Begriff ........................................................................................... ȕ. Rechtsgrundlagen.......................................................................... Ȗ. Gründung ..................................................................................... b. Die régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière – régie personnalisée ................................. Į. Begriff ........................................................................................... ȕ. Rechtsgrundlagen.......................................................................... c. Die Groupements d’interêt public (GIP) ........................................... 3. Juristische Personen des Privatrechts....................................................... a. Die société d’économie mixte locale – Die lokale gemischtwirtschaftliche Gesellschaft ................................. Į. Begriff und Wesen......................................................................... ȕ. Gründung ..................................................................................... Ȗ. Organisation ................................................................................. b. Der Verein ......................................................................................... G. Die Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte, insb an Private ..................................................... 1. Die einseitige Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte.................................................................... 2. Die vertragliche Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte.................................................................... 3. Das Recht der délégations de Service public........................................... a. Ursprung ........................................................................................... Į. Von der Konzession zur Delegation............................................... ȕ. Grundelemente der Service public-Delegation .............................. b. Begriff................................................................................................ Į. Legaldefinition .............................................................................. ȕ. Die Begriffselemente der Service public-Delegation ...................... (i) Vertragscharakter ...................................................................... (ii) Rechtsnatur der delegierenden Person ..................................... (iii) Rechtsnatur des Delegatärs..................................................... (iv) Vorliegen eines Service public................................................. (v) Die Übertragung des Betriebs eines Service public................... (vi) Die Abgeltung des Delegatärs ................................................. c. Der Abschluss von Service public-Delegationen: Das Wettbewerbsverfahren ................................................................ Į. Einführung.................................................................................... ȕ. Das Verfahren................................................................................ d. Inhaltliche Rahmenbedingungen der Service public-Delegationen.... Į. Einführung.................................................................................... ȕ. Inhaltliche Rahmenbedingungen für Service public-Delegationen .................................................... (i) Die Laufzeit von Delegationen ................................................. (ii) Das Verbot von Abschlagszahlungen und sachfremden Leistungen ................................................... (iii) Die Festlegung des Tarifniveaus.............................................. Ȗ. Aus dem allgemeinen Verwaltungsvertragsrecht erfließende Grundsätze.......................... (i) Exkurs: Der Begriff des Verwaltungsvertrages........................... (ii) Eingriffsrechte der delegierenden öffentlichen Person ............. (iii) Das Recht des privaten Vertragspartners auf Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Vertrags ........... į. Aufsichtsrechte über den Delegatär ............................................... İ. Die Rechtstellung der Benutzer.....................................................

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e. Einzelne Vertragsgattungen................................................................ Į. Einführung.................................................................................... ȕ. Die concession de service public.................................................... (i) Definition................................................................................. (ii) Elemente der Konzession......................................................... (iii) Das „Sachenrecht“ der concession .......................................... Ȗ. Das affermage................................................................................ į. Régie interéssée und gérance ......................................................... 4. Öffentliche Auftragsvergabe – Marchés publics...................................... a. Regelungsrahmen .............................................................................. b. Ausnahmen vom CMP ...................................................................... c. Partnerschaftsverträge als vergaberechtliches Äquivalent zur Service public-Delegation .......................................... Į. Ursprung und Entwicklung........................................................... ȕ. Begriff ........................................................................................... Ȗ. Abschluss von Partnerschaftsverträgen........................................... į. Bewertung und Einordnung.......................................................... H. Die Organisationsstrukturen im Überblick................................................. I. Grundprinzipien der Finanzierung des Service public ................................ 1. Finanzierungsformen.............................................................................. 2. Der Ausgeglichenheitsgrundsatz des Art 2224-1 CGCT........................ III. England........................................................................................................... A. Grundprinzipien öffentlicher Versorgungsleistungen im englischen Recht................................................ 1. Das Fehlen eines Service public-Begriffs................................................. 2. Öffentliche Versorgungsleistungen als Gegenstand des positiven Rechts und der Rechtswissenschaften................................ B. Die Verantwortung für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen: Organisation und Aufgaben lokaler Behörden ............................................ 1. Die Entwicklung lokaler Verwaltungsstrukturen in England.................. a. Justices und boroughs ........................................................................ b. Die Schaffung eines zweigliedrigen Verwaltungssystems .................... c. Der Local Government Act 1972 und die Struktur der Lokalverwaltung im Wechselspiel der Politik............................... d. Die jüngsten Entwicklungen.............................................................. 2. Struktur und Organisation der englischen Lokalbehörden..................... a. Merkmale der englischen Lokalverwaltung........................................ b. Rechtsquellen..................................................................................... c. Lokalbehörden und ihre Organisation ............................................... Į. Der Begriff der Lokalbehörde........................................................ ȕ. Aufbau der Lokalbehörden............................................................ (i) Der council............................................................................... (ii) Das Exekutivorgan .................................................................. d. Die Aufgaben der Lokalbehörden ...................................................... Į. Lokalbehörden und das ultra vires-Prinzip .................................... ȕ. Aufgabenzuweisungen an die Lokalbehörden ............................... (i) Allgemeine Zuständigkeiten ..................................................... (ii) Die Aufgaben der Behörden bei der Erbringung von Leistungen der öffentlichen Versorgung............................ Ȗ. Die Finanzierung der Tätigkeit der englischen Lokalbehörden...... (i) Die Finanzmittel der Lokalbehörden........................................ (ii) Council tax.............................................................................. (iii) Grants der Zentralregierung ...................................................

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(iv) Die Aufnahme von Finanzmitteln auf dem Kapitalmarkt....... (v) Die Finanzierung von Versorgungsleistungen .......................... C. Best Value, Comprehensive Performance Assessment, Local Public Sector Agreements – Ein umfangreiches Organisationskonzept für die Lokalbehörden?.............. 1. Hintergrund........................................................................................... 2. Was ist Best Value? ................................................................................. 3. Der Best Value-Rechtsrahmen................................................................ a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Der persönliche Geltungsbereich des Best Value-Regimes ................. c. Elemente des Best Value-Regimes ...................................................... Į. Die Festlegung von Leistungskennzahlen ...................................... (i) Gesetzliche Grundlagen............................................................ (ii) Die Leistungskennzahlen in der Praxis .................................... ȕ. Verpflichtungen der Lokalbehörden .............................................. 4. Weiterentwicklung von Best Value: Corporate Performance Assessment.... 5. Kontrollmechanismen und Sanktionen .................................................. 6. Weitere Elemente des Organisationsrahmens für Lokalbehörden: Die Public Sector Agreements (PSA) und das Beacon Council Scheme..... a. National und Local Public Sector Agreements ................................... b. Das Beacon Council Scheme ............................................................. D. Die Eigenerbringung öffentlicher Versorgungsleistungen durch englische Lokalbehörden .............................. 1. Die Eigenerbringung durch Regiebetriebe.............................................. a. Die Einschränkung der Eigenerbringung in der Vergangenheit: Compulsory Competitive Tendering ............... Į. Hintergründe ................................................................................ ȕ. Gesetzliche Regelungen ................................................................. (i) Rechtsgrundlagen ..................................................................... (ii) Geltungsbereich....................................................................... (iii) Das Ausschreibungsverfahren ................................................. b. Erweiterte Freiheit zur Eigenerbringung nach geltendem Recht............. 2. Die Erbringung durch beherrschte Rechtsträger..................................... a. Das Recht der Lokalbehörden, Gesellschaften zu gründen und sich an Gesellschaften zu beteiligen ............................................ b. Rechtsrahmen für Beteiligungen der Lokalbehörden an Gesellschaften................................................. Į. Umfang der gesetzlichen Regelung................................................ ȕ. Einteilung nach Art der Beherrschung .......................................... (i) Kontrollierte Gesellschaften...................................................... (ii) Gesellschaften unter dem Einfluss der Lokalbehörden............. Ȗ. Vorgaben für beherrschte Gesellschaften ....................................... E. Die Fremderbringung lokaler Versorgungsleistungen im englischen Recht.............................................. 1. Einseitige Aufgabenübertragungen......................................................... 2. Vertragliche Aufgabenüberantwortung................................................... a. Einführung ........................................................................................ b. Die Zulässigkeit vertraglicher Aufgabenübertragungen...................... Į. Allgemeines ................................................................................... ȕ. Die Anlassfälle............................................................................... Ȗ. Der Local Government (Contracts) Act 1997 ............................... c. Der Abschluss von Verträgen über die Erbringung von Versorgungsleistungen durch Dritte – Die britischen Umsetzungsbestimmungen zum europäischen Vergaberecht..............

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d. Die inhaltliche Bindung der vertragsschließenden Lokalbehörden: Das Verbot, nicht-kommerzielle Eigenschaften zu berücksichtigen ...... F. Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch kooperative Modelle ....... 1. Einführung............................................................................................. 2. Die Private Finance Initiative ................................................................. a. Einführung und Rechtsbegriff ........................................................... b. Rechtliche Entwicklung..................................................................... 3. Strategic Service Delivery Partnerships................................................... IV. Österreich ....................................................................................................... A. Öffentliche Versorgung im österreichischen Recht ..................................... 1. Versorgung, Daseinsvorsorge und Leistungsverwaltung als rechtliche Kategorien? ...................................... 2. Versorgung als Gegenstand des positiven Rechts .................................... B. Die Verantwortung für die Erbringung kommunaler Versorgungsleistungen im österreichischen Recht .................. 1. Die Gemeinde und ihre Verantwortung für die kommunale Versorgung .............................................................. a. Versorgungswirtschaft und die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden ........................................ Į. Vorbemerkung............................................................................... ȕ. Die verfassungsrechtliche Grundlage............................................. Ȗ. Die Grenzen der verfassungsrechtlichen Ermächtigung................. (i) Die verfassungsrechtlichen Schranken ...................................... (ii) Begrenzung des Rechts der wirtschaftlichen Betätigung durch „allgemeine Bundes- und Landesgesetze“ ...................... b. Recht und Pflicht zur Erbringung von Daseinsvorsorgeleistungen .... Į. Zulässigkeit von Pflichtaufgaben ................................................... ȕ. Einheitsgemeinde und Pflichtaufgaben ......................................... c. Grundzüge der Organisation und Finanzierung kommunaler Vorsorgeleistungen .................................. Į. Organisation ................................................................................. (i) Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeinde .......................... (ii) Beteiligung Privater – Public Private Partnership..................... ȕ. Finanzierung ................................................................................. 2. Gemeindekooperationen und öffentliche Versorgung ............................ a. Gemeindeverbände ............................................................................ Į. Verfassungs- und gemeinderechtliche Grundlage .......................... ȕ. Gemeindeverbände und öffentliche Versorgung............................ b. Sonstige Kooperationsmodelle ........................................................... C. Kommunale Versorgung durch Eigenbetriebe der Gemeinde ..................... 1. Verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Zulässigkeit kommunaler Eigenbetriebe................................................. a. Die verfassungsrechtliche Ermächtigung............................................ b. Die Regelungen der Gemeindeordnungen und Stadtstatute .............. Į. Die Begrifflichkeiten ..................................................................... ȕ. Der Regelungsinhalt...................................................................... Ȗ. Die Bindung an das öffentliche Interesse und den Bedarf ............. į. Das Subsidiaritätsprinzip der Gemeindeordnungen bzw Stadtstatute.......................................... İ. Wirtschaftliche Zumutbarkeit und Leistungsfähigkeit .................. 2. Gründung und Organisation kommunaler Eigenbetriebe ...................... a. Die Gründung ...................................................................................

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b. Organisation und Betrieb .................................................................. Į. Vorkehrungen der Satzung ............................................................ (i) Satzung als Bestandteil des Gemeinderatsbeschlusses................ (ii) Die Leitung des Betriebs.......................................................... (iii) Inhalt der Satzung .................................................................. ȕ. Haushaltsvorschriften.................................................................... 3. Aufsicht über Gründung und Tätigkeit kommunaler Eigenbetriebe ..... a. Verfassungsrechtliche Grundlagen ..................................................... b. Die Regelungen im Gemeinderecht................................................... 4. Finanzierung der Erbringung von Versorgungsleistungen durch kommunale Eigenbetriebe ....................... a. Vorbemerkung ................................................................................... b. Die Finanzierung durch Benützungsgebühren ................................... Į. Die Ermächtigung des § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 ........................ ȕ. Gebühren für die öffentliche Verwaltung ...................................... Ȗ. Erweiterung durch den Landesgesetzgeber .................................... į. Das Äquivalenzprinzip und seine Modifizierungen ....................... c. Die Interessentenbeiträge................................................................... d. Privatrechtliche Entgelte .................................................................... D. Die Besonderheiten der kommunalen Versorgung durch ausgegliederte Rechtsträger und gemischtwirtschaftliche Unternehmen ..... 1. Themenstellung ..................................................................................... 2. Verfassungs- und gemeinderechtliche Bedingungen der Gründung ausgegliederter Unternehmen und der Beteiligung an Privatrechtssubjekten.................. a. Verfassungsrechtliche Überlegungen.................................................. Į. Grundsätzliche Zulässigkeit im Rahmen der Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde......................................... ȕ. Spezifische verfassungsrechtliche Probleme von Ausgliederungen und Beteiligungen ....................................... (i) Die politische und rechtliche Verantwortlichkeit und die Wahrung öffentlich-rechtlicher Bindungen ................. (ii) Die finanzielle Verantwortung ................................................. b. Die Vorgaben in den Gemeindeordnungen und Stadtstatuten .......... 3. Rechtsgrundlagen für Gründung und Betrieb ausgegliederter Gesellschaften sowie für (bloße) Beteiligungen .............. a. Rechtsformenwahl und Gründung .................................................... Į. Notwendigkeit der Rechtsformenwahl .......................................... ȕ. Mögliche Rechtsformen ................................................................ b. Gründungsbeschluss .......................................................................... c. Vergaberechtliche Grenzen................................................................. d. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen .................................................... 4. Die Finanzierung der Erbringung von Versorgungsleistungen durch ausgegliederte Unternehmen und gemischtwirtschaftliche Gesellschaften..................... a. Die Problematik der Gebührenfinanzierung ...................................... b. Zulässigkeit landesgesetzlicher Erweiterungen ................................... c. Privatrechtliche Entgelte .................................................................... E. Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch „echte“ Private ............. 1. Vorbemerkungen.................................................................................... a. Einführung ........................................................................................ b. Abgrenzung ....................................................................................... 2. Verfassungs- und kommunalrechtliche Rahmenbedingungen ................ a. Die Vorgaben des B-VG ....................................................................

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b. Kommunalrechtliche Vorgaben ......................................................... 3. Die Auswahl des Leistungserbringers...................................................... a. Die Anwendbarkeit des BVergG 2006 ............................................... b. Die Problematik der Konzessionen im österreichischen Recht........... Į. Die Dienstleistungskonzession im Bundesvergabegesetz................ ȕ. Dienstleistungs- und Baukonzession .............................................

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V. Vergleichende Bestandsaufnahme.................................................................... A. Grundstrukturen ........................................................................................ 1. Beträchtliche Unterschiede in den Größenstrukturen ............................ 2. Die Stellung lokaler Körperschaften im nationalen Recht ...................... a. Bedeutung ......................................................................................... b. Einfluss der verfassungsrechtlichen Stellung ...................................... Į. Verfassungsrechtliche Verankerung................................................ ȕ. Auswirkungen auf die Organisation der Körperschaften ............... Ȗ. Auswirkungen auf die Aufgaben und Befugnisse der Körperschaften ............................................... c. Einfachgesetzliche Ausgestaltung ....................................................... B. Allgemeine Strukturen lokaler Versorgungsleistungen in den Untersuchungsstaaten.................................. 1. Einführung............................................................................................. 2. Länderdarstellungen ............................................................................... a. Vorbemerkung ................................................................................... b. Frankreich.......................................................................................... Į. Grundlegende Strukturen.............................................................. (i) Aufgabenträgerschaft ................................................................ (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs ................................... ȕ. Organisationsstrukturen................................................................ (i) Wahl der Organisationsform..................................................... (ii) Wahl des Organisationspartners .............................................. Ȗ. Funktionsstrukturen...................................................................... į. Finanzierung ................................................................................. c. England ............................................................................................. Į. Grundlegende Strukturen.............................................................. (i) Aufgabenträgerschaft ................................................................ (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs ................................... ȕ. Organisationsstrukturen................................................................ (i) Wahl der Organisationsform..................................................... (ii) Wahl des Organisationspartners .............................................. Ȗ. Funktionsstrukturen...................................................................... į. Finanzierung ................................................................................. d. Österreich .......................................................................................... Į. Grundlegende Strukturen.............................................................. (i) Aufgabenträgerschaft ................................................................ (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs ................................... ȕ. Organisationsstrukturen................................................................ (i) Wahl der Organisationsform..................................................... (ii) Wahl des Organisationspartners .............................................. Ȗ. Funktionsstrukturen...................................................................... į. Finanzierung ................................................................................. C. Vergleichende Betrachtung der Rechtsrahmen für die Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen .............................. 1. Einführung............................................................................................. 2. Organisationsstrukturen......................................................................... a. Wahl der Organisationsform..............................................................

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Į. Vermeintliche Disparitäten............................................................ ȕ. Eigenerbringung und Fremderbringung........................................ (i) Ziel des Vergleichs.................................................................... (ii) Frankreich ............................................................................... (iii) England .................................................................................. (iv) Österreich ............................................................................... Ȗ. Ähnlichkeiten der Organisationsformen........................................ (i) Ziel und Methode des Vergleichs ............................................. (ii) Frankreich ............................................................................... (iii) England .................................................................................. (iv) Österreich ............................................................................... į. Schlussfolgerungen........................................................................ İ. Zusammenfassendes Organigramm............................................... b. Wahl des Organisationspartners......................................................... 3. Funktionsstrukturen............................................................................... 4. Finanzierungsstrukturen.........................................................................

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Teil 2: Kommunale Versorgungsleistungen in ausgewählten Sektoren.................... VI. Siedlungswasserwirtschaft – Wasserversorgung und Abwasserentsorgung........ A. Frankreich................................................................................................... 1. Wasserversorgung ................................................................................... a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Gegenstand und Rechtsnatur............................................................. Į. Begriff und Wesen des Service public der Trinkwasserversorgung...................................... ȕ. Zuständigkeit ................................................................................ (i) Ein nicht verpflichtender, nicht monopolisierter kommunaler Service public............................. (ii) Aufgabenbesorgung im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit .................................. c. Organisationsmodelle und Vertragskategorien in der Wasserversorgung ...................................... Į. Mögliche Organisationsformen..................................................... ȕ. Rahmenbedingungen der Delegation der Wasserversorgung ......... Ȗ. Organisation der Wasserversorgung in der Praxis .......................... d. Funktionsstrukturen .......................................................................... Į. Anschlussrecht............................................................................... ȕ. Anschlusszwang............................................................................. Ȗ. Versorgungspflicht? ....................................................................... e. Finanzielle Aspekte der Wasserversorgung ......................................... Į. Das Prinzip der Kostendeckung .................................................... ȕ. Die redevance d’eau – Wasserversorgungsgebühr .......................... (i) Rechtsnatur und allgemeine Eigenschaften............................... (ii) Gesetzliche und administrative Rahmenbedingungen der Wassergebühr............................... (iii) Die Anwendung des Gleichheitsprinzips auf die Wassergebühr ............................... 2. Abwasserentsorgung. .............................................................................. a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Gegenstand und Rechtsnatur............................................................. Į. Begriff und Wesen des Service public der Abwasserentsorgung ..... ȕ. Eine kommunale Pflichtaufgabe.................................................... Ȗ. Aufgabenbesorgung im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit ........................................

239 239 239 239 239 239 239 240 240 241 241 241 242 243 244 244 245 245 245 245 246 246 246 247 248 248 248 248 249 250

XVIII


c. Organisation der Abwasserentsorgung ............................................... d. Anschluss- und Versorgungsregelungen ............................................. e. Finanzierung der Abwasserentsorgung ............................................... Į. Allgemeine Grundsätze.................................................................. ȕ. Die Abwasserentsorgungsgebühr ................................................... Ȗ. Anschluss- und Interessentenbeiträge sowie sonstige Abgeltungen ... B. England ...................................................................................................... 1. Vorbemerkung ....................................................................................... 2. Entwicklung und Rechtsquellen............................................................. 3. Struktur des regulierten Wassersektors ................................................... a. Regulierungsziele ............................................................................... b. Marktteilnehmer................................................................................ 4. Organisations- und Funktionsstrukturen der Wasserversorgung ............ a. Anschluss- und Versorgungspflichten der Wasserversorgungsunternehmer................................................... b. Netzzugangsrechte der lizenzierten Wasserversorger........................... 5. Organisations- und Funktionsstrukturen der Abwasserentsorgung ........ 6. Finanzierung .......................................................................................... 7. Regulierungsaspekte ............................................................................... a. Qualitätssicherung ............................................................................. b. Preisregulierungsaufgaben.................................................................. C. Österreich ................................................................................................... 1. Wasserversorgung ................................................................................... a. Einführung ........................................................................................ Į. Rechtsquellen ................................................................................ ȕ. Regelungssystematik...................................................................... b. Das Fehlen einer gesetzlichen Wasserversorgungspflicht .................... Į. Das Prinzip.................................................................................... ȕ. Ausnahmen ................................................................................... c. Organisationsmodelle der Wasserversorgung ..................................... Į. Allgemeine Modelle der Wasserversorgung.................................... (i) Zulässigkeit privater Wasserversorgung .................................... (ii) Wassergenossenschaften und Wasserverbände ......................... ȕ. Wasserversorgung durch die Kommunen ...................................... Ȗ. Regelungen in den Landesgesetzen................................................ d. Die Finanzierung der Wasserversorgung ............................................ Į. Die Finanzierung der von den Gemeinden selbst wahrgenommen Wasserversorgung ...................................... ȕ. Die Finanzierung der durch andere Rechtsträger wahrgenommenen Wasserversorgung ............................................ 2. Abwasserentsorgung ............................................................................... a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Abwasserentsorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinden..................... Į. Entsorgung durch die Gemeinde................................................... ȕ. Entsorgung durch andere Rechtsträger.......................................... c. Weitere Organisationsregelungen....................................................... Į. Abwasserplanung........................................................................... ȕ. Anschlusszwang............................................................................. d. Finanzierung der Abwasserentsorgung ............................................... Į. Grundstrukturen ........................................................................... ȕ. Die Regelungen im Einzelnen ....................................................... D. Vergleichende Gesamtbetrachtung.............................................................. 1. Verantwortung für die Wasserwirtschaft im System der lokalen Versorgungswirtschaft.........................................

251 251 251 251 251 253 253 253 254 254 254 255 256 256 257 259 259 260 260 261 261 261 261 261 262 262 262 262 263 263 263 263 264 266 267 267 269 269 269 270 270 270 271 271 271 272 272 272 274 274

Inhaltsverzeichnis

XIX Seite

a. Wasserwirtschaft als typische kommunale Aufgabe............................ Į. Wasserversorgung .......................................................................... ȕ. Abwasserentsorgung ...................................................................... Ȗ. Sonderfall England........................................................................ b. Pflichtaufgabe und freiwillige Aufgabe............................................... Į. Abwasserentsorgung ...................................................................... ȕ. Wasserversorgung .......................................................................... 2. Organisationsstrukturen in der Wasserversorgung.................................. 3. Funktionsstrukturen in der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung........................................................................ a. Anschluss- und Versorgungspflichten bzw Anschluss- und Benützungszwänge ........................................... Į. Pflichten auf Seiten des Leistungserbringers .................................. ȕ. Zwänge auf Seiten der Benutzer .................................................... Ȗ. Zusammenfassung......................................................................... (i) Wasserversorgung ..................................................................... (ii) Abwasserentsorgung ................................................................ b. Leitungs- und Wegerechte ................................................................. c. Siedlungswasserwirtschaft als Monopoltätigkeit? ............................... 4. Finanzierungsstrukturen in der Siedlungswasserwirtschaft ..................... a. Die Finanzierung der Wasserversorgung als Gegenstand gemeinschaftsrechtlicher Regelung ............................ b. Sonstige Strukturfragen .....................................................................

274 274 275 275 276 276 277 277

VII. Abfallentsorgung ............................................................................................. A. Frankreich................................................................................................... 1. Rechtsquellen ......................................................................................... 2. Gegenstand und Rechtsnatur ................................................................. a. Begriff und Wesen ............................................................................. Į. Begriff und Umfang ...................................................................... ȕ. SPA oder SPIC?............................................................................. b. Zuständigkeit..................................................................................... Į. Kommunale Pflichtaufgabe ........................................................... ȕ. Interkommunale Zusammenarbeit................................................ 3. Organisation .......................................................................................... 4. Funktionsstrukturen............................................................................... 5. Finanzierung .......................................................................................... a. Verschiedene Finanzierungsvarianten................................................. b. Die TEOM........................................................................................ c. Die REOM........................................................................................ B. England ...................................................................................................... 1. Einführung und Rechtsgrundlagen ........................................................ 2. Zuständigkeiten der Lokalbehörden....................................................... 3. Grundstrukturen des Abfallwirtschaftssystems ....................................... a. Teilfunktionen der Abfallwirtschaft ................................................... b. Der Begriff des controlled waste ........................................................ 4. Abfallsammlung ..................................................................................... a. Pflichten der Abfallsammelbehörden ................................................. b. Vorgaben über die Organisation der Abfallsammlung........................ c. Benützungszwang .............................................................................. d. Finanzierung der Abfallsammlung ..................................................... 5. Abfallbehandlung ................................................................................... a. Pflichten der Abfallbehandlungsbehörde ........................................... b. Organisation der Abfallbehandlung ...................................................

284 284 284 284 284 284 285 286 286 287 288 289 290 290 291 291 292 292 293 293 293 294 294 294 295 295 296 296 296 296

278 278 278 279 280 280 280 280 281 282 282 282

XX


Į. Verbot der Eigenerbringung .......................................................... ȕ. Wer kommt als Leistungserbringer in Frage?................................. Ȗ. Auswahl des Leistungserbringers ................................................... c. Finanzierung der Abfallbehandlung................................................... C. Österreich ................................................................................................... 1. Einführung und Rechtsquellen .............................................................. 2. Bundesgesetzliche Gemeindeaufgabe: Die Problemstoffsammlung ........ 3. Landesgesetzliche Abfallaufgaben der Gemeinden.................................. a. Gemeinde- und Verbandsaufgaben .................................................... b. Zu besorgende Tätigkeiten ................................................................ Į. Abfallsammlung ............................................................................ ȕ. Abfallbehandlung .......................................................................... Ȗ. Wahrnehmung von Abfalltätigkeiten durch ausgegliederte oder private Rechtsträger.............................. 4. Anschluss- bzw Benützungszwang.......................................................... 5. Finanzierung der Abfallbehandlung ....................................................... D. Vergleichende Gesamtbewertung ................................................................ 1. Organisationsstrukturen......................................................................... a. Abfallentsorgung als unechte lokale/kommunale Aufgabe ................. b. Die Beteiligung Privater..................................................................... 2. Die Abfallentsorgung als Pflichtaufgabe kraft Gemeinschaftsrecht......... 3. Finanzierungsstrukturen......................................................................... VIII. Öffentlicher Personennahverkehr .................................................................... A. Frankreich................................................................................................... 1. Allgemeines ............................................................................................ a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Grundstrukturen ............................................................................... c. Marktaufsicht .................................................................................... 2. Örtlicher Verkehr ................................................................................... a. Die Aufgabenträgerschaft................................................................... Į. Eine kommunale Aufgabe ............................................................. ȕ. Die Schaffung eines gemischten Syndikats .................................... Ȗ. Die örtliche Verkehrsplanung........................................................ b. Organisations- und Funktionsstrukturen des örtlichen Verkehrs ....... Į. Organisationsmonopol der kommunalen/interkommunalen Aufgabenträger............................ ȕ. Eigenerbringung durch den Aufgabenträger.................................. Ȗ. Vertragliche Aufgabenübertragung ................................................ c. Finanzierung des örtlichen Verkehrs .................................................. Į. Tarifeinnahmen ............................................................................. ȕ. Sonstige Finanzierungsinstrumente ............................................... 3. Überörtlicher Straßenpersonenverkehr................................................... a. Gegenstand und Aufgabenträgerschaft............................................... b. Organisation und Finanzierung ......................................................... 4. Überörtlicher Schienenpersonennahverkehr........................................... 5. ÖPNV in der Region Ile-de-France........................................................ B. England ...................................................................................................... 1. Vorbemerkung ....................................................................................... 2. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr außerhalb des Großraums London ......................................................... a. Einführung und Rechtsgrundlagen.................................................... b. Der liberalisierte lokale Busmarkt: Grundstruktur des ÖSPV außerhalb Londons...................................

296 297 297 298 298 298 299 299 299 301 301 302 302 303 303 305 305 305 306 307 308 309 309 309 309 310 311 311 311 311 312 313 313 313 313 314 315 315 315 316 316 316 317 317 318 318 319 319 319

Inhaltsverzeichnis

XXI Seite

c. Entwicklungen im Busmarkt außerhalb Londons seit 1985............... 3. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr im Großraum London ................ a. Einführung und Rechtsgrundlagen.................................................... b. Zuständigkeiten ................................................................................. c. Verkehrsplanung und Verkehrserbringung......................................... 4. Schienenpersonennahverkehr ................................................................. a. Schienenpersonennahverkehr auf dem nationalen Eisenbahnsystem .... b. Schienenpersonennahverkehr auf lokalen Eisenbahnsystemen (U-Bahn und Straßenbahn)................................ C. Österreich ................................................................................................... 1. Einführung............................................................................................. a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Grundprinzipien................................................................................ 2. Aufgabenträgerschaft.............................................................................. a. Die Rollen von Bund, Länder und Gemeinden ................................. b. Verkehrsverbünde .............................................................................. 3. Organisations- und Funktionsstrukturen ............................................... a. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr ................................................ Į. Grundstruktur............................................................................... ȕ. Elemente eines Bestellersystems..................................................... b. SPNV ................................................................................................ 4. Finanzierung .......................................................................................... D. Vergleichende Bestandsaufnahme. .............................................................. 1. Einführung............................................................................................. 2. Aufgabenträgerschaft.............................................................................. 3. Organisations- und Funktionsstrukturen ............................................... 4. Finanzierung .......................................................................................... a. Starker Einfluss des Gemeinschaftsrechts........................................... b. Vergleich der Regelungssysteme ......................................................... 5. Schluss ................................................................................................... IX. Allgemeiner Rahmen für die lokale Wahrnehmung sozialer Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung der Bereitstellung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen für ältere Personen ................................ A. Frankreich................................................................................................... 1. Rechtsquellen und allgemeine Einordnung ............................................ 2. Grundlegende Strukturen....................................................................... a. Soziale Leistungen als Gegenstand gesetzlicher Regelungen............... b. Aufgabenträgerschaften...................................................................... Į. Département als federführender Aufgabenträger ........................... ȕ. Aufgaben des Staates ..................................................................... Ȗ. Kommunale Aufgaben und das CAS als zentrale Durchführungsstelle.................................................... 3. Organisation, Betrieb und Finanzierung sozialer Einrichtungen und Dienste ....................................................... a. Begriff und grundsätzliche Regelungen.............................................. b. Organisation...................................................................................... Į. Grundsätzliches ............................................................................. ȕ. Allgemeine Anforderungen............................................................ Ȗ. Sonderregelungen für Einrichtungen und Dienste öffentlicher Träger..................................................... c. Betrieb ............................................................................................... d. Finanzierung......................................................................................

320 322 322 323 323 324 324 324 325 325 325 326 326 326 328 329 329 329 330 330 331 331 331 332 334 339 339 340 341

341 341 341 342 342 343 343 343 344 344 344 345 345 345 346 347 347

XXII


4. Fazit ....................................................................................................... B. England ...................................................................................................... 1. Rechtsgrundlage und Grundstrukturen.................................................. 2. Aufgabenträgerschaft.............................................................................. a. Zuständigkeit..................................................................................... b. Aufgabeninhalt .................................................................................. 3. Organisationsstrukturen......................................................................... 4. Finanzierung .......................................................................................... C. Österreich ................................................................................................... 1. Allgemeine Vorbemerkungen ................................................................. a. Rechtsquellen..................................................................................... b. Grundstrukturen ............................................................................... Į. Allgemeines ................................................................................... ȕ. Landesregelungen.......................................................................... 2. Organisationsfragen ............................................................................... a. Allgemeines........................................................................................ b. Spezifische Landesregelungen ............................................................ c. Fazit................................................................................................... 3. Finanzierung .......................................................................................... D. Vergleichende Bestandaufnahme................................................................. 1. Vorbemerkung ....................................................................................... 2. Aufgabenträgerschaft.............................................................................. a. Begriff................................................................................................ b. (K)eine kommunale Trägerschaft?...................................................... 3. Strukturen ..............................................................................................

348 349 349 349 349 349 350 350 351 351 351 352 352 353 355 355 355 357 357 358 358 358 358 359 359

X. Schlussfolgerungen............................................................................................... 361 Literaturverzeichnis .................................................................................................. 367

Abkürzungsverzeichnis AA aaO AbfG ABl Abs AEG AEG AG AJDA Art AWG AWO Bay Bbg bbl BGBl Bgld BHG BJCP BOE BSHG B-VG BVA BVergG B-WHG CAA CAS CASF CC CCT CE CEnv CERTU CF CGCT CGI CMP CPA CSA CSP CU CWR DBFO DEFRA DETR DfT

Anderer Ansicht Am angeführten Ort Abfallgesetz Amtsblatt Absatz Abwasserentsorgungsgesetz Allgemeines Eisenbahngesetz Aktiengesellschaft Actualité juridique – droit administratif Artikel Abfallwirtschaftsgesetz Abfallwirtschaftsordnung Bayrisch Brandenburgisch Baurechtliche Blätter Bundesgesetzblatt Burgenländisch Bundeshaushaltsgesetz Bulletin juridique des contrats publics Boletín Oficial del Estado Bundessozialhilfegsetz Bundes-Verfassungsgesetz Bundesvergabeamt Bundesvergabegesetz Wasserhaushaltsgesetz des Bundes Cours administrative d’appel Centre d’action sociale Code de l’action sociale et des familles Conseil Constitutionnel Compulsory Competitive Tendering Conseil d’État Code de l’environnement Centre d’études sur les réseaux, les transports, l’urbanisme et les constructions physiques Constitution Française du 4 octobre 1958 Code général des collectivités territoriales Code général des impôts Code des marchés publics Corporate Performance Assessment Care Standards Act Code de la santé publique Code de l’urbanisme Controlled Waste Regulations Design, Build, Finance and Operate Department for Environment, Food and Rural Affairs Department of Environment, Transport and the Regions Department for Transport

XXIV DKR DLO DSO EDCE EDF EG EGV EPA EPA 1990 EPCI EPIC EPL EPN EU EU-GesRÄG EuGH EW FAG FF FN G GDCC GDF GdO GemG GemO GG GIP GLAA GmbH GO GVBl GWB GWLG HessWG Hg HSCA JBl JCP JO jPöR Jud KAbG KAG K-AGO K-AWG KflG KG K-GKG K-GWVG KrW-/AbfG

Abkürzungsverzeichnis Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/EWG Direct Labour Organisation Direct Service Organisation Études et documents du Conseil d’État Éléctricité de France Europäische Gemeinschaft Vertrag über die Europäische Gemeinschaft Établissement Public administratif Environmental Protection Act 1990 Établissement Public de coopération intercommunale Établissement Public industriel et commercial Établissement Public local Établissement Public national Europäische Union EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Einwohnerwerte Finanzausgleichsgesetz Francs français Fußnote Gesetz Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel Gaz de France Gemeindeordnung Gemeindegesetz Gemeindeordnung Bonner Grundgesetz Groupement d’interêt public Greater London Authority Act Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gemeindewasserleitungsgesetz Hessisches Wassergesetz Herausgeber Health and Social Care (Community Health and Standards) Act Juristische Blätter Jurisclasseur périodique Journal officiel Juristische Person des Öffentlichen Rechts Judikatur Kanalabgabengesetz Kanalabgabengesetz Kärntner allgemeine Gemeindeordnung Kärntner Abfallwirtschaftsgesetz Kraftfahrliniengesetz Kommanditgesellschaft Kärntner Gemeindekanalisationsgesetz Kärtner Gemeindewasserversorgungsgesetz Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz

Abkürzungsverzeichnis Ktn LA LAWDC LBRL LGA LGBl LGHA LHL Lit LLSA LOTI LOTT LOTUM LR LRCV LSS LWG METP MIV MTP MURCEF mwN NAA NNVG Nö NÖVOG NRW ODPM Oö OFWAT ÖGZ OHG ÖJZ ÖPNV ÖPNRV ÖPNRV-G ÖSPV ÖV ÖWAV ÖZW PBefG PDU PFI PPP PSA PSP PTA PTE PTU

XXV

Kärntner Ley de aguas Local Authority Waste Disposal Company Ley reguladora de las bases del régimen local Local Government Act Landesgesetzblatt Local Government and Housing Act Ley reguladora de las haciendas locales Literatur London Local Service Agrrement Loi d’orientation des transports intérieurs Ley de ordenación de los transportes terrestres Ley de ordenación de los transportes urbanos y metropolitanos de viajeros en Andaluciá Ley de residuos Ley de residuos de la Comunidad Valenciana Ley del sistema de servicios sociales en la región de Murcia Landeswassergesetz Marché d’entreprise de travaux publics Motorisierter Individualverkehr Marchés et travaux publics (Loi portant) mesures urgentes de réformes à caractère économique et social mit weiteren Nachweisen National Assistance Act Niedersächsisches Nahverkehrsgesetz Niederösterreichisch Niederösterreichische Verkehrsorganisationsgesellschaft Nordrhein-Westfalen Office of the Deputy Prime Minister Oberösterreichisch Office of Water Regulation Österreichische Gemeindezeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristenzeitung Öffentlicher Personennahverkehr Öffentlicher Personannah- und Regionalverkehr Gesetz über den öffentlichen Personennah- und Regionalverkehr Öffentlicher Straßenpersonenverkehr Öffentlicher Verkehr Österreichischer Abfall- und Wasserwirtschaftsverband Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Personenbeförderungsgesetz Plans des déplacements urbains Private Finance Initiative Public Private Partnership Public Sector Agreement Private Sector Participation Passenger Transport Authority Passenger Transport Executive Périmètre de transports urbains

XXVI QB RDP RdZ Rec Rec CC RegG REOM req RFDA RL Rpf-NVG Rs Rsp S Sbg SEML SHG SI SIVU SIVOM SNCF SPA SPIC SPNV SRA SSP Stmk TA TA TC TEOM TfL TGO Tir KG Tir TOC TUPE UK uU VKR Vbg VfGH VfSlg Vgl VgV VO VRV VVDStrL Wbl WIA

Abkürzungsverzeichnis Queen’s Bench Division Revue de droit public Randziffer Recueil des décisions du Conseil d’État Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel Regionalisierungsgesetz Redevance d’enlèvement des ordures ménagères Requête Revue française de droit administratif Richtlinie Rheinlandpfälzisches Nahverkehrsgesetz Rechtssache Rechtsprechung Section Salzburger Société d’économie mixte locale Sozialhilfegesetz Statutory Instrument Syndicat intercommunal à vocation unique Syndicat intercommunal a vocation multiple Société nationale des chemins de fer français Service public administratif Service public à caractère industriel et commercial Schienenpersonennahverkehr Strategic Rail Authority Strategic Service Delivery Partnership Steiermärkisch Tribunal administratif Transport Act Tribunal des Conflits Taxe d’enlèvement des ordures ménagères Transport for London Tiroler Gemeindeordnung Tiroler Kanalisationsgesetz Tiroler Train Operating Company Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland Unter Umständen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG Vorarlberger Verfassungsgerichtshof Verfassungssammlung Vergleiche Vergabeverordnung Verordnung (EG) Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung 1997 Veröffentlichungen des Vereins Deutscher Staatsrechtslehrer Wirtschaftsrechtliche Blätter Water Industry Act

Abkürzungsverzeichnis WRA WRG Wr WrStV WSHG WVG ZaÖRV zB ZVR

XXVII

Water Resources Act Wasserrechtsgesetz Wiener Wiener Stadtverfassung Wiener Sozialhilfegesetz Wasserversorgungsgesetz Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Rechtsvergleichung Zum Beispiel Zeitschrift für Verkehrsrecht

I. Einleitung A. Gegenstand der Untersuchung 1. Themenabgrenzung und Auswahl der Zielstaaten der Untersuchung Gegenstand der Untersuchung ist ein empirischer Vergleich der Strukturen kommunaler Daseinsvorsorge in verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Diese Kurzbeschreibung ist freilich zu eng und zu weit zu gleich: Zu eng, weil sie nicht exakt aussagt, was die Arbeit eigentlich bezweckt, und welche Rechtsbereiche sie untersuchen will. Zu weit, weil ein intuitives Verständnis der von ihr verwendeten Begriffe einen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, der nicht erfüllbar ist. Vielmehr bedarf das gewählte Thema einiger Vorarbeit, um zu einer einigermaßen klaren und handhabbaren Abgrenzung zu gelangen. Weil die Arbeit eine rechtsvergleichende ist, ist es in einem ersten Schritt klarerweise erforderlich, festzulegen, welche Rechtsordnungen denn verglichen werden sollen. Es handelt sich hierbei um eine Auswahlentscheidung, die nur den Anspruch der Zweckmäßigkeit erfüllen kann, nicht aber jenen der Richtigkeit, und die dementsprechend auch rasch abgehandelt werden kann: Gegenstand der Untersuchung sind die Rechtsordnungen Österreichs, Frankreichs und Englands. Die Wahl Österreichs bedarf keiner näheren Begründung. Die Wahl Frankreichs ergibt sich aus der innerfranzösischen Bedeutung des rechtlichen Konzepts des Service public und der damit einhergehenden öffentlichen Verantwortung für bestimmte Versorgungsleistungen und vor allem seiner Ausstrahlung auf die Rechtsordnungen anderer Staaten wie auch auf die Rechtsordnung der Europäischen Union, und nicht zuletzt auf den politischen Diskurs zum Thema der öffentlichen Versorgung. England schließlich wurde gewählt wegen jener (politischen, rechtlichen und wirtschaftlichen) Entwicklung, die man gemeinhin mit dem Vereinigten Königreich im Bereich öffentlicher Versorgung verbindet, nämlich die Einbeziehung des Marktes oder sogar der weitgehende Rückzug des Staates aus Versorgungssektoren. 2. Rechtsvergleichender Versorgungsbegriff Zentral für die Abgrenzung des Themas soll nicht der Begriff der Daseinsvorsorge selbst sein – weil er hierfür kaum ausreichend präzise abgegrenzt werden kann –, sondern jener der Versorgungsleistungen: Dass

2

Einleitung

dessen Bestimmung wichtig – und nicht ganz elementar – ist, zeigt schon die unterschiedlich Bedeutung, den der Begriff der Versorgung im österreichischen Recht aufweist,1 und die großteils nicht mit jenem Begriffsinhalt korrespondiert, der dieser Untersuchung zu Grunde gelegt werden soll. In der Untersuchung soll es um die Versorgung der Bevölkerung mit gewissen Leistungen – in aller Regel Dienstleistungen, wenn auch zum Teil eng mit Sachleistungen verknüpft – gehen, die herkömmlich für die Befriedigung von Grundbedürfnissen als elementar angesehen werden. Es handelt sich mithin, wie dies auch im Titel der Arbeit ausgedrückt wird, um Daseinsvorsorge im Sinne der deutschen Verwaltungsrechtslehre2 (in Anlehnung an den Daseinsvorsorgebegriff Forsthoffs), aber auch um einen zentralen Teilbereich des klassischen Leistungsverwaltungsbegriffs der österreichischen Verwaltungsrechtslehre, beides freilich weniger in einer staatstheoretischen oder staatsorganisatorischen als vielmehr in einer operationellen Perspektive, also einer Sichtweise, die weniger am Versorgungsstaat, als eben an der Versorgungsleistung anknüpft. Inhaltlich geht es letztlich um die Versorgung der Bevölkerung mit „bestimmten wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Infrastrukturleistungen“ durch Institutionen, die sich als staatlich, oder in einem Naheverhältnis zum Staat stehend darstellen, also durch öffentliche Institutionen.3 Thema der Arbeit sind entsprechend öffentliche Versorgungsleistungen. In einer rechtsvergleichenden Arbeit ist es natürlich stets notwendig, zentrale Begriffe nicht auf ihr Verständnis in einer bestimmten Rechtsordnung zu beschränken, und Vorsicht bei unüberlegten Begriffsübertragungen walten zu lassen. Service public als französischer Rechtsbegriff wurde bereits erwähnt, und es erscheint kaum mehr notwendig, darauf hinzuweisen, dass seine unmittelbare Übersetzung in die deutsche Rechtssprache – ebenso übrigens wie seine Übertragung in den englischen Rechtskreis4 – nicht in Frage kommt.5 Auch in dieser Hinsicht erweist sich der Begriff der Versorgung bzw der Versorgungsleistungen als zweckmäßig, benennt er doch – wie oben dargelegt – im österreichischen Recht kein spezifisches, bereits eindeutig belegtes Rechtsinstitut. ____________________

1 So etwa in „Heeresversorgung“, „Grundversorgung“ oder „Wasserversorgung“, etc. Zahlreiche Beispiele lassen sich im Rechtsinformationssystem des Bundes auf www.ris. bka.gv.at abrufen. 2 Vgl für eine Darstellung Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, 1 f; Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 94 f. 3 Holoubek/Segalla, Daseinsvorsorge, 200. Zurückgegriffen werden kann dabei insbesondere auf die von Pielow geleistete Vorarbeit zum Begriff der öffentlichen Versorgung: Pielow, Grundstrukturen, 7 ff. 4 Bell, L’expérience britannique, 130 f. 5 Pielow, Grundstrukturen, 7 f.

Gegenstand der Untersuchung

3

Überlegenswert ist es im Zusammenhang mit Rechtsvergleichung auf Ebene von EU-Mitgliedstaaten natürlich auch, auf Konzepte und Begriffe des Gemeinschaftsrechts zu rekurrieren. Ohne diesen Gedanken hier näher ausführen zu wollen ist es doch berechtigt, auf die Nähe – und die dennoch nicht gegebene Identität – des dieser Arbeit zu Grunde liegenden Begriffs der Versorgungsleistungen zum Konzept der „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, wie es die Europäische Kommission in letzter Zeit verstärkt verwendet,6 zu verweisen. Aus all diesen Ausführungen sind zwei konkrete Schlussfolgerungen für den Aufbau und Inhalt der Arbeit zu ziehen: Einerseits ist es – im Sinne des Konzepts der funktionalen Rechtsvergleichung – erforderlich, einen offenen Begriff der Versorgungsleistungen zu verwenden. Primärer Anknüpfungspunkt ist die Sichtweise der untersuchten Rechtsordnungen; ihnen quasi von außen einen vereinheitlichten Begriff aufzuerlegen, hieße, die in den nationalen Rechtsordnungen getroffenen Entscheidungen zu verdrängen und die zwischen ihnen bestehenden Unterschiede zu verwischen. Andererseits ist es für einen zweckmäßigen Vergleich erforderlich, den Vergleichsgegenstand dennoch dort relativ präzise abzugrenzen, wo unterschiedliche Ausgangsituationen zu unterschiedlichen Vergleichsergebnissen führen. Der hier gewählte Ansatz besteht daher darin, in einem ersten Schritt allgemein die von den verschiedenen Rechtsordnungen aufgestellten Voraussetzungen für Versorgungsleistungen zu vergleichen, und hierbei die jeweils selbst gewählte Definition der Versorgungsleistungen – im Rahmen der zweiten, noch zu behandelnden Einschränkung, jener der kommunalen Erbringung – zu Grunde zu legen, und in einem zweiten Schritt bestimmte Versorgungsleistungen der Sache nach zu definieren, und ihren jeweiligen Rechtsrahmen einem Vergleich zu unterziehen: Herangezogen werden für diesen zweiten Vergleich die Bereiche der Siedlungswasserwirtschaft (Wasserversorgung und Abwasserentsorgung), der Abfallentsorgung, des Öffentlichen Personennahverkehrs und der Versorgung mit sozialen Einrichtungen, am Beispiel von stationären Altenversorgungseinrichtungen. 3. Die kommunale Ebene im Rechtsvergleich Die spezifische Bedeutung kommunaler Leistungen und ihre Rolle im politischen wie im rechtlichen Diskurs7 rechtfertigen die inhaltliche Be____________________

6 7

Zuletzt Kommission, Weißbuch Dienstleistungen. Vgl dazu nur Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, 1 und 17 ff.

4

Einleitung

schränkung auf sie, die im Übrigen bereits aus Gründen des Untersuchungsumfangs erforderlich erscheint. Im Rechtsvergleich verursacht diese Abgrenzung natürlich einige Schwierigkeiten, weil der Begriff der kommunalen Leistungen einen starken Bezug zu einem spezifisch österreichischen Kommunalkonzept aufweist, wie es in den Art 116 ff B-VG angelegt ist, und dieses Konzept nicht zwangsläufig in allen zu vergleichenden Rechtsordnungen verwirklicht ist. Der Begriff der Kommune ist entsprechend abstrakt, als öffentliche Körperschaft mit territorialem Bezug der unteren oder untersten Ebene mit einer gewissen autonomen Entscheidungsbefugnis zu verstehen, und muss insbesondere von regionalen Einrichtungen – deren Bedeutung im gegebenen Kontext aber natürlich nicht vernachlässigt werden darf und deswegen da und dort (vor allem wegen der oftmals komplexen Aufgabenabgrenzung zur Kommune) Erwähnung finden muss – und „reinen“, das heißt durch Weisungen zentral gesteuerten – Verwaltungseinheiten abgegrenzt werden. Derartige kommunale Einrichtungen im hier vertretenen Sinn finden sich in allen drei untersuchten Rechtsordnungen: Es handelt sich um die Gemeinden des österreichischen Rechts, die französischen communes sowie die englischen local authorities. Einzubeziehen sind jeweils auch kommunale Zusammenschlüsse freiwilliger oder verpflichtender Natur oder auch kommunale Einheiten höherer Ebene, etwa die Gemeindeverbände: Ihnen kommen wesentliche Kompetenzen im Bereich der Versorgungsleistungen zu, und sie weisen den eigentlichen Kommunen sehr ähnliche Züge auf. Eine Außerachtlassung erscheint schon deshalb nicht möglich, weil die Zuteilung von Aufgaben auf die eigentlichen Kommunen oder ihre Zusammenschlüsse oft zufällig, willkürlich oder aber frei steuerbar ist, und somit die Darstellung bloß eines Teilbereichs nicht sinnvoll wäre. Abgestellt wird sohin auf kommunale und interkommunale Strukturen. Diese Abgrenzung weist allerdings eine Grenze auf, auf die hingewiesen werden muss: Sie erweist sich so lange als praktikabel, als – wie zuvor beschrieben – der Begriff der Versorgungsleistung in offener, national autonomer Weise betrachtet wird und ermöglicht unter diesen Umständen mithin eine zweckmäßige Abgrenzung der zu untersuchenden Versorgungsleistungen. Sobald aber – in einem zweiten Schritt – auf bestimmte, konkrete Leistungen abgestellt wird (also zB die Abfallbehandlung), kann die Beschränkung der Darstellung auf die kommunale oder interkommunale Ebene nicht stringent durchgehalten werden: Immerhin erscheint es durchaus möglich, dass eine bestimmte Versorgungsleistung zwar typischerweise auf kommunaler Ebene wahrgenommen wird, in einer bestimmten Rechtsordnung (uU auch nur unter bestimmten Voraussetzungen) aber ausnahmsweise nicht (sondern zB auf regionaler oder so-

Gegenstand der Untersuchung

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gar auf nationaler Ebene): Im Sinne eines vollständigen Vergleichs kann auf die Einbeziehung dieser Ausnahmefälle nicht verzichtet werden. 4. Bezug zum Europäischen Gemeinschaftsrecht Diese Arbeit ist keine Darstellung des Gemeinschaftsrechts zum Themenkomplex der (kommunalen) Versorgungsleistungen: Eine solche würden den Rahmen dieser Untersuchung sprengen; auch existieren derartige Arbeiten bereits.8 Gegenstand der Arbeit ist es aber auch nicht, Normen des nationalen Rechts am Gemeinschaftsrecht zu messen. Dass sämtliche untersuchten Rechtsordnungen durch das Gemeinschaftsrecht massiv beeinflusst werden, ist eine Binsenweisheit. Der Leserin/dem Leser wird auch auffallen, dass nicht wenige Regelungen, wie sie in der folgenden Untersuchungen beschrieben werden, im Lichte des Gemeinschaftsrechts möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrig oder auch nur fragwürdig erscheinen. Dennoch kann und soll kein Versuch unternommen werden, nationales Recht entsprechend zu (dis-)qualifizieren: Für diese Aufgabe gibt es Geeignetere. Welche Rolle soll Gemeinschaftsrecht also in Folge spielen? Im Wesentlichen wird darauf abgestellt, ob und wie weit gemeinschaftsrechtlichen Regelungen Erklärungscharakter für beobachtete nationale Gemeinsamkeiten und Unterschiede zukommt: Wenn etwa sämtliche untersuchten Rechtsordnungen eine kommunale Verpflichtung zur Abwasserentsorgung vorsehen, so lässt sich diese Gemeinsamkeit nur würdigen, wenn dazu gesagt wird, dass die Richtlinie 91/271/EWG über die Behandlung von kommunalem Abwasser eine solche Verpflichtung vorgibt.9 Freilich führt diese Vorgangsweise dazu, dass nicht sämtliche gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Berücksichtigung finden können. So werden etwa selbstverständlich bestimmte Strukturen kommunaler Versorgung – etwa Ausschließlichkeitsrechte oder Anschlusszwänge – durch das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht vorgeprägt,10 insb wegen der auf Basis von Art 86 EGV vorzunehmenden Abwägungen sind die diesbezüglichen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts aber nicht als hinreichend konkret zu betrachten, um tatsächlich positivrechtliche Regelungsstrukturen zu erklären und zu vergleichen. Gemeinschaftsrecht als Schranke – nicht als Vorgabe – für nationales Recht bleibt deshalb in Folge weitgehend ausgeklammert. ____________________

8 Vgl unter vielen bloß Pielow, öffentliche Versorgung, und Hellermann, örtliche Daseinsvorsorge. 9 Vgl unten VI.F.1.b. 10 Vgl etwa Schwarze, Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrechts.

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Einleitung

B. Methodik der Untersuchung 1. Vorgangsweise Rechtsvergleiche sind niemals unproblematisch. Einerseits bedeutet die zwangsläufig gegebene Fokussierung auf bestimmte thematische Schwerpunkte stets, dass die fremde Rechtsordnung – ebenso wie die eigene – nicht in ihrer gesamten Komplexität dargestellt werden kann und soll. Andererseits geht mit einer solchen Reduktion auch die Gefahr einher, wesentliche Aspekte der fremden Rechtsordnung aus den Augen zu verlieren und die Ergebnisse des Vergleichs durch vorgefasste Vorstellungen über die untersuchte Rechtsordnung und durch unreflektierte Übertragung eigener Rechtsbegriffe und Rechtsstrukturen zu präjudizieren. Einer solchen Gefahr will insbesondere die Methode der funktionalen Rechtsvergleichung vorbeugen, die zu diesem Zweck möglichst neutrale, von den untersuchten Rechtsordnungen unbelastete Arbeitsbegriffe und -strukturen wählt.11 Die vorliegende Untersuchung fühlt sich diesem Zugang verpflichtet, und ist bemüht, den eigenständigen Charakter nicht bloß jeder Rechtsordnung, sondern auch der unterschiedlichen nationalstaatlichen Zugänge zum Thema der kommunalen Versorgung zu wahren, ohne dabei auf die für Vergleichszwecke erforderliche einheitliche Kategorisierung zu verzichten. Dies kann gelingen, in dem – insb auf Ebene der Klärung der allgemeinen rechtlichen Bedingungen für kommunale Versorgungsleistungen – der jeweils aus den untersuchten Rechtsordnungen hervorkommende Zugang respektiert und übernommen wird, gleichzeitig aber im nachfolgenden Vergleich nach einem Schema untersucht wird, welches einheitlich zu gliedern ist: Dieser – in Folge so genannte – Untersuchungsraster soll nun beschrieben werden: 2. Untersuchungsraster Eine Betrachtung des in den jeweiligen Untersuchungsländern geltenden Rechtsrahmens ermöglicht es, folgende Fragestellungen herauszuarbeiten, deren spezifische Bedeutungen selbstverständlich unterschiedlich ausgeprägt sind, die aber jedenfalls eine Form gemeinsamen Nenners zwischen den unterschiedlichen Ländern darstellen.

____________________

11 Vgl insb Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht I, 80; siehe auch Holoubek, VVDStRL60, 516 ff und Pielow, Grundstrukturen, 9 f.

Methodik der Untersuchung

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a. Festlegung des kommunalen Verantwortungsbereichs – Aufgabenträgerschaft Jede Rechtsordnung muss festlegen, wer entscheidet, welche Leistungen auf welcher Ebene zu erbringen sind. Dass jene Versorgungsleistungen, die nicht auf einem großflächigen Netz basieren, also nicht im eigentlichen Sinn netzgebunden sind, in den Untersuchungsländern praktisch stets auf lokaler Ebene erbracht werden, ist nämlich zunächst nicht mehr als ein empirischer Befund. In rechtlicher Hinsicht interessiert, wer diese Zuordnung wahrnimmt, also, konkret gesprochen: Auf welcher Ebene wird die Entscheidung getroffen, dass Kommunen die Verantwortung für eine bestimmte Versorgungsleistung zu übernehmen haben? Das Spektrum der Möglichkeiten reicht von einer ganz grundsätzlichen, bereits im Verfassungsrecht erfolgenden Festlegung, welche Leistungen in welchen Bereichen zu erbringen sind, über einfachgesetzliche oder nur administrative Anordnungen bis hin zu einer weitgehenden Autonomie der handelnden lokalen Instanz. Dazwischen sind fast alle Varianten denkbar, etwa die Festlegung einiger Pflichtaufgaben und Autonomie darüber hinaus. Der vorangegangen Frage unmittelbar nachgelagert ist die Frage, wer nun – aufgrund einer rechtlichen Festlegung, wie sie eben angesprochen wurde – wirklich die Verantwortung für eine bestimmte Versorgungsleistung übernimmt. Diese Funktion, die im Rahmen dieser Untersuchung im Regelfall den Kommunen zukommen wird, soll mit dem Begriff der Aufgabenträgerschaft bezeichnet werden: Der Aufgabenträger ist dabei der rechtlich maßgebliche Anknüpfungspunkt einer Versorgungsaufgabe zum Staat im weitesten Sinn. Die beiden eben behandelten Aspekte (Verantwortungsfestlegung und Aufgabenträgerschaft) stehen in engem Zusammenhang zueinander, dürfen aber nicht verwechselt werden. Freilich ist denkbar, dass ihre Wahrnehmung zusammenfällt (quasi: Der Aufgabenträger gibt sich selbst die Aufgabenträgerschaft – zB eine Kommune beschließt selbst und ohne Vorgaben, eine Versorgungsleistung zu erbringen), das ist aber nicht der Regelfall: In gewissen Fällen wird dem Aufgabenträger sogar nicht nur die rechtliche Verantwortung zugewiesen, sondern wird sein Handeln auch so stark determiniert, dass ihm kein eigener Handlungsspielraum mehr zukommt; in anderen Fällen wird er Teilaspekte, vielleicht sogar den überwiegenden Teil der zu treffenden Entscheidungen (siehe dazu sogleich) selbst treffen. Aus Sicht des Ganges der Untersuchung ist darauf hinzuweisen, dass die Verantwortungsfestlegung ein Aspekt ist, der sich gut auf allgemeiner

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Einleitung

Darstellungsebene abhandeln lässt. Von Aufgabenträgerschaft zu sprechen, ist hingegen ohne Bezugnahme auf einen konkreten Versorgungssektor weitgehend sinnlos: Die Aussagen, die Gemeinde XY ist Aufgabenträgerin alleine ist ohne Bedeutung; einen relevanten Inhalt gewinnt sie erst dann, wenn ausgesagt, wird, welche Aufgabe die Gemeinde zu tragen hat. b. Grundsätzliche Organisationsstrukturen Į. Wahl der Organisationsstruktur Übernimmt es ein Aufgabenträger – eine Kommune –, die Erbringung einer Versorgungsleistung für die Öffentlichkeit sicherzustellen, so übernimmt er damit eine Tätigkeit, die in einem offenen, marktwirtschaftlich ausgerichteten Wirtschaftssystem in aller Regel der Markt erbringt, erbringen würde, oder erbringen sollte. Das – freilich nicht gesamthaft geplante oder gar planbare – Instrument des Marktes, um dies zu erreichen, stellt in der heutigen Zeit mit großer Regelmäßigkeit die Unternehmung dar, also eine verfestigte, organisierte Struktur des Zusammenwirkens verschiedener Personen zur Bewerkstelligung eines gemeinsamen Zwecks. Auch der öffentliche Aufgabeträger benötigt, um seine Aufgabe zu erfüllen, ein Instrument im oben genannten Sinn, eine Unternehmung oder ein Substitut dafür, eine Organisation: Sei es nun, dass er sich entschließt, das Bezweckte – die Erbringung einer Versorgungsleistung – selbst zu leisten und intern entsprechende Strukturen zu schaffen, oder in dem er jemanden auswählt, der ihm die wahrzunehmende Aufgabe abnimmt. In allen Fällen legt der Aufgabenträger eine Organisationsstruktur fest.12 Entsprechend ist die Wahl der Organisationsstruktur, die für die Erbringung einer Leistung geschaffen werden soll, in allen Untersuchungsländern ein beherrschendes Thema der Rechtsordnung und im Rahmen dieser Untersuchung eingehend zu berücksichtigen. ȕ. Auswahl des Organisationspartners Wird der Aufgabenträger nicht allein tätig, so muss er entscheiden, wer sein „Partner“ in der Organisationsstruktur sein soll. In der Regel wird diese Entscheidung darin bestehen, jene Person auszusuchen, die die vom Aufgabenträger verantwortete Leistung tatsächlich erbringt. IdR bestehen für diese Entscheidung strukturierte Auswahlmechanismen, und es bedeutet wohl keinen allzu großen Vorgriff, auf den an dieser Stelle tatsächlich überragenden Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts in Form des Vergaberechts hinzuweisen. Dennoch bestehen einzelne Frei____________________

12 Diese Festlegung kann ihm freilich bereits in Teilen oder auch weitgehend zB durch den Gesetzgeber geschehen sein.

Methodik der Untersuchung

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räume und Differenzierungsmöglichkeiten, die zu untersuchen sind. Letztlich – dies zeigen die Länderdarstellungen– sind zumindest zum Teil überkommene Auswahlverfahren vorgeprägt und ergeben in Verbindung mit den einheitlichen Vergaberichtlinien der EG landesspezifische Auswahlstrukturen. c. Funktionsstrukturen Ein weiterer Problemkomplex betrifft die Tätigkeit der Organisationsstruktur nach ihrer erstmaligen Schaffung, also die Frage nach den – in Folge so genannten – Funktionsstrukturen. Funktionsstrukturen sind jene Regeln formeller oder informeller, allgemeiner oder spezieller Natur, die den Betrieb der einmal geschaffenen Organisationsstruktur kennzeichnen. Typische dabei zu beantwortende Fragen sind: In welcher Form und von wem werden die konkreten Leistungsinhalte geregelt? Bestehen spezifische Funktionsgarantien, denen der Leistungserbringer nachkommen muss? Welche Rechte und Pflichten sind ihm dazu eingeräumt (zB ausschließliche Rechte, Versorgungspflichten, etc?) Welche Stellung kommt den Benutzern der Leistung zu? Welche Überwachungsrechte und Ingerenzmöglichkeiten hat die verantwortliche kommunale Körperschaft? Trifft Sie überhaupt eine Funktionsverantwortung, haftet sie im Fall der Nicht- bzw Schlechterbringung? d. Finanzierungsstrukturen Wesentliches, aus wirtschaftlicher Sicht wohl sogar das wichtigste Element der öffentlichen Erbringung von Versorgungsleistungen ist die Frage nach ihrer Finanzierung: Denn die erbrachten Leistungen sind nicht ohne Kosten – wären sie dies, wäre ein Großteil der hier behandelten Fragen weitgehend bedeutungslos. Letztlich trägt der Aufgabenträger die entstehenden Kosten niemals selbst; vielmehr findet stets eine Überwälzung auf Dritte – gegebenenfalls auf die Steuerzahler statt. Die Frage, wie dies geschieht, ist allerdings eine durchaus komplexe. Dennoch existieren gewisse Grundsatzentscheidungen, die typischerweise zu treffen sind, und Gegenstand der Untersuchung zu sein haben: Soll die Finanzierung auf sozialer Basis (durch Steuern) oder ausgerichtet an der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistung (also durch die Benützer) erfolgen? Gibt es gewisse Prinzipien, die dabei jedenfalls eingehalten werden müssen (zB Kostendeckung, Gleichmäßigkeit, soziale Kompabilität)? Bestehen Sonderregelungen zugunsten der Leistungsverantwortlichen oder der Leistungserbringer, oder sind die normalen Entgeltgrundsätze des allgemeinen (evt Privat-)Rechts anzuwenden?

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Einleitung

Hat der Leistungserbringer, sofern er nicht mit dem Leistungsverantwortlichen identisch ist, Tarifautonomie? An welche Rahmenbedingungen muss er sich halten? 3. Zusammenfassung Der Untersuchungsraster gliedert sich wie folgt: – Grundlegende Strukturen – Festlegung des Verantwortungsbereichs und Aufgabenträgerschaft – Organisationsstrukturen – Wahl der Organisationsform – Wahl des Organisationspartners – Funktionsstrukturen – Finanzierungsstrukturen Die wiederkehrende Verwendung des Begriffs Strukturen stellt dabei keinen Zufall dar: Eine systematische Einordnung vielfältiger und differenzierter Rechtskonzepte, die eigentlich eine derartige Systematisierung gar nicht erlauben, erfordert eine Begrenzung auf das Wesentliche, ganz nach dem Motto: Es ist notwendig, die Bäume zu lichten, um den Wald zu sehen; oder, anders ausgedrückt: Eine Verringerung der inhaltlichen Komplexität ist erforderlich, um den für einen Vergleich erforderlichen Abstraktionsgrad zu ermöglichen. Der „Wald“ der jeweiligen Rechtskonzepte, ihre Leitlinien, ihre „Lebensader“, ihre abstrakten Konzepte stellen dabei eben jene, zu vergleichenden Strukturen dar.

C. Gang der Untersuchung Vergleichsweise simpel stellt sich der Gang der Untersuchung an. Den Ausführungen folgend, wird zwischen einem „allgemeinen Teil“, in dem die grundsätzlichen Rahmenbedingungen für kommunale Versorgungsleistungen in den einzelnen Rechtsordnungen dargestellt werden, und einem besonderen Teil, in dem verschiedene Versorgungssektoren in den Untersuchungsstaaten dargestellt werden, unterschieden. Der allgemeine Teil gliedert sich in länderspezifische Darstellungen – Frankreich, England, Österreich – und einen ersten Strukturenvergleich. Im besonderen Teil werden die ausgewählten Sektoren – Siedlungswasserwirtschaft, Abfallentsorgung, ÖPNV und Soziales wiederum länderweise dargestellt und sektorspezifischen Vergleichen unterzogen. In allen Länderdarstellungen findet dabei als Orientierung der vorgestellte Untersuchungsraster Verwendung; auf der Ebene der Vergleiche wird er ausnahmslos herangezogen.

Stand der Arbeit

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D. Stand der Arbeit Die Teile über englisches und französisches Recht befinden sich auf dem Stand Februar bzw Mai 2005, hinsichtlich des österreichischen Rechts auf dem Stand Anfang 2006. Englische und französische Literatur bzw Rechtsprechung konnten grundsätzlich nur bis Anfang 2004 berücksichtigt werden. Übersetzungen aus dem Englischen und Französischen stammen, soweit nicht anders angegeben, vom Autor.

Teil 1

Der allgemeine Rechtsrahmen für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen II. Frankreich A. Zum Begriff des Service public 1. Ein vielschichtiger Begriff „La notion de service public est saturée de significations multiples qui se superposent, s’entrecroisent, renvoient les unes aux autres et entre lesquelles le glissement est constant.“ 1 „Der Begriff des Service public ist überladen mit zahlreichen Bedeutungen, die sich überlagern, überschneiden, auf einander verweisen und sich permanent verschieben.“2

Die Erklärungsbedürftigkeit des Service public als Rechtsbegriff – der Begriff wird in Frankreich sowohl im Singular (für die rechtliche Kategorie) als auch im Plural (um die einzelnen Versorgungsleistungen zu bezeichnen) verwendet – gilt ganz besonders angesichts der lange andauernden Begriffsentwicklung, die zu verschiedenen Zeiten verschiedene Begriffsinhalte mit sich gebracht hat.3 Eine kurze Betrachtung dieser historischen Entwicklungsschritte ist hilfreich, um das Konzept des Service public zu illustrieren und begreiflich zu machen. 2. Die Ursprünge des Begriffs Elemente eines Service public-Begriffs können in Frankreich bis in die Zeit vor der französischen Revolution zurückgeführt werden.4 Sie waren ____________________

1 2

Chevallier, Service public, 3. Zum Begriff des Service public vgl – in der deutschsprachigen Literatur in dieser Ausführlichkeit bislang einzigartig – Pielow, Grundstrukturen, 115 ff. Weil Fragen des Service public einer der zentralen Gegenstände des französischen Verwaltungsrechts sind, stellt sich ihre Aufarbeitung in der französischen Literatur ausgesprochen umfangreich dar, so dass Literaturhinweisen stets nur bruchstückhafter Charakter zukommen kann. Vgl zum Beispiel Auby/Ducos-Ader, Grands services publics I und II sowie aus der jüngeren Lit Mescheriakoff, Services publics und Guglielmi/Koubi, Service public. Spezifisch zu lokalen Services publics siehe Fialaire, Services publics locaux als kurzer, aber instruktiven Überblick, sowie weiterführend Douence, in Douence, Recueil Dalloz, 6043-1 ff. Unter den Unmengen sonstiger Literatur ist als besonders aktuell noch Auby/Raymundie, Le service public hervorzuheben; das Werk hat allerdings eher deskriptiven Charakter. Einen neuartigen, interessanten Zugang unter Einbezug von Aspekten der Ökonomik und der Rechtsvergleichung wählt Du Marais, Régulation. 3 Mescheriakoff, Services publics, 15 f. 4 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 20, sehen den Anfang des Begriffs spätestens im 11. Jh. Vgl für eine ausführliche Geschichte des Service public Bezançon, Services publics.

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Frankreich

freilich gekennzeichnet von der absoluten Herrschaft des Monarchen, und in Folge nach der französischen Revolution durch die Vorherrschaft klassischer Wirtschaftstheorien und der Ideen des sog Nachtwächterstaates. Eigenständige Bedeutung konnte der Begriff demnach erst mit der Zunahme staatlicher Interventionen in die Wirtschaft ab Mitte des 19. Jahrhunderts gewinnen. Der juristische Begriffsinhalt entstammt fast ausschließlich der Judikatur des Conseil d’État 5 und des Tribunal des Conflits,6 beispielsweise in der berühmten Entscheidung Blanco aus 1873, die Service public und verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit gleichsetzt.7 Die Entwicklung und Verwendung des Begriffs des Service public durch den Conseil d’État lässt sich auf dessen Bedürfnis nach Klärung und Ausweitung seiner Zuständigkeiten zurückführen.8 In Frankreich ging die Schaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Form des Conseil d’État in napoleonischen Zeiten der Herausbildung eines wahren Verwaltungsrechts voraus, so dass dieser nach Ende der Herrschaft Napoleons angesichts der zunehmenden Bedeutung der ordentlichen Gerichte und der mangelnden Abgrenzung seiner Aufgaben um seinen Stellenwert kämpfen musste. Der Begriff des Service public und die Gleichsetzung Service public – Verwaltungsrechtsweg eigneten sich hiezu hervorragend: Das bloße Vorliegen eines Service public sollte bereits die Zuständigkeit des Conseil d’État begründen. Die Gefahr dieser Sichtweise bestand allerdings darin, dass die extensive Auslegung des Gegenstands der Verwaltungsgerichtsbarkeit und die mangelnde Abgrenzungsfähigkeit des Begriffs des Service public auch jede Ausweitung staatlicher Zuständigkeit und Hoheitsgewalt und damit verbunden des Anwendungsbereichs des Verwaltungsrechts rechtfertigen konnte. Die extensive Phase der Auslegung des Service public-Begriffs konnte darum nicht lange währen:9 Bereits 1903 wies Regierungskommissär Romieu in seinen Schlussfolgerungen zur Entscheidung Terrier darauf hin, dass der – der damaligen Judikatur zu Grunde liegende – Gleichklang von Einsatz öffentlicher Hoheit und Service public unberechtigt war:10 Nicht jede Form von Service public beruht nämlich auf dem ____________________

5 Conseil d’État (Staatsrat), höchstes französisches Verwaltungsgericht. Seiner Rsp kommt im Gefüge des französischen Verwaltungsrechts rechtsfortbildender Charakter und dementsprechend allerhöchste Bedeutung zu. 6 Tribunal des Conflits, wörtlich Konfliktribunal. Kompetenzgerichtshof, beschickt mit Richtern des Conseil d’État und des Kassationshofs zur Abgrenzung des ordentlichen und des Verwaltungsrechtswegs. 7 TC 8.2.1873, Blanco. 8 Mescheriakoff, Services publics, 35 ff. 9 Mescheriakoff, Services publics, 39 ff. 10 Schlussanträge des Regierungskommissärs Romieu zu CE 6.2.1903, Terrier, Rec 1903, 94. Regierungskommissäre nehmen im Verfahren vor dem Conseil d’État in etwa die Stellung eines Generalanwaltes im Verfahren vor dem EuGH ein.

Zum Begriff des Service public

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Einsatz öffentlicher Hoheit, vielmehr kann sich der Staat zur Erbringung von Services publics auch privatrechtlicher Methoden bedienen. Mit dieser Feststellung war der Begriff des Service public als Abgrenzungskriterium für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und das gesamte Verwaltungsrecht zunächst einmal unbrauchbar geworden. 3. Duguit, die Schule des Service public und die weitere Entwicklung Einen neuen Höhepunkt erreichte der Service public als Dreh- und Angelpunkt des Verwaltungsrechts, ja auch des Staatsrechts, im weiteren Verlauf der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts: Die von Léon Duguit begründete Schule des Service public – auch école de Bordeaux genannt – beruhte in ihrem Kern auf einem philosophischen, historizistischen Staatsverständnis.11 Für Duguit standen Staat und Service public auf einer Ebene, ja waren identisch.12 Nicht der Staat sei der Ursprung des Service public, vielmehr sei der Service public die Quelle und die Berechtigung des Staates. Duguit sieht den Service public dadurch charakterisiert, dass er eine objektive und abstrakte Gegebenheit darstelle und im Wesentlichen keine juristische, sondern eine politische und soziale Kategorie sei. Duguits Nachfolger13 freilich betonen bald wieder den juristischen Kern des Service public-Begriffs und deuten damit die Grundsätze der école de Bordeaux in erheblicher Weise um. Dem objektiven Begriff des Service public von Duguit stellen seine Nachfolger einen subjektiven Begriff gegenüber. Service public sind nicht alle Aktivitäten, die objektiv gesehen im Allgemeininteresse liegen, sondern bloß jene, deren Erbringung vom Staat auch beschlossen wurde. Damit einher geht auch eine Rückführung des Begriffs auf konkrete juristische Inhalte und weg von einem allzu umfassenden, staatsphilosophischen Verständnis. In dieser Entwicklungslinie liegt die Herausbildung der Unterscheidung zwischen Service public administratif (SPA; Service public mit administrativem Charakter) und Service public à caractère industriel et commercial (SPIC; Service public mit industriellem und kommerziellem Charakter), deren endgültiger Anstoß durch die Entscheidung des Tribunal des Conflits 1921 im sog Fall Bac d’Éloka 14 gegeben wurde, und deren wesentliche Konsequenz in der teilweisen Anwendung des Privatrechts auf SPIC liegt.15 Die Auflö____________________

11 Vgl insb Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, und Les transformations du droit public. 12 Mescheriakoff, Services publics, 43 ff und 49 ff. 13 Insb Gaston Jèze, Regierungskommissär am Conseil d’État. 14 TC 22.1.1921, Société commerciale de l’Ouest Africain, D 1921.III.1. 15 Siehe unten II.B.3.

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sung des Duguitschen Idealbildes, die Relativierung der ursprünglich klaren Einheit von Service public und öffentlichem Recht wie auch die zunehmende Offenheit des Rechts für die Erbringung des Service public durch Private, sowie in späterer Folge auch die Liberalisierungstendenzen durch das Europäische Gemeinschaftsrecht haben zahlreiche Kommentatoren (bereits seit Beginn der 50er Jahre) von einer Krise des Service public sprechen lassen. Tatsächlich hat die Rolle des Service public aber auch lange Zeit nach Duguit bis zum heutigen Tag noch erheblich an Bedeutung gewonnen. Der Service public-Begriff behält bis heute seine zentrale politische und soziale Bedeutung in Frankreich bei. 4. Aktueller Service public-Begriff Die große Bedeutung des Service public-Begriffs im französischen Recht rührt allerdings nicht allein von dieser politischen und sozialen Bedeutung, sondern vor allem von der Tatsache her, dass zwar keine Identität mehr zwischen Service public und französischem öffentlichem Recht gegeben ist, jedoch nach wie vor ein unauflösbarer Zusammenhang zwischen den beiden besteht: „Sobald sich eine Aktivität als Service public darstellt, hat dies zwangsläufig die Anwendung einer Reihe von Vorschriften und Grundsätzen, eines speziellen Rechtsrahmens zur Folge: Das Recht des Service public.“ 16 Diese Aussage weist auf eine Besonderheit des Service public-Begriffs in seiner heutigen Verwendung hin: Er bezeichnet nämlich sowohl eine rechtliche Kategorie von Leistungen, als auch die einzelnen Leistungen an sich. Eine Legaldefinition des Begriffs Service public existiert dennoch trotz seiner Bedeutung weder im französischen Verfassungsrecht noch in sonstigen Rechtsnormen. Und obwohl der Begriff konstanter Bestandteil französischer Rechtsprechung ist, haben auch die Gerichte – insb auch der Conseil d’État – niemals eine vollständige Begriffsdefinition aufgestellt.17 Die Grundelemente des Service public-Begriffs, wie er heute allgemein akzeptiert ist, sind deshalb im wesentlichen Produkt der juristischen Lehre. Eine gebräuchliche Definition lautet wie folgt: „Une activité constitue un Service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un interêt public.“ 18 („Eine Tätigkeit stellt einen Service public dar, wenn sie aufgrund eines allgemeinen Interesses von einer öffentlichen Person ausgeübt oder übernommen wird.“) ____________________

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Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 127. Siehe auch Pielow, Grundstrukturen,

161. 17 18

Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 145. Chapus, Droit administratif I, RdZ 748.

Zum Begriff des Service public

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Ein Service public kann immer nur in einer bestimmten Tätigkeit, einer Aktivität – im Regelfall die Schaffung und zur Verfügung Stellung von Waren und/oder Dienstleistungen – bestehen. Im Übrigen weist der Service public-Begriff eine organisatorische und eine funktionale Komponente auf.19 Die organisatorische Seite besteht in der Zuordnung einer Tätigkeit zur öffentlichen Hand. Diese Zuordnung kann darin bestehen, dass der Staat – oder eine seiner territorialen Untergliederungen – die Tätigkeit selbst wahrnimmt; eine Konstellation, die in der Praxis durchaus häufig anzutreffen ist. Die staatliche Eigenerfüllung der Aufgabe ist aber nicht Voraussetzung, um die Zuordnung zur öffentlichen Hand bejahen zu können. Vielmehr kann sich der Staat auch Hilfspersonen zur Aufgabenerfüllung bedienen: In der Tat werden in zahlreichen Fällen auch Private – oder vom Service public-Träger verschiedene juristische Personen des öffentlichen Rechts – tätig, um Services publics zu erbringen. Die Zuordnung zur öffentlichen Hand muss dann an den rechtlichen Beziehungen des Staates zu dieser privaten oder öffentlichen Rechtsperson und an seinen Einflussrechten festgemacht werden. Zweiter, zentraler – funktionaler – Bestandteil der Service public-Definition ist die Ausübung einer Tätigkeit im Allgemeininteresse.20 Zwischen diesen beiden Merkmalen besteht eine Wechselwirkung: Das bloße Vorliegen eines Allgemeininteresses – dessen Existenz ohnehin nie zweifelsfrei objektiv festgestellt werden kann21 – alleine ist nicht ausreichend, um von einem Service public zu sprechen. Vielmehr muss sich die öffentliche Hand dieses Allgemeininteresses annehmen und sich seine Erfüllung zum Anliegen machen. Sie tut dies durch einen Konstitutivakt.22 Dieser stellt gleichzeitig die notwendige Zuordnung der gegenständlichen Tätigkeit zur öffentlichen Hand sicher: Die zwei notwendigen Elemente sind erfüllt, es liegt ein Service public vor. Der Begriff des Service public ist sehr weitläufig, angefangen von der militärischen Landesverteidigung über das Strafgefangenenwesen, die öffentliche Sicherheit, das Schulwesen bis hin zur Müllabfuhr oder zum Betrieb eines Kasinos durch eine Gemeinde. All diese Leistungen gehören zur Kategorie des Service public, all diese Leistungen stellen für sich genommen Services publics dar, und all diese Leistungen unterliegen in ih____________________

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Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 147 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 165 ff. 21 Vgl demgegenüber aber die Objektivierungsbemühungen Duguits und siehe dazu oben II.A.3. 22 Auby, Services publics locaux, 24 f. 20

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rem Kern einem speziellen Rechtsrahmen.23 Freilich sind auf dieser Ebene die rechtlichen Unterschiede im Detail weitaus größer, als es die Gemeinsamkeiten sind. Dies ändert sich jedoch, wenn man den Oberbegriff des Service public weiter untergliedert. Eben dies ist Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Die folgenden Ausführung haben dann auch – der allgemeinen Abgrenzung des Untersuchungsgegenstands entsprechend – nicht die Beschreibung des Service public-Rechts insgesamt zum Ziel, sondern die Untersuchung der Kernelemente des Service public (in der Einzahl) bzw bestimmter Services publics (in der Mehrzahl) auf lokaler, insb kommunaler Ebene.

B. Grundsätze des Rechts der Services publics 1. Service public administratif und Service public à caractère industriel et commercial a. Entstehung der Unterscheidung In die Diskussion um einen untrennbaren Konnex von Service public und Verwaltungsrecht bzw Verwaltungsgerichtsbarkeit platzte 1921 die berühmte Entscheidung des Tribunal des Conflits im sog Fall Bac d’Eloka: Die Fähre „Eloka“, die im Personen- und Warentransport durch die damalige französische Kolonie Elfenbeinküste eingesetzt worden war, hatte einen Schaden erlitten. Das Tribunal des Conflits entschied, dass sich diese Transporttätigkeit einer öffentlichen Person nicht von derjenigen unterscheide, die von Privaten wahrgenommen wird, und dass aus diesem Grund für alle Streitigkeiten, die sich aus dem Schaden ergeben, die Zivilgerichte zuständig seien.24 Diese Entscheidung – für sich selbst genommen eher unscheinbar und nicht einmal den Begriff Service public verwendend25 – war Ausgangspunkt für die nachfolgende Entwicklung des Begriffs des Service public à caractère industriel et commercial (SPIC) durch Lehre und Rsp und damit Ursprung der wohl schillerndsten Zweiteilung im Service public-Recht, nämlich die Unterscheidung des Service public-Begriffs in SPIC und ser____________________

23 Und zwar im Wesentlichen den Grundprinzipien der Gleichheit, der Kontinuität und der Anpassung (siehe dazu unten II.B.2.). Insofern ist Pielow beizupflichten, wenn er diese Prinzipien als materiellrechtlichen Kern des Service public-Begriffs bezeichnet. Vgl Pielow, Grundstrukturen, 163, und zu den Grundprinzipien unten S 37 ff. 24 Zum folgenden allgemein zB Mescheriakoff, Services publics, 55 ff; Guglielmi/ Koubi, Service public, RdZ 187 ff; Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-74 ff; Pielow, Grundstrukturen, 135 ff. 25 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 191.

Grundsätze des Rechts der Services publics

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vices publics administratifs (SPA); eine Unterscheidung, die bis heute fortdauert. Die Unterscheidung ist theoretisch stark angreifbar26 und in der Praxis mangels eindeutiger Abgrenzungskriterien schwierig anzuwenden; sie hat aber sehr bedeutsame rechtliche Konsequenzen auf das anzuwendende Recht und den einzuschlagenden Rechtsweg, aber auch hinsichtlich der Finanzierung des Service.27 b. Abgrenzung der Begriffe Eine positivrechtliche Definition des SPIC enthält immerhin Art L2221-1 Abs 2 CGCT: Demnach seien jene Betriebe als „industriell und kommerziell anzusehen, die geeignet sind, von privaten Unternehmen geführt zu werden, und zwar entweder in Anwendung des Gesetzes vom 2. bis 17.3.1791,28oder – sofern kommunale Services publics betroffen sind – durch Verträge über concessions 29 oder affermages’ 30 Diese Definition ist allerdings kaum abgrenzungsfähig und entspricht auch nicht derjenigen, die der Conseil d’État seiner Rsp zu Grunde legt.31 Legt der Gesetzgeber – wie er dies mitunter, aber längst nicht immer tut – selbst fest, welcher Art ein gewisser Service public sein soll, so respektiert die Rsp diese Festlegung. So sieht beispielsweise Art L2224-11 CGCT vor, dass „der Service public der Abwasserversorgung in finanzieller Hinsicht als SPIC zu behandeln ist“; und der Conseil d’État, der in der Vergangenheit die Abwasserentsorgung als SPA eingestuft hatte, richtet sich nunmehr danach.32 Trifft der Gesetzgeber keine Aussage, so zieht der Conseil d’État gewisse Kriterien im Sinne eines beweglichen Systems heran, um einen bestimmten Service entweder als SPA oder als SPIC einzustufen. Es bestehen drei derartige Kriterien: der Gegenstand des Service, seine Finanzierung und seine Organisationsform. Die genaue Abgrenzung durch die Rsp ist allerdings weitgehend systemlos; als wichtigstes Kriterium, das aber auch nicht in allen Fällen weiterhilft, ist die Finanzierungsart zu nennen: Ein SPA wird aus dem allgemeinen Budget oder durch zweckgebundene ____________________

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Für eine Darstellung der Kritik siehe Mescheriakoff, Services publics, 58 f. Zur Finanzierung siehe sogleich sowie unten Punkt II.J. 28 Diese sog Loi Chapelier vom 2-17.3.1791 verankert nach hL und Rsp das Prinzip der Freiheit der Industrie und des Handels in grundrechtsartiger Weise: vgl Mescheriakoff, Services publics, 193 ff sowie unten II.C.2.b. 29 Siehe zur Service public-Konzession unten II.F.3.e. 30 Siehe zum affermage unten II.F.3.e. 31 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-74. 32 So das Beispiel von Auby/Raymundie, Service public RdZ 7-76. 27

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Abgaben (taxes) finanziert, ein SPIC hingegen durch vom Benutzer entrichtete Gebühren (redevances) in Abhängigkeit von der erbrachten Leistung.33 Im Rahmen dieser Untersuchung erscheint es aufgrund der erwähnten Kasuistik der Judikatur zweckmäßiger, die vom Gesetzgeber oder der Jud vorgenommene Einteilung anhand von Beispielen darzustellen.34 Als SPA werden zB eingestuft: Die Entsorgung von Haushaltsabfällen, wenn ihre Finanzierung durch Abgaben (taxes) erfolgt; der Betrieb eines Theaters; der Betrieb einer Fähre, einer Mautbrücke, einer Mautautobahn; zahlreiche Dienstleistungen mit sozialem oder sportlichem Charakter (Musikschulen, Jugendhäuser, etc). SPIC hingegen sind zB die Wasserversorgung, die Abwasserentsorgung, Skiliftanlagen, Schlachthöfe, Schwimmbäder, ÖPNV sowie die Abfallentsorgung, sofern sie durch Gebühren (redevances) finanziert wird. c. Konsequenzen der Unterscheidung Ob ein Service public als SPA oder als SPIC einzuordnen ist, hat gravierende rechtliche Konsequenzen auf das anwendbare Recht und daraus folgend auf den einzuschlagenden Rechtsweg: Das Verhältnis eines Erbringers eines SPA zu dessen Benutzern und zu dessen Personal ist verwaltungsrechtlicher Natur; handelt es sich um einen SPIC, so kommt Privatrecht zur Anwendung. Entsprechend sind zur Rechtsdurchsetzung entweder die Verwaltungsgerichte, oder aber die Zivilgerichte zuständig. Insb die Rechtstellung der Benutzer ist von dieser Unterscheidung massiv betroffen.35 Des Weiteren führt die Einstufung eines Service public als SPIC zur Anwendung der Art L2224-1 f CGCT, wonach grundsätzlich das Budget von SPIC ausgeglichen zu sein hat und eine Finanzierung aus dem allgemeinen Budget der verantwortlichen Gemeinde unzulässig ist.36 2. Die Grundprinzipien des Service public a. Allgemeines Louis Rolland hat in den 30er Jahren drei Prinzipien herausgearbeitet, die er als „Naturgesetze des Service public“ oder „Grundsätze, die für ____________________

33 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-52 ff und 7-85, Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 199. 34 Zum Folgenden mit den entsprechenden Judikaturnachweisen Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-43 ff (SPA) und 7-79 ff (SPIC), Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 196 ff. 35 Vgl unten II.B.3.b. und c. 36 Siehe dazu unten II.J.


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jeden Service public Geltung haben“ bezeichnete.37 Diese, unter Lois de Rolland (Rollandsche Gesetze) bekannt gewordenen Prinzipien der Gleichheit, der Kontinuität und der Anpassung (adaptabilité) sind heutzutage in Lehre und Rsp grundsätzlich anerkannt und gelten sowohl für SPA als auch für SPIC. Unumstritten ist jedoch weder ihre Zahl (manche Autoren setzen Kontinuität und Anpassung gleich, andere sehen in der Neutralität ein viertes Prinzip), noch ihre genaue Bedeutung: Dass die Prinzipien grundsätzlich Rechtswirkung entfalten, ist herrschende Rsp und Lehre. Ihre Offenheit, Flexibilität und innere Widersprüchlichkeit38 machen eine genaue inhaltliche Abgrenzung ihrer Wirkung jedoch schwierig. Es ist im Übrigen wohl kaum notwendig, die Kasuistik und Komplexität der diesbezüglichen Judikatur va des Conseil d’État zu betonen. Ebenso wie das Wesen des und der Services publics selbst unterliegen auch die Grundprinzipien im Detail steter Veränderung, die sich auch in der Judikatur widerspiegelt. Neue oder modifizierte Grundsätze, beispielsweise hinsichtlich der wirtschaftlichen Effizienz oder der Zugänglichkeit der Services für sämtliche Bevölkerungsschichten (zB auch behinderte Personen) werden denn auch von einigen Autoren angenommen.39 Die zentrale Bedeutung der Service public-Grundsätze liegt in der Tatsache begründet, dass ihre Einhaltung – und das gilt besonders für das Gleichheitsprinzip – von den Gerichten überwacht werden kann. Dies hat zB für die einschlägigen Benützungsordnungen der Services publics, denen nach der Rsp stets Verordnungscharakter zukommt und die darum – und zwar gerade auch von den Benutzern eines Service public – vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden können, bedeutsame Konsequenzen, gilt aber auch für alle anderen Verwaltungsnormen und uU sogar – weil die Service public-Grundsätze allgemeine Rechtsprinzipien darstellen – für Gesetze. b. Gleichheitsprinzip Į. Allgemeiner Inhalt Die Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, wie sie in Art 1 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 178940 festgeschrieben ist, stellt das wesentliche Grundprinzip der französischen Republik und ____________________

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Rolland, Précis de droit administratif. Mescheriakoff, Services publics, 146, nennt das Beispiel der Einstellung einer Eisenbahnstrecke: Diese kann unter dem Gesichtspunkt der Anpassung des Service public der Eisenbahnen gerechtfertigt werden. Andererseits könnte die Beibehaltung der Strecke mit dem Grundprinzip der Kontinuität desselben Service public begründet werden. 39 Siehe zB Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1175 ff. 40 Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789. 38

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des französischen Rechts dar. Es findet seine unmittelbare Ergänzung im Prinzip der Gleichheit vor dem Service public als staatlich verantwortete Tätigkeit.41 Dieses Prinzip ist in der Rsp des Conseil d’État völlig unbestritten, wurde bereits ausgesprochen früh anerkannt42 und in Folge auch als allgemeines Rechtsprinzip übernommen.43 Der Conseil Constitutionnel 44 hat den allgemeinen Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz anerkannt und somit gegenüber dem Gesetzgeber für verbindlich erklärt,45 so dass der Gesetzgeber auf diesem Weg auch im Bereich der Services publics verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterliegt. Das Prinzip der Gleichheit verbietet die Ungleichbehandlung von Personen im Rahmen des Service public, wenn den rechtlichen Unterschieden keine solchen im tatsächlichen gegenüberstehen. Es betrifft alle am Service public Beteiligten: die potentiellen und aktuellen Benutzer, die Erbringer46 und das beteiligte Personal. Umgekehrt können Unterschiede im Tatsächlichen Unterschiede im Rechtlichen rechtfertigen. Es besteht allerdings kein Anspruch auf unterschiedliche Behandlung und entsprechend keine Verpflichtung, Unterschiedliches im Tatsächlichen auch rechtlich unterschiedlich zu behandeln.47 Die Judikatur gestattet insb die Bildung von Kategorien in sich vergleichbarer Benutzer, die auf Gesetz rückführbar sind und unterschiedlichen Benützungsmodalitäten des Service public unterliegen. Existiert kein differenzierendes Gesetz, so ist eine differenzierende rechtliche Behandlung als Folge von tatsächlichen Unterschieden durch die Vollziehung ausnahmsweise dann zulässig, wenn diese tatsächlichen Unterschiede im Licht der ____________________

41 Die besondere Bedeutung der Gleichheit vor dem Service public in Abgrenzung zur Gleichheit vor dem Gesetz liegt in der Tatsache begründet, dass das Service public-Prinzip nicht bloß den Staat, sondern auch Private bindet, die an der Erbringung des Service public beteiligt sind. 42 Siehe CE 29.11.1911, Chomel, Rec 1911, 1265 sowie ausdrücklich CE 9.3.1951, Sociéte des Concerts du Conservatoire, Rec 1951, 151. 43 Das französische Verwaltungsrecht kennt (als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung) sog allgemeine Rechtsprinzipien. Diese entstammen der Judikatur des Conseil d’État. Die von ihm anerkannten Prinzipien dienen zur Ausfüllung gesetzesfreien Raums, spielen aber vor allem auch die Rolle einer lex generalis in Mitten von, vom Gesetzgeber beschlossenen, leges specialis. Im Wege der restriktiven Interpretation oder teleologischen Reduktion dieser Spezialgesetze verschafft der Conseil d’État den allgemeinen Rechtsprinzipien Geltung und verdrängt so mitunter den Willen des Gesetzgebers. 44 Conseil constitutionnel: Verfassungsrat, französisches Verfassungsgericht. 45 CC, 81-130 DC vom 30.10.1981, AJDA 1981, 596. 46 Die Geltung des Gleichheitsprinzips für Service public-Erbringer hat besondere Auswirkungen auf die Vergabevorschriften. Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1013 ff. 47 Mescheriakoff, Services publics, 153.


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Ziele des gegenständlichen Service public relevant sein können,48 oder wenn das Allgemeininteresse eine Differenzierung rechtfertigen kann.49 Von besonderer Bedeutung ist das Gleichheitsprinzip dann, wenn es darum geht, differenzierende Tarife für Benützer eines Service public zu rechtfertigen.50 Obwohl manche Autoren daraus ein eigenes Grundprinzip des Service public machen,51 wird im Regelfall der Grundsatz der Neutralität des Service public (keine Diskriminierung nach Herkunft, Hautfarbe etc) bzw der Laizität desselben ebenfalls dem Gleichheitsprinzip zugeordnet.52 ȕ. Gleichheit und Nutzungstarife Gerade bei der Frage der Tarifierung von öffentlichen Dienstleistungen kann es oft bedeutsam oder auch wünschenswert sein, bestimmte Nutzergruppen durch reduzierte Tarife zu bevorzugen. Derartige Differenzierungen werden vom Conseil d’État regelmäßig am Gleichheitsprinzip gemessen. Unter bestimmten Umständen sind sie zulässig: Insb ist es generell erlaubt, Tarife an den Kosten der erbrachten Leistung auszurichten: Dies rechtfertigt beispielsweise Mengenrabatte. Auch Preisreduktionen zu Zeiten schwacher Nachfrage sind zulässig. Ebenfalls zulässig ist es grundsätzlich, Bewohnern einer lokalen Gebietskörperschaft günstigere Konditionen als auswärtigen Benützern einzuräumen, wenn sie die Kosten eines Service durch ihre lokale Steuerleistung (mit-)tragen.53 Jedenfalls zu beachten ist, dass die höchsten Preise nicht über den Kosten der erbrachten Leistung liegen dürfen, also ermäßigte Tarife nicht quersubventionieren können.54 ____________________

48 So hat der Conseil d’État anerkannt, dass eine Gemeinde ihr Wasserversorgungsnetz nicht auf sehr entlegene Gebäude ausdehnen muss: CE 30.5.1962, Parmentier, Rec 1962, 868. 49 Vgl Mescheriakoff, Services publics, 153 ff. 50 Siehe dazu sogleich. 51 So Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grand services publics. 52 So Mescheriakoff, Services publics, 158 ff. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1019 ff sprechen in diesem Zusammenhang vom Nichtdiskriminierungsprinzip als Bestandteil des Gleichheitsprinzips und unterscheiden davon den Neutralitätsgrundsatz, der insb die politische Neutralität des Service, insb auch des an ihm beteiligten Personals, betreffen soll. 53 Vgl aber CE 11.12.1996, CCAS Saint-André-les-Vergers, Rec 1996, 480 und dazu Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1034: Beihilfen einer Gemeinde für finanzschwache Studenten waren zulässig, nicht jedoch die Einschränkung bloß auf Steuerzahler der Gemeinde. 54 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 507-48.

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c. Kontinuitätsgrundsatz Der Grundsatz der Kontinuität der Services publics wurde erstmals ausdrücklich vom Conseil d’État in seiner Entscheidung Heyriès im Zusammenhang mit dem Streikrecht öffentlicher Bediensteter anerkannt: Ein für fonctionnaires (Beamte) herrschendes Streikverbot wurde damals aufgrund des Kontinuitätsgrundsatzes als gerechtfertigt angesehen.55 Der Conseil Constitutionnel machte daraus später ein Verfassungsprinzip.56 Der Kontinuitätsgrundsatz wird manchmal als das primäre, das zentrale Service public-Prinzip bezeichnet.57 Das Verhältnis Kontinuität des Service – Streikrecht der Bediensteten bildet auch heute noch den Kern der Anwendung des Kontinuitätsprinzips.58 Ein Verbot des (mittlerweile verfassungsrechtlich eingeräumten) Streikrechts lässt sich zwar heutzutage auch für Beamte nicht mehr auf das Kontinuitätsprinzip stützen, eine durch Verordnung erfolgende Beschränkung dieses Rechts hingegen schon.59 Das Kontinuitätsprinzip verlangt weiters nach einem internen Organisationsrecht des sog chef de service – dem Leiter eines Service: Er verfügt, auch ohne ausdrückliche Festlegung im Service public-Konstitutivakt (Gesetz, Verordnung, Vertrag), über das Recht, die interne Organisation des Service so zu steuern, dass die kontinuierliche Erbringung gesichert bleibt.60 Der Kontinuitätsgrundsatz ist im Übrigen Grundlage und Rechtfertigung für diverse Sonderrechte und -pflichten der öffentlichen Vertragspartner im Rahmen von Verträgen zur Delegation von Services publics: zB das einseitige Sanktionsrecht der öffentlichen Hand, das Verbot eines Zurückbehaltungsrechts für den privaten Vertragspartner, oder auch dessen Anspruch auf finanziellen Ausgleich, wenn aufgrund äußerer Umstände die grundlegenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Vertrags völlig umgestoßen werden (théorie de l’imprévision).61 ____________________

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CE 28. Juni 1918, Heyriès, Rec 1918, 651. Wenn auch die Entscheidung ausschließlich Fragen des Streikrechts betraf: CC vom 25. Juli 1979, 79-105 DC, GDCC n° 27. 57 Schlussanträge von Regierungskommissär Tardieu in CE 7.8.1909, Winkell, Rec 1909, 826. 58 Siehe Mescheriakoff, Services publics, 178 ff. 59 CE 7.7.1950, Dehaene, Rec 1950, 426 und dazu Mescheriakoff, Services publics, 172. 60 Mescheriakoff, Services publics, 175 ff; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1080 ff. 61 Vgl dazu ausführlich unten II.G.3.d. 56


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d. Anpassungsgrundsatz Der Anpassungsgrundsatz – principe de l’adaptabilité bzw principe de mutabilité 62 – ist der am schwersten zu fassende Service public-Grundsatz: Sein wesentlicher Inhalt ist die Notwendigkeit, den Service public stets und kontinuierlich den sich wandelnden Voraussetzungen und Rahmenbedingungen anzupassen. Als allgemeines Prinzip des Verwaltungsrechts haben ihn allerdings weder Lehre noch Rsp eindeutig anerkannt.63 Eine spezifische – und anerkannte – Ausprägung dieses Grundsatzes mit beträchtlicher Tragweite ist jedoch, dass die Benutzer eines Service public Veränderungen in dessen Leistungsniveau oder dessen Organisationsmodus (zB Wechsel von einem Regiebetrieb zu einer Delegation an ein privates Unternehmen) und sogar die Abschaffung des Service dulden müssen.64 Dies eröffnet der verantwortlichen öffentlichen Person einen sehr weiten Spielraum, Organisation und Struktur eines Service zu verändern bzw anzupassen. 3. Existiert ein einheitlicher Service public-Benutzerbegriff? a. Begriff des Benutzers Die Person, welche einen Service public tatsächlich in Anspruch nimmt, wird als usager (Benutzer) bezeichnet. Dieser Begriff unterscheidet sich von jenem des bénéficiaire, der all jene bezeichnet, die aus der Erbringung des Service public einen Nutzen ziehen: Das können die Benutzer selbst sein, müssen es aber nicht: Manche Services, wie etwa jener der Landesverteidigung, produzieren Kollektivgüter, die niemand direkt in Anspruch nimmt, die aber allen einen Nutzen bringen.65 Der Begriff des Benutzers ist abzugrenzen von demjenigen eines Kunden oder Konsumenten. Nach traditioneller französischer Auffassung steht der Benutzer eines Service public in einem komplexen Rechtsverhältnis zu dessen Erbringer, das nicht mit jenem eines Kunden zu einem privaten Unternehmen außerhalb des Service public-Bereichs vergleichbar ist: Das ____________________

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Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1087. So Mescheriakoff, Services publics, 187. 64 Mescheriakoff, Services publics, 187 f; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1103 ff. 65 Zu den Begriffen Mescheriakoff, Services publics, 225 f; differenzierend Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1220 f. Mescheriakoff, aaO, verweist auch auf das Beispiel des Haftwesens, welches ebenfalls einen Service public darstellt: Bénéficiaire ist die Bevölkerung insgesamt, Benutzer sind hingegen die Häftlinge – die aber persönlich aus dem Service keinen Nutzen ziehen! 63

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Rechtsverhältnis räumt dem Erbringer bzw der gewährleistenden öffentlichen Hand weitreichende Anpassungs- und Veränderungsrechte am Service ein, die nicht an die Zustimmung des Benutzers gebunden sind; und dieser Benutzer unterliegt einer Reihe von spezifischen Verpflichtungen, die ihm gegenüber insb in jenen Bereichen, in denen die Teilnahme am Service obligatorisch ist (zB im Schulbereich), auch disziplinär durchgesetzt werden können.66 Neuerdings wird insbesondere staatlicherseits versucht, den „Kundencharakter“ der Service public-Benutzer in den Mittelpunkt zu rücken. Es handelt sich freilich vorwiegend um ein politisches Anliegen, welches eine verstärkte Fokussierung der Service-Erbringer auf die Benützer zum Ziel hat. b. Rechtsstatus des Service public-Benutzers Ein einheitlicher Rechtsstatus der Service public-Benutzer existiert nur in Ansätzen. Wesentlich wichtiger sind diesbezüglich jene Regelungen, die speziell zu einzelnen Services publics getroffen wurden: Die Rechtsstellung eines Benutzers eines öffentlichen Verkehrsmittels ist somit zB nicht vergleichbar mit jener eines Benutzers des kommunalen Wasserversorgers. Rechtsgrundsätze, die für alle Benutzer gleichermaßen gelten, sind vergleichsweise selten, allerdings grundlegender Natur: Es handelt sich um die Rechte auf Zugang zum Service (droit de l’accès au service), auf die kontinuierliche Funktionsfähigkeit des Service und im weiteren Sinn um ein Recht auf die vom Service zu erbringende Leistung.67 Diese Rechte gelten jedoch nur im Rahmen der Organisation und Struktur eines bestehenden Service sowie den Benützungsbedingungen, wie sie von der organisierenden bzw erbringenden Stelle vorgegeben sind und stellen sich insoweit, trotz ihrer umfangreichen Darstellung in der einschlägigen Literatur, aus Außensicht als weitgehend konturlos dar.68 Von wesentlich größerer Bedeutung sind jene Konsequenzen auf den Rechtsstatus der Benutzer, die sich – insb in Fragen der Rechtsdurchsetzung – aus der Zuordnung eines Service zu den Kategorien SPA und SPIC ergeben. Auf diese Punkte ist daher in Folge einzugehen. ____________________

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Vgl Mescheriakoff, Services publics, 261 ff. Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1256 ff. 68 Beispiele: Das Recht auf Wasserbezug gilt nur unter Entrichtung des entsprechenden Entgelts, das Recht auf Theaterbesuch nur bei Tragen der entsprechenden Kleidung, das Recht auf Transport durch öffentliche Verkehrsmittel nur im Rahmen der vorgegebenen Fahrpläne. 67


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c. Rechtsstatus des Benutzers eines „administrativen“ Service public Das Rechtsverhältnis zwischen dem Betreiber eines SPA und dessen Benutzer ist verwaltungsrechtlicher, idR allerdings nicht (verwaltungs-) vertraglicher, sondern einseitig-hoheitlicher Natur.69 Sein Entstehen hängt nicht von einer beiderseitigen, übereinstimmenden Willenserklärung ab, sondern von einem einseitigen Akt des Betreibers des Service public. Dieser Akt hat entsprechend den Vorschriften des positiven Rechts zu ergehen: Die Teilnahme am Service public ist dem Benutzer zu gewähren, sofern er – objektiv – alle für die Teilnahme aufgestellten Voraussetzungen erfüllt (zB die Bezahlung der Eintrittsgebühr, das Erreichen eines Mindestalters, etc). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz des einseitig-hoheitlichen Rechtsverhältnisses bei SPA besteht dann, wenn der Service von einem Privaten erbracht wird: Das Rechtsverhältnis ist dann privatrechtlicher, im Allgemeinen vertraglicher Natur.70 Die Rechtsdurchsetzung durch den Benutzer erfolgt, wenn seine Rechtsstellung eine öffentlich-rechtliche ist, auf dem Verwaltungsrechtsweg. Dem Benutzer stehen dabei alle zulässigen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung.71 Er verfügt zwar – entsprechend den Grundsätzen des französischen öffentlichen Rechts – nicht über ein subjektives Recht im eigentlichen Sinn,72 ihm steht allerdings stets das Recht zu, die Rechtmäßigkeit der getroffenen Verwaltungsakte überprüfen zu lassen.73 d. Rechtsstatus des Benutzers eines „Service public industriellen und kommerziellen Charakters“ Benutzer eines SPIC stehen grundsätzlich in einem privatrechtlichen, vertraglichen Verhältnis zum Erbringer des Service.74 Sie verfügen über – vor den ordentlichen Gerichten durchsetzbare – vertragliche Ansprüche auf Leistung sowie gegebenenfalls auf Schadenersatz. Von der für den Service verantwortlichen öffentlichen Person getroffene Organisationsentscheidungen haben jedoch einseitig-hoheitlichen Charakter, und dies auch dann, wenn die Erbringung des Service public ____________________

69 70

Mescheriakoff, Services publics, 232 ff. So Fialaire, Services publics locaux, 54 und Auby/Raymundie, Service public, RdZ

7-70. 71

Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1277. Dh kein unmittelbares Recht auf Leistung: Siehe dazu Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 1276. 73 Der Benutzer kann somit das rechtmäßige Handeln der Verwaltung durchsetzen und gesetzwidrige Verwaltungsakte bekämpfen. 74 Fialaire, Services publics locaux, 58; Mescheriakoff, Services publics, 239 ff. 72

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an einen Dritten (Privaten) übertragen wurde: Der Übertragungsvertrag enthält dann sog Klauseln mit Verordnungscharakter, die gegenüber dem Benutzer Durchgriffswirkung entfalten.75 Will der Benutzer gegen diese einseitig-hoheitlichen Akte vorgehen, so muss er dies auf dem Verwaltungsrechtsweg tun.76

C. Verantwortung für die Erbringung von Services publics – Aufgabenträgerschaft 1. Die französischen Territorialkörperschaften a. Die verfassungsrechtliche Stellung der collectivités territoriales Begründet durch die jakobinische Tradition seit den Zeiten der Französischen Revolution ist Frankreich trotz verschiedener Dezentralisierungsbemühungen in den vergangenen Jahrzehnten in verfassungsrechtlicher Hinsicht ein Einheitsstaat. Art 1 der Verfassung vom 4. Oktober 1958 (V ème République) bestimmt: „La France est une république indivisible“ (Frankreich ist eine unteilbare Republik), deren Organisation gem Art 1 letzter Satz Constitution Française jedoch dezentralisiert ist. Die Existenz regionaler Gebietskörperschaften – in französischer Terminologie collectivités territoriales (Territorialkörperschaften) – ist darüber hinaus verfassungsrechtlich abgesichert: Abschnitt XII – Art 72-75 – CF77 regelt den verfassungsrechtlichen Status der Territorialkörperschaften.78 Art 72 CF lautet wie folgt: Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d'outre-mer régies par l’article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa. Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon. Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences. [...] Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune. ____________________

75

Siehe im Detail dazu unten II.G.3.d. Vgl Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-104 ff. 77 Constitution Francaise. Französische Verfassung vom 4. Oktober 1958. 78 Die Art 72-3 bis 75 CF gelten jedoch nur für die an dieser Stelle nicht zu behandelnden Überseeterritorien. 76

Verantwortung für die Erbringung von Services publics

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Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’Etat, représentant de chacun des membres du Gouvernement, est à la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. „Die Territorialkörperschaften der Republik sind die Gemeinden, die départements, die Regionen, die Körperschaften mit Sonderstatus und die in Art 74 geregelten Übersee-Territorialkörperschaften. Jede andere Territorialkörperschaft wird durch Gesetz geschaffen. Sie kann an die Stelle einer oder mehrerer der in diesem Absatz genannten Territorialkörperschaften treten. Die Territorialkörperschaften treffen die Entscheidungen im Rahmen aller Kompetenzen, für deren Ausübung sie am besten geeignet sind. Im Rahmen der Gesetze verwalten sich diese Territorialkörperschaften frei durch gewählte Organe und verfügen im Rahmen ihrer Kompetenzen über ein Verordnungsrecht. […] Keine Territorialkörperschaft kann über eine andere eine Aufsicht ausüben. Wenn aber die Ausübung einer Kompetenz einer Zusammenarbeit mehrerer Territorialkörperschaften bedarf, kann das Gesetz bestimmen, dass eine von ihnen, oder einer ihrer Zusammenschlüsse die Modalitäten der Zusammenarbeit regelt. Der Vertreter des Staates, als Vertreter jedes Regierungsmitglieds, nimmt in den Territorialkörperschaften die Aufgaben der Wahrung der nationalen Interessen, der Verwaltungsaufsicht und der Einhaltung des Rechts wahr.“

Die drei Arten von Territorialkörperschaften communes, départements und régions 79 stellen im Gebiet Kontinentalfrankreichs die einzigen mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Unterteilungen des Gesamtstaates dar.80 Nach Art 72 CF erfolgt ihre Verwaltung zwingend durch gewählte Organe. Der Bestand der in Art 72 CF genannten Territorialkörperschaften ist durch diese Bestimmung verfassungsrechtlich garantiert.81 Im Rahmen der im französischen Verfassungsrecht zentralen Abgrenzung zwischen Sachmaterien, zu deren Behandlung der Gesetzgeber zuständig ist, und jenen Materien, die ausschließlich der Verwaltung zur Erledigung im Verordnungsweg zugewiesen sind82 bestimmt Art 34 CF, dass die Grundprinzipien der freien Selbstverwaltung der Territorialkörperschaften, ihrer Kompetenzen und ihrer Finanzen durch Gesetz festgelegt werden.83 Zu diesen Angelegenheiten zählen nach der Jud des Conseil Constitutionnel die Abgrenzung der Zuständigkeiten der Territorialkörperschaften84 sowie die ____________________

79 Ausdrücklich erwähnt werden die Regionen in Art 72 CF erst durch die Verfassungsreform 2003. Davor beruhte ihre Einrichtung als Territorialkörperschaften (nur) auf dem Gesetz vom 2. März 1982. 80 Typisch für das französische Recht ist aber die Existenz zahlreicher weitere lokaler öffentlich-rechtlicher Einrichtungen und Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften, die ebenfalls Rechtspersönlichkeit aufweisen und in zahlreichen Fällen Aufgaben des Service public wahrnehmen. Vgl unten II.C.1.d. 81 Vgl Auby/Auby, Collectivités locales, 32. 82 Art 34 und 37 CF. Gesetze, die den selbstständigen Wirkungsbereich der Verwaltung missachten, können verfassungswidrig sein. 83 Zur Selbstverwaltung siehe auch Bénoit, RFDA 2002, 1065 ff. 84 CC 12.12.1967, Rec CC, 1967, 39 sowie CC 1.4.1971, Rec CC, 1971, 37.

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staatliche Aufsicht über die Territorialkörperschaften.85 In der Lit wird vertreten, dass die Selbstverwaltungsgarantie den Territorialkörperschaften ein Mindestmaß an Kompetenzen gewährleistet.86 In der Rsp fehlen hierzu allerdings eindeutige Aussagen.87 Andererseits erfordert das einheitsstaatliche Prinzip auch Beschränkungen der freien Selbstverwaltung der Territorialkörperschaften. So räumt die Verfassung Gesetzgebungskompetenzen ausschließlich dem Zentralstaat ein. Im Rahmen der durch Organgesetz (loi organique) oder einfaches Gesetz erfolgenden Ausgestaltung der Kompetenzen der Territorialkörperschaften ist daher die Übertragung von in Art 34 CF genannten Angelegenheiten unzulässig, ebenso auch jene von Prärogativen des Staatspräsidenten und Angelegenheiten der Justiz.88 Aber auch das Verordnungsrecht der Territorialkörperschaften ist von Verfassung wegen beschränkt: Ein dazwischenstehendes Verordnungsrecht der nationalen Organe darf nicht ausgeschlossen werden.89 Im Übrigen ist auch eine staatliche Kontrolle der Verordnungstätigkeit zulässig. Letzteres Prinzip wurde vom Conseil Constitutionnel verallgemeinert: Als Gegengewicht zur lokalen Selbstverwaltung ist eine entsprechende staatliche Aufsicht aus verfassungsrechtlicher Sicht zwingend erforderlich. Sie stellt die Wahrung der Gesetze und des nationalen Interesses, einschließlich der Erfüllung internationaler Verpflichtungen sicher.90 b. Organisationsstrukturen der Territorialkörperschaften Į. Allgemeines Bereits Art 72 CF bestimmt, dass die Verwaltung der Territorialkörperschaften zwingend durch gewählte Mandatare zu erfolgen hat. Der enge Zusammenhang zwischen dem Prinzip der lokalen Selbstverwaltung und dem Grundsatz frei gewählter Vertreter der Bevölkerung findet sich im französischen Staatsrecht seit der französischen Revolution.91 Er ist auch der Grund dafür, dass 1972 die Regionen zunächst nur als ____________________

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CC 6.10.1976, Rec CC, 1976, 63. Vgl Auby/Auby, Collectivités locales, 32. Auby/Auby, Collectivités locales, 32 f. Die Autoren vertreten, dass zumindest innerhalb der den lokalen Gebietskörperschaften übertragenen Aufgaben diesen ein gewisses Mindestmaß an Autonomie zustehen muss, und sie in ihren Entscheidungen nicht vollständig determiniert werden dürfen. 87 Siehe allerdings CC 20.1.1984, Rec CC 1984, 38. 88 Auby/Auby, Collectivités locales, 33. 89 Unterordnung des lokalen Verordnungsrechts unter jenes nationaler Behörden; vgl Auby/Auby, Collectivités locales, 36. 90 CC 25.02.1982, Rec CC, 1982, 41. 91 Auby/Auby, Collectivités locales, 61 f. 86


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Établissements Publics Territoriaux gegründet wurden – auf diese öffentlich-rechtlichen Anstalten findet der Grundsatz der freien Wahl keine Anwendung. Als die Regionen durch die Dezentralisierungsgesetze 1982 der Status von Territorialkörperschaften erhielten, begann ihre rechtliche Existenz als solche folgerichtig erst mit der Wahl der ersten Regionalräte. Seit 1982 verfügen die Territorialkörperschaften départments und Regionen – wie bereits zuvor die Kommunen – jeweils über eine Exekutive, die indirekt durch die freien Wahlen zu den allgemeinen Vertretungskörpern legitimiert ist.92 Ausführungsregelung zu den verfassungsrechtlichen Bestimmungen über die lokale Selbstverwaltung ist der Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT; Gesetzbuch über Territorialkörperschaften), der aus einem Gesetzes- und einem Verordnungsteil besteht.93 Einzelne Bestimmungen sind weiters im Code des Communes enthalten.94 In Folge soll in erster Linie auf die Gemeinden eingegangen werden. ȕ. Communes – Gemeinden (i) Gemeindeorgane Gem Art L2121-1 des CGCT sind die Organe der commune der conseil municipal (Gemeinderat), der maire (Bürgermeister), und ein oder mehrere Stellvertreter des Bürgermeisters. (ii) Gemeinderat Die Zahl der conseillers municipaux (Gemeinderäte) bestimmt sich nach Art L2121-2 CGCT, und ist nach Einwohnerzahlen gestaffelt. Die Gemeinderäte werden in allgemeiner, freier Wahl nach den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Art 3 CF bestimmt,95 wobei je nach Größe der Gemeinde unterschiedliche Wahlverfahren zur Anwendung kommen.96 ____________________

92 Vor 1982 hatte der von der Zentralregierung bestellte Präfekt die Exekutivgewalt der départements inne. 93 Der CGCT ist eine in den neunziger Jahren des 20. Jh entstandene sog „codification à droit constant“: Er beinhaltet bereits zuvor geltendes Recht, das aus Gründen der Übersichtlichkeit neu geordnet, systematisiert und dann kodifiziert wird. Änderungen des geltenden Rechts erfolgen nach wie vor durch spezifische Gesetze, Verordnungen oder Dekrete, die aber in aller Regel in den Code eingearbeitet werden. 94 Der Code des Communes – CC – stellt die Vorläuferkodifikation zum CGCT dar, betraf allerdings nur die Gemeinden. Mit der Schaffung des CGCT – in den weite Teile des CC übernommen wurden – kommt dem CC nur mehr periphere Bedeutung zu: Er enthält nur mehr einzelne Bestimmungen. 95 Gem Art 88-3 CF besteht aktives und passives Wahlrecht zum Gemeinderat für in Frankreich ansässige Unionsbürger. 96 Vgl im Detail Auby/Auby, Collectivités locales, 63 ff.

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Die Gemeinderäte werden für sechs Jahre gewählt. Die Zuständigkeit des Gemeinderates erstreckt sich – zumindest im Grundsatz – über alle Angelegenheiten von kommunalem Interesse (Art L2121-29 CGCT), soweit sie nicht dem Bürgermeister obliegen. Eine Zustimmung des Gemeinderates zu Handlungen der Gemeinde ist etwa für die Schaffung von kommunalen Services publics und die Festlegung ihrer Organisation und für den Abschluss von Verträgen durch die Gemeinde erforderlich. (iii) Bürgermeister Der maire (Bürgermeister) wird vom Gemeinderat aus seiner Mitte gewählt (Art L2122-1 CGCT). Er nimmt eine Doppelfunktion als Exekutivorgan der Gemeinde selbst und als Vertreter des Staates in der Gemeinde ein.97 Als staatlicher Vertreter (zB in Fragen des Personenstands, bestimmten Baubewilligungsverfahren oder auch der Abwicklung von Wahlen98) unterliegt er der Weisungsgewalt des Präfekten99 und der Regierung. Außerhalb dieses Bereichs unterliegen seine Akte bloß staatlicher Aufsicht (vgl zB Art L2122-21 CGCT) und sind verwaltungsgerichtlich anfechtbar. Zu den Akten, die im autonomen Bereich vom Bürgermeister gesetzt werden, zählen ua die Leitung der kommunalen Dienste und der Services publics.100 Ȗ. Départements und Regionen Die Institutionen dieser beiden Gebietskörperschaften ähneln sehr stark jener der Gemeinde.101 Wie dort gibt es einen allgemeinen Vertretungskörper – conseil général (Generalrat) bei den départements, conseil régional (Regionalrat) bei den Regionen – dem in erster Linie die Beschlussfassung über Grundsatzfragen (Budget, Schaffung und Organisation von Services publics, etc) obliegt. Exekutivorgane sind der Präsident des Generalrates sowie der Präsident des Regionalrates. Ihre Zuständigkeiten sind vergleichbar mit jenen des Bürgermeisters, allerdings sind ihnen keine staatlichen Aufgaben zum Vollzug übertragen. Die Wahrnehmung lokaler und staatlicher Aufgaben auf Ebene der départements und Regionen ist seit den Dezentralisierungsgesetzen vollständig voneinander getrennt. Die frühere Doppelfunktion der staatlich eingesetzten Präfekten wurde auf eine reine Aufsichtsrolle reduziert. ____________________

97 98 99 100 101

Vgl Auby/Auby, Collectivités locales, 88. Vgl Auby/Auby, Collectivités locales, 90. Der Präfekt ist der Vertreter der Regierung im département. Soweit die Services publics als Teil der Gemeindeverwaltung organisiert sind. Siehe Auby/Auby, Collectivités Locales, 78 ff und 91 ff.


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c. Rechtliche Beziehungen Zentralstaat – lokale Gebietskörperschaften Die bereits erwähnte, grundlegende Umstrukturierung der staatlichen Aufsicht und Kontrolle über die Tätigkeit der Territorialkörperschaften durch die Dezentralisierungsgesetze 1982 hat ihren Charakter grundsätzlich verändert. Vor 1982 waren die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Staat und den collectivités durch das Prinzip der tutelle (wörtlich: Vormundschaft) geprägt: Entscheidungen der Gebietskörperschaften konnten nur nach Zustimmung des staatlichen Vertreters – des Präfekten – wirksam werden, der diese Entscheidungen einer umfassenden rechtlichen und Ermessenskontrolle unterzog. Durch die Doppelrolle der Präfekten als staatliche Aufsichtspersonen und Exekutivorgane der départements und Regionen war ihr Einfluss noch stärker ausgeprägt. Die nunmehr gültigen Regelungen über die staatliche Aufsicht sind hingegen (mit einigen Ausnahmen) von folgenden Merkmalen charakterisiert:102 – Exakte gesetzliche Determinierung ihres Umfangs, – Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle, – Durchführung durch Verwaltungsgerichte, mit der entsprechenden Sicherung der Unabhängigkeit auch von der Zentralregierung. Ausgangspunkt sämtlicher Kontrollrechte ist eine Mitteilungspflicht der Territorialkörperschaften. Gem Art L2131-1 CGCT sind Akte der Kommunen erst wirksam, wenn sie veröffentlicht und dem zuständigen staatlichen Vertreter (das ist der Präfekt im département) mitgeteilt wurden. Diese Mitteilungspflicht (obligation de transmission) gilt für alle in Art L2132-1 aufgezählten Maßnahmen, insb vergaberechtliche Entscheidungen und die Vergabe von Konzessionen, affermages 103 und Partnerschaftsverträgen104 bei lokalen Services publics.105 Die verpflichtende Mitteilung dieser Akte an den staatlichen Vertreter (Präfekten) ermöglicht diesem die Kenntnisnahme und eine rechtliche Prüfung des Handelns der Territorialkörperschaften. Bei Zweifeln an der rechtlichen Zulässigkeit von Akten kann der Präfekt die betroffene Territorialkörperschaft auffordern, auf die Durchführung zu verzichten. Innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung des Aktes – oder nach der Weigerung der Territorialkörperschaft, der Aufforderung Folge zu leisten – steht dem Präfekten ein Klagerecht beim zuständigen Verwaltungsgericht offen. Die Klage kann mit einem Antrag auf einstweilige Verfügung ver____________________

102

Auby/Auby, Collectivités locales, 261. Siehe zu den affermages unten II.G.3.e. 104 Siehe zu den Partnerschaftsverträgen unten II.G.4.c. 105 Vergleichbare Pflichten gelten gem Art L3131-1 CGCT für Akte der départements und gem Art L4141-1 CGCT für jene der Regionen. 103

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bunden werden und ist auf Aufhebung des angefochtenen Aktes gerichtet. Die Klage kann auch Verwaltungsverträge betreffen.106 d. Gemeindekooperation Į. Allgemeines Die Existenz dreier Ebenen lokaler Gebietskörperschaften und ihre große Zahl setzen Kooperationen zwingend voraus. Dies gilt besonders auf Ebene der ca 36.000 Gemeinden, deren Größe oftmals ausnehmend gering ist, und die für sich alleine – in verstärktem Maß, wenn sie Teil eines Ballungsraumes sind – kaum in der Lage sind, die anstehenden Probleme lokaler Bedeutung angemessen zu regeln. Das französische Recht sieht daher eine Vielzahl von Kooperationsmodellen vor, von denen ein guter Teil als öffentlich-rechtliche Vereinigungen mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltet ist.107 Die ihnen übertragenen Aufgaben sind höchst unterschiedlich, können aber große Bedeutung aufweisen und in vielen Fällen auch die Erbringung von Service public-Leistungen beinhalten. Sie sollen aus diesem Grund kurz dargestellt werden. Die genannte institutionalisierte Kooperation finden im Wesentlichen auf zwei verschiedenen Wegen statt: Zum einen durch entsprechende Inanspruchnahme allgemeiner Vertrags-, Gesellschafts- und Vereinsmodelle, zum anderen durch das Zurückgreifen auf öffentliche Anstalten, die vom Gesetzgeber auf bestimmte Bedürfnisse der Territorialkörperschaften zugeschnitten wurden. Auf letztere ist im Detail einzugehen. ȕ. Die interkommunalen Kooperationsanstalten Der CGCT sieht etliche, auf bestimmte Aufgaben zugeschnittene Formen öffentlicher Anstalten zur Kooperation auf kommunaler Ebene vor, die als établissements publics de coopération intercommunale (EPCI, interkommunale öffentliche Kooperationsanstalten) bezeichnet werden. Allgemeine Regelungen dazu finden sich in den Art L5211 ff CGCT. Insb bestimmt Art L5211-6 CGCT, dass jede derartige öffentliche Anstalt über einen Vertretungskörper zu verfügen hat, dessen Mitglieder von den Gemeinderäten der betroffenen Gemeinden gewählt werden. Der Präsident dieses Vertretungskörpers ist Exekutivorgan; die Aufgabenverteilung ent____________________

106 Dies betrifft insb vergaberechtliche Zuschlagsentscheidungen und Konzessionsverträge, weil derartige Verträge nach französischem Recht stets öffentlich-rechtlicher Natur sind. Verträge nach Privatrecht sind hingegen von der Anfechtungsmöglichkeit des Präfekten nicht umfasst: Auby/Auby, Collectivités locales, 264 und dort zitiert TA Nice 25.01. 1983, comm. Républ. du département du Var c/ Commune d’Hyères, req N°648-43. 107 Vgl ausführlich Baghestani-Perrey/Verpeaux, La nouvelle intercommunalité, 25 ff und Marcou, L’application de la loi du 12 juillet 1999, 57 ff.


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spricht der für Gemeinden vorgesehenen. Den öffentlichen Anstalten ist gemeinsam, dass eine Aufgabenübertragung durch die Gemeinden auf sie zulässig, teils sogar zwingend ist (und in diesem Fall durch ihre Gründung ex lege erfolgt), und alle Begleitrechte (wie Eigentum, Organisations- und Finanzierungshoheit) umfasst. Die öffentlichen Anstalten haben auch das Recht, die ihren Aufgaben entsprechende Finanzierung sicherzustellen und teilweise auch Abgaben einzuheben. Die Schaffung derartiger Kooperationsanstalten erfolgt durch gleichlautende Beschlüsse der Gemeinderäte der betreffenden Gemeinden, wobei Art L5211-5 CGCT eine qualifizierte Mehrheit vorsieht: Zumindest 2/3 der Gemeinden müssen zustimmen, wobei diese mindestens 50% der betroffenen Gesamtbevölkerung umfassen müssen. Wenn umgekehrt nur mind 50% der Gemeinden zustimmen, müssen diese 2/3 der Gesamtbevölkerung umfassen. Für bestimmte Anstalten gelten darüber hinaus strengere Vorschriften. Folgende Kooperationsanstalten regelt der CGCT: Das Gemeindesyndikat (syndicat de communes) geht auf ein Gesetz von 1890 zurück, und findet sich nach wie vor sehr häufig. Weil es seine Statuten selbst regelt, zeigt es sich hinsichtlich der Einsatzzwecke und der Ausgestaltung sehr flexibel. Vertretungskörper ist das Syndikatskomitee. Gemeindesyndikate sind in der Praxis ausgesprochen häufig: 2001 bestanden knapp 15.000 Syndikate mit bloß einer ihnen übertragenen Aufgabe (SIVU: Syndicats intercommunaux à vocation unique) und ca 2.000 Syndikate mit mehreren Aufgaben (SIVOM: Syndicats intercommunaux à vocation multiple).108 Die communautés urbaines sind vor allem für die Integration städtischer Ballungsräume gedacht, um die durch die Zersplitterung in zahlreiche Gemeinden entstehenden Nachteile abzufangen. Sie umfassen mehrere Gemeinden mit einer Gesamtbevölkerung von mindestens 500.000. Es existiert mit dem conseil de communauté ein Vertretungskörper, dessen Mitglieder von den beteiligten Gemeinderäten gewählt wird, sowie mit dem Präsidenten des conseils ein Exekutivorgan. Die Bedeutung der communautés urbaines ergibt sich aus ihren umfangreichen, in Art L5215-20 CGCT geregelten Kompetenzen. Aus Sicht der Daseinsvorsorge sind hierbei vor allem folgende von Bedeutung: Organisation des ÖPNV, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, Abfallbehandlung und -entsorgung, Betrieb von kulturellen und sportlichen Einrichtungen. Bei diesen Aufgaben tritt die communauté urbaine zwingend und ex lege an die Stelle der beteiligten Gemeinden. ____________________

108

Cordellier/Netter (Hg), L’État des régions francaises 2002, 30 (Tabelle 1).

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Im Jahr 2002 bestanden 14 communautés urbaines.109 Die geringe Zahl wird dadurch aufgewogen, dass ein guter Teil der großen französischen Ballungsräume eine derartige communauté eingerichtet haben (zB Lyon, Marseille, Bordeaux, Lille, Straßburg). Die communautés d’agglomération sind kleineren Ballungsräumen angepasst. Die beteiligten Gemeinden müssen insgesamt eine Bevölkerung von mind 50.000 aufweisen, wobei der jeweilige Zentralort mindestens 15.000 Einwohner haben muss. Die den communautés d’agglomération eingeräumten Zuständigkeiten gem Art L5216-5 sind geringer als jene der communautés urbaines: Im hier interessierenden Bereich ist aber jedenfalls die Organisation des ÖPNV umfasst; darüber hinaus muss die communauté zumindest drei der folgenden fünf Aufgaben wahrnehmen: – Wegeerhaltung und Parkanlagenbewirtschaftung, – Abwasserentsorgung, – Wasserversorgung, – Umweltschutz, inkl die Abfallsammlung und -entsorgung, – Kulturelle und sportliche Einrichtungen. Die diesbezügliche Festlegung obliegt den beteiligten Gemeinderäten. 2002 existierten 120 communautés d’agglomération.110 Die communautés de communes sind Gemeindegruppierungen, die anders als die bislang genannten communautés keinen Größenvoraussetzungen unterliegen, insb also auch für eine Gruppe kleiner Gemeinden ein geeignetes Instrument sind, die Erfüllung bestimmter Aufgaben gemeinschaftlich zu besorgen.111 Art L5214-16 CGCT enthält Pflichtkompetenzen, die communautés de communes jedenfalls ausüben müssen. Darunter fallen keine der im Rahmen dieser Untersuchung relevanten Service public-Aufgaben. Die freiwillige Übertragung zusätzlicher Kompetenzen durch Beschluss der beteiligten Gemeinden ist aber möglich,112 so dass auch Zuständigkeiten der communautés im Bereich der Wasser- oder Abfallwirtschaft in Betracht kommen. 2002 existierten 2032 communautés de communes.113 Alle Formen von communautés verfügen über Vertretungskörper, die von den Gemeinderäten beschickt werden. Erwähnenswert ist zuletzt auch noch das syndicat mixte (Gemischtes Syndikat), eine in den Art L5711-1 ff CGCT geregelte Kooperationsform, die keine Kooperationsanstalt darstellt, sondern Gemeinden, Kooperationsanstalten und eventuell auch départements und Regionen umfassen ____________________

109 110 111 112 113

Cordellier/Netter (Hg), L’État des régions francaises 2002, 30 (Tabelle 1). Cordellier/Netter (Hg), L’État des régions francaises 2002, 30 (Tabelle 1). Auby/Auby, Collectivités locales, 295. Moreau, CGCT, Art L5214-16, RdZ 26. Cordellier/Netter (Hg), L’État des régions francaises 2002, 30 (Tabelle 1).


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kann, und somit zur Kooperation über den kommunalen Rahmen hinaus geeignet ist.114 Es ist besonders darauf hinzuweisen, dass die genannten Öffentlichen Anstalten im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch und gerade zur Erbringung von Service-public-Aufgaben eo ipso an die Stelle der beteiligten Gemeinden treten: Letztere verlieren ihre Zuständigkeit und dürfen diese Aufgaben nicht mehr selbst ausüben. 2. Die Schaffung von lokalen Services publics a. Einführung Der Gemeinderat von Olmeto, Korsika beschloss, einen Gemeindearzt anzustellen, der – von der Gemeinde bezahlt – kostenlos alle Einwohner zu betreuen hätte. Die dagegen erfolgte Beschwerde eines Gemeindebürgers entschied der Conseil d’État dahingehend, dass mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage oder aber eines dringenden Bedürfnisses an medizinischer Versorgung – es gab bereits zwei freiberufliche Ärzte in der Gemeinde – der Beschluss des Gemeinderates rechtswidrig war.

Das Urteil zu diesem Fall – Casanova – erging 1901,115 und seitdem steht die Frage, wer unter welchen Umständen berechtigt oder verpflichtet ist, einen lokalen Service public einzurichten, im Mittelpunkt jeder Untersuchung des Rechtsrahmens. Im Rahmen der hier zu erfolgenden Kurzdarstellung ist besonders auf die Zuständigkeit lokaler Körperschaften oder Anstalten zur Schaffung eines Service public, den Schaffungsakt und die Beendigung der Erbringung eines Service public einzugehen. b. Die Zuständigkeit lokaler Körperschaften und Anstalten zur Schaffung von Services publics Į. Verfassungsrechtliche Grundlagen Keine Territorialkörperschaft besitzt bereits von Verfassung wegen ein Recht zur Schaffung und Erbringung eines Service public. Die Befugnis hierzu muss sich aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Kompetenzzuweisung ergeben. Solche Kompetenzzuweisungen hinsichtlich der lokalen Services publics finden sich in zwei Formen: Es bestehen zunächst zahlreiche spezialgesetzliche Aufgabenzuweisungen an die Territorialkörperschaften, aus denen sich die Befugnis oder sogar die Verpflichtung für diese ergibt, gewisse Services publics zu schaffen und zu organisieren. Existiert keine derartige spezialgesetzliche Grundlage, kann die Schaffung eines ____________________

114 2001 bestanden 1464 gemischte Syndikate: Cordellier/Netter (Hg), L’État des régions francaises 2002, 30 (Tabelle 1). 115 CE 29.3.1901, Casanova, Rec 1901, 333; zitiert in Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-3.

