Africani quaestiones: Studien zur Geschichte und Dogmatik des Privatrechts

Africani quaestiones

Jan Dirk Harke Herausgeber

Africani quaestiones Studien zur Geschichte und Dogmatik des Privatrechts

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Herausgeber Professor Dr. Jan Dirk Harke Ordinarius für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Historische Rechtsvergleichung an der Universität Würzburg Richter am Oberlandesgericht Nürnberg Alte Universität Domerschulstraße 16 97070 Würzburg [email protected]

ISBN 978-3-642-04451-9     e-ISBN 978-3-642-04452-6 DOI 10.1007/978-3-642-04452-6 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Das Werk des hochklassischen Juristen Sextus Caecilius Africanus sticht dadurch hervor, dass es trotz der Geringschätzung, die der Schüler Julians zuweilen in der modernen Forschung erfährt, überaus wirkungsvoll war: Obwohl Africans Quästionen in Lenels Palingenesie gerade einmal 35 Spalten füllen, enthalten sie doch nicht wenige der „klassischen Texte“, an denen sich spätere Juristengenerationen in Wissenschaft und Unterricht über viele Jahrhunderte hinweg abgearbeitet haben. Als Beispiel sei die berühmte lex ultima des Digestentitels zur negotiorum gestio genannt (D. 3,5,48, Pal. 95), über deren Bedeutung für den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag man seit dem Mittelalter bis heute streitet; ferner das von Lenel hiermit zusammengefasste Fragment über die Interessehaftung des arglistigen Verkäufers einer fremden Sache (D. 19,1,30,1), die zu dem Disput darüber geführt hat, ob sich das römische Recht auf eine Rechtsverschaffungspflicht des Verkäufers zubewegte; schließlich noch Afrikans bekannte Auseinandersetzung mit dem perplexen Vermächtnis, das unter der Bedingung der Nichtanwendung der lex Falcidia ausgesetzt und deshalb logisch nicht aufzulösen ist (D. 35,2,88, Pal. 52). So stark das Interesse an solchen einzelnen Texten auch war und ist, so vergleichsweise unbeachtet blieb ihr Autor, dem man häufig kurzerhand bescheinigt, bloß subalterner Schreiberling seines Lehrers gewesen zu sein. Den Anfang für eine intensive Beschäftigung mit Afrikan hat Alvaro d’Ors mit seinem 1997 vorgelegten Kommentar zu den Quästionen gemacht. Er zeigt eindrucksvoll, dass das Werk Afrikans der wissenschaftlichen Mühe wert ist. Sich ihm zu nähern war das Ziel einer kleinen Tagung, die vom 7. bis 9. Oktober 2008 im Kloster Bronnbach bei Wertheim, dem bewährten Tagungsort der Universität Würzburg, stattfand. Die hier gehaltenen Vorträge bezogen sich sowohl auf Überlieferung und Eigenart von Afrikans Werk und seine Methode als auch auf seine Haltung in einzelnen dogmatischen Fragen: Wolfgang Kaiser (Freiburg) sprach über „Textkritisches zu Buch 8 der Quästionen Afrikans“ und widmete sich vor allem dem Problem der Edition von D. 19,1,30,1, dem Text über die Rechtsmängelhaftung des arglistigen Verkäufers. Dieser war ebenso wie die bekannte lex ultima des Geschäftsführungstitels auch Gegenstand meines eigenen Beitrags über das „Vertragsrecht in Afrikans Quästionen“, in dem es um die Eigenart von Afrikans Werk, insbesondere die Auswahl v

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Vorwort

der dargestellten Rechtsprobleme, ging. Afrikans Methode der Rechtsfindung und insbesondere seiner Beurteilung des perplexen Vermächtnisses in D. 35,2,88 galten die Beiträge von Tomasz Giaro (Warschau), der sich dem Thema: „Afrikan und die reductio ad absurdum“, widmete, und von Dietmar Schanbacher, der die „Bedeutung interdisziplinärer Erkenntnisse in der Rechtslehre Afrikans“ und vor allem deren Zusammenhang mit der stoischen Lehre erforschte. Die Haltung Afrikans zu einzelnen dogmatischen Problemen beschäftigte Peter Gröschler (Mainz), der „Schadens- und Aufwendungsersatz bei Julian, Afrikan und Paulus“ untersuchte, Guido Pfeifer (Frankfurt am Main), der dem „Dotalrecht in Afrikans Quästionen“ nachging, sowie Johannes Platschek (Göttingen), der sich mit der Regel: „nemo ipse in suo peculio esse intellegi potest“, befasste und Afrikans Beitrag zur Diskussion über die Bestimmung des Sonderguts eines Vikarsklaven nicht nur inhaltlich, sondern auch im Aufbau der überlieferten Fragmente verfolgte. Ich bin überaus froh darüber, dass aus all diesen spannenden Vorträgen auch schriftliche Beiträge geworden sind, die mit diesem Band vorgelegt werden. Da die Tagung zu Afrikans Werk die Folgeveranstaltung zu der 2007 ebenfalls im Kloster Bronnbach abgehaltenen Tagung über die „Drittbeteiligung am Schuldverhältnis“ ist, erscheinen sie im gleichen Rahmen als „Studien zur Geschichte und Dogmatik des Privatrechts“. Den Autoren gebührt mein herzlicher Dank hierfür ebenso wie für die Teilnahme an der Tagung, die sich wiederum durch eine ungezwungene und lebhafte Diskussion auszeichnete. Würzburg

Jan Dirk Harke

Inhalt

Afrikan und die reductio ad absurdum ������������������������������������������������������������   1 Tomasz Giaro  chadens- und Aufwendungsersatz bei Julian, Afrikan und Paulus ������������   17 S Peter Gröschler  as Vertragsrecht in Afrikans Quästionen �����������������������������������������������������   37 D Jan Dirk Harke  ur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.) �������������������������������   53 Z Wolfgang Kaiser  ie Mitgift zum Schätzwert als Umgehung eines D Veräußerungsverbots? – aus dem Dotalrecht in Afrikans Quästionen ��������   73 Guido Pfeifer  emo ipse in suo peculio esse intellegi potest �������������������������������������������������   79 N Johannes Platschek  ur Bedeutung interdisziplinärer Erkenntnisse  Z in der Rechtslehre Afrikans �����������������������������������������������������������������������������   89 Dietmar Schanbacher

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Autorenverzeichnis

Prof. Dr. Tomasz Giaro  Law Faculty, University of Warsaw, Krakowskie Przedmiescie 26/28, 00927 Warszawa, Poland Professor Dr. Peter Gröschler  Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Römisches, Johannes-Gutenberg-Universität; 55099 Mainz, Deutschland Prof. Dr. Wolfgang Kaiser  Romanistische Abteilung, Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung, Universität Freiburg, Platz der Alten Synagoge 1, 79085 Freiburg, Deutschland Prof. Dr. Guido Pfeifer  Fachbereich Rechtswissenschaft, Lehrstuhl für Antike Rechtsgeschichte, Europäische Privatrechtsgeschichte und Zivilrecht, Johann Wolfgang Goethe-Universität, Grüneburgplatz 1, 60629 Frankfurt am Main, Deutschland Prof. Dr. Johannes Platschek  Abteilung für Römisches und Gemeines Recht „Franz Wieacker“, Institut für Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Rechtsvergleichung, Weender Landstraße 2/I links, 37073 Göttingen, Deutschland Prof. Dr. Dietmar Schanbacher  Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Römisches Recht TU Dresden Juristische, Fakultät, 01062 Dresden, Deutschland

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Afrikan und die reductio ad absurdum Tomasz Giaro

I.  Einleitung Die Bedeutung des Verhältnisses zwischen Lehrer und Schüler wird in der Romanistik gelegentlich überschätzt. Insbesondere nimmt man allzu häufig an, die Schüler hätten fast zwangsläufig inhaltlich identische Ansichten gepflegt wie ihre Lehrer. Dies trifft jedoch nur selten, etwa auf das Verhältnis zwischen Sabinus und seinem beispiellos treuen Schüler Cassius, zu. Viel einfacher wird zwischen Lehrer und Schüler die juristische Methode übertragen. Dies hängt mit der Tatsache zusammen, dass die römische Juristenausbildung noch während der Prinzipatszeit hauptsächlich durch Beobachtung des Meisters und anschließend durch learning by doing zustande kam. Von seinem Lehrer übernahm also der Schüler wahrscheinlich bestimmte Modalitäten des Herangehens an Rechtsfälle, unter anderem auch die Verwendung von Argumentationsmustern wie eben die reductio ad absurdum. Unter diesem Gesichtspunkt sticht die Trias Javolen, Julian und Afrikan hervor. Javolen war Lehrer Julians und dieser war Lehrer Afrikans. Schüler Afrikans sind jedoch unbekannt: Vermutlich hatte er also keine, so dass mit ihm dieser genealogische Zweig der Kritiker juristischer Absurditäten in der römischen Jurisprudenz ausgestorben ist. Unter den besonderen Zügen der Methode Afrikans individualisierte nämlich Pietro Cerami einen intensiven Gebrauch des Absurditätsarguments.1 Afrikan ist damit zu einem der klassischen Heroen der reductio ad absurdum stilisiert worden, was vielleicht doch nicht gänzlich zutrifft, und zwar aus zweierlei Gründen. Erstens ist ihm, oder einer als Julian-Afrikan in der Romanistik herumgeisternden MischPietro Cerami, Considerazioni sulla cultura e sulla logica di Cecilio Africano, Iura 23 (1971) 136; ihm folgend Luis Rodríguez-Ennes, Algunas precisiones en punto a la vida y obra de Sexto Cecilio Africano, Iura 50 (1999) 140. 1 

T. Giaro () Law Faculty, University of Warsaw, Krakowskie Przedmiescie 26/28, 00927 Warszawa, Poland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_1, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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figur, Einiges zugeschrieben worden, was er nur als Referent der Ansichten Julians mitteilte.2 Zweitens ist, ebenso bei ihm wie bei Julian, von der Romanistik zur reductio ad absurdum das erklärt worden, was lediglich einen einfachen indirekten Beweis darstellte, in dessen Rahmen die Juristen nicht Absurdes, sondern bloß Unerwünschtes verwarfen.3 Freilich ist in einer teleologischen Jurisprudenz wie die römische die Grenze zwischen diesem Beweis und dem regelrechten Absurditätsargument ebenso fließend wie etwa die zwischen Analogie und Fiktion. Vieles erscheint als unannehmbar oder juristisch unerwünscht ohne absurd zu sein, wodurch das Stigma des Absurden zu einer Frage des Grades wird. Dabei muss im Rahmen einer reductio ad absurdum nicht unbedingt das Wort absurdum fallen. Es müssen aber Entscheidungsfolgen angeprangert werden, die höchst ungereimt und lächerlich wirken. Nicht von ungefähr wird absurdum synonym mit ridiculum verwendet. Dass nicht jeder indirekte Beweis per absurdum geführt wird, erhellt beispielsweise aus der Aussage Ulpians (D. 50,1,27,2), der in seinem Ediktkommentar die Zulässigkeit eines doppelten Domizils durch den Hinweis darauf untermauert, man könne auch gänzlich ohne Wohnsitz sein, etwa wenn man infolge der Preisgabe seines alten Domizils nach einem neuen erst suche: Beide Tatbestände sind zwar selten ( difficile est), lassen sich aber tatsächlich gleichermaßen als Ausnahmen von der Pflicht einstufen, stets genau einen bestimmten Wohnsitz zu haben.4 Damit wird dieser Satz indirekt widerlegt, was die Möglichkeit eröffnet, überhaupt keines oder aber ein doppeltes Domizil zu haben. Etwas stringenter löst Afrikan5 (D. 15,1,38,3 = Pal. 89) den Fall des Verkaufs eines Sklaven, dem der Verkäufer nachträglich ein Darlehen gewährte. Bei dessen Einklagen braucht der Verkäufer den vom Pekulium des Sklaven zurückbehaltenen Wert nicht abzuziehen. Die hierzu gestellte kuriose Anfrage wird von Afrikan mit dem energischen Tadel des minime verum abgetan. Sie verwechselt offensichtlich die Stellung des Verkäufers mit jener des Käufers, der seine vor dem Sklavenerwerb entstandenen Forderungen binnen Jahres beim Verkäufer mit der actio de peculio annalis einklagen kann, sie aber andererseits mit dem Wert des Pekulium tatsächlich verrechnen muss. Nach den Berichten von diversen Juristen, wie Gaius (D. 15,1,27,6), Ulpian (D. 15,1,11,8) und Paulus (D. 15,1,47,4), wurde diese Regelung von Julian mehr-

So bereits von Roberto Reggi, Rez. Elmar Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, Iura 18 (1967) 188. 3  Einige Beispiele bei Tomasz Giaro, Absurditätsargumente in der römischen Jurisprudenz, Orbis Iuris Romani 11 (2006) 33 f. 4  Missverstanden von Adolf Berger, incola, RE IX (1916) 1253; vgl. dagegen Orazio Licandro, Domicilium habere, Torino 2004, S. 211 ff.; Tomasz Giaro, Römische Rechtswahrheiten, Frankfurt a.M. 2007, S. 333, 375. 5  Nicht Julian, wie Emilio Valino, Las actiones adiecticiae qualitatis y sus relaciones basicas en derecho romano, AHDE 37 (1967) 396 f., annimmt: Elmar Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, Köln-Graz 1965, S. 194. 2 

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fach bestätigt.6 Freilich wird die auf ein Jahr befristete Pekuliarklage ( actio annalis) auf die Forderungen des Verkäufers, die erst nach dem Verkauf entstanden sind, überhaupt nicht angewandt, und zwar gleichgültig ob sie binnen Jahres oder auch später eingeklagt werden: nec interest, intra annum an postea. Ebenso wenig wie der Verkäufer die actio annalis vonseiten der Pekuliargläubiger zu befürchten braucht, braucht er selbst zu deduzieren, wenn er als Kläger auftritt.

II.  Die thetische reductio Folgenargumente und darunter Absurditätsargumente erfüllen im juristischen Diskurs entweder eine konservative oder eine innovative Funktion. In erster Linie wird nachstehend das konservative Argument aus dem geltenden Recht erörtert, und damit eine reductio ad absurdum, die als thetisch bezeichnet werden kann. Dabei muss im Auge behalten werden, dass juristische Absurditäten lediglich ihrem Grade nach identifizierbar sind. Demzufolge sind nur diejenigen Juristensätze dogmatisch absurd, die juristischen Grundbegriffen und -prinzipien krass und dramatisch widersprechen. Nachstehend werden zuerst einige Aussagen Julians erörtert, um dann vor diesem Hintergrund vergleichsweise die spezifische Haltung Afrikans zu erhärten. Eine reductio ad absurdum erscheint im julianischen Text aus der Schrift ad Urseium Ferocem (D. 23,3,48pr.), wo das Versprechen gedeutet wird, im nächsten Jahr, d. h. binnen Jahresfrist, eine Geldsumme als Mitgift ( in anno proximo dotis nomine) zu geben. Julian zufolge fängt die Frist nicht sofort vom Zeitpunkt des Versprechens, sondern erst von dem der Eheschließung an. Die Entscheidung wird damit begründet, dass andernfalls der Eindruck aufkommen könne, aus dieser Obligation sei eine Mitgift ohne Ehe geschuldet, d. h. auch dann, wenn binnen Jahresfrist nach Abgabe des Versprechens keine Eheschließung stattgefunden habe: ne, si aliter observaremus, si intra annum nuptiae factae non sint, videri possit dos ex ea obligatione deberi. Die Entscheidung richtet sich an der wohlbekannten Regel: „ohne Ehe keine Mitgift“ (Ulp. D. 23,3,3 neque enim dos sine matrimonio esse potest),7 die bereits von Gaius Cassius Longinus zum Ausschluss der Ersitzung aufgrund des Titels pro dote verwendet wurde: si cesset matrimonium … cessare usucapionem, quia dos nulla est (Ulp. D. 41,9,1,3–4). Weil diese Regel den Anfangstermin der vor der Ehe abgeschlossenen Dotalstipulation stillschweigend aufschiebt (Ulp. D. 23,3,21;

Dazu Siro Solazzi, Scritti di diritto romano, Bd. I, Napoli 1955, 186 ff.; Alvaro D’Ors, Las Quaestiones de Africano, Roma 1997, S. 355 f.; Giaro, Rechtswahrheiten (Fn. 4), S. 285, 374. 7  Hans-Herbert König, Die vor der Ehe bestellte dos, SDHI 29 (1963) 152 f.; Nicola Palazzolo, Dos praelegata, Milano 1968, S. 229 f.; Horst Heinrich Jakobs, Kleine Schriften, Goldbach 2004, S. 181 f.; Jakob F. Stagl, Favor dotis‚ Wien 2009, S. 15. 6 

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Pap. D. 23,3,68; Paul. FV. 111),8 besteht von Rechts wegen keine Gefahr einer Mitgift ohne Ehe. Julian spricht sich also lediglich für die einzige Auslegung aus, die das absurde Ergebnis der Unwirksamkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts ausschließt.9 Vermutlich als Absurditätsargument war dagegen von Julian die Ablehnung einer Klage aus dem bloßen Vereinbarungsdarlehen gemeint (Afr. D. 17,1,34pr. = Pal. 92): Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit ut creditam habeas, credita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt: item quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat, id enim benigne receptum est… et in proposito igitur dicendum actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fierent, tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat.

Julians Begründung lässt sich als Dammbruchargument ( slippery slope argument) qualifizieren. Der Jurist betont damit, dass andernfalls aus jedem Vertrag durch blosse Vereinbarung eine Darlehensschuld begründet werden könnte: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. Im Gegensatz zum Anweisungsdarlehen, das aufgrund einer wohlwollend anerkannten ( benigne receptum) Ausnahme10 keiner Geldübergabe durch den Darlehensgeber bedarf, verlangt Julian also für das Vereinbarungsdarlehen den Übergang des Geldeigentums. Dieser kommt etwa beim geschlossenen Depositum dadurch zustande, dass im Wege der Übergabe kurzer Hand ( traditio brevi manu) zwischen Deponenten und Depositar die Eigentumsübertragung vereinbart wird. Auf diese Weise werden aus meinen Geldstücken deine: quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt.11 Einer liberaleren Meinung des Celsus (D. 24,1,3,12) zufolge wird dagegen der auf Anweisung des Gläubigers an einen Dritten zahlende Schuldner – anders als bei Julian (Afr. D. 46,3,38,1 = Pal. 79) – von Rechts wegen frei. In einem ähnlichen Sinne lässt später Ulpian (D. 12,1,15) das Vereinbarungsdarlehen auch etwa bei einer vorangehenden Mandatsschuld gelten. Diese Lösung gewinnt Ulpian aus der ausnahmsweise anerkannten Zulässigkeit des Anweisungsdarlehens ( singularia quaedam recepta), und zwar gestützt auf die Fiktion, beim Vereinbarungsdarlehen sei das geschuldete Geld als zurückgegeben und nachträglich als vom Darlehens-

8  Adolf Berger, Dotis dictio w prawie rzymskiem (polnisch), Kraków 1910, S. 100 ff.; Jakobs (Fn. 7), S. 89; Stagl (Fn. 7), S. 13 f. 9  Andreas Wacke, Zur causa der Stipulation, TR 40 (1972) 250. 10  Ulrich von Lübtow, Gesammelte Schriften, Bd. III, Rheinfelden 1989, S. 313 f.; Alfons Bürge, Geld- und Naturalwirtschaft im vorklassischen und klassischen römischen Recht, SZ 99 (1982) 133 f.; d’Ors (Fn. 6), S. 359 ff. 11  Lübtow (Fn.  10), 321 f.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Cape Town 1990, S. 158 ff.; Byoung-Ho Jung, Darlehensvalutierung im römischen Recht, Göttingen 2002, S. 110 ff.