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Service public auf die den Gemeinden, départements und Regionen in genereller Weise eingeräumte Ermächtigung gestützt werden, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen (Art L2121-29 CGCT, Art 3211-1 CGCT und Art 4221-1 CGCT), allerdings in diesem Fall nur dann, wenn dadurch nicht die Freiheit des Handels und der Industrie Privater verletzt wird, diesen also nicht in unzulässiger Weise Konkurrenz gemacht wird.116 Diese beiden Möglichkeiten entsprechen nach wie vor jenen zwei alternativen Voraussetzungen zur Schaffung von Services publics durch Territorialkörperschaften, die der Conseil d’État Anfang des 20. Jahrhunderts im erwähnten Fall Casanova aufgestellt hatte:117 Etwas anders stellt sich die Situation für öffentliche Anstalten, insb für die interkommunalen Kooperationsanstalten dar: Zugunsten von ihnen existieren keine gesetzlichen Generalklauseln, so dass Kompetenzzuweisungen stets nur auf spezialgesetzlicher Grundlage – bzw aufgrund (gesetzlich zulässiger) Aufgabenübertragungen durch Territorialkörperschaften – erfolgen können. ȕ. Spezialgesetzlich übertragene Service public-Kompetenzen Spezialgesetzliche Kompetenzübertragungen zur Schaffung eines Service public erfolgen entweder ausdrücklich, oder aber sie ergeben sich aus generellen Aufgabenzuweisungen an Territorialkörperschaften. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen verpflichtenden Services publics und solchen, zu deren Schaffung den Territorialkörperschaften eine bloße Zuständigkeit eingeräumt wurde (freiwillige Services publics). Den Gemeinden kommen heutzutage verstärkt verpflichtende Aufgaben des Service public zu, so im Bereich der Haushaltsabfälle und der Abwasserentsorgung. Bestimmte Services publics, zu deren Erbringung keine ausdrückliche Verpflichtung besteht, werden vom Gesetzgeber dennoch sehr stark rechtlich ausgestaltet: Dies gilt zB für die Wasserversorgung, die fast immer von den Gemeinden erbracht wird.118 Erfolgt durch den Gesetzgeber eine allgemeine Aufgabenübertragung auf eine Territorialkörperschaft, ist es Auslegungsfrage, ob und welche Services publics mit übertragen werden. Kann eine Ermächtigung zur Schaffung eines Service public im weitesten Sinn noch auf eine spezialge____________________

Siehe dazu sogleich Punkt Ȗ. Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-9 f. Man kann die Kompetenz der Territorialkörperschaften zur Schaffung von Services publics freilich auch zunächst auf die erwähnten Generalklauseln stützen, und spezifische gesetzliche Ermächtigungen und Verpflichtungen als Beschränkungen dieser Generalermächtigung sehen; so zB Auby/ Raymundie, Service public, RdZ 6-108 ff. Die von Douence gewählte Darstellung erscheint freilich unter dem lex specialis/lex generalis-Prinzip überzeugender. Ihr soll hier gefolgt werden. 118 Siehe ausführlich unten Teil VI. 116 117


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setzliche Ermächtigung gestützt werden, so hat dies andere rechtliche Konsequenzen als das bloße Heranziehen der Generalklauseln: Insbesondere muss nicht geprüft werden, ob die Schaffung des Service public gegen die Freiheit der Industrie und des Handels verstößt.119 Die Rsp sieht die Zulässigkeit der interpretatorischen Ableitung von Service public-Kompetenzen aus allgemeinen gesetzlichen Aufgabenzuweisungen in einem weiten Rahmen als zulässig an, so dass den Territorialkörperschaften ein großer Spielraum zukommt. So ließ sich die Zulässigkeit der Errichtung eines kommunalen Schwimmbades nicht bloß auf die Generalklauseln stützen, sondern zuerst auf verschiedene Gesetze, welche die Förderung des Schwimmsportes und die Errichtung von Sportanlagen zu Schulzwecken zum Gegenstand hatten.120 Freilich war in diesen Gesetzen vom Bau eines kommunalen Schwimmbades nicht ausdrücklich die Rede. Die Ableitung der diesbezüglichen Gemeindekompetenz erfolgte durch Interpretation und hatte zur Folge, dass nicht geprüft werden musste, ob die Errichtung des Schwimmbades durch die Gemeinde gegen das Recht Privater auf Freiheit von Industrie und Handel verstieß. Ȗ. Die Generalermächtigung zur Schaffung von Services publics Bereits 1884 wurde dem Gemeinderat durch Gesetz das Recht eingeräumt, durch seine Beschlüsse die Angelegenheiten der Gemeinde zu regeln. Der heutige Art L2121-29 CGCT übernimmt diese Formulierung wörtlich; sie wird als Generalklausel zugunsten der Gemeinde verstanden.121 Entsprechende Generalermächtigung existieren auch zugunsten des départements (Art L3211-1 CGCT) und der Region (Art L4221-1 CGCT).122 Die genaue Ausgestaltung der Bedeutung dieser Generalklauseln erfolgte durch die Rsp des Conseil d’État, und findet ihre Grenze in der gesetzlichen Kompetenzaufteilung.123 Nach der Rsp ist die Schaffung eines Service public auf Grundlage der Generalklauseln stets nur dann zulässig, wenn sie im örtlichen (allgemei____________________

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Vgl Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-66. CE 23.6.1972, Société „La plage de la forêt“, RDP 1972, 1259. Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-98. Nachdem die Region ab 1982 den Status einer Territorialkörperschaft eingeräumt bekommen hat, war es lange Zeit umstritten, ob sie tatsächlich über eine solche Generalkompetenz verfügt, oder auf einzelgesetzliche Ermächtigungen angewiesen ist. Dieser Streit scheint mittlerweile entschieden: Die Praxis betracht Art L4221-1 CGCT als Normierung einer Generalkompetenz zugunsten der Region. Vgl dazu Douence in Douence, Dalloz, RdZ 6043-106 ff; Mescheriakoff, Services publics, 131 f. 123 So darf zB eine Gemeinde keinen Service public in einem Bereich schaffen, der explizit der Region zur Bersorgung übertragen ist. Vgl allgemein dazu Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-198 ff.

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nen) Interesse (interêt public local) liegt.124 Das Verständnis des Begriffs des örtlichen Interesses unterliegt dabei dem Wandel der Zeit: Der Conseil d’État war ursprünglich sehr restriktiv bei der Annahme eines derartigen Interesses,125 lockerte seine diesbezügliche Jud aber später.126 Das allgemeine örtliche Interesse ergibt sich dabei entweder aus der Befriedigung eines Bedarfs der Bevölkerung, oder aus der Förderung der lokalen Wirtschafts- und Sozialentwicklung.127 Unzulässig ist die Schaffung eines Service public zugunsten reiner Privatinteressen128 oder Interessen, die nicht lokaler Natur sind. Lange Zeit wurde es als unzulässig angesehen, Services publics mit reinem Fiskalcharakter zu schaffen – also solche, die ausschließlich der Erwirtschaftung von finanziellen Mitteln dienen. Dieses Prinzip wurde allerdings später stark relativiert.129 Eine Einschränkung der Befugnis der Territorialkörperschaften, nach ihrem Ermessen auf Grundlage der Generalklauseln einen Service public zu schaffen, stellt die sog Freiheit des Handels und der Industrie (libérté du commerce et de l’industrie) dar.130 Diese Freiheit, die der Verfassungsrat später als „Unternehmerfreiheit“ (liberté d’entreprise) zum Verfassungsprinzip gemacht hat, entstammt dem noch immer in Geltung befindlichen Gesetz vom 2.–17.3.1791. Dieses Gesetz bildet eine Schranke für das Handeln der Territorialkörperschaften: Ein Eingriff in die Freiheit des Handels und der Industrie kann insbesondere durch eine wirtschaftliche Betätigung der Territorialkörperschaften im Rahmen eines Service public vorliegen. Die Anwendung des Prinzips durch die Rsp hat sich im Zeitverlauf als sehr unterschiedlich erwiesen: Bis zu Beginn des 20. Jahrhunderts war es für Gemeinden (bzw andere Territorialkörperschaften) kaum jemals zulässig, einen Service public in einer Tätigkeit zu schaffen, die Gegenstand privater wirtschaftlicher Betätigung war. Im Laufe des 20. Jahr____________________

124 Mescheriakoff, Services publics, 129 f; Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-120 ff. 125 Siehe zB CE 30.5.1930 Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, RDP 1930, 530 (Unzulässigkeit des Betriebs eines Lebensmittelhandels durch eine Gemeinde, falls nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen, zB ein Krieg). 126 CE 20.11.1964, Ville de Nanterre, AJDA 1964, 686: Die Einrichtung einer öffentlichen Zahnarztpraxis liegt im lokalen Allgemeininteresse, eine ordnungsgemäße Zahnversorgung sicherzustellen. CE 29.6.2001, Commune de Mons-en-Baroeul, RFDA 2001, 955: Schaffung einer kommunalen Wohnbeihilfe zum Zweck der sozialen Eingliederung benachteiligter Bevölkerungsschichten liegt im allgemeinen Interesse. 127 ZB hinsichtlich der Einrichtung eines Campingplatzes: siehe Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-135 mwN. 128 ZB die Finanzierung nicht-öffentlicher Wege. 129 Mescheriakoff, Service public, 119 ff; Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-149. 130 Mescheriakoff, Service public, 118 f, Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-156 ff. Ausführlich Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 352 ff.


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hunderts lockerte der Conseil d’État das Prinzip bis zu jenem Punkt, an dem daraus kaum mehr eine Beschränkung der Territorialkörperschaften erwuchs. Erst in jüngster Zeit ist gibt es Anzeichen, dass der Conseil d’État die Frage der Zulässigkeit der Schaffung eines Service public in Hinblick auf eine etwaige Verletzung der Freiheit des Handels und der Industrie wiederum etwas strenger prüft.131 Die Anwendung des Prinzips spiegelt insoweit auch stets den gesellschaftlichen Konsens über Eingriffe der öffentlichen Hand in die Privatwirtschaft wieder. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Verletzung der Freiheit des Handels und der Industrie vorliegt, achtet der Conseil d’État darauf, ob ein bestehendes privates Angebot vergleichbarer Leistungen vorhanden und ausreichend ist. Er nimmt eine Abwägung dieses Elements mit dem Ausmaß des vorliegenden örtlichen Allgemeininteresses vor, und trifft seine Entscheidung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Schaffung eines Service public.132 Einen noch größeren Spielraum besitzen die Territorialkörperschaften bei der Schaffung eines Service public, der einen bestehenden Service bloß ergänzt: Einen Eingriff in die Freiheit des Handels und der Industrie prüft die Rsp dann nicht mehr.133 Aus der Anwendung des Grundsatzes der Freiheit des Handels und der Industrie auf die Schaffung von Services publics ist in jüngster Zeit – natürlich auch aufgrund der Einwirkung des Europäischen Gemeinschaftsrechts – die Frage entstanden, ob das Handeln der öffentlichen Hand grundsätzlich dem (innerstaatlichen) allgemeinen Wettbewerbsrecht unterliegt. Die Diskussion zu dieser Frage ist noch nicht beendet.134 į. Der Gründungsakt Die konkrete Schaffung eines Service public erfolgt stets durch Beschluss des zuständigen allgemeinen Vertretungskörpers: Gemeinderat, Generalrat, Regionalrat.135 Auch dann, wenn eine interkommunale Kooperationsanstalt im Rahmen der ihr eingeräumten begrenzten Kompetenzen einen Service public zu schaffen beabsichtigt, hat dies durch Beschluss des allgemeinen Vertretungskörpers der Anstalt zu erfolgen. Selbst dann, wenn eine gesetzliche Verpflichtung zur Erbringung eines Service public besteht, ist ein Schaffungsakt erforderlich.136 ____________________

131 132

Vgl Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-172 ff. Siehe im Detail und mit Judikaturnachweisen Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-165 ff. 133 Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-179 ff. 134 Vgl dazu Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-188 ff, Mescheriakoff, Services publics, RdZ 193 ff; Du Marais, Régulation économique, 142 ff. 135 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 6-109. 136 Von diesem Grundsatz bestehen praktisch keine Ausnahmen. Mescheriakoff, Services publics, 348 nennt zwei: Das kommunale Sozialzentrum (centre communal d’action

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Hand in Hand mit der Schaffung eines Service public geht die Wahl dessen Organisationsform. Auch diese obliegt den Vertretungskörpern. Der Gesetzgeber kann diesbezüglich Vorgaben treffen und tut dies in zunehmendem Ausmaß.137 İ. Die Auflösung eines Service public Grundsätzlich darf jene Territorialkörperschaft, die einen Service public geschaffen hat, diesen auch wieder auflösen.138 Dies gilt freilich nur innerhalb der gesetzlichen Grenzen: Eines obligatorischen Service public kann sich eine Territorialkörperschaft nicht entledigen; jeder dahingehende Beschluss wäre rechtswidrig. Angesichts des sehr weiten Service publicBegriffs liegt allerdings die wahre Schwierigkeit darin, festzustellen, ob die Erbringung eines Service public tatsächlich überhaupt beendet wurde.139

D. Die Organisation des Service public 1. Die Theorie der Organisationsmodelle des Service public a. Einführung In Frankreich bestehen zahllose Organisationsmodelle (modes de gestion) für Services publics nebeneinander: Eigenerbringung durch die verantwortliche Territorialkörperschaft, Übertragung an eine öffentliche Anstalt, gemeinschaftliche Erbringung durch mehrere öffentliche Personen, Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft nach Privatrecht, Zukauf von Leistung von (oftmals privaten) Dritten, Überantwortung der gesamten Leistungserbringung an Private. Einige dieser Möglichkeiten, Service public zu organisieren, wurden vom Gesetzgeber aufgegriffen und gesetzlich geregelt, im Übrigen stammt das einschlägige positive Recht weitgehend aus einer äußerst umfangreichen und oftmals kasuistischen Judikatur der Verwaltungsgerichte, insbesondere des Conseil d’État. Vor dem Hintergrund dieses Dickichts versucht insb die Lehre, die unzähligen ____________________

sociale) existiert – als öffentliche Anstalt organisiert – bereits ex lege in jeder Gemeinde. Und die Gründung eines Tourismusbüros erfolgt zwar auf Verlangen des Gemeinderates, aber durch Akt des Präfekten. 137 Insbesondere bei umweltrelevanten Services publics – Wasser, Abwasser, Abfall, etc – wird die gesetzliche Durchdringung immer stärker, und damit einher geht die Freiheit der Territorialkörperschaften zurück. Diese Tendenz entspricht der zunehmenden Bedeutung der Umweltpolitik und der technischen Komplexität dieser Bereiche, und wird häufig durch europäisches Gemeinschaftsrecht bewirkt. 138 Dies geschieht ebenfalls durch Beschluss des allgemeinen Vertretungskörpers, also mit actus contrarius; siehe Auby/Raymundie, Service public, RdZ 6-109. 139 Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6043-250 ff.

Die Organisation des Service public

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Konzepte und Einzelmodelle zu systematisieren und sie zu einer allgemeinen Organisationslehre zusammenzufassen: die sog théorie des modèles de gestion (nicht wörtlich übersetzt: Theorie der Organisationsmodelle).140 Diese – notwendigerweise vom positiven Recht losgelöste Theorie – hat den entscheidenden Verdienst, in ihrer Gesamtheit eine recht gute Abbildung der Vielzahl im Bereich der lokalen Services publics anzutreffenden Organisationsformen zu ergeben: Dies, und die den verschiedenen Modellen inhärente Abstraktion, die auch ein vom französischen Recht losgelöstes Interesse begründen, rechtfertigen eine etwas ausführlichere Behandlung an dieser Stelle.141 b. Die unterschiedlichen Aufgabenebenen Unterschieden wird herkömmlicher Weise zwischen drei „Aufgabenebenen“ eines jeden Service public, die von verschiedenen oder denselben Akteuren wahrgenommen werden können. Die oberste Ebene – Ebene 1 – stellt jene der „Aufgabenträgerschaft“ (maitrise du service 142, direction stratégique,143 niveau de l’organisation du service public 144) dar. Diese Aufgabenebene entspricht der obersten Verantwortlichkeit für die Wahrnehmung eines Service public: Diese Ebene existiert stets und bei jedem einzelnen Service public. Ihre Wahrnehmung obliegt immer einer „öffentlichen Person“ (personne publique) – dem Aufgabenträger – , niemals einem Privaten: Im Rahmen der lokalen Services publics kommt die Wahrnehmung der Aufgaben der Ebene 1 entweder einer Territorialkörperschaft (zB einer Gemeinde) oder – sobald ihr diese Aufgabe rechtmäßig übertragen wurde, in voller Verantwortung – einer interkommunalen Kooperationsanstalt zu. In bestimmten Fällen kann die Wahrnehmung dieser Ebene auf Grundlage gesetzlicher Anordnung auch zwischen verschiedenen öffentlichen Personen aufgeteilt sein oder auch von einer öffentlichen Person an eine andere delegiert werden.145 ____________________

140 Vgl dazu zB Mescheriakoff, Services publics, 276 ff; Gugliemi/Koubi, Service public RdZ 435 ff; Douence, in Douence, Recueil Dalloz, 6133 ff. 141 Die Organisationstheorien sind im Prinzip auch auf zentralstaatliche Services publics anwendbar. Weil sich diese Services allerdings von ihrer Natur her viel deutlicher voneinander unterschieden, als dies auf lokaler Ebene der Fall ist (vgl nur Eisenbahn/Landesverteidigung/Standeswesen/Postwesen), und weil dem Zentralstaat, insb dem Gesetzgeber, ein weit reichender Organisationsspielraum zukommt, ist ihr Erkenntnisgewinn auf dieser Ebene geringer. Vgl auch Douence, in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6100-2 f. 142 Mescheriakoff, Services publics, RdZ 278 ff. 143 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 435. 144 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-86. 145 Vgl Mescheriakoff, Services publics, 290 ff. Die Aufgabenhoheit im Unterrichtswesen ist ebenso (zwischen Zentralstaat, Region, départment und Gemeinde) aufgeteilt

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Zur Ebene 1, der Aufgabenhoheit, gehören insb:146 – Die Schaffung (und Abschaffung) eines Service public; – Die Wahl des gestionnaire (Ebene 2) des Service public (dies beinhaltet insb auch die Wahl der Organisationsform – sofern diesbezüglich keine spezifisch gesetzlichen Vorgaben bestehen – und besonders im Fall einer Service public-Delegation oder einer Auftragsvergabe das Auswahlverfahren, um die mit der Aufgabenwahrnehmung zu betrauende Person zu finden); – Die Festlegung der Organisations- und Funktionsprinzipien: Der Ebene 1 obliegt es stets, die Grundsätze der Rechtsbeziehungen zu den tatsächlichen Erbringern eines Service und die von diesen zu befolgenden Regeln festzulegen. Dies kann – wenn die zuständige öffentliche Person den Service nicht selbst erbringt – insb durch einen Vertrag und ein darin enthaltenes Lastenheft (cahier de charges) geschehen.147 – Aufsichtsfunktion über die Erbringung des Service public. Dies beinhaltet das Recht zu Kontrollen und zu Sanktionen.148 Direktes Pendant zur Ebene der Aufgabenhoheit ist die zweite Ebene, jene der tatsächlichen Verantwortung für den Betrieb eines Service public, gestion du service 149 (Leitung/Führung), gestion opérationelle.150 Sie soll hier als „Leitungsverantwortung“ für einen Service public bezeichnet werden und ist von Ebene 3 – trotz diesbezüglicher Abgrenzungschwierigkeiten – zu unterscheiden. Mithin werden die Aufgaben des Leitungsverantwortlichen in Regulierung (Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit des Service public) und Optimierung (Ständige Suche nach Verbesserungsund Rationalisierungsmöglichkeiten) untergliedert:151 – Dem Leitungsverantwortlichen/gestionnaire obliegt insb die innere Organisation des Service public. Freilich ist er hierbei an die Vorgaben ____________________

wie im Bereich des Schienenpersonenverkehrs (Zentralstaat/Region). Klassisches Beispiel einer Aufgabendelegation (nicht zu verwechseln mit der Service public-Delegation) ist die Übertragung einer Kompetenz von einer Gemeinde auf eine interkommunale Kooperationsansalt: Nach der Übertragung besitzt die Anstalt die Aufgabenhoheit, die Gemeinde ist unzuständig. 146 Vgl Mescheriakoff, Services publics, 278 ff und Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 437. 147 Mescheriakoff, Services publics, 279. 148 Vgl dazu auch die Prärogativen der öffentlichen Hand in verwaltungsrechtlichen Verträgen unten II.F.3.d. 149 Mescheriakoff, Services publics, 280 f und Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-87. 150 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 435. 151 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 435.


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des Trägers der Ebene 1 gebunden, wie sie zB im Übertragungsvertrag zum Ausdruck kommen.152 – Dem Leitungsverantwortlichen kommt die Personalhoheit zu: Er stellt das Personal an, Rechtsbeziehungen des Personals entstehen zu ihm. – Der Leitungsverantwortliche ist auch der rechtliche (insb Vertrags-) Partner der Benutzer des Service public. – Dem Leitungsverantwortlichen kann (muss aber nicht) die Aufgabe zukommen, die für den Service benötigten Einrichtungen und Anlagen zu erstellen.153 Die Leitungsverantwortung kann verschiedensten Personen des öffentlichen oder Privatrechts zukommen, insb auch dem Träger der Aufgabenhoheit (Ebene 1) selbst. Gerade in diesem Aspekt unterscheiden sich die einzelnen Service public-Organisationsmodelle sehr stark. Die dritte Ebene, éxécution du service 154 (Ausführung; Erbringung), stellt die tatsächliche Erbringung der Leistungen an den Nutzer des Service dar. Der Ausführende setzt als solcher üblicherweise keine mit dem Service public zusammenhängenden Rechts- (sondern bloß tatsächliche) Akte und ist oftmals ein Privater.155 Von den Ebenen 1 und 2 grenzen Guglielmi/Koubi die Ebene der Ausführung durch folgende Negativmerkmale ab:156 – Der Leistungserbringer erbringt Leistungen, die nicht den Service public insgesamt umfassen, sondern bloß Teilbereiche davon; – Der Leistungserbringer hat keine vertraglichen Beziehungen zu den Benutzern des Service; – Die vertraglichen Beziehungen des Endnutzers zum Organisationsverantwortlichen bzw zum Aufgabenträger nicht verwaltungsrechtlicher, sondern zivilrechtlicher Natur. Freilich ist zu bemerken, dass diese Abgrenzung schon sehr stark ins positive Recht, insb der Unterscheidung zwischen öffentlichem Auftrag ____________________

152

Mescheriakoff, Services publics, 280. Dies ist allerdings eine Frage der konkreten Aufgabenverteilung: Es ist auch möglich (und geschieht regelmäßig beim affermage), dass der Aufgabenträger diese Einrichtungen selbst beistellt und der Organisationsverantwortliche bloß deren Betrieb übernimmt: Vgl Mescheriakoff, Services publics, 281. 154 Mescheriakoff, Services publics, 280 f; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 439. Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-87 ff, scheinen den Begriff der éxécution auch als Überbegriff für die Ebenen 2 und 3 zu verwenden. Im positiven Recht herrscht diesbezüglich ebenfalls keine Begriffsklarheit. Der Conseil d’État verwendet des Öfteren die Wendung „l’éxécution même“ (die Ausführung selbst) in einem Sinn, der eher der hier vertretenen „Ebene 2“ entspricht. Vgl dazu auch II.G.3. 155 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 439. 156 Gugliemi/Koubi, Service public, RdZ 439. 153

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(marché public) und Service public-Delegation hineinreicht.157 Will man den allgemeinen Charakter der Aufgabenebenen beibehalten, bietet es sich an, die Ebene 3 bloß über die Wahrnehmung einzelner Aufgaben ohne Leitungsfunktion zu definieren. c. Das Zusammenspiel der Aufgabenebenen Es kommt ausgesprochen selten dazu, dass die drei Ebenen tatsächlich von drei unterschiedlichen (öffentlich- oder privatrechtlichen) Rechtspersonen wahrgenommen werden.158 Vielmehr liegen im Einzelfall unterschiedliche Kombinationen der Ebenen 1, 2 und 3 vor, welche in ihrer konkreten Ausgestaltung spezifische Service public-Organisationsmodelle ergeben. Ganz wesentliche Bedeutung kommt der Unterscheidung der Ebenen 1 und 2 (maitrise und gestion) zu. Werden diese beiden Ebenen von ein und derselben Person wahrgenommen, liegt Eigenerfüllung – im Regelfall gestion directe genannt – vor: Diese Möglichkeit steht nur öffentlichen Personen offen, da ihnen die Aufgabenträgerschaft exklusiv vorbehalten ist.159 In dieser Konstellation ist es sehr wohl möglich, die Ebene 3 an einen Dritten, auch an einen Privaten zu übertragen:160 Dieser wird dann bloß mit der tatsächlichen Ausführung der Leistungen beauftragt, sowohl die Gesamtverantwortung als auch die Leitungsbefugnis bleiben bei der öffentlichen Person. Zahlreiche Möglichkeiten ergeben sich, wenn die Ebenen 1 – Aufgabenhoheit und 2 – Leitungsverantwortung – getrennt werden: Die Ebene 1 obliegt dabei weiterhin zwingend einer öffentlichen Person, die Ebene 2 kann an eine andere öffentliche Person, aber auch an einen Privaten übertragen werden. Diese Konstellation wird oftmals gestion déléguée genannt, ist aber trotz dieser Bezeichnung von der gesetzlich geregelten Rechtsfigur der „Service public-Delegation“ zu unterscheiden.161 Obliegt die Ebene 2 ____________________

157

Vgl dazu im Detail unten II.G.3. Als ein Beispiel für eine tatsächliche Dreiteilung der Aufgabenwahrnehmung nennt Mescheriakoff, Services publics, 282 f folgende Situation aus dem Schulbereich: Die Aufgabenhoheit obliegt hier stets dem Zentralstaat (zT auch den Regionen und départements), während die Leitungsverantwortung an eine öffentliche Anstalt, die Schule selbst, überantwortet wird. Diese kann sich, zumindest hinsichtlich bestimmter Angelegenheiten, Privater zur Leistungserbringung bedienen: Eines Reinigungsdienstes etwa, oder eines Kantinenbetreibers. 159 Siehe soeben II.D.1.b. 160 Mescheriakoff, Services publics, 284. 161 Die Service public-Delegation stellt einen in den Art L1411-1 ff CGCT gereglten Vertragstypus dar (Siehe dazu unten II.G.3). Die französische Lehre ist in ihrer Terminologie oftmals sehr uneinheitlich und verwendet den Delegationsbegriff auch für Konstellationen, die nicht der gesetzlichen Konstruktion entsprechen; im Sinne der Begriffsklar158


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einer öffentlichen Person, die vom Träger der Aufgabenhoheit verschieden ist, wird diese Konstellation als gestion déléguée publique oder auch gestion indirecte bezeichnet, ist Leitungsverantwortlicher ein Privater, liegt gestion déléguée privée oder gestion déléguée im engeren Sinn vor.162 Beispiel hierfür ist die „klassische“ Service public-Konzession. Sehr häufig kommt es in der Praxis dazu, dass die Ebenen 2 und 3 von derselben Person wahrgenommen werden: Der Leitungsverantwortliche erbringt auch sämtliche (oder einen Teil der) Leistungen selbst. Selbstverständlich ist es auch möglich, dass sämtliche Verantwortungsebenen 1, 2 und 3 von einer einzigen (dann zwingend öffentlich-rechtlichen) Person wahrgenommen werden. 2. Die habilitation als Grundvoraussetzung zur Erbringung des Service public a. Wesen der habilitation Immer dann, wenn die die Aufgabenträgerschaft innehabende öffentliche Person die Leitung bzw die Ausführung eines Service public an einen Dritten überantworten will, bedarf es eines Betrauungsaktes, einer habilitation. Dies betrifft sowohl die Übertragung an eine andere Person des öffentlichen Rechts wie auch an eine solche des Privatrechts. Diese Verpflichtung folgt aus der Tatsache, dass die Erbringung eines Service public strikt zuständigkeitsgebunden ist und keine andere Person als die zuständige einen Service public wahrnehmen darf.163 Wenn einer öffentlichen Person das Recht, einen bestimmten Service public zu erbringen, nicht (spezialgesetzlich, auf Grundlage der Generalermächtigung oder durch Übertragungsakt) eingeräumt wurde, liegt eine Unzuständigkeit vor, die zur Gesetzeswidrigkeit sämtlicher mit dem Service public verbundener Akte führt. Eine Privatperson darf zwar eine einem Service public gleich gelagerte Tätigkeit wahrnehmen, wenn für diese Tätigkeit der öffentlichen Hand kein Ausschließlichkeitsrecht eingeräumt ist.164 Seine Tätigkeit ist dann ____________________

heit wird der Begriff der Service public-Delegation hier jedoch nicht in diesem weiteren Verständnis verwendet. 162 Mescheriakoff, Services publics, 342 ff und 361 ff. Bereits seit geraumer Zeit wird eine Tendenz der zunehmenden Verwischung der Unterschiede zwischen öffentlichem und privatem Sektor diagnostiziert. Vgl dazu bereits Mancel, AJDA 1990, 765. 163 Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 460 und Mescheriakoff, Services publics, 301 f. 164 Es ist beispielsweise denkbar, dass ein Privater auf seinem Grund eine eigene Wasserversorgung aufbaut: Im Bereich der Wasserversorgung besitzt die Gemeinde kein Legalmonopol.

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nicht illegal, sie stellt aber – mangels habilitation – keinen Service public dar. b. Die Freiheit der Territorialkörperschaft bei der Betrauung eines Dritten und ihre Grenzen Die Betrauung eines Dritten mit der Wahrnehmung eines Service public (bzw von Teilbereichen oder einzelnen Aufgaben davon) unterliegt grundsätzlich der Disposition der zuständigen öffentlichen Person.165 Die Auswahl des Leitungsverantwortlichen bzw des Ausführenden – die allerdings nicht frei, sondern nach bestimmten Verfahren erfolgt – liegt geradezu im Kernbereich der freien Selbstverwaltung der Gemeinden bzw der anderen Territorialkörperschaften.166 Zuständig für die Wahl des Organisationsmodells ist stets der allgemeine Vertretungskörper einer Territorialkörperschaft, im Falle einer Gemeinde also der Gemeinderat, im Fall einer interkommunalen Anstalt das entsprechende Pendant.167 Eine Ausnahme von der lokalen Zuständigkeit besteht nur dann, wenn der Gesetzgeber ein spezifisches Organisationsmodell vorschreibt.168 Dies tut er ab und an, so beispielsweise in der Strom- und Gasversorgung: Durch die Verstaatlichungsgesetzte 1945 wurde der Charakter der lokalen Strom- und Gasversorgung als kommunaler Service public nicht beseitigt, den Gemeinden jedoch vorgeschrieben, verpflichtend die staatlichen Monopole Éléctricité de France (EDF) und Gaz de France (GDF) als Konzessionäre vorzusehen.169 Erwähnenswerte gesetzliche Vorschriften über Organisationsmodelle existieren auch im Schienenpersonenregionalverkehr, wo der Aufgabenträger Region verpflichtend die Staatsbahn SNCF (Sociéte Nationale des Chemins de Fer Francais) mit der Erbringung der Verkehrsleistungen zu betrauen hat.170 Manche Services publics dürfen von den Territorialkörperschaften ganz grundsätzlich nicht an Dritte übertragen werden. Dies betrifft zunächst jene Aufgabe, die bereits vom Staat durch Gesetz an die Territorialkörperschaften delegiert wurden. Eine „Subdelegation“ ohne ausdrückliche Er____________________

165 Mescheriakoff, Services publics 302 ff. Vgl dazu mwN Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 464. Weiterführend siehe auch Douence in Douence, Recueil Dalloz, RdZ 6133-19 ff. 166 Raymundie, Gestion déléguée, RdZ 1-102 und Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 465. 167 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 154 f. 168 Mescheriakoff, Services publics, 327; Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 145. 169 Vgl Pielow, Grundstrukturen, 172 f. 170 Vgl Mescheriakoff, Services publics. 294.


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mächtigung ist unzulässig.171 Zudem existiert ein „ausgliederungsfester“ Kernbereich auch im französischen Recht: Bestimmte Aufgaben dürfen nicht an Dritte, insb nicht an Private übertragen werden.172 c. Umfang der Zulassung Die habilitation/Betrauung kann stets nur die – bereits beschriebenen – Aufgabenebenen 2 und 3 umfassen. Eine öffentliche Person kann sich einer ihr eingeräumten Aufgabenhoheit – abgesehen von durch Gesetz vorgesehenen Ausnahmen – niemals entledigen.173 Hingegen kann sie die Leitungsverantwortung, und, in noch größerem Ausmaß bestimmte Ausführungshandlungen an Dritte übertragen.174 Die habilitation mit der Leitungsverantwortung eines Service public ist stets verwaltungsrechtlicher Natur:175 Sie kann durch einseitigen Hoheitsakt – Verordnung, Individualakt – erfolgen.176 Aber auch wenn die Betrauung, wie sehr häufig der Fall, vertraglicher Natur ist, handelt es sich stets um einen Verwaltungsvertrag. In der Tat sind Verträge, bei denen beide Vertragspartner öffentliche Personen sind, stets – von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen – Verwaltungsverträge. Aber auch Verträge zwischen einer öffentlich-rechtlichen und einer privatrechtlichen Person sind immer Verwaltungsverträge, soferne sie die „Leitungsverantwortung“ eines Service public zum Gegenstand haben.177 Die verwaltungsrechtliche Natur des Betrauungsaktes begründet insb die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit.178 Eine wichtige Konsequenz ____________________

171 Dies betrifft ausdrücklich aber nur den Bereich der Leitungsverantwortung. Die teilweise Übertragung von ausführenden Tätigkeiten bleibt zulässig. Siehe CE 17.3.1989, Syndicat des psychiatres francais, AJDA 1989, 407 und dazu Mescheriakoff, Services publics, 304 f. 172 Avis des CE vom 7.10.1986, zitiert in Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 466 FN 31. Siehe auch Mescheriakoff, Services publics, 327. So durfte zB zwar der Betrieb der Schulkantine an einen Privaten übertragen werden, nicht aber die – mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene – Überwachung der Schüler während des Essens. Ebenso darf im Haftanstaltenwesen die Überwachung der Häftling nicht übertragen werden, sehr wohl aber andere Tätigkeit wie die Essensversorgung oder die Betreuung der Arbeits- und Sozialprogramme. 173 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 454 und Mescheriakoff, Services publics, 279 f. 174 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 455 f: Übertragungen auf der Ausführungsebene können naturgemäß auch durch den Leitungsverantwortlichen erfolgen. 175 Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 468 ff, Mescheriakoff, Services publics, 305 ff. 176 Eine Betrauung ist selbstverständlich auch durch Gesetz möglich. In diesem Fall kann der Gesetzgeber die Rechtsnatur der habilitation festlegen. 177 So genannte Bertin-Rsp, stRsp des Conseil d’État seit CE 20.4.1956, Époux Bertin, Rec 1956, 167 und dazu unten II.G.3.d. 178 Mescheriakoff, Services publics, 306 f; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 471 f.

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daraus ist die Kognitions- und Aufhebungsbefugnis der Verwaltungsgerichte über jene Klauseln des Vertrags oder des einseitigen Betrauungsaktes, die nicht mit den „Notwendigkeiten des Service public“ vereinbar sind, insb jene, die die Aufgabenhoheit der öffentlichen Person nicht respektieren.179 3. Gang der Darstellung Die dargestellte theoretische Vielfalt der Organisationsformen des Service public spiegelt sich auch in der Praxis wieder: Es bestehen unzählige verschiedene Organisationsarten. Ihre Systematisierung insb durch die Lehre ist durchaus unterschiedlich; im Folgenden soll eine an den beschriebenen Organisationstheorien angeknüpfte, jedoch modifizierte Systematik verwendet werden.180 Zunächst ist die Eigenerbringung von Service public-Aufgaben durch die zuständige öffentliche Person selbst darzustellen, insbesondere in der Form der régie. In die anschließende Darstellung der gestion indirecte durch öffentliche Anstalten und die neuartigen „Gruppierungen im öffentlichen Interesse“ (groupements d’interet public, GIP) sind auch – obwohl juristische Personen des Privatrechts – die gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften und die Vereine aufzunehmen, um somit alle spezifischen, zu Service public-Zwecken gegründeten Rechtspersonen zusammenzufassen. In einem dritten Schritt sollen sodann die Mechanismen zur Übertragung eines Service public an Dritte, insb durch Vertrag dargestellt werden: Im Kern dieser Darstellung steht ein spezifisches „Service public-Vertragsrecht“, die Service public-Delegation.

E. Eigenerfüllung: die Regie 1. Begriff und Grundsätze a. Begriff Jean-Francois Auby hat angemerkt, dass das Spezifikum einer régie die Tatsache ist, „dass sie eigentlich nicht existiert bzw genauer, dass sie sich nicht von der Territorialkörperschaft unterscheidet.“181. Definiert wird die régie als die direkte Wahrnehmung der Organisation und der Er____________________

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CE 6.5.1985 EUROLAT, Rec 1985, 141. Siehe dazu insb Mescheriakoff, Services publics, 283 ff. 181 J.-Fr. Auby, Que sais-je?, 29. Siehe auch CE 28.10.1928, Veuve Alaize, S. 1939, III, 21: Eine Regie liegt nur dann vor, wenn sie nicht im organisatorischen Sinn individualisierbar ist. 180


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bringung eines Service public durch eine Territorialkörperschaft.182 Ausgehend von der Theorie der Aufgabenebenen im Service public liegt eine Regie dann vor, wenn die Ebenen 1 (Aufgabenhoheit) und 2 (Leitungsverantwortung) von ein und derselben (öffentlichen) Person erbracht werden.183 Regien stellen in der Praxis eine sehr häufige Organisationsart von SPA dar, eignen sich aber – und dies bestimmt bereits Art L1412-1 CGCT – auch für den Betrieb eines SPIC eignen.184 Verschiedenste „Regien“ sind von dem hier zu behandelnden Regiebegriff auszuschließen, da es sich bei ihnen in Wahrheit um andere Rechtsinstitute handelt. Dies betrifft insb die sog régies dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière (Regien mit eigener Rechtspersönlichkeit und Finanzautonomie), die in Wahrheit öffentliche Anstalten darstellen,185 sowie die régies intéressées, bei denen es sich um einen Modus der Service public-Delegation handelt.186 Zur Kategorie der régies im eben beschrieben Sinn gehören demnach nur die régies simples – früher von der Lehre auch régies directes genannt187 sowie die régies dotées de la seule autonomie financière (in der Lehre auch als régie autonome bezeichnet). b. Rechtsgrundlagen Die Rechtsgrundlagen für die verschiedenen Arten von Regien sind umfangreich und komplex: Art L1412-1 CGCT bestimmt, dass Territorialkörperschaften, öffentliche Anstalten und interkommunale Kooperationsanstalten SPIC in Regieform betreiben dürfen. Art 1412-2 CGCT regelt hingegen die SPA, die als Regien „individualisiert“ werden können. ____________________

182 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 148. Die Eigenerbringung eines Service public durch die organisierende Territorialkörperschaft stellt dann auch mit Sicherheit den Kern des Regiebegriffs dar. Die genaue Abgrenzung ist freilich umstritten, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob auch ein Service public, den eine öffentliche Anstalt betreibt, eine Regie darstellt (Dafür Bénoit, Le droit administratif Francais, 818, dagegen Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 147). Dafür spricht der Wortlaut von Art L1412-1 CGCT, der bestimmt, dass „Territorialkörperschaften, ihre öffentlichen Anstalten, die interkommunalen öffentlichen Kooperationsanstalten (…) zum Zweck des direkten Betreibens eines Service public industriel et commercial (…) eine Regie (…) bilden“. 183 So Mescheriakoff, Services publics, 333. 184 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics 149 ff. 185 Nach Ansicht von Auby, Services publics locaux, 115, kann auch diese Konstellation als Regie verstanden werden. 186 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics 148 f; Mescheriakoff, Services publics, 323; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 485. 187 Die Bezeichnung régies directes entspricht aber heutzutage nicht mehr der régie simple. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber sie für die sog régie autonome. Vgl Lachaume, Décret, 1064.

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Organisations- und Funktionsbestimmungen zu den Regien finden sich in den Art L2221-1 ff CGCT und Art R2221-1 ff CGCT. Diese umfassen einerseits sowohl die régies dotées de la seule autonomie financière als auch die Regien mit Rechtspersönlichkeit (vgl Art L2221-4 CGCT), die, wie erwähnt, in Wahrheit eine Sonderform der öffentlichen Anstalten darstellen. Sie betreffen andererseits von ihrem Wortlaut her nur Gemeinderegien, sind aber kraft ausdrücklicher Anordnung in den Art L1412-1 und L1412-2 CGCT auch auf andere Territorialkörperschaften bzw interkommunale Kooperationsanstalten und sonstige öffentliche Anstalten anwendbar. Art R1412-3 CGCT ordnet an, dass in diesem Fall die Zuständigkeiten des Bürgermeisters bzw des Gemeinderats von den entsprechenden Exekutivorganen bzw Vertretungskörpern wahrgenommen werden. 2. Die régie simple a. Definition Die régie simple geht vollständig als Teil der sie gründenden Territorialkörperschaft auf. Sie verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit, vielmehr ist sie rechtlich mit der Territorialkörperschaft ident. Die régie simple verfügt auch über keinerlei Finanzautonomie und erstellt kein eigenes Budget. Ihre Finanzgebarung findet sich ausschließlich als Teil des Budgets der Körperschaft wieder, zu der sie gehört. Dies unterscheidet sie von der sog régie autonome, welche zwar nicht über Rechtspersönlichkeit, jedoch über Finanzautonomie verfügt. b. Rechtsgrundlagen Die régie simple beruht nicht auf einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage. Ihre Existenz und Zulässigkeit wird vom geltenden Recht, insb vom CGCT quasi vorausgesetzt, weil sie einen integralen Bestandteil der Gemeindeverwaltung bildet. Ihre Zulässigkeit ergibt sich positivrechtlich nur im Umkehrschluss aus Art L1412-2 bzw R1412-2 CGCT: Diese Bestimmungen ordnen weitgehend gleichlautend an, dass die Territorialkörperschaften (sowie établissements publics und interkommunale Kooperationsanstalten) ihre SPA „individualisieren“ können. Diese Ermächtigung zielt auf die Schaffung von mit Finanzautonomie ausgestatteten (régies autonomes) und von mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Regien ab. Sie setzt daher die Existenz und Zulässigkeit von Regien, die weder über Finanzautonomie noch über Rechtspersönlichkeit verfügen und daher nicht „individualisiert“ sind, also von régies simples, voraus.


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Die Organisation von Services publics in Form der régies simples ist jedoch nach hL nur für SPA zulässig:188 Im Gegensatz zu Art L1412-2 CGCT spricht Art L1412-1 CGCT hinsichtlich der SPIC nicht von der Zulässigkeit der „Individualisierung“ eines Service, sondern davon, dass die Territorialkörperschaften (und die übrigen erwähnten öffentlichrechtlichen Körperschaften) eine Regie nach den Bestimmungen der Art L2221-1 ff CGCT zum Betrieb eines SPIC gründen können. Diese Art L2221-1 ff CGCT regeln jedoch ausschließlich die mit Finanzautonomie und/oder Rechtspersönlichkeit ausgestatten Regien. Ein Umkehrschluss, wie er im Falle der SPA hinsichtlich Art L1412-1 CGCT möglich ist, kann daher für die SPIC und Art L1412-1 CGCT nicht vorgenommen werden. Eine Schaffung einer régie simple zum Betrieb eines SPIC ist daher unzulässig. Régies simples, die bereits vor dem 28. Dezember 1926 bestanden haben, dürfen aber gem Art L2221-8 CGCT weiterbetrieben werden.189 In der Praxis werden diese gesetzlichen Anordnungen allerdings des Öfteren missachtet und régies simples auch zum Betrieb von SPIC gegründet.190 Die Entscheidung, eine régie simple zu schaffen, obliegt grundsätzlich stets dem allgemeinen Vertretungskörper der Territorialkörperschaft, dh im Fall der Gemeinde dem Gemeinderat.191 Die régie simple verfügt über keinerlei eigene Organe, vielmehr sind alle Zuständigkeiten auf die Organe der Territorialkörperschaft aufgeteilt. Dem Gemeinderat kommt die Kompetenz zu, die Benutzerordnung (règlement intérieur) zu beschließen.192 Er regelt weiters die Grundstruktur der régie: Er schafft die entsprechenden Planstellen, trifft Finanzentscheidungen und setzt insb die Höhe der Tarife fest, er beschafft notwendige Gebäude und weist sie der régie zu, er ermächtigt den Bürgermeister, die zum Betrieb der Regie erforderlichen Verträge abzuschließen.193 Dem Bürgermeister obliegt die Leitung der régie. ____________________

188

So zB Douence, Réforme, 381. AA – ohne Begründung – Du Marais, Régulation,

134. 189

So auch Fialaire, Services publics locaux, 64 f; Douence, Réforme, 381. Fialaire, Services publics locaux, 65. Douence, Réforme, 381 spricht von einer „systematischen Missachtung“ dieser Einschränkung in der Praxis. 191 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 173; Mescheriakoff, Services publics, 335 f; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 488; Auby, Services publics locaux, 117. 192 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 174. 193 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 173 f und Auby, Services publics locaux, 130. 190

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3. Die régie dotée de la seule autonomie financière (oder: régie autonome) a. Definition Die régie dotée de la seule autonomie financière (von der Lehre auch régie autonome genannt) stellt eine 1926 geschaffene Modifikation der régie simple dar:194 Sie verfügt ebenso wie diese nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern bildet einen vollständig integrierten Bestandteil der sie gründenden Gebietskörperschaft. Ihre Handlungsfreiheit ist gegenüber ihrer „Ursprungskörperschaft“ sehr stark eingeschränkt.195 Die régie autonome verfügt jedoch im Gegensatz zur régie simple über Finanzautonomie und erstellt ein eigenes Budget, das budget annexe, das das Budget der Territorialkörperschaft ergänzt.196 Die régie autonome dient der höheren Transparenz der Rechnungsführung einer Regie und war entsprechend ursprünglich ausschließlich für den Betrieb von SPIC gedacht. Ihre Schaffung durch den Verordnungsgeber ist auch der Grund dafür, dass seit 1926 keine neuen régies simples für die Erbringung von SPIC mehr geschaffen werden dürfen.197 Der Betrieb von SPA in der Form von régies autonomes ist erst seit 1993 zulässig.198 b. Rechtsgrundlagen Art L1412-1 und L1412-2 CGCT ermöglichen sowohl für SPIC wie auch für SPA die Gründung einer régie. Gem Art L2221-4 Z 2 CGCT kann diese Regie als régie dotée de la seule autonomie financière ausgestaltet sein. Art L2221-1 ff CGCT enthält Grundsatzbestimmungen über die régie autonome. Wesentliche Rechtsquelle ist aber das Dekret über die Regien,199 kodifiziert in den Art R2221-1 ff CGCT. Diese Bestimmungen regeln Organisation und Finanzregime dieser Regieform.200 Die régie autonome verfügt über fünf Organe: Zunächst werden stets der Gemeinderat und der Bürgermeister jener Gemeinde tätig, zu der die régie gehört: ____________________

194 195 196 197 198

Lachaume, Décret, 1063. Fialaire, Services publics locaux, 65. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 493. Siehe dazu oben II.E.2. Douence, Réforme, 377, Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics,

174. 199

Dekret n° 2001-184 vom 23.2.2001. Art R2221-1 bis R2221-17 CGCT gelten gleichermaßen für régies autonomes wie Regien mit Rechtspersönlichkeit. 200

Service public durch ein eigens gegründetes Rechtssubjekt

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Dies ergibt sich zwangsläufig aus dem Fehlen der Rechtspersönlichkeit der régie.201 Als spezifische Organe sehen Art L2221-14 und R2221-3 weiters den conseil d’exploitation (eine Art von Verwaltungsrat), dessen Präsidenten sowie einen Direktor der Regie vor. Die dadurch geschaffene „fünfköpfige“ Organisationsstruktur stellt sich entsprechend schwerfällig dar.202 Das Schwergewicht der Zuständigkeiten liegt ohnehin bei den eigentlichen Gemeindeorganen, das heißt beim Gemeinderat und beim Bürgermeister.

F. Erbringung eines Service public durch ein eigens gegründetes Rechtssubjekt 1. Juristische Personen öffentlichen Rechts a. Établissements publics – Öffentliche Anstalten Į. Begriff Die Organisation eines Service public erfolgt sehr häufig im Wege der Gründung einer öffentlichen Anstalt. Ein établissement public stellt, nach der klassischen Definition, einen „personalisierten“ Service public dar,203 also einen Service public, der mit öffentlich-rechtlicher Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist.204 Aufgrund der weitläufigen Verwendung der Organisationsform des établissement public ist die genannte Definition aber heutzutage nur mehr teilweise anwendbar: zahlreiche öffentlichen Anstalten stellen heutzutage keinen Service public selbst mehr dar, sondern nehmen eher die Rolle eines Aufgabenträgers ein. Dies gilt im Besonderen für die bereits beschriebenen interkommunalen öffentlichen Kooperationsanstalten.205 Die établissements publics sind ausgesprochen zahlreich206 und mangels einheitlicher Rechtsgrundlage auch ausgesprochen heterogen. Sie werden sehr häufig gegründet, um eine gewisse Unabhängigkeit eines Service pub____________________

201

Lachaume, Décret, RFDA 2001, 1071. Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 175. Die régies autonomes erfreuten sich vor der jüngsten Novellierung ihres Rechtsrahmens wegen ihrer Komplexität wenig Beliebtheit: Douence, Réforme, 376; ebenso Fialaire, Services public locaux, 66. Es ist zu bezweifeln, dass sich dies nach der Reform geändert hat. 203 Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 179. 204 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 508. 205 Vgl Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 179. Diese Kooperationsanstalten können ebenso wie andere établissements publics selbst Regien gründen. 206 Fialaire, Services publics locaux, 73, beziffert die Zahl an lokalen öffentlichen Anstalten 1992 mit 50.000. 202

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lic zum Staat bzw zu einer Territorialkörperschaft sicherzustellen oder um ein eigenes Budget erstellen zu können.207 In der Regel werden öffentliche Anstalten durch expliziten Rechtsakt geschaffen. Erfolgt aber keine ausdrückliche Bezeichnung, oder fehlt es an einem expliziten Akt, identifiziert die Rsp ein établissement public anhand einiger Kriterien: Schaffung durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts, Innehabung von Rechten öffentlicher Hoheit (puissance publique), und einen Zweck, welcher in der Erbringung eines Service public liegt.208 Établissements Publics weisen prinzipiell zwei Wesensmerkmale auf:209 – Sie gehorchen dem Grundsatz der Spezialität, dh ihre Tätigkeit ist auf ihren Gründungszweck eingeschränkt; – Sie verfügen über eine ausgeprägte Autonomie, die sich in der Zuerkennung der Rechtspersönlichkeit und der Finanzautonomie (mit dem Recht, ein eigenes Budget zu erstellen) ausdrückt. Einen weiteren Grundsatz stellt die in stRsp vertretene Auffassung des Conseil d’État dar, dass jede öffentliche Anstalt über eine Körperschaft verfügen muss, der sie zugeordnet ist (collectivité de rattachement).210 Établissements publics werden in verschiedene Kategorien unterteilt: Nach ihrer Zuordnung zum Staat bzw zu einer Territorialkörperschaft als établissements publics nationaux (EPN) bzw établissements publics locaux (EPL).211 Und nach ihrer Tätigkeit (nach demselben Unterscheidungskriterium wie SPA und SPIC) als établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) oder établissements publics administratifs (EPA).212 ȕ. Rechtsgrundlagen Es existiert kein allgemeiner Rechtsrahmen für établissements publics.213 Sie werden aber in zahlreichen Spezialgesetzen bzw -verordnungen geregelt. Bedeutend für die Territorialkörperschaften und im CGCT geregelt sind zwei Arten von öffentlichen Anstalten: die interkommunalen Kooperationsanstalten214 sowie die régies dotées de la personnalité morale et de ____________________

207

Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 185. Fialaire, Services publics locaux, 69. 209 Mescheriakoff, Services publics, 351 f; Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 93 ff. 210 Dazu sowie zu den Ausnahmen und Nuancierungen vgl Fatome, À propos du rattachement des établissements publics, 139. 211 Fialaire, Services publics locaux, 69. 212 Fialaire, Services publics locaux, 70 f. 213 Fialaire, Services publics locaux, 71 f. 214 Siehe dazu oben II.C.1. 208


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l’autonomie financière.215 Die Territorialkörperschaften verwenden das Organisationsmodell établissement public im Übrigen – auf anderer Rechtsgrundlage – aber auch in großer Zahl zB zum Betrieb von Museen und sonstigen Kultureinrichtungen.216 Ȗ. Gründung Die Schaffung neuer Kategorien von öffentlichen Anstalten ist auf Grundlage des Art 34 CF ausdrücklich dem Gesetzgeber vorbehalten.217 Der Gesetzgeber hat gleichzeitig die Grundzüge der Struktur und die notwendigen Gründungsakte festzulegen.218 Établissements publics, die derselben Art von Territorialkörperschaften zugeordnet und im selben Bereich tätig sind, gelten als zu derselben Kategorie gehörig.219 Die Gründung einer öffentlichen Anstalt, die einer vom Gesetzgeber bereits eingerichteten Kategorie angehört, liegt im Ermessen der jeweiligen Territorialkörperschaft und erfolgt durch Beschluss des allgemeinen Vertretungskörpers. b. Die régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière – régie personnalisée Į. Begriff Die régie dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, kurz auch als régie personnalisée bezeichnet, verfügt, wie bereits ihr Name verrät, über eigene Rechtspersönlichkeit. Sie stellt sich insoweit gegenüber der sie gründenden Territorialkörperschaft oder Anstalt als relativ autonom dar. Trotz ihrer Bezeichnung als régie durch den Gesetzgeber (siehe nur Art L2221-4) stimmt die hL darin überein, dass dies eine falsa demonstratio darstellt und die régie personnalisée eine öffentliche Anstalt darstellt.220 Für diese Einschätzung spricht in erster Linie ihre Rechtspersönlichkeit.221 Die régie personnalisée wurde vom Gesetzgeber 1959 zur besseren Organisation lokaler SPIC geschaffen.222 Seit Anfang ____________________

215

Siehe sogleich unten II.E.3. Mescheriakoff, Services publics, 348. Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 185 f. Missverständlich Fialaire, Services publics locaux, 67 f. 218 Chapus, Droit administratif général, tome 1, RdZ 532. 219 CC vom 25.7.1979, Agence nationale pour l’emploi, Rec. CC 1980.201, 45 und dazu Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 513. 220 So auch der CE 10.7.1989, Régie départementale des passages d’eau de la CharenteMaritime. 221 Siehe Mescheriakoff, Services publics, 353, Auby, Services publics locaux 120; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 531; Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics, 148. 222 Auby, Services publics locaux, 120. 216 217

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der neunziger Jahre ist ihre Gründung auch zum Zweck des Betriebs eines SPA zulässig. ȕ. Rechtsgrundlagen Trotz der wesentlichen rechtlichen Unterschiede zwischen diesen beiden Organisationsformen wurde die régie personnalisée gemeinsam mit der régie autonome im CGCT geregelt. Die Möglichkeit der Schaffung einer régie dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière wird in Art L2221-4 Z 1 CGCT ausdrücklich vorgesehen. Im Übrigen ist auf die Ausführungen zur régie autonome zu verweisen. Gem Art L2221-10 CGCT verfügt die régie personnalisée über einen conseil d’administration (Verwaltungsrat) und dessen Präsidenten (vgl Art R2221-2 CGCT) sowie über einen Direktor.223 Die Vertreter der Gemeinde müssen die Mehrheit der Sitze im Verwaltungsrat innehaben (Art R2221-6 CGCT). Aufgrund der eigenen Rechtspersönlichkeit der régie personnalisée kommen den Organen der Gemeinde im Gegensatz zur régie autonome keine Kompetenzen im Tagesgeschäft zu: Der Verwaltungsrat tritt in der régie personnalisée großteils an die Stelle des Gemeinderats. c. Die Groupements d’interêt public (GIP) Die Groupements d’interêt public wurden Anfang der 80er Jahre vom Gesetzgeber ins Leben gerufen, um ein Manko an Kooperationsformen zwischen öffentlichem und privatem Sektor zu beheben.224 Auf Grundlage des Gesetzes vom 15.7.1982225 zunächst ausschließlich für den wissenschaftlichen Bereich gedacht, wurde der Anwendungsbereich der GIP durch weitere gesetzliche Maßnahmen auf andere Sektoren ausgedehnt: Sport, Gefangenenwesen, soziale Dienstleistungen, Gesundheitswesen, etc.226 Eine allgemeine Befugnis der Territorialkörperschaften, außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Sektoren GIP ins Leben zu rufen, existiert nicht. Die GIP verfügen über keine einheitliche Rechtsgrundlage: Ihre Existenz und genaue Ausgestaltung wird jeweils in den relevanten Materiengesetzen geregelt. Die GIP vereinigen zwar öffentliche und private Personen, stellen jedoch juristische Personen des öffentlichen Rechts dar.227 Dies stellte der Conseil d’État in einem Gutachten fest, nachdem ihr Sta____________________

223 224 225 226 227

Lachaume, Décret, 1069. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 536. Gesetz 82-610 vom 15.7.1982. Mescheriakoff, Services publics, 356. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 539.


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tus lange Zeit unklar war.228 Ebenfalls von der Jud geklärt wurde die Frage, ob die GIP bloß eine weitere Kategorie von Établissements Publics darstellen. Das Tribunal des Conflits entschied, dass es sich bei GIP um öffentliche Personen mit eigenem Rechtsstatut, und nicht um öffentliche Anstalten handelt.229 Ein GIP hat als Mitglied jedenfalls eine öffentliche Person zu umfassen, die durch andere Mitglieder ergänzt wird, die privat oder öffentlich sein können.230 Diese Mitglieder haben ein Statut auszuarbeiten, welches vom zuständigen Minister zu genehmigen ist. Organisatorisch besteht ein GIP aus einer Generalversammlung, einem Verwaltungsrat und einem Direktor. Die schwerfällige Funktionsweise der GIP hat in der Praxis zu einer geringen Verbreitung geführt.231 3. Juristische Personen des Privatrechts a. Die société d’économie mixte locale – Die lokale gemischtwirtschaftliche Gesellschaft Į. Begriff und Wesen Territorialkörperschaften haben nach französischem Recht grundsätzlich keine Befugnis, private Gesellschaften zu gründen oder als deren Gesellschafter aufzutreten.232 Von diesem Grundsatz existieren einige wenige gesetzliche Ausnahmen, vor allem jedoch ein spezifisches Rechtsregime für gemischtwirtschaftliche Gesellschaften.233 Ihr einschlägiger Rechtsrahmen ist in den Art L1521-1 ff CGCT geregelt: Als Ausnahme vom allgemeinen Verbot lokaler Gesellschaftsbeteiligungen ist die Gründung derartiger sog sociétés d’économie mixte locale – SEML – unter Vorbehalt der allgemeinen staatlichen Aufsichtsbefugnisse grundsätzlich dem Ermessen der Territorialkörperschaften anheim gestellt.234 Die Gründung derartiger Gesellschaften ist allerdings an die Verfolgung bestimmter Zecke gebunden: Gem Art L1521-1 Abs 1 CGCT dienen SEML dem Betrieb von SPIC und anderen Tätigkeiten von öffentlichem Interesse. ____________________

228

CE, Avis vom 15.10.1985, EDCE 1986 n° 37, S 189. TC, 14.2.2000, GIP „Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sansabris“, AJDA 2000, 410. 230 Vgl zu alldem Mescheriakoff, Services publics, 357 ff. 231 Mescheriakoff, Services publics, 361. 232 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-65. 233 Siehe dazu Sestier, RFDA 2002, 923 ff. 234 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-65. 229

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SEML sind Kapitalgesellschaften, deren Kapitalmehrheit von der öffentlichen Hand gehalten wird. Sie unterliegen zunächst den für sie vorgesehenen spezifischen Rechtsgrundlagen der Art L1521-1 ff CGCT, subsidiär auf Grundlage von Art L1522-1 Z 1 CGCT den allgemeinen Vorschriften des Code de Commerce (Handelsgesetzbuch) für Aktiengesellschaften.235 Die praktische Bedeutung der SEML ist unterschiedlich. Im Bereich der Services Public existieren landesweit ca 450 SEML,236 stark konzentriert auf bestimmte Sektoren: Der Anteil von SEML beim Betrieb wurde 2002 beim ÖPNV mit 30%, bei der Parkraumbewirtschaftung mit 20% und bei Skiliftanlagen ebenfalls mit 30% angegeben.237 SEML sind gemischtwirtschaftliche Gesellschaften: Die beteiligten Territorialkörperschaften und ihre Kooperationsanstalten müssen gemeinsam mehr als 50% (Art L1522-1 Z2 CGCT), dürfen aber höchstens 85% des Kapitals halten (Art L1522-2 CGCT).238 Die Gründung einer Gesellschaft, deren Anteile sich zu 100% im Eigentum einer Territorialkörperschaft befinden – vergleichbar kommunalen Unternehmen in Österreich – ist damit de jure nicht zulässig: Zumindest 15% des Kapitals müssen von Partnern gehalten werden, die weder Territorialkörperschaften noch Kooperationsanstalten sind.239 Ihr Unternehmensgegenstand wird im Gründungsvertrag festgelegt; hat die Gesellschaft mehrere Unternehmensgegenstände, so müssen diese gem Art L1521-1 Abs 1 CGCT komplementär zueinander sein: Die Zusammenfassung verschiedenster, unzusammenhängender Tätigkeiten in einer einzigen SEML ist im Prinzip nicht zulässig.240 ȕ. Gründung Die Gründung einer SEML erfolgt durch doppelten Rechtsakt: Zum einen ist ein Gesellschaftsvertrag erforderlich. Zum anderen bedarf es – ____________________

235 Die vertragliche Übertragung eines Service public an eine SEML durch eine öffentliche Person stellt im Regelfall eine Service public-Delegation dar und unterliegt dem in den Art L1411-1 ff CGCT aufgestellten Wettbewerbsverfahren. Siehe dazu unten II.G.3.c sowie Boiteau, Société d’économie mixte locale, 1318 und Cossalter, RFDA 2002, 938 ff. 236 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-77. 237 So Boiteau, AJDA 2002, 1318. 238 Im Durchschnitt halten sie 60%: Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-117. 239 Deren Beteiligung erfolgt freilich in der Praxis zum Teil nur pro forma, oder wird durch solche „normaler“ öffentlicher Anstalten ersetzt. Vgl dazu Limouzin-Lamothe, AJDA 1996, 573. 240 Zu den Grenzen der Beschränkung auf den Unternehmensgegenstand siehe Auby/ Raymundie, Service public, RdZ 12-79 f.


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vor Vertragsabschluss – eines Beschlusses des Gemeinderates bzw zuständigen allgemeinen Vertretungskörpers über die Vertragsunterzeichnung. Dieser Beschluss ist dem Präfekten zu übermitteln und unterliegt dessen Rechtskontrolle sowie der Finanzkontrolle durch die regionale Rechnungskammer.241 Ȗ. Organisation Die Organisation der SEML ergibt sich im Wesentlichen aus den für die Aktiengesellschaft einschlägigen handelsrechtlichen Vorschriften (Art L225-50 ff Code de commerce). Insb besteht bei der Festlegung der Organisationsstruktur ein Wahlrecht zwischen einer einstufigen Leitung durch einen Verwaltungsrat (conseil d’administration) und einer zweistufigen Führungsstruktur mit Vorstand und Aufsichtsrat (directoire und conseil de surveillance).242 Im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat ist jede an der Gesellschaft beteiligte Territorialkörperschaft mindestens mit einem Sitz vertreten (Art L1524-5 CGCT).243 Der Vertreter wird vom entsprechenden allgemeinen Vertretungskörper aus seiner Mitte gewählt.244 Die Beschlüsse der Organe der Gesellschaft unterliegen der Mitteilungspflicht an den Präfekten (Art L1524-1 CGCT). Sie unterliegen dessen Rechtskontrolle und können von ihm zum Gegenstand einer Finanzkontrolle der regionalen Rechnungskammer gemacht werden (Art L1524-2 CGCT). In dieser Ausweitung der präfektoralen Kontrollfunktion sowie im Mindesteinfluss beteiligter Territorialkörperschaften liegt dann auch der zentrale Unterschied des Rechtsregimes für SEML im Vergleich zum regulären Gesellschaftsrecht. b. Der Verein Services publics werden häufig von Vereinen erbracht,245 die nach allgemeinem Vereinsrecht – dem Gesetz von 1901 (sog Vereine nach dem Gesetz von 1901 – associations de la loi de 1901) – gegründet werden und privatrechtliche Rechtspersönlichkeit besitzen. Die Vereine werden dabei sowohl im Rahmen von SPIC wie von SPA tätig, und ihnen werden ent____________________

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Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-71 ff. Auby/Raymundie, Service public, Rdz 12-155 ff. 243 Vgl dazu Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-135 f. 244 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 12-134. 245 Siehe allgemein Auby/Raymundie, Service public, Kap 13 und Fialaire, Services publics locaux, 129 ff. 242

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weder bloße Teilaufgaben oder aber die Leitungsverantwortung über einen Service public übertragen.246 Die Gründung von (privatrechtlichen) Vereinen durch Territorialkörperschaften hat in der Vergangenheit – weil der entsprechende Rechtsrahmen nicht auf die Erfüllung von Service public-Aufgaben gerichtet ist – zu Verantwortungs- und Kontrollproblemen geführt. Die diesbezüglichen Kontrollmechanismen wurden in Folge verschärft.247

G. Die Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte, insb an Private 1. Die einseitige Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte Die einseitige Übertragung von Service public-Aufgaben auf Dritte, insb Private ist zulässig und geschieht im Regelfall durch Verwaltungsgenehmigung (autorisation) oder durch agrément.248 Das agrément stellt einen antragsbedürftigen, einseitig-hoheitlichen Akt dar, der dem agrégé Rechte einräumt. Beispiele für agréments finden sich in bestimmten sozialen Services publics.249 In einem weiteren Sinn kann auch die Übertragung einer Aufgabe an eine öffentliche Anstalt durch Festlegung in deren Statut als einseitiger Übertragungsakt verstanden werden. Die einseitige Übertragung wird, vor allem in jüngerer Vergangenheit und im Bereich wirtschaftlich relevanter Services publics sehr stark durch die vertragliche Übertragung verdrängt. Auf letztere ist daher im Detail einzugehen, dies auch deshalb, weil sie die Spezifika des französischen Rechts der lokalen Services publics am besten repräsentiert. ____________________

246 Siehe Auby/Raymundie, Service public, RdZ 13-39 und 13-42. Die vertragliche Überantwortung eines Service public an einen Verein kann eine Service public-Delegation darstellen und unterliegt sodann dem in den Art L1411-1 ff CGCT vorgesehenen Wettbewerbsregime: Fialaire, Services publics locaux, 134. Eine einseitige (nichtvertragliche) Übertragung eines Service public an einen Verein kann über die Vereinsstatuten erfolgen. Die Problematik liegt dann darin, eine solche einseitige Übertragung, verbunden mit einer in der Praxis regelmäßig anzutreffenden öffentlichen Subventionierung, von einem Delegationsvertrag zu unterscheiden: Vgl Moreau, AJDA 2002, 902 ff. 247 Vgl Fialaire, Services publics locaux, 138 ff. 248 Siehe dazu Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 564 ff. 249 Vgl etwa die Genehmigung des Betriebs privat geführter Alten- und Pflegeheime und dazu unten Teil IX.

Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte

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2. Die vertragliche Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte Die vertragliche Übertragung von Aufgaben des Service public an Dritte hat in Frankreich hohe Bedeutung. Die concession als typische Vertragsart ist auch über die Grenzen Frankreichs weithin bekannt.250 Besonders ins Auge sticht dabei die vertragliche Übertragung von Service public-Aufgaben an (echte) Private. Sie hat in der Praxis insbesondere in wirtschaftlich relevanten Sektoren des Service public große Bedeutung. Aber auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können „am anderen Ende“ einer vertraglichen Übertragung stehen; eine Konstellation, die einige Sonderprobleme aufwirft. Freilich gilt es, die Kirche im Dorf zu lassen: Nicht jede Beteiligung eines Privaten an einem Service public ist eine concession oder ein damit vergleichbarer Vertrag. Frankreich verfügt nämlich auch bereits seit ca zwei Jahrhunderten über ein Recht der öffentlichen Auftragsvergabe, und in zahlreichen Fällen werden Private als öffentliche Auftragnehmer in einem Rechtsrahmen tätig, der wie in allen anderen EU-Mitgliedstaaten zum Großteil vom gemeinschaftlichen Vergaberecht geprägt ist: das sog Recht der marchés publics. Andererseits besteht tatsächlich ein französisches Spezifikum darin, mit der concession über einen traditionsreichen und ausgeprägt verrechtlichten Rahmen zu verfügen, der es ermöglicht, Privaten die Gesamtverantwortung und – soweit möglich – auch die Finanzierung eines Service public zu übertragen, und sich insoweit tatsächlich von der klassischen Vorstellung der Eigenerbringung staatlicher Leistungen einerseits und dem bloßen Zukauf von Leistungen Privater andererseits unterscheidet. Dieser Befund ändert sich nicht wesentlich, wenn man feststellt, dass sich die traditionelle Bedeutung der concession im letzten Jahrzehnt zugunsten eines neuen Begriffs, der Service public-Delegation – der als Oberbegriff die concession und einige andere traditionelle Vertragsarten mit umfasst – verringert hat. Die Delegation – ein spezifischer Typus von Verwaltungsvertrag – hat in der Praxis große Bedeutung und repräsentiert nach wie vor einen guten Teil der Besonderheiten des französischen Service public-Systems. Vor allem stellt er eine Art allgemeinen Service public-Vertrag dar, der auch aus gemeinschaftsrechtlicher und aus rechtsvergleichender Sicht von Inter____________________

250 Spätestens durch die Figur der Baukonzesion im Vergaberecht und das Urteil Telaustria, Rs C-324/98, in welchem der EuGH anerkannt hat, dass Dienstleistungskonzessionen nicht dem Anwendungsbereich der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50/ EWG unterliegen (Dies gilt auch für deren Nachfolgerichtlinie, die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG).

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esse ist. Dementsprechend soll ihm, anders als den marchés publics, breiten Raum gewidmet werden.251 3. Das Recht der délégations de Service public a. Ursprung Į. Von der Konzession zur Delegation Ebenso wie in den meisten anderen europäischen Ländern wurde die Errichtung öffentlicher Infrastruktur vom französischen Staat bereits sehr früh an Private übertragen: Derartige Übertragungen finden sich mit verstärkter Häufigkeit ab dem 16. Jahrhundert: Die Errichtung unter anderem von Bergwerken und Kanälen wurde erst auf diese Art möglich und finanzierbar.252 Später wurden Abfallentsorgungseinrichtungen, Wasserleitungen, Brücken etc auf diese Weise errichtet. Das 19. Jahrhundert stellt den Höhepunkt dieser Entwicklung dar: Sehr viele verschiedene kommunale Dienstleistungen wurden an Private übertragen; auf (zentral-)staatlicher Seite ist insb der durch Private vorgenommene Bau von Eisenbahnstrecken von Bedeutung. Juristisch gesehen erfolgten derartige Übertragungen bereits sehr früh in Form einer concession: Das Grundprinzip dieser Konzessionen war dabei immer dasselbe, auch wenn die anwendbaren Rechtsregeln differierten: Ein Privater übernimmt die Finanzierung der Errichtung einer Infrastruktur: Der öffentlichen Hand bleibt es erspart, selbst finanzielle Mittel dafür aufwenden oder aufnehmen zu müssen. Auf diese Art entstanden zB die concessions de mines (Bergwerkskonzessionen) und concessions de canaux (Kanalkonzessionen). Die Zahl der Konzessionen stieg ab dem 17. Jh, und zum selben Zeitpunkt erlangten sie Vertragscharakter. In allgemeinerer Form setzte sich die Konzession als concession de travaux publics durch (Konzessionen, deren Gegenstand die Errichtung eines im öffentlichen Interesse gelegenen Bauwerks ist), die alsbald zur concession de service public (Konzession, deren Gegenstand der Betrieb eines Service public ist) weiterentwickelt wurde. ____________________

251 Zwar kommt dem Recht der marchés publics (Recht der öffentlichen Auftragsvergabe) in der Praxis allergrößte Bedeutung zu, es ist jedoch zu einem Gutteil durch das gemeinschaftliche Vergaberecht determiniert und unterscheidet sich somit insgesamt nicht stark von dem in anderen Mitgliedstaaten anwendbaren Rechtsrahmen. Das Erkenntnisinteresse einer umfangreichen Darstellung dieses Rechtsgebietes ist daher gering. 252 Vgl zu historischen Beispielen Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-8 ff, weitergehend Bezançon, Rétrospective sur la gestion déléguée du Service public en France, in: La gestion déléguée du Service public, Sondernummer RFDA 3/1997, 15 sowie sehr ausführlich Bezançon, Les services publics en France.


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Verstärkt Gegenstand der rechtlichen Aufmerksamkeit wurde die Rechtsfigur der concession de service public in Folge insb aus der Notwendigkeit einer Abgrenzung zu den öffentlichen Aufträgen (marchés publics) heraus. Denn Beschaffungsmaßnahmen des Staates unterlagen in Frankreich bereits sehr früh, nämlich ab Beginn des 19. Jahrhunderts, gewissen Vergabeverfahrensvorschriften. Im Unterschied zu den marchés publics hatte die Rsp hingegen sehr früh anerkannt, dass die Erteilung einer concession de service public an einen Privaten, und insbesondere dessen Auswahl, ins freie Ermessen der zuständigen öffentlichen Person falle (sog Prinzip des intuitu personae).253 Diese ganz unterschiedliche rechtliche Ausgangslage führte zur Entstehung unterschiedlicher Konzessionsbegriffe. Neben dem klassischen, eng verstandenen Begriff der concession entstanden abgeleitete Vertragsmodelle, insb affermage, régie intéressée und gérance. Für die Rsp, insb jener des Conseil d’État war allerdings die Abgrenzung von concession und marché wesentlicher als die vertragliche Kategoriebildung, und sie konzentrierte sich daher – obwohl sie die von der concession abgeleiteten Vertragsarten durchaus anerkannte – in erster Linie auf die unterschiedliche Abgeltung von Konzessionär und Auftragnehmer: Während letzterer ein Entgelt vom Auftraggeber erhält, finanziert sich der Konzessionär unmittelbar durch Zahlungen der Benutzer des Service public. Die Lehre des Service public, die von der praktischen Abgrenzungsproblematik weniger betroffen war, konnte den Konzessionsbegriff dagegen leichter weiterentwickeln und die concession unter Zurückdrängung der Entgeltsfrage zum Prototypen der vertraglichen Übertragung eines Service public machen.254 Der Ursprung der Service public-Delegation, die die concession zwar nicht als Vertragsmodell, wohl aber als Rechtskategorie weitgehend abgelöst hat, entstammt allerdings anderen Hintergründen. Wie erwähnt, war wesentlicher Grundsatz der concession die freie Wahl des Konzessionärs durch den Konzessionsgeber. Korruptionsaffären, insb im Bereich der Wasserwirtschaft, hatten dieses Prinzip allerdings diskreditiert, und auch die zunehmende Verrechtlichung des Vergabeverfahrens auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene sorgte dafür, dass eine gänzliche Entscheidungsfreiheit der Gemeinden und anderer Territorialkörperschaften zunehmend unerwünscht war. Gewollt war daher ein Entscheidungsverfahren, welches für mehr Transparenz sorgte, gleichzeitig aber die Entscheidungsfreiheit der ____________________

253 Vgl zu dieser, mittlerweile nicht mehr geltenden Rechtslage noch Auby/Ducos-Ader, Grands Services publics I, 205 f. 254 Vgl zu diesen Aspekten insb Douence, in Douence, Dalloz, RdZ 6153-5 ff. Für ältere Darstellungen in der Lehre siehe Auby/Ducos-Ader, Grands Services publics I, 200 und De Laubadère/Moderne/Delvolvé, Traité, Band 1, 283 ff. Als Beispiel für die genannte Entwicklung vgl Bezançon/Van Ruymbeke, AJDA 1990, 813 ff.

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öffentlichen Hand nur vergleichsweise wenig einschränkte. Eben zu diesem Zweck schuf der Gesetzgeber die Vertragskategorie der Service publicDelegationen und unterwarf sie einem neuartigen Wettbewerbsverfahren. ȕ. Grundelemente der Service public-Delegation Der Begriff der délégation de service public, der Service public-Delegation, findet sich im positiven Recht erstmals im „Gesetz zur Territorialverwaltung der Republik“ aus 1992.255 Mit Inhalt aufgefüllt wurde diese neue Rechtskategorie im Wesentlichen durch die sog Loi Sapin, dem „Gesetz über die Prävention der Korruption und die Transparenz des öffentlichen Lebens“,256 ein Gesetz, das in Folge noch vielmals novelliert wurde,257 so vor allem durch das „Gesetz über öffentliche Aufträge und Services publics-Delegationen“ aus 1995,258 das Gesetz über die Umwelt aus 1995259 und die sog loi MURCEF aus 2001.260 Die die Territorialkörperschaften betreffenden Bestimmungen der loi Sapin wurden 1996 in den Art L1411-1 ff CGCT kodifiziert. Wesentlicher Inhalt der loi Sapin war, wie erwähnt, die „vergaberechtliche“ Erfassung einer bestimmten Kategorie von Verträgen, die die öffentliche Hand zum Zweck der Erbringung von Services publics abschließt: die délégations de service public. Zwar ordnet das Gesetz kein Vergabeverfahren im eigentlichen Sinn an, sie sieht aber in Abkehr vom bisherigen Prinzip des intuitu personae ein öffentliches Wettbewerbverfahren vor Abschluss dieser Verträge vor. Sie enthält im Übrigen aus Transparenzgründen weitere, den freien Spielraum der Territorialkörperschaften einschränkende Bestimmungen, wie zB Beschränkungen der Vertragslaufzeit, Verbot von Abschlagszahlungen, etc.261 Auf den grundlegenden Charakter der loi Sapin wurde bereits hingewiesen. Die délégations de service public wurden binnen kurzem eine anerkannte Vertragskategorie,262 die sehr bald Gegenstand wissenschaftlicher ____________________

255 Loi d'orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République, JO n° 33 du 8 février 1992. Vgl Lachaume, RFDA 1993, 426 ff. 256 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JO n° 25 du 30 janvier 1993. 257 Vgl zur Entwicklung Richer, Contrats, RdZ 687. 258 Loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public, JO n°34 du 9 février 1995. 259 Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, JO n° 29 du 3 février 1995. 260 Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO n° 288 du 12 décembre 2001. 261 Siehe im Detail dazu unten II.G.3.d. 262 Vgl Richer, Contrats, RdZ 687.


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Abhandlungen263 und mit der Zeit auch höchstgerichtlicher Judikatur war.264 Die im Zusammenhang mit der neuen Vertragskategorie geprägte literarische Dichte lässt sich, abgesehen von der offensichtlichen wissenschaftlichen und praktischen Bedeutung in besonderem Maß auch auf einen Faktor zurückführen: In der loi Sapin hatte der Gesetzgeber zwar den Begriff der délégation geschaffen und ihm einen spezifischen Rechtsrahmen zugeordnet, er hat den Begriff aber nicht definiert!265 Wohl ging aus den parlamentarischen Materialien hervor, dass der Gesetzgeber insbesondere beabsichtigte, concessions de service public, affermages, régies intéressées und gérances – alles Vertragsarten, die die Übertragung des Betriebes eines Service public zum Gegenstand haben266 – dem neuen Regime zu unterstellen, eine abschließende, positivierte Definition erfolgte aber bewusst nicht: „Es erscheint angesichts des evolutionären Charakters der Rechtsprechung in diesem Bereich nicht opportun, die Festschreibung einer gesetzlichen Definition der gestion déléguée vorzuschlagen.“267 Die eingehende Beschäftigung der Rsp mit dem Wesen der Delegation hat dieselbe Ursache, wobei die wesentliche Problematik in der Praxis nach wie vor die Frage der Abgrenzung der Service public-Delegationen vom öffentlichen Auftragswesen, den marchés publics war.268 Letztlich hat sich der Gesetzgeber im Jahr 2001 in der loi MURCEF doch dazu durchgerungen, eine Legaldefiniton der délégation de service public zu beschließen. Diese Definition orientiert sich in ihren wesentlichen Elementen an der ihr vorangegangenen Rsp und der Lehre, so dass auf diese zurückgegriffen werden muss.269

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263 Siehe zB Douence, RFDA 1993, 936, Marcou, RFDA 1994, 691, ChenuaudFrazier, RDP 1995, 175, Fatôme, AJDA 1996, 577. Zu den Problemen, die die Neuregelung des Delegationsrechtes mit sich brachte und bringt vgl Delvolvé, AJDA 1996, 675 ff. 264 Siehe für Nachweise unten II.G.3.b. 265 Vgl zB Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 644. 266 Vgl ausführlich unten II.G.3.e. 267 Ministerantwort vom 17.9.1998, JO Sénat, S. 3007, zitiert in Peyrical, in: Douence, Dalloz, RdZ 3113-36. 268 Aus der Judikatur seien als Beispiele genannt CE 15.4.1996, Préfet des Bouches du Rhone, RFDA 1996, 715 sowie CE 30.6.1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais, AJDA 1999, 714; CE 7.4.1999, Commune de Guilherand-Granges, AJDA 1999, 517. 269 Peryical, in: Douence, Dalloz, RdZ 3113 RdZ 36; Richer, Contrats, RdZ 700; Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-40. Vgl auch Maugüé, AJDA 1996, 597 ff.

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b. Begriff Į. Legaldefinition Art L1411-1 Abs 1 CGCT lautet: „Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémuneration est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.“ „Eine Service-Public-Delegation ist ein Vertrag, durch den eine juristische Person des öffentlichen Rechts den Betrieb eines Service public, für den sie zuständig ist, an einen öffentlichen oder privaten Delegatär überträgt, dessen Abgeltung in erheblichem Ausmaß an die Ergebnisse des Betriebs des Service gekoppelt ist.“

Diese Definition enthält sechs wesentliche Elemente: (a.) Die Vertragseigenschaft, (b.) die Rechtsnatur der delegierenden Person, (c.) der in Frage kommende Delegatär, (d.) das Vorliegen eines Service public, (e.) die Übertragung des Betriebs desselben, und (f.) die Abgeltung des Delegatärs. ȕ. Die Begriffselemente der Service public-Delegation (i) Vertragscharakter Bei der délégation de service public handelt es sich stets um einen Verwaltungsvertrag.270 (ii) Rechtsnatur der delegierenden Person Art L1411-1 Abs 1 CGCT spricht von einer Betrauung durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts.271 Diese Bestimmung beschränkt den Anwendungsbereich auf Vertragsabschlüsse von Territorialkörperschaften (Gemeinden, départements, Regionen; der Zentralstaat unterliegt ebenfalls dem Rechtsrahmen der loi Sapin, allerdings nicht unter dem Titel der Bestimmungen des CGCT), sowie interkommunale Kooperationsanstalten und „gewöhnliche“ öffentliche Anstalten.272 ____________________

270 Und zwar in Anwendung der Époux Bertin-Rsp des Conseil d’État: Vgl dazu unten II.G.3. sowie Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-73 f und im Detail Richer, Contrats, RdZ 120 ff. 271 Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-155 ff. So auch die Liste von Terneyre, AJDA 1996, 590: Er sieht die Rechtsnatur der delegierenden Person allerdings als unwesentlich an, weil er davon ausgeht, dass aufgrund des Gemeinschaftsrechts auch Privatrechtssubjekte zur Anwendung spezifischer Vergaberegelungen für Konzessionen (Baukonzessionen) veranlasst sind. Dabei handelt es sich aber um die Vermengung eines rechtswissenschaftlichen mit dem Rechtsbegriff: Die Klarstellung des Gesetzgebers in Art L1411-1 CGCT schließt nämlich derartige Konstellationen aus dem Recht der Delegationen aus. Die Umsetzung des gemeinschaftlichen Vergaberechts für Baukonzessionen erfolgt in Frankreich auf anderen Wegen. Wie hier auch Boiteau, Délégation, RdZ 660-10; Peyrical in: Douence, Dalloz, RdZ 3110-38. 272 Zu Beschränkungen deren Rechts, ihnen (durch Statut) übertragene Aufgaben weiter zu delegieren vgl Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-166 ff, Auby/Raymun-


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Eine juristische Person des öffentlichen Rechts darf – dies besagt der Wortlaut von Art L1411-1 Abs 1 CGCT ausdrücklich – nur einen solchen Service public delegieren, für den er auch zuständig ist. Dies ist nur konsequent: Wie Douence ausführt, fehlt es ansonsten bereits am Vertragsgegenstand.273 Der Wortlaut von Art L1411-1 Abs 1 CGCT schließt aus, dass juristische Personen des Privatrechts die Rolle des Delegierenden übernehmen. Veranlassen sie, sofern dies überhaupt zulässig ist, eine Subdelegation der ihnen übertragenen Aufgabe, so stellt der Subdelegationsvertrag keinen Delegationsvertrag im Sinne der Art L1411-1 ff CGCT dar. (iii) Rechtsnatur des Delegatärs Als Delegatär im Rahmen einer Service public-Delegation, also als Vertragspartner „der öffentlichen Hand“ kommen gem Art L1411-1 Abs 1 CGCT Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts in Frage. Es ist völlig unstrittig, dass die Erbringung eines Service public mittels Delegation an einen Privaten übertragen werden darf:274 Eine derartige Übertragung liegt geradezu im Kernbereich des Zwecks dieses spezifischen Regelungsregimes, ebenso, wie sie den Kern des „klassischen“ Konzessionsregimes darstellte. In der Vergangenheit waren als Konzessionäre häufig nur französische Unternehmen zugelassen. Mittlerweile sind in Delegationssachen Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gleich zu behandeln.275 Private Delegatäre sind im Regelfall Unternehmen, aber auch natürliche Personen kommen uU für eine Delegation in Frage;276 ebenso Vereine (associations de 1901). Sie unterliegen insofern auch den in Art L1411-1 ff CGCT vorgesehenen Wettbewerbsbestimmungen. Gemischtwirtschaftliche Unternehmen (sociétés d’économie mixte) sind als Privatrechtssubjekte privaten Unternehmen im Delegationsrecht gleich gestellt. Sie dürfen sich in Delegationsverfahren wie normale Private bewerben, genießen aber auch keinerlei Ausnahme vom vorgesehenen Wettbewerbsverfahren: Im Bereich der Service public-Delegationen genießen sie daher kein Inhouse-Privileg.277 ____________________

die, Service public, RdZ 14-45 ff. Letztere gehen im Übrigen auch davon aus, dass GIPs Delegatäre sein dürfen: Ebendort, RdZ 14-50f. 273 Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-158. 274 Vgl bloß Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-194. 275 Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-190. 276 Terneyre, AJDA 1996, 590. 277 Dies ergibt sich insbesondere auch aus der Entstehungsgeschichte der loi Sapin: Der Gesetzgeber hatte ursprünglich ins Auge gefasst, Unternehmen, dessen Kapital mehrheitlich der öffentlichen Hand gehört, vom Wettbewerbsregime des Gesetzes auszunehmen,

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Eine einzige Ausnahme vom Wettbewerbsregime der Art 1411-1 ff CGCT besteht für private Unternehmen: Gem Art L1411-12 lit a CGCT sind die entsprechenden Bestimmungen nicht auf Unternehmen anwendbar, die ein gesetzliches Monopol ausüben.278 Art L1411-1 CGCT sieht vor, dass auch öffentliche Personen als Delegatär auftreten können. Als öffentlich-rechtliche Delegatäre in Frage kommen zunächst die öffentlichen Anstalten. Diesbezüglich sieht Art L1411-12 lit b CGCT allerdings vor, dass die Wettbewerbsregeln für Delegationen nicht anwendbar sind, wenn der gegenständliche Service public einer öffentlichen Anstalt übertragen wird und die Tätigkeit in deren Statuten enthalten ist: Innerhalb ihrer Spezialität kann daher öffentlichen Anstalten direkt und ohne Durchführung eines Wettbewerbsverfahren die Erbringung eines Service public übertragen werden.279 Außerhalb ihres statutarisch festgelegten Anstaltszwecks dürfen sich öffentliche Anstalten hingegen grundsätzlich gar nicht betätigen: Dies liefe dem sie beherrschenden Spezialitätsgrundsatz zuwider.280 In diesem Bereich kommen sie daher auch als Delegatäre nicht in Frage.281 Nach der Rsp des Conseil d’État ist es aber zulässig, dass sich eine öffentliche Anstalt als Kandidatin im Rahmen eines Delegationsverfahrens bewirbt, und zwar dann, wenn der in Aussicht genommene Service im statutarischen Anstaltszweck zwar nicht erwähnt wird, seine Ausübung aber aufgrund enger sachlicher Nahebeziehung zu diesem Zweck ausnahmsweise dennoch zulässig ist.282 Weit über die Frage der Betrauung einer – ohnehin für diesen Zweck gegründeten – „normalen“ öffentlichen Anstalt mit einem Service public ____________________

solange die vom Unternehmen auszuübende Tätigkeit in dessen Statuten aufschien. Im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Präventivkontrolle hatte der Verfassungsrat allerdings mit Entscheidung vom 20.1.1993, n° 92-316DC diese Ausnahme vom Geltungsbereich der loi Sapin für verfassungswidrig, nämlich für gleichheitswidrig erklärt. Vgl dazu Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-193. 278 Der Begriff des Unternehmens in Art L1411-12 CGCT ist allerdings weit zu verstehen: Unter ihn fallen „echte“, privatrechtliche Unternehmen wie auch juristische Personen des öffentlichen Rechts: zB die ein Monopol im Schienenverkehrsmarkt ausübende staatliche Bahngesellschaft SNCF (eine öffentliche Anstalt); die ebenfalls mit Monopolrechten ausgestatteten Strom- und Gasversorger EDF und GDF (ebenfalls öffentliche Anstalten). 279 Im lokalen Bereich kann diese Klausel insb für die sog régie personalisées von Bedeutung sein: Diese „Regien“ stellen ja in Wahrheit öffentliche Anstalten dar, die von den Territorialkörperschaften frei gegründet werden können. 280 Zu diesem Grundsatz siehe oben II.F.1.a. 281 Zum Spezialitätsgrundsatz vgl allgemein zB Mescheriakoff, Services publics, 351. Zur Konsequenz der Unzulässigkeit einer Delegation Boiteau, Délégation, RdZ 660-16. 282 So ausdrücklich CE 16.10.2000, Compagnie méditéranéenne d’exploitation des services d’eau, RFDA 2001, 106, concl Bergeal. Siehe insb die Ausführungen von Bergeal, RFDA 2001, 110.


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stellt sich die Frage, ob es zulässig ist, eine Delegation mit anderen Personen des öffentlichen Rechts, insb mit anderen Territorialkörperschaften abzuschließen. Diese Frage ist zu untergliedern: Erstens ist zu klären, ob es überhaupt zulässig ist, dass Territorialkörperschaften für einander tätig werden. Erst danach kann zweitens Antwort auf die Frage gesucht werden, ob ein derartiges Tätigwerden dem für Delegationen geltenden Rechtsrahmen unterfällt, insbesondere, ob ein wettbewerbliches Verfahren gem der Art L14111 ff CGCT durchzuführen ist. Ohne diese komplexen Rechtsfragen im Detail abhandeln zu wollen,283 sei darauf verwiesen, dass der CGCT zahlreiche Formen vertraglicher Zusammenarbeit zwischen Territorialkörperschaften vorsieht. So kann gem Art L2221-13 Z 1 CGCT eine von einer Gemeinde betriebene Regie als „Konzessionärin“ für andere Gemeinden tätig werden: Diese aus 1926 stammende Bestimmung geht vom damaligen, weiten Konzessionsbegriff aus, und umfasst daher heutzutage auch alle anderen Formen der Service public-Delegation.284 Art L5111-1 Abs 2 CGCT räumt weiters allen Territorialkörperschaften die Möglichkeit ein, untereinander Konventionen (also Verträge) abzuschließen, auf deren Grundlage sie sich gegenseitig Dienstleistungen erbringen. Die erste Frage kann also wie folgt beantwortet werden: Das positive Recht räumt den Territorialkörperschaften zahlreiche Befugnisse ein, untereinander Verträge über wechselseitige Leistungen abzuschließen. Es schließt sich nun die Frage an, ob derartige Verträge Delegationen iSd Art L1411-1 ff CGCT darstellen und dem dort aufgestellten Rechtsrahmen unterfallen können. Art L1411-1 CGCT regelt bereits seinem Wortlaut nach auch Verträge zwischen zwei juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Anders als dies Art L1411-12 CGCT für öffentliche Anstalten tut, räumt auch keine gesetzliche Bestimmung Territorialkörperschaften per se eine Ausnahme vom Recht der Service public-Delegation ein. Deren Recht kann somit auf Verträge zwischen Territorialkörperschaften anwendbar sein; dies gilt insb auch für die Verpflichtung, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen.285 ____________________

283 284 285

Instruktiv dazu Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-207 ff. So Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-RdZ 211. So auch Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-67. Die von ihnen in RdZ 1470 zitierte Belegentscheidung des Conseil d’État, CE 8.11.2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants, bezieht sich allerdings auf eine Delegation eines Service public durch einen Distrikt an eine öffentliche Anstalt, ist also nur bedingt geeignet, den Standpunkt der Autoren zu untermauern. Mit ausführlicher und ausgewogener Begründung hingegen auch in diesem Sinn Douence in: Douence, Dalloz, RdZ 6153-227, der darauf verweist, das diese gesetzliche Vorgabe in der Praxis auf Akzeptanzprobleme stoßen könnte

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Voraussetzung dafür, dass dieser Fall eintritt, ist freilich, dass der zwischen den Territorialkörperschaften geschlossene Vertrag sämtliche Kriterien einer Delegation erfüllt. Einseitige Übertragungen von Service public-Aufgaben, zB die Kompetenzübertragung an eine Kooperationsanstalt, stellen mangels Vertragscharakters niemals eine Delegation dar. (iv) Vorliegen eines Service public Nur ein Service public kann delegiert werden. Diese an sich selbstverständliche Aussage ist angesichts der Schwierigkeit, den Service publicCharakter einer Tätigkeit festzustellen, von durchaus hoher Problematik. Sie soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter thematisiert werden.286 Selbst wenn die vertraglich zu übertragende Aufgabe einen Service public darstellt, ist zu beachten, dass nicht jeder Service public delegierbar ist. Zwar besteht der Grundsatz, dass jede Person öffentlichen Rechts selbst entscheiden kann, ob sie einen Service public selbst erbringen oder an Dritte übertragen will,287 von diesem Prinzip bestehen jedoch Ausnahmen. Die an dieser Stelle zunächst zu nennenden Services publics, die von Verfassung wegen nicht delegierbar sind,288 spielen im Bereich der Territorialkörperschaften keine Rolle. Aber auch dem (einfachen) Gesetzgeber steht es zu, das Recht der Territorialkörperschaften einzuschränken, ihrer Zuständigkeit obliegende Services publics zu delegieren.289 Er tut dies zB, indem er für bestimmte Services publics spezifische Organisationsformen vorschreibt.290 Im Übrigen ist es den Territorialkörperschaften untersagt, mit der Ausübung von Hoheitsgewalt verbundene Aufgaben zu delegieren.291 (v) Die Übertragung des Betriebs eines Service public Art L1411-1 Abs 1 CGCT spricht von der Übertragung der gestion d’un service public. Der Bedeutungsinhalt des Wortes gestion wurde vom ____________________

286

Siehe zum Service public-Begriff oben II.A. Dazu im Detail und mit Judikaturnachweisen Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 714 ff. 288 ZB die Landesverteidigung. Siehe dazu bloß Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 719 ff 289 Der nationale Verordnungsgeber hat dieses Recht – wegen der verfassungsrechtlich eingeräumten Selbstverwaltungsgarantie der Territorialkörperschaften – nicht. 290 Vgl die zwingend als öffentliche Anstalt zu organisierenden Tourismusbüros: Mescheriakoff, Services publics, 348. 291 So dürfen zwar Private die Parkraumbewirtschaftung an sich wahrnehmen, die Überwachung des ruhenden Verkehrs selbst ist ihnen aber untersagt. Siehe zu diesem und anderen Beispielen Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 3113-60. 287


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Gesetzgeber nicht geklärt und wurde daher zum Gegenstand zahlreicher Judikatur und Literatur. Die Abstufung unterschiedlicher Niveaus der Beteiligung Dritter an Aufgaben des Service public findet sich an verschiedenen Stellen des französischen Verwaltungsrechts: Die theoretische Unterscheidung zwischen der Übernahme des Betriebs eines Service public und der bloßen Übernahme von Hilfstätigkeiten findet sich insbesondere in den verschiedenen Theorien zu den Service public-Organisationsformen.292 In einer spezifischen Ausformung ist sie ein zentrales Element der Époux Bertin – Rechtsprechung des Conseil d’État:293 Grob gesprochen, ist eine bestimmte Intensität der Beteiligung Dritter am Service public erforderlich, damit der zwischen dem Service public-Träger und dem Dritten geschlossene Vertrag einen Verwaltungsvertrag darstellt. Verträge, die bloß der Beschaffung von Hilfsmitteln dienen (Kauf von Büromaterial, Fahrzeugen, etc – klassische Beschaffungsmaßnahmen der öffentlichen Hand) sind nicht bloß deshalb Verwaltungsverträge, weil sie der Erfüllung eines Service public dienen; ihre Verwaltungsnatur muss auf andere Art begründet werden.294 Wie bedeutsam die genannte Unterscheidung als Begriffsmerkmal der Service public-Delegation ist, und welcher Art die dem Delegatär zu übertragenden Aufgaben sein müssen, ist umstritten.295 Aufgrund der Rsp steht jedenfalls fest, dass die volle Übertragung der Leitungsverantwortung (gestion iSd der Organisationstheorien) an einen Dritten als Begründungselement für eine Delegation nicht ausreichend ist. Der Conseil d’État hat insb sog marchés d’entreprises de travaux publics (METP) 296 schon früh als marchés publics bezeichnet: Die volle Übertragung der Leitungsverantwortung würde für eine Delegation sprechen, ausschlaggebend ist aber der Abgeltungsmodus.297 Dass die volle Übertragung der Leitungsverantwortung kein hinreichendes Element für das Vorliegen einer Delegation darstellt, ändert nichts daran, dass sie ein notwendiges Element sein könnte. In diesem Sinne hat ____________________

292 ZB bei Mescheriakoff, Services publics, 273 ff und Guglielmi/Koubi; siehe dazu oben II.D.1. 293 Siehe im Detail Richer, Contrats, RdZ 120 ff. 294 Nach dem heutigen Stand des positiven Rechts, wie es sich nach der loi MURCEF darstellt, sind freilich auch alle marchés publics Verwaltungsverträge. 295 Ausführlich Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 3113-65 ff. 296 Das sind Verträge, mit denen ein Dritter – in der Regel ein Privater – die volle Verantwortung für Bau und Betrieb einer Infrastruktureinrichtung – zB einer Müllverbrennungsanlage – erhält, von der zuständigen öffentlichen Person aber direkt bezahlt wird. Vgl unten Punkt II.G.2.c. 297 Beurteilung des METP als marché public und nicht als Konzession: CE 11.12.1963, Ville de Colombes, Rec 1963, 611; CE 26.11.1971, SIMA, RDP 1972, 239 und dazu Richer, Contrats, RdZ 693.

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der Conseil d’État in wenig klarstellender Weise zB in der Entscheidung Commune de La Ciotat entschieden:298 Ein mit einem Privaten abgeschlossener Vertrag der Gemeinde La Ciotat sah vor, dass der Vertragspartner ein öffentliches Beleuchtungssystem errichten und warten müsse. Die Aufgabe war von der Gemeinde vorausschauend als Service public benannt worden, der Vertrag wurde als METP bezeichnet und die Abgeltung sollte in Form von Zahlungen der Gemeinde an den Vertragspartner erfolgen. Der Conseil d’État entschied, dass die bloße Beauftragung mit Errichtung und Wartung eines Bauwerks nicht das Gleiche sei, wie die Übertragung des gesamten Betriebs, und mangels einer solchen daher keine Service public-Delegation vorliege.

Freilich kann die Betonung des Kriteriums der Übertragung des Betriebs (gestion) durch den Conseil d’État deshalb nur wenig überzeugen, weil – worauf auch die Entscheidungsbesprechung von Braconnier hinweist – der Vertrag auch aufgrund der Abgeltungsart (direkte Zahlung der Gemeinde an den Vertragspartner) keine Delegation darstellen konnte, sondern jedenfalls ein marché public war.299 Die Auffassungen der Lehre ähneln der genannten Rsp des Conseil d’État. Terneyre sieht die Übertragung des gesamten Betriebs (von ihm exploitation genannt) als unerlässlich an und will ihr Vorliegen im Sinne eines beweglichen Systems aus unterschiedlichen Elementen gewinnen: So soll der Delegatär zB in eigenem Namen Personal einstellen und Verträge zu Benutzern abschließen, in Eigenverantwortung Infrastruktur errichten oder über bestimmte Sonderrechte verfügen (Begünstigter bei Enteignungen sein, das öffentliche Gut in Anspruch nehmen dürfen), etc.300 Gugliemi/Koubi sehen eine gewisse „Autonomie“ des Delegatärs als unerlässlich an, und prüfen hierfür ähnliche Kriterien wie Terneyre.301 Auch Boiteau sieht dieses Kriterium zusammen mit jenem der Abgeltung als zentrales zur Bestimmung einer Delegation.302 Aus einer – zugegebenermaßen beschränkten – Außensicht können diese Ansätze jedoch nicht zur Gänze überzeugen. Gänzlich wird auf das Element der Betriebsübertragung angesichts des Wortlautes des Art L14111 CGCT und des typischen Inhalts des Begriffs „gestion“ zwar nicht verzichtet werden können. Es erscheint aber, als führe das Kriterium der Abgeltung in fast allen Fällen – zumindest in jenen, die als Beispiel genannt ____________________

298 CE 8.2.1999, Préfet des Bouches-du-Rhone c/ commune de La Ciotat, RFDA 1999, 1172 Bespr Braconnier. 299 Braconnier, RFDA 1999, 1176. 300 Terneyre, AJDA 1996, 593 f. 301 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 682 ff. Ähnlich Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-87 ff. 302 Boiteau, Délégation, RdZ 660-33.


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werden303 – ohnehin auch zum selben Ergebnis. Angesichts der Tatsache, dass das Abgeltungskriterium leichter handhabbar erscheint, als das Kriterium der Betriebsübertragung, sollte letzterem nicht zu viel Bedeutung zugemessen werden. Dafür sprechen letztlich auch gemeinschaftsrechtliche Gründe.304 (vi) Die Abgeltung des Delegatärs Art L1411-1 Abs 1 CGCT bestimmt, dass die Abgeltung des Delegatärs „in substantiellem Ausmaß“ an die finanziellen Ergebnisse des Betriebs des Service gekoppelt zu sein hat. Er übernimmt damit eine vom Conseil d’État 1996 aufgestellte Formulierung, deren Bedeutungsinhalt der Klärung bedarf.305 Die Formulierung „dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service“ stammt aus der Entscheidung Commune de Lambesc des Conseil d’État.306 Die Gemeinde Lambesc hatte eine private Gesellschaft damit beauftragt, die Abfallsammlung und den Betrieb der Deponie zu übernehmen. Als Abgeltung war eine fixe jährliche Zahlung der Gemeinde vereinbart. Obwohl angesichts dieser Tatsache dem Regierungskommissär Chantepy die Einordnung als öffentlicher Auftrag (marché public) klar erschien, nahm er sich die Mühe, die bisherige Rsp des Conseil d’État zur Abgeltung des Konzessionärs darzustellen und in Hinblick auf den neuen Rechtsrahmen der délégation de service public weiterzudenken. Der Conseil d’État hatte – trotz Kritik von Teilen der Lehre307 – stets angenommen, dass eine concession nur dann vorliegen kann, wenn sich der mutmaßliche Konzessionär unmittelbar durch Zahlungen des Benutzers des erbrachten Service finanziert.308 Bestand die Abgeltung des Vertragspartners in der Leistung eines Entgelts durch die öffentliche Hand, so lag ein öffentlicher Auftrag vor.309 Chantepy wies zunächst auf die Schlussanträge seines Kollegen Dutheillet de Lamothe im Fall Compagnie Luxembourgeoise hin, der angenommen hatte, dass auch eine Finanzierung (eines Fernsehsenders) durch Werbeeinnahmen eine Konzession nicht ausschließe: ____________________

303 Abgesehen von der zitierten Entscheidung La Ciotat vgl zB noch Boiteau, Délégation, RdZ 660-36, der den Ausschluss der conventions d’aménagement (Verträge, mit denen Private beauftragt werden, städtebauliche Maßnahmen wie die Planung und Errichtung neuer Stadtviertel durchzuführen) von der Delegationskategorie mit dem Fehlen einer Betriebsübertragung – und wiederum auch mit dem Abgeltungskriterium – begründet. 304 Indem der EuGH in der Rs Telaustria die Dienstleistungskonzession daran gemessen hat, dass der Konzessionär als Vergütung für die Erbringung der Dienstleistung das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung eingeräumt erhält (Rs Telaustria, RdZ 58), stellt er ebenfalls auf die Herkunft der Finanzierung des Konzessionärs ab. 305 Die Bedeutung dieses Kriteriums war lange Zeit umstritten: Siehe zB noch Chenuaud-Frazier, RDP 1995, 175. Kritisch zum Kriterium der Abgeltung Moreau, AJDA 2003, 1418 ff. 306 CE 16.4.1996, Commune de Lambesc, RFDA 1996, 715, concl Chantepy, note Terneyre; siehe dazu Auby/Raymundie, Service public, RdZ-14-126. 307 ZB De Laubadère/Moderne/Delvolvé, Traité I, RdZ 236. 308 Vgl Richer, Contrats, RdZ 668 und zB CE 10.4.1970, Beau et Lagarde, Rec 1970, 243, CE 6.5.1991, Syndicat Intercommunal du Bocage, AJDA 1991, 717. 309 ZB CE 11.12.1963, Ville de Colombes, Rec 1963, 812.

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So lange die Finanzierung aus Einnahmen des Betriebs des Service selbst erfolge, sei die Voraussetzung für eine Konzession gegeben.310 Chantepy schlug vor, das Kriterium weiterzuentwickeln: Sein Ansatz bestand eben darin, die Abgeltung des Delegatärs an die finanziellen Ergebnisse des Betriebs des Service zu knüpfen. Der Conseil d’État übernahm dieses Kriterium in seiner Entscheidung, ebenso wie der Gesetzgeber es in Folge 2001 in der Definition des Art L1411-1 CGCT verwendete. Die Schwierigkeit liegt darin, den genauen Bedeutungsinhalt zu ermitteln.

Unstrittig ist, dass dann, wenn sich der Vertragspartner ausschließlich im Wege der Benützer finanziert, also eine echte concession de service public oder auch ein affermage vorliegt, das Abgeltungskriterium erfüllt ist: Concessions und affermages stellen Service public-Delegationen dar.311 Umgekehrt schließt die Tatsache, dass die ausschließliche Abgeltung des Vertragspartners durch die öffentliche Hand in Form eines Fixbetrags erfolgt, jede Delegation aus, vielmehr liegt dann stets ein öffentlicher Auftrag vor.312 Probleme bereiten die zahlreichen Mischformen in der Finanzierung eines Service public. Die Rsp des Conseil d’État seit 1996 bietet aber zumindest einige Anhaltspunkte.313 Im Fall Commune de Guilherand-Granges 314 wurde die Erbringung von Wasser- und Abwasserleistungen vertraglich übertragen. Das damit beauftragte Unternehmen (ein gérant) sollte wie folgt entlohnt werden: Im Bereich der Wasserversorgung ein fixes Entgelt sowie ein variables Entgelt in Abhängigkeit von der gelieferten Wassermenge, im Bereich der Abwasserentsorgung ein variables Entgelt abhängig von der Menge entsorgten Wassers. Die Regierungskommissärin Bergeal führte dazu aus, dass angesichts des Mangels an Alternativen für die Konsumenten die Entlohnung nach gelieferter/entsorgter Menge dem gérant keinerlei wirtschaftliches Risiko übertrage und dass dementsprechend seine Entlohnung unabhängig von den finanziellen Ergebnissen des Betriebs ist. Der Conseil d’État selbst sah die Abgeltung des gérant als ein von der Gemeinde erbrachtes Entgelt an und verneinte den Delegationscharakter des Vertrags. Im Fall SMITOM315 hatte ein gemischtes Syndikat einen Vertrag mit einem Unternehmen zwecks Abfallentsorgung abgeschlossen. Die Abgeltung des Vertragspartners sah wie folgt aus: 70% seiner Einnahmen entstammten dem vom Syndikat gezahlten Entgelt, mit dem dieses die Entsorgung des in seinen Mitgliedsgemeinden anfallenden Mülls abgolt. Die restlichen 30% der Einnahmen erfolgten aus anderen Quellen, ua durch die Entsorgung ____________________

310 CE 17.4.1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, RDP 1986, 847, concl Dutheillet de Lamothe: Der Conseil d’État war der Analyse des Regierungskommissärs insoweit gefolgt, als er entschieden hat, dass die Finanzierung des Senders durch Werbung die Qualifikation des Vertrags als Konzession im Sinne des einschlägigen Gesetzes nicht ausschließe. 311 So Richer, Contrats, RdZ 660 ff, 312 CE 15.4.1996, Préfet des Bouches du Rhone c/ Commune de Lambesc, RFDA 1996, 715. Zur Schwierigkeit, komplexe Vertragskonstruktionen zuzuordnen vgl Rapp, AJDA 1996, 617 ff. 313 Ausführlich zu dieser Rsp Douence, RFDA 1999, 1134. 314 CE 7.4.1999, Commune de Guilherand-Granges, AJDA 1999, 517 concl Bergeal. Siehe auch Boiteau, Délégation, RdZ 660-45. 315 CE 30.6.1999, Syndicat mixte des ordures ménagères Centre-ouest Seine-et-Marnais, AJDA 1999, 517 concl Bergeal. Siehe auch Boiteau, Délégation, RdZ 660-40.


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von nicht aus dem Syndikat stammenden Abfällen, den Verkauf der durch den Entsorgungsvorgang produzierten Energie und aus anderen Nebeneinnahmen. Dieser 30%-Anteil war für den Conseil d’État ausreichend, keinen marché public, sondern eine Delegation anzunehmen. Das Verwaltungsgericht von Nizza hat sogar angenommen, dass Verträge über die Erbringung von ÖPNV-Leistungen, bei denen bloß 29,35 % bzw 24,83 % der Einnahmen von den Fahrgästen stammten und der verbleibende Teil von der öffentlichen Hand aufgebracht wurden, Delegationen darstellten.316

Angesichts der genannten Judikaturbeispiele ist eine abschließende Beurteilung schwierig. Fest steht, dass eine Delegation nicht voraussetzt, dass die Benutzer selbst die Finanzierung übernehmen. Auch Einnahmen aus einer Vermarktung an Dritte kommen in Frage, ja potentiell sogar Zahlungen des öffentlichen Vertragspartners selbst, solange ihre Höhe nicht von vornherein feststeht, sondern einen direkten Zusammenhang zu den finanziellen Ergebnissen des Betriebs aufweisen.317 Auch ist es ausreichend, wenn nur ein relativ kleiner Teil der Abgeltung in dieser Art und Weise erfolgt (bis unter 30%!), während der Großteil aus direkten Zahlungen der öffentlichen Hand besteht. Interesse gewinnt diese, nunmehr in Art L1411-1 CGCT verankerte Abgrenzung insofern, weil sie Berührungspunkte mit dem gemeinschaftsrechtlichen Konzessionsbegriff ausweist;318 angesichts der vergaberechtlichen Konsequenzen einer Einstufung als Delegationsvertrag keine unerheblich Frage. c. Der Abschluss von Service public-Delegationen: Das Wettbewerbsverfahren Į. Einführung Es wurde bereits erwähnt: Ursprüngliche Motivation des Gesetzgebers, die nunmehr ausführlich dargestellte Kategorie der Service public-Delegationen überhaupt zu schaffen, war es, den bisherigen Grundsatz der völligen Freiheit der öffentlichen Hand beim Abschluss von Konzessionsverträgen durch ein transparenteres Verfahren zu ersetzen. Gleichzeitig sollten jedoch die Transparenzanforderungen die Entscheidungsfreiheit der daran gebunden juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht all zu stark beschneiden: Die loi Sapin von 1993 richtete aus diesem Grund ein spezifisches Wettbewerbsverfahren ein. ____________________

316 TA Nizza 26.5.2000, Préfet du Var c/ département du Var, req n° 993127 und 993128, zitiert in Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 3113-80. 317 So Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-128. Zu denken wäre an einen Gewinnanteil. 318 Siehe aus der französischen Lit zB Boiteau, Délégation, RdZ 660-42.

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Die ebenfalls bereits mehrfach angesprochene Abgrenzung der délégations de service public von den marchés publics hat in diesem Bereich ihre zentrale Rechtfertigung: Öffentliche Aufträge/marchés publics unterliegen seit geraumer Zeit einem strengen Vergabeverfahren, dessen Inhalt heutzutage fast vollständig vom Gemeinschaftsrecht vorgegeben wird. Die Einstufung, ob ein Vertrag einen marché oder eine Delegation darstellt, hat also gravierende Konsequenzen für das zum Abschluss des Vertrages führende Verfahren. Zwei weitere Hinweise sind an dieser Stelle erforderlich: Zum einen regelt der französische Gesetzgeber jene Verträge, die nach ihren allgemeinen Eigenschaften Service public-Delegationen darstellen würden, aber strengeren gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften unterliegen, separat. Das gilt insb für die gemeinschaftsrechtlichen Baukonzessionen, deren in den Richtlinien vorgesehenes Vergabeverfahren eine Umsetzung in Spezialgesetzen erfahren hat.319 Zum anderes sieht insb die Lehre die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung für das bloße Wettbewerbsregime im Bereich der Delegationen in der Tatsache, dass Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ausgenommen sind.320 ȕ. Das Verfahren Die Art L1411-1 ff CGCT normieren ein Wettbewerbsverfahren, das ein Mindestmaß an Transparenz bei der Auswahl eines Delegatärs sicherstellen soll. Stellt sich ein Vertrag nach den in Art L1411-1 Abs 1 genannten und zuvor ausführlich besprochenen Kriterien als délégation de service public dar, so darf sein Abschluss nur erfolgen, wenn der Vertragspartner, dem der Betrieb eines Service public übertragen werden soll, im Wege dieses Wettbewerbsverfahrens ausgewählt wurde. Die Nicht-Anwendung des Verfahrens ist rechtswidrig und führt zur Nichtigkeit der abgeschlossenen Delegation.321 Kern der Vorschriften der loi Sapin ist gem Art L1411-1 Abs 2 CGCT die Publizitätspflicht.322 Gem der Vorschrift des Art R1411-1 CGCT hat die Veröffentlichung in zwei Publikationen zu erfolgen: einem Kundmachungsorgan und einer Fachpublikation des betreffenden Wirtschaftssektors. Die Veröffentlichung hat jedenfalls zu enthalten: die Anbotsfrist (mind einen Monat), die Art der Anbotsstellung ____________________

319

Vgl Art 11 des Gesetzes n° 91-3. Vgl Arnould, RFDA 2000, 4 ff sowie Sur, AJDA 1990, 780 f. 321 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 748 FN 160 unter Berufung auf Avis CE 19.12.1995, EDCE 1996 n°47. 322 Für ausführlichere Darstellungen des Verfahrens siehe zB Richer, Contrats, RdZ 706 ff, Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-176 ff, Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 744 ff, Raymundie, Gestion déléguée, RdZ 3-198 ff, Boiteau, Délégation, RdZ 662-2 ff, Fialaire, Services publics locaux, 92 ff. 320


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und die wesentlichen Charakteristika der Delegation, insb ihre Art und ihren Gegenstand (Art R1411-1 CGCT). Eine in Art L1411-5 CGCT vorgesehene Kommission entscheidet gem Art L1411-1 Abs 3 CGCT über die Zulässigkeit einer Teilnahme. Die zugelassenen Kandidaten werden sodann zur Anbotslegung eingeladen. Die Anbotsöffnung erfolgt wiederum durch die soeben erwähnte Kommission, welche sowohl das Exekutivorgan als auch Delegierte des Vertretungskörpers umfasst. Die Vorschriften über die Ernennung der Kommissionsmitglieder garantieren – und dies ist im Lichte der angestrebten Transparenz von großer Bedeutung – eine Vertretung der (politischen) Opposition in der Kommission. Diese Kommission gibt eine Empfehlung ab.323 Das zuständige Exekutivorgan (Gemeinde: Bürgermeister) führt nach freier Entscheidung mit einem oder mehreren Anbotlegern Verhandlungen und informiert gem Art L1411-5 CGCT den Vertretungskörper über seine (freie) Wahl. Gem Art L1411-7 trifft der allgemeine Vertretungskörper eine Entscheidung über die vom Exekutivorgan vorgeschlagene Person des Delegatärs und den abzuschließenden Vertrag. Sowohl das Exekutivorgan als auch der Vertretungskörper sind nach französischem Recht hinsichtlich der Wahl des Delegatärs frei: Der CGCT legt ihnen keinerlei Bindungen auf.324 Die einzelnen Schritte des Delegationsverfahrens unterliegen hingegen richterlicher Kontrolle.325 Ihre Nichteinhaltung macht das Verfahren nichtig.326 Der Vertrag über die Delegation unterliegt nach den allgemeinen Vorschriften des Art L2131-1 f CGCT iVm Art L1411-9 CGCT der Mitteilungspflicht an den Präfekten. Dieser hat gem Art L1411-18 CGCT das Recht, den Vertrag an die regionale Rechnungskammer zu übermitteln, welche binnen einen Monat Stellung zu nehmen hat. d. Inhaltliche Rahmenbedingungen der Service public-Delegationen Į. Einführung Die loi Sapin aus 1993 hat Service public-Delegationen nicht bloß Transparenz- und Wettbewerbsbedingungen unterstellt. Der Gesetzgeber ____________________

323 Die genaue Rolle der Kommission bleibt im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen unklar. Wie hier Moreau, CGCT, Art L1411-5 Anm 1 und 3. Etwas anders Fialaire, Services publics locaux, 89. 324 Vgl dazu Fialaire, Service publics, 91, der dieses Verfahren auch mit dem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren vergleicht. 325 Art L523-1 Code de la justice administrative normiert eine entsprechende Konkurrentenbeschwerde: Moreau, CGCT, Art L1411-1 Anm 3. 326 Eine Direkt„vergabe“ ist gem Art L1411-8 CGCT nur dann zulässig, wenn nach einem bereits durchgeführten Wettbewerbsverfahren kein Anbot vorgelegt oder kein Anbot angenommen wurde.

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hat auch verschiedene weitere inhaltliche Determinanten für Delegationen aufgestellt, die die Vertragsfreiheit der beteiligten Vertragspartner einschränken. Grundgedanke all dieser Bestimmungen ist der Versuch, intransparente und möglicherweise korrupte Praktiken zu unterbinden: Diese Vorschriften sind in den Sektoren Wasser, Abwasser und Abfall oftmals noch strenger, weil in diesen Bereichen die Konzentration auf Seiten privater Wirtschaftsunternehmen am Größten und die Gefahr unsachgemäßer Entscheidungen der öffentlichen Hand – insb kleinerer Gemeinden oder Kooperationsanstalten – am stärksten ist. Abgesehen von diesen – nunmehr ausdrücklich in den Art L1411-1 ff CGCT verankerten – Rahmenbedingungen unterliegen die Service public-Delegationen als Verwaltungsverträge auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen für Verwaltungsverträge, die der Rsp des Conseil d’État entstammen. Diese Grundsätze haben insb das Verhältnis der Vertragspartner zueinander zum Inhalt und gewähren einerseits der öffentlichen Hand Sonderrechte, die es ihr ermöglichen, die ordnungsgemäße Erbringung des delegierten Service sicherzustellen, andererseits dem (typischerweise privaten) Vertragspartner Instrumente, die das für ihn so bedeutsamen finanziellen Gleichgewichtes des Vertrags wahren. Diese Rechte sind von der Grundidee geprägt, dass eine Unterbrechung der Erbringung eines Service public unter allen Umständen vermieden werden muss. Letztendlich bestehen besondere Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse staatlicher Aufsichtsorgane und Gerichte, welche die Wahrung des Rechts, ebenso wie der Wirtschaftlichleit sicherstellen sollen. Aus allen diesen positivierten Normen und richterrechtlichen Grundsätzen – die vom Conseil d’État im Übrigen im Regelfall anhand der concession de service public entwickelt wurden – ergibt sich ein konsequenter und schlüssiger Rechtsrahmen für alle Service public-Delegationen. ȕ. Inhaltliche Rahmenbedingungen für Service public-Delegationen (i) Die Laufzeit von Delegationen Die Festlegung der Laufzeit von Delegationen wirft einige Probleme auf: Soll das mit der Inanspruchnahme einer Delegation regelmäßig verbundene Ziel erreicht werden, die durch die öffentliche Hand erfolgende Finanzierung möglichst gering zu halten, muss die Laufzeit so lange gewählt werden, dass dem Vertragspartner die Amortisation seiner Investitionen ermöglicht wird. Zum anderen schränkt eine überlange Vertragslaufzeit den Wettbewerb massiv ein und ermöglich noch dazu dem Erbringer des Service, nach Amortisation „exzessive“ Gewinne zu erwirtschaften. Ein Kompromiss ist erforderlich.


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Die Rechtslage vor Erlassung der loi Sapin war in diesem Punkt durch ein weitgehend freies Ermessen der delegierenden öffentlichen Person hinsichtlich der Vertragsdauer327 sowie etwaiger Vertragsverlängerungen gekennzeichnet. Diese Freiheit wurde zum Teil missbräuchlich verwendet.328 Durch die loi Sapin wurde diese Freiheit der öffentlichen Hand eingeschränkt, und zwar mit dem klaren Ziel, mögliche Korruptionstendenzen einzudämmen und die Schaffung wettbewerbsfreier Räume zu verhindern.329 Art L1411-2 Abs 1 CGCT enthält die einschlägigen Bestimmungen. Er bestimmt, dass jeder Vertrag über eine délégation de service public zeitlich begrenzt sein muss.330 Die Festlegung der Vertragsdauer erfolgt grundsätzlich durch die delegierende Territorialkörperschaft (Anstalt) im Lichte der vom Delegatär zu erbringenden Dienstleistungen.331 Obliegt dem Delegatär die Bereitstellung der notwendigen Gebäude und Einrichtungen (zB im Falle einer concession de service public), bemisst sich die Vertragsdauer nach Art und Höhe der vom Delegatär zu leistenden Investitionen. Sie darf die normale Abschreibungsdauer der Einrichtungen nicht überschreiten.332 Die Laufzeit von Delegationsverträgen, die die Trinkwasserversorgung, die Abwasserentsorgung oder die Entsorgung von Haushaltsmüll und anderer Abfälle zum Gegenstand haben, ist (ebenfalls gem Art L1411-2 Abs 1 CGCT) jedenfalls mit maximal zwanzig Jahren beschränkt. Ausnahmen sind allerdings zulässig.333 Art L1411-2 Abs 2 CGCT beschränkt weiters die Freiheit der delegierenden Körperschaft bzw Anstalt, einen Delegationsvertrag nach Belie____________________

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Richer, Contrats, RdZ 741; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 818. Der französische Rechnungshof (Cour des Comptes) zeigt in seinem Bericht aus 1997 zahlreiche Beispiele hierfür auf: So habe die Générale des Eaux die Wasserversorgung für das Syndicat d’eau d’Ile de France seit 47 Jahren inne gehabt, die CISE in Dinard aufgrund mehrerer Verlängerungen sogar seit 76 Jahren, ohne dass zwischendurch eine Neuvergabe stattgefunden habe. 1991 hatte die Stadt Modane mit Lyonnaise des Eaux-Dumez einen Vertrag zur Wahrnehmung der Wasserversorgung, Abwasserentsorgung und des Betriebs der Schiliftanlagen mit einer Laufzeit von 30 Jahren geschlossen. Vgl dazu Cour des Comptes, Gestion, 95. 329 Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 823; siehe auch Richer, AJDA 1996, 649 f. 330 Fialaire, Services publics locaux, 94 f. 331 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 826 schließen aus dieser Regelung, dass die Vertragsdauer grundsätzlich nicht oder nur sehr eingeschränkt verhandelbar ist. 332 Vgl Richer, Contrats RdZ 742. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 828, weisen auf zwei Nachteile dieser absoluten Beschränkung der Vertragsdauer auf den Abschreibungszeitraum hin: Zum einen bestimme die Regelung nicht, welche Art der Abschreibung (steuerlich, kaufmännisch) zugrunde zu legen ist. Zum anderen verhindere die Regelung, dass ein Delegatär die oftmals geringen Erträge, die er während der laufenden Abschreibung hinnehmen muss, durch höhere Erträge nach Abschreibungsende kompensieren kann, und führe daher zu höheren Tarifen während der „kurzen“ Vertragslaufzeit. 333 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 825.

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ben zu verlängern.334 Zulässig ist eine Verlängerung nunmehr in nur zwei Fällen (Art L1411-2 Abs 3 CGCT).335 Erstens, wenn sie aus Gründen des Allgemeininteresses erfolgt,336 und eine derartige Verlängerung ein Jahr nicht überschreitet. Und zweitens, wenn die delegierende Körperschaft/Anstalt vom Delegatär die Vornahme von nicht im Vertrag vorgesehenen materiellen Investitionen verlangt, die der Funktionstüchtigkeit des Dienstes oder der Ausweitung seiner geographischen Abdeckung dienen,337 und diese Investitionen eine Veränderung des finanziellen Gleichgewichts des Vertrages bewirken. Die Verlängerung darf erfolgen, wenn eine Abschreibung dieser Investitionen innerhalb der ursprünglichen Laufzeit eine offensichtlich exzessive Tariferhöhung erfordern würde.338 Die Dauer der Verlängerung ist dann mit der Abschreibungsdauer der Zusatzinvestitionen zu beschränken.339 Im Übrigen ist jede einvernehmliche Vertragsänderung, welche den Vertragswert um mehr als 5% erhöht, gem Art L1411-6 CGCT zur Stellungnahme der in Art L1411-5 CGCT vorgesehenen Kommission zu übermitteln.340 Diese Bestimmung hat zum Ziel, Umgehungen der Publizitätsvorschriften durch einvernehmliche Vertragsänderungen zu verhindern. Sowohl diese Bestimmung als auch die von der Rsp aufgestellten Grenzen der Vertragsänderung sind aber nach Ansicht mancher Autoren ungenügend.341 (ii) Das Verbot von Abschlagszahlungen und sachfremden Leistungen Größeren Städte oder Kooperationsanstalten war es in der Vergangenheit manchmal möglich, ihren Delegatären Abschlagszahlungen bei Vertragsabschluss (droits d’entrée) oder laufende Zahlungen während der Vertragslaufzeit – im Regelfall als Gegenleistung für die Benützung öffentlichen Grundes (domaine public) oder für die Benützung von von der delegierenden Körperschaft beigestellten Einrichtungen – abzuverlangen. ____________________

334 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 829 ff; Fialaire, Services publics locaux, 95 ff; Richer, Contrats, RdZ 744 ff. 335 Richer, Contrats, RdZ 745: Eine stillschweigende Vertragsverlängerung ist ausgeschlossen, weil der allgemeine Vertretungskörper jedenfalls zustimmen muss. Siehe auch Fialaire, Services publics locaux, 96. 336 Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 835. Das Allgemeininteresse kann durch Änderung der Rechts- oder der Tatsachenlage entstehen, hat sich aber jedenfalls auf den konkreten Service public zu beziehen. 337 ZB die Ausweitung der Wasserversorgung auf neu erschlossene Teile einer Gemeinde. 338 Siehe dazu Richer, Contrats, RdZ 747; Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 836. 339 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 836. 340 Vgl zu dieser Kommission eben zuvor II.G.3.c. 341 Vgl Fialaire, Services publics locaux, 96 f.


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So übernahm zB 1997 die Compagnie générale des Eaux den Wasser- und Abwasserbereich der Stadt Toulouse als Konzessionärin. Gleichzeitig übernahm sie Schulden in Höhe von 687,50 Mio FF und entrichtete Abschlagszahlungen im Ausmaß von 437 Mio FF. Obwohl sie die Produktivität des Betriebs stark erhöhte, konnte sie aus diesen Gründen nicht ausgeglichen wirtschaften. Das entstehende Defizit verhinderte, dass die Benützer durch die Konzession wirtschaftliche Vorteile erhielten.342

Sowohl Abschlagszahlungen als auch laufende Zahlungen an die delegierende Körperschaft (redevances) sind gem Art L1411-2 Abs 2 CGCT nunmehr nur zulässig, wenn ihr Ausmaß und die Berechnungsweise, sowie ihre Rechtfertigung bereits im Vertrag festgelegt werden.343 Klauseln, mit denen der Delegatär die Erbringung von Leistungen oder die Zahlung von Beträgen übernimmt, die nichts mit dem Gegenstand des Delegationsvertrags zu tun haben, sind allgemein untersagt: Art L1411-2 Abs CGCT.344 Ein absolutes Verbot von Abschlagszahlungen besteht bei Delegationsverträgen, welche die Wasserversorgung, die Abwasserentsorgung und die Entsorgung des Haushaltsmülls und sonstiger Abfälle zum Gegenstand haben. Laufende Zahlungen sind im Umkehrschluss jedoch zulässig.345 (iii) Die Festlegung des Tarifniveaus Die vormals durchaus übliche Freiheit insb des Konzessionärs, seine Tarife weitgehend nach Gutdünken festzulegen, ist seit 1995 ebenfalls Geschichte:346 Gem Art L1411-2 Abs 6 CGCT sind die den Benützern vorzuschreibenden Tarife bereits im Vertrag festzulegen. Dasselbe gilt für zukünftige Tarifänderungen und die Parameter, auf denen sie beruhen. Ȗ. Aus dem allgemeinen Verwaltungsvertragsrecht erfließende Grundsätze (i) Exkurs: Der Begriff des Verwaltungsvertrages347 Die „Verwaltung“ ist nach französischem Recht stets berechtigt, Verträge abzuschließen. Diese können entweder privatrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Natur sein.348 Während privatrechtliche Verträge der Verwaltung dem allgemeinen Zivilrechtsregime, insb den Vorschriften des ____________________

342 Cour des Comptes, Gestion, 100. Vgl auch den Fall von Grenoble, siehe dazu Fialaire, Services publics locaux, 97. 343 Vgl Richer, Contrats, RdZ 749. Vgl weiters Devès, AJDA 1996, 635 ff. 344 Dieser Grundsatz wurde auch von der Rsp zum Ausdruck gebracht: Vgl TA Lyon 14.12.1993, Chomat, AJDA 1994, 349 und in Folge CE 30.9.1996, Sté Stéphanoise des Eaux, Rec 1996, 355. Siehe dazu Fialaire, Services publics locaux, 97. 345 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 808. 346 Richer, Contrats, RdZ 763, Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 906; Sur-LeLiboux, AJDA 1996, 643 f. 347 Vgl zum Recht der Verwaltungsverträge insb Richer, Contrats. 348 Debbasch, Institutions, 293.

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Code Civil folgen,349 unterliegen Verwaltungsverträge einem spezifischen Rechtsregime, welches in erster Linie von der verwaltungsgerichtlichen Rsp geprägt wurde. Die verwaltungsrechtliche Natur eines Vertrages kann sich aus dessen gesetzlicher Qualifikation ergeben.350 Häufiger erfolgt die Einstufung eines Vertrages als Verwaltungsvertrag jedoch aufgrund der Anwendung von durch die Rsp herausgearbeiteten Kriterien. Diese Kriterien werden in zwei Stufen angewandet: Verpflichtendes erstes Kriterium, um von einem Verwaltungsvertrag auszugehen, ist die öffentlich-rechtliche Natur eines der Vertragspartner: Eine juristische Person des öffentlichen Rechts muss zwingend am Vertrag beteiligt sein.351 Als zweites Kriterium muss alternativ eine der beiden folgenden Situationen gegeben sein: – Der Vertrag beinhaltet eine sog clause exorbitante du droit commun.352 Es handelt sich hierbei um Klauseln, die in einem privatrechtlichen Vertrag entweder unzulässig oder unüblich ist.353 – Der Vertrag hat die Übertragung der Erbringung eines Service public (l’éxécution d’un service public) zum Inhalt.354 Das zweite dieser Kriterien entstammt der bereits erwähnten sog Bertin-Rsp des Conseil d’État, benannt nach der Entscheidung Époux Bertin aus 1956.355 Das Ehepaar Bertin hatte es im zweiten Weltkrieg im Jahr 1944 übernommen, russische Kriegsgefangene zu verpflegen, und zwar im Ausmaß eines Gegenwertes von 30 FF pro Tag und Person. Nach seinen Angaben wurde es in Folge vom Lagerkommandanten beauftragt, zusätzlich Verpflegung im Wert von FF 7,50/Tag und Person zu bereiten. Das zuständige Ministerium verweigerte die Bezahlung dieser Zusatzsumme, wodurch sich die Frage der Zuständigkeit für die klageweise Geltendmachung stellte. Der Conseil d’État entschied, dass die Verpflegung der Kriegsgefangenen einen Service public darstellte, dessen „Erbringung selbst“ (éxécution même) an das Ehepaar Bertin übertragen wurde. Allein dies reiche aus, um das Vorliegen eines Verwaltungsvertrags und die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit zu bejahen. ____________________

349 Mit einigen Ausnahmen, die für alle von juristische Personen des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Verträgen gelten, so zB das grundsätzliche Verbot der Schiedsgerichtsbarkeit: Richer, Contrats, RdZ 108. 350 Debbasch, Institutions, 293; RdZ 131. 351 Debbasch, Institutions, 295 ff. Zu den Ausnahmen siehe Richer, Contrats, RdZ 147 ff. 352 Debbasch, Institutions, 300 ff; Richer, Contrats, RdZ 110 ff. 353 Richer, Contrats, RdZ 115. So etwa das einseitige, fristlose Vertragsauflösungsrecht der jPöR (strittig) oder die unmittelbare Exekution zu Gunsten von Forderungen der jPöR: Debbasch, Institutions, 301. Zur Schwierigkeit, derartige Klauseln zu identifizieren siehe Debbasch, Institutions, 302 354 Siehe Debbasch, Institutions, 298 ff; Richer, Contrats, RdZ 120 ff. 355 CE 20.4.1956, Époux Bertin, Rec 1956, 167.


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Eine große Zahl von durch die öffentliche Hand abgeschlossenen Verträge sind Verwaltungsverträge: Im hier interessierenden Zusammenhang sind dies zunächst einmal sämtliche Service public-Delegationen, sodann – nunmehr kraft ausdrücklicher Anordnung durch die loi MURCEF356 – alle marchés publics und – auf Grundlage des Gesetzes vom 28. pluviôse des Jahres VIII (revolutionäre Zeitrechung!) sämtliche marchés de travaux publics (öffentliche Bauaufträge im allgemeinen Interesse). (ii) Eingriffsrechte der delegierenden öffentlichen Person Nach allgemeinem Verwaltungsvertragsrecht – das heißt auf Grundlage der Rsp des Conseil d’État – verfügt die delegierende Person öffentlichen Rechts – also zB die Gemeinde – über Rechte zum Eingriff in den Vertrag, um die Kontinuität der Erbringung des delegierten Service public sicherstellen zu können. Diese Rechte bestehen in der klassischen Verwaltungsvertragssituation, dh wenn sich eine juristische Person des öffentlichen Rechts und eine solche des Privatrechts im Rahmen des Vertrags gegenüberstehen. Sind beide Vertragspartner öffentliche Personen, ist ihre Anwendung eingeschränkt. Die am Vertrag beteiligte öffentliche Person verfügt zunächst über das Recht, den Vertrag einseitig abzuändern.357 Dieses pouvoir de modification unilatérale wurde bereits 1910 in der Entscheidung Compagnie générale des Tramways358 aufgegriffen und spätestens mit der Entscheidung Union des transports publics359 aus 1983 vom Conseil d’État anerkannt. Als Teil des allgemeinen Vertragsrechts besteht das Recht einseitiger Veränderung auch dann, wenn es nicht explizit im Vertrag erwähnt wird. Es kann vertraglich auch nicht ausgeschlossen werden, darf jedoch nur soweit ausgeübt werden, als das Wesen des Vertrags dadurch nicht geändert wird. Auch bei rechtmäßiger Vertragsänderung verfügt der (private) Vertragspartner über ein Recht auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens. Über dieses Recht der einseitigen Vertragsänderung hinaus verfügt der öffentlich-rechtliche Vertragspartner auch über das Recht der einseitigen Vertragauflösung:360 Dieses Recht besteht ebenfalls auch ohne vertragliche Verankerung, kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden und setzt keinerlei Verschulden des privaten Vertragspartners voraus. Es kann nur ____________________

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Richer, Contrats, RdZ 140; Loi MURCEF vom 11.12. 2001, JO 12.12.2001. Siehe Richer, Contrats, RdZ 326 ff. 358 CE 11.3.1910, Compagnie générale des Tramways, Rec 1910, 216: Gegenstand des Verfahrens war die einseitige und dem Konzessionär aufgezwungene Änderung des Fahrplans eines Straßenbahnbetriebs. 359 CE 2.2.1983, Union des transports publics, RDP 1984, 212 Anm Auby. 360 Richer, Contrats, RdZ 304 ff; Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 662-84 ff. 357

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im Allgemeininteresse ausgeübt werden, und unterliegt der nachprüfenden Kontrolle der Verwaltungsgerichte: Grund kann beispielsweise eine Reorganisation des Service sein. Dem privaten Vertragspartner kommt auch in diesem Fall ein Recht auf Entschädigung zu. Das Recht zur einseitigen Vertragsauflösung kommt dem öffentlichen Vertragspartner weiters dann zu, wenn der private Vertragspartner seine Verpflichtungen schuldhaft oder ohne Verschulden (zB bei Insolvenz) nicht erfüllt.361 Diese Rechte bestehen wiederum auch ohne ausdrückliche Verankerung im Vertrag, eröffnen dem Privaten aber kein Recht auf Schadenersatz. Abgesehen von der Vertragsauflösung als besonders eingriffsintensive Maßnahmen besitzt der öffentliche Vertragspartner weitere Sanktionsmöglichkeiten, die freilich nicht in allen Fällen ohne vertragliche Verankerung bestehen.362 Dies gilt insb für Geldstrafen, die allerdings idR ohnedies im Vertrag festgelegt werden. Bereits aus dem allgemeinen Verwaltungsvertragsrecht hergeleitet wird die Zulässigkeit gewisser Maßnahmen, wenn der Delegatär seine Leistung nicht erbringt: Dazu zählen insb die Ersatzvornahme durch die delegierende Körperschaft selbst oder eine von ihr beauftragte dritte Person auf Kosten des schuldhaften Delegatärs.363 Ebenfalls der Sicherung der dauernden und durchgehenden Erbringung des Service public dient der Ausschluss eines Zurückbehaltungs- und Sanktionsrechts des privaten Vertragspartners.364 Kommt die öffentliche Person ihren Verpflichtungen nicht nach, so bleibt dem geschädigten Vertragspartner nur die gerichtliche Geltendmachung. Die Ergreifung einseitiger Schritte ist unzulässig. (iii) Das Recht des privaten Vertragspartners auf Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Vertrags Den starken Beschränkungen in seiner Rechtsposition, die der private Vertragspartner durch die zahlreichen Sonderrechte der öffentlichen Person zu erdulden hat, steht sein Recht auf Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Vertrags gegenüber. Hinter diesem Recht steht die Überlegung, dass der Vertragsabschluss des Privaten auf gewissen wirtschaftlichen Annahmen beruht, die ihn dazu bewogen haben, ein finanzielles Risiko auf sich zu nehmen. Diese Risikotragung kann ihm dann nicht mehr zugemutet werden, wenn sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen grundlegend ändern. ____________________

361 362 363 364

Richer, aaO, RdZ 315 ff. Richer, aaO, RdZ 340 ff. Richer, aaO, RdZ 343. Richer, aaO, RdZ 350.


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In Wahrheit dienen auch diese Rechte der Wahrung der Kontinuität des Service public: Eine etwaige Insolvenz des Leistungserbringers soll nach Möglichkeit vermieden werden. Die sog théorie de l’imprévision – Theorie der Unvorhersehbarkeit – findet Anwendung, wenn Umstände eintreten, die zur Zeit des Vertragsabschlusses unvorhersehbar waren und das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags völlig verändern:365 Entwickelt wurde diese Theorie im Zusammenhang mit massiven Steigerungen des Kohlepreises im ersten Weltkrieg. Der Unvorhersehbarkeitsfall hat zur Folge, dass der öffentliche Vertragspartner seinem privaten Gegenüber eine Ausgleichszahlung leisten muss. In der heutigen, relativ stabilen Wirtschaftslage hat diese „Theorie“ kaum noch einen denkbaren Anwendungsbereich. Für ihre Anwendung ist jedenfalls Voraussetzung, dass der unvorhergesehene Umstand, der das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags zerstört, ein bloß vorübergehender ist. Stellt sich die Störung als dauerhaft dar, so liegt „höhere Gewalt“ vor (force majeure administrative). In einem derartigen Fall kann der private Vertragspartner beim Verwaltungsgericht Antrag auf Vertragsauflösung stellen. Auch das Rechtsinstrument der Auflösung kommt selten zur Anwendung. Entwickelt wurde es im Zusammenhang mit einem Straßenbahnbetrieb, der auf Dauer defizitär wurde.366 Der jüngste derartige Fall, der vom Conseil d’État entschieden wurde, betraf einen privaten Wasserversorger. Die von ihm in Anspruch genommene Quelle wurde durch einen chemischen Unfall stark verschmutzt, so dass er eine weiter entfernte Bezugsquelle suchen musste. Die Gemeinde wollte den Vertrag nicht anpassen, und das zuständige Verwaltungsgericht hat daraufhin auf Antrag des Wasserversorgers den Vertrag aufgelöst.367 į. Aufsichtsrechte über den Delegatär Ob bereits das allgemeine Verwaltungsvertragsrecht Aufsichts- und Kontrollrechte der delegierenden öffentlichen Person über den Delegatär einräumt, ist umstritten.368 Die Verträge selbst sehen jedenfalls derartige Rechte im Regelfall vor. Art R2222-1 ff CGCT enthalten Verpflichtungen zur Rechnungslegung für sämtliche Unternehmen, die Verträge finanziellen Inhalts mit ____________________

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Vgl Richer, Contrats, RdZ 356 ff. CE 9.12.1932 Compagnie des Tramways de Cherbourg, Rec 1932, 1050. 367 CE 14.6.2000 Commune de Staffelfelden, BJCP 2000, 434 concl Bergeal, zitiert in Richer, Contrats, RdZ 363. 368 Zweifelnd Richer, Contrats, RdZ 336 ff; Dafür Boiteau, Délégation, RdZ 66291. Siehe auch Truchet, Sonderheft RFDA 3/1997, 57. 366

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Gemeinden oder deren öffentlichen Anstalten abgeschlossen haben. Art L1411-3 CGCT sieht Berichtspflichten für Delegatäre vor. Die Rechtskontrolle über Delegationsverträge wird durch das Antragsrecht des Präfekten beim Verwaltungsgericht sichergestellt. Art L1411-9 CGCT und Art L2131-1 f CGCT sehen die verpflichtende Übermittlung abgeschlossener Verträge an den Präfekten vor. Dieser verfügt gem Art L1411-18 CGCT außerdem über das Recht, den Vertrag an die regionale Rechnungskammer (chambre régionale des comptes) zu übermitteln, welche ihn auf seine Wirtschaftlichkeit prüft und das Ergebnis dem Präfekten und der betroffenen Territorialkörperschaft bzw Anstalt mitteilt.369 Das Ergebnis kann in die Legalitätskontrolle einfließen.370 İ. Die Rechtstellung der Benutzer Der zwischen der delegierenden Person öffentlichen Rechts und dem Delegatär abgeschlossene Vertrag, dessen zentraler Bestandteil im Regelfall ein Lastenheft (cahier des charges) ist, ist ein normaler, zweiseitiger Verwaltungsvertrag. Die Benutzer des Service sind – zumindest solange der delegierte Service public einen SPIC darstellt – nur dem Delegatär gegenüber vertraglich verbunden, und zwar durch zivilrechtlichen Vertrag. Eine unmittelbare Wirkung des Delegationsvertrages auf die Benutzer des Service wird nicht durch eine Vertragswirkung zu Gunsten Dritter erreicht, sondern dadurch, dass nach stRsp des Conseil d’État – die ursprünglich auf die Konzession bezogen war, aber auf alle Service public-Delegationen anwendbar ist371 – bestimmte Klauseln dieses Vertrages sog Klauseln mit Verordnungscharakter (clauses à caractère réglementaire) darstellen.372 Wesentliches Merkmal dieser Klauseln ist, dass sie zwar Bestandteil des Vertrags zwischen Delegierendem und Delegatär sind, aber Wirkung gegenüber Dritten, insb den Benutzern entfaltet. Die öffentliche Person kann diese Klauseln einseitig ändern; die Änderung wirkt unmittelbar auf die Benutzer. Verordnungscharakter haben nach der klassischen Rsp Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli alle jene Klauseln die, „wäre der Service als Regie organisiert, Teil der Benützungsord____________________

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Siehe im Detail Mottes, AJDA 19965, 661 ff. Vgl Boiteau, Délégation, RdZ 662-97. 371 Douence in Douence, Dalloz, RdZ 6153-133. Die Existenz dieser Klauseln erklärt, warum die Konzession oft „gemischter Vertrag“ genannt wird: Sie besteht aus normalen kontraktuellen Teilen sowie aus den genannten Klauseln mit Verordnungscharakter. Siehe dazu auch Linotte/Romi, Services publics, RdZ 624. 372 Vgl Richer, Contrats, RdZ 290 ff und 757 ff. 370


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nung wären“.373 Klauseln, die bloß das Verhältnis der beiden Vertragspartner zum Gegenstand haben, sind rein vertraglicher Natur. Verordnungscharakter weisen demzufolge insb jene Klauseln auf, die die Organisation und den Tarif festlegen. Die Existenz derartiger Klauseln hat für die Benutzer des Service public unmittelbare Konsequenzen:374 Zunächst die Durchgriffswirkung von vom Delegierenden vorgenomme Änderungen auf ihren eigenen Rechtsstatus, aber vor allem hinsichtlich des von ihnen im Falle von Streitigkeiten einzuschlagenden Rechtswegs: Der Vertrag, der sie an den Delegatär bindet, ist zivilrechtlicher Natur, so dass grundsätzlich die Zivilgerichte zuständig sind. Dreht sich ein Konflikt jedoch um eine Klausel mit Verordnungscharakter, so muss die Zuständigkeit des Zivilgerichtes jener des Verwaltungsgerichtes weichen. Nach langem Zögern hat der Conseil d’État in der Entscheidung Cayzeele 375 Benutzern eines Service public ein unmittelbares Recht zur Anfechtung dieser Klauseln eingeräumt.376 e. Einzelne Vertragsgattungen Į. Einführung Die bislang erfolgte Kategorisierung von Verträgen in marchés publics und délégations de service public soll nicht darüber hinweg täuschen, dass die französische Service public-Dogmatik zahlreiche Vertragstypen kennt, deren Determinierungsgrad denjenigen der beiden genannten Kategorien übersteigt. Zu diesen Vertragstypen zählt in erster Linie die klassische Figur der concession de service public.377 Weitere Vertragstypen umfassen beispielsweise das affermage oder die régie interessée. Zu diesen Vertragstypen ist folgendes zu sagen: Wesentliche Konsequenzen knüpft das positive französische Recht heutzutage bloß an die Überkategorien marché und délégation. Weil – abgesehen von dieser Unterscheidung – kein Typenzwang bei der Vertragsausgestaltung (mehr) existiert, und weil die Vertragstypen positivrechtlich – wohl mit Ausnahme der durch die Judikatur recht präzise abgegrenzten concession – kaum ____________________

373 CE 3.12.1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-SegueyTivoli, Rec 1906, 962 concl Romieu. Antragsteller in diesem Verfahren war Léon Duguit! Vgl Douence in Douence, Dalloz, RdZ 6153-RdZ 129 ff. 374 Im Verhältnis der Partner des Delegationsvertrags haben diese Klauseln jedoch ganz normale vertragliche Wirkung: Douence in Douence, Dalloz, RdZ 6153-139. 375 CE 10.7.1996, Cayzeele, RFDA 1997, 89, Anm Delvolvé. Vgl auch Berbari et al, Délégations, RdZ 238 ff. 376 Douence in Douence, Dalloz, RdZ 6153-144 f. 377 Des Öfteren verdrängt die concession gerade im Ausland die Existenz anderer Vertragsarten, so zB bei Pielow, Grundstrukturen, 158 ff.

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definiert sind, können Typenbeschreibungen nicht viel mehr leisten, als Tendenzen in der Vertragsgestaltung aufzuzeigen. Die Bedeutung der genannten Vertragsarten ist dennoch nach wie vor groß genug, um eine kurze Behandlung zu rechtfertigen: Trotz der Häufigkeit gemischter Verträge in der Rechtspraxis bemüht sich die Rechtsanwendung, die einzelnen Vertragskategorien wenigstens in ihren Grundzügen nach wie vor zu respektieren. Die einzelnen Vertragsarten bieten darüber hinaus gute Beispiele für die Verteilung von Rechten und Risiken zwischen öffentlichen und privaten Vertragspartnern im Rahmen der Erbringung von Services publics und ermöglichen es, die diesbezügliche Unbestimmtheit der Kategorien marché und Delegation in einem gewissen Maß zu überwinden. Die einzelnen Vertragstypen sind stets entweder der Kategorie eines marché oder einer délégation zuzordnen. Diese Zuordnung erfolgt im Einzelfall, wobei sie bei einigen Vertragstypen grundsätzlich von vornherein feststeht.378 ȕ. Die concession de service public (i) Definition Die klassische Definition der concession de service public entstammt den Schlussanträgen des Regierungskommissärs Cherdenet in der Entscheidung Gaz de Bordeaux von 1916:379 „La concession est le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un Service public, à ses frais, averc ou sans subvention, avec ou sans garantie d’interet, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation du Service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du Service public.“ 380 „Die Konzession ist der Vertrag, mit dem ein Einzelner oder eine Gesellschaft beauftragt wird, ein öffentliches Bauwerk zu betreiben oder einen Service public zu erbringen, und zwar auf seine Kosten, mit oder ohne Subventionen oder Zinsgarantien, wobei seine Abgeltung erfolgt, indem ihm der Betrieb des Service mit dem Recht übertragen wird, von den Benutzern des Service oder des Bauwerks ein Entgelt einzuheben.“

Dieser klassischen – und engen – Definition des Regierungskommissärs (die im Übrigen sowohl die concession de travaux publics wie die ____________________

378 Wegen der Schwierigkeit der Zuordnung im Einzelfall und der daraus resultierenden vergaberechtlichen Konsequenzen für die Schaffung einer einheitlichen Vergaberegelung Sevino/Gauthier, AJDA 2003, 828. 379 Zum Begriff der concession de service public siehe zB Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 886 ff; Du Marais, Régulation, 363, Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-149 ff; Mescheriakoff, Services publics, 365 ff; Richer, Contrats, RdZ 660 ff; Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 3113-86 ff. Ältere Abhandlungen zB in De Laubadère/ Moderne/Delvolvé, Traité I, RdZ 223 ff und Auby/Ducos-Ader, Grands services publics I, 195 ff 380 Concl Chardenet zu CE 30.3.1916, Gaz de Bordeaux, Rec 1916, 125; zitiert in Peyrical in Douence, Dalloz, RdZ 3113-1.


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concession de service public betrifft) steht eine zweite, weitere gegenüber: In diesem Sinn stellt eine Konzession einen Vertrag dar, mit dem eine Person des öffentlichen oder des Privatrechts mit dem Betrieb eines Service public beauftragt wird.381 Die Rsp hat sich traditionell eher an die enge Konzessionsdefinition gehalten, wobei sie die Frage der Abgeltung des Konzessionärs auf Kosten anderer Definitionselemente zum zentralen Abgrenzungskriterium gemacht hat.382 (ii) Elemente der Konzession Die concession ist ein Verwaltungsvertrag, der aber Klauseln mit Verordnungscharakter aufweist: Sie wird deshalb häufig als acte mixte, gemischter Rechtsakt bezeichnet.383 Konzessionäre können nicht nur Private sein, sondern auch juristische Personen des öffentlichen Rechts.384 Die Konzession gehört zur Kategorie der Service public-Delegationen. Die Abgeltung des Konzessionärs erfolgt durch den Benutzer: Soweit die klassische Rsp des Conseil d’État, die in jüngerer Vergangenheit einige Aufweichungen erfahren hat.385 Keine Konzession liegt jedenfalls vor, wenn die öffentliche Person ihren Vertragspartner direkt abgilt.386 Die Einräumung einer Konzession ist traditionell mit der Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten an den Konzessionär verbunden, die allerdings stets nicht absolut, sondern bloß im Verhältnis der Vertragspartner wirken.387 Das Ausschließlichkeitsrecht wird häufig an der kommunalen Genehmigung angeknüpft, öffentliches Gut (domaine public) zu benutzen. Eine besondere Rolle spielt die vom Konzessionär benutzte Infrastruktur. Dem Konzessionär obliegt ihre Ersterrichtung. Sie wird von ihm vorfinanziert, die Refinanzierung erfolgt durch die Benutzer. Dementsprechend werden Konzessionen über lange Laufzeiten abgeschlossen, um eine Amortisierung der Investitionen zu ermöglichen. ____________________

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Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 887. Richer, Contrats, RdZ 667. Siehe bereits oben II.G.3.a. 383 Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 897 und Linotte/Romi, Services publics, RdZ 623. 384 So sind EDF und GDF seit 1945 Zwangskonzessionäre der Gemeinden im Bereich der Elektrizitäts und Gasversorgung: Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 892. Angesichts der Verpflichtung, diese öffentlichen Anstalten die Strom- und Gasversorgung erbringen zu lassen, handelt es sich bei der Einstufung als Konzession allerdings doch eher um eine gesetzliche Fiktion. 385 Vgl zB CE vom 17.4.1986, Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion, RDP 1986, 847, concl Dutheillet de Lamothe. 386 Vgl dazu Mescheriakoff, Services publics, 367 ff. 387 Vgl Mescheriakoff, Services publics, 370 382

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(iii) Das „Sachenrecht“ der concession Zwar nicht ausschließlich im Rahmen der Konzession anwendbar, haben die spezifischen sachenrechtlichen Vorschriften über die vom privaten Service-Erbringer benützte Infrastruktur doch hier die weitaus größte Bedeutung. – Die sog Rückkehrgüter (biens de retour) sind jene, meist unbeweglichen, Einrichtungen, die für die Erbringung des Service essentiell sind und nach Beendigung der Konzession nicht ohne weiteres ersetzt werden können.388 Diese Einrichtungen befinden sich ab dem Moment ihrer Errichtung (Anschaffung) im Eigentum der konzessionierenden Person (Territorialkörperschaft, Anstalt). Selbst wenn die Errichtung vertragsgemäß vom Konzessionär vorgenommen wurde, besitzt dieser stets (auf Vertragsdauer) nur ein Nutzungsrecht an ihnen.389 Die Bezeichnung „Rückkehrgüter“ ist insoweit missverständlich. Diese Güter kehren nicht zur öffentlichen Person zurück, vielmehr stehen sie von Anfang an in deren Eigentum und sind Teil des öffentlichen Gutes (domaine public). – „Rückkaufgüter“ (biens de rachat) unterliegen einem Rückkaufsrecht der delegierenden Körperschaft nach Vertragsende. Der Konzessionär kann sich diesem Rückkauf nicht widersetzen. Das Rückkaufsrecht betrifft im Allgemein jene unbeweglichen Einrichtungen, die in einem gewissen Zusammenhang mit dem Service public stehen (ohne allerdings Rückkehrgüter darzustellen), sowie bestimmte bewegliche Güter.390 – „Eigene Güter“ des Konzessionärs (biens propres) sind weder zur Erbringung des Service public erforderlich, noch sind sie zu Vertragsende unersetzbar. Sie stehen im Eigentum des Konzessionärs. Ȗ. Das affermage Das affermage wurde lange Zeit, besonders von der Rsp, bloß als Unterart der Konzession gesehen. Die Einsicht, dass es sich um einen eigenen Vertragstypus handelt, geht noch nicht sehr lange zurück.391 In Wahrheit sind die Unterschiede des affermage zur Konzession minimal.392 Wesentlicher Unterschied zur Konzession ist, dass im Rahmen eines affermage der sog fermier die von ihm benötigte Infrastruktur (also zB ____________________

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Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 863. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 864. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 869. Durch den Conseil d’État erst mit der Entscheidung Commune d’Élancourt, 29.4. 1987, AJDA 1987, 543 Anm Prétot; dazu Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 919. 392 Vgl Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 918. Siehe auch Subra de Bieusses, AJDA 1996, 608 ff.


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die Wasserleitungsanlagen) nicht selbst errichtet, sondern von der affermierenden Körperschaft zur Verfügung gestellt bekommt. Die Finanzierung des fermiers erfolgt durch die Benutzer: Die Einnahmen des fermiers werden jedoch um einen Betrag ergänzt, der vom Betreiber der affermierenden Körperschaft als Gegenleistung für die zur Verfügung gestellte Infrastruktur weitergereicht werden muss. Dieser Betrag wird idR als surtaxe bezeichnet. Dem fermier selbst obliegen oftmals – je nach vertraglicher Ausgestaltung – die laufenden Instandhaltungsarbeiten an der Infrastruktur, während Modernisierungs- und Erweiterungsarbeiten in der Verantwortung der öffentlichen Körperschaft liegen. In der Praxis wird dem fermier häufig bei laufendem Vertrag die Vornahme von Infrastrukturerweiterungen übertragen (zB die Ausdehnung des Rohrnetzes zu einem neuen Siedlungsgebiet). Dies kann dazu führen, dass das affermage als concession umzuqualifizieren ist.393 Die praktische Bedeutung des affermage ist heute höher als die der concession.394 Dies ist einsichtig, wurde doch ein Großteil der Infrastruktur für Services publics bereits in der Vergangenheit errichtet und stellt sich heutzutage bloß noch die Frage nach ihrem Betrieb. Das affermage gehört zur Kategorie der Service public-Delegationen. į. Régie interéssée und gérance Régie interéssée und gérance sind zwei Vertragsarten, durch die die Erbringung eines Service public auf einen Dritten übertragen wird.395 Sie unterscheiden sich grundlegend von concession und affermage, weisen untereinander aber zahlreiche Ähnlichkeiten auf. Gemeinsam ist ihnen, dass der vertraglich beauftragte Dritte – régisseur interéssé bzw gérant – im Namen und auf Rechnung der zuständigen öffentlichen Person tätig wird: Die Benutzer sind vertraglich nur an die öffentliche Person gebunden. Die Verantwortung für die korrekte Erbringung des Service trägt gegenüber der öffentlichen Person jedoch der erbringende Dritte, der im Rahmen seines Vertrages die wesentlichen Organisationsentscheidungen trifft und daher tatsächlich als Betreiber des Service angesehen werden kann.396 Die Abgeltung von régisseur und gérant erfolgt ebenfalls nicht direkt durch die Benutzer, sondern durch die öffentliche Person. Die Abgeltungs____________________

393 394 395 396

Richer, Contrats, RdZ 672. Vgl Duroy, Distribution, 222. Siehe dazu ausführlich Guglielmi/Koubi, Service public, Rdz 932 ff und 949 ff. Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 941.

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arten unterscheiden sich, je nach dem, ob eine régie interéssée oder eine gérance vorliegt. Dem régisseur interéssé wird ein Interesse (daher auch die Bezeichnung) an einer möglichst guten Erbringung des ihm übertragenen Service dadurch eingeräumt, dass er am Betriebsergebnis beteiligt wird. Eine allgemeine Defizitbeteiligung ist nicht üblich, aber möglich.397 Die genaue Berechnung ist je nach Vertrag sehr unterschiedlich; häufig besteht die Abgeltung aus zwei Teilen, zum Einen aus einer Umsatzbeteiligung, zum anderen um ein an gewisse Kennzahlen (zB Produktivität) gebundenes Entgelt, welches für mangelnde Leistungsqualität auch Abschläge vorsehen kann. Ein gewisser Sockelbetrag bleibt dem Regisseur jedoch jedenfalls. Die Abgeltung des gérant besteht, anders als die des régisseurs, hauptsächlich aus einem festen Betrag, der im Wesentlichen von der erbrachten Leistung abhängt. In aller Regel wird eine Summe pro Leistungseinheit im Vertrag festgelegt, die manchmal durch Zusatzprämien, abhängig von der Leistungsqualität etc, ergänzt wird. Der Gesetzgeber der Loi Sapin hatte ursprünglich sowohl régie interéssée als auch gérance als Service public-Delegationen behandeln wollen: Dies geht aus den Gesetzesmaterialien hervor. Der Conseil d’État hat allerdings anders entschieden: In einem Fall wurde eine gérance, die eine Abgeltung des gérant im Wege einer Zahlung abhängig von der gelieferten Wassermenge bzw der entsorgten Abwassermenge vorsah, als marché public qualifiziert. In einem anderen Fall hat er eine régie interéssée als Delegation eingestuft, bei der 30% der Einnahmen des régisseur ergebnisabhängig waren.398 Ein allgemeiner Grundsatz, wonach die gérance jedenfalls einen öffentlichen Auftrag und die régie intéressée in jedem Fall eine Delegation darstellt, kann aus diesen Entscheidungen nach richtiger Ansicht nicht abgeleitet werden.399 Es kommt stets auf den Einzelfall und die Gesamtfinanzierung an. Ist das Entgelt des Service-Erbringers in wesentlichem Ausmaß (nach der Rsp ab ca 25-30%) ergebnisabhängig, liegt eine Delegation vor, ansonsten ein marché public. 4. Öffentliche Auftragsvergabe – Marchés publics a. Regelungsrahmen Es wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen: Vom Sonderbereich der Service public-Delegationen abgesehen fallen Verträge von Territori____________________

397 398 399

Siehe zu alldem Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 937 ff. Siehe dazu zuvor II.G.3.b. Peyrical in Douence, Dalloz. RdZ 3110-105 ff; Auby/Raymundie, Service public, RdZ 14-161 und RdZ 14-171.


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alkörperschaften, die Aufgaben im Rahmen des Service public zum Gegenstand haben, in den Anwendungsbereich des Rechts öffentlicher Auftragsvergabe. Wiewohl – als Recht der marchés publics – in Frankreich lange Tradition genießend, ist dieses Rechtsgebiet, nicht überraschenderweise, heutzutage ganz überwiegend vom Europäischen Gemeinschaftsrecht und insb den Vergaberechtlinien determiniert. Aus diesem Grund soll dieses Rechtsgebiet in Folge nur ganz kurz gestreift werden. Wesentliche Rechtsgrundlage ist der Code des Marchés Publics (CMP), der Anfang 2004 neu erlassen wurde.400 b. Ausnahmen vom CMP Aus dem Anwendungsbereich des CMP fallen die Baukonzessionen, die separat geregelt sind,401 und weiters – wie bereits mehrfach erwähnt – die Service public-Delegationen.402 Letztere Ausnahme findet sich nicht expressis verbis im CMP, ergibt sich aber sowohl aus dem lex specialisCharakter der Delegationsbestimmungen im CGCT wie auch aus der Tatsache, dass marchés nur Verträge darstellen, bei denen das Entgelt vom Auftraggeber stammt.403 Durch Art 3 CMP von dessen Anwendungsbereich ausgenommen sind weiters Verträge, die zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Vertragspartner abgeschlossen werden, über den der Auftraggeber eine Kontrolle ausübt, die derjenigen über eine eigene Dienststelle vergleichbar ist und der den Großteil (l’essentiel) seiner Tätigkeiten für den Auftraggeber erbringt, sofern dieser Vertragspartner, auch wenn er selbst nicht Auftraggeber iSd CMP ist, dennoch für seine eigenen Bedürfnisse die Vorschriften des CMP anwendet. Der CMP übernimmt also die vom EuGH in der Rs Teckal404 aufgestellten Kriterien für die Ausnahme von Quasi-Inhouse-Vergaben aus dem ____________________

400 Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics. Zu erwähnen ist, dass bestimmte Regelungsbereiche, die dem europäischen Vergaberecht unterliegen, aber nicht dem französischen Verständnis der marchés publics entsprechen, nicht in den Anwendungsbereich des CMP fallen, sondern separat geregelt sind. Das gilt insb für die Auftragsvergabe in den Sektoren: Vgl die Loi no 91-3 vom 3. Jänner 1991. 401 Vgl Art 11 der Loi n° 91-3 vom 3. Jänner 1991 und Art 1 ff des Dekrets n° 92-311 vom 31. März 1992 und dazu Richer, in: Richer, Services public locaux I, RdZ IV.120.21 ff. 402 Siehe auch Sokoloff, Marchés, 28 ff. 403 Siehe dazu auch die Erläuterungen im manuel d’application, http://www.finances. gouv.fr/reglementation/CMP/code/, Seite 6. Moreau, AJDA 2003, 1418 (1423) sieht die Gefahr, dass eine extensive Auslegung des marché-Begriffs zur Aushöhlung des Rechtsrahmens für Delegationen führen könnte. 404 EuGH, Teckal, Rs C-107/98, RdZ 50: Der Gerichtshof entschied, dass die Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG nicht anwendbar ist, „wenn die Gebietskörperschaft

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Anwendungsbereich des CMP, erweitert sie aber um eine Bindung der Quasi-Inhouse-Einheit an die vergaberechtlichen Vorschriften. c. Partnerschaftsverträge als vergaberechtliches Äquivalent zur Service public-Delegation Į. Ursprung und Entwicklung Ein klassisches Vertragsmodell stellte neben den oben beschriebenen Vertragstypen concession, affermage, etc bis vor einigen Jahren der marché d’entreprise de travaux publics (METP) dar. Es handelte sich dabei um einen Vertrag, mit dem eine für einen Service public verantwortliche öffentliche Person einen Dritten damit beauftragt, die für einen Service public erforderlichen Einrichtungen zu errichten und zu betreiben, und ihm dafür ein fixes Entgelt entrichtet. Dieser Vertragstyp wurde in der Vergangenheit von den Territorialkörperschaften in Anspruch genommen, um kostspielige Infrastrukturen zu errichten, wenn eine Konzession mangels dritten Nutzern nicht in Frage kam (zB bei einer Müllverbrennungsanlage) oder nicht erwünscht war. Im Vertrag vorgesehene jährliche Ratenzahlungen ermöglichten eine Vorfinanzierung der Investition durch den beteiligten Dritten. Wegen der Abgeltung durch die öffentliche Person handelt es sich bei METP um marchés publics.405 Die Vorfinanzierungsmöglichkeit war maßgeblicher Grund dafür, dass sich der METP in der Praxis größerer Beliebtheit erfreute. Indes barg er Risiken, insb das Risiko des Auftraggebers, sich vorab über sehr lange Laufzeiten hinweg zu Zahlungen zu verpflichten. Nachdem der Conseil d’État entschieden hatte, dass das im CMP verankerte Verbot der Ratenzahlung (im aktuellen CMP findet es sich in Art 94) auch für den METP Gültigkeit hat, war praktisch das Ende dieser Vertragsgattung eingeläutet. Dazu trug auch die Anordnung des Art 10 CMP bei, wonach Bau und Betrieb von Einrichtungen separat zu vergeben oder in der Ausschreibung zumindest rechnungsmäßig zu trennen sind.406 Zur Gänze wollte der Gesetzgeber allerdings auf die Möglichkeit, Großinvestitionen von Dritten vorfinanzieren zu lassen, nicht verzichten: Nachdem er in den vergangenen Jahren Sondervorschriften für bestimmte Arten von Einrichtungen, insb im Bereich der öffentlichen Sicherheit geschaffen hatte, existieren nunmehr seit Juni 2004 auch für die Territo____________________

über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“. 405 CE 14.10.1988, S.O.C.E.A.-Balency, MP 1989, n° 240, 8. Vgl aber Bezançon/Van Ruymbeke, AJDA 1990, 813 ff. 406 Vgl dazu Richer, Contrats, RdZ 693 und Braconnier, RFDA 1999, 1172.


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rialkörperschaften Regelungen über sog Partnerschaftsverträge (contrats de partneriat), die inhaltlich eine Weiterentwicklung der METP darstellen. Die einschlägige Verordnung407 beruht dabei auf einer spezifisch für diesen Zweck geschaffene Ermächtigung des Gesetzgebers in Art 6 des Gesetzes n° 2003-591.408 Die Verordnung enthält zwei verschiedene Rechtsrahmen, einer für Verträge des (Zentral-) Staates und seiner öffentlichen Anstalten, ein zweiter für Territorialkörperschaften und ihre Anstalten. Zweiterer, auf den in Folge ausschließlich Bezug genommen wird, wurde in den Art L1414-1 ff CGCT kodifiziert. ȕ. Begriff Art L1414-1 CGCT bestimmt wie folgt: „Partnerschaftsverträge (contrats de partenariat) sind Verwaltungsverträge, mit denen die öffentliche Person (personne publique) einem Dritten, für einen nach der Abschreibungsdauer der Investitionen oder den vereinbarten Finanzierungsmodalitäten beschränkten Zeitraum eine Gesamtaufgabe (mission globale) hinsichtlich der Finanzierung immaterieller Investitionen oder Investitionen in Bauten oder Einrichtungen, die für den Service public erforderlich sind, hinsichtlich der Errichtung oder Umgestaltung von Bauten oder Einrichtungen sowie hinsichtlich ihrer Instandhaltung, ihres Betriebes und ihrer Leitung sowie, falls erforderlich, hinsichtlich anderer Tätigkeiten überträgt, die der Wahrnehmung der der öffentlichen Person zukommenden Service public-Aufgabe dienen […]. Die Abgeltung des Vertragspartners erfolgt durch Zahlung eines Entgeltes durch die öffentliche Person während der gesamten Vertragsdauer. Sie kann an dem Vertragspartner auferlegte Leistungsziele gebunden werden.“

Anders, als es die Bezeichnung Partnerschaftsvertrag suggeriert, dient dieses komplex definierte Vertragsmodell nicht der Umsetzung von PPPModelle im Allgemeinen. Vielmehr regelt es nur Konstruktionen, die in Österreich gemeinhin unter dem Titel Betreibermodell bekannt ist:409 Ein Privater errichtet und betreibt eine öffentliche Einrichtung, wird aber durch direkte – und im Prinzip feststehende410 – Zahlungen des Auftraggebers abgegolten. Wesentliches Merkmal des Partnerschaftsvertrages ist die weitgehend selbstständige Aufgabenerledigung des Vertragspartners, insb auch, was die Errichtung der Bauten oder Einrichtungen angeht. ____________________

407 408 409

Ordonnance n° 2004-559 du 17 Juin 2004 sur les contrats de partenariat. Loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Vgl dazu unten IV.B.1.c. Aus den gesetzlichen Bestimmungen geht nicht hervor, ob der Dritte selbst Rechtsbeziehungen zu den Service public-Benutzern unterhält. Weil dies in den strukturell durchaus vergleichbaren Vertragsgattungen der régie intéressée und der gérance nicht der Fall ist, ist aber anzunehmen, dass auch bei den Partnerschaftsverträgen im Regelfall die öffentliche Hand diese Rechtsbeziehungen selbst unterhält. 410 Art L1414-1 CGCT sieht auch die Möglichkeit finanzieller Leistungsanreize vor, womit der Partnerschaftsvertrag in einigen Fällen in die Nähe der régie intéressée (siehe dazu oben) rückt. Denkbar, aber nicht absehbar ist eine zukünftige Verschiebung der Grenzen von Delegation und marché in der Rsp des Conseil d’État. Ebenfalls denkbar ist ein Verschwinden der eigenständigen Vertragsart gérance, die ebenfalls starke Ähnlichkeiten zum Partnerschaftsvertrag aufweist.

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Ȗ. Abschluss von Partnerschaftsverträgen Art L1414-1 ff CGCT treffen wesentliche Regelungen über die Voraussetzungen für den Abschluss eines Partnerschaftsvertrages und über das Verfahren zur Auswahl des privaten Partners. Voraussetzung dafür, dass eine Territorialkörperschaft oder eine ihr zuzurechnende öffentliche Anstalt einen Partnerschaftsvertrag abschließen darf, ist gem Art L1414-2 CGCT, dass aus einer vorhergehenden Projektevaluierung hervorgeht, dass das Projekt sehr dringend oder so komplex ist, dass die (auftraggebende) öffentliche Person nicht imstande ist, im Vorhinein die technische Projektumsetzung oder die finanziellen und rechtlichen Rahmenbedingungen zu definieren. Der Evaluierungsbericht hat auch jene Gründe zu erläutern, die zur Wahl des Projektes und des Abschlusses eines Partnerschaftsvertrages führen. Mit diesen Voraussetzungen wird die Freiheit der öffentlichen Person zum Abschluss eines solchen Vertrags eingeschränkt, was in Hinblick auf deren finanzielles Risiko und auf die erhebliche Verantwortungsübernahme durch den Vertragspartner sachlich berechtigt erscheint: Letztlich wird der frühere METP der Sache nach wieder eingeführt, allerdings in seiner Anwendbarkeit auf bestimmte, besondere Voraussetzungen beschränkt (nämlich im Wesentlichen auf jenen Fall, in dem es der öffentlichen Person nicht möglich ist, das Gesamtprojekt zu „überblicken“ und sie darum keine Teilleistungen vergeben kann), und es werden entsprechende – spezialgesetzlich geregelte – Ausnahmen vom CMP geschaffen.411 Art L1414-3 CGCT bestimmt, dass der Abschluss eines Partnerschaftsvertrages den Prinzipien des freien Zugangs, der Gleichbehandlung der Bieter und der Nichtdiskriminierung des Auswahlverfahrens gehorcht. Die Art L1414-4 ff CGCT enthalten diesbezügliche Verfahrensregelungen, die recht detailliert – insb wesentlich detaillierter als jene über die Service public-Delegation – ausgestaltet sind. į. Bewertung und Einordnung Partnerschaftsverträge sind nach der ausdrücklichen Anordnung in Art L1414-1 CGCT Verwaltungsverträge. Damit ist der gesamte, für Verwaltungsverträge geltende allgemeine Rechtsrahmen, wie er sich aus der Rsp ____________________

411 Gegenüber dem METP bestehen auch einige inhaltliche Unterschiede, insb die durch Art L1311-4-1 CGCT geschaffene Möglichkeit der dinglichen Absicherung der Finanzierung auf öffentlichem Gut, eine Möglichkeit, die den Territorialkörperschaften wegen des allgemeinen Grundsatzes des Verbots der dinglichen Belastung öffentlichen Gutes in anderen Fällen nicht offen steht (siehe zu diesem Grundsatz Auby/Bon/Auby, Droit administratif des biens, RdZ 204).

Die Organisationsstrukturen im Überblick

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des Conseil d’État ergibt, anwendbar.412 Diesbezüglich unterscheiden sich die Partnerschaftsverträge damit nicht von Service public-Delegationen. Sie stellen vielmehr ihr „logisches“ Äquivalent für jene Fälle dar, in denen Einrichtungen finanziert werden müssen, eine Refinanzierung durch den Benutzer aber nicht möglich oder nicht gewünscht wird (insb können „Partnerschaften“, der Theorie der Service public-Organisationsmodelle folgend, als Übertragung der Leitungsverantwortung gesehen, und dem Organisationsmodell der gestion déléguée zugeordnet werden)413. Die Anordnung der die Partnerschaftsverträge regelnden Bestimmungen im CGCT – sie folgen „gleichberechtigt“ jenen über die Delegationen und die Regien – lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, eine weitere, grundlegende Vertragskategorie für Services publics zu schaffen. Ob die französische Lehre und Rsp dem folgen werden, ist heutzutage noch nicht abschätzbar. Aus dem Blickwinkel der Organisationsmodelle des Service public betrachtet, verdienen es die Partnerschaftsverträge durchaus, als Pendant zu den Service public-Delegationen hervorgehoben zu werden. Aus rechtsdogmatischer Sicht ist allerdings festzuhalten, dass die unmittelbare Abgeltung des Dritten durch die öffentliche Person dazu führt, dass die Partnerschaftsverträge als marchés publics iSd Rsp des Conseil d’État 414 und als öffentliche Aufträge iSd europäischen Vergaberechts einzuordnen sind: Anders als die Delegationen, können sie keine Ausnahme aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien in Anspruch nehmen. Eben dies hat auch der Conseil d’État in seiner ersten Entscheidung über diese neue Vertragsart bestätigt, allerdings gleichzeitig ausgesprochen, dass die gesetzlichen Regelungen den Anforderungen des „wettbewerblichen Dialogs“ im Sinne von Art 29 der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG entspreche und somit gemeinschaftsrechtskonform sei.415

H. Die Organisationsstrukturen im Überblick Folgendes Diagramm soll einen vereinfachten vergleichenden Überblick über die beschrieben Möglichkeiten, Services publics zu organisie____________________

412 Siehe dazu die ausführliche Darstellung oben II.G.3.d. Keine Wirkung für Partnerschaftsverträge entfalten allerdings die für Delegationsverträge geltenden inhaltlichen Determinanten, zB die Laufzeitbegrenzung oder das Verbot von Abschlagszahlungen. Auch dazu siehe oben II.G.3.d. 413 Zu dieser Theorie siehe oben II.D.1. 414 Anders als ursprünglich vorgesehen, hat der Verordnungsgeber denn auch verzichtet, zu regeln, dass Partnerschaftsverträge weder Delegationen noch marchés publics darstellten. 415 CE 29.10.2004, M. Sueur et autres, req n°269814.

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ren, geben, und sie in Bezug zu der eingangs erwähnten Theorie der Organisationsmodelle stellen.

Ebene 1 Aufgabenträgerschaft

AufgabenTräger

Ebene 2 Leitungsverantwortung

Régie

Ebene 3 Ausführung

Öffentliche Person (Aufgabenträger)

Öffentl. Anstalt

Delegation Delegation JPöR SEML JPöR SEML

Partnerschaft

„Echter“ Privater „Echter“ Privater

JPöR SEML

„Echter“ Privater

Vergabe von Teilaufgaben als marchés publics

Direkte Organisation

Indirekte Organisation

Delegierte Organisation

Abb 1: Organisationsformen des Service public im Überblick

I. Grundprinzipien der Finanzierung des Service public 1. Finanzierungsformen Service public-Leistungen können, zumindest, wenn es sich um SPA handelt, kostenlos erbracht werden; dies ist jedoch eher der Ausnahmefall, meist erfolgt ihre Finanzierung zumindest zum Teil durch die Benutzer.416 Allgemeine (verfassungs-)gesetzliche Vorgaben, die für alle Services publics Gültigkeit beanspruchen könnten, existieren nicht, vielmehr bloß spezielle, oftmals nur sektorspezifische Regelungen. Eine Ausnahme davon stellt die Vorschrift der Art L2224-1 f CGCT dar, wonach das Budget von SPIC ausgeglichen zu sein hat, und Zuschüsse aus dem allgemeinen Budget der die Aufgaben tragenden Territorialkörperschaft (bzw einer Kooperationsanstalt) nicht zulässig sind. Grundsätzlich kann die Finanzierung eines Service public auf drei verschiedene Arten erfolgen:417 direkt durch das Budget der verantwortli____________________

416 417

Mescheriakoff, Services publics, 207 ff. Vgl Fialaire, Services public locaux, 168 ff.

Grundprinzipien der Finanzierung des Service public

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chen Gebietskörperschaft, durch spezifische Abgaben mit Fiskalcharakter sowie durch Gebühren ohne Fiskalcharakter. Nur im ersten Fall stellt sich der Service für die Benutzer als kostenlos dar (wiewohl selbstverständlich durch allgemeine Steuereinnahmen finanziert). Die Finanzierung durch Abgaben mit Fiskalcharakter (taxes) erfolgt in zweckgebundener Weise zur Finanzierung eines bestimmten Service: Die taxe d’enlèvement des ordures ménagères/Abfallentsorgungsabgabe kann hierfür als Beispiel dienen.418 Kennzeichen der taxe ist, dass ihre Erhebung unabhängig von der erbrachten Leistung erfolgt:419 Oftmals wird ein Pauschalbetrag eingehoben; auch Personen, die den Service gar nicht nutzen, können zur Entrichtung der taxe verpflichtet sein.420 Die Gebühr (redevance) hingegen zeichnet sich durch den direkten Zusammenhang zwischen ihrer Entrichtung und Höhe einerseits und der erbrachten Leistung andererseits aus.421 Dies setzt voraus, dass die Leistung individualisierbar und quantifizierbar ist.422 Unzulässig sind im Fall der redevance im Prinzip Pauschalbeträge, auch wenn die Rsp davon Ausnahmen zulässt. Die redevance wird auch – zB im Bereich der Wasserversorgung – als prix (Preis) bezeichnet.423 2. Der Ausgeglichenheitsgrundsatz des Art 2224-1 CGCT Art 2224-1 CGCT (bzw Art L3241-4 CGCT im Fall von départements) bestimmt, dass das Budget eines SPIC, ungeachtet seiner Organisationsart, in Einnahmen und Ausgaben ausgeglichen sein muss. Art L2224-2 Abs 1 CGCT ergänzt dies dahingehend, dass es den Gemeinden untersagt ist, in ihrem eigenen Budget Ausgaben zugunsten derartiger SPIC vorzusehen.424 Das in Art 2224-1 CGCT aufgestellte Prinzip geht auf das Jahr 1926 zurück und sollte ursprünglich verhindern, dass die Gemeinden durch die Subventionierung von SPIC gegenüber privaten Unternehmen die Wettbewerbsbedingungen verfälschen. Im Grundsatz bedeuten diese Vorschriften, dass SPIC durch Beiträge der Benutzer finanziert werden müssen. Allerdings wird die Vorschrift in ____________________

418

Vgl dazu unten VII.A.5. Vgl Mescheriakoff, Services publics, 215 f. 420 Derartige Zahlungen sehen zB Art L1331 ff CSP zB im Bereich der Abwasserversorgung vor, wenn einem Anschlusszwang nicht nachgekommen wird. 421 Mescheriakoff, Service public, 216 f. 422 Für Beispiele siehe unten VI.A. und VII.A.5. 423 Dazu Mescheriakoff, Service public 217 f. 424 Vgl Fialaire, Services public locaux, 153. Siehe auch Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 511-10 f. 419

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England

der Praxis offenbar nicht immer eingehalten425 und sind Subventionen von Seiten anderer Einrichtungen als der Gemeinden durchaus üblich, so dass die 100%ige Eigenfinanzierung von SPIC eher die Ausnahme als die Regel darstellt. Die Vorschrift des Art L2224-1 CGCT verhindert aber auf jeden Fall, dass SPIC für den Benutzer kostenlos erbracht werden. Art L2224-2 CGCT sieht in drei Fällen vor, dass ein Gemeinderat eine Ausnahme vom Ausgeglichenheitsgrundsatz beschließen darf: – Wenn die Erfordernisse des Service public (Gleichheit, Kontinuität, Anpassung) es notwendig machen, bestimmte Anforderungen an dessen Betrieb aufzustellen, die abgegolten werden müssen. – Wenn die Erbringung des Service hohe Investitionen erfordert, die angesichts der Zahl der Benutzer nicht ohne exzessive Tariferhöhung von Statten gehen könnten. – Wenn nach Beendigung einer Phase der Preisregulierung426 die Abschaffung einer bereits bestehenden Subvention durch die Gemeinde eine exzessive Tariferhöhung bewirken würde. Auch dann, wenn eine finanzielle Unterstützung durch die Gemeinde ausnahmsweise zulässig ist, darf sie nicht in einer pauschalen Defizitabdeckung bestehen, sondern muss mit begründetem Gemeinderatsbeschluss erfolgen, in welchem die Berechnungsgrundlagen enthalten sind (Art L2224-2 vorletzter Absatz CGCT). Das Verbot, Ausgaben zugunsten eines SPIC im Budget einer Gemeinde vorzusehen, gilt gem Art L2224-2 letzter Absatz CGCT nicht für die Wasserversorgung und die Abwasserentsorgung in Gemeinden mit weniger als 3000 Einwohner.

III. England A. Grundprinzipien öffentlicher Versorgungsleistungen im englischen Recht 1. Das Fehlen eines Service public-Begriffs Untersuchungen zu den Strukturen eines Systems des Service public – bzw der öffentlichen Versorgungsleistungen – im Vereinigten Königreich ____________________

425

Siehe Mescheriakoff, Service public, 213. (Zentralstaatliche) Preisregulierungen von lokalen Services publics wurden mit wenigen Ausnahmen Mitte der achtziger Jahre abgeschafft. Siehe auch Mescheriakoff, Services publics, 219. 426

Grundprinzipien öffentlicher Versorgungsleistungen

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sind zumeist kurz: Sie weisen auch regelmäßig darauf hin, dass das englische Recht427 kein Pendant zum französischen droit des services publics besitzt.428 Dieser Befund ist zutreffend: Versuche, eine Systematisierung des englischen Rechtsbestands nach dem Muster der französischen Service public-Dogmatik vorzunehmen finden sich denn auch hauptsächlich in französischsprachigen und sonstigen internationalen Publikationen.429 Für das Fehlen einer entsprechend entwickelten Service public-Dogmatik sind mehrere Ursachen zu nennen:430 Zunächst die historisch gewachsene Abneigung, das Verwaltungsrecht als eigenständigen Rechtszweig anzusehen. Angesichts der Tatsache, dass heutzutage auch in England eine ausgefeilte verwaltungsrechtliche Dogmatik besteht, tritt diese Ursache allerdings in den Hintergrund. Sodann das Fehlen eines formellen, dem gewöhnlichen Recht übergeordneten Verfassungsrechts, welches die Herausbildung allgemeiner Prinzipien und Grundsätze begünstigen würde, sowie die unumschränkte Parlamentssouveränität, die pragmatische Lösungsansätze für spezifische Probleme fördert.431 In der Tat ist zu beobachten, wie auch in der Rechtsdogmatik ein Hang dazu besteht, pragmatische Lösungsansätze zu bevorzugen und die Suche nach gemeinsamen Prinzipien zu vernachlässigen.432 Von der – fehlenden – Kategorie der Versorgungsleistungen im britischen/englischen Recht insgesamt zu unterscheiden ist allerdings eine Teil____________________

427 Ein britisches Recht existiert – zumindest außerhalb der verfassungsrechtlichen Ebene – weitgehend nicht, vielmehr gliedert sich das Recht des Vereinigten Königreichs in das Recht Nordirlands, in schottisches Recht und schließlich in englisches Recht, welches in aller Regel auch auf Wales anwendbar ist (mit allerdings durch die devolution bedingten zunehmenden Sonderregelungen für Wales). Im Rahmen dieser Untersuchung wird ausschließlich auf englisches Recht eingegangen, Sonderstellungen Schottlands und Nordirlands werden nicht berücksichtigt. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass sich zwar nicht alle Details, wohl aber die Grundstrukturen der verschiedenen Rechtsordnungen ausgesprochen ähnlich sind (und in vielen Fällen stimmt auch die Gesetzeslage überein), so dass Grundsatzaussagen, die sich auf das englische Recht stützen, in vielen Fällen auf das gesamte Vereinigte Königreich übertragbar sind. 428 Vgl zB Pielow, Grundstrukturen, 279; Graham, Delegation-UK, 1; Bell, 130; Austin, Droit britannique, 135. 429 Vgl zB Austin, Droit britannique. Siehe zB auch den Versuch von Graham, Delegation-UK, 2 f, den französischen Service public-Prinzipien entsprechende Grundsätzen im englischen Recht nachzuspüren, und dazu unten FN 827. 430 Vgl dazu auch Graham, Delegation-UK, 1 f. 431 Zur Parlamentssouveränität vgl zB Yardley, Introduction to British Constitutional Law, 33 ff. 432 Dies gilt zumindest für das materielle Recht – im Verfahrensrecht ist hingegen dieser pragmatische Aspekt schwächer ausgeprägt. Ein Großteil des als Administrative Law bezeichneten Rechtsgebiets widmet sich denn auch dem Verfahrensrecht.

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England

menge davon, die in den vergangenen Jahren sehr wohl intensiv Gegenstand gerade auch wissenschaftlicher, insb rechtswissenschaftlicher Betrachtung und systematischer Durchdringung war. Es handelt sich dabei um die Kategorie der sog public utilities.433 Es handelt sich hierbei im Wesentlichen um jene Versorgungstätigkeiten, die netzgebunden sind und traditionell als natürliche Monopole, ausgeübt durch staatlich Versorgungsunternehmen, betrachtet werden: Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Wasserindustrie, Eisenbahn.434 Ihre Zusammenfassung innerhalb einer Kategorie erklärt sich daraus, dass sie in Großbritannien seit den achtziger Jahren Gegenstand intensiver – vom Grundkonzept her gleichförmiger – Reformmaßnahmen waren, deren wesentlicher Inhalt die Öffnung der Versorgungstätigkeiten für den Wettbewerb verknüpft mit der Einräumung von Netzzugang, überwacht durch unabhängige Regulierungsbehörden war. Eine die britischen Reformen zum Vorbild nehmende und durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben bewirkte sehr ähnliche Entwicklung hat hierzulande zeitlich versetzt stattgefunden und weithin Beachtung gefunden.435 Dennoch soll der Bereich der public utilities in Folge weitgehend außer Betracht bleiben: Er hat im Wesentlichen national, nicht kommunal organisierte Versorgungssektoren zum Gegenstand, und zeichnet sich durch ökonomische und rechtliche Charakteristika aus, die sich im Kontext dieser Untersuchung als für kommunale Versorgungsleistungen untypisch, zumindest aber als zu eng erweisen. 2. Öffentliche Versorgungsleistungen als Gegenstand des positiven Rechts und der Rechtswissenschaften Der konstatierte Mangel eines Service public-Systems im englischen Recht und in der englischen Rechtswissenschaft führt nicht automatisch dazu, dass eine Untersuchung wie die vorliegende im englischen Kontext sinnlos wäre. Versorgungsleistungen sind im englischen Recht, und gerade auf kommunaler Ebene, ein zentrales Thema, welches sich in einer großen Menge rechtlicher Vorgaben und doktrinärer Bezugnahmen ausdrückt. Es handelt sich aber um einen pragmatischen Zugang: Geregelt und diskutiert werden Einzelleistungen, nicht das System. An der Bedeutung der ____________________

433

Pielow, Grundstrukturen, 280. Vgl aus der zahlreichen Literatur nur Prosser, Law and the Regulators, Graham, Regulating Public Untilities sowie McCrudden, Regulation and Deregulation: An Introduction, in: McCrudden, Regulation and Deregulation, 3 ff. 435 Vgl dazu bloß Damjanovic, Regulierung, 70 ff. 434

Grundprinzipien öffentlicher Versorgungsleistungen

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Leistungen an sich vermag dieser Unterschied freilich nichts zu ändern. Terminologisch zusammengefasst werden diese Leistungen, zumindest sofern sie auf lokaler Ebene erbracht werden, des Öfteren unter Local Government Services.436 Ein heutzutage ebenfalls gebräuchliches Schlagwort, welches wohl nicht zufällig die Umkehrung des Begriffs „Service public“ darstellt, ist jenes der Public Services. Seine Verwendung ist zuvorderst politischer Natur: Die aktuelle britische Regierung unter Tony Blair hat sich „die Verbesserung“ der Public Services zu einer ihrer zentralen politischen Anliegen und zum Kern wesentlicher Reformvorhaben gemacht.437 Die große praktische Bedeutung von Versorgungsleistungen insbesondere auch auf lokaler Ebene bietet insofern auch dieser Untersuchung einen ausreichenden Gegenstand zu ihrem Fortschreiten. Wie allerdings Graham warnt,438 lässt sich aus den pragmatischen Einzelfallregelungen nur schwerlich ein „roter Faden“ herausfiltern; ein Versuch in diese Richtung soll dennoch, und in Vorkenntnis seiner Unzulänglichkeiten, unternommen werden. Letztlich muss darauf hingewiesen werden, dass wesentliche Elemente eines spezifisch „englischen Zugangs“ zur Versorgung in seinen verschiedensten Ausprägungen nicht auf allgemeiner, sondern erst auf der Ebene spezifischer Versorgungsleistungen zu Tage treten. Die hohe politische Bedeutung, die Status und Aufgaben der Lokalbehörden im Vereinigten Königreich besitzen, hat im Übrigen zur Folge, dass im folgenden Abschnitt – viel mehr als in anderen Teilen dieser Arbeit – nicht bloß auf die rechtlichen Vorgaben, sondern auch auf die politischen Entwicklungen hingewiesen werden muss. Anders, als (weitgehend, zumindest in der jüngeren Geschichte) in Österreich und Frankreich lassen sich in England die Entwicklung des Rechts der Lokalbehörden und ihrer Versorgungsleistungen ohne Bezugnahmen auf die Politik nicht verstehen.

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436 Das „Grundsatzgesetz“ der heutigen Lokalverwaltung, der Local Government Act 1972, spricht in seinem 9. Teil – Functions – zB von education, social and welfare services. Häufige Verwendung findet der Begriff auch in der Literatur. 437 Dieser politische Schwerpunktbereich drückt sich insbesondere auch durch eine große Anzahl an Maßnahmen im lokalen Bereich aus. Siehe dazu auch unten S 120 ff. 438 Graham, Delegation-UK, 1: „If there is no explicit or principled a priori concept of service public in British law, perhaps one can be found a posteriori, by examining the empirical material and identifying patterns of behaviour? This would seem, however, to be very difficult.“

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England

B. Die Verantwortung für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen: Organisation und Aufgaben lokaler Behörden 1. Die Entwicklung lokaler Verwaltungsstrukturen in England a. Justices und boroughs Das Fehlen von äußeren Einflüssen, die zu regelmäßigen Reformen der englischen Verwaltungsorganisation geführt hätten, macht sich auch im Bereich der lokalen Verwaltungsstrukturen bemerkbar: Diese waren lange durch die Existenz zweier Einrichtungen charakterisiert, denen weitgehende Freiheit bei ihrer Tätigkeit zugestanden wurde und deren Entwicklung über einen sehr langen Zeitraum weitgehend ohne zentralistischen Einfluss – aber auch ohne einheitliches Konzept – vor sich ging: Radikale Veränderungen wurden nicht vorgenommen.439 Es handelte sich dabei zunächst – seit dem sechzehnten Jahrhundert – um die justices of the peace, die Friedensrichter. Diese justices, formell gesehen ein Gericht, übten sowohl Rechtsprechungs- wie auch Verwaltungstätigkeiten aus, wobei letztere in zunehmendem Maß eigenständig und von der Rechtsprechung getrennt ausgeübt wurden, und auch zahlenmäßig regelmäßig zunahmen. Daneben bestanden sog boroughs, deren Errichtung in der Regel der Krone abgekauft werden musste: Dies ermöglichte es aber, der Gebietshoheit der autokratisch regierenden justices zu entkommen. Auch die Institution der boroughs blieb lange Zeit unverändert und wurde nicht an die geänderten Anforderungen angepasst. Wie im Fall der justices führte diese Stagnation dazu, dass mit dem Aufkommen neuer, speziellen Sachverstand erfordernder Verwaltungsaufgaben in zunehmendem Maße für bestimmte Bereiche Spezialinstitutionen eingerichtet werden mussten.440 b. Die Schaffung eines zweigliedrigen Verwaltungssystems Erst in der zweiten Hälfte des neunzehnten Jahrhunderts wurden die überkommenen Institutionen der justices und boroughs grundlegend verändert und die Lokalverwaltung neu aufgestellt. Zwei Gesetze, die Local Government Acts 1888 und 1894 bewirkten diese Strukturveränderung. Die von ihnen eingeführten Prinzipien, nämlich die Betrauung gewählter Organe mit lokalen Verwaltungsangelegenheiten und die Schaffung zweier Stufen von Verwaltungsbehörden (two-tier system) prägen auch heutzu____________________

439 440

Vgl Wade/Forsyth, Administrative Law, 114 ff. Vgl die Poors Law Commissioners und dazu Wade/Forsyth, Administrative Law, 115.

Verantwortung für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen

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tage noch das englische Lokalverwaltungsrecht. Zunächst übernahm ein gewählter county council die Verwaltungsagenden in den einzelnen counties von den justices, während größere Städte zu county boroughs gemacht wurden.441 Ab 1894 wurden sodann die counties weiter in districts untergliedert, und mit den ebenfalls gewählten district councils (ausgenommen im städtischen Bereich) eine untergeordnete Lokalverwaltungsebene geschaffen. Im ländlichen Raum wurden zusätzlich innerhalb der districts so genannte parishes geschaffen, die zum Teil ebenfalls über einen gewählten council (Rat) verfügten, jedoch über nur wenige finanzielle Mittel und Entscheidungsbefugnisse. Diese Struktur wurde über lange Zeit beibehalten und durch den Local Government Act 1933 weiter kodifiziert. Während damit theoretisch selbstständige, gewählte und unabhängige Behörden im Lokalbereich geschaffen wurden, kam es in der Realität – anders, als dies in der früheren Struktur von justices und boroughs der Fall gewesen war – zu einer permanenten Zunahme des zentralstaatlichen Einflusses auf die Lokalverwaltung. c. Der Local Government Act 1972 und die Struktur der Lokalverwaltung im Wechselspiel der Politik Die heutige Struktur der englischen Lokalverwaltung wurde in ihren Grundzügen mit dem Local Government Act 1972 eingeführt, der auch heutzutage – vielfachst ergänzt und modifiziert – noch in Kraft ist. Mit diesem Gesetz wurde das zweigliedrige System der Lokalverwaltungen auf das gesamte Gebiet Englands ausgedehnt: Die county boroughs, einheitliche Lokalbehörden im städtischen Raum wurden zu districts umgewandelt und gaben dadurch zahlreiche Kompetenzen an übergeordnete counties ab. Das Gesetz unterteilte England in sechs sog metropolitan counties (counties in Ballungsräumen) und 39 non-metropolitan counties, die jeweils in districts untergliedert waren.442 Die parishes blieben erhalten. Die Struktur Londons, stets ein Sonderfall, war bereits 1963 reformiert worden:443 Damals wurde ein Greater London Council und 32 untergeordnete London borough councils geschaffen, zu denen noch die City of London kam.444 ____________________

441 Bei einem council handelt es sich um einen gewählten Rat, der die Kompetenz der jeweiligen Verwaltungseinheit ausübt. 442 Wade/Forsyth, Administrative Law, 119. 443 London Government Act 1963, siehe Wade/Fosysth, Administrative Law, 120 f. 444 Die City of London – ein sehr kleiner Bereich des Ballungsraums, in dem heute vor allem die wichtigsten Finanzinstitutionen ihren Sitz haben – verfügte und verfügt über einen Sonderstatus.

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1985 kam es zur nächsten gravierenden Strukturveränderung: Die sechs metropolitan counties (Greater Manchester, Merseyside, West Midlands, West Yorkshire, South Yorkshire und Tyne and Wear) wurden ebenso ersatzlos abgeschafft wie der Greater London Council, womit diese großen Ballungsräume ihre einheitliche und umfassende Verwaltungsstruktur einbüßten und in eine größere Zahl von districts zerfielen. Nur in bestimmten Angelegenheiten, insbesondere der Polizei, der Feuerwehr und des ÖPNV wurden district-übergeifende sog joint authorities geschaffen. Diese Reform wurde den politischen Strategien der damals im Amt befindlichen Regierung Thatcher angelastet, die die mächtigen, Labourdominierten county councils beseitigen wollte.445 Seitdem hat sich die Struktur weiter verändert: Die Local Government Commission untersucht, inwieweit bestehende zweigliedrige Organisationsstrukturen angemessen sind und ob sie durch ein eingliedriges System ersetzt werden sollen: Sie spricht jeweils für bestimmte Gegenden eine Empfehlung aus, und in manchen Fällen kommt es in Folge zur Schaffung von Einheitsbehörden, sog unitary authorities, welche counties und districts ersetzen und deren Kompetenzen übernehmen. Heutzutage besteht deshalb in England eine Mischung aus zweigliedrigen und eingliedrigen Strukturen.446 Ein Sonderfall bleibt London: Hier hat die Labour-Regierung die Zerschlagung des Greater London Council wieder rückgängig gemacht und mit dem Greater London Authority Act 1999 eine Greater London Authority geschaffen, die die verschiedenen London boroughs vereint. 1998 bestanden in England 34 county councils, 33 London boroughs, 36 metropolitan districts, 238 district councils und 46 unitary authorities.447

____________________

445

Vgl Craig, Administrative Law, 169. Wales und Schottland verfügen seit längerem nur über unitary authorities: Craig, Administrative Law, 169. 447 Diese Zahl entstammt Craig, Administrative Law, 169. 446

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Zweigliedrig

Greater London Authority

County Council

Eingliedrig

Joint Authorities

Unitary Council

London boroughs

Metropolitan

Metropolitan District Council

London

District Council

Abb 2: Struktur der englischen Lokalverwaltung

Auffällig ist die geringe Zahl von Lokalbehörden in England: Auch auf unterer Ebene, den districts kommt – vergleicht man deren Zahl mit der Zahl von Gemeinden in Frankreich, Deutschland oder Österreich – auf jede Lokalbehörde eine sehr hohe Einwohnerzahl und eine sehr große Fläche.448 Die englische Struktur lokaler Verwaltungsorganisation lässt sich bereits aus diesem Grund nur bedingt mit der Situation in anderen Ländern vergleichen.449 d. Die jüngsten Entwicklungen An der grundlegenden Struktur der englischen Lokalverwaltung hat sich in den vergangenen Jahren wenig geändert, sehr viel allerdings am inneren Funktionsrecht der Lokalbehörden: Seit der Unterhauswahl 1997, in dem die Labourregierung unter Tony Blair eine überwältigende Mehrheit erhielt, wurden in drei Gesetzen – den Local Government Acts 1999, 2000 und 2003 450 – zunächst die Rahmenbedingungen für die Aufgabenwahrnehmung und die Leistungserbringung durch die Lokalbehörden, sodann ihre innere Organisation und schlussendlich ihre Finanzierung grundlegend neu geordnet. ____________________

448

Durchschnittlich ca 165.000 Einwohner je district. Vgl dazu unten Teil V.A. An der durchschnittlichen Einwohnerzahl gemessen, würden sich die parishes für einen Vergleich zu kommunalen Strukturen in anderen Untersuchungsstaaten anbieten. Allerdings verfügen die parishes über praktisch keine Kompetenzen, insb nicht im Bereich von Versorgungsleistungen, so dass der Vergleich aus diesem Grund ins Leere gehen würde. 450 Local Government Act 1999, chapter 27; Local Government Act 2000, chapter 22; Local Government Act 2003, chapter 26. 449

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England

2. Struktur und Organisation der englischen Lokalbehörden a. Merkmale der englischen Lokalverwaltung Das Vereinigte Königreich verfügt – dies ist bekannt – über keine geschriebene Verfassung. Es verfügt auch nicht über Verfassungsrecht im formellen Sinn, dh Rechtsnormen, die eine höhere Bestandsgarantie aufweisen, als „einfaches“ Recht. Stattdessen ist herrschendes Prinzip des englischen Rechts die Souveränität des Parlaments: Das Parlament kann entscheiden, was und wie es will, und es gibt keine, insb auch keinerlei richterliche Schranken, an denen Parlamentsgesetze zu messen sind oder gemessen werden können. Diese Grundsätze sind allerdings heutzutage durch den Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts und durch den Human Rights Act 1998 451 wesentlich eingeschränkt. Im Übrigen findet derzeit in der englischen Verfassungsdoktrin und der Rechtsprechung, maßgeblich beeinflusst durch die Gerichtsentscheidung in der Rs Thoburn 452 eine intensive Debatte darüber statt, ob nicht doch gewissen Grundsätzen der Verfassung auch formal durch die Gerichte ein höherrangiger Status als sonstigem Gesetzesrecht zuzugestehen ist.453 Von dieser Diskussion ist der Bereich der Lokalverwaltung allerdings bislang, soweit ersichtlich, nicht konkret betroffen.

Es existiert dementsprechend keine verfassungsrechtliche Verankerung irgendeiner Form lokaler Verwaltung, und noch weniger einer etwaigen Lokalautonomie. In diesem Punkt unterscheidet sich die englische Situation beträchtlich von jener, wie sie in Frankreich oder Österreich vorzufinden ist: Lokale Verwaltungskörperschaften werden im englischen Recht erst durch Gesetz geschaffen und verfügen ohne diesem weder über eine Existenz noch über Kompetenzen. Gewisse Grundprinzipien gelten freilich heutzutage auch – nicht aus verfassungsrechtlichen Überlegungen, aber weil sie der gesetzlichen Ausgestaltung in den letzten 120 Jahren entsprechen – für die englische Lokalverwaltung. Zum einen ist das, was die „Lokalverwaltung“ tut, tatsächlich stets nur Verwaltung:454 Gesetzgebungskompetenz kann im englischen Recht nur dem Parlament zukommen. Zum anderen erfolgt diese Verwaltung aber in aller Regel durch ein gewähltes Organ, den council, dessen Wirkungsbereich territorial abgegrenzt ist. Könnte man also davon sprechen, dass die Ausgestaltung lokaler Verwaltungseinrichtungen – mit Ausnahme der fehlenden verfassungsrechtlichen Verankerung – inhaltlich der kommunalen Selbstverwaltung im Sinne des österreichischen – oder auch dem französischen – Verfassungsrecht ____________________

451

Human Rights Act 1998, c 42. Thoburn v. Sunderland City Council, QB 151 (2003). 453 Vgl dazu Sydow, ZaÖRV 2004, 65 ff (insb 83 ff ). 454 Verwaltung ist auch die Erlassung von sog byelaws, lokalen Verordnungen durch die Lokalbehörden. 452


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entspricht, und die lokalen Verwaltungseinrichtungen von ihrem Wesen her „Gebietskörperschaften“ darstellen? Die englische Literatur weist selbst darauf hin, dass die beschriebene Struktur, die so wirkt, als hätten lokale Verwaltungsstrukturen beträchtliche Freiräume in der Wahrnehmung ihrer Verwaltungsagenden, die wahren Beziehungen Regierung455 – Lokalbehörden verschleiert.456 Insbesondere durch die Zuweisung von Finanzmitteln – ein Großteil der Mittel der Lokalbehörden stammt aus direkten Zahlungen der Regierung – und über verschiedenste Eingriffs- und Kontrollrechte sowie über Gesetze, die die Handlungsfähigkeit der Lokalbehörden stark einschränken, übt die Regierung einen sehr starken Einfluss auf sie aus. Selbst die Bemühungen der Labourregierung, einen liberaleren Rechtsrahmen für Lokalbehörden zu schaffen, ersetzen gesetzliche Schranken bloß durch Verwaltungsanordnungen, die wenig mehr Spielraum lassen. Auch verfügen die Lokalbehörden nicht über eine umfassende Rechtsfähigkeit.457 Weiters neigt die Rsp dazu, im Zweifel die Freiheiten und Rechte der Lokalbehörden einschränkend zu interpretieren.458 Und letztlich sind die Beziehungen Regierung – Lokalbehörden heutzutage durch eine spezifische Kultur der Über- und Unterordnung geprägt, die oftmals stärker wirkt, als gesetzliche Regelungen. In der englischen Doktrin wird entsprechend diskutiert, ob die Lokalbehörden der Regierung gleichgeordnet sind, oder bloß ein ausführendes Organ derselben darstellen.459 Die englischen Lokalbehörden stellen sich jedenfalls nach außen hin nicht als gleichwertiges Pendant der österreichischen Gemeinden oder der französischen communes dar. b. Rechtsquellen Wesentliche Rechtsgrundlage für Aufbau und Strukturen der englischen Lokalbehörden ist nach wie vor der Local Government Act 1972, der in haushaltsrechtlichen Angelegenheiten noch durch den Local Government Act 1974 ergänzt wird. Seit damals sind aber eine Vielzahl weiterer Local Government Acts erlassen worden, die die vorangegangenen Gesetze zum Teil modifizieren, vor allem aber ergänzen. ____________________

455 Mit „Regierung“ oder „Zentralregierung“ ist die Regierung des Vereinigten Königreichs gemeint. 456 Siehe zB Wade/Forsysth, Administrative Law, 135. 457 Siehe dazu sogleich unten: Das passt ins Konzept der im anglo-amerikanischen Raum weit verbreiteten ultra vires-Lehre. 458 Vgl Arden, Local Government Law, RdZ 8.5.67: „The courts afford to central government a greater respect and tolerance than local government.“ 459 Der zweite Ansatz ist unter dem Stichwort „Agency-Theorie“ bekannt. Vgl für eine Diskussion Craig, Administrative Law, 179. Siehe dazu auch Loughlin, The Restructuring of Central-Local Government Relations.

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Aus jüngster Zeit sind insb der LGA 1999 zu erwähnen, mit dem das sog Best Value-Regime eingeführt wurde, welches bedeutende Auswirkungen auf die Modalitäten der Erbringung von Versorgungsleistungen aufweist, weiters der LGA 2000, mit dem die Organisation der Lokalbehörden modifiziert wird, und der LGA 2003, mit dem die Finanzen der Lokalbehörden auf eine neue Basis gestellt werden. So sind allein seit Beginn der Amtszeit der Regierung Blair fast alle Grundlagen des Rechts der Lokalbehörden – ebenso wie dies auch schon vorher in regelmäßigen Abständen der Fall war – modifiziert worden, und dementsprechend unübersichtlich gestaltet sich die Rechtslage. Diese Unübersichtlichkeit wird noch verstärkt durch die Bedeutung sog delegated legislation, also abgeleiteter („Verordnungs-“)Rechtssetzung durch die Regierung gerade auch in lokalen Angelegenheiten. Trotz der erwähnten, von der Regierung Blair durchgeführten Reformen des Rechtsrahmens befindet sich auch heute noch die Situation der Lokalbehörden permanent im Fluss. Dies bedeutet, dass die Darstellungen in diesem Abschnitt zwar so aktuell wie möglich gehalten sind, ihr Gegenstand aber permanenter Veränderung unterliegt. c. Lokalbehörden und ihre Organisation Į. Der Begriff der Lokalbehörde Local authorities – Lokalbehörden – ist ein Sammelbegriff für verschiedene Behördenarten lokaler Natur, der hauptsächlich die county authorities, district authorities und unitary authorities umfasst.460 Für bestimmte Spezialmaterien sind Sonderbehörden eingerichtet, so zB die Passenger Transport Authorities.461 Weil die Lokalbehörden Zuständigkeiten immer nur aufgrund spezialgesetzlicher Aufgabenzuweisung haben (Fehlen einer Generalkompetenz), werden sie oft auch nach der zugewiesenen Aufgabe bezeichnet: So zB die waste collection authority, school authority, planning authority etc. Im Prinzip wird aber in allen diesen Fällen die zuständige Lokalbehörde – county council oder district council bzw der council der Einheitsbehörde – tätig.462 ____________________

460 Untergeordnete Behörden ohne besondere Zuständigkeiten wie zB die parishes sollen in Folge nicht behandelt werden. 461 Vgl dazu unten VIII.B. 462 Es existieren allerdings auch einige von den genannten Lokalbehörden unabhängige, ebenfalls „lokale“ Behörden: insb die Polizeibehörden.


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ȕ. Aufbau der Lokalbehörden (i) Der council Die verschiedenen Lokalbehörden sind in ihrem Aufbau sehr ähnlich gehalten. Jede authority verfügt über einen council,463 einen durch die Bevölkerung gewählten Rat, der alle vier Jahre gewählt wird. S 7 LGA 1972 sieht unterschiedliche Wahlsysteme vor, mit denen – je nach Behörde – bei jeder Wahl der gesamte council neu gewählt wird, oder jeweils nur ein Drittel der Mitglieder; insgesamt beträgt aber auch hier die Funktionsperiode vier Jahre.464 Die Wahl erfolgt nach Grundsätzen des Mehrheitswahlrechts und dem „first past the post“-Prinzip.465 Die Aufgaben des council wurden durch den LGA 2000 stark verändert, insb wurde ein Exekutivorgan eingerichtet, dem die Führung der Tagesgeschäfte obliegt. (ii) Das Exekutivorgan Vor dem Jahr 2000 bestand grundsätzlich für sämtliche Kompetenzen der Lokalbehörden eine Zuständigkeit des council. Dieser durfte aber gem S 101 des LGA 1972 seine Zuständigkeiten delegieren, und zwar an Beamte der Behörde (officers) sowie an Komitees (bestehen aus Mitgliedern des council ) und Subkommitees. Dadurch konnte eine Unterscheidung in der Behandlung von Grundsatzfragen und dem Tagesgeschäft, sowie die Herausbildung von Entscheidungsstrukturen erreicht werden. Der LGA 2000 hat diese Situation nunmehr grundlegend verändert: Der council an sich blieb dabei unverändert, es wurde aber für jede Lokalbehörde ein Exekutivorgan geschaffen, dem zahlreiche Kompetenzen zugeordnet sind.466 S 11 des LGA 2000 sieht drei verschiedene mögliche Strukturen für das Exekutivorgan von Lokalbehörden vor, wobei die Wahl einer Struktur der Behörde selbst obliegt:467 ____________________

463 Die Bedeutung des council kommt in seiner weitgehenden Identifizierung mit der Behörde zum Ausdruck: Selten wird von district gesprochen, in der Regel von district council. Die Aussage, der council sei die Behörde, ist aber nach den Organisationsreformen und der Einrichtung eines Exekutivorgans wohl nicht mehr zutreffend. 464 Vgl im Detail Arden, Local Government Law, RdZ 4.3.2 ff. 465 Arden, Local Government Law, RdZ 4.3.76. 466 Zusätzlich zum LGA 2000 empfiehlt sich für Details die Lektüre der entsprechenden Guidance New council constitutions: guidance to English Authorities, die sowohl verbindliche Anordnungen als auch unverbindliche Erläuterungen enthält: http://www.ODPM. gov.uk/stellent/groups/ODPM_localgov/documents/page/ODPM_locgov_021857.hcsp. 467 In manchen Fällen nach Abhaltung eines Referendums.

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– Mayor and cabinet executive: Das Exekutivorgan besteht aus einem direkt gewählten Bürgermeister (mayor), ergänzt durch zwei oder mehr vom Bürgermeister bestellte Mitglieder des council; – Leader and cabinet executive: Das Exekutivorgan besteht aus einem, vom council aus seiner Mitte gewählten „executive leader“, ergänzt durch zwei oder mehr Mitglieder des council, bestimmt entweder von diesem selbst oder vom executive leader; – Mayor and council manager executive: Das Exekutivorgan besteht aus einem gewählten Bürgermeister und einem vom council ernannten Beamten (officer) der Lokalbehörde, genannt council manager. Für bestimmte Behörden (insb district council, denen ein county council übergeordnet ist und deren Gebiet eine Bevölkerung von weniger als 85.000 Einwohnern aufweist) gelten vereinfachte Sonderregeln (sog alternative arrangements – siehe S 31 ff LGA 2000). Im Regelfall implizieren diese Sonderregeln einen Verzicht auf die Schaffung eines Exekutivorgans und sehen stattdessen die Einrichtung von Komitees vor. S 13 LGA 2000 bestimmt, dass alle Zuständigkeiten der Behörde vom Exekutivorgan wahrzunehmen sind, sofern nicht durch Gesetz oder Verordnung (regulation) anderes bestimmt wird: Derartige Ausnahmen sehen die Local Authorities (Functions and Responsibilities) (England) Regulations 2000 468 vor. Im Ergebnis wird dadurch ein System geschaffen, in dem Entscheidungen in Grundsatzfragen und über das Budget dem council in seiner Gesamtheit vorbehalten sind.469 Andere Aufgaben – insb im Zusammenhang mit der Erteilung von Genehmigungen für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten (Licensing) – werden nicht dem Exekutivorgan übertragen, sondern nach bisherigen Grundsätzen ausgeübt (dh, der council kann diese Aufgaben an officers oder Komitees delegieren). Der Großteil der Aufgaben jedoch fällt nunmehr in den Zuständigkeitsbereich des Exekutivorgans.470 d. Die Aufgaben der Lokalbehörden Į. Lokalbehörden und das ultra vires-Prinzip Englische Lokalbehörden existieren nicht qua common law, sondern werden erst durch Gesetz geschaffen. Anders als die Krone – der juristi____________________

468

SI 2000 no 2853. Die Vorbereitung des Budgets obliegt aber dem Exekutivorgan. Dieselbe Aufgabenteilung gilt für den Best Value-Leistungsplan (siehe dazu unten III.C.3.c). 470 Siehe auch die Guidance New council constitutions: guidance to English Authorities, http://www.ODPM.gov.uk/stellent/groups/ODPM_localgov/documents/pdf/ODPM_locgov _pdf_605653.pdf. 469


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sche „Aufhänger“ des britischen Staates – verfügen sie deswegen auch nicht über eine unbeschränkte Rechtsfähigkeit. Vielmehr dürfen und können (!) englische Lokalbehörden stets nur das tun, was ihnen durch Gesetz erlaubt wurde.471 Dies unterscheidet die englischen Lokalbehörden grundlegend von französischen communes oder österreichischen Gemeinden: eine local authority existiert de jure nur im Rahmen ihr zugewiesener Aufgaben, darüber hinaus ist sie nicht rechtsfähig und ihr Handeln ist ultra vires. Dass die englischen Gerichte diese Beschränkungen der Rechtsfähigkeit der Lokalbehörden sehr ernst nehmen und nicht zögern, ultra vires-Handeln festzustellen, trägt dazu bei, die beschränkte Rechtsfähigkeit der Lokalbehörden in der Praxis tatsächlich zu einem Problem zu machen.472 Die Reformtätigkeit der Labourmehrheit im britischen Unterhaus seit 1997 hat allerdings zur Schaffung neuer, oftmals sehr umfassender Zuständigkeiten geführt, die im Ergebnis die Rechtsfähigkeit der Lokalbehörden stark erweitern. Es existieren – dies wird nicht weiter erstaunen – unzählige Aufgabenzuweisungen an die Lokalbehörden, deren vollständige Erfassung praktisch nicht möglich ist. In den folgenden Ausführungen sollen deshalb nur bestimmte, bedeutende Aufgabengruppen hervorgehoben werden und jene eingehender dargestellt werden, die Leistungen der öffentlichen Versorgung betreffen. ȕ. Aufgabenzuweisungen an die Lokalbehörden 473 (i) Allgemeine Zuständigkeiten Zu den allgemeinen Zuständigkeiten gehören insb das Recht, Maßnahmen zur wirtschaftlichen Entwicklung des Gebiets der Behörde zu treffen. Bestimmte allgemeine Rechte erweitern darüber hinaus das Spektrum zulässiger Handlungen der Lokalbehörden: Besonders bedeutsam ist dabei die durch S 2 Abs 1 LGA 2000 geschaffene allgemeine Zuständigkeit der Lokalbehörden, zum Zwecke der Förderung der wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Wohlfahrt ihres Behördengebietes alle dienlichen Handlungen zu setzen: Dieses Recht, das nach den Erläuterungen zum LGA 2000474 weit auszulegen ist, sollte dazu beitragen, die Rechtsfähigkeit der Lokalbehörden beträchtlich zu erweitern. Daneben bestehen noch – und dies seit jeher – sog Ergänzungskompetenzen: Die „Restkompetenz“ (residual power) der S 137 LGA 1972 er____________________

471

Arden, Local Government Law, RdZ 2.1.2; Sharland, Local Government Law, 70. Vgl unten zu diversen Entscheidungen der Gerichte und dem als Konsequenz dazu erlassenen Local Government (Contracts) Act 1997. 473 Dieser Abschnitt orientiert sich an Arden, Local Government Law, RdZ 1.6.1. ff 474 LGA 2000, explanatory notes, Z 15. 472

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möglicht es den Lokalbehörden, innerhalb bestimmter Grenzen (das Gesetz gibt einen Maximalbetrag pro Einwohner vor) Ausgaben zu Gunsten ihres Gebiets oder ihrer Bevölkerung vorzunehmen. Und die incidental powers der S 111 LGA 1972 ermöglichen es den Lokalbehörden, all das tu tun, was der Wahrnehmung ihrer gesetzlich eingeräumten Aufgaben dienlich ist: Diese Kompetenz dient dazu, jene Lücken zu schließen, welche von einer zwangsläufig nie vollständigen taxativen Aufgabenzuweisung geschaffen werden. (ii) Die Aufgaben der Behörden bei der Erbringung von Leistungen der öffentlichen Versorgung Die Lokalbehörden spielen eine bedeutende Rolle bei der Erbringung von Leistungen der öffentlichen Versorgung. Zwar hat in den vergangenen Jahrzehnten insofern eine bedeutende Veränderung stattgefunden, als zahlreiche auf lokaler Ebene erbrachten Aufgaben nunmehr im Verantwortungsbereich zentralstaatlicher Einrichtungen (sog agencies, sowie auch Regulierungsbehörden) liegen und in sehr vielen anderen Fällen die direkte Leistungserbringung auf Private übergegangen ist, so dass heutzutage zum Teil nicht mehr von local government, sondern von local governance gesprochen wird.475 Dennoch sind die den Lokalbehörden verbleibenden Aufgaben beträchtlich. Die Aufgaben in den Bereichen Abfall, Wasser, öffentlicher Verkehr und soziale Dienstleistungen sind Gegenstand ausführlicher sektorspezifischer Untersuchungen am Schluss dieses Kapitels, so dass sie an dieser Stelle nur erwähnt werden. Hingegen soll kurz auf andere wichtige Aufgaben im Bereich der öffentlichen Versorgung eingegangen werden: – Bildung: Im Bildungsbereich kommt den Lokalbehörden eine sehr bedeutsame Rolle zu: Die Zuständigkeit liegt (sofern die Lokalverwaltung zweigliedrig organisiert ist) bei den county councils. Sie müssen für das Vorhandensein einer ausreichenden Zahl von Schulen im primären und sekundären Bildungsbereich sorgen. – Wohnraum: Für Angelegenheiten der Schaffung von Wohnraum sind die district councils zuständig: Ihnen obliegt zwar nicht verpflichtend der Wohnbau, aber sie müssen den Wohnraumzustand und den Wohnraumbedarf beobachten. Sie unterliegen auch der Verpflichtung, für Wohnraum für Obdachlose zu sorgen. – Straßen: Mit Ausnahme bestimmter überregionaler Straßenverbindungen obliegt die Verantwortung für die Bereitstellung von Straßenraum dem county council. ____________________

475

Vgl Craig, Administrative Law, 178 f.


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– Sport- und Unterhaltungseinrichtungen: Alle Lokalbehörden – district und county councils – dürfen Sport- und Freizeiteinrichtungen (Schwimmbadanlagen, Sportzentren, Tennisplätze, Wassersporteinrichtungen etc) einrichten. Sie dürfen auch die Errichtung von Unterhaltungseinrichtungen (Theater, Konzert- und Tanzhallen etc) fördern. District councils dürfen Restaurants, und county councils Museen und Kunstgalerien betreiben. County councils sind weiters verpflichtet, Bibliotheken in ihrem Gebiet zur Verfügung zu stellen. Neben den genannten besteht noch eine Vielzahl weiterer derartiger Ermächtigungen und in manchen Fällen auch Verpflichtungen. Ȗ. Die Finanzierung der Tätigkeit der englischen Lokalbehörden (i) Die Finanzmittel der Lokalbehörden Mit der von ihnen selbst eingehobenen council tax verfügen die Lokalbehörden über eine eigene fiskalische Einnahmenquelle, die jedoch nur einen Bruchteil ihrer Ausgaben deckt, so dass sie zum Großteil auf Finanztransfers durch die Regierung angewiesen sind. Neben strengen Vorgaben sowohl für die council tax als auch für die Finanzzuweisungen – grants – ist seit jeher auch die sonstige Aufnahme von Finanzmitteln etwa über den Kapitalmarkt streng reglementiert. Gerade über die Finanzierung übt die Regierung demnach sehr starken Einfluss auf die Lokalbehörden aus. Mit dem LGA 2003 wurde die Finanzierung nunmehr auf einen neue Basis gestellt, und wie in anderen Bereichen ist diese Reform von der Grundvorstellung geprägt, dass den Lokalbehörden eine verstärkte Autonomie zukommen soll. Es zeigt sich jedoch, dass diese verstärkte Autonomie eine relative ist: An die Stelle der herkömmlichen, insb gesetzlichen und verwaltungsrechtlichen Beschränkungen, treten nunmehr neue Einschränkungen verstärkt informeller Natur. (ii) Council tax Die council tax stellt jene Fiskalabgabe dar, die von den Lokalbehörden in eigener Verantwortung eingehoben wird. Besteuerungsgegenstand ist der Wohnraum, und die Abgabenhöhe hängt von dessen Wert und der Zahl von Bewohnern ab. Die council tax wird ergänzt von den sog nondomestic rates, eine vergleichbare Abgabe, die auf nicht Wohnzwecken dienende Gebäude eingehoben wird. Die Höhe der council tax wird von der jeweiligen Lokalbehörde – und zwar vom council selbst – beschlossen.476 Struktur und Grundmerkmale der Abgabe sind allerdings schon ____________________

476

Die Höhe der non-domestic rates wird allerdings auf nationaler Ebene festgelegt.

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im Gesetz angelegt.477 Eingehoben wird sie zentral vom district council, der sie auf andere Steuergläubiger (zB dem county council ) aufteilt. Der Regierung kommt im Rahmen der council tax insb deshalb besonderer Einfluss zu, weil ihr per Gesetz das Recht eingeräumt ist, die Höhe der tax in einer bestimmten Behörde zu begrenzen (sog capping).478 Dies kann sie tun, wenn der zuständige Minister zum Schluss kommt, dass die im Budget vorgesehenen Ausgaben überhöht sind. Das cappingVerfahren kommt in der Praxis regelmäßig zur Anwendung.479 Zurzeit findet eine neuerliche öffentliche und politische Diskussion über die Reform des council tax-Systems statt, so dass sich der beschriebene Rechtsrahmen bald ändern könnte. (iii) Grants der Zentralregierung Die Einnahmen aus fiskalischen Quellen machen nur einen Bruchteil der Finanzressourcen der Lokalbehörden aus. Ca 80% ihrer Mittel entstammen Finanztransfers – sog grants – der Regierung.480 S 31 LGA 2003 enthält nunmehr eine einheitliche Rechtsgrundlage, auf deren Basis derartige grants entrichtet werden dürfen. Die Labourregierung hat darüber hinaus auch ihre Absicht bekannt gegeben, weniger Gebrauch von zweckgebundenen grants zu machen, um die Festlegung von Ausgabenprioritäten verstärkt den Lokalbehörden zu überlassen.481 Nichtsdestotrotz ist klar, dass die Bedeutung der Finanztransfers/grants für die Lokalbehörden, und die der Regierung gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten, die Höhe der grants zu modifizieren, einen starken Ansatzpunkt für den zentralstaatlichen Einfluss der Lokalbehörden bietet.482 (iv) Die Aufnahme von Finanzmitteln auf dem Kapitalmarkt Es ist den Lokalbehörden verwehrt, für laufende Funktionsausgaben Mittel am Kapitalmarkt aufzunehmen.483 Anders sieht dies zur Finanzie____________________

477 Insbesondere im Local Government Finance Act 1992, nunmehr ergänzt u.a. durch die Bestimmungen des LGA 2003. Vor 1992 bestand anstelle der council tax für kurze Zeit die sog community charge, eine pro-Kopf-Abgabe, die – unter dem Namen „poll tax“ bekannt geworden – den Sturz der Regierung Thatcher einleitete. 478 Das capping-Regime wurde im LGA 1999 neu geregelt. 479 So wurde mit Ankündigung des Local Government Ministers vom 8.7.2004 bekannt gegeben, dass im Finanzjahr 2004/05 ein capping für fünf Lokalbehörden erfolgen würde: http://www.odpm.gov.uk/pns/DisplayPN.cgi?pn_id=2004_0159. 480 So Craig, Administrative Law, 175. 481 Traditionell wird der Löwenanteil an Finanztransfers im Wege des Revenue Support Grants an die Lokalbehörden überwiesen. 482 Vgl Wade/Forsyth, Administrative Law, 135. 483 Mit Ausnahme kurzfristiger Überbrückungsfinanzierungen haben sie ein ausgeglichenes Budget aufzustellen. Siehe die Explanatory Notes zum LGA 2003, Pkt 15.


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rung von Investitionen aus: In der Vergangenheit waren Kreditaufnahmen möglich, unterlagen aber der Genehmigung des zuständigen Ministers. Mit dem LGA 2003 wurde dieses System flexibilisiert: Die Genehmigungspflicht entfällt, so lange die Lokalbehörde die von ihr aufgenommenen Mittel selbst tilgen kann.484 Zu diesem Zweck hat gem S 3 LGA 2003 jede Lokalbehörde selbst eine Obergrenze zu berechnen, bis zu der sie ohne vorherige Genehmigung Finanzmittel aufnehmen darf (sog prudential limit). Sie hat sich dabei an die Vorgaben des Ministers – die als regulation erlassen werden485 – zu halten, und unterliegt der Aufsicht ihres externen Rechnungsprüfers. Der Minister hat weiters das Recht, aus nationalen Interessen den Gesamtschuldenstand aller Lokalbehörden zu beschränken. (v) Die Finanzierung von Versorgungsleistungen Die Finanzierung von Versorgungsleistungen, die durch die Lokalbehörde erbracht oder von dieser organisiert werden, folgt keinem einheitlichen Schema. Jene Bestimmungen, welche den Lokalbehörden bestimmte Versorgungsaufgaben zuordnen, regeln im Prinzip auch, ob und wie dafür Entgelte eingehoben werden. Je nach Materie wird ein Recht auf Entgelteinhebung eingeräumt, eine Verpflichtung ausgesprochen oder die Einhebung eines Entgelts ausdrücklich verboten.486 Das Recht, ein Entgelt einzuheben, kann sich auch schlüssig aus einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung und auf Grundlage von S 111 LGA 1972 ergeben. S 93 LGA 2003 schafft nunmehr weiters eine allgemeine Ermächtigung an die Lokalbehörden, für die Erbringung einer Leistung ein Entgelt zu verlangen, zu deren Wahrnehmung sie zwar ermächtigt, nicht aber verpflichtet ist (discretionary service). Es ist unzulässig, durch dieses Entgelt mehr als eine bloße Kostendeckung der Leistung zu erreichen (S 93 Abs 3 LGA 2003). Ansonsten ist die Behörde bei der Festlegung des Tarifs jedoch frei, insbesondere darf sie die Entgeltshöhe je nach Person variieren (S 93 Abs 5 LGA 2003). Werden die Kosten einer Leistung nicht durch Entgelte gedeckt, so muss sie aus dem allgemeinen Budget finanziert werden. ____________________

484

Zu diesem Grundsatz siehe die Explanatory Notes zum LGA 2003, Pkt 8. Mit S 2 der Local Authorities (Capital Finance and Accounting) (England) Regulations 2003, SI 2003/3146 hat der Minister den vom Chartered Institute of Public Finance and Accountancy herausgegebenen Prudential Code for Capital Finance in Local Authorities diesbezüglich für verbindlich erklärt. 486 Vgl ausführlich Arden, Local Government Law, 6.3.124 ff. 485

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C. Best Value, Comprehensive Performance Assessment, Local Public Sector Agreements – Ein umfangreiches Organisationskonzept für die Lokalbehörden? 1. Hintergrund Compulsory Competitive Tendering (CCT)487 als die von der Tory-Regierung eingeführte Verpflichtung der Lokalbehörden, einen großen Teil der von ihnen wahrgenommen Aufgaben erst dann selbst erbringen zu dürfen, wenn sich der entsprechende Eigenbetrieb der Behörde in einem Wettbewerbsverfahren durchgesetzt hatte, war bei den Lokalbehörden – wegen der damit verbundenen Einschränkung ihrer Autonomie – weithin unpopulär. Die Abschaffung von CCT wurde aus diesem Grund Bestandteil jenes Wahlprogramms, mit dem die Labourpartei unter Tony Blair in die Unterhauswahlen des Jahres 1997 ging.488 Bereits vor der Wahl war klar, dass Labour CCT nicht ersatzlos abschaffen wollte, sondern durch ein anderes, neuartiges Konzept zu ersetzen beabsichtigte, welches den Lokalbehörden zwar größere Freiräume bei der Organisation ihrer Aufgaben gewähren würde, gleichzeitig aber sicherstellen sollte, dass das Streben nach Effizienz und die Modernisierung der Leistungserbringung nicht vernachlässigt werden würde. So führte Hilary Armstrong, die damalige Schattenministerin für die Lokalverwaltung bereits 1996 aus: „CCT beruht auf zentral bestimmten legalistischen Regelungen. CCT ist anachronistisch und reflektiert nicht die modernen Partnerschaften, wie sie von zukunftsorientierten councils und Unternehmen erdacht wurden. Eine Labourregierung wird den Lokalbehörden ermöglichen, eine Reihe von Methoden zur Erbringung von qualitativ hochwertigen, geldwerten Leistungen anzuwenden, und wird sie dabei unterstützen. Der Schlüsselfaktor ist das Ergebnis. Wettbewerb und Ausschreibungen sind wichtige Methoden, um unsere Ziele zu erreichen, und werden dies auch bleiben. Sie sind aber nicht für alle Arten von Leistungen ausreichend. Deshalb ist es notwendig, dass wir Leistungsindikatoren, benchmarks und andere Modelle weiterentwickeln.“489

Die zentralen Themen der von Labour in Aussicht gestellten Reformen finden sich in der zitierten Aussage wieder: Die strikten Vorgaben der gesetzlichen Regelungen zu CCT werden abgelehnt, weil sie als formalistisch angesehen werden und im Verdacht stehen, nicht in allen Situationen angemessene Ergebnisse zu liefern. Umgekehrt sollten die Lokal____________________

487

Vgl unten III.D.1.a. Vgl dazu Boyne, Introduction: Processes, Performance and Best Value in Local Government, 1 ff. 489 Vortrag der im Labour-Schattenkabinett zuständigen Ministerin Hilary Armstrong vor dem Jahresseminar der Association of Direct Labour Organizations am 6.6.1996, zitiert in Dobson, Best Value, 2 (Übersetzung Segalla). 488

Ein umfangreiches Organisationskonzept für die Lokalbehörden?

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behörden aber keineswegs in die völlige Freiheit entlassen werden: Strengere Zielvorgaben, insb hinsichtlich der Effizienz der Leistungserbringung, sollten mit flexibleren Vorgaben hinsichtlich der Methode einhergehen. Die gesetzliche Umsetzung des Programms erfolgte auf Grundlage des Weissbuches Modern Local Government: In Touch With The People 490 von 1998 durch den Local Government Act 1999 und durch zahlreiche, auf dessen Grundlage erlassene delegierte Rechtsakte. Der neue, als Best Value bezeichnete Rechtsrahmen sollte die Lokalbehörden zu Wirtschaftlichkeit, Effizienz und Effektivität (economy, efficiency and effectiveness – die sog „3 E’s“) verpflichten. Der damals geschaffene (Rechts-)Rahmen für die Lokalbehörden wurde mittlerweile erheblich verändert und ergänzt, ohne allerdings die gesetzlichen Grundlagen des LGA 1999 wesentlich anzupassen. Zu Best Value kommen nunmehr andere Instrumente hinzu, zB das Beacon Council Scheme und Vereinbarungen zwischen der Regierung und den Lokalbehörden, die sog local Public Sector Agreements (PSA). Besonders bedeutsam ist heute das sog Corporate Performance Assessment (CPA), welches eine wesentliche Fortentwicklung von Best Value darstellt.491 Die Prinzipien, die eben dargestellt wurden, sind allerdings weitgehend gleich geblieben. Best Value und dessen Ergänzungsprogramme sind durch bestimmte Eigenschaften gekennzeichnet, die sie markant von jener Art von Rechtsrahmen für das Handeln lokaler Gebietskörperschaften, aber auch dezentraler Verwaltungsorganisationen unterscheiden, welche wir in Österreich und anderen kontinentaleuropäischen Ländern kennen. – Best Value entspricht eher einer Art Managementsystem, wie man es sich für einen Kommunalbetrieb vorstellen kann, als herkömmlichen Organisationsvorschriften für lokale Gebietskörperschaften. Es stärkt daher den ohnehin schon ausgeprägten Charakter der englischen Lokalbehörden als reine „Ausführungsorganisationen“ der Regierung und schwächt deren Selbstverwaltungscharakter. – Anders als CCT macht Best Value den Lokalbehörden keine Vorgaben direkt inhaltlicher Art. Freilich bestehen solche aufgrund einer großen Zahl anderer, von Best Value unabhängiger Vorschriften, wie zB den Umsetzungsbestimmungen zum europäischen Vergaberecht.492 Best Value selbst jedoch versucht, diese Beschränkungen nicht weiter auszubauen und sieht sogar eine Ermächtigung an den zuständigen Minister vor, bestehende gesetzliche oder administrative Bindungen, die ____________________

490 491 492

DETR, Modern Local Government: In Touch With The People. Vgl Craig, Administrative Law, 144 und unten III.C.4. Siehe zu diesen unten III.C.4.

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die Verwirklichung von Best Value durch die Lokalbehörden behindern, aufzuheben.493 – Best Value arbeitet stattdessen in erster Linie damit, Transparenz und Vergleichbarkeit bei der Beurteilung der Leistungen der Lokalbehörden zu schaffen. Die Anleihen, die bei Managementkonzepten genommen werden, sind bereits bei der Wahl der Terminologie (Leistung/performance, Leistungspläne etc) erkennbar: Die Lokalbehörden sollen sich selbst Ziele setzen bzw bekommen diese zum Teil auch vorgegeben. Zu errechnende Kennzahlen sichern die Vergleichbarkeit sowohl in zeitlicher Perspektive wie zwischen den einzelnen Behörden und ermöglichen es, „schlecht gemanagte Behörden“ (diese werden als bad performers bezeichnet, deren failure behoben werden muss) herauszusondern und Maßnahmen zur Verbesserung der Situation zu treffen. Die genannten besonderen Merkmale, die den heutigen Organisationsrahmen für die englischen Lokalbehörden auszeichnen, rechtfertigen eine erweiterte Darstellung. Begonnen werden soll dabei mit der Darstellung der gesetzlichen Grundlagen und der inhaltlichen Ausgestaltung des Best Value-Regimes. Dessen Ergänzungen und Erweiterungen, deren Ermittlung sich wegen der großen Zahl „informeller“ Rechtsquellen und bloßer Handlungsempfehlungen der zuständigen Regierungsorgane als schwierig erweist, erfolgt im Anschluss. 2. Was ist Best Value? S 3 (1) LGA 1999 legt so genannten Best Value Authorities die Verpflichtung auf, für kontinuierliche Verbesserungen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu sorgen, und zwar orientiert an einer Kombination aus Wirtschaftlichkeit, Effizienz und Effektivität (economy, efficiency and effectiveness – die sog „3 E’s“): „A best value authority must make arrangements to secure continous improvement in the way in which its funtions are exercised, having regard to a combination of economy, efficiency and effectiveness.“ Der Begriff des „Best Value“ steht dabei für die Verpflichtung der Lokalbehörden, bei der Erbringung öffentlicher Leistungen „den größten Wert“ für die lokale Bevölkerung zu erreichen. Die „3 E’s“ werden durch „4 C’s“ ergänzt, deren Einhaltung der Gesetzgeber durch die Vorgaben des LGA 1999 erreichen will.494 ____________________

493

Siehe S 16 des LGA 1999. Vgl Dobson, Best Value, RdZ 1.13 sowie DETR, Circular 10/99, RdZ 16 und ODPM, Circular 03/2003, RdZ 42: In Frage stellen, warum und wie eine Leistung erbracht wird; vergleichen mit den Ergebnissen Anderer; Konsultationen der lokalen Steuerzahler, Benutzer der Leistungen und der Wirtschaftsgemeinde; Sicherstellung fairen Wettbewerbs. 494


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– challenge why and how a service is being provided, – invite comparison with others’ performance, – consult with local taxpayers, service users and the wider business community, – embrace fair competition. Wie bereits angeführt, ergeben die für Best Value relevanten Vorschriften in ihrer Gesamtheit ein System, das – im Gegensatz zu CCT – nicht darauf ausgerichtet ist, den Lokalbehörden bestimmte Handlungsweisen vorzugeben oder zu verbieten. Vielmehr werden ihnen zahlreiche zu errechnende Leistungskennzahlen und auch Leistungsziele vorgegeben, wobei die Lokalbehörden den zur Erreichung dieser Ziele einzuschlagenden Weg selbst wählen dürfen. Best Value stellt daher keinen Gesetzesrahmen für die lokale Verwaltung im herkömmlichen Sinne dar (wie er zB in Österreich, aber auch in Frankreich existiert), sondern entspricht eher einem modernen Managementsystem. Zwar gewährt die Wahlfreiheit hinsichtlich der Mittel den Lokalbehörden im Vergleich zu CCT relativ große Freiheit; mit der Vorgabe konkreter Ziele und der Einräumung weitreichender Einflussrechte insbesondere dann, wenn die Ziele nicht erreicht werden, werden dieser Freiheit dennoch wiederum enge Grenzen gesetzt.495 3. Der Best Value-Rechtsrahmen a. Rechtsquellen Gesetzliche Grundlage für alle Maßnahmen, die Best Value betreffen bzw das Best Value-System weiterentwickeln ist der Abschnitt 1 des LGA 1999 (S 1 bis 29), der selbst den Titel „Best value“ trägt. Die gesetzlichen Grundlagen beschränken sich aber im Wesentlichen auf Verfahrensfragen, in materieller Hinsicht ist die Gesetzesbasis dürftig. Vielmehr besteht eine Fülle von Ermächtigungen an den zuständigen Minister zur Erlassung von abgeleiteten Rechtsnormen. Der Großteil dieser Normen hat in Form von ministeriellen Verordnungen (orders) oder Richtlinien (guidance) zu ergehen; der Grad parlamentarischer Kontrolle über diese Art von Rechtsinstrumenten ist gering.496 Die Flexibilität, die diese Art der Rechtsetzung ermöglicht, hat es auch möglich gemacht, das Best Value-Konzept seit 1999 erheblich zu verändern, ohne die gesetzliche Grundlage nennenswert anzupassen.497 ____________________

495 Vgl Craig, Administrative Law, 183, der freilich dennoch einen weiteren Spielraum für die Lokalbehörden als unter CCT sieht, und dies befürwortet. 496 Vgl dazu Dobson, Best Value, RdZ 3.2 sowie weiterführend Wade/Forsyth, Administrative Law, 839 ff. 497 Vgl dazu auch unten III.C.4.

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Wichtige delegierte Rechtsakte, welche die Grundkonzepte des LGA 1999 mit Inhalt füllen, sind vor allem das Rundschreiben des Department of the Environment, Transport and the Regions vom 14.12.1999498 sowie dessen derzeit in Geltung stehender Nachfolger, das Rundschreiben des nunmehr für Lokalangelegenheiten zuständigen Office of the Deputy Prime Minister vom 13.3.2003, ergänzt durch ein Addendum 2004.499 Mit beiden Rundschreiben werden Umsetzungsrichtlinien, sog guidance erlassen. Auf alle weiteren delegierten Rechtsquellen wird im Rahmen der Darstellung eingegangen. b. Der persönliche Geltungsbereich des Best Value-Regimes Wie bereits erwähnt, verpflichtet S 3 Abs 1 LGA 1999 sog best value authorities, für kontinuierliche Verbesserungen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu sorgen. S 1 LGA 1999 definiert die best value authorities und schließt eine große Zahl in Frage kommender Behörden ein. Best value authorities sind demnach alle Lokalbehörden (in England gem S 1 Abs 2 LGA 1999 ua die county councils, district councils, parish councils und die Greater London Authority, soferne sie ihre Funktionen durch den Bürgermeister ausübt), die Abfallbehandlungsbehörden (waste disposal authorities), die Nahverkehrsbehörden (metropolitan county passenger transport authorities sowie Transport for London) und eine große Zahl weiterer lokaler Verwaltungsbehörden. S 2 LGA 1999 räumt dem zuständigen Minister (Secretary of State) jedoch die Befugnis ein, mit Verordnung weitere Behörden zu best value authorities zu machen oder aber bestimmte Behörden von ihrem ansonsten bestehenden Best Value-Status im Hinblick auf bestimmte Aufgaben auszunehmen. Insgesamt bestehen hier also weitgehende Eingriffsrechte des Ministers.500 c. Elemente des Best Value-Regimes Į. Die Festlegung von Leistungskennzahlen (i) Gesetzliche Grundlagen Das zentrale Element von Best Value ist die Festlegung von Leistungskennzahlen (performance indicators), anhand derer – in möglichst ein____________________

498

DETR, Circular 10/99. ODPM, Circular 03/2003. In signifikanter Weise ist dieses Rundschreiben im Gegensatz zu seinem Vorgänger mit Best Value and Performance Improvement anstatt bloß mit Best Value überschrieben und deutet den Wechsel von einer ausschließlichen Betonung von Best Value hin zu einem facettenreicheren System bereits an. 500 Die Best Value-Verpflichtung besteht auch für andere, an dieser Stelle nicht im Detail zu behandelnde lokale Behörden, insb die lokalen Polizei- und Feuerwehrbehörden. 499


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heitlicher Weise – das Leistungsniveau von Lokalbehörden festgestellt wird, und die Vergleiche sowohl im Zeitverlauf als auch zu anderen Lokalbehörden ermöglichen.501 S 4 LGA 1999 enthält die gesetzliche Grundlage für die Festlegung von Leistungskennzahlen, die allerdings bloß ein Minimalgerüst darstellt. Denn S 4 LGA 1999 sagt nichts darüber aus, welche Leistungskennzahlen existieren, oder auch nur in welchen Bereichen solche Kennzahlen geschaffen werden sollen. Vielmehr bestimmt S 4 Abs 1 LGA 1999 bloß, dass der Minister befugt ist, mittels Verordnung bestimmte Kennzahlen festzulegen, anhand derer die Leistung von Best Value-Verwaltungen bei der Erbringung ihrer Aufgaben gemessen werden können. Weiters ist der Minister befugt, Leistungsstandards (performance standards), dh zu erreichende Mindeststandards in Bezug auf die Kennzahlen vorzugeben. S 4 Abs 2 enthält die im LGA 1999 übliche Regelung mit dem Inhalt, dass der Minister für verschiedene Aufgaben und verschiedene Lokalbehörden – oder verschiedene Kategorien von Lokalbehörden502 – zu verschiedenen Zeitpunkten unterschiedliche Kennzahlen festlegen darf, also nicht notwendigerweise einheitlich vorgehen muss. Die Definition bestimmter Kennzahlen wird nach S 4 Abs 1 lit b LGA 1999 durch die Möglichkeit der Festlegung bestimmter Leistungsstandards durch den Minister ergänzt. Diese Standards müssen gem S 4 Abs 5 LGA 1999 durch die Lokalbehörden erreicht werden, widrigenfalls die in S 15 LGA 1999 vorgesehenen Sanktionsrechte des Ministers zur Anwendung kommen können.503 Die Vorgabe von Standards ist allerdings nicht verpflichtend, und ist bislang in der Praxis zwar regelmäßig, aber nur in wenigen Bereichen vorgekommen.504 Legt der Minister derartige Standards nicht fest, ist es Aufgabe der Lokalbehörden, zu jeder Kennzahl einen zu erreichenden Zielwert festzulegen.505 ____________________

501 Die grundlegende Bedeutung der Leistungskennzahlen besteht auch nach den durch das Circular 03/2003 durchgeführten Modifizierungen des Best Value-Systems fort: Siehe ebenda, Pkt 74. 502 Diese mit dem LGA 2003 eingeführte Klausel zielt auf das Comprehensive Performance Assessment ab, welches vorsieht, Lokalbehörden nach ihren Leistungen in Kategorien zu unterteilen und diese Kategorien bestimmten Rechtsfolgen zu unterwerfen. Vgl dazu unten III.C.4. 503 Siehe dazu unten III.C.5. 504 Gem der Guidance on Best Value performance indicators for 2005/06 http://www. ODPM.gov.uk/stellent/groups/ODPM_localgov/documents/page/ODPM_locgov_035599. pdf, Seite 6 nimmt sich die Regierung vor, Standards nur selten und nur dort einzusetzen, wo legitime nationale Interessen im Spiel sind. Im Finanzjahr 2005/06 sind Standards zB im Bereich der Abfallwirtschaft gesetzt worden. 505 So die guidance on Best Value performance indicators for 2005/6, Seite 6. Insoweit, als das nationale PSA (Public service agreement, siehe dazu unten) spezifische, einheitliche Ziele festlegt, sind sie von den Lokalbehörden zu beachten (vgl unten III.C.6.a).

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(ii) Die Leistungskennzahlen in der Praxis Die Bestimmungen der S 4 LGA 1999 stellen bloß ein minimales Grundgerüst für die Ausgestaltung der Leistungskennzahlen dar. Sie beantworten insb nicht die Frage, was überhaupt gemessen werden soll. Dies regeln die in S 4 vorgesehenen Verordnungen (orders) des Ministers, die seit 1999 ca einmal jährlich erlassen werden. Letzter derartiger Rechtsakt ist der Local Government (Best Value) Performance Indicators and Performance Standards Order 2005.506 Ergänzend dazu ergehen jeweils sog guidance („Richtlinien“), zuletzt die Guidance on Best Value performance indicators for 2005/06.507 In diesen wird neben allgemeinen Erläuterungen die Berechnung der Kennzahlen beschrieben. Der Local Government (Best Value) Performance Indicators and Performance Standards Order 2005 definiert Kennzahlen zweier Arten. Zunächst gibt er Kennzahlen vor, die den Gesamtzustand der Lokalbehörden beschreiben sollen: Die in S 3 des orders festgelegten sog general corporate health performance indicators. Sodann werden zahlreiche weitere Indikatoren für bestimmte Sachbereiche vorgegeben, zB im Bildungs-, Sozial-, Umwelt (Abfall-) oder Verkehrsbereich. Einige Beispiele hierfür sollen in Folge genannt sei, wobei zu beachten ist, dass der Order 2005 regelmäßig für bestimmte Arten von Lokalbehörden (zB district bzw county councils) oder sogar für namentlich angeführte Lokalbehörden eigene Kennzahlen vorgibt; darauf wird in Folge nicht eingegangen. – Gem Art 3 iVm Anhang 1 des orders sind verschiedenste general corporate health-Kennzahlen vorgegeben, darunter zB die Frage nach dem Anteil jener Rechnungen, die die Behörde binnen 30 Tagen begleicht, der Anteil der im Finanzjahr fälligen council tax, die auch im Finanzjahr eingenommen wird, der Anteil der Frauen unter jenen 5% der Behördenbediensteten mit dem höchsten Einkommen, die Zahl der durch Krankenstände verlorenen Arbeitstage etc. Es ist deutlich ersichtlich, dass sich die einzelnen Indikatoren voneinander stark unterscheiden. – In den einzelnen Sachgebieten sollen Kennzahlen bezüglich sozialer Dienste, der Umwelt (Abfallwirtschaft) und des Verkehrsbereichs als Beispiele herausgegriffen werden: – Im Bereich sozialer Dienste sind gem Art 6 des orders iVm Anhang 4 zB folgende Indikatoren relevant: Die Zahl der Personen ____________________

506

SI 2005 No 598. Anders als andere sections des LGA 1999 sieht S 4 keine explizite Grundlage zur Erlassung dieser guidance vor. Ihre durch das umfangreiche Kontroll- und Sanktionsrecht der Regierung abgesicherte faktische Geltung ist aber offenkundig. Die guidance darf man sich nicht als Rechtsinstrument klassischen Stils vorstellen, sie hat vielmehr im Wesentlichen beschreibenden und erläuternden Charakter. 507


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im Alter von 65 und darüber, bezogen auf 1.000 Einwohner, die intensive Haushaltspflege erhalten; die Zahl der 18jährigen und Älteren, die finanzielle Hilfe zum Erwerb von Ausrüstung erhalten, die ihnen bei der selbstständigen Lebensführung hilft. – Im Umwelt-, insb im Abfallbereich sind gem Art 10 iVm Anhang 8 des orders zB folgende Kennzahlen zu berechnen: Die Menge des einem Recycling bzw der Kompostierung zugeführten Abfalls, sowie sein Anteil an der Gesamtmenge des angefallenen Haushaltsabfalls; die Kosten der Abfallsammlung pro Haushalt; der Anteil der Bevölkerung, dem eine Recyclingsammlung zur Verfügung steht, oder die im Umkreis von 1 km zu einem Recyclingzentrum wohnt; die Sauberkeit der Straßen. Der Abfallbereich ist auch jener der wenigen Sektoren, in dem die Regierung regelmäßig Leistungsstandards, also von den Lokalbehörden (im konkreten Fall den Abfallbehörden) jedenfalls zu erreichende Mindestresultate vorgegeben hat. Gem Art 11 des orders 2005 iVm Anhang 9 gilt dies für die Recycling- und Kompostierungsquoten: Jene Behörden, die im Jahr 1998/99 eine Quote (Recycling und Kompostierung gemeinsam) von 6% oder weniger erreicht haben, müssen im Jahr 2005/06 eine Quote von mindestens 18% erreichen. Vergleichbare Standards gelten auch für Behörden, die 1998/99 bessere Ergebnisse erreicht hatten; auch von ihnen wird eine signifikante Steigerung erwartet. Für bestimmte, namentlich genannte Abfallbehörden gibt der Anhang 10 eigene Zielwerte vor. – Im Bereich des öffentlichen Verkehrs legt Art 13 iVm Anhang 11 des orders zB die Anzahl der Fahrgäste lokaler Busdienste als Kennzahl fest. Informationen zu den Kennzahlen und den tatsächlich errechneten Werten stellt die Regierung auf einer eigenen Homepage zur Verfügung.508 Die Verpflichtung zur Errechnung von Leistungskennzahlen alleine mag hohen Informationsgehalt haben, einen verbindlichen Handlungsrahmen für die Tätigkeit der Lokalbehörden stellt sie für sich genommen aber noch nicht dar. Rechtliche Bedeutung gewinnen die Leistungskennzahlen entweder durch die Vorgabe von Leistungsstandards durch den Minister, oder aber jedenfalls dadurch, dass die von den Lokalbehörden zu erstellenden Leistungspläne zwingend Leistungsziele festlegen müssen und die Behörden in Folge daran gemessen werden können, ob sie diese Ziele auch erreichen.509 ____________________

508 509

http://www.bvpi.gov.uk/pages/Index.asp. Siehe dazu sogleich.

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ȕ. Verpflichtungen der Lokalbehörden Vorauszuschicken ist, dass S 3 Abs 2 LGA 1999 die Best Value-Behörden dazu verpflichtet, bei allen Entscheidungen über die Umsetzung von Best Value bestimmte Personengruppen – nämlich Vertreter der Steuerund Abgabenpflichtigen, der Benutzer der lokalen Leistungen und all jener, die ein Interesse an der Tätigkeit der Behörde zu haben scheinen – zu konsultieren. Diese Verpflichtung – deren genaue Ausgestaltung durch S 3 Abs 4 LGA 1999 dem Minister übertragen wird – besteht zusätzlich zur ohnehin vorhandenen demokratischen Legitimation der Entscheidungsträger der Lokalbehörden und soll ihre Verantwortlichkeit auch nach erfolgter Wahl stärken bzw die Vertretung spezifischer Interessen ermöglichen.510 Der Local Government Act 1999 legt den Lokalbehörden weiters zwei zentrale, miteinander verbundene Verpflichtungen auf: Die in S 5 LGA 1999 vorgesehen Verpflichtung, sog best value reviews durchzuführen, sowie die in S 6 geregelte Verpflichtung, Leistungspläne (performance plans) aufzustellen. In beiden Fällen räumt die gesetzliche Grundlage dem Minister das Recht zur Erlassung von delegierten Rechtsakten (delegated legislation) und guidance ein. S 5 LGA 1999 regelt die best value reviews. Diese sind ein Verfahren, mit dem eine grundlegende Bestandsaufnahme der Aufgaben der Lokalbehörden ermöglicht werden soll. Die reviews sollten ursprünglich – nach Auffassung der Regierung – das Hauptinstrument der Lokalbehörden sein, neue Wege der Leistungserbringung zu finden und „jene anspruchsvollen Leistungsziele festzulegen, welche kontinuierliche Verbesserungen ermöglichen“.511 Gem S 5 Abs 4 LGA 1999 kann die review folgende Punkte umfassen: – Soll eine Aufgabe von der Behörde wahrgenommen werden?; – In welchem Ausmaß und in welcher Art soll sie wahrgenommen werden?; – Definition der Ziele, die mit der Ausübung einer Aufgabe erreicht werden soll; – Messung der Leistung anhand festgelegter Leistungskennzahlen; – Messung der Wettbewerbsfähigkeit der Aufgabenwahrnehmung im Vergleich zur Wahrnehmung derselben (oder einer ähnlichen) Aufgabe durch eine andere Best Value-Behörde oder ein Unternehmen; Konsultation anderer Best Value-Behörden bzw Unternehmen über die Ausübung der Aufgabe; ____________________

510 511

Dobson, Best Value, RdZ 2.16 ff. DETR, Circular 10/99, Pkt 16.


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– Messung der Erreichung vorgegebener Leistungsstandards. Die ursprüngliche zentrale Stellung der best value reviews innerhalb des gesamten Best Value-Systems wurde in Folge etwas abgeschwächt. Von der Regierung wurde dies damit begründet, dass die Notwendigkeit, die reviews in regelmäßigen Abständen durchzuführen, dazu geführt habe, dass die Lokalbehörden ein zu starkes Schwergewicht auf die review selbst gelegt hätten, und die auf deren Basis vorzunehmenden Verbesserungen ihrer Aufgabenwahrnehmung vernachlässigt hätten.512 Als nennenswerte Reaktion auf dieses Problem wurde 2002 die Vorschrift aufgehoben, wonach eine review jeder einzelnen Aufgabe einer Lokalbehörde mindestens alle fünf Jahre durchzuführen wäre.513 Stattdessen soll die zeitliche Abfolge ihrer Durchführung stärker danach ausgerichtet werden, in welchen Aufgabenbereichen vordringlicher Handlungsbedarf besteht.514 Das soll vor allem dann der Fall sein, wenn:515 – die Leistung verbesserungsbedürftig ist; – Unklarheit besteht, ob eine bestimmte Leistung noch erforderlich ist oder verbesserungsbedürftig ist; – Bedarf nach einer neuen Leistung oder einer Neukonfiguration einer bestehenden Leistung gegeben erscheint; – Die Kosten einer Leistung im Vergleich zu ähnlichen Leistungen anderswo stark überhöht zu sein scheinen; – Möglichkeiten bestehen, Leistungen in Kooperation mit anderen Behörden anzubieten. Wesentlichen Einfluss darauf, wie oft ein council reviews durchzuführen hat, sollen die Ergebnisse des Corporate Performance Assessments liefern.516 Councils mit guten Resultaten sollen ihre Vorgangsweise frei wählen können, während anderen councils weiterhin – wenn auch flexiblere – Vorgaben gemacht werden sollen. S 5 LGA 1999 wird ergänzt durch S 6 LGA 1999, der die Leistungspläne (performance plans) regelt. Diese sollen das Mittel sein, mit dem die Verantwortlichkeit der Lokalbehörden für die Effizienz und die Effektivität ihrer Leistungen sowie für ihre künftige Entwicklung wahrgenommen wird. Die Leistungspläne sollen ihre zentrale Rolle im Best Value-System auch in Zukunft beibehalten und werden für dessen Weiterentwicklung, dem Corporate Performance Assessment angepasst.517 ____________________

512

Vgl ODPM, Circular 03/2003, Pkt 41. Art 5 des Local Government (Best Value) Performance Plans and Reviews Order 1999, SI 1999/3251, aufgehoben durch SI 2002/305. 514 ODPM, Circular 03/2003, Pkt 44. 515 ODPM, Circular 03/2003, Pkt 45. 516 ODPM, Circular 03/2003, Pkt 46. 517 ODPM, Circular 03/2003, Pkt 66. 513

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Leistungspläne sind gem S 6 Abs 1 LGA 1999 jährlich zu erstellen und zu veröffentlichen. Anhang E des ODPM Rundschreibens aus 2003 gibt die inhaltlichen Anforderungen an den Leistungsplan vor.518 Dargestellt muss insb die vergangene, aktuelle und geplante Leistung werden: Dies geschieht anhand der Best Value-Leistungskennzahlen. Es müssen nicht bloß die erreichten Leistungskennzahlen des vergangenen Jahres angeführt werden, sondern es müssen in Bezug auf alle Best Value-Leistungskennzahlen und zusätzliche lokale Kennzahlen Ziele (targets) für das folgende und zwei weitere Jahre festgelegt werden. Dabei sind nationale Standards zu beachten.519 Durch diese Vorgaben erlangt das Best Value-System „Biss“: Die Berechnung von Leistungskennzahlen alleine erhöht nur die Transparenz und Vergleichbarkeit. Die Verpflichtung der Festlegung von Leistungszielen setzt die Lokalbehörden aber in zweierlei Hinsicht unter Druck: Sind die festgelegten Ziele zu leicht erreichbar, besteht das Risiko einer Regierungsintervention. Werden die Ziele realistisch festgelegt, aber nicht erreicht, droht eine derartige Intervention ebenfalls. 4. Weiterentwicklung von Best Value: Corporate Performance Assessment Nach einer ersten Bestandaufnahme war die Weiterentwicklung von Best Value einer der Hauptgegenstände eines neuen, Ende 2001 erschienen Weißbuches zur Lokalverwaltung, Strong Local Leadership – Quality Public Services.520 Wesentlicher Bestandteil des Konzepts ist eine Zusammenfassung der sehr zahlreichen verfügbaren Daten über die Leistungen der Lokalbehörden: Eine Gesamtbeurteilung all dieser Daten – dazu gehören insb auch die Best Value-Indikatoren – soll es unter anderem ermöglichen, die Behörden in fünf unterschiedliche Leistungskategorien (Exzellent, gut, durchschnittlich, schwach, schlecht) einzuteilen und Konsequenzen daraus zu ziehen. Diese Vorgangsweise wird als Corporate Performance Assessment (CPA) bezeichnet.521 Gesetzliche Grundlagen für CPA wurden zunächst keine geschaffen. Die Durchführung von CPA wurde von der Regierung der audit commis____________________

518 S 6 LGA 1999 legt einige Punkte fest, die durch Verordnung für verbindlich erklärt werden können. Dies ist ursprünglich durch S 3 und 4 des Local Government (Best Value) Performance Plans and Reviews Order 1999 erfolgt, wurde aber mit SI 2003/662 wieder rückgängig gemacht. Derzeit sind also nur die Anordnungen in Anhang E des Rundschreibens 03/2003 verbindlich. 519 Vgl zum Zusammenspiel zwischen Kennzahlen, Zielen und Standards bereits oben III.C.3. 520 ODPM, Strong Local Leadership. 521 Siehe dazu http://www.audit-commission.gov.uk/cpa/.


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sion 522 übertragen. Diese hat im Jahr 2002 eine erste Beurteilung vorgenommen, welche alle county councils und Einheitsbehörden Englands umfasste. Dabei wurden von 150 councils 41 als exzellent, 60 als gut, 33 als durchschnittlich, 15 als schwach und 1 als schlecht (poor) eingestuft.523 Die Einstufung der councils in die unterschiedlichen Kategorien soll durchaus Folgen haben, deren genauer Umfang wegen des Mangels rechtlicher Grundlagen aber schwierig zu bestimmen ist. Wegen der umfangreichen Möglichkeit zur Vorsehung von Ausnahmebestimmungen, die der Regierung durch praktisch sämtliche lokalspezifischen Gesetze eingeräumt sind, hat sie es in der Hand, sehr flexibel auf jeden Einzelfall zu reagieren. Das zitierte Weißbuch stellt gut abschneidenden councils jedenfalls in Aussicht, zusätzliche Rechte insb in finanzieller Hinsicht (freiere Ausgabenhandhabung, weniger Beschränkungen bei der Einhebung der council tax) eingeräumt zu bekommen und seltener Inspektionen ausgesetzt zu sein. Schlechter abschneidende councils sollen in ihren Rechten nur mäßig eingeschränkt werden – auch bei Ihnen sollen Anreize zur Verbesserung geschaffen werden, die freilich mit einer genauen Überwachung einhergehen.524 Schlecht abschneidende councils sollen insbesondere verstärkt best value reviews durchführen müssen und werden verstärkt Inspektionen unterworfen.525 Das Regime wurde durch S 99 f LGA 2003 auf eine gesetzliche Basis gestellt, die aber wie üblich nur sehr dünn ausfällt: S 99 Abs 1 LGA 2003 bestimmt, dass die audit commission „von Zeit zu Zeit“ einen Bericht über die Ergebnisse der Bewertung der Leistungen der Lokalbehörden bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu erstellen hat. Im Besonderen hat dieser Bericht gem S 99 Abs 2 eine Kategorisierung jeder englischen Lokalbehörde zu enthalten, die von deren Leistung ausgeht. Diese Kategorisierung ist vom Minister für verbindlich zu erklären; er darf dabei aber nicht vom Bericht der audit commission abweichen (S 99 Abs 4 und 5). S 100 LGA 2003 ermächtigt den Minister insbesondere, bestehende Rechte, die ihm gesetzlich eingeräumt sind (und in S 100 Abs 2 LGA 2003 aufgezählt sind,526 wobei die Liste mit Verordnung abänderbar ist), auf Lokal____________________

522 Dieser durch den Audit Commission Act 1998 eingerichtete Behörde obliegt die rechnungsprüfung der Lokalbehörden. Sie bedient sich dabei ihres eigenen Personals und anderer („kommerzieller“) Rechnungsprüfer. 523 Audit commission, Scores and Analysis, 2004. Bei der Erfassung 2003 wurden noch 26 als exzellent, 56 als gut, 40 als durchschnittlich, 18 als schwach und 10 als schlecht (poor) eingestuft. 524 Für Details – die freilich bloß ein oberflächliches Bild geben – siehe ODPM, Strong Local Leadership, Pkt 3.25 ff. 525 ODPM, Strong Local Leadership, Pkt 3.66. 526 Die in S 100 Abs 2 LGA 2003 aufgezählten Rechte sind sehr weitreichend und umfassen insb jene Ausnahmenmöglichkeiten vom Best Value-Regime, die der LGA 1999 vorsieht.

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behörden anzuwenden, die einer bestimmten Kategorie gem S 99 LGA 2003 angehören. Gem den Erläuterungen zum LGA 2003 hat diese Bestimmung die wesentliche Konsequenz, dass eine Reklassifizierung einer Lokalbehörde durch die audit commission und den Minister automatisch den auf sie anwendbaren Rechtsrahmen verändert.527 5. Kontrollmechanismen und Sanktionen Der sehr flexible Charakter der Best Value-Verpflichtungen und der Vorschriften über CPA wirft die Frage nach den Konsequenzen – abgesehen von einer möglichen Reklassifiezierung im CPA – auf, die eine Missachtung der rechtlichen Vorgaben oder ein schlechtes Abschneiden in den Vergleichen zu anderen Lokalbehörden nach sich zieht. Der LGA 1999 sieht derartige Mechanismen auf zwei Ebenen vor: Bestimmungen über die Rechnungsprüfung (audit; S 7 ff LGA 1999) und Inspektionen (S 10 ff LGA 1999) ermöglichen es, die Einhaltung der Best Value-Bestimmungen durch externe Kontrolle zu überwachen. Und für den Fall der Nichterfüllung der durch den LGA 1999 auferlegten Verpflichtungen räumt S 15 LGA 1999 der Regierung spezifische Eingriffsrechte ein. S 7 LGA 1999 regelt die Prüfung (audit) des gem S 6 LGA 1999 beschlossenen Leistungsplans. Der Rechnungsprüfer der Best Value-Behörde528 hat gem S 7 Abs 2 zu prüfen, ob der Leistungsplan gem den Vorgaben von S 6 LGA 1999 bzw auf dessen Grundlage erlassenen orders oder Richtlinien erstellt und veröffentlicht wurde. Der Rechnungsprüfer muss in seinem Bericht außerdem bekannt geben, in welcher Art und Weise der Plan gegebenenfalls geändert werden muss, um diesen Vorgaben zu entsprechen, sowie (falls erforderlich) Empfehlungen aussprechen, wie die geprüfte Behörde auf Basis des Plans vorgehen soll. Der Prüfer kann auch empfehlen, dass die Rechnungsprüfungskommission (audit commission) eine Inspektion durchführen soll, oder dass der Minister Maßnahmen nach S 15 LGA 1999 ergreifen soll. Der vom Prüfer erstellte Bericht ist von der Best Value-Behörde zu veröffentlichen. Hat der Prüfer Anmerkungen zum Leistungsplan gemacht, so hat die Lokalbehörde gem S 9 Abs 3 LGA 1999 bekannt zu geben, welche Maßnahme sie ergreifen will. ____________________

527

Pkt 284 der explanatory notes zum LGA 2003. Alle Lokalbehörden unterliegen der Verpflichtung, Rechnungsprüfungen durchführen zu lassen. Zuständig hierfür ist die audit commission gem dem Audit Commission Act 1998, c 18. Die commission bestellt Rechnungsprüfer für die Lokalbehörden. 528


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Ein umfassenderes Prüfungs- und Kontrollverfahren sehen S 10 ff LGA 1999 vor: die Best Value-Inspektionen. Deren Aufgabe ist nicht bloß auf die Kontrolle der Leistungspläne beschränkt, sondern sieht eine umfassende Überwachung der Tätigkeit der Best Value-Behörden vor. Zuständig hierfür ist die audit commission, die für die Rechnungsprüfung von Lokalbehörden zuständige Kommission. Inspektionen können einzelne oder sämtliche Aufgaben einer Best Value-Behörde betreffen. Sie werden von der audit commission von Amts wegen durchgeführt oder vom Minister angeordnet (S 10 Abs 1 und 2 LGA 1999). Die audit commission muss sich dabei an vom Rechnungsprüfer gem S 7 abgegebenen Empfehlungen sowie an Richtlinien des Ministers orientieren. S 11 räumt dem Inspektor weitreichende Einsichts- und Fragerechte ein, um ihm die Vornahme der Inspektion zu ermöglichen. Ergebnis der Inspektion ist ein Bericht (report) gem S 13 LGA 1999.529 Dieser hat jene Angelegenheiten zu bezeichnen, in denen die Best ValueBehörde den Vorgaben des Gesetzes nach Ansicht der audit commission nicht nachkommt, und kann dem Minister empfehlen, Maßnahmen nach S 15 LGA 1999 zu verfügen. S 15 LGA 1999 legt die Eingriffsrechte des Ministers fest. Diese dienen als ultima ratio der Durchsetzung der Best Value-Verpflichtungen und kommen gem S 15 Abs 1 LGA 1999 dann zur Anwendung, wenn „der Minister zur Überzeugung gelangt, dass eine Best Value-Behörde den Verpflichtungen des Teil 1 des LGA 1999 nicht nachgekommen ist“ („if the Secretary of State is satisfied that [the best value authority] is failing to comply with the requirements of this part“). Genauer werden jene Fälle, in denen ein Eingriff des Ministers zulässig ist, vom Gesetz nicht abgegrenzt. Anhang B des Rundschreibens aus 2003 enthält Ausführungsbestimmungen hiezu, die von der Regierung mit der Local Government Association – der Vereinigung der Lokalbehörden, eine Interessenvertretung – abgestimmt wurden.530 Der Anhang unterscheidet zwei Arten des Tätigwerdens des Ministers: engagement beruht nicht auf gesetzlicher Grundlage und soll angewendet werden, bevor bei einer Lokalbehörde ein Versagen (failure) eintritt, welches einen Eingriff auf Grundlage von S 15 LGA 1999 erfordern würde. Intervention benennt einen eben solchen Eingriff auf Grundlage von S 15 LGA 1999. Engagement soll hauptsächlich auf Basis der Ergebnisse des Corporate Performance Assessment erfolgen. Dort aufgezeigte Schwierigkeiten von ____________________

529 Siehe als Beispiel den Inspektionsbericht über die vom Sheffield City Council durchgeführte Abfallbewirtschaftung auf http://www.auditcommission.gov.uk/Products/BVIR/ 84151E3E-6333-4e0b-B268-98FCEFFA5A96/SheffieldCCWasteServices.pdf. 530 ODPM, Circular 03/2003, Anhang B Pkt 1.