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geber ausgezahlt anzusehen ( videatur).12 Auf diese Weise neutralisiert Ulpian mit Hilfe der Fiktion die Absurdität eines Realkontrakts ohne Geldübergabe ( datio). Das aus der dogmatischen Sicht konservative Absurditätsargument Julians wirkt also paradoxerweise langfristig als Katalysator der Rechtsfortbildung. Zunächst einmal verteidigt Julian aber mit seiner Anspielung auf das geltende Recht ( ius receptum) die Reinheit des Darlehens als Realkontrakt, ebenso wie Paulus bei der Kontroverse um den Tausch mit dem Begriff des Kaufs als Konsensualkontrakt verfährt. Paulus unterstreicht, dass die Subsumption des Tausches unter den Kauf und damit die Annahme einer Verpflichtung schon vor Übergabe eine unzulässige Vermehrung der Konsensualkontrakte, deren Kreis ja geschlossen sei, gezeitigt hätte: alioquin si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicemus, quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum habent, ut in emptione … (D. 19,4,1,2). Freilich konzentriert sich Julian (Afr. D. 17,1,34pr.) ganz nüchtern darauf, unter welchen Bedingungen im geltenden Recht seiner Zeit der Darlehensvertrag ( pecunia credita) zustande kommt, was er für das Vereinbarungsdarlehen gleich am Anfang seines Responsum durch das Dammbruchargument alioquin dicendum ex omni contractu … ausschließt.13 Demgegenüber verweist Paulus auf das ius receptum erst nachdem er mit Hilfe des Satzes vom ausgeschlossenen Dritten (D. 19,4,1pr. nec ratio patitur, ut una eademque res et veneat et pretium sit) die Subsumption des Tausches unter den Kauf als irrationalen, selbstwidersprüchlichen Unfug hingestellt hatte. Der Begriff des Absurden wird von Julian bei seinen Argumentationen aufgrund des geltenden Rechts nur einmal ausdrücklich erwähnt (Afr. D. 30,108,9 = Pal. 48): Si servus alienus liber esse iussus et legatus sit, peti eum ex legato posse ait: nam cum libertas nullius momenti sit, absurdum esse per eam legatum infirmari, quod alioquin valeret, et si solum datum fuisset.

Die Prävalenz der Freilassung in Konkurrenz mit dem Legat ein und desselben Sklaven14 gilt nach mehreren Juristen, wie insbesondere schon nach Sabinus (Ulp. D. 30,44,7) ebenso wie nach seinem treuen Schüler Gaius Cassius Longinus und dem Julianlehrer Javolen (D. 31,37), lediglich für die gültigen Freilassungen.15 Julian verteidigt mithin ein seit Anfang der Prinzipatszeit verfestigtes Juristenrecht. Er lehnt es nämlich als absurd ab, ein sonst wirksames (Damnations-)Legat eines 12  Zur konstruktiv-fiktiven Natur dieser Lösung Okko Behrends, Institut und Prinzip, Göttingen 2004, S. 19 Anm. 11 und Max Kaser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien 1986, S.  289 einerseits, Werner Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, Paderborn 1990, S. 71 f. Fn. 38 andererseits. Vgl. auch Felix B.J. Wubbe, Ius singulare quid sit, Festschrift Wolfgang Waldstein, Stuttgart 1993, S. 454 f. 13  D’Ors (Fn. 6), 360 f. 14  Giuseppe Grosso, I legati nel diritto romano. Parte generale, 2. Aufl., Torino 1962, S. 329 f.; Mario Talamanca, Osservazioni sul concorso di affrancazioni testamentarie, SDHI 60 (1994) 105 ff. 15  Ulrich Manthe, Die Libri ex Cassio des Iavolenus Priscus, Berlin 1982, S. 1 29; Piera Capone, Valore ed uso giurisprudenziale di absurdus/e, SDHI 63 (1997) 224 ff.

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fremden Sklaven wegen einer Freilassung fallen zu lassen, die infolge der Fremdheit des Sklaven ungültig ist: absurdum esse per eam legatum infirmari, quod ali­ oquin valeret.16 Vor diesem Hintergrund wirken die von Afrikan selbst verwendeten Folgenargumente etwas blass. Im 5. Buch Quästionen (D. 30,108,1 = Pal. 48) erörtert er einen Fall des Zusammentreffens mehrerer Erwerbsgründe ( concursus causarum): Si id quod ex testamento mihi debes quilibet alius servo meo donaverit, manebit adhuc mihi ex testamento actio et maxime, si ignorem meam factam esse: alioquin consequens erit, ut etiam, si tu ipse servo meo eam donaveris, invito me libereris: quod nullo modo recipiendum est, quando ne solutione quidem invito me facta libereris.

Wenn ein Dritter meinem Sklaven die Sache schenkt, die du mir aufgrund eines Damnationslegats schuldest, bleibt meine Klage aus dem Testament bestehen, und zwar besonders dann, wenn mir der Erwerb der Sache verborgen bleibt.17 Andernfalls müsste ( alioquin consequens erit) auch die von dir zu Händen des Sklaven ohne meinen Willen ( invito me)18 getätigte Schenkung den Tilgungseffekt haben. Dies sei aber völlig unannehmbar ( nullo modo recipiendum), wo doch nicht einmal die ohne meinem Willen dem Sklaven dargebotene Leistung des Geschuldeten die Befreiungswirkung habe: quando ne solutione quidem invito me facta libereris. Afrikans Entscheidung widerspricht offensichtlich der Standardlösung Julians, der concursus causarum wirke immer schuldtilgend (33 dig. D. 44,7,17). Diesen Widerspruch hat man entweder dadurch zu erklären versucht, dass sogar die Schenkung an den Sklaven stets vom Herrn angenommen werden müsse, oder aber dadurch, dass sie im konkreten Fall dem Pekulium des Sklaven zugeflossen sei, weshalb der Herr als faktisch Begünstigter ausscheide.19 In Wirklichkeit geht es einfach darum, dass die Schenkung – der Lösung Julians entsprechend – die Testamentsklage tilgen und damit die rechtliche Lage des Herrn verschlechtern würde. Damit erklärt sich Afrikans dreifache Betonung, die Schenkung geschehe ohne Wissen und Willen des Herrn. Auch wirkt der doppelte Vergleich zwischen der Schenkung vonseiten eines Dritten und vonseiten des Schuldners sowie der Grössenschluss aus Schenkung des Schuldners auf Erfüllung schlagend.20 Der nächste von Afrikan wohl selbständig gelöste Fall findet sich im 7. Buch Quästionen (D. 46,3,38,3 = Pal. 81): Qui hominem promisit si statuliberum solvat, magis puto non esse exspectandam condicionem: sed et creditorem agere posse et illi condictionem competere. quod si interim condicio defecerit, liberatur, perinde atque si quis pendente condicione solvit per errorem et antequam condiceret, condicio exstiterit. illud nullo modo dici conveniet, si mortuo Sticho Talamanca (Fn. 14), S. 107; d’Ors (Fn. 6), 203 f.; Andreas Wacke, Ne occasio sit maioris tumul­ tus faciendi, Opstellen Paul L. Nève, Nijmegen 1998, S. 586; Giaro, Absurditätsargumente (Fn. 3), S. 44. 17  Textkritik bei Lenel, Afrikans Quästionen, SZ 51 (1931) 19 Anm. 2; d’Ors (Fn. 6), S. 192. 18  Zu dieser Deutung von invitus Christian Emunds, Solvendo quisque pro alio liberat eum, Berlin 2007, S. 29. 19  Bericht bei Susanne Pfeil, Der concursus duarum causarum im klassischen römischen Recht, Frankfurt a.M. 1998, S. 27 ff., die für letztere Lösung eintritt. 20  Paola Lambrini, Il problema del concursus causarum, Padova 2000, 91 f. 16 

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condicio deficiat, liberari debitorem, quamvis, si vivente eo defecerit, liberaretur, quando isto casu nullo tempore perfecte hominem meum feceris: alioquin prope erit, ut etiam, si eum servum, in quo usus fructus alienus est, mihi solveris isque usu fructu manente decesserit, ea solutione liberatus videaris: quod nullo modo probandum est, sicuti si communem solvisses isque decessisset.21

Leistet der Stipulationsschuldner statt eines einfach versprochenen richtigen Sklaven ( homo) lediglich einen Bedingtfreien ( statuliber), welcher ja in der Zukunft auf Kosten des Leistungsempfängers frei werden kann, so will Afrikan den Eintritt der Freiheitsbedingung eher ( magis puto) nicht abwarten. Vielmehr darf der Gläubiger gleich auf eine korrekte Erfüllung klagen, während der Schuldner seinerseits den geleisteten Sklaven mit der condictio zurückfordern darf. Die Stipulationsschuld wird ausschließlich dann getilgt, wenn die Bedingung inzwischen fehlgeschlagen hat, was den statuliber in den Status eines einfachen Sklaven zurückversetzt. Ist jedoch der Bedingtfreie davor verstorben, so findet die Tilgung nicht mehr statt, denn er ist dem Gläubiger niemals zu vollem Recht übereignet worden. Um dieses Ergebnis abzusichern, rekurriert Afrikan stillschweigend auf die frühere Jurisprudenz, insbesondere auf Julian (52 dig. D. 46,3,33pr.), der in Bezug auf die Stipulationsschuld eine Parallele zwischen dem Bedingtfreien und einem fremden Grundstück als Leistungsgegenstand aufgestellt hat.22 Dabei betont Afrikan, dass andernfalls fast ( alioquin prope erit) auch die Leistung eines mit dem Nießbrauch belasteten oder im Miteigentum stehenden und danach verstorbenen Sklaven den Befreiungseffekt hätte, was freilich unannehmbar sei ( nullo modo probandum). So stellt Afrikan dem Bedingtfreien die Fälle von dinglich belasteten Sklaven gleich, in denen die Unvollständigkeit der Befriedigung des Gläubigers noch offensichtlicher wirkt. Damit verleiht er diesem Fallvergleich typische Merkmale eines Absurditätsarguments.

III.  Die logische reductio Diese beruht auf der Beseitigung von logischen Ungereimtheiten. In diesem Bereich wirkt vor allem der Selbstwiderspruch absurd: Ein und dieselbe Sache wird mit einem Rechtsakt gekauft und verkauft (Gai. 3,141), jemand erhebt eine Klage gegen sich selbst (Gai. 4,78) oder tritt als Eigentümer eigener Glieder auf (Ulp. D. 9,2,13pr.). Solche Verhältnisse der Relationenlogik zeitigen nicht nur rein theoretisch widersinnige Vorstellungen, sondern auch solche Paradoxien, die den Vorgang der Rechtsanwendung praktisch blockieren. Deshalb sind die Rechtsverhältnisse mit sich selbst, etwa ein (Prä)Legat (Flor. D. 30,116,1) und Dienstbarkeit (Paul. D. 8,2,26; Ulp. D. 7,6,5pr.) sowie Vertragsschlüsse (Ulp. D. 50,17,45pr.) und

Unbedeutende Textkritik bei Lenel (Fn. 17), 33 Anm. 4-5; d’Ors (Fn. 6), 312 Anm. 776. Wolfgang Ernst, Rechtsmängelhaftung, Tübingen 1995, S. 104 f., 116 f.; Felix B.J. Wubbe, Ius vigilantibus scriptum, Fribourg 2003, S. 332 ff. 21  22 

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die Kautionsleistung (Iul.-Ulp. D. 28,7,4,1), meistens unwirksam,23 obgleich dieses Verbot kein ausnahmsloses Dogma bildet.24 Im Bereich der selbstreflexiven Rechtsverhältnisse äußert sich Julian zur ambivalenten Stellung eines Untersklaven ( servus vicarius) als Sondergutsinhaber einerseits und als Bestandteil des peculium des Hauptsklaven ( servus ordinarius) und damit Haftungsobjekt andererseits (D. 15,1,38,2 = Pal. 89): Stichus habet in peculio Pamphilum qui est decem, idem Pamphilus debet domino quinque. si agatur de peculio Stichi nomine, placebat aestimari debere pretium Pamphili et quidem totum non deducto eo, quod domino Pamphilus debet: neminem enim posse intellegi ipsum in suo peculio esse: hoc ergo casu damnum dominum passurum, ut pateretur, si cuilibet alii servorum suorum peculium non habenti credidisset. idque ita se habere evidentius appariturum ait, si Sticho peculium legatum esse proponatur: qui certe si ex testamento agat, cogendus non est eius, quod vicarius suus debet, aliter quam ex peculio ipsius deductionem pati: alioquin futurum, ut, si tantundem vicarius domino debeat, ipse nihil in peculio habere intellegatur, quod certe est absurdum.

Im Bericht Afrikans fiel wohl vor placebat die anderswo erhaltene (D. 46,3,38,4 = Pal. 81 Iuliano non placebat) Nennung Julians aus. Dieser erstreckt jedenfalls die Haftung des Herrn aufgrund der vom Hauptsklaven Stichus vorgenommenen Geschäfte auf den Wert eines ebenfalls mit Pekulium ausgestatteten Vikarsklaven Pamphilus. Julian moniert aber, der Herr dürfe dabei das ihm vom Vikar Geschuldete nicht abziehen, denn dies würde Unbegreifliches bedeuten, nämlich dass der Vikar Bestandteil seines eigenen Pekulium sei: neminem enim posse intellegi ipsum in suo peculio esse.25 Tritt also Pamphilus als Bestandteil des Hauptpekuliums des Stichus auf, so kann er nicht zugleich als Inhaber eines Unterpekuliums und direkter Schuldner des Herrn berücksichtigt werden. Damit baut Julian auf der schon von den spätrepublikanischen Juristen erreichten Klärung (Ulp. D. 15,1,17):26 Sowohl die Vikarsklaven selbst als auch ihre peculia gehören zum peculium des Hauptsklaven. Bereits Servius schloss daher den Abzug seiner Schulden gegenüber den Vikarsklaven vom Hauptpekulium aus. Vielmehr vergrößern sich in diesem Fall die Unterpekulien, ähnlich wie das Hauptpekulium wegen der Schulden des Herrn gegenüber dem Hauptsklaven wächst. Angesichts dieser Verschachtelung von Pekulien diversen Grades muss der Kläger stets den Klagegrund beachten: Dabei darf zwar nach der Klage wegen des Unterpekuliums immer noch die wegen des Hauptpekuliums angestrengt werden, doch nach letzterer scheidet erstere aus (Ulp. D. 15,1,19). Diese Regelung beruht darauf, dass wenn die Gläubiger des Hauptsklaven klagen, die peculia der Vikarsklaven als einheitliche Haftungsmasse betrachtet und beim Abzug der Schulden des Hauptsklaven gegenüber dem Herrn entsprechend gemindert werden. Dagegen sind die Schulden der Vikarsklaven gegenüber dem Herrn 23  Carmen Garcia Vázquez, Precarium suae rei, BIDR 94-95 (1991-92) 190 ff.; Martin Zimmermann, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, Berlin 2001, passim. 24  Angaben bei Giaro, Absurditätsargumente (Fn. 3), S. 40 Anm. 29. 25  D’Ors (Fn. 6), S 354 f. 26  Pietro Cerami, Aldo Petrucci, Diritto commerciale romano, 3. Aufl., Torino 2010, S. 64 f.

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ausschließlich bei den vicarii nomine erhobenen Klagen abzugsfähig (D. 15,1,17). Auf diese Weise schützt der Prätor die Gläubiger des Hauptsklaven vor Aushöhlung seines Pekulium durch direkte Geschäfte zwischen Herrn und Vikar, was Julian am Vergleichsfall eines Pekuliumlegats zugunsten des testamentarisch freigelassenen Hauptsklaven veranschaulicht ( evidentius appariturum ait).27 Der Hauptsklave haftet nämlich dem Erben, der gewissermaßen den verstorbenen Herrn vertritt, für die Schulden des Untersklaven lediglich bis zur Höhe dessen Sondervermögens.28 Andernfalls hätte dieser durch Eingehung von Schulden gegenüber dem Herrn den Wert des peculium des Hauptsklaven auf null reduzieren können. Julian führt dies vom Standpunkt des Hauptsklaven aus, der als ipse bezeichnet wird: alioquin futurum, ut, si tantudem vicarius domino debeat, ipse nihil in peculio habere intellegatur, quod certe est absurdum (Afr. D. 15,1,38,2). Die von Julian als ungereimt getadelte Zugehörigkeit des Vikars zu seinem eigenen Pekulium würde also im Extremfall die totale Aushöhlung des peculium ordinarii zulassen. Um dieses krasse Ergebnis auszuschließen, genießt der Hauptsklave einen ähnlichen Schutz in Bezug auf das Pekulium des Vikars wie der Herr in Bezug auf jenes des Hauptsklaven. Hat letzterer als Empfänger des Pekuliumlegats seinem Herrn überhaupt nichts geschuldet, dann endet der Anspruch des Erben an der Grenze des peculium vicarii, ohne sich auf den Wert des Vikars selbst zu erstrecken. Dieser kann nämlich, wie Julian in einem anderen Zusammenhang klargestellt hat (Afr. D. 33,8,16,1 = Pal. 51), nicht als Gegenstand seines eigenen Pekulium angesehen werden: certe ipse in suo peculio esse intellegi non potest.29 Im 7. Buch Quästionen überliefert Afrikan eine weitere relationslogische Entscheidung Julians, der die Zulässigkeit einer für sich selbst gestellten Bürgschaft ausschließt (D. 46,1,21,2 = Pal. 82):30 Servo tuo pecuniam credidi: eum tu manumisisti: deinde eundem fideiussorem accepi. si quidem in eam obligationem fideiubeat, quae adversus te intra annum sit, obligari eum ait: sin vero in naturalem suam, potius ut nihil agatur: non enim intellegi posse, ut quis pro se fideiubendo obligetur. quod si hic servus manumissus fideiussori suo heres existat, durare causam fideiussionis putavit et tamen nihilo minus naturalem obligationem mansuram, ut, si obligatio civilis pereat, solutum repetere non possit. nec his contrarium esse, quod, cum reus fideiussori heres existat, fideiussoria obligatio tollatur, quia tunc duplex obligatio civilis cum eodem esse non potest. retro quoque si fideiussor servo manumisso heres exstiterit, eadem adversus eum obligatio manet, quamvis et naturaliter teneatur nec pro se quis fideiubere possit.

Verbürgt sich ein Freigelassener für die Rückzahlung eines Gelddarlehens, das er als Sklave aufgenommen hat, so kann die Bürgschaft lediglich in Bezug auf die Friedrich Xaver Affolter, Nemo ipse in suo peculio intellegi potest, SZ 23 (1902) 66; Francesca Reduzzi Merola, Servo parere, Camerino 1990, S. 240 f. mit vielen Interpolationen; Capone (Fn. 15), S. 213 ff. 28  Falsch daher die Annahme Affolters, SZ 23 (1902) 64, 66 f., der Vikar sei ohne Pekulium. 29  Reduzzi Merola (Fn. 27), S. 238; d’Ors (Fn. 6), 217; Wacke, Occasio (Fn. 16), S. 586 f.; Giaro, Absurditätsargumente (Fn. 3), S. 55 f. 30  D’Ors (Fn. 6), 326; Peter Kieß, Die confusio im klassischen römischen Recht, Berlin 1995, S. 97 ff. 27 

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Haftung seines früheren Herrn aus der auf ein Jahr befristeten Pekuliarklage ( actio de peculio annalis) gelten, nicht aber in Bezug auf die Naturalobligation des Sklaven selbst. Im letzteren Fall, berichtet Afrikan, müsste nämlich Undenkbares, und zwar eine selbstreflexive Bürgschaft, angenommen werden: non enim intellegi possse, ut quis pro se fideiubendo obligetur. Wenn aber ein Bürge den freigelassenen Sklaven beerbt, bleibt die Bürgschaftsobligation erhalten, obgleich sie für sich selbst nicht hätte begründet werden können ( nec pro se quis fideiubere possit). Eine vergleichbare Beweisführung ist im Bereich der formalen Logik unter den Texten, die von Afrikan ohne Bezug auf Julian verfasst worden sind, nicht zu finden. In dieser Hinsicht erscheint Afrikan vielmehr als pragmatischer Relativist. In demselben 7. Buch Quästionen vertritt er insbesondere (D. 47,2,61 = Pal. 74) eine aus rein logisch-semantischer Sicht ziemlich gewagte Konstruktion des Diebstahls seiner selbst durch einen entflohenen Sklaven: Ancilla fugitiva quemadmodum sui furtum facere intellegitur, ita partum quoque contrectando furtivum facit.

Nach einem späteren Reskript Kaiser Diokletians (C. 6,1,1) zielt die Konstruktion des furtum sui offensichtlich ( manifestum est) darauf, dem Schutz des Herrn zuliebe die Unersitzbarkeit des Sklaven zu begründen.31 In seinem lakonischen Text will Afrikan vom Makel der Furtivität auch das von einer flüchtigen Sklavin mitgeführte und damit gestohlene Kind ( partus ancillae) erfasst wissen.32 In Bezug auf Grunddienstbarkeiten wird das Verhältnis zwischen den Grundstücken von Afrikan im 9. Buch Quästionen (D. 8,3,33,1 = Pal. 112), ebenso wie bereits früher von Julian (2. Min. D. 8,3,31 cum utraque praedia … ipsa sibi servire non potuissent), als unzulässiger Dienst an sich selber personifiziert: Per plurium praedia aquam ducis quoquo modo imposita servitute: nisi pactum vel stipulatio etiam de hoc subsecuta est, neque eorum cuivis neque alii vicino poteris haustum ex rivo cedere: pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet, quamvis nullum praedium ipsum sibi servire neque servitutis fructus constitui potest.

Deshalb könne der Servitutsberechtigte, also Eigentümer des herrschenden Grundstücks,33 der Wasser über Landgüter mehrerer Nachbarn leite, weder einem von ihnen noch einem anderen Nachbarn ohne zusätzliche Abrede das Recht des Wasserschöpfens ( haustus ex rivo) einräumen. Letztendlich lässt Afrikan aber sowohl dem Prinzip nulli res sua servit, das hier metaphorisch als Dienst des Grundstücks an sich selber ( nullum praedium ipsum sibi servire) dargestellt wird, als auch dem Verbot von Nutzungsrechten an Dienstbarkeiten ( servitutis fructus) zuwider eine praktikable Lösung doch zu: pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet.34 31  Fritz Pringsheim, Gesammelte Abhandlungen, Bd. II, Heidelberg 1961, S. 152 ff., 158 ff.; Max Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. I, 2. Aufl., München 1971, S. 419 Anm. 9, 618 Anm. 48. 32  Pringsheim (Fn. 31), S. 161 ff.; d’Ors (Fn. 6), S. 287 f. mit unbegründeten Echtheitszweifeln. 33  Anders irrtümlich Kieß (Fn. 30), S. 36 Anm. 2. 34  Vincenzo Arangio-Ruiz, Scritti, Bd. IV, Camerino 1977, S. 205 f.; Lenel (Fn. 17), S. 49; Siro Solazzi, Sul principio nemini res sua servit, SDHI 18 (1952) 225 ff.; Biondo Biondi, Le servitù

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Ein pragmatischer Relativismus im Hinblick auf die formale Logik spricht ebenfalls aus einer berühmten Fallanalyse Afrikans im 5. Buch der Quästionen (D. 35,2,88pr. = Pal. 52), die sich unter anderem auf das Lügner-Paradox bezieht: Qui quadringenta habebat, trecenta legavit: deinde fundum tibi dignum centum aureis sub hac condicione legavit, si legi Falcidiae in testamento suo locus non esset: quaeritur, quid iuris est. dixi ton aporon hanc quaestionem esse, qui tractatus apud dialecticos tou pseudomenou dicitur. etenim quidquid constituerimus verum esse, falsum repperietur. namque si legatum tibi datum valere dicamus, legi Falcidiae locus erit ideoque deficiente condicione non debebitur. rursus si, quia condicio deficiat, legatum valiturum non sit, legi Falcidiae locus non erit: porro si legi locus non sit, exsistente condicione legatum tibi debebitur. cum autem voluntatem testatoris eam fuisse appareat, ut propter tuum legatum ceterorum legata minui nollet, magis est, ut statuere debeamus tui legati condicionem defecisse.

Ein Erblasser, der seine Erbschaft von 400 bereits auf 300 belastet hat, setzt noch ein weiteres Legat, nämlich das eines Grundstücks, unter der Bedingung aus, dass die lex Falcidia auf sein Testament unanwendbar bleibt. Freilich impliziert in diesem Fall der Eintritt der Bedingung ihren Ausfall und umgekehrt. Ist nämlich das bedingte Legat geschuldet, dann muss die falzidische Kürzung stattfinden, weshalb das Legat doch nicht geschuldet wird. Ist dagegen das Legat nicht geschuldet, dann entfällt die Kürzung, weshalb das Legat doch geschuldet wird. Auf diese Weise ergibt sich, genau so wie im Lügner-Paradox, was wir auch immer als wahr voraussetzen, als falsch: quidquid constituerimus verum esse, falsum reperietur. Es bleibt also nichts übrig, entscheidet Afrikan im letzten Satz des Textes, als auf gut juristisch nach dem Willen des Erblassers zu fragen, der ja vermutlich gemeint hat, das bedingte Grundstückslegat solle ausschließlich dann gelten, wenn dies die früher ausgesetzten Legate nicht beeinträchtigt. Da aber mit ihnen der frei verfügbare Erbschaftsteil bereits ausgeschöpft ist, impliziert das bedingte Legat doch die Minderung jener, weshalb seine Bedingung als von vornherein ausgefallen angesehen werden muss.35

IV.  Die praxeologische reductio Praxeologische Folgerungen der klassischen römischen Juristen haben sich bisher nur eines sehr beschränkten Interesses der Romanistik erfreut.36 Trotzdem sind sie sehr häufig und auch im Bereich der Absurditätsargumente durchaus geläufig. Die praxeologische reductio ad absurdum befasst sich jedenfalls nicht mit rein logiprediali, 2. Aufl., Milano 1954, S.  104 ff.; Giuseppe Grosso, Le servitù prediali, Torino 1969, S. 104 ff.; d’Ors (Fn. 6), S. 430 f. 35  Andreas Wacke, Logische Paradoxien in antiker und moderner Jurisprudenz, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln, Köln 1988, S. 336 ff.; d’Ors (Fn. 6), S. 217 ff.; Alejandro Guzmán, Aporias, paradojas, antinomias y dilemas en el derecho, Revista de Ciencias Sociales 45 (2000) 510 ff. 36  Vgl. demnächst Tomasz Giaro, Praxeologische Folgerungen, Homenaje Alejandro Guzmán Brito (im Druck).

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schen, sondern mit faktischen Entscheidungsfolgen, die auch Realfolgen genannt werden. Praxeologisch absurd ist dabei nicht jede beliebige Unbequemlichkeit, sondern erst größere Schwierigkeiten, die den vorausgesetzten Normzweck direkt vereiteln. Die römische Jurisprudenz hält sich dabei an die Jheringsche Devise: „Die Rechte gewähren nichts Unnützes“,37 der zufolge es zwecklos und damit vernunftwidrig ist, unbrauchbare Rechtspositionen zu verleihen. In diesem Sinne beschränkt Julian die Tragweite des Legats von Sachen, die der Testator seiner Frau bei Lebzeiten schenkte (Afr. D. 30,109pr. = Pal. 54), auf diejenigen Zuwendungen, die nach dem traditionellen Verbot der Schenkungen zwischen Ehegatten nichtig gewesen sind: Si quando quis uxori suae ea, quae vivus donaverat volgari modo, leget, non de aliis donationibus videri eum sentire ait, quam de his quae iure valiturae non sunt: alioquin et frustra legaturus sit atque si ita exprimat „quae uxori iure donavero“ vel ita „quae uxori manumissionis causa donavero, ea ei lego“: nam inutile legatum futurum est.

Der Grund der Entscheidung Julians besteht darin, dass ein Legat des gültig Geschenkten, etwa als Gegengabe für die Freilassung eines Sklaven ( manumissionis causa), ohnehin zwecklos wäre: alioquin et frustra legaturus sit.38 Diese Testamentsauslegung, die sich am Prinzip des geltenden Rechts orientiert, dass ein Legat dem Begünstigten irgendeinen Vorteil bringen soll,39 könnte auch als thetisches Absurditätsargument qualifiziert werden. Ob Afrikan bereits mit alioquin, wo der Wechsel zur direkten Rede erfolgt, oder erst mit nam das Wort ergreift, lässt sich nicht feststellen. Auf der praxeologischen Kohärenz beruht ebenfalls Julians folgende Argumentation. Lässt man den persönlich beleidigten Haussohn anstelle seines im Prinzip allein legitimierten Vaters ausnahmsweise wegen iniuria klagen, so muss man ihm auch erlauben, durch Prozessvertreter zu klagen. Nach einem Bericht Ulpians (D. 47,10,17,19) begründet dies Julian damit, dass in dem Fall, in dem der Sohn persönlich verhindert wäre, dies zu einer gänzlichen Vereitelung der Klage führen würde: alioquin … impediatur actio.40 Die im Text erwogene radikale Frustration des Normzwecks lässt von einer regelrechten reductio ad absurdum sprechen. Mit Hilfe eines ähnlichen zweckgerichteten Absurditätsarguments untermauert Julian (Afr. D. 35,1,32 = Pal. 113) die Wirksamkeit einer bedingten testamentarischen Freilassung, falls bei der Herausgabe von Rückständen durch bloßen Irrtum des dazu verpflichteten Sklaven ohne Arglist weniger geleistet wurde: Quamvis rationes reddere nihil aliud sit quam reliqua solvere, tamen si et statuliberi et heredis culpa, sine fraude tamen servi minus solutum sit et bona fide redditas esse rationes existimatum fuerit, liberum fore: et nisi ita observetur, neminem, qui sub condicione ita Rudolf v. Jhering, Geist des römischen Rechts, Bd. III, 4. Aufl., Leipzig 1888, S. 338. D’Ors (Fn. 6), S. 227 f.; Andreas Wacke, Zur Folgen-Berücksichtigung bei der Entscheidungsfindung, Mélanges Fritz Sturm, Liège 1999, S. 560 f. 39  Das Geldlegat unter der Bedingung der Leistung derselben Summe an den Erben ist nach Paul. D. 35,2,65 nicht nur inutile, sondern vielmehr ridiculum. 40  Wacke (Fn. 38), 558 f. 37  38 

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manumissus esset, umquam ad libertatem perventurum, si per imprudentiam minus solutum esset. haec ita accipienda ait, si quando is, qui rationes reddere iussus sit, per aliquem errorem sine dolo malo ita rationes ediderit, ut dominus quoque circa computationem erraret.

Weiche man von der von Julian empfohlenen großzügigen Entscheidung ab, dann werde kein Sklave, der bei der Rechnungslegung unabsichtlich falsch abgerechnet habe, die Freiheit erlangen: nisi ita observetur, neminem … umquam ad libertatem perventurum, si per imprudentiam minus solutum esset. Dieselbe Entscheidung Julians wird von Afrikan noch einmal viel ausführlicher, jedoch ohne das Dammbruchargument in der Begründung überliefert (Afr. D. 40,4,22 = Pal. 113).41 Unter den praxeologisch begründeten Absurditätsargumenten aus dem Kreise Julians stammt wohl nur eines von Afrikan selbst. Im fünften Buch der Quästionen fragt dieser (D. 46,8,24,1 = Pal. 41), ob der Ratihabition eines vom auftragslosen Geschäftsführer gestellten Antrags auf den Nachlassbesitz ( bonorum possessio) sein Tod oder Wahnsinn entgegenstehe: An autem et si mortuus fuisset qui petisset vel furere coeperit, ratum haberi possit, videamus: nam si in universum perinde haberi debet, ac si tunc, cum ratum habeat, per eum bonorum possessionem petat, frustra his casibus ratum habetur. sed illud consequens futurum etiam si paeniteat illum petisse, ratum haberi non posse, quod utique sit absurdum. rectius itaque dicitur neutram eorum causam impedire ratihabitionem.

Von den römischen Juristen der Prinzipatszeit wurde die Wirkung der Genehmigung uneinheitlich gehandhabt. Julian folgend lehnte Afrikan ihre Rückwirkung grundsätzlich ab (Afr. D. 46,8,25,1 = Pal. 60).42 Im konkreten Fall des Todes oder Wahnsinns des Geschäftsführers war Afrikan aber geneigt, eine Ausnahme zuzulassen. Betrachte man nämlich den Antrag auf den Nachlassbesitz konsequent als erst im Zeitpunkt der Genehmigung gestellt, würde diese tatsächlich bereits durch den zwischenzeitlichen Tod oder Wahnsinn des Vertreters ausgeschlossen werden ( frustra … ratum habetur). Darüber hinaus würde die Genehmigung des gestellten Antrags Afrikan zufolge auch schon durch bloße Reue des Geschäftsführers vereitelt worden, was gewiss widersinnig wäre: sed illud consequens futurum etiam si paeniteat illum petisse, ratum haberi non posse, quod utique sit absurdum.43 Eine derart radikale Verlagerung der Verfügungsgewalt über den Antrag auf den Vertreter hätte nämlich den Vertretungszweck völlig vereitelt. Damit befürwortet Afrikan die Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der Antragstellung.

Zu beiden textkritisch Lenel (Fn. 17), S. 50; zur Sache Hans Josef Wieling, Testamentsauslegung im römischen Recht, München 1972, S. 115; d’Ors (Fn. 6), S. 431 ff. 42  Giovanni Finazzi, Osservazioni sul problema della retroattività della ratifica, Scritti Gennaro Franciosi, Napoli 2007, S. 874 ff. 43  Marisa de Filippi, Ratihabitio, Bari 2002, S. 172 ff.; Agnieszka Kacprzak, La ratihabitio nel diritto romano, Napoli 2002, 122 ff.; Andreas Wacke, Ratum habere, SZ 121 (2004) 350 f.; Axel Riechelmann, Paenitentia, Frankfurt a.M. 2005, 83 ff.; Giaro, Absurditätsargumente (Fn. 3), S. 50; Finazzi (Fn. 42), S. 881 ff. 41 

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V.  Die axiologische reductio Freilich hat fast jedes Absurditätsargument einen axiologischen Hintergrund. Diese Erkenntnis findet ihren Ausdruck bereits in der wiederholten Feststellung Franz Wieackers, es handele sich um einen „unstrengen“ Argumentationstypus.44 Unter dem Schild der axiologischen reductio ad absurdum werden hier also lediglich jene Fälle vereinigt, die sich nur unter Verwendung von ethisch geladenen Begriffen vernünftig lösen lassen. Axiologisch absurd ist dabei nicht jede Inkonsistenz einer Rechtsfolge mit deren Voraussetzung, sondern die besonders schlagenden, lächerlichen Wertungswidersprüche. So hält Julian in Bezug auf die Legitimation zur höchstpersönlichen Injurienklage für unwürdig, sie dem nun gewaltfrei gewordenen Haussohn zu verneinen (Ulp. D. 47,10,17,22). Der Sohn, der sie als direkt beleidigter Gewaltunterworfener vom Prätor ausnahmsweise erhalten hat, muss sie auch als emanzipiert zu Lebzeiten seines Vaters und erst recht, wenn er nach seinem Tode selbständig geworden ist, behalten: esse enim perabsurdum … ei patri familias ultionem iniuriarum suarum eripi et transferri ad patrem, qui eum … omiserit, aut, quod est indignius, ad heredes patris.45 Auch in dieser Entscheidungskategorie ist Afrikan nur mit einem Text vertreten. Nach diesem Text aus dem 6. Buch Quästionen Afrikans (D. 9,4,28 = Pal. 65) bleibt der gutgläubige Besitzer eines Sklaven, der einen Dritten geschädigt hat, zur Noxalauslieferung befugt: Et generaliter si alieni servi nomine, qui tibi iustam servitutem serviret, noxali tecum egerim tuque eum mihi noxae dederis: sive me possidente dominus eum vindicet, exceptione doli mali, nisi litis aestimationem offerat, eum summovere possum, sive ipse possideat, Publiciana mihi datur, et adversus excipientem „si dominus eius sit“ utilem mihi replicationem doli mali profuturam et secundum haec usu quoque me capturum, quamvis sciens alienum possideam: alioquin si aliter constituatur, futurum, ut summa iniquitate bonae fidei possessor adficiatur, si, cum ipso iure noxalis actio adversus eum competit, necessitas ei imponatur, ut litis aestimationem sufferat. eademque dicenda sunt et si, cum ab eo non defenderetur, iussu praetoris eum duxerim, quoniam isto quoque casu iustam causam possidendi habeo.

Mit der Noxalauslieferung verleiht der gutgläubige Besitzer dem Geschädigten den publizianischen Schutz selbst gegenüber dem Eigentümer, worauf die Möglichkeit zur Ersitzung im schlechten Glauben folgt. Beide Rechtsfolgen sind klare Anomalien, jedoch hätte die einfache Pflicht zur Leistung des Schätzwertes ( litis aestimatio) für den Besitzer allzu harte Folgen gehabt ( alioquin si aliter constituatur, futurum …),46 die durch das Schreckgespenst der höchsten Ungerechtigkeit ( summa

Zuletzt Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, Bd. II, München 2006, S. 49 f. Elemér Pólay, Iniuria Types in Roman Law, Budapest 1986, 156; Wacke, Folgen (Fn. 38), S. 559. 46  Wacke (Fn. 43), S. 357 f.; Peter Apathy, Noxae deditio, actio Publiciana und usucapio, Mélanges Fritz Sturm, Liège 1999, S. 37 ff.; d’Ors (Fn. 6), S. 253 ff. 44  45 

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iniquitas) aufgewogen werden sollen. Trotzdem ist das Argument Afrikans wohl zu wenig spezifisch, um von einer typischen reductio ad absurdum zu sprechen.

VI.  Fazit In seiner Geschichte der römischen Jurisprudenz klassifiziert Detlef Liebs Afrikan ziemlich gnadenlos als einen unterdurchschnittlichen Schreiber, dem „klassische Gedankenführung und Sprache … abgeht“. Die von Afrikan zu Julians Fallentscheidungen hinzugefügten „Gründe und Varianten“ zeichnen sich Liebs zufolge „oft durch Umständlichkeit“ aus.47 Zu Ungunsten Afrikans wurde schon früher hervorgehoben, dass er keine öffentlichen Ämter bekleidete, wobei sein Hauptwerk großenteils aus unveröffentlichtem Material seines Lehrers bestand.48 Daher griffen spätere Fachkollegen lieber auf Julian selbst als auf die Berichte seines Schülers zurück: Ulpian zitiert ersteren 544 Male, letzteren lediglich sechsmal.49 Zwar wird Afrikan vom zeitgenössischen Antiquar Aulus Gellius ( Noctes Atticae 20,1,1) als besonders bewandter und erfolgreicher Jurist gefeiert ( in disciplina iuris atque in legibus populi Romani noscendis interpretandisque scientia, usu auctoritateque inlustris).50 Dieses überschwängliche Lob mag aber vor allem durch die theoretisch-antiquarische Ausrichtung Afrikans veranlasst gewesen sein. In der Tat verkörpert er zusammen mit seinen Zeitgenossen Gaius, Pomponius und Florentinus einen neuen Juristentypus der Antoninenzeit, der sich ausschließlich der akademischen Tätigkeit widmet. Die vorstehende Durchsicht der Quästionentexte Afrikans, in denen das Argumentationsschema der reductio ad absurdum verwendet wird, bestätigt den vorstehend angeführten ambivalenten, ja sogar kritischen Befund nur zum Teil: Zwar bleibt Afrikan sowohl quantitativ als auch qualitativ hinter seiner einzigen Autorität Julian weit zurück, jedoch ist ihm auch persönlich manch schönes Absurditätsargument, insbesondere zur Rückwirkung der Genehmigung des Antrags auf die bonorum possessio (D. 46,8,24,1), gelungen.

Detlef Liebs, Jurisprudenz, in: Reinhart Herzog, Peter Lebrecht Schmidt (Hg.), Handbuch der lateinischen Literatur der Antike, Bd. IV, München 1997, S. 107 f. 48  Anthony M. Honoré, Julian’s Circle, TR 32 (1964) 11 f. 49  Afr. Pal. 123-130; Honoré, a.a.O., 13. 50  Honoré, TR 32 (1964) 12; Giaro, Rechtswahrheiten (Fn. 4), S. 208, 235. 47 

Schadens- und Aufwendungsersatz bei Julian, Afrikan und Paulus Peter Gröschler

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Unterscheidung von Schadens- und Aufwendungsersatz, wobei vor allem auf die Juristen Julian, Afrikan und Paulus eingegangen wird. Es geht um die umstrittene Frage, ob eine Vermögenseinbuße im Einzelfall ersatzfähig ist oder nicht. Der Vergleich mit den Quellen des römischen Rechts zeigt, dass sich aus der begrifflichen Unterscheidung zwischen Schaden und Aufwendung eine Lösung für diese Frage nicht ableiten lässt. Vielmehr müssen echte Wertungskriterien zum Einsatz kommen, wie sie bereits von den römischen Juristen verwendet worden sind.

I.  Die Unterscheidung von Schaden und Aufwendung Heute definieren wir Schaden und Aufwendung bekanntlich durch das Gegensatzpaar „unfreiwillige Vermögenseinbuße“ bzw. „freiwilliges Vermögensopfer“: Während der Schaden eine unfreiwillige Vermögenseinbuße bedeute, sei die Aufwendung ein freiwilliges Vermögensopfer. Unsere – zumindest scheinbar – sehr präzise Unterscheidung von Schaden und Aufwendung geht in ihrer heutigen Form freilich nicht auf die römischen Quellen zurück, sondern auf von Tuhr, der in seiner Monographie aus dem Jahr 1895 über die actio de in rem verso folgende Formulierung wählt: „Schaden ist ein Vermögensnachtheil, den Jemand ohne sein eigenes Zutun und gegen seinen Willen erlitten hat, Regress wird genommen für einen Nachtheil, den man sich freiwillig in fremdem Interesse zugefügt hat.“1 Hinzuzufügen ist, dass nach moderner Doktrin die Freiwilligkeit einer Aufwendung nicht etwa ausgeschlossen ist, wenn zur Vornahme der Aufwendung

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A. v. Tuhr, Actio de in rem verso, 1895 (Neudr. 1970), 34.