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Lokalbehörden, ihren Aufgaben nachzukommen, werden im Regelfall eine Aufforderung des Ministers zur Folge haben, einen Verbesserungsplan (recovery plan) zu erstellen.531 Dies geht einher mit der Ernennung eines lead official, der die Probleme der Behörde zu untersuchen und Verbesserungsvorschläge zu erstatten hat.532 Grundsätzlich sollen Maßnahmen auf dieser Ebene mit dem Einvernehmen der Behörde erfolgen.533 Der Behörde sollen dabei weitgehende Unterstützungsmaßnahmen, insb durch Beratung gewährt werden. Intervention auf Grundlage von S 15 LGA 1999 umfasst weitgehendere Eingriffsarten, in deren Wahl der Minister grundsätzlich frei ist. Punkt 24 des Anhangs B enthält eine demonstrative Aufzählung der Eingriffsrechte. Unter diesen befindet sich unter anderem die Befugnis des Ministers, die Lokalbehörde anzuweisen, Leitungspersonal auszuwechseln, bestimmte Personen zur Führung bestimmter Aufgaben zu ernennen, und auch die Vergabe einer Leistung an einen bestimmten Anbieter vorzunehmen oder ein Vergabeverfahren durchzuführen. 6. Weitere Elemente des Organisationsrahmens für Lokalbehörden: Die Public Sector Agreements (PSA) und das Beacon Council Scheme a. National und Local Public Sector Agreements Die Public Sector Agreements (PSA, „Vereinbarungen des öffentlichen Sektors“) sind Vereinbarungen verschiedener staatlicher Dienststellen oder Behörden untereinander. Als Instrument sind sie von der Labourregierung eingeführt worden, ihre Anwendung beschränkt sich nicht auf den Bereich der Lokalverwaltung. Es ist auch nicht Voraussetzung, dass die Partner der Vereinbarung getrennte Rechtspersönlichkeiten besitzen. So haben die einzelnen Ministerien PSAs mit dem Finanzministerium (Treasury) getroffen. Inhalt von PSAs sind in der Regel auf der einen Seite die Vereinbarung konkreter Leistungsziele in bestimmten Bereichen und auf der anderen Seite die Gewährung von Vorteilen, insb finanzieller Art bei Zielerreichung (bzw evt auch Sanktionen bei Zielverfehlung). Im Bereich der Lokalbehörden wurde das Konzept der PSA durch das bereits erwähnte Weißbuch Strong local leadership – quality public services eingeführt. Es ergänzt CPA und best value und weist mit letzterem Kon____________________

531

ODPM, Circular 03/2003, Anhang B Pkt 18. ODPM, Circular 03/2003, Anhang B Pkt 4. 533 Freilich kann die Aussicht einer möglichen intervention die Herstellung des Einvernehmens erleichtern. 532


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zept hinsichtlich der Festlegung von Leistungszielen Gemeinsamkeiten auf. Ein wesentlicher Unterschied besteht zumindest theoretisch im konsensualen Charakter der PSA. Im Bereich der Lokalverwaltung bestehen zwei Arten von PSA: sog lokale PSA (local PSA) werden von der Regierung mit einem bestimmten council abgeschlossen und sind deswegen stark einzelfallorientiert. Das Weißbuch enthält Beispiele für solche PSA, die im Rahmen eines Pilotprogramms abgeschlossen wurden: So sollte in einem council die Zahl der Busfahrgäste von 31,3 Mio 1999/2000 auf 33,05 Mio in 2003/2004 steigen, während der Zielwert vor Abschluss des PSA bloß 32,55 Mio Personenfahrten betragen hatte.534 Zusätzlich wurde ein sog nationales PSA für die Lokalverwaltung (national PSA for local government) abgeschlossen. Dieses gilt für sämtliche Lokalbehörden, wurde von der Regierung in Abstimmung mit der Local Government Association festgelegt und betrifft vier Schwerpunktbereiche, die selbst Gegenstand (nationalstaatlicher) PSA der einzelnen Ministerien sind, nämlich Bildung, Gesundheit, Kriminalität und Transport. Details zum nationalen PSA sind im Gegensatz zu den lokalen PSA frei verfügbar, weil in Anhang A des ODPM-Rundschreibens aus 2003 enthalten.535 b. Das Beacon Council Scheme Ein beacon ist ein Leuchtturm oder Leuchtfeuer. Dementsprechend handelt es sich bei einem beacon council um einen council, der „leuchtet“, bzw ein Vorbild für andere darstellt. Beacon Councils sind eine Art „Musterschüler“ bei der Umsetzung der Vorgaben des Gesetzgebers (die in der Praxis, wie gezeigt, Vorgaben der Regierung sind), und sie sollen den „weniger begabten“ councils gegenüber als Vorbild auftreten.536 Zu Beacon Councils in einem bestimmten Bereich sollen councils ausgewählt werden, die insgesamt sehr gute und im ausgewählten Bereich hervorragende Leistungen erbringen. Als „Belohnung“ für ihre Anstrengung erhalten sie – ebenso wie das im Rahmen von CPA der Fall ist – zusätzliche Freiheiten in bestimmten Bereichen. Umgekehrt haben sie anderen councils gegenüber Vorbildfunktion und müssen zu diesem Zweck Informationsveranstaltungen etc abhalten. ____________________

534

Zu diesem und weiteren Beispielen siehe ODPM, Strong Local Leadership, Punkt

3.54. 535

Vgl ODPM, Circular 3/2003, Anhang A. Vgl ODPM, An overview of the Beacon Council scheme: prospectus http://www. ODPM.gov.uk/stellent/groups/ODPM_localgov/documents/pdf/ODPM_locgov_pdf_ 604761.pdf. 536

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D. Die Eigenerbringung öffentlicher Versorgungsleistungen durch englische Lokalbehörden 1. Die Eigenerbringung durch Regiebetriebe a. Die Einschränkung der Eigenerbringung in der Vergangenheit: Compulsory Competitive Tendering Į. Hintergründe Der von der Regierung Thatcher angestrebte Rückzug des Staates aus dem Bereich wirtschaftlicher Betätigung hat – als bekannte Konsequenz – zunächst zur Privatisierung zahlreicher staatlicher Vorsorgeunternehmen und zur Liberalisierung der von diesen Unternehmen bedienten Märkte geführt: Die im Zusammenhang damit eingeführte, sektorspezifische Wirtschaftsregulierung hat in der Folge große Vorbildwirkung insbesondere für das europäische Gemeinschaftsrecht gezeitigt. Bekannte Beispiele dafür sind der Telekommunikations-, Energie und Schienenverkehrsbereich. „Zielscheibe“ der Regierung Thatcher waren in diesem Zusammenhang allerdings nicht bloß staatliche Unternehmen, sondern vor allem auch die weit verbreitete Eigenerbringung von Leistungen durch die Lokalbehörden. Ebenso wie ihre Pendants, die deutschen und österreichischen Gemeinden, hatten die Lokalbehörden seit Beginn des 20. Jahrhunderts zahlreiche Eigenbetriebe aufgebaut, um öffentliche Dienstleistungen, insb Versorgungsleistungen selbst erbringen zu können.537 Dieser, unter dem Stichwort municipal socialism bekannt gewordene Zustand geriet in den Ruf, ineffiziente Strukturen zu schaffen und zu bewahren: Abhilfe sollte eine Verstärkung des Wettbewerbs im kommunalen Bereich schaffen. Diese wohl auch ideologisch motivierten Reformen – zahlreiche Lokalbehörden insb im (hinsichtlich der Bedeutung von Versorgungsdiensten besonders relevanten) städtischen Bereich waren Labour-dominiert – hatten die Einführung verpflichtender Ausschreibungen zum Inhalt, bevor eine Leistung in Eigenregie erbracht werden durfte: Sie wurden unter dem Schlagwort Compulsory Competitive Tendering (CCT) bekannt. CCT war in der Praxis, gerade von Seiten der Lokalbehörden, starker Kritik ausgesetzt. Nicht nur wurde die lokale Entscheidungsfreiheit stark beeinträchtig, oftmals wurde auch vorgebracht, dass nicht effizientere, sondern ineffizientere Strukturen die Folge der Ausschreibungspflicht seien.538 Die Änderung der diesbezüglichen Rechtslage war Bestandteil jenes Programms, welches der Labourpartei unter Tony Blair zum Sieg ____________________

537 538

Vgl dazu Sharland, Local Government Law, 154. Siehe zB Sharland, Local Government Law, 154; Craig, Administrative Law, 142.

Eigenerbringung öffentlicher Versorgungsleistungen

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in den Parlamentswahlen 1997 verhalf. Mit dem LGA 1999 wurde CCT dementsprechend abgeschafft und durch das neue Prinzip des Best Value ersetzt.539 Obwohl CCT nicht mehr in Geltung steht, verdient es, ausführlicher als bloß in einer Fußnote erwähnt zu werden: Die Verpflichtung der Lokalbehörden, Leistungen vor Eigenerbringung zwingend auszuschreiben, hat zu einer grundlegenden Veränderung der englischen kommunalwirtschaftlichen Strukturen geführt, die auch heute noch fortwirkt. Und obwohl derartige Ausschreibungen heutzutage nicht mehr gesetzlich verpflichtend sind,540 ist das Prinzip des Market-Testing durch Wettbewerbsverfahren auch Best Value inhärent.541 In rechtsvergleichender Sicht verdient CCT darüber hinaus deshalb besondere Aufmerksamkeit, weil es – anders als etwa das europäische Vergaberecht – nicht nur Wettbewerb zwischen externen Auftragnehmern schafft, sondern kommunale Eigenbetriebe zur Teilnahme an Ausschreibungen zwingt. ȕ. Gesetzliche Regelungen (i) Rechtsgrundlagen CCT wurde erstmals durch den Local Government, Planning and Land Act 1980 eingeführt. Das dort vorgesehene Wettbewerbsverfahren betraf die Vornahme von Bauarbeiten im Auftrag der Lokalbehörden. Durch den Local Government Act 1988 (LGA 1988) wurde der Anwendungsbereich von CCT erheblich ausgedehnt und betraf insb nicht mehr nur die Vornahme bestimmter Tätigkeiten im Baubereich sondern auch die direkte Erbringung kommunaler Versorgungsleistungen. (ii) Geltungsbereich Die CCT-Bestimmungen des LGA 1988 galten für eine sehr große Zahl von Lokalbehörden: County, district und London borough councils, aber etwa auch Polizei-, Feuerwehr und Verkehrsbehörden (S 1 LGA 1988). Sie galten für eine Reihe von Tätigkeiten,542 darunter die Abfallsammlung und den Betrieb von Sport- und Freizeiteinrichtungen.543 ____________________

539 S 21 LGA 1999 hob den gesamten ersten Teil des LGA 1988 mit Wirkung vom 2.1.2000 auf. 540 Das gilt nur außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien bzw ihrer entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften. 541 Vgl Arden, Local Government Law, RdZ 7.4.4.und 7.4.5. 542 Für eine vollzählige Liste und zusätzliche Details siehe Sharland, Local Government Law, 162 ff und Arrowsmith, Procurement, 664 ff. 543 S 2 (2) LGA 1988 enthielt eine entsprechende Aufzählung, die durch Verordnung des zuständigen Ministers erweiterbar war und auch erweitert wurde.

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Daneben bestanden – und bestehen zum Teil heute noch – vergleichbare, in Materiengesetzen geregelte Vorschriften für bestimmte andere Sachbereiche.544 (iii) Das Ausschreibungsverfahren Innerhalb des Geltungsbereichs des LGA 1988 unterlagen zwei Konstruktionen besonderen (Vergabe-) Vorschriften: Zum einen die sog works contracts, das sind Verträge über die Erbringung von – dem Geltungsbereich des LGA 1988 unterstellten Leistungen – durch eine Lokalbehörde für eine andere Lokalbehörde, zum anderen functional works, das sind Leistungen, die von der Lokalbehörde selbst erbracht werden.545 Sowohl works contracts als auch functional works sind nach dem CCT-Regime nur zulässig, wenn zuvor ein in den S 4 bzw S 6 ff geregeltes Ausschreibungsverfahren durchlaufen wurde.546 Vor dem Abschluss eines work contracts mussten im Regelfall zumindest drei sonstige Bewerber zur Anbotslegung eingeladen werden. Sollten functional works durchgeführt werden, musste zunächst ein Wettbewerbsaufruf mit gesetzlich bestimmten Inhalt durchgeführt werden. Der kommunale Eigenbetrieb – sog direct labour organisation – musste sich am nachfolgenden Wettbewerbsverfahren zwingend beteiligen, damit ihm der Auftrag zukommen konnte.547 Bemerkenswert am vorgeschriebenen Ausschreibungsverfahren war die Tatsache, dass der Wettbewerb nicht dem Vergleich der (privaten) Alternativangebote untereinander diente: War von vornherein eine externe Auftragserteilung in Aussicht genommen, so kam das CCT-Verfahren gar nicht zur Anwendung. CCT bedeutete in diesem Sinn tatsächlich eine grundlegende Organisationsentscheidung bei der Erbringung öffentlicher Versorgungsleistungen durch die Lokalbehörden: Eigenerbringung war nur dann zulässig, wenn private Dritte diese Leistungen nicht besser erbringen konnten. CCT grenzt sich in diesem Zusammenhang eindeutig von anderen Vorschriften, die Ausschreibungsverpflichtungen beinhalten, ab. Das gilt ganz besonders für das Europäische Vergaberecht: Dieses fordert die Durchführung von Vergabeverfahren nämlich gerade dann, wenn ____________________

544 ZB bei der Bestellung von Busverkehrsleistungen; vgl dazu unten VIII.B.2. Die Wettbewerbsverpflichtung im Bereich Abfallsammlung war doppelt geregelt, und zwar im LGA 1988 wie im EPA 1990, wobei die diesbezüglichen Vorschriften des EPA 1990 nach wie vor in Geltung stehen. Siehe dazu unten VII.B.5. 545 Vgl Arrowsmith, Procurement, 700 f. 546 Zum Verfahren selbst vgl Arrowsmith, Procurement, 719 ff. 547 S 9 LGA 1988 sah besondere Rechnungslegungsbestimmungen vor, um den Eigenbetrieb von der Lokalbehörde, deren Bestandteil er aus juristischer Sicht ist, dennoch unterscheiden zu können.


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der Auftraggeber die Leistung an einen Dritten vergeben will, hingegen nicht bei der Beauftragung eines Inhouse-Betriebs oder – seit der Rs Teckal des EuGH548 klargestellt – eines sog Quasi-Inhouse-Betriebs. Eine Verpflichtung, den Billigstbieter mit der Leistungserbringung zu beauftragen, bestand nicht: Vielmehr war es Anliegen des Gesetzgebers, der Lokalbehörde die „Beweislast“ dafür aufzuerlegen, dass ein dem eigenen Betrieb zu entrichtender höherer Preis aufgrund bestimmter Umstände gerechtfertigt war, wobei allerdings „vergabefremde Kritieren“, insb sozialer Art bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden durften.549 Für die Eigenbetriebe der Kommunen, die direct labour organisations (DLO)550 entstand durch CCT ein erheblicher Wettbewerbsdruck: Sie mussten sich für die erfolgreiche Teilnahme am CCT-Verfahren oftmals intern komplett umstrukturieren und neben dem Reformaufwand auch den Projektaufwand für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerbsverfahren auf sich nehmen.551 Die Durchführung von Leistungen für Lokalbehörden durch kommunale Unternehmen – die sich von den DLOs durch ihre eigene Rechtspersönlichkeit unterscheiden – war nicht Gegenstand von CCT im engeren Sinn. S 33 LGA 1988 sah aber vor, dass eine Beauftragung eines derartigen Unternehmens durch die Lokalbehörde in den vom LGA 1988 erfassten Sektoren nur erfolgen durfte, „nachdem die Behörde die notwendigen Schritte unternommen hat, um Wettbewerb bei der Erbringung der gegenständlichen Aufgaben sicherzustellen.“ b. Erweiterte Freiheit zur Eigenerbringung nach geltendem Recht Die Bestimmungen zu CCT wurden durch den LGA 1999 aufgehoben: Dies bestimmt S 34 iVm Anhang 2 LGA 1999 für die relevanten Bestimmungen sowohl des Local Government, Planning and Land Act 1980 als auch des LGA 1988.552 Ein unmittelbarer Ersatz für CCT besteht heutzutage nicht; stattdessen wurden die Best Value-Bestimmungen eingeführt. Diese verbieten es grundsätzlich den Lokalbehörden nicht mehr, Leistungen selbst zu erbringen. Auch die im LGA 1988 vorgeschrie____________________

548

EuGH, Teckal, Rs C-107/98. Siehe Craig, Administrative Law, 139 ff. 550 Vgl zum Begriff Sharland, Local Government Law, 154. Neben DLO fand im Anwendungsbereich des LGA 1988 auch der Begriff der direct service organisation (DSO) Verwendung (vgl für diese Verwendung Sharland, aaO, 171). 551 Zusätzlicher Druck auf die DLO/DSO entstand, weil ihnen der zuständige Minister gem S 10 LGA 1988 bestimmte finanzielle Ergebnisse vorgeben konnte, die jährlich zu erreichen waren, insb ein Rate of Return auf das eingesetzte Kapital. 552 Vgl auch SI 1997 No. 2747, The Local Government Act 1988 (Competition) (Revocations) Regulations 1997. 549

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benen Maßnahmen zur rechnungsmäßigen Trennung der DLO/DSO von der Behörde sind nicht mehr in Kraft. Letztlich hat der LGA 2003 auch die Verpflichtung zur Berücksichtigung wettbewerblicher Aspekte bei der Leistungsvergabe an Kommunalunternehmen (S 33 LGA 1988) aufgehoben.553 Es wäre allerdings verfehlt, auf eine weitgehende Wahlfreiheit der Lokalbehörden bei der Frage zu schließen, ob sie Leistungen selbst erbringen wollen. Denn Best Value sieht ganz allgemeinen keinen Freibrief für Lokalbehörden vor, solche Organisationsentscheidungen nach eigenem Gutdünken zu treffen. Dass die diesbezüglichen Vorgaben des Zentralstaates nicht mehr in Gesetzesform, sondern über den Druck der Verwaltung übertragen werden, tut dabei wenig zur Sache. Der Standpunkt der Regierung, der insb für die Ausübung von Inspektions-, Eingriffs- und Kontrollrechten nach LGA 1999 relevant ist, findet sich im Rundschreiben des Büros des stellvertretenden Premierministers aus 2003, welches zu dieser Frage Richtlinien enthält. Im mit competition and procurement (Wettbewerb und Vergabe) betitelten Abschnitt554 heißt es dazu: „Eine Anzahl von Behörden scheint noch nicht den maximalen Nutzen aus Wettbewerb und wettbewerblicher Vergabe zu ziehen. Während es im Ermessen der Behörden liegt, wie eine einzelne Leistung erbracht werden soll, ist es wahrscheinlicher, die höchsten Standards der Leistungserbringung dort zu erreichen, wo echter Wettbewerb, Wahlmöglichkeit für die Leistungsbenutzer und eine gemischte Wirtschaftssituation bestehen, als dort, wo ein einziger Anbieter die Leistungserbringung dominiert.“ Ein routinemäßiger „Markttest“ in der Form eines Vergabewettbewerbs unter Einschluss eines etwaigen Regiebetriebes ermögliche normalerweise kein Best Value. Wichtiger sei vielmehr, die Organisation und Struktur der Leistungserbringung mit anderen vergleichbaren Behörden und Leistungserbringern zu vergleichen und Veränderungen durch den Einsatz neuer Technologien und Managementmethoden in Betracht zu ziehen. Verbesserungen sollten so schnell wie möglich und unabhängig von der In-House-Frage erfolgen. Lokalbehörden sollten sich nicht bloß zwischen Eigenerbringung und Beauftragung entscheiden, sondern auch alternative Modelle in Betracht ziehen, zB Kooperationen mit anderen Stellen des öffentlichen oder Privatsektors. Was dies alles für die Zulässigkeit der Eigenerbringung von Leistungen bedeutet, ist angesichts der Vielzahl von Floskeln und des Fehlens normativer Regelungen schwer zu klären. Ganz grundsätzlich dürfte jede ____________________

553 554

Schedule 7 Abs 8 LGA 2003. ODPM, Circular 03/2003, Pkt 56 ff.


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Organisationsform von der audit commission und der Regierung in Zweifel gezogen werden, wenn die betreffende Leistung bei einer Lokalbehörde hinsichtlich ihrer Leistungskennzahlen im Vergleich zur Leistung anderer Lokalbehörden schlecht abschneidet. Angesichts der steten Betonung der Bedeutung des Wettbewerbs in Regierungsdokumenten – auch wenn damit nicht stets Ausschreibungswettbewerb gemeint sein mag – erscheint es aber durchaus als wahrscheinlich, dass eine vollständige direkte Leistungserbringung durch die Behörde bzw ihres In-House-Betriebs nur dann volle Zustimmung bei den Kontrollorganen ernten wird, wenn ihre Leistungswerte im Vergleich ausgezeichnet dastehen. 2. Die Erbringung durch beherrschte Rechtsträger a. Das Recht der Lokalbehörden, Gesellschaften zu gründen und sich an Gesellschaften zu beteiligen Es liegt nach englischem Recht nicht im Vermögen der Lokalbehörden, neue Kategorien von Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit zu schaffen. Selbst die Zulässigkeit einer konkreten Gesellschaftsgründung durch eine Lokalbehörde kann nicht von Vornherein angenommen werden. Denn ob Lokalbehörden ihre Aufgaben auch im Wege spezifischer, rechtlich eigenständiger, aber von ihnen kontrollierter Rechtsträger wahrnehmen dürfen, ist mangels umfassender Rechtsfähigkeit555 von der Existenz spezifischer gesetzlicher Ermächtigungen abhängig und im Einzelfall zu beurteilen. Im Regelfall wird die Befugnis der Lokalbehörden, Gesellschaften zu gründen oder als Gesellschafter aufzutreten implizit aus Aufgabenzuweisungen geschlossen.556 In der Praxis hat die Zahl von Unternehmen, an denen Lokalbehörden in irgendeiner Form beteiligt sind, stark zugenommen. Die Gründe dafür sind wie überall vielschichtig, hängen aber häufig mit dem Wunsch nach einer „Flucht aus dem Budget“ zusammen.557 Eine Förderung durch die Regierung erfährt diese Entwicklung dort, wo derartige Unternehmen als Möglichkeit zur Zusammenarbeit der Lokalbehörden mit dem Privatsektor angesehen werden.558 Jedenfalls hat diese Entwicklung dazu geführt, dass derartige Unternehmen durch den LGHA 1989 eine gesetzliche Ausgestaltung erhalten ____________________

555

Siehe dazu bereits oben III.B.2.d. Die Rsp dazu ist allerdings nicht eindeutig. Vgl Arden, Local Government Law, RdZ 7.6.3. mit entsprechenden Nachweisen. Sharland, Local Government Law, 42 verweist auch auf S 111 LGA 1972 – zu dieser Bestimmung siehe bereits oben II.B.2.d. 557 Arden, Local Government Law, RdZ 7.6.1. 558 Sharland, Local Government Law, 42. 556

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haben, die insb durch den Local Authorities (Companies) Order 1995 559 weiter ausgebaut wurde. Auch durch diese gesetzliche Grundlage entsteht keine allgemeine Befugnis der Lokalbehörden zur Beteiligung an Gesellschaften, die über das bereits gesagte hinausginge. Sie schafft allerdings spezifische Regelungen, welche insb zum Zweck haben, von derartigen Beteiligungen ausgehenden Gefahren vorzubeugen. b. Rechtsrahmen für Beteiligungen der Lokalbehörden an Gesellschaften Į. Umfang der gesetzlichen Regelung Rechtsgrundlage ist der LGHA 1989, genauer dessen Abschnitt III (S 67-73). Gem S 67 Abs 1 LGHA 1989 gelten die Bestimmungen des Abschnitts für Aktiengesellschaften, Gesellschaften, bei denen die Haftung durch Garantie begrenzt wird (mit oder ohne Aktienkapital), Gesellschaften ohne beschränkte Haftung und Gesellschaften, die nach dem Industrial and Provident Societies Act 1965 errichtet wurden – kurz, für Gesellschaftsformen nach allgemeinem englischen Gesellschaftsrecht. Sondergesellschaftsformen werden den Lokalbehörden nicht zur Verfügung gestellt. ȕ. Einteilung nach Art der Beherrschung (i) Kontrollierte Gesellschaften Der Gesetzgeber unterscheidet Gesellschaften, die unter dem Einfluss (influence) der Lokalbehörden stehen, und solche die von den Lokalbehörden kontrolliert werden. Kontrollierte Gesellschaften sind gem S 68 LGHA 1989 solche, – die eine Tochtergesellschaft der Behörde darstellen, oder – bei denen die Lokalbehörde eine Mehrzahl der Stimmen in der Gesellschafterversammlung kontrolliert, oder – deren Mehrheit im Verwaltungsrat (board) von der Behörde bestellt oder abberufen werden kann, oder; – wenn die Gesellschaft eine Tochter einer anderen Gesellschaft ist, die selbst von der Behörde kontrolliert wird. Bestimmte kontrollierte Gesellschaften können gem S 68 Abs 6 LGHA 1989 als sog arm’s length companies gestaltet sein. Es handelt sich hierbei um Gesellschaften, die so ausgestaltet sind, dass deren Geschäftsführung von politischen Vorgaben der Behörde weitgehend unabhängig ist. (ii) Gesellschaften unter dem Einfluss der Lokalbehörden Der in S 69 LGHA 1989 verwendete Begriff des Einflusses (influence) einer Behörde auf eine Gesellschaft ist weiter als jener der Kontrolle. Un____________________

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SI 1995 No 849, mehrfach novelliert.

Fremderbringung lokaler Versorgungsleistungen

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ter S 69 fallen im Wesentlichen Gesellschaften (ausgenommen Banken und Versicherungen), die in einer geschäftlichen Beziehung zur Behörde stehen („business relationship“) und bei denen Personen, die mit der Behörde verbunden sind („associated“), mindestens zwanzig Prozent der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung ausüben, mindestens zwanzig Prozent der Geschäftsführung stellen oder mindestens zwanzig Prozent der Stimmrechte im geschäftsführenden Organ der Gesellschaft ausüben. Die Begriffe „geschäftliche Beziehung“ und „Verbindung zur Behörde“ werden in S 69 Abs 3 bzw Abs 5 LGHA 1989 näher definiert: Geschäftliche Beziehungen liegen – vereinfacht dargestellt – vor wenn mehr als die Hälfte des Umsatzes der Gesellschaft von der Lokalbehörde stammt. Mit der Behörde verbunden sind jene Personen, die Mitglied oder Funktionär der Behörde oder leitendes Organ einer kontrollierten Gesellschaft sind. Ȗ. Vorgaben für beherrschte Gesellschaften S 70 LGHA 1989 begnügt sich damit, den Minister zu ermächtigen, mit Verordnung Vorgaben für die zuvor definierten Gesellschaften zu erlassen, mit denen bestimmte Handlungen reguliert, verboten oder vorgeschrieben werden. Diese Vorgaben können zwischen kontrollierten und beeinflussten Gesellschaften sowie arm’s length companies unterscheiden. Umgesetzt wurde diese Ermächtigung durch den Local Authorities (Companies) Order 1995. Diese mehrfach novellierte Verordnung geht über die durch den LGHA 1989 aufgestellten Gesellschaftskategorien hinaus, in dem sie kontrollierte Unternehmen (S 68 LGHA 1989), und bestimmte Unternehmen, auf die die Lokalbehörde einen Einfluss (S 69 LGHA 1989) ausübt, unter dem Begriff des regulierten Unternehmens zusammenfasst. Diese müssen auf allen Dokumenten auf die Tatsache hinweisen, dass sie von einer Lokalbehörde kontrolliert oder beeinflusst werden (S 4). Die Bezahlung ihrer leitenden Angestellten unterliegt Höchstbeträgen (S 5). Regulierte Unternehmen sind außerdem verpflichtet, den Rechnungsprüfern der regulierenden Lokalbehörde, den Behördenmitgliedern und der Behörde selbst alle relevanten Informationen zu geben (S 6, 7).

E. Die Fremderbringung lokaler Versorgungsleistungen im englischen Recht 1. Einseitige Aufgabenübertragungen Im Wege des Licensing können die Lokalbehörden einseitig Dritten die Erlaubnis erteilen, Aufgaben wahrzunehmen, die den Versorgungs-

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leistungen zugerechnet werden können. Um eine eigentliche Aufgabenübertragung handelt es sich dabei freilich nicht. Vielmehr stellt das Licensing ein Genehmigungsverfahren dar, das zB für Theater, Kinos und Veranstaltungsräume gilt.560 Der Lizenzinhaber nimmt seine Aufgabe in eigener Verantwortung war. 2. Vertragliche Aufgabenüberantwortung a. Einführung Ein allgemeiner Rechtsrahmen für die Übertragung der Erbringung von Versorgungsleistungen durch die Lokalbehörden an dritte Rechtspersonen besteht im englischen Recht nicht. Die historisch stark ausgeprägte – wenn auch heutzutage relativierte – Abneigung gegen einen spezifischen Verwaltungsrechtszweig hat zur Folge, dass ein spezielles Recht der Verwaltungsverträge ebenso fehlt, wie der theoretische Unterbau der Übertragung von Leitungsverantwortung, wie sie dem französischen Service public-Recht eigen sind.561 Das bedeutet freilich nicht, dass die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Dritte in England im rechtsfreien Raum stattfindet. Die vertragliche Aufgabenübertragung an Dritte – in englischer Terminologie Contracting-Out genannt – stellt nicht nur ein in der Praxis häufig genutztes Instrument dar, sie unterliegt selbstverständlich auch einer Vielzahl von Regelungen, für deren Darstellung hier der gebotene Ort ist. Was diesen Regelungen allerdings fehlt, sind allgemeingültige Aussagen über die Modalitäten einer Verantwortungsübertragung: Es existieren im Wesentlichen nur Vorschriften mit Rahmencharakter, die inhaltlich nur wenige Vorgaben machen. Diese Vorschriften lassen sich in drei Kategorien einteilen:562 Zunächst beantworten sie die Frage, in welchen Bereichen eine vertragliche Aufgabenübertragung überhaupt zulässig ist. Dies hängt wesentlich davon ab, wie weit die Rechtsfähigkeit von Lokalbehörden zum Abschluss von Verträgen reicht, eine angesichts der beschränkten Rechtsfähigkeit der Lokalbehörden (zumindest in der Vergangenheit) zentrale Frage. ____________________

560

Arden, Local Government Law, RdZ 1.7.238 ff. Solange die CCT-Regelungen noch in Kraft waren, mag es berechtigt gewesen sein, mit Graham, Delegation-UK, 8 davon zu sprechen, dass damit im Bereich der Lokalbehörden ein Rechtsrahmen für „Delegationen“ (im Sinne des französischen Rechts; siehe dazu oben II.F.3.) existiere. Auf die Nachfolgeregelungen von CCT, Best Value, CPA etc trifft diese Aussage aber nicht mehr zu. 562 Zu den Auswirkungen von Best Value auf vertragliche Aufgabenübertragungen siehe Walker/Davis, Perspectives on Contractual Relationships and the Move to Best Value in Local Authorities, 16 ff. 561


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Weiters ist zu untersuchen, ob und welche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners vorgeben. Nach englischem Recht kommen hierbei insb die Umsetzungsvorschriften zu den EG-Vergaberichtlinien in Frage, die Gegenstand des folgenden Punktes sind. Und schließlich ist zu prüfen, ob allgemeine – dh nicht bloß für bestimmte Materien geltenden – inhaltliche Bindungen der Lokalbehörde bei der vertraglichen Übertragung von Aufgaben bestehen: Dies ist Gegenstand des letzten Punktes. b. Die Zulässigkeit vertraglicher Aufgabenübertragungen Į. Allgemeines Das englische Recht kennt kein Sonderrecht für Verträge des Staates, also auch nicht für jene der Lokalbehörden. Vielmehr kommt, von gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen, allgemeines Vertragsrecht zur Anwendung.563 Das gilt auch für Verträge, mit denen Aufgaben der Lokalbehörden im Bereich von Versorgungsleistungen übertragen werden. Lokalbehörden dürfen aber – das ist angesichts ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit nicht verwunderlich – solche Aufgabenübertragungen nur in jenen Angelegenheiten durch Vertrag vornehmen, in denen sie überhaupt für die Aufgabenwahrnehmung zuständig sind. Diesbezüglich soll auf die entsprechenden Ausführungen am Kapitelanfang verwiesen werden. Eine Aufgabenzuweisung an die Lokalbehörden ist allerdings noch nicht ausreichend, auch eine Fähigkeit zur vertraglichen Bindung zu begründen, wenngleich eine solche im Regelfall implizit erschlossen werden kann. Als Reaktion auf einige Fälle, in denen Finanzierungsverträge der Lokalbehörden als ultra vires von den Gerichten für nichtig befunden wurden, hat der Local Government (Contracts) Act 1997 einige Klarstellungen mit sich gebracht, die auch Verträge im Bereich von Versorgungsleistungen betreffen. ȕ. Die Anlassfälle Anlassfälle für das Tätigwerden des Gesetzgebers waren Gerichtsentscheidungen, in denen weitreichendes ultra vires-Handeln von Lokalbehörden festgestellt wurde.564 ____________________

563 Graham, Delegation-UK, 5 und Cane, An Introduction to Administrative Law, 257. Spezialgesetzliche Sonderregelungen sind in der Rechtspraxis nicht selten anzutreffen (und führen oftmals dazu, dass dem allgemeinen Vertragsrecht nur mehr subsidiäre Bedeutung zukommt: vgl zu diesem Thema Craig, Administrativ Law, 126 ff ), gerade auch dort, wo es um Verträge geht, die der Betrauung Dritter mit der Erbringung von Versorgungsleistungen geht: Vgl zB den Bereich des öffentlichen Straßenpersonenverkehrs und dazu im Detail unten Teil VIII. 564 Vgl im Detail zu diesen Fällen Sharland, Local Government Law, 71 ff.

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Im Grundsatzfall Hazell v Hammersmith and Fulham London Borough Council entschied das House of Lords gegen die Zulässigkeit eines Schemas einer Lokalbehörde, das zum Zwecke der Erreichung finanzieller Vorteile die Teilnahme an Zinsswaps vorsah. In einem Folgefall, Crédit Suisse v Allerdale Borough Council hatte eine Lokalbehörde versucht, möglichst kostenfrei ein Schwimmbad für die lokale Bevölkerung zu errichten. Zu diesem Zweck wurde einem privaten Unternehmen das Recht eingeräumt, das Schwimmbad sowie einen angrenzenden Time-Share-Baukomplex zu errichten, wobei der Erlös aus dem Verkauf der Time-Share-Wohneinheiten auch das Schwimmbad finanzieren sollte. Die Behörde gab jedoch Haftungsgarantien im Rahmen der von der Gesellschaft aufgenommenen Kredite ab, die letztendlich auch schlagend wurden. Der Court of Appeal ging von einem ultra vires-Verhalten der Behörde aus. Dasselbe passierte im Fall City Centre (Leisure) Holdings Ltd v Lord Mayor and Citizens of the City of Westminster: Die Lokalbehörde hatte ultra vires eine Garantie für eine von einer Gesellschaft für die Entwicklung eines Freizeitzentrums aufgenommenen Kredit abgegeben.

All diese Fälle hatten insb für die betroffenen Privaten schwerwiegende Konsequenzen und führten zu massiven Bedenken hinsichtlich der Rechtssicherheit bei zukünftig mit Lokalbehörden abzuschließenden Verträgen, auch hinsichtlich der Finanzierung bestimmter Versorgungsleistungen.565 Als Reaktion darauf wurde 1997 der erwähnte Local Government (Contracts) Act erlassen. Ȗ. Der Local Government (Contracts) Act 1997 S 1 Abs 1 des Acts enthält eine wichtige Grundsatzfeststellung: Jede gesetzliche Aufgabenzuweisung an eine Lokalbehörde beinhaltet implizit das Recht für die Lokalbehörde, Verträge mit Dritten über die Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen zum Zwecke oder im Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung abzuschließen. Dies gilt gem S 1 Abs 2 ergänzend auch für den Finanzierungsvertrag: Tritt ein Financier auf, der dem Vertragspartner der Lokalbehörde Mittel zur Verfügung stellt, darf die Lokalbehörde zu diesem Finanzier (zB zu Haftungszwecken) ebenfalls in vertragliche Vereinbarungen treten. Der Local Government (Contracts) Act 1997 schafft damit zweifelsfrei – auch über bestehende Grundlagen hinaus – ein Recht der Lokalbehörden, innerhalb ihrer Aufgabenbereiche Verträge abzuschließen, und zwar ausdrücklich auch zur Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen. Er schafft damit eine Grundvoraussetzung, die Aufgabenerfüllung im Bereich der Versorgungswirtschaft durch vertragliche Übertragung an Dritte ____________________

565 Das gerade der Finanzierungsbereich so schwerwiegend von den erwähnten Entscheidungen betroffen war, ist wohl kein Zufall. Vielmehr spiegelt sich darin die Tatsache wieder, dass gerade das Haushaltswesen der Lokalbehörden unter starken (zentralen) Beschränkungen und genauer Kontrolle steht. Wegen der zentralen Frage der Finanzierung gerade für das – regelmäßig kostspielige – Erbringen von Versorgungsleistungen (ersichtlich auch am Sachverhalt der referierten Entscheidungen) stellt die referierte Rechtslage eine zentrale Rahmenbedingung für die Leistungserbringung dar.


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wahrzunehmen. Die explizit festgestellte Zulässigkeit von Finanzierungsvereinbarungen stellt dabei die notwendige Ergänzung dieser vertraglichen Übertragung dar. Von weiterer wesentlicher Bedeutung sind die Regelungen der S 2 ff des Acts: Diese sehen eine „Zertifizierung“ von Verträgen durch die Lokalbehörden vor, welche bestimmte Anforderungen zu erfüllen hat. Die Zertifizierung sorgt dafür, dass der Vertrag als intra vires abgeschlossen gilt und vermeidet die in den angeführten Beispielsfällen genannte Konsequenz einer Vertragsnichtigkeit. Zwar bleibt es den Gerichten unbenommen, dennoch ein ultra vires-Handeln der Lokalbehörden festzustellen,566 selbst dann bleiben aber im Vertrag geregelte, auf diesen Fall bezogene, Schadenersatzpflichten („terms of discharge“) aufrecht. Die Gerichte können auch beschließen, dass der Vertrag trotz fehlender Rechtsfähigkeit der abschließenden Behörde als gültig zu betrachten ist, wobei bei einer solchen Entscheidung die finanziellen Konsequenzen für die Behörde und die Konsequenzen auf die Erbringung von Versorgungsleistungen besonders zu beachten sind.567 c. Der Abschluss von Verträgen über die Erbringung von Versorgungsleistungen durch Dritte – Die britischen Umsetzungsbestimmungen zum europäischen Vergaberecht Der zentrale Rechtsrahmen, der den Abschluss von Verträgen über die Erbringung von Versorgungsleistungen durch Dritte regelt, ist auch in England – und im Vereinigten Königreich insgesamt – das europäische Vergaberecht bzw dessen entsprechende Umsetzungsbestimmungen. Von Vergaberecht hängt in zahlreichen Fällen das zum Vertragsabschluss führende Verfahren ab. Es ist hier nicht der Ort, das englische Vergaberecht im Detail darzustellen. Einige Grundsätze, und vor allem Spezifika des englischen Rechtsrahmens müssen genügen. ____________________

566 S 5 Local Governement (Contracts) Act 1997. Andernfalls wäre eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns nicht möglich. 567 Vorsorge für jene Fälle, in denen ein Gesetz Aufgaben oder Zuständigkeiten spezifisch einer Lokalbehörde zuordnet, aber ihre Übertragung auf einen Dritten gewünscht ist, hat der englische Gesetzgeber in Teil II des Deregulation and Contracting Out Act 1994 geschaffen (Vgl Graham, Delegation-UK, 80 ff und Arden, Local Government Law, 3.4.2. ff ). Mit gewissen Ausnahmen sind alle Befugnisse („functions“) der Lokalbehörden auf Grundlage des Gesetzes auf Dritte übertragbar, allerdings nur auf Grundlage von spezifisch vom Minister zu erlassenden Ermächtigungen im Wege von Verordnungen (siehe die Liste in Arden, Local Government Law, RdZ 3.4.3 FN 54). Über die konkrete Befugnisübertragung im Einzelfall entscheidet die zuständige Lokalbehörde selbst. Die Befugnisübertragung bewirkt gem S 72, dass jede Befugnisausübung durch die autorisierte Person (oder ihre Angestellten) so wirkt, als erfolge sie durch die Behörde selbst.

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Umgesetzt werden die EG-Vergaberichtlinien568 durch zwei verschiedene Verordnungen – statutory instruments: die Public Contracts Regulations 2006 (Umsetzung der Allgemeinen Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004)569 und Utilities Contracts Regulations 2006 570 (Sektorenkoordinierungsrichtlinie 2004). Ausdrücklich als öffentliche Auftraggeber sind in S 3 Abs 1 lit s der Public Contracts Regulations die local authorities aufgeführt. In ihrem Inhalt entsprechen diese regulations fast exakt der VKR. Die Vergabe an Inhouse-Unternehmen unterliegt – mangels Abschluss eines Vertrages – nicht den regulations.571 Eine ausdrückliche Ausnahme vom Geltungsbereich für Vergaben an Quasi-Inhouse-Unternehmen nach den Kriterien der Teckal-Rsp wurde nicht geschaffen. Dienstleistungskonzessionen sind hingegen gem S 6 Abs 2 lit m der regulations (mit Ausnahme einer einzigen Bestimmung) ausdrücklich ausgenommen. All dies bedeutet, dass – auch nach Abschaffung von CCT – die Lokalbehörden beim Abschluss von Verträgen über die Erbringung von Versorgungsleistungen engen vergaberechtlichen Bindungen unterliegen. Zwei Einschränkungen bei dieser Aussage sind allerdings zu beachten: Zum Einen unterliegt anders als bei CCT nunmehr die „Vergabe“ eines Auftrags an einen (echten) Inhouse-Betrieb keinerlei vergaberechtlichen Bindungen mehr. Zum anderen gelten die regulations ausschließlich oberhalb der Schwellenwerte (S 8 der regulations). Darunter bestehen ebenfalls keine gesetzlichen Bindungen der Lokalbehörden. Der engen Bindung ans Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte steht also ein bedeutender Freiraum darunter gegenüber. Die Freiheit von den engen Vorgaben des Vergaberechts bedeutet aber auch hier freilich keinen Freibrief für die Lokalbehörden: Dafür sorgen bereits die Vorgaben von Best Value und Corporate Performance Assessment. d. Die inhaltliche Bindung der vertragsschließenden Lokalbehörden: Das Verbot, nicht-kommerzielle Eigenschaften zu berücksichtigen Das von der konservativen Regierung in den achtziger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts eingeführte CCT-Regime hatte zum Ziel, eine möglichst effiziente Aufgabenwahrnehmung durch die Lokalbehörden zu erreichen, ohne dass politische Rücksichtnahmen eine Eigenerbringung trotz nicht nachgewiesener Effizienz möglich machen sollten. Zur Absicherung dieses Ziels enthält der LGA 1988 – mit dem das CCT-Regime ____________________

568 Auf die neue allgemeine VergabeRL hat das englische Recht, soweit ersichtlich, bislang noch nicht reagiert. 569 SI 2006 N° 5. 570 SI 2006 N° 6. 571 Arrowsmith, Procurement, 118 f.


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auf zahlreiche Versorgungsleistungen der Lokalbehörden ausgedehnt wurde572 – in S 17 ein Verbot der Berücksichtigung „nicht-kommerzieller Eigenschaften“ (non-commercial considerations). Diese nicht-kommerziellen Eigenschaften – die vom Grundsatz her in etwa den „vergabefremden Kriterien“ des europäischen Vergaberechts entsprechen – dürfen von den Lokalbehörden bei ihren Verträgen nicht berücksichtig werden.573 Zu diesen Eigenschaften zählen gem S 17 Abs 5 LGA 1988 die Arbeitsbedingungen der Angestellten des (potentiellen) Vertragspartners, die Handlungen des Vertragspartners in anderen Bereichen staatlicher Tätigkeit,574 die Beschäftigung von Sub-Auftragnehmern,575 das Verhalten des Vertragspartners während Arbeitskämpfen, das Ursprungsland oder die Ursprungsgegend des Vertragspartners, politische, wirtschaftliche und religiöse Orientierungen des Vertragspartners, die finanzielle Unterstützung durch den Vertragspartner von Tätigkeiten, die die Behörde selbst unterstützt, und die Weigerung des Vertragspartners, von der Lokalbehörde beigestellte Dienste technischer und kommerzieller Natur zu nutzen. All diese „nicht-kommerziellen Eigenschaften“ darf die Behörde bei der Ausübung insbesondere folgender Aufgaben und Befugnisse nicht in ihre Entscheidungen einbeziehen (S 17 Abs 4): – Die Aufnahme oder der Ausschluss von Personen in eine Liste all jener, die als Vertragspartner in Betracht kommen oder von denen Angebote eingeholt werden dürfen; – Die Einholung oder die Ablehnung von Angeboten für einen bestimmten Vertrag, die Auswahl des Vertragspartners, die Genehmigung oder Ablehnung bestimmter Personen als Subauftragnehmer in einem Auftrag; – Die Vertragsbeendigung. Im Ergebnis werden die lokalen Behörden durch S 17 LGA 1988 gezwungen, bei der Wahl ihres Vertragspartners ausschließlich Wirtschaftlichkeitskriterien zu berücksichtigen. Eine einzige Ausnahme von diesem Grundsatz besteht: Gem S 18 LGA 1988 darf die Behörde das Verhalten des Vertragspartners hinsichtlich der Vermeidung rassistischer Diskriminierung – insb dessen Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften – im Rahmen der in S 17 aufgezählten Entscheidungen ausdrücklich doch berücksichtigen. ____________________

572

Siehe dazu bereits oben III.D.1.a. Siehe dazu Arrowsmith, Procurement, 832 ff. 574 Gemeint ist zB die Übernahme von Aufträgen im Verteidigungssektor, die nicht dazu führen darf, dass eine Lokalbehörde diesen Anbieter von ihren Verträgen ausschließt. 575 Insbesondere, ob als Subauftragnehmer nur Selbstständige verwendet werden, ob also der Auftragnehmer es vermeidet, Angestellte einzustellen. 573

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Anders als die CCT-Bestimmungen des LGA 1988 wurde S 17 LGA 1988 durch den LGA 1999 – mit dem die Umsetzung der Labourpolitik zu Best Value erfolgte – nicht aufgehoben, und steht auch heute noch in Kraft. Freilich hat er sein eigentliches Anwendungsgebiet – nämlich verpflichtende Wettbewerbsverfahren vor Vergabe eines Auftrages an einen Inhouse-Betrieb – bis zu einem gewissen Punkt verloren, weil diese Wettbewerbverfahren nicht mehr verpflichtend sind. Werden sie aber durchgeführt, ist S 17 anwendbar. Das dürfte wohl auch dann gelten, wenn ein Vergabeverfahren iSd Vergaberichtlinien durchgeführt wird. Auch beziehen sich einzelne Elemente von S 17 LGA 1988 auf Sachverhalte, die nicht notwendig Teil eines Wettbewerbsverfahrens sind, etwa die Auswahl des Vertragspartners. Auch in diesen Fällen dürften die strengen Vorgaben von S 17 LGA 1988 anwendbar bleiben. Der LGA 1999 hat hinsichtlich S 17 LGA 1988 dennoch eine Erleichterung gebracht: S 19 LGA 1999 sieht vor, dass der Minister mit Verordnung für eine bestimmte Eigenschaft aus der Liste von S 17 Abs 5 LGA 1988 bestimmen darf, dass sie nicht mehr als nicht-kommerzielle Eigenschaft zu gelten hat. Von dieser Ermächtigung wurde Gebrauch gemacht: Mit dem Local Government Best Value (Exclusion of Non-commercial Considerations) Order 2001 576 wurden die Eigenschaften des S 17 Abs 5 lit a (Arbeitsbedingungen der Angestellten des Vertragspartners) und lit d (Verhalten während Arbeitskämpfen) von der Liste nicht-kommerzieller Eigenschaften insoweit ausgenommen, als dies zur Erreichung von Best Value erforderlich erscheint oder aber sofern mit der Auftragsübernahme ein Personalübergang nach TUPE erfolgt.577

F. Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch kooperative Modelle 1. Einführung Public Private Partnership hat im Vereinigten Königreich – das ist bekannt – eine relativ lange Tradition. Spätestens seit der Regierung That____________________

576

SI 2001/999. Unter TUPE werden die Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981, SI 1981/1794 idgF verstanden, mit denen insb die europarechtlichen Vorschriften über Personalübernahmen bei Betriebsübergang umgesetzt wurden. Der Hintergrund der Bestimmung in SI 2001/999 ist klar: Sofern der Vertragspartner – kraft TUPE – das Personal der Lokalbehörde oder eines vorherigen Betreibers übernehmen muss, dürfen die Arbeitsbedingungen des neuen Vertragspartners und dessen Verhalten während Arbeitskämpfen thematisiert werden. Damit kann auf die Gefahr Bedacht genommen werden, dass das Personal beim neuen Arbeitgeber schlechtere Bedingungen als bisher vorfindet. 577

Erbringung von Versorgungsleistungen durch kooperative Modelle

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cher sind Versuche häufig, Private in die Erbringung öffentlicher Aufgaben einzubinden. Dies betrifft selbstverständlich auch die lokale Ebene; diesbezüglich kommt der britischen Lokalverwaltung eine Vorreiterrolle in Europa zu. Es wäre allerdings verfehlt, anzunehmen, im englischen Recht sei eine Definition oder gar ein allgemein gültiges Konzept von Public Private Partnership zu finden: Der Begriff bezeichnet, wie in anderen Rechtsordnungen auch, ein Sammelsurium unterschiedlicher Formen der Kooperation zwischen öffentlichem und privaten Sektor, deren einzige Gemeinsamkeit oftmals nur im Vorhandensein sowohl öffentlicher als auch privater Partner besteht:578 Unter Umständen kann dann auch ein ganz normaler vergaberechtlicher Auftrag als PPP gedeutet werden.579 Aus rechtlicher Sicht bedeutet dies, dass PPPs auch im englischen Rechtskreis keinerlei Form der Kodifizierung oder sonstigen rechtlichen Durchnormierung erfahren haben. Vielmehr ist jedes einzelne PPP-Projekt separat zu beurteilen und an den vorhandenen Rahmenbedingungen zu messen, deren Entstehungsgrund meist wenig mit der Strukturierung öffentlich-privater Partnerschaften zu tun hat und die deswegen auch nicht stets angemessene und sachgerechte Lösungen ermöglichen. Eine wichtige Ausnahme dazu ist anzuführen: Die sog Private Finance Initiative wird auch im Ausland immer wieder als Musterbeispiel für die PPP-Freundlichkeit der britischen Politik angeführt und weist – soweit sie auf Lokalbehörden Anwendung findet – in rechtlicher Hinsicht die Besonderheit auf, zumindest vereinzelt zu speziell anwendbaren Rechtsnormen geführt zu haben. Das System der PFI existiert zwar noch, im Zuge der allumfassenden Reformen, die die Labourregierung (konstant) über die Lokalbehörden hinwegfegen lässt, tut sich allerdings auch auf dem PPP-Sektor etwas Neues: Sog Strategic Service Delivery Partnerships (SSP, etwa: Strategische Leistungserbringungs-Partnerschaften) sind derzeit das neue Modewort. Ebenso wenig wie PPP im positiven Recht verankert, sollen sie nicht mehr nur bloß die Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatem Sektor umfassen, sondern auch jene innerhalb des öffentlichen Sektors selbst. Ihr Kennzeichen soll vor allem ein Schwergewicht auf die Herstellung einer ____________________

578 Einführend dazu Craig, Administrative Law, 136. Vgl auch DETR, Local Government and the Private Finance Initiative – An explanatory note on PFI and Public/Private Partnerships in local government, Punkt 1.2. Das Dokument ist zu finden unter http:// www.local.ODPM.gov.uk/pfi/intro/indexold.htm, ist allerdings – wegen seines Bezugs auf eine frühere Rechtslage – in vielen Teilen nicht mehr aktuell. Für weitere Dokumente zu PFI siehe auch http://www.local.ODPM.gov.uk/pfi/guidance.htm. 579 Vgl die Ausführungen zu den strategischen Partnerschaften, insbesondere zum outsourcing unten III.F.3.

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möglicht kooperativen Partnerschaftsstruktur sein, die wenig Raum für Konflikte lässt. Wegen ihrer Aktualität wird auf diese SSP kurz einzugehen sein. Jener Arbeitskreis im Büro des Vizepremierministers, der sich mit der Thematik beschäftigt, hat im Zuge dessen die verschiedenen Möglichkeiten der institutionalisierten Kooperation der Lokalbehörden mit anderen, öffentlichen oder privaten Personen erfasst, und deren Darstellung hat gerade angesichts des Fehlens eines kohärenten rechtlichen Rahmens durchaus ein Erkenntnisinteresse beim Versuch, Organisationsformen der Erbringung von Daseinsvorsorgeleistungen in England zu erfassen. 2. Die Private Finance Initiative a. Einführung und Rechtsbegriff Die Private Finance Initiative (PFI) stellt eine Möglichkeit für Lokalbehörden dar, ein Public Private Partnership einzugehen. Im Vergleich zu anderen Kooperationsformen ist PFI ein relativ weit entwickeltes Konzept mit genau determiniertem Inhalt. Es ist wichtig, darauf hinzuweisen, dass der Anwendungsbereich von PFI sich nicht auf Lokalbehörden beschränkt, PFI-Projekte werden in großer Zahl auch von der britischen Regierung oder anderen öffentlichen Stellen abgeschlossen. Dennoch weist PFI im lokalen Bereich einige Besonderheiten auf, auf die an dieser Stelle eingegangen werden soll.580 Die PFI hat zum Ziel, private Finanzmittel zur Errichtung von im öffentlichen Interesse gelegener Infrastrukturprojekte heranzuziehen, um die öffentlichen Finanzen zu entlasten. PFI betrifft grundsätzlich sog DBFOModelle,581 dh design, build, finance, operate:582 Der private Partner plant und errichtet eine öffentliche Infrastruktur, finanziert ihre Errichtung und betreibt sie über eine verhältnismäßig lange Laufzeit. Die Finanzierung durch den Privaten entspricht einer Vorfinanzierung, die es dem öffentlichen Auftraggeber erspart, selbst das Kapital bereitstellen zu müssen. Letztlich obliegt die Finanzierung aber dennoch ihm, denn er entrichtet als Gegenleistung über die Vertragslaufzeit ein jährliches Entgelt an den Privaten, der damit nur das Kostenrisiko hinsichtlich des Baus und des Betriebs der Infrastruktur zu tragen hat.583 Ein PFI-Projekt liegt aber auch vor, wenn der private Vertragspartner das Objekt selbst verwer____________________

580 Instruktiv dazu DETR, Local Government and the Private Finance Initiative – An explanatory note on PFI and Public/Private Partnerships in Local Government. Siehe auch Craig, Administrative Law, 145. 581 Lawrence, International Models, 267 f, fasst auch Konzessionsmodelle unter PFI zusammen. 582 Vgl Craig, Administrative Law, 145 583 Craig, Administrative Law, 145.


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tet und die daraus gezogenen Einnahmen als ergänzende Finanzierung verwendet werden (damit wird auch ein Teil des Einnahmenrisikos an den Privaten übertragen). Das Vergaberecht stellt für PFI kein spezielles Instrumentarium zur Verfügung, im Regelfall kommt dem Vertrag zwischen öffentlichem und privatem Partner der Charakter eines Bauauftrages, möglicherweise auch eines Dienstleistungsauftrags zu.584 Es ist jedoch einsichtig, dass die Verlagerung des Finanzierungsbedarfs auf Seiten der öffentlichen Hand auf spätere Perioden – in denen das errichtete Objekt zum Teil schon zur Verfügung steht – in Zeiten knapper finanzieller Mittel attraktiv erscheint. 585 Die Bestimmung in S 16 der Capital Finance Regulations 1997 586 enthält eine Definition einer PFI-Transaktion, die noch präziser ist, als die angeführten Elemente und die an dieser Stelle daher von Interesse ist. Demnach handelt es sich bei einer PFI-Transaktion um: – einen Vertrag über die Vornahme von Arbeiten oder die Errichtung einer Infrastruktur sowie die Erbringung von Leistungen zum Zweck, oder in Verbindung mit der Wahrnehmung einer Aufgabe der Lokalbehörde; – der Zahlungen der Lokalbehörde vorsieht; – deren Höhe sich nach der Leistungsqualität bzw dem Nutzen der errichteten Einrichtung richtet; – und die erst entrichtet werden, wenn die Leistung bereits erbracht wird. Im Regelfall sollen die Zahlungen der Lokalbehörde sich nicht wegen steigender Kosten beim privaten Partner verändern: Dieser soll ja das Kostenrisiko (uU auch das Einnahmenrisiko) übernehmen. b. Rechtliche Entwicklung Die erwähnte Attraktivität führt dazu, dass der Einsatz von PFI-Projekten auch durch die Lokalbehörden von Seiten der Regierung forciert wurde und entsprechende Unterstützungsinstrumentarien geschaffen wur____________________

584

Zur schwierigen Abgrenzung vgl auch (zu Österreich) unten IV.E.3.b. Es ist darauf zu verweisen, dass die Übernahme der Vorfinanzierung eines Projektes durch Private natürlich nicht kostenlos erfolgen kann. Im Regelfall sind die Finanzierungskosten Privater ohnehin höher als jene der öffentlichen Hand, zusätzlich wird auch die Finanzierungsleistung an sich verrechnet. 586 The Local Authorities (Capital Finance) Regulations 1997, SI 1997/319. Diese Bestimmung ist grundsätzlich nicht mehr in Kraft: Ihre Grundlage im LGHA 1989 wurde durch den LGA 2003 aufgehoben. Zu Zwecken der Definition des Begriffs der PFI-Transaktion, wie er in anderen Gesetzen Verwendung findet, ist sie allerdings nach wie vor, aufgrund S 11 des Local Authorities (Capital Finance) (Consequential, Transitional and Saving Provisions) Order 2004, SI 2004/533, anzuwenden. 585

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den. Zur Zeit befindet sich der Rahmen von PFI auf lokaler Ebene allerdings im Fluss, so dass nur wenige klare Aussagen getroffen werden können:587 Wichtige Grundlage für PFI-Projekte waren die bereits angesprochenen Captial Finance Regulations 1997, die teilweise aber nicht mehr in Geltung stehen.588 Nach wie vor gilt allerdings, dass bestimmte PFI-Projekte, deren Wirtschaftlichkeit stets gesondert nachgewiesen werden muss, finanzielle Unterstützung durch die Regierung in Anspruch nehmen können. Dies erleichtert es den Lokalbehörden, auch größere Projekte in Angriff nehmen zu können. Wesentlich für diese finanzielle Unterstützung – und auch für die Zulässigkeit der Vornahme einer PFI durch die Lokalbehörde überhaupt – ist (war) nach den erwähnten Capital Finance Regulations ein Mindestmaß an Risikoübernahme durch den privaten Vertragspartner. 3. Strategic Service Delivery Partnerships Strategic Service Delivery Partnerships sind das nunmehr geltende Grundkonzept zur Förderung kooperativer Verhaltensweisen bei der Erbringung von Versorgungsleistungen durch die englischen Lokalbehörden. Das Konzept wurde von einer eigens eingerichteten Arbeitsgruppe beim Büro des Vizepremierministers, der Strategic Partnering Taskforce entwickelt und ist Gegenstand einer Reihe von Publikationen dieser Taskforce.589 Strategic Service Delivery Partnerships (mit SSPs abgekürzt) sind keine positivrechtlich verankerten Kooperationsformen. Vielmehr handelt es sich um einen Sammelbegriff für verschiedene Kooperationsformen, die sich von PPP allerdings in zwei Gesichtspunkten unterscheiden (sollen): – SSPs sollen nicht bloß Kooperationen von öffentlichem und privatem Sektor betreffen, sondern auch solche, die sich ausschließlich innerhalb des öffentlichen Sektors bewegen; – SSPs sollen nur solche Kooperationsarten erfassen, die im Wesentlichen partnerschaftlich organisiert sind, also ein langes Kooperationsverhältnis beinhalten, das von gleichlaufenden Interessen und gemeinsamer Entscheidungsfindung geprägt wird. SSPs sind als Bestandteil der Bemühungen der Labourregierung zur Qualitätssteigerung bei der Leistungserbringung durch Lokalbehörden zu ____________________

587 Zur grundsätzlichen Problematik, dass das gesamte PFI-Programm niemals auf eine solide und umfassende rechtliche Grundlage gestellt wurde siehe bereits Freedland, Public Law and Private Finance, in McCrudden (Hg), Regulation and Deregulation, 145 (149 ff ). 588 Siehe oben FN 586. 589 Vgl zB den Bericht der Strategic Partnering Taskforce, Rethinking Service Delivery, Volume I.


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sehen: Sie fügen sich in das Corporate Performance Assessment ein590 und sollen durch verschiedene Vorteile gegenüber anderen Organisationsformen das effizientere Erreichen eines höheren Leistungs- und Qualitätsniveaus ermöglichen. Die erwähnten Publikationen der Taskforce haben in erster Linie zum Ziel, den Lokalbehörden die Entscheidungsalternativen vor Augen zu führen, und den zur Etablierung einer Partnerschaft zu gehenden Weg zu weisen. Sie widmen sich deshalb auch verstärkt den rechtlichen Rahmenbedingungen, und zuvorderst dem Vergaberecht. Von instruktivem Interesse sind jene Untersuchungen der Taskforce, die modellhaft verschiedene Kooperationsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Struktur, ihren rechtlichen Rahmenbedingungen und ihrer Vor- und Nachteile erfassen. Sie sollen an dieser Stelle kurz angerissen werden. Hingewiesen muss aber darauf werden, dass es sich bei den dargestellten Modellen regelmäßig um Idealtypen handelt, die wohl nur selten in reiner Form verwirklich werden:591 Die Strategic Partnering Taskforce hat im Wesentlichen folgende strategische Kooperationsmodelle ausgemacht.592 – Konsortien im öffentlichen Sektor, gemeinsame Budgets und gemeinsame Kommissionen (Public Sector Consortium, pooled budgets, joint commissioning). Diese Kooperationsformen betreffen allesamt Kooperationen innerhalb des öffentlichen Sektors, die sich als spezialgesetzlich vorgesehene Organisationsstrukturen,593 vertragliche Bindungen oder gemeinsame, privatrechtlich organisierte Gesellschaften darstellen können. Zu einer Budgetverschränkung kann es kommen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich für zulässig erklärt wird. Diese Kooperationsstrukturen können auch mit der Beteiligung Privater kombiniert werden und bieten sich nach Ansicht der Taskforce an, wenn: – ein Leistungsmonopol eines öffentlichen Anbieters vorliegt, – kein Bedarf nach privater Finanzierung und privatem Know-How besteht, – Verbesserungen in der Leistungsqualität ohne Kooperationen öffentlicher Personen nicht möglich sind, ____________________

590

Vgl Strategic Partnering Taskforce, Rethinking Service Delivery, Volume I, 6. Auffallend ist auch, dass den SSPs und den Publikationen der Taskforce im Mai 2005 auf der Homepage des Vizepremierministers nicht mehr soviel Prominenz eingeräumt wird, wie noch anlässlich ihrer Ausarbeitung 2004. Möglicherweise sind sie nunmehr nicht mehr im selben Ausmaß politische Priorität. 592 Vgl dazu Strategic Partnering Taskforce, Rethinking service delivery IV, 84 ff und Strategic Partnering Taskforce, Structures for Partnerships – Technical Notes. 593 Joint Committees beruhen auf der Grundlage von S 101 Abs 5 LGA 1972. 591

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– Eine Zusammenarbeit signifikante steuerliche Vorteile, organisatorische Gewinne und/oder Skalenerträge ermöglicht, – Die Kooperation einen Zwischenschritt zu anderen SSP-Formen darstellen kann. – Joint Ventures Unter Joint Ventures wird in diesem Zusammenhang die Bildung einer gemeinsamen Gesellschaft durch eine Lokalbehörde und einen privaten Dienstleistungserbringer verstanden.594 Als Rechtsform empfohlen wird die Aktiengesellschaft (Company limited by shares). Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die Beteiligung der Lokalbehörde an der Joint Venture-Gesellschaft die einschlägigen Vorschriften zu beherrschten Gesellschaften anwendbar macht. Auch auf die Bedeutung des Vergaberechts bei der Auswahl des privaten Partners weist die Taskforce hin.595 Nach Ansicht der Taskforce eignet sich ein derartiges Joint Venture insbesondere dann, wenn ein starkes Interesse der Lokalbehörde an der Mitwirkung bei strategischen Entscheidungen über die Leistungserbringung besteht, oder wenn zwar grundsätzlich leistungsfähige private Partner zur Verfügung stehen, die aber im gegenständlichen Sektor (oder im gegenständlichen Versorgungsgebiet) alleine nicht über zureichende Erfahrungen verfügen. – Joint Venture unter Gründung einer nicht-gewinnorientierten Gesellschaft Dieses Organisationsmodell eignet sich für die Schaffung von Freizeiteinrichtungen, aber auch für Regenerations- und Entwicklungsprojekte.596 In Frage kommt die Gründung einer Company limited by Guarantee oder Industrial and Provident Society. Beide Modelle ermöglichen Einlagen in geringer Höhe und vermeiden weitgehend eine Haftung der Gesellschafter, die über ihre Einlage hinausgeht. Partner der Lokalbehörde soll in diesem Modell nicht ein einziger, strategischer Privater sein, vielmehr ermöglicht die Struktur der Joint Venture-Gesellschaft eine Beteiligung zahlreicher Interessenten – zB der Mitglieder einer Freizeitvereinigung, oder all jener, die ein Interesse an einem Stadtentwicklungsgebiet haben. – Partnerschaftsvertrag (partnering contract) Der Partnerschaftsvertrag stellt eine Form langfristiger vertraglicher Zusammenarbeit (10 Jahre oder mehr) dar, die sich allerdings ____________________

594 Bloß vertragliche Kooperationen fallen nicht darunter; Kooperationen, die ausschließlich den öffentlichen Sektor betreffen ebenso wenig. 595 Strategic Partnering Taskforce, Technical Notes, Pkt 3.43. 596 ZB Stadtteilerneuerungen.


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durch ein besonderes Maß an „partnerschaftlichem“ Verhalten auszeichnen soll. Wesentliches Merkmal dafür ist, dass die Vertragsabwicklung durch spezifische, institutionelle Strukturen unterstützt wird: Ein sog partnership board, in dem beide Vertragspartner vertreten sind, trifft regelmäßig zusammen, überwacht und gibt Anweisungen. Die vertragliche Flexibilität wird so um ein Element der Kooperation, das dem Gesellschaftsrecht entlehnt ist, ergänzt. Einige weitere Kooperationsmodelle führt die Taskforce ergänzend, sie sieht sie allerdings nicht als strategische Partnerschaften: – Outsourcing Outsourcing bedeutet die Leistungserbringung für die Lokalbehörde durch ein privates Unternehmen gegen Entgelt. Es handelt sich im Prinzip um einen gewöhnlichen Dienstleistungsauftrag, der entsprechend auch dem Vergaberecht unterliegt. Outsourcing stellt im Regelfall keine Form strategischer Partnerschaft dar, weil die Kooperationselemente fehlen. Die Taskforce empfiehlt Outourcing dann, wenn die Anforderungen an den Leistungserbringer bekannt und statisch sind, die Behörde kein Bedürfnis nach Beteiligung an der Leistungserbringung hat, Investitionsbedarf vorliegt und wenn ein funktionierender privater Markt in diesem Dienstleistungssektor existiert. – Capital Outsourcing – Private Finance Initiative Siehe dazu die Ausführungen zu PFI:597 Capital Outsourcing/PFI unterscheidet sich vom gewöhnlichen Outsourcing dadurch, dass Gegenstand des Outsourcing-Vertrags nicht bloß die Erbringung einer Dienstleistung ist, sondern der Bau und Betrieb einer Infrastruktureinrichtung (regelmäßig handelt es sich um sog DBFO-Verträge – Design, Build, Finance and Operate – Verträge). – Franchising und Konzessionsmodelle Franchises und concessions umfassen das durch die Lokalbehörde an den Betreiber gewährte Recht, die Einnahmen aus dem Betrieb selbst zu verwerten. Die Abgeltung des Betreibers erfolgt also nicht durch Entgelt der Lokalbehörde, sondern direkt durch die Benützer.598

____________________

597

Ausführlicher zu PFI siehe bereits oben III.F.2. Der hier verwendete Konzessionsbegriff entspricht in seinen Grundzügen dem französischen Konzessions-(Delegations-)Modell. 598

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Österreich

IV. Österreich A. Öffentliche Versorgung im österreichischen Recht 1. Versorgung, Daseinsvorsorge und Leistungsverwaltung als rechtliche Kategorien? Das österreichische Recht – dies sei, weil ohnehin juristisches Allgemeinwissen, vorweggenommen – verfügt über kein dem Service publicBegriff und dem Service public-Recht äquivalentes Rechtsinstitut. Insbesondere entfalten weder der Begriff der öffentlichen Versorgung, noch jener der Daseinsvorsorge grundlegende strukturierende Kraft im österreichischen öffentlichen Recht, und die Zuordnung einer Tätigkeit zu einer dieser Kategorien begründet im Prinzip auch keine spezifisch rechtlichen Konsequenzen. Dies soll nun nicht heißen, dass ihnen überhaupt keine rechtliche Bedeutung zukäme: Was den Begriff der Versorgung angeht, so findet er, wie bereits einleitend erwähnt,599 in großer Zahl, aber auch in unterschiedlichster Bedeutung durchaus Verwendung als Rechtsbegriff: Daraus lässt sich aber gerade kein relevanter Inhalt des Begriffs für die vorliegende Untersuchung gewinnen. Etwas anders – und etwas konkreter – stellt sich die Lage hinsichtlich des Begriffs der „Daseinsvorsorge“ dar. In jüngerer Zeit hat er es sogar geschafft, als Rechtsbegriff in einigen Gesetzen etabliert zu werden, allerdings in nur sehr bescheidenem Rahmen.600 Abseits des positiven Rechts findet der Begriff der Daseinsvorsorge hingegen schon länger und öfter Verwendung. Auch hier erlangt er aber nur selten exakte Konturen: So wies etwa Raschauer 1980 nach, dass die Zuordnung von Leistungen zur Daseinsvorsorge nicht per se rechtliche Konsequenzen zu tragen vermag:601 Verwendung findet der Begriff des Weiteren vor allem zur Kategorisierung staatlicher bzw öffentlicher Tätigkeit; so etwa bei Adamovich/Funk, die direkt auf den Ursprung des Begriffs bei Forsthoff602 verweisen, und die Daseinsvorsorge der „Vorsorgeverwaltung“ zuordnen: „Hierzu gehören z.B. ____________________

599

Vgl oben I.A. Erwähnung findet er in § 2 Kärntner Raumordnungsgesetz, in § 2 Salzburger Raumordnungsgesetz, und in der Niederösterreichischen Bautechnikverordnung. An dieser bescheidenen Bilanz vermag auch die Tatsache nicht viel zu ändern, dass wenigstens im Groben der Begriffsinhalt in diesen drei Bestimmungen ein einheitlicher ist – ohne, dass er allerdings je exakt definiert würde: Es geht in allen Fällen um Einrichtungen zur Versorgung der Bevölkerung mit gewissen, als notwendig angesehenen Gütern und Leistungen. 601 Dies, obwohl der Obersten Gerichtshof sich in einem Urteil zu Fragen der Kanalisation ausdrücklich auf diesen Begriff gestützt hatte. Vgl Raschauer, ÖZW 1980, 72 ff. 602 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger; ders, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung. 600

Öffentliche Versorgung im österreichischen Recht

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Verkehrseinrichtungen (Straßen, Eisenbahnen, Kraftfahr-, Luftverkehrs- und Schiffahrtslinien), Bildungs- und Kultureinrichtungen (Universitäten, Schulen, Museen, Bibliotheken, Theater), Krankenanstalten, Ver- und Entsorgungsanlagen (Wasser- und Energieversorgung, Abwasser- und Abfallbeseitigung), Kommunikationseinrichtungen (Post, Rundfunk) ...“ 603 Mit vergleichbarer Bedeutung übernehmen auch Antoniolli/Koja den Begriff der Daseinsvorsorge.604 Im Zuge der hierzulande zum Teil – auch politisch – sehr vehement geführten Diskussion über die Zukunft von Versorgungsleistungen durch Liberalisierung und Marktöffnung hat sich die Frequenz des Rekurses auf den Begriff der Daseinsvorsorge erhöht.605 In jüngster Zeit ist sogar ein Versuch zu vermerken, dem Begriff der Daseinsvorsorge grundlegende verfassungsrechtliche Bedeutung zuzuschreiben.606 Zu einem Rechtsbegriff ist er dadurch aber noch nicht geworden, ebenso wenig wie zu einem allseits anerkannten rechtswissenschaftlichen Begriff. Am ehesten ist ihm im Allgemeinen noch der Charakter eines rechtspolitischen, zum Teil auch allgemein-politischen Konzepts zuzusprechen. Sein Inhalt bleibt dementsprechend vage. Wenn im Folgenden von Daseinsvorsorge die Rede ist, soll die folgende Begriffsbestimmung gemeint sein: „Daseinsvorsorge […] ist daher die Versorgung der Bevölkerung mit wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Infrastrukturleistungen.“ 607 Seiner Entstehung und seinem Inhalt nach in engem Konnex zu jenem der Daseinsvorsorge steht auch der Begriff der Leistungsverwaltung. Er dient bereits seit langem zur strukturierenden Beschreibung öffentlicher Tätigkeit.608 Die Unterscheidung von Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung, die dieser Strukturierung zu Grunde liegt, findet sich zum Beispiel bei Adamovich/Funk, die auf Wolff/Bachof609 rekurrieren.610 Während der Begriff der Eingriffsverwaltung die „typische“ Tätig____________________

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Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 112 f. 605 Vgl zuletzt etwa den Beitrag von Bruno Binder, „Die kommunale Daseinsvorsorge“. Siehe auch Raschauer, Die Aufgaben der Verwaltung, in Holzinger/Oberndorfer/ Raschauer, Österreichische Verwaltungslehre, 2001, 169. 606 Korinek, ÖZW 2000, 51. 607 Holoubek/Segalla, Daseinsvorsorge in Österreich, 200. Dort wird der Infrastrukturbegriff, ebenso wie dies hier geschehen soll, nicht auf physische Einrichtungen beschränkt, sondern auch auf elementare Dienstleistungen und Waren wie auf virtuelle Netze bezogen. 608 Grundlegend Pernthaler, JBl 1965, 57 ff. 609 Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I9, § 3.1, zitiert bei Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. 610 Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ff. Siehe aber auch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 109 ff, Korinek/Holoubek, Privatwirtschafts604

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keit des Gebietens und des Verbietens durch die Verwaltung, mithin eines großen Teiles der Hoheitsverwaltung meint, teilt sich nach dieser Darstellung die größtenteils privatwirtschaftlich wahrgenommene Leistungsverwaltung in drei Teilbereiche: Die Förderungsverwaltung durch Subventionen, die Sozialverwaltung, und die mit der Daseinsvorsorge gleichgesetzte Vorsorgeverwaltung, wobei im Zusammenhang dieser Untersuchung dem letztgenannten Bereich besondere Bedeutung zukommt, und mit dieser Aufzählung auch klar wird, dass zwischen Leistungsverwaltung und den hier zu behandelnden Versorgungsleistungen wesentliche Überschneidungen, aber keine Identität besteht. Wird die Leistungsverwaltung der Eingriffsverwaltung gegenübergestellt, so kommt dem Begriff wie jenem der Daseinsvorsorge bloß Ordnungsfunktion zu.611 Der Terminus der Leistungsverwaltung wird aber auch in einer zweiten Verwendung gebraucht, und zwar in Abgrenzung zur so genannten erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, d.h. jener wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand, die in erster Linie fiskalische Ziele verfolgt. In diesem Sinn verwendet, wird der Leistungsverwaltung (oder „leistenden Verwaltung“) manchesmal durchaus rechtliche Bedeutsamkeit zugesprochen, insb in der Lehre,612 in manchen, wenigen Fällen aber auch durch Bestimmungen des positiven Rechts.613 Tatsächlich grundlegende Bedeutung kommt aber auch dieser Begriffsverwendung im österreichischen Recht nicht zu; sie ist, wie zu zeigen sein wird, darüber hinaus mit nicht unwesentlichen Problemen behaftet.614 Letztlich lassen sich hierzulande zwar Strukturbegriffe feststellen, die zumindest einen nicht unwesentlichen Bezug zur Kategorie öffentlicher Versorgungsleistungen aufweisen, wie sie Gegenstand dieser Untersuchung sind. Es lassen sich allerdings keine tragfähigen Rechtsbegriffe oder auch nur rechtswissenschaftliche Begriffe nachweisen, die in vergleichbarem Ausmaß wie der Service public-Begriff für die Rechtsordnung prägend wären. Damit ist auch für die nun folgende Darstellung einer Untersuchung und Systematisierung rechtlicher Einzelvorschriften der Vorzug gegenüber der Suche nach allgemeinen, wohl kaum auffindbaren Prinzipien zu geben. ____________________

verwaltung, 46 ff und Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 178 ff. Die Untergliederung der Leistungsverwaltung in Subbegriffe ist jeweils unterschiedlich angelegt. Schlussendlich wird darunter aber Vergleichbares verstanden. 611 Siehe auch Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 176: „Leistungsverwaltung“ als Sammelbegriff. 612 Vgl zB Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 34 f und Binder/Fröhler, Haftung, 20 f und dazu unten IV.B.1.a. 613 Vgl unten IV.C.1.b. 614 Siehe dazu unten IV.D.2.a.

Erbringung kommunaler Versorgungsleistungen

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2. Versorgung als Gegenstand des positiven Rechts Mag auch keine positivrechtlich fassbare Kategorie öffentlicher Versorgungsleistungen bestehen, so bleibt doch die Tatsache, dass die Versorgung, und Versorgungsleistungen an sich sehr wohl, und in großem Ausmaß, Gegenstand rechtlicher Regelung durch das österreichische positive Recht sind. Vorwiegend erfolgt diese Regelung durch materienspezifische Spezialgesetze: ÖPNRV-Gesetz, Abfallgesetze des Bundes und der Länder, Kanalisationsgesetze, Sozialhilfegesetze; sie alle regeln Versorgungsleistungen, die zumindest zum Teil durch Kommunen erbracht werden.615 Spezifisch im Bereich kommunaler Versorgung findet sich aber auch die im Binnenrechtsvergleich auffällige Besonderheit, dass aufgrund der kommunalwirtschaftlichen Garantien des B-VG wie auch durch spezifische kommunalrechtliche Vorgaben neben den Materiengesetzen ein zum Teil vorrangiger, zum Teil paralleler und zum Teil bloß subsidiär anwendbarer, zumindest rudimentärer allgemeiner Rechtsrahmen festgestellt werden kann. Dieser soll Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

B. Die Verantwortung für die Erbringung kommunaler Versorgungsleistungen im österreichischen Recht 1. Die Gemeinde und ihre Verantwortung für die kommunale Versorgung a. Versorgungswirtschaft und die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden Į. Vorbemerkung Die Erbringung von Leistungen der öffentlichen Versorgung ist keine ausschließlich den Gemeinden vorbehaltene Aufgabe. Auch Bund und Länder, ihre Unternehmen sowie von ihnen beauftragte Private werden in diesem Bereich tätig. Dennoch wird die besondere Stellung gerade der kommunalen Versorgungsleistungen seit jeher besonders hervorgehoben, und das zu Recht.616 Mit Ausnahme der netzgebundenen Infrastruktur____________________

615 Eine große Zahl kommunaler Versorgungsleistungen wird auf landesgesetzlicher Ebene geregelt, was aufgrund des ansonsten gegebenen Übergewichts bundesrechtlicher Regelungen in Österreich überraschen mag. Neben der großen Kategorie kommunaler Versorgungsleistungen werden auch zahlreiche Versorgungsleistungen auf Bundesebene erbracht, oder dort zumindest reguliert, und es existiert daher ein weiterer „Block“ an Regelungen bundesrechtlicher Natur. 616 Vgl für viele nur Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft, 13 ff und zuletzt Binder, Daseinsvorsorge, 107 ff.

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sektoren617 nehmen die Gemeinden in fast allen Bereichen der Daseinsvorsorge eine herausragende Stellung ein, sind sie doch die der Bevölkerung am nächsten stehende staatliche Struktur, die darum auch in besonderem Maß geeignet ist, Versorgungsleistungen zu erbringen und sicherzustellen. Die österreichische Kommunalwirtschaft erreicht aus diesem Grund in der Praxis auch einen beachtlichen Umfang. In dieser Hinsicht unterscheiden sich die österreichischen Gemeinden also nicht von Lokalverwaltungsformen in anderen Ländern: Ihre Tätigkeit erstreckt sich von der Wasserwirtschaft über den Nahverkehr hin zu umwelt- und kulturrelevanten Bereichen, und nicht zuletzt zum Bereich sozialer Versorgungsleistungen. Aus rechtlicher Sicht hingegen liegt die Besonderheit der österreichischen Gemeinden im Vergleich zu in anderen Ländern anzutreffenden Formen der Lokalverwaltung – zumindest theoretisch – vor allem darin, dass die Versorgungsrolle der Gemeinden verfassungsrechtlich nicht nur formal abgesichert, sondern tatsächlich in beträchtlichem Umfang vor Eingriffen der Bundes- und Landesverwaltung, aber – und ganz besonders – auch der Bundes- und Landesgesetzgebung geschützt ist. In nicht wenigen Fällen ist die einfachgesetzliche, detaillierte Ausgestaltung kommunaler Versorgungsleistungen im österreichischen Recht deshalb verhältnismäßig schwach ausgeprägt. Freilich bestehen andererseits zahlreiche Versorgungsbereiche, die sehr wohl exakt einfachgesetzlich determiniert sind. Dazu zählen insb umweltrelevante Sektoren (zB Wasser, Abwasser, Abfall), und die Zahl der Regelungsgebiete, auf die dieser Befund zutrifft, scheint im Wachsen begriffen zu sein: Faktisch führt dies zu einer Einschränkung der Kommunalautonomie. ȕ. Die verfassungsrechtliche Grundlage Art 116 Abs 2 B-VG lautet:618 „Die Gemeinde ist selbständiger Wirtschaftskörper. Sie hat das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwer____________________

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Und hier wiederum mit Ausnahme der Siedlungswasserwirtschaft. Neben dieser bundesverfassungsrechtlichen Grundlage finden sich die wesentlichen Vorgaben für die Organisation der Gemeinden in landesgesetzlichen Regelungen, den Gemeindeordnungen bzw den Statuten oder Stadtrechten der Statutarstädte (Art 116 Abs 3 B-VG). Folgende Rechtsgrundlagen sind anzuführen: – Burgenländische Gemeindeordnung (in Folge: Bgld GemO), LGBl 2003/55; Eisenstädter Stadtrecht, LGBl 2003/56; Ruster Stadtrecht, LGBl 2003/57; – Kärntner Allgemeine Gemeindeordnung (K-AGO), LGBl 1998/66; Klagenfurter Stadtrecht (K-KStR), LGBl 1998/70; Villacher Stadtrecht (K-VStR), LGBl 1998/69; – Niederösterreichische Gemeindeordnung 1973 (Nö GO), LGBl 1000; St. Pöltner Stadtrecht, LGBl 1015; Wiener Neustädter Stadtrecht, LGBl 1025; Kremser Stadtrecht, LGBl 1010; Waidhofner Stadtrecht, LGBl 1020; 618


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ben und darüber zu verfügen, wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben sowie im Rahmen der Finanzverfassung ihren Haushalt selbständig zu führen und Abgaben auszuschreiben.“

Diese Vorschrift begründet die umfassende Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde.619 Darüber hinaus – und insbesondere – begründet diese Bestimmung auch das Recht der Gemeinde, wirtschaftlich tätig zu sein.620 Dies bedeutet, sie darf privatrechtlich nicht nur mit dem Zweck handeln, ihre eigene Bedürfnisse zu erfüllen, es ist ihr vielmehr das verfassungsgesetzliche Recht eingeräumt, selbst Leistungen für den Bedarf anderer zu erstellen und sogar zur Deckung ihres eigenen Finanzbedarfes tätig zu werden. Gewöhnlich wird diesem Zweck nach die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in zwei Gruppen eingeteilt:621 Die versorgungswirtschaftliche Tätigkeit (oder Tätigkeit der Leistungsverwaltung)622 dient dazu, Bedürfnisse der örtlichen Bevölkerung – insb, aber nicht ausschließlich solche, die von niemandem anderen erfüllt werden – zu decken. Erwerbswirtschaftlich wird die Gemeinde hingegen tätig, wenn Zweck ihrer Tätigkeit nicht die Versorgung, sondern viel mehr die Gewinnerwirtschaftung ist. Die Unterscheidung zwischen Versorgungs- und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit hat – mit Einschränkungen – auch heute noch rechtliche Bedeutung, unter anderem durch Verweise in den Gemeindeordnungen. Ob tatsächlich noch ein gravierender, streng abgrenzbarer Unterschied zwischen diesen beiden Tätigkeitsarten besteht, muss allerdings bezweifelt werden:623 Die Grenze verläuft – auch bedingt durch die zunehmende Eröffnung von Märkten in Sektoren, die früher rein der öffentli____________________

– Oberösterreichische Gemeindeordnung 1990 (Oö GemO), LGBl 1990/91; Statut für die Landeshauptstadt Linz 1992 (StL), LGBl 1992/2; Statut für die Stadt Steyr 1992 (StS), LGBl 1992/9; Statut für die Stadt Wels 1992 (StW), LGBl 1992/8; – Salzburger Gemeindeordnung 1994 (Sbg GdO), LGBl 1994/107; Salzburger Stadtrecht 1966, LGBl 1966/47; – Steiermärkische Gemeindeordnung 1967 (Stmk GemO), LGBl 1967/115; Statut der Landeshauptstadt Graz 1967, LGBl 1967/130; – Tiroler Gemeindeordnung 2001 (TGO), LGBl 2001/36; Stadtrecht der Landeshauptstadt Innsbruck 1975, LGBl 1975/53; – Vorarlberger Gemeindegesetz (Vbg GemG), LGBl 1985/40; – Wiener Stadtverfassung (WStV), LGBl 1968/28. 619 Vgl zu den Grundlagen Neuhofer, Gemeinderecht, 64 f; Strasser/Grillberger, Privatrechtliche Haftung, 4 620 Die Gemeinde wird als „selbstständiger Wirtschaftskörper“ konstituiert: Vgl Neuhofer, Gemeinderecht, 76 ff. 621 Vgl zu dieser Abgrenzung schon oben IV.A. 622 Auch „Tätigkeit der leistenden Verwaltung“: Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 6. 623 Für eine ausführliche Darstellung der älteren Sichtweise vgl Binder/Fröhler, Haftung, 18 ff.

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chen Versorgung zugerechnet wurden624 – fließend.625 Unumstrittener Weise nicht zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde gehört hingegen deren hoheitliches Handeln.626 Dieses kann niemals auf Art 116 Abs 2 B-VG gestützt werden, seine Grundlage ist vielmehr Art 118 B-VG. Ȗ. Die Grenzen der verfassungsrechtlichen Ermächtigung (i) Die verfassungsrechtlichen Schranken Bereits aus dem B-VG selbst ergeben sich Schranken, die die privatrechtlich handelnde und wirtschaftlich tätig werdende Gemeinde zu wahren hat. Dazu gehören zunächst die Grundrechte, die nach hA auch den privatrechtlich handelnden Staat binden (Fiskalgeltung der Grundrechte).627 Von ganz besonderer praktischer Bedeutung ist diese Bindung im Falle des Gleichheitssatzes nach Art 7 B-VG. Im Einzelfall kann daraus sogar ein Kontrahierungszwang des privatrechtlich handelnden Staates abgeleitet werden.628 Grundrechtliche Bindungen sind aber beispielsweise auch bei der Festlegung der Höhe von Entgelten gegeben, die anlässlich der Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen in Rechnung gestellt werden.629 Die Tätigkeit der Gemeinde ist weiters durch die von Verfassung wegen für sämtliches Staatshandeln geltenden, und spezifisch für Gemeinden in Art 119a Abs 2 B-VG positivierten Grundsätze der Sparsamkeit, Wirt____________________

624 So dient ein kommunales Elektrizitätsversorgungsunternehmen zwar der Versorgung der Bevölkerung. Diese Aufgabe wird im liberalisierten Strommarkt aber auch von anderen Anbietern wahrgenommen, während das kommunale Unternehmen im Gegensatz zu früher verstärkt erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgen kann. Oder: ein Gemeindeschwimmbad kann sich im Wettbewerb mit einem Privatschwimmbad zu behaupten haben und deswegen erwerbswirtschaftlich handeln, ohne dass zu bestreiten steht, dass ihm dennoch weiterhin eine Versorgungsaufgabe zukommt. 625 So bereits Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft, 22. Die von ihnen in Anlehnung an Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 15 ff vertretene Unterscheidung, wonach „die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben“ dazu führe, dass eine Tätigkeit nicht mehr zur Daseinsvorsorge sondern zur Erwerbswirtschaft gehöre, zeigt die heutzutage gegebene Unzulänglichkeit dieser Ansicht. Es gehört mittlerweile zum juristischen Allgemeinwissen, dass allein die Tatsache, dass bestimmte Leistungen wettbewerblich erbracht werden (können) nichts daran ändern, dass sie als Teil der Daseinsvorsorge betrachtet werden (wobei freilich eine gewisse Mindestanknüpfung an den Staat auch hier erhalten bleibt). Siehe dazu Holoubek, VVDStRL 60, 579. 626 Siehe dazu und zu schwierigen Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der schlichten Hoheitsverwaltung Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 12 ff. 627 Vgl bloß Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 146 ff und spezifisch zum privatwirtschaftlichen Handeln der Gemeinde Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 18. 628 Siehe mwN Neuhofer, Gemeinderecht, 415. 629 Praktisch relevant dürfte dies freilich nur in Extremfällen sein.


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schaftlichkeit und Zweckmäßigkeit begrenzt. Stets sind auch die überörtlichen Interessen zu beachten; sie stellen gegebenenfalls, wie sich aus dem Aufsichtsrecht des Art 119a Abs 8 B-VG ergibt, Schranken für wirtschaftliches Gemeindehandeln dar.630 Wesentlich umstrittener als die vorgenannten Grenzen des Gemeindehandelns ist die Frage, ob die Gemeinde auch bei privatwirtschaftlichem Tätigwerden an die Kriterien des eigenen Wirkungsbereichs gebunden ist. Denn Art 118 Abs 2 B-VG bestimmt: „Der eigene Wirkungsbereich umfasst neben den im Art 116 Abs. 2 angeführten Angelegenheiten alle Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden.“ Eine reine Wortinterpretation würde zum Ergebnis führen, dass die Gemeinde im Anwendungsbereich des Art 116 Abs 2 B-VG nicht an die in Art 118 Abs 2 B-VG genannten Kriterien des eigenen Wirkungsbereichs gebunden ist (arg „neben den im Art 116 Abs 2 angeführten Angelegenheiten“ ).631 Nach hL hingegen ist auch das privatwirtschaftliche Gemeindehandeln auf jene Angelegenheiten beschränkt, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der örtlichen Gemeinschaft liegen und geeignet sind, durch diese innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden.632 Nach insoweit ebenfalls hA folgt daraus allerdings kein absolutes Territorialitätsgebot für das Gemeindehandeln.633 (ii) Begrenzung des Rechts der wirtschaftlichen Betätigung durch „allgemeine Bundes- und Landesgesetze“ Einen speziellen Schrankenvorbehalt enthält die Ermächtigung des Art 116 Abs 2 B-VG bereits im Wortlaut: Die den Gemeinden gewährten Rechte werden nur „innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundesund Landesgesetze“ gewährt. Die Bedeutung dieser Formulierung, insb des Begriffs „allgemein“ war lange Zeit umstritten. Vertreten wurde, dass eine Beschränkung der Gemeindeautonomie überhaupt nur durch für jedermann geltende „allgemeine“ Gesetze in Frage komme.634 Einer ande____________________

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Vgl Funk, Gestaltungsformen, 7 ff. So Neuhofer, Gemeinderecht 403, Potacs, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen von Public Private Partnerships, 38 f. 632 Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 17, Korinek, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit im Rechtsstaat, 210 ff, Korinek, Zusammenspiel, 41 f, Funk, Gestaltungsformen, 8 und ihm folgend Weber, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 116 RdZ 14 FN 60. 633 Funk, Gestaltungsformen, 8 und Weber, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 116 RdZ 14. 634 Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 18. 631

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ren Ansicht zu Folge war es zulässig, die freie Wirtschaftsbetätigung der Gemeinde ohne Widerspruch zu Art 116 Abs 2 B-VG durch für alle Gebietskörperschaften geltende Selbstbindungsgesetze (vgl Art 17 B-VG) einzuschränken.635 Letztlich hat sich keine dieser Auffassungen durchsetzen können: Die soweit ersichtlich hL geht heute von einem Kompromiss aus:636 Nach dieser Ansicht sind allgemeine, die Privatrechtsfähigkeit und Wirtschaftsfreiheit der Gemeinde beschränkende Bundes- und Landesgesetze dann zulässig, wenn sie sich als bloße Konkretisierung der im B-VG bereits angelegten systemimmanenten Schranken verstehen lassen. Bei diesen Schranken handelt es sich um die Effizienzprinzipien der Verfassung (Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit), um die Berücksichtigung überörtlicher Interessen und um die Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinde auf die Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs gem Art 118 Abs 2 B-VG. Gesetzliche Beschränkungen, die nicht bloß zur Konkretisierung dieser Schranken dienen, oder im Vergleich zum verfolgten Ziel unverhältnismäßig wirken, sind nach dieser Ansicht verfassungswidrig.637 b. Recht und Pflicht zur Erbringung von Daseinsvorsorgeleistungen Į. Zulässigkeit von Pflichtaufgaben Innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken638 kann die Gemeinde privatwirtschaftlich zu erbringende Versorgungsaufgaben aus eigener Initiative und ohne gesetzlichen Auftrag bzw gesetzliche Genehmigung (freilich aber unter Beachtung der allgemeinen, für die in Aussicht genommene Tätigkeit gültigen rechtlichen Rahmenbedingungen) wahrnehmen. Verschiedentlich machen Bundes- oder Landesgesetze den Gemeinden die Ausübung bestimmter Aufgaben, die mit Mitteln des Privatrechts zu besorgen sind,639 jedoch zur Pflicht. Derartige kommunale Pflichtaufgaben stehen in einem inhärenten Widerspruch zur grundsätzlich verfassungsrechtlich angeordneten Kommunalautonomie. Zwar geht die hL von ____________________

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Vgl Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft, 53 f. Vgl grundlegend Schwarzer, Die verfassungsgesetzliche Garantie der freien wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden und ihre Grenzen, 45. Ihm folgend Funk, Gestaltungsformen, 8 f und zuletzt Weber, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 116 RdZ 14. 637 Konkrete Bedeutung haben die hier dargestellten Beschränkungen der Bundes- und Landesgesetzgebung vor allem für jene Bedingungen, die die Gemeindeordnungen und Stadtstatute an die Errichtung und den Betrieb von wirtschaftlichen Unternehmungen, bzw die Beteiligungen daran stellen: Siehe dazu unten IV.C.1. 638 Siehe dazu soeben bzw konkret für den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen unten IV.C.1. 639 Die Zulässigkeitsfrage stellt sich nur bei Aufgaben, die mit privatrechtlichen Mitteln zu besorgen sind, was aber auf Versorgungsaufgaben praktisch immer zutrifft. 636


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einer grundsätzlichen Zulässigkeit derartiger Verpflichtungen aus,640 unterschiedliche Ansichten sind jedoch hinsichtlich des zulässigen Umfangs derartiger Pflichtaufgaben anzutreffen. Funk erachtet die Übertragung von Pflichtaufgaben nur als Konkretisierung der kommunalen Autonomie im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde als zulässig: Eine Aufgabe (als Beispiel nennt Funk die Abfallentsorgung), deren Erfüllung im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet ist, durch diese innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden, darf der Gemeinde auch verpflichtend übertragen werden.641 Wimmer/Arnold wenden mehrere, differenzierte Kriterien an, die letztlich aber sehr ähnliche Grenzen wie bei Funk setzen. Sie betonen, dass nur der zuständige Gesetzgeber nach Art 10-15 B-VG berechtigt ist, derartige Pflichtaufgaben festzulegen.642 Festzuhalten bleibt, dass die genannte Streitfrage in der Rechtspraxis heutzutage anscheinend keine Rolle spielt. Pflichtaufgaben sind häufig, und ihre Zulässigkeit wird kaum jemals bestritten. Dazu führt letztlich auch der Einfluss des Gemeinschaftsrechts, welches oftmals in jenen Sachbereichen, die traditionell kommunaler Erbringung vorbehalten sind, Tätigkeitspflichten vorsieht, die in Österreich durch innerstaatliche Rechtsakte dann auch den Gemeinden überbunden werden.643 ȕ. Einheitsgemeinde und Pflichtaufgaben Hinzuweisen ist darauf, dass das B-VG auch in Hinblick auf die Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde vom Grundsatz der Einheitsgemeinde644 ausgeht, also nicht nach Größe oder Leistungsfähigkeit differenziert. Das kann gerade dort Schwierigkeiten schaffen, wo den Gemeinden Pflichtaufgaben auferlegt werden, weil nicht alle Gemeinden in gleichem Maße in der Lage sein werden, ihren Verpflichtungen nachzukommen, und eine Differenzierung zwischen Gemeinden verschiedener Leistungsfähigkeit verfassungsrechtlich unzulässig ist.645 ____________________

640 Dagegen Neuhofer, Gemeinderecht, 403 f. Dafür Rill/Schäffer, Die Rechtsnormen für die Planungskoordinierung, 48; Ihnen folgend Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 31; im Ergebnis ebenso Funk, Gestaltungsformen, 12 f und Wimmer/Arnold, ÖGZ 8/1992, 2 ff. 641 Funk, Gestaltungsformen, 12 f. Weil andere als die den genannten Kriterien entsprechende Aufgaben von den Gemeinden gar nicht wahrgenommen werden dürfen (siehe dazu oben), führt diese Ansicht letztlich dazu, dass jede zulässige Gemeindetätigkeit auch zu einer Pflichtaufgabe gemacht werden kann. 642 Wimmer/Arnold, ÖGZ 8/1992, 2 ff. 643 ZB im Abwasser- und im Abfallbereich. Siehe dazu Teile VI und VII. 644 Zur Einheitsgemeinde vgl Neuhofer, Gemeinderecht, 58 ff. 645 Siehe Neuhofer, Gemeinderecht, 59 f.

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c. Grundzüge der Organisation und Finanzierung kommunaler Vorsorgeleistungen Į. Organisation (i) Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeinde Die dauerhafte Wahrnehmung wirtschaftlicher Tätigkeiten durch Gebietskörperschaften erfolgt zumeist, aber nicht immer in Form einer zielgerichteten Organisationsstruktur. Das gilt auch für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, wobei das Vorliegen organisatorischer Strukturen nicht davon abhängt, ob die Organisationseinheit eigene Rechtspersönlichkeit aufweist. Diese Organisationsstruktur kann zunächst die Gemeinde selbst sein, ohne dass sich der Unternehmensbetrieb organisatorisch in irgendeiner Art von der Gemeinde selbst abhebt: Die Gemeindeorgane werden selbst tätig und führen Rechtsgeschäfte nach einem verbindenden unternehmerischen Konzept durch, ohne dass dieser Tätigkeit jedoch gemeindeintern irgendeine Sonderstellung zukäme. Dieser sog Regiebetrieb – nach Wimmer/Kahl eine „in die Gemeindeverwaltung integrierte Wirtschaftseinheit“646 – ist de iure mit der Gemeinde so sehr identisch, dass er nicht unter die Kategorie der in Art 116 Abs 2 B-VG erwähnten wirtschaftlichen Unternehmungen fällt:647 Die Zulässigkeit eines Regiebetriebs – dessen praktische Bedeutung im Schwinden begriffen ist – ergibt sich bereits aus der allgemeinen Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde. Ein Eigenbetrieb ist rechtlich von der Gemeinde kaum zu unterscheiden, weil er keine eigene Rechtspersönlichkeit aufweist. Organisatorisch hingegen zeichnet er sich durch eigene Strukturen, insb auch durch eine eigene Leitung aus, die freilich in den innerhalb der Gemeinde gegebenen Weisungszusammenhang eingeordnet ist. Bestimmte Arten von Versorgungseinrichtungen werden oftmals auch als Anstalten bezeichnet (zB Sozialeinrichtungen): Mit diesem Begriff kann eine Sonderart des Eigenbetriebs ohne Rechtspersönlichkeit gemeint sein, Anstalten ieS verfügen jedoch über öffentlich-rechtliche Rechtspersönlichkeit, ohne sich hinsichtlich ihrer Organisationsstrukturen von Eigenbetrieben zu unterscheiden.648 Gänzlich anders stellt sich die Rechtslage bei sog ausgegliederten Unternehmen der Gemeinden dar (auch öffentliche bzw kommunale Unternehmen genannt). Derartige Unternehmen, die sich in der Praxis häufig ____________________

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Wimmer/Kahl, Die öffentlichen Unternehmen, 23. So Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 5 f. 648 Im hier zu behandelnden Zusammenhang kommt diesen eigenständigen Anstalten, wie auch den Fonds und anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts allerdings kaum Bedeutung zu, weil ihre Gründung durch Gemeinden einer eigenen Rechtsgrundlage bedarf, und eine solche nicht in allgemeiner Form existiert. 647


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finden, werden in privatrechtlicher Form, und zwar unter Anwendung gesellschaftsrechtlicher Modelle gegründet und unterscheiden sich somit stark von der gründenden Gemeinde. Auf sie ist daher gesondert einzugehen. (ii) Beteiligung Privater – Public Private Partnership Auch in Österreich kommt es seit einiger Zeit verstärkt zu einem Wandel in der Art der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch den Staat, die mit der verstärkten Beteiligung Privater (und zwar „echter“ Privater, nicht bloß vom Staat beherrschter Privatrechtssubjekte) einhergeht. Derartige Konstellationen werden – in Übernahme eines aus dem anglo-amerikanischen Raum stammenden Terminus – als Public Private Partnership (PPP) bezeichnet. Der Begriff PPP ist als reiner Gattungsbegriff positivrechtlich nicht definiert und kann wissenschaftlich kaum streng abgegrenzt werden.649 Als PPP werden in der Regel aber bloß organisatorisch verfestigte Kooperationsformen zwischen Gebietskörperschaften (bzw evt anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts) und Privaten angesehen, nur kurze, oberflächliche vertragliche Bindungen oder informelle Kooperationen werden ausgenommen. Dieses Begriffsverständnis soll auch in Folge zu Grunde gelegt werden. PPP-Modelle haben gerade für Gemeinden als Hauptträger der Daseinsvorsorge große aktuelle und vor allem potenzielle Bedeutung. Dies gilt um so mehr für jene Versorgungsleistungen, die hohe Infrastrukturinvestitionen erfordern: PPP eröffnet Möglichkeiten, bestehende Finanzierungsgrenzen der Gemeinden zu überwinden, oder zumindest eine finanzielle Entlastung – verbunden mit einem Know-How-Transfer – zu erreichen.650 Ein harmonisierter Rechtsrahmen für PPP existiert in Österreich nicht: dies ist eine logische Folge der mangelnden Abgrenzung des Begriffs. Stattdessen sind verschiedene Konstellationen von PPP zu unterscheiden, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen unterliegen. Typischerweise werden in der Literatur drei Hauptvarianten von PPP angeführt, die genauen Einteilungen und Abgrenzungen sind aber sehr va____________________

649 Zum Begriff siehe Weber, Public Private Partnership – ein unbekanntes Wesen?, in: Weber (Hg), Public Private Partnership – Gestaltung aus ökonomischer und juristischer Sicht, 7 (7 und 10 ff ) sowie Nowotny, Public Private Partnership – Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, 135 ff und Köck, Vertragsrechtliche Fragen, 150 ff, beide in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hg): Public Private Partnership. Alternative Begriffe bestehen neben PPP, so etwa PSP – Private Sector Participation. Siehe dazu auch Holoubek/Segalla, Instrumente, 96 f und Böhm, Partnerschaften, 19 ff. 650 Zu den zahlreichen Gründen für den Einsatz von PPP siehe Holoubek/Segalla, Instrumente, 97 f.

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riabel. Auch innerhalb der einzelnen Kategorien ähnelt kein PPP-Modell einem anderen.651 Das Kooperationsmodell besteht in der Gründung einer (idR Kapital-) Gesellschaft, deren Anteile zum Teil von der Gemeinde, zum Teil vom privaten Partner gehalten werden. Nach traditioneller Terminologie läge hier eine sog gemischtwirtschaftliche Gesellschaft vor. Beim Betreibermodell kommt es bloß zu einer vertraglichen, aber keiner gesellschaftsrechtlichen Bindung. Die Gemeinde schließt mit dem privaten Partner (bzw einer von diesem gegründeten Projektgesellschaft – sog Special Purpose Vehicle) einen idR sehr langfristigen Vertrag über die vom privaten Partner zu errichtende und zu betreibende (oder nur zu betreibende) Anlage (bzw die vorzunehmende Aufgabe) und entrichtet dem Partner dafür ein Entgelt. Die Unterkategorie Betriebsführungsmodell unterscheidet sich vom Betreibermodell dadurch, dass der Betreiber unmittelbare rechtliche Beziehungen zu den Benutzern der Leistung unterhält, der Betriebsführer hingegen nicht.652 Das Konzessionsmodell ist mit dem Betreibermodell identisch, mit dem einzigen Unterschied, dass das wirtschaftliche Risiko beim privaten Partner liegt und sich dieser unmittelbar über die Einrichtungsbenützer finanziert, somit vergaberechtlich die Voraussetzungen für eine (Bau- oder Dienstleistungs-)Konzession vorliegen. Wegen der Ähnlichkeit zum Betreibermodell kann es je nach dem von der Kategoriebildung verfolgten Ziel zweckmäßig erscheinen, das Konzessionsmodell nur als Unterfall davon anzusehen, und auf die Bildung einer eigenen Kategorie zu verzichten.653 Die mit PPP verbundenen Rechtsfragen sind ausgesprochen umfangreich, häufig dem Privat- und Gesellschaftsrecht zuzuordnen und – wegen der Vielzahl möglicher PPP-Formen – nur schwer einer allgemeinen Darstellung zugänglich. Im Rahmen dieser Untersuchung sollen daher mit PPP verbundene Rechtsfragen nur am Rande behandelt und auf öffentlich-rechtliche Aspekte beschränkt werden. Für das sog Kooperationsmodell (gemischtwirtschaftliche Gesellschaft) soll dies wegen der sachlichen Nähe im Zusammenhang mit ausgegliederten Unternehmen geschehen, für das Betreibermodell separat davon im Rahmen der Darstellung rechtlicher Probleme vertraglicher Aufgabenübertragungen. ____________________

651 Vgl für die Vielfalt bloß Potacs, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen von Public Private Partnership, 27 ff, Eilmansberger, Beihilferechtliche Fragen von Public Private Partnership, 86 ff, Nowotny, Public Private Partnership – Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, 136 f. 652 Siehe zum Betriebsführungsmodell auch ÖWAV, Leitfaden, 25 f. 653 So zB Holoubek/Segalla, Instrumente, 99 ff; Mittendorfer, PPP und Vertragsrecht, 105.


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ȕ. Finanzierung Zur Finanzierung von Versorgungsaufgaben stehen der Gemeinde im Wesentlichen zwei Wege offen: eine öffentlich-rechtliche Variante in Form von Gebühren, insb der Benützungsgebühren gem § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005, und eine privatrechtliche Variante in Form vertraglich festgelegter Entgelte. Während letztere Variante der Gemeinde grundsätzlich stets offen steht, besteht für die Gebührenfinanzierung eine Reihe gesetzlicher Bedingungen, und sie steht auch nicht in sämtlichen möglichen Organisationsformen zur Verfügung.654 2. Gemeindekooperationen und öffentliche Versorgung a. Gemeindeverbände Į. Verfassungs- und gemeinderechtliche Grundlage Gemeindeverbände stellen eine in Art 116a B-VG angelegte, institutionalisierte Kooperationsform zwischen Gemeinden auf öffentlich-rechtlicher Basis655 dar. Gemeindeverbände können für einzelne Gemeindeaufgaben656 des eigenen Wirkungsbereichs durch Vereinbarung eingerichtet werden, wobei diese Aufgaben hoheitlicher oder privatrechtlicher Natur sein können. In bestimmten Fällen können gem Art 116a Abs 2 B-VG Gemeindeverbände auch durch den zuständigen Gesetzgeber oder aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage durch die Bundes- oder Landesvollziehung geschaffen werden.657 Die Vereinbarung zwischen den Gemeinden zur Gründung eines Verbandes bedarf gem Art 116a Abs 1 B-VG zwingend der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, welche im Falle der Übertragung privatrechtlicher Aufgaben dann zu erteilen ist, wenn die Bildung des Verbandes aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Interesse der beteiligten Gemeinden gelegen ist. Nähere Regelungen zu den Gemeindeverbänden, insb zu deren Organisation, sind gem Art 116a Abs 4 B-VG vom Landesgesetzgeber zu treffen. Soweit der Gemeindeverband Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs besorgen soll, ist den an____________________

654

Vgl ausführlich unten IV.C.4 und IV.D.4. Die öffentlich-rechtliche Natur der Gemeindeverbände wird zum Teil in Zweifel gezogen: vgl mwN Neuhofer, Gemeinderecht, 568 f. 656 Die Beschränkung auf einzelne Aufgaben hat zur Folge, dass ein Gemeindeverband nicht etwa gesamthaft für die gesamte Bandbreite der Versorgungsleistungen ins Leben gerufen werden kann. 657 Ob diese auch für Gemeindeverbände gilt, die ausschließlich Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung wahrzunehmen haben, ist umstritten. Dagegen Neuhofer, Gemeinderecht, 561. 655

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gehörigen Gemeinden gem Art 116a Abs 3 B-VG ein maßgeblicher Einfluss auf die Besorgung der Angelegenheiten des Verbands einzuräumen. Jeder Gemeindeverband muss darüber hinaus gem Art 116a Abs 4 B-VG sowohl über eine Verbandsversammlung, bestehend aus gewählten Vertretern aller beteiligten Gemeinden, als auch über einen Verbandsobmann verfügen. Art 116a Abs 4 B-VG bestimmt auch, dass die Landesgesetzgebung die Organisation der Gemeindeverbände zu regeln hat. Die entsprechenden Vorschriften finden sich entweder als Bestandteil der Gemeindeordnungen (Tirol, Vorarlberg, Kärnten) oder in Sondergesetzen.658 Wird der Verband durch Vereinbarung der Gemeinden gegründet, ist in der Regel zusammen mit der Vereinbarung eine Satzung zu beschließen, und zwar durch gleichlautende Beschlüsse aller beteiligten Gemeinden (zB § 129 Abs 4 TGO).659 Weiters sehen die landesgesetzlichen Vorschriften in aller Regel eine sinngemäße Anwendung der Bestimmungen über die Kompetenzen der Gemeindeorgane auf die Verbandsorgane vor, wobei die Verbandsversammlung dem Gemeinderat, der Verbandsobmann dem Bürgermeister und ein verschiedentlich vorgesehener Verbandsausschuss (zB § 136 TGO) oder Verbandsvorstand (zB § 93 Abs 3 Vbg GemG) dem Gemeindevorstand entsprechen. In zahlreichen weiteren Details unterscheiden sich die Länderregelungen. ȕ. Gemeindeverbände und öffentliche Versorgung Ein Gemeindeverband ist keine Gebietskörperschaft660 und hat keine Allzuständigkeit,661 sondern darf immer nur in den einzelnen, ihm übertragenen Aufgaben tätig werden. In deren Rahmen ist der Gemeindeverband aber ebenso umfassend privatrechtsfähig, wie die Gemeinde gem Art 116 Abs 2 B-VG selbst, und darf ebenso wirtschaftliche Unternehmungen gründen.662 Das bedeutet, dass es den Gemeinden durch Vereinbarung möglich ist, bei der Besorgung bestimmter Aufgaben der öffentlichen Versorgung durch Gründung eines Gemeindeverbandes zu kooperieren: Die beschränkte Wirtschaftskraft einzelner Gemeinden kann auf diesem Weg überwunden werden. Darüber hinaus ist zu beobachten, dass die ____________________

658 Burgenländisches Gemeindeverbandsgesetz, LGBl 1987/20; Niederösterreichisches Gemeindeverbandsgesetz, LGBl 6000; Oberösterreichisches Gemeindeverbändegesetz, LGBl 1988/51; Salzburger Gemeindeverbändegesetz, LGBl 1986/105; Steiermärkisches Gemeindeverbandsorganisationsgesetz 1997, LGBl 1997/66. 659 Bei Gründung durch Gesetz oder Verordnung obliegt die Erlassung der Satzung regelmäßig der LReg. Vgl zB § 18 Abs 4 Bgld Gemeindeverbandsgesetz. 660 VfSlg 13705/1994. 661 Neuhofer, Gemeinderecht, 570 mwN. 662 Neuhofer, Gemeinderecht, 571


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allgemeinen Gesetzgeber gerade im Bereich der Versorgung in zunehmendem Maße Pflichtverbände schaffen.663 Bestimmte Autoren sehen in der Übertragung von (privatrechtlich zu leistenden) Gemeindeaufgaben auf einen Gemeindeverband eine Sonderform der Ausgliederung.664 Weil für Aufgabenübertragungen an Gemeindeverbände aber die verfassungsrechtlichen Ausgliederungsgrundsätze – aufgrund der ausdrücklichen Spezialregelungen im B-VG – nicht gelten, und sich Gemeindeverbände in ihrer Struktur von ausgegliederten Rechtsträgern stark unterscheiden, erscheint diese Zuordnung wenig nützlich. In Wahrheit wird mit der Gründung eines Gemeindeverbandes zum Zweck der Wahrnehmung einer Versorgungsaufnahme über deren Modalitäten noch nichts ausgesagt, sondern nur über die Kooperation der Gemeinden bei der Aufgabenorganisation. Ob die Aufgabe dann vom Verband selbst im Wege eines Eigenbetriebes, durch eine – dann wirklich – ausgegliederte Unternehmung oder durch Vergabe an einen privaten Dritten organisiert werden soll, wird erst auf Verbandsebene bestimmt. Es erscheint daher lohnender und zweckmäßiger, die Übertragung einer Aufgabe auf einen Gemeindeverband nicht als Ausgliederung einer Gemeindeaufgabe zu sehen, sondern als Wechsel in der Aufgabenträgerschaft. Die praktische Bedeutung der Gemeindeverbände ist hoch. Das gilt insbesondere in jenen Bereichen der öffentlichen Versorgung, die kapitalintensiv sind, also zB im Wasser-, Abwasser- und Abfallsektor.665 b. Sonstige Kooperationsmodelle Die Privatrechtsfähigkeit der Gemeinden ermöglicht ihnen eine große Vielzahl institutionalisierter Zusammenarbeitsformen wahrzunehmen, bis hin zur Gründung gemeinsamer Unternehmen. Ein Modell, das in den meisten GemO ausdrücklich vorgesehen,666 anders als die Gemeindeverbände aber weder öffentlich-rechtlich organisiert noch verfassungsrechtlich vorgezeichnet ist, ist jenes der Verwaltungsgemeinschaft.667 Im Unterschied zum Gemeindeverband wird sie nicht in eigenem Namen tätig, sondern im Namen der sie bildenden Gemeinden. Ihr können Aufgaben aus dem übertragenen wie eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden übertragen werden, somit auch Aufgaben, die mit der öffentlichen Versorgung ____________________

663 So etwa im Bereich der Abfallentsorgung (unten VIII.C) oder in jenem der Sozialhilfe (unten IX.C). 664 Insb Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 40 und Neuhofer, Gemeinderecht, 412. 665 Vgl Neuhofer, Gemeinderecht, 575. 666 Nur die TGO enthält keine ausdrückliche Regelung der Verwaltungsgemeinschaft, Tiroler Gemeinden können dennoch aufgrund von Art 116 Abs 2 B-VG solche bilden: Neuhofer, Gemeinderecht, 554. 667 Neuhofer, Gemeinderecht, 551 ff.

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im Zusammenhang stehen. Je nach rechtlicher Ausgestaltung können Verwaltungsgemeinschaften Rechtspersönlichkeit aufweisen oder nicht. Es scheint eine Frage des Übertragungsaktes der Gemeinden zu sein, ob die Verwaltungsgemeinschaft die Organisationsmodalitäten ihr übertragener Versorgungsaufgaben – zB Eigenbetrieb oder Ausgliederung – selbst regeln kann: Schließlich nimmt sie niemals eigene, sondern bloß Kompetenzen der übertragenden Gemeinden wahr.

C. Kommunale Versorgung durch Eigenbetriebe der Gemeinde 1. Verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Zulässigkeit kommunaler Eigenbetriebe a. Die verfassungsrechtliche Ermächtigung Art 116 Abs 2 B-VG bestimmt, dass die Gemeinde das Recht hat, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben. Als „Unternehmung“ bezeichnet der Verfassungsgerichtshof „eine in einer bestimmten Organisationsform in Erscheinung tretende wirtschaftliche Tätigkeit, die sich auf Vermögenswerte stützt und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden ist, wobei es unmaßgeblich ist, in welcher Organisationsform die Unternehmung auftritt, ob sie Rechtspersönlichkeit besitzt, ob zur Entfaltung der wirtschaftlichen Tätigkeit eine Berechtigung erforderlich ist, ob die Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist und dergleichen“.668 Damit begründet Art 116 Abs 2 jedenfalls ein Recht der Gemeinde, Eigenbetriebe zu betreiben.669 Dieses Recht steht unter den bereits beschriebenen verfassungsrechtlichen Schranken sowie den sie betreffenden Konkretisierungen durch allgemeine Bundes- und Landesgesetze. Von diesen sind insb einige in den Gemeindeordnungen und Stadtstatuten enthaltenen Beschränkungen von Interesse. b. Die Regelungen der Gemeindeordnungen und Stadtstatute Į. Die Begrifflichkeiten Sämtliche Gemeindeordnungen enthalten eine spezifische Bestimmung zu „wirtschaftlichen Unternehmungen“, die die Errichtung, die Erweite____________________

668 So VfGH VfSlg 3296/1957 und 10609/1985 jeweils zum Begriff des Unternehmens in Art 126b Abs 2 B-VG. Diese Definition wird von der Lehre auf den Begriff der wirtschaftlichen Unternehmung in Art 116 Abs 2 B-VG erstreckt: Vgl Neuhofer, Gemeinderecht, 408, Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 5 f. 669 Zur Geltung für ausgegliederte Unternehmen siehe unten IV.D.

Kommunale Versorgung durch Eigenbetriebe der Gemeinde

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rung und den Betrieb derartiger wirtschaftlicher Unternehmungen sowie zum Teil stillschweigend, zum Teil ausdrücklich die Beteiligung an solchen zum Gegenstand hat. Unter wirtschaftlichen Unternehmungen sind dabei grundsätzlich Eigenbetriebe zu verstehen; die Vorschriften hinsichtlich Beteiligungen hingegen gelten für (privatrechtliche) Ausgliederungen; im Einzelfall ist die Abgrenzung jedoch auch anders zu treffen.670 Größere Fantasie bei den Bezeichnungen zeigen die diversen Stadtrechte, die zum Teil den „Betrieb“ von der Unternehmung unterscheiden; ebensolches gilt für die Wiener Stadtverfassung.671 In der Mehrzahl der Fälle ist zumindest für die Zwecke dieser Untersuchung von einer Neutralität der verwendeten Begriffe auszugehen, und sind der öffentlichen Versorgung dienende Unternehmungen unter den Begriff der wirtschaftlichen Unternehmung zu subsumieren. Im Einzelfall kann jedoch abweichendes gelten. Wichtigster Anwendungsfall ist § 71 Abs 1 Stmk GemO (sowie die vergleichbare Bestimmung des § 85 Grazer Statut), der zwischen „wirtschaftlichen Unternehmungen“ und „öffentlichen Einrichtungen und Anstalten“ unterscheidet und die beiden Kategorien zum Teil unterschiedlichen Rechtsfolgen unterwirft: Binder geht davon, dass in der Regel in § 71 Stmk GemO mit „wirtschaftlicher Unternehmung“ nur erwerbswirtschaftliche Betriebe gemeint sind, Versorgungsbetriebe hingegen unter „öffentlichen Einrichtungen und Anstalten“ fallen.672 Diese grundsätzlich überzeugende Unterscheidung lässt die Zuordnung ausgegliederter Unternehmen offen, diese sind aber wohl jedenfalls als „wirtschaftliche Unternehmung“ zu betrachten.673 Neueren Datums ist der sich in den GemO von Steiermark, Burgenland, Salzburg und Tirol findende Begriff des „Betriebs mit marktbestimmter Tätigkeit“. Die ausführliche Definition in § 75 Abs 2 TGO versteht darunter einen Betrieb, der insb für Zwecke der Versorgungswirtschaft errichtet wird und eine dem Europäischen System volkswirtschaftlicher Gesamtrechnung entsprechende Kostendeckung von mind 50%, eine weitgehende Entscheidungsfreiheit und eine eigene Rechnungsführung aufweist. Ähnlich definiert auch § 65 Abs 4 Sbg GdO diesen Begriff, während die Stmk GemO und die Bgld GemO keine eigenen Begriffsdefini____________________

670

Siehe dazu unten IV.D. Zur Begriffsvielfalt Binder, Wirtschaftsunternehmungen 6 ff. 672 Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 14. 673 Ausgegliederte Betriebe – auch Versorgungsbetriebe – können nämlich dem Wortsinn nach nicht mehr „öffentliche Einrichtungen und Anstalten der Gemeinde“ (§ 71 Abs 2 Stmk GemO) sein. Im Übrigen regelt 71 Abs 5 Stmk GemO eine Beteiligung der Gemeinde nur an der wirtschaftlichen Unternehmung, woraus sich bei anderer Auffassung im Umkehrschluss ein Ausgliederungsverbot für Versorgungsbetriebe ergeben würde, das verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen wäre (siehe dazu unten IV.D). 671

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tionen enthalten. Sinn dieser Bestimmungen ist es jeweils, dafür zu sorgen, dass die Finanzgebarung dieser Betriebe im Zuge der Berechnung der Maastricht-Kriterien nicht zur Gemeinde und daher nicht zur Republik Österreich gezählt werden und insb ihre Schulden bei der Berechnung des sog Maastricht-Defizits außer Betracht bleiben.674 Ob die dürftigen gesetzlichen Anforderungen an diese Betriebe in den GemO, die sich – über die genannten Definitionen hinaus – auf die Notwendigkeit von Betriebsleitern und Betriebsstatuten beschränken, dazu beitragen, das Ziel zu erreichen, erscheint nicht sicher.675 Sofern die GemO nichts anderes bestimmen, gilt für diese Betriebe jedenfalls dasselbe, wie für andere Arten von wirtschaftlichen Unternehmungen. ȕ. Der Regelungsinhalt Zwar nicht für eine wirtschaftliche Betätigung an sich, aber für Errichtung und Erweiterung einer wirtschaftlichen Unternehmung – sowie für die Beteiligung an einer solchen – sehen die verschiedenen Gemeindeordnungen und Stadtstatute ausnahmslos bestimmte Voraussetzungen vor. Grundsätzliche Vorgaben, wie die Bindung an Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit oder die Führung nach kaufmännischen Grundsätzen (ZB § 91 K-AGO; § 68 Abs 1 Nö GO) sind bloße Wiederholungen des verfassungsrechtlichen Effizienzgebotes und darum unproblematisch.676 Umstritten ist in der Lehre hingegen, inwieweit in den GemO enthaltene, spezifischere Anforderungen den in Art 116 Abs 2 B-VG angelegten Schranken durch allgemeine Landesgesetze entsprechen, ob sie also verfassungsrechtlich zulässig sind. Sieht man in dem in Art 116 Abs 2 B-VG vorgenommenen Verweis auf allgemeine gesetzliche Schranken ein Verbot von Beschränkungen, die ausschließlich Gemeinden betreffen, so sind die von den GemO aufgestellten Voraussetzungen als verfassungswidrig anzusehen.677 Folgt man hingegen der hier vertretenen Ansicht, Bundes- und Landesgesetze dürften allgemeine Verfassungsvorgaben für Gemeinden konkretisieren, sind die Vorgaben, die die GemO aufstellen, einzeln zu prüfen. Diese Voraussetzungen teilen sich im Wesentlichen in drei Kategorien auf: Die Bindung an das öffentliche Interesse und den Bedarf, das sog Subsidiaritätsprinzip, und die wirtschaftliche Zumutbarkeit. ____________________

674

Vgl im Detail Koller, „Maastricht-Relevanz“. Vgl im Detail Koller, Maastrichtkonform ausgliedern. 676 Vgl Funk, Gestaltungsformen, 11. 677 Diesen Standpunkt verfolgt insb Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 17 f betreffend des sog Subsidiaritätsprinzips. 675


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Ȗ. Die Bindung an das öffentliche Interesse und den Bedarf Einige GemO binden die Errichtung und den Betrieb einer wirtschaftlichen Unternehmung an das Vorliegen eines öffentlichen Interesses (§ 69 Oö GemO, § 71 Abs 3 lit a Stmk GemO sowie § 61 der Statuten der Städte Linz, Steyr und Wels; § 62 Salzburger Stadtrecht)678. § 86 Abs 3 lit Statut der Stadt Graz verlangt, dass die Unternehmung zur Befriedigung eines Bedarfs der Bevölkerung erforderlich ist (ebenso § 65 Abs 1 lit a Sbg GdO, § 71 Abs 1 lit a Vbg GemG). Und zahlreiche Gemeindeordnungen fordern stattdessen oder darüber hinaus, dass Art und Umfang der Unternehmung in einem angemessenen Verhältnis zum voraussichtlichen Bedarf steht (NÖ, OÖ, Sbg, Vbg). § 71 Abs 3 lit c Stmk GemO und § 85 Abs 3 lit c Statut der Stadt Graz verlangen, dass Art und Umfang der Unternehmung der Befriedigung des Bedarfs der Bevölkerung dient, lassen aber auch ein überörtliches Interesse als Rechtfertigung zu. § 68 NÖ GO stellt sehr ähnliche Kriterien auf, verlangt aber bloß eine „Bedachtnahme“ darauf, so dass sich insgesamt eine geringere Bindung an die gesetzlichen Anforderungen ergibt. Sofern eine Bindung an das öffentliche Interesse vorgeschrieben wird, kann dem aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegengetreten werden, weil der auch für das privatwirtschaftliche Handeln geltende Art 118 Abs 2 B-VG jedes Handeln der Gemeinde auf jene Angelegenheiten beschränkt, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der Gemeinschaft liegen,679 und weil dieses Interesse eine Teilmenge des öffentlichen Interesses darstellt. Im Übrigen stellt diese Bindung in der Praxis wohl kaum eine nennenswerte Einschränkung des Gemeindehandelns dar. Nur eine Spur bedenklicher sind jene Bedingungen, die für die Errichtung einer Unternehmung einen Bedarf der Bevölkerung verlangen. Systematisch ist der Begriff der Bevölkerung nämlich im Sinne der örtlichen Bevölkerung zu verstehen, und damit führen die Landesgesetzgeber indirekt eine Art Territorialitätsprinzip für kommunale Unternehmungen ein:680 Ein solches kann zwar in Grundzügen aus der Beschränkung der wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auf die in Art 118 Abs 2 B-VG genannten Angelegenheiten abgeleitet werden, darf aber ebenso wenig eng interpretiert ____________________

678

Auf erwerbswirtschaftliche Unternehmungen bezogen. Diese Auslegung des Art 118 Abs 2 B-VG ist strittig, aber herrschend: vgl mwN Neuhofer, Gemeinderecht, 402 f. Siehe auch Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 16 f sowie Funk, Gestaltungsformen, 8. 680 Es handelt sich um kein Territorialitätsprinzip im engen Sinn: Es macht zB die Führung eines ÖPNV-Angebots in Nachbargemeinden nicht unzulässig, wenn ein Bedarf der örtlichen Bevölkerung danach besteht. Sehr wohl unzulässig wäre aber zB der Betrieb einer Wasserversorgung in der Nachbargemeinde, weil nach dieser wohl kein Bedarf der Gemeindebevölkerung selbst bestehen kann. 679

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werden wie die Bedarfsdeckungsklauseln in den GemO.681 Ein tatsächliches verfassungsrechtliches Problem stellt sich aber bei richtiger Interpretation dieser Klauseln praktisch nicht.682 Andere GemO sehen bloß vor, dass Art und Umfang der Unternehmung in einem vernünftigen Verhältnis zum voraussichtlichen Bedarf der Bevölkerung zu stehen haben: Solche Klauseln sind jedenfalls unproblematisch, weil sie keine starre Grenze für Größe und Tätigkeitsgebiet einer Unternehmung vorgeben und sich insofern bloß als Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Effizienzprinzipien verstehen lassen. į. Das Subsidiaritätsprinzip der Gemeindeordnungen bzw Stadtstatute Die meisten Gemeindeordnungen683 enthalten außerdem ein sog Subsidiaritätsprinzip, welches sich in zwei Ausprägungen äußert: Regelfall ist eine Bestimmung, die die Zulässigkeit des Betriebs (bzw der Errichtung oder Erweiterung) einer wirtschaftlichen Unternehmung davon abhängig macht, dass der Zweck der Unternehmung nicht bereits durch einen anderen erfüllt wird (ZB § 71 Abs 3 lit c StmkGemO, § 65 Abs 1 SbgGdO, vergleichbar auch § 68 Nö GO). Die Vorarlberger Gemeindeordnung hingegen ist diesbezüglich strenger, wenn sie in § 71 Abs 1 lit b bestimmt, dass eine Gemeinde eine wirtschaftliche Unternehmung dann nicht betreiben darf, wenn der Zweck der Unternehmung in gleicher Weise durch einen anderen erfüllt wird oder voraussichtlich erfüllt werden kann. Ähnliches bestimmt auch § 75 Abs 1 TGO. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Subsidiariätsklauseln ist strittig. Binder lehnt sie insb mit der Begründung ab, die Beschränkung der Wirtschaftsfähigkeit der Gemeinde durch allgemeine Bundes- und Landesgesetze lasse es nicht zu, spezifische, nur für Gemeinde geltende Gesetzesschranken festzulegen.684 Folgt man der bereits zuvor vertretenen Auffassung von Schwarzer und Funk, kommt man allerdings zum Schluss, dass die Subsidiaritätsgebote in den Gemeindeordnungen solange verfassungsrechtlich zulässig sind, als sie bloß das verfassungsrechtliche Effizienzgebot konkretisieren.685 Zulässig ist damit eine Beschränkung der ____________________

681 Vgl Funk, Gestaltungsformen, 8, und Weber, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 116, RdZ 14. 682 Als problematisch könnte uU eine daraus resultierende Einschränkung der Zulässigkeit von fiskalischen Zwecken dienenden Unternehmen angesehen werden. 683 Die Kärntner AGO sieht kein Subsidiaritätsprinzip vor; ebenso wenig die OÖ GemO und die Statute Linz, Wels, Steyr. 684 Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 17 f. 685 Funk, Gestaltungsformen, 11 f. Weiss, ÖJZ 2003/15, weist nach, dass auch aus dem Europäischen Primärrecht keine Verpflichtung erfließt, die Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmungen der Gemeinden zu erweitern.


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Gründung wirtschaftlicher Unternehmungen auf Fälle, in denen die betreffende Aufgabe nicht schon von Anderen (zu denken ist insb an Private) in der gleichen Weise erfüllt wird.686 Nur die bloß potentielle Aufgabenerfüllung durch Andere als Ausschlussgrund für wirtschaftliche Unternehmungen der Gemeinden vorzusehen, wie dies § 71 VbgGemO und § 75 TGO tun, ist dann verfassungswidrig.687 Fest steht dennoch, dass allein die Tatsache, dass verfassungsgerichtliche Verfahren zu den Subsidiaritätsprinzipien der GemO fehlen, darauf hinweist, dass in der (insb aufsichtsrechtlichen) Praxis Einschränkungen der Gemeinden bei der Schaffung wirtschaftlicher Unternehmungen de facto kaum vorkommen. İ. Wirtschaftliche Zumutbarkeit und Leistungsfähigkeit Zahlreiche Gemeindeordnungen stellen als zusätzliche Bedingung für die Errichtung und den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen die wirtschaftliche Zumutbarkeit auf: So bestimmt § 75 TGO, dass der Haushalt der Gemeinde nicht wesentlich belastet werden darf. § 65 Abs 1 lit c Sbg GdO sieht vor, dass Art und Umfang der Unternehmung in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit zu stehen hat (ähnlich auch § 69 Abs 1 OÖ GemO, § 71 Vbg GemG, § 68 NÖ GO, § 71 Abs 3 lit d Stmk GemO). Diese Klauseln sind grundsätzlich in Hinblick auf das verfassungsrechtliche Effizienzprinzip unbedenklich. Eine besondere Anforderung an den Betrieb von Gemeindeunternehmung stellt § 71 Abs 2 Stmk GemO, der anordnet, dass für die Benützung der öffentlichen Einrichtungen und Anstalten der Gemeinde Gebühren zu erheben sind,688 die grundsätzlich kostendeckend festzulegen sind.689 Diese Bestimmung scheint Unentgeltlichkeit der Benützung ebenso auszuschließen, wie eine Finanzierung durch privatrechtliche Entgelte.690 Sie lässt auch Kostenunterdeckung nur ausnahmsweise zu.691 ____________________

686 Wird die Aufgabe von anderen zwar wahrgenommen, bestehen aber Leistungsdefizite (zB mangelnde territoriale Abdeckung), so wird die Aufgabe nicht „in gleicher Weise“ erfüllt, und ihre Wahrnehmung durch die Gemeinde im Wege einer wirtschaftlichen Unternehmung ist zulässig. 687 Funk, Gestaltungsformen, 11 f. 688 Schon allein aufgrund der Wendung „öffentliche Einrichtungen und Anstalten der Gemeinde“ ist davon auszugehen, dass diese Anordnung für ausgegliederte Unternehmen nicht gilt. Bei derartigen Unternehmen ist das Recht zur Gebühreneinhebung im Übrigen problematisch; siehe dazu unten IV.C.4. 689 Die Parallelbestimmung in § 85 Abs 2 Grazer Statut unterscheidet sich insofern, als sie die Gebührenerhebung nicht zwingend vorschreibt. 690 Siehe dazu unten IV.C.4. 691 Die Verfassungsmäßigkeit dieser Anordnungen ist zumindest zweifelhaft (Funk, Gestaltungsformen, 11). Unentgeltlichkeit kann nicht in jedem Fall den verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien widersprechen; eine pauschale Verpflichtung dazu durch die GemO

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2. Gründung und Organisation kommunaler Eigenbetriebe a. Die Gründung Bedingung für die Zulässigkeit der Gründung eines Eigenbetriebs durch die Gemeinde ist das Vorliegen der durch die GemO und Stadtstatute festgelegten Gründungsvoraussetzungen.692 Die Gründung selbst erfolgt durch Gemeinderatsbeschluss:693 Dies sehen die GemO zum Teil ausdrücklich vor (§ 30 Abs 1 lit l TGO; § 50 Abs 1 lit b Z 10 Vbg GemG; § 71 Abs 1 WrStV; § 91 Abs 1 Ktn AGO; § 35 Z 23 Nö GO).694 Fehlt eine ausdrückliche Zuweisung, so besteht die Zuständigkeit des Gemeinderates kraft dessen dann vorgesehener subsidiärer Kompetenz in allen Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs (so nach Stmk, Oö und Sbg Gemeindeordnung). Weil ein Eigenbetrieb rechtlich nach außen hin nicht in Erscheinung tritt, handelt es sich dabei im Prinzip um eine innere Organisationsmaßnahme der Gemeinde. b. Organisation und Betrieb Į. Vorkehrungen der Satzung (i) Satzung als Bestandteil des Gemeinderatsbeschlusses Die Beschlüsse zur Betriebsgründung enthalten in der Regel Statuten oder Satzungen, mit denen die Organisationsmerkmale des Betriebs festgelegt werden. So bestimmt § 75 Abs 3 TGO, dass der Gemeinderat eine Satzung zu erlassen hat, in der bestimmte Punkte verpflichtend zu regeln sind.695 Andere GemO sehen zwar eine Satzung nicht ausdrücklich vor, im Regelfall wird eine solche aber dennoch erlassen werden.696 Häufiger als in den GemO findet sich die ausdrückliche Verpflichtung, eine Satzung oder ein Statut zu erlassen in den Stadtstatuten.697 Bestimmte GemO sehen bloß für Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit698 die Verpflich____________________

scheint mit Art 116 Abs 2 B-VG nicht vereinbar. Den Grundsatz der Kostendeckung festzuschreiben hingegen ist mE wegen der bereits aufgrund des Wortlauts gegebenen Ausnahmemöglichkeit unproblematisch. Vgl auch die ähnlichen Bestimmungen in § 61 Abs 4 der Statuten der Städte Linz, Wels und Steyr. 692 Siehe oben IV.C.1. 693 Vgl auch Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 24. 694 § 68 Abs 2 NÖ GemO schafft insofern eine Sondersituation, weil er die Errichtung oder Erweiterung einer wirtschaftlichen Unternehmung an einen mit Zweidrittelmehrheit gefassten Gemeinderatsbeschluss knüpft. 695 Vgl auch § 71 Abs 3 WrStV. 696 Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 25 f. 697 ZB § 62 der Statute Linz, Steyr und Wels; § 63 Salzburger Stadtrecht; § 86 Stadtstatut Graz. 698 Zum Begriff siehe oben IV.C.1.b.