P. Gröschler () Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Römisches, Johannes-Gutenberg-Universität; 55099 Mainz, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_2, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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eine rechtliche Verpflichtung besteht2. Mit anderen Worten: Freiwillig ist ein Vermögensopfer auch dann, wenn willentlich eine geschuldete Leistung erbracht wird, wie das etwa für den Beauftragten gilt, der gegenüber dem Auftraggeber aufgrund des Auftrags dazu verpflichtet ist, die erforderlichen Aufwendungen zu tätigen. Unfreiwillig – und damit Schaden – sind damit nur solche Vermögenseinbußen, die nicht auf einer willensgetragenen Aufgabe von Vermögenswerten beruhen. Die heutige Unterscheidung zwischen Schaden und Aufwendung mag formallogisch durchaus richtig, das heißt in sich widerspruchsfrei, sein. Zur Ableitung von Rechtsfolgen ist sie aber, wie sich im Folgenden noch zeigen wird, nicht geeignet. Insbesondere lässt sich die Reichweite von Ansprüchen nicht anhand der formalen Unterscheidung zwischen Schaden und Aufwendung bestimmen. Das gilt vor allem, aber nicht nur für den Beauftragten, der – geht man vom Wortlaut des § 670 BGB aus – nur Aufwendungs-, nicht aber Schadensersatz verlangen kann. Die Ableitung von Rechtfolgen aus der begrifflichen Unterscheidung von Aufwendung und Schaden ist nichts anderes als eine rein begriffsjuristische Vorgehensweise. Für den Fall des Auftrags lösen die heute herrschende Lehre3 und der Bundesgerichtshof 4 das Problem, indem sie zwar an der strikten Unterscheidung zwischen Schaden und Aufwendung festhalten, jedoch die Vorschrift des § 670 BGB auf Schäden analog anwenden. Die römischen Juristen gingen mit dem Schadens- und Aufwendungsbegriff viel freier um, als das heute in der Nachfolge der von Tuhr’schen Definition geschieht. Zunächst soll das anhand von Stellen, die sich im Kern mit dem mandatum und dem depositum beschäftigen, gezeigt werden.

II.  D  ie Zuweisung von Zufallsschäden bei mandatum und depositum 1.  Die Position von Paulus Eine zentrale Stelle, in der es um die Frage der Zuweisung von Zufallschäden beim mandatum geht, ist folgendes Fragment aus dem Ediktskommentar des Paulus: Vgl. C. Bittner, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Neuberab. 2009, § 256, Rn. 5; W. Krüger, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 256, Rn. 3. 3  Vgl. H. H. Seiler, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 4, 5. Aufl. 2009, § 683, Rn. 18 m.w.Lit. Dagegen spricht R. Wittmann, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. 1995, § 670, Rn. 14, von einer teleologischen Extension des § 670 BGB und kommt damit zu einer unmittelbaren Anwendung der Vorschrift im Wege der Auslegung. 4  BGHZ 33, 251, 257; 38, 270, 277; 89, 153, 157; 92, 270, 271. 2 

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D. 17,1,26,6-7, Paul. 32 ad ed. (6) Non omnia, quae inpensurus non fuit mandator5 imputabit, veluti quod spoliatus sit a latronibus aut naufragio res amiserit vel languore suo suorumque adprehensus quaedam erogaverit: nam haec magis casibus quam mandato imputari oportet. (7) Sed cum servus, quem mandatu meo emeras, furtum tibi fecisset, Neratius ait mandati actione te consecu­ turum, ut servus tibi noxae dedatur, si tamen sine culpa tua id acciderit: quod si ego scissem talem esse servum nec praedixissem, ut possis praecavere, tunc quanti tua intersit, tantum tibi praestari oportet.

Paulus verwendet in §  6 das Verb inpendere6 für Fälle, in denen es aus heutiger Sicht zum Teil nicht um Aufwendungs-, sondern um Schadensersatz geht7: Der Beauftragte wird von Räubern ausgeraubt oder wird Opfer eines Schiffbruchs. All das sind Fälle einer unfreiwilligen Vermögenseinbuße und damit Schäden. Nur das dritte Beispiel passt zu unserem heutigen Aufwendungsbegriff: Wegen einer eigenen Erkrankung oder der Erkrankung seiner Leute hat der Beauftragte Ausgaben; es fallen also etwa Arztkosten an, die der Beauftragte zu tragen hat. Hierbei handelt es sich um ein freiwilliges Vermögensopfer, also Aufwendungen im heutigen Sinn. Die begriffliche Einordnung als Aufwendung oder Schaden spielt allerdings bei Paulus für die Falllösung keinerlei Rolle. Paulus argumentiert in keiner Weise mit den heutigen Begriffskategorien, sondern stellt auf ein ganz anderes Kriterium ab: Er lehnt einen Ersatzanspruch des Beauftragten ab, weil die genannten Beispiele mehr dem Zufall – im Sinne des allgemeinen Lebensrisikos – als dem Auftrag zuzurechnen sind ( magis casibus quam mandato imputari oportet)8. Räuber, Schiffbruch und Krankheit gehören für Paulus zum allgemeinen Lebensrisiko, ähnlich wie man heute die Teilnahme des Beauftragten am Straßenverkehr überwiegend Der Ausfall des „i“ ist wohl mit einer Haplographie aus MANDATORIIMPUTABIT zu erklären; vgl. H. Honsell, Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, in: De iustitia et iure, Festgabe für Ulrich von Lübtow, 1980, 485, 488 Fn. 17; P. Stein, Julian and Liability for Loss Suffered in the Execution of a Contract in Roman Law, Butterworths South African Law Review 3 (1956), 64, 67. 6  Vgl. J. Reszczyński, Impendere, impensa, impendium. Sulla terminologia delle spese in diritto romano, SDHI 55 (1989) 191, 238, Fn. 208. 7  Umgekehrt wird von Paulus auch damnum im weiten Sinne von „Nachteil“ auf Aufwendungen erstreckt; vgl. zum Widerruf des Auftrags D. 17,1,15 (Si mandassem tibi, ut fundum emeres, post­ ea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno adficiatur is qui suscipit mandatum.); zum Kreditauftrag D. 17,1,20 pr. (Ex mandato apud eum qui mandatum suscepit nihil remanere oportet, sicuti nec damnum pati debet, si exigere faeneratam pecuniam non potuit.). Anders als in Paul. D. 17,1,26,6-7 handelt es sich hier nicht um die Problematik der Zuweisung von Zufallsschäden; vgl. K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss im klassischen römischen Recht und in der späteren Rechtsentwicklung, 1924, S. 26 f.; P. Stein, Fault in the Formation of Contract in Roman Law and Scots Law, 1958, 119 f. mit Fn. 3; A. Watson, Contract of Mandate in Roman Law, 1961, S. 156. Anders F. Eisele, Die Haftung des Mandanten für Schaden des Mandatars, AcP 84 (1895) 319, 321 f. (zu D. 17,1,15); Th. Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts auf die rechtliche Stellung des Beauftragten, 1992, 68, 70 (zu D. 17,1,20 pr.). 8  Vgl. W. Ernst, Wandlungen des „vis maior“-Begriffes in der Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft, Index 22 (1994) 293, 295 f. Dagegen stuft H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S.  488, Raub, Schiffbruch und Krankheit nach antiken Verhältnissen als typische Risiken einer Reise ein, was gegen eine Zuordnung zum allgemeinen Lebensrisiko spräche. 5 

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dem allgemeinen Lebensrisiko zurechnet9. Aus dem Umstand, dass Paulus hier eine Ersatzpflicht des Auftraggebers verneint, lässt sich nicht folgern, dass er auch bei auftragsspezifischen Gefahren zum gleichen Ergebnis gekommen wäre. Wie Paulus in solchen Fällen entschieden hätte, lässt sich aus unserer Stelle nicht entnehmen; immerhin zeigt aber die vorsichtige Begründung mit magis, dass für Paulus durchaus auch Fälle vorstellbar waren, in denen der Schaden nicht dem allgemeinen Lebensrisiko, sondern wegen der Verwirklichung einer auftragsspezifischen Gefahr dem mandatum zuzurechnen ist ( mandato imputari). In dem sich unmittelbar anschließenden §  7 wird von Paulus – anders als in § 6 – ein Schadensersatzanspruch des Beauftragten gegen den Auftraggeber bejaht. Es geht darum, dass der Beauftragte einen Sklaven erwerben soll und von dem erworbenen Sklaven bestohlen wird. Paulus gelangt in diesem Fall allerdings im Anschluss an Neraz nicht zur vollen Schadensersatzhaftung des Auftraggebers, sondern zur bloßen Noxalhaftung10; eine volle Haftung befürwortet Paulus nur dann, wenn der Auftraggeber die diebische Natur des zu erwerbenden Sklaven kannte, was natürlich nicht den Normalfall darstellt. Der Auftraggeber konnte sich also grundsätzlich durch die Auslieferung des diebischen Sklaven an den Beauftragten von seiner Schadensersatzpflicht befreien. Auch aus dieser Entscheidung lässt sich keine allgemeingültige Aussage ableiten; insbesondere ist in der Entscheidung nicht – wie zum Teil angenommen wird11 – der Ansatz einer umfassenden Schadenshaftung des Auftraggebers zu sehen. Vielmehr überträgt Paulus – worauf Honsell12 zutreffend hinweist – den aus dem Deliktsrecht herrührenden Gedanken der Noxalhaftung auf das Auftragsverhältnis: Der Eigentümer soll, so das klassische Verständnis der Noxalhaftung, für die von seinem Sklaven verursachten Schäden haften, wobei ihm die Haftungserleichterung der noxalen Auslieferung zugebilligt wird. In unserem Fall besteht die Besonderheit darin, dass der vom Beauftragten erworbene Sklave zum Zeitpunkt des Diebstahls nicht im Eigentum des Auftraggebers, sondern des Beauftragten stand. Der Beauftragte trat – nach heutiger Terminologie – als mittelbarer Stellvertreter auf, handelte also im eigenen Namen. Allerdings rechnet Paulus, was die schadensrechtliche Verantwortlichkeit betrifft, den vom Beauftrag9  Hierzu V. Beuthien, in: H. Th. Soergel (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. 4/2, 12. Aufl. 1999, § 670, Rn. 21; R. Wittmann, in: Staudinger (Fn. 3), § 670, Rn. 16; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/1, 13. Aufl. 1986, S. 419 (§ 56 III); K. Genius, Risikohaftung des Geschäftsherrn, AcP 173 (1973) 481, 513 f.; differenzierend C.-W. Canaris, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit im fremden Interesse, RdA 1966, 41, 43. Kritisch A. Blaschczok, Der bei Tätigkeit im fremden Interesse Verunglückte und sein Lebensrisiko, in: Festschrift für Wolfgang Gitter, 1995, S. 105, 109 f. 10  Zweifel, ob sich tatsächlich auch Neraz für eine Noxalhaftung ausgesprochen hat, bei H. T. Klami, Teneor mandati, 1976, 35 f. 11  Vgl. F. Eisele, AcP 84 (1895), 342 ff.; B. Kübler, Die Konträrklagen und das Utilitätsprinzip, SZ 38 (1917) 73, 96 ff.; E. H. Kaden, Des pertes fortuites du mandataire, in: Mélanges Georges Sauser-Hall, 1952, S. 19, 21 f. 12  H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), 489; vgl. auch A. Bürge, Retentio im römischen Sachenund Obligationenrecht, 1979, S. 183 f.; H. H. Pflüger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach römischem Recht, SZ 65 (1947) 121, 174 f.

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ten erworbenen Sklaven bereits der Sphäre des Auftraggebers zu. Hinter Paulus’ Entscheidung stehen also letztlich deliktsrechtliche Überlegungen, die auf eine Vertragsklage, nämlich die actio mandati contraria, übertragen werden. Der Gedanke der Übertragung der deliktischen Haftung samt der Möglichkeit der noxalen Auslieferung auf vertragliche Klagen findet sich bei den klassischen Juristen an mehreren Stellen. Ein weiteres Beispiel ist D. 9,2,27,11, Ulp. 18 ad ed. (vgl. Coll. 12,7,9) Proculus ait, cum coloni servi villam exussissent, colonum vel ex locato vel lege Aquilia teneri, ita ut colonus possit servos noxae dedere, et si uno iudicio res esset iudicata, altero amplius non agendum. sed haec ita, si culpa colonus careret: …

Proculus behandelt hier den berühmten Fall, dass ein verpachtetes Landhaus aufgrund der Nachlässigkeit der Sklaven des Pächters abgebrannt ist, und schränkt auch hier die vertragliche Haftung des Pächters durch die Möglichkeit der noxalen Auslieferung ein ( colonum vel ex locato vel lege Aquilia teneri, ita ut colonus possit servos noxae dedere)13. Was die Entscheidung von Paulus in D. 17,1,26,6-7 betrifft, spielt die Frage, ob sich das allgemeine Lebensrisiko oder eine auftragsspezifische Gefahr realisiert hatte, nur in § 6 eine Rolle; in § 7 geht es dagegen – modern gesprochen – um eine Analogie zum Deliktsrecht. Paulus verwendet in § 6 und § 7 also ganz unterschiedliche Ansätze, um in ganz konkreten Fällen das Problem der Schadenshaftung des Auftraggebers zu lösen. Eine weitere Stellungnahme Paulus’ zur Zufallshaftung des Auftraggebers findet sich in D. 46,1,67, Paul. 3 ad Ner. Exceptione, quae tibi prodesse debebat, usus iniuria iudicis damnatus es: nihil tibi praestabitur iure mandati, quia iniuriam, quae tibi facta est, penes te manere quam ad alium transferri aequius est [, scilicet si culpa tua iniustae damnationis causam praebuisti].

Es geht um einen Bürgen, der in Wirklichkeit – aufgrund des Bestehens einer Einrede gegen die Hauptschuld – nicht zahlen müsste; dennoch wird der Bürge aufgrund eines Fehlurteils verurteilt. Paulus ist hier der Auffassung, dass es gerechter sei, dass das Unrecht, welches dem Bürgen durch das Fehlurteil zugefügt worden ist, bei diesem verbleibe und nicht auf den Mandanten, der den Auftrag zur Übernahme der Bürgschaft erteilt hatte, verlagert werden könne. Der letzte Halbsatz der Stelle ( scilicet si culpa tua iniustae damnationis causam praebuisti) ist offenbar ein nachklassischer Zusatz14: Davon, dass der Bürge das Fehlurteil schuldhaft verursacht hätte, ist in der Sachverhaltsschilderung im ersten Teil der Stelle nicht die Rede; im Gegenteil: der Bürge hat – wie es heißt – die Einrede ordnungsgemäß erhoben ( Exceptione, quae tibi prodesse debebat, usus …). Vgl. R. Knütel, Die Haftung für Hilfspersonen im römischen Recht, SZ 100 (1983) 340, 393; anders noch U. v. Lübtow, Untersuchungen zur lex Aquilia, 1971, S. 72, Fn. 202. 14  Vgl. nur H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), 489; W. Litewski, La responsabilité du mandataire, Index 12 (1983/84) 110; P. Stein, Butterworths South African Law Review 3 (1956) 68; B. Kübler, SZ 38 (1917) 104. 13 

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Trotz des unverschuldeten Fehlurteils verneint Paulus einen Ersatzanspruch des Bürgen15. Zunächst kann man überlegen, ob die Zahlung auf das Fehlurteil hin nach unserer heutigen Terminologie eine Aufwendung oder einen Schaden darstellt. Paulus geht offenbar, wie der Ausdruck iniuria, quae tibi facta est zeigt, eher von einem Schaden aus. Heute wird dagegen vertreten, dass die Zahlung des Bürgen, der Einreden und Einwendungen, die ihm bzw. dem Hauptschuldner zustehen, geltend macht und dennoch zu Unrecht verurteilt wird, eine Aufwendung darstelle, die zu ersetzen sei16. Legt man die moderne Begrifflichkeit zugrunde, kann man die Zahlung des zu Unrecht verurteilten Bürgen tatsächlich als Aufwendung ansehen, wenn man – wie üblich – davon ausgeht, dass eine Verpflichtung zur Leistung und genauso eine Verurteilung zur Leistung die Freiwilligkeit des Vermögensopfers nicht ausschließen. Auf der anderen Seite erscheint auch die Einordnung als Schaden, wie sie Paulus vornimmt, durchaus überzeugend17, vielleicht überzeugender als die Einordnung nach der modernen Begrifflichkeit: Das Fehlurteil trifft den Bürgen, der die Einrede ordnungsgemäß erhoben hat, gleichsam wie ein „Blitz aus heiterem Himmel“ und kann daher als schädigendes Ereignis betrachtet werden. Für die Lösung der Rechtsfrage, ob der Bürge einen Ersatzanspruch gegen den Auftraggeber hat oder nicht, kann jedoch nicht die rein begriffliche Einordnung als Schaden oder Aufwendung ausschlaggebend sein. Vielmehr muss überlegt werden, und genau das tut Paulus, ob das Fehlurteil gerechterweise den Bürgen oder den Auftraggeber treffen soll; es geht also wiederum um eine Wertungs- und Zurechnungsfrage. Die Entscheidung dieser Frage muss freilich nicht zwingend so ausfallen wie bei Paulus, der sich unter Rückgriff auf die aequitas gegen einen Ersatzanspruch des Bürgen entscheidet. Immerhin ist die Entscheidung von Paulus aber durchaus nachvollziehbar: Das Fehlurteil gegen den Bürgen wird gleichsam dem allgemeinen Lebensrisiko des Bürgen zugerechnet. Damit ist Folgendes festzuhalten: Aus unseren beiden Paulustexten (D. 17,1,26, 6-7, 46,1,67) kann nicht abgeleitet werden, dass Paulus eine Haftung des Auftraggebers für Schäden des Beauftragten generell abgelehnt hätte. Vielmehr stellt Paulus bei seinen Entscheidungen auf Wertungen ab, die den jeweiligen Einzelfall betreffen. Dennoch findet sich die Aussage, Paulus habe im Hinblick auf alle Zufallsschäden einen Anspruch auf Ersatz des Beauftragten abgelehnt, noch heute etwa in der Kommentierung von Seiler zu § 670 BGB im Münchener Kommentar18 und

Anders das Reskript der Divi Fratres für den Fall einer Verurteilung des Bürgen auf eine zu hohe Summe; Ulp. D. 17,1,8,8. 16  Vgl. M. Habersack, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 774, Rn. 19; E. Herrmann, in: W. Erman (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. II, 12. Aufl. 2008, § 774, Rn. 12. Siehe auch BGHZ 95, 375, 388 f., wonach der Bürge den ihm über die Hauptforderung bekannten Sachverhalt in der Regel nur auf für ihn offenkundige Einwendungen oder Einreden zu überprüfen hat. 17  Vgl. auch K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss (Fn. 7), S. 28. 18  H. H. Seiler, in: Münchener Kommentar (Fn. 3), § 670, Rn. 14 mit Fn. 48. 15 

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auch Honsell19 geht davon aus, Paulus sei generell gegen einen Ersatz von Schäden des Beauftragten durch den Auftraggeber gewesen20. Zurück geht diese Interpretation der Paulusstelle auf die Zeit der Glossatoren und Kommentatoren. Accursius befürwortet in der Glossa ordinaria einen Anspruch des Beauftragten auf Ersatz von Zufallsschäden und nimmt dabei dezidiert gegen Paulus Stellung21. Damit war Paulus – freilich zu Unrecht – als genereller Gegner einer Schadensersatzhaftung des Auftraggebers abgestempelt. Diese Linie setzt sich fort bis zu den Pandektisten, die – unter Berufung auf Paul. D. 17,1,26,6-7 – dem Beauftragten einen Schadensersatzanspruch ganz überwiegend nur im Fall eines Verschuldens des Auftraggebers gewährten; ein Ersatz von Zufallsschäden durch den Auftraggeber wurde im 19. Jh. mehrheitlich abgelehnt22.

2.  Julian und Afrikan Nachdem untersucht worden ist, wie sich Paulus zu dem Problem des Schadensbzw. Aufwendungsersatzes verhält, soll nun die Position Julians und Afrikans beleuchtet werden. Fraglich ist, ob Julian und in der Folge auch Afrikan tatsächlich, wie das gemeinhin angenommen wird23, den Ersatz von Zufallschäden durch den Auftraggeber generell befürwortet haben. 19  H. Honsell, in: ders., Th. Mayer-Maly, W. Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. 1987, S. 339 mit Fn. 36; ders., in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 488 ff. 20  Ebenso K. Genius, AcP 173 (1973) 482, Fn. 3; K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss (Fn. 7), S. 27; J. Unger, Handeln auf fremde Gefahr, JhJb. 33 (1894) 299, 328. Gegen eine Anwendung von starren Regeln in der klassischen Kasuistik jedoch H. T. Klami, Teneor mandati (Fn. 10), S. 45 f.; differenzierend auch Th. Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts (Fn. 7), S. 68 ff. 21  Gl. mandato zu D. 17,1,26,6: Item nec hic de curialitate debet servari. (Ebensowenig darf diese Bestimmung aus Gründen der „Höflichkeit“ angewendet werden); vgl. auch Gl. commune zu D. 17,2,52,4; wie Accursius auch schon Azo, Summa aurea, In IV. libri Codicis Mandati (C. 4,35), n. 33, Leiden 1557 (Neudr. 1968), fol. 102v: Sed & de consuetudine urbanorum est, ut procuratori restituant damna. Gegen einen allgemeinen Schadensersatzanspruch des Beauftragten Bartolus, Commentarii ad D. 17,1,26,6, in: Opera, Bd. II, Venedig 1602, fol. 104v; Hugo Donellus, Commentarii de iure civili, liber XIII, cap. 12, n. 15, in: Opera omnia, Bd. III, Lucca 1763 (Neudr. 1996), S. 882. 22  K. A. D. Unterholzner, Quellenmäßige Zusammenstellung der Lehre des römischen Rechts von den Schuldverhältnissen, Bd. II, Leipzig 1840, S. 596 f.; G. F. Puchta, A. F. Rudorff, Th. Schirmer, Pandekten, 12. Aufl. 1877, S. 492 (§ 324); F. L. Keller, Pandekten, Bd. II, 2. Aufl. 1866, S. 29 (§ 313); K. L. Arndts v. Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl. 1877, S. 506 (§ 293); H. Dernburg, J. Biermann, Pandekten, Bd. II, 7. Aufl. 1903, S. 323 mit Fn. 15 (§ 116, 2); B. Wind­ scheid, Th. Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 9. Aufl. 1906, S. 804 (§ 410, 2). Anders dagegen Chr. Fr. Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, Bd. XV, 1813, S. 307 ff. (§ 956); Fr. Mommsen, Erörterungen aus dem Obligationenrecht, Bd. II, 1879, 60 f.; J. Baron, Pandekten, 9. Aufl. 1896, S. 559 (§ 306). 23  Vgl. H. Honsell, in: Römisches Recht (Fn. 19), S. 339 mit Fn. 36; ders., in: FG von Lübtow (Fn. 5), 490 ff.; H. H. Seiler, in: Münchener Kommentar (Fn. 3), § 670, Rn. 14 mit Fn. 48; K. Genius, AcP 173 (1973) 482, Fn. 3; P. Stein, Butterworths South African Law Review 3 (1956) 68.

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Die Schlüsselstelle findet sich in D. 47,2,62,1, 3, 5-7, Afr. 8 quaest. (1) His etiam illud consequens esse ait, ut et si is servus, quem mihi [pignori] dederis, furtum mihi fecerit, agendo contraria [pigneraticia] consequar, uti similiter aut damnum decidas aut pro noxae deditione hominem relinquas. (3) Nisi quod in his amplius sit, quod, si sciens quis ignoranti furem [pignori] dederit, omni modo damnum praestare cogendus est: id enim bonae fidei convenire. (5) Quod vero ad mandati actionem attinet, dubitare se ait, num aeque dicendum sit omni modo damnum praestari debere, et quidem hoc amplius quam in superioribus causis servandum, ut, etiamsi ignoraverit is, qui certum hominem emi mandaverit, furem esse, nihilo minus tamen damnum decidere cogatur. iustissime enim procuratorem allegare non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suscepisset: idque evidentius in causa depositi apparere. nam licet alioquin aequum videatur non oportere cuiquam plus damni per servum evenire, quam quanti ipse servus sit, multo tamen aequius esse nemini officium suum, quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse, et sicut in superioribus contractibus, venditione locatione [pignore] , dolum eius, qui sciens reticuerit, puniendum esse dictum sit, ita in his culpam eorum, quorum causa contrahatur, ipsis potius damnosam esse debere. [nam certe mandantis culpam esse, qui talem servum emi sibi mandaverit, et similiter eius qui deponat, quod non fuerit diligentior circa monendum, qualem servum deponeret.] (6) Circa commodatum autem merito aliud existimandum, videlicet quod tunc eius solius commodum, qui utendum rogaverit, versetur. itaque eum qui commodaverit, sicut in locatione, si24 dolo quid fecerit non ultra pretium servi quid amissurum: quin etiam paulo remissius circa interpretationem doli mali debere nos versari, quoniam, ut dictum sit, nulla utilitas commodantis interveniat. (7) Haec ita puto vera esse, si nulla culpa ipsius, qui mandatum vel depositum susceperit, intercedat: ceterum si ipse ultro ei custodiam argenti forte vel nummorum commiserit, cum alioquin nihil umquam dominus tale quid fecisset, aliter existimandum est.

Der Blick in den Index Interpolationum25 zeigt, dass man das Fragment mehr oder weniger für komplett interpoliert angesehen hat. Auch Lenel ist der Ansicht, dass das Fragment „aus sachlichen und sprachlichen Gründen von Anfang bis zu Ende verdächtig“ sei26. Vorsichtiger ist Kaser, der immerhin einen „klassischen Kern“ der Stelle anerkennt27. Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass der Text, auch wenn er sicherlich gewisse Veränderungen erfahren hat, dem Inhalt nach tatsächlich die Gedanken Julians und Afrikans wiedergibt. Auf die Interpolationsfragen im Einzelnen wird noch zurückzukommen sein.

Vgl. G. Mac Cormack, The Thievish Slave, RIDA 19 (1972) 345, 352. Th. Mommsen ad h. l. schlägt folgende Ergänzung im Anschluss an si dolo quid fecerit vor: omni modo damnum praestaturum esse: si dolo non fecerit; zustimmend J. A. C. Thomas, Pro Noxal Surrender, Labeo 17 (1971) 16, 30 mit Fn. 68. 25  Ind. Int. ad h. l. (Sp. 496-498). Vgl. noch K.-H. Below, Die Haftung für lucrum cessans im römischen Recht, 1964, S. 117. 26  O. Lenel, Afrikans Quästionen, Versuch einer kritischen Palingenesie, SZ 51 (1931) 47, Fn. 7. 27  M. Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1971, 633, Fn. 23; ders., Studien zum römischen Pfandrecht II, TR 47 (1979) 195, 231 (= Studien zum römischen Pfandrecht, 1982, S. 95). Vgl. auch P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 154; A. Watson, Contract of Mandate (Fn. 7), S. 160. 24 

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Zunächst soll der entscheidende § 5 betrachtet werden: Es geht – wie bereits in Paul. D. 17,1,26,7 – um den Fall, dass der Beauftragte, wie ihm aufgetragen wurde, einen Sklaven kauft und von diesem bestohlen wird. Afrikan referiert hier die Meinung Julians, wie der Ausdruck dubitare se ait und die anschließende indirekte Rede zeigt28; deutlich wird das auch in § 1 der Stelle, wo mit consequens esse ait auf Julian Bezug genommen wird. Die indirekte Rede endet erst in § 7; mit dem Satz Haec ita puto vera esse, … beginnen die eigenen Ausführungen Afrikans, der die Aussagen Julians kommentiert und ergänzt. Zu Beginn des § 5 wird die Frage aufgeworfen, ob beim Auftrag – ebenso wie in den zuvor geschilderten Fällen ( aeque)29 – für den diebischen Sklaven omni modo (in jeder Hinsicht) gehaftet werde. Mit omni modo ist in § 3 die Haftung ohne die Möglichkeit der noxalen Auslieferung gemeint. In § 5 bezieht sich omni modo, wie der weitere Fortgang zeigt, auf zwei Aspekte30: Zum einen ist damit die Frage angesprochen, ob der Auftraggebers kenntnisunabhängig haftet, also unabhängig davon, ob er von der diebischen Neigung des Sklaven wusste oder nicht; zum anderen geht es auch hier um den Haftungsumfang, also darum, ob sich der Auftraggeber im Fall der Unkenntnis durch die noxale Auslieferung des Sklaven befreien kann. Die erste Frage wird in dem Halbsatz et quidem hoc amplius quam in superioribus causis servandum behandelt, wie die Erläuterung zeigt: ut, etiamsi ignoraverit is, qui certum hominem emi mandaverit, furem esse, nihilo minus tamen damnum decidere cogatur (dass derjenige, der den Auftrag erteilt hat, einen bestimmten Sklaven zu kaufen, auch wenn er nicht wusste, dass es sich um einen diebischen Sklaven handeln würde, dennoch den Schaden ersetzen muss). Julian beschäftigt sich also zunächst damit, ob der Auftraggeber im Fall der Unkenntnis überhaupt in irgendeiner Weise haftet. Der Sache nach geht es – wie bereits in Paul. D. 17,1,26,7 – um das Problem der Übertragung deliktsrechtlicher Grundsätze auf das Vertragsrecht31. Dagegen spielt die Frage, ob der Auftraggeber bei Unkenntnis den vollen Schaden ohne die Möglichkeit einer noxalen Auslieferung zu tragen hat, hier noch keine Rolle32. Julian spricht sich für eine kenntnisunabhängige Haftung des Auftraggebers H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 490. Vgl. zur Bedeutung von aeque (in gleicher Weise) B. Kübler, SZ 38 (1917) 95; A. Pernice, Labeo, Römisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit II, Abt. 2.1, 228 f., Fn. 3; D. Nörr, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im römischen Haftungsrecht, SZ 73 (1956) 68, 93. Dagegen will F. Eisele, AcP 84 (1895) 328, aeque im Sinne von „ohne Unterschied, ob er die diebische Art des Sklaven kannte, oder nicht“ verstehen. 30  A.A. D. Nörr, SZ 73 (1956) 93, der omni modo nur auf den Haftungsumfang bezieht; vgl. auch A. Pernice, Labeo (Fn. 29) 228; K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss (Fn. 7), S. 29. 31  Dagegen nimmt K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss (Fn. 7), S.  29 f., an, Julian habe sich in Wirklichkeit für die actio furti noxalis ausgesprochen; ebenso auch schon B. Biondi, Iudicia bonae fidei, Annali Palermo 7 (1918) 3, 114 ff.; ders., Actiones noxales, Annali Palermo 10 (1925) 1, 117 f.; E. Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, 1965, S. 71 f.; R. Domingo, RIDA 36 (1989), 155 ff. Vgl. hierzu ablehnend W. Kunkel, Rez. zu K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss, SZ 46 (1926) 433, 436 f.; A. Watson, Contract of Mandate (Fn. 7), S. 161; G. Mac Cormack, RIDA 19 (1972) 349 ff., 351 f. 32  A.A. D. Nörr, SZ 73 (1956), 93. 28  29 

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aus und begründet das wie folgt: iustissime enim procuratorem allegare non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suscepisset (es sei äußerst gerecht, wenn sich der Beauftragte darauf beruft, dass er diesen Schaden nicht erlitten hätte, wenn er den Auftrag nicht übernommen hätte). Der Satz wird mehrfach als interpoliert angesehen33. Jedoch darf die Aussage nicht so verstanden werden, dass es für eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung des Auftraggebers bereits ausreichend wäre, wenn die Übernahme des mandatum für den erlittenen Schaden kausal war34. Das hätte in der Tat letztlich den uneingeschränkten Ersatz sämtlicher Zufallsschäden bedeutet. Eine sinnvolle Bedeutung erhält der Satz dann, wenn man ihn auf das von Julian zunächst behandelte Problem beschränkt, das heißt auf die Frage, ob die deliktische Haftung auf die vertragliche actio mandati auszudehnen ist, um zu einer Haftung auch des unwissenden Auftraggebers zu kommen. Für die Übertragung der deliktischen Haftung auf das mandatum erscheint der Hinweis, dass der Schaden unmittelbar mit dem mandatum zusammenhängt ( non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suscepisset), durchaus sinnvoll, weshalb der Satz als klassisch angesehen werden kann. Hinzu kommt, dass es sich nur um ein Zusatzargument handelt. In erster Linie begründet Julian die Haftung des unwissenden Auftraggebers mit et quidem hoc amplius quam in superioribus causis servandum, also mit einem argumentum a minore ad maius. Vergleichspunkt ist für Julian die fiducia cum creditore, um die es wohl in §§ 1 und 3 des Fragments geht35. Das argumentum a minore ad maius lautet: Wenn schon in Fällen wie der Sicherungsübereignung eines diebischen Sklaven eine kenntnisunabhängige Haftung des Sicherungsgebers besteht, dann muss das umso mehr für den Fall des mandatum gelten. Der entscheidende Gedanke, der gleich noch im Zusammenhang mit dem depositum deutlicher auftaucht, ist folgender: Während der Auftrag eine Vertragsverhältnis ist, das ausschließlich im Interesse des Auftraggebers liegt, dient die fiducia vor allem dem Interesse des Sicherungsnehmers. Der fremdnützig agierende Auftragnehmer muss daher umso mehr als der eigennützig agierende Sicherungsnehmer einen Ersatzanspruch auch in dem Fall haben, dass der Auftraggeber nichts von der diebischen Eigenschaft des Sklaven wusste. Auf die Frage nach dem genauen Haftungsumfang geht Julian dann im Zusammenhang mit dem depositum, also im zweiten Teil des § 5 ein. Freilich muss Vgl. A. d’Ors, Las quaestiones de Africano, 1997, S. 417 f.; H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 490; H. H. Pflüger, SZ 65 (1947), 176. Für inhaltliche Echtheit jedoch P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 155 f.; ders., Butterworths South African Law Review 3 (1956), 68; zustimmend A.Watson, Contract of Mandate (Fn. 7), S. 160 f. 34  So aber A. Pernice, Labeo (Fn. 29) 229. 35  Vgl. B. Noordraven, Die Fiduzia im römischen Recht, 1999, S. 270 f.; J. Hofstetter, Direkte Wirkungen indirekter Stellvertretung, in: Mélanges Felix Wubbe, 1993, S. 161, 168; M. Kaser, Studien zum römischen Pfandrecht II, TR 47 (1979), 195, 337, Fn. 317 (= Studien zum römischen Pfandrecht [Fn. 27], 117); E. Bund, Untersuchungen (Fn. 31), S. 72; P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 155; O. Lenel, Palingenesia iuris civilis I, 1889, Sp. 30, Fn. 3; ders., SZ 51 (1931), 47, Fn. 5; a.A. G. Mac Cormack, RIDA 19 (1972), 347 ff.; R. Domingo, Una pseudogeminación de hurto al acreedor por esclavo pignorado, RIDA 36 (1989), 151, 153 ff.; A. d’Ors, Las quaestiones de Africano (Fn. 33), 411 f. 33 

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man einräumen, dass der Übergang von der Übertragung der deliktischen Haftung auf den vertraglichen Bereich zur Frage der Haftungserleichterung durch noxale Auslieferung im Text recht abrupt ist. Es fehlt jede Überleitung; die beiden Fragen scheinen, wie auch die Anknüpfung mit idque evidentius in causa depositi apparere zeigt, ineinander zu fließen. Man wird hier eine Verkürzung der Textstelle annehmen müssen; für die Annahme einer inhaltlichen Veränderung reicht die vorhandene Textstörung jedoch nicht aus. An sich würde man, da die deliktische Haftung auf den vertraglichen Bereich übertragen wird, gemäß den Regeln des Deliktsrechts eine Haftungsbeschränkung in Form der Möglichkeit der noxalen Auslieferung erwarten, wie Julian das in §  1 der Stelle für die fiducia befürwortet. Und immerhin entscheidet sich auch Paulus in D. 17,1,26,7, was den Erwerb eines diebischen Sklaven durch den Auftragnehmer betrifft, in Übereinstimmung mit Neraz für die Möglichkeit der noxalen Auslieferung. Im Fall von mandatum und depositum nimmt Julian jedoch die gegensätzliche Position ein und lehnt die Möglichkeit der noxalen Auslieferung ab. Dabei wird mit idque evidentius in causa depositi apparere das argumentum a minore ad maius wieder aufgegriffen: Aus dem Gedanken der Fremdnützigkeit des depositum leitet Julian ab, dass der Hinterleger trotz seiner Unkenntnis von der diebischen Neigung des Sklaven nicht die Möglichkeit habe, sich durch die noxale Auslieferung des Sklaven von seiner Ersatzpflicht zu befreien36. Das muss natürlich, auch wenn Julian das nicht ausdrücklich sagt, in gleicher Weise auch für den Auftraggeber gelten, da das mandatum ebenfalls ein ausschließlich fremdnütziges Geschäft ist. Bei ausschließlich fremdnützigen Geschäften wie mandatum und depositum kann der Geschädigte also vom Begünstigten den Ersatz des vollen Schadens verlangen. Berühmt ist die Begründung multo tamen aequius esse nemini officium suum, quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui commodi causa susceperit, damnosum esse (es sei weitaus gerechter, dass niemandem aus einer Aufgabe, die er zum Vorteil des Vertragspartners und nicht auch zum eigenen Vorteil übernommen hat, ein Schaden entstehe). Julian stützt sich hier, gefolgt von Afrikan, auf den Utilitätsgedanken37: Wer ausschließlich im fremden Interesse tätig wird, soll daraus keinen Schaden erleiden. Im Hinblick auf die Fremdnützigkeit von Auftrag und Verwahrung wird daher im Fall des diebischen Sklaven eine Haftungsbeschränkung im Wege der noxalen Auslieferung abgelehnt. Auch was die von Afrikan referierten Aussagen Julians betrifft, muss man allerdings mit Verallgemeinerungen vorsichtig sein. Aus der Stelle lässt sich nicht ableiten, dass Julian für eine generelle Anwendung des Utilitätsprinzips im Zusammenhang mit der Frage des Schadensersatzes beim Auftrag und bei der Verwahrung gewesen sei; insbesondere kann der Stelle nicht entnommen werden, dass Julian eine generelle Haftung des Auftraggebers für Zufallsschäden befürwortet hätte. Vielmehr entscheidet Julian – genauso wie Paulus – nur über eine ganz konkrete In Afr. D. 13,7,31 scheint Julian dagegen die Möglichkeit der noxalen Auslieferung auch beim depositum zu bejahen. Jedoch handelte diese Stelle ursprünglich nicht von Verpfändung, Verwahrung und Leihe, sondern von der fiducia; vgl. B. Noordraven, Die Fiduzia (Fn. 35), S.  181 f.; D. Nörr, SZ 73 (1956) 96, Fn. 113; P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 143, 148. 37  Vgl. D. Nörr, SZ 73 (1956) 91 ff. 36 