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tung vor, eine Betriebssatzung (ein Betriebsstatut) zu erlassen: So § 71 Abs 8 Stmk GemO; § 63 Abs 4 Bgld GemO. (ii) Die Leitung des Betriebs Eine zentrale Frage, die die Statuten beantworten sollten, ist jene nach der Leitungsfunktion des Betriebs. Die interne organisatorische Verselbstständigung des Eigenbetriebs soll ja durch eine Trennung der Leitung des Betriebs von der allgemeinen Verwaltungsführung der Gemeinde erfolgen. Die Regelung der inneren Leitungsfunktion kann problemlos durch die Statuten geregelt werden;699 problematisch ist hingegen die Frage der Außenvertretung. Da grundsätzlich bloß der Bürgermeister außenvertretungsbefugtes Organ der Gemeinde ist, bedarf es zur Übertragung der Vertretung zwangsläufig einer eigenen gesetzlichen Ermächtigung in der Gemeindeordnung oder im Stadtstatut.700 Findet sich eine solche nicht, kann der Gemeinderat auch keine Regelung in der Satzung treffen. Dann bleibt bloß die Möglichkeit, dass der Bürgermeister auf öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Grundlage eine Vertretungsbefugnis erteilt.701 Eine gesetzliche Sonderregel gibt es zum Teil wiederum für Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit: Sie haben jedenfalls über einen Betriebsleiter zu verfügen (so § 71 Abs 8 Stmk GemO; § 65 Abs 4 Sbg GdO; § 63 Abs 4 Bgld GemO. § 75 Abs 3 lit d TGO sieht dies nicht bloß für Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit, sondern auch für andere wirtschaftliche Unternehmungen vor). (iii) Inhalt der Satzung Sieht das jeweilige Gesetz eine Satzung verpflichtend vor, so benennt sie auch manchmal deren Mindestinhalt: Nach § 75 Abs 3 TGO zB hat die Satzung den Zweck des Betriebs, die Zuständigkeiten der Gemeindeorgane, die Aufgaben der Betriebsleitung sowie die Vertretungsbefugnis nach außen, und die Zusammensetzung und die Zuständigkeiten eines zur Leitung des Betriebs zu schaffenden Ausschusses zu enthalten. § 71 Abs 8 Stmk GemO, welche für Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit ein Be____________________

699 Manchmal treffen die GemO Sonderregelungen: Nach § 44 Abs 1 lit e Stmk GemO obliegt die Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen der Gemeinde dem Gemeindevorstand. Ausgenommen davon ist nur die laufende Verwaltung, die offenbar einem betrieblichen Leitungsorgan übertragen werden kann. 700 So zB in § 71 Abs 8 Stmk GemO und wohl auch § 75 Abs 3 lit d TGO: Nach dieser Bestimmung hat die Satzung die Aufgaben der Betriebsleitung und die Vertretung des Betriebs nach außen zu regeln, womit die Übertragung der Außenvertretung vom Bürgermeister an den Betriebsleiter in der Satzung ausreichende gesetzliche Deckung zu erfahren scheint. 701 Ausführlich Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 26.

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triebsstatut verpflichtend vorschreibt, schweigt sich über dessen Inhalt hingegen aus; ähnlich auch § 65 Abs 4 Sbg GdO; § 63 Abs 3 Bgld GemO. Die Stadtstatute enthalten demgegenüber regelmäßig weiterführende Anforderungen an den Inhalt der Satzungen bzw Statuten. ȕ. Haushaltsvorschriften Voranschläge und Rechnungsabschlüsse der Gemeinden werden durch die verfassungsunmittelbare (auf § 16 Abs 1 F-VG gestützte), vom Finanzministerium erlassene Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung 1997 (VRV) geregelt,702 die sich allerdings hinsichtlich der Behandlung wirtschaftlicher Unternehmungen nicht sehr aussagekräftig zeigt.703 Grundsätzlich ist in den Voranschlag und den Rechnungsabschluss der Gemeinde die wirtschaftliche Unternehmung nach dem Bruttoprinzip aufzunehmen. Allerdings ist es gem § 3 Abs 2 VRV zulässig, nur die Gesamtsumme von Ein- und Ausnahmen in den Voranschlag aufzunehmen und Untervoranschläge zu erstellen. Stellen die wirtschaftlichen Unternehmungen eigene Wirtschaftspläne auf, so können sie gem § 3 Abs 3 VRV nur mit ihrem abzuführenden Gewinn oder dem zu deckenden Verlust in den Voranschlag aufgenommen werden. Nach § 17 Abs 2 Z 13 VRV sind die Rechnungsabschlüsse der Unternehmungen, die Untervoranschläge und Wirtschaftspläne aufstellen, dem Rechnungsabschluss der Gemeinde beizufügen. Die haushaltsrechtlichen Bestimmungen der GemO, sofern sie sich der wirtschaftlichen Unternehmungen überhaupt annehmen, sehen die Aufstellung von Wirtschaftsplänen und die bloße Aufnahme von Gewinn bzw Verlust in den Gemeindevoranschlag und den Gemeinderechnungsabschluss regelmäßig vor,704 gegebenenfalls mit Einschränkung auf bestimmte Betriebe.705 Trotz der Verdoppelung haushaltsrechtlicher Vorschriften in VRV und Gemeindeordnungen erstaunlicherweise bislang unberücksichtig geblieben ist die EG-Transparenzrichtlinie.706 Ihre Vorschriften, die wesentliche Kon____________________

702 Verordnung des Bundesministers für Finanzen mit der Form und Gliederung der Voranschläge und Rechnungsabschlüsse der Länder, der Gemeinden und von Gemeindeverbänden geregelt werden, BGBl. 1996/797. 703 Die Gemeindeordnungen der Länder enthalten eigene Haushaltsvorschriften für die Gemeinden. Zur Frage deren Zulässigkeit und zum Verhältnis zu VRV siehe Neuhofer, Gemeinderecht, 491. 704 Das bedeutet, dass zwischen VRV und den Gemeindeordnungen kein Widerspruch besteht, was das Problem der konkurrierenden Vorschriften zumindest in der Praxis entschärft. 705 ZB § 86 Abs 6 Ktn AGO: Nur für Unternehmen, die körperschaftssteuerpflichtig sind. 706 Vgl dazu Eilmansberger, Quersubventionen, 124 ff.


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sequenzen für die Rechnungsführung kommunaler Betriebe (auch Eigenbetriebe) aufweisen, sind nicht in für Gemeinden wirksamer Weise umgesetzt worden, könnten unter Umständen aber unmittelbar anzuwenden sein.707 3. Aufsicht über Gründung und Tätigkeit kommunaler Eigenbetriebe a. Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Führung wirtschaftlicher Unternehmungen ist wie die gesamte Privatwirtschaftsverwaltung der Gemeinde gem Art 118 Abs 2 B-VG Teil ihres eigenen Wirkungsbereichs und unterliegt daher (bloß) der staatlichen Gemeindeaufsicht708 gem Art 119a B-VG.709 Außerhalb der hoheitlichen Selbstverwaltung bieten die verfassungsrechtlichen Regelungen der Gemeindeaufsicht allerdings nur wenig Handhabe. Zu verweisen ist zunächst auf die Regelung des Art 119a Abs 2 B-VG, wonach das Land das Recht hat, die Gebarung der Gemeinde auf ihre Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu untersuchen, und das Ergebnis dem Bürgermeister zur Vorlage an den Gemeindrat zu übermitteln. Die auf Grundlage der Überprüfung getroffenen Maßnahmen sind vom Bürgermeister wiederum der Gemeinde mitzuteilen. Bedeutsamer ist Art 119a Abs 8 B-VG, der dem zuständigen Gesetzgeber (das ist im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung das Land) die Möglichkeit einräumt, vorzusehen dass einzelne, von der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich zu treffende Maßnahmen an die Genehmigung der Aufsichtsbehörde gebunden werden, sofern diese Maßnahmen auch überörtliche Interessen in besonderem Maß berühren; das gilt insbesondere für solche von besonderer finanzieller Bedeutung. Als Grund für ein Versagen der Bewilligung darf allerdings nur ein Tatbestand vorgesehen werden, der die Bevorzugung überörtlicher Interessen eindeutig rechtfertigt. Art 119a Abs 8 B-VG kann damit eine Grundlage für die aufsichtsbehördliche Kontrolle jener Handlungen der Gemeinde sein, die wirtschaftliche Unternehmungen und insb Eigenbetriebe zum Gegenstand haben. Voraussetzung dafür sind entsprechende Vorkehrungen in den GemO. ____________________

707

Eilmansberger, aaO, 126. Von der Aufsicht über das wirtschaftliche Handeln der Gemeinde ist die erst expost stattfindende Kontrolle zu unterscheiden, die beispielsweise durch den Rechnungshof wahrgenommen wird. Ausführlich dazu Hengstschläger, Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmen (1980). 709 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, RdZ 878 f. 708

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b. Die Regelungen im Gemeinderecht Die meisten Gemeindeordnungen machen von der durch Art 119a Abs 8 B-VG eingeräumten Möglichkeit im Hinblick auf wirtschaftliche Eigenbetriebe der Gemeinde Gebrauch:710 § 123 Abs 1 lit b TGO; § 91 Abs 1 lit Vbg GemG; § 69 Abs 2; § 85 Abs 1 Z 5 Sbg GdO; § 87 Abs 2 Z 8 Bgld GemO. Andere GemO sehen hingegen für die Errichtung von Eigenbetrieben keine Genehmigungspflicht vor (zB Ktn, NÖ). Etwas eigenartig stellt sich die Situation nach der Stmk GemO dar: Die Regelung des § 71 Abs 4, nach der jede Errichtung einer wirtschaftlichen Unternehmung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf, wurde aufgehoben. Nach wie vor in Kraft ist allerdings die ergänzende Bestimmung des § 71 Abs 6 Stmk GemO, die die Ersatzvornahme der Genehmigung durch die Landesregierung im Fall der Säumnis der Aufsichtsbehörde vorsieht: Diese Bestimmung ist nunmehr wohl gegenstandslos. Im Unterschied zur Stmk GemO enthält das Grazer Statut in § 85 Abs 4 allerdings weiterhin eine Genehmigungspflicht für wirtschaftliche Unternehmungen. In den anderen Bundesländern besteht im Regelfall nach den Stadtrechten hingegen keine Genehmigungspflicht. 4. Finanzierung der Erbringung von Versorgungsleistungen durch kommunale Eigenbetriebe a. Vorbemerkung Finanzverfassungsrechtliche und abgabenrechtliche Grundsatzüberlegungen sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Vielmehr soll nur dargestellt werden, welche Möglichkeiten den Gemeinden offen stehen, von ihnen erbrachte Versorgungsleistungen unmittelbar durch die Benützer (also nicht aus dem allgemeinen Haushalt) zu finanzieren. Von Bedeutung sind dabei drei Modelle: Die Finanzierung durch Gebühren, die Einhebung sog Interessentenbeiträge und die privatrechtliche Festlegung von Entgelten. Ausgangspunkt der Untersuchung ist der Fall der Finanzierung kommunaler Eigenbetriebe: Sonderprobleme, die der Einsatz ausgegliederter Rechtsträger oder von Privaten mit sich bringt, werden im jeweiligen Zusammenhang dargestellt.

____________________

710 Zu beachten ist, dass die GemO bestimmte Rechtsgeschäfte der Gemeinde, die auch von Eigenbetrieben vorgenommen werden können (zB Aufnahme von Darlehen) an eine Genehmigung knüpfen, die auch dann erforderlich ist, wenn die Unternehmenserrichtung an sich schon genehmigt wurde oder gar nicht genehmigungspflichtig ist.


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b. Die Finanzierung durch Benützungsgebühren Į. Die Ermächtigung des § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 ermächtigt die Gemeinden, „Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und -anlagen“ auszuschreiben. Diese Ermächtigung – die in vergleichbarer Form seit langer Zeit in allen Finanzausgleichsgesetzen enthalten war – stellt die Basis für auf hoheitlicher Basis festgelegte Benützungsgebühren für Gemeindeinrichtungen dar und unterliegt einer Reihe von gesetzlichen Bedingungen: Gebühren dürfen nur für Zwecke der öffentlichen Verwaltung eingehoben werden, ihre Anwendung darf durch den Landesgesetzgeber erweitert werden, und ihre Höhe unterliegt einem „modifizierten Äquivalenzprinzip.“711 Die Gebühren haben öffentlich-rechtlichen Charakter, sie setzen aber gerade nicht voraus, dass das Rechtsverhältnis des Benutzers einer Einrichtung zur Gemeinde ein hoheitliches ist: Auch im Rahmen privatrechtlicher Benützungsverhältnisse können hoheitliche Gebühren festgesetzt werden.712 ȕ. Gebühren für die öffentliche Verwaltung Gebühren dürfen nach dem Wortlaut des § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 nur für jene Einrichtungen und Anlagen eingehoben werden, die der öffentlichen Verwaltung dienen: Die Bedeutung dieser Einschränkung ist allerdings umstritten:713 Keine Gebühren dürfen für die Hoheitsverwaltung ieS eingehoben werden. Ein Ausschluss von der Gebührenfinanzierung besteht möglicherweise auch für erwerbswirtschaftliche Unternehmen, dh Unternehmen, die in erster Linie zu fiskalischen Zwecken betrieben werden. Die Abgrenzung ist unklar, jedenfalls ist die Gebühreneinhebung für Betriebe und Einrichtungen der Versorgungswirtschaft (der leistenden Verwaltung) zulässig. Ȗ. Erweiterung durch den Landesgesetzgeber Eine wichtige Ermächtigung an die Länder enthält § 15 Abs 3 1. Satz FAG 2005: Das Gesetz spricht von „vorbehaltlich weiter gehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung“, womit diese mit Landesgesetz die Ermächtigung der Gemeinden zur Gebührenerhebung weiter ausdehnen (aber nicht einschränken)714 können.715 Im Übrigen ist es den Län____________________

711

Siehe dazu sogleich. VfSlg 5156/1965 und dazu Ruppe, Finanzierungsalternativen, 76 f. 713 Vgl Ruppe, Finanzierungsalternativen, 75 ff. 714 Vgl zur Unzulässigkeit der Einschränkung zuletzt VfGH, Erkenntnis vom 2.3.2005, G 76/02 ua. 715 Sie machen davon auch Gebrauch: Siehe dazu unten bei den Sektorendarstellungen. 712

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dern auf Grundlage von § 14 Abs 1 Z 14 FAG 2005 gestattet, selbst Benützungsgebühren zu schaffen. į. Das Äquivalenzprinzip und seine Modifizierungen Nach jahrzehntealter, ständiger Rsp des VfGH unterliegen Benützungsgebühren dem sog Äquivalenzprinzip.716 Dieses Prinzip beinhaltet zwei wesentliche Aspekte: Eine globale Gebührenobergrenze besteht – nach traditioneller Auffassung – im Kostenüberschreitungsverbot: Die Gebühren dürfen nicht so hoch bemessen werden, dass mehr als die Kosten der betreffenden Einrichtung bzw Anlage gedeckt sind.717 Aber auch auf individueller Ebene muss die eingehobene Gebühr in einem sachgerechten Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen.718 Zwar hat der VfGH in seiner Jud insbesondere hinsichtlich des Kostenüberdeckungsverbots stets Flexibilität gezeigt und insb auch die Deckung von Bereitstellungskosten und Anschlussleistungen durch Gebühren zugelassen, sofern diese Kosten in einem unmittelbaren Verhältnis zur Benützung stehen. Dennoch wurde die Begrenzung der Gebührenhöhe durch das Äquivalenzprinzip – welches auch durch den Landesgesetzgeber nicht durchbrochen werden konnte, weil es am Begriff der Benützungsgebühr insgesamt haftet, und nicht bloß an der bundesgesetzlichen Ermächtigung im FAG – in der Praxis als einschränkend angesehen. Im FAG 1993 wurde daher erstmals der im jetzigen § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 enthaltene Passus eingeführt, wonach die Höhe der Gebühren bis zu einem Ausmaß angesetzt werden darf, „bei dem der mutmaßliche Jahresertrag der Gebühren das doppelte Jahreserfordernis für die Erhaltung und den Betrieb der Einrichtung oder Anlage sowie für die Verzinsung und Tilgung der Errichtungskosten unter Berücksichtigung einer der Art der Einrichtung oder Anlage entsprechender Lebensdauer nicht übersteigt“. Mit anderen Worten sollte durch diese Bestimmung das Kostenüberdeckungsverbot so modifiziert werden, dass eine bis zu hundertprozentige Kostenüberdeckung möglich wird. In seinem Erkenntnis VfSlg 16319/2001 hat der VfGH allerdings den Spielraum der Gemeinden wieder verringert,719 in dem er die nunmehr in der bundesgesetzlichen Ermächtigung enthaltene Berechtigung zur Kostenüberdeckung einschränkend interpretiert hat: Zwar sei das Äquivalenzprinzip nicht verfassungsrechtlich vor____________________

716 Ausführlich Ruppe, Finanzierungsalternativen, 72 ff. Nach VfSlg 16319/2001 ist das Äquivalenzprinzip allerdings verfassungsrechtlich nicht geboten. 717 Vgl im Detail Taucher, Äquivalenzprinzip, 90 ff. 718 Taucher, Äquivalenzprinzip, 103 ff. 719 Es wäre nämlich unsachlich, gerade die Benützer von Gemeindeinrichtungen mit Gebühren zu belasten, die nicht der Finanzierung einer Einrichtung, sondern des allgemeinen Haushalts dienten (also Steuercharakter hätten).


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gegeben,720 die Ermächtigung zur Kostenüberdeckung dürfe aber nur ausgeschöpft werden, sofern sie mit der Einrichtung in einem inneren Zusammenhang steht.721 Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit dem erhöhten Entgelt Rücklagen für späterer Investitionen oder Erweiterungen gebildet werden, Lenkungsmaßnahmen gesetzt werden, oder – der vom VfGH entschiedene Fall betraf eine Kanalgebühr – Folgekosten der Kanalerrichtung bestritten werden. Eine uneingeschränkte Kostenüberdeckung ist nach diesem Erk des VfGH demgegenüber nicht zulässig. c. Die Interessentenbeiträge Interessentenbeiträge bilden eine seit geraumer Zeit anerkannte Gebührenkategorie, die in ihrem Anwendungsbereich nicht mit den bereits besprochenen Benützungsgebühren identisch ist, und die seit dem FAG 1948 in den jeweiligen FAGs – zuletzt in § 14 Abs 1 Z 13 FAG 2005 – auch ausdrücklich erwähnt wird. Derartige Beiträge bedürfen jedenfalls landesgesetzlicher Ermächtigung.722 Im Unterschied zu Benützungsgebühren entstehen Interessentenbeiträge ohne förmliches Benützungsverhältnis.723 Diese nunmehr vom VfGH ausdrücklich anerkannte Unterscheidung724 führt im praktisch wichtigsten Fall, den Anschlussgebühren, zu stark einzelfallabhängigen Ergebnissen: In stRsp sieht der VfGH Kanalanschlussgebühren als Interessentenbeiträge, weil mit dem Anschluss noch kein Benützungsverhältnis besteht.725 Hingegen hat der VfGH die Einordnung von Wasserleitungsanschlussgebühren als Teil der Benützungsgebühren mit der Begründung akzeptiert, dass sie unmittelbar in eine Benützung münden würden: Ihre Fälligkeit liegt zwar vor Beginn einer Grundstücksbebauung, doch beginnt die Wasserbenützung – im Unterschied zur Abwasserentsorgung – bereits im Baustadium.726 Der wesentliche Unterschied in der Einordnung als Benützungsgebühr oder Interessentenbeitrag liegt – abgesehen von der nur für erstere ____________________

720 Diese Rechtsauffassung hat weitere Konsequenzen haben. Wenn nämlich das Äquivalenzprinzip verfassungsrechtlich nicht vorgegeben ist, müsste konsequenterweise die einfache Landesgesetzgebung auch außerhalb von § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 zur Einräumung einer Ermächtigung zur Kostenüberdeckung befugt sein (ebenso VfSlg 16319/2001). Dies könnte insb den sog Interessentenbeiträgen (siehe dazu sogleich) zu Gute kommen. Freilich muss auch hier der „innere Zusammenhang“ zwischen der Höhe der Überdeckung und der betroffenen Einrichtung gewahrt bleiben. Für darüber hinausgehende, rechtspolitische Argumente vgl Taucher, Finanzverfassung – Finanzausgleich, 178 ff. 721 Vgl dazu Taucher, Finanzverfassung – Finanzausgleich, 171. 722 Ruppe, Finanzierungsalternativen, 80 f. 723 Vgl Taucher, Finanzverfassung – Finanzausgleich, 176. 724 VfSlg 10947/1986 und dazu Ruppe, Finanzierungsalternativen, 80. 725 ZB VfSlg 15608/1999 und VfSlg 16116/2001. 726 VfSlg 16748/2002, zuletzt V 68/01 vom 30.9.2003.

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geltenden bundesgesetzlichen Ermächtigung – darin, dass in beiden Fällen das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip gilt, nur in ersterem Fall aber auch die Ermächtigung in § 15 Abs 3 Z 4 FAG zur doppelten Kostendeckung.727 d. Privatrechtliche Entgelte Die Einhebung privatrechtlicher Entgelte ist auf Grundlage der allgemeinen Privatrechtsfähigkeit der Gemeinden nach Art 116 Abs 2 B-VG stets zulässig, und zwar selbst dann, wenn das Benützungsverhältnis ein öffentlich-rechtliches ist.728 Privatrechtliche Entgelte sind nach – nicht unbestrittener – hL nicht an die für Gebühren geltenden Beschränkungen, und insb auch nicht an das Äquivalenzprinzip gebunden.729 Selbstverständlich gelten aber allgemeine rechtliche, insb auch grundrechtliche Bindungen. Problematisch ist die Einhebung privatrechtlicher Entgelte aber immer dann, wenn Grundlage einer von der Gemeindeeinrichtung erbrachten Leistung nicht ein Vertrag, sondern eine gesetzliche Verpflichtung, zB ein Anschlusszwang ist. So entsteht die Verpflichtung zum Anschluss an den Kanal rechtlich in der Regel bevor ein Vertrag über die Abwasserentsorgung abgeschlossen wird. In diesem Fall scheint die Vorschreibung der Anschlusskosten nur im Gebührenwege realisierbar – ein Weg, der deshalb auch in der Praxis praktisch stets eingehalten wird, wenn er nicht überhaupt in den Materiengesetzen verpflichtend vorgesehen ist.730 Letztere beschränken im Übrigen teilweise auch die Zulässigkeit der Erhebung privatrechtlicher Entgelte.

D. Die Besonderheiten der kommunalen Versorgung durch ausgegliederte Rechtsträger und gemischtwirtschaftliche Unternehmen 1. Themenstellung Ausgliederung wird gemeinhin als die Übertragung einer vordem von einer Gebietskörperschaft selbst wahrgenommenen Aufgabe auf einen eigens geschaffenen Rechtsträger verstanden.731 Grundsätzlich wird der ____________________

727 Die angeführten VfGH-Erk ergingen dann auch alle in Fällen, in dem es um vorgeblich überhöhte Gebühren ging. 728 Ruppe, Finanzierungsalternativen, 82 mwN. 729 Ruppe, Finanzierungsalternativen, 83. 730 Zu den dortigen Gebührenregelungen vgl unten die Sektorendarstellungen. 731 Vgl Funk, Allgemeine Probleme, 8. Umgekehrt kann es auch zur „Heranstaatlichung“ einer Tätigkeit dadurch kommen, dass sie von einem echten Privaten auf einen spezifisch gegründeten, von einer Gebietskörperschaft beherrschten Rechtsträger übertragen wird.

Besonderheiten der kommunalen Versorgung

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Begriff der Ausgliederung unabhängig davon verwendet, ob der „neue“ Rechtsträger privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, solange er nur keinen Teil der „unmittelbaren Hoheitsverwaltung“ darstellt.732 In Folge soll der Begriff aber auf die Aufgabenübertragung auf juristische Personen des Privatrechts, unter Ausklammerung öffentlich-rechtlicher Rechtssubjekte, zB Fonds und Anstalten eingeschränkt werden: Dies macht für den Zweck dieser Untersuchung deshalb Sinn, weil derartige Aufgabenübertragungen in der kommunalen Praxis wesentlich häufiger vorkommen und weil die spezifischen, verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Probleme der Ausgliederung bei dieser Konstellation verstärkt auftreten. Eine von manchen auch unter dem Stichwort der Ausgliederung bezeichnete Aufgabenübertragung durch Gemeinden an einen Gemeindeverband733 soll hingegen als Wahl der Aufgabenträgerebene verstanden – und dort behandelt – werden:734 Schließlich steht mit der Gründung eines Gemeindeverbandes zwecks Erbringung von Versorgungsleistungen die von diesem zu treffende Wahl der Organisationsform dieser Leistungen noch keineswegs fest. Die Grenzen sind allerdings zugegebenermaßen fließend, die Besonderheiten eines Gemeindeverbandes rechtfertigen dennoch in jedem Fall eine Sonderbehandlung. Der echten Ausgliederung auf einen vollständig von der Gebietskörperschaft – in diesem Fall der Gemeinde – beherrschten privatrechtlichen Rechtsträger soll im Folgenden die Wahrnehmung von Versorgungsaufgaben durch sog gemischtwirtschaftliche Unternehmen – als Kooperationsmodell eines der Grundtypen von PPP im kommunalen Bereich – in der Darstellung gleichgestellt werden. Zwar sind im Regelfall die Hintergründe des Einsatzes des einen oder anderen Modells stark unterschiedlich, in rechtlicher Hinsicht allerdings sind die auftretenden Fragen, wenn schon nicht gleich, dann doch zumindest vergleichbar. 2. Verfassungs- und gemeinderechtliche Bedingungen der Gründung ausgegliederter Unternehmen und der Beteiligung an Privatrechtssubjekten a. Verfassungsrechtliche Überlegungen Į. Grundsätzliche Zulässigkeit im Rahmen der Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde Das in Art 116 Abs 2 B-VG erwähnte Recht der Gemeinden, wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben, umfasst auch das Recht zum ____________________

732 733 734

Vgl zB Raschauer, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 20 Abs 1, RdZ 47. So insb Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 40 f. Siehe dazu bereits oben IV.B.2.

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Betrieb ausgegliederter Unternehmen und zur Beteiligung an Gesellschaften.735 Derselbe Schluss ergibt sich bereits aus der in Art 116 Abs 2 B-VG noch vor dem Recht des Betriebs wirtschaftlicher Unternehmungen angeordneten kommunalen Privatrechtsfähigkeit,736 bzw aus dem ebenfalls in Art 116 Abs 2 B-VG enthaltenen Recht der Gemeinde, „Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen“.737 Dies von Verfassung wegen eingeräumte Recht der Gemeinden steht unter derselben gesetzlichen Schranke, wie der Betrieb von Eigenunternehmen: Demnach dürfen Bundes- und Landesgesetze (insb die Gemeindeordnungen und Stadtstatute) die Errichtung ausgegliederter Unternehmen durch Gemeinden dann (und nur dann) beschränken, wenn dies zum Erreichen anderer verfassungsgesetzlich vorgegebener Ziele des kommunalen Handelns (insb zur Sicherung der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit) erforderlich ist. Grundsätzlich durch die Verfassung hingegen nicht gedeckt ist es, in einem Bundes- oder Landesgesetz den Gemeinden eine spezifische Organisationsform für ihre wirtschaftlichen Unternehmungen aufzutragen. Insb die Zulässigkeit eines absoluten Ausgliederungsverbots wird in der Lehre verneint.738 ȕ. Spezifische verfassungsrechtliche Probleme von Ausgliederungen und Beteiligungen (i) Die politische und rechtliche Verantwortlichkeit und die Wahrung öffentlich-rechtlicher Bindungen Ungeachtet der eben behandelten Frage nach der Zulässigkeit von Ausgliederungen und Beteiligungen im Lichte der kommunalverfassungsrechtlichen Vorgaben wird die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit derartiger Vorgänge auch aus einem andern Blickwinkel thematisiert, der nicht auf Gemeinden beschränkt ist, sondern auf alle Gebietskörperschaften Anwendung findet. Im Kern geht es stets um Fragen der politischen und rechtlichen Zuordnung der Tätigkeit des privatrechtlichen Rechtsträgers zum ausgliedernden Staat sowie um die Einbindung in die staatlichen Organisationsstrukturen, weiters auch um die Wahrung öffentlichrechtlicher, insbesondere auch grundrechtlicher Bindungen. Während letzterer Aspekt heutzutage mit der weitgehenden Akzeptanz von Fiskalgeltung und mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte an Brisanz verloren ____________________

735

Weber in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 116, RdZ 17. Vgl Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 30. 737 So Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft, 66, die unter „wirtschaftlicher Unternehmung“ iSd Art 116 Abs 2 B-VG nur den kommunalen Eigenbetrieb verstehen. 738 Neuhofer, Gemeinderecht, 411. 736


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hat,739 stellen sich die zunächst genannten Fragen nach wie vor in voller Schärfe. Anders als im Fall der von den hier zu behandelnden Konstellationen zu unterscheidenden Beleihung,740 dh der Übertragung von Hoheitsgewalt auf eine Nicht-Gebietskörperschaft, besteht hinsichtlich „reiner“ (dh nicht mit einer Beleihung verknüpfter) Ausgliederungen in der Lehre wenig Einigkeit über mögliche Grenzen staatlicher – und deshalb, auch wenn dieser Aspekt in der Literatur oftmals nur im Hintergrund steht, kommunaler – Handlungsfreiheit, und auch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs gibt zu dieser Frage nur wenige Hinweise.741 Einigkeit scheint heutzutage dahingehend zu bestehen, dass jede Ausgliederung dem allgemeinen Effizienzgebot wie dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot der Bundesverfassung zu entsprechen hat.742 Dies gilt jedenfalls auch für Ausgliederungen im kommunalen Bereich, und weil die genannten Gebote für staatliches Handeln umfassend gelten, kann kein Zweifel daran bestehen, dass sie auch bloßen Beteiligungen gewisse – wenngleich wenig konturierte – Grenzen setzen. Über dieses Mindestmaß hinaus scheiden sich allerdings, was sonstige zu beachtenden Grenzen für Ausgliederungen betrifft, die Geister. Die restriktivste Position ist jene, die Ausgliederungen im Vergleich zu Beleihungen als bloß unterschiedliche Ausformungen eines aus verfassungsrechtlicher Sicht gleich gelagerten Sachverhalts sieht und fließende Zulässigkeitsgrenzen annimmt, mit dem Ergebnis, dass auch reine Ausgliederungen verfassungsrechtlich unzulässig sein können.743 Manche Ausglie____________________

739 Siehe dazu Holoubek, ÖZW 2000, 39 ff und für eine ältere Sichtweise Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 34 f. Es ist nicht uninteressant, darauf hinzuweisen, dass eine im konkreten Kontext ganz wesentliche Konsequenz der modernen Auffassungen, nämlich die Geltung des Gleichheitssatzes, die es ausgegliederten Unternehmen uU verbietet, bei Vertragsabschluss oder den Vertragsbedingungen zu diskriminieren, in einem nicht unwesentlichen Ausmaß auch aus einem anderen, traditionell eher den freien Märkten und weniger dem Staat verpflichteten Rechtsgebiet abgeleitet werden kann, nämlich dem Wettbewerbsrecht, insb in seiner strengen, aus dem Gemeinschaftsrecht stammenden Auslegung, wie sie sich etwa in der „essential-facilities-Doktrin“ äußert. 740 Vgl grundlegend VfSlg 14473/1996 zur Austro Control GmbH und zuletzt zB VfGH vom 15.10.2004. G 36/04 ua zur Zivildienstverwaltung. Aus der Literatur vgl zusammenfassend Raschauer in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 20/1, RdZ 50 ff und Art 77, RdZ 46 ff. Weil eine Beleihung jedenfalls eine gesetzliche Grundlage erfordert, steht sie der Gemeinde aus Eigenem keinesfalls offen. 741 Vgl immerhin VfSlg 14075/1995 zur Ausgliederung der Österreichischen Bundesbahnen durch das Bundesbahngesetz 1992, wo der VfGH festhält: „Es steht außer Zweifel, dass der ,Ausgliederung‘ der Österreichischen Bundesbahnen aus der Wirtschaftsverwaltung des Bundes in der Weise, dass die Besorgung der den Österreichischen Bundesbahnen übertragenen Aufgabe einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit übertragen wird, keinerlei verfassungsrechtliche Hindernisse entgegenstehen.“, eine wie Korinek, ÖZW 2000, 51 feststellt, „möglicherweise zu apodiktische Aussage.“ 742 Vgl Horner, Ausgliederung und Ingerenz, 41. 743 Korinek, ÖZW 2000, 49 ff. Siehe auch Horner, Ausgliederung und Ingerenz, 41 f.

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derungen, etwa jene von erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen, werden für unproblematisch gehalten, andere, etwa im Bereich der Daseinsvorsorge, als bedenklicher, und wiederum andere – Beleihungen – als nur in engen Grenzen zulässig. Diese Auffassung stützt sich in erster Linie auf Art 77 B-VG, wonach die Geschäfte der Bundesverwaltung von den Bundesministerien und den ihnen unterstellten Ämtern zu besorgen sind. Sie wäre auf die Gemeinden grundsätzlich übertragbar, findet sich doch eine mit Art 77 B-VG weitgehend vergleichbare, gemeindebezogene Bestimmung in Art 117 Abs 7 B-VG, demzufolge die Geschäfte der Gemeinde durch das Gemeindeamt zu besorgen sind.744 Dieser strenge Ansatz hat sich bislang allerdings noch nicht durchgesetzt; verbreiteter sind Auffassungen, die Ausgliederungen nicht als à priori verfassungsrechtlich unzulässig ansehen, sondern bloß die Normierung von „Ingerenzrechten“ in das ausgegliederte Unternehmen verlangt.745 Dieser sog Ingerenzpflicht der ausgliedernden Gebietskörperschaft könne im Regelfall durch gesellschaftsrechtliche Instrumente Genüge getan werden;746 zum Teil soll die Ingerenzpflicht nur bestehen, wenn öffentliche Aufgaben oder Staatsaufgaben wahrzunehmen sind, uU sollen auch die strengen Maßstäbe des Art 20 Abs 1 B-VG heranzuziehen sein.747 Es ist nicht der Platz, die hier referierten Ansätze grundsätzlich zu diskutieren. Hingewiesen werden soll jedenfalls darauf, dass keine der vertretenen Ansichten unproblematisch ist. Sofern sie, was zum Teil geschieht, an einem Unterschied zwischen der „Erwerbsverwaltung“ und der „Leistungsverwaltung“ (bzw der „Daseinsvorsorge“, oder auch von „Staatsaufgaben“) ansetzen, stehen sie stets vor der Schwierigkeit, den Unterschied ____________________

744 Anzumerken ist freilich, dass der Wortlaut dieser analogen Bestimmung des Art 117 Abs 7 B-VG auch als Argument gegen das Zutreffen der skizzierten, auf Art 77 B-VG beruhenden Position – oder zumindest gegen deren Übertragbarkeit auf den Kommunalbereich – verstanden werden könnte. Denn das Gemeindeamt kann wohl kaum im selben Ausmaß wie das Bundesministerium als Zurechnungspunkt für verfassungsmäßig eingerichtete Organe (Bürgermeister, Bundesminister) herangezogen werden (vgl zur Gleichsetzung Bundesministerium/Bundesminister Raschauer, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 77, RdZ 9). Anders als in Art 77 B-VG („Geschäfte der Bundesverwaltung“) spricht Art 117 Abs 7 B-VG weiters von den Geschäften der Gemeinde und nicht der Gemeindeverwaltung, so dass kein Rekurs auf einen erst abzugrenzen Verwaltungsbegriff nötig ist, und statt dessen überlegt werden könnte, auf die rechtliche Zuordnung zu einer Rechtsperson abzustellen: Geschäfte eines Rechtsträgers mit eigener Rechtspersönlichkeit sind dann eben nicht als Geschäfte der Gemeinde, sondern als Geschäfte dieses Rechtsträgers anzusehen. 745 Siehe Raschauer, in: Korinek/Holoubek, B-VG, Art 20 Abs 1, RdZ 100, KucskoStadlmayer, Grenzen der Ausgliederung, 69 ff. Vgl für verschiedene Argumentationslinien zB Wenger, Unternehmung, 594 ff; Aicher, Zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme, 232 ff; Funk, Gestaltungsformen, 20 f, Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 34 f. 746 Vgl für eine ausführliche Darstellung Aicher, Zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme, 238 ff. 747 Siehe etwa Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, RdZ 410.


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zwischen diesen beiden Bereichen zu bestimmen.748 Weil diese Unterscheidung verfassungsrechtlich kaum exakt zu treffen ist, entsteht in der Regel ein Zirkelschluss,749 der aus einfachgesetzlichen Regelungen etwa zur öffentlichen Verantwortung für eine Versorgungsaufgabe verfassungsrechtliche Vorgaben ableitet.750 Wenn etwa einerseits zB die Österreichischen Bundesbahnen zur Erwerbswirtschaft gezählt wurden,751 andererseits die Verwaltung der Bundesstraßen zu den Staatsaufgaben,752 zeigen sich die Grenzen der Unterscheidungsmöglichkeit sehr deutlich. Noch problematischer ist es, zwar grundsätzlich verfassungsrechtliche Vorgaben für Ausgliederungen zu behaupten, in jenen Fällen, wo die Konsequenzen daraus (Ingerenzpflicht) besonders bedeutsam würden, nämlich bei gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften bzw PPP-Kooperationsunternehmen, erst recht wieder Ausnahmen vorzusehen:753 In Wahrheit scheint es, als würden all zu leicht Überlegungen, die zur zwar kaum einfach zu beantwortenden, aber wenigstens noch weitgehend gleichförmigen Frage der Übertragung von Hoheitsgewalt auf Nicht-Gebietskörperschaften entwickelt wurden, auf die noch komplexeren Ausgliederungstatbestände übertragen. Zweckmäßiger erschiene, gerade angesichts der nur wenig konkreten Schlussfolgerungen, die das B-VG zulässt, ein geringerer Fokus auf die Zuordnung bestimmter Wirtschafts- und Versorgungssektoren zu gewissen „Aufgabenkatalogen“, und eine Rückbesinnung auf die Frage, welche öffentlichen Interessen denn jeweils konkret verwirklicht werden sollen, sowie eine stärkere Betonung auch des finanziellen Aspekts von Ausgliederungen ____________________

748

Vgl dazu bereits oben IV.1.a. Natürlich könnte gegen diese Sichtweise gerade im Rahmen der vorliegenden Untersuchung entgegen gehalten werden, dass auch das französische Recht – dort offenbar nicht so unerfolgreich – mit vergleichbaren Kategorien argumentiert. Zu bemerken ist zu diesem Einwand, dass die französische Dogmatik – und auch das positive Recht und die Rechtsprechung – in diesem Punkt weitaus weiter entwickelt ist, und sich dementsprechend mit Abgrenzungsfragen leichter tut, dass der Service public-Begriff insgesamt ein weiterer ist, der weniger Abgrenzungen erfordert, und dass letztlich dennoch auch dort – insbesondere in der Abgrenzung SPA und SPIC – zum Teil gravierende Schwierigkeiten auftreten (die in Frankreich auch auf entsprechende Kritik stoßen: II.B.1). 750 Anders könnte dies im Bereich der schlichten Hoheitsverwaltung aussehen. Freilich gilt es auch hier, zu differenzieren. So sollte aus der Tatsache, dass die Kanalisationsgesetze der Länder regelmäßig mit hoheitlichen Instrumenten verknüpfte Regelungen über den Anschlusszwang vorsehen, nicht schließen, dass der übrige, nicht im engerem Sinne hoheitlich organisierte Bereich der Kanalisationswirtschaft schlichte Hoheitsverwaltung darstellt. In Wahrheit stellt dies wohl alles Privatwirtschaftsverwaltung dar, punktuell aufgrund ganz bestimmter Sachkonstellationen durchbrochen durch einzelne hoheitliche Eingriffsbefugnisse. 751 Korinek, ÖZW 2000, 51. 752 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht1, RdZ 410. 753 So Potacs, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen von Public Private Partnerships, 33 f. 749

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(welches Risiko wird übernommen?).754 Damit ließe sich auch das große Problem, ob auch bloße (nicht 100%ige) Beteiligungen – und bis zu welchem Ausmaß – zulässig sind, leicher lösen: So kann beispielsweise in dieser Sichtweise eine bloße Minderheitsbeteiligung an einem Versorgungsunternehmen durchaus sachgerecht (und sachlich) sein, wenn das Interesse an ihr daran liegt, „einen Fuss in der Tür zu haben“, also beispielsweise über Entwicklungen informiert zu sein, die die Gemeinde betreffen, und wenn gleichzeitig sichergestellt ist, dass aus dieser Minderheitsbeteiligung keine unkontrollierbaren finanziellen Risiken entstehen können. In der, insb auch kommunalen, Rechtspraxis, sind die an Ausgliederungen gestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen jedenfalls überschaubar. Mangels durch die Judikatur gesetzter Grenzen sind kommunale Ausgliederungen heutzutage geradezu tägliches Brot der Kommunalpolitik. (ii) Die finanzielle Verantwortung In der Literatur wird verschiedentlich vertreten, die verfassungsrechtlichen Effizienzprinzipien würden es gebieten, das finanzielle Risiko einer ausgliedernden Gemeinde zu begrenzen und insb die Beteilung ohne Haftungsbegrenzung (also zB an einer Personengesellschaft) zu verbieten:755 Damit wäre die Beteiligung an Personengesellschaften des Handelsrechts ausgeschlossen. Letztere Ansicht verweist zur Begründung vor allem auf haushaltsrechtliche Vorschriften des Bundes (Art 51 B-VG und § 59 Abs 1 Z 2 BHG, wonach Beteiligungen des Bundes nur zulässig sind, wenn die Haftung ziffernmäßig begrenzt ist). Dieser Ansicht sind andere Autoren mit dem Argument entgegengetreten, dass die für den Bund aufgestellten Budgetgrundsätze nicht die Autonomie der Gemeinde nach Art 116 Abs 2 B-VG beeinträchtigen können.756 Sofern die Gemeindeordnungen – wie § 71 Abs 5 Stmk GemO es für „wirtschaftliche Unternehmungen“ tut – aber eine Haftungsbeschränkung anordnen, sollte dies unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Effizienzgrundsätze zulässig sein. Ein geradezu konträrer Zugang zum Problemkreis der finanziellen Verantwortung ist jener, der eine unbegrenzte Haftung der Gemeinde für ausgegliederte Aufgaben der öffentlichen Versorgung (der leistenden Verwal____________________

754

Als Beispiel für einen derart differenzierten Zugang siehe Funk, Gestaltungsformen,

20 f. 755 Wenger, Unternehmung, 586 und Aicher, Zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme, 218. 756 Insb Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 39 f, und Neuhofer, Gemeinderecht, 412. Zu einem denkbaren Zusammenhang zwischen der Begrenzung der finanziellen Haftung und der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Ausgliederung siehe soeben oben Punkt a.


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tung) als verfassungsrechtliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Ausgliederung an sich ansieht.757 Diese Sichtweise hat sich aber, soweit ersichtlich, weder in der österreichischen Lehre noch in der Rsp durchgesetzt. b. Die Vorgaben in den Gemeindeordnungen und Stadtstatuten Die rechtliche Grundlage des Betriebs ausgegliederter Gesellschaften bzw der bloßen Beteiligung an privatrechtlichen Rechtsträgern ist je nach Land sehr unterschiedlich. Die meisten GemO sehen explizit vor, dass die für die Errichtung und den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen geltenden Voraussetzungen und Grenzen auch für Beteiligungen an wirtschaftlichen Unternehmungen gelten: So § 91 Abs 7 Ktn AGO, § 69 Abs 3 OÖ GemO, § 71 Abs 5 Stmk GemO und § 85 Abs 5 Statut Graz, § 75 Abs 1 TGO, § 71 Abs 2 Vbg GemG. Unter „Beteiligung an einer wirtschaftlichen Unternehmung“ ist nach Neuhofer jede Gründung eines selbstständigen, ausgegliederten Unternehmens zu verstehen, während sich „Errichtung und Betrieb einer wirtschaftlichen Unternehmung“ – die üblicherweise in den Gesetzen verwendete, als primärer Anknüpfungspunkt dienende Formulierung – nur auf Eigenbetriebe beziehen soll.758 Eine explizite Regelung trifft § 91 Abs 7 Ktn GemO und die Villacher und Klagenfurter Stadtrechte: Darin wird der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen mit eigener Rechtspersönlichkeit und die Beteiligung an einer solchen zusammengefasst und der Errichtung von Unternehmungen ohne Rechtspersönlichkeit ausdrücklich gleichgestellt. In bestimmten Stadtrechten hingegen finden sich ausdrückliche Bestimmungen weder zur Beteiligung noch zum Betrieb von Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit: So insb die Stadtstatute Linz, Steyr und Wels und das Salzburger Stadtrecht.759 Dies bedeutet aber nicht ____________________

757

Binder/Fröhler, Haftung, 20 ff. Neuhofer, Gemeinderecht, 413 und spezifisch zur OÖ GemO Pütschögl/Neuhofer, OÖ GemO § 69 RdZ 4. Differenzierend Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 37. Interessant ist die Bestimmung des § 65 Abs 3 SbgGemO: Sie ordnet an, dass für Beteiligungen Abs 1 lit c sinngemäß gilt, erwähnt hingegen lit a (Erforderlichkeit zur Befriedigung eines Bedarfes) und lit b (Subsidiaritätsprinzip) nicht. Es erscheint merkwürdig, dass zwar die Errichtung eines Eigenbetriebes an einen Bedarf und die Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips geknüpft sein soll, nicht aber zB die Gründung einer EinmannGmbH durch die Gemeinde. Diesem Widerspruch könnte man auflösen, wenn man unter „Beteiligung an einer wirtschaftlichen Unternehmung“ tatsächlich nur die Beteilung an einem schon bestehenden Unternehmen versteht, ohne dass die sich beteiligende Gemeinde gleichzeitig sämtliche Anteile übernimmt. Giese/Huber, Kommentar zur Sbg GdO, § 65 RdZ 3, ziehen diesen Schluss jedoch nicht. 759 § 68 Abs 1 NÖ GemO erwähnt zwar eine Beteiligung ebenfalls nicht, weil aber § 68 Abs 2 NÖ GemO die Beteiligung neben der Errichtung und Erweiterung einer wirtschaftlichen Unternehmung an eine Zweidrittelmehrheit im Gemeinderat bindet, ist ihre Zulässigkeit nicht zweifelhaft. 758

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deren Unzulässigkeit, denn die Zulässigkeit der Gründung eines Unternehmens mit eigener Rechtspersönlichkeit oder einer Beteiligung an einem Unternehmen ergibt sich – unter Wahrung der sonstigen verfassungsrechtlichen Grenzen – ja bereits aus Art 116 Abs 2 B-VG. Die Zweifelsfrage, die durch die Nichterwähnung entsteht, ist vielmehr jene nach der Anwendbarkeit der für Gründung und Betrieb von Eigenbetrieben geltenden Voraussetzungen. Dass in diesen Fällen Beteiligungen doch unter dem Gesetzesbegriff des „wirtschaftlichen Unternehmens“ zu subsumieren sind, bejaht Binder.760 Zusätzliche Anforderungen für ausgegliederte Unternehmen, die über jene für Eigenbetriebe geltenden hinausgehen und darum tatsächlich einen Unterschied in der Rechtslage bewirken, sieht nur § 71 Abs 5 Stmk GemO vor.761 „Für die Beteiligung darf nur eine Form gewählt werden, welche die Haftung auf einen bestimmten Betrag reduziert“. Die Norm verbietet – verfassungsrechtlich wohl zulässigerweise – im Ergebnis jede Form der Beteiligung an einer Gesellschaft, in der die Haftung der Gesellschafter nicht beschränkt ist. Ausgeschlossen von einer Beteiligung sind damit insb die Personengesellschaften OHG und KG (es sei denn als Kommanditist) bzw die eingetragenen Erwerbsgesellschaften. 3. Rechtsgrundlagen für Gründung und Betrieb ausgegliederter Gesellschaften sowie für (bloße) Beteiligungen a. Rechtsformenwahl und Gründung Į. Notwendigkeit der Rechtsformenwahl Weil die Ausgliederung zur Gründung eines neuen Rechtssubjekts führt, besteht ihre Durchführung aus zwei Rechtsakten, einer öffentlichrechtlichen Entscheidung auf gemeinderechtlicher Grundlage, die Ausgliederung vorzunehmen, und einer weiteren Entscheidung zur Gründung des neuen Rechtsträgers: Letztere Entscheidung beruht auf Privatrecht.762 Vor der Gründung, im Gründungsbeschluss selbst, muss jedoch die Rechtsformenwahl getroffen werden, dh die Entscheidung, welche der zur Verfügung stehenden (privatrechtlichen) Rechtsformen herangezogen werden soll. ȕ. Mögliche Rechtsformen Grundsätzlich stehen der Gemeinde für ihren ausgegliederten Rechtsträger alle privatrechtlichen Organisationsformen zur Verfügung, insb je____________________

760

Binder, Wirtschaftsunternehmungen, 37. Identisch § 85 Abs 5 Statut Graz, 762 Eine rein öffentlich-rechtliche Ausgliederung ist möglich, soll an dieser Stelle aber nicht untersucht werden. 761


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ne des Gesellschaftsrechts. Personengesellschaften finden sich aber in der Praxis praktisch nicht, so dass Bedeutung im Wesentlichen den Kapitalgesellschaftsformen GmbH und AG zukommt. Praktisch bedeutsam ist weiters die Rechtsform des Vereins. Die Rechtsformwahl sollte sich in der Praxis aus einer Bedarfs- und Eignungsanalyse ergeben, die jeweils im Einzelfall durchzuführen ist. Generell eignen sich die Kapitalgesellschaften gut für den Betrieb von – wirtschaftlich tätigen – Versorgungsunternehmen, während der Verein vor allem im sozialen Bereich eine nützliche Rechtsform darstellt, aber grundsätzlich nur zu ideellen Zwecken und jedenfalls nicht zu Erwirtschaftung eines Gewinns tätig werden kann (§ 1 Abs 2 VereinsG). Gründungsvorgang und Tätigkeit der Gesellschaften sollen hier nicht näher betrachtet werden, lediglich einige Besonderheiten sind anzumerken: Die Gemeinde kann die Tätigkeit der Gesellschaft nur entsprechend den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften sowie über die Gesellschaftssatzung innerhalb der gesetzlichen Grenzen steuern: Die Erlassung von Sondergesellschaftsrecht ist ihr verwehrt. Seit dem EU-GesRÄG 1996 ist die Gründung von Einmanngesellschaften mbH zulässig. Zur Gründung einer AG benötigt eine Gemeinde hingegen nach wie vor einen Gründungshelfer, dessen Aktienanteile sie freilich unmittelbar nach Gründung übernehmen und somit zum einzigen Aktionär werden kann. Wird die Rechtsform des Vereins gewählt, kann die Gemeinde weder bei der Gründung noch später alleine auftreten: Ein Verein ist gem § 1 Abs 1 VereinsG 2002 ein Zusammenschluss von mindestens zwei Personen. Zusätzliche Aspekte wirft die bereits behandelte Frage nach der notwendigen Ingerenz der Gemeinde in die ausgegliederte Gesellschaft auf. Je nach dem, welches Ausmaß an Ingerenzmöglichkeiten man aus verfassungsrechtlicher Sicht als erforderlich ansieht, hat dies Auswirkungen auf die Wahl der Gesellschaftsform und ihrer genauen Ausgestaltung. Insbesondere können sich daraus auch Konsequenzen für die Frage ergeben, ob es der Gemeinde gestattet ist, ein Unternehmen gemeinsam mit einer anderen – eventuell privaten – Rechtsperson zu gründen (gemischtwirtschaftliches Unternehmen). b. Gründungsbeschluss Die Gemeindeordnungen und Stadtstatute sehen durchgehend vor, dass die Grundsatzentscheidung über die Ausgliederung oder Beteiligung von der Gemeindevertretung zu treffen ist, und zwar entweder kraft deren Generalkompetenz oder durch ausdrückliche Regelung. Gem § 68 Abs 2 NÖ GO ist dazu sogar eine Zweidrittelmehrheit im Gemeinderat erforderlich, ansonst ist eine einfache Mehrheit ausreichend.

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c. Vergaberechtliche Grenzen Das Vergaberecht spielt für die Frage der Ausgliederung oder Beteiligung einer Gemeinde grundsätzlich keine Rolle. Ab jenem Punkt, an dem die ausgegliederte Gesellschaft, oder die Gesellschaft, an der eine kommunale Beteiligung besteht, durch die Gemeinde mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraut werden soll, kommt es jedoch ins Spiel. Denn die Betrauung erfolgt durch (privatrechtlichen) Vertrag, was zur Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Vergaberechts bzw. Bundesvergabegesetzes führt. Weil aber zumindest in manchen Fällen die Ausgliederung als bloß organisatorischer Akt angesehen werden kann, der an der grundsätzlichen Zuordnung der Gesellschaft zur Gemeinde nichts ändert, hat sich in der Vergangenheit eine lebhafte Kontroverse zur Frage entwickelt, ob solche Konstellation – hierzulande bekannt unter dem Begriff der „Inhouse-Vergabe“763 – nicht doch trotz Fehlens einer ausdrücklichen Ausnahmevorschrift in den EG-Richtlinien von den vergaberechtlichen Vorschriften auszunehmen ist. Der EuGH hat dies in seinem Urteil in der Rs Teckal unter bestimmten Voraussetzungen bejaht; der österreichische Gesetzgeber hat die vom Gerichthof aufgestellten Kriterien dafür positiviert. § 10 Z 7 BVergG 2006 bestimmt, dass das Bundesgesetz keine Anwendung findet fürAufträge „die ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Einrichtung erbringen lässt, a) über die der öffentliche Auftraggeber eine Aufsicht wie über eine eigene Dienststelle ausübt, und b) die ihre Leistungen im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, die ihre Anteile innehaben oder aus denen sie sich zusammensetzt.“ Im Ergebnis führt somit nicht jeder Vertragsabschluss einer Gemeinde mit einem ausgegliederten Unternehmen zu einer Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes.764 Ist die Gemeinde an dem fraglichen Unternehmen bloß beteiligt, halten also auch Private Anteile an dem Unternehmen (gemischtwirtschaftliche Gesellschaft, PPP-Kooperationsmodell), kommt die Inhouse-Ausnahme jedoch nicht zum Tragen, so dass vor Beauftragung dieses Unternehmens ein Vergabeverfahren durchzuführen ist.765 d. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen Die Aufsicht über Gemeindebeschlüsse, mit denen eine Ausgliederung oder Beteiligung beschlossen wird, ist grundsätzlich identisch mit jener ____________________

763 Richtigerweise müsste die Bezeichnung „Quasi-Inhouse-Vergabe“ lauten, weil eine echte Inhouse-Vergabe eine Vergabe an eine nicht rechtsfähige (organisatorische Unter-)Einheit beinhaltet: Vgl auch zur echten Inhouse-Vergabe im englischen Recht oben III.D. 1.a. 764 Vgl dazu Eilmansberger, JBl 2001, 562 ff und Holoubek/Segalla, Instrumente kommunaler Daseinsvorsorge, 76 ff. 765 Dies hat der EuGH im Stadt Halle vom 11.1.2005, Rs C-26/03 entschieden. Vgl auch das Urteil des EuGH, Parking Brixen, vom 13.10.2005, C-458/03.


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über die Errichtung von Eigenbetrieben.766 Nur § 104 Abs 1 lit d Ktn AGO sieht eine Genehmigungspflicht bloß für das Rechtsgeschäft über die Errichtung von Kapitalgesellschaften und den Beitritt zu solchen vor. Bemerkenswert ist auch § 87 Abs 2 Z 8 Bgld GemO, der den Beitritt zu Energieversorgungs-, Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsunternehmen von der grundsätzlich bestehenden Genehmigungspflicht ausnimmt. 4. Die Finanzierung der Erbringung von Versorgungsleistungen durch ausgegliederte Unternehmen und gemischtwirtschaftliche Gesellschaften a. Die Problematik der Gebührenfinanzierung § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 ermächtigt zur Einhebung von Gebühren für die Benutzung von Gemeindeeinrichungen und -anlagen. Eben diese Beschränkung verursacht bei ausgegliederten Unternehmen Probleme: Kann zB eine GmbH, selbst wenn ihre Geschäftsanteile zu 100% der Gemeinde gehören, noch als eine Gemeindeeinrichtung im finanzausgleichsrechtlichen Sinn betrachtet werden? Der VfGH hat darauf in älteren Entscheidungen eine Antwort gegeben: Es kommt nicht darauf an, ob eine Einrichtung tatsächlich im Eigentum der Gemeinde steht. Solange die Gemeinde die volle Verfügungsgewalt über die Einrichtung ausübt, und sofern die Benutzer der Einrichtung in rechtlichen Beziehungen nur zur Gemeinde stehen, handelt es sich bei der Einrichtung um eine Gemeindeeinrichtung.767 Eben diese Anforderungen führen in den meisten Fällen dazu, dass eine Ausgliederung einer Gemeindetätigkeit auf einen Privatrechtsträger die Gebühreneinhebung auf Grundlage von § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 erschwert: Die vom VfGH verlangte Verfügungsgewalt über die ausgegliederte Gesellschaft mag bei einer 100%igen Beteiligung noch gegeben sein, oftmals wird aber der ausgegliederte Rechtsträger selbst Rechtsbeziehungen zu den Benutzern unterhalten, womit die Gebührenerhebung ausscheidet. Noch problematischer ist die Situation im Fall einer gemischtwirtschaftlichen Unternehmung, bei der die volle Verfügung der Gemeinde fraglich ist, sobald ihre Beteiligung nicht ausreicht, um ihren Vorstellungen in der Geschäftsführung zum Durchbruch zu verhelfen und insb ungewünschte Entscheidungen zu blockieren. ____________________

766 767

Siehe darum IV.C.3. VfSlg 7583/1975.

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b. Zulässigkeit landesgesetzlicher Erweiterungen § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 sieht weitergehende Ermächtigungen der Gebührenerhebungsrechte durch den Landesgesetzgeber als zulässig an. Dieser darf insb das Recht zur Gebührenerhebung auf die Benützung von Einrichtungen ausdehnen, die keine Gemeindeinrichtungen iSd § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 darstellen,768 also zB auch auf die Benützung von durch ausgegliederte Unternehmen betriebene Einrichtungen, über die ein Verfügungsrecht der Gemeinde nicht besteht oder zu der die Benützer direkte Rechtsbeziehungen unterhalten. Das zuvor angesprochene Problem der Gebührenfinanzierung nach erfolgter Ausgliederung kann damit durch derartige landesgesetzliche Ermächtigungen entschärft werden.769 Gebührengläubiger muss allerdings die Gemeinde bleiben, so dass eine direkte Regelung der Finanzbeziehungen zwischen ausgegliedertem Unternehmen und Benutzer im Gebührenweg nicht möglich ist. c. Privatrechtliche Entgelte Im Unterschied zur Gebührenfinanzierung stößt die Finanzierung ausgegliederter Unternehmen durch privatrechtliche Entgelte – auch gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften – auf keine spezifischen rechtlichen Schwierigkeiten.770 In der Regel kann daher die Finanzierung derartiger Rechtsträger auf privatrechtlichem Weg problemlos erfolgen.

E. Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch „echte“ Private 1. Vorbemerkungen a. Einführung Dass die Gemeinden in zahlreichen Fällen Private mit der Erbringung bestimmter Leistungen beauftragen, die durchaus mit Versorgungsaufgaben in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen können, ist keine neue Erkenntnis. Derartige Beauftragungen finden seit jeher statt, und sie betreffen traditionell meist Hilfstätigkeiten:771 Klassisches Beispiel dafür ist die Erbringung von Reinigungsleistungen durch ein Privatunternehmen. ____________________

768

Ruppe, Finanzierungsalternativen, 78. Für Beispiele vgl die Sektorenbetrachtungen weiter unten. 770 Allgemeine rechtliche, insb grundrechtliche Schranken bleiben selbstverständlich bestehen. Vgl dazu oben IV.C.4. 771 Vgl den alten Begriff der „Hilfsgeschäfte“ und dazu noch Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft, 23 f. 769

Erbringung von Versorgungsleistungen durch „echte“ Private

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Diese Hilfsleistungen können den eigenen Bedarf der Gemeinde decken; dann haben sie mit den hier zu behandelnden Fragestellungen nichts zu tun. Sie können aber auch Fremdbedarf dienen: Etwa, wenn der Reinigungsdienst nicht die Büros der Gemeindeverwaltung, sondern das kommunale Schwimmbad reinigt. Dann liegt immerhin bereits eine fremdgerichtete Leistung vor. Abgesehen von der Feststellung, dass derartige Leistungen verfassungsrechtlich zulässig sind, und dass die Auswahl des privaten Vertragspartners im Regelfall dem BVergG 2006 unterliegt, ist das juristische Erkenntnisinteresse solcher Konstellationen zumindest im Bereich dieser Untersuchung gering. Heutzutage werden derartige Konstruktionen allerdings in zunehmendem Ausmaß nicht mehr auf die genannten Hilfstätigkeiten beschränkt. Vielmehr kommt es dazu, dass im Wege der Leistungsbeauftragung ganze Versorgungsaufgaben oder zumindest wesentliche Teilgebiete davon – etwa der Betrieb772 einer Müllverbrennungsanlage – an private Anbieter übertragen werden. Dem Grunde nach unterscheidet sich diese Konstellation wenig von jener der Übertragung von Hilfstätigkeiten: in beiden Fällen kommt es zu einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Privaten. Die aus dieser Aufgabenauslagerung erfließenden Konsequenzen sind allerdings, anders als bei bloßen Hilfstätigkeiten, ausgesprochen bedeutsam: Schließlich begibt sich die Kommune ja nicht nur der direkten Leistungserbringung selbst, sondern aufgrund der vertraglichen Konstruktion auch der Möglichkeit des laufenden Einflusses auf eben diese Leistungserbringung. Zusätzliche Fragen wirft eine weitere Entwicklungsstufe der Leistungserbringung durch Private auf, die nicht bloß beinhaltet, dass die Leistungserbringung vertraglich übertragen wird, sondern auch, dass der private Vertragspartner diese Leistungserbringung nicht durch die Kommune abgegolten erhält, sondern sich unmittelbar über die Leistungsnachfrager finanziert und mit diesen auch selbst in Rechtsbeziehungen steht. Diese aufgrund seiner vergaberechtlichen Implikationen als Konzessionsmodell bekannt gewordene Konstruktion bewirkt also einen weiteren Einflussverlust der Gemeinde, und die Grenzziehung zu einer selbstständigen und unabhängigen Tätigkeit des Privaten lässt sich nicht mehr ganz einfach ziehen. Heutzutage werden diese Strukturen als wesentliche Varianten von PPP angesehen. Eine zeitliche Abgrenzung in dem Sinn, dass diese „komplexeren“ Modelle erst in jüngster Zeit zur Anwendung kommen, wird dabei oft gezogen, muss aber relativiert werden: Vereinzelt finden sich derartige Konstruktionen seit jeher, und es darf nicht vergessen werden, dass auch hierzulande der Ursprung kommunaler Versorgungsleistungen oft in ____________________

772 Von der Übertragung des Betriebs kommt auch die heutzutage für diese Konstellation üblich gewordene Bezeichnung des „Betreibermodells“.

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durchaus vergleichbaren Konstrukten liegt, bei denen die Gemeinde private Anbieter zunehmend „in die Pflicht genommen“ hat, bevor sie schließlich zur direkten und unmittelbaren Leistungserbringung übergegangen ist.773 Trotzdem hat sich die Häufigkeit und Bedeutung dieser Konstruktionen in den letzten Jahren verstärkt: Immer öfter finden sich in Österreich Beispiele für Gemeinden, die eine derartige Organisation ihrer Versorgungsleistungen nicht bloß in Betracht ziehen, sondern tatsächlich umsetzen.774 Mit einer weiteren Zunahme ist zu rechnen: Allein dies rechtfertigt es, die geschilderten Organisationsmodelle nicht bloß als Ausnahmeerscheinungen in eine Fußnote zu platzieren, sondern ihnen gleichberechtigt Raum neben anderen, in der Vergangenheit bedeutsameren Organisationsstrukturen einzuräumen. b. Abgrenzung Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch Private bleibt in aller Regel auf juristische Personen beschränkt, so dass es erforderlich ist, die im Titel dieses Abschnitts genannten „echten“ Privaten von anderen Rechtssubjekten zu unterscheiden, die ebenfalls Rechtsformen des Privatrechts benützen: Das gilt insbesondere für die bereits behandelten ausgegliederten und gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften. Im vorliegenden Zusammenhang sollen unter „echten“ Privaten daher Gesellschaften verstanden werden, an denen die Gebietskörperschaften – insb die Gemeinden – weder direkt noch indirekt beteiligt sind.775 2. Verfassungs- und kommunalrechtliche Rahmenbedingungen a. Die Vorgaben des B-VG Art 116 Abs 2 B-VG gewährt der Gemeinde die allgemeine Privatrechtsfähigkeit, und nennt bestimmte Tatbestände – zB der bereits behandelte Betrieb von wirtschaftlichen Unternehmungen – ausdrücklich. Der Abschluss von Verträgen zur Übertragung der Erbringung von Versorgungsleistungen fällt nicht unter die ausdrücklich angeführten Tatbestände, ist aber nach Maßgabe der allgemeinen Privatrechtsfähigkeit zu____________________

773 Vgl dazu – Bezug nehmend auf Deutschland – zB Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, 16 ff. 774 Zur derartigen Strukturen in der Siedlungswasserwirtschaft vgl beispielhaft ÖWAV, Kommunale Entsorgung. 775 Es ist zuzugestehen, dass der Unterschied zwischen einer rein privaten Gesellschaft, und einer, bei der die Gemeinde 5% der Anteile hält, aus praktischer Sicht minimal ist. In rechtlicher Sicht wirft aber eine Unternehmensbeteiligung einer Gemeinde Sonderprobleme auf, weswegen alle derartigen Konstellationen in einem unter dem Punkt „Ausgliederungen und Beteiligungen“ behandelt wurden.


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lässig. Allgemeine Bundes- und Landesgesetze können somit auch in diesem Bereich – zur Sicherung der verfassungsrechtlichen Anforderungen, und insb zur Sicherstellung der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit – der Tätigkeit der Gemeinde Grenzen setzen. Darüber hinaus ist die Gemeinde – selbstverständlich unter Beachtung aller allgemeinen Rechtsvorschriften, vor allem auch jener des Privatrechts776 – frei. Grenzen können ihr eventuell in jenen Bereichen auferlegt sein, die zur schlichten Hoheitsverwaltung gerechnet werden.777 Diese weitgehende Freiheit von verfassungsrechtlichen Vorgaben, die sich von den vergleichsweise restriktiveren Auffassungen zu Ausgliederungen und Beteiligungen unterscheiden,778 kann durchaus erstaunen. Letztlich würden viele Gründe, die für letztere ins Treffen geführt werden, auch bei vertraglichen Beauftragungen Anwendung finden: Was die Wirkung und die Konsequenzen angeht, bestehen nur graduelle Unterschiede zwischen der Aufgabenwahrnehmung durch einen ausgegliederten Rechtsträger und jener durch einen „echten“ Privaten, dem diese Aufgabe aber durch die Gemeinde per Vertrag mit zwanzig Jahren Laufzeit unter gleichzeitigem (rechtlichen oder faktischen) Ausschluss von Konkurrenz übertragen wurde. b. Kommunalrechtliche Vorgaben Art 116 Abs 2 B-VG räumt dem Gesetzgeber, insb dem für die Regelung des kommunalen Organisationsrechts zuständigen Landesgesetzgeber, die Möglichkeit ein, auch im Bereich der vertraglichen Beauftragung Privater mit der Erbringung von Versorgungsleistungen dem privatrechtlichen Handeln der Gemeinde jene Grenzen zu setzen, die zur Sicherung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, ganz besonders jener der Effizienz, erforderlich sind. Ebenso wie in Bezug auf die verfassungsrechtlichen Grenzen erstaunt es, festzustellen, dass derartige kommunalrechtliche Schranken zwar für den Betrieb von wirtschaftlichen Unternehmungen und die Beteiligung an solchen in nicht unbeträchtlichem Ausmaß vorgesehen sind, sich aber für den Bereich der vertraglichen Übertragung von Versorgungsaufgaben kaum finden. Dies bedeutet, dass grundsätzlich die vertragliche Übertragung derartiger Aufgaben an Private keinerlei spezifischen kommunalrechtlichen Einschränkungen unterliegt. Wesentliche Kontrolle kann de jure ____________________

776 Das bedeutet, dass im Prinzip die Gemeinde von derartigen, allgemeinen Rechtsvorschriften keinerlei Ausnahme genießt, sofern nicht ausdrücklich vom zuständigen Gesetzgeber vorgesehen. 777 Siehe zu diesem Problem bereits oben IV.D.2. 778 Vgl bereits oben IV.D.2.

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nur der Gemeinderat anlässlich der ihm zwingend obliegenden Genehmigung des Vertragsabschlusses ausüben: in Frage kommt auch eine Bindung an eine aufsichtsbehördliche Genehmigung auf Grundlage von Art 119a Abs 8 B-VG.779 Dieser relative Freiraum ist rechtlich nicht zu beanstanden, von der Sache her aber, mehr noch als das Fehlen verfassungsrechtlicher Schranken, nicht unproblematisch. Solange privatrechtliche Verträge über zu erbringende Leistungen von den Gemeinden nur für sog Hilfsgeschäfte von zwangsläufig beschränktem Umfang abgeschlossen wurden, konnte überwiegend davon ausgegangen werden, dass diese Verträge vernachlässigbare – bzw jedenfalls im Vergleich zum Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen geringe – Risiken mit sich bringen, und somit nicht speziell regelungsbedürftig seien. Bei der vertraglichen Übertragung von Versorgungsaufgaben an Private ist die Lage freilich eine andere: Zwar ist die Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern je nach vertraglicher Gestaltung ganz unterschiedlich,780 grundsätzlich ist aber bei den regelmäßig gegebenen sehr langen Vertragslaufzeiten die Möglichkeit nicht zu vernachlässigen, dass auf die Gemeinde nicht kalkulierbare Zusatzkosten zukommen oder sogar – so beispielsweise im Insolvenzfall des privaten Partners – eine vollständige Kostenübernahme. Dieses Risiko ist demjenigen, welches die Gemeinde eingeht, wenn sie eine Unternehmung gründet, nicht unähnlich und kann es uU sogar übertreffen. Aus rechtspolitischer Sicht ist es daher nicht unmittelbar einsichtig, diese Art der Verantwortungswahrnehmung für Versorgungsleistungen anders zu behandeln, als die Gründung und den Betrieb wirtschaftlicher Unternehmungen. 3. Die Auswahl des Leistungserbringers a. Die Anwendbarkeit des BVergG 2006 Eine Frage, die der Gesetzgeber in Bezug auf die vertragliche Überantwortung von kommunalen Versorgungsleistungen an Private immerhin ausdrücklich geregelt hat, betrifft die Auswahl des Leistungserbringers: Diese wird nämlich durch das Vergaberecht sehr präzise und abschließend normiert. Die Bedeutung, die die Auswahlfrage in der juristischen Praxis hat, spiegelt sich auch darin wieder, dass die Unterscheidung von Übertragungsmodellen in Betreiber- und Kooperationsmodell, die die überwie____________________

779 Auch das Zustimmungsrecht der Aufsichtsbehörden ist in den GemO oftmals auf Rechtsgeschäfte bestimmten Umfangs beschränkt, was sachlich freilich nicht zu beanstanden ist und ohnehin auf zahlreiche der hier angesprochenen Verträge zutreffen wird. Vgl zB § 30 Abs 1 lit p TGO und § 123 Abs 1 lit a TGO. 780 Vgl dazu im Detail oben IV.B.1.c


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gende Anzahl der Autoren vornimmt, ihren Ursprung ausschließlich in der vergaberechtlich vorgesehenen Sonderstellung von Bau- und Dienstleistungskonzessionen hat. Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist, dass Gemeinden (und Gemeindeverbände) öffentliche Auftraggeber sind, und der Abschluss eines Vertrages (auch) über die Erbringung von Versorgungsleistungen in den Anwendungsbereich des BVergG 2006 fällt. Es gilt dabei, zu unterscheiden: In vielen Fällen wird der Vertrag iSd § 6 BVergG 2006 einen Dienstleistungsauftrag darstellen, in manchen Fällen wird allerdings – bei Überwiegen der Bedeutung der entsprechenden Elemente – ein Bauauftrag vorliegen. Im Ergebnis unterliegt die Gemeinde jedenfalls strengen rechtlichen Bindungen bei der Auswahl ihres privaten Vertragspartners.781 b. Die Problematik der Konzessionen im österreichischen Recht Į. Die Dienstleistungskonzession im Bundesvergabegesetz Die separate Behandlung sog Konzessionsmodelle im Rahmen von PPP liegt an der durch das Vergaberecht geschaffenen Ausnahme für Dienstleistungskonzessionen. 782 Nach § 8 BVergG 2006 sind Dienstleistungskonzessionsverträge „Verträge, deren Vertragsgegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“ Anders als das Gemeinschaftsrecht, das die Dienstleistungskonzession keiner sekundärrechtlichen Regelung unterwirft, sind nach österreichischem Recht einige wenige Bestimmungen des BVergG 2006 anwendbar. ȕ. Dienstleistungs- und Baukonzession Besteht die von der Gemeinde gewünschte Leistung, die im Rahmen eines Konzessionsmodells erbracht werden soll, nicht ausschließlich in einer Dienstleistung, sondern ist die Errichtung einer Anlage oder Einrichtung durch den Vertragspartner in Aussicht genommen, ist eine Abgrenzung der Dienstleistungs- von der Baukonzession erforderlich, und zwar insb deshalb, weil für letztere gem dem BVergG 2006 weitergehende Anforderungen an das Vergabeverfahren bestehen. Die notwendige Abgrenzung zwischen den beiden Konzessionsfiguren ist schwierig und wird ____________________

781 Das BVergG 2002 sieht entsprechend strenge Bindungen auch im sog Unterschwellenbereich vor. 782 Vgl dazu ausführlich Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002, § 4

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Vergleichende Bestandsaufnahme

im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Nach der Jud des EuGH ist zu überprüfen, „welcher Leistungsteil inhaltlich und funktional den Hauptgegenstand des Vertrages ausmacht.“783 In der heimischen Entscheidungspraxis des BVA wird dabei regelmäßig auf das wertmäßige Überwiegen abgestellt.784

V. Vergleichende Bestandsaufnahme A. Grundstrukturen 1. Beträchtliche Unterschiede in den Größenstrukturen Ein vergleichender Befund über die untersuchten Staaten und deren Strukturen lokaler Versorgungsleistungen muss mit einer simplen Feststellung beginnen: Die untersuchten Lokalstrukturen selbst sind – in tatsächlicher Hinsicht – zum Teil ausgesprochen unterschiedlich, wie ein – grober – Vergleich der Einwohnerzahlen pro Körperschaft zeigt:785 Gesamte Einwohnerzahl

Zahl lokaler Körperschaften

Einwohner/Körperschaft (gerundet)

59.200.000786

36.000787

1.650

England Parishes

49.500.000

10.397788

4.760

England Districts

49.500.000789

357790

138.650

Frankreich Communes

____________________

783

Schramm in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002, § 4 RdZ 125 ff. Vgl Schramm in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002, § 4 RdZ 128. 785 Dieser Vergleich verdeckt enorme innere Unterschiede in der Größe der einzelnen Körperschaften. Die Einwohnerzahl wird als der für die Frage von Versorgungsleistungen wichtigste Maßstab angenommen, andere Vergleichsgrößen wären aber möglich: So etwa eine Berechnung der durchschnittlichen Fläche der Gemeinden (etwa für einen Vergleich netzgebundener Versorgungsleistungen). 786 Fischer Weltalmanach 2004. 787 Zahl der Gemeinden (Communes): Auby/Auby, Collectivités locales, 43. 788 Quelle: Statistics UK, http://www.statistics.gov.uk/geography/parishes.asp#ep. 789 Quelle: http://www.britischebotschaft.de/de/britain/ab_1.htm. 790 Die Zahl ergibt sich, wenn man zur Zahl der District Councils die Zahl der Unitary Authorities, Metropolitan Districts und London Boroughs addiert. Ausgangspunkt für die Zahlen ist jeweils Craig, Administrative Law, 169. 784

Grundstrukturen England Counties Österreich Gemeinden

49.500.000

127791

389.760

8.100.000792

2.350793

3.450

207

Auf den ersten Blick erscheint es, als würden englische parishes, französische communes und österreichische Gemeinden mit einer Einwohnerzahl pro Körperschaft zwischen 1.645 und 4.761 einander weitgehend entsprechen. Dieses Bild trügt jedoch, weil die parishes keine Äquivalente der communes und der Gemeinden darstellen.794 Während letzteren im Bereich typischer lokaler Versorgungsleistungen eine überwiegende Zuständigkeit zukommt – ob auf rechtlicher Grundlage oder bloß faktisch soll an dieser Stelle außer Betracht bleiben – beschränken sich die Zuständigkeiten der parishes auf Bereiche wie die Aufstellung von Bushaltestellen, den Betrieb von Parkanlagen und ähnlichem. Ein Vergleich parish – Gemeinde/commune wäre daher irreführend. Maßgebliche lokale Körperschaften in England, deren Versorgungsaufgaben mit jenen der Gemeinden bzw communes verglichen werden können, sind damit die districts und die counties. Der Unterschied zu den Gemeinden und communes fällt sofort ins Auge: Ein durchschnittlicher district hat Einwohnerzahlen, wie sie zahlreiche österreichische Landeshauptstädte nicht ausweisen können, die Einwohnerzahl der counties bewegt sich im Durschschnitt in den Größenordnungen der kleineren österreichischen Bundesländer.795 Dennoch sind diese Entitäten ebenso für die Abfallentsorgung oder bestimmte soziale Dienstleistungen zuständig, wie eine 1500 Einwohner ____________________

791 Grundlage für die Zahl ist jene der County Councils. Dazu kommen alle Unitary Authorities und die Metropolitan Districts, die ebenfalls Einheitsbehörden darstellen, sowie die Greater London Authority als die den London Boroughs übergeordnete Instanz. Ausgangspunkt für die Zahlen ist Craig, Administrative Law, 169 792 Fischer Weltalmanach 2004. 793 Neuhofer, Gemeinderecht, 1 (Gemeindezahl für 1993). 794 Ebenso würden französische départements und Regionen der Größe englischer counties und districts wesentlich besser entsprechen, als die communes. Wie auch den österreichischen Länder kommen ihnen zwar grundsätzlich durchaus auch Aufgaben der öffentlichen Versorgung vor, allerdings typischerweise nicht solche, die Gegenstand dieser Untersuchung sind. Sie werden deswegen auch bei diesem Vergleich ausgeklammert. 795 Eine unter http://www.statistics.gov.uk/geography/downloads/UK_LADUACty.pdf abrufbare administrative Karte des Vereinigten Königreichs, welche alle counties und districts enthält, zeigt sehr deutlich die geographische Verteilung der Distrikte. Von der Fläche her „kleine“ Distrikte finden sich nur im städtischen Bereich, während ländliche Districts flächenmäßig sehr große Ausmaße erreichen und entsprechend große Bevölkerungszahlen umfassen.

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aufweisende commune. Diese Diskrepanz kann zumindest einen wesentlichen rechtlichen Unterschied rasch erklären: Anders als das österreichische und das französische Kommunalrecht sieht das englische Recht der Lokalbehörden interkommunale Kooperationsmöglichkeiten nur in sehr beschränktem Ausmaß vor.796 Dies ist direkte Konsequenz der ohnehin schon großen Ausmaße der Lokalbehörden, die dadurch jene praktischen Probleme, denen Kleinst- und Kleingemeinden bei der Ausübung gesetzlicher Aufgaben oft begegnen, von Anfang vermeiden können. Um einiges besser vergleichbar sind hingegen in tatsächlicher Hinsicht die österreichischen Gemeinden und die französischen communes. Zwar ist die durchschnittliche österreichische Gemeinde doppelt so groß wie ihr durchschnittliches französisches Pendant. Angesichts der Tatsache, dass beide Werte aber Unterschiede verdecken, die von Kleinstgemeinden mit einigen hundert Einwohnern bis hin zu Millionenstädten reichen, erscheinen diese Durchschnittswerte untereinander dennoch vergleichbar. Beide Länder weisen dementsprechend auch ein weit ausgebautes System interkommunaler Kooperation auf, dem in der Praxis auch eine hohe Bedeutung zukommt.797 Die hier aufgezeigten Unterschiede sind beim Vergleich rechtlicher Strukturen im Auge zu behalten. Mit Ausnahme der bereits erwähnten Unterschiede im Bereich interkommunaler Kooperation sind zwar unmittelbare Auswirkungen der Größe lokaler Körperschaften auf den Rechtsrahmen nicht nachweisbar, dennoch ist einleuchtend, dass die Größe der Körperschaft Einfluss auf die Organisationsstrukturen haben kann.798 2. Die Stellung lokaler Körperschaften im nationalen Recht a. Bedeutung Neben den tatsächlichen Verhältnissen hat auch der allgemeine Stellenwert der lokalen Körperschaften im nationalen Recht wesentliche Auswirkungen auf Organisation und Finanzierung lokaler Versorgungsleistungen. Von diesem Stellenwert hängt insb die Ebene ab, auf der Detailregelungen ____________________

796 S 101 LGA 1972 bzw S 20 LGA 2000 sehen die eingeschränkte Möglichkeit für Lokalbehörden vor, Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen. Im Unterschied zu den Kooperationsanstalten des französischen Rechts, aber auch den Gemeindeverbänden, kommt es dabei aber nicht zur Schaffung neuer, eigenständiger Strukturen, die gewisse Aufgaben in eigener Verantwortung ausüben. 797 Wie in der Darstellung verschiedener Versorgungssektoren gezeigt werden wird, werden solche Kooperationen zum Teil auch verpflichtend vom Gesetzgeber angeordnet. 798 Als Beispiel: Eine größere lokale Körperschaft kann Versorgungseinrichtungen, insb solche komplexer Natur, wohl einfacher betreiben als eine Kleingemeinde. Aber auch komplexe PPP-Verfahren können problematisch zu organisieren sein, wenn der lokalen Körperschaft aufgrund geringer Größe Zugang zum erforderlichen Know-How fehlt.

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hinsichtlich der Struktur lokaler Körperschaften allgemein und mit Blick auf ihre Versorgungsaufgaben getroffen werden. Die Autonomie der Körperschaften wird ebenso beeinflusst, wie die die Variabilität der Strukturen. b. Einfluss der verfassungsrechtlichen Stellung Į. Verfassungsrechtliche Verankerung Es überrascht wenig, festzustellen, dass die verfassungsrechtliche Verankerung der lokalen Körperschaften im Fall der österreichischen Gemeinden am stärksten ausgeprägt ist. Den Lokalbehörden Englands kommt (das kann mangels Verfassung im formellen Sinn nicht überraschen) kein verfassungsrechtlicher Status zu, sie sind aber auch nicht unmittelbar im Common Law verankert. Dies schwächt ihre Stellung gegenüber der Krone, und hat wesentliche Auswirkungen auf ihre Rechtsfähigkeit. Etwas speziell nimmt sich die verfassungsrechtliche Situation der französischen Territorialkörperschaften, insb der communes ein: Dem Wortlaut nach ist ihre verfassungsrechtliche Stellung stark. Der weite Spielraum des Gesetzgebers und der staatlichen Verwaltung führt allerdings dazu, dass sich die verfassungsrechtliche Kommunalautonomie erst aus den unterverfassungsrechtlichen Vorschriften heraus konkretisieren lässt: Dass sich das frühere „Vormundschaftssystem“ des Zentralstaates über die Territorialkörperschaften verfassungsrechtlich ebenso rechtfertigen ließ wie das heutige Aufsichtssystem,799 zeigt deutlich die Flexibilität in der Anwendung der verfassungsrechtlich vorgegebene Territorialautonomie. ȕ. Auswirkungen auf die Organisation der Körperschaften Keine Konsequenzen haben diese unterschiedlichen Verfassungsverankerungen auf die unmittelbare rechtliche Ausgestaltung der Organisation der lokalen Körperschaften: In allen drei Untersuchungsländern bestehen unterverfassungsrechtliche Regelungen sehr ausführlicher Art, die innere Organisation und Struktur der lokalen Körperschaften betreffen. Drei Grundprinzipien werden dabei unabhängig von der verfassungsrechtlichen Grundlage durchgängig angetroffen: – Es wird jeweils ein Organ eingerichtet, das als Vertretungskörper der Bevölkerung Grundsatzentscheidungen trifft und dessen Mitglieder nach Prinzipien des allgemeinen Wahlrechts gewählt werden. Die dadurch geschaffene unmittelbare Beziehung der lokalen Körperschaft zur einer anhand eines Territoriums abgegrenzten Bevölkerung rechtfertigt es, in einem untechnischen Sinn in allen drei Untersuchungsländern von den kommunalen bzw lokalen Körperschaften als Gebiets____________________

799

Vgl oben II.B.

210


körperschaften zu sprechen,800 die auch Elemente der Selbstverwaltung aufweisen: Die örtliche (Bevölkerungs-)Gemeinschaft regelt ihre eigenen Angelegenheiten innerhalb der rechtlichen Grenzen im Wege gewählter Vertreter selbst. – Innerhalb der lokalen Körperschaft besteht eine Aufgabenteilung zwischen dem gewählten allgemeinen Vertretungskörper und einem Exekutivorgan, an dessen Spitze idR der Bürgermeister steht. Diese in Österreich und Frankreich gebräuchliche Funktionsteilung findet mit dem LGA 2003 nunmehr auch auf das englische Recht der Lokalbehörden Anwendung.801 Freilich bestehen personelle Interdependenzen zwischen Vertretungskörper und Exekutivorgan. Deren Trennung ist deshalb nie vollständig; am weitesten wird sie dort durchgehalten, wo eine zweite allgemeine Wahl, nämlich die des Bürgermeisters stattfindet (so zum Teil in Österreich und in England). – Lokalen Körperschaften kommen keinerlei Gesetzgebungskompetenzen zu. Das unterscheidet sie vom Zentralstaat bzw von föderalen und quasi-föderalen staatlichen Untergliederungen (die Länder in Österreich; vgl aber auch die Stellung Schottlands innerhalb des Vereinigten Königreichs oder – als weiterer Vergleich – die spanischen Autonomieregionen). Ȗ. Auswirkungen auf die Aufgaben und Befugnisse der Körperschaften Die verfassungsrechtliche Verankerung der Gemeindeautonomie bringt einige Unterschiede in Hinblick auf die rechtlich abgesicherte Autonomie der lokalen Körperschaften mit sich: Sieht man von speziellen verfassungsrechtlichen Anforderungen ab, begründet die umfassende Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde nach Art 116 Abs 2 B-VG ein ausgesprochen weitläufiges Autonomiekonzept, das den Handlungsspielraum der Gemeinde gerade im Bereich der Versorgungseinrichtungen und sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten sehr frei gestaltet. Eine der im Bereich der Versorgungsleistungen wichtigsten Konsequenzen ist jene, dass sich die Gemeinde – innerhalb der gesetzlichen Schranken – selbst entscheiden kann, welcher Versorgungsaufgaben sie sich annimmt, und welcher nicht. Sie ist dabei kaum an ein etwaiges vorgeprägtes Verständnis des Begriffs der Versorgungsaufgaben gebunden: Denn in ihrem – weitgehend unbeschränktem – Ermessen liegt, bereits ____________________

800 Im französischen Recht findet dies auch in der Bezeichnung „collectivités territoriales“ – in dieser Untersuchung mit Territorialkörperschaften übersetzt – seinen Ausdruck, und zwar schon in der Verfassung. 801 Bis zum LGA 2003 bestand kein eigenes Exekutivorgan, vielmehr übernahmen Ausschüsse des Councils Exekutivfunktionen.

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von Verfassung wegen verankert, auch ihr Recht, sich allgemein erwerbswirtschaftlich zu betätigen und insofern „ihren“ Tätigkeitsbereich selbst zu definieren. Etwas strengere Anforderungen scheint das Verfassungsrecht zum Teil zwar an das „Wie“ der Aufgabenerbringung, also an die Wahl der Organisationsform anzulegen, insb dort, wo ausgegliederte Rechtsträger betroffen sind.802 Die Unsicherheiten in Hinblick auf die dadurch gesetzten Grenzen führen aber in der Praxis dazu, dass sich daraus keine nennenswerten Einschränkungen zu ergeben scheinen. Gänzlich anders die Situation im englischen Recht: Die Lokalbehörde wird erst durch Gesetz geschaffen, sie hat keine dem Gesetz vorausgehende Existenz. Entsprechend der ultra-vires-Doktrin ist ihr aber auch von Gesetzes wegen keine allgemeine Existenz beschieden: Die Lokalbehörde existiert nur im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse, und kann diese nicht selbst definieren, sondern muss im vom Gesetzgeber vorgegebenen Rahmen bleiben. Als Grundsatzentscheidung im Bereich der öffentlichen Versorgung bleibt ihr bloß, festzulegen, ob sie ihre Befugnisse wahrnehmen will oder nicht. Bei vom Gesetzgeber übertragenen Aufgaben (duties – Pflichtaufgaben) bleibt ihr nicht einmal mehr dieser Spielraum. In der Mitte liegt wiederum die französische Situation. Die verfassungsrechtliche Festlegung in Art 72 CF, wonach die Territorialkörperschaften die Entscheidungen im Rahmen aller Kompetenzen treffen, zu deren Ausübung sie am besten geeignet sind, ist zwar ebenso wie die Bestimmung, wonach sie sich im Rahmen der Gesetze frei verwalten, weitreichend, aber angesichts der geringen Bindung des Gesetzgebers an diese Vorgaben eher programmatischer Natur. Konkreter stellt sich im Vergleich dazu die Bestimmung in Art L2121-29 CGCT dar, wonach der Gemeinderat die Angelegenheiten der Gemeinde regelt: Diese Zuständigkeitsnorm wird in Frankreich als generalklauselartige Kompetenzbestimmung zugunsten der commune verstanden. Es kommt ihnen aufgrund dieser Generalklausel eine weite Befugnis zu, selbst ihre wirtschaftlichen Tätigkeiten im Rahmen des Service public festzulegen. Auch das französische Recht kennt dafür Grenzen (zB Vorrang der privaten Wirtschaftsinitiative, Verbot des rein fiskalischen Handelns), diese entfalten aber wie in Österreich nur beschränkte praktische Bedeutung. c. Einfachgesetzliche Ausgestaltung Hier ist ein einfacher Befund zu treffen: Je geringer der verfassungsrechtliche Verankerungsgrad der versorgungswirtschaftlichen Tätigkeit, ____________________

802

Vgl oben IV.D.2.a.

212


desto größer die gesetzliche Determinierung. Das englische Recht verfügt mit dem Best Value-Regime und seinen Weiterentwicklungen über einen umfangreichen Rechtsrahmen für sämtliches, insb auch versorgungswirtschaftliches Handeln der Lokalbehörden. Anders als frühere englische Regelungen, insb CCT, ist dieser Rahmen mehr ziel- als prozessorientiert, dennoch engt er die Autonomie der Lokalbehörden beträchtlich ein. Am anderen Ende des Spektrums steht wiederum Österreich: Die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften für das wirtschaftliche Handeln der Gemeinden in den Gemeindeordnungen beschränken sich auf einige, regelmäßig in nur einer Bestimmung enthaltene, Bedingungen, teilweise dem Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Genehmigung und einige Gründungs- und Organisationsvorschriften. Insgesamt kommt aber der Gemeinde aber innerhalb des Privatrechts eine weitgehende Handlungsfreiheit zu, etwas enger sind die Grenzen nur in Fragen der Finanzierung, solange diese auf öffentlicher-rechtlicher Grundlage durch Gebühren erfolgen soll. Stärker beschränkt sind die Gemeinden allerdings dort, wo ihnen der Gesetzgeber zulässigerweise Pflichtaufgaben auferlegt. Im Mittelfeld befindet sich wiederum Frankreich: Zwar herrscht grundsätzlich eine recht weit reichende Freiheit der commune im Rahmen der von ihnen zu treffenden Organisationsentscheidungen, dennoch ist der gesetzliche Determinierungsgrad höher als hierzulande. Der Gesetzgeber sieht eine durchaus beachtliche Auswahl an verschiedenen Organisationsmodellen vor, innerhalb dessen die commune grundsätzlich wählen muss. Der Zwang der öffentlich-rechtlichen Handlungsform bringt ebenfalls Beschränkungen mit sich, und insb besteht nur eine eingeschränkte Freiheit der Wahl privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Diesen allgemeinen Ausführungen und Kategorisierungen sind drei allgemeine Caveats nachzustellen: – Zunächst steht zwar die Wahl einer Organisationsform an sich, nicht aber die eventuell erforderliche Wahl eines Organisationspartners der Gemeinde frei: Sie ist dabei – hier wird die vereinheitlichende Rolle des Gemeinschaftsrechts deutlich spürbar – in aller Regel an vergaberechtliche Anforderungen gebunden. – Darüber hinaus werden bestimmte Versorgungsbereiche – und das ist ein gemeinsamer Nenner der untersuchten Staaten – zentral, auf gesetzlicher Ebene, eingehend geregelt, obwohl die davon betroffenen Aufgaben solche lokaler Körperschaften sind. Dies betrifft insb Bereiche, die stark umweltbezogen sind, zuvorderst den Abfall- und den

Grundstrukturen

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Wasser/Abwassersektor. Hier wird die lokale Autonomie – teilweise auch durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben bedingt – stark eingeschränkt. Etwas Ähnliches gilt oftmals im Sozial- und Gesundheitsbereich, soweit er in lokaler Verantwortung liegt: Hier besteht idR ein enger Rechtsrahmen, der zwar nicht auf lokale Körperschaften zugeschnitten ist, von ihnen aber im Rahmen ihrer Tätigkeiten beachtet werden muss.803 – Und schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die oben vorgenommene, grobe Kategorisierung nicht verhindern kann, dass in Einzelfällen die Analyse des positiven Rechts zum Teil „unpassende“ Ergebnisse zeitigen kann: So die bereits erwähnte Tatsache, dass die Gemeinden in Österreich zum Teil Pflichtaufgaben zu erfüllen haben, während den englischen Lokalbehörden zum Teil durchaus die Freiheit zukommt, selbst zu entscheiden, ob sie eine vom Gesetzgeber nur angelegte Aufgabe wahrnehmen wollen, ihnen vergleichsweise also im Einzelfall mehr Autonomie zukommen kann. Ebenso sei erwähnt, dass der Gesetzgeber regelmäßig zwingend die Bildung von Gemeindeverbänden vorsieht, während in Frankreich Gemeindekooperationen fast ausschließlich autonom von den betroffenen communes eingerichtet werden, hier also die Autonomie der communes in Frankreich im Einzelfall stärker ausgeprägt erscheint. Trotz dieser Einschränkungen kann als vorläufiges Fazit gelten: Je stärker die verfassungsrechtliche Vorprägung lokaler Körperschaften, desto geringer ihre Beschränkung durch konkrete und spezifisch Gesetze, und desto größer der Freiraum, in dem sie agieren. Und grundsätzlich bleibt trotz aller Einschränkungen festzuhalten, dass die österreichischen Gemeinden diesbezüglich verfassungsrechtlich den höchsten Stellenwert genießen, die französischen communes etwas weniger autonom und stärker einfachgesetzlich determiniert sind und schließlich die englischen Lokalbehörden sehr weitgehend von den Vorgaben des Gesetzgebers abhängen. An dieser Stelle ist noch ein letzter Punkt anzusprechen, weil er mit der Frage der gesetzlichen Ausgestaltung der Rechtsstellung der Kommunen unmittelbar zusammenhängt: Das französische Recht sieht für die communes weitgehend einheitliche Regelungen vor, verfolgt also so wie das österreichische Recht zumindest grundsätzlich das Prinzip der Einheitsgemeinde. Im englischen Recht hingegen sind Differenzierungen der Lokalbehörden durch Gesetz- und nationalen Verordnungsgeber nicht nur häufige Rechtsrealität, sondern werden auch als bewusstes Instrument, ____________________

803 Vgl zu diesen beiden letzten Punkten im Detail die Sektorenuntersuchung (unten Abschnitte VI ff ).

214


etwa zur „Leistungssteigerung“ eingesetzt.804 Von Einheitsbehörden kann deshalb dort nicht im selben Ausmaß gesprochen werden, wie hierzulande.

B. Allgemeine Strukturen lokaler Versorgungsleistungen in den Untersuchungsstaaten 1. Einführung Die vorangegangenen Abschnitte, in denen der allgemeine Rechtsrahmen für die Erbringung lokaler Versorgungsleistungen in den Untersuchungsstaaten dargestellt wurde, haben sehr unterschiedliche Ergebnisse aufgezeigt. Die an den nationalen Rechtsordnungen orientierten Darstellungen machen deutlich, wie unterschiedlich die rechtlichen Lösungen für ein spezifisch ökonomisches Problem aussehen, nämlich die Versorgung der Bevölkerung mit notwendigen Leistungen, die der Markt nicht oder nicht in der gewünschten Art (Qualität, Zahl, etc ) erbringt und für die deshalb – in der einen oder anderen Form – lokale öffentliche Einrichtungen eine Verantwortung übernehmen. Zwar kennen alle untersuchten Rechtsordnungen derartige Leistungen, und alle Rechtsordnungen sehen lokale Körperschaften vor, denen eine tragende Rolle im Rahmen der Verantwortungsübernahme für diese Leistungen zukommt. Die Unterschiede beginnen aber bereits auf oberster Ebene, nämlich bezüglich des Stellenwertes dieser Leistungen und der Frage, wie und auf welcher Ebene sie definiert werden: Soll der lokalen Verantwortungsübernahme für derartige Leistungen eine subsidiäre Rolle zukommen, oder soll eine Verantwortungsübernahme für derartige Leistungen auch dann möglich sein, wenn gar nicht feststeht, dass sie vom Markt nicht erbracht werden? Dürfen die lokalen Körperschaften selbst festlegen, in welchen Bereichen sie tätig werden wollen, und in welchen nicht, und damit für landesweit zumindest potentiell sehr unterschiedliche Versorgungsstandards sorgen? Oder soll die Leistungsdefinition auf nationaler Ebene erfolgen, um ein einheitliches Versorgungsniveau zu gewährleisten, aber auch um sicherzustellen, dass nicht zu wenig oder zu viel an Leistungen erbracht wird? Die aufgezählten Unterschiede sind grundsätzlicher Natur, stellen aber nur die Spitze eines Eisbergs dar. Verfolgt man den jeweiligen Rechtsrahmen weiter, so kann einen leicht der Eindruck befallen, als stünde man vor gänzlich unvergleichbaren Rechtskonstellationen. Wie soll etwa eine Konstellation, die auf rein öffentlich-rechtlicher Basis basiert und dem ____________________

804

Vgl insb die Ausführungen zum Corporate Performance Assessment oben III.C.4.

Allgemeine Strukturen lokaler Versorgungsleistungen

215

Hoheitsträger stets Sonderrechte einräumt, mit einer rein privatrechtlichen Lösung, die eine weitgehende Gleichstellung privater und öffentlicher Personen beinhaltet, vergleichbar sein? Wie kann man die den österreichischen Gemeinden eingeräumte Selbstverwaltungsgarantie und Privatrechtsautonomie mit dem Managementkonzept des für englische Lokalbehörden geltenden Best Value-Regimes vergleichen, gehen doch diese beiden Ansätze von – auf den ersten Blick – völlig unterschiedlichen und unvereinbaren Zugängen aus? Wie kann die Organisationsgestaltung in Ländern, deren lokale Körperschaften seit jeher mit privaten Partnern zu arbeiten gewohnt sind und die schon lange über verrechtlichte Auswahlverfahren verfügen, jener in Ländern entsprechen, in denen der öffentliche Sektor (noch) allein – oder überwiegend – Versorgungsleistungen erbringt? Bereits diese Aufzählung lässt aber erkennen, dass mehr Gemeinsamkeiten bestehen, als auf den ersten Blick ersichtlich. So setzt die oben getroffene Feststellung, dass in einem Land Private bei der Erbringung von Versorgungsleistungen einbezogen werden, in einem anderen aber nicht, voraus, dass in beiden Ländern eine bewusste Organisationsentscheidung darüber getroffen wurde, wer denn nun die Leistungen erbringt: Bereits das ist eine bedeutsame Gemeinsamkeit. Ähnliche Gemeinsamkeiten lassen sich auf vielen Ebenen finden. Zwar sind die „Antworten“, die die einzelnen nationalstaatlichen Rechtsordnungen geben, oft unterschiedlich, und darum lassen sich auch die erwähnten, bedeutenden Unterschiede in den rechtlich geordneten Verordnungsstrukturen finden. Typischerweise sind aber die „Fragen“ dieselben, oder einander sehr ähnlich: Jede Rechtsordnung – das lässt sich aus den Untersuchungen ableiten – die sich entschieden hat, bestimmte Leistungen, die der Markt nicht trägt, von der öffentlichen Hand erbringungen zu lassen, steht vor den selben Schwierigkeiten, eben denselben „Fragen“. Der folgende Teil der Untersuchung soll diese gemeinsamen Fragen herausarbeiten, und dadurch eine bessere Vergleichbarkeit der „Antworten“ ermöglichen: Der einheitliche Untersuchungsraster, wie er zu Beginn dieser Arbeit vorgestellt wurde, soll dies ermöglichen. Anders als die länderweise Darstellung ist dieser Vorgang nicht auf eine möglichst getreue – wenn schon nicht vollständige – Darstellung, sondern vielmehr auf Vergleichbarkeit gerichtet. Zwangsläufig müssen dabei manche Differenzierungen und Vertiefungen ausgeklammert bleiben und Verallgemeinerungen erfolgen, für ausführlichere Abhandlungen ist auf die Länderdarstellungen zu verweisen.

216


2. Länderdarstellungen a. Vorbemerkung Auf Basis des Untersuchungsrasters soll eine kurze, straff gegliederte Zusammenfassung der Länderstrukturen erfolgen. Das Schwergewicht dabei liegt auf der Herstellung der Vergleichbarkeit. b. Frankreich Į. Grundlegende Strukturen (i) Aufgabenträgerschaft Aufgabenträger lokaler Versorgungsleistungen können alle Territorialkörperschaften sein, also die Kommune, das département und die Region. Die weitaus größte Bedeutung kommt dabei allerdings der commune zu. Das französische Recht kennt zahlreiche Kooperationsstrukturen zwischen den Territorialkörperschaften. Das Schwergewicht liegt auch hier bei interkommunalen Strukturen, denen de jure wie de facto eine große Bedeutung im Rahmen lokaler Versorgungsleistungen zukommt. (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs805 Verfassung

Keine verfassungsrechtlich abgesicherten kommunalen Pflichtaufgaben. Vorgabe grundlegender Funktionsprinzipien (insb Gleichheitsprinzip).

Nationale Ebene

Festlegung zahlreicher kommunaler Pflichtaufgaben.806 Darf Organisations-, Funktions- und Finanzierungsstrukturen festlegen.

Kommunale Ebene

Umsetzung nationaler Vorgaben. Relative kommunale Autonomie: Zulässigkeit eigener Verantwortungsübernahmen und Strukturfestlegungen, sofern rechtlicher Freiraum gegeben und innerhalb verfassungs- und unterverfassungsrechtlicher Grenzen.

____________________

805 806

Siehe dazu oben mwN II.B.2. und C. Vgl unten VI.A, VII.A, VIII.A und IX.A.


217

ȕ. Organisationsstrukturen (i) Wahl der Organisationsform807 Öffentliche Person (Aufgabenträger)

Im Regelfall Entscheidung des Aufgabenträgers

Regie

Öffentl. Anstalt

Delegation JPöR SEML


Partnerschaft JPöR SEML






(ii) Wahl des Organisationspartners Es bestehen drei wesentliche Arten der Auswahl des Organisationspartners, zu denen allerdings auch zahlreiche Sondervarianten und Ausnahmen hinzukommen: – Direktbetrauung, insb im Fall öffentlich-rechtlicher Rechtspersonen,808 – Auswahl nach Durchführung eines Vergabeverfahrens im Rahmen des Code des Marchés Publics,809 – Auswahl nach Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens im Falle einer Service public-Delegation.810 Dieses Verfahren besteht erst seit 1993, davor konnte derartige Verträge freihändig abgeschlossen werden. Ȗ. Funktionsstrukturen Das französische Service public-Recht regelt allgemeine Funktionsstrukturen in relativ ausführlicher Weise auf vier Ebenen: – Die Grundprinzipien des Service public, als Verfassungs- oder allgemeine Rechtsgrundsätze, zT auch nur als Interpretationsmaximen, ge____________________

807 808 809 810

Zu den verschiedenen Organisationsformen siehe oben II.C ff. Das gilt besonders für die öffentlichen Anstalten. Vgl oben II.E.1. sowie II.F.3. Siehe oben II.F.4. Siehe ausführlich mwN II.F.3.

218


ben einen Rahmen für das Funktionieren des Service public vor: Es handelt sich um die Prinzipien der Gleichheit, Kontinuität und Anpassungsfähigkeit.811 – Die grundlegende Unterscheidung von services publics administratifs und services publics à caractère industriel et commercial zieht ebenfalls rechtliche Konsequenzen nach sich, die Auswirkungen auf die Funktionsstruktur des Service haben. Dazu zählt insb die durch die Zugehörigkeit einer Versorgungsleistung zu den Kategorien SPA und SPIC à priori gegebene Rechtsformentscheidung (Ausschließliche Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts vs teilweise Anwendung des Privatrechts).812 – Schließlich ergibt sich eine nicht unbeträchtliche Zahl von Funktionsregeln aus dem für Verwaltungsverträge allgemein anwendbaren Rechtsrahmen; so zB das einseitige Vertragslösungs- und Vertragsanpassungsrecht.813 Für bestimmte Organisationskategorien bestehen zusätzliche allgemeine Regelungen, zB hinsichtlich des „Sachenrechts“ im Rahmen der Konzession.814 – Hinzu kommen die inneren Funktionsregelungen für bestimmte Organisationsformen, etwa für die öffentliche Anstalt oder die gemischtwirtschaftliche Gesellschaft (SEML). Die Stellung der Benutzer des Service public hingegen lässt sich zwar auf einige allgemeine Grundsätze rückführen, die aber sehr unspezifisch bleiben.815 Genauere Regelungen finden sich erst in sektorspezifische Normen.816 į. Finanzierung Die Regelung der Finanzierungsstrukturen erfolgt hauptsächlich sektorenspezifisch, unterliegt allerdings gewissen allgemeinen Regelungen. Drei wesentliche Finanzierungsarten sind unterscheidbar:817 Allgemeines Budget Taxe

Redevance

Bei SPIC nicht zulässig. Finanzierung durch spezifische, zweckgebundene Abgaben (für SPA typisch). Dem zu entrichtenden Betrag kann Pauschalcharakter zukommen. Finanzierung mit Gebührencharakter (Regelfall bei SPIC). Die Höhe der Gebühr muss in einem angemessenen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen.

____________________

811 812 813 814 815 816 817

Siehe dazu oben II.B.2. Oben II.B.3. Siehe II.F.3.d. Siehe dazu II.F3.e. Siehe oben II.B.3. Vgl darum ausführlich unten Abschnitte VI ff. Siehe dazu auch oben II.H.


219

Diese spezifischen Finanzierungsarten stehen in der Regel auch dann zur Verfügung, wenn die Erbringung einer Versorgungsleistung an Dritte delegiert oder vergeben wird. Eine Bindung des Gesetz- bzw Verordnungsgebers sowie der Kommunen bei der Gestaltung der Abgaben und Gebühren entsteht durch das Gleichheitsprinzip, das gerade im Bereich der Finanzierung große Wirkung entfaltet: Regelungen, die zwischen einzelnen Benutzern oder Benutzerkategorien differenzieren, sind demnach nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. Unterstützungszahlungen aus staatlichen Mitteln finden sich bei kommunalen services publics ebenfalls häufig, sie unterliegen allerdings keinen allgemeinen Grundregeln. c. England Į. Grundlegende Strukturen (i) Aufgabenträgerschaft Lokale Versorgungsaufgaben sind durch den Gesetzgeber zwischen den district councils und den county councils verteilt.818 Einzelne Aufgaben begrenzten Umfangs und begrenzter Bedeutung sind auch den parishes zugeordnet. Es bestehen allerdings keine einheitlichen Behördenstrukturen: In den meisten Ballungsräumen sind nur district, nicht aber county councils eingerichtet, während zahlreiche Landesteile über Einheitsbehörden (unitary authorities) verfügen, die die Aufgaben der districts und counties wahrnehmen. Eine Sonderstruktur besteht im Großraum London sowie in manchen andern Ballungsräumen. Darüber hinaus bestehen in bestimmten Bereichen Sonderbehörden, so die Passenger Transport Authorities und die Passenger Transport Executives.819 Im Übrigen wurden in der Vergangenheit zahlreiche Aufgaben lokaler Behörden „hochgezont“ und werden nunmehr auf nationaler Ebene verantwortet: So liegen Wasserversorgung und Abwasserentsorgung nicht mehr in den Händen lokaler Behörden, sondern werden von privaten Unternehmen unter staatlicher Regulierung erbracht.820 (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs Die Festlegung des Verantwortungsbereichs lokaler Behörden erfolgt ausschließlich durch den Gesetzgeber. Es besteht weder eine Zweifelsregelung zugunsten lokaler Behördenzuständigkeit, noch eine subsidiäre Regelungsautonomie: Die Kompetenz lokaler Behörden zur Schaffung und ____________________

818 819 820

Vgl oben III.B.2. Siehe zu diesen unten VIII.B. Siehe unten VI.B.

220


zum Betrieb von Versorgungsaufgaben besteht stets nur, wenn sie gesetzlich eingeräumt wurde. Dieser Zustand wird nur durch eine gewisse Zahl pauschaler Aufgabenübertragungen und Ermächtigungen entschärft.821 Gesetzliche Aufgabenübertragungen und Verantwortungszuweisungen erfolgen als Pflichtaufgaben oder als bloße Berechtigungen: Im zweiten Fall darf die lokale Behörde noch über das „ob“ der Aufgabenausübung entscheiden. Etwas weiter gezogen sind die Befugnisse der Lokalbehörden hinsichtlich der Organisations- und Funktionsstrukturen ihrer Versorgungstätigkeit. Derartige Entscheidungen liegen oftmals in der unmittelbaren Kompetenz der Behörden. In zahlreichen Fällen existieren allerdings dennoch gesetzliche Vorgaben, wenn ihre Bedeutung in den vergangenen Jahren auch im Rückgang begriffen ist.822 Dieser Rückgang wurde allerdings durch neue Bindungen allgemeiner Art, insb durch das Best Value-Regime wettgemacht: Aus diesem Regime erfließen neue Vorgaben für die Lokalbehörden bei der Festlegung der Strukturen ihrer Versorgungstätigkeit.823 Das gesamte Regime lokaler Versorgungstätigkeiten ist im Übrigen dadurch geprägt, dass die eigentlichen gesetzlichen Vorgaben nur sehr allgemein gehalten sind, der Verwaltung – insb den Ministerien – aber sehr weitreichende Ermächtigungen eingeräumt sind, diese Vorgaben auszugestalten. ȕ. Organisationsstrukturen (i) Wahl der Organisationsform Aufgabenträger county oder district Entscheidung durch Lokalbehörde nach BV-Kriterien oder durch Gesetzgeber Direct Service Organisation bzw Direct Labour Organisation

Local Authority Company

PFI bzw sonstige „strategische“ Partnerschaften

Best Value und CPA ____________________

821 822 823

Siehe dazu oben III.B.2.d. Vgl insbesondere das CCT-Regime, und dazu oben III.D.1.a. Ausführlich oben III.C.

Contractor


221

Wird eine bestimmte Organisationsstruktur nicht bereits durch Gesetz (evt Verordnung) vorgegeben, bildet ihre Festlegung einen wesentlichen Bestandteil des Best Value-Prozesses. (ii) Wahl des Organisationspartners Allgemeine Regeln für die Auswahl des Organisationspartners finden sich nur in Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien, wobei deren Anwendungsbereich strikt übernommen wird.824 Darüber hinaus bestanden bis 1999 die sog CCT-Vorschriften, die ein Wettbewerbsverfahren vorsahen. Seitdem gibt es über den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien und ihrer Umsetzungsbestimmungen hinaus keine allgemeinen, gesatzten Regelungen für Auswahlverfahren mehr. Die Verpflichtung der Lokalbehörden zu Best Value setzt allerdings oftmals voraus, dass vor Auswahl eines Partners ein transparenter Vergleich der verschiedenen Optionen durchgeführt wurde, um die beste Wahl zu ermitteln.825 In manchen Versorgungssektoren gelten darüber hinaus besondere Vorschriften.826 Ȗ. Funktionsstrukturen Mir dem 1999 eingeführten Best Value-Regime wurde ein umfassendes Organisations- und Betriebskonzept für die Lokalbehörden geschaffen. Betroffen davon ist im Prinzip sämtliches Handeln dieser Behörden, besonders aber die von den Behörden erbrachten Versorgungsleistungen. Best Value und dessen Ergänzungen, insb Corporate Performance Assessment, beruhen nicht auf ausdrücklichen rechtlichen Vorgaben für konkretes Handeln der Lokalbehörden, sondern auf der rechtlichen Verankerung von Managementinstrumenten zur Steuerung des Handelns der Lokalbehörden, die insb Zielvorgaben und Zielmessungen beinhalten. Andere Funktionsvorgaben, die allgemein für Versorgungstätigkeiten Gültigkeit hätten, finden sich hingegen kaum. Insbesondere bestehen keine allgemeinen Grundprinzipien für die rechtliche Gestaltung der Versorgungstätigkeiten, an die der Gesetzgeber bzw Verwaltungsbehörden gebunden wären, wiewohl offenbar in der Rsp einzelne Ansätze beispielsweise hinsichtlich verpflichtender Gleichbehandlung feststellbar sind.827 ____________________

824

Siehe die Kurzdarstellung oben III.E.2.c. Ausführlich oben III.D.1.b. 826 Insbesondere im Abfallbereich (unten VII.B) und im ÖPNV (unten VIII.B). 827 Vgl dazu Graham, Delegation-UK, 2 ff. Zum Teil sehen Gesetze, Verordnungen und sonstige Vorschriften die Gleichbehandlung explizit vor (Graham, aaO, nennt die Lizenzbedingungen der Wasserversorger und Abwasserentsorger als Beispiel), zum Teil erlauben sie aber auch – vermutlich als Reaktion auf frühere, anders lautende Gerichtsentscheidungen – ausdrückliche Differenzierungen, so etwa S 93 LGA 2003 (siehe dazu oben III.B.2.d.). 825

222


į. Finanzierung Der englische Gesetzgeber regelt allgemein die Aufbringung von Finanzmitteln durch die Lokalbehörden, und sieht spezifische Finanzierungsmethoden, etwa über leistungsabhängige Zahlungen der Benutzer nicht pauschal, sondern nur im Einzelfall vor. Es besteht lediglich eine gesetzliche Ermächtigung, an die Lokalbehörden, für von ihnen erbrachte Leistungen Entgelte einzuheben, und zwar für „Kann-Aufgaben“, also Aufgaben, die vom Gesetzgeber den Lokalbehörden bloß auf fakultativer Basis zugewiesen worden.828 d. Österreich Į. Grundlegende Strukturen (i) Aufgabenträgerschaft Auf lokaler Ebene werden Versorgungsaufgaben grundsätzlich von der Gemeinde selbst wahrgenommen. Aufgrund ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Ermächtigung können Gemeinden Gemeindeverbände (auch) zum Zweck der Wahrnehmung von Versorgungsaufgaben gründen. Gemeindeverbände können weiters vom Gesetzgeber oder auf gesetzlicher Grundlage durch die Vollziehung geschaffen werden: Interkommunale Kooperation kann daher durch die Gemeinden auf freiwilliger Basis wie aufgrund externer Vorgaben erfolgen.829 (ii) Festlegung des Verantwortungsbereichs Verfassungsrecht

Bundes- und Landesgesetze

Gemeinde

Verfassungsgesetzlich vorgesehene „Pflichtaufgaben“ im Bereich der kommunalen Versorgungstätigkeit bestehen nicht. B-VG begründet die grundsätzliche Freiheit der Gemeinden, selbst Gegenstand und Art ihrer Versorgungstätigkeit festzulegen. B-VG schränkt die Zulässigkeit gesetzlicher Beschränkungen ein. Die Festlegung von Pflichtaufgaben ist grundsätzlich zulässig. Ansonsten sind der gesetzlichen Determinierung der Versorgungstätigkeit der Gemeinden, sofern sie privatrechtlich erfolgt, verfassungsrechtliche Grenzen auferlegt. Die Finanzierung im Wege öffentlich-rechtlicher Instrumente wird gesetzlich weitgehend determiniert. Sofern es sich nicht um Pflichtaufgaben handelt, und innerhalb der gesetzlichen Schranken, entscheidet die Gemeinde selbst darüber, ob und welche Versorgungsaufgaben sie wahrnimmt und welche Organisationsstrukturen sie dafür wählt. Soll die Finanzierung nicht auf Basis privatrechtlicher Entgelte erfolgen, ist die Gemeinde an die gesetzlich vorgegebenen Finanzierungsmöglichkeiten gebunden.

____________________

828 829

Vgl oben III.B.2.d. Vgl dazu oben IV.B.2.


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ȕ. Organisationsstrukturen (i) Wahl der Organisationsform Aufgabenträger Gemeinde (Evt Gemeindeverband)

Grundsätzliche freie Entscheidung der Gemeinde

Public Private Partnership Eigen-Betrieb (Evt RegieBetrieb)

Ausgegliedertes Unternehmen oder anderer ausgegliederter Rechtsträger

Kooperationsmodell

Betreiberoder Konzessionsmodell

Evt Hilfstätigkeiten durch Dritte

(ii) Wahl des Organisationspartners Die rechtlichen Bestimmungen zur Wahl eines Organisationspartners für die Erbringung von Versorgungsaufgaben durch die Gemeinde sind nach österreichischem Recht ausschließlich an den Vorgaben der EGVergaberichtlinien ausgerichtet. Diese sind vollständig umgesetzt und die in ihnen vorgesehenen Regelungen zum Teil auch auf Sachverhalte anwendbar, die den Richtlinien selbst nicht unterliegen: Die dann regelmäßig vorgesehenen Erleichterungen gegenüber dem „normalen“ Vergabeverfahren sorgen dafür, dass sich die Bildung von „Organisationsmodellen“ in der Praxis oftmals am Vergaberecht ausrichtet: Aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vollständig ausgenommen ist nur die Quasi-Inhouse-Vergabe,830 Sonderregelungen gelten besonders für die Dienstleistungskonzession,831 aber auch für nicht-prioritäre Dienstleistungen und für Vergaben unter den Schwellenwerten. ____________________

830 831

Siehe dazu oben IV.D.3.c. Vgl oben IV.E.3.

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Ȗ. Funktionsstrukturen Mit Ausnahme der für Eigenbetriebe geltenden, nur in geringem Maße vorkommenden organisationsund haushaltsrechtlichen Bestimmungen und des für Privatrechtssubjekte geltenden, allgemeinen (insb gesellschaftsrechtlichen) Rahmens finden sich kaum allgemeine Regelungen über die Funktionsstrukturen kommunaler Versorgungsleistungen. Spezifische Erwähnung verdient allerdings die für Privatrechtshandeln der Gemeinde und auch ihrer ausgegliederter Rechtsträger gegebene Grundrechtsbindung (Fiskalgeltung).832 Insbesondere der Gleichheitssatz vermag das Handeln der Kommune oder der ausgegliederten Unternehmung auch inhaltlich determinieren. Wird die Versorgungsaufgabe von „echten“ Privaten im eigenen Namen wahrgenommen, so besteht keine unmittelbare Grundrechtsbindung. Die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte – auch hier wieder insb des Gleichheitssatzes – kann aber unter bestimmten Umständen auch dem privaten Handeln Konturen vorgeben, insb dann, wenn den Kunden zum Bezug der von diesem Privaten erbrachten Versorgungsleistung keine Alternative bleibt, dem Leistungserbringer also etwa eine Monopolstellung zukommt. į. Finanzierung Werden Versorgungsleistungen nicht – für die Benützer – kostenlos erbracht, sprich aus dem allgemeinen Budget finanziert stehen im Wesentlichen zwei Finanzierungswege offen: – Ein privatrechtlicher Weg, bestehend in der Einhebung von Entgelten.833 Vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen steht dieser Weg kommunalen Eigenbetrieben, ausgegliederten Unternehmen und privaten Versorgungsleistern stets offen, um die Kosten ihrer Leistungen abzudecken. Bei der Festlegung des Tarifsystems kann eine Bindung an die Grundrechte, insb an den Gleichheitssatz bestehen.834 – Ein öffentlich-rechtlicher Weg: Die Einhebung von Gebühren.835 Die Berechtigung zu deren Einhebung kann stets nur durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen eingeräumt werden. Eine derartige ausdrückliche bundesrechtliche Ermächtigung besteht für die Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeanstalten und -einrichtungen auf finanzausgleichrechtlicher Grundlage; weitere Ermächtigungen ergehen durch Landesgesetz. Gebühren unterliegen weiteren spezifischen Bindungen, insb dem Äquivalenzprinzip. ____________________

832 833 834 835

Siehe etwa Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 117 ff. Vgl oben IV.C.4.d. Vgl schon oben IV.C.4.d. Vgl oben IV.C.4.b.

Rechtsrahmen für die Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen

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C. Vergleichende Betrachtung der Rechtsrahmen für die Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen 1. Einführung Es soll im Folgenden der Versuch unternommen werden, aus den allgemeinen Rechtsrahmen lokaler Versorgungsleistungen in den Untersuchungsstaaten, wie sie im vorhergehenden Abschnitt zusammengefasst und systematisiert wurden, allgemeine Schlüsse auf strukturelle Eigenschaften typischer lokaler Versorgungsleistungen zu ziehen. Untersucht werden sollen die Organisations-, Funktions- und Finanzierungsstrukturen entsprechend dem aufgestellten Untersuchungsraster. Ausgeklammert bleiben an dieser Stelle Überlegungen hinsichtlich der Aufgabenträgerschaft und der Festlegung der Verantwortungsbereiche: Die für die festgelegten Unterschiede zum Teil maßgeblichen allgemeinen verfassungsrechtlichen und allgemein-gesetzlichen Strukturen wurden bereits dargestellt; weitere Vergleiche erscheinen nicht zielführend. Denn die beträchtlichen Unterschiede in den Strukturen sind nicht als Konsequenz unterschiedlicher Konzepte der Erbringung von Versorgungsleistungen zu sehen, sondern primär als Folge unterschiedlicher Vorstellung von Staatlichkeit. Die festgestellten Strukturen sind deshalb in weiterer Folge nur als Vorgabe zu betrachten, die den weiteren Rahmen prägen können. Beschränkt werden soll die Untersuchung weiters auf Fragen allgemeiner Strukturen. Die danach folgende exemplarische Darstellung ausgewählter Versorgungssektoren in den Untersuchungsländern wird es ermöglichen, diese allgemeine Untersuchung um spezifische Fragestellungen zu ergänzen, die charakteristisch für bestimmte Versorgungssektoren sind. 2. Organisationsstrukturen a. Wahl der Organisationsform Į. Vermeintliche Disparitäten Die Länderdarstellungen wie auch die vergleichenden Übersichten zuvor haben gezeigt, dass die jeweiligen Rechtsordnungen für die Organisation lokaler Versorgung einen ganzen „Katalog“ möglicher Modelle bereitstellen. So unterschiedlich die einzelnen Rechtsordnungen sind, so unterschiedlich gestalten sich die Möglichkeiten, lokale Versorgung zu organisieren. Besonders hervorzuheben sind dabei die unzähligen Detailregelungen, die zu jeder einzelnen Organisationsform getroffen werden, und die insgesamt ein beträchtliches „Dickicht“ erzeugen, durch das ein Betrachter, insb ein solcher aus einer fremden Rechtsordnung, erst durchdringen

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muss. Dennoch sind Gemeinsamkeiten bereits im Rahmen der Länderdarstellungen ersichtlich gewesen, und in der Tat weisen die verschiedenen Organisationsstrukturen, wenn man über die vielen Details hinweg auf Grundsätzliches sieht, nicht unbeträchtliche Ähnlichkeiten auf. Im Folgenden sollen diese Ähnlichkeiten verstärkt herausgearbeitet werden. ȕ. Eigenerbringung und Fremderbringung (i) Ziel des Vergleichs Die wohl elementarste Gemeinsamkeit der verschiedenen Organisationsstrukturen in den drei Untersuchungsstaaten ist, dass sich die Bandbreite möglicher Organisationsformen von der Eigenerbringung durch den Aufgabenträger selbst (Gemeinde, commune, Lokalbehörde) bis hin zur völligen Fremderbringung durch einen Privaten spannt. Zwischen diesen beiden Polen besteht eine breite Palette an intermediären Formen oder Kombination von Eigen- und Fremderfüllung. Diese Gemeinsamkeit zwischen den Rechtsordnungen lässt sich sehr gut demonstrieren, wenn man die im vorigen Abschnitt enthaltenen vereinfachten Organisationscharts etwas modifiziert: Auf der linken Seite befinden sich dabei jeweils jene Organisationsformen, die eher auf Eigenerbringung basieren, rechts hingegen jene, die sich Fremderbringung bedienen. Der Pfeil und dessen Beschriftungen drücken diese Verteilung und den fließenden Übergang zwischen den beiden Polen aus. (ii) Frankreich Öffentliche Person (Aufgabenträger)

Regie

Öffentl. Anstalt


Partnerschaft


JPöR SEML






227



Eigenerbringung

Regie

Fremderbringung

Delegation

Öffentl. Anstalt

JPöR SEML

Partnerschaft


JPöR SEML






(iii) England Aufgabenträger county oder district

Entscheidung durch Lokalbehörde oder durch Gesetz

Direct Service Organisation bzw Direct Labour Organisation


PFI bzw sonstige („strategische“) Partnerschaften

Best Value und CPA

Contractor

228

Vergleichende Bestandsaufnahme Aufgabenträger county oder district Entscheidung durch Lokalbehörde oder durch Gesetze Fremderbringung

Eigenerbringung

Direct Service Organisation bzw Direct Labour Organisation

PFI bzw sonstige („strategische“) Partnerschaften


Contractor

Best Value und CPA

(iv) Österreich Aufgabenträger Gemeinde (Evt Gemeindeverband)


Public Private Partnership Eigen-Betrieb (Evt RegieBetrieb)



Kooperationsmodell



229

Aufgabenträger Gemeinde (Evt Gemeindeverband)


Eigenerbringung

Fremderbringung

Public Private Partnership Eigen-Betrieb (Evt RegieBetrieb


Kooperationsmodell



Ȗ. Ähnlichkeiten der Organisationsformen (i) Ziel und Methode des Vergleichs Die Modellbildung kann vertieft, und bestehende Ähnlichkeiten zwischen den jeweils zur Verfügung stehenden Organisationsformen können herausgearbeitet werden, überarbeitet man die Organisationsschemata ein weiteres Mal, und ersetzt man die aus der jeweiligen Rechtsordnung entnommenen Rechtsbegriffe (sofern sie existieren, ansonsten wurden landesspezifische deskriptive Termini gewählt) durch deutschsprachige Gattungsbegriffe, die entweder deskriptiver Natur sind oder österreichische Rechtsbegriffe darstellen (wobei nur deren allgemeine Bedeutung auf die Strukturen der Vergleichsländer übertragen werden soll, nicht ihre ganze rechtliche Ausgestaltung). Dieser Vorgang ermöglicht es, deutliche Ähnlichkeiten aufzuzeigen. In Folge wird jeweils die Vorlage durch eine „standardisierte“ Modelldarstellung ergänzt, in dem die besprochenen Änderungen vorgenommen wurden.

230


(ii) Frankreich Vorlage Eigenerbringung

Fremderbringung

AufgabenTräger

Régie


Öffentliche Anstalt


Partnerschaft


JPöR SEML






„Standardisiertes“ Modell Aufgabenträger commune (Gemeinde) oder Kooperationsanstalt Eigenerbringung „Direkter Betrieb“

Eigenbetriebe

Fremderbringung „Indirekter Betrieb“

Ausgegliederte Betriebe mit Ö-R Rechtspersönlichkeit

„Delegierter Betrieb“

Ausgliederung an Privatrechtssubjekt

Erbringung durch echten Privaten

Konzession oder Vergabe

Vergabe von Hilfstätigkeiten an Private


(iii) England Vorlage Aufgabenträger county oder district Entscheidung durch Lokalbehörde oder durch Gesetz Eigenerbringung Direct Service Organisation bzw Direct Labour Organisation

Fremderbringung PFI bzw sonstige („strategische“) Partnerschaften


Contractor

Best Value und CPA

„Standardisiertes“ Modell Aufgabenträger county oder district Entscheidung durch Lokalbehörde oder durch Gesetz Fremderbringung

Eigenerbringung

Eigenbetrieb

Ausgegliederte bzw gemischwtfl Gesellschaft

PPP-Modelle auf vertraglicher Grundlage

Best Value und CPA

Auftragsvergabe an Privaten

231

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(iv) Österreich Vorlage Aufgabenträger Gemeinde (Evt Gemeindeverband) Grundsätzliche freie Entscheidung der Gemeinde Eigenerbringung

Eigen-Betrieb (Evt RegieBetrieb)

Fremderbringung


Public Private Partnership

Kooperationsmodell

Betreiber- oder Konzessionsmodell


„Standardisiertes“ Modell Aufgabenträger Gemeinde (Evt Gemeindeverband) Grundsätzliche freie Entscheidung der Gemeinde Eigenerbringung Ausgegliedertes Unternehmen

Fremderbringung Public Private Partnership

Eigenbetrieb Sonstige Ausgliederung

Gemischtwirtschaftliche Gesellschaft

Vergabe des Betriebs an Private

Konzession Vergabe von Hilfstätigkeiten an Private


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į. Schlussfolgerungen Die „standardisierten“ Organigramme machen deutlich, dass sich die „Kataloge“ von Organisationsformen in den verschiedenen Rechtsordnungen nicht nur in gewissen Punkten, sondern in ihren Strukturen durchaus weitgehend ähneln. Zwar ist dieser Vergleich zugegebenermaßen nicht nur mit dem Verlust der Detailebene verbunden, sondern bringt auch zahlreiche Unschärfen auf der „Grobebene“ mit sich. Dennoch bleiben die charakterisierenden Strukturmerkmale der einzelnen Organisationstypologien erhalten, und auf dieser Ebene der „Charaktereigenschaften“ ist die Ähnlichkeit weitreichend. Zwar sind auch in rechtlicher Hinsicht manche Organisationsarten mancherorts ausgeprägter ausgestaltet, als woanders, oder sie fehlen vollständig. Doch überwiegen die Gemeinsamkeiten: – Alle Rechtsordnungen kennen die Organisationsform des Eigenbetriebs: Der verantwortliche Aufgabenträger übernimmt die Aufgabe selbst. Zum Teil geht ein derartiger Betrieb völlig im Aufgabenträger auf (in österreichischer Terminologie handelt es sich dann um einen Regiebetrieb), zum Teil besteht eine gewisse organisatorische und/oder finanzielle Verselbstständigung (zB körperschaftssteuerpflichtige Eigenbetriebe mit eigener Rechnungslegung, régie autonome,836 DLOs nach den CCT-Vorschriften837). Wesentliches Merkmal all dieser Eigenbetriebe ist jedenfalls die fehlende Rechtspersönlichkeit. – Ebenfalls anzutreffen ist die Ausgliederung von Versorgungstätigkeiten in juristische Personen des öffentlichen Rechts.838 In Österreich hängt die Möglichkeit der Nutzung dieser Organisationsform davon ab, ob der Gesetzgeber Vorsorge dafür getroffen hat: Die Gründung etwa von Anstalten und Fonds mit Rechtspersönlichkeit steht den Gemeinden ohne gesetzliche Grundlage nicht zu. Selbst in Frankreich ist die Schaffung neuer Kategorien „ausgegliederter“ juristischer Personen des öffentlichen Rechts dem Gesetzgeber vorbehalten. Allerdings existiert mit der régie autonome eine fertig ausgestaltete Kategorie solcher juristischer Personen, die von den Kommunen in eigener Entscheidung eingerichtet werden kann. So ist zwar die Bedeutung der Kategorie „Ausgliederung auf eine juristische Person des öffentlichen ____________________

836

Siehe dazu oben II.D.3. Siehe dazu oben IV.D.1.a. 838 Überlegenswert erscheint, diese Kategorie von der Beschränkung auf öffentliches Recht – die in Bezug auf England zwangsläufig nicht anwendbar ist – auf jene Rechtsformen auszudehnen, die spezifisch für die Ausübung von öffentlichen Versorgungsunternehmen ausgestaltet wurden, von Privaten also nicht in Anspruch genommen werden können. In England konnte allerdings im Bereich dieser Untersuchung eine derartige, allgemein für die Lokalbehörden verfügbare Rechtsform nicht nachgewiesen werden 837

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Rechts“ verhältnismäßig gering, dennoch ist sie zumindest in zwei von drei Untersuchungsstaaten anzutreffen. – In allen drei Untersuchungsstaaten finden sich „Ausgliederungen“ auf juristische Personen des Privatrechts, insbesondere auf Kapitalgesellschaften nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht, aber auch auf Vereine oder sonstige nicht gewinnorientierte privatrechtliche Einrichtungen. Kennzeichen dieser Organisationsformen ist, dass sie sich rechtlicher Erscheinungen bedienen, die nicht bloß dem Staat oder staatlichen Körperschaften offen stehen, sondern auch Privaten: Dies gilt insb für Österreich, das französische und das englische Rechts sehen gewisse Sonderregelungen für die Beteiligung lokaler Körperschaften vor. Es bestehen weitere, kleinere Differenzen: So kann in Frankreich eine lokale Körperschaft nicht zu 100% an einer Gesellschaft beteiligt sein, so dass stets gemischtwirtschaftliche Unternehmungen vorliegen, und damit die Organisationsstruktur im Vergleich zur klassischen ausgegliederten Gesellschaft im österreichischen Recht eine Spur stärker in Richtung Fremderbringung reicht. Die Kategorie gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften findet sich aber auch in Österreich und in England. – Weniger einfach kategorisieren lassen sich jene Modelle der (verstärkten) Fremderbringung, die auf vertraglichen Kooperationen beruhen. Dies liegt – hier ist die Situation in allen Untersuchungsstaaten dieselbe – an der hohen Flexibilität, die im Vertragsrecht gegeben ist, ganz im Gegensatz zum (relativen) Typenzwang im öffentlichen Recht wie im Gesellschaftsrecht. Die französische Rechtsordnung unternimmt zwar den Versuch, für eine gewisse Systematik zu sorgen, muss aber die verschwimmenden Grenzen unterschiedlicher Rechtsfiguren anerkennen. Der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Begriff des Public-Private-Partnership (PPP) hingegen akzeptiert diese Unschärfen und nimmt sie gleichsam in sich auf. Er hat sich nunmehr auch in Österreich etabliert und ist hier – man könnte sagen, logischerweise – ebenso wenig wie in England positivrechtlich präzise erfasst. – Eine wesentliche Kategorisierung hat sich allerdings aus der französischen Trennung von öffentlichem Auftrag (marché public) und der Konzession (concession de service public) bzw deren Weiterentwicklung, der Service public-Delegation, als Konzession ins gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht fortgepflanzt und dadurch Eingang in das österreichische Recht gefunden. Der Konzessionsbegriff ist auch im englischen Vergaberecht zu finden, gelangt dort allerdings noch nicht zur gleichen Prominenz wie hierzulande. Die Unterscheidung öffentlicher Auftrag/


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Konzession ist heutzutage dennoch innerhalb der Kategorie der vertraglich übertragenen Fremderbringung die aussagekräftigste Unterscheidung. Weitere Systematisierungen, etwa die Formen strategischer Partnerschaften, wie sie im englischen Lokalrecht entwickelt werden,839 sind hingegen eher als deskriptive oder zumindest offene Kategorien anzusehen, die sich zwar vielleicht nicht ausdrücklich, wohl aber ihren Merkmalen nach auch in den jeweils anderen Rechtsordnungen finden.840 İ. Zusammenfassendes Organigramm

Aufgabenträger

Organisationsentscheidung oder -vorgabe

Eigenerbringung EigenBetrieb (evt RegieBetrieb)


Fremderbringung

Ausgliederung an jPöR

Ausgliederung an jP des Privatrechts bzw gemischtwftl. Gesellschaft


Vergabe eines Auftrags zum Betrieb

Konzession

Übertragene Organisation bzw PPP-Modelle

____________________

839

Vgl dazu oben III.F.3. Für einen Versuch, die verschiedenen französischen Vertragskategorien in anglo-amerikanische Begrifflichkeiten zu übertragen siehe Du Marais, Régulation, 363 ff. Im Ergebnis sieht er folgende Übereinstimmungen: 840

Französisches Service public-Recht Concession de service public Affermage Régie interéssée Gérance

Anglo-amerikanisches Äquivalent Take-away Contract Lease Performance Contract Management Contract

Freilich sind die anglo-amerikanischen Begriffe anders als die französischsprachigen keine Begriffe des positiven Rechts, sondern bloß die Vertragspraxis benennende Gattungsbezeichnungen.