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Fallkonstellation. Der Gesamtzusammenhang zeigt, dass sich auch Julian in erster Linie mit der Frage der Übertragung deliktsrechtlicher Grundsätze auf vertragliche Klagen beschäftigt. Zentrales Thema des Fragments ist, wie sich aus §§ 1, 3 und 6 ergibt, die Erstreckung der deliktischen Haftung für das Handeln eines Sklaven auf vertragliche Klagen. In §§ 1 und 3 geht es um die Sicherungsübereignung eines diebischen Sklaven, in § 6 geht es darum, dass ein diebischer Sklave verliehen wird. Die in § 5 angesprochene Frage der Haftungsbeschränkung im Wege der noxalen Auslieferung, ist demgegenüber nur ein untergeordnetes Problem. Julian bejaht in § 5 nicht etwa einen Anspruch des Beauftragten auf Ersatz sämtlicher Schäden und es geht nicht um eine generelle Anwendung des Grundsatzes cuius commodum, eius periculum. Der Utilitätsgedanke wird von Julian vielmehr nur dazu bemüht, um für mandatum und depositum die Übertragung der deliktischen Haftung zu rechtfertigen sowie die Haftungserleichterung der noxalen Auslieferung zu verneinen. Verdächtigt wird ferner der Schluss des § 538, das heißt der Abschnitt, der mit et sicut in superioribus contractibus beginnt. Gegen diesen Abschnitt wird vorgebracht, dass die dort erwähnte culpa-Haftung der zuvor dargestellten Lösung widerspreche, nach der sogar im Fall der Unkenntnis von der diebischen Neigung des Sklaven gehaftet werden. Da Julian bereits eine verschuldensunabhängige Haftung bejaht habe, könne sich die Frage, ob wegen culpa gehaftet werde, nicht mehr stellen. In Wirklichkeit handelt es sich jedoch nicht um einen Widerspruch, sondern um eine bloße Ergänzung zu den bisherigen Aussagen. Während zu Beginn des § 5 der besonders problematische Fall behandelt wurde, dass der Auftraggeber die diebi­ sche Eigenschaft des Sklaven nicht kannte und auch nicht kennen musste, geht es nun um den Fall der Kenntnis bzw. der fahrlässigen Unkenntnis des Auftraggebers bzw. des Hinterlegers, für den sich die unbeschränkte Haftung viel leichter begründen lässt. Es bedarf hier keiner Übertragung der deliktischen Haftung auf das Vertragsrecht und auch die Frage der Haftungsbeschränkung im Wege der noxalen Auslieferung spielt keine Rolle; es geht vielmehr um rein vertragsrechtliche Überlegungen. Es darf daher nicht verwundern, dass Julian den Fall von dolus und culpa eigens behandelt, um hier mit weitaus größerer Sicherheit zum Ergebnis zu kommen, dass Auftraggeber bzw. Hinterleger unbeschränkt haften. Julian stützt sich wiederum auf einen Vergleich zwischen dem ausschließlich fremdnützigen mandatum bzw. depositum und Verträgen, die auch im eigenen Interesse abgeschlossen werden: Der Kenntnishaftung bei emptio venditio, locatio conductio und fiducia entspreche bei mandatum und depositum eine culpa-Haftung. Aufgrund der ausschließlichen Fremdnützigkeit von mandatum und depositum plädiert Julian also für eine Erweiterung der Haftung auf die fahrlässige Unkenntnis. Der erste Satz des dritten Abschnitts muss daher ohne weiteres als klassisch angesehen werden. Nur der letzte Satz ( nam certe mandantis culpam esse, …) passt nicht in den Gesamtzusammenhang39. Hier wird die Haftung des unwissenden Auftraggebers bzw. HinterVgl. H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 491; Nörr, SZ 73 (1956) 95, Fn. 110; F. Eisele, AcP 84 (1895) 330 ff. 39  Siehe auch J. Hofstetter, in: Mél. Wubbe (Fn. 35), S. 168 f.; anders jedoch G. Mac Cormack, RIDA 19 (1972) 360; A. d’Ors, Las quaestiones de Africano (Fn. 33), S. 418. 38 

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legers mit einer Verschuldensfiktion begründet, was mit dem Utilitätsgedanken, auf den sich Julian in Wirklichkeit stützt, nichts mehr zu tun hat. Es muss sich daher um einen nachklassischen Zusatz handeln. Die Stellungnahme Afrikans findet sich in §  7, wo er mit Haec ita puto vera esse, … nun selbst das Wort ergreift. Es ist ganz typisch, dass Afrikan zunächst die Meinung seines Lehrers Julian referiert und anschließend eine Bewertung bzw. Ergänzung vornimmt40. Es geht Afrikan, der im Grundsatz mit Julian einverstanden ist, um eine gewisse Korrektur für den Fall, dass den Beauftragten bzw. den Verwahrer ein eigenes Verschulden trifft, etwa weil sie von der diebischen Neigung des Sklaven wussten oder sie hätten kennen müssen. In einem solchen Fall kann es verständlicherweise nicht bei der unbeschränkten und kenntnisunabhängigen Haftung des Auftraggebers bzw. des Hinterlegers bleiben. Im ceterum-Satz weist Afrikan darauf hin, dass der Auftragnehmer nicht ein übermäßiges Risiko eingehen darf, etwa indem er dem Sklaven Silber oder Geld zur Verwahrung gibt und damit selbst eine erhebliche Diebstahlsgefahr schafft. Der Einschub cum alioquin nihil umquam dominus tale quid fecisset (während im Übrigen der Herr nie etwas Derartiges getan hätte) wird als unecht angesehen, weil man vom Beauftragten bzw. vom Verwahrer nicht verlangen könne, dass sie wissen, welches Vertrauen der Herr seinem Sklaven entgegenbringen würde41. Allerdings lässt sich der Einschub durchaus sinnvoll erklären, wenn man ihn nicht als Verschärfung, sondern als Erleichterung zugunsten des Beauftragten bzw. des Verwahrers versteht: Afrikan bringt hier vor, dass vom Beauftragten bzw. vom Verwahrer keine höhere Vorsicht verlangt werden darf, als sie der Herr des Sklaven an den Tag legt. Mit dominus ist ohne weiteres der Hinterleger gemeint, in dessen Eigentum der in Verwahrung gegebene Sklave steht; der Begriff dominus wird aber auch auf den Auftraggeber zu beziehen sein, da Afrikan – nicht anders als Julian – den vom Beauftragten erworbenen Sklaven bereits der Sphäre des Auftraggebers zurechnet42. Afrikan operiert damit in gewisser Weise mit der Umkehrung des Gedankens der diligentia quam in suis rebus: Wenn der Auftraggeber bzw. der Hinterleger risikofreudig ist, dann darf das auch der Beauftragte bzw. der Verwahrer sein. Kein Argument für die Behandlung von Zufallsschäden des Beauftragten durch Afrikan bzw. Julian lässt sich aus folgender Stelle ableiten: D. 15,3,17 pr., Afr. 8 quaest. Servus in rem domini pecuniam mutuatus sine culpa eam perdidit: nihilo minus posse cum domino de in rem verso agi existimavit. nam et si procurator meus in negotia mea impensurus pecuniam mutuatus sine culpa eam perdiderit, recte eum hoc nomine mandati vel negotiorum gestorum acturum. Vgl. auch T. Giaro, „De ponte“ oder „de monte“? Banalitäten in der römischen Jurisprudenz, Labeo 36 (1990) 177, 202 mit Fn. 85, der von einer „schulmeisterlich“ wirkenden Kritik Afrikans an Julian spricht. 41  Vgl. B. Kübler, SZ 38 (1917) 103; W. Litewski, Index 12 (1983/84) 111. 42  G. Mac Cormack, The Liability of the Mandatary, Labeo 18 (1972) 156, 167, bezieht dagegen dominus auf einen objektivierten Herrn: Ein solcher würde seinem Sklaven normalerweise keine Wertsachen anvertrauen, weshalb der Beauftragte, der dies dennoch tut, stets den Schaden zu tragen habe. 40 

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Verliert ein procurator unverschuldet das Geld, das er im Rahmen der Geschäftsführung als Darlehen aufgenommen hat, so könne er dennoch mit der actio mandati ( contraria) oder der actio negotiorum gestorum auf Ersatz klagen. Hier geht es nicht darum, dass dem Beauftragten aufgrund eines schädigenden Ereignisses, im vorliegenden Fall des Verlusts des Geldes, ein Ersatzanspruch gegen den Auftraggeber erwachsen soll43. Vielmehr ergibt sich der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz seiner Aufwendungen bereits aus der Darlehensaufnahme, die im Interesse des Auftraggebers erfolgt ist44. Das schädigende Ereignis spielt hier also nicht im Rahmen der Haftungsbegründung eine Rolle, sondern nur insofern, als im Fall eines verschuldeten Verlustes des aufgenommenen Geldes durch den Beauftragten ein Anspruchsausschluss in Betracht kommt. Aufgrund des schuldhaften Verhaltens des Beauftragten könnte der Auftraggeber im Rahmen des mandatum als bonae fidei iudicium Schadensersatz verlangen45, so dass in dieser Höhe dem Anspruch des Beauftragten auf Aufwendungsersatz die dem bonae fidei iudicium immanente Arglisteinrede entgegenstehen würde46.

3.  Vergleich Die Behandlung des Falles, dass der Beauftragte auf Geheiß des Auftraggebers einen Sklaven kauft und von diesem bestohlen wird, zeigt dass die Position, die Paulus hinsichtlich der Haftung des Auftraggebers für Zufallsschäden des Beauftragten vertritt, und die Lösung Julians bzw. Afrikans nicht so weit voneinander entfernt sind47. Die Übertragung der deliktischen Haftung auf das Vertragsrecht wird von allen drei Juristen befürwortet. Julian und Afrikan weichen nur insoweit von Paulus und Neraz ab, als sie im Fall der fremdnützigen Geschäfte eine Haftungsbeschränkung in Form der noxalen Auslieferung ablehnen48. Der scharfe Gegensatz, wonach Julian und Afrikan generell den Ersatz von Zufallsschäden bejahten, während Paulus einen solchen Ersatz grundsätzlich ablehnen würde, lässt sich also anhand der Quellen zu mandatum und depositum nicht bestätigen.

Von einem Ersatzanspruch des Beauftragten wegen eines erlittenen Zufallsschaden gehen jedoch F. Eisele, AcP 84 (1895) 321 f.; B. Kübler, SZ 38 (1917) 99, 102 f., aus. 44  Vgl. K. Heldrich, Das Verschulden beim Vertragsabschluss (Fn. 7), 27; P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 120; A. Watson, Contract of Mandate (Fn. 7), S. 156; W. Litewski, Index 12 (1983/84) 111 f. mit Fn. 37. 45  Zur Haftung des Beauftragten bzw. des procurator wegen culpa siehe M. Kaser, Das römische Privatrecht I (Fn. 27) 579 mit Fn. 33. 46  Vgl. Iul. D. 30,84,5: … quia hoc iudicium fidei bonae est et continet in se doli mali exceptionem. 47  Siehe auch P. Stein, Fault (Fn. 7), S. 158 f.; A. Watson, Contract of Mandate (Fn. 7), S. 161; J. A. C. Thomas, Labeo 17 (1971), 27 f.; R. Noda, Die Haftung des Auftraggebers für Schäden des Beauftragten, Zur Entstehung des § 650 (3) des japanischen BGB, in: D. Nörr, S. Nishimura (Hrsg.), Mandatum und Verwandtes, 1993, S. 207, 210 f. 48  Vgl. R. Knütel, SZ 100 (1983) 395. 43 

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III.  Die Zuweisung von Zufallsschäden bei der societas Die Problematik der Zuweisung von Zufallsschäden taucht nicht nur bei mandatum und depositum auf, sondern auch im Rahmen der societas, wobei hier nur eine anteilige Tragung des Zufallsschadens entsprechend der Höhe der Gesellschaftsanteile in Frage steht49. Von einer Entscheidung Julians zu einem solchen Fall wird in folgender Stelle berichtet: D. 17,2,52,4, Ulp. 31 ad ed. Quidam sagariam negotiationem coierunt: alter ex his ad merces comparandas profectus in latrones incidit suamque pecuniam perdidit, servi eius vulnerati sunt resque proprias perdidit. dicit Iulianus damnum esse commune ideoque actione pro socio damni partem dimidiam adgnoscere debere tam pecuniae quam rerum ceterarum, quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur. sed et si quid in medicos impensum est, pro parte socium agnoscere debere rectissime Iulianus probat. proinde et si naufragio quid periit, cum non alias merces quam navi solerent advehi, damnum ambo sentient: nam sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit.

Zwei Personen haben eine Tuchhandelsgesellschaft begründet. Einer der beiden begibt sich auf eine Reise zum Einkauf von Waren und gerät unter die Räuber; er verliert sein Geld, seine Sklaven werden verletzt und er verliert eigene Sachen. Julian kommt hier zum Ergebnis, dass die Gesellschafter den Schaden gemeinsam tragen müssen. Das gelte auch für die eigenen Sachen des Gesellschafters, die dieser nicht mit sich geführt hätte, wenn er nicht aufgebrochen wäre, um im gemeinsamen Namen Waren zu kaufen ( quas secum non tulisset socius nisi ad merces communi nomine comparandas proficisceretur). Auch Arztkosten, also Aufwendung, die der Gesellschafter für die Heilung seiner Sklaven gemacht hat, sind hälftig zu ersetzen. Schließlich bejaht Julian eine Ausgleichspflicht auch im Fall des Schiffbruchs, unter der Voraussetzung, dass die Waren üblicherweise nur zu Schiff transportiert werden ( cum non alias merces quam navi solerent advehi). Hier geht es – anders als in D. 47,2,62,1, 3, 5-7 – nicht darum, dass die delikti­ sche Haftung auf das Vertragsrecht übertragen wird. Es hat nicht der Sklave des einen Gesellschafters dem anderen Gesellschafter einen Schaden zufügt, sondern es geht um Zufallsschäden, die gleichsam „von außen“ kommen, nämlich aufgrund von Raub und Schiffbruch entstehen. Vom Utilitätsgedanken ist in D. 17,2,52,4 nicht die Rede, was aber freilich nicht ausschließt, dass dieser Gedanke auch hier für Julian eine Rolle gespielt haben kann. Immerhin würde eine Argumentation mit dem Utilitätsgedanken durchaus passen: Die Geschäftsreise des einen Gesellschafters kommt der Gesellschaft als solcher zugute und damit auch dem anderen Gesellschafter. Anderes ausgedrückt: Jeder der beiden Gesellschafter zieht zu 50 % den Nutzen aus der Geschäftsreise, weshalb er gerechterweise auch zu 50 % den hieraus entstandenen Schaden zu tragen hätte. Auffällig ist allerdings, dass Julian bei seinen Überlegungen offenbar in besonderer Weise auf den Gesellschaftszweck abstellt, das heißt darauf, ob das Handeln des geschädigten Gesellschafters im Hinblick auf 49 

Vgl. H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 491 f.

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den Gesellschaftszweck tatsächlich notwenig war; Utilitätsüberlegungen scheinen demgegenüber allenfalls im Hintergrund vorhanden zu sein50. Im konkreten Fall geht es um eine Tuchhandelsgesellschaft; der Einkauf von Tuch setzt voraus, dass der Einkäufer vor Ort die Art und die Qualität der Stoffe begutachtet. Stoffe kann man sinnvollerweise nicht im Wege der Fernkorrespondenz kaufen, weshalb die Einkaufsreise des einen Gesellschafters unter Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks auch tatsächlich erforderlich war. Noch deutlicher tritt dieser auf den Gesellschaftszweck abstellende Ansatz im Zusammenhang mit dem Schiffbruch zu Tage: Zu einem anteiligen Ausgleich der Schäden kommt es nach Julian nur dann, wenn die Waren üblicherweise nur zu Schiff transportiert werden. Das heißt, die besondere Risikoerhöhung, die in der Schiffsreise liegt, muss durch den konkreten Gesellschaftszweck gerechtfertigt sein. Insgesamt kann man daher auch der Stelle D. 17,2,52,4 nicht entnehmen, dass Julian aufgrund des Utilitätsgedankens einen generellen Ersatz von Zufallsschäden bejaht hätte. Vielmehr geht es auch hier um eine Einzelfallentscheidung51, aus der sich nicht ohne weiteres ein allgemeines dogmatisches Prinzip ableiten lässt, nach dem Julian stets die Problematik der Zufallsschäden entschieden hätte. Vergleicht man mit der Paulusstelle D. 17,1,26,6, so fällt natürlich auf, dass Paulus eine Haftung des Auftraggebers für Schäden aus Raub und Schiffbruch gerade ablehnt, weil diese mehr dem Zufall als dem Auftrag zuzurechnen seien. Oberflächlich betrachtet gibt es einen diametralen Gegensatz zwischen Paulus in D. 17,1,26,6 und der Entscheidung Julians in D. 17,2,52,4. Bei genauerem Zusehen wird aber klar, dass die behandelten Fälle nicht ohne weiteres vergleichbar sind. Es ist durchaus nicht sicher, wie Paulus entschieden hätte, wenn aufgrund des konkreten Zuschnitts des Auftrags in dem von ihm behandelten Fall eine Schiffsreise unbedingt erforderlich gewesen wäre. Vielleicht hätte Paulus dann den Schaden nicht mehr dem Zufall (im Sinne des allgemeinen Lebensrisikos), sondern dem mandatum zugerechnet. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass sich sowohl für Paulus als auch für Julian die schwierige Frage der Haftungsverteilung bei Zufallsschäden stellte und beide versuchen, durch Zurechnungsüberlegungen, die auf den konkreten Fall bezogen sind, zu einem gerechten Ergebnis zu kommen. Zu einer schematischen Lösung scheint es dabei nicht gekommen zu sein, wie die vorsichtige Ausdrucksweise von Paulus mit magis als auch die konkreten, auf den Gesellschaftszweck abstellenden Überlegungen Julians zeigen. Auf die begriffliche Unterscheidung von Schaden und Aufwendung kam es für die Entscheidung nicht an. Auch Julian spricht nach dem Bericht Ulpians in D.  17,2,52,4 zwar von Schaden ( dicit Iulianus damnum esse commune); für die Lösung spielt diese Einordnung aber ersichtlich keine Rolle. Das zeigt die BehandDagegen sieht H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), 492, das „gemeinsame Prinzip“ von D. 47,2,62,5 und D. 17,2,52,4 in dem Satz cuius commodum, eius periculum. 51  P. Stein, Butterworths South African Law Review 3 (1956) 66, spricht zu Recht von einer „truly ‚common law’ manner“, in der sich Julian auf die Lösung des konkreten Falles beschränkt. 50 

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lung der Arztkosten, für die das Verb impendere gebraucht wird ( si quid in medicos impensum est). Auch nach heutiger Terminologie sind die Arztkosten als Aufwendungen einzuordnen, da es sich um ein freiwilliges Vermögensopfer handelt. Die Tatsache, dass die Behandlung der Sklaven aufgrund ihrer Verletzung notwendig ist, schließt die Freiwilligkeit der Aufwendungen nicht aus. Würde die objektive Erforderlichkeit einer Aufwendung deren Freiwilligkeit entfallen lassen, gäbe es keine notwendigen Aufwendungen mehr. Die Stelle zeigt, dass Aufwendungen, die der Geschädigte aufgrund des schädigenden Ereignisses für erforderlich halten durfte, im Ergebnis nicht anders behandelt werden können als Schadensposten. Obwohl Aufwendungen nach der heutigen Terminologie nicht vom Schadensbegriff umfasst werden, müssen diese, wenn sie erforderlich sind, doch wie ein Schaden ersetzt werden. Auch für das geltende Recht ist anerkannt, dass Schadensersatzansprüche im Sinne einer umfassenden Schadloshaltung auch erforderliche Aufwendungen erfassen müssen, wie z. B. Aufwendungen zur Abwehr bzw. Minderung des Schadens oder auch Rechtsverfolgungskosten, soweit für diese kein anderweitiger Ersatzanspruch besteht52. Wenn etwa das Opfer eines Autounfalls einen Rechtsanwalt einschaltet, stellen die Anwaltskosten ein freiwilliges Vermögensopfer dar, also eine Aufwendung, die aber vom Schadensersatzanspruch mit erfasst wird. Auch hier zeigt sich, dass die strikte begriffliche Trennung von Schaden und Aufwendung nicht weiterhilft. Zu betrachten ist noch folgende kurze Katene: D. 17,2,60,1, Pomp. 13 ad Sab. Socius cum resisteret communibus servis venalibus ad fugam erumpentibus, vulneratus est: impensam, quam in curando se fecerit, non consecuturum pro socio actione Labeo ait, quia id non in societatem, quamvis propter societatem inpensum sit, sicuti si propter societatem eum heredem quis instituere desisset aut legatum praetermisisset aut patrimonium suum neglegentius administrasset: nam nec compendium, quod propter societatem ei contigisset, veniret in medium, veluti si propter societatem heres fuisset institutus aut quid ei donatum esset. D. 17,2,61, Ulp. 31 ad ed. Secundum Iulianum tamen et quod medicis pro se datum est recipere potest, quod verum est.

In D. 17,2,60,1 berichtet Pomponius von einer Entscheidung Labeos. Es geht wieder um einen Fall der Gesellschaft, wobei uns jedoch der Gesellschaftszweck nicht ausdrücklich mitgeteilt wird. Vermutlich haben wir es aber, da es um servi venales, zum Verkauf bestimmte Sklaven, geht, mit einer Sklavenhandelsgesellschaft zu tun53. Für Labeo spielte der Gesellschaftszweck offenbar anders als für Julian keine entscheidende Rolle. In dem zu entscheidenden Fall geht es darum, dass die zum Verkauf bestimmten Sklaven, die im Miteigentum der Gesellschafter standen, einen Fluchtversuch unternahmen. Einer der Gesellschafter wollte Hierzu H. Oetker, in: Münchener Kommentar (Fn. 2), § 249, Rn. 172 ff. Vgl. Th. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht, 1998, S. 82. 52  53 

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die Flucht verhindern und leistet den Sklaven Widerstand; ob der Fluchtversuch dadurch verhindert werden konnte, ist nicht bekannt. Aus der Stelle geht nur hervor, dass der Gesellschafter bei seiner Verhinderungsaktion selbst verletzt wurde und Aufwendungen für seine Heilung erbringen musste. Es sind also Arztkosten angefallen, die der Gesellschafter anteilig ersetzt haben will. Labeo lehnt einer anteilige Erstattung ab, weil der Gesellschafter die Aufwendungen nicht auf die Gesellschaft gemacht habe, sondern nur wegen der Gesellschaft ( quia id non in societatem, quamvis propter societatem inpensum sit). Offenbar sieht Labeo nur solche Aufwendungen als ersatzfähig an, die einen unmittelbaren Beitrag zur Gesellschaft darstellen54, wie etwa die Aufwendungen für den Unterhalt der gemeinsamen Sklaven55. Labeo lehnt in unserem Fall die Erstattung der Arztkosten mit dem Argument ab, es würde sich um einen Vermögensnachteil handeln, der nur wegen der Gesellschaft ( propter societatem) entstanden sei. Zum Vergleich zieht Labeo die Fälle heran, dass ein Gesellschafter wegen der Gesellschaft nicht als Erbe eingesetzt worden ist, wegen der Gesellschaft ein Vermächtnis nicht erwerben kann oder wegen der Gesellschaft – wohl aus Zeitmangel – sein eigenes Vermögen nicht mehr ordentlich verwalten kann. All das seien nicht ausgleichsfähige Nachteile. Auf der anderen Seite, so argumentiert Labeo, müsse der Gesellschafter auch nicht Vorteile, die ihm wegen der Gesellschaft zukommen, ausgleichen, wie z. B., wenn er wegen der Gesellschaft als Erbe eingesetzt wird oder etwas geschenkt bekommt. Die Beispiele, die Labeo nennt, erscheinen zwar recht weit hergeholt; es wird aber dennoch klar, was Labeo sagen will: Genauso wie Sondervorteile, die einem Gesellschafter aus der Gesellschaft erwachsen, nicht ausgleichspflichtig sind, gibt es auch keinen Ausgleich für Sondernachteile, die einen Gesellschafter treffen. Letztlich steht hinter diesem Argument wieder der Utilitätsgedanke ( cuius commodum eius periculum), der hier allerdings in einer anderen Art und Weise verwendet wird, als das bei Julian in D. 47,2,62,5 im Zusammenhang mit mandatum und depositum der Fall ist. Vergleicht man die Entscheidung Labeos mit der Stellungnahme Julians in D. 17,2,52,4, wird klar, dass die beiden Juristen, was die Behandlung von Zufallsschäden bei der societas betrifft, tatsächlich genau gegensätzlicher Ansicht sind. Labeo lehnt den Ersatz von Zufallsschäden generell ab, weil es auch bei Zufallsvorteilen keinen Ausgleich gebe. Dagegen stellt Julian auf den Gesellschaftszweck ab und fragt, ob das Handeln des geschädigten Gesellschafters im Hinblick auf den Gesellschaftszweck tatsächlich notwenig war. Julian wäre in dem von Labeo entschiedenen Fall wohl zum Ergebnis kommen, dass die Heilungskosten anteilig erstattet werden müssen. Bei einer Gesellschaft, die den Sklavenhandel zum Geschäftsgegenstand hat, erscheint es durchaus notwendig, einen etwaigen Fluchtversuch der zu verkaufenden Sklaven zu verhindern. Es ist also ohne Vgl. hierzu G. Gandolfi, Damnum commune, in: Studi in onore di Edoardo Volterra III (1971), S. 527, 539 ff.; P. Stein, Butterworths South African Law Review 3 (1956) 64 f. 55  Auch der Ankauf von Waffen zu dem Zweck, die Flucht von Sklaven zu verhindern, wäre von Labeo wohl als ausgleichspflichtige Aufwendung auf die Gesellschaft (in societatem) angesehen worden; vgl. G. Gandolfi, Damnum commune (Fn. 54), S. 540. 54 

Schadens- und Aufwendungsersatz bei Julian, Afrikan und Paulus

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weiteres glaubwürdig, dass Julian in diesem Fall tatsächlich den Erstattungsanspruch bejaht hätte, wie das durch das sich unmittelbar anschließenden Fragment D. 17,2,61 bestätigt wird56: Ulpian folgt der Lösung Julians, der einen Ersatz der Arztkosten befürwortet haben soll. Der Gegensatz zwischen Labeo57 und Julian legt nahe, dass wir es mit einem Schulenstreit zwischen Prokulianern und Sabinianern zu tun haben58. Allerdings lässt sich die Entscheidung Labeos in D. 17,2,60,1 nicht mit der Position von Paulus in D. 17,1,26,6-7 in Beziehung setzen. Der Gegensatz zwischen Sabinianern und Prokulianern mag für die Stellen zur societas, also für D. 17,2,52,4 und D. 17,2,60,1, 61, zutreffen. Dagegen liegt Paulus mit seiner Stellungnahme in D. 17,1,26,6-7 gerade nicht auf der Linie von Labeo. Paulus lehnt – anders als Labeo – den Ersatz von Zufallsschäden nicht generell ab, sondern verneint einen Ersatz nur für solche Schäden, die mehr dem Zufall (im Sinne des allgemeinen Lebensrisikos) als dem Auftrag zuzurechnen sind; wie Paulus entschieden hätte, wenn es um auftragsspezifische Gefahr gegangen wäre, die nicht dem allgemeinen Lebensrisiko, sondern dem Auftrag zuzurechnen ist, bleibt offen.

IV.  Zusammenfassung Man kann die behandelten Stellen, wie sich gezeigt hat, nicht etwa nach dem Schema „Anwendung des Utilitätsprinzips durch die großzügigen Sabinianer“ auf der einen Seite und „generelle Ablehnung eines Ausgleichs von Zufallsschäden durch die strengen Prokulianer“ auf der anderen Seite einteilen. Vielmehr handelt es sich in den Stellen um sachverhaltsbezogene Entscheidungen, die nicht einem festen dogmatischen Muster folgen. Fest steht, dass in keiner der Stellen die Unterscheidung von Schaden und Aufwendung für die Lösung eine Rolle spielt. Aus unseren Stellen kann damit die Schlussfolgerung gezogen werden, dass sich die Frage, ob Aufwendung bzw. Schäden im Einzelfall zu ersetzen sind, nicht mit Hilfe eines begrifflichen Schemas beantworten lässt. Es erscheint daher richtig, die rein begrifflich orientierte Unterscheidung zwischen Schaden und Aufwendung, die in dieser Schärfe auf von Tuhr zurückgeht, aufzugeben. Die Reichweite der Haftung, die sich aus einer Schadens- oder Aufwendungsersatznorm ergibt, muss vielmehr in jedem Einzelfall entscheidend werden. Hierbei können die von den römischen Juristen entwickelten Kriterien hilfreich sein: Das von Julian und Afrikan als maßgeblich erkannte Utilitätsprinzip spricht dafür, dass etwa beim Auftrag grundsätzlich auch der Ersatz von Schäden geschuldet wird; wer ausschließlich im A.A. P. Stein, Butterworths South African Law Review 3 (1956) 66, der D. 17,1,61 für eine kompilatorische Einfügung hält, die inhaltlich auf D. 17,2,52,4 zurückgehe. 57  Zu Labeo als Gründer oder zumindest Vorläufer der Rechtsschule der Prokulianer vgl. Pomp. D. 1,2,2,47 f. 58  H. Honsell, in: FG von Lübtow (Fn. 5), S. 492. 56 

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fremden Interesse tätig wird, darf daraus grundsätzlich keinen Nachteil erleiden. Auf der anderen Seite muss – und hier kann man auf den Ansatz von Paulus zurückgreifen – das allgemeine Lebensrisiko die Grenze für die Haftung des Auftraggebers bilden. Zwar bieten diese Ansätze der römischen Juristen keine Patentlösung für alle erdenklichen Fälle, sie sind aber noch heute die uns zur Verfügung stehenden maßgeblichen Leitlinien.

Das Vertragsrecht in Afrikans Quästionen Jan Dirk Harke

In den Digestentitel über die locatio conductio haben die Kompilatoren in zwei Fragmenten (D. 19,2,33 und 35) eine längere Passage aus dem achten Buch von Afrikans Quästionen übernommen,1 die gleich in mehrfacher Hinsicht charakteristisch für das Vertragsrecht im Werk des Hochklassikers ist. Ihr Thema ist zunächst der Unterschied zwischen Gefahrtragung und Haftung; danach geht es um die rechtliche Struktur eines Nutzungstauschs unter Miteigentümern: Pal. 100 (D. 19,2,33 Afr 8 quaest) Si fundus quem mihi locaveris publicatus sit, teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat, quamvis per te non stet, quominus id praestes: quemadmodum, inquit, si insulam aedificandam locasses et solum corruisset, nihilo minus teneberis. nam et si vendideris mihi fundum isque priusquam vacuus traderetur publicatus fuerit, tenearis ex empto: quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit eum vacuum mihi tradi. similiter igitur et circa conductionem servandum puto, ut mercedem quam praestiterim restituas, eius scilicet temporis, quo fruitus non fuerim, nec ultra actione ex conducto praestare cogeris. nam et si colonus tuus fundo frui a te aut ab eo prohibetur, quem tu prohibere ne id faciat possis, tantum ei praestabis, quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur: sin vero ab eo interpellabitur, quem tu prohibere propter vim maiorem aut potentiam eius non poteris, nihil amplius ei quam mercedem remittere aut reddere debebis,

Der erste Teil, der sich in D. 19,2,33 findet, hat in der modernen Forschung viel Beachtung gefunden; vgl. nur Honsell, Quod interest im bonae fidei iudicium, München 1969, S. 122 ff., Wacke, Dig. 19,2,33: Afrikans Verhältnis zu Julian und die Haftung für höhere Gewalt, in: Temporini/ Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, Bd. II.15, Berlin 1976, S. 455 ff., Ankum, Haftung bei der publicatio eines verpachteten oder verkauften Grundstücks, SZ 97 (1980) 155 ff., Pennitz, Der Enteignungsfall im römischen Recht der Republik und des Prinzipats, Wien u. a. 1991, S. 222 ff. m. w. N. 1 

J. D. Harke () Inst. Bürgerl. und Handelsrecht, Universität Würzburg, Domerschulstr. 16, 97070 Würzburg, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_3, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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J. D. Harke (D. 19,2,35 Afr 8 quaest) et haec distinctio convenit illi, quae a Servio introducta et ab omnibus fere probata est, ut, si aversione insulam locatam dominus reficiendo, ne ea conductor frui possit, effecerit, animadvertatur, necessario necne id opus demolitus est: quid enim interest, utrum locator insulae propter vetustatem cogatur eam reficere an locator fundi cogatur ferre iniuriam eius, quem prohibere non possit? intellegendum est autem nos hac distinctione uti de eo, qui et suum praedium fruendum locaverit et bona fide negotium contraxerit, non de eo, qui alienum praedium per fraudem locaverit nec resistere domino possit, quominus is colonum frui prohibeat. (1) Cum fundum communem habuimus et inter nos convenit, ut alternis annis certo pretio eum conductum haberemus, tu, cum tuus annus exiturus esset, consulto fructum insequentis anni corrupisti. agam tecum duabus actionibus, una ex conducto, altera ex locato: locati enim iudicio mea pars propria, conducti autem actione tua dumtaxat propria in iudicium venient. deinde ita notat: nonne quod ad meam partem attinebit, communi dividundo praestabitur a te mihi damnum? recte quidem notat, sed tamen etiam Servi sententiam veram esse puto, cum eo scilicet, ut, cum alterutra actione rem servaverim, altera perematur. quod ipsum simplicius ita quaeremus, si proponatur inter duos, qui singulos proprios fundos haberent, convenisse, ut alter alterius ita conductum haberent, ut fructus mercedis nomine pensaretur. (D. 19,2,33) Ist ein Grundstück, das du mir vermietet hast, enteignet worden, haftest du mir mit der Mietklage auf mein Interesse daran, dass ich das Grundstück nutzen kann, obwohl es nicht an dir liegt, dass du diese Leistung nicht erbringst Denn auch wenn du mir ein Grundstück verkauft hast und es enteignet worden ist, bevor es mir frei von Rechten Dritter übergeben wurde, haftest du mir mit der Kaufklage. Dies ist insofern richtig, als du den Kaufpreis zurückzahlen musst, stimmt aber nicht insoweit, als du auch haften sollst, wenn mein Interesse an der Übergabe frei von Rechten Dritter größer ist. Ähnlich ist, wie ich glaube, auch beim Pachtvertrag zu verfahren, so dass du den Pachtzins, den ich gezahlt habe, für die Zeit, in der ich das Grundstück nicht nutzen konnte, zurückerstatten und aus der Pachtklage nicht darüber hinaus haften musst. Denn nur wenn deinem Pächter die Nutzung des Grundstücks durch dich oder durch jemanden unmöglich gemacht wird, den du hieran hindern kannst, wirst du das zu erstatten haben, was sein Interesse an der Nutzung ausmacht, wozu auch sein Gewinn gehört; wird ihm die Nutzung des Grundstücks dagegen durch jemanden unmöglich gemacht, den du wegen seiner größeren Kraft oder seines Einflusses nicht daran hindern kannst, schuldest du nicht mehr als den Nachlass oder die Rückerstattung des Pachtzinses (19,2,35pr.) und diese Unterscheidung stimmt mit der von Servius eingeführten und nahezu von allen akzeptierten überein, wonach es, wenn ein Eigentümer einen vermieteten Wohnblock erneuern lässt und so bewirkt, dass der Mieter es nicht nutzen kann, darauf ankommt, ob das Bauwerk aus Notwendigkeit oder unnötigerweise abgerissen worden ist. Was macht es nämlich schon aus, ob der Vermieter eines Wohnblocks durch dessen Alter zu seiner Erneuerung gezwungen wird oder der Verpächter eines Grundstücks durch die rechtswidrige Tat eines anderen, den er hieran nicht hindern kann? Dies ist freilich so zu verstehen, dass wir die Unterscheidung bei dem machen, der entweder sein eigenes Grundstück verpachtet oder das Geschäft zumindest gutgläubig abgeschlossen hat, und nicht bei dem, der arglistig ein fremdes Grundstück verpachtet hat und den Eigentümer nicht daran hindern kann, dem Pächter die Nutzung zu untersagen. (1) Wir hatten ein gemeinschaftliches Grundstück und vereinbart, dass wir es abwechselnd jeweils für ein Jahr zu einem bestimmten Preis voneinander pachten; als dein Jahr zu Ende ging, hast du die Ernte für das nächste Jahr absichtlich verdorben. Ich muss mit zwei Klagen gegen dich vorgehen, zum einen mit der Pächter-, zum anderen mit der Verpächterklage; bei dieser geht es nur um meinen Grundstücksteil, bei jener um deinen. Julian bemerkt hierzu: Musst du mir nicht auch, was meinen Teil anbelangt, mit der Teilungsklage Schadensersatz leisten?

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Dies merkt er zu Recht an, gleichwohl glaube ich, dass die Ansicht Servius’ richtig ist, so dass, wenn ich mit einen Klage Schadensersatz erlangt habe, die andere wegfällt. Dasselbe Problem stellt sich in einfacherer Form, wenn zwei, die einzelne Grundstücke zu eigen haben, vereinbart haben, dass der eine das Grundstück des anderen jeweils so erhält, dass die Früchte als Pachtzins gelten.

Afrikan beginnt mit einer Entscheidung Julians zu dem Fall, dass ein Grundstück verpachtet und dann enteignet worden ist. Obwohl der Verpächter den Ausfall seiner Leistung nicht zu vertreten habe, hafte er, und zwar ebenso wie ein Bauherr, der einem Bauunternehmer ein Grundstück zur Errichtung einer insula überlassen hat, die wegen eines Erdrutsches dann wieder zerstört wird. Denn auch der Verkäufer eines Grundstücks hafte, wenn dieses vor der Übergabe enteignet werde. Stammt die Gedankenführung bis hierhin von Julian,2 folgt nun eine Richtigstellung Afrikans: Der Verkäufer des enteigneten Grundstücks habe nur den Kaufpreis und nicht etwa das Interesse zu erstatten, das der Käufer an der Übergabe des Grundstücks habe; und dementsprechend sei auch der Verpächter nicht zum Interesseersatz, sondern nur dazu verpflichtet, dem Pächter den Teil des Pachtzinses zurückzugewähren, der auf die Zeit ab der Enteignung entfällt, seit der das Grundstück für den Pächter nicht mehr nutzbar ist. Die Enteignung3 sei so anzusehen wie die Besitzstörung durch einen Dritten, auf den der Verpächter keinen Einfluss hat. Auch hier schulde er nur die Erstattung des Pachtzinses, während er dem Pächter sein Interesse ersetzen müsse, falls er den Dritten an der Störung hindern könnte. Diese Lösung stimme mit der Unterscheidung überein, die Servius in dem Fall gemacht habe, dass der Vermieter einer insula diese erneuere und deshalb dem Mieter nicht überlassen könne: Sei die Renovierung notwendig, müsse der Vermieter nur den Mietzins zurückgewähren; erfolge sie freiwillig, schulde er dem Mieter dagegen auch das Interesse. Wer durch das Alter eines Gebäudes zu dessen Renovierung gezwungen werde, stehe so wie jemand, der sich der rechtswidrigen Gewalt eines Dritten nicht erwehren könne. Dass diese nicht zum Interesseersatz verpflichte, gelte freilich nur für den Verpächter, der entweder seine eigene oder gutgläubig eine fremde Sache überlassen habe, nicht dagegen für den, der dem Pächter wissentlich eine fremde Sache übergeben habe. Ein anderes Problem wirft Afrikan in dem zweiten Teil des Textes auf, der als D. 19,2,35,1 überliefert ist: Welche Klage ist zuständig, wenn zwei Miteigentümer eines Grundstücks vereinbart haben, dass sie es abwechselnd jeweils für ein Jahr zu einem bestimmten Preis insgesamt nutzen können sollen, und einer von ihnen vor dem Ablauf der ihm zugestandenen Zeit die Ernte für das nächste Jahr verdorben hat. Afrikan entscheidet sich für die Klage aus locatio conductio, die der geschädigte Miteigentümer sowohl als Pächter als auch als Verpächter erheben müsse, weil er zum einen in der Nutzung des dem anderen Miteigentümer zustehenden Teils gestört worden sei, zum anderen einen Schaden durch die Beeinträchtigung des verpachteten eigenen Anteils erlitten habe. Afrikan berichtet, dass Julian unter diesen 2  Anders Wacke (Fn. 1), S. 485, der glaubt, der Kauffall gehöre schon zur Beweisführung Afrikans. 3  Zu ihr ausführlich Wacke (Fn. 1), S. 466 ff. und Pennitz a. a. O. (Fn. 1).

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Umständen die aus der communio folgende Teilungsklage gewähren wollte. Er selbst hält diese ebenfalls für einschlägig; sie stehe allerdings in Konkurrenz zur Klage aus der locatio conductio. Dass auch sie zuständig sei, lasse sich leichter nachvollziehen, wenn man von dem Fall ausgehe, dass zwei Eigentümer separater Grundstücke vereinbart hätten, dass sie abwechselnd befugt sein sollten, jeweils beide zusammen zu nutzen, wobei die gezogenen Früchte an die Stelle des Pachtzinses treten.