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Die genannten, in allen Untersuchungsrechtordnungen anzutreffenden Organisationsformen lassen sich in einem weiteren Organigramm zusammenfassen. Die den einzelnen Organisationsformen zugewiesenen Bezeichnungen „direkte“, „indirekte“ und „übertragene Organisation“ sind dabei französischer Service public-Terminologie, nämlich den Begriffen der gestion directe, indirecte und déléguée entlehnt. b. Wahl des Organisationspartners Anders als dies bei der Wahl der Organisationsform der Fall ist, besteht bei jenen rechtlichen Regelungen, die die Wahl des Organisationspartners beinhalten, in weiten Bereichen Übereinstimmung zwischen den Rechtsordnungen, und zwar bis hin zu Detailregelungen. Der Grund dafür liegt in der vereinheitlichenden Wirkung der EG-Vergaberichtlinien.841 3. Funktionsstrukturen Auf Ebene der allgemeinen Funktionsstrukturen gestalten sich tiefgehende Vergleiche zwischen den Untersuchungsrechtsordnungen schwierig. Es fehlt an durchgängigen Gemeinsamkeiten: Die Service public-Prinzipien des französischen Rechts, Gleichheit, Kontinuität und Anpassungsfähigkeit haben – mit der teilweisen Ausnahme des Gleichheitsgrundsatzes der österreichischen Verfassung und verschwindender Ansätze im englischen Recht – praktisch kein Äquivalent in den anderen Rechtsordnungen. Spezifisch auf öffentliches Handeln ausgerichtete Bestimmungen im Vertragsrecht finden sich ebenfalls nur in Frankreich, und zwar im Bereich der Verwaltungsverträge. Überhaupt kein Gegenstück in den anderen Rechtsordnungen kennt das englische Best Value-Konzept und dessen Erweiterungen: Eine derartige Steuerung des Verhaltens der lokalen Behörden schlägt sich mit dem in Österreich und Frankreich anerkannten Prinzip der Lokalautonomie. Eher als Objekt eines Vergleichs geeignet sind zumindest grundsätzlich innere Organisationsregelungen von spezifisch für Versorgungsaufgaben geschaffenen Rechtssubjekten, also öffentlich-rechtliche Anstalten oder pri____________________

841 Die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004 (Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, „Allgemeine Vergabekoordinierungsrichtlinie“, ABl L 134 vom 30/04/2004 S 114) wurden in Österreich durch das BVergG 2006, in Frankreich durch den CMP aus 2004 und in England durch die Public Contracts Regulations 2006 und die Utilities Contracts Regulations 2006 umgesetzt.


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vatrechtliche Gesellschaften. Ein derartiger Vergleich würde allerdings über die Zielsetzungen dieser Untersuchung bei weitem hinausgehen und komplexe Detailfragen involvieren: Er soll daher nicht weiter verfolgt werden. Darauf hingewiesen werden soll vorab auch darauf, dass die verschiedenen untersuchten Sektoren ihrerseits sehr eigenständige Funktionsregelungen kennen, insb zur jeweiligen Marktorganisation: Monopolstellungen, Ausschließlichkeitsrechte, beschränkter Wettbewerb, Anschluss- und Benützungszwänge sind in großer Zahl anzutreffen und für bestimmte Sektoren charakteristisch. Sie stehen auch unter dem Einfluss des – mangels ausreichend konkreter Vorgaben aber anders als das Vergaberecht nicht im selben Ausmaß als strukturierend zu bezeichnenden – Europäischen Wettbewerbsrechts.842 4. Finanzierungsstrukturen Auch die in den Untersuchungsstaaten festgestellten allgemeinen Finanzierungsstrukturen sind kaum aussagekräftig genug, um belastbare Vergleiche anzustellen. Festzuhalten bleibt im Moment, dass die grundsätzlichen Möglichkeiten der Budgetfinanzierung und der Finanzierung durch die Benutzer in allen Systemen geläufig sind und verschiedene Formen der Abgeltung durch die Benutzer existieren, die tendenziell entweder eher auf staatlicher Vorgabe oder aber eher auf „privatem“ Konsens beruhen. Von Seiten des Gemeinschaftsrechts können in diesen Fragen die Beihilfenvorschriften der Art 87 ff EGV maßgeblichen Einfluss ausüben.843 Spezifischere Finanzierungsregelungen sind den sektorspezifischen Rechtsrahmen vorbehalten und werden an anderer Stelle verglichen.

____________________

842 Vgl ausführlich zu den diesbezüglich relevanten Art 81 und 82 und 86 EGV Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht. 843 Vgl im Detail etwa Heidenhain, Handbuch des europäischen Beihilfenrechts.

Teil 2:

Kommunale Versorgungsleistungen in ausgewählten Sektoren VI. Siedlungswasserwirtschaft – Wasserversorgung und Abwasserentsorgung A. Frankreich 1. Wasserversorgung a. Rechtsquellen Wichtigste Rechtsquelle des service public de la distribution de l’eau potable (Service public der Trinkwasserversorgung) ist die – mehrfach novellierte – loi sur l’eau (Wassergesetz) aus 1992.1 Ihr Inhalt wurde mittlerweile kodifiziert und findet sich im Wesentlichen im code de l’environnement (CEnv, „Umweltgesetzbuch“) und teilweise – insb die Wasserqualität betreffend – im code de la santé publique (CSP, „Gesundheitsgesetzbuch“) wieder. Der CGCT hingegen enthält nur wenige Bezugnahmen zur Wasserversorgung. Etliche Dekrete ergänzen die gesetzlichen Grundlagen. b. Gegenstand und Rechtsnatur Į. Begriff und Wesen des Service public der Trinkwasserversorgung Die Trinkwasserversorgung umfasst eine Reihe von Dienstleistungen:2 Die Wasser„produktion“, sprich die Wasserentnahme aus natürlichen Quellen, die Wasseraufbereitung, den Wassertransport und die Wasserspeicherung, die Wasserverteilung. Die „Trink“wasserversorgung umfasst nicht bloß das Wasser, welches für den menschlichen Konsum benötigt wird, sondern das gesamte Wasser zum Haushaltsgebrauch. Sie stellt einen SPIC dar: Dies wurde von der Rsp in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Festlegung anerkannt und gilt auch dann, wenn die Wasserversorgung als Regiebetrieb organisiert wird.3 ____________________

1 Loi n°92-3 du 3.1.1992, JO du 4.1.1992, sur l’eau. Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-5. 2 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-64 und Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.1, RdZ 1. 3 Vgl Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-159; Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.1, RdZ 3 sowie Duroy, Distribution, RDZ 63 ff. In bestimmten Aus-

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Siedlungswasserwirtschaft – Wasserversorgung und Abwasserentsorgung

ȕ. Zuständigkeit (i) Ein nicht verpflichtender, nicht monopolisierter kommunaler Service public In der überwiegenden Zahl der Fälle obliegt die Wahrnehmung der Wasserversorgung der Gemeinde: Es handelt sich also typischerweise um einen kommunalen Service public. Im Unterschied zur Abwasserentsorgung besteht aber keine Verpflichtung der Gemeinde, diesen Service zu erbringen: Die Trinkwasserversorgung stellt nach hL und Rsp grundsätzlich einen freiwilligen Service public dar,4 wenn sich auch vereinzelt im geltenden Recht Hinweise auf die kommunale Verantwortung finden.5 Die Gemeinden besitzen im Übrigen ex lege auch keinen Monopolstatus bei der Erbringung der Trinkwasserversorgung.6 Gegenüber Privaten können die Kommunen ihre Vormachtstellung bei der Organisation der Wasserversorgung allerdings auf den absoluten Charakter ihrer Hoheit über das öffentliche Gut (domaine public) stützen:7 Insoweit fixe Einrichtungen (zB Leitungen) auf oder unter öffentlichem Gut notwendig sind, benötigen Private stets eine Nutzungsgenehmigung, die ihnen durch die Gemeinde auch versagt werden kann.8 Im Übrigen ergibt sich aus Verträgen zur Delegation der Wasserversorgung in aller Regel eine Verpflichtung des Konzessionsgebers, den Konzessionär vor Konkurrenz zu schützen.9 Andere Territorialkörperschaften können uU ebenfalls die Verantwortung für die Wasserversorgung übernehmen: Der Conseil d’État hat dies ____________________

nahmefällen, in denen keine Finanzierung durch die Benützer erfolgte, wurde die Wasserversorgung als SPA eingestuft. Vgl dazu Duroy, Distribution, RdZ 69 sowie Borgetto, Services publics locaux et principe d’égalité, 675 ff. 4 Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.2, RdZ 2; Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-65; Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-157. 5 Vgl insb Art R2224-34 CGCT. 6 Siehe dazu allgemein Guglielmi/Koubi, Service public, RdZ 909 f. Auby, Services publics locaux, 284, nimmt hingegen, wohl unzutreffender Weise, eine rechtliche Monopolsituation der Gemeinde an. Kritisch zu dieser Auffassung auch Richer, Anmerkung zur Entscheidung CE 13.3.1985, Ville de Cayenne, AJDA 1985, 377 (378). Anders bereits Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-155. 7 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-158. 8 Zu den diesbezüglichen Regeln, die auch im Bereich der Abwasserentsorgung von Bedeutung sind, siehe Auby/Bon/Auby, Droit administratif des biens, RdZ 157 ff. 9 So Auby, Services publics locaux, 284 ausdrücklich zu Fragen der Wasserversorgung. Die von ihm zitierte Entscheidung CAA Paris 4.6.1992, SA Tahiti Moorea Service, Droit adm 1992, 370 bezieht sich in der Tat auf den Schutz eines Konzessionärs vor Konkurrenz, allerdings betreffend des Betriebs von Schifffahrtslinien: Insoweit sie auf alle Konzessionäre (und auf alle Delegatäre?) verallgemeinerbar ist, bejaht sie einen (zumindest minimalen) Schutz vor Konkurrenz auch dann, wenn der Konzessionsvertrag ihn nicht ausdrücklich vorsieht.

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im Fall eines départements anerkannt und dabei ausdrücklich bestätigt, dass eine positivrechtliche Beschränkung der Zuständigkeit für die Wasserversorgung auf Gemeinden nicht existiert.10 (ii) Aufgabenbesorgung im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit Die Wasserversorgung als stark infrastrukturabhängiger und damit sehr kostenintensiver Service public kann Institutionen der interkommunalen Zusammenarbeit (interkommunalen Kooperationsanstalten) übertragen werden, was in der Praxis auch häufig geschieht.11 Diese Übertragung kann die Gesamtheit oder nur einen Teil der im Rahmen der Wasserversorgung anfallenden Aufgaben umfassen.12 Die Wasserversorgung kann zunächst durch „gewöhnliche“ Gemeindesyndikate (SIVU und SIVOM) im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs erfolgen. Communautés de communes kann die Wasserversorgung auf freiwilliger Basis übertragen werden. Gem Art L5216-5 Abs 2 Z 3 CGCT gehört die Wasserversorgung zu einer Liste von fünf Services publics, von denen mind drei an die communauté d’agglomération zu übertragen sind. Und eine einmal geschaffene communauté urbaine übt in ihrem Territorialbereich diese Aufgabe gem Art L5215-20 Abs 1 Z 5 lit a CGCT ex lege und verpflichtend aus. Gehört die Wasserversorgung entweder ex lege oder durch Übertragung zu den Zuständigkeiten einer interkommunalen Kooperationsanstalt, gehen alle Befugnisse und das Verfügungsrecht über die Infrastruktur automatisch von den beteiligten Gemeinden auf die Anstalt über. Die Anstalt tritt auch in bestehende Verträge über die Erbringung des Service public ein, wobei den Vertragspartnern kein Widerspruchsrecht zukommt.13 c. Organisationsmodelle und Vertragskategorien in der Wasserversorgung Į. Mögliche Organisationsformen Grundsätzlich verfügen die Gemeinden über das Recht, den Organisationsmodus der Wasserversorgung auf ihrem Gebiet frei zu wählen.14 In ____________________

10 CE 13.3.1985, Ville de Cayenne, AJDA 1985, 376 und dazu Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.2, RdZ 3. 11 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.2 RdZ 4 ff. 12 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.2 RdZ 8. 13 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.100.2 RdZ 7. 14 CE 10.1.1992, Ass. des usagers de l’eau de Peyreleau, Rec 1992, 13; Auby/Raymundie, Service public, Rdz 16-168.

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Frage kommt sowohl die Organisation in Form der gestion directe durch Gründung einer Regie,15 wie auch die Delegation an einen privaten Partner. Auch die Gründung einer SEML und die Delegation der Wasserversorgung an diese sind möglich. Heutzutage ist der Abschluss einer „echten“ Konzession eine seltene Ausnahme:16 Kaum mehr besteht die Notwendigkeit, eine Versorgungsinfrastruktur von Grund auf neu zu errichten. Typisches Vertragsmodell zur Delegation der Wasserversorgung ist das affermage, bei der die Gemeinde dem fermier die Infrastruktur zum Betrieb übergibt.17 Meist sind Gegenstand des Vertrages aber gleichzeitig auch die gesamte Instandhaltung der Infrastruktur und die Vornahme von Netzerweiterungen. Insofern kommt es weiterhin regelmäßig zum Vorliegen von Konzessionselementen in Affermageverträgen. Die in der Praxis ebenfalls häufige nachträgliche Beauftragung des Delegatärs mit der Vornahme von Erweiterungsarbeiten ist zulässig: Art L1411-2 Abs 2 iVm Art L1411-6 CGCT.18 Möglich ist auch die Vergabe eines marché public mit dem Inhalt des Betriebs eines Wasserversorgungsnetzes. ȕ. Rahmenbedingungen der Delegation der Wasserversorgung Die Delegation der Wasserversorgung hat die vom Gesetzgeber aufgestellten Rahmenbedingungen für Service public-Delegationen insgesamt zu beachten. Dazu gehört insb die Anwendung des gem Art L1411-1 ff CGCT vorgesehenen Publizitätsverfahrens. Die Laufzeit von Delegationsverträgen im Bereich der Wasserversorgung ist auf die Dauer der Abschreibung der fixen Einrichtungen und – von Ausnahmen abgesehen – gem Art L1411-2 Abs 1 auf höchstens 20 Jahre beschränkt. Die Leistung von Abschlagszahlungen durch den Delegatär ist gem Art L1411-2 Abs 5 CGCT ausnahmslos untersagt. Diese Einschränkungen der Autonomie der Gemeinden bei der Organisation der Wasserversorgung entstammen ursprünglich der Loi Sapin bzw ihren Nachfolgegesetzen.19 Ziel der Regelungen war es, Korruptionsund Missbrauchsfälle bei der Delegation von Service public-Leistungen zu verhindern bzw einzudämmen. Anlass für diese gesetzgeberischen Maß____________________

15 Weil die Wasserversorgung einen SPIC darstellt, ist die Gründung einer régie directe allerdings ausgeschlossen. Vgl dazu oben II.D.2. 16 Vgl Duroy, Distribution, RdZ 343 ff; Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.3 RdZ 2. 17 Vgl dazu Vallet, Le contrat d’affermage à l’épreuve de la gestion de l’eau: l’exemple de Grenoble. 18 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.3 RdZ 3. Freilich scheinen gegen eine derartige Vorgangsweise gemeinschaftsrechtliche Bedenken angebracht. 19 Vgl zur Loi Sapin oben II.F.3.a.

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nahmen waren Missstände gerade im Wasserbereich: so zB die Zahlung überhöhter Abschlagszahlungen an die Stadt St. Étienne und ihr Weiterreichen in Form überhöhter Wasserpreise an die Verbraucher, ebenso grobe Missstände bei der Wasserversorgung in Grenoble.20 Ganz allgemein sollte durch die genannten gesetzlichen Maßnahmen verhindert werden, dass bestimmte Unternehmen die Wasserversorgung von Gemeinden über extrem lange Laufzeiten übernehmen können, ohne zwischendurch jemals wettbewerblicher Konkurrenz zu unterliegen. Ȗ. Organisation der Wasserversorgung in der Praxis Der Bereich der Wasserversorgung kann heutzutage als geradezu typisch für das französische System der gestion déléguée angesehen werden: Die heutzutage dominierenden Wirtschaftsgruppen im Bereich der Erbringung von Services publics (sowohl in Frankreich wie auch international), Veolia (ehemals Vivendi Environnement), Suez und Bouygues, haben ihre Ursprung in der Wasserversorgung, worauf die Namen ihrer Wasserversorgungssparten (zB Compagnie Générale des Eaux, Lyonnaise des Eaux) auch hinweisen.21 Die Wasserversorgung stellt im Grunde auch eine „Wiege“ der concession de service public dar. Heutzutage werden 75% der französischen Bevölkerung durch Delegatäre mit Wasser versorgt.22 Die größten, privaten Wasserversorger sind dabei die Compagnie Générale des Eaux (Véolia) mit einem Marktanteil (2001) von 51 %, Lyonnaise des Eaux (Suez) mit 24 % und SAUR (Bouygues) mit 13 %.23 Private Delegatäre werden verstärkt im Bereich großer Siedlungsgebiete tätig, während im ländlichen Raum oftmals noch Eigenbetriebe der Gemeinden/Kooperationsanstalten überwiegen: So werden zwar nur 25 % der Gesamtbevölkerung durch Regien versorgt, jedoch organisieren nach wie vor 40 % aller Gemeinden ihre Wasserversorgung (und Abwasserentsorgung) in Regieform!24 ____________________

20 Für derartige Missstände siehe auch Cour des Comptes, La gestion des services publics locaux d’eau et d’assainissement, 100: Die Compagnie générale des Eaux übernahm 1997 als Konzessionärin die Wasser- und Abwasserversorgung der Stadt Toulouse. Als Gegenleistung übernahm sie Schulden in Höhe von 687,50 Mio FF und entrichtete Abschlagszahlungen im Ausmaß von 437 Mio FF. Obwohl sie die Produktivität des Betriebs stark erhöhte, konnte sie aus diesen Gründen nicht ausgeglichen wirtschaften. Das entstehende Defizit verhinderte, dass die Benützer durch die Konzession wirtschaftliche Vorteile erhielten. 21 Die Compagnie Générale des Eaux, heute Teil des Veolia-Konzerns, wurde zB 1853 unter maßgeblicher Mitwirkung des damaligen Bürgermeisters von Lyon gegründet und übernahm sofort die Trinkwasserversorgung der Stadt. Vgl dazu Scherrer, Lyon: une histoire séculaire entre gestion publique et privée, 46 f. 22 Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-80. 23 L’observatoire des entreprises coface scrl, Services d’eau et d’assainissement, 11. 24 Bidard/Moraud/Tozzi, Eau & assainissement – mode d’emploi, RdZ 37.

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Die privaten Unternehmensgruppen wenden bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben verschiedenste Varianten an: Üblich ist es, lokale Tochterunternehmen zu gründen.25 Häufig ist auch die Gründung gemeinsamer Tochtergesellschaften,26 wodurch die sich im Wassersektor ohnehin schon hohe Unternehmenskonzentration noch verstärkt. Dieser starken Konzentration können insb die kleinen Gemeinden nur wenig entgegensetzen. In der Realität wird die rechtliche Dominanz der Gemeinden oftmals durch eine faktische Dominanz der privaten Betreibergruppen ersetzt.27 d. Funktionsstrukturen Į. Anschlussrecht Es existiert kein allgemeines Recht auf Anschluss der potentiellen Wassernutzer an das Verteilungsnetz. Eine Weigerung des Betreibers der Wasserversorgung, einen Anschluss vorzunehmen, muss jedoch sachlich begründet werden.28 Die Erweiterung eines Leitungsnetzes kann von einer finanziellen Beteiligung des Nutznießers abhängig gemacht werden. UU besteht, auf Grundlage der Art L332-6-1 ff Code de l’Urbanisme (CU, „Raumordnungs- und Baugesetzbuch“) sogar eine Verpflichtung zur Kostenmittragung auch gegen den Willen des dazu Verpflichteten. Jedenfalls vom Benutzer zu tragen sind die Kosten für den Anschluss selbst, dh von der allgemeinen Leitung weg. Die Lastenhefte der Delegationsverträge sehen üblicherweise vor, dass die entsprechenden Arbeiten zwingend vom Betreiber der Wasserversorgung wahrzunehmen sind.29 ____________________

25 So ist die Wasserverteilung in Paris aufgespalten: Am rechten Seine-Ufer erbringt diese Leistung die Compagnie des Eaux de Paris, eine Tochtergesellschaft der Compagnie Générale des Eaux, am linken Ufer hingegen die zur Lyonnaise des Eaux gehörende Parisienne des Eaux – Eau et Force. Siehe dazu L’observatoire des entreprises coface scrl, Services d’eau et d’assainissement, 15 sowie Cour des Comptes, La gestion des services publics locaux d’eau et d’assainissement, 94. 26 Die Société stéphanoise des Eaux (St. Étienne) ist beispielsweise eine gemeinsame Tochter von Générale und Lyonnaise des Eaux. Vgl Cour des Comptes, La gestion des services publics locaux d’eau et d’assainissement, 95. 27 In einem Bericht zeigte die Cour des Comptes 1988 zB auf, dass im département Le Lot ein und dasselbe Unternehmen 2/3 aller Kunden (Gemeinden bzw Kooperationsanstalten) mit identischen Verträgen und einer einheitlichen Laufzeit von 30 Jahren bediente. Siehe dazu Bidard/Moraud/Tozzi, Eau & assainissement – mode d’emploi, RdZ 135. 28 Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.2, RdZ 5. Eine allgemeine Weigerung, den Anschluss vorzunehmen, ist unzulässig: CE 27.6.1994, Charpentier, MTP 14.10. 1994, 68. Hingegen besteht keine Verpflichtung, ein vom Ortskern weit entferntes Gebäude anzuschließen: CE 30.5.1962, Parmentier, Rec 1962, 912. 29 Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.2, RdZ 5.

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ȕ. Anschlusszwang Es besteht zwar im Grundsatz kein Anschlusszwang der Bewohner an das öffentliche Wasserversorgungsnetz. In bestimmten, praktisch sehr wichtigen Fällen sehen Art R111-8 ff CU jedoch eine derartige Verpflichtung vor: Gem Art R111-9 CU müssen Wohnsiedlungen über ein Wasserleitungssystem verfügen, das an die öffentliche Wasserleitung anzuschließen ist.30 Der Anschlusszwang kann im Flächenwidmungsplan auf andere Gebiete ausgedehnt werden.31 In allen anderen Fällen darf für einzelne Gebäude eine Privatversorgung in Anspruch genommen werden. Dies ist dem Präfekten anzuzeigen.32 Ȗ. Versorgungspflicht? Das Musterlastenheft für affermages aus 198033 sieht in Art 13 eine Versorgungspflicht des Betreibers einer Wasserversorgung vor: Er muss mit jedem nachfragenden Endkunden einen Vertrag abschließen, sofern dieser eine Laufzeit von mind 6 Monaten aufweisen wird. Die Versorger haben das Recht, Benutzern, die ihren Pflichten (insb Zahlung der Gebühr) nicht nachkommen, die Versorgung zu verweigern.34 e. Finanzielle Aspekte der Wasserversorgung Į. Das Prinzip der Kostendeckung Als SPIC unterliegt die kommunale Wasserversorgung der Grundsatzvorschrift des Art L2224-1 CGCT über die Kostendeckung:35 Das Budgets eines SPIC, welcher durch die Gemeinde als Regie betrieben oder mittels affermage oder Konzession vergeben wird, muss in Einnahmen und Ausgaben ausgeglichen sein. Art L2224-2 CGCT verdeutlicht die Tragweite dieses Prinzips:36 Es ist den Gemeinden untersagt, in ihrem eigenen Budget Ausgaben zur Finanzierung eines SPIC vorzusehen. Eine Subventionierung eines SPIC durch die Gemeinde ist somit ex lege untersagt.37 ____________________

30 In der Praxis bedeutet dies wohl, dass zumindest Wohnhäuser regelmäßig diesem Anschlusszwang unterliegen. Gem Art R111-11 CU können davon allerdings Ausnahmen erteilt werden, wenn die Größe der Grundstücke oder die geringe Dichte der Verbauung diese Lösung wesentlich ökonomischer erscheinen lassen. 31 So Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.2, RdZ 4. 32 Vgl zu alldem Ducharne, Distribution d’eau potable, aaO. 33 Dekret vom 17.3.1980, JO vom 20.3. 34 Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.2, RdZ 3. 35 Siehe oben II.J. 36 Siehe auch Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-72. 37 Dieses Prinzip wird auch im Verbot deutlich, einen SPIC (und daher auch die Wasserversorgung) in Form einer kommunalen régie simple zu erbringen. Denn eine derartige

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Diese Anordnung zieht zwingend nach sich, dass der Wasserversorgungsbetrieb über ein eigenes, von der Gemeinde unabhängiges Budget verfügt. Nicht durch die Benutzer darf hingegen die Finanzierung der Wasserentnahmeanlagen erfolgen, vielmehr besteht in diesem Bereich eine Finanzierungspflicht der Kommunen selbst.38 ȕ. Die redevance d’eau – Wasserversorgungsgebühr (i) Rechtsnatur und allgemeine Eigenschaften Die Finanzierung der Wasserversorgung erfolgt primär durch die Benutzer, dh durch die Wasserverbraucher.39 Der von den Benutzern zu entrichtende Betrag stellt eine redevance dar: Als Gebühr hat sie – im Gegensatz zu einer taxe (zweckgebundene Abgabe) – einen Zusammenhang zur erbrachten Leistung. Vom Gesetzgeber wurde sie kaum näher geregelt, einzig materielle Vorschrift ist der Art L214-15 CEnv.40 Verschiedene Verordnungen und sonstige Verwaltungsakte ergänzen diese Bestimmung. Die Festsetzung der Tarifhöhe obliegt zwingend dem Gemeinderat bzw dem Vertretungskörper der zuständigen Gemeindekooperationsanstalt.41 Im Falle einer Service public-Delegation ist sie im Delegationsvertrag bzw im Lastenheft festzulegen (vgl Art L1411-2 Abs 6 CGCT). Dem Delegatär darf diesbezüglich keinerlei nachträgliche Entscheidungskompetenz zukommen. Diese Festlegung der Tarifhöhe im Vertrag oder Lastenheft stellt eine Klausel mit Verordnungscharakter dar und kann daher von den Benutzern nur vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden.42 Die aufgrund des SPIC-Charakters der Wasserversorgung gegebene allgemeine zivilgerichtliche Zuständigkeit für Streitigkeiten zwischen dem Wasserversorger und dem Benutzer erstreckt sich aber auch auf Fragen der Zahlung bzw Nicht-Zahlung der Gebühr.43 (ii) Gesetzliche und administrative Rahmenbedingungen der Wassergebühr Art L214-15 Abs 1 CEnv sieht einen sog „tarif binôme“, einen zweigeteilten Tarif für die Wasserversorgung vor: Jede Wasserrechnung hat ei____________________

Regie verfügt über kein eigenes Budget, vielmehr geht sie im allgemeinen Budget der Kommune auf. Siehe dazu bereits oben II.E.2. 38 So Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-163 unter Verweis auf CE 24.5.1991 Mme Carrère, req n° 89675, 89676 (nicht veröffentlicht). 39 Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-161. 40 Siehe dazu sogleich. 41 Code de l’environnement commenté, Art L214-15 RdZ 2; Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 10. 42 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 12 Abs 1. 43 Vgl Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 12 Abs 2.

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nen verbrauchsabhängigen Betrag zu enthalten. Hinzu kann ein die Fixkosten berücksichtigender Sockelbetrag kommen. Ein verbrauchsunabhängiger (zu 100% fixer) Wasserpreis, wie er in der Vergangenheit häufig zu finden war, ist damit nunmehr ausgeschlossen.44 Ausnahmen von diesem Verbot regeln Art L214-15 Abs 2 CEnv sowie das Dekret n° 93134745 für Gemeinden mit weniger als 1000 Einwohner, welche umfangreiche Wasserressourcen aufweisen sowie für Gemeinden mit starker unterjähriger Schwankung der Bevölkerungszahl. In diesen Fällen kann auf Grundlage präfektoraler Genehmigung ein Fixtarif vorgesehen werden. Vorgaben hinsichtlich der Höhe der Wassergebühr werden vom Gesetz- bzw Verordnungsgeber nicht getroffen. Das Verwaltungsgericht Lyon hat allerdings in einem viel beachteten Fall eine Tariffestlegung durch die zuständigen Gemeindeorgane der Gemeinde St. Étienne als rechtswidrig aufgehoben, in dem die Tarifhöhe so gewählt wurde, dass daraus nach Abzug der Kosten der Wasserversorgung ein Beitrag für das allgemeine Gemeindebudget übrig blieb.46 Die Wassergebühr darf nach den Ausführungen des Gerichts nur folgende Kosten berücksichtigen: Investitions- und Betriebskosten der Wasserversorgung inkl der Erhaltungs- und Erneuerungskosten des Netzes sowie im Fall der Konzession die Abgeltung des Konzessionärs. Erwirtschaftet ein Wasserversorgungsbetrieb dennoch einen Überschuss, kann dieser unter Beachtung bestimmter Umstände allerdings doch dem allgemeinen Budget zugeführt werden.47 Zu beachten ist, dass im Rahmen einer Delegation der Wasserversorgung die Gebühren natürlich dem Delegatär zufließen. Wurde die Wasserversorgung in Form eines affermage organisiert, so kommt zu der dem fermier zufließenden Gebühr noch die sog surtaxe hinzu, welche die Kosten abdeckt, die der die Infrastruktur zur Verfügung stellenden Gemeinde erwachsen.48 Diese surtaxe ist vom Delegatär der Kommune abzuführen. (iii) Die Anwendung des Gleichheitsprinzips auf die Wassergebühr Während gesetzliche und administrative Vorgaben zur Höhe und Ausgestaltung der Wassergebühr rar sind, hat die Verwaltungsrechtsprechung ____________________

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Vgl Bidard/Moraud/Tozzi, Eau & assainissement – mode d’emploi, RdZ 111 ff. Décret du 28 décembre 1993 relatif au régime exceptionnel de tarification de l’eau prévu au II de l’article 13 de la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau, JO du 30 décembre 1993. Siehe dazu Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 14 und Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-176. 46 TA Lyon 14.12.1993, Paul Chomat, AJDA 1994, 349 und dazu Ducharne Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 11 sowie Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-72. 47 Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-72 lit e. 48 Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 16. 45

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das allgemeine Prinzip der Gleichheit im Service public in zahlreichen Fällen auf diese Gebühr angewendet:49 Degressive Tarife sind zulässig, sofern sie allen Benutzergruppen nach dem Prinzip der Gleichbehandlung zukommen (also nicht nur zB für die Gemeinde selbst gelten).50 Als zulässig wurde von der Rsp auch ein erhöhter Tarif für Besitzer privater Swimmingpools51 und für einen entfernten, hauptsächlich dem Tourismus dienenden Ortsteil in Hinblick auf die hohen Anschlusskosten angesehen.52 Ermäßigungen waren im Rahmen einer interkommunalen Kooperationsanstalt für die beteiligten Gemeinden, kommunalen Services publics und Krankenhäuser zulässig: Das zuständige Verwaltungsgericht sah die Gleichheit innerhalb der Kategorie der Einrichtungen von Allgemeininteresse als gegeben an.53 Unzulässig war hingegen ein allgemein höherer Tarif für Zweitwohnsitze, während ein erhöhter „Sommertarif“ zulässig gewesen wäre.54 Differenzierungen nach sozialen Kriterien55 oder Ermäßigungen für bestimmte Industrieunternehmen wurden ebenfalls als unzulässig betrachtet.56 2. Abwasserentsorgung a. Rechtsquellen Im Unterschied zum Wasserversorgungssektor finden sich zum Abwassersektor – in Frankreich assainissement genannt – zahlreiche Bestimmungen im CGCT, insb in den Art L2224-7 ff und R2224-6 ff. Vereinzelt werden diese Bestimmungen durch Regelungen im CSP und im CU ergänzt. Die Bestimmungen hinsichtlich der für die Abwasserentsorgung zu entrichtenden Gebühren finden sich getrennt von den sonstigen Regelungen in den Art R2333-121 ff CGCT. b. Gegenstand und Rechtsnatur Į. Begriff und Wesen des Service public der Abwasserentsorgung Der service d’assainissement (Abwasserentsorgungsdienst) erhält durch Art L2224-7 CGCT eine Legaldefinition: „Tout service chargé en tout ou ____________________

49 Siehe dazu und zu den folgenden Beispielen aus der Judikatur Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 13. 50 CE 29.1.1983 Paraiso, Rec 1983, 606 51 CE 14.1.1991 Bachelet, Dr.adm. 1991, 65. 52 CE 26.7.1996, Association Narbonne Libertés, req n° 130363. 53 TA Lyon 9.6.1998, Magnan c/ SDEI, n°9600189. 54 CE 28.4.1993 Commune de Coux, Dr.adm. 1993, 365. 55 CE 17.12.1982 Préfet de la Charente-Maritime, Rec 1982, 427. 56 TA Toulouse 10.7.1997, Sté Blanchisserie c/Ville de Toulouse et CGE, zitiert in Ducharne, Distribution d’eau potable, VI.104.1 RdZ 13.

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en partie de la collecte, du transport ou de l’épuration des eaux usées constitue un service d’assainissement“: Jeder Service, dessen Gegenstand die Sammlung, der Transport und/oder die Aufbereitung von Abwasser ist, stellt einen Abwasserentsorgungsdienst dar.57 Art L2224-11 CGCT bestimmt, dass die Abwasserentsorgung „in finanzieller Hinsicht“ als SPIC zu betreiben sind. Diese Bestimmung ließe der Verwaltungsrechtsprechung demnach die Möglichkeit offen, die Abwasserentsorgung in anderer als finanzieller Hinsicht (zB hinsichtlich des anzuwendenden Rechts) nicht als SPIC, sondern als SPA zu behandeln. Diese Unsicherheit steigernd, sind ausdrückliche Festlegungen der Gerichte zu dieser Frage auch lange Zeit ausgeblieben. Mittlerweile ist aber anerkannt, dass der Abwasserentsorgungsdienst insgesamt einen SPIC darstellt.58 Daraus gibt sich insb die zivilgerichtliche Zuständigkeit für Rechtstreitigkeiten zwischen Betreiber und Benutzern.59 ȕ. Eine kommunale Pflichtaufgabe Im Unterschied zur Wasserversorgung stellt die Abwasserentsorgung eine kommunale Pflichtaufgabe dar. Dies bestimmt Art L2224-8 CGCT, in dem er die Gemeinden zur Tragung der entsprechenden Ausgaben verpflichtet. Die kommunale Verpflichtung, Abwasserentsorgungsaufgaben zu übernehmen geht auf die Kommunalabwasserrichtlinie zurück,60 wurde durch die loi sur l’eau aus 1992 innerstaatlich umgesetzt und besteht gem Art L2224-8 CGCT aus verschiedenen Teilpflichten:61 Gem Art L2224-8 Abs 1 CGCT ist es Pflichtaufgabe der Gemeinden, alle Ausgaben im Zusammenhang mit der kollektiven Abwasserentsorgung zu tragen. Zum anderen ist gem Art L2224-8 Abs 1 auch die Übernahme der Ausgaben zur Überwachung nicht-kollektiver (autonomer) Abwasserentsorgungsanlagen Pflichtaufgabe der Gemeinde. Bloß auf freiwilliger Basis hingegen übernehmen die Gemeinden gem Art L2224-8 Abs 2 CGCT die Wartung dieser autonomen Anlagen.62 ____________________

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Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-177. Auby/Raymundie, Service public, RdZ 16-179. CE 20.1.1988 SCI La Colline, AJDA 1988, 407 und TC 16.12.1988, SDEI, AJDA 1989, 269. 59 Ducharne, Assainissement, VI.110.2 RdZ 3. 60 RL 91/271/EG; vgl Ducharne, Assainissement, VI.112.1 RdZ 1. 61 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-13. 62 In diesem Fall verfügt der Benutzer über ein Wahlrecht, ob er die Dienste der Gemeinde bzw ihres Delegatärs in Anspruch nehmen oder einen Privaten mit der Wartung seiner Anlagen beauftragen will. Vgl Art R2333-126 Abs 3 1. Satz CGCT und Ducharne, Assainissement, VI.112.1 RdZ 6. 58

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Autonome Abwasserentsorgung kommt gem Art R2224-7 CGGT in jenen Gebieten einer Gemeinde in Betracht, in denen die Errichtung eines Abwassernetzes wegen zu hoher Kosten oder mangelnder Umweltwirkung nicht gerechtfertigt wäre. Die praktische Wahrnehmung der genannten Aufgaben durch die Kommunen hat gem Art L2224-9 CGCT bis spätestens 31.12.2005 gewährleistet zu sein,63 wobei allerdings Art R2224-11 CGCT den Vorgaben der Kommunalabwasserrichtlinie entsprechend eine zeitliche Staffelung vorsieht. Trotz der grundsätzlichen Verpflichtung der Gemeinden, die Abwasserentsorgung sicherzustellen, finden sich in der Praxis Fälle, in denen die départements diese Kompetenz anstelle der Gemeinden ausüben.64 Ȗ. Aufgabenbesorgung im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit Im Bereich der Abwasserentsorgung führen die hohen Kosten der erforderlichen Infrastruktur zu einem starken Druck in Richtung interkommunaler Zusammenarbeit.65 Die diesbezüglichen Möglichkeiten unterscheiden sich nicht von der Wasserversorgung: Gründung eines SIVU oder Übertragung der Aufgabe an ein SIVOM, Übertragung an eine communauté de communes. Die Abwasserentsorgung ist gem Art L5215-20 Abs 1 Z 5 lit a CGCT eine Pflichtaufgabe der communauté urbaine. Sie zählt weiters gem Art L5216-5 Abs 2 Z 2 CGCT zu jenem Katalog von fünf Aufgaben, von denen mind drei an eine communauté d’agglomération zu übertragen sind. Die verschiedenen Teilaufgaben des Abwasserdienstes (zB Betrieb des Kanals, Abwasseraufbereitung) können zum Teil durch die Gemeinde selbst, zum Teil durch interkommunale Strukturen ausgeübt werden.66 Auch die kommunalen Pflichtaufgaben im Bereich der autonomen Abwasserentsorgung (Überwachung und evt Wartung) können an interkommunale Strukturen übertragen werden.67 ____________________

63 Zu beachten ist, dass die diesbezüglichen Verpflichtungen in Umsetzung der Richtlinie 91/271 an Agglomerationen anknüpft, die sich an Siedlungsstrukturen und nicht an politischen/juristischen Grenzen der Territorialkörperschaften ausrichten. Die Agglomerationsgrenzen werden durch den Präfekten festgelegt (Art R2224-10 Abs 3-5 CGCT). Diesem obliegt es auch, den Gemeinden die Ziele der Abwasserbehandlung (Schadstoffreduktion!) vorzugeben (siehe dazu Art R2224-17 f CGCT): Obwohl assainissement eine kommunale Aufgabe darstellt, ist der Einfluss des Präfekten damit dennoch hoch. 64 So Ducharne, Assainissement, VI.110.2 RdZ 4. 65 Ducharne, Assainissement, VI.110.2 RdZ 2. 66 Ducharne, Assainissement, VI.110.2 RdZ 3. 67 So das interministerielle Rundschreiben vom 22.5.1997 (circulaire interministérielle n° 97-49 du 22 mai 1997 relative à l’assainissement non collectif ).

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c. Organisation der Abwasserentsorgung Zur Organisation der Abwasserentsorgung stehen der Kommune die üblichen Organisationsformen zur Verfügung: Es ist ihr also gestattet, die Entsorgung selbst in Form einer régie autonome vorzunehmen, eine régie personalisée zu gründen oder die Entsorgung zu delegieren. Ein häufig Anwendung findender Delegationsvertrag im Bereich der Abwasserentsorgung stellt das affermage dar: Ein Muster-Lastenheft aus 198168 ist zwar nicht (mehr) verbindlich, findet in der Praxis jedoch noch Beachtung.69 d. Anschluss- und Versorgungsregelungen Für die Ableitung von Haushaltsabwässern besteht Anschlusszwang an den Abwasserkanal. Art L1331-1 CSP bestimmt ausdrücklich, dass Wohngebäude innerhalb von zwei Jahren an einen nachträglich gebauten Kanal angeschlossen werden müssen. Gem Art R111-9 CU müssen neu gebaute Wohnsiedlungen über ein Abwasserkanalnetz verfügen, das an den öffentlichen Kanal anzuschließen ist. Für die Einleitung von Industrieabwässern in den Kanal ist eine vorhergehende Genehmigung durch die Gemeinde erforderlich (Art L133110 CSP). e. Finanzierung der Abwasserentsorgung Į. Allgemeine Grundsätze Die Abwasserentsorgung ist in finanzieller Hinsicht wie ein SPIC zu behandeln (Art L2224-11 CGCT) und unterliegt deshalb dem Kostendeckungsgebot des Art L2224-1 CGCT und den davon durch Art L22242 CGCT vorgesehenen Ausnahmen.70 Die Abwasserentsorgungsdienste müssen aufgrund dieses Gebots zwingend über ein eigenes, vom Kommunalbudget getrenntes Budget verfügen.71 Gemeinden unter 3000 Einwohner bzw entsprechende Gemeindegruppierungen dürfen jedoch gem Art L2224-6 CGCT ein gemeinsames Budget für die Wasserver- und Abwasserentsorgung vorsehen, sofern die beiden Dienste die gleiche Organisationsform aufweisen und beide der Umsatzsteuer unterliegen. ȕ. Die Abwasserentsorgungsgebühr Die Finanzierung der Abwasserentsorgung ist in den Art R2333-121 ff CGCT geregelt: Art R2333-121 CGCT sieht vor, dass für die Abwas____________________

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Cahier de charges type, genehmigt mit Dekret vom 16.10.1981. Ducharne, Assainissement, VI.114.3, RdZ 1. Vgl oben II.J. Ducharne, Assainissement, VI.114.1 RdZ 1.

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serentsorgung, gleich in welcher Organisationsform sie ausgeübt wird, eine redevance d’assainissement – Abwasserentsorgungsgebühr – einzuheben ist. Ihre Höhe wird gem Art R2333-122 Abs 1 CGCT vom Gemeinderat bzw vom Vertretungskörper der zuständigen Kooperationsanstalt festgelegt, wobei für kollektive und autonome Abwasserentsorgung unterschiedliche Gebühren anfallen (Art R2333-122 Abs 2 1. Satz CGCT). Wird die Abwasserentsorgung delegiert, so kann die Gebühr neben dem dem Delegatär gebührenden Anteil einen der delegierenden Körperschaft zufließenden Teil zur Abdeckung der ihr entstehenden Kosten vorsehen (Art R2333122 Abs 3).72 Aufgrund ihres Rechtscharakters als redevance hat die Höhe der Abwassergebühr stets einen Zusammenhang zur erbrachten Leistung,73 und damit zur entsorgten Abwassermenge aufzuweisen. Aus Vereinfachungsgründen sieht Art R2333-123 Abs 2 CGCT im Falle der Gebühr für die kollektive Abwasserentsorgung vor, dass sich dessen Höhe nach der Menge des bezogenen Frischwassers zu richten hat:74 Zur Berechung der Tarifhöhe sieht Art R2333-128 CGCT vor, dass der Wasserversorger dem Abwasserentsorger die entsprechenden Daten zur Verfügung zu stellen hat. Ein neben diesem variablen Tarifbestandteil zusätzlich behebbarer (aber nicht verpflichtender) fixer Tarifanteil dient gem Art R2333-123 Abs 3 CGCT der Fixkostenabdeckung. Ein fixer Tarif ohne variable Bestandteile ist hingegen ebenso wie in der Wasserversorgung unzulässig: Eine Ausnahme hiervon besteht nur, wenn eine solche gem Art L214-15 Abs 2 CEnv auch für die Tarifierung der Wasserversorgung zulässig ist (Art R2333124 CGCT).75 Die Gebühr für die Wahrnehmung der Aufgaben im Bereich der autonomen Abwasserentsorgung (Kontrolle der Entsorgungseinrichtungen, uU Wartung derselben) bemisst sich gem Art R2333-126 CGCT nach den Kontroll- und evt den Wartungskosten. Im Bereich der Kontrollkosten ist eine Fixtarifierung zulässig. Sonderregeln bestehen gem Art R2333-127 CGCT für Abwässer, die aus betrieblichen Prozessen resultieren:76 Diese können entweder mit der ____________________

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Vg auch den Vertragsytpus des affermage oben II.F.3.d, der dies generell vorsieht. Dies wurde durch Entscheidung des CC n°83-166, Rec 1983, 77 klargestellt; vgl Ducharne, Assainissement, VI.114.1 RdZ 8. 74 Im Falle des Wasserbezugs aus privaten – und daher nicht erfassten – Quellen sieht Art R2333-125 CGCT alternative Berechnungsmethoden der Abwassergebühr vor. Von der gelieferten Wassermenge abzuziehen ist bei der Bemessung des Abwasserentgelts grundsätzlich auch jenes Wasservolumen, welches zur Gartenbewässerung verwendet oder sonst nicht der allgemeinen Abwasserentsorgung zugeführt wird. 75 Vgl oben VI.A.2.d. 76 Die Herkunft des Abwassers aus einem Gewerbe- oder Industriebetrieb allein ist nicht entscheidend: dort entstehende „normale“ Abwässer, wie zB Sanitärabwässer unterliegen der normalen Abwassergebühr.

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allgemeinen Abwassergebühr für Kollektiventsorgung belastet werden, die entsprechend der spezifischen Verschmutzung angepasst wurde, oder einer speziellen Gebührenbemessung unterstellt werden.77 Art R2333-128 CGCT ermöglicht es, die Abrechnung der Wasserversorgungsgebühr und der Gebühren für die kollektive und die autonome Abwasserentsorgung von derselben Person einheben zu lassen. Im Allgemeinen wird nur eine einzige, einheitliche Rechnung ausgestellt.78 Ȗ. Anschluss- und Interessentenbeiträge sowie sonstige Abgeltungen Die Kosten der für den Anschluss eines Gebäudes notwendigen Arbeiten auf öffentlichem Grund sind von der Gemeinde gem Art L1331-2 CSP dem Eigentümer vorzuschreiben, wobei der Betrag zur Gemeinkostenabdeckung um 10% erhöht werden darf. Die Kosten der Herstellung des Anschlusses, die auf dem eigenem Grund des angeschlossenen Gebäudes anfallen, sind auf jeden Fall vom Eigentümer zu tragen (Art L1331-4). Wurde der Kanal nachträglich errichtet und der Anschluss eines Gebäudes an diesen durch dessen Bewohner noch nicht hergestellt, kann die Kommune Beträge einheben, die mangels tatsächlichem Verbrauch keine redevance darstellen können, aber gem Art L1331-8 CSP in derselben Höhe zu entrichten sind, wie sie bei bestehendem Anschluss vorzuschreiben wäre. Der Betrag darf durch Beschluss des Gemeinderates um bis zu 100% erhöht werden. Nach Art L1331-7 CSP ist die Gemeinde weiters berechtigt, von den Eigentümern neu erbauter Gebäude, die dem Anschlusszwang an den bestehenden Kanal unterliegen, einen Betrag in Höhe von maximal 80% jener Kosten einzuheben, die ihnen für die Herstellung einer autonomen Abwasserentsorgung erwachsen wären.

B. England 1. Vorbemerkung Im Grunde genommen hat der Bereich der Siedlungswasserwirtschaft keinen Platz in einer Analyse der lokalen Daseinsvorsorge im englischen Recht. Denn die Wasserwirtschaft stellt in England keine lokale Versorgungsleistung mehr da. Vielmehr beteiligen sich an ihr private Unternehmen, die einer auf nationaler Ebene wahrgenommenen Regulierung unterliegen.79 ____________________

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Siehe vertiefend Ducharne, Assainissement, VI.114.1 RdZ 12. Siehe hierzu Ducharne, Assainissement, VI.114.1 RdZ 14 und Blanc et al, RdZ 515-17 lit e. 79 Vgl dazu Cowan, The Water Industry und Prosser, Law and the Regulators, 117 ff. 78

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Wenn diese Untersuchung dennoch auf die englische Wasserwirtschaft nicht verzichtet, dann hat dies zwei Gründe: Zum einen, um einen vollständigen länderübergreifenden Sektorenvergleich zu ermöglichen,80 zum anderen um ein anschauliches Beispiel für einen Versorgungssektor zu präsentieren, der ursprünglich und über lange Zeit sehr wohl auf lokaler Ebene wahrgenommen wurde und dessen um 1990 erfolgte Neustrukturierung ein Beispiel für eine „Hochzonung“ einer Lokalaufgabe darstellt, die einen Privatisierungs- und Liberalisierungsprozess begleitet. 2. Entwicklung und Rechtsquellen Die Siedlungswasserwirtschaft untergliedert sich auch nach englischem Verständnis in zwei Hauptbereiche: Die Wasserversorgung (water supply) und die Abwasserentsorgung (sewerage). Beide Aufgaben wurden ursprünglich von Lokalbehörden wahrgenommen; ja mehr noch, im 19. Jahrhundert waren die hygienischen Bedürfnisse und die erforderlichen Modernisierungen im Wassersektor mit ein zentraler Grund, das gesamte System der Lokalverwaltung zu reformieren.81 1973 wurden die Grundstrukturen weg von einer Ausrichtung an politischen Grenzen und den Lokalbehörden hin zu einer Ausrichtung an hydrologischen Strukturen modifiziert und regionale Wasserbehörden gegründet. 1989 kam es dann zu einer Privatisierung deren Tätigkeiten in Form vertikal integrierter Monopole. Seitdem wurden ausgefeilte Regulierungsstrukturen geschaffen und verändert. Den Lokalbehörden kommen heutzutage nur mehr sehr wenige, periphere Aufgaben im Rahmen der Wasserversorgung zu.82 Wichtigste Rechtsquelle ist der mehrfach novellierte Water Industry Act 1991 (WIA 1991),83 zuletzt geändert durch den Water Act 2003. Er regelt die Strukturen des Sektors und dessen Regulierung. Der parallel dazu erlassene Water Resources Act 1991 (WRA 1991)84 betrifft hingegen hauptsächlich den Schutz der Ressource Wasser. 3. Struktur des regulierten Wassersektors a. Regulierungsziele Neben einer allgemeinen Überwachungs- und Steuerungsfunktion des zuständigen Ministers sieht S 1A WIA 1991 eine Regulierungsbehörde, ____________________

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Vgl oben I.A.3. So Leeson, Environmental Law, 109. Zu den Reformen der Lokalverwaltung siehe bereits oben III.B. 82 Vgl SS 67 ff WIA 1991. 83 Water Industry Act 1991 c 56. 84 Water Resources Act 1991 c 57. 81

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die Water Services Regulation Authority vor.85 Beide zusammen haben in ihrem Handeln für das Erreichen der in S 2 WIA 1991 geregelten primären und sekundären Ziele in der Wasserwirtschaft zu sorgen. Die primären – dh zuerst zu berücksichtigenden Ziele – sind gem S 2 Abs 2a WIA 1991: – Wahrung des Konsumentenschutzes; – Sicherstellung der Aufgaben der Wasserversorgungsunternehmer (water undertaker) und Abwasserentsorgungsunternehmer (sewage undertaker) in jedem Teil Englands und Wales; – Sicherstellung, dass die aufgrund des Gesetzes zugelassenen Unternehmer in der Lage sind, insb über eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals die korrekte Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu finanzieren; – Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung von durch Lizenz autorisierter Aktivitäten und gesetzlicher Pflichten durch lizensierte Wasserversorger (licensed water supplier). Die Sekundärziele (dh Ziele, die nach den Primärzielen zu berücksichtigen sind), u.a. der Schutz der Kunden gegenüber den Unternehmern hinsichtlich der Tarifhöhe und den sonstigen Bedingungen, zu denen die Leistung erbracht wird, die Förderung der Wirtschaftlichkeit und Effizienz der zugelassenen Wasserunternehmer, die Förderung des Wettbewerbs, sind in S 2 Abs 3 WIA 1999 geregelt. Die Regulierungsbehörde hat darauf zu achten, dass diese Ziele erreicht werden. b. Marktteilnehmer Der WIA 1991 unterscheidet drei Arten von Marktteilnehmern: Die Wasserversorgungsunternehmer (water undertaker), die Abwasserentsorgungsunternehmer (sewage undertaker) und die lizenzierten Wasserversorger (licensed water supplier). Die Aufgaben der Wasserversorgungs- und der Abwasserentsorgungsunternehmer werden von 10 kombinierten Wasserunternehmern, die Wasserversorgung- und Abwasserentsorgung betreiben, sowie weiteren 16 Wasserversorgungsunternehmern, auf deren Gebiet Abwasser von einem der integrierten Unternehmen entsorgt wird, wahrgenommen.86 Es handelt sich um gebietsgebundene Unternehmen, denen ____________________

85 Die WSRA wurde erst mit dem Water Act 2003 geschaffen (die entsprechenden Bestimmungen aber bislang so weit ersichtlich noch nicht in Kraft gesetzt). Nach der Stammfassung des WIA 1991 ist Regulierungsbehörde der Director of Water Services, dessen Behördenapparat als OFWAT bekannt ist. Diese Änderung entspricht einem grundsätzlichen Wechsel in der Regulierungspolitik im Vereinigten Königreich von der Bestellung einer Einzelperson hin zu einem Kollegialorgan als Regulierungsbehörde. 86 http://www.ofwat.gov.uk/aptrix/ofwat/publish.nsf/Content/watercompanyaddress telephone sowie DEFRA, Consultation Document, 9.

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in – im Prinzip geschlossenen – Versorgungsgebieten umfassende Versorgungspflichten auferlegt sind, und die in vielerlei, vor allem aber in preislicher Hinsicht, strenger Regulierung unterliegen. Die Versorgungsrechte dieser Unternehmer können vom Minister mit 25jähriger Vorlaufzeit gekündigt werden.87 Die lizenzierten Wasserversorger hingegen dürfen auf eigene Initiative bestimmte Kunden selbst mit Wasser versorgen und damit den Wasserversorgungsunternehmern Konkurrenz machen.88 Sie unterliegen strenger Aufsicht, sind allerdings wesentlich weniger stark reguliert. Anders als Wasserversorgungsunternehmer und Abwasserentsorgungsunternehmer verfügen lizenzierte Wasserversorger nicht über jene Leitungs-, Wege- und Enteignungsrechte, wie sie Teil VI des WIA 1991 in umfangreicher Weise vorsieht: Der Bau eines eigenen Leitungs- oder Kanalnetzes ist somit auf die regulierten Unternehmer beschränkt. Neben diesen gesetzlich vorgesehenen Arten von Wasserversorgungsunternehmern existiert auch in England die Möglichkeit eigener Wasserversorgung aus privaten Quellen. Für 2002 wurde die Zahl privater Quellen in England und Wales mit 50.000 angegeben, die 300.000 Personen mit Wasser versorgten.89 4. Organisations- und Funktionsstrukturen der Wasserversorgung a. Anschluss- und Versorgungspflichten der Wasserversorgungsunternehmer Der WIA 1991 sieht ein kompliziertes Geflecht von Bestimmungen vor, die in Summe eine Verpflichtung der Wasserversorgungsunternehmen ergeben, innerhalb (und zum Teil auch außerhalb) des von ihnen betreuten Gebietes die Wasserversorgung aufrechtzuerhalten und alle nach____________________

87 Vgl S 7 Abs 4 lit c WIA 1991. Die 25jährige Frist ist in den einzelnen Urkunden vorgesehen, mit denen die Unternehmer bestellt wurden. 88 Das System lizenzierten „Netzzugangs“ existiert erst seit dem Water Act 2003. Dennoch waren wettbewerbliche Elemente der Wasserversorgung auch zuvor nicht gänzlich fremd: Insbesondere der Competition and Service (Utilities) Act 1992 hat mit den sog Out of Area-Supplies und Inset Appointements erste Schritte in Richtung „Wettbewerb in der Wasserversorgung“ ermöglicht. Out of Area-Supplies ermöglichen es Haushaltskunden, sich von einem anderen als den für ihr Gebiet zuständigen Wasserversorgungsunternehmer versorgen zu lassen, wenn sie die Kosten für den Anschluss selbst tragen (siehe S 41 des Competition and Service [Utilities] Act 1992 ). Sog Inset Appointements (S 7 WIA 1991 idF der S 40 Competition and Service [Utilities] Act 1992) ermöglichten es Großkunden, sich von anderen Lieferanten als den „zuständigen“ Wasserversorgungsunternehmern versorgen zu lassen und stellten damit eine Vorstufe des nunmehrigen Systems lizenzierter Wasserversorger dar. Auf Grundlage des Competition Acts 2000 hatte die Regulierungsbehörde weiters Anstrengungen unternommen, allgemeinen Netzzugang (Common Carriage) zu ermöglichen. Siehe zu alldem zB DEFRA, Consultation Document, RdZ 16 ff. 89 DEFRA, Consultation Document, RdZ 23.

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fragenden Haushaltskunden an die Wasserleitung anzuschließen und mit – gesetzlich vorgegebenen Qualitätsmerkmalen entsprechendem90 – Wasser zu versorgen. Zunächst sieht S 37 WIA 1991 vor, dass jeder Wasserversorgungsunternehmer verpflichtet ist, in seinem Gebiet ein effizientes und wirtschaftliches Wasserversorgungssystem bereitzustellen und zu betreiben sowie sicherzustellen, dass alle Vorkehrungen getroffen sind, um Grundstücke (premises) in seinem Gebiet bzw Personen, die dies verlangen, zu versorgen, sowie um alle seine Anlagen zu unterhalten, zu verbessern und zu erweitern. Diese allgemeine Verpflichtung kann durch den zuständigen Minister oder durch die Regulierungsbehörde durchgesetzt werden. Spezifischere Verpflichtungen finden sich in weiteren Bestimmungen: Nach S 45 WIA 1991 ist der Unternehmer verpflichtet, Hauszuleitungen an die Hauptleitung anzuschließen (Anschlusspflicht). Die Anschlusspflicht gilt nur für die Wasserversorgung zu Haushaltszwecken. Die Kosten des Anschlusses sind vom Anschlusswilligen zu tragen. Gem S 52 WIA 1991 besteht weiters eine Verpflichtung des Unternehmers, auf deren Verlangen Kunden mit der erforderlichen Menge Wasser zu Haushaltszwecken zu versorgen (Versorgungspflicht). Gem S 52 WIA 1991 in der Fassung durch S 41 Competition and Service (Utilities) Act 1992 ist diese Versorgungspflicht nicht auf das Tätigkeitsgebiet des Wasserversorgungsunternehmers beschränkt: Dieser muss auch Abnehmer außerhalb dieses Gebiets beliefern (Out-of-Area Supply). Dadurch besteht ein zusätzliches Wettbewerbselement im Markt. Weil die Wasserabnehmer aber die Leitungskosten zu tragen haben, kann dessen Inanspruchnahme teuer kommen.91 Wird eine Wasserversorgung nicht zu Haushalts-, sondern zu sonstigen Zwecken benötigt, ist die Versorgungspflicht des Unternehmers eingeschränkt und besteht grundsätzlich nur, wenn sie die Versorgung aller bestehenden Abnehmer und zukünftiger Haushaltsabnehmer nicht gefährdet (S 55 f WIA 1991). b. Netzzugangsrechte der lizenzierten Wasserversorger Im ursprünglichen, durch den WIA 1991 in seiner Stammfassung geschaffenen System gab es unter den Wasserversorgungs- und Abwasserentsorgungsunternehmern keinerlei echte Konkurrenz: Jeder der Unterneh____________________

90

Siehe dazu die Regelungen in SS 67 ff WIA 1991. Die Out-of-area Versorgungspflicht gilt gem S 101 (1) Z 15 Water Act 2003 nicht in Bezug auf jene Kunden, die eine Versorgung durch lizenzierte Wasserversorger in Anspruch nehmen können. 91

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mer verfügte über ein geschütztes, ausschließliches Tätigkeitsgebiet:92 Wettbewerb fand nur indirekt über den Vergleich einzelner Unternehmer statt (benchmark competition). Gerade aus diesem Grund war auch die Einführung einer sektorspezifischen Regulierung erforderlich: Es sollte die Gefahr eines Missbrauchs der Monopolstellungen vermieden werden. Auch heute noch ist in England eine tatsächliche Wettbewerbssituation zwischen Wasserversorgern auf dem Markt schwierig zu erreichen: Isolierte Netze und unterschiedliche Wasserqualitäten machen einen allgemeinen Netzzugang, wie er in anderen Infrastruktursektoren praktiziert wird, schwer vorstellbar. Ein Mindestmaß an Marktöffnung hat der Gesetzgeber allerdings mittlerweile vorgesehen, und zu diesem Zweck die Institution des lizenzierten Wasserversorgers geschaffen. Aktuelle Rechtsgrundlage dafür sind die durch den Water Act 2003 neu eingefügten S 17A17R und 66A-66L WIA 1991. S 17A WIA 1991 sieht vor, dass die Behörde (Minister bzw die Regulierungsbehörde) einem Unternehmen mit Lizenz erlauben kann, das Leitungssystem eines Wasserversorgungsunternehmers zu benützen, um einen zugelassenen Kunden (nur Nicht-Haushaltskunden mit einem gewissen Mindestverbrauch gem S 17D WIA 199193) mit Wasser zu beliefern. Diese Lizenz kann zwei unterschiedliche Genehmigungen umfassen: Die sog retail authorisation gem S 17A Abs 2 WIA 1991 stellt eine Genehmigung dar, vom örtlich zuständigen Wasserversorgungsunternehmer Wasser zu kaufen und dieses Wasser über dessen Leitungsnetz an den Kunden zu liefern. Die Zusatzgenehmigung nach Abs 5 leg cit ermöglicht es dem lizenzierten Wasserversorger außerdem, eigenes Wasser zum Zweck der Kundenversorgung in das Netz des Wasserversorgungsunternehmers einund durchzuleiten: Erst damit findet eine Form von echtem Netzzugang statt. Die exakten Bedingungen hierfür enthalten die S 66A ff WIA 1991, die unter anderem vorsehen, dass in bestimmten Fällen ein Wasserversorgungsunternehmer verpflichtend einen lizenzierten Versorger mit Wasser beliefern muss. Anders als die Versorgungsunternehmer unterliegen die lizenzierten Wasserversorger zwar einer Fülle von Lizenzauflagen, aber keiner Regulierung im eigentlichen Sinn. Lizenzierte Wasserversorger dürfen nicht gleichzeitig Wasserversorgungsunternehmer sein (S 17A Abs 8 WIA 1991). Dies bedeutet, dass Wasserversorgungsunternehmer, sollten sie außerhalb ihres Versorgungsgebiets tätig werden, zu diesem Zweck eigene Tochter____________________

92 Das gilt im Wasserbereich im überwiegenden Ausmaß auch heute noch: Wettbewerb durch lizenzierte Wasserversorger findet nur in sehr kleinen Marktsegmenten statt. 93 Die jährliche Liefermenge zum Zeitpunkt der Vereinbarung über die Lieferung hat gem S 17D Abs 2 WIA 1991 mindestens 50 Megaliter zu betragen.

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gesellschaften gründen müssen. Damit soll eine Verquickung von regulierten und lizenzierten Unternehmen vermieden werden.94 5. Organisations- und Funktionsstrukturen der Abwasserentsorgung Die Abwasserentsorgung wird ausschließlich von Abwasserentsorgungsunternehmen wahrgenommen, ein Wettbewerb findet nicht statt. S 94 WIA 1991 enthält die allgemeinen Pflichten jedes Abwasserentsorgungsunternehmers: Er hat ein Abwasserkanalsystem innerhalb seines Gebietes zu errichten, zu verbessern und zu erweitern sowie durch Reinigung und Unterhalt dafür zu sorgen, dass die Abwasserentsorgung aufrecht bleibt. Er hat weiters für die Entleerung des Kanals und die Entsorgung des Abwassers zu sorgen. Gem S 98 WIA 1991 ist ein Abwasserentsorgungsunternehmer verpflichtet, einen Kanalanschluss zu einem Grundstück zu schaffen, wenn das Grundstück bebaut ist bzw bebaut wird, die zu entsorgenden Abwässer Haushaltsabwässer sind, und dies entweder der Grundstückseigentümer, der Bewohner oder eine örtlich zuständige Lokalbehörde verlangt (Anschlusspflicht). Gem S 106 WIA 1991 hat der Eigentümer oder Bewohner einer Liegenschaft das Recht, seine eigenen Abwässeranlagen in den Kanalanschluss einzuleiten und auf diesem Weg Abwässer zu entsorgen (Einleitungsrecht, bzw Versorgungspflicht des Abwasserentsorgungsunternehmers). Abwässer, die in Handelsbetrieben anfallen, dürfen hingegen gem S 118 WIA 1991 nur mit Genehmigung des Abwasserentsorgungsunternehmers in den Kanal eingeleitet werden. Auf Seiten der Benutzer der Abwasserentsorgung bestehen andererseits ebenso Anschlusszwänge, die separat im Baurecht geregelt sind.95 Demnach müssen neue Gebäude im Regelfall über eigene Abwasserleitungen (drainage) verfügen, die an den Kanal angeschlossen werden müssen, sofern dieser nicht in zu großer Distanz liegt (vgl S 21 Building Act 1984). 6. Finanzierung Die Finanzierung der Wasserversorgung und der Abwasserentsorgung erfolgt über Gebühren (charges). Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen dazu finden sich in SS 142 ff WIA 1991. Dieser Teil des Gesetzes hat durch den Water Industry Act 1999 (WIA 1999)96 maßgebliche Änderungen erfahren. ____________________

94 95 96

Vgl die Erläuterungen zum Water Act 2003, RdZ 202. Leeson, Environmental Law, 202. Water Industry Act 1999, c 9.

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Die Unternehmer besitzen gem S 142 WIA 1991 ein Recht, Gebühren für ihre Leistungen einzuheben. Ein wichtiger Grundsatz wurde jedoch durch den WIA 1999 in S 61 Abs 1A WIA 1991 eingefügt: Es ist unzulässig, Haushalte vom Netz zu trennen, deren Bewohner ihre Gebühren für Wasser und Abwasser nicht entrichten. Die Gebührenbemessung kann auf zwei Grundlagen erfolgen: Zum einen als Pauschalabgeltung ohne Mengenbezug, berechnet auf Grundlage des Liegenschaftswertes. Dieses System ist für neu errichtete Gebäude nicht mehr zulässig und dementsprechend im Rückgang, dennoch noch mehrheitlich verbreitet. Alternativ dazu vorgesehen ist ein verbrauchsbasiertes Entgeltsystem: Der Unternehmer kann jeden Anschluss auch gegen den Willen des Kunden auf ein derartiges System umstellen; umgekehrt kann der Kunde die Umstellung auch verlangen. Die Entgeltshöhe kann grundsätzlich durch Vereinbarung zwischen Unternehmer und Kunden festgelegt werden. Dies gilt aber weder im Wasser- noch im Abwasserbereich dann, wenn der Kunde ein Haushalt ist (S 142 Abs 2A WIA 1991). In allen Fällen zulässig – und bei Haushaltskunden verpflichtend – ist die Festlegung eines Gebührenschemas durch den Unternehmer (charging scheme gem S 141 Abs 2 lit a). Dieses Schema gilt für alle Kunden oder bestimmte Kundensegmente und kann zwischen Kunden bzw Kundengruppen differenzieren. Hinsichtlich der Anschlusskosten ist zu unterscheiden: Die eigene Leitung hat der anschlusswillige Benutzer selbst zu finanzieren, für die den Unternehmern durch den Anschluss erwachsenden Kosten bestehen Mechanismen zur Weiterverrechnung an die Benutzer.97 7. Regulierungsaspekte a. Qualitätssicherung Die Regulierungsbehörde sowie der zuständige Minister besitzen umfassende Zuständigkeiten, die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten durch die Versorgungsunternehmer im Wasser- und im Abwassersektor zu überwachen. S 38 bzw S 95 WIA 1991 sehen vor, dass der Minister auf Vorschlag der Regulierungsbehörde (bzw uU auch ohne diesen Vorschlag) Leistungsstandards festsetzen kann, die die Wasserversorgungsunternehmer bzw Abwasserentsorgungsunternehmer bei der Erfüllung ihrer Pflichten aus S 37 bzw S 94 WIA 1991 einzuhalten haben.98 Die Durchsetzung dieser Standards obliegt der Regulierungsbehörde. ____________________

97 Siehe SS 42 f WIA 1991 für die Wasserleitung und SS 99 f WIA 1991 für die Kanalisation. 98 Siehe zu diesen Pflichten oben VI.B.4 und 5.

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b. Preisregulierungsaufgaben Das Gebührenschema (charging scheme gem S 141 Abs 2 lit a)99 unterliegt einer strengen Regulierung, da der überwiegenden Mehrheit der Wasserkunden und allen Abwasserkunden ein monopolistischer Leistungsanbieter gegenüber steht. Bei der Erstellung des Gebührenschemas haben die Anbieter zunächst ministerielle Verordnungen zu beachten, die auf Grundlage von S 143A WIA 1999 erlassen werden. Vor allem aber werden Gebührenschemen gem S 143 Abs 6 WIA 1991 erst wirksam, wenn die Regulierungsbehörde zustimmt. In der Praxis liegt dann auch eine der Hauptaufgaben der Behörde in der Preisregulierung: Die Kontrolle bzw Festlegung angemessener Preisstrukturen erfordert umfassende volkswirtschaftliche Beobachtungen des gesamten Marktes.

C. Österreich 1. Wasserversorgung a. Einführung Į. Rechtsquellen Wasserrecht ist gem Art 10 Abs 1 Z 10 in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Einschlägiges Bundesgesetz ist das Wasserrechtsgesetz 1959, das über Fragen der öffentlichen Wasserversorgung und über deren Organisation freilich recht wenige Aussagen trifft. Dass die hier einschlägigen Regelungen trotz Bundeskompetenz zum Großteil in Landesgesetzen enthalten sind, liegt daran, dass das WRG – auf Grundlage von Art 10 Abs 2 B-VG – die nähere Ausgestaltung bestimmter Regelungen den Landesgesetzgebern überantwortet. Landessache ist gemäß FAG auch die Gebührenregelung, sofern die Gemeinden Wassergebühren nicht unmittelbar auf Grundlage von § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 einheben. Bis auf Tirol haben alle Länder Gesetze100 über die Wasserversorgung erlassen.101 ____________________

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Siehe soeben VI.B.6. Gelegentlich regeln getrennte Gesetze die Frage des Wasserleitungsanschlusses und der Wassergebühren. Insoweit die Landesgesetze nicht bloß die Ermächtigung des § 36 WRG nutzen oder Gebührenregelungen betreffen, ist ihre Kompetenzgrundlage in der Regel in der allgemeinen Baurechtskompetenz zu suchen. 101 Burgenland: Gesetz über die Einhebung einer Wasserleistungsabgabe durch die Gemeinden, LGBl 1962/6; Gesetz über die Bildung eines Verbandes zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Wasserleitung für Gemeinden des nördlichen Bundeslandes, LGBl 1956/10. Kärnten: Gemeindewasserversorgungsgesetz 1997 (K-GWVG), LGBl 1997/107; NÖ: Gemeindewasserleitungsgesetz 1978, LGBl 6930, NÖ: Wasserleitungsanschlussgesetz 1978, LGBl 6951; OÖ: Wasserversorgungsgesetz, LGBl 1997/24; Salzburg: Gemeindewasserleitungsgesetz, LGBl 1976/78, Benützungsgebührengesetz, LGBl 1963/31; Steier100

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ȕ. Regelungssystematik Das WRG selbst regelt in erster Linie insb die Sicherung der Qualität und Reinhaltung des Wassers sowie die Rechte zur Nutzung der Gewässer. Die Organisation der Wasserversorgung betreffen insb die §§ 73 ff WRG bezüglich der Wassergenossenschaften und die §§ 87 ff WRG über die Wasserverbände. Von großer Bedeutung für die öffentliche Wasserversorgung ist § 36 Abs 1 WRG, der die Regelung eines Anschlusszwanges und eines Ausschließlichkeitsrechtes für gemeinnützige öffentliche Wasserversorgungsunternehmen durch den Landesgesetzgeber ermöglicht. Die Landesgesetze regeln ihrerseits die Gebührenerhebung für Anschluss und Benützung sowie Anschlusspflicht und Anschlussrecht. Im Übrigen unterscheiden die Gesetze hinsichtlich der Wasserversorgung an manchen Stellen zwischen Trink- und Nutzwasser. Meistens sind die gesetzlichen Bestimmungen aber in beiden Fällen identisch. b. Das Fehlen einer gesetzlichen Wasserversorgungspflicht Į. Das Prinzip Das WRG ordnet keine gesetzliche Wasserversorgungspflicht an,102 ja es teilt die öffentliche Aufgabe der Wasserversorgung nicht einmal den Gemeinden zu. Zur kommunalen Aufgabe wird die Wasserversorgung erst durch die landesgesetzlichen Bestimmungen, die aber grundsätzlich ebenfalls keine Verpflichtung der Gemeinde beinhalten, diese Aufgabe wahrzunehmen oder ihre Wahrnehmung zumindest sicherzustellen: Es besteht demnach keine Versorgungspflicht (im weiteren Sinn). Die dennoch in den Landesgesetzen gelegentlich anzutreffende Pflicht gleichen Namens – Versorgungspflicht ieS – stellt keine Verpflichtung dar, eine Wasserversorgung aufzubauen, sondern betrifft nur – im Rahmen einer bestehenden Versorgungseinrichtung – die Verpflichtung, jene Einwohner, die kraft Anschlusszwang an die öffentliche Wasserleitung angeschlossen sind, tatsächlich mit Wasser zu versorgen. ȕ. Ausnahmen Eine Ausnahme davon besteht nur in drei Fällen: § 1 Abs 1 Vbg WVG verpflichtet die Gemeinde, für die Errichtung und den Betrieb einer Gemeindewasserversorgungsanlage zu sorgen, wodurch eine echte Versorgungspflicht begründet wird. Diese Pflicht besteht gem § 1 Abs 2 leg cit aber dann nicht, wenn eine ausreichende Wasserversorgung auf andere ____________________

mark: Gemeindewasserleitungsgesetz 1971, LGBl 1971/42; Vorarlberg: Wasserversorgungsgesetz, LGBl 1999/3; Wien: Wasserversorgungsgesetz (WVG) LGBl 1960/10. 102 Holoubek/Segalla, Daseinsvorsorge in Österreich, 208 f.

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Weise gesichert ist. In Vorarlberg besteht somit eine subsidiäre Versorgungspflicht iwS der Gemeinde, die die grundsätzlich freie Wahl des Wasserversorgers nicht ausschließt. § 23 Abs 1 des Gesetzes über den nordburgenländischen Wasserverband – einem Gemeindeverband – geht darüber hinaus: Es verpflichtet den Verband, Wasserleitungsrohre in allen öffentlichen Straßen, Gassen und Plätzen innerhalb des geschlossenen Ortes zu legen. Diese Pflicht ist nicht durch eine Subsidiaritätsklausel beschränkt und führt iVm § 17 Abs 1 und 2 über die Anschlusspflicht der Liegenschaftseigentümer und § 18 Abs 4 über die Verpflichtung zur Versorgung mit Trinkwasser dazu, dass innerhalb des geschlossenen Ortes tatsächlich eine flächendeckende Wasserversorgung durch den Verband zu erfolgen hat. Eine Art allgemeiner Versorgungspflicht enthält auch die Verfassungsbestimmung des § 3a Abs 1 Wr WVG, wonach die bestehende Wiener Wasserversorgung durch städtische Wasserversorgungsanlagen […] keine Verringerung erfahren darf, und wonach die Wiener Wasserversorgung durch städtische Wasserversorgungsanlagen im jeweils erforderlichen Ausmaß zu gewährleisten ist. c. Organisationsmodelle der Wasserversorgung Į. Allgemeine Modelle der Wasserversorgung (i) Zulässigkeit privater Wasserversorgung Das WRG schiebt einer rein privat organisierten Wasserversorgung zumindest grundsätzlich keinen Riegel vor.103 Zwar unterwirft das Gesetz die Nutzung und die Entnahme von Wasser auch aus Privatgewässern in zahlreichen Fällen Bewilligungspflichten,104 ein grundsätzliches Verbot, Gewässer privat zur Wasserversorgung zu nutzen besteht allerdings nicht.105 (ii) Wassergenossenschaften und Wasserverbände In aller Regel werden jedoch in der Praxis spezifische Einrichtungen geschaffen, um Wasserversorgungsaufgaben zu übernehmen. Das WRG sieht zwei spezifisch dafür geeignete Modelle vor, die Wassergenossenschaft und den Wasserverband.106 Beide sind in ihrem Anwendungsbe____________________

103 104

Vgl Knauder, Zur Privatisierung und Liberalisierung des Wasserrechts, 65 ff. Vgl Baumgartner, Wasserrecht, 198 ff und Raschauer, Wasserrecht – Kommentar, § 9 RdZ 2 ff. 105 Vgl dazu Schnedl, Rechtliche Rahmenbedingungen der kommerziellen Nutzung österreichischer Quellwasserressourcen – Zur rechtlichen Zulässigkeit des Exports von Trinkwasser. 106 Ausführlich dazu Kaan/Rose/Rausch, Handbuch der Wassergenossenschaften und Wasserverbände.

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reich nicht auf Wasserversorgungsaufgaben beschränkt, diese werden in der demonstrativen107 Zweckaufzählung in § 73 WRG jedoch ausdrücklich als zulässige Zielsetzung erwähnt. Mitglieder von Wassergenossenschaften können alle natürlichen und juristischen Personen sein, Mitglieder von Wasserverbänden – die gem § 87 Abs 1 WRG nur gebildet werden dürfen, wenn sich die vorgesehenen Maßnahmen über den Bereich mehrerer Gemeinden erstrecken – hingegen nur Gemeinden, Wassergenossenschaften und die zur Erhaltung öffentlicher Verkehrswege Verpflichteten. Sowohl Wassergenossenschaften wie auch Wasserverbände sind Körperschaften öffentlichen Rechts und stellen Selbstverwaltungseinrichtungen dar.108 Sie dienen der organisatorisch verfestigten Verfolgung und Wahrnehmung auf Wasser bezogener Interessen – hier: der Wasserversorgung – und ermöglichen durch die Schaffung spezifischer Organisationsund Entscheidungsstrukturen, durch die mögliche Verpflichtung der Mitglieder zur Beitragszahlung und nicht zuletzt durch die Möglichkeit eines Beitrittszwanges eine Verfestigung gemeinsamer Interessen und Durchsetzungsmöglichkeiten.109 Die von Genossenschaften und Verbänden zu besorgenden Aufgaben im Bereich der Wasserversorgung können sehr vielschichtig sein. In Frage kommen zB die Erschließung einer Quelle oder der Bau eines Leitungsnetzes oder einer Wasseraufbereitungsanlage. Wassergenossenschaften und Wasserverbänden kommt kein ausschließliches Recht zur Besorgung von Wasserversorgungsaufgaben zu. Im Gegenteil, andere Rechtsformen – insb solche privatrechtlicher Art (Gesellschaften), aber auch die Gemeindeverbände nach § 116a B-VG – können ebenfalls in Anspruch genommen werden,110 und zwar auch von den Gemeinden. ȕ. Wasserversorgung durch die Kommunen Nimmt sich eine Gemeinde der Aufgabe Wasserversorgung als öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge an, so tut sie dies – zumindest im Regelfall – nicht, weil sie dabei einer gesetzlichen Verpflichtung unterliegt, sondern aus eigener Entscheidung. Hat sie diese Entscheidung aber einmal getroffen, so knüpfen die landesgesetzlichen Vorschriften daran eine ____________________

107

Raschauer, Wasserrecht – Kommentar, § 73 Z 3. Raschauer, Wasserrecht – Kommentar, § 73 RdZ 1 und § 87 RdZ 2. 109 UU kann gem § 76 WRG bzw § 88 Abs 1 WRG eine Genossenschaft oder ein Verband zwangsweise von der Wasserbehörde gegründet werden. 110 Vgl dazu Kaan/Rose/Rausch, Handbuch der Wassergenossenschaften und Wasserverbände,18 ff sowie Schönbäck et al, Vergleich, 64 f. Siehe etwa das NÖ Gesetz über den Gemeindewasserleitungsverband der Triestingtal- und Südbahngemeinden, LGBl 1652. 108

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Reihe von Konsequenzen, die sowohl den Wasserversorger als auch die „Wasserversorgten“ in ihrem Verhalten stark determinieren. Inhalt der Gesetze ist insb ein Anschlusszwang und meistens eine korellierende „Versorgungspflicht“111 sowie ein Ausschluss privaten Wettbewerbs. § 36 Abs 1 WRG bildet die Grundlage für landesgesetzliche Vorschriften zur Wasserorganisation. Er trifft folgende Regelung: „Zur Wahrung der Interessen eines gemeinnützigen öffentlichen Wasserversorgungsunternehmens kann ein Anschlusszwang vorgesehen, ferner die Einschränkung der Errichtung eigener Wasserversorgungsanlagen oder deren Auflassung dann verfügt werden, wenn und insoweit die Weiterbenutzung bestehender Anlagen die Gesundheit gefährden oder die Errichtung neuer Anlagen den Bestand der öffentlichen Wasserleitung in wirtschaftlicher Beziehung bedrohen könnte. Die näheren Bestimmungen bleiben der Landesgesetzgebung überlassen.“ Die Bestimmung schafft für sich selbst genommen keine rechtlichen Verpflichtungen, ermöglicht aber der Landesgesetzgebung, die Interessen eines gemeinnützigen öffentlichen Wasserversorgungsunternehmens zu schützen. Es nicht erforderlich, dass das zu schützende Unternehmen ein Gemeindeunternehmen ist. Die von § 36 WRG gewährten Maßnahmen können auch zugunsten ausgegliederter oder echt privater Unternehmen getroffen werden. Der Begriff des öffentlichen Unternehmens bezieht sich nicht auf die Eigentümerschaft, sondern darauf, dass der Anschluss an die Anlage der Allgemeinheit offen steht.112 ____________________

111 Versorgungspflicht in diesem engeren Sinn ist nicht als Verpflichtung zu verstehen, eine Versorgung aufzubauen, sondern vielmehr als Verpflichtung, bei bestehender Versorgungsmöglichkeit alle angeschlossen Nachfrager tatsächlich zu versorgen. 112 Im WRG selbst werden die Begriffe der Gemeinnützigkeit und der Öffentlichkeit zwar nicht definiert, wohl aber in einigen der § 36 Abs 1 WRG konkretisierenden Landesgesetze: § 1 Abs 2 und 3 Nö Wasserleitungsanschlussgesetz; § 1 Abs 2 Oö Wasserversorgungsgesetz; § 2 Abs 2 Vbg WVG; § 1 K-GWVG (dort ohne Begriffsdefinition). Nach dem Nö Wasserleitungsanschlussgesetz und dem Oö Wasserversorgungsgesetz ist eine Wasserversorgungsanlage öffentlich, wenn der Anschluss innerhalb ihres Versorgungsbereiches im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit jedem unter gleichen Bedingungen offen steht. Gemeinnützigkeit liegt gem dem Nö Recht vor, wenn die Gebühren für die Benützung der Anlage den Aufwand für die Errichtung, die Erhaltung, den Betrieb und die Erweiterung der Wasserversorgungsanlage nicht übersteigen. Nach dem Oö WVG hingegen ist die Anlage gemeinnützig, „wenn die Gebühren und Entgelte für die Benützung den Aufwand für die Errichtung sowie für die Verzinsung und Tilgung der Errichtungskosten das doppelte Jahreserfordernis nicht übersteigt.“ Diese etwas kompliziert formulierte Bestimmung soll ebenso wie die inhaltlich identische Regelung im Vbg WVG den durch § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 eröffneten Spielraum nützen, die Benützungsgebühren bis zum doppelten Jahreserfordernis zu steigern. Vgl dazu oben IV.C.4.b. Für § 36 WRG kann aus den unterschiedlichen landesrechtlichen Bestimmungen wohl nur auf ein im Rahmen der Gemeinnützigkeit grundsätzlich vorzuliegendes ausgewogenes Einnahmen-Ausgaben-Verhältnis und den Ausschluss einer Gewinnerzielungsabsicht bei einem Wasserversorger geschlossen werden.

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Die Regelungen des § 36 WRG werfen ein verfassungsrechtliches Problem auf. Zum einen übernehmen einige Landesgesetze die Anforderungen der Gemeinnützigkeit und der Öffentlichkeit nicht in ihre Wassergesetze. Ob dies zu einer Verfassungswidrigkeit der Regelungen bezüglich des Anschlusszwanges führt, oder ob von § 36 WRG abweichende Regelungen durch die Länder auf Grundlage von deren Baurechtskompetenz geschaffen werden dürfen, ist umstritten.113 Nach der jüngsten Rsp des VfGH wird eine Verfassungswidrigkeit aber im Regelfall zu verneinen sein, solange bei der landesrechtlichen Regelung die baurechtlichen Aspekte überwiegen.114 Ergänzend kann ein Anschlusszwang auch ohne landesgesetzliche Grundlage durch ortspolizeiliche Verordnung vorgesehen werden.115 Anders sieht es hingegen wohl hinsichtlich des Ausschlusses von anderen Wasserversorgern nach § 36 WRG aus: Hier ist davon auszugehen, dass die Landesgesetzgebung dies tatsächlich nur für gemeinnützige und öffentliche Wasserversorger anordnen darf, weil für eine andere Regelung dieser Art keine Landeszuständigkeit vorliegt. Ȗ. Regelungen in den Landesgesetzen Die von den einzelnen Ländern erlassenen Wasserversorgungsgesetze geben einen Rahmen für den Betrieb der Gemeindewasserversorgung vor. Sie gelten teilweise nur für Gemeindewasserversorgungsunternehmen,116 teilweise auch für Unternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt ist oder die von der Gemeinde beauftragt wurden.117 Mit Ausnahme Tirols besteht in jedem Bundesland ein Anschlusszwang zugunsten der Gemeindewasserversorger.118 Eingeschränkt auf gemein____________________

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Vgl Hauer, ZfV 1994, 622, und Moritz, bbl 1999, 58. Diese Ansicht wird durch zwei Erkenntnisse gestützt: In B 1477/1988 hat der VfGH eine Beschwerde gegen einen auf Grundlage von § 91 Bauordnung für Wien erlassenen Bescheid über die Verpflichtung zur Herstellung eines Anschlusses an die Wasserleitung abgelehnt, was implizit auf eine Zulässigkeit dieser – nicht auf § 36 WRG gestützten – Anschlusspflicht hindeutet (vgl kritisch Hauer, ZfV 1994, 622 [631 f ]). Und in VfSlg 16534/2002 hat der VfGH die Zulässigkeit eines Kanalanschlusszwanges auf Grundlage der Baurechtskompetenz der Länder allgemein bejaht. Vgl dazu Reitshammer, bbl 2003, 1. 115 Ausdrücklich VfGH, VfSlg 15894/2000. 116 So in der Steiermark. Nach § 2 Abs 1 Vbg WVG gelten als Gemeindewasserversorgungsanlagen nur Einrichtungen einer Gemeinde, eines Gemeindeverbands oder einer GmbH, an der die Gemeinde mit mind 51% beteiligt ist. Vgl auch § 1 Abs 1 Vbg WVG. 117 Ohne Einschränkung das NÖ Wasserleitungsanschlussgesetz; mit ausdrücklicher Zulassung der Erbringung durch eine natürliche oder juristische Person § 1 Abs 3 K-GWVG. Ebenso § 1 Abs 4 Oö WVG. Gem § 1 Abs 1 Sbg Gemeindewasserleitungsgesetz gelten als Gemeindewasserleitung öfffentlicher Trinkwasserversorger auch Anlagen, zu deren Herstellungs- und Erhaltungskosten die Gemeinde nur anteilig beizutragen hat. 118 Im Burgenland gilt dies nur im Bereich des „Wasserleitungsverbandes Nördliches Burgenland“.

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nützige und öffentliche Wasserversorgungsunternehmen wird dieser Anschlusszwang in Niederösterreich, Oberösterreich, Kärnten und Vorarlberg. Die Landesgesetze sehen diesen Anschlusszwang regelmäßig nur für Grundstücke vor, die in der Nähe einer öffentlichen Wasserleitung oder innerhalb eines definierten Versorgungsbereichs liegen, wobei in unterschiedlichem Ausmaß Ausnahmen von diesem Zwang festgesetzt werden. Eine Entscheidungsfreiheit des Grundstückeigentümers besteht dabei in der Regel nicht; zum Teil gilt aber eine bestehende private Wasserversorgungsanlage als Grund für eine Ausnahme von der Anschlusspflicht. Im Regelfall wird der Anschlusszwang durch einen Zwang ergänzt, Wasser ausschließlich aus dem Gemeindeanschluss zu beziehen (Benützungszwang), sowie in vielen Fällen auch durch ein Anschlussrecht des zum Anschluss Verpflichteten.119 In manchen Fällen korrespondiert mit dem Anschlusszwang auch eine Versorgungspflicht des Gemeindewasserversorgers.120 Die durch § 36 WRG geschaffene Möglichkeit, zugunsten gemeinnütziger öffentlicher Wasserversorger konkurrierende Versorgungseinrichtungen einzuschränken, wird hingegen weniger häufig in Anspruch genommen.121 d. Die Finanzierung der Wasserversorgung Į. Die Finanzierung der von den Gemeinden selbst wahrgenommen Wasserversorgung Es gilt, bei der Finanzierung im Wesentlichen zwei Kostenarten zu unterscheiden: Die Kosten für die Herstellung des Anschlusses, und die Kosten für den Wasserverbrauch und die Anschlussbenützung. Letztere Kosten sind Benützungskosten, für die die Gemeinden, wenn sie ihre Wasserversorgungsunternehmen als Eigenbetriebe organisieren, Benützungsgebühren auf Grundlage von § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005, und zwar im doppelten Jahresausmaß der Kosten einheben dürfen.122 Hierfür ist keine landesgesetzliche Ermächtigung erforderlich. Die Kosten für die Herstellung des Anschlusses könnten auf den ersten Blick als Interessentenbeiträge eingeordnet werden, für die eine spezielle landesgesetzliche Ermäch____________________

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So § 9 K-GWVG; vgl auch § 4 Vbg WVG. § 1 Abs 3 Stmk GWLG; § 3 Wr WVG; § 5 Nö Wasserleitungsanschlussgesetz. Die Begründung der Landeszuständigkeit für die Regelung der Versorgungspflicht liegt wohl, weil es sich um eine zivilrechtliche Regelung (Kontrahierungszwang) handelt, in Art 15 Abs 9 B-VG: In der Tat wäre ein Anschluss- und Benützungszwang ohne korrespondierende Versorgungspflicht bedenklich, weil ansonsten für den Benützungspflichtigen keine Garantie auf entsprechende Wasserversorgung bestünde. 121 Diesbezügliche Regelungen finden sich in § 4 Nö Wasserleitungsanschlussgesetz; § 2 Abs 5 Oö WVG; § 3 Abs 2 Stmk Gemeindewasserleitungsgesetz; § 6 Abs 4 K-GWVG. 122 Vgl dazu mwN oben IV.C.4.

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tigung erforderlich wäre. Wegen des bei der Wasserversorgung unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Anschluss und Benützung – der Wasseranschluss wird auch schon bei Bauarbeiten am Grundstück verwendet – hat der VfGH aber die Anschlusskosten in einigen Fällen ebenfalls als Benützungsgebühr eingeordnet.123 Dies hat zwei Konsequenzen: Zum einen bedarf es zu ihrer Einhebung keiner landesgesetzlichen Ermächtigung, zum anderen gilt für sie das strikte gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip ebenfalls nicht, weil eine Kostenüberdeckung um bis zu 100% zulässig ist, sofern die Kosten in einem unmittelbaren Zusammenhang zur Leistung stehen. Nicht unter den Begriff der Benützungsgebühr fallen aber jedenfalls Gebühren, die bereits vor dem tatsächlichen Anschluss an die Leitung fällig werden. Trotz dieser Rechtslage haben die Länder in vielen Fällen spezielle Gebührenregelungen erlassen.124 Die genauen Modalitäten unterscheiden sich aber je nach Land. Besonders ausführlich regelt die Thematik zB das KGWVG. Es regelt Wasserbezugsgebühren gem §§ 23 ff, bei denen nach § 24 eine Unterteilung in Bereitstellungsgebühren und Benützungsgebühren zulässig ist,125 wobei der Anteil letzterer an der Gesamtgebührenhöhe mindestens 50% auszumachen hat.126 Daneben regeln §§ 10 ff K-GWVG den sog Wasseranschlussbeitrag, dessen Höhe sich aus den Bewertungseinheiten des Grundstücks und dem Beitragssatz ergibt: Letzterer wird per Verordnung festgelegt, während die Bewertungseinheiten von der Größe und Beschaffenheit des anzuschließenden Bauwerks abhängen und im Gesetzanhang geregelt sind. Ähnliche Formen der Bewertung sind in den meisten Bundesländern üblich, und bedeutet, dass nicht die tatsächlichen Anschlusskosten, sondern ein pauschalierter Wert berechnet wird. Im K-GWVG ist zusätzlich noch eine weitere Abgabe geregelt, die nicht mehr in die finanzausgleichsrechtliche Kategorie der Benützungsgebühren, sondern jene der Interessentenbeiträge fällt: Der Aufschließungs____________________

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VfSlg 16748/2002 und jüngst V 68/01 vom 30.9.2003. In Tirol und Vorarlberg bestehen keine Regelungen. Das Stmk Gemeindewasserleitungsgesetz regelt nur die Anschlussgebühr, nicht aber die Verbrauchsgebühr (vgl zusätzlich das Stmk Wasserleitungsbeitragsgesetz, LGBl 1962/137), ebenso das Bgld Wasserleitungsabgabengesetz. 125 Eine gewisse Pflicht zur Berücksichtigung des tatsächlichen Verbrauchs beinhaltet wohl schon das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip, wobei Pauschalierungen nach der Rsp des VfGH aber zulässig sind. Vgl im Detail mwN Taucher, Das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip, 109 f. 126 Das Nö Gemeindewasserleitungsgesetz unterscheidet ebenfalls Bereitstellungs- und Wasserbezugsgebühr (§ 9 ff ). Nach § 7 Sbg Benützungsgebührengesetz ist die laufende Wasserbenützungsgebühr nur nach dem Ausmaß des tatsächlichen Verbrauchs zu berechnen, wobei aber uU auf Erfahrungswerte zurückgegriffen werden kann, wenn kein Zähler vorhanden ist. Keine Vorschriften darüber, ob die Gebühr pauschal oder nach Bezugsmenge zu berechnen ist, enthält zB das Oö Wasserversorgungsgesetz.

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beitrag gem § 18 ff. Dieser ist einzuheben, wenn der für Errichtung und Betrieb notwendige Aufwand durch Anschlussbeiträge und Wasserbenützungsgebühren nicht gedeckt werden kann und trifft die nach dem Flächenwidmungsplan für eine Bebauung oder eine Versorgung mit Wasser in Betracht kommenden Grundstücke, kommt also in Fällen zur Anwendung, in denen eine tatsächliche Wassernachfrage noch nicht in Sicht ist. Die entsprechenden Regelungen in anderen Landesgesetzen sind – mit Ausnahme des Aufschließungsbeitrages127 – von der Struktur her vergleichbar, aber weniger detailliert ausgestaltet.128 ȕ. Die Finanzierung der durch andere Rechtsträger wahrgenommenen Wasserversorgung Es bestehen im Prinzip keine rechtlichen Schranken der Finanzierung der Wasserversorgung durch privatrechtliche Entgelte. Diese dürfen auch von anderen Rechtssubjekten als den Gemeinden eingehoben werden (ausgegliederte Unternehmen, „echte“ Private). Die Einhebung von Gebühren ist ihnen allerdings in der Regel nicht möglich. Spezifische Vorkehrungen für dieses Problem trifft zB das K-GWVG. Nach dessen § 23 Abs 2 ist die Gemeinde ermächtigt, Wasserbezugsgebühren auch dann auszuschreiben, wenn die Versorgung der Bevölkerung nicht durch Einrichtungen der Gemeinde erfolgt. Und nach § 1 Abs 1 Sbg Benützungsgebührengesetz gilt als Gemeindeinrichtung, die zur Gebühreneinhebung durch die Gemeinden berechtigt, auch eine Einrichtung, zu deren Herstellungsund Errichtungskosten die Gemeinde anteilig beigetragen hat, sofern die Gemeinde Mitglied des die Einrichtung betreibenden Rechtsträgers ist.129 Sowohl nach der Kärntner als auch nach der Salzburger Regelung darf allerdings nur die Gemeinde selbst die Gebühren einheben, eine direkte Einhebung durch den Wasserversorger scheidet aus. 2. Abwasserentsorgung a. Rechtsquellen Die Abwasserbeseitigung von bebauten Liegenschaften fällt nach der Rsp des VfGH in Gesetzgebung und -Vollziehung in die Zuständigkeit ____________________

127 Vgl aber § 6a Nö Gemeindewasserleitungsgesetz, wo die Rolle des Aufschließungsbeitrages durch Vorauszahlungen an die Anschlussabgabe wahrgenommen wird. Aufschließungsbeiträge in Bezug auf die Wasserversorgung finden sich teilweise aber auch in anderen Gesetzen, zB § 25 Oö Raumordnungsgesetz, LGBl 1993/114. 128 Vgl § 5 f Stmk Gemeindewasserleitungsgesetz und das Stmk Wasserleitungsabgabengesetz; Bgld Gesetz über die Einhebung einer Wasserleitungsabgabe durch die Gemeinde; § 6a Wiener WVG; §§ 6 f Sbg Benützungsgebührengesetz. 129 Damit beschränkt sich der Anwendungsbereich der Regelung offenbar auf Wasserund Gemeindeverbände.

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der Länder.130 Entsprechend haben alle Bundesländer Abwasserentsorgungsgesetze oder Kanalgesetze131 erlassen.132 Der darin geregelte Anschlusszwang lässt sich nach der Jud des VfGH auf die Baurechtskompetenz der Länder stützen,133 und auch spezifische Gebührenregelungen sind gem § 14 FAG 2005 in der Gesetzgebung Landessache. b. Abwasserentsorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinden Į. Entsorgung durch die Gemeinde Sämtliche Länder normieren die Abwasserentsorgung als Pflichtaufgabe der Gemeinde, womit eine grundsätzlich andere Situation als im Bereich der Wasserversorgung herrscht. Zwar muss nicht in jedem Fall die Abwasserentsorgung durch einen Kanalanschluss erfolgen, die Landesgesetze müssen aber die Vorgaben der RL 91/271 über die Behandlung kommunaler Abwässer umsetzen.134 Sämtliche einschlägigen Gesetze sehen deshalb vor, dass eine Verpflichtung zum Anschluss der Gemeinden an die Kanalisation bzw zum Betrieb eines kommunalen Abwasserentsorgungsunternehmens besteht. Gemäß den Vorgaben der Richtlinie ist die Kanalanschlussverpflichtung zeitlich gestaffelt und an eine gewisse Siedlungsgröße geknüpft.135 Nur ausnahmsweise ist nach den Bundesländerregelungen die Entsorgung von Abwässern in Senkgruben zulässig.136 ȕ. Entsorgung durch andere Rechtsträger Die Landesgesetze beschränken in ihrer Mehrheit den Betrieb der Abwasserentsorgung nicht auf gemeindeeigene Unternehmen, so dass einer ____________________

130 Das Schicksal des entsorgten Wassers im weiteren Wasserkreislauf fällt hingegen unter den Kompetenztatbestand des Wasserrechts nach Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG. Allgemeine Bestimmungen zur Reinhaltung und dem Schutz der Gewässer, die insb die Einleitung von Schmutzwässern in Gewässer betreffen, enthalten dementsprechend die §§ 30 ff WRG. 131 Bestimmte Regelungen finden sich zT auch in den Bauordnungen. 132 Bgld Kanalanschlussgesetz 1989, LGBl 1999/27; Kärntner Gemeindekanalisationsgesetz (K-GKG), LGBl 1999/62; Stmk Kanalgesetz 1988, LGBl 1988/79; Tiroler Kanalisationsgesetz 2000 (Tir KG), LGBl 2001/1; Vbg Kanalisationsgesetz, LGBl 1989/5; Nö Kanalgesetz 1977, LGBl 8230; Sbg AnliegerleistungenG, LGBl 1976/77; Oö Abwasserentsorgungsgesetz 2001, LGBl 2001/27. Vgl auch § 93 Bauordnung für Wien und § 62 Abs 2 Nö Bauordnung. 133 Vgl Reitshammer, bbl 2003, 1 ff. 134 Vgl dazu unten VI.F.1.b. 135 2000 Einwohnerwerte. Vgl § 2a Bgld KanalanschlussG; § 2a Stmk KanalG; § 1 Abs 1 K-GKG; § 1 Abs 4 Oö Abwasserentsorgungsgesetz; § 3 Tir KG; § 1 Abs 1 Vbg Kanalisationsgesetz; § 10 Abs 1 Sbg AnliegerleistungsG. 136 Nach § 1 Abs 4 Z 5 Oö Abwasserentsorgungsgesetz zB nur außerhalb von geschlossenen Siedlungsgebieten.

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Beteiligung Dritter, insb Privater grundsätzlich nichts im Wege steht.137 Die genauen Grenzen sind aber je nach Bundesland verschieden: Nach § 1 Abs 5 Bgld KAG gelten als öffentliche Kanalisationsanlagen auch die Einrichtungen eines Wasser- oder Gemeindeverbandes, dem die Gemeinde angehört, sowie „die Einrichtungen eines anderen Kanalisationsunternehmers, derer sich die Gemeinde bedient“. Auch nach § 1 Abs 6 K-GKG darf sich die Gemeinde einer anderen Person „bedienen“, was nahe legt, dass der beauftragte Betreiber nur im Namen und Auftrag der Gemeinde tätig werden kann, und dass nur diese in rechtliche Außenbeziehungen tritt. Eine nicht unähnliche Regelung trifft § 2a Abs 1 Stmk KanalG, der vorsieht, dass die die Gemeinde treffende Verpflichtung zum Betrieb einer Kanalisation auch als erfüllt gilt, wenn „die Ausstattung durch Dritte besorgt wird“.138 Die Formulierung von § 3 Abs 1 Tir KG, wonach die Gemeinden für Errichtung, Betrieb und Erhaltung einer öffentlichen Kanalisation zu sorgen haben, erscheint offen für ausgegliederte und private Organisationsformen, ebenso die vergleichbare Regelung in § 1 Abs 1 Vgb KanalisationsG und in § 10 Abs 1 Sbg Anliegerleistungengesetz (arg „mangels anderer geeigneter Unternehmen“). Das oberösterreichische Recht enthält keinen expliziten Hinweis und scheint ebenfalls offen für alternative Organisationsmodelle. Wien und Niederösterreich treffen keine besonderen Regelungen. c. Weitere Organisationsregelungen Į. Abwasserplanung Einige Länder (Oberösterreich,139 Steiermark140, Kärnten141) sehen eine Verpflichtung der Gemeinden vor, Abwasserkonzepte zu erstellen. Deren Gegenstand ist insb die Festlegung von Abwasserentsorgungsgebieten und die Planung von neuen Kanalisationen. ȕ. Anschlusszwang Sämtliche Bundesländerregelungen sehen einen Anschlusszwang an die Kanalisation vor, soweit eine solche im Bereich des vom Anschlusszwang ____________________

137 Hinzuweisen ist darauf, dass nach § 73 bzw 87 WRG Wassergenossenschaften und Wasserverbände auch zu Zwecken der „Beseitigung und Reinigung von Abwässern“ gegründet werden dürfen. 138 Ob der Betrieb der Anlage auch durch Dritte erfolgen darf, ist fraglich, mE aber zu bejahen. 139 § 7 ff Oö AEG. Das Oö Gesetz enthält die ausführlichsten Regelungen, siehe dazu im Detail Neuhofer, Neuregelung der Abwasserentsorgung in Oberösterreich durch das Oö Abwasserentsorgungsgesetz 2001. 140 § 2a Abs 3 und § 3 Stmk KanalG. 141 § 1 Abs 4 K-GKG.

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betroffenen Grundstücks besteht.142 Die Zulässigkeit des Anschlusszwanges wurde zuletzt vom VfGH ausdrücklich bestätigt; gleichzeitig entschied er aber auch, dass die Festlegung eines Anschlusszwanges, der keinerlei Ausnahmen vorsieht, gegen die Verfassung verstößt.143 Der Anschlusszwang korreliert mit der Verpflichtung der Gemeinden, ein Kanalnetz zu schaffen, an das angeschlossen werden kann.144 d. Finanzierung der Abwasserentsorgung Į. Grundstrukturen Die Finanzierung der Abwasserentsorgung unterscheidet sich strukturell nicht sehr stark von jener der Wasserversorgung. Die landesrechtlichen Regelungen, die sich großteils in den Kanalgesetzen, zum Teil in spezifischen Gesetzen finden, differenzieren zwischen Kanalanschluss- und Kanalbenützungsgebühren. Sie sehen weiters auch Aufschließungsbeiträge vor. Ein wesentlicher Unterschied zur Wasserversorgung stellt die Rsp des VfGH zu den Kanalanschlussgebühren dar:145 Sie stellen nach Ansicht des Gerichtshofes Interessentenbeiträge und nicht Benützungsgebühren dar. Sie bedürfen deshalb der spezifischen landesgesetzlichen Ermächtigung. Eine solche liegt in der Regel vor. ȕ. Die Regelungen im Einzelnen Das Bgld Kanalabgabegesetz146 unterscheidet Kanalisationsbeiträge und Kanalbenützungsgebühren. Die Kanalisationsbeiträge untergliedern sich in Anschluss- und Erschließungsbeiträge, wobei letztere für die Erschließung unbebauter Anschlussgrundflächen mit Baulandwidmung anfallen, die nicht weiter als 30 m von der Achse des nächstgelegenen Straßenkanals entfernt liegen. Die Kanalbenützungsgebühren durften gem § 11 Abs 1 Bgld KAbG die jährlichen Betriebskosten nicht überschreiten; diese Regelung wurde vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben.147 Gem § 1 Bgld KAbG sind unter einer die Gebührenfestsetzung ermöglichenden Kanalisationsanlage auch Einrichtungen eines anderen Rechtsträgers zu verstehen, an dem die Gemeinde beteiligt ist. ____________________

142 Für einen Vergleich der einzelnen Regelungen siehe Reithammer, Kanalanschlusszwang, 3 ff. 143 VfSlg 16534/2002 und dazu Reithammer, bbl 2003, 1 ff. Eine derartige Ausnahme ist insb erforderlich, wenn eine ausreichende private Abwasserentsorgungsanlage bereits besteht. Siehe dazu Reithammer, bbl 2003, 12 f. 144 Siehe dazu soeben. 145 Mittlerweile stRsp, siehe zB VfGH vom 10.6.2003, V 10/03; VfSlg 16548/2002; VfSlg 16377/2001. 146 KAbG, LGBl 1984/41. 147 VfGH, G 76/02 u.a.

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Die Regelungen des Stmk Kanalabgabengesetzes148 beschränken sich im Wesentlichen auf den Anschlussbeitrag. Die Benützungsgebühren werden nur erwähnt, und ein Aufschließungsbeitrag wird nicht vorgesehen. Ausführlichere Regelungen zu Kanalanschluss- und Aufschließungsbeiträgen sowie Kanalgebühren (für die Benützung) enthält das K-GKG. Die Einhebung von Anschlussbeiträgen ist aufgrund des Verweises in § 11 Abs 1 K-GKG auf den 1. Abschnitt des Gesetzes auch zulässig, wenn die Gemeinde am Rechtsträger, der Errichtung und Betrieb der Anlage vornimmt, nur beteiligt ist. Gem § 24 K-GKG darf die Gemeinde Kanalgebühren für die Bereitstellung und tatsächliche Inanspruchnahme der Kanalisationseinrichtungen auch dann einheben, wenn diese Einrichtungen nicht solche der Gemeinde sind. Die Gebühr kann gem § 25 Abs 2 KGKG in Bereitstellungs- und Benützungsgebühr unterteilt werden, wobei letztere mind 50% des Gesamtaufkommens auszumachen hat, und pauschaliert werden kann. Ebenso ausführlich sind die Regelungen des Vbg Kanalisationsgesetzes. § 11 Abs 1 Vbg KanalisationsG beschränkt die Ermächtigung zur Einhebung von Kanalisationsbeiträgen (Anschluss- und Erschließungsgebühren) auf die „zur Deckung der ihnen durch die Errichtung der Abwasserbeseitigungsanlagen erwachsenen Kosten“, womit offenbar eine Einhebung auch dann zulässig ist, wenn die Errichtung von einem Privaten in Eigenverantwortung vorgenommen wird, der dafür aber von der Gemeinde entlohnt wird. Die Kanalbenützungsgebühr ist gem § 20 Abs 1 Vbg Kanalisationsgesetz nach der Menge der Schmutzwässer zu berechnen, wobei diese Menge gem § 20 Abs 3 grundsätzlich nach dem Wasserverbrauch zu ermitteln ist. Das Tir KG enthält keinerlei Gebührenbestimmungen. Benützungsgebühren dürfen von den Tiroler Gemeinden damit unmittelbar auf Grundlage von § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 eingehoben werden, die Einhebung von Anschlussbeiträgen ist unzulässig.149 Das Wiener Kanalanlagen- und EinmündungsgebührenG150 kennt nur Anschlussgebühren. Das NÖ KanalG kennt wiederum Anschluss- und Benützungsgebühren, ohne dass eine Erweiterung des Berechtigtenkreises auf eigene Rechtsträger vorgenommen würde. Das Sbg Benützungsgebührengesetz sieht eine Kanalbenützungsgebühr und eine Kanalanschlussgebühr vor. Gem § 1 Abs 1 des Gesetzes gilt als einhebungsberechtigte Gemeindeinrichtung auch eine im Eigentum eines ____________________

148

LGBl 1955/71. Diese Situation hat auch zu jenen VfGH-Verfahren geführt, die zu einer Einstufung der Kanalanschlussbeiträge als Interessentenbeiträge geführt haben: Vgl oben IV.C.4.c. 150 LGBl 1955/22. 149

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anderen Rechtsträgers stehende Anlage, wenn die Gemeinde Mitglied ist und anteilsmäßig zu den Errichtungskosten beigetragen hat.151

D. Vergleichende Gesamtbetrachtung152 1. Verantwortung für die Wasserwirtschaft im System der lokalen Versorgungswirtschaft a. Wasserwirtschaft als typische kommunale Aufgabe Į. Wasserversorgung Mit Ausnahme Englands stellt die Wasserversorgung in allen Untersuchungsländern eine Aufgabe der jeweiligen lokalen Körperschaften unterer Ebene, nämlich der Kommunen dar (Gemeinden, communes, municipios). Ein wesentlicher Grund dafür ist wohl schnell gefunden: Die Notwendigkeit von Leitungen zum Wassertransport und deren Kosten legen es nahe, die Wasserversorgung aus nahe gelegenen Quellen vorzunehmen, und den Aufbau eines weitläufigen Netzes zu vermeiden. Sobald die öffentliche Bedeutung der Wasserversorgung feststand, bestand damit ein logischer Grund, dass sich die öffentlichen Körperschaften unterster Ebene dieser Aufgabe annahmen. Auch heutzutage haben diese Überlegungen noch Gültigkeit, und an der kommunalen Zuständigkeit für die Wasserversorgung hat sich in der Regel nichts geändert. Allerdings weisen feststellbare verstärkte Formen kommunaler Zusammenarbeit – etwa der gesetzlich geschaffene Wasserverband nördliches Burgenland, die Zuordnung der Wasserversorgung zu den Katalogen von Pflicht- bzw Wahlaufgaben der französischen interkommunalen Kooperationsanstalten, die Möglichkeiten zur zwangsweisen Bildung gemeinsamer Körperschaften in Österreich – darauf hin, dass die ursprünglichen Parameter der Wasserversorgung zumindest zum Teil in Veränderung begriffen sind. Insbesondere die zunehmenden Anforderungen an die Wasserqualität – belegt durch umfangreiche normative Regelungen in dieser Frage – und das damit verbundene Erfordernis, Investitionen in die Qualitätssteigerung vorzunehmen, dürften eine zentrale Ursache für diese Tendenz sein. ____________________

151 Der Begriff der „Mitgliedschaft“ soll den Anwendungsbereich dieser Bestimmung offenbar auf Gemeinde- und Wasserverbände beschränken. 152 Gemeinschaftsrechtlichen Einfluss auf die kommunale Wasserwirtschaft, insb auf Finanzierung und Gebühren- bzw Preispolitik, übt die Wasserrahmenrichtlinie 2000/60/EG aus. Siehe zu dieser sogleich.

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ȕ. Abwasserentsorgung Was für die Wasserversorgung gilt, kann auch auf die Abwasserentsorgung umgelegt werden: Mit Ausnahme Englands liegt hier eine kommunale Aufgabe vor, und zwar – durchaus im Unterschied zur Wasserversorgung – in allen Ländern kraft ausdrücklicher gesetzlicher Zuweisung, die freilich zum Gutteil gemeinschaftsrechtlich bedingt ist. Die Gründe für eine kommunale Sicherstellung der Abwasserentsorgung sind vergleichbar mit jenen der Wasserversorgung: Abwasser über weitere Strecken zu transportieren, macht kostspielige Kanalisationen erforderlich und bringt vergleichsweise wenig Nutzen. Heutzutage sind Tendenzen der „Hochzonung“ ebenso wie im Bereich der Wasserversorgung auch in jenem der Abwasserentsorgung anzutreffen,153 der Grund dafür ist besonders in den Kosten notwendiger Einrichtungen zur Abwasserbehandlung (Kläranlagen etc) zu suchen. Anders als – wie noch zu zeigen ist – im Abfallbereich bestehen verpflichtende Verantwortungsübertragungen im Abwasserbereich aber in der Regel nicht. Ein unmittelbarer Grund dafür dürfte die im Abwasserbereich notwendige Abwägung zwischen der Kostenersparnis durch Zentralisierung und der Kostensteigerung durch den erforderlichen Netzausbau sein, eine Abwägung, die im Abfallbereich weitgehend entfallen kann. Ȗ. Sonderfall England Keine Lokalkompetenz stellen Wasserversorgung und Abwasserentsorgung in England da, vielmehr ist dort ein regulierter Markt eingerichtet, der die Nachfolge bereits davor bestehender regionaler (nicht lokaler) Strukturen angetreten hat. Die Entwicklung von einer lokalen Verantwortung zur Bildung eigener Regionalbehörden in den sechziger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts entspricht der Tendenz im englischen Recht, nicht die Wahrung der Rechte der Lokalbehörden an vorderster Stelle zu verfolgen, sondern davon unbeeinflusst Sachüberlegungen walten zu lassen: Anders als dies in allen anderen untersuchten Rechtsordnungen der Fall ist, die eine abgesicherte Kommunalautonomie kennen, findet im englischen Recht kaum eine Abwägung zwischen dem Wert lokaler Autonomie und den Vorteilen zentralisierter Aufgabenerfüllung statt. Die erst nach erfolgter Regionalisierung durchgeführte Privatisierung hingegen hat andere Ursachen: Sie steht in einer Reihe von Privatisierungen und Liberalisierungen aller Netzindustrien durch die britische Regierung unter Margaret Thatcher, beginnend mit der Telekommunikation, über Strom- und Gas bis hin zur Eisenbahn. Das in diesen Sektoren ____________________

153

Siehe die Darstellung soeben

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entwickelte Modell stand offensichtlich auch Pate für Wasser und Abwasser, stößt jedoch an die durch die Eigenschaften dieser Sektoren bedingten Grenzen: Zwar benötigen sowohl die Wasserversorgung als auch die Abwasserversorgung Netze, sie weisen aber nicht alle Eigenschaften der anderen Netzwerkindustrien auf. Auch in England sind Wasser- und Abwassernetze nur lokal vorhanden, weil historisch den Kosten größerer Netze keine nennenswerten Vorteile gegenüberstanden. Dadurch ist aber die Ausbildung eines echten Wettbewerbsmarktes sehr schwierig (ebenso wie aufgrund der mangelnden Homogenität des transportierten „Produktes“), und dementsprechend stellt sich die Sektorenstruktur als „unvollständige Liberalisierung dar“. b. Pflichtaufgabe und freiwillige Aufgabe Į. Abwasserentsorgung Die Abwasserentsorgung stellt in allen untersuchten Staaten eine Pflichtaufgabe der jeweils verantwortlichen Einrichtungen dar: Zentraler Grund dafür ist, dass die Richtlinie 91/271/EWG über die Behandlung von kommunalem Abwasser154 in ihrem Art 3 Abs 1 die Verpflichtung der Mitgliedstaaten regelt, dafür Sorge zu tragen, dass alle Gemeinden mit mehr als 2000 Einwohnerwerten (EW)155 mit einer Kanalisation ausgestattet werden, und zwar Gemeinden mit mehr als 15.000 EW bis 31.12. 2000 und Gemeinden mit EW zwischen 2.000 und 15.000 bis 31.12. 2005.156 Falls die Einrichtung einer Kanalisation nicht gerechtfertigt ist, weil sie entweder keinen Nutzen für die Umwelt bringen würde oder mit übermäßigen Kosten verbunden wäre, so sind individuelle Systeme oder andere Maßnahmen vorzusehen, die das gleiche Umweltschutzniveau gewährleisten (Art 3 Abs 1 letzter Satz): Damit wird ermöglicht, in bestimmten Fällen auf die Kanalisation zu verzichten (zu denken ist dabei etwa an entlegene, dünn besiedelte Gemeindeteile). ____________________

154 Richtlinie 91/271/EWG des Rates vom 21. Mai 1991 über die Behandlung von kommunalem Abwasser, ABl L135 vom 30.5.1991, 40. 155 Der Begriff des Einwohnerwertes entspricht gem Art 2 Z 6 RL 91/271 einer fiktiven Durchschnittsbelastung, die jener entsprechen soll, die typischerweise von einem Einwohner verursacht wird (vgl Reitshammer, Kanalanschlusszwang, 2 [FN 16]). 156 Unter Kanalisation ist dabei gem Art 2 Z 5 RL 91/271 ein Leitungssystem zu verstehen, „in dem kommunales Abwasser gesammelt und transportiert wird“. Der Begriff „Gemeinden“ meint dabei nicht die Gebietskörperschaften im österreichischen Sinn, sondern gem Art 2 Z 4 RL 91/271 Gebiete mit ausreichender Konzentration der Besiedlung und/ oder wirtschaftlicher Aktivitäten für eine Sammlung von kommunalem Abwasser und einer Weiterleitung zu einer kommunalen Abwasserbehandlungsanlage oder einer Einleitungsstelle. Der französische Text der Richtlinie spricht auch von agglomérations (Ballungs-/ Siedlungsraum).

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Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben157 spiegeln sich denn auch – bis hin zu den Grenzwerten und Fristen – in den nationalstaatlichen Regelungen wieder. ȕ. Wasserversorgung Im Bereich der Wasserversorgung, wo keine derartige Verpflichtung existiert, ist die Situation anders: In Frankreich und Österreich liegt regelmäßig keine – oder nur eine auf einzelne Bundesländer beschränkte – kommunale Pflichtaufgabe vor. Anders in England, wobei dort zwar die Wasserversorgungsunternehmer zur Versorgung verpflichtet sind, die Nachfrager aber auch private Quellen nutzen dürfen. Historisch gesehen dürfte die Nachfrage nach Wasser von selbst zur kommunalen Verantwortungsübernahme geführt haben, ohne dass eine ausdrückliche Verpflichtung erforderlich wurde bzw war eine solche dort überflüssig, wo ohnehin private Wasserquellen zur Verfügung standen. Die Abwasserentsorgung hingegen stellt eine klassische sanitäts- und umweltpolitische Tätigkeit dar, bei der wegen der Gefahr des Marktversagens eine öffentliche Aufgabenwahrnehmung sichergestellt werden muss. 2. Organisationsstrukturen in der Wasserversorgung Mit Ausnahme Englands, das über ein gänzlich anders organisiertes System der Siedlungswasserwirtschaft verfügt und das deshalb an dieser Stelle weitgehend ausgeklammert bleiben soll, lassen sich die im Bereich der Siedlungswasserwirtschaft vorzufindenden Organisationsmodelle unmittelbar auf jene Modelle zurückführen, die bereits der allgemeine Rechtsrahmen für kommunale Versorgungsleistungen der jeweiligen Untersuchungsstaaten zur Verfügung stellt. Allerdings ist zu unterscheiden: In Frankreich besitzen die Kommunen bei der Wahl der Organisationsstruktur ihrer Wasserversorgung und ihrer Abwasserversorgung volle Autonomie ihm Rahmen des gesamten Spektrums möglicher Organisationsarten. In Österreich gilt diese Wahlfreiheit hingegen nicht uneingeschränkt, insb nicht bei der Wasserversorgung. In verschiedenen Landesgesetzen finden sich hier wie dort ausdrückliche Beschränkungen hinsichtlich der Organisationsmodelle: So etwa in § 2 Abs 1 Vbg WVG, wonach eine Gemeindewasserversorgungsanlage nur in Einrichtungen der Gemeinde selbst, einem Gemeindeverband, oder einer GmbH, an der die Gemein____________________

157 Die Einleitung von industriellem Abwasser in Kanalisationen oder kommunale Abwasserbehandlungsanlagen ist im Übrigen gem Art 11 RL 91/271 einer vorherigen Regelung oder Genehmigung zu unterwerfen. Auch diese Regelung ist in den nationalen Rechtsordnungen wiederzufinden: Vgl dazu soeben in den Länderdarstellungen.

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de zumindest mit 51% beteiligt ist bestehen darf, oder auch in § 36 Abs 1 Wr WVG, wonach die Wasserversorgung durch städtische Wasserversorgungsanlagen – darunter sind echte Private wohl nicht zu verstehen – zu erfolgen hat. Im Abwasserbereich erscheinen auch nach österreichischem Recht die Grenzen für ausgegliederte oder private Organisationsformen weiter gesteckt, als im Bereich der Wasserversorgung. Die einschlägigen Landesgesetze akzeptieren regelmäßig eine Aufgabenbesorgung durch Dritte oder ziehen zumindest keine ausdrücklichen Grenzen: Es erscheint, als bestünde hier weniger großer Bedarf, den öffentlichen Einfluss zu wahren, als in der Wasserversorgung. 3. Funktionsstrukturen in der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung a. Anschluss- und Versorgungspflichten bzw Anschluss- und Benützungszwänge 158 Į. Pflichten auf Seiten des Leistungserbringers Eine Anschlusspflicht für den Betreiber einer Wasserversorgung ist weithin vorgesehen: In Frankreich ist eine grundlose Verweigerung eines Anschlusses unzulässig, als Begründung gilt zB die Abgeschiedenheit eines Gebäudes:159 Im Ergebnis wird damit eine Anschlusspflicht innerhalb von Siedlungen geschaffen. Nicht viel anders sieht die Rechtslage in Österreich aus:160 Dort, wo dies nicht ausdrücklich in den Landesgesetzen geschieht, ist diese rechtliche Konsequenz idR – als Gegenstück zum Anschlusszwang auf Seiten des Benutzers – aus den Grundrechten bzw auch aus dem Wettbewerbsrecht (Regulierung des Marktbeherrschers) ableitbar. Auch in England herrscht weitgehende Anschlusspflicht des Wasserversorgungsunternehmers. Diese wird unmittelbar durch eine Versorgungspflicht ergänzt. Eine solche findet sich zwar in Frankreich nicht ausdrücklich im Gesetz, wird aber in Delegationsverträgen regelmäßig vorgesehen und kann darüber hinaus in weitem Umfang auf das Gleichheitsprinzip gestützt werden. Ähnliches gilt für Österreich: Zum Teil ausdrücklich in ____________________

158 Die Terminologie ist uneinheitlich und verwirrend, im Folgenden soll mit „Pflicht“ die Verpflichtung des Leistungserbringers zur Vornahme bestimmter Tätigkeiten bezeichnet werden, mit „Zwang“ eine Verpflichtung auf Seiten des Leistungsbenutzers. 159 Oben VII.A.4. 160 Oben VII.C.4.

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den Landesgesetzen vorgesehen, ergibt sich eine Versorgungspflicht auch in anderen Fällen wohl aus dem Gleichheitssatz. Im Bereich des Abwassers findet sich insb im englischen Recht eine ausdrückliche Anschluss- und Versorgungspflicht. Die im französischen und im österreichischen Recht stets vorgesehenen Verpflichtungen, eine Kanalisation zu betreiben, kann aber auch in diesen Fällen zu keinem anderen Ergebnis führen, als zu einer Anschluss- und (in Verbindung mit dem stets vorgesehenen Anschlusszwang) einer Versorgungspflicht. Zu bemerken ist allerdings, dass weder im Wasser- noch im Abwasserbereich diese Pflichten absolut gelten: Im Wasserbereich ist daran zu erinnern, dass es sich regelmäßig um keine Pflichtaufgabe handelt, und dass dementsprechend Anschluss- und Versorgungspflicht erst dort bestehen, wo überhaupt eine Wasserleitung betrieben wird. Im Abwasserbereich finden sich regelmäßig Regelungen, die in manchen Fällen einen Verzicht auf eine Kanalisation zugunsten einer autonomen Abwasserentsorgung ermöglichen. Etwas anders stellt sich die Lage soweit ersichtlich in England dar: Dort bestehen à priori kaum Ausnahmen für Anschluss- und Versorgungspflicht. Die sehr weitgehende Verpflichtung der Benutzer, die Anschlusskosten zu tragen, sorgt allerdings für ein ökonomisches Korrektiv dieser weitgehenden, den Unternehmen auferlegten Verpflichtungen. ȕ. Zwänge auf Seiten der Benutzer In Frankreich und Österreich ist ein Anschlusszwang sowohl im Bereich der Wasserversorgung wie im Bereich der Abwasserentsorgung zentraler Bestandteil der einschlägigen Regelungen. Zwar gelten diese nicht uneingeschränkt, doch im Ergebnis ist der Anschluss der Bewohner innerhalb von Siedlungen an Wasserleitung und Kanalisation verpflichtend. Eine ausdrückliche Benützungspflicht dieses Anschlusses ist hingegen nur zum Teil vorgesehen. In England besteht, soweit ersichtlich, hingegen im Wasserbereich kein ausdrücklicher Anschluss- und Benützungszwang, im Abwasserbereich zumindest ein Anschlusszwang. Hinsichtlich der Kanalisation ist darauf zu verweisen, dass eine Pflicht zur Benützung des Kanals indirekt aus dem Verbot der sonstigen Ableitung von Abwässern resultieren kann.161 Auch im Bereich der Wasserversorgung kann die Schwierigkeit, in rechtlich zulässigerweise privat Zugang zu Frischwasser zu erhalten, einen unmittelbaren Druck in Richtung der Benützung der Wasserleitung bewirken. ____________________

161 So regeln zB die SS 85 ff Water Resources Act 1991 den Gewässerschutz und verbietet die Verschmutzung von Gewässern unter Strafandrohung.

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Ȗ. Zusammenfassung Die folgende Tabelle soll einer übersichtlichen, zusammenfassenden Darstellung der verschiedenen Regelungen dienen:162 (i) Wasserversorgung Frankreich

England

Österreich

Anschlusspflicht

Ja

Ja

Ja

Versorgungspflicht

Ja

Ja

Ja

Anschlusszwang

Ja

Nein

Ja

Frankreich

England

Österreich

(ii) Abwasserentsorgung Anschlusspflicht

Ja

Ja

Ja

Versorgungspflicht

Ja

Ja

Ja

Anschlusszwang

Ja

Ja

Ja

b. Leitungs- und Wegerechte Zwar ist es abgrenzungsgemäß nicht Gegenstand dieser Untersuchung, das in allen Untersuchungsstaaten sehr komplexe Geflecht an Regelungen über Leitungs- und Wegerechte zu untersuchen – dies würde den Rahmen dieser Arbeit weit sprengen –, es kann aber in der gebotenen Kürze festgestellt werden, dass in allen Staaten Regelungen getroffen wurden, die Leitungs- und Wegerechte auf öffentlichem Grund zum Gegenstand haben: In der Tat ließe sich ein Leitungsnetz, wie es zu Wasserver- und Abwasserentsorgung erforderlich ist, ohne solche Rechte nicht errichten. Schließlich verläuft dieses Netz in aller Regel unter öffentlichen Wegenetzen; gegebenenfalls sind auch Enteignungsregelungen gegenüber Privaten erforderlich. Diese Regelungen sind jeweils so ausgestaltet, dass sie der Kommune die Entscheidung darüber einräumen, wer Leitungs- und Wegerechte in Anspruch nehmen darf. Diese Entscheidung treffen die französischen communes im Rahmen ihrer Hoheit über das öffentliche Gut und die öffentlichen Wege (domaine public), aber auch in Österreich können die ____________________

162 Mit „Ja“ bezeichnete Felder in der Tabelle bedeuten, dass entweder eine explizite gesetzliche Regelung existiert, die Pflichten oder Rechte vorschreibt, oder dass sich diese Rechtsfolgen aus allgemeinen Prinzipien oder Grundrechten ergeben. Mit „indirekt“ ist eine Verpflichtung gemeint, die sich aufgrund von durch andere Rechtsnormen aufgestellten Verboten ergibt.

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Gemeinden derartige Entscheidungen selbst treffen. In England, wo die Lokalbehörden nicht mehr für Wasserver- und Abwasserentsorgung zuständig sind, hat der Gesetzgeber stattdessen den verantwortlichen Unternehmern selbst Leitungs- und Wegerechte eingeräumt. Die öffentliche Wegehoheit ist also ein gewichtiger Faktor bei der Erbringung der netzgebundenen Dienstleistungen der Wasserwirtschaft: Sie nötigt entweder zu unmittelbar gesetzlich eingeräumten Rechten auf fremden, insb öffentlichem Grund, oder zur Zustimmung der Kommunen zur Wahrnehmung derartiger Rechte: Auf diesem Weg ist es den Kommunen möglich, zu steuern, wer den wasserwirtschaftlichen Aufgaben nachkommt. Nicht umsonst wurde die öffentliche Wegehoheit verschiedentlich als die eigentliche Wurzel kommunaler Betätigung im Bereich der Netzwirtschaften bezeichnet.163 c. Siedlungswasserwirtschaft als Monopoltätigkeit? Ein echtes, gesetzlich ausdrücklich vorgesehenes Monopol im Bereich der Wasserversorgung und der Abwasserversorgung besitzen nach englischem Recht die regulierten Ver- und Entsorgungsunternehmer: Mit Ausnahme des liberalisierten Bereichs in der Wasserversorgung und sonstiger, bescheidener Liberalisierungsansätze (ebenfalls nur im Bereich der Wasserversorgung) entstehen dadurch geschlossene Versorgungsgebiete ohne Möglichkeit der Konkurrenzierung. Auch einige österreichische Landesgesetze machen von der durch § 36 WRG eingeräumten Möglichkeit, zugunsten gemeinnütziger öffentlicher Wasserversorger die Errichtung neuer Wasserversorgungsanlagen zu beschränken, Gebrauch. Darüber hinaus finden sich ausdrückliche Monopolfestlegungen in den einschlägigen Rechtsordnungen nur selten. Das darf aber nicht täuschen: Zum einen stellt insbesondere die bereits erwähnte kommunale Wegehoheit eine starke Einschränkung für die Möglichkeit privaten Wettbewerbs im Wasser- oder Abwasserbereich dar. Zum anderen bedeutet jede Festlegung eines Anschlusszwanges de facto eine Monopolsituation in jenem Bereich, in dem dieser Zwang gilt:164 Denn wenn bereits ein Anschluss vorhanden (und bezahlt!) ist, sind kaum Anreize vorhanden, die Leistungen eines Wettbewerbers in Anspruch zu nehmen. Die ausdrückliche Einräumung eines Monopols wird damit überflüssig. Dies gilt auch ____________________

163

In diesem Sinn vor allem Hellermann (2000), 273 ff; ders (2001), 24; ders (2003),

47 f. 164 Selbst manchmal zu findende Ausnahmen vom Anschlusszwang (zB darf nach der Rsp des VfGH ein Anschlusszwang im Abwasserbereich nicht ohne Ausnahmen vorgesehen werden) können an diesem Befund kaum etwas ändern.

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umgekehrt: Verfügt ein Anbieter über ein Monopol, so haben die Benutzer mangels Wettbewerber keine Möglichkeit, auf den Anschluss zu verzichten. 4. Finanzierungsstrukturen in der Siedlungswasserwirtschaft a. Die Finanzierung der Wasserversorgung als Gegenstand gemeinschaftsrechtlicher Regelung Gem Art 9 Abs 1 RL 2000/60 (Wasserrahmenrichtlinie)165 haben die Mitgliedstaaten unter Zugrundlegung des Verursacherprinzips den Grundsatz der Deckung der Kosten der Wasserdienstleistungen zu berücksichtigen und bis 2010 dafür zu sorgen, dass die Wassergebührenpolitik Anreiz für die Benutzer ist, Wasserressourcen effizient zu nutzen.166 Durch letztere Festlegung wird im Ergebnis ein – durch eine Ausnahmeregelung in Art 9 Abs 4 RL 2000/60 wieder eingeschränkter – „Auftrag“ geschaffen, Wasser nicht zu „verschenken“, also bei der Festlegung der Wassergebühren die verbrauchte Menge zu berücksichtigen. b. Sonstige Strukturfragen Wesentlichste Gemeinsamkeit der untersuchten Rechtsordnungen ist – entsprechend den dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben –, dass die Leistungen der Siedlungswasserwirtschaft nicht „kostenlos“ erbracht werden. Es kommt nicht zu einer allgemeinen Finanzierung aus dem Budget, sondern – zumindest zum Großteil – zu einer solchen durch die Benutzer – die Wassernachfrager und die Abwasserentsorgenden – selbst.167 Einzige Ausnahme davon ist jene Regelung im englischen Recht, ____________________

165 Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl L327 vom 22.12.2000, 1. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie proklamiert im Übrigen, dass es sich bei der Wasserversorgung um eine Leistung der Daseinsvorsorge im Sinne der Mitteilung der Kommission „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“ (ABl C281 vom 26.9.1996, 3) handle. Vgl zur Richtlinie auch Hödl, Wasserrahmenrichtlinie und Wasserrecht, Oberleitner, Die Umsetzung der Wasser-Rahmenrichtlinie in Österreich, RdU 2003, 48 sowie Blöch, Das Wasserrecht der Europäischen Gemeinschaft, 47 ff und Vogl, Die neue Richtlinie zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik: Auswirkungen und Bedeutung für Österreich, 55. 166 Vgl Hödl, Wasserrahmenrichtlinie und Wasserrecht, 93. 167 Dass daneben in vielen Fällen weitere Finanzierungsquellen – Unterstützungszahlungen, Subventionen, Defizitausgleich – existieren, kann als Gemeinsamkeit hier nur festgestellt werden. Zu unterschiedlich sind die verschiedenen Instrumente, um einen eingehenden Vergleich zu ermöglichen.

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wonach die Wasserversorger die Versorgung von Haushaltskunden nicht wegen Nichtentrichtung des Entgelts einstellen können. Darüber hinaus ist weiters festzuhalten, dass die festgestellten Finanzierungsformen ihrer Rechtsnatur und ihrer Rechtswirkung nach unterschiedliche Eigenschaften aufweisen: So besteht in Österreich und in Deutschland im Grundsatz eine Wahlmöglichkeit zwischen öffentlichrechtlichen Gebühren und privatrechtlichen Entgelten, während die redevances in Frankreich idR privatrechtlicher Natur, aber auf Grundlage öffentlich-rechtlicher Tarifklauseln sind. In England besteht demgegenüber zwangsläufig eine privatrechtliche Rechtsnatur der charges, die aber, weil streng reguliert, ebenfalls nicht mit normalen Preisen vergleichbar sind. Über diese Unterschiede hinaus lassen sich die Abgeltungen für Wasserver- und Abwasserentsorgung aber gut kategorisieren: Zunächst existieren jeweils „Benützungsabgeltungen“, die die tatsächliche Inanspruchnahme der Leistungen abgelten. Es ist eine eindeutige Tendenz feststellbar, diese Gebühren verbrauchsorientiert zu gestalten. Entweder ist dies bereits obligatorisch vorgesehen, oder aber die Rechtslage entwickelt sich in diese Richtung, wobei oftmals auch gemischte Systeme (Grund- und Verbrauchsgebühr) vorgesehen sind. Dabei werden auch Anstrengungen unternommen, die Verbrauchsmessung exakt durchzuführen, wobei im Bereich der Abwasserentsorgung typischerweise die zugeführte Frischwassermenge als Berechnungsgrundlage herangezogen wird. In einigen Fällen wird der Verbrauch allerdings auch pauschaliert gemessen. Neben den Benützungsabgeltungen sind typischerweise Abgeltungen vorgesehen, die den Anschluss an die Leitung bzw den Kanal finanzieren sollen: Die Kostentragung durch die Benutzer ist auch hier die Regel. Zwei weitere Abgeltungskategorien sind demgegenüber nicht überall vorzufinden: Zum einen die Aufschließungsbeiträge nach österreichischem Recht, zum anderen die Ersatzgebühren in Frankreich, wenn einer bestehenden Anschlusspflicht nicht nachgekommen wird. Allgemein ist hingegen auch vorgesehen, dass die Leistungserbringung möglichst kostendeckend zu erfolgen hat. In Frankreich etwa ist dies ausdrücklich vorgeschrieben. Auch das österreichische „modifizierte“ Äquivalenzprinzip und insb die Möglichkeit, Benützungsgebühren über die unmittelbaren Kosten hinaus zu erhöhen, weisen in diese Richtung, und den privaten Unternehmern Englands bleibt ohnehin kein anderer Weg, als ihre Kosten zu decken. Dennoch bestehen trotz dieser Verpflichtung mannigfache Formen der Unterstützungsfinanzierung insb für Infrastrukturinvestitionen.

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VII. Abfallentsorgung168 A. Frankreich 1. Rechtsquellen Ein Gesetz vom 15.7.1975 stellt in mehrfach novellierter Fassung die zentrale Rechtsquelle im Bereich des service public d’élimination des déchets dar. Sein Inhalt wurde zum Großteil im Steuergesetzbuch (Code Général des Impots, CGI) und im CGCT kodifiziert.169 Die einschlägigen Bestimmungen zur Organisation dieses Service public finden sich, Haushaltsabfälle betreffend, in den Art L2224-13 ff CGCT und hinsichtlich der Abfallgebühren in den Art L2333-76 ff CGCT. Die Abfallabgabe hingegen ist in den Art 1520 ff CGI geregelt. Vereinzelte Bestimmungen finden sich auch im Umweltgesetzbuch (CEnv). Die gesetzlichen Bestimmungen werden durch eine Vielzahl von Verordnungen und Dekreten sowie sonstigen Verwaltungsakten ergänzt.170 2. Gegenstand und Rechtsnatur a. Begriff und Wesen Į. Begriff und Umfang Die Abfallentsorgung (élimination des déchets) umfasst gem Art L5412 CEnv die Sammlung, den Transport, die Lagerung, die Trennung und die Behandlung des Abfalls. Hierbei sollen wieder verwendbares Material bzw wieder verwendbare Energie entsprechend verwertet, alle übrigen Produkte umweltgerecht entsorgt werden. Die vorliegende Darstellung soll ____________________

168 Vorbemerkungen: Die „Abfallentsorgung“ besteht aus einer Fülle von Aktivitäten, die es zum Zwecke der Vergleichbarkeit in einheitlicher Weise zu bezeichnen gilt. Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben als Grundlage der Regelungen in allen Untersuchungsstaaten unterscheiden insb die Sammlung (die Tätigkeit, die typischerweise von der „Müllabfuhr“, wie sie als solche im österreichischen Recht zu finden ist, wahrgenommen wird; auch Erfassung genannt), die Verwertung (Weiterverwendung von Abfällen in veränderter Form, zB durch Recycling) und Beseitigung (Behandlung der Abfälle, die nicht weiter verwendet werden, zB durch Verbrennung oder dauerhafter Lagerung auf Deponien). Die österreichischen (Bundes- und Landes) Gesetzgeber machen häufig vom Begriff der Behandlung Gebrauch, um Verwertung und Beseitigung zusammenzufassen. Mit den Begriffen der Sammlung (Erfassung), der Behandlung, der Verwertung und der Beseitigung sollen in den folgenden Ausführungen die einzelnen Tätigkeiten der Abfallentsorgung in den Untersuchungsstaaten beschrieben werden. Es ist den Begriffen dabei im Wesentlichen der hier dargestellte Inhalt zu unterstellen. 169 Richer, Déchets ménagers, VI.120.1 RdZ 2. 170 Für eine unvollständige Auflistung siehe Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 51560.

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sich im Wesentlichen auf Haushaltsabfälle und ihnen durhc den Gesetzgeber gleichgeordneter Abfall beschränken (service public d’élimination des déchets ménagers).171 Allen voran besteht im Bereich der Abfallentsorgung eine grundlegende Zweiteilung zwischen der collecte (Abfallsammlung) einerseits und der valorisation (Verwertung) bzw dem traitement (Abfallbeseitigung) andererseits. Im Graubereich dazwischen sind andere, ergänzende Tätigkeiten – etwa die Abfalltrennung, der Abfalltransport, etc – zu finden, die entweder dem einen oder dem anderen Bereich zuzuordnen sind.172 ȕ. SPA oder SPIC? Eine allgemeingültige Einstufung des service d’élimination des déchets ménagers als SPIC oder SPA hat weder der Gesetzgeber noch die Judikatur jemals getroffen.173 Vielmehr unterscheidet sich die Einstufung danach, wie die Abfallbewirtschaftung im Einzelfall finanziert wird.174 Wird eine Abfallbewirtschaftungsgebühr (redevance d’enlèvement des ordures ménagères, REOM) gem Art L2333-76 CGCT eingehoben, so liegt ein SPIC vor.175 In allen anderen Finanzierungsvarianten176 – insb durch Abfallbewirtschaftungsabgabe oder aus dem allgemeinen Budget der zuständigen Körperschaft – ist die Bewirtschaftung von Haushaltsabfällen hingegen als SPA einzustufen.177 Die Einstufung als SPA oder SPIC wird also in die Hand des die Finanzierung festlegenden zuständigen allgemeinen Vertretungskörpers (Gemeinderat oder entsprechendes Organ einer interkommunalen Kooperationsanstalt) gelegt, und dies trotz der weit reichenden Konsequenzen hinsichtlich des anzuwendenden Rechts und des durch die Benutzer einzuschlagenden Rechtswegs. ____________________

171 So das Circulaire du 10 novembre 2000 relative à la gestion de l’élimination des déchets ménagers, abgedruckt in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 137 (138). 172 Vgl dazu Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-39. 173 Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-39. 174 Zu den Finanzierungsvarianten siehe unten VII.A.5. 175 So ausdrücklich der Conseil d’État in einem Gutachten (avis) vom 10.4.1992, SARL Hofmiller, AJDA 1992, 687. Vgl Auby/Raymundie, Service public, RdZ 7-85. 176 Eine Ausnahme ist hinsichtlich der Bewirtschaftung der in Art L2224-14 CGCT definierten Abfälle anzunehmen (siehe sogleich VII.A.2.b): Gem Art L2333-78 CGCT erfolgt ihre Finanzierung, falls keine allgemeine Abfallbewirtschaftungsgebühr gem Art L2333-76 CGCT eingeführt wurde, stets durch eine spezifische Gebühr (vgl unten VII. A.5): Es ist daher anzunehmen, dass die Bewirtschaftung dieser Abfälle stets einen SPIC darstellt. 177 Auby/Raymundie, Service public, Rdz 7-85; Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-39; Moreau, CGCT, Art L2224-17 RdZ 1. Die Finanzierung eines SPIC aus dem allgemeinen Gemeindebudget untersagt bereits Art L2224-2 CGCT.

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b. Zuständigkeit Į. Kommunale Pflichtaufgabe Gem Art L2224-13 CGCT ist es Aufgabe der Gemeinden oder der Kooperationsanstalten – uU in Verbindung mit départements und Regionen – die Entsorgung von Haushaltsabfällen wahrzunehmen. Weil eine Gründung von Kooperationsanstalten bzw (sofern fakultativ) die Übertragung von Aufgaben auf diese aber nur durch die beteiligten Gemeinden erfolgen kann, stellt die Bewirtschaftung von Haushaltsabfällen nach geltendem Recht in Wahrheit eine originäre und alleinige Gemeindezuständigkeit dar.178 Es handelt sich um eine kommunale Pflichtaufgabe.179 Art L2224-14 CGCT erweitert die Zuständigkeit der Gemeinde (und der Kooperationsanstalten) um die Verantwortung für die Bewirtschaftung von Nicht-Haushaltsabfällen,180 welche aufgrund ihrer Eigenschaften und Mengen ohne besondere technische Anforderungen von der Gemeinde gesammelt und behandelt werden können. Art R2224-28 CGCT konkretisiert diese Vorschrift, in dem er eine Gemeindezuständigkeit für Abfälle aus Handels- und Gewerbebetrieben festschreibt, soweit sie die angesprochenen Eigenschaften aufweisen.181 Weil die in Art L2224-14 CGCT genannten „technischen Anforderungen“ nicht definiert sind, wird davon ausgegangen, dass die Gemeindezuständigkeit im Bereich dieser sonstigen Abfälle keine obligatorische, sondern eine rein fakultative Aufgabe darstellt.182 Die den Zuständigkeiten nach Art L2224-13 f CGCT entsprechenden Aufgaben werden gem Art L2224-15 CGCT von den Gemeinden bzw ihren Gruppierungen unter Beachtung der gem Art 541-14 CEnv von den départements erstellten Abfallwirtschaftsplänen (für Haushaltsabfälle: plans d’élimination des déchets ménagers) festgelegt. Weitere Einzelheiten regeln die Art R 2224-23 ff CGCT: Insb legt Art R2224-23 CGCT fest, dass Haushaltsmüll im Regelfall mind einmal wöchentlich von der Haustüre abzuholen ist. ____________________

178 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-43; Richer, Déchets ménagers, VI.120.1 RdZ 3. 179 Richer, Déchets ménagers, VI.120.1 RdZ 3. 180 Außerhalb dieser Bestimmung besteht jedoch keine Zuständigkeit der Gemeinden für nicht von Haushalten stammende Abfälle. 181 Das Rundschreiben des Ministers für Raumordnung und Umwelt vom 28.4.1998, zitiert in Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-43 lit a Z 2, führt hierzu aus, dass Abfälle aus jenen Betrieben gemeint sind, die sich in denselben Abfallbehältern wieder finden und sich im Wesen von Haushaltsmüll nicht unterscheiden. 182 So insb das circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 138 f.

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Eine Verpflichtung zur Mülltrennung existiert grundsätzlich nur nach entsprechender Anordnung des Bürgermeisters: Art L2224-16 CGCT räumt ihm eine diesbezügliche Entscheidungsbefugnis ein. ȕ. Interkommunale Zusammenarbeit Die Abfallwirtschaft weist (auch) in Frankreich Eigenschaften aus, die eine alleinige kommunale Verantwortung schwierig gestalten und eine interkommunale Zusammenarbeit wünschenswert, ja oftmals (zB beim Betrieb einer Müllverbrennungsanlage) notwendig erscheinen lassen.183 Interkommunale Kooperationen sind daher im Abfallbereich entsprechend häufig184 und werden vom Gesetzgeber unterstützt: Darauf weist bereits die oben angesprochene Erwähnung der Kooperationsanstalten in der durch Art L2224-13 Abs 1 CGCT vorgenommenen Aufgabenzuweisung hin. Art L2224-13 Abs 2 CGCT legt fest, in welchem Umfang eine Aufgabenübertragung durch die Gemeinden erfolgen darf.185 Mit der Zuständigkeit für die Bewirtschaftung von Haushaltsabfällen dürfen die Kooperationsanstalten sowie gemischte Syndikate betraut werden, jedoch unter folgender Einschränkung: Übertragen werden darf die gesamte Zuständigkeit für Sammlung und Behandlung von Haushaltsabfällen, oder aber nur jene für die Abfallbehandlung inkl der damit zusammenhängenden Transport-, Trennungs- und Lagerungsaufgaben. Die alleinige Übertragung der Abfallsammlung ist hingegen ebenso untersagt wie die Übertragung von Abfallsammlung bzw Abfallbehandlung an unterschiedliche Einrichtungen.186 Eine Zersplitterung der Aufgaben Sammlung bzw Behandlung in Einzelzuständigkeiten ist gänzlich unzulässig.187 Kooperationsanstalten können die ihnen eingeräumten Zuständigkeiten (bzw auch nur die Abfallbehandlung) wiederum an ein gemischtes Syndikat übertragen.188 Zur Übertragung in Frage kommen die üblichen vom CGCT definierten Kategorien von Kooperationsanstalten. Hinsichtlich der commu____________________

183 Vgl Jahresbericht 2002 der Cour des Comptes, zitiert in Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-43 lit a Z 4. 184 Richer, Déchets ménagers, VI.120.1 RdZ 3. 185 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515.43 lit d. 186 Das circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 140, begründet dies damit, dass unterschiedliche Sachpolitiken im Bereich von Sammlung und Behandlung auf demselben Gebiet vermieden werden sollen. 187 Also beispielsweise die Aufgliederung der Abfallsammlung in Haustürkollekte und den Betrieb von Sammelstellen. Siehe circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 141. 188 Circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 141.

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nauté d’agglomération stellt die Abfallsammlung und -behandlung gem Art L5216 Abs 2 Z 4 CGCT eine optionale Zuständigkeit dar, wobei auch nur der Teilbereich der Abfallbehandlung (vgl Art L2224-13 Abs 2 CGCT) übertragen werden kann. Communautés urbaines üben gem Art L5215-20 Abs 1 Z 6 lit a die Zuständigkeit für die Entsorgung von Haushalts- und ihnen gleichgestellten Abfällen ex lege aus, eine Übertragung bloß der Abfallbehandlung ist nicht möglich.189 Die den Kooperationsanstalten und gemischten Syndikaten eingeräumte Zuständigkeit zur Bewirtschaftung von Haushaltsabfällen umfasst auch das Recht, die Abfallbewirtschaftungsabgabe (taxe d’enlèvement des ordures ménagères TEOM) bzw die Abfallbewirtschaftungsgebühr (redevance d’enlèvement des ordures ménagères REOM) festzusetzen und einzuheben: Die Kooperationsanstalten und gemischten Syndikate stellten also ihre eigene Finanzierung sicher.190 Art L2224-13 Abs 3 CGCT sieht eine weitere Form der Aufgabenübertragung vor: Auf Wunsch der Gemeinde oder einer Kooperationsanstalt kann das département die Zuständigkeit für die Abfallbehandlung und die zugehörigen Transport-, Trenn- und Lagerungsaufgaben (nicht aber für die Abfallsammlung!) übernehmen. Hierzu wird zwischen den beteiligten Territorialkörperschaften (bzw dem Kooperationsanstalten) eine Konvention geschlossen, welche die – insb finanziellen – Modalitäten des Transfers der für die Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Güter und Einrichtungen regelt.191 3. Organisation Wie allgemein üblich besitzen die Gemeinden bzw die zuständigen Kooperationsanstalten und Syndikate ein Wahlrecht hinsichtlich der Organisationsform. Eigenerbringung in Form einer Regie ist ebenso zulässig wie die Weitergabe der Erbringung an Private.192 Zwei wichtige Einschränkungen im Bereich der Abfallwirtschaft sind jedoch zu beachten: Zum einen ist es nur dann möglich, die Abfallbewirtschaftung (bzw einen Teil davon) zu delegieren, wenn die Finanzierung mittels REOM er____________________

189 Die Zuständigkeit erstreckt sich automatisch auf Abfallsammlung- und behandlung. Siehe auch circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 147. 190 Vgl circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 160 f bzw 168. 191 Vgl circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 141: Die Möglichkeit der Aufgabenübertragung auf das département hat eine zweckmäßige Wahrnehmung der Aufgaben in geeignetem Rahmen zum Ziel. 192 Vgl auch Gouillard/Legendre, Déchets ménagers 99 ff.

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folgt.193 Nur dann ist nämlich sichergestellt, dass die Gebührenhöhe in unmittelbarem Zusammenhang zur erbrachten Leistung steht, und nur dann sind die Kriterien einer Service public-Delegation erfüllbar. Zum anderen kann die Einhebung der REOM nicht getrennt für die beiden Teilbereiche der Abfallentsorgung – die Sammlung und die Behandlung – erfolgen.194 Wird eine Service public-Delegation angestrebt, muss sie deswegen zwingend Sammlung und Behandlung umfassen.195 Dies bedeutet allerdings keineswegs einen Ausschluss Privater aus der Wahrnehmung dieser kommunalen Aufgabe. Vielmehr werden zahlreiche Aufgaben auf Grundlage vergaberechtlicher Aufträge (marchés publics) auf Private übertragen, wobei dies im Sammlungs- wie im Behandlungsbereich gilt. Besonders häufig ist diese Konstellation bei kapitalintensiven Infrastrukturanlagen, zB Müllverbrennungsanlagen zu finden. 4. Funktionsstrukturen Ein allgemeiner Anschluss- und Benützungszwang der Abfallsammlungs- bzw Behandlungseinrichtungen wird soweit ersichtlich nicht ausdrücklich festgelegt. Allerdings bestimmt Art L541-2 CEnv, dass jeder Besitzer von Abfällen, die schädliche Umweltwirkungen entfalten können, verpflichtet ist, sie entsprechend den Bestimmungen des Umweltgesetzbuches zu entsorgen oder entsorgen zu lassen. In Verbindung mit Art L54121 CEnv, der hinsichtlich der Entsorgung von Haushaltabfällen und gleichgestellten Abfällen auf den CGCT verweist, und den in diesem getroffenen Regelungen über die kommunale Abfallzuständigkeit lässt sich insofern wohl dennoch eine Pflicht von Abfallbesitzern ableiten, sich bei der Abfallentsorgung der kommunalen, interkommunalen bzw von der Kommune verantworteten Einrichtungen zu bedienen. Wird die Abfallentsorgung delegiert, finden weitere Funktionsregelungen Anwendungen, insb die Begrenzung der Vertragsdauer auf 20 Jahre und das Verbot von Abschlagszahlungen, beide geregelt in Art L1411-2 CGCT.196 ____________________

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Circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ména-

gères. 194 Erfolgen Sammlung und Behandlung getrennt, so wird die REOM gem Art L233376 CGCT von der für die Sammlung zuständigen Gebietskörperschaft bzw Anstalt eingehoben, die einen Teil der Einnahmen an die für die Behandlung zuständige Stelle weiterzuleiten hat. 195 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-47. 196 Vgl ausführlich oben II.F.3.d.

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5. Finanzierung a. Verschiedene Finanzierungsvarianten Im Gegensatz zu den Sektoren der Siedlungswasserwirtschaft besteht im Bereich der kommunalen Abfallwirtschaft eine Mehrzahl an möglichen Finanzierungsalternativen: – Die Finanzierung aus dem allgemeinen Budget, – Die Einhebung der Abfallbewirtschaftungsabgabe (taxe d’enlèvement des ordures ménagères, TEOM), – Die Einhebung der Abfallbewirtschaftungsgebühr (redevance d’enlèvement des ordures ménagères, REOM). Das Recht, den Abfallwirtschaftsdienst aus dem allgemeinen Budget der Gemeinde, der Kooperationsanstalt oder des gemischten Syndikats zu finanzieren, geht auf das allgemeine Budgetrecht dieser Körperschaften bzw Anstalten zurück.197 TEOM und REOM hingegen beruhen auf ausdrücklichen gesetzlichen Grundlagen im CGI bzw im CGCT. Gemeinsam ist ihnen beiden, dass sie nur von einer zuständigen Einrichtung festgesetzt und eingehoben werden dürfen: Gemeinden, die sich der Aufgabe durch Übertragung an eine Kooperationsanstalt oder ein gemischtes Syndikat entledigt haben, verlieren auch die Befugnis, TEOM oder REOM einzuheben. Diese Befugnis geht auf die nunmehr zuständige Einrichtung über. Wird nur ein Teil der Aufgaben übertragen (sprich: die Abfallbehandlung, da eine alleinige Übertragung der Abfallsammlung unzulässig ist), so ist jene Einrichtung zur Festsetzung und Einhebung von TEOM bzw REOM befugt, welche die Zuständigkeit für die Abfallsammlung ausübt, und es sind entsprechende Finanztransfers erforderlich.198 TEOM stellt eine Abgabe (taxe) und REOM eine Gebühr (redevance) dar. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Finanzierungsmodellen besteht darin, dass REOM als Gebühr dem Leistungsprinzip unterliegt: Ihre Höhe muss sich an der Abfallmenge orientieren; wird kein Abfall entsorgt, so besteht auch keine Pflicht zur Gebührenentrichtung.199 Dies trifft auf TEOM nicht zu. ____________________

197 Circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 150. Vgl auch Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-51 lit a; Richer, Déchets ménagers, VI.120.2 RdZ 1. Da die kommunale Abfallbewirtschaftung, wenn sie aus dem allgemeinen Budget finanziert wird, einen SPA darstellt, findet die Vorschrift des Art L2224-1 CGCT, welcher die Finanzierung eines SPIC aus dem allgemeinen Budget untersagt, keine Anwendung. 198 Vgl zu alldem das circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 152. 199 Cass Com. 4.6.1991, Blot, JCP 1991, II, 21734, zitiert in Richer, Déchets ménagers, VI.120.2, RdZ 1.

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b. Die TEOM Die TEOM wird in Art 1520 ff CGI geregelt. Sie hat – entsprechend ihrem Regelungsort im Steuergesetzbuch – Fiskalcharakter und stellt einen Zusatz zur Grundsteuer dar. Ihre Einhebung durch die zuständige Einrichtung (Gemeinde, Kooperationsanstalten, gemischte Syndikate) ist nicht verpflichtend; wird sie aber beschlossen, so muss die TEOM auch von Steuerpflichtigen entrichtet werden, die die Abfallentsorgungsdienste nicht in Anspruch nehmen (Abgabencharakter!).200 Ihre Höhe kann von der einhebungsbefugten Einrichtung frei festgelegt werden und muss nicht kostendeckend sein: Eine Zusatzfinanzierung aus dem allgemeinen Budget bleibt zulässig.201 Sobald die Einhebung der REOM beschlossen wurde, entfällt gemäß Art L2333-79 CGCT die TEOM: REOM und TEOM schließen sich also gegenseitig aus. Wird die TEOM eingehoben, so besteht gem Art 2333-78 CGCT für Gemeinden bzw Kooperationsanstalten die Verpflichtung, die sog redevance spéciale einzuheben. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Finanzierung zur Gänze aus dem allgemeinen Budget erfolgt (hingegen schließt die Einhebung der REOM die gleichzeitige Einhebung der redevance spéciale aus). Die redevance spéciale dient der Finanzierung der Abfallentsorgung gem Art L2224-14 CGCT, dh jener nicht von Haushalten stammenden Abfälle, die dennoch von den Gemeinden bzw Kooperationsanstalten entsorgt werden: Ihre Höhe hat sich auf die entsorgte Menge zu beziehen, bei geringen Abfallmengen ist aber die Festsetzung eines Pauschalbetrages zulässig. Die Gemeinden bzw Kooperationsanstalten können gem Art L2333-78 Abs 2 CGCT beschließen, jene Personen, die die redevance spéciale zu entrichten haben, von der TEOM zu befreien. c. Die REOM Die REOM ist in Art L2333-76 CGCT geregelt. Ihre Festlegung erfolgt durch jene Einrichtung (Gemeinde, Kooperationsanstalten, gemischtes Syndikat), die die Zuständigkeit zur Abfallsammlung ausübt. Ihre Hö____________________

200 Circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 160. 201 Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 515-51 lit b. Auch hier gilt: Weil der service d’élimination des déchets ménagers bei Finanzierung durch TEOM einen SPA darstellt, findet Art 2224-1 CGCT, welcher eine Budgetfinanzierung eines SPIC untersagt, keine Anwendung. Die Einstufung als SPA entstammt der Rsp (TC 28.5.1979, SAN de CergyPontoise); der Widerspruch, dass damit die Geltung des Art 2224-1 CGCT (der ja offenbar Schutzcharakter aufweisen soll) unterlaufen wird (schließlich ist nicht jeder Abfallentsorgungsdienst ein SPA; erfolgt die Finanzierung durch REOM; liegt sehr wohl ein SPIC vor), wird jedoch in der einschlägigen Literatur nicht aufgegriffen.

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he wird durch Beschluss des jeweiligen allgemeinen Vertretungskörpers festgelegt. Im Falle der Delegation wird die REOM durch den Delegatär eingehoben (Art L2333-76 letzter Absatz CGCT). Art L2333-76 Abs 1 CGCT legt fest, dass die REOM – allgemeinen Prinzipien des Gebührenrechts folgend – in Abhängigkeit von der erbrachten Leistung festzulegen ist. Das Rundschreiben vom 10.11.2000 gibt hierfür einige Modelle vor:202 So kann sich die Bemessung an der Zahl der gesammelten Müllsäcke oder der Anzahl der im Haushalt lebenden Personen orientieren, ausnahmsweise ist auch ein Festbetrag pro Haushalt möglich.203 Jedenfalls zulässig ist ein fixkostenabdeckender Sockelbetrag. Generell hat sich der im Einzelfall zu beschließende Berechnungsmodus an den Prinzipien der Einfachheit, Effizienz und Kontinuität zu orientieren. Die Zahl jener Gemeinden bzw Einrichtungen, welche die REOM einheben, ist gering: Grund hierfür könnten die praktischen Probleme eines verbrauchsabhängigen Tarif sein.204

B. England 1. Einführung und Rechtsgrundlagen Das englische Abfallwirtschaftssystem ist komplex und, wie in allen anderen Untersuchungsstaaten, maßgeblich durch Europäisches Gemeinschaftsrecht beeinflusst.205 Eine wesentliche Rolle kommt im Rahmen dieses Systems den Lokalbehörden zu, spezifisch bei der Abfallsammlung und der Abfallbehandlung. Wichtigste Rechtsquelle für alle abfallrechtlichen Regelungen ist der Environmental Protection Act 1990 (EPA 1990),206 insb dessen Teil II (S 29 ff). Der EPA 1990 wurde insb durch den Environment Act 1995 207 novelliert und ergänzt. Wichtigster abgeleiteter Rechtsakt sind die Controlled Waste Regulations 1992 (CWR 1992).208 ____________________

202 Circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, 168 ff. 203 Das circulaire du 10 novembre 2000 in Roche, Taxe et redevance des ordures ménagères, verweist auf CE 28.7.1999, Commune de Trosly-Loire. 204 Richer, Déchets ménagers, VI.120.2, RdZ 1. 205 Vgl dazu zB Leeson, Environmental Law, 341 ff; Woolley/Pugh-Smith/Langham/ Upton, Environmental Law, 259 ff; Bates, U.K. Waste Management Law, 10 ff. 206 Environmental Protection Act 1990, c 34. 207 Environment Act 1995, c 25. 208 The Controlled Waste Regulations 1992, SI 1992/588 in der Fassung SI 1993/566.

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2. Zuständigkeiten der Lokalbehörden S 30 EPA 1990 unterscheidet zwei lokale Behördenarten: die waste disposal authorities und die waste collection authorities. Diese sind aber keine separat eingerichteten Behörden; es handelt sich um bloße Funktionsbezeichnungen. Der EPA 1990 ordnet die einzelnen Funktionen wie folgt auf die Lokalbehörden auf: – Waste disposal authorities (Abfallbehandlungsbehörden) sind der county council 209 bzw im Gebiet eines metropolitan county die jeweiligen district councils. Sonderreglungen bestehen für die Großräume London, Merseyside und Manchester. – Waste collection authorities (Abfallsammelbehörden) sind die district councils und in London die borough councils. 3. Grundstrukturen des Abfallwirtschaftssystems a. Teilfunktionen der Abfallwirtschaft Das englische Abfallwirtschaftsrecht unterscheidet eine allgemeine Regulierungsfunktion, die Auferlegung allgemeiner Pflichten an jedermann bzw an Teilnehmer des Abfallwirtschaftssystems und die Auferlegung spezifischer Aufgaben an die Lokalbehörden zum Zweck der Abfallsammlung und der Abfallbehandlung. Aufgabe der Abfallregulierungsbehörde – das ist aufgrund von S 30 Abs 1 lit a EPA 1990 die (zentral für England und Wales eingerichtete) Environment Agency (bis zum Environment Act 1995 waren dies die county councils) – ist die Überwachung und Steuerung der Abfallbewirtschaftung. Ihr obliegt insb das waste management licensing – die Gewährung von Lizenzen zur Müllbehandlung –, die Überwachung der Sorgfaltspflicht, die jedermann hinsichtlich des Abfalls trifft (duty of care), das Aufstellen des Abfallbehandlungsplans (waste disposal plan) sowie ganz allgemein die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Pflichten im Bereich der Abfallwirtschaft. Die Abfallregulierungsbehörde verfügt dafür insbesondere über Zwangs- und Strafbefugnisse. Die spezifischen Pflichten zur Abfallsammlung und -behandlung treffen die Lokalbehörden und sind auf zwei verschiedene Behörden aufgeteilt: county und district council.

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209 In jenen Gebieten, in denen ein unitary council eingerichtet ist, ist dieser für die den county und district councils zugewiesenen Aufgaben zuständig.

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b. Der Begriff des controlled waste Der EPA 1990 enthält verschiedene Abfallbegriffe. Von besonderer Bedeutung ist jener des controlled waste, weil die Regelungen hinsichtlich der Abfallsammlung und -behandlung daran anknüpfen. Bei controlled waste handelt es sich gem S 75 Abs 4 EPA 1990 um Haushalts-, Industrie- und Handelsabfälle (household, industrial and commercial waste). 4. Abfallsammlung a. Pflichten der Abfallsammelbehörden Die Abfallsammelbehörden (waste collection authorities) sind gem S 45 EPA 1990 verpflichtet, die Sammlung von Haushaltsabfällen sicherzustellen (to arrange for the collection of household waste). Ausnahmen von dieser Verpflichtung bestehen nur: – Wenn der Abfall sich an einem Ort befindet, der nach Behördenansicht so isoliert oder unerreichbar ist, dass die Kosten der Sammlung unvernünftig hoch wären, oder; – Wenn die Behörde feststellt, dass der Müllbesitzer ausreichende Maßnahmen zu seiner Entsorgung getroffen hat oder treffen wird. Die Behörde muss die Sammlung von Handelsabfällen sicherstellen, sofern dies von einem Besitzer eines Betriebs verlangt wird. Sie darf auf Verlangen auch die Sammlung von Industrieabfällen sicherstellen, allerdings nur dann, wenn die zuständige Abfallbehandlungsbehörde dem zustimmt. Die Behörde kann, sofern eine Verpflichtung zur Sammlung von Haushaltsabfällen besteht, gem S 46 Abs 1 EPA 1990 den Besitzer eines Grundstückes verpflichten, einen geeigneten Sammelbehälter zu verwenden. Der Behälter kann von der Behörde oder vom Besitzer beigestellt werden. Eine Verpflichtung, bei der Sammlung die Trennung von recyclingfähigem Müll vorzusehen, besteht auf Grundlage der durch den Household Waste Recycling Act 2003 210 neu eingeführten S 45A EPA 1990. Auf Verlangen kann die Behörde auch Behälter für Handels- und Industriemüll beistellen. Den gesammelten Abfall hat die Abfallsammelbehörde gem S 48 EPA 1990 an den von der Abfallbehandlungsbehörde angegebenen Ort zu verbringen. Ausnahmsweise kann sie davon absehen, wenn sie Vorkehrun____________________

210

Household Waste Recycling Act 2003, c 29.

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gen für ein Recycling des gesammelten Mülls getroffen hat. Nimmt sie diese Möglichkeit in Anspruch, hat sie das der Abfallbehandlungsbehörde mitzuteilen. Hat diese selbst mit einem Entsorgungsvertragspartner (contractor) ein Recycling des Abfalls vereinbart, kann sie dem von der Sammelbehörde vorgesehenen Recycling widersprechen und dieses damit auch verhindern. b. Vorgaben über die Organisation der Abfallsammlung S 45 EPA 1990 verpflichtet die Abfallsammelbehörden nicht dazu, die Abfallsammlung durchzuführen, sondern sie sicherzustellen (to arrange for). Anders als für die Abfallbehandlungsbehörden sieht der EPA 1990 für Abfallsammelbehörden keine ausdrückliche Verpflichtung vor, ihre Sammelaktivitäten auszugliedern bzw auszuschreiben. Es wurde jedoch vertreten, dass aus der Wortwahl des S 45 EPA 1990 eine derartige Vorgabe zumindest implizit zu erschließen sei.211 Ob dies auch nach der grundsätzlichen Beseitigung des CCT-Regimes durch den LGA 1999 noch zutrifft, ist allerdings fraglich: Denn Abfallsammeltätigkeiten waren in jener Liste des LGA 1988 enthalten, mit der der CCT-Anwendungsbereich festgelegt worden war. Mit der Aufhebung dieser Bestimmungen sollte wohl auch nicht mehr implizit aus S 45 EPA 1990 auf eine Ausschreibungspflicht geschlossen werden.212 c. Benützungszwang Ein expliziter Benützungszwang der Abfallsammlungssysteme und Einrichtungen der Abfallsammelbehörden durch Haushalte existiert, soweit ersichtlich, nicht. Allerdings verbietet S 33 Abs 1 EPA 1990 allgemein, Abfall in unerlaubter oder schädlicher Weise zu lagern oder zu entsorgen. Abs 2 dieser Bestimmung schafft eine Ausnahme für Haushaltsabfälle nur soweit, als sie auf dem Grundstück des Haushalts selbst aufbewahrt werden. Mit Verlassen des Grundstücks tritt damit das allgemeine Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in Kraft (vgl auch S 34 Abs 2 EPA 1990), so dass sich Haushalte im Endeffekt – da sie selbst über keine Abfallentsorgungsgenehmigung (waste management licence) verfügen –, in aller Regel der Abfallsammelsysteme der Lokalbehörde bedienen müssen.213 ____________________

211

So Leeson, Environmental Law, 345. Freilich sind die die Aufgaben der Abfallsammelbehörde wahrnehmenden district councils gem S 1 LGA 1999 best value-authorities und unterliegen deshalb der Best ValueVerpflichtung, die auch Konsequenzen für die Organisation der Abfallsammlung haben kann. Auch ist das Vergaberecht zu beachten. 213 Im Ergebnis, aber ohne Begründung, ebenso Leeson, Environmental Law, 399. 212

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d. Finanzierung der Abfallsammlung Die Sammlung von Haushaltsabfällen ist gem S 45 Abs 3 EPA 1990 kostenlos durchzuführen. Ausnahmsweise kann für die Sammlung bestimmter, im Anhang 2 der CWR 1992 aufgezählten Abfälle (zB Gegenstände, die mehr als 25 kg wiegen oder eine bestimmte Größe überschreiten oder bestimmte Eigenschaften aufweisen) ein Entgelt eingehoben werden, allerdings nur wenn die Sammlung der Abfälle vom Grundstücksbesitzer auch ausdrücklich verlangt wurde. Für die Sammlung von Handelsabfällen kann, für die Sammlung von Industrieabfällen muss die Abfallsammelbehörde ein Entgelt verrechnen (S 45 Abs 4 EPA 1990). Für die Bereitstellung eines Sammelbehälters für Haushaltsabfälle kann die Behörde ein Entgelt verrechnen (in diesem Fall kann der Grundstücksbesitzer aber auch einen eigenen Behälter nutzen; vgl S 46 Abs 3 EPA 1990). Im Falle von Behältern für Handels- bzw Industrieabfälle kann bzw muss die Behörde ein derartiges Entgelt einheben (S 47 Abs 1 EPA 1990). 5. Abfallbehandlung a. Pflichten der Abfallbehandlungsbehörde Gem S 51 Abs 1 EPA 1990 obliegt es den Abfallbehandlungsbehörden, für die Entsorgung des in ihrem Gebiet von den Abfallsammelbehörden gesammelten Abfalls zu sorgen (lit a). Weiters haben sie Einrichtungen zur Verfügung zu stellen, an denen in ihrem Gebiet wohnhafte Personen ihren Haushaltsabfall deponieren können (lit b).214 b. Organisation der Abfallbehandlung Į. Verbot der Eigenerbringung S 51 Abs 1 letzter Satz EPA 1990 sieht vor, dass die Abfallbehandlungsbehörde ihren Verpflichtungen zwingend im Wege von Vereinbarungen mit Vertragspartnern (waste disposal contractors) nachzukommen hat.215 Der EPA 1990 normiert im Bereich der Abfallbehandlung somit ein ausdrückliches Verbot der Eigenwahrnehmung der Entsorgung durch die Behörde: Die entsprechenden Vorschriften sind – im Gegensatz zu ____________________

214 Im Unterschied zu der von den Abfallsammelstellen organisierten „Hausmüllabfuhr“ handelt es sich hierbei um ein Sammelstellensystem. 215 Zur Wahrnehmung dieser Aufgaben kann die Behörde ihrem, diese Tätigkeiten ausführenden, Vertragspartner Grundstücke und Geräte zur Verfügung stellen (S 51 Abs 4 lit c EPA 1990).

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den kurz davor, nämlich 1988 erlassenen CCT-Vorschriften – nach wie vor in Kraft. ȕ. Wer kommt als Leistungserbringer in Frage? S 30 Abs 5 EPA 1990 definiert den Begriff des waste disposal contractors: Es handelt sich um eine Person, die in gewerblicher Art Abfall sammelt, behält, behandelt und entsorgt, und die: – eine Gesellschaft ist, die von der Abfallbehandlungsbehörde nach S 32 EPA 1990 oder auf einer anderen Grundlage gegründet wurde (sog Local Authority Waste Disposal Company – LAWDC), oder – eine von anderen Personen gegründete Gesellschaft, eine Partnerschaft oder eine Einzelperson ist. Mit anderen Worten: Leistungserbringer darf ein „echter“ Privater sein, oder aber eine von der zuständigen Behörde gegründete (und beherrschte) Gesellschaft. Für letztere, eine sog LAWDC, sehen S 32 und Anhang 2 des EPA 1990 weitergehende Vorgaben vor. Insbesondere hat die Gesellschaft gem S 32 Abs 9 EPA 1990, sofern sie von der Behörde kontrolliert wird, eine „arm’s length“-Gesellschaft iSd LGHA 1989 zu sein und damit der Geschäftsleitung ein Mindestmaß an Unabhängigkeit von der Behörde zu sichern.216 Und S 32 Abs 8 EPA 1990 sieht vor, dass die Behörde, solange sie die Entsorgungsgesellschaft kontrolliert, dafür zu sorgen hat, dass diese keine anderen Tätigkeiten ausübt, als die Entsorgung, Lagerung, Behandlung sowie die Sammlung von Abfall: Diese Bestimmung verfolgt offenkundig das Ziel, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Ȗ. Auswahl des Leistungserbringers Selbst wenn die Behörde ihre Abfallbehandlungstätigkeiten in eine eigene Gesellschaft ausgegliedert hat, kann sie diese nicht automatisch mit der Leistungserbringung beauftragen. Denn S 51 Abs 1 EPA 1990 legt fest, dass der 2. Teil des Anhangs 2 des Gesetzes zu beachten ist. Dieser sieht ein obligatorisches Wettbewerbsverfahren vor, bei dem die Behörde die Tatsache, dass eine Gesellschaft von ihr kontrolliert wird, bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigen darf. Sehr wohl berücksichtigt werden darf gem Pkt 19 Abs 1 des Anhangs 2 jedoch das Ziel, die Recyclingquoten zu erhöhen sowie die Belastung für die Umwelt und die menschliche Gesundheit zu minimieren; diese Ziele dürfen auch in den Verträgen berücksichtigt werden. ____________________

216 Siehe zum Begriff der kontrollierten Gesellschaft und der arm’s length-Gesellschaft oben III.D.2.b.

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c. Finanzierung der Abfallbehandlung Die Entgegennahme von Haushaltsmüll in Einrichtungen gem S 51 Abs 1 lit b EPA 1990 hat von Einwohnern des Behördengebiets kostenlos zu erfolgen. Die Behörde kann S 51 Abs 3 EPA 1990 diese Einrichtung auch für Bewohner von außerhalb des Behördengebiets bzw für andere Arten von kontrolliertem Abfall öffnen und hierfür ein Entgelt verlangen. Für die Entsorgung des von den Abfallsammelbehörden gesammelten Abfalls (gem S 51 Abs 1 lit a EPA 1990) sieht der EPA 1990 keine gesonderten Finanzierungsbestimmungen vor, so dass die Abfallbehandlungsbehörde diese Tätigkeit aus ihrem allgemeinen Budget finanzieren muss. S 52 EPA 1990 sieht allerdings Ausgleichszahlungen zwischen Abfallsammel- und Abfallbehandlungsbehörde vor, wenn diese Aufgaben des jeweils anderen ausüben: Nimmt die Abfallsammelbehörde gem S 48 EPA 1990 selbst ein Recycling des von ihr gesammelten Abfalls vor, hat die Abfallbehandlungsbehörde sie in Höhe der dadurch erzielten Ersparnisse zu entschädigen. Umgekehrt besteht eine Entschädigungspflicht durch die Abfallsammelbehörden, wenn sie aufgrund der Tätigkeit der Abfallbehandlungsbehörden (Zurverfügungstellung von Sammelstellen) nicht sämtlichen in ihrem Gebiet anfallenden Müll selbst sammeln müssen. Werden Sammel-, Entsorgungs- oder Recyclingaktivitäten von anderen Personen als den zuständigen Behörden wahrgenommen, so sieht S 52 EPA 1990 die Möglichkeit vor, auch an diese Entschädigungszahlungen zu leisten. Im Gegensatz zu den Zahlungen zwischen den Behörden sind sie aber nicht verpflichtend.

C. Österreich 1. Einführung und Rechtsquellen Die die Gemeinden treffenden Abfallentsorgungsaufgaben bilden nur einen kleinen Teil des gesamten abfallrelevanten Rechts, haben in der Praxis aber große Bedeutung. Denn die Gemeinden – oder in manchen Ländern, wie zu zeigen sein wird, Gemeindeverbände – sind verantwortlich für die Sammlung und Behandlung nicht gefährlicher Haushaltsabfälle, also eines großen Anteils am gesamten Abfall. Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG weist die Abfallwirtschaft hinsichtlich gefährlicher Abfälle zur Gänze, hinsichtlich anderer Abfälle nur soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften besteht, in Gesetzge-

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bung und Vollziehung dem Bund zu.217 Im Übrigen besteht nach Art 15 Abs 1 B-VG eine Zuständigkeit der Länder. Einfachgesetzliche Grundlagen für die Abfallwirtschaft finden sich, der gespaltenen Gesetzgebungskompetenz entsprechend, auf zwei Ebenen: Zum einen das Abfallwirtschaftsgesetz des Bundes,218 zum anderen die verschiedenen Abfallgesetze der Länder.219 Gemeinderelevante Regelungen finden sich im Bundes-AWG nur hinsichtlich der Problemstoffsammlung. In allen anderen Fragen existieren keine bundesrechtlichen Regelungen, so dass die Landesgesetze einschlägig sind. 2. Bundesgesetzliche Gemeindeaufgabe: Die Problemstoffsammlung Gem § 28 Abs 1 AWG haben die Gemeinden oder Gemeindeverbände bei Bedarf, jedoch mindestens zweimal jährlich, eine getrennte Problemstoffsammlung durchzuführen oder durchführen zu lassen, sofern für deren Sammlung in der Gemeinde oder im Verbandsbereich nicht in anderer Weise Vorsorge getroffen ist. Sofern die Sammlung Problemstoffe betrifft, für die Rücknahmepflichten bestehen oder die nicht von privaten Haushalten abgegeben werden, darf die Gemeinde gem § 28 Abs 2 AWG Entgelte einheben. 3. Landesgesetzliche Abfallaufgaben der Gemeinden a. Gemeinde- und Verbandsaufgaben Die landesrechtlichen Vorschriften weisen den Gemeinden insb die Verantwortung für die Sammlung (auch: Erfassung) und die Behandlung von Haushaltsabfall zu.220 Es handelt sich dabei durchwegs um Pflichtaufgaben. Fast alle Gesetze machen diesbezüglich von der bundesverfassungsrechtlich eingeräumten Möglichkeit der Schaffung von Gemeindeverbänden durch Gesetz oder auf gesetzlicher Grundlage Gebrauch. ____________________

217

Vgl Kneihs, Abfallwirtschaftsrecht, 296 ff. AWG, BGBl I 2002/102. 219 Bgld Abfallwirtschaftsgesetz 1993 (im Folgenden: bgld AWG), LGBl 1994/10; Ktn Abfallwirtschaftsordnung 2004 – K-AWO, LGBl 2004/17; NÖ Abfallwirtschaftsgesetz 1992 (NÖ AWG), LGBl 8240; OÖ Abfallwirtschaftsgesetz 1997 – Oö AWG, LGBl 1997/86; Sbg Abfallwirtschaftsgesetz – Sbg AWG, LGBl 1999/35; Stmk Abfallwirtschaftsgesetz 2004 – Stmk AWG, LGBl 2005/65; Tiroler Abfallwirtschaftgesetz (Tir AWG), LGBl 1998/76; Vbg Abfallwirtschaftsgesetz – V-AWG, LGBl 2006/01. 220 Vgl Pommerening-Schober, Die Regelung der Abfallwirtschaft in den Bundesländern – ein Vergleich, 35 ff, Weiss, Kommunales Abfallmanagement, 231 ff, Kneihs, Abfallwirtschaftsrecht, 350 ff. 218

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Herausragendes Beispiel dafür ist das Burgenland: Nach § 1 Abs 3 bgld AWG sind die im Gesetz geregelten Angelegenheiten vom Burgenländischen Müllverband zu besorgen. Der Verband wird unmittelbar durch die §§ 42 ff bgld AWG eingerichtet und umfasst sämtliche Gemeinden des Burgenlandes, so dass diesen mit wenigen Ausnahmen221 keine eigenen abfallrechtlichen Aufgaben mehr zukommen. In Kärnten wurden auf Grundlage von § 40 K-AWO, der diesbezüglich eine Verpflichtung ausspricht, durch Verordnung222 sechs Abfallwirtschaftsverbände eingerichtet, die sämtliche Gemeinden des Landes beinhalten und denen die Errichtung, der Betrieb und die Erhaltung öffentlicher Behandlungsanlagen zukommen.223 Den Kärntner Gemeinden kommt somit im Wesentlichen nur mehr eine Zuständigkeit für die Abfallsammlung zu (§ 20 K-AWO). In OÖ richtet § 15 Abs 1 Oö AWG Bezirksabfallverbände ein. Die Abfallerfassung selbst bleibt bei den Gemeinden,224 die Abfallbehandlung ist Verbandsaufgabe. Nach § 15 Sbg AWG darf die LReg zur Erfüllung der durch Gesetz vorgesehenen Aufgaben Abfallverbände als Gemeindeverbände errichten. Für den Bereich der Abfallbehandlung ist die Verbandsbildung jedenfalls erforderlich. Es wurden die Abfallwirtschaftsverbände Lungau, Pongau225 und Pinzgau sowie Großraum Salzburg eingerichtet,226 denen die Abfallbehandlungsaufgaben übertragen wurden. Auch das Stmk AWG bildet (in § 14 ff ) Abfallwirtschaftsverbände, die grundsätzlich den politischen Bezirken entsprechen. Ihnen kommt gem § 6 Abs 2 Stmk AWG die Verantwortung für die Verwertung und die Entsorgung des Abfalls zu. In Niederösterreich sieht das Gesetz keine zwangsweise Verbandsbildung vor, dennoch wurden flächendeckend Gemeindeverbände durch Vereinbarung gebildet.227 ____________________

221 § 20 bgld AWG: Die Gemeinde muss eine Sammelstelle zur Sammlung von Sperrmüll und Altstoffen aus Haushalten einrichten und betreiben. § 37 bgld AWG: Die Gemeinde muss Anlagen errichten, in denen Bauschutt, Bodenaushub sowie Abraummaterial gelagert werden, die in der Gemeinde anfallen. 222 Verordnung, mit der die Abfallwirtschaftsverbände gebildet werden, LGBl 1998/37. 223 Subsidiär besteht nach § 38 K-AWO noch eine Landesverantwortung. 224 Diese Aufgabe können die Gemeinden aber gem § 8 Abs 10 Oö AWG an die Bezirksabfallverbände übertragen. 225 Verordnung der Salzburger Landesregierung, mit der Aufgaben der Abfallbehandlung auf zwei bestehende Gemeindeverbände übertragen werden, LGBl 1995/36. 226 Verordnung der Salzburger Landesregierung über die Bildung von Abfallverbänden, LGBl 1992/55. 227 Vgl 1. NÖ Gemeindeverbändeverordnung, LGBl 1987/41. In der Praxis kooperieren die Verbände untereinander ebenfalls sehr intensiv. Siehe beispielsweise http://www. abfallverband.at/index2.html.

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Die Rechtslage in Tirol und Voralberg sieht keine spezifischen Abfallverbände vor.228 Sie bietet aber die Besonderheit, dass die Schaffung von Einrichtungen für die Abfallbehandlung in der Verantwortung des Landes liegt (§ 12 V-AWG und § 9 Tir AWG). In Wien obliegen die Abfallaufgaben der Gemeinde. Die Aufteilung der Zuständigkeiten auf durch Gesetz oder Verordnung gebildete Verbände, auf die Gemeinden selbst oder eventuell auf das Land kann wie folgt zusammengefasst werden: Burgenland Kärnten Niederösterreich Oberösterreich Salzburg Steiermark Tirol Vorarlberg Wien

Sammlung Verband Gemeinden Gemeinden Gemeinden Gemeinden Gemeinden Gemeinden Gemeinden Gemeinde

Behandlung Verband Verbände Gemeinden Verbände Verbände Verbände Land Land Gemeinde

Deutlich ersichtlich ist, dass insb die kostensintensive und aufwändige Abfallbehandlung – die den Betrieb von Deponien, Verbrennungsanlagen und sonstigen Einrichtungen beinhaltet – fast durchwegs nicht mehr den Gemeinden übertragen sind. Diesen bleibt in der Regel nur mehr die Verantwortung für die Abfallsammlung. b. Zu besorgende Tätigkeiten Į. Abfallsammlung Die der Gemeinde (dem Verband) obliegende Abfallsammlung betrifft den Haushaltsabfall. Für dessen Sammlung (Erfassung) ist in der Regel eine öffentliche Müllabfuhr einzurichten bzw sind – für Sperrmüll – Sammelstellen vorzusehen. In der Regel besteht eine Pflicht der Haushalte, die Müllabfuhr zu benützen (Benützungszwang).229 Die einschlägigen Landesgesetze sehen die Verwendung bestimmter Sammelbehälter vor, und treffen Regelungen zur Mülltrennung. Betriebliche Abfälle sind idR durch den Verursacher zu erfassen.230 ____________________

228 Die Vorarlberger Gemeinden haben sich zu einem Gemeindeverband für Abfallwirtschaft und Umweltschutz zusammengeschlossen, dem bestimmte abfallwirtschaftliche Aufgaben übertragen sind. 229 Siehe dazu sogleich Punkt VII.C.4. 230 Zum Teil sind den Verursachern die Anfallbehandlungsanlagen zu öffnen.

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ȕ. Abfallbehandlung Abfallbehandlung bezeichnet die Verwertung und sonstige Behandlung von Abfällen,231 zB durch Lagerung auf Dauer, Kompostierung oder Verbrennung. Die für die Abfallbehandlung zuständige Körperschaft – in der Regel ein Gemeindeverband – hat zu diesem Zweck die Schaffung entsprechender Einrichtungen sicherzustellen. Ȗ. Wahrnehmung von Abfalltätigkeiten durch ausgegliederte oder private Rechtsträger Die Abfallgesetze der Länder zeigen sich durchwegs offen dafür, dass die zuständigen Körperschaften ihre Aufgaben durch andere Rechtsträger wahrnehmen lassen.232 § 9 Abs 3 bgld AWG sieht vor, dass der Verband auch von ihm ausgegliederte Rechtsträger, gewerbliche Unternehmen oder andere Rechtsträger in Form des Privatrechts betrauen kann, wobei gem Abs 4 sicherzustellen ist, dass der betraute Rechtsträger die ihm übertragenen Aufgaben in der Art und Weise erfüllt, wie sie den öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des Verbands entspricht, falls dieser im eigenen Namen tätig würde. Nach § 10 K-AWO können sich Gemeinden und Abfallwirtschaftsverbände zur Durchführung der Abfallbehandlung einer natürlichen oder nicht natürlichen Person bedienen. Eine vergleichbare Regelung treffen auch § 8 Abs 10 (hinsichtlich der Gemeinde) bzw § 15 (hinsichtlich der Bezirksabfallverbände) Oö AWG. Nach § 10 Abs 1 bzw § 15 Abs 2 Sbg AWG haben Gemeinde bzw Verbände für die Aufgabenerfüllung bloß „zu sorgen“. Gem § 15 Abs 2 Sbg AWG haben die Verbände weiters Abfallbehandlungsanlagen bereitzustellen und zu betreiben: Nach dem Wortlaut scheint dies einen Betrieb durch Dritte nicht zu ermöglichen. Nach § 7 abs 4 V-AWG kann die Gemeinde Dritte mit der Durchführung der Sammlung und Abfuhr beauftragen. Die in § 12 Abs 1 V-AWG normierte Verpflichtung des Landes, dafür „zu sorgen“, dass geeignete Einrichtungen für die Beseitigung der im Landesgebiet anfallenden Abfälle zur Verfügung stehen, erscheint ebenfalls offen für private Organisationsmodelle. Nach § 14 Abs 1 Tir AWG kann sich die Gemeinde für die Müllabfuhr auch eines privaten Unternehmens oder der Müllabfuhr einer anderen Gemeinde bedienen; Vergleichbares gilt gem § 9 Abs 2 für das Land ____________________

231 232

Vgl zB § 2 Abs 9 bgld AWG. Nur das Wr und das Nö AWG treffen keine ausdrückliche Regelung.

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hinsichtlich der Abfallbehandlungsanlagen. Ähnliches regeln § 7 Abs 5 Stmk AWG (hinsichtlich der Gemeinden) sowie § 14 Abs 6 Stmk AWG (hinsichtlich der Verbände). 4. Anschluss- bzw Benützungszwang Fast alle Landesgesetze sehen die Pflicht von Grundstückseigentümern vor, die Sammlung und Behandlung ihres Haushaltsmülls durch die öffentliche Müllabfuhr besorgen zu lassen (vgl § 11 bgld AWG, § 20 Abs 2 K-AWO, § 9 NÖ AWG, § 8 Abs 8 Oö AWG, § 12 Sbg AWG, § 8 Stmk AWG, § 11 Tir AWG, § 17 Abs 2 Wr AWG.) Dieser Benützungszwang besteht zum Teil nur für Pflichtbereiche, während darüber hinaus im Regelfall keine Abfallsammlung eingerichtet ist und die Liegenschaftseigentümer bzw besitzer selbst zur ordnungsgemäßen Abfallentsorgung verpflichtet sind. In Vorarlberg besteht nur eine Abfuhrpflicht (§ 6 V-AWG). 5. Finanzierung der Abfallbehandlung Die landesgesetzlichen Regelungen treffen auch Regelungen hinsichtlich der Finanzierung der Abfallbehandlung. Die auf diese Art festgelegten Gebühren233 sollen die Kosten der Müllsammlung und -behandlung decken und stellen Benützungsgebühren iSd § 15 Abs 3 Z 4 FAG 2005 dar. Ihre genaue Ausgestaltung ist sehr unterschiedlich und muss insb die Finanzierung etwaiger Müllverbände und von anderen Rechtsträgern ausgeübter Tätigkeiten regeln. Der burgenländische Müllverband hat gem § 62 Abs 2 bgld AWGeinen einheitlichem Müllbehandlungsbeitrag für die Benützung von Einrichtungen zur Sammlung, Beförderung und Behandlung von Haushaltsund Sperrmüll einzuheben. Für die von den Gemeinden zu besorgenden Aufgaben dürfen diese gem § 66 bgld AWGGebühren ausschreiben oder privatrechtliche Entgelte einheben. Nach der K-AWO (§§ 55 ff ) darf die Gemeinde Gebühren ausschreiben, um die Kosten für Sammlung und Behandlung zu decken, wobei die Gebühren in Bereitstellungs- und Entsorgungsgebühren unterteilt werden dürfen. Erfolgt die Entsorgung nicht durch Gemeindeeinrichtungen, dürfen die Gemeinden Gebühren in Höhe des ihnen erwachsenden Aufwandes einheben (§ 55 Abs 2 K-AWO). Privatrechtliche Entgelte dürfen die Gemeinden gem § 59 K-AWO für die Entsorgung von Hausmüll hingegen nicht einheben. Der Finanzaufwand der Abfallwirtschaftsverbände ____________________

233

Nach §§ 62 ff bgld AWG sind Verbandsbeiträge vorgesehen.

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wird gem § 50 K-AWO aus dessen Einnahmen und von den verbandsangehörigen Gemeinden getragen. Auch § 23 NÖ AWG sieht die Einhebung von Abfallwirtschaftsgebühren vor. Zusätzlich zur Gebühr dürfen die Gemeinden noch eine Abfallwirtschaftsabgabe einheben, die gem § 25 NÖ AWG jährlich höchstens 100% der Gebühr zu betragen hat. Nach § 34 OÖ AWG darf und muss jede Gemeinde234 eine Abfallgebühr einheben, die sich aus drei Teilen zusammensetzt: Ein Teil zur Deckung der den Gemeinden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben (das ist im Wesentlichen die Abfallsammlung) erwachsenden Kosten, ein Abfallwirtschaftsbeitrag zur Deckung des von der Gemeinde zu tragenden Teils der Verwaltungskosten der Bezirksabfallverbände sowie ein Abfallbehandlungsbeitrag zur Deckung des von der Gemeinde zu tragenden Teils der den Verbänden entstehenden Kosten der Abfallbehandlung. Aus diese Weise erreicht der oberösterreichische Gesetzgeber eine genaue Zuteilung der Einnahmen auf die Gemeinden und die Verbände235 und schließt durch die weiten Formulierungen eine Gebührenfinanzierung auch dann nicht aus, wenn die Einrichtungen nicht von der Gemeinde oder dem Verband selbst betrieben werden. Nach § 29 Abs 1 Sbg AWG haben die Liegenschaftseigentümer eine Abfallwirtschaftsgebühr für Erfassung und Behandlung der Abfälle an die Gemeinde zu entrichten. Die Einnahmenaufteilung auf die Abfallwirtschaftsverbände wird nicht explizit geregelt. Nach § 13 Abs 1 Stmk AWG sind die Gemeinden ermächtigt, für die Benützung der Einrichtungen und Anlagen der Abfuhr und Behandlung Gebühren einzuheben. In Tirol regelt ein eigenes Gesetz, das Tiroler Abfallgebührengesetz236 die Einhebung von Abfallgebühren. Demnach sind die Gebühren zur Deckung des Aufwandes für die Müllabfuhr (§ 2 Abs 2 lit a) und für die Erhaltung und den Betrieb von Behandlungsabgaben und Deponien (§ 2 Abs 2 lit b) einzuheben. Hinzu kommen das Entgelt für die Behandlung von Abfällen und angemessene Kosten für sonstige Maßnahmen der Gemeinde im Rahmen der Entsorgung von Abfällen, die nicht von ihr selber durchgeführt werden (§ 2 Abs 2 lit f ). Nach § 16 V-AWG sind die Gemeinden ermächtigt, zur Deckung ihres Aufwandes für die Abfuhr und Behandlung der in der Gemeinde anfallenden Abfälle eine Gebühr zu erheben. ____________________

234

Die Verpflichtung gilt nicht für Städte mit eigenem Statut. Gem § 34 Abs 6 ist die Abfallgebühr maximal mit dem doppelten Jahreserfordernis der Kosten festzulegen. 236 LGBl 1991/36. 235

Vergleichende Gesamtbewertung

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§ 34 Wr AWG ermächtigt die Gemeinde Wien, eine Abgabe für die Bereitstellung und Benützung von öffentlichen Einrichtungen zur Entsorgung von Abfällen einzuheben. Ob Gebühren auch für jene Tätigkeiten eingehoben werden dürfen, für die von den Gemeinden bzw Verbänden andere Rechtsträger herangezogen werden, ist nach der jeweiligen landesgesetzlichen Regelung zu beurteilen, in den meisten Fällen allerdings zu bejahen: Denn die meisten Gesetze sprechen von Kosten, die für Sammlung und Behandlung entstehen bzw benützen vergleichbare Formulierungen, womit jene Kosten, die dadurch erwachsen, dass Abfallaufgaben auf dritte Rechtsträger übertragen werden, von der Einbeziehung in die Gebühr nicht ausgeschlossen erscheinen.237 Nicht in Frage kommt, dass ein privates Rechtssubjekt, das abfallwirtschaftliche Aufgaben im Auftrag der Gemeinde wahrnimmt, selbst Gebühren einhebt: Es ist in diesem Fall auf privatrechtliche Entgelte angewiesen.238

D. Vergleichende Gesamtbewertung 1. Organisationsstrukturen a. Abfallentsorgung als unechte lokale/kommunale Aufgabe Sämtliche untersuchte Rechtsordnungen weisen die Aufgaben der Abfallentsorgung lokalen Körperschaften zu: In England den Lokalbehörden, in Frankreich den Kommunen, in Österreich den Gemeinden. Bei genauer Betrachtung sollten freilich Sammlung und Behandlung getrennt betrachtet werden: Die Sammlung stellt im Wesentlichen tatsächlich regelmäßig eine Aufgabe der untersten lokalen (kommunalen) Ebene dar. Freilich zeigen sich auch auf im Bereich der Sammlung Tendenzen der Hochzonung: So ist der Bgld Gemeindeverband auch für die Sammlung zuständig, und Instrumentarien zur kommunalen Zusammenarbeit finden sich in allen untersuchten Rechtsordnungen. Ganz anders als im Bereich der Sammlung ist jedenfalls die Rechtslage im Bereich der Abfallbehandlung zu bewerten: In England nehmen sich der Behandlung die kaum mehr als „lokal“ zu bezeichnenden county councils an. Die Tatsache, dass die Behandlung in Österreich in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle von kommunalen Pflichtverbänden wahrge____________________

237 Wenn § 34 Wr AWG von der Einhebung einer Abgabe für die Bereitstellung und Benützung öffentlicher Einrichtungen spricht, könnte dies ein Beispiel für eine Regelung zu sein, die die Einbeziehung der Kosten für die Heranziehung eines Privaten nicht zulässt. 238 Die von § 34 Oö AWG der Gemeinde auferlegte Gebühreneinhebungspflicht schließt selbst das aus, weil eine doppelte Berechnung – Gebühr und Entgelt – nicht in Frage kommt.

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nommen wird, ändert zwar rechtlich gesehen nichts am kommunalen Charakter der Aufgabe (ausgenommen im Fall der Zuständigkeiten der Länder Tirol und Vorarlberg), de facto schrumpft freilich die Rolle der Gemeinden selbst auf ein Minimum. Einzig nach französischem Recht wird auch die Abfallbehandlung den Kommunen nicht automatisch weggenommen: Auch dort freilich finden sich in der Praxis meist interkommunale Kooperationen, die vom Gesetzgeber – etwa durch die Trennung der Verantwortung für Sammlung und Behandlung, oder durch die Regelung einer Kooperation der Kommunen mit dem département – auch ganz bewusst gefördert werden. Der Grund für die offensichtliche, für alle Untersuchungsstaaten charakteristische Hochzonung der lokalen/kommunalen Aufgabe Abfallbehandlung ist nicht schwer ausfindig zu machen: Die starke Zunahme umweltbezogener Abfallvorschriften, bedingt nicht zuletzt durch (vereinheitlichendes) Gemeinschaftsrecht, führt zu stark steigenden Kosten für die Abfallbehandlung. Dies gilt in besonderem Maße für die regelmäßig notwendigen Infrastrukturinvestitionen, die noch dazu nur dann ausgelastet werden können, wenn sie eine angemessene Bevölkerungszahl „versorgen“ (und anders als in der Abwasserentsorgung, wo grundsätzlich ähnliche Faktoren herrschen, ist der Abfalltransport kosten- und infrastrukturmäßig durchaus bewältigbar). Diese Faktoren bringen es mit sich, dass die (einfache) Gemeinde/lokale Körperschaft unterer Ebene nicht mehr als adäquater Träger von Abfallbehandlungsaufgaben erscheint, und diese Aufgaben auf kommunale Kooperationen und Zusammenschlüsse, oder auf übergeordnete Körperschaften übertragen werden. Hinsichtlich des Inhalts der an die verantwortlichen Körperschaften übertragenen Aufgaben in den Bereichen Sammlung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen ist eine weitgehende Einheitlichkeit unter den nationalen Regelungen festzustellen. Zu bemerken ist, dass die volle öffentliche bzw lokale/kommunale Verantwortungsübernahme für die Abfallentsorgung durchwegs nur Haushaltsabfälle betrifft, während im Bereich der sonstigen (insb der betrieblichen) Abfälle der Schwerpunkt der Regelungen eindeutig auf der Eigenentsorgung der Erzeuger bzw Besitzer basiert. Dennoch ist zT auch bei sonstigen Abfällen eine eingeschränkte lokale/kommunale Verantwortung feststellbar, und sind die Regelungen an der Schnittstelle von Haushalts- und sonstigen Abfällen durchaus unterschiedlich. b. Die Beteiligung Privater Grundsätzlich zeigen sich alle untersuchten Rechtsordnungen offen für eine Beteiligung Privater. Besonders sticht in diesem Zusammenhang das

Vergleichende Gesamtbewertung

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Verbot der Eigenerbringung durch die Lokalbehörden und die Notwendigkeit einer Wettbewerbsvergabe auch im Inhouse-Fall im englischen Recht hervor, das in diesem Bereich allerdings einer allgemeinen politischen Vorgabe und einem allgemeinen Rechtssetzungsprogramm in den achtziger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts entstammt und somit nicht als sektorspezifische Besonderheit im Abfallbereich zu werten ist, wenngleich diese Vorgaben nur mehr hier in Geltung stehen. In Frankreich aus ist die Mitwirkung Privater in der Erfüllung von Aufgaben der Abfallentsorgung durch häufig anzutreffen ist. Doch der „spezifische“, das französische Service public-Modell besonders hervorhebende Organisationsmodus der Service public-Delegation (bzw deren Unterart, die Konzession) findet sich vergleichsweise selten, und bestimmte gesetzliche Vorschriften könnten sogar einen Vorzug des Gesetzgebers für andere, eher vergaberechtliche Modelle der Beteiligung Privater erkennen lassen. Als Grund dafür wird in der Literatur die Schwierigkeit angegeben, die entsorgte Abfallmenge zu messen, ein Problem, für das allerdings Lösungen denkbar wären (insb im Bereich der Abfallbehandlung). Das österreichische Abfallentsorgungsrecht stellt sich in fast allen Bundesländern als offener für private Mitwirkung dar, als jener andere zentrale Bereich kommunaler Versorgung, die Siedlungswasserwirtschaft, und insb die Wasserversorgung. Die Vorbehalte, Privaten den Eintritt in den Markt zu ermöglichen, dürften im Abfallbereich doch geringer sein. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass der Beteiligung Privater zwar keine Verbote entgegengesetzt werden, diese aber auch nicht besonders stark unterstützt wird. Zwar können Hilfs- oder auch Betreibertätigkeiten durchaus an Private übertragen werden, eine weitergehende Verantwortungsübernahme Dritter, insb Privater etwa nach deutschem Vorbild239 wird allerdings durch den Rechtsrahmen nicht gefördert. 2. Die Abfallentsorgung als Pflichtaufgabe kraft Gemeinschaftsrecht Das Abfallrecht ist heutzutage stark gemeinschaftsrechtlich determiniert.240 Von besonderer Bedeutung in Hinblick auf Verantwortlichkeiten lokaler Behörden im Abfallsektor ist dabei die Abfallrichtlinie 75/442/ EWG.241 Sie legt nämlich die grundsätzlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Bereich der Abfallsammlung und Abfallbehandlung fest, Aufgaben, die zwar nicht von der Richtlinie selbst, aber von den umset____________________

239

Vgl die Regelungen des deutschen Kreislaufwirtschaft-/Abfallgesetzes. Für einen Überblick Ermacora, Das Abfallwirtschaftsrecht der Europäischen Gemeinschaft, 4 ff. 241 Richtlinie 75/442/EWG des Rates vom 15. Juli 1975 über Abfälle, ABl L194 vom 25.7.1975, 47, idF VO (EG) 1882/2003, ABl L284 vom 31.10.2003, 1. 240

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zungspflichtigen Mitgliedstaaten in der Regel lokalen Behörden zugeordnet wurden. Art 8 der RL verpflichtet die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass jeder Besitzer von Abfällen diese entweder einem Sammelunternehmen übergibt, oder sie selbst verwertet oder beseitigt. Darüber hinaus ist es gem Art 4 RL 75/442 auch Sache der Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Abfälle verwertet oder beseitigt werden, ohne dabei die menschliche Gesundheit zu gefährden oder die Umwelt zu schädigen. Gem Art 5 der RL haben die Mitgliedstaaten weiters auch Maßnahmen zu treffen, um ein integriertes und angemessenes Netz von Beseitigungsanlagen zu schaffen. Im Ergebnis verpflichtet damit das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten dazu, die Abfallsammlung und Verwertung bzw Entsorgung sowie das Vorhandensein von Beseitigungsanlagen sicherzustellen. Alle untersuchten Rechtsordnungen machen entsprechend die Sammlung und Behandlung von Haushaltsabfällen lokalen/kommunalen Körperschaften oder ihrer Verbände zur Pflicht (für andere, insb betriebliche Abfälle gilt dies nicht durchgehend). Typischerweise (zB in den meisten österreichischen Landesgesetzen oder im EPA 1990) ist die Abfallsammlung allerdings geographisch eingeschränkt: Abgelegene Teile von Gemeinden werden aus dem Pflichtgebiet ausgenommen und daher von der öffentlichen Abfallsammlung (Müllabfuhr) nicht bedient. Erzeuger oder Besitzer von Haushaltsabfällen sind typischerweise im Gegenzug verpflichtet, die Pflichtaufgabe öffentliche Abfallentsorgung in Anspruch zu nehmen (Benützungspflicht). Die englische Rechtsordnung hingegen sieht eine derartige Benützungspflicht gar nicht ausdrücklich vor: Es ist allerdings zu betonen, dass im Regelfall die ordnungsgemäße und vor allem rechtmäßige Entsorgung von Haushaltsabfällen ohne Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtungen an enge praktische Grenzen stößt. 3. Finanzierungsstrukturen Überraschend uneinheitlich fällt der vergleichende Befund hinsichtlich der Finanzierungsstrukturen der Abfallentsorgung aus. Im Vergleich etwa zur Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, in dem vergleichbare Strukturen und vor allem ähnliche Entwicklungstendenzen sichtbar werden, fällt die hier festgestellte Uneinheitlichkeit besonders auf. Die Bandbreite an Alternativen reicht von einer reinen Budgetfinanzierung (so in England, möglich auch in Frankreich) über eine Finanzierung durch spe-

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zifische Abgaben (TEOM in Frankreich) hin zu unterschiedlichen Formen der Gebührenfinanzierung, deren Höhe zwar grundsätzlich mengenorientiert festgelegt wird, sich dennoch offenbar in vielen Fällen an Pauschalannahmen orientiert.242 Ein Grund dafür dürfte die bereits erwähnte Schwierigkeit sein, gerade in der Abfallsammlung die gesammelte Menge zufrieden stellend zu messen: Die faktischen Unterschiede zur Wasserwirtschaft sind hier groß.

VIII Öffentlicher Personennahverkehr243 A. Frankreich 1. Allgemeines a. Rechtsquellen Zentrale Rechtsquelle ist die – seit Inkrafttreten mehrfach novellierte – Loi d’orientation des transports intérieurs aus 1982 (Orientierungsgesetz ____________________

242 Vgl die komplexen Formulierungen für die Gebührenberechnungen, die die österreichischen Abfallgesetze aufstellen: zB § 34 Abs 4 Oö AWG oder § 57 K-AWO. 243 Vorbemerkung: Die verschiedenen Vorschriften über den öffentlichen Personennahverkehr in den Untersuchungsstaaten fallen in vielerlei Hinsicht recht unterschiedlich aus. Dies gestaltet die Verwendung einer zweckmäßigen Terminologie schwierig, macht sie aber umso bedeutsamer. Als Grundlage für die folgenden Darstellungen wurde deshalb der Oberbegriff des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) gewählt, der sich insb in Abgrenzung zum Fernverkehr versteht und Personenverkehr auf kurze und mittlere Entfernungen umfassen soll, der über den Raum einer Region im geographischen Sinn nicht hinausreicht (Als Vorbild für diese Begriffsverwendung dient hier aus praktischen Überlegungen die Terminologie des deutschen Gesetzgebers – siehe zu dieser etwa Barth, Nahverkehr in kommunaler Verantwortung, 29 ff ). Als Unterkategorien zum ÖPNV finden die Begriffe des Öffentlichen Straßenpersonenverkehrs (ÖSPV – typischerweise ist damit Autobusverkehr gemeint) und Schienenpersonennahverkehr (SPNV – Eisenbahnverkehr, zB S-Bahn) Verwendung, wobei die Zuordnung bestimmter Verkehrsmittel zum einen oder anderen Begriff in den Untersuchungsstaaten zum Teil unterschiedlich ausfällt (zB Straßenbahn). In verschiedenen Rechtsordnungen bestehen ausgeprägte Unterschiede zwischen dem Verkehr innerhalb und außerhalb einer Gemeinde oder einer Stadt. Diese Verkehrsarten werden mit den Begriffen des örtlichen und überörtlichen Verkehrs bezeichnet, unabhängig von der exakten Rechtsnatur und der Größe des „Ortes“. Andere Bezeichnungen, die landesspezifisch sind, werden im Text erläutert. Im Kernbereich der folgenden Darstellung liegt der örtliche Verkehr, der zwangsläufig die stärksten Bezüge zu kommunalen bzw lokalen Strukturen aufweist. Da dieser jedoch nicht in einem Vakuum existiert, vielmehr regelmäßig enge Bezüge zum überörtlichen Verkehr aufweist und darüber hinaus überörtliche Elemente auch auf kommunaler Ebene, etwa bei Gemeindekooperationen in Betracht zu ziehen sind, wird auf die Darstellung der Strukturen desjenigen ÖPNV, der über Gemeindegrenzen hinausgeht, nicht zur Gänze verzichtet.

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Öffentlicher Personennahverkehr

über den Inlandsverkehrs), kurz LOTI genannt.244 Bei diesem Gesetz handelt es sich um eine – allerdings nicht als code bezeichnete – Kodifikation des Rechts des öffentlichen Verkehrs. Es regelt Schienen-, Straßen-, Wasser- und Luftverkehr, lokalen, regionalen und überregionalen Verkehr und reicht hinein bis in den Bereich sozialer Sonderrechte von Verkehrsbediensteten oder Sicherheitsbelange im Eisenbahnwesen. Ergänzt wird die LOTI durch zahlreiche Dekrete und sonstige Verordnungen, insb das Dekret n° 85-891 über den örtlichen Verkehr sowie den überörtlichen Straßenverkehr.245 Bestimmte Aspekte des ÖPNV, vor allem hinsichtlich der Finanzierung, werden im CGCT geregelt, insb in dessen Art L2333-64 ff. Ein eigener, ergänzender Rechtsrahmen existiert für die Region Ile-deFrance (Großraum Paris): die ordonnance relative à l'organisation des transports de voyageurs en Ile de france (Verordnung über die Organisation des Personenverkehrs in Ile-de-France).246 b. Grundstrukturen Art 5 LOTI definiert die Service public-Aufgaben im Bereich des Verkehrs. Es handelt sich gem Art 5 Abs 1 LOTI um jene öffentlichen Aufgaben, die zum Ziel haben, den Personen- und Gütertransport zu organisieren und zu fördern. Die verkehrsrelevanten Service public-Aufgaben gehen also weit über den ÖPNV hinaus. Art 5 Abs 2 LOTI enthält fünf konkrete Service public-Aufgaben, von denen lit e, betreffend die Organisation des öffentlichen Verkehrs, hervorzuheben ist. Abgesehen von den bereits erwähnten, außerhalb der LOTI angesiedelten Sonderregelungen für die Region Ile-de-France, die historisch erklärbar sind, sich angesichts der enormen Bevölkerung und der kostenintensiven Verkehrsinfrastruktur aber auch sachlich rechtfertigen lassen,247 unterscheidet die LOTI im Wesentlichen den örtlichen Verkehr (transport urbain) und den überörtlichen Verkehr (transport non-urbain), die unterschiedlichen Regelungen unterliegen. Eine weitere zentrale Unterscheidung ist jene zwischen Straßenverkehr (transport routier) und Schienenverkehr (transport ferroviaire), eine Unterscheidung, die speziell im überörtlichen Verkehr Bedeutung erlangt. Besondere Bestimmungen gelten für den Schülertransport – diese werden in Folge ausgeklammert. Untypisch für die Strukturen des Service public-Rechts ist, dass die Aufgabenträgerschaft nicht einheitlich festgelegt ist. Art 5 LOTI belässt ____________________

244 245

Loi n°82-1153 du 30 décembre 1982. Décret n° 85-891 du 16 août 1985 relatif aux transports urbains de personnes et aux transports routiers non urbains de personnes. 246 Ordonnance n° 59-151 du 7 janvier 1959, mehrfach und insb durch das Gesetz n°2000-1208 vom 13. Dezember 2000 novelliert. 247 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 517-33 lit a.

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sie zum Teil beim Staat, überträgt aber Teilbereiche auf Regionen, départements, Kommunen sowie Kooperationsanstalten. Art 5 Abs 3 LOTI sieht darüber hinaus die Beteiligung öffentlicher und privater Unternehmen vor, die entweder direkt durch die LOTI dazu ermächtigt, oder für bestimmte Aufgaben beauftragt werden. Pflichtaufgabe des jeweiligen Trägers ist gem Art 7 Abs 2 LOTI die Organisation des regelmäßigen Personenverkehrs entweder in Form von Regiebetrieben oder durch den Abschluss von Konventionen mit Unternehmen. Es ist den Aufgabenträgern weiters auch gestattet, Bedarfsverkehr zu organisieren. Art 7 Abs 2 LOTI stellt insoweit die grundlegende Organisationsnorm dar, weil sie die Erbringung von Leistungen des ÖPNV – wie erwähnt, regelmäßiger Personenverkehr und Bedarfsverkehr – Regiebetrieben sowie Unternehmen, die Konventionen mit Aufgabenträgern abgeschlossen haben, vorbehält.248 Die LOTI kennt weiters zahlreiche andere Bestimmungen eher programmatischer Art. So stellt Art 3 LOTI Grundsätze der Verkehrspolitik auf, zB die Komplementarität und Kooperation der Verkehrsmittel, oder die Schaffung der Grundlagen einer „loyalen“ Konkurrenz zwischen den Verkehrsmitteln. Hervorzuheben ist Art 3 Abs 5 LOTI, wonach die Verkehrspolitik die Bedienung schwach besiedelter Landesteile ausgehend von den Hauptverkehrsachsen mit zumindest einem Verkehrsmittel, welches Service public-Aufgaben wahrnimmt, ermöglichen soll. Die praktischen Konsequenzen dieser Regelung dürften aber, ebenso wie diejenigen der anderen aufgezählten Programmnormen eher gering sein. c. Marktaufsicht Die LOTI enthält auch Instrumente zur Marktaufsicht. Sie bestimmt in ihrem Art 7 Abs 1 insbesondere, dass jedes Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr anbietet, in einem Register eingetragen sein muss, und dass anlässlich der Eintragung die Zuverlässigkeit, die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Geeignetheit des Unternehmens überprüft werden dürfen. 2. Örtlicher Verkehr a. Die Aufgabenträgerschaft Į. Eine kommunale Aufgabe Art 27 ff LOTI betreffen im Besonderen die Organisation des örtlichen Verkehrs, und sie gehen grundsätzlich von einer kommunalen Zu____________________

248 Vgl im Detail für den örtlichen Verkehr sogleich VIII.A.2, für den überörtlichen Verkehr VIII.A.3 und 4.

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ständigkeit hierfür aus.249 Die einschlägige Regelung des Art 27 LOTI berücksichtigt aber auch öffentliche Anstalten (gemeint sind interkommunale Kooperationsanstalten), die Organisationsverantwortung im örtlichen ÖV wahrnehmen, und regelt in allgemeiner Form den sog örtlichen Transportperimeter, den PTU (périmètre de transports urbains). Dieser umfasst den Bereich einer Kommune oder einer Kooperationsanstalt, die als Aufgabe die Organisation des ÖPNV übertragen bekommen hat. Festgelegt wird der PTU durch den zuständigen allgemeinen Vertretungskörper mit Zustimmung des Präfekten.250 Der PTU kann aber auch das Gebiet mehrerer Kommunen umfassen, die ihre ÖPNV-Aufgaben nicht auf eine Anstalt übertragen haben, sie aber dennoch in Kooperation wahrnehmen wollen: Die Schaffung des PTU erfolgt dann auf Antrag der Bürgermeister aller beteiligten Gemeinden durch den Präfekten nach Anhörung des Generalrates. Den Regelungen über den PTU kommt deshalb zentrale Bedeutung zu, weil ÖPNV, der innerhalb des PTU stattfindet, örtlichen Verkehr auch dann darstellt, wenn er das Gebiet mehrerer Kommunen berührt. Innerhalb des PTU existiert dann auch ein einheitlicher Aufgabenträger,251 nämlich entweder die Kommune, oder die entsprechende Kooperationsanstalt.252 Im Grenzbereich zwischen örtlichem und überörtlichem Verkehr, nämlich über überörtliche Verkehrsdienste, die in einen PTU hineinreichen und auch Aufgaben des örtlichen Verkehrs wahrnehmen, entscheiden gem Art 27 Abs 2 LOTI die Aufgabenträger des örtlichen und des überörtlichen Verkehrs gemeinsam. ȕ. Die Schaffung eines gemischten Syndikats Über die bereits genannten Kooperationsformen hinaus, insb die Kooperationsanstalten, sieht Art 30-1 LOTI die Möglichkeit vor, dass zwei oder mehr Aufgabenträger ein gemischtes Syndikat nach den allgemeinen Bestimmungen der Art L5721-2 ff CGCT gründen, und innerhalb dieses ____________________

249 Erstaunlicherweise fehlt es in der LOTI an einer ausdrücklichen Anordnung hierüber; die Aufgabenträgerschaft von Kommunen und Kooperationsanstalten ergibt sich jedoch zweifelsohne aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen der Art 27 ff LOTI, insb durch Art 27-2 iVm Art 27 LOTI. 250 Vgl im Detail Bettinger, Transports publics routiers, VI.302.3, RdZ 2. 251 Das Gesetz verwendet den Begriff der autorité organisatrice (organisierende Behörde), um den Aufgabenträger zu benennen. 252 Nach den Bestimmungen der LOTI scheint sich im Fall, dass ein PTU mehrere Kommunen umfasst, aber keine Kooperationsanstalt existiert, an der Aufgabenträgerschaft der einzelnen Kommunen nichts zu ändern. Sehr wohl zum Tragen kommen aber innerhalb des PTU die sonstigen Regelungen zum örtlichen Verkehr.

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Syndikats die Verkehrsangebote koordinieren, einheitliche Informationsdienste anbieten und eine einheitliche Tarifierung einführen.253 Ein derartiges Syndikat kann an Stelle der beteiligten Aufgabenträger die Organisation des regelmäßigen und des Bedarfverkehrs anbieten sowie spezifische Infrastrukturen bauen und errichten. Die Existenz eines solchen Syndikats erweitert nicht einen existierenden PTU, so dass die Grenzen zwischen örtlichem und überörtlichem Verkehr nicht verschoben werden. Mitglieder eines gemischten Syndikats können aber nicht nur Gemeinden oder deren Anstalten, sondern auch andere Territorialkörperschaften (zB départements) werden, so dass die Syndikate eine großflächige Integration des ÖPNV ermöglichen. Ȗ. Die örtliche Verkehrsplanung Der für den örtlichen Verkehr zuständige Aufgabenträger hat unter Beteiligung des Staates, der Region und des départements einen örtlichen Verkehrsplan (PDU, Plan des déplacements urbains) zu erstellen (Art 28 ff LOTI). Dieser Plan hat alle Aspekte des örtlichen Verkehrs, auch den Individualverkehr zu umfassen. Zu den Pflichtinhalten gehören gem Art 28-1 LOTI Maßnahmen zur Verringerung des Autoverkehrs sowie zur Entwicklung des ÖPNV und anderer ökologisch verträglicher Verkehrsarten, sowie die Schaffung eines einheitlichen Tarif- und Fahrkartensystems. b. Organisations- und Funktionsstrukturen des örtlichen Verkehrs Į. Organisationsmonopol der kommunalen/interkommunalen Aufgabenträger Im örtlichen Verkehr üben die zuständigen Aufgabenträger das Organisationsmonopol im regelmäßigen (Linien-)Verkehr aus. Die Erbringung örtlicher Verkehrsleistungen kann nur durch den Aufgabenträger selbst oder auf Grundlage von ihm abgeschlossener Verträge erfolgen. Konkurrenz zwischen einzelnen Verkehrsunternehmen auf dem Markt ist somit unmöglich. Die Frage, ob ein Wettbewerb um den Markt stattfindet, wird von der LOTI nicht beantwortet und ist nach allgemeinen Regeln zu lösen, insb den Bestimmungen des Code des Marchés Publics bzw, soweit anwendbar, des CGCT betreffend Service public-Delegationen. ȕ. Eigenerbringung durch den Aufgabenträger Art 7 Abs 2 LOTI sieht ausdrücklich vor, dass Verkehrsdienste in Form einer Regie durch eine öffentliche Person erbracht werden können. In diesem Fall liegt, aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, ein SPIC vor. Die in Art 7 Abs 2 erwähnten Regien sind gem Art 12 des Dekrets ____________________

253

Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 517-21 lit a Z 2.

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n° 85-891 entweder Regien mit Finanzautonomie oder aber Établissements Publics à caractère industriel et commercial (EPIC).254 Die Art 13 ff des Dekrets enthalten für beide Organisationsarten spezifische Sonderregelungen. Nicht zulässig ist – dies ergibt sich ex contrario aus Art 12 des Dekrets n° 85-891 – die Einrichtung einer régie simple ohne Rechtspersönlichkeit und Finanzautonomie.255 Ȗ. Vertragliche Aufgabenübertragung Der Bereich des örtlichen Verkehrs zeichnet sich im Gefüge des lokalen Service public-Rechts dadurch aus, dass bereits sehr früh Alternativen zu den klassischen Konzessions- und Affermagemodellen zur Verfügung standen, um vertragliche Aufgabenübertragen vorzunehmen. Insb wegen der regelmäßig nicht vorliegenden Kostendeckung erschienen die klassischen Vertragsarten nämlich zu diesem Zweck wenig geeignet. Sehr viel häufiger fanden gérance- und régie intéressée-Verträge Anwendung, die dem Aufgabenträger eine enge Kontrolle über den in großen Teilen von ihm finanzierten Vertragspartner einräumten.256 Doch bereits die Vorgängerregelung zur LOTI aus 1979257 und dessen Anwendungsdekret aus 1980258 sahen flexiblere Organisationstypen vor, wie sie zum damaligen Zeitpunkt im lokalen Service public-Recht noch nicht existierten: Der Betrieb auf Risiko und Gefahr des Betreibers (gestion aux risques et périls), der Betrieb mit Einnahmengarantie (gestion avec garantie de recettes), der Betrieb zum Fixpreis (gestion à prix forfaitaire) und eine spezifische Form der gérance. Heutzutage – nach der Dezentralisierung von 1982 sind die Aufgabenträger in ihrer Vertragsgestaltung ja weitgehend frei – besteht eine Tendenz, wiederum einen höheren Risikoanteil auf die Betreiber zu überwälzen, ohne dass allerdings echte Konzessionsmodelle zum Einsatz kämen. Dennoch wurde noch 1999 der Anteil der örtlichen Verkehrsnetze, die in gérance oder régie interessée betrieben wurden, auf 90% geschätzt.259 Das CERTU260 unterscheidet heutzutage – auf empirischer Grundlage – drei wesentliche Vertragskategorien, die sich im Wesentlichen durch das Ausmaß der Risikoübernahme durch den Betreiber unterscheiden:261 ____________________

254 Vgl Bettinger, Transports public routiers, VI.302.2, RdZ 5. Zum EPIC siehe oben II.F.1.a. 255 Vgl zu einer solchen régie II.D.2. 256 Vgl Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 517-29 lit b. 257 Loi n°79-475 du 19 juin 1979 relative aux transports publics d’interêt local. 258 Décret n° 80-851 du 29 octobre 1980 relatif aux modalités d’exploitation des services de transportspublics d’interêt local. 259 Bettinger, Transports public routiers, VI.302.2.RdZ 7. 260 Centre d’études sur les réseaux, les transports, l’urbanisme et les constructions publiques – eine verkehrswissenschaftliche und raumplanerische Studieneinrichtung.

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– Conventions à compensation financière:262 Der Betreiber finanziert sich im Wesentlichen aus den Tarifeinnahmen und trägt somit Kosten- und Ertragsrisiko. Wegen des strukturellen Betriebsdefizits ist allerdings eine öffentliche Abgeltung erforderlich, die entweder von vornherein festgelegt wird, oder entsprechend dem Betriebsergebnis angepasst wird. – Conventions à prix ou montant forfaitaire:263 Der Aufgabenträger behält die Tarifeinnahmen ein und ersetzt dem Betreiber die Kosten in deren zu Vertrags- oder Periodenanfang geschätzter Höhe. Der Betreiber trägt nur das Kostenrisiko. – Gérance:264 Der Aufgabenträger sorgt für die Deckung aller Kosten. Den Betreiber trifft keinerlei Risiko. c. Finanzierung des örtlichen Verkehrs Į. Tarifeinnahmen Grundsätzlich soll der örtliche Verkehr über die Einnahmen aus den von den Fahrgästen entrichteten Tarifen finanziert werden. Allerdings wird so nur ein geringer Teil der Kosten gedeckt,265 obwohl Art 6 LOTI bestimmt, dass die Tarife grundsätzlich kostendeckend festzulegen sind. Die Tarifregeln im örtlichen Verkehr stechen unter anderen lokalen Service publics dadurch hervor, dass die Tarifhöhe staatlicher Regulierung unterliegt.266 Das Dekret n° 87-538267 sieht vor, dass der Aufgabenträger jährlich die Tarife festlegt, bindet diese Festlegung jedoch an eine Reihe von mit der Kostenhöhe zusammenhängender Kriterien, von denen nur ausnahmsweise abgewichen werden darf. ȕ. Sonstige Finanzierungsinstrumente Die mangelnde Kostendeckung macht durchwegs Unterstützungszahlungen durch die Aufgabenträger erforderlich. Um diese zu finanzieren, sehen Art L2333-64 CGCT eine spezifische Abgabe vor: die versement destiné aux transports en commun („versement transport“). ____________________

261 CERTU, Conventions d’exploitations, 36 ff sowie Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 517-29 lit b. 262 Die Darstellung von CERTU, Conventions d’exploitations, ist mit einer empirischen Untersuchung verknüpft. Von 48 untersuchten Verträgen entfallen auf dieses Modell 30. Vgl CERTU, Conventions d’exploitations, 36. 263 Zehn von 48 Verträgen sind so gestaltet: CERTU, Conventions d’exploitations, 45. 264 Acht von 48 Fällen: CERTU, Conventions d’exploitations, 54. 265 Laut Bettinger, Transports public routiers, VI.302.2 RdZ 7 waren es 1999 nur 31%. 266 Blanc et al, Gestion et finances, RdZ 517-21 lit a Z 3. 267 Décret n° 87-538 relatif aux tarifs des transports publics urbains de voyageurs hors de la région Ile-de-France du 16 juillet 1987.

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Abgabenpflichtig sind alle natürlichen oder juristischen Personen, die mehr als neun Angestellte beschäftigen, wobei die Abgabe nur in Kommunen und interkommunalen Kooperationsanstalten eingehoben wird, die (insgesamt) mehr als 10.000 Einwohner aufweisen. Art L2333-67 CGCT legt einen gestaffelten Maximalsatz je nach Einwohnerzahl fest, in dessen Grenzen der zuständige allgemeine Vertretungskörper die Abgabenhöhe variieren kann. Kooperationsanstalten dürfen den maximalen Abgabensatz jeweils noch leicht überschreiten, wodurch ein Anreiz zu deren Schaffung gesetzt wird. 3. Überörtlicher Straßenpersonenverkehr a. Gegenstand und Aufgabenträgerschaft Art 29 LOTI unterscheidet im Bereich des überörtlichen Straßenpersonenverkehrs vier Verkehrsarten: Regelmäßiger öffentlicher Verkehr, Bedarfsverkehr, privater Verkehr (das ist ein von öffentlichen Körperschaften oder Unternehmen zur Deckung eigener Bedürfnisse organisierter Verkehr, zB Werksverkehr), öffentlicher Gelegenheitsverkehr. Aufgabenträger für den regelmäßigen öffentlichen Verkehr sowie für Bedarfsverkehre ist grundsätzlich das département, ausgenommen es handelt sich um Verkehrsdienste von regionalem Interesse (dann besteht eine gemeinsame Aufgabenträgerschaft von Region und départements) oder von nationalem Interesse (Aufgabenträgerschaft des Staates), Unter einem Verkehrsdienst von regionalem Interesse ist gem Art 30 des Dekrets n° 85-891 ein Verkehrsdienst zu verstehen, dessen Verlauf mindestens zwei départements einer selben Region betrifft, und der im regionalen Verkehrsplan aufscheint. Dieser Plan ist, ebenso wie ein äquivalenter Plan des départements, von den Aufgabenträgern zu erstellen und zu aktualisieren; die Pläne enthalten die jeweils verantworteten Verkehrsdienste (vgl Art 29 Abs 2 und 3 LOTI). Von der Aufgabenträgerschaft des départements ausgenommen ist auch jener ÖPSV, der als Ersatz einer Eisenbahnverbindung betrieben wird (Schienenersatzverkehr). Art 21-1 LOTI weist die Verantwortung dafür ebenfalls der Region zu. b. Organisation und Finanzierung Die vom département verantworteten Verkehrsdienste sind gem Art 7 Abs 2, Art 29 Abs 2 bzw Art 30 LOTI (alle diese Bestimmungen regeln weitgehend dasselbe!) entweder direkt vom département in Regie oder durch vertraglich bestimmte Unternehmen zu betreiben. Verkehrsdienste von re-

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gionalem Interesse werden gem Art 29 LOTI durch eine zwischen der Region, den départements und dem Betreiber abgeschlossenen Konvention geregelt, solche von nationalem Interesse durch Konvention zwischen Staat und Betreiber. Die Finanzierung des überörtlichen Straßenverkehrs unterscheidet sich von jener des örtlichen Verkehrs durch das Fehlen einer staatlichen Tarifregulierung. Die Aufgabenträger sind frei, die Tarife mit ihren Vertragspartnern zu vereinbaren. Es existiert kein Äquivalent zur versement transports.268 4. Überörtlicher Schienenpersonennahverkehr Im Unterschied zum örtlichen Bereich, ist im überörtlichen Verkehr die Aufgabenträgerschaft für den Schienenpersonenverkehr anders geregelt, als für den Straßenpersonenverkehr. Zunächst bestimmt Art 18-1 LOTI, dass die départements für die Schaffung und den Betrieb von überörtlicher Schieneninfrastruktur von lokalem Interesse für die Personenbeförderung zuständig sind. Diese Bestimmung hat allerdings einen sehr engen Anwendungsbereich. Denn der Großteil des französischen Schienennetzes wird von der öffentlichen Anstalt „Réseau ferré de France“ betrieben, und auf deren Netz obliegt es der staatlichen Eisenbahngesellschaft „Société nationale des chemins de fer Français“ SNCF gem Art 18 LOTI, Eisenbahnverkehrsleistungen nach den Prinzipien des Service public zu erbringen. Die Aufgabenträgerschaft für diese Verkehrsdienste liegt beim Staat, mit Ausnahme der regionalen Schienenpersonenverkehrsdienste: Art 21-1 LOTI macht mit 1.1.2000 die Regionen zu deren Aufgabenträgern. Zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgabenträgerschaft schließen die Regionen gem Art 21-4 LOTI Konventionen mit der SNCF, dh im Schienenpersonenregionalverkehr besteht keine Freiheit der Regionen, den Betreiber zu wählen. Vielmehr verfügt die SNCF über ein Monopol. Das Dekret n° 2001-1116269 enthält weitere Regelungen zur regionalen Aufgabenträgerschaft. 5. ÖPNV in der Region Ile-de-France In der Region Ile-de-France – es handelt sich um die Stadt Paris und die an sie angrenzenden départements – wird durch die Verordnung n° ____________________

268 Vgl Art L2333-68 CGCT, wo geregelt wird, welchen Verkehren die Einnahmen aus dem versement zu Gute kommen. 269 Décret n° 2001-1116 du 27 novembre 2001 relatif au transfert de compétences en matière de transports collectifs d'intérêt régional.

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59-151 ein eigener, die LOTI ergänzender und modifizierender Rechtsrahmen geschaffen, der sich durch zwei Merkmale auszeichnet. Es existiert mit dem Syndicat des Transports d’Ile-de-France ein einheitlicher Aufgabenträger, der gem Art 1 Abs 2 der Verordnung die Verkehrsrelationen festlegt, die Betreiber benennt, die Betriebsbedingungen regelt und für die Tarifpolitik verantwortlich ist. Eine Delegation seiner Aufgaben an Territorialkörperschaften hinsichtlich bestimmter Gebiete oder Verkehrsleistungen ist zulässig. Das Syndikat kann auch spezifische Verkehrs-, insb Schieneninfrastruktur errichten. Zur Finanzierung erhält das Syndikat u.a. die Einnahmen aus dem innerhalb der Region eingenommenen versement de transports, welches in Ile-de-France auf einer besonderen Rechtsgrundlage beruht (Art L2531-2 ff CGCT).270 Bestimmte Verkehrsleistungen, insb der Verkehr innerhalb der Stadt Paris (so zB die gesamte Metro) werden gem Art 2 der Verordnung ex lege von der Régie autonome des transports parisiens (RATP), einer öffentlichen Anstalt mit industriellem und kommerziellem Charakter (EPIC) betrieben: Insoweit besteht ein öffentliches Monopol der RATP, und es kommt anders als außerhalb der Region Ile-de-France nicht zu einer vertraglichen Betrauung von (privaten) Unternehmen.

B. England 1. Vorbemerkung In rechtlicher Hinsicht weisen zwei Bereiche des ÖPNV markante Unterschiede auf: Im öffentlichen Straßenpersonenverkehr weist der Gesetzgeber – sofern nicht ohnehin ein unregulierter Markt vorliegt – den Lokalbehörden wichtige Kompetenzen zur Verkehrsorganisation zu. Der Bereich des Schienenpersonennahverkehrs hingegen unterfällt der nationalen Schienenverkehrsmarktregulierung; Die Mitwirkung lokaler Behörden ist gering. Zusätzlich zu diesen Unterschieden – die eine genaue Betrachtung des ÖSPV und eine nur minimale Darstellung des SPNV rechtfertigen – bestehen umfassende Sonderregelungen für Angelegenheiten des ÖNPV im Großraum London.271 ____________________

270

Zum versement vgl oben VIII.A.2.c. Der Greater London Authority Act 1999 sieht entsprechende Sonderregelungen für London vor. 271

England

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2. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr außerhalb des Großraums London a. Einführung und Rechtsgrundlagen Mit Ausnahme des Großraum Londons sieht das englische Recht als Grundstruktur einen unregulierten ÖSPV-Markt vor: In einem grundsätzlich freien Wettbewerbsmarkt werden Kraftfahrlinienunternehmer ohne regulierende Einwirkung staatlicher Behörden tätig: Zumindest im Allgemeinen gilt dieser Befund auch heutzutage, 18 Jahre nach der durch den Transport Act 1985 (TA 1985)272 erfolgten Deregulierung im lokalen Busverkehr.273 Freilich kommen Lokalbehörden seit jeher Rechte zu, Lücken in der Verkehrsbedienung durch Leistungsbestellungen zu schließen und die erforderlichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen zu treffen.274 In jüngster Zeit, zuletzt durch den Transport Act 2000275, unternimmt der Gesetzgeber bzw die Regierung verstärkt Anstrengungen, um die durch die Liberalisierung verstärkt zu Tage getretenen Angebots- und Qualitätsmängel zu beheben. b. Der liberalisierte lokale Busmarkt: Grundstruktur des ÖSPV außerhalb Londons Vor 1985 bestand ein stark regulierter lokaler Busmarkt, in dem wettbewerbliche Elemente fast gänzlich fehlten. Mit dem TA 1985 wurde diese Struktur komplett geändert. Zunächst entfällt durch S 1 Abs 1 TA 1985 die zuvor geltende Verpflichtung, für jeden Busdienst über eine Lizenz zu verfügen. Diese Lizenz stellte in der vorangegangenen Regelungsstruktur das wesentlichste Instrument der ÖSPV-Regulierung dar: Jede Neuschaffung oder Modifizierung eines Busdienstes bedurfte damit einer staatlichen Bewilligung. Die Lizenzierungspflicht wurde durch die ss 6 ff TA 1985 durch eine Registrierungspflicht ersetzt: An die Stelle einer Genehmigungspflicht trat – von bestimmten Ausnahmen abgesehen – eine reine Anmeldepflicht, die damit staatliche Einflussnahme auf die genaue Ausgestaltung der Busdienste weitgehend ausschließt. Die Busunternehmer können damit Linienführung, Fahrpläne und die Lage der Haltestellen eigenständig fest____________________

272

Transport Act 1985, c 67. Lokaler Busverkehr ist in S 2 TA 1985 – stark vereinfacht gesprochen – definiert als jener Busverkehr, der Haltestellenabstände von weniger als 15 Meilen aufweist. Die Liberalisierung des Busfernverkehrs erfolgte bereits durch den Transport Act 1980 (vgl Poole, Buses, 8). 274 Vgl zur Entwicklung Poole, Buses. 275 Transport Act 2000, c 38. 273

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legen und nach Belieben auch wieder verändern, womit die Voraussetzungen für einen Wettbewerb auf dem Markt geschaffen sind. Parallel zu diesen Marktregulierungsreformen wurde auch die Marktstruktur beträchtlich umgestaltet: SS 47 ff TA 1985 sah nämlich die Auflösung der staatlichen Busgesellschaft National Bus Company und deren Verkauf vor. Im Ergebnis entstanden dadurch mehrere private Busunternehmen. Um jene Angebotslücken zu schließen, die auf einem rein wettbewerblich ausgestalteten ÖSPV-Markt zwangsläufig auftreten mussten, wurden in den ss 57 ff TA 1985 Bestellerrechte für Lokalbehörden eingeführt. Im Bereich der Passenger Transport Authorities (PTA) bzw Passenger Transport Executives (PTE) – diese hatten ungefähr zum selben Zeitpunkt in ÖPNV-Angelegenheiten die Nachfolge der aufgelösten Metropolitan County Councils angetreten276 – regelt die durch den TA 1985 neu eingeführte S 9A des Transport Acts 1968 die Sicherstellung von Verkehrsleistungen durch die PTE, die erforderlich scheinen und ansonsten nicht erbracht werden würden. Außerhalb des Gebiets der PTA wurde der jeweilige county council durch S 63 Abs 1 TA 1985 für zuständig erklärt, die Erbringung von Verkehrsleistungen sicherzustellen, die dieser zur Deckung der Verkehrsbedürfnisse für notwendig erachtet, und die ansonsten nicht erbracht werden würden. Das gleiche Recht erhielten durch S 63 Abs 4 auch die non-metropolitan district councils eingeräumt: Es liegt hier somit eine geteilte Zuständigkeit vor. Zur Sicherstellung der angesprochenen Verkehrsdienste ermächtigt S 9A Abs 4 TA 1985 die PTE und S 63 Abs 5 county und district councils zum Abschluss von Subventionsverträgen, allerdings stets nur nach Durchführung einer Ausschreibung gem SS 89-92 TA 1985. c. Entwicklungen im Busmarkt außerhalb Londons seit 1985 An der Grundstruktur des Busmarkts hat der Gesetzgeber seit 1985 nichts Wesentliches verändert. Weiterhin handelt es sich um einen weitgehend liberalisierten und deregulierten Markt ohne Ausschließlichkeitsrechte und wenig Eingriffsbefugnissen öffentlicher Stellen, und weiterhin besteht die Möglichkeit für bestimmte Lokalbehörden, Lücken im Leistungsspektrum durch Ausschreibung und Bestellung von Leistungen zu schließen. Änderungen des Rechtsrahmens hat insb der Transport Act 2000 (TA 2000) mit sich gebracht. Mehr als einen grundlegenden Wandel der Or____________________

276

Zu diesen Behörden vgl oben III.B.1.c.

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ganisationsstrukturen hat er allerdings punktuelle Maßnahmen zum Inhalt, die eine spezifische Verbesserung der Leistungsqualität ermöglichen. Dazu gehören: – Die Verpflichtung aller Local Transport Authorities (das sind die PTAs sowie die county und unitary councils), einen lokalen Transportplan und eine „Busstrategie“ zu erstellen (SS 108 ff TA 2000). Die Busstrategie enthält jene Maßnahmen, mit denen die Behörden sicherstellen, dass Busdienste den von ihr festgelegten Verkehrserfordernissen zu den festgelegten Standards entsprechen, und dass ergänzend notwendige Einrichtungen und Leistungen erbracht werden. – Die Möglichkeit für die Behörden, Qualitätspartnerschaften (Quality Partnerships) mit den Busunternehmern einzugehen (SS 114 ff TA 2000), bei denen die Behörden bestimmte Einrichtungen (Busspuren, Haltestellengebäude etc) bereitstellen und die Unternehmen sich im Gegenzug zur Einhaltung bestimmter Standards bei ihren Busdiensten verpflichten. – Die durch SS 135 ff TA 2000 den Behörden eingeräumte Möglichkeit, ticketing schemes (etwa: Tarifgemeinschaften) einzuführen, wenn sie erachten, dass dies im Interesse der Öffentlichkeit liegt und der Umsetzung der Busstrategie dient. Ein derartiges Schema kann auch von zwei oder mehreren Behörden gemeinsam eingeführt werden und mit Zustimmung der Betreiber auch Eisenbahn- und Straßenbahnleistungen einbeziehen. – Die Verpflichtung der Behörden (SS 139 ff TA 2000), festzulegen, welche Informationen über lokale Busdienste der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen sind, und dazu gegebenenfalls Vereinbarungen mit den Betreibern zu schließen bzw an deren Stelle diese Informationen selbst zu erbringen. Eine wesentliche Ergänzung der zuvor beschriebenen Organisationsstrukturen bringen hingegen die in SS 124 ff TA 2000 neu eingeführten Qualitätsverträge (quality contracts) mit sich. Die Behörde (gegebenenfalls auch mehrere Behörden) gemeinsam sind befugt, ein Qualitätsvertragsschema (quality contracts scheme) einzuführen, wenn die Behörde dies als einzige Möglichkeit sieht, ihre Busstrategie umzusetzen, und wenn dies „ökonomisch, effizient und effektiv“277 ist. Derartige Schemata unterliegen vor Inkrafttreten einer Konsultationspflicht und der Genehmigungspflicht durch die „zuständige nationale Behörde“, das ist der zuständige Minister. Der Grund für die Notwendigkeit dessen Zustimmung wird deutlich, wenn man die Definition eines Qualitätsvertrags in S 124 Abs 4 TA ____________________

277

S 124 Abs 1 lit b TA 2000.

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2000 betrachtet: Es handelt sich um einen Vertrag, mit dem die Behörde einer anderen Person ein ausschließliches Recht einräumt, den vom Vertrag betroffenen lokalen Busdienst zu betreiben, und durch den sich diese Person zum vertragskonformen Betrieb verpflichtet: Innerhalb des vom Vertrag betroffenen Gebiets kommt es somit zu einer Re-Regulierung des ÖSPV durch die Gewährung eines Ausschließlichkeitsrechts.278 Gem S 130 TA 2000 hat die Behörde vor Abschluss des Vertrags den Betrieb der vom Vertrag betroffenen Leistungen auszuschreiben, wobei die maximale Laufzeit mit fünf Jahren begrenzt ist und S 131 TA 2000 Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht nomiert. Für einige von den Behörden zu erbringenden Aufgaben – Qualitätspartnerschaften, ticketing schemes und die Ausschreibungen und Bestellungen subventionierter Leistungen – sieht S 153 TA 2000 iVm mit dessen Anhang 10 einen competition test vor. Gegenstand dieses Wettbewerbstests ist eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der zu treffenden Maßnahmen im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb. Die endgültige Entscheidung darüber, ob der competition test erfüllt wird, trifft der Director General of Fair Trading als nationale Wettbewerbsbehörde auf Antrag der Behörde oder eines betroffenen Unternehmens.279 3. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr im Großraum London a. Einführung und Rechtsgrundlagen Der ÖSPV im Großraum London beruht auf gänzlich anderen Grundlagen, als im Rest Englands. Die durch den TA 1985 erfolgte Deregulierung ist in London nie wirksam geworden, statt dessen sah der London Regional Transport Act 1984 und der TA 1985 ein zwar durch Private erbrachtes,280 aber sehr stark reguliertes Bussystem vor. Der Greater London Authority Act 1999 (GLAA 1999), mit dem – nach Auflösung des Greater London Council 1985 – neuerlich eine Verwaltungsbehörde für den gesamten Großraum geschaffen wurde, hat nun den Rechtsrahmen für den ÖSPV in London auf einen neue Grundlage gestellt, ohne am Grundprinzip der Regulierung etwas zu verändern. Die entsprechenden Rechtsgrundlagen finden sich in Teil IV, insb in dessen Kapitel V (Regulierung von Busdiensten im Großraum London), SS 179 ff GLAA 1999. ____________________

278 Gilt ein Qualitätsvertrag, sind die Bestimmungen des TA 1985 über die Registrierung von Busdiensten gem S 129 Abs 1 lit a TA 2000 nicht anzuwenden. S 129 Abs 1 lit b TA 2000 bekräftigt das Ausschließlichkeitsrecht des vertraglichen Betreibers. 279 Das Antragsrecht betroffener Unternehmer ermöglicht diesen, sich gegen rechtswidrige Vertragsabschlüsse mit Konkurrenten zu wehren. 280 Die Privatisierung der Leistungserbringer erfolgte ab 1993.

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b. Zuständigkeiten Aufgabenträger für den ÖSPV im Großraum London ist gem S 181 GLAA 1999 Transport for London (TfL). Bei TfL handelt es sich um eine durch SS 154 ff GLAA 1999 eingerichtete Rechtsperson, die unter Anleitung des Bürgermeisters ÖPNV-Planungs- und Organisationsaufgaben übernimmt. Die Rechtsfähigkeit von TfL erstreckt sich gem S 156 GLAA 1999 insbesondere auf die Gründung von Gesellschaften oder den Abschluss von Verträgen zur Erfüllung ihrer Aufgaben, wobei der Minister gem S 157 GLAA 1999 mit Verordnung anordnen kann, dass TfL bestimmte ihrer Aufgaben nicht selbst, sondern nur durch eine von ihr beherrschte Gesellschaft oder durch Vertrag mit einem Dritten ausüben kann. c. Verkehrsplanung und Verkehrserbringung S 181 GLAA 1999 ordnet an, dass TfL festzulegen hat, welche lokalen Busdienste in London erforderlich sind, um eine sichere, integrierte, effiziente und wirtschaftliche Verkehrsbedienung sicherzustellen. Diese Busdienste werden als „Londoner Busnetz“ (London bus network) bezeichnet. TfL ist verpflichtet, das Londoner Busnetz soweit vernünftigerweise durchführbar (reasonably practicable) zu betreiben bzw dessen Betrieb sicherzustellen. Busdienste, die Bestandteil des Busnetzes sind, dürfen gem S 181 Abs 4 nur wie folgt betrieben werden: – durch TfL selbst oder einer Tochtergesellschaft; – durch eine andere Person auf Grundlage eines mit TfL abgeschlossenen Vertrages (bezeichnet als London local service agreement – LLSA). Busdienste, die nicht Teil des Londoner Busnetzes sind, dürfen nur mit einer Lizenz gem S 185 GLAA 1999 erbracht werden. Dieser sog London service permit wird von TfL ausgestellt und unterliegt einer Reihe von Bedingungen bzw kann mit Auflagen versehen werden. Eine dazu vom Bürgermeister erlassene Richtlinie281 soll sicherstellen, dass die Zulassung derartiger nicht im Busnetz enthaltener Busdienste im Interesse der Öffentlichkeit liegt. Gem S 180 Abs 1 GLAA 1999 darf kein Busverkehr in London betrieben werden, der nicht entweder Teil des Busnetzes ist oder über ein London service permit verfügt: Im Ergebnis verfügt London damit über einen stark regulierten Busmarkt, in dem einer öffentlichen Stelle wesentliche Koordinierungs- und Organisationsaufgaben zukommen und in____________________

281 Guidance document adopted by the Mayor of London vom 04.01.2002, http:// www.transportforlondon.gov.uk/buses/pdfdocs/bus_lsp_guide.htm.

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dem kein unmittelbarer Wettbewerb zwischen Erbringern von Busdienstleistungen erfolgt. 4. Schienenpersonennahverkehr a. Schienenpersonennahverkehr auf dem nationalen Eisenbahnsystem Der Betrieb des Personenverkehrs der früheren staatlichen Gesellschaft British Rail wurde anlässlich der „Privatisierung“ des britischen Eisenbahnwesens geographisch aufgeteilt und jeweils für beschränkte Zeit an private Betreiber übertragen: Dieses sog Franchising wurde ergänzt durch begleitende Maßnahmen, insb die Übertragung des gesamten Rollmaterials an Leasinggesellschaften des Privatsektors, um Diskriminierungen zwischen den Franchisenehmern zu vermeiden und Franchisewechsel zu erleichtern. Die Struktur des britischen Eisenbahnsystems beruht nunmehr auf zwei unterschiedlichen Regulierungsbehörden. Das Office of Rail Regulation nimmt klassische Aufgaben der Infrastrukturregulierung wahr, insb Fragen der Zugtrassenzuweisung und vor allem des Infrastrukturbenützungsentgelts sowie der von Network Rail zu verrechnenden Kosten. Der Verkehrsminister selbst reguliert die Erbringung der Personenverkehrsleistungen durch die Franchisenehmer, die sog TOC (Train Operating Companies). Zu seinen Aufgaben gehört im Besonderen die Vergabe der Franchises und die Definition der zu erbringenden Leistungen. Dies betrifft generell auch Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs. Die Passenger Transport Authorities, die parallel zu den metropolitan counties eingerichtet sind, besitzen darüber hinaus bestimmte Einflussund Bestellungsrechte für den Schienenpersonennahverkehr. Außerhalb des Gebiets dieser authorities, im ländlichen Raum, existieren solche Rechte nicht. Eine Sonderregelung für den Bereich des Großraums London sieht der GLAA 1999 vor. b. Schienenpersonennahverkehr auf lokalen Eisenbahnsystemen (U-Bahn und Straßenbahn) In England weist bloß London einen U-Bahn-Betrieb auf. Dieser unterfällt zwar grundsätzlich dem Railways Act 1993, wird aber großteils von dessen Anwendungsbereich ausgenommen. Die Londoner U-Bahn ist also nicht Bestandteil des regulierten Schienenverkehrsmarktes, und in ihrem Bereich besteht kein Wettbewerb. Auf Grundlage des GLAA 1999 (SS 210 ff ) wurde die Struktur der U-Bahn grundlegend verändert und zum Gegenstand eines PPP-Models gemacht. Ein kommunales Unternehmen, die TfL-Tochter London Underground, ist Betreiberin des U-Bahn-

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Betriebs und Eigentümerin des Netzes. Die Instandhaltung und der Betrieb des Netzes sowie die Bereitstellung des Rollmaterials erfolgt hingegen durch private Konsortien: Zu diesem Zweck wurde das U-Bahn-Netz in drei Teile geteilt und für jeden Teil ein privater Partner in einem Vergabeverfahren gesucht. Straßenbahnbetriebe sind in England selten und mit einer Ausnahme (Blackpool) jüngeren Baudatums. Es existiert keine allgemeine und umfassende Rechtsgrundlage für ihren Bau und Betrieb. Zum Teil sind die Eisenbahngesetze anwendbar. Auch Teile des Tramway Act 1870 stehen noch in Geltung. Vor allem wird in der Regel für jedes neue Straßenbahnsystem ein gesonderter sog Local Act erlassen. Die Beschlussfassung dieses Acts erfolgt auf lokale Initiative durch das Parlament und regelt alle erforderlichen Maßnahmen zum Bau und Betrieb der Straßenbahn.282

C. Österreich 1. Einführung283 a. Rechtsquellen Zentrale bundesrechtliche Grundlage für Organisation und Finanzierung des ÖPNV ist das Öffentlicher Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 (ÖPNRV-G).284 Die Marktaufsichtsregeln im ÖSPV finden sich im Kraftfahrliniengesetz 1999 (KflG),285 welches in seinem Anwendungsbereich aber auch breite Wirkung auf die Organisationsstrukturen entfaltet. Im Bereich des SPNV ist als zentrale Marktaufsichtsregelung hingegen das Eisenbahngesetz 1975 einschlägig.286 Konsequenzen für die Organisation des ÖPNV hat darüber hinaus auch noch das Bundesvergabegesetz 2002. ÖPNV-spezifische Landesregelungen finden sich hingegen keine,287 mit Ausnahme von Gesetzen in Oberösterreich und Kärnten,288 die die Kostentragung im jeweiligen Verkehrsverbund zum Gegenstand haben. ____________________

282 283 284

Vgl zB der Leeds Supertram Act 1993, c. xv. Vgl für eine ausführliche Darstellung des Rechtsrahmens Kahl, Personennahverkehr. Bundesgesetz über die Ordnung des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs, BGBl I 1999/204. 285 Bundesgesetz über die linienmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen BGBl I 1999/203 idgF. Allgemein zum ÖPNRV-G und KflG, den „Nahverkehrsgesetzen 1999“ siehe Wimmer/Kahl/Werner, Die neue österreichische Gesetzgebung zum öffentlichen Personennahverkehr aus Sicht des Europarechts. 286 Bundesgesetz vom 13. Feber 1957 über das Eisenbahnwesen, BGBl 1957/70 idgF. 287 Zwar stellt ÖPNV insgesamt kompetenzmäßig eine sog Querschnittsmaterie dar, die praktisch wichtigen eisenbahnrechtlichen und kraftfahrrechtlichen Regelungen sind aber nach Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung.

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b. Grundprinzipien Der rechtliche Rahmen für den ÖPNV in Österreich stellt sich zersplittert und unübersichtlich dar. Das System befindet sich im Übergang von einem primär sondergewerberechtlich ausgelegten hin zu einem verstärkt am Bestellerprinzip ausgerichteten Regelungsrahmen. Dieser Übergangsprozess ist den gesetzlichen Regelungen deutlich anzusehen. Kennzeichnende Elemente des Gesamtsystems sind das Fehlen einer allgemeinen gesetzlichen Pflichtaufgabe „ÖPNV“, die sehr unpräzisen Regelungen über die Aufgabenträgerschaft, dafür aber die im ÖPNRV-G ersichtliche zentrale Stellung der Verkehrsverbünde im Rahmen der ÖPNVOrganisation. Gegenwärtig ist eine Reform des Rechtsrahmens in Ausarbeitung, deren Details aber noch nicht bekannt sind. Das ÖPNRV-G bezeichnet den ÖPNV als öffentlichen Personennahund Regionalverkehr und unterscheidet zwischen Nahverkehr und Regionalverkehr zum Teil auch in den gesetzlichen Regelungen. Ein klares und judizierbares Unterscheidungsmerkmal zwischen den beiden Verkehrskategorien fehlt allerdings: Denn gem § 2 Abs 1 ÖPNRV-G gelten als Personennahverkehr Verkehrsdienste, „die den Verkehrsbedarf innerhalb eines Stadtgebietes (Stadtverkehre) oder zwischen einem Stadtgebiet und seinem Umland (Vororteverkehre) befriedigen“ und gem § 2 Abs 2 ÖPNRVG als Personenregionalverkehr nicht unter Abs 1 fallende Verkehrsdienste, die die Verkehrsbedürfnisse „einer Region bzw des ländlichen Raums befriedigen.“ Auch zum sonstigen öffentlich (Fern-)Verkehr fehlt eine klare Abgrenzung. Für den gesamten Regelungsrahmen charakteristisch ist eine recht starre Unterscheidung von ÖSNV und SPNV, wobei zu letzterem nach österreichischem Recht auch der Straßenbahn-, U-Bahn und Obusverkehr zu zählen ist. Hingegen erfährt die Kategorie des örtlichen Verkehrs (bzw Stadtverkehrs) nur beschränkt eine spezielle rechtliche Berücksichtigung, dies vor allem in finanzieller Hinsicht. 2. Aufgabenträgerschaft a. Die Rollen von Bund, Länder und Gemeinden Wie erwähnt, sind die Regelungen über die Aufgabenträgerschaft im österreichischen Recht sehr unvollständig. Der Begriff des Aufgabenträgers selbst ist kein Rechtsbegriff des ÖPNRV-G, aber auch die mit dem ____________________

288 Gesetz über den Kostenbeitrag der Gemeinden zum Verkehrsverbund Kärnten, LGBl 1997/22; Landesgesetz über den Kostenbeitrag der Gemeinden zum OÖ Verkehrsverbund, LGBl 2000/16.

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Begriff idR verbundenen Zuständigkeiten – Planung, Organisation, Bestellung, Finanzierung von ÖPNV-Leistungen – werden nicht systematisch geregelt. Als Aufgabenträger im ÖSPV können grundsätzlich Länder und Gemeinden bezeichnet werden – ohne dass allerdings eine exakte Aufteilung der Verantwortlichkeiten zwischen diesen beiden Gebietskörperschaften vorgenommen wird289 –, denn § 11 ÖPNRV-G macht es zur Aufgabe von Ländern und Gemeinden, die Planung einer nachfrageorientierten Verkehrsdienstleistung vorzunehmen.290 Gem § 13 ÖPRNV-G fällt auch der Abschluss von Verträgen im Personenregionalverkehr, die eine Angebotsverbesserung im Kraftfahrlinienverkehr darstellen, in die Zuständigkeit von Ländern und Gemeinden.291 Im SPNV sieht die derzeitige Rechtslage etwas anders aus. Denn gem § 7 ÖPNRV-G ist es Aufgabe des Bundes, ein Grundangebot im öffentlichen Schienenpersonennah- und regionalverkehr im Ausmaß der im Fahrplanjahr 1999/2000 bestellten oder erbrachten Leistungen sicherzustellen. § 7 ÖPNRV-G stellt damit die einzige Bestimmung des ÖPNV-G dar, die tatsächlich eine spezifische Verantwortung einer Gebietskörperschaft für gewisse Leistungen (also eine Art „Pflichtaufgabe“ normiert). Von einer echten Aufgabenträgerschaft des Bundes im SPNV zu sprechen, wäre allerdings verfehlt: Denn die Verantwortung nach § 7 ÖPNRV-G beschränkt sich weitgehend auf die Finanzierung der Leistungen: Die den Ländern und Gemeinden gem § 11 ÖPNRV-G zugewiesene Nah- und Regionalverkehrsplanung kann nämlich – das ergibt sich aus § 12 ÖPNRV-G – auch Umschichtungen im nach § 7 ÖPNRV-G finanzierten Leistungsangebot umfassen. Insoweit liegt die Letztverantwortung für die Ausgestaltung des Angebots im SPNV doch wieder bei Ländern und Gemeinden.292 § 13 ÖPNRV-G über den Abschluss von Verträgen durch diese ____________________

289 Eine Einschränkung der Gemeinden auf die Aufgabenträgerschaft im städtischen/ örtlichen Verkehr ergibt sich, wenn schon, in verfassungskonformer Auslegung der Regelungen des ÖPNRV-G in Hinblick auf die Umschreibung des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde nach Art 118 Abs 2 B-VG. Auch eine derartige Interpretation vermag aber keine präzise Abgrenzung zu leisten, beispielsweise ist kein verfassungsrechtlicher Grund ersichtlich, warum eine Gemeinde nicht auch im Vororteverkehr tätig werden kann, wenn ihre eigenen Interessen dadurch betroffen sind und ihre Leistungsfähigkeit gegeben ist. 290 Die nach § 10 ÖPRNV-G gegebenen Restverantwortung des Bundes für Postbusverkehre ist ausgelaufen und soll hier nicht mehr berücksichtigt werden. 291 Die Grund für die Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 13 ÖPNRV-G auf den Personenregionalverkehr liegt darin, dass Unternehmen, die ausschließlich im Stadtund Vororteverkehr tätig sind, aus dem Anwendungsbereich der VO 1191/69 ausgenommen wurden und deshalb dort – nach Auffassung des Bundesgesetzgebers – der Abschluss von Verträgen nicht zwingend ist. 292 In der Praxis kommt bei der Bestellung von SPNV-Leistungen nur den Ländern Bedeutung zu.

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Gebietskörperschaften gilt im Übrigen auch im Bereich des SPNV, soweit Leistungen über das Angebot nach § 7 ÖPNRV-G hinausgehen. b. Verkehrsverbünde Zwar sind Verkehrsverbünde per se nach österreichischem Recht keine „Aufgabenträger“, weil ihnen keine primären Organisations- und Finanzierungszuständigkeiten zukommen. Die zentrale Rolle, die ihnen der Gesetzgeber im Rahmen der ÖPNV-Strukturen dennoch zusinnt, ist jedoch schon daran erkennbar, dass den Verkehrsverbünden ein eigener Abschnitt – Abschnitt II – des ÖPNRV-G gewidmet ist. Der Gesetzgeber hat sich hier offenbar an den 1999 vorgefundenen Strukturen orientiert, denn ungefähr zu jener Zeit wurde die flächendeckende Versorgung Österreichs durch Verkehrsverbünde erreicht. Ein Verkehrsverbund ist durch § 4 ÖPNRV-G als „Kooperationsform von Verkehrsunternehmen zur Optimierung des Gesamtangebotes des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs im Interesse der Sicherstellung der Benutzung unterschiedlicher öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund eines Gemeinschaftstarifes“ definiert. Der Verkehrsverbund selbst stellt keine „Stelle“ oder Organisation dar, sondern eine grundsätzlich vertragliche Kooperationsform. Gem § 17 ÖPNRV-G ist eine Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft (zwingend) zu errichten. Mitglieder können nur Gebietskörperschaften alleine oder Gebietskörperschaften und Besteller von Verkehrsdiensten gemeinsam sein,293 keinesfalls aber Verkehrsunternehmen. § 16 bzw § 18 ÖPNRV-G nehmen eine Aufgabenabgrenzung von Verkehrsunternehmen und der Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft vor. § 18 Abs 1 ÖPNRV-G betrifft dabei die Organisationsgesellschaften, stellt aber keinen Pflichtaufgabenkatalog auf, sondern eine bloß demonstrative Aufzählung jener Aufgaben, die der Gesellschaft übertragbar sind. Besonders erwähnenswert sind die in Z 8 und 9 aufgezählten Aufgaben: „Über Auftrag von Gebietskörperschaften oder Dritten Einzelplanungen für den Abschluss von Verkehrdienstverträgen (Bestellungen) einschließlich Kosten- und Erlösschätzung“ sowie die „Abwicklung von Verkehrsdienstverträgen, Bestellung von Verkehrsdienstleistungen im Kraftfahrlinienverkehr sowie Ausschreibungsverfahren im Auftrag von Gebietskörperschaften oder von Dritten.“ ____________________

293 Die eigene Erwähnung der „Besteller von Verkehrsdiensten“ im Unterschied zu Gebietskörperschaften soll offenbar die von Gebietskörperschaften zum Teil eigens gegründeten Bestellergesellschaften erfassen (vgl etwa die Niederösterreichische Verkehrsorganisationsgesellschaft NÖVOG).

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Die Verkehrsverbundsorganisationsgesellschaften können also, bei entsprechender Beauftragung, wesentliche Bereiche der Aufgabenträgerschaft ausüben. Zu erwähnen ist noch, dass gem § 19 ÖPNRV-G die Finanzierung in Verkehrsverbünden innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes (also bis 2004) vom System valorisierter Alteinnahmengarantien auf ein auf den Abschluss von Verkehrsdiensteverträgen ausgerichtetes System umzustellen ist.294 3. Organisations- und Funktionsstrukturen a. Öffentlicher Straßenpersonenverkehr Į. Grundstruktur Die zentrale Marktaufsichtsregelung im ÖSPV-Bereich,295 das KflG, wirkt stark auf die Organisationsstrukturen des ÖSPV zurück. Denn anders als im ÖPNRV-G grundsätzlich für den ÖPNV angelegt, orientiert sich das KflG nicht in erster Linie am Bestellerprinzip, sondern stellt sich – überkommener Übung entsprechend – als Gewerbesonderrecht für den Kraftfahrlinienbereich dar. Grundsätzlich geht die Initiative zur Erbringung einer Kraftfahrleistung nicht von einem Aufgabenträger oder Besteller aus, sondern vom Kraftverkehrsunternehmer, der bei der zuständigen Aufsichtsbehörde eine Konzession zu beantragen hat (§ 1 Abs 3 KflG). Bei dieser zuständigen Behörde handelt es sich idR um den Landeshauptmann (§ 3 Abs 1 KflG). Durch seinen Antrag legt der Kraftfahrunternehmer fest, auf welcher Strecke er in welcher Art und Weise (insb nach welchem Fahrplan) eine Kraftfahrlinie betreiben will. Zwar kann die Konzessionsbehörde Auflagen in den Konzessionsbescheid aufnehmen, die auch den Fahrplan betreffen können; diese Möglichkeit kann jedoch eine grundsätzliche Planungshoheit eines Aufgabenträgers nicht ersetzen. Insofern § 7 Abs 1 Z 4 lit b und c KflG die Erteilung einer Konzession dann ausschließt, wenn die zu konzessionierende Linie die Erfüllung der Verkehrsaufgaben einer bereits bestehenden Linie zu gefährden geeignet ist, oder wenn der bestehende Unternehmer bereit ist, sein Verkehrsangebot innerhalb einer festgesetzten Frist zu verbessern, so ist nicht zu bestreiten, dass damit auch Interessen ____________________

294 Ob in dieser Bestimmung eine echte (bundesgesetzliche) Verpflichtung zu sehen ist, finanzielle Abgeltungen nur bei Vorliegen eines Vertrages zu gewähren (dies würde auch jene Verkehrsunternehmen betreffen, die von der VO 1191/69 ausgenommen sind) ist allerdings fraglich. 295 Ausgenommen der städtische Schienenverkehr, der in Österreich, anders als in etwa Deutschland, unter das Eisenbahngesetz fällt.

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der Öffentlichkeit an ihrer Verkehrsversorgung berücksichtigt werden können, der wichtigere Grund für diese Regelungen liegt jedoch im Konkurrenzschutz. Dieser, wenn zwar nicht unbeschränkte, aber doch weitgehende Konkurrenzschutz ist dann auch eines der charakteristischen Merkmale des Systems. ȕ. Elemente eines Bestellersystems Trotz der vorangegangenen Ausführungen enthält das KflG auch einzelne Elemente eines Bestellersystems und bestätigt insoweit die zu Kapitelanfang aufgestellte These, der ÖPNV-Rechtsrahmen in Österreich befinde sich in einer Veränderungsphase. Relevante Norm hierzu ist § 23 KflG über die Bestellung von Kursen und den gemeinwirtschaftlichen Betrieb von Kraftfahrlinien, die hier in der gebotenen Kürze dargestellt werden soll. Werden auf einer bestehenden (konzessionieren) Strecke zusätzliche Kurse bestellt, so ist der Betreiber gem § 23 Abs 1 KflG unter Berücksichtigung des Vergaberechts zu ermitteln. Der ausgewählte Betreiber ist sodann vom Konzessionsinhaber mit der Durchführung dieser zusätzlichen Kurse zu betrauen. Wird eine Linie mangels Eigenwirtschaftlichkeit bislang gar nicht angeboten, so ist ihr Betrieb auszuschreiben (§ 23 Abs 2 KflG). Dem dann namhaft gemachten Kraftverkehrsunternehmer ist eine Konzession zu erteilen (§ 23 Abs 3KflG), er führt die Linie gemeinwirtschaftlich. Die Ausschreibung von Kraftfahrlinien (bzw allgemeiner von ÖSPVLeistungen) fällt unter das Bundesvergabegesetz 2006.296 b. SPNV Grundlegend anders stellt sich die Situation im SPNV dar. Während im Bereich von Straßenbahnen die Integration von Infrastruktur und Betrieb die Regel darstellt und rechtlich auch vorgesehen ist, besteht durch die Einräumung von Zugangsrechten im Personenverkehr auf Haupt und Nebenbahnen gem § 56 Eisenbahngesetz die Möglichkeit für Besteller, Leistungen des SPNV unter Anwendung der Vorschriften des BVergG297 ____________________

296 Aus verkehrlicher Sicht ist die Regelung deshalb problematisch, weil sie ein Rosinenpicken des Konzessionsinhabers erlaubt, und unrentable Kurse ohne Gewinnausgleich mit den rentablen Kursen zusätzlich zu bestellens ind. In Verbindung mit der Antragsbedürftigkeit der Konzession entsteht durch § 23 KflG weiters das Problem, dass die antragstellenden Kraftverkehrsunternehmer durch ihre Anträge die Linienstruktur festlegen, und der Einfluss der (potentiellen) Besteller darauf sehr gering ist. Die in der Vergangenheit bestehenden vergaberechtlichen Probleme wurden durch die jüngste Gesetzesänderung, durch welche die Anwendbarkeit des Vergaberechts klargestellt wurde, beseitigt. 297 Weil Eisenbahnleistungen nicht-prioritäre Dienstleistungen darstellen, sind allerdings nur wenige Vorschriften des BVergG 2006 anwendbar.


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bei jedem zugelassenen Eisenbahnverkehrsunternehmen zu bestellen. Anders als im ÖSPV bestehen keine liniengebundenen Konzessionen, die die Bestellerfreiheit der Aufgabenträger einschränken würden.298 In der Praxis kommt es dennoch bislang nicht zur Ausschreibung von SPNV-Leistungen, wofür in erster Linie die zersplitterte Finanzierung – teils durch den Bund, teils durch die Länder – verantwortlich ist. 4. Finanzierung299 Die Finanzierung der Erbringung von Verkehrsleistungen durch Verkehrsunternehmen erfolgt grundsätzlich durch die Tarifentgelte der Benutzer, im Regelfall im Umweg über die Verkehrsverbundsorganisationsgesellschaft. Diese Entgelte sind allerdings nicht kostendeckend. Als zusätzliche Einnahmen für die Verkehrsunternehmen kommen demnach insb Tarifersätze (zB für die Schülerfreifahrt) und die Abgeltung der durch die Teilnahme am Verkehrsverbund entstehenden Verluste (Durch- und Abtarifierungsverluste) in Frage, bei gemeinwirtschaftlichen Verkehren auch die Bestellerzahlungen. Das ÖPNRV-G regelt in seinen §§ 24 ff die für die ÖPNV-Finanzierung zur Verfügung stehenden Mittel, insb die den Ländern und Gemeinden übertragenen Bundesmittel, wobei hier eine Differenzierung nach Mitteln für Verkehrsbetriebe, die der VO 1191/69300 unterliegen, und jenen, die dies nicht tun (das sind jene, die ausschließlich Stadt- und Vororteverkehr betreiben) stattfindet.

D. Vergleichende Bestandsaufnahme 1. Einführung Der Bereich des öffentlichen Verkehrs weist einige Strukturen auf, die ihn von den bislang dargestellten Sektoren unterscheiden: Zunächst die Tatsache, dass er zwangsläufig in seiner Raumdimension weder auf die Gemeinde, oder auf das Gebiet von Gemeindekooperationen, noch auf Regionen beschränkt ist. Bezieht man sich, wie dies hier geschieht, nur auf den ÖPNV, klammert man an und für sich zwar die überregionale ____________________

298 Vgl zu alldem Kahl, Rechtsfragen des Schienenpersonennahverkehrs, sowie zu den eisenbahnrechtlichen Grundlagen Lewisch, Eisenbahnregulierungsrecht, Segalla, Offener Netzzugang im Schienenverkehr und Segalla, Gemeinschaftsrechtliche und innerstaatliche Grundlagen der Eisenbahnliberalisierung. 299 Als wesentliche funktionsstrukturelle Bestimmungen im ÖPNRV-G sind eigentlich nur jene nur Vermeidung von Parallelverkehr in §§ 20 ff ÖPNRV-G zu sehen. 300 Vgl unten VIII.F.4.

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Ebene aus, die Koordinations- und Anpassungserfordernisse und die zahlreichen Interdependenzen mit dem überregionalen Verkehr bleiben aber bestehen. Verstärkt gilt dies auf den verschiedenen Ebenen der Region und darunter. Insoweit kann auch niemals eine rein kommunale Aufgabe vorliegen. Dennoch unterscheidet sich zum Teil die Organisation des örtlichen Verkehrs erheblich vom überörtlichen Verkehr. Bemerkenswert sind auch die Unterschiede bei den verschiedenen Verkehrsmitteln. Besonders hervorzuheben ist jedoch ein ökonomischer Faktor, der den ÖPNV stark von anderen Versorgungsleistungen hervorhebt: Der ÖPNV wirtschaftet in aller Regel nicht positiv oder ausgeglichen, ja auch nicht bloß marginal oder leicht negativ – in solchen Fällen können die bereits bekannten Strukturen des Monopols und des Anschlusszwanges helfen – sondern substantiell negativ, und zwar auch im laufenden Betrieb.301 Dieser Befund gilt quer durch die Untersuchungsländer, und bedingt spezifische, mit dem Einsatz finanzieller Mittel verbundene Modalitäten öffentlichen Einflusses. Er erklärt auch die besondere Aufmerksamkeit, die das Gemeinschaftsrecht, insb auf sekundärrechtlicher Ebene, dem Verkehrssektor insgesamt, und damit auch dem ÖPNV widmet. Die Verwendung staatlicher Mittel für wirtschaftliche Tätigkeiten weckt bekanntlich stets das Augenmerk des Beihilfenrechts. Die relativ starke „Vergemeinschaftsrechtlichung“ vermag allerdings nichts daran zu ändern, dass dennoch in den verschiedenen Untersuchungsstaaten relativ unterschiedliche Organisationsstrukturen vorzufinden sind, die von einem weitgehend freien Markt hin zu einem vollständigen Monopol reichen. Zum Teil lässt sich dies mit Eigenschaften des Sektors begründen, die den ÖPNV auch abseits der strukturellen finanziellen Unterdeckung von den bislang dargestellten Sektoren unterscheiden. Zum einen (und das ist mit ein zentraler Grund für die dargestellten finanziellen Bedingungen) operiert der ÖPNV in einem stark wettbewerblich geprägtem Markt, in dem potentielle Kunden eine sehr attraktive Alternative zur Verfügung haben, nämlich den motorisierten Individualverkehr (MIV). Zum anderen sind weder die Nachfrage noch das Angebot homogen: Die Verkehrsbedürfnisse sind extrem unterschiedlich, was auch Differenzierungen in der Angebotsstruktur notwendig macht. Die Schwierigkeit, ein „kollektives“ Produkt individueller Nachfrage anzupassen, ist für den ÖPNV prägend. 2. Aufgabenträgerschaft Die untersuchten Rechtsordnungen kennen keine einheitlichen Aufgabenträgerschaften. Dies ist angesichts der bereits angesprochenen räum____________________

301 Nicht bloß in der Errichtung der Infrastruktur. Vgl bloß Kahl, Personennahverkehr, 107 f.


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lichen Vielfältigkeit des ÖPNV auch nicht weiter verwunderlich: Wenn ÖPNV sowohl eine kommunale wie auch eine regionale Dimension aufweist, wäre es kaum zu erwarten, dass eine einzige Stelle für beides verantwortlich zeichnet. Dies führt dann auch zur Parallelität von Aufgabenträgerschaften: Auf demselben Territorium kann eine Stelle für den örtlichen Verkehr, eine andere für den überörtlichen Verkehr zuständig sein. Dies unterscheidet den ÖPNV durchaus markant von den zuvor untersuchten Sektoren, in denen der jeweils zuständige Gesetzgeber in der Regel eine einheitliche Stelle als Aufgabenträger benennt. Freiwillige Kooperationen und Delegationen sind dort zwar anzutreffen, aber es kommt zu keinen räumlichen Überschneidungen. Dies hat freilich viel mit den Eigenheiten des ÖPNV zu tun: Je nach dem Raum, auf den Bezug genommen wird, bestehen unterschiedliche Anforderungen, und entsprechend können unterschiedliche Systeme mit unterschiedlichen Aufgabenträgern koexistieren. Von diesem gemeinsamen Befund abgesehen, kann allerdings nicht konstatiert werden, dass einheitliche Strukturen existieren. In manchen Rechtsordnungen ist die Aufgabenträgerschaft exakt festgelegt, in anderen hingen werden verschiedene Aufgabenträger festgelegt, ohne eine klare Unterscheidung zu treffen. Jedenfalls zu differenzieren ist allerdings zwischen Schienen- und Straßenverkehr. Systematisch geordnet, lassen sich die Aufgabenträgerschaften im ÖSPV wie folgt darstellen: Eine strenge Trennung zwischen örtlichem und überörtlichem Verkehr findet sich in Frankreich, die sich auch noch auf Ebene der départements und Regionen fortsetzt. Es besteht auch Möglichkeiten der Schaffung von Kooperationsmechanismen zwischen Aufgabenträgern in Form der Kooperationsanstalten. Eine einheitliche, abgegrenzte Aufgabenträgerschaft im örtlichen Bereich findet sich auch im englischen Recht, allerdings ausschließlich im Großraum London: Dies mag angesichts des Vorhandenseins zahlreicher anderer Ballungsräume in England verwundern, ist aber typisch für die allgemeine Sonderrolle Londons und für die fehlende Gleichbehandlung zwischen den einzelnen Lokalbehörden. Keine Abgrenzung zwischen örtlichem und überörtlichem Verkehr findet sich in Österreich: Im Gegensatz, hier herrscht im Bereich des ÖSPV eine verwirrende Parallelität von Aufgabenträgerschaft der Länder und Gemeinden vor; eine Abgrenzung erfolgt nur indirekt über die Zuweisung unterschiedlicher Finanzmittel. Zumindest im Fall größerer Städte scheint dies in der Praxis letztlich doch zu einer vollständigen kommunalen Trägerschaft zu führen, rechtlich kann allerdings eine solche nicht nachgewiesen werden. Sofern Kraftfahrlinienverkehr eigenwirtschaftlich organi-

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siert wird, wäre es in gewissem Sinn sogar übertrieben, von einer echten Aufgabenträgerschaft zu sprechen, schließlich sind die Einflussrechte des „Trägers“ gering: Maßgeblicher Einfluss kommt nur der zuständigen Konzessionsbehörde zu, die aber keine Aufgabenträgerschaft wahrnimmt, weil sie keine Verkehrs- und Angebotsplanung verfolgt. In England – außerhalb des Großraums London – ist die Rechtslage in gewissem Sinn vergleichbar. Denn es liegt – ausgenommen dort, wo Passenger Transport Authorities eingerichtet sind – eine parallele Bestellerkompetenz von county und district councils vor. Von einer „Aufgabenträgerschaft“ im eigentlichen Wortsinn zu sprechen, wäre hier angesichts des grundsätzlich liberal organisierten Marktes jedenfalls verfehlt. Dort, wo PTE eingerichtet sind, handelt es sich um eine Sonder-Bestellerkompetenz unter Ausschaltung der üblichen territorialen Struktur, jedoch an Ballungsräumen – nämlich an den Grenzen von counties – orientiert. Im Rahmen der „Qualitätsverträge“, wo regulierter Wettbewerb und damit eine echte Aufgabenträgerschaft existiert, verweist der Rechtsrahmen bloß zurück auf die Trägerschaft der allgemein zuständigen Behörden. Insoweit kommt es auch hier nicht zu einer systematischen Aufgabenzuweisung. Im Schienenverkehr lässt sich eine maßgebliche Grenze zwischen örtlichem und überörtlichem Verkehr, anders als im Straßenverkehr, nicht am Zweck der Verkehrsleistung nachweisen, sondern an der Netzstruktur: Nur auf den örtlichen Bereich beschränkte Schienennetze werden typischerweise auch örtlich „getragen“, hinsichtlich des Verkehr auf den „klassischen“ nationalen Eisenbahnnetzen hingegen besteht eine nationale oder regionale Aufgabenträgerschaft. Auch hier sind die Strukturen aber nicht durchgängig vergleichbar: So wird in Österreich auch im SPNV-Bereich keine klare Abgrenzung kommunaler Aufgabenträgerschaft von einer solchen des Landes vorgenommen, wenngleich in der Praxis dieselbe Unterteilung hinsichtlich örtlicher bzw überörtlicher Netze feststellbar ist, wie in den anderen Untersuchungsstaaten. 3. Organisations- und Funktionsstrukturen Ebenso unterschiedlich, wie die Aufgabenträgerschaften, präsentieren sich die Organisations- und Funktionsstrukturen, die wegen ihres engen Zusammenhangs gemeinsam abgehandelt werden sollen. Der Bereich des ÖPNV kann – soweit zeigen dies die festgestellten Strukturen in den Untersuchungsstaaten – durchaus beispielhaft für die Bandbreite der verschiedenen Organisationsmöglichkeiten von Versorgungsleistungen herhalten. Die bereits oben beschriebenen Eigenheiten des ÖPNV im Vergleich zu anderen Versorgungssektoren können dies zum Teil erklären.


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Von primärer Relevanz im ÖPNV-Bereich sind allerdings nicht, wie in den anderen Sektoren, die Organisationsstrukturen allein, vielmehr kombinieren sich Organisations- und Funktionsstrukturen zu zahlreichen verschiedenen Konstellationen: Von maßgeblicher Bedeutung sind diesbezüglich die Wettbewerbsregeln, und insb jene zur Frage, ob ÖPNV im Wettbewerb der Unternehmer erbracht wird, in einem regulierten Umfeld oder in einer Monopolsituation. Als Extrempositionen sind zwei Systeme zu unterscheiden: In einem vollständig monopolisierten Markt – wie er im öffentlichen Verkehr über lange Zeit hinweg typisch war – entscheidet der Monopolist selbst, welches Verkehrsangebot er wie erbringt. Freilich bestehen öffentliche Einflussrechte insoweit, als es sich beim Monopolisten in der Vergangenheit typischerweise um ein öffentliches Unternehmen handelte, welches durch organisatorische Einflussstrukturen, aber auch über politischen Druck bis zu einem gewissen Grad steuerbar war. Wegen des Ausschlusses von Wettbewerb sind allerdings in einer derartigen Situation die Entscheidungen des Monopolisten von außen nur vom Eigentümer, nicht aber von anderer Seite korrigierbar bzw. ergänzbar. Dieses Modell war in der Vergangenheit etwa im Schienen(personennah)verkehr weit verbreitet, ist heutzutage in seiner Reinform allerdings erkennbar im Verschwinden begriffen. Alternativsituation ist der freie Markt, in dem es – abgesehen von einer etwaigen Aufsicht – keine staatlichen Eingriffe gibt. Es gibt also auch keinen Aufgabenträger im eigentlichen Sinn. Im ÖPNV-Bereich ist dieses Modell nirgends zur Gänze verwirklicht, das durch den TA 1985 geschaffene System im englischen Busverkehr kommt ihm aber recht nahe. Zwischen diesen beiden Extrempolen bewegt sich das weite Feld regulierter ÖPNV-Systeme. Diese sollten nicht als „Zwischenstufe“ im Schritt vom einen zum anderen System aufgefasst werden, weil eine derartige lineare Entwicklung nicht der empirisch feststellbaren Wirklichkeit entspricht.302 Vielmehr erwächst ihre Zwischenstellung aus der Tatsache, dass sie zahlreiche Elemente der skizzierten Extrempositionen in unterschiedlichen Ausprägungen beinhaltet, und sich von diesen aber gleichzeitig in einigen zentralen Punkten abhebt. Vom „freien Markt“ unterscheidet sich dieses Modell durch das Fehlen völlig freien Wettbewerbs: Dieser ist eingeschränkt oder ausgeschlossen. Wesentlicher Unterschied zum „Monopolmodell“ ist das Vorhandensein eines Aufgabenträgers (der zwar auch Eigentümer des Unternehmens sein kann, aber als Aufgabenträger nicht Eigentümeraufgaben sondern – im Wesentlichen – die Verkehrs- und An____________________

302 Als Beleg für diese Behauptung mag die teilweise Re-Regulierung des englischen Busmarktes dienen (siehe oben Punkt VIII.B.2.c).

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gebotsplanung wahrnimmt) und dessen Trennung vom Betreiberunternehmen sowie die Veraußenrechtlichung ihrer Beziehungen (zB durch Gesetz oder Verordnung bzw in vielen Fällen Vertrag). Freilich ist die Abgrenzung des regulierten Modells von den skizzierten Extrempositionen nur eine graduelle: Mischformen sind in großer Zahl denkbar. Auch soll die gewählte einheitliche Bezeichnung des regulierten Systems nicht darüber hinwegtäuschen, welch große Unterschiede zwischen einzelnen Gestaltungsformen dieses Modells bestehen. Als Prototyp dieses Modells kann heutzutage der „kontrollierte Wettbewerb“ (oder „Wettbewerb um den Markt“) angesehen werden, in dem der Aufgabenträger den seinen Vorgaben entsprechenden Betreiber im Wege eines transparenten Ausschreibungsverfahrens auswählt und ihm die (ausschließlich) Erbringung der Verkehrsleistungen auf einen beschränkten Zeitraum überträgt. Dieses Modell, das nach den Vorschlägen der Europäischen Kommission für eine neue ÖPNV-Verordnung in Zukunft Standard im ÖPNV sein soll,303 setzt sich in der Praxis auch heute schon – wenn auch nur langsam – durch. Die Durchführung einer wettbewerblichen Vergabe ist aber nicht Voraussetzung, um von einem regulierten System zu sprechen; in einer typologischen Betrachtung finden darin auch Betreiber ihren Platz, die über ausschließliche Rechte verfügen, solange sie hinsichtlich ihres Angebots externen, verrechtlichten Vorgaben unterliegen, die sich von bloßen Eigentümeranordnungen unterscheiden. Fast idealtypisch verwirklich ist ein reguliertes System, wie hier beschrieben, im öffentlichen Straßenpersonenverkehr im Großraum London. Die Rechtsvorschriften sehen hier eine besonders intensive Angebotsplanung durch den Aufgabenträger vor, nämlich die Vorgabe des „Londoner Busnetzes“, wobei die Erbringung der einzelnen Verkehrsleistungen (jedenfalls in der Praxis) vollständig ausgeschrieben wird. Als im hier beschrieben Sinne reguliert kann aber auch der ÖSPV in Frankreich angesehen werden: Es dürfen von Gesetz wegen nur Eigenbetriebe (régies) und vertraglich gebundene Unternehmen tätig werden. Die im Bereich der Gemeinde und des départements noch fehlende Verpflichtung, auch Eigenbetriebe vertraglich zu binden, stellt diesbezüglich allerdings systematisch gesehen eine Unschärfe dar. ____________________

303 Vgl den geänderten Vorschlag der Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit Anforderungen des öffentlichen Dienstes und der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für den Personenverkehr auf der Schiene, der Straße und auf Binnenschifffahrtswegen, ABl C151 E vom 25.6.2002, 146 (Nachfolgeverordnung zur VO 1191/69). Siehe zum ursprünglichen Vorschlag aus 2000, ABl C365 E vom 19.12.2006, 169 auch Kahl, WBl 2001, 49.


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Intensive planerische Elemente enthalten, wegen der Dominanz der Aufgabenträger, alle regulierten Systeme in größerem Ausmaß, und der Trend geht dahin, sie auch auf weniger regulierte Systeme auszudehnen. Als typisches Beispiel für den (relativ) freien Markt wurde bereits der englische ÖSPV genannt. Die Problematik der Notwendigkeit von Leistungen, die nicht rentabel sind, hat aber hier seit jeher dazu geführt, dass Bestellerkompetenzen – quasi als Lückenfüller – vorgesehen waren und nach wie vor sind. Die Tendenz zur (neuerlichen) Einführung regulierender Elemente insb durch den TA 2000 ist dabei nicht zu übersehen. Österreich ist, was den ÖSPV betrifft, wohl nur als Hybridmodelle zu bezeichnen. Zwar weist österreichische Rechtsrahmen auf den ersten Blick Ähnlichkeiten zum liberalen englischen Modell auf: Prinzipiell beruht das System auf der Initiative Privater, nämlich der Kraftfahrlinienunternehmer, die selbstständig Konzessionen beantragen und Verkehre leisten. Dem Recht der Gebietskörperschaften und sonstiger Besteller, Zusatzleistungen nach § 23 KflG zu bestellen, ist klar erkennbar als Lückenfüllinstrument konzipiert. Die Gemeinsamkeiten zum englischen System enden aber hier: Denn die Ausschließlichkeitsrechte, die die Kraftfahrlinienkonzessionäre genießen, führen dazu, dass der „Markt“ alles andere als frei ist. Wenig frei ist üblicherweise auch die Konzessionsbehörde bzw der mit dieser in der Regel nicht identische Besteller von Zusatzverkehrleistungen: Beide besitzen wenig Einfluss auf das „eigenwirtschaftlich“ (eine falsa demonstratio, liegt Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des KflG doch auch dann vor, wenn ein ausgeglichenes Ergebnis erst durch Tarifstützungen erreicht wird) erbrachte Angebot. Letztlich könnte sogar von einem monopolisierten System gesprochen werden, welches nur punktuell regulative Elemente enthält. Dieses System kann aber den Widerspruch zwischen einem „marktwirtschaftlichen“ (gewerberechtlichen) Zugang und den ökonomischen Rahmenbedingungen, die die kostendeckende Angebotserbringung praktisch ausschließen, letztlich nicht auflösen. Der Versuch, dies durch Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten zu tun, die bloß bestehende Unternehmerrechte schützen, erweist sich als nicht ausreichend, um ein akzeptables Verkehrsangebot zu sichern. Im Schienenpersonennahverkehr – hier auch unter Einschluss städtischer Schienensysteme, insb Straßen- und U-Bahn – sind die Strukturen einfacher zu beschreiben: Bei städtischen (zum Teil auch regionalen – hier existieren die unterschiedlichsten Abgrenzungen) Netzen liegt üblicherweise nach wie vor ein Monopolbetrieb vor, der freilich in stetig zunehmendem Ausmaß durch einen Aufgabenträger im oben beschriebenen Sinn reguliert wird. Denkmöglich, aber nur selten verwirklicht, ist hier

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die Trennung von Infrastruktur- und Verkehrsbetreiber. Wettbewerb auf dem Markt existiert nicht. Auf den nationalen Netzen hat sich, soweit sie städtischen, lokalen oder regionalen Verkehrsbedürfnissen dienen, in den letzten Jahren zunehmend ein eigenes Modell durchgesetzt. Die allgemeine rechtliche Struktur entwickelt sich bei diesen Netzen, in erster Linie aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, in Richtung der Trennung von Infrastruktur und Betrieb, und einem freien Wettbewerb „auf dem Markt“. Die ökonomischen Strukturen im SPNV verhindern aber, dass der freie Wettbewerb in diesem Bereich funktioniert: Ohne Bestellung von Verkehrsleistungen findet sich in aller Regel kein Betreiber. Zunehmend geschieht diese Bestellung nach Ausschreibung, es liegt also de facto – immer öfter auch de iure, weil die Rechtsordnungen diese Situation regeln – ein System des kontrollierten Wettbewerbs vor. Dass in manchen Fällen noch ein Monopol des „überkommenen“, nationalen Betreibers besteht, bzw die Direktvergabe an diesen im Vordergrund steht, vermag den Trend nicht zu kaschieren. Welche Organisationsstrukturen sind nun den verschiedenen Systemen zuzuordnen? Während in einem monopolisierten System der Eigenbetrieb oder das öffentliche Unternehmen Organisationsstrukturen der Wahl waren, kann im regulierten System zwar die gesamte Bandbreite an an möglichen Betreibern – Eigenbetriebe, öffentliche oder gemischtwirtschaftliche Unternehmen, Private – zum Einsatz kommen, typisch für die Organisationsstrukturen ist aber der Einsatz des Vertrag mit dem Betreiber als zentrales Instrument, meist sogar dann, wenn Betrieb durch ein beherrschtes Unternehmen vorliegt. Nur ein echter Eigenbetrieb schließt einen solchen Vertrag aus, letztlich ist aber in der Praxis ohnehin eine Tendenz zur Gründung separater Rechtsträger zu erkennen.304 Ist das regulierte System im „kontrollierten Wettbewerb“ ausgebildet, so erfolgt der Abschluss solcher Verträge erst nach der Durchführung von Vergabe- bzw Ausschreibungsverfahren.305 ____________________

304 Das Vorherrschen des Vertrages ist anderen Versorgungssektoren nicht unbekannt, erfährt aber im Bereich des ÖPNV durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, insb die Verordnung 1191/69 einen zusätzlichen Schub, weil diese Verordnung den finanziellen Ausgleich für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen an einen solchen bindet. Zwar sähe die Verordnung eine Ausnahme aus ihrem Geltungsbereich für den ÖPNV vor, diese wurde aber nicht überall umgesetzt; auch dort, wo sie vorgesehen ist, besteht aber aus verschiedensten Gründen eine Tendenz zu Verträgen. Die „Auferlegung“ als zweite Variante, wie sie die VO 1191/69 zur Sicherstellung der Verkehrsbedienung unter finanziellem Ausgleich vorsähe, scheint dagegen wenig verbreitet zu sein. 305 Hierbei sind die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge und ihre innerstaatlichen Umsetzungsregelungen zu beachten. Vom Vergaberecht, aus dessen Anwendungsgebiet der Abschluss von Verträgen über Verkehrs-, insb über


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Auffallend ist in organisatorischer Hinsicht das Fehlen von Konzessionsmodellen, sogar (weitgehend) in Frankreich: Grund dürften wiederum die ökonomischen Strukturen sein, die eine unmittelbare Finanzierung durch die Benutzer weitgehend ausschließen.306 4. Finanzierung a. Starker Einfluss des Gemeinschaftsrechts Angelegenheiten der Finanzierung des ÖPNV haben die besondere Aufmerksamkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers erfahren, und der Einfluss des Gemeinschaftsrechts ist entsprechend auch bei einem Strukturenvergleich zu berücksichtigen. Besondere Beachtung ist dabei Art 73 EGV zu schenken, der beihilfenrechtliche Sonderregelungen im Verkehrssektor durch Sekundärrechtsakte möglich macht und die Grundlage der in diesem Bereich zentralen Verordnung (EWG) 1191/69 bildet.307 Nach dieser Verordnung sind „Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes“308 nur zulässig, wenn sie vertraglich vereinbart oder auferlegt werden. Der diesen Verpflichtungen entsprechende, von staatlichen Stellen stammende finanzielle Ausgleich ist nach den Bestimmungen der Verordnung zu berechnen und dann – aber nur dann – vom Beihilfenregime ausgenommen.309 Allerdings besteht gem Art 1 Abs 1 2. Satz VO 1191/69 für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, Unternehmen, die ausschließlich Verkehrsdienste im Stadt-, Vororte und Regionalverkehr betreiben vom An____________________

ÖPNV-Leistungen nicht etwa von vornherein ausgeschlossen ist, können in der Praxis bedeutsame Konsequenzen auf die Organisation des ÖPNV ausgehen. 306 Die im Gemeinschaftsrecht nicht explizit geregelte Frage, ab welcher Höhe eine direkte Zuzahlung durch den Konzessionsgeber eine Konzession ausschließt, führt dennoch zu Versuchen, Konzessionen zwecks Ausnahme vom Vergaberecht zu konstruieren. 307 Verordnung (EWG) 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl 1969/L 156/1, geändert durch Verordnung (EWG) 1893/91, ABl 1991/L 169/1. 308 Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes stellen Verpflichtungen dar, die Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht, nicht im gleichen Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde (Art 2 VO 1191/69). Die VO unterscheidet hierbei die Betriebspflicht, die Tarifpflicht und die Beförderungspflicht. 309 Ist die Verordnung anwendbar, treffen ihre Voraussetzungen aber nicht zu, ist eine Beihilfenrechtfertigung nach den allgemeinen Vorschriften der Art 86 ff EGV nicht mehr möglich. Vgl das Urteil des EuGH, C-280/00 Altmark Trans vom 24.7.2003, RdZ 65, welches allgemein viel dazu beigetragen hat, die genaue Bedeutung und die Konsequenzen dieser Verordnung klarzustellen. Siehe für Details auch Kahl, WBl 2003, 401. Aus der Verbindung der beihilfenrechtlichen Zulässigkeit insb mit der vertraglichen Vereinbarung von Verpflichtung des öffentlichen Dienstes ergeben sich direkte Konsequenzen für die Gestaltung der Organisationsstrukturen des öffentlichen Verkehrs und des Einsatzes von Verträgen als Gestaltungsinstrument.

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wendungsbereich der Richtlinie auszunehmen (sog ÖPNVBereichsausnahme).310 Dies löst allerdings nicht die beihilfenrechtliche Problematik von Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen.311 Auswege aus dieser Problematik bietet in einem gewissen Ausmaß die Rechtsprechung des EuGH seit der Rechtssache Altmarkt Trans.312 b. Vergleich der Regelungssysteme Vom Grundsatz her wird der ÖPNV in allen Rechtsordnungen durch die Benutzer finanziert: Ein „kostenloses“, etwa steuerfinanziertes System findet sich – von möglichen, hier nicht zu erörternden punktuellen Ausnahmen – nirgendwo. Details der Tarifregelungen wurden hier nicht untersucht; weil diese keinesfalls allgemein festgelegt werden, wäre ein solches Vorhaben auch kaum machbar. Festgehalten kann jedenfalls werden, dass typischerweise Vorkehrungen zur Schaffung von Verkehrs- bzw Tarifverbünden getroffen, also Kooperationsformen, in denen (zumindest) die Tarife zwischen den einzelnen Verkehrsarten (Bus, Straßenbahn, etc) und den einzelnen Unternehmen vereinheitlicht sind, und einheitliche Fahrscheine, die insbesondere auch das Umsteigen beinhalten, eingeführt sind. Verknüpft wird die Tarifintegration in der Regel mit einer Angebotsintegration.313 Aus Sicht des Kunden soll dadurch ein einheitliches Verkehrssystem entstehen, das auf Netzbasis, und nicht auf Linienbasis beruht. Dass die Benutzerfinanzierung nicht ausreichend ist, wurde schon mehrfach dargetan. Zusätzliche Finanzmittel sind erforderlich, zumeist aus Mitteln des Aufgabenträgers. Typischerweise werden Tarife gestützt, so dass das Verkehrsunternehmen pro Fahrgast mehr erhält, als dieser zahlt. Verbleibende Fehlbeträge werden regelmäßig pauschal ersetzt, zB auf Basis einer direkten Zahlung einer Stadt an ihren kommunalen Betreiber, oder als Abgeltung im Rahmen von Verkehrsdiensteverträgen. Die in der Realität anzutreffenden Modelle sind allerdings zu vielfältig, um sie hier exakter darzustellen. Auf den wesentlichen Einfluss des Gemein____________________

310 Österreich hat von dieser Möglichkeit zum Teil Gebrauch gemacht. Soweit ersichtlich, trifft dies auf Frankreich und England hingegen nicht zu. 311 Vgl wiederum EuGH, Altmark Trans sowie Kahl, ZVR 1999, 325 und Kahl, WBl 2003, 401. 312 Vgl dazu Kahl, Personennahverkehr, 488 f. 313 Die zu konstatierende Häufigkeit von Regelungen über Verkehrs- oder Tarifverbünde führt in logischer Entwicklung zu verstärkter Regulierung: Tarifkoordinierung macht nur in Zusammenhang mit Angebotskoordinierung einen Sinn, und eine solche ist im regulierten System wesentlich einfacher, sicherzustellen, als in „freieren“ Systemen.

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schaftsrechts, insb des Beihilfenrechts wurde bereits eingegangen; dieser Einfluss führt auch dazu, dass pauschale Defizitabdeckungen unüblich werden, und durch ex ante festgelegte Ausgleichsbeträge ersetzt werden. 5. Schluss Der ÖPNV-Sektor ist, untypisch für die bislang untersuchten Bereiche, sehr unterschiedlich ausgestaltet. Gewisse vereinheitlichende Tendenzen, insb ein Trend zu verstärkter Regulierung, zunehmend auch in Form des kontrollierten Marktes, sind allerdings festzustellen, wobei Einflüsse hierbei stark auch vom Gemeinschaftsrecht ausgehen. Zurzeit herrscht in diesem Bereich einige Unklarheit, wie die rechtliche, insb gemeinschaftsrechtliche Entwicklung weitergehen wird.314 Es steht allerdings nicht zu erwarten, dass sich die grundlegende Ausrichtung der Entwicklung in absehbarer Zukunft ändern wird.

IX. Allgemeiner Rahmen für die lokale Wahrnehmung sozialer Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung der Bereitstellung von Wohn- und Pflegeeinrichtungen für ältere Personen315 A. Frankreich 1. Rechtsquellen und allgemeine Einordnung Die Regelungen über Sozialhilfe, soziale Maßnahmen und soziale Ein____________________

314 Die Kommission hat kürzlich einen neuen Vorschlag für eine Nachfolgeverordnung zur VO 1191/69 vorgelegt. 315 Vorbemerkung: Neben ihren Sozialversicherungssystemen kennen sämtliche untersuchten Rechtsordnungen zusätzliche Systeme sozialer Hilfen, denen die Aufgaben zukommt, individuelle soziale Risiken abzudecken, für die das Versicherungsprinzip nicht geeignet erscheint. Die Sozialhilfe zeichnet sich dabei regelmäßig dadurch aus, dass die abgedeckten Risiken sehr vielgestaltig sind, und dies spiegelt sich auch in der den rechtlichen Regelungen abverlangten Flexibilität wieder: Im Unterschied zum Sozialversicherungsrecht geht es im Sozialhilferecht gerade nicht darum, vorhersehbare und damit planbare Risiken abzudecken. Entsprechend vielfältig fallen die rechtlichen Regelungen für die Sozialhilfe in allen untersuchten Rechtsordnungen aus, und ihre vollständige Darstellung würde den Rahmen dieser Untersuchung bei weitem sprengen. Deswegen sind die nachfolgenden Ausführungen zwar daran orientiert, allgemeine Prinzipien der Sozialhilfe ersichtlich zu machen, in Details wurde aber ein spezieller Sachbereich herausgehoben, dem – gerade auch in der öffentlichen Wahrnehmung – besondere Bedeutung zukommt, nämlich der Versorgung älterer Menschen in Wohn- und Pflegeheimen.

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Allgemeiner Rahmen für die lokale Wahrnehmung sozialer Aufgaben

richtungen sind im Code de l’action sociale et des familles (CASF; „Sozialgesetzbuch“) kodifiziert. Gegenstand dieser Kodifikation ist eine Vielzahl sozial relevanter Regelungsgebiete, von der Schaffung von Konsultativorganisationen bis hin zur Familienförderung. Die zwei Schwerpunkte des Gesetzbuchs sind einerseits den verschiedenen Formen finanzieller Hilfestellungen für sozial Bedürftige (2. Buch des CASF), andererseits der Erbringung sozialer Leistungen durch spezifische soziale und medizinischsoziale Einrichtungen und Dienste316 (établissements et services sociaux et médico-sociaux, 3. Buch) gewidmet.317 Diesen beiden zentralen Bereichen vorangestellt ist ein einführender Abschnitt des CASF, der sich insb mit Organisationsfragen und Zuständigkeiten beschäftigt (1. Buch). Gegenstand der folgenden Ausführungen sind dabei das erste und das dritte Buch des CASF, finanzielle Hilfeleistungen werden (weitgehend) ausgeklammert. 2. Grundlegende Strukturen a. Soziale Leistungen als Gegenstand gesetzlicher Regelungen Die Art L111-1 ff CASF enthalten Grundprinzipien der Sozialgesetzgebung und regeln bestimmte Ansprüche bedürftiger Personengruppen auf öffentliche Leistungen: Art L111-1 CASF postuliert einen allgemeinen Grundsatz, wonach jede in Frankreich wohnhafte Person, sofern sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf die durch den CASF definierten Formen sozialer Hilfe hat. Die Reichweite dieses Grundsatzes, der in den Art L 111-2 f CASF für Personen ausländischer Staatsbürgerschaft eingeschränkt wird, lässt sich freilich nur bei Betrachtung des gesamten Regelungsrahmens des CASF erkennen. Die folgenden Bestimmungen des CASF sehen – ebenfalls nur grundsätzlich geregelte – spezifische Ansprüche für einzelne Personengruppen vor. Gem Art L113-1 CASF hat insb jede Person von über 65 Jahren, die selbst nicht über ausreichende eigene finanzielle Mittel verfügt, einen Anspruch auf Hilfe im Haushalt oder auf Unterbringung bei Einzelpersonen oder in Anstalten. Der Verweis auf „ausreichende finanzielle Mittel“ in ____________________

316 Der im CASF häufig verwendete Begriff „medizinisch-sozial“ verweist auf jene Aspekte sozialer Tätigkeiten, die (auch) medizinischen Charakter aufweisen, etwa die medizinische Betreuung pflegebedürftiger Personen in (sozialen) Pflegeheimen. Rein medizinische Tätigkeiten durch Ärzte oder in Spitälern unterfallen hingegen nicht dem hier beschriebenen Rechtsrahmen. Vgl dazu vielmehr insb die Regelungen des Code de la Santé Publique („Gesundheitsgesetzbuch“). 317 Vgl für einen Kurzüberblick J.-F. Auby, Services publics locaux, 266 ff und Auby/ Raymundie, Service public, RdZ 16-136 ff.

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Art L113-1 CASF weist auf ein Grundprinzip des CASF hin, nämlich finanzielle und sonstige Hilfeleistungen nur im Falle der Bedürftigkeit zu gewähren: Den sozialen Hilfeleistungen kommt also subsidiärer Charakter zu. Als Instrument zur Umsetzung dieser Verpflichtungen – nicht nur für ältere Personen, sondern auch für Behinderte und für sozial benachteiligten Einzelpersonen und Familien – sieht Art L116-1 CASF in erster Linie die sog action sociale et médico-sociale („Soziale und medizinisch-soziale Tätigkeiten“) vor. Gem dieser gesetzlichen Bestimmung beruht diese action auf der kontinuierlichen Erfassung der Bedürfnisse und Erwartungen aller sozialer Gruppen und der Zurverfügungstellung von Finanzhilfen und Sachleistungen. Umgesetzt werden soll sie durch den Staat, die Territorialkörperschaften und ihre öffentlichen Anstalten, die Sozialversicherungsorganisationen, Vereine und soziale und medizinisch-soziale Institutionen, die soziale Anstalten und Dienste betreiben bzw erbringen. b. Aufgabenträgerschaften Į. Département als federführender Aufgabenträger Der zitierte Art L116-1 CASF weist bereits darauf hin: Eine einheitliche Aufgabenträgerschaft für soziale Leistungen sieht das französische Recht nicht vor, vielmehr existiert eine Fülle beteiligter Akteure, die alleine oder gemeinsam verschiedene Aufgaben im sozialen Bereich wahrnehmen. Art L121-1 ff CASG enthalten immerhin einige grundsätzliche Aufgabenzuweisungen. Im sozialen Bereich ist demnach das département wichtigster Aufgabenträger. Ihm kommt gem Art L121-1 CASF die Erbringung der gesetzlichen Leistungen soziale Hilfe sowie die Organisation der Beteiligung der in Art L116-1 CASF genannten Akteure zu. Gem Art L121-5 CASF haben die Ausgaben, die mit den in Art L121-1 ff CASF geregelten Aufgaben im Zusammenhang stehen, verpflichtenden Charakter: Insoweit kommt den, den départements zugeordneten, Aufgaben Pflichtcharakter zu. Art L123-1 CASF sieht in Umsetzung dieser Verpflichtungen unter anderem den service départemental d’action sociale (Sozialer Dienst des départements) vor, dem es gem Art L123-2 CASF obliegt, Personen in Schwierigkeiten zu helfen, ihre selbstständige Lebensführung wiederzufinden oder weiter zu entwickeln. ȕ. Aufgaben des Staates Art L121-7 ff CASF regelt die Aufgaben des Staates: Diesem kommt die Tragung bestimmter Ausgaben zu, so von Sonderunterstützungen für

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behinderte Personen oder für bestimmte soziale Wohneinrichtungen. Der Staat kann die Durchführung seiner Aufgaben gem Art L123-2 Abs 2 CASF auch dem sozialen Dienst des départements übertragen. Ȗ. Kommunale Aufgaben und das CAS als zentrale Durchführungsstelle Von geringem Ausmaß ist hingegen die unmittelbare Ausübung sozialer Aufgaben durch die Kommunen. Gem Art L121-6 CASF können sie aber im Wege einer Konvention Aufgaben, die dem département zugewiesen sind, selbst ausüben und somit an dessen Stelle treten. Gem Art L1234 CASF hat jede Kommune oder jede zuständige Kooperationsanstalt ein centre d’action sociale (CAS – Sozialzentrum) zu betreiben, welches als öffentliche Anstalt verwaltungsrechtlicher Natur eingerichtet ist (établissement public administratif EPA – vgl Art L123-6 ff CASF, wo die genaue Organisation dieser Anstalt geregelt wird). Dem CAS kommt es zu, auf dem Gebiet der Kommune oder der Kooperationsanstalt soziale Aufgaben in engem Zusammenhang mit allen öffentlichen oder privaten Institutionen wahrzunehmen. Es ist insb erste Anlaufstelle für alle Ansuchen auf soziale Hilfe, und leitet gegebenenfalls Anträge an die zuständigen Stellen weiter. Es kann auch jene Aufgaben wahrnehmen, die vom département gem Art L121-6 CASF an die Kommune übertragen wurden. Ihm kommt weiters das Recht zu, soziale Einrichtungen und Dienste gem Art L312-1 CASF als Eigenbetriebe zu betreiben. 3. Organisation, Betrieb und Finanzierung sozialer Einrichtungen und Dienste a. Begriff und grundsätzliche Regelungen Das dritte Buch des CASF – Art L311-1 ff CASF – hat die Regelung der durch Einrichtungen und Dienste wahrgenommene action sociale et médico-sociale zum Gegenstand. Der letzte Satz des Art L311-1 CASF definiert soziale und medizinisch-soziale Institutionen als juristische Personen des öffentlichen oder des Privatrechts, die dauerhaft soziale und medizinisch-soziale Einrichtungen und Dienste gem Art L312-1 CASF erbringen. Zu den betroffenen Einrichtungen und Diensten zählen gem Art L3121 Z 6 bzw 7 CASF insb Einrichtungen und Dienste, die ältere Personen bzw behinderte und chronisch-kranke Personen beherbergen oder ihnen an ihrem Wohnsitz Hilfestellungen zukommen lassen. Diese Einrichtun-

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gen und Dienste können, müssen aber nicht Rechtspersönlichkeit aufweisen. b. Organisation Į. Grundsätzliches Grundsätzlich ist der Betrieb sozialer Einrichtungen und Dienste nicht nur öffentlichen Personen, insb auch nicht den Kommunen vorbehalten. Vielmehr geht der CASF ersichtlich davon aus, dass Betreiber derartiger Einrichtungen auch Private sein können, und dass deren Betrieb und die Inanspruchnahme derer Leistungen auch durch öffentliche Mittel finanziert werden kann. Allerdings besteht eine öffentliche Planungs- und Koordinationshoheit. Zu deren Umsetzung sieht Art L312-4 f CASF vor, dass hinsichtlich der in Art L312-1 CASF geregelten Einrichtungen und Dienste vom département ein Organisationsschema auszuarbeiten ist, welches den Bedarf und das Angebot an sozialen Diensten erhebt und die notwendigen Maßnahmen und Entwicklungsschritte festlegt sowie insb auch die Abstimmung mit den im Gesundheitsgesetzbuch geregelten Krankenanstalten vornimmt. Dabei kann ein Programm der zu errichtenden, umzugestaltenden oder aufzulassenden Einrichtungen und Dienste erstellt werden.318 ȕ. Allgemeine Anforderungen Grundsätzlich benötigt jede soziale Einrichtung und jeder soziale Dienst eine Genehmigung nach Art L313-1 ff CASF. Diese Genehmigung gilt gem Art L313-1 CASF für fünfzehn Jahre, ist verlängerbar und wird im Fall von Einrichtungen der Alten- bzw Behindertenbetreuung gem Art L313-3 CASF grundsätzlich durch den Präsidenten des Generalrates ausgestellt. Sollen allerdings die Kosten der von der Einrichtung oder vom Dienst erbrachten Leistungen zumindest teilweise vom Staat oder von Sozialversicherungsträgern übernommen werden, hat die Genehmigung vom Präsidenten des Generalrates gemeinsam mit der zuständigen staatlichen Behörde zu erfolgen. Die Genehmigung ist gem L313-4 CASF zu erteilen, wenn insb folgende Voraussetzungen erfüllt sind: ____________________

318 Die in Folge besprochenen Bestimmungen haben nicht in erster Linie Altenbetreuungseinrichtungen zum Gegenstand, sondern betreffen alle sozialen Einrichtungen und Leistungen. Sofern im CASF jedoch für die Altenbetreuung Sonderregelungen getroffen werden, wird nur auf diese eingegangen. Dennoch kann der dargestellte Rechtsrahmen als in seinen wesentlichen Zügen typisch für Organisation, Betrieb und Finanzierung aller wichtigen sozialen Einrichtungen und Dienste angesehen werden.

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– Die Einrichtung bzw der Dienst entspricht den im Organisationsschema festgelegten Zielen und sozialen Bedürfnissen; – Sie entspricht den Vorschriften des CASF; – Sie weist Betriebskosten auf, die nicht unverhältnismäßig zu den erbrachten Leistungen bzw den Kosten vergleichbarer Einrichtungen oder Dienste sind, und die grundsätzlich durch die jeweils zur Verfügung stehenden Mittel, die zur Leistungsfinanzierung dienen, gedeckt sind. Die Genehmigung stellt gleichzeitig – sofern in ihr nichts anders vorgesehen wird – die Berechtigung für die Einrichtung oder den Dienst dar, Sozialhilfeempfänger aufzunehmen bzw, sofern die zuständige staatliche Behörde die Genehmigung miterlassen hat, durch den Staat oder die Sozialversicherung finanzierte Leistungen zu erbringen (Art L313-6 CASF). Die Berechtigung, Sozialhilfeempfänger aufzunehmen, kann mit dem Abschluss einer Konvention über die genauen Modalitäten verbunden werden. Gem Art L313-8-1 CASF sind derart berechtigte Einrichtungen (bzw Dienste) verpflichtet, im Rahmen ihrer Kapazität und ihres Tätigkeitsfeldes jedermann aufzunehmen. Ȗ. Sonderregelungen für Einrichtungen und Dienste öffentlicher Träger Art L315-1 ff CASF enthalten spezifische Regelungen für Einrichtungen und Dienste, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts getragen werden. Unklar ist, ob diese Regelungen die Anwendung der allgemeinen Vorschriften ausschließen.319 Derartige Einrichtungen sind gem Art L315-1 CASF als öffentliche Anstalt kommunaler, interkommunaler, departementaler, interdepartementaler oder staatlicher Natur oder als Eigenbetrieb organisiert.320 Ihre Schaffung erfolgt durch Entscheidung des zuständigen Ministers, durch entsprechenden Beschluss der zuständigen Territorialkörperschaft bzw durch Entscheidung des Verwaltungsrates der öffentlichen Anstalt. Auch diese Einrichtungen und Dienste können gemäß Art L315-2 CASF nach Anhörung des Präsidenten des Generalrates bzw des Präfekten befugt werden, Sozialhilfeempfänger aufzunehmen oder Leistungen zu erbringen, die von der Sozialversicherung getragen werden.

____________________

319 Dafür spricht die Regelungssystematik der Art L315-1 ff CASF, dieselben Gegenstände wie die Art L313-1 CASF zu regeln und dabei auf letztere Bestimmungen (nur) punktuell zu verweisen, 320 Gem Art L312-1 CASF können insb die CAS derartige Einrichtungen und Anstalten als Eigenbetriebe betreiben.

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c. Betrieb Die Tätigkeit genehmigter Einrichtungen und Dienste unterliegt gem Art L313-13 ff CASF der Kontrolle und Aufsicht der Genehmigungsbehörde. Auch Einrichtungen und Dienste öffentlicher Träger können gem Art L315-6 CASF aus denselben Gründen wie andere Einrichtungen und Anstalten vorübergehend oder definitiv geschlossen werden. Das Dekret n° 2003-1010 legt allgemeine Rechnungslegungs- und Tarifierungsbestimmungen für alle sozialen Einrichtungen und Dienste fest.321 Weiters sieht Art L313-11 CASF vor, dass die sozialen Einrichtungen und Dienste bzw ihre Träger Konventionen mit der Genehmigungsbehörde abschließen können, um die Ziele des Organisationsschemas322 besser umsetzen zu können bzw um die Umsetzung einer projektierten Einrichtung und die Zusammenarbeit der actions sociales et médico-sociales zu fördern. Sonderregelungen existieren in Art L315-9 ff CASF für Organisation und Betrieb jener Einrichtungen und Dienste, die in der Rechtsform einer öffentlichen Anstalt geführt werden. Art L311-3 ff CASF sieht für das Verhältnis der Benutzer zu den von ihnen genutzten sozialen und medizinisch-sozialen Einrichtungen und Diensten einen spezifischen Rechtsrahmen vor, der insb ihre Schutzbedürfnisse befriedigen soll. d. Finanzierung Die Finanzierung sozialer Einrichtungen und Dienste ist komplex und kann hier nur in Grundzügen dargestellt werden. Grund hierfür ist gerade jene Tatsache, die die Existenz umfangreicher sozialrechtlicher Regelungen erfordert, dass nämlich zahlreiche Benutzer die Nutzung sozialer Einrichtungen und Dienste nicht selbst finanzieren können, und öffentliche Mittel eingesetzt werden müssen. Zwar erfolgt theoretisch die Finanzierung der Einrichtungen und Dienste dennoch durch Entgelte, doch wird den öffentlichen Stellen auf ihre Ausgestaltung bestimmender Einfluss eingeräumt. Entsprechend sieht Art L314-1 Abs 1 CASF vor, dass der staatliche Präfekt im département die Tarife jener Leistungen von Einrichtungen und Diensten festlegt, die aus staatlichen oder Sozialversicherungsmitteln finanziert werden. Vergleichbares gilt für Leistungen je____________________

321 Décret n° 2003-1010 du 22 octobre 2003 relatif à la gestion budgétaire, comptable et financière, et aux modalités de financement et de tarification des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, et des établissements mentionnés au 2° de l’article L. 6111-2 du code de la santé publique, JO du 24 octobre 2003. 322 Siehe oben IX.A.b.

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ner Einrichtungen und Anstalten, die befugt sind, Sozialhilfeempfänger aufzunehmen: Ihre Tarife werden vom Präsidenten des Generalrates festgelegt. Das bereits erwähnte Dekret n° 2003-1010 enthält weitere Detailregelungen zur Finanzierung der öffentlichen Einrichtungen und Dienste. 4. Fazit Weder die Erbringung sozialer Leistungen an sich noch deren spezifischer Teilbereich, der Betrieb sozialer Einrichtungen und Dienste, stellt eine alleinige oder auch nur überwiegende kommunale Aufgabe dar. Vielmehr sieht der Gesetzgeber je nach Tätigkeit und deren Charakteristika unterschiedliche Aufgabenzuweisungen vor. Die planerische Rolle der départements und die Einrichtung des kommunalen (oder interkommunalen) CAS als zentrale Anlaufstelle für die Benutzer zeigt deutlich die differenzierte Aufgabenträgerschaft, die sich an den Notwendigkeiten überörtlicher Organisation einerseits und an der Zugänglichkeit der Leistungen, die einer weitgehenden Zentralisierung entgegensteht, andererseits orientiert. Insgesamt kann jedenfalls im Grundsätzlichen – trotz der nicht unbeträchtlichen Rolle des Staates – durchaus von der Erbringung von Sozialleistungen als zumindest lokale Aufgabe gesprochen werden. Hinsichtlich des Spezialbereichs sozialer Einrichtungen und Dienste, gerade (aber nicht nur) im Bereich von Altenbetreuungseinrichtungen ist besonders auf Folgendes hinzuweisen: Hier ist der Regelungsrahmen auf eine Mitwirkung Privater – wie das hier nicht im Detail behandelte Dekret n° 2003-1010 im Übrigen zeigt, speziell auch nicht auf Gewinn ausgerichteter Privater – als zentraler Bestandteil des sozialen Rahmens ausgerichtet, ohne dass dies öffentliche, auch kommunale oder interkommunale Einrichtungen bzw Dienste ausschließen würde: Sonderregelungen und ein spezifischer Verweis auf die Rolle des CAS bei der Bereitstellung derartiger Einrichtungen und Dienste belegen dies. Wesentliches Element öffentlicher Verantwortung im Bereich derartiger Einrichtungen und Dienste ist aber die Planungshoheit des départements: Aus diesem Grund kann auch hier von einer lokalen Aufgabe gesprochen werden, die sich aber eben weniger über die lokale Leistungserbringung als über die lokale Planungshoheit definiert.

England

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B. England 1. Rechtsgrundlage und Grundstrukturen Zentrale Rechtsgrundlage für die Bereitstellung von Wohneinrichtungen für ältere und bedürftige Personen323 (residential accommodation) ist der National Assistance Act 1948 (NAA 1948),324 dessen einschlägiger dritter Teil (SS 21 ff ) – in freilich mehrfach geänderter Fassung – nach wie vor in Geltung steht. Der NAA 1948 regelt in seiner geltenden Fassung in erster Linie Fragen der Aufgabenträgerschaft, Organisation und Finanzierung dieser Unterkunftsleistungen. Fragen der Zulassung von und Aufsicht über entsprechende Einrichtungen sind nicht Gegenstand des NAA 1948, stellen aber in jüngster Zeit einen wesentlichen Gegenstand sozialer Rechtssetzung dar, insb durch den Registered Homes Act 1984, den Care Standards Act 2000 (CSA 2000)325 und den Health and Social Care (Community Health and Standards) Act 2003 (HSCA 2003).326 Andere Regelungsbereiche sozialer Hilfe sind in verschiedensten Gesetzen und sonstigen Rechtsnormen geregelt, so dass ein vollständiger Überblick über das Sozialhilferecht nur schwer zu erlangen ist. 2. Aufgabenträgerschaft a. Zuständigkeit S 33 Abs 1 NAA 1948 verweist hinsichtlich der Zuständigkeit für die in Teil III NAA 1948 (SS 21 ff ) geregelten Aufgaben auf den Local Authority Social Services Act 1970.327 Dessen S 1 sieht die grundsätzliche Zuständigkeit des county councils vor (bzw unitary council, metropolitan district council, London borough councils).328 b. Aufgabeninhalt S 21 Abs 1 lit a NAA 1948 sieht vor, dass die Lokalbehörden mit Zustimmung des Ministers das Recht (auf dessen Weisung hin auch die Pflicht) haben, die Bereitstellung von Wohneinrichtungen für Personen über achtzehn Jahre sicherzustellen, die aus Gründen ihres Alters, einer Krankheit, einer Behinderung oder aus anderen Gründen der Pflege und ____________________

323 324 325 326 327 328

Vgl dazu auch Arden, Local Government Law, RdZ 1.7.92 ff. National Assistance Act 1948 c 29. Care Standards Act 2000, c 14. Health and Social Care (Community Health and Standards) Act 2003, c 43. Local Authority Social Services Act 1970, c 42. Zur Struktur der engl Lokalbehörden vgl oben III.B.

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Aufmerksamkeit bedürfen, und diese nicht auf andere Weise erhalten können. Im Rahmen dieser Verpflichtung hat die Behörde gem S 21 Abs 2 NAA 1948 auf die Wohlfahrt aller Personen, die in dieser Art untergebracht werden zu achten, sowie auf die Notwendigkeit Bedacht zu nehmen, für verschiedene Personenkategorien verschiedene Unterkünfte bereit zu stellen. Gem S 21 Abs 5 und 7 NAA 1948 umfasst die gesetzliche Ermächtigung auch jene zur gleichzeitigen Erbringung bestimmter Nebenleistungen, wobei Leistungen, die zum Bereich der Krankenversorgung zählen gem S 21 Abs 8 NAA 1948 aber jedenfalls ausgenommen sind. 3. Organisationsstrukturen Grundsätzlich verbietet keine gesetzliche Bestimmung einen Eigenbetrieb von Unterkünften gem S 21 NAA 1948 durch die Lokalbehörde selbst.329 S 21 Abs 4 NAA 1948 sieht die Möglichkeit vor, dass sich eine Lokalbehörde bei der Erfüllung ihrer Aufgaben den Einrichtungen einer anderen Lokalbehörde unter Abschluss einer Vereinbarung über Ausgleichszahlungen bedient. Darüber hinaus sieht S 26 NAA 1948 die Möglichkeit vor, im Rahmen von S 21 NAA 1948 Vereinbarungen mit freiwilligen Organisationen (voluntary organisations) oder jeder anderen natürlichen oder juristischen Person, die keine Lokalbehörde ist, abzuschließen, wenn diese Organisationen oder Personen Unterkünfte gem S 21 NAA 1948 gegen Entgelt betreiben, und die Vereinbarungen die Unterbringung in diesen Unterkünften betrifft.330 S 26 Abs 1a ff NAA 1948 sehen vor, dass derartige Vereinbarungen nur mit Organisationen oder Personen getroffen werden dürfen, die nach den einschlägigen Bestimmungen (insb des Registered Homes Act 1984 und des CSA 2000) registriert oder zugelassen sind. Die in S 26 NAA 1948 geregelten Vereinbarungen haben gem Abs 2 leg cit Zahlungen der Lokalbehörde an die jeweilige Organisation oder Person für die von ihr erbrachten Leistungen vorzusehen. 4. Finanzierung S 22 NAA 1948 sieht vor, dass die Lokalbehörden, die Wohneinrichtungen zur Verfügung stellen, Entgelte von den Benutzern zu verlangen haben. Diese Entgelte sind gem S 22 Abs 2 NAA 1948 einheitlich festzu____________________

329 Der Betrieb von Wohn- und Betreuungseinrichtungen war auch, soweit ersichtlich, niemals Gegenstand von CCT-Vorschriften (vgl dazu III.D.1.a). 330 In der Stammfassung des NAA 1948 betrafen die Regelungen der S 26 ausschließlich freiwillige Organisationen, nicht aber andere natürliche und juristische Personen.

Österreich

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legen und haben grundsätzlich die vollen Kosten der Unterbringung zu decken. Die Entgeltshöhe ist jedoch gem Abs 3 ff leg cit anzupassen, wenn die untergebrachte Person nicht imstande ist, die vollen Kosten der Unterbringung zu tragen. Wird die Wohneinrichtung auf Grundlage von S 26 NAA 1948 von einer dritten Person oder freiwilligen Organisation auf Basis einer Vereinbarung mit der Lokalbehörde betrieben, so sieht S 26 Abs 2 NAA 1948 vor, dass die Benützer der Einrichtungen der Lokalbehörde die von dieser an den Betreiber entrichteten Zahlungen erstattet, wobei die Höhe der Abgeltungen entsprechend der Regelungen des S 22 NAA 1948 ebenfalls reduziert werden kann.

C. Österreich 1. Allgemeine Vorbemerkungen a. Rechtsquellen Anders als das Sozialversicherungsrecht ist das Recht der Sozialhilfe nach dem B-VG keine ausschließliche Bundeskompetenz. Vielmehr ist gem Art 12 Abs 1 Z 2 B-VG das „Armenwesen“ in Grundsatzgesetzgebung Bundessache, in Ausführungsgesetzgebung und Vollziehung Landessache. Sonstige sozialhilferechtliche Angelegenheiten sind gem Art 15 Abs 1 B-VG vollends Landessache, dazu gehört – weil im Zeitpunkt der Versteinerung des Begriffs „Armenwesen“ nicht zu diesem gehörig – insb auch der Betrieb sozialer Einrichtungen, also zB von Altenbetreuungseinrichtungen.331 Weil der Bund von seinem Recht zur Grundsatzgesetzgebung bis heute – außer jüngst in Gleichbehandlungsfragen332 – nicht Gebrauch gemacht hat, sind jedenfalls in allen Fragen der Sozialhilfe Landesgesetze, nämlich die Sozialhilfegesetze der Länder einschlägig.333 In eini-

____________________

331 Vgl dazu Berchtold, Verfassungsrechtliche Fragen des österreichischen Sozialhilferechts, 44 f. 332 Vgl §§ 38 ff Gleichbehandlungsgesetz, BGBl I 2004/66. 333 Burgenländisches Sozialhilfegesetz 2000 (Bgld SHG), LGBl 2000/5; Kärntner Sozialhilfegesetz 1996 (K-SHG 1996), LGBl 1996/30; Nö Sozialhilfegesetz 2000 (Nö SHG), LGBl 9200; Oö Sozialhilfegesetz (Oö SHG 1998), LGBl 1998/82; Steiermärkisches Sozialhilfegesetz (Stmk SHG), LGBl 1998/29; Salzburger Sozialhilfegesetz (Sbg SHG), LGBl 1975/19; Tiroler Grundsicherungsgesetz (TGSG), LGBl 20/2006, Vorarlberger Sozialhilfegesetz (Vbg SHG), LGBl 1998/1; Wiener Sozialhilfegesetz (WSHG), LGBl 1973/11.

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gen Ländern finden sich darüber hinaus spezifische Pflegeheimgesetze bzw Verordnungen,334 die einschlägige Sachverhalte regeln.335 b. Grundstrukturen Į. Allgemeines Die Sozialhilfegesetze regeln unter dem Überbegriff der Sozialhilfe eine Mehrzahl relevanter Unterstützungsformen für sozial bedürftige Personen.336 Neben Geldleistungen – der wohl bekanntesten Form der Sozialhilfe – sind regelmäßig Sachleistungen, persönliche Leistungen sowie teilstationäre und stationäre Einrichtungen vorgesehen. Zur Gruppe der stationären Einrichtungen gehören insb auch Wohnheime sowie Pflegeheime für ältere Personen. Die dabei von den einzelnen Sozialhilfegesetzen getroffenen Einteilungen und verwendeten Begriffe sind durchaus unterschiedlich: Großteils werden die stationären Einrichtungen zur Gruppe der „sozialen Dienste“ gezählt, teils werden sie – oder bestimmte Teilbereiche, etwa die stationäre Pflege – zur „Sicherung des Lebensbedarfs“ (hier besteht meist ein Rechtsanspruch) oder zur „Hilfe in besonderen Lebenslagen“ gezählt. Zum Teil unterscheiden die Gesetze in ihren Regelungen auch zwischen Altenwohn- und Pflegeheimen. Unterschiedlich sind die Regelungen besonders hinsichtlich der Frage, ob die Sicherstellung derartiger Einrichtungen eine Pflichtaufgabe darstellt und ob auf die Unterbringung ein Rechtsanspruch besteht.337 Auch die Zuständigkeiten für diese Aufgaben fallen sehr unterschiedlich aus, in vielen Fällen liegt keine Gemeindeaufgaben vor, sondern eine solche des Landes oder spezifischer Verbände. Insgesamt ergibt sich ein durchaus uneinheitliches Bild, dem aufgrund teils unklarer Abgrenzungen der einzelnen Leistungsbereiche und Trägerschaften auch keine klaren Konturen gezogen sind. Der Grund dafür ist zumindest zum Teil in den unterschiedlichen Entstehungszeitpunkten der ____________________

334 In Vorarlberg und Tirol treffen die SHG nur grundsätzliche Regelungen, insb die konkreten Formen der Sozialhilfe ergeben sich erst aus der Tiroler Sozialhilfeverordnung (LGBl 1974/68) bzw der Vorarlberger Sozialhilfeverordnung (LGBl 1998/76). 335 Hinzuweisen ist weiters auf eine einschlägige Art 15a-Vereinbarung zwischen Bund und Ländern (sog Pflegevereinbarung), BGBl 1993/866, mit der gemeinsame Ziele und Standards für den Ausbau von Pflege- und Wohneinrichtungen geschaffen werden. 336 Für einen Überblick vgl Pfeil, Vergleich der Sozialhilfesysteme der österreichischen Bundesländer Brodil/Windisch-Graetz, Sozialrecht in Grundzügen, 160; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht, 128 ff. 337 Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der Rechtsform, in der Hilfeleistungen gewährt werden. Zum Teil werden sie hoheitlich, zum Teil in Privatwirtschaftsverwaltung erbracht.

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Gesetze zu suchen.338 Hinzu kommt eine recht unübersichtliche Struktur einzelner Landesgesetze. ȕ. Landesregelungen Im Burgenland besteht ein Rechtsanspruch auf Sicherung des Lebensbedarfes, die durch Unterbringung pflegebedürftiger Personen in Pflegeheimen (§ 6 Abs 2 iVm § 11 Bgld SHG) gewährleistet werden kann. Sozialhilfeträger ist gem § 51 Bgld SHG grundsätzlich das Land, wobei aber die Gemeinden zur Mitwirkung verpflichtet sind (§ 53 Bgld SHG). In Oberösterreich beinhaltet gem § 15 Oö SHG die Hilfe in stationären Einrichtungen Unterbringung, Verpflegung, Betreuung und Hilfe einer hilfebedürftigen Person in Heimen. Auf Hilfe in stationären Einrichtungen zur Pflege besteht gem § 17 Abs 5 leg cit ein Rechtsanspruch, „sofern der Pflegebedarf nicht durch andere Hilfen gemäß § 12 abgedeckt werden kann und die Zusicherung der Hilfeleistung durch den Träger der Einrichtung vorliegt.“ Zuständig für die Vorsorge für soziale Hilfe in stationären Einrichtungen ist gem § 30 Abs 1 Oö SHG das Land als Träger sozialer Hilfe. In der Steiermark besteht gem § 4 Abs 1 Z 1 iVm § 7 Abs 1 lit b und § 9 Abs 2 lit b Stmk SHG ein Rechtsanspruch auf Pflege in geeigneten stationären Einrichtungen. Gem § 13 Stmk SHG besteht weiters ein Anspruch, auch die Kosten der Unterbringung in einer stationären Einrichtung erstattet zu bekommen. Eine spezifische Verantwortungszuweisung an eine Gebietskörperschaft oder einen Verband trifft das Stmk SHG nicht. Allgemein gilt aber, dass die Kosten der Sicherung des Lebensbedarfes – zu der die Unterbringung in stationären Einrichtungen zählt – zum Teil vom Land, zum Teil von den durch das SHG eingerichteten Sozialhilfeverbänden (bzw der Stadt Graz) zu tragen sind (Vgl §§ 18 ff Stmk SHG). In Wien besteht gem § 8 Abs 1 iVm § 15 WSHG ein Rechtsanspruch auf Pflege in Pflegeheimen, nicht hingegen auf die Unterbringung in Wohnheimen (vgl § 22 f WSHG). Träger von Pflegeheimen ist gem § 36 Abs 1 WSHG Wien als Land, von Wohnheimen hingegen gem § 34 Abs 2 Wien als Gemeinde. In Kärnten besteht nach § 4 K-SHG Anspruch auf Sicherung des Lebensbedarfs, wobei dieser gem § 13 K-SHG mit Zustimmung des Unterzubringenden auch durch Unterbringung in Anstalten und Heimen gedeckt werden kann, wenn dies aufgrund dessen Zustandes erforderlich erscheint. Wohnheime für alte und behinderte Personen sowie Pflegeheime ____________________

338

Vgl Schober, Soziale Daseinsvorsorge, 33 ff.

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gelten nach § 27 Abs 2 lit e und f K-SHG als soziale Dienste. Träger der Errichtung und des Betriebs von Wohnheimen für alte Menschen sind gem § 56 Abs 3 leg cit die durch §§ 58 ff K-SHG eingerichteten Sozialhilfeeverbände, Träger der Errichtung und des Betriebs von Pflegeheimen hingegen gem § 56 Abs 1 lit c das Land. Die Sozialhilfeverbände können gem § 56 Abs 3 K-SHG auch, sofern sie Wohnheime für ältere Menschen betreiben, Pflegeheime und Pflegestationen errichten und betreiben. Träger anderer Dienste können die Sozialhilfeverbände gem § 58 K-SHG sowie Gemeinden, Städte oder das Land sein (vgl § 56 K-SHG), wobei aber eine Koordination durch die in den §§ 31 ff K-SHG geregelten Sozialund Gesundheitssprengel zu erfolgen hat. Nach den Regelungen des Sbg SHG sind Träger für die Unterbringung in eigenen Senioren- und Seniorenpflegeheimen gem § 28 leg cit die Stadt Salzburg, die Gemeinden und die zu diesem Zweck gegründeten Gemeindeverbände. Sonstiger Rechtsträger ist das Land. § 17 Sbg SHG regelt die Unterbringung in Anstalten und Heimen. Weil diese zur Sicherung des Lebensbedarfes zählt, besteht auf sie gemäß § 5 Sbg SHG ein Rechtsanspruch. Nach dem Nö SHG gehört die Hilfe bei stationärer Pflege gem § 12 leg cit zur Hilfe zur Sicherung des Lebensbedarfs gem § 8 Abs 1 Nö SHG; auf sie besteht somit (gem § 8 Abs 2 Nö SHG) ein Rechtsanspruch. Die stationären Einrichtungen an sich, die gem § 47 Nö SHG auch Pensionisten- und Pflegeheime umfassen, gehören gem § 44 Abs 1 Nö SHG zur Gruppe der sozialen Dienste. In Tirol sieht § 7 TGSG die Hilfe in besonderen Lebenslagen, darunter für alte und pflegebedürftige Personen vor, wobei diese gem § 2 Abs 4 bzw 7 Tiroler Grundsicherungsverordnung ua die Unterbringung in Anstalten und Heimen umfasst. Die Gewährung der Hilfe für alte Personen obliegt gem § 7 Abs 14 TGSG den Gemeinden als Träger von Privatrechten, auf diese besteht daher gem § 2 Abs 7 TGSG kein Rechtsanspruch. Dies trifft im Umkehrschluss auf Leistungen für pflegebedürftige Personen nicht zu. Auch das Vbg SHG zählt in § 6 Abs 1 lit e die Hilfe für pflegebedürftige und alte Menschen zur Hilfe in besonderen Lebenslagen und umfasst gem § 2 lit f und g Vorarlberger Sozialhilfeverordnung ua den Anstaltsund Heimaufenthalt pflegebedürftiger Personen und die Unterbringung alter Menschen in Anstalten und in Heimen. Gem § 14 Vbg SHG ist Träger der Sozialhilfe grundsätzlich das Land.

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2. Organisationsfragen a. Allgemeines Kein österreichisches Sozialhilfegesetz geht von einem öffentlichen Monopol bei der Bereitstellung sozialer Leistungen und der hier behandelten Unterbringungs- und Pflegeleistungen für ältere Personen aus. Vielmehr sehen alle Gesetze vor, dass sich die Träger der Sozialhilfe Einrichtungen Dritter bedienen können, um ihren Aufgaben nachzukommen. Die Mitwirkung derartiger Einrichtungen führt zu einem komplexen, dreigliedrigen Beziehungssystem (Dreiecksverhältnis):339 In Rede steht nicht mehr nur das Verhältnis des Sozialhilfeträgers (Land, Gemeinde oder Verband) zum Sozialhilfeempfänger, sondern auch das Verhältnis das Empfängers zum Leistungserbringer und schlussendlich jenes des Trägers zum tatsächlichen Erbringer. Auf letzteres Verhältnis gilt es sich, in Folge zu konzentrieren. Die diesbezüglich einschlägigen rechtlichen Regelungen werden in den Sozialhilfegesetzen regelmäßig auch mit Sondergewerberegelungen für den Betrieb von Heimeinrichtungen verbunden. b. Spezifische Landesregelungen Gem § 54 Bgld SHG können die Träger der freien Wohlfahrtspflege nach Maßgabe ihrer Satzungen vom Land zur Mitarbeit in der Sozialhilfe eingeladen werden. § 33 Abs 2 leg cit sieht vor, dass soziale Dienste (zu denen die stationären Dienste zählen) auch durch Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege sowie sonstiger geeigneter Einrichtungen und Organisationen erbracht werden können, solange sie über die einschlägigen Bewilligungen verfügen und eine Vereinbarung mit dem Träger der Sozialhilfe besteht. Weiteres regelt insbesondere das Bgld Altenwohn- und Pflegeheimgesetz.340 Gem § 59 Abs 1 leg cit Oö SHG haben die Träger sozialer Hilfe die Träger der freien Wohlfahrt zur Mitwirkung an der Erfüllung ihrer Aufgaben einzuladen und können sie (gem Abs 2 leg cit) auch fördern. Zur praktischen Umsetzung dieser Mitwirkung sieht § 59 Abs 3 Oö SHG – aus dem auch hervorgeht, dass die Träger auch andere Dritte im Rahmen der sozialen Hilfe betrauen dürfen – zwei Modelle vor: Grundsätzlich ist stets der Abschluss schriftlicher Vereinbarungen erforderlich, die in § 60 geregelt werden. Die Unterbringung Hilfsbedürftiger in stationären Einrichtungen, soferne diese nicht von den Sozialhilfeträgern betrieben werden, erfordert hingegen deren Anerkennung. Diese Anerkennung hat gem ____________________

339 340

Vgl dazu Lachmayer, JRP 2003, 268 ff. LGBl 1996/61.

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§ 64 Abs 2 Oö SHG bescheidmäßig zu erfolgen, wenn die in § 63 leg cit aufgestellten Voraussetzungen an das Heim erfüllt sind, ein Bedarf zur Unterbringung von Hilfsbedürftigen geben ist und die Wirtschaftlichkeit des Betriebs gewährleistet ist. Gem § 39 Stmk SHG sollen die Sozialhilfeträger die Einrichtungen der freien Wohlfahrt zur Mitarbeit in der Sozialhilfe heranziehen. Fragen der Errichtung und des Betriebs von Pflegeheimen regelt nicht das SHG, sondern das Stmk Pflegeheimgesetz 2003.341 Das stmk SHG sieht den Abschluss von Verträgen zwischen dem Sozialhilfeträger und den Leistungserbringern vor. Die Hilfsbedürftigen dürfen unter jenen Einrichtungen, mit denen der Sozialhilfeträger einen solchen Vertrag abgeschlossen hat, wählen (vgl § 13 Stmk SHG): Die Kosten werden dann vom Sozialhilferäger übernommen. § 40 WSHG sieht vor, dass die Träger der freien Wohlfahrtspflege nach Maßgabe ihrer Satzungen zur Mitarbeit in der Sozialhilfe eingeladen werden können. Das K-SHG sieht in seinem § 13 Abs 1 SHG vor, dass die Unterbringung Hilfsbedürftiger nur in solchen Anstalten und Heimen zulässig ist, die von einem Sozialhilfeverband errichtet und betrieben werden, oder mit denen schriftliche Vereinbarungen getroffen wurden. § 56 Abs 4 sieht vor, dass Träger der freien Wohlfahrtspflege zur Besorgung einzelner nichtbehördlicher Aufgaben heranzuziehen sind. § 56 Abs 4b und 5 K-SHG regeln das Verhältnis der Sozialhilfeträger zu den Trägern der freien Wohlfahrt, insb auch die abzuschließenden Vereinbarungen. In Salzburg sind gem § 38 Sbg SHG die Träger der freien Wohlfahrtspflege zur Mitarbeit in der Sozialhilfe eingeladen. Bau und Betrieb von Pflegeheimen regelt das Sbg Pflegegesetz.342 § 22 Abs 2 Sbg SHG sieht vor, dass bei der Besorgung sozialer Dienste – ua pflegegerechte Erstausstattung von Altenheimen, Pflegeheimen und Pflegestationen – bestehende Einrichtungen heranzuziehen sind, soweit dies möglich, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Die Leistung von Entgelten an private Rechtsträger durch den Sozialhilfeträger zum Zweck der Unterbringung in Anstalten und Heimen setzt gem § 17 Abs 10 bzw Abs 11 den Abschluss privatrechtlicher Verträge voraus, die in diesen Bestimmungen näher determiniert werden. § 44 Abs 3 Nö SHG sieht vor, dass zur Erbringung sozialer Dienste das Land die erforderlichen Dienste („Einrichtungen“) selbst einzurichten oder durch Träger der freien Wohlfahrtspflege sowie sonstiger geeigneter ____________________

341 342

LGBl 2003/77. LGBl 2000/52.

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Einrichtungen sicherzustellen hat. Gem § 48 Abs 3 Nö SHG bedarf die regelmäßige Betrauung eines Trägers der freien Wohlfahrt oder einer anderen Trägerorganisation mit Aufgaben der Sozialhilfe einer schriftlichen Vereinbarung. Gem § 27 TGSG kann das Land mit Trägern der freien Wohlfahrtspflege und anderen Einrichtungen zum Zwecke der Mitarbeit in der Sozialhilfe Vereinbarungen schließen. Zu bemerken ist, dass die Gewährung der Hilfe für alte Personen gem § 7 Abs 14 TGSG Aufgabe der Gemeinden ist, § 27 Abs 1 TGSG die Gemeinden aber nicht erwähnt. Offenbar bleibt den Gemeinden als Gestaltungsinstrument nur die Förderung von Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege gem § 27Abs 2 TGSG.343 Bau und Betrieb von Heimen regelt das Tiroler Heimgesetz.344 Gem § 17 Abs 1 Vbg SHG hat das Land die Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege und andere Einrichtungen zur Mitarbeit in der Sozialhilfe heranzuziehen. c. Fazit Die Sozialhilfegesetze gehen davon aus, dass sich die Träger der Sozialhilfe bei der Sicherstellung sozialer Leistungen auch dritter Personen bedienen können, wobei unter diesen Dritten regelmäßig nicht mehr bloß Träger der freien Wohlfahrtspflege zu verstehen sind, sondern in zunehmendem Ausmaß auch andere Einrichtungen, etwa gewinnorientierte Private. In der Regel erfolgt die Mitwirkung derartiger Dritter auf Basis von Vereinbarungen mit den Trägern der Sozialhilfe. In Oberösterreich tritt deren Stelle die Anerkennung von Heimen. 3. Finanzierung Die Finanzierung sozialer Leistungen, insb von Heimen und sonstigen stationären Einrichtungen ist sehr komplex und kann hier nicht im Detail dargestellt werden. Im Allgemeinen sehen die Landesregelungen vor, dass die Hilfsbedürftigen im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit selbst Gebühren für die Benützung von Einrichtungen zu entrichten haben, und die Träger der Sozialhilfe nur darüber hinaus Kosten zu tragen haben. Im Detail sind die Regelungen sehr unterschiedlich und können direkte Förderungen an die Heimbetreiber oder individuelle Kostenübernahmen für bestimmte Hilfsbedürftige umfassen. Erwähnt werden muss ____________________

343 Trifft dies zu, wäre es im Lichte der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Privatrechtsfähigkeit der Gemeinde nicht unproblematisch. Vgl oben IV.B.1.a. 344 LGBl 2005/23.

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auch der unmittelbare Zusammenhang zum Pflegegeld nach bundesrechtlichen Regelungen als eine Einkommensquelle, die den Hilfsbedürftigen in vielen Fällen ebenfalls zur Verfügung steht und zur Deckung der Kosten der Betreuung heranzuziehen ist (vgl zB § 22 Abs 3 WSHG).

D. Vergleichende Bestandaufnahme 1. Vorbemerkung Die Versorgung der Bevölkerung mit sozialer Hilfe, insb mit Wohnund Pflegeeinrichtungen für ältere Menschen, unterscheidet sich von den anderen untersuchten Sektoren: Einerseits handelt es sich dabei traditionell nicht um eine als „wirtschaftlich“ gesehene Dienstleistung, wie wohl die traditionelle Unterscheidung von „wirtschaftlich“ und „sozial“ heutzutage angesichts der ökonomischen Entwicklungen wohl revidiert werden muss (und auch wird). Hauptunterschied ist aber die Tatsache, dass die Versorgung mit sozialen Einrichtungen kein Netz erfordert, welches eine Wechselwirkung zwischen seinen einzelnen Teilen aufweist. Ein solches Netz findet sich rein physisch im Bereich von Wasser-, Abwasserund Schienenverkehr, als „virtuelles Netz“ aber auch in den Bereichen Abfall und Öffentlicher Straßenpersonenverkehr. Sozialversorgung dagegen ist in erster Linie Punktversorgung; zwar ist selbstverständlich eine Angebotskoordination erforderlich, aber keine Verbindung der einzelnen Standorte durch ein speziell organisiertes System. Dies ermöglicht beispielsweise kleinteiligere Strukturen, die gerade den häufig anzutreffenden Trägern der freien Wohlfahrt entgegenkommen. Es ermöglicht auch eine weitgehende Delegation operativer Verantwortung an die einzelnen Erbringer. 2. Aufgabenträgerschaft a. Begriff Im Bereich sozialer Versorgungsleistungen, insb des Betriebs stationärer Einrichtungen, läuft der Begriff der Aufgabenträgerschaft Gefahr läuft, Zweierlei zu meinen. Gerade die österreichische Rechtslage – in anderen Versorgungsbereichen den Begriff der Trägerschaft überhaupt vermeidend – vermag dies aufzuzeigen: Die Sozialhilfegesetze verwenden den Begriff des Sozialhilfeträgers im Allgemeinen für jene Gebietskörperschaft oder jenen Verband, die/der Angebotsplanung, -koordination und -finanzierung wahrnimmt. Oft werden als Träger aber auch die Betreiber/Eigen-

Vergleichende Bestandaufnahme

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tümer der stationären Einrichtung selbst bezeichnet (zB in „Träger der freien Wohlfahrt“). Diese unterschiedlichen „Trägerschaften“ finden sich, wenn auch klarerweise nicht mit denselben Bezeichnungen, auch in den anderen Rechtsordnungen. Nach der in dieser Untersuchung verwendeten Systematik ist jedenfalls der Begriff des Aufgabenträgers auch im Sozialbereich vom Betreiber zu unterscheiden – die oben angesprochene Bezeichnung des Heimbetreibers als Heimträger soll deshalb in Folge nicht verwendet werden. b. (K)eine kommunale Trägerschaft? Die Aufgabenträgerschaft für Sozialhilfe und soziale Leistungen lässt in den untersuchten Rechtsordnungen überwiegend nicht auf das Vorliegen einer rein kommunalen Aufgabe schließen. Überörtliche Strukturen sind stark ausgeprägt, und entsprechend sind die Zuständigkeiten verteilt: Die Planungshoheit und die Trägerschaft liegt zB bei den Ländern, den départements bzw den counties, oder bei Sozialhilfeverbänden. Der regionale Bezug bleibt damit aufrecht, ein kommunaler Bezug besteht aber nur mehr in Einzelfällen. Dieser Befund gilt in erster Linie für die Planung, Aufsicht und Finanzierung. Die Kommunen werden oftmals bloß auf Betreiberebene tätig. 3. Strukturen Soziale Dienste werden in allen untersuchten Rechtsordnungen grundsätzlich subsidiär erbracht, also nur dort, wo (sozialer) Bedarf besteht. Sie erfordern deshalb fast definitionsgemäß den Einsatz öffentlicher Finanzmittel. Entsprechend bleiben den Aufgabenträgern wesentliche Entscheidungen darüber vorbehalten, welches Angebot existieren soll.345 Davon unabhängig, und das ist durchgängig festzustellen, ist aber die Frage der Einrichtungsbetreiber ausgestaltet. Ein öffentliches – gleich ob kommunales, oder nicht – Monopol ist auf Betreiberebene nirgends festzustellen, vielmehr existiert durchwegs die Parallelität öffentlicher und privater Angebote. Im öffentlichen Bereich kommt hier den Kommunen eine nicht unwesentliche Rolle zu, aber bei weitem keine ausschließliche. Der private Bereich zeichnet sich heutzutage weitgehend durch die vorherrschende Stellung nicht-gewinnorientierter Organisationen aus. Es ist allerdings zu ____________________

345 Zum Teil treffen derartige Entscheidungen mehrere Institutionen, wobei typischerweise der Grundsatz gilt: „Wer zahlt, schafft an“: Beispiel dafür ist die Notwendigkeit zentralstaalicher Zustimmung zu Einrichtungen in Frankreich, die aus staatlichem Mitteln oder von den Sozialversicherungsträger mitfinanziert werden sollen.

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erwarten, dass sich dies in Zukunft ändern wird (die dargestellten rechtlichen Regelungen, die nicht mehr alle bloß auf Wohlfahrtsträger, sondern auch auf sonstige Dritte abstellen, deuten dies bereits an); eine Bevorzugung solcher Organisationen ist ab jenem Zeitpunkt, wo sich ein gemeinschaftsweiter Markt für den Betrieb solcher Einrichtungen entwickelt, gemeinschaftsrechtlich jedenfalls problematisch.346 Typische Organisationsstruktur ist die vertragliche Beauftragung der Betreiber.347 Alternative dazu sind bloße Aufsichtsregelungen und die Festlegung von Höchstvergütungen: Dies ermöglicht den Benutzern der Einrichtungen, die ja letztlich „Ziel“ der Sozialversorgung sind, eine weitgehende Wahlfreiheit, überträgt das wirtschaftliche Risiko wesentlich stärker auf die Betreiber und sorgt für Wettbewerb zwischen diesen. Selbstverständlich sind auch in dieser Konstellation Verträge denkbar, die allerdings nicht als Steuerungsinstrument eingesetzt werden. Entsprechend können auch die Planungs- und Koordinierungsaufgaben der Aufgabenträger zurückgenommen werden, es kommt zu einer Marktliberalisierung.

____________________

346 Vgl auch Kommission, Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Pkt 4.4. 347 Ist der Betreiber selbst eine öffentliche Einrichtung, womöglich sogar ein Eigenbetrieb, wird allerdings nicht immer ein Vertrag abgeschlossen werden.

Schlussfolgerungen

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X. Schlussfolgerungen Die vorangegangene Darstellung hat den Versuch unternommen, in strukturierter Weise einerseits die jeweiligen, mit der Erbringung kommunaler Versorgungsleistungen verbundenen rechtlichen Strukturen in drei Untersuchungsstaaten darzustellen, andererseits bestimmte – als „typisch“ angenommene – Versorgungsleistungen herauszugreifen und untereinander zu vergleichen. Ohne über die großen Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen hinwegsehen zu wollen, lassen sich aus der Untersuchung doch bestimmte Schlussfolgerungen ableiten: 1. Keine Übereinstimmung kann hergestellt werden, was den allgemeinen rechtlichen Stellenwert kommunaler (lokaler) Körperschaften angeht. Hier besteht zwischen Österreich und Frankreich ein – nicht geringer – gradueller Unterschied mit einer wesentlichen Gemeinsamkeit, einer verfassungsrechtlichen Absicherung der Kommunal-(Lokal-)Autonomie; zwischen diesen beiden und England ein großer qualitativer Unterschied: Das englische Recht behandelt lokale (kommunale) Einrichtungen (die „Lokalbehörden“), die nicht (wenn auch nur materiell) verfassungsrechtlich oder im Common Law abgesichert sind, in vielen Belangen als bloße dezentralisierte Ausführungsbehörden der Regierung. 2. Trotz dieses unterschiedlichen Stellenwertes existiert, jedenfalls in Hinblick auf ihre organisatorische Ausgestaltung, ein vergleichbares Verständnis der Wesensmerkmale einer kommunalen Körperschaft: Es handelt sich in allen drei Rechtsordnungen um territorial abgegrenzte Körperschaften, die über einen gewählten allgemeinen Vertretungskörper verfügen, und die ausschließlich Verwaltungsaufgaben (keine Gesetzgebung) wahrnehmen. Keine Einheitlichkeit lässt sich feststellen, bis zu welcher Größe noch von einer kommunalen Körperschaft gesprochen werden kann: in Österreich und Frankreich ist die Disparität hinsichtlich der Bevölkerungszahl der einzelnen Kommunen enorm. In England besteht die Sondersituation, dass nennenswerte rechtliche Bedeutung (nur) jene Lokalbehörden aufweisen, die ihrer Größe nach eher mit österreichischen Städten, kleinen österreichischen Bundesländern bzw französischen départements und Regionen vergleichbar sind. Diesen unterschiedlichen Gegebenheiten entsprechend, finden sich institutionalisierte Kooperationsmöglichkeiten von Gemeinden (denen hohe praktische Bedeutung zukommt) im Wesentlichen nur in Österreich und Frankreich. Das französische System zeigt sich diesbezüglich besonders differenziert. 3. Der unterschiedliche Stellenwert, den die Rechtsordnungen diesen Körperschaften beimessen, spiegelt sich auch darin wider, von wem und

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Schlussfolgerungen

wie die – in allen Rechtsordnungen zentrale – Rolle der Kommunen als Erbringerinnen von Versorgungsleistungen definiert wird. Zwischen der umfassenden Privatrechtsfähigkeit der österreichischen Gemeinde bzw dem Recht französischer Kommunen, ihre eigenen Angelegenheiten selbst zu regeln einerseits, und der nur durch Gesetz geschaffenen, beschränkten Rechtsfähigkeit der englischen Lokalbehörden andererseits bestehen große Unterschiede. Freilich gewährt keine Rechtsordnung ihren kommunalen Körperschaften unbeschränkte Freiheit bei der Einrichtung und dem Betrieb kommunaler Versorgungsleistungen (daraus lässt sich mithin ein entscheidender Unterschied zur Stellung föderaler Teilstaaten, etwa der österreichischen Bundesländer erblicken). Insbesondere bestehen Mechanismen, die verhindern sollen, dass die Kommunen in zu großem Ausmaß Aufgaben wahrnehmen, die von Privaten erbracht werden (können). Die dadurch gezogenen Grenzen erscheinen allerdings nicht besonders eng. Auch hier ist wiederum auf die Sonderstellung Englands hinzuweisen, weil die Tatsache, dass Lokalbehörden nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Aufgabenzuweisungen tätig werden dürfen, von vornherein für bloß beschränkte Handlungsmöglichkeiten der Behörden sorgt. Neben dem Schutz des funktionierenden Marktes ist Gegenstand von Beschränkungen kommunaler Handlungsfreiheit im Versorgungsbereich besonders auch der Schutz der wirtschaftlichen und finanziellen Interessen der Kommunen. Letztlich hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass alle untersuchten Rechtsordnungen Tendenzen der Hochzonung kommunaler Aufgaben auf übergeordnete Ebenen aufweisen. Der nationale englische Wassermarkt mag hierfür als besonders extremes Beispiel stehen, in der Praxis häufiger ist aber die (verpflichtende oder freiwillige) Inanspruchnahme kommunaler Kooperationsstrukturen. Zum Teil besteht überkommunaler Einfluss auch im Wege von Planungsinstrumentarien, etwa im ÖPNV oder im Sozialbereich. 4. Die Organisationsstrukturen, die die untersuchten Rechtsordnungen den Kommunen für die Erbringung ihrer Versorgungsleistungen zur Verfügung stellen, sind einander ähnlich. Die „natürliche“ Organisationsform des Eigenbetriebs bzw des Regiebetriebs („natürlich“, weil ihre Einrichtung keiner besonderen außenwirksamen rechtlichen Vorkehrungen bedarf ) ist ebenso anzutreffen, wie spezifisch gegründete Rechtssubjekte öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur, die von der die Versorgungsleistung tragenden Kommune beherrscht werden. Auch gemischt-wirtschaftliche Einrichtungen – idR Gesellschaften – sind überall anzutreffen. Letztlich existieren in allen Rechtsordnungen Organisationsmodelle, die die Aufgabenerfüllung durch private (uU auch öffentliche)

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Dritte vorsehen, wobei die Zurechung derer Tätigkeit zu den Aufgabenträgern in aller Regel durch das Instrument des Vertrags erfolgt. 5. Freilich ist die „Gewichtung“, was die Inanspruchnahme von Organisationsstrukturen aus dem dargelegten „einheitlichen“ Katalog erfolgt, nicht einheitlich. Unterschiede bestehen zwischen den Rechtsordnungen, aber auch zwischen einzelnen Versorgungsleistungen. So herrscht in Österreich nach wie vor eine (abnehmende) Vorliebe für Eigenbetriebe und eine (zunehmende) Vorliebe für beherrschte, eigens gegründete privatrechtliche Einrichtungen („ausgegliederte Unternehmen“) vor. Die Inanspruchnahme Privater in einem Umfang, der über die Vornahme von Hilfsdiensten hinausgeht, ist hingegen – wiewohl weder früher noch heute unbekannt – noch unüblich. Der Rechtsordnung ist dies insofern „anzusehen“, als sie für vertragliche Bindungen Privater kaum spezifische Regelungen vorsieht (solche Bindungen werden von der Rechtsordnung auch kaum speziell gefördert). Auch die (nicht positivierte) Kategoriebildung in diesem Bereich ist keine originär österreichische, sondern entstammt im Wesentlichen dem – aus dem Gemeinschaftsrecht nach Österreich gelangten – Vergaberecht. In Frankreich hingegen sind die – dort zumindest durch die Rsp anerkannten, großteils auch positivierten – Vertragskategorien zur Übertragung von Service public-Aufgaben nicht vom Gemeinschaftsrecht abgeleitet. Die Einflussbeziehung verläuft vielmehr umgekehrt: Das Gemeinschaftsrecht entnimmt einige seiner vergaberechtlichen Kategorien dem französischen Service public-Recht. Eigenbetriebe sind in Frankreich wie in Österreich regelmäßig anzutreffen, hingegen scheint das französische Recht wenig Präferenz für das „ausgegliederte Unternehmen“ zu hegen: Eigenständige, von der Kommune beherrschte Rechtspersonen sind regelmäßig auf öffentlich-rechtlicher Grundlage organisiert; eine vollständig zur Kommune gehörige Gesellschaft des Privatrechts ist de iure hingegen unzulässig. Aus diesen Systementscheidungen ließe sich eine Vorliebe des französischen Rechts für „Strukturenklarheit“ ableiten: Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Strukturen bleiben soweit als möglich getrennt, die Kommune soll, wünscht sie sich einen eigenen Rechtsträger zur Erfüllung ihrer Aufgaben, im öffentlich-rechtlichen Rahmen verbleiben. Das englische Recht bevorzugt hingegen eigenständige Strukturen, sieht Eigenerbringung also kritisch. Dieser Grundsatz, im CCT-Regime klar ausgeprägt, lässt sich auch heute noch – wenngleich relativiert – im Rahmen der Vorgaben von Best Value nachweisen. Das Schwergewicht der Aufmerksamkeit des Gesetzgebers liegt allerdings weniger bei der Vorgabe bestimmter Organisationsmodelle, als bei der Sicherstellung transparenter Auswahlmechanismen, die in manchen Sektoren – auch außer-

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halb der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und auch für Inhouse-Konstruktionen – als verpflichtende Vergabeverfahren ausgestaltet sind. 6. Keine einhelligen Schlüsse lassen sektorenspezifische Organisationsvorgaben zu: So ist dem österreichischen Recht die Abneigung gegen „private“ Organisationsstrukturen im Bereich der Wasserversorgung durchaus anzumerken. Demgegenüber wird in England die Wasserversorgung ausschließlich durch private Unternehmer erbracht, und auch in Frankreich sind Strukturen, die eine Aufgabenwahrnehmung durch Private beinhalten, insb Service public-Delegationen, häufig anzutreffen. Neben möglicher Unterschiede im allgemeinen (politischen, emotionalen) Stellenwert dieser Dienstleistung könnten hier auch rechtliche Unterschiede, was die Funktionsstrukturen betrifft, eine Rolle spielen: Die strenge Regulierung des englischen Wassermarktes und die Vorrechte des Aufgabenträgers gegenüber dem Betreiber im französischen Verwaltungsvertrag ermöglichen möglicherweise die Sicherstellung öffentlicher Interessen in einer Weise, die in Österreich auf gewöhnlichem privatrechtlichem Weg nicht möglich erscheint. Im Abfallrecht erscheint das nach wie vor aufrechte Verbot für englische Abfallbehörden bemerkenswert, die Abfallbehandlung selbst und ohne Ausschreibung vorzunehmen. Weiterhin auffallend ist die in sämtlichen Rechtsordnungen gegebene Parallelität öffentlicher und privater Organisationsformen im Bereich der sozialen Dienste, soweit Altenwohn- und Betreuungseinrichtungen betroffen sind. Im ÖPNV wiederum sind die Organisationsstrukturen sehr heterogen, und eng mit den im jeweiligen System vorherrschenden Funktionsstrukturen (mehr oder weniger stark regulierter Markt) verbunden. Eine Grundsatzentscheidung für „mehr Staat“ (in Österreich; weniger aufgrund rechtlicher Vorgaben, als aufgrund faktischer Entwicklung), „mehr privat“ (so in England) bzw einem Mittelweg (außerhalb der Region Paris und dem französischen Schienenverkehr für Frankreich typisch) ist aber jedenfalls zu konstatieren. 7. Die außer im Falle der Eigenerbringung stets erforderliche (und wie das englische Beispiel zeigt, auch bei Eigenerbringung mögliche) Entscheidung darüber, wer tatsächlich der Leistungserbringer sein soll, ist in allen untersuchten Rechtsordnungen primär durch das europäische Gemeinschaftsrecht determiniert. Wenn auch dessen Einfluss nicht überall so drückend erscheint, wie in Österreich: Viel Spielraum für die nationalen Gesetzgeber besteht nirgends mehr. 8. Zwei der untersuchten Rechtsordnungen weisen ausgeprägte Eigenschaften aus, die in den anderen Fällen nicht wieder zu finden sind. Dazu

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zählen einerseits die Vorrechte öffentlicher Hoheit beim verwaltungsrechtlichen Vertrag in Frankreich, andererseits und mehr noch das englische Best Value-Prinzip. Es wirkt nicht bloß auf die Organisationsstrukturen für Versorgungsleistungen zurück, sondern auch auf die Leistungserbringung selbst, auf die Finanzierung und letztlich auf die Frage, ob eine Leistung überhaupt erbracht werden soll, und durchzieht somit den gesamten Bereich lokaler Versorgungsleistungen. Ein Äquivalent dazu besteht in den anderen Rechtsordnungen nicht (dort bestehen zwar allgemeine Wirtschaftlichkeitsverpflichtungen, die aber weder ihrer Intention, noch ihrer Art und Wirkung nach mit Best Value vergleichbar wären). 9. Hinsichtlich der Funktionsstrukturen lassen sich allgemeine Aussagen nur bedingt treffen. Auch die Sektoren sind miteinander nur teils vergleichbar. Durch große Disparität unter den Untersuchungsstaaten ist der ÖPNV gekennzeichnet, während der Bereich sozialer Dienste durch das Nebeneinander von öffentlich und privat (mit besonderer Rolle gemeinnütziger Einrichtungen) gezeichnet ist, welches aber wesentlich von der Planungshoheit der öffentlichen Aufgabenträger (durchgesetzt entweder über verbindliche planerische Vorgaben, oder durch den Einsatz von Genehmigungen und/oder Verträgen) mitbestimmt wird. Strukturell miteinander vergleichbar sind jedenfalls die Sektoren der Wasserversorgung, der Abwasserentsorgung und der Abfallentsorgung. Sie werden in allen Untersuchungsstaaten gekennzeichnet durch rechtliche Regelungen, die insbesondere Versorgungs- und Anschlusszwang einerseits, Anschlusspflicht bzw Benützungspflicht andererseits vorsehen, und zum Teil explizit Ausschließlichkeitsrechte regeln. Dies gilt sogar für den regulierten englischen Wassermarkt. Ein sachlicher Grund dafür kann darin gefunden werden, dass es (unbeschadet anderer Gründe, etwa Gesundheits- und Hygieneüberlegungen im Abwasser- und Abfallbereich) der Sache nach unerwünscht ist, gewisse Einrichtungen zu duplizieren (etwa die Leitungsnetze in der Siedlungswasserwirtschaft). Auch erlauben die ökonomischen Rahmenbedingungen eine solche Duplizierung nicht immer. Diese Eigenschaften sind im Übrigen auch im ÖPNV- und im Sozialbereich anzutreffen, und auch dort rechtfertigen sie Beschränkungen des freien Marktes – die durch sektorspezifische Eigenheiten (insb die starke bestehende Konkurrenz durch den Individualverkehr einerseits, die vergleichsweise geringen Kosten sozialer Einrichtungen andererseits) freilich eigene, spezifische Konturen aufweisen. Auffallend ist der vergleichsweise geringe Einfluss von Gemeinschaftsrecht, etwa dem Wettbewerbsrecht: Rein primärrechtliche Vorgaben entfalten offenbar wenig strukturbestimmende Auswirkungen auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (ganz im Gegensatz zum Sekundärrecht, wie im Vergaberecht oder auch dem libe-

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ralisierenden Rechtsrahmen in Telekommunikation und Post beobachtbar). Der abstrakte Charakter des Primärrechts kann dafür freilich als wesentlicher Grund herhalten. 10. Letztlich bleibt als maßgebliche, vergleichsfähige Eigenschaft der nationalen Rechtsordnungen die Finanzierung. Hier ist, ebenso wie (wenn auch weniger stark ausgeprägt als) im Bereich der Organisationsstrukturen, die Existenz eines gewissen „Baukastens“ an Modalitäten zu verzeichnen: Die reine Budgetfinanzierung auf der einen Seite (dies bedeutet eine ausschließliche Finanzierung durch die Steuerzahler) und eine reine Verursacherfinanzierung auf der anderen Seite sind hierbei die Extrempositionen, wobei zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Finanzierung oder auch zwischen Mischformen mit stärker fiskalischer Finanzierung und stärker verbrauchsorientierter Finanzierung unterschieden werden kann. Grundsätzlich sind die Finanzierungsregelungen von zwei konträren Anliegen getragen, die zu unterschiedlich ausgeprägten Finanzierungsstrukturen führen. Einerseits sollen exzessive Budgetbelastung verhindert und effiziente, verbrauchsorientierte Finanzierungsstrukturen gefördert werden; andererseits soll aber – aus sozialen und (wegen der regelmäßig bestehenden Monopolsituationen) wettbewerblichen Gründen – eine finanzielle Überbeanspruchung der Verbraucher bzw Benutzer der Versorgungsleistungen hintan gehalten werden. Äquivalenzprinzip, Kostenüberdeckungsverbote, Verbot der Budgetfinanzierung, Pauschalierungen, regulierte Entgelte, stellen alle in der einen oder anderen Form Ausprägungen dieses Gegensatzes dar. Im Sektorenvergleich fällt auf, dass in allen Untersuchungsstaaten ein Schwergewicht auf die (regulierte) Benutzerfinanzierung gelegt wird – unabhängig von der Rechtsform (Gebühren, Entgelte, etc) und der jeweiligen Versorgungsleistung. Eine partielle Ausnahme hiervon besteht nur im Abfallsektor. Für die dort verstärkt anzutreffende fiskalische Finanzierung scheint aber die Schwierigkeit, die erbrachte Leistung zu messen, eher prägend zu sein, als sonstige Überlegungen. Weiterhin kennzeichnend ist die Tatsache, dass offensichtlich kaum eine Rechtsordnung und kaum ein Versorgungssektor gänzlich ohne die unterstützende Finanzierung durch öffentliche Mittel auskommen; sei es auch bloß zur Infrastrukturfinanzierung. Ganz besonders gilt dieser Befund für den ÖPNV und den Sozialbereich.

Literaturverzeichnis Adamovich, Ludwig; Funk, Bernd-Christian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Wien 1979. Aicher, Josef, Zivil- und gesellschaftsrechtliche Probleme, in: Funk, Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, 191. Antoniolli, Walter; Koja, Friedrich, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Wien 1986. Arden, Andrew QC, Local Government Constitutional and Administrative Law, unter Mitarbeit von Jonathan Mannings und Scott Collins, London 1999 (Arden, Local Government Law). Arnould, Joël, Les contrats de concession, de privatisation et de services „in house“ au regard des règles communautaires, RFDA 2000, 2. Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement, London 1996 (Arrowsmith, Procurement). Auby, Jean-François, Les services publics locaux, Paris 1997. Auby, Jean-Bernard; Auby, Jean-François, Droit des collectivités locales, 2. Auflage, Paris 1998 (Auby/Auby, Collectivités locales). Auby Jean-Marie; Bon Pierre; Auby Jean-Bernard, Droit administratif des biens – domaine public et privé, travaux et ouvrages publics, expropriation, 4. Auflage, Paris 2003. Auby, Jean-Bernard, Bilan et limites de l’analyse juridique de la gestion déléguée du service public, La gestion déléguée du service public, Sonderheft zu RFDA 3/ 1997, 3 (Auby, Bilan et limites). Auby, Jean-François; Raymundie, Olivier, Le service public, Paris 2003 (Auby/Raymundie, Service public). Auby, Jean-Marie; Ducos-Ader, Robert, Grands services publics et entreprises nationales, Band 1 und 2, Paris 1973 (Auby/Ducos-Ader, Grands services publics). Audit commission, Scores and Analysis of Performance for Single Tier and County Councils in England, 2004, http://www.audit-commission.gov.uk/Products/NATIONALREPORT/0AAC8527-4CD6-41ec-AB8F-C46C9D78C480/CPAscores2004.pdf. Austin, Rodney C., Le concept de Service public en droit britanique, in: Inititiative pour des Services d’Utilité Publique en Europe, Vers un Service public Européen, 133 (Austin, Droit britannique). Bachmann, Susanne; Baumgartner, Gerhard; Feik, Rudolf; Giese, Karim J.; Jahnel, Dietmar; Lienbacher, Georg (Hg), Besonderes Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Wien 2004. Baghestani-Perrey Laurence;Verpeaux Michel, La nouvelle intercommunalité ou le régime des communautés, in: Marcou/De Bruycker, Annuaire 2000 des collectivités locales, Groupement de recherche sur l’administration locale, Paris 2000, 25. Ballesteros Ferná ndez, A., Manual de Administración Local, 1987. Barth, Sybille, Nahverkehr in kommunaler Verantwortung. Der öffentliche Personennahverkehr nach der Regionalisierung, Bielefeld 2000. Bates, John H., U.K. Waste Management Law, London 1997. Baumgartner, Gerhard, Berechnung und Anrechnung des Aufschließungsbeitrages nach dem Oö ROG, bbl 2000, 59. Baumgartner, Gerhard, Wasserrecht, in: Bachmann et al, Besonderes Verwaltungsrecht Bell, John, L’expérience britannique, AJDA 1997 (Sonderheft), 130.

368

Literaturverzeichnis

Bénoit, Francis-Paul, Le droit administratif Français, Paris 1968. Bénoit, Jean, La liberté d’administration locale, RFDA 2002, 1065. Berbari, Mireille; Briand, Serge; Callon Jean-Éric; Mirouse, Véronique, Peyrical, Jean-Marc; Ribault, Gwenaële, Délégations de service public, Paris 2000 (Berbari et al, Délégations). Berchtold, Klaus, Verfassungsrechtliche Fragen des österreichischen Sozialhilferechts, in: Thomandl, Theodor, Probleme der Fürsorge und Sozialhilfe im Wohlfahrtsstaat, Wien 1974. Bergthaler, Wilhelm; Wolfslehner, Evelyn (Hg), Das Recht der Abfallwirtschaft2, Schriftenreihe Recht der Umwelt Band 11, Wien 2004. Berschin, Felix, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb – der öffentliche Nahverkehr zu Lande im Markt (Inauguraldissertation Univ Heidelberg 2000), http://www. nahverkehrsberatung.de/downloads/DissertationFelixBerschin.pdf. Bettinger, Christian, Transports public routiers, in: Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 2, Loseblatt, Paris ab 1995, VI.300. Bezançon, Xavier, Les services publics en France du Moyen Age à la Révolution, Paris 1995 (Bezançon, Services publics). Bezançon, Xavier, Les services publics en France de la Révolution à la Première Guerre Mondiale, Paris 1998 (Bezançon, Services publics). Bezançon, Xavier, Rétrospective sur la gestion déléguée du service public en France, in: La gestion déléguée du service public, Sondernummer RFDA 3/1997, 15 Bezançon, Xavier; Van Ruymbecke, Olivier, Le marché d’entreprise de travaux publics – une forme particulière de concession?, AJDA 1990, 813. Bidard, Marie-Thérèse; Moreau, Jean-Christophe; Tozzi, Joël, Eau & assainissement – mode d’emploi, Paris 1996. Binder, Bruno, Die Daseinsvorsorge der Gemeinde, in: Österreichischer Gemeindebund/ Österreichischer Städtebund, 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 1962, 105 (Binder, Daseinsvorsorge). Binder, Bruno, Wirtschaftsunternehmungen der Gemeinden, in: Fröhler/Oberndorfer, Das österreichische Gemeinderecht. Binder, Bruno; Fröhler, Ludwig, Die Haftung der Gemeinden für ausgegliederte Unternehmen, Band 57 der Schriftenreihe „Kommunale Forschung in Österreich“, Linz 1982 (Binder/Fröhler, Haftung). Blanc, Jacques; Facon, Jean; Glapa, Philippe; Mondou, Christophe; Pian, Francis; Troger, François; Triboulet, Emmanuel, Gestion et finances des collectivités locales, Tome 2, Loseblatt, Paris ab 2000 (Blanc et al, Gestion et finances). Blöch, Helmut, Das Wasserrecht der Europäischen Gemeinschaft, in: Reichelt, Europäisierung des Wasserrechts, 47. Böhm, Bettina, Öffentlich-private Partnerschaften in der kommunalen Stadtentwicklung, Schriftenreihe Verfassungs- und Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz, Band 27, Frankfurt am Main 1999. Boiteau, Claudie, La société d’économie mixte locale, délégataire de service public, AJDA 2002, 1318. Boiteau, Claudie, Délégation de service public, in: Droit administratif, Éditions du Juris-Classeur, Fascicule 660 ff (Boiteau, Délégation). Borgetto, Michel, Services publics locaux et principe d’égalité, RFDA 1993, 673. Boyne, George A., Introduction: Processes, Performance and Best Value in Local Government, in: Managing Local Services: From CCT to Best Value, Local Government Studies special edition, 1999, 1.


369

Braconnier, Stéphane, Un contrat en péril: Le marché d’entreprise de travaux publics, RFDA 1999, 1172. Brodil, Wolfgang; Windisch-Graetz, Michaela, Sozialrecht in Grundzügen, 4. Auflage, Wien 2002. Cane, Peter, An Introduction to Administrative Law, 3. Auflage, Oxford 2000. Chapus, René, Droit administratif général, Tome 1, 13. Auflage, Paris 1999. Charlton, Clive, The Structure of the New Railway, in: Freeman, Roger/Shaw, John (Hg), All Change – British Railway Privatisation, London 2000, 31. Chenuaud-Frezier, Carole, La notion de délégation de service public, RDP 1995, 175. Chevallier, Jacques, Le service public, 3. Auflage CERTU – Centre d’études sur les réseaux, les transports, l’urbanisme et les constructions publiques, Conventions d’exploitations dans les transports publics urbains – principales caractéristiques, Paris 1999. Code de l’environnement commenté, Éditions Tissot, Loseblatt, Annecy-le-Vieux ab 2002. Cordellier, Serge; Netter, Sarah (Hg), L’État des régions francaises 2002, Paris 2002. Cossalter, Philippe, Société d’économie mixte et mise en concurrence: perspectives comparées, RFDA 2002, 938. Cour des Comptes, La gestion des services publics locaux d’eau et d’assainissement, Rapport Public Particulier Janvier 1997, Les Editions du Journal Officiel, Paris 1997. Cowan, Simon, The Water Industry, in: Hem, Dieter/Jenkinson, Tim, Competition in regulated industries, Oxford/New York, 1998. Craig, Paul, Administrative Law, 5. Auflage, London 2003. Dallhammer, Wolf Dieter, Ziele und Rechtsfragen der sächsischen Privatisierungsverordnung, in: Oldiges (Hg), Daseinsvorsorge durch Privatisierung, 83. Damjanovic, Dragana, Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen, Forschungen aus Staat und Recht, Band 138, Springer, Wien 2002. Debbasch, Charles, Institutions et droit administratif, tome 2 – L’action et le contrôle de l’administration, 4. Auflage, Paris 1998 (Debbasch, Institutions). De Laubadère, André; Moderne, Franck; Delvolvé, Pierre, Traité des contrats administratifs, 2 Bände, Paris 1984 (De Laubadère/Moderne/Delvolvé, Traité). Delvolvé, Pierre, Les contradictions de la délégation de service public, dossier delegation, AJDA 1996, 675. Department für Environment, Food and Rural Affairs/Welsh Assembly Office, Extending Opportunities for competition in the water industry in England and Wales, Consultation Document, 2002, (DEFRA, Consultation Document) http://www.defra. gov.uk/environment/consult/watercomp2/pdf/watercomp2.pdf. DETR (Department for Environment, Transport and the Regions), Modern Local Government: In Touch With The People, Weissbuch 1998, nun zu finden auf der Homepage des ODPM, http://www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_localgov/ documents/pdf/odpm_locgov_pdf_605468.pdf. DETR (Department for Environment, Transport and the Regions), Improving local services through Best Value: consultation Paper, 1998, http://www.odpm.gov.uk/stellent/ groups/odpm_localgov/documents/pdf/odpm_locgov_pdf_605006.pdf. DETR (Department for Environment, Transport and the Regions), Local Government act 1999: Part 1 – Best Value (DETR, Circular 10/99), http://www.odpm.gov.uk/ stellent/groups/odpm_localgov/documents/page/odpm_locgov_605014.pdf. Devès, Claude, Les droits d’entrée, dossier délégation, AJDA, 1996, 631. DfT – Department for Transport, The Future of Rail – White Paper, http://www.dft.gov.uk/ stellent/groups/dft_railways/documents/divisionhomepage/031104.hcsp. Dobson, Nicholas, Best Value – Law and Management, Bristol 2000 (Dobson, Best Value).

370


Douence, Jean-Claude, Recueil Dalloz des Collectivités Locales, Paris, Loseblatt (Douence, Recueil Dalloz). Douence, Jean-Claude, Les contrats de délégation de service public, RFDA 1993, 936. Douence, Jean-Claude, Observations sur l’application à certains contrats de la distinction entre marchés et délégations fondée sur le mode de rémunération, RFDA 1999, 1134. Douence, Jean-Claude, La réforme des régies locales, AJDA 2001, 376. Ducharne, Jean-Paul, Distribution d’eau potable, in: Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 2, Loseblatt, Paris ab 1995, VI.100. Ducharne, Jean-Paul, Assainissement, in: Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 2, Loseblatt, Paris ab 1995, VI.110. Duguit, Léon, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris 1901. Duguit, Léon, Les transformations du droit public, Paris 1913. Dullinger, Kurt; Gruber, Johannes Peter (2002), Dienstleistungskonzessionen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, JBl 2002, 19. Du Marais, Bertrand, Droit public de la régulation économique, Paris 2004 (Du Marais, Régulation). Duroy, Stéphane, La distribution d’eau potable en France – contribution à l’étude d’un service public local, Paris 1996 (Duroy, Distribution). Eilmansberger, Thomas, Quersubventionen, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Beihilfenrecht, 109. Eilmansberger, Thomas, Beihilfenrechtliche Fragen von Public Private Partnerships, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, 185. Eilmansberger, Thomas, Vergaberechtliche Schranken von Ausgliederungen und Privatisierungen, JBl 2001, 562. Ermacora, Felix, Das Abfallwirtschaftsrecht der Europäischen Gemeinschaft, in: Bergthaler/Wolfslehner, Das Recht der Abfallwirtschaft. Fatôme, Étienne, Le nouveau cadre legal, dossier délégation, AJDA 1996, 577. Fatôme, Étienne, À propos du rattachement des établissements publics, in Petit (Hg), Les collectivités locales – Mélanges en l’honneur de Jacques Moreau, Paris 2003, 139. Fialaire, Jacques, Le droit des services public locaux, Paris 1998 (Fialaire, Services public locaux). Forsthoff, Ernst, Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart/Berlin 1938. Forsthoff, Ernst, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, Stuttgart 1959. Fröhler, Ludwig; Oberndorfer, Peter (Hg), Das österreichische Gemeinderecht, Sammlung der gemeinderechtlichen Vorschriften Österreichs mit Erläuterungen, Loseblatt, Linz 1983. Fröhler, Ludwig; Oberndorfer, Peter, Recht und Organisation der Kommunalwirtschaft, Band 16 der Schriftenreihe „Kommunale Forschung in Österreich“, Linz 1974 (Fröhler/Oberndorfer, Kommunalwirtschaft). Funk, Bernd-Christian (Hg), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981. Funk, Bernd-Christian, Allgemeine verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Probleme, in: Funk, Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, 1. Funk, Bernd-Christian, Gestaltungsformen kommunaler Wirtschaftsverwaltung, in: Krejci/Ruppe, Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, 1 (Funk, Gestaltungsformen).


371

Giese, Karim; Huber, Martin, Kommentar zur Sbg GdO, Wien 1995. Gouillard, Sylvain; Legendre Amélie, Déchets ménagers, Paris 2003. Graham, Cosmo, National Report – The United Kingdom, in: UNECIA, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services (Graham, Delegation-UK). Graham, Cosmo, Regulating Public Utilities – A Constitutional Approach, Oxford/Portland 2000. Grillberger, Konrad, Österreichisches Sozialrecht, 4. Auflage, Wien 2001. Grillberger, Konrad; Strasser, Rudolf, Privatrechtliche Haftung und Rechtsgültigkeit von Geschäften der Gemeinde, in: Fröhler/Oberndorfer, Das österreichische Gemeinderecht. Grillberger, Konrad; Probst, Josef; Strasser, Rudolf, Privatrechtsgeschäfte der Gemeinde, Schriftenreihe des Instituts für Kommunalwissenschaften und Umweltschutz, Band 56, Linz 1981. Guglielmi, Gilles J./Koubi, Geneviève, Droit du service public, Paris 2000 (Guglielmi/Koubi, Service public) Hauer, Wolfgang, Wien ist anders – ein Beitrag zur Problematik verfassungsrechtlicher Fragen der Verpflichtung zum Anschlusszwang an öffentliche Wasserversorgungsanlagen, ZfV 1994, 622. Heidenhain, Martin (Hg), Handbuch des europäischen Beihilfenrechts, München 2003. Hellermann, Johannes, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, Tübingen 2000. Hellermann, Johannes , Privatisierung und kommunale Selbstverwaltung, in Oldiges (Hg), Daseinsvorsorge durch Privatisierung, 19. Hellermann, Johannes, Wasserversorgung als Gegenstand kommunaler Daseinsvorsorge, in: Ipsen (Hg), Wasserversorgung zwischen kommunaler Daseinsvorsorge und marktwirtschaftlichem Wettbewerb – 13. Bad Iburger Gespräche, Göttingen 2003, 38. Hengstschläger, Johannes, Rechtsfragen der Kontrolle kommunaler Unternehmungen, Schriftenreihe des Instituts für Kommunalwissenschaften und Umweltschutz, Band 49, Linz 1980. Hermes, Georg, Staatliche Infrastrukturverantwortung, Baden-Baden 1999 Hödl, Edith, Wasserrahmenrichtlinie und Wasserrecht, Wien – Graz 2005. Holoubek, Michael, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL60, Berlin 2001 (Holoubek, VVDStRL60). Holoubek, Michael, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Konsequenzen der Ausgliederung , Privatisierung und Beleihung, ÖZW 2000, 33. Holoubek, Michael; Segalla, Patrick, Daseinsvorsorge in Österreich, in: Hrbek, Rudolf/Nettesheim, Martin, Europäische Union und mitgliedsstaatliche Daseinsvorsorge, Baden-Baden 2002, 199. Holoubek, Michael; Segalla, Patrick, Instrumente kommunaler Daseinsvorsorge – Evaluierung und Fortentwicklung, in: Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund, 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 1962, 63 (Holoubek/ Segalla, Instrumente). Holzinger, Gerhart; Oberndorfer, Peter; Raschauer, Bernhard, Österreichische Verwaltungslehre, Wien 2001. Horner, Florian, Ausgliederung und Ingerenz, Wien-Graz 2004. Hubrecht, Les contrats de service public, thèse, Bordeaux 1980. Inititiative pour des Services d’Utilité Publique en Europe, Vers un Service public Européen, Paris 1996.

372


Jowell, Jeffrey; Oliver, Dawn (Hg), The Changing Constitution, 3. Auflage, Oxford 1994. Kaan, Richard; Rose, Christine; Rausch, Adolf, Handbuch der Wassergenossenschaften und Wasserverbände, Eisenstadt 1991. Kahl, Arno, Widersprüche zum gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbot bei der Finanzierung des Öffentlichen Personennahverkehrs in Österreich, ZVR 1999, 325. Kahl, Arno, „Kontrollierter Wettbewerb“ als Marktöffnungsinstrument der Kommission am Beispiel des Öffentlichen Personennahverkehrs, WBl 2001, 49. Kahl, Arno, Der weiterentwickelte Ausgleichsansatz in der Daseinsvorsorge – Erste Analyse der Auswirkungen des Urteils EuGH Rs C-280/00, Altmark Trans („Magdeburger Verfahren“) auf Österreich, WBl 2003, 401. Kahl, Arno, Rechtsfragen des Schienenpersonennahverkehrs, in: Dullinger/Holoubek/Segalla (Hg), Recht und Praxis der Eisenbahnliberalisierung, Wien 2004, 72. Kahl, Arno, Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb, Wien 2005. Karl, Astrid, Öffentlicher Verkehr im künftigen Wettbewerb, FS II 02-111, Veröffentlichung der Abteilung „Organisation und Technikgenese“ des Forschungsschwerpunktes Technik-Arbeit-Umwelt am Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung gGmbH (WZB). Karnop, Stephan, Gestaltungsrahmen für den öffentlichen Personennahverkehr nach der Altmark-Entscheidung des EuGH, Die Verwaltung, Band 38, 2005, 111. Klein, Hans, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart 1968. Knauder, Christian, Zur Privatisierung und Liberalisierung des Wasserrechts, in: Reichelt, Gerte (Hg). Europäisierung des Wasserrechts, Wien 2002, 65. Kneihs, Benjamin, Abfallwirtschaftsrecht, in: Holoubek, Michael/Potacs, Michael (Hg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts, Band 2, Wien 2002. Koller, Tanja, Maastrichtkonform ausgliedern, Wien Graz 2003. Koller, Tanja, „Maastricht-Relevanz“ von Public Private Partnerships, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, 43. Kommission der Europäischen Gemeinschaften (2004), Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, KOM(2004) 374 endg. Korinek, Karl, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit im Rechtsstaat, in: Universität Innsbruck, Festschrift für Ernst Kolb zum sechzigsten Geburtstag, Innsbruck 1971, 203. Korinek, Karl, Das Zusammenspiel hoheitlicher und privatrechtlicher Gestaltungsakte in der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, in: Krejci/Ruppe, Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung. Korinek, Karl, Staatsrechtliche Bedingungen und Grenzen der Ausgliederung und Beleihung, ÖZW 2000, 46. Korinek, Karl; Holoubek, Michael, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung – Verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Rahmenbedingungen nicht-hoheitlicher Verwaltung, Graz 1993 (Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung). Korinek, Karl; Holoubek, Michael, Österreichisches Bundesverfassungsrecht – Textsammlung und Kommentar, Loseblatt, Wien ab 1999. Köck, Stefan, Vertragsrechtliche Fragen, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, 149. Krejci, Heinz; Ruppe, Hans Georg (Hg), Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, Wien 1992.


373

Kucsko-Stadlmayer, Gabriele, Grenzen der Ausgliederung, Gutachten, Verhandlungen des 15. Österreichischen Juristentages, Wien 2003. Kühling. Jürgen; Wachinger, Lorenz, Das Altmark Trans-Urteil des EuGH – Weichenstellung für oder Bremse gegen mehr Wettbewerb im deutschen ÖPNV?, NVwZ 2003, 1202. Küpper, Wolfgang, VO 1191/69, in: Albrecht Frohnmeyer/Peter Mückenhausen (Hg), EG-Verkehrsrecht – Kommentar, München 1999/2. Ergänzungslieferung 2002. Lachaume, Jean-François, Le décret n° 2001-184 du 23 février 2001 relatif aus régies chargées de l’exploitation d’un service public local, RFDA 2001, 1063. Lachaume, Jean-François, De l’influence de la loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République sur les services publics locaux, RFDA 1993, 426. Lachaume, Jean-François; Boiteau, Claudie/Pauliat, Hélène, Grands services publics, Paris 2000 (Lachaume/Boiteau/Pauliat, Grands services publics). Lachmayer, Konrad, Rechtsverhältnisse in der Sozialverwaltung der Bundesländer – Am Beispiel besonderer Institutionalisierungen in der Behindertenhilfe, JRP 2003, 268. Lawrence, Bruce, International Models, in: Mittendorfer/Weber, Public Private Partnerships – Gestaltung aus ökonomischer und juristischer Sicht, 267. Leeson, John, Environmental Law, London 1995. Lewisch, Peter, Eisenbahnregulierungsrecht, Wien 2002. Limouzin-Lamothe, Philippe, La pratique de la délégation de service public, dossier Délégation, AJDA 1996, 573. Linotte Didier, Romi Raphaël, Services publics et droit public économique, 4. Auflage, Paris 2001 (Linotte/Romi, Services publics). L’observatoire des entreprises coface scrl, Collection points secteurs, Services d’eau et d’assainissement, Paris 2002. Loughlin, Martin, The Restructuring of Central-Local Government Relations, in: Jowell/Oliver, The Changing Constitution, 261. Mancel, Jean-François, „Gestion publique, gestion privée“: La fin du clivage? – dossier Services publics locaux, AJDA 1990, 765. Marcou, Gérard, La notion de délégation de service public après la loi du 29 janvier 1993, RFDA 1994, 691. Marcou, Gérard, L’application de la loi du 12 juillet 1999 – stratégies et problèmes de mise en oeuvre, 57 ff, in: Marcou/De Bruycker, Annuaire 2000 des collectivités locales, Groupement de recherche sur l’administration locale, Paris 2000, 25. Maugüé, Christine, Les délégations de service public et le juge administratif, dossier delegation, AJDA 1996, 597. McCrudden, Christopher (Hg), Regulation and Deregulation, Policy and Practice in the Utilities and Financial Services Industries, Oxford 1999. Mescheriakoff, Alain-Serge, Droit des services publics, 2. Auflage, Paris 1997 (Mescheriakoff, Services publics). Mittendorfer, Franz, PPP und Vertragsrecht: Grundsätzliches und ausgewählte vertragsrechtliche Fragen, in: Mittendorfer/Weber, Public Private Partnerships, 103. Mittendorfer, Franz; Weber, Stefan (Hg), Public Private Partnerships – Gestaltung aus ökonomischer und juristischer Sicht, Wien 2004. Molina Gí menez, Andrés, El servicio público de abastecimiento de agua en poblaciones. El contexto liberaliszador, Valencia 2001. Moreau, David, Les risques de requalification des subventions aux associations en marchés ou en délégations de service public, AJDA 2002, 902.

374


Moreau, David, Pour une relativisation du critère financier dans l’identification des délégations de service public, AJDA 2003, 1418. Moreau, Jacques (Hg), Code Général des Collectivités Territoriales 2003-2004, 3. Auflage, Litec, Paris 2002 (Moreau, CGCT). Moritz, Reinhold, Baurecht, Wasserrecht und Anschlusszwang an Wasserversorgungsanlagen, bbl 1999, 58. Mottes, Jean-Emile, Le contrôle financier des délégations, dossier délégation, AJDA 1996, 661. Muthesius, Thomas, Zukünftiger Ordnungsrahmen für den allgemeinen öffentlichen Personennahverkehr in Deutschland, in: Püttner, Günther (Hg), ÖPNV in Bewegung – Konzepte, Probleme, Chancen, Baden-Baden 2000. Neuhofer, Hans, Gemeinderecht, 2. Auflage, Wien 1998. Neuhofer, Hans, Neuregelung der Abwasserentsorgung in Oberösterreich durch das Oö Abwasserentsorgungsgesetz 2001, bbl 2002, 129. Nowotny, Christian, Public Private Partnership – Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, 135. Oberleitner, Franz, Die Umsetzung der Wasser-Rahmenrichtlinie in Österreich, RdU 2003/48. ODPM (Office of the Deputy Prime minister), Circular 03/20003, Local Government Act 1999: Part 1 – Best Value and performance improvement (ODPM, Circular 03/2003), mit Addendum 2004, http://www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_ localgov/documents/page/odpm_locgov_609121.pdf. ODPM (Office of the Deputy Prime minister), Strong Local Leadership – Quality Public Services, Weißbuch 2001, http://www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_localgov/ documents/page/odpm_locgov_605685-03.hcsp#P191_43831. ODPM (Office of the Deputy Prime minister), Your region, your choice, Weissbuch, http://www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_regions/documents/pdf/odpm_ regions_pdf_607900.pdf. Oldiges, Martin (Hg), Daseinsvorsorge durch Privatisierung – Wettbewerb oder staatliche Gewährleistung, Baden-Baden 2001. Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund, 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 1962, Wien 2002. Österreichischer Wasser- und Abfallwirtschaftsverband, Kommunale Entsorgung versus Privatisierung (Organisationsformen der Siedlungswasserwirtschaft im Vergleich), Schriftenreihe des Österreichischen Wasser- und Abfallwirtschaftsverbandes Band 143, Wien 2001. Österreichischer Wasser- und Abfallwirtschaftsverband, Leitfaden für die Vorgangsweise bei der Auftragsvergabe in der Wasser-, Abwasser- und Abfallwirtschaft, ÖWAV-Arbeitsbehelfe 33, Wien 2004 (ÖWAV, Leitfaden). Pernthaler, Peter, Über Begriff und Standort der Leistenden Verwaltung in der öffentlichen Rechtsordnung, JBl 1965, 57. Pielow, Johann-Christian, Autonomía Local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, München 1993 (Pielow, Autonomía local). Pielow, Johann-Christian, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, Tübingen 2001 (Pielow, Grundstrukturen). Pfeil, Walter J., Österreichisches Sozialhilferecht, Wien 2000. Pfeil, Walter J., Vergleich der Sozialhilfesysteme der österreichischen Bundesländer, Wien 2001. Prosser, Tony, Law and the Regulators, Oxford 1997.


375

Pommerening-Schober, Renate, Die Regelung der Abfallwirtschaft in den Bundesländern – ein Vergleich, in: Bergthaler, Wilhelm und Wolfslehner, Evelyn (Hg), Das Recht der Abfallwirtschaft2, Schriftenreihe Recht der Umwelt Band 11, Wien 2004. Poole, Fiona, Buses, House of Commons Library Research Paper 99/59, http://www. parliament.uk/commons/lib/research/rp99/rp99-059.pdf. Potacs, Michael, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen von Public Private Partnerships, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, 27. Pütschögl, Gerhard; Neuhofer, Hans, Oö Gemeindeordnung 1990, 2. Auflage, Linz 1997. Rapp, Lucien, Les marchés et conventions complexes, dossier délégation, AJDA 1996, 616. Raschauer, Bernhard, Allgemeines Verwaltungsrecht, Erste Auflage Wien 1998, Zweite Auflage Wien 2003. Raschauer, Bernhard, „Daseinsvorsorge“ als Rechtsbegriff?, ÖZW 1980, 72. Raschauer, Bernhard, Wasserrecht – Kommentar, Wien 1993. Raschauer, Bernhard, Verwaltungsaufgaben, in: Holzinger/Oberndorfer/Raschauer, Österreichische Verwaltungslehre, Wien 2001. Raymundie, Olivier, Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Le Moniteur, Paris 1995 (Raymundie, Gestion déléguée). Reichelt, Gerte (Hg), Europäisierung des Wasserrechts, Wien 2002. Reitshammer, Daniela, Kanalanschlusszwang im Bundesländervergleich – Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der landesgesetzlichen Bestimmungen im Lichte von VfGH 12.6.2002, G 322/01, G 360, 361/01, bbl 2003, 1. Richer, Laurent (Hg), Déchets ménagers, in: Richer, Services publics locaux II, VI.120. Richer, Laurent, Droit des contrats administratifs, 3. Auflage, Paris 2002 (Richer, Contrats). Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 1, Loseblatt, Paris ab 1995 (Richer, Services publics locaux I). Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 2, Loseblatt, Paris ab 1995 (Richer, Services publics locaux II). Richer, Laurent, La fin de la convention de délégation, AJDA 1996, 648. Rill, Heinz-Peter; Schäffer, Heinz, Die Rechtsnormen für die Planungskoordinierung seitens der öffentlichen Hand auf dem Gebiete der Raumordnung, Schriftenreihe ÖROK, Wien 1975. Roche, Claude (Hg), Taxe et redevance des ordures ménagères, Montreuil 2003. Rolland, Louis, Précis de droit administratif, 4.Auflage, Paris 1983. Ruppe, Hans-Georg, Finanzierungsalternativen kommunaler Wirtschaftsverwaltung, in: Krejci, Heinz/Ruppe, Hans Georg, Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, 55. Santamaría Arinas, René Javier, Administración Local y gestión de residuos (tendencias actuales de un servicio público reservado), Barcelona 2000 (Santamaría Arinas, Gestión de residuos). Scherrer, Franck, Lyon: une histoire séculaire entre gestion publique et privée, in: Lorrain, Dominique, Gestions urbaines de l’Eau, Economica, Paris 1995, 43 Schnedl, Gerhard, Rechtliche Rahmenbedingungen der kommerziellen Nutzung österreichischer Quellwasserressourcen – Zur rechtlichen Zulässigkeit des Exports von Trinkwasser, RdU 2001, 3. Schober, Brigitte, Soziale Daseinsvorsorge. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sozialer Dienste im System der Sozialhilfe in Österreich unter besonderer Berück-

376


sichtigung der Dienste und Einrichtungen für pflegebedürftige Personen (Diplomarbeit Wirtschaftsuniversität Wien, 2004). Schönbäck, Wilfired/Oppolzer, Gerlinde/Kraemer, R. Andreas/Hansen, Wenke/ Herbke, Nadine, Internationaler Vergleich der Siedlungswasserwirtschaft, Band 1: Länderstudien. Im Auftrag der Bundesarbeiterkammer und des Österreichischen Städtebundes, http://wien.arbeiterkammer.at/pictures/d21/153_Band1.pdf (Schönbäck et al, Vergleich). Schramm, Johannes/Aicher, Josef/Fruhmann, Michael/Thienel, Rudolf (Hg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Wien 2005 (Schramm et al, BVergG 2002). Schröter, Helmuth; Jakob, Thinan; Mederer, Wolfgang (Hg), Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2003. Schwarze, Jürgen Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2001. Schwarze, Jürgen (Hg), EU-Kommentar, Baden-Baden 2000. Schwarze Jürgen, Europäisches Verwaltungsrecht. Band 1 und 2, Baden-Baden 1988 (Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht I bzw II). Schwarzer, Stephan, Die verfassungsgesetzliche Garantie der freien wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden und ihre Grenzen, Arbeitshefte der WU Wien, Reihe Rechtswissenschaft Nr. 11, Wien 1980. Segalla, Patrick, Offener Netzzugang im Schienenverkehr, Wien 2002. Segalla, Patrick, Gemeinschaftsrechtliche und innerstaatliche Grundlagen der Eisenbahnliberalisierung, in: Dullinger/Holoubek/Segalla (Hg), Recht und Praxis der Eisenbahnliberalisierung, 41. Segalla, Patrick, Juristische Perspektiven im öffentlichen Personennahverkehr, in: Obermann/Griller/Holoubek (Hg), Daseinsvorsorge: Mehr Markt, weniger Staat? (Wien 2005, im Erscheinen). Sestier, Jean-François, Les sociétés d’économie mixte locales après la loi de modernisation, RFDA 2002, 923. Sevino, Also; Gauthier, Alexandre, La notion de rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation: le cas de la régie intéressée, AJDA 2003, 838. Sharland, John, A Practical Approach to Local Government Law, London 1997 (Sharland, Local Government Law). Sokoloff, Pascal, Marchés publics et délégations de service public des collectivités locales, Paris 1998 (Sokoloff, Marchés). Strasser, Rudolf; Grillberger, Konrad, Privatrechtliche Haftung und Rechtsgültigkeit von Geschäften der Gemeinden, in: Fröhler/Oberndorfer, Das österreichische Gemeinderecht, Kapitel 3.13. Streinz, Rudolf (Hg), EUV/EGV, München, 2003. Strategic Partnering Taskforce, Rethinking Service Delivery, Volume I: An introduction to strategic service delivery partnerships, 2004. http://www.odpm.gov.uk/stellent/ groups/odpm_localgov/documents/page/odpm_locgov_027275.pdf. Strategic Partnering Taskforce, Rethinking Service Delivery, Volume IV: Outline Business Case to Contract Signing, 2004. http://www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_ localgov/documents/downloadable/odpm_locgov_027806.pdf. Strategic Partnering Taskforce, Structures for Partnerships – Technical Notes, 2002, http:// www.odpm.gov.uk/stellent/groups/odpm_localgov/documents/downloadable/odpm_ locgov_605702.pdf. Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Beihilfenrecht, Wien 2004. Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Public Private Partnership, Wien 2003.


377

Subra de Bieusses, Pierre, La spécificité de l’affermage, dossier délégation, AJDA 1996, 608. Sur-le Liboux, Marie-Thérèse, Transports en site propre, in: Richer, Laurent (Hg), Droit des services publics locaux, administration-gestion-délégation, tome 2, Loseblatt, Paris ab 1995, VI.320. Sur, Marie-Thérèse, L’ouverture européenne (dossier: Services publics locaux), AJDA 1990, 779. Sur-Le-Liboux, Marie-Thérèse, Les prix et les services, dossier délégation, AJDA 1996, 642. Sydow, Gernot, Der geplante Supreme Court für das Vereinigte Königreich, ZaÖRV 2004, 65. Taucher, Otto, Das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip, in: Krejci, Heinz/Ruppe, Hans Georg, Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, 85. Taucher, Otto, Finanzverfassung – Finanzausgleich, Abgabenrechtliche Aspekte zur Absicherung kommunaler Selbstverwaltung, in: Österreichischer Gemeindebund/ Österreichischer Städtebund, 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 1962, 155. Terneyre, Philippe, La notion de convention de délégation, AJDA 1996, 588. Truchet, Didier, Le contrôle et la surveillance des délégations de service public, La gestion déléguée du service public, Sonderheft zu RFDA 3/1997, 57. UNECIA (Universities of England Consortium for International Activities), Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services – Final Report, prepared for the Commission of the European Communities DG XV – Internal Market and Financial Services, Vol. und 2, Brüssel 1996. Vallet, Élisabeth, Le contrat d’affermage à l’épreuve de la gestion de l’eau:l’exemple de Grenoble, Revue de la recherche juridique – droit prospectif 2001, 1761. Vogl, Charlotte, Die neue Richtlinie zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik: Auswirkungen und Bedeutung für Österreich, in: Reichelt, Europäisierung des Wasserrechts, 55. Wade, Sir William; Forsyth, Christopher, Administrative Law, 8. Auflage, Oxford New York 2000. Walker, Bruce; Davis, Howard, Perspectives on Contractual Relationships and the Move to Best Value in Local Authorities, in: Managing Local Services: From CCT to Best Value, Local Government Studies special edition, 1999, 16. Walter, Robert; Mayer, Heinz, Bundesverfassungsrecht, 9. Auflage, Wien 2000. Weber, Stefan, Public Priate Partnerships – ein unbekanntes Wesen?, in: Mittendorfer/ Weber, Public Private Partnerships, 1. Weiss, Rainer, Kommunales Abfallmanagement, in: Bergthaler, Wilhelm und Wolfslehner, Evelyn (Hg), Das Recht der Abfallwirtschaft2, Schriftenreihe Recht der Umwelt Band 11 (Wien 2004). Weiss, Wolfgang, Zu den Zulässigkeitsschranken für die Kommunalwirtschaft in Österreich, ÖJZ 2003/15. Wenger, Karl, Die öffentliche Unternehmung, Wien 1969. Wimmer, Norbert; Kahl, Arno; Werner, Jan, Die neue österreichische Gesetzgebung zum öffentlichen Personennahverkehr aus Sicht des Europarechts, ÖGZ 2/2000, 4. Wimmer, Norbert; Kahl, Arno, Die öffentlichen Unternehmen im freien Markt, Wien 2001. Wimmer, Norbert; Arnold, Konrad, Gemeindeautonomie und Pflichtaufgaben, ÖGZ 8/1992, 2. Winner, Martin, Öffentlich-rechtliche Anforderungen und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgliederungen, ZfV 1998, 104.

378


Wolf, Joachim, Umweltrecht, München 2002. Wolff, Hanns; Bachof, Otto, Verwaltungsrecht, erster Teil, 9. Auflage, München 1974; 11. Auflage, München 1999. Wolmar, Christian, Creating the Passenger Rail Franchises, in: Freeman, Roger/Shaw, John (Hg), All Change – British Railway Privatisation, London 2000, 119. Woolley, David; Pugh-Smith, John; Langham, Richard/Upton, William, Environmental Law, New York 2000. Yardley, David, Introduction to British Constitutional Law, 7. Auflage, London/Dublin/Edinburgh 1990.

__________________________________________________________________________

Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,–

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Kommunale Daseinsvorsorge: Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren (Forschungen aus Staat und Recht 164)

Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser fur Gesetzgebung und Vollziehung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Lebendiges Verfassungsrecht (Forschungen aus Staat und Recht - Band 156)

Gleichheit vor dem Gesetz (Forschungen aus Staat und Recht)

Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht (Forschungen aus Staat und Recht) German

Öffentliche Verwaltungskommunikation: Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Ausgliederung und öffentlicher Dienst (Forschungen aus Staat und Recht - Band 149)

Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts (Forschungen aus Staat und Recht - Band 162)

Neue Strukturen globaler Umweltpolitik (Welt im Wandel) (German Edition)

Recht Und Praxis Der Gema: Handbuch Und Kommentar (German Edition)

Wert und Preis im Zivilrecht (German Edition)

Quellen und Forschungen aus italienischen Archiven und Bibliotheken: BD 87 (Quellen Und Forschungen aus Italienischen Archiven Und Bibli)

Polizei, Gewalt und Staat im 20. Jahrhundert

Kommunale Sportverwaltung in Deutschland German

Werkintegritatsschutz Im Deutschen Und Us-amerikanischen Recht

Logik im Recht: Grundlagen und Anwendungsbeispiele

Um Recht und Wahrheit im Malmedy-Fall

Mehrdimensionale Bildung im Kontext Kommunaler Bildungslandschaften: Bestandsaufnahme und Perspektiven

Begnadigung und Gegenzeichnung: Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie uber Staatsakte des Fursten von Liechtenstein ... aus Staat und Recht) (German Edition)

Streuung und Strukturen

Modernisierung kommunaler Sozialpolitik: Anpassungsstrategien im Wohlfahrtskorporatismus

Architekturen und Prozesse: Strukturen und Dynamik in Forschung und Unternehmen (German Edition)

Über Struktur und Vielfalt im Öffentlichen Recht: Festgabe für Bernhard Raschauer (German Edition)

Kommunale Ziel- und Erfolgssteuerung: Entwicklungslinien und Gestaltungspotentiale

Mehrdimensionale Bildung im Kontext Kommunaler Bildungslandschaften: Bestandsaufnahme und Perspektiven

Handbuch der forensischen Psychiatrie: Band 5: Forensische Psychiatrie im Privatrecht und Offentlichen Recht (German Edition)

Staatsethik und pluralistischer Staat

Herrschaft, Königtum und Staat

Druckrohrleitungen aus Holz - Anwendung und Bemessung German

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