I.  Kritik an Julian Sowohl in der Frage der Haftung für Enteignung als auch beim Problem des Nutzungstauschs zitiert Afrikan Julian nicht kommentarlos, sondern äußert seine eigene Meinung, die der Form nach nur Klarstellung, mindestens in der Argumentation aber eine Korrektur der Auffassung seines Lehrers ist: Julians Vergleich des Verpächters eines enteigneten Grundstücks mit einem Bauherrn, dessen Grundstück einbricht, trägt wenig zur Entscheidungsfindung bei: Im Fall des Verpächters geht es darum, ob und wie jemand dadurch verpflichtet wird, dass die eigene Leistung ausfällt, während der Bauherr, dem das Risiko eines zufälligen Untergangs des Werks zugewiesen ist, zu der ursprünglich vereinbarten Leistung, nämlich zur Zahlung des Werklohns an den Bauunternehmer, verbunden ist. Auf einen gemeinsamen Nenner lassen sich beide Konstellationen nur insofern bringen, als den locator überhaupt eine Verpflichtung trifft. Aus dieser oberflächlichen Gemeinsamkeit4 lässt sich jedoch keine Entscheidungsgrundlage gewinnen. Anders verhält es sich mit dem Vergleich zum Fall der Enteignung eines verkauften Grundstücks. Um ihn für die Entscheidung in der Pachtsache fruchtbar zu machen, bedarf es allerdings der eigens von Afrikan gemachten Differenzierung zwischen Interesseersatz und Rückerstattung der Gegenleistung. Vielleicht steht schon sie im Gegensatz zu Julian, der von einer vollen Schadensersatzpflicht des Verpächters oder Verkäufers ausgegangen sein könnte.5 Auch wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, macht sie zumindest erst deutlich, dass es statt um Interessehaftung um eine Zuweisung der Preisgefahr geht. Und diese leuchtet wiederum viel eher durch den von Afrikan selbst gebildeten Vergleichsfall einer Störung durch einen Dritten ein. Ebenso wie die vorangehende Erläuterung des Vergleichs mit dem Kauffall lässt er Julians Argumentation in keinem guten Licht, ja nachgerade unüberlegt, erscheinen; und Afrikan gibt sich hier durchaus als eigenständiger Autor und keineswegs als bloßer Berichterstatter zu erkennen, der die Ansichten seines Lehrers wiedergibt.

4  Sie wird auch nicht dadurch zu einer inneren Verbindung, dass man mit Wacke (Fn. 1), S. 483 annimmt, Julian gehe von einer Interessehaftung des Verpächters aus. 5  Dies nehmen Bund, Untersuchungen zur Methode Julians, Köln u.  a. 1965, S.  62 und Wacke (Fn. 1), S. 477 ff. an, der sich auf die Beschreibung des Klageziels der actio ex conductio, das frui licere, beruft. Diese Formulierung scheint mir doppeldeutig zu sein.

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Auf eine vergleichbare Korrektur einer vertragsrechtlichen Entscheidung Julians stößt man noch in Pal. 61 (=D. 21,1,34 Afr 6 quaest): Cum eiusdem generis plures res simul veneant, veluti comoedi vel chorus, referre ait, in universos an in singulos pretium constituatur, ut scilicet interdum una, interdum plures venditiones contractae intellegantur: quod vel eo quaeri pertinere, ut, si quis eorum forte morbosus vel vitiosus sit, vel omnes simul redhibeantur. (1) Interdum etsi in singula capita pretium constitutum sit, tamen una emptio est, ut propter unius vitium omnes redhiberi possint vel debeant, scilicet cum manifestum erit non nisi omnes quem empturum vel venditurum fuisse, ut plerumque circa comoedos vel quadrigas vel mulas pares accidere solet, ut neutri non nisi omnes habere expediat. Kommen mehrere Gegenstände derselben Gattung zum Verkauf, zum Beispiel mehrere Sklaven als Schauspieltruppe oder Gesangsgruppe, ist, wie Julian sagt, ausschlaggebend, ob ein Gesamt- oder ein Einzelpreis für jeden einzelnen ausgemacht ist, so dass man entweder von einem einzigen oder von mehreren Kaufverträgen ausgehen muss. Hierauf komme es etwa bei der Prüfung an, ob, wenn einer von ihnen krank ist oder sonst einen Mangel hat, alle gemeinsam zurückgegeben werden können. (1) Zuweilen liegt auch, wenn ein Preis pro Kopf festgesetzt ist, trotzdem nur ein Kaufvertrag vor, so dass wegen des Mangels eines einzigen alle zurückgegeben werden können oder müssen, und zwar dann, wenn offensichtlich ist, dass jemand sie nur alle zusammen ge- oder verkauft hätte, wie dies häufig bei einer Schauspieltruppe oder einem Viergespann oder einem Eselspaar vorkommt, bei denen es keinem nützt, wenn er nicht alle auf einmal hat.

Sind mehrere Sachen oder Sklaven wie zum Beispiel eine Schauspieltruppe oder Gesangsgruppe verkauft worden, will sich Julian bei der Entscheidung der Frage, ob nur eine Vereinbarung oder mehrere Verträge zustande gekommen sind, nach der Preisgestaltung richten: Sind Einzelpreise ausgemacht, lägen mehrere Kaufverträge vor; ist ein Gesamtpreis vereinbart, sei nur ein Kaufvertrag geschlossen, so dass beim Mangel einer einzelnen Sache oder der Krankheit eines Sklaven im Zuge der actio redhibitoria jeweils alle zurückgegeben werden könnten. Afrikan korrigiert diese Entscheidung in einem entscheidenden Punkt: Er behauptet, dass auch bei der Festsetzung von Einzelpreisen nur ein Kaufvertrag gewollt sein kann, weil alle Sachen und Sklaven, wie dies gerade bei einer Schauspieltruppe häufig der Fall sei, erkennbar nur gemeinsam verkauft sein sollen. So legt er das eigentliche Entscheidungskriterium offen, für das die von Julian herangezogene Preisgestaltung lediglich ein Indiz ist.

II.  Technik der Fallvergleichung Der Grund, aus dem der von Afrikan in Pal. 100 gezogene Vergleich zur Besitzstörung besonders überzeugt, ist, dass er das entscheidende Merkmal der publicatio herausstreicht und sogar namentlich benennt, nämlich dass sie ebenso wie die von einem übermächtigen Gegner ausgehende Gewalt nicht zu verhindern ist. Dies verdeutlicht, dass es sich um eine zufällige Leistungsstörung handelt, für die der Verpächter eben nicht in Gestalt einer Interessehaftung, sondern nur in der Weise

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einstehen muss, dass er wegen Ausfalls eines Teils seiner Leistung den korrespondierenden Teil der Gegenleistung zurückzugewähren hat. Eine vergleichbar geschickte Fallvergleichung, bei der das entscheidungserhebliche Element direkt bezeichnet wird, findet sich noch in drei weiteren Texten zum Vertragsrecht aus Afrikans Quästionen. Besonders gut gelungen ist Afrikan die Fallanknüpfung bei einer Entscheidung zwischen gewöhnlicher und Pekuliarklage: Pal. 67 (=D. 3,5,45pr. Afr 7 quaest) Mandasti filio meo, ut tibi fundum emeret: quod cum cognovissem, ipse eum tibi emi. puto referre, qua mente emerim: nam si propter ea, quae tibi necessaria esse scirem [, et] te eius voluntatis esse, ut emptum habere velles, agemus inter nos negotiorum gestorum, sicut ageremus, si aut nullum omnino mandatum intercessisset, aut Titio mandasses et ego, quia per me commodius negotium possim conficere, emissem. si vero propterea emerim, ne filius mandati iudicio teneatur, magis est, ut ex persona eius et ego tecum mandati agere possim et tu mecum actionem habeas de peculio, quia et si Titius id mandatum suscepisset et, ne eo nomine teneretur, ego emissem, agerem cum Titio negotiorum gestorum, et ille tecum et tu cum illo mandati. idem est, et si filio meo mandaveris, ut pro te fideiuberet, et ego pro te fideiusserim. Du hast meinen Sohn beauftragt, dir ein Grundstück zu kaufen. Als ich davon erfuhr, habe ich es selbst gekauft. Ich glaube, dass es darauf ankommt, mit welcher Absicht ich den Kaufvertrag abgeschlossen habe. Falls ich nämlich wegen der Umstände, die für dich zwingend waren, wusste, dass es dein Wille war, das Grundstück gekauft zu erhalten, können wir untereinander wegen Geschäftsführung ohne Auftrag klagen, so wie dann, wenn überhaupt kein Auftrag erteilt worden wäre oder du den Titius beauftragt hättest und ich das Grundstück gekauft hätte, weil ich das Geschäft günstiger abschließen konnte. Falls ich den Kaufvertrag abgeschlossen habe, damit mein Sohn nicht mit der Auftragsklage haftet, spricht mehr dafür, dass ich seinetwegen gegen dich aus Auftrag klagen kann und du gegen mich die Pekuliarklage hast, weil ich auch dann, wenn Titius den Auftrag erhalten hätte und ich gekauft hätte, damit er nicht haftet, gegen Titius wegen Geschäftsführung ohne Auftrag klage und er gegen dich und du gegen ihn aus Auftrag. Dasselbe gilt, wenn du meinen Sohn beauftragt hast, sich für dich zu verbürgen und ich mich für dich verbürgt habe.

Jemand hat einen noch in der Gewalt seines Vaters stehenden Sohn beauftragt, ein Grundstück zu kaufen. Nachdem der Vater es deshalb selbst erworben hat, stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber gegen ihn mit einer einfachen Klage oder mit der actio de peculio vorgehen muss. Afrikan zieht den Vergleich zu dem Fall, dass anstelle des Sohnes ein rechtlich selbständiger Dritter beteiligt ist. Hier entscheidet über die Rolle der beklagten Partei, mit welchem Ziel das Grundstück angeschafft worden ist: Hat der Käufer es erworben, um dem Auftraggeber zu nützen, etwa weil er einen besseren Preis als der Auftragnehmer erreichen konnte, ist er zur Herausgabe des Grundstücks dem Auftraggeber selbst aus Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet und kann im Gegenzug von diesem auch Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Hat der Käufer dagegen mit dem Vorsatz gehandelt, den Auftragnehmer zu begünstigen, besteht die negotiorum gestio im Verhältnis zu diesem; und der Auftraggeber kann sich nur an den Auftragnehmer halten. Übertragen auf den Ausgangsfall bedeutet dies, dass der Vater, wenn er seinem Sohn einen Gefallen tun wollte, dem Auftraggeber nur mit der Pekuliarklage haftbar ist, weil ihn mit diesem kein eigens begründetes Rechtsverhältnis, sondern nur der Auftrag an den Sohn ver-

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bindet, während er, wenn er dem Auftraggeber einen Dienst erweisen wollte, diesem als Geschäftsführer ohne Auftrag verpflichtet ist, also unbeschränkt mit einer gewöhnlichen Klage haftet. Der argumentative Wert des Vergleichsfalls liegt darin, dass er das im Ausgangsfall verborgene Verhältnis zwischen Vater und Sohn und auf diese Weise auch überhaupt erst die Alternative sichtbar macht, vor die der Fall stellt: Im Verhältnis zwischen Vater und Sohn wird eigentlich keine Rechtsbeziehung der negotiorum gestio begründet; statt dessen entstehen nur Rechnungsposten, die bei der Bewertung des Sonderguts zu berücksichtigen sind. Indem Afrikan den Parallelfall so bildet, dass aus diesem tatsächlichen ein Rechtsverhältnis wird, zeigt er, dass es um die Auswahl der begünstigten Person durch den Grundstückskäufer geht: Ihn verbindet ein Geschäftsführungsverhältnis entweder mit dem Auftraggeber oder mit dem Auftragnehmer; und über die Zuordnung des objektiv neutralen Grundstückskaufs zu dem einen oder anderen entscheidet die Absicht des Geschäftsführers. Dass sie auch die Entscheidung des Ausgangsfalls bestimmt, stellt Afrikan von Vornherein heraus und erweist es an dem Vergleichsfall. Das den Fallvergleich rechtfertigende Element nennt Afrikan auch in Pal. 60 (=D. 46,8,25,1 Afr 6 quaest): Procurator cum ab eo aes alienum exegerat, qui tempore liberaretur, ratam rem dominum habiturum cavit: deinde post tempus liberato iam debitore dominus ratam rem habet. posse debitorem agere cum procuratore existimavit, cum iam debitor liberatus sit: argumentum rei, quod, si nulla stipulatio interposita sit, condictio locum adversus procuratorem habitura sit: in locum autem condictionis interponi stipulationem. Ein Prokurator hat, als er eine Schuld von dem einzog, der durch Zeitablauf befreit sein sollte, eine Garantie für die Genehmigung durch den Gläubiger übernommen. Der Gläubiger hat die Genehmigung erst erteilt, als der Schuldner nach Ablauf der Frist schon befreit war. Julian glaubte, dass der Schuldner gegen den Prokurator klagen könne, weil er schon befreit war. Hierfür spreche, dass, auch wenn keine Garantie übernommen worden wäre, die Kondiktion gegen den Prokurator zuständig wäre; die Garantie trete aber nur an die Stelle der Kondiktion.

Um den Schuldner gegen die Gefahr zu versichern, dass die für den Einzug erforderliche Genehmigung des Gläubigers ausbleibt, leistet ein Geschäftsführer ihm hierfür eine Garantie. Wird die Genehmigung erst erteilt, nachdem schon der Zeitpunkt gekommen ist, mit dem der Schuldner ohne Leistung von seiner Verpflichtung frei sein sollte, kann er, wie Julian glaubt, den Geschäftsführer aus der Garantie in Anspruch nehmen. Ohne sie hätte er nämlich auch einen Kondiktionsanspruch, dessen Platz die Garantie einnehme. Aus ihr kann der Geschäftsführer scheinbar deshalb nicht in Anspruch genommen werden kann, weil sie nur eine Haftung für den Fall vorsieht, dass die Genehmigung völlig ausbleibt. Dass eine erst nach Fristablauf erteilte Genehmigung einer fehlenden gleichstehen muss, erhellt der Blick auf das Kondiktionsrecht: Die Leistung des Schuldners, deren Empfang durch den Geschäftsführer der Gläubiger nicht vor Fristablauf genehmigt hat, steht einer verspäteten Leistung an den Gläubiger selbst gleich und muss daher ebenso wie diese einen Kondiktionsanspruch auslösen. Nichts anderes darf für die Garantie des Geschäftsführers gelten, die den Schuldner vor demselben Risiko schützen soll, vor den ihn auch der automatisch einsetzende Bereicherungsanspruch bewahrt,

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nämlich dass die Leistung ihre Erfüllungswirkung verfehlt. Indem der von Afrikan zitierte Julian die Funktionsäquivalenz von Garantie- und Kondiktionsanspruch herausstellt, benennt er abstrakt das Kriterium, das die Fälle verbindet und die Lösung im Ausgangsfall steuert.

III.  Regelbildung Durch den Binnenvergleich zu einer anderen Konstellation aus dem Pachtrecht und den Rekurs auf das Miet- und Kaufrecht nähert sich Afrikan in Pal. 100 der Formulierung einer allgemeinen und typenübergreifenden Regel, nämlich dass die zufällige Störung einer Leistung im Austauschvertrag den Anspruch auf die Gegenleistung entfallen lässt.6 Dieser Ansatz zu einer systematischen Rechtsfindung steht in Afrikans Ausführungen zum Vertragsrecht keineswegs allein, sondern findet eine Parallele in seinen Aussagen zum Verzugsrecht: Pal. 94 (=D. 17,1,37 Afr 8 quaest) Hominem certum pro te dari fideiussi et solvi: cum mandati agatur, aestimatio eius ad id potius tempus, quo solutus sit, non quo agatur, referri debet, et ideo etiamsi mortuus fuerit, nihilo minus utilis ea actio est. aliter in stipulatione servatur: nam tunc id tempus spectatur quo agitur, nisi forte aut per promissorem steterit, quo minus sua die solveret, aut per creditorem, quo minus acciperet: etenim neutri eorum frustratio sua prodesse debet. Ich habe mich zu deinen Gunsten dafür verbürgt, dass ein bestimmter Sklave übereignet wird, und geleistet. Klage ich aus Auftrag, ist die Schätzung richtigerweise auf den Zeitpunkt auszurichten, in dem die Leistung erfolgt ist, und nicht auf den, in dem geklagt wird, und daher ist die Klage, obwohl der Sklave schon gestorben ist, nichtsdestoweniger erfolgreich. Etwas anderes gilt bei der Stipulation. Denn dann kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem geklagt wird, sofern es nicht am Schuldner liegt, dass er nicht rechtzeitig geleistet hat, oder am Gläubiger, dass er ihn nicht angenommen hat. Keinem von beiden darf das eigene Versäumnis nützen.

Afrikan beschäftigt sich zunächst mit dem zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Schätzung des Betrags, den ein Bürge mit der Mandatsklage als Aufwendungsersatz verlangen kann, und zieht dann den Vergleich zur Interessebestimmung bei der Verpflichtung aus Stipulation: Während es dort auf den Zeitpunkt der Leistung des Bürgen an den Gläubiger ankomme und ihre zwischenzeitliche Entwertung, etwa durch den Tod des geleisteten Sklaven, außer Betracht bleibe, entscheide hier der Zeitpunkt, in dem die Klage aus der Stipulation erhoben werde. Etwas anderes gelte dann, wenn es am Schuldner liege, dass die Leistung nicht rechtzeitig erfolgt sei, oder am Gläubiger, dass er sie nicht rechtzeitig angenommen habe. Beide dürften nämlich nicht von ihrer Säumnis profitieren. Mit diesem Satz bringt Afrikan wie

6  Daher wertet Vacca, Sulla rilevanza dei ‚precedenti’ nel diritto giurisprudenziale Romano, in: Metodo casistico e sistema prudenziale, Padua 2005, S. 79, 101 den Text vielleicht durchaus zu Recht als Beispiel für eine Regelbildung durch Raisonnement from case to case.

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kein anderer römischer Jurist das Regime der Verzugsfolgen7 auf einen Punkt: Der säumige Schuldner muss sich im Zuge der perpetuatio obligationis so behandeln lassen, als fordere der Gläubiger die Leistung zum ausgemachten Termin, so dass eine spätere Unmöglichkeit der Leistung irrelevant wird;8 der Gläubiger, der auf das Angebot der Leistung nicht eingeht, wird so gestellt, als habe er die Leistung doch angenommen, so dass der Schuldner, der zur Lieferung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache durch den Untergang des ausgesuchten Gegenstands frei wird, obwohl die Leistung aus der Gattung nach wie vor möglich ist.9 In beiden Fällen wird vermieden, dass durch den Verzug ein Vorteil für die säumige Seite entsteht. Um den Gläubigerverzug geht es auch in: Pal. 99 (=D. 46,3,39 Afr 8 quaest) Si, soluturus pecuniam tibi, iussu tuo signatam eam apud nummularium, quoad probaretur, deposuerim, tui periculi eam fore Mela libro decimo scribit. quod verum est, cum eo tamen, ut illud maxime spectetur, an per te steterit, quo minus in continenti probaretur: nam tunc perinde habendum erit, ac si parato me solvere tu ex aliqua causa accipere nolles. in qua specie non utique semper tuum periculum erit: quid enim, si inopportuno tempore vel loco optulerim? … Habe ich, um dir einen Geldbetrag zu leisten, diesen auf dein Geheiß versiegelt bei einem Bankier hinterlegt, bis er von dir angenommen würde, so trägst du, wie Mela im zehnten Buch schreibt, die Gefahr seines Verlustes. Dies ist dann richtig, wenn es, wie dies meistens zu erwarten ist, an dir liegt, dass das Geld nicht sofort angenommen wurde. Dann ist es nämlich so anzusehen, als ob du, als ich bereit war, dir zu zahlen, die Annahme aus irgendeinem Grund abgelehnt hast. Du trägst aber keineswegs immer die Gefahr: Was nämlich, wenn ich dir die Leistung am unpassenden Ort oder zur unrechten Zeit angeboten habe? …

Afrikan zitiert Mela, der dem Gläubiger die Gefahr des zufälligen Untergangs eines Betrags zuweist, den der Schuldner bei einem Bankier hinterlegt hat. Afrikan hält dies nicht generell, sondern nur in dem gewöhnlichen Fall für richtig, dass die Hinterlegung auf Veranlassung des Gläubigers geschehen ist. Dann liege der Fall so, als ob der Schuldner den Betrag angeboten und der Gläubiger seine Annahme verweigert habe. Zum Beweis dafür, dass die Gefahrzuweisung an den Gläubiger nicht ausnahmslos ist, führt Afrikan den Fall an, dass der Schuldner die Leistung an einem unpassenden Ort oder zur unrechten Zeit angeboten habe. Unter diesen Umständen tritt der von der Ablehnung des Leistungsangebots normalerweise ausgelöste Gläubigerverzug nicht ein, so dass auch eine Hinterlegung, die aus diesem Grund erfolgt, nicht auf die Gefahr des Gläubigers geht. Afrikan unterstellt die von Mela noch undogmatisch beurteilte Hinterlegung damit den Regeln des Gläubigerverzugs, so dass der Gefahrübergang an ein bewährtes Kriterium gebunden wird, nämlich ob es am Gläubiger liegt, dass die direkte Leistung unterblieben ist.10

7  Hierzu Harke, Mora debitoris und mora creditoris im klassischen römischen Recht, Berlin 2005. 8  D. 30,47,6 Ulp 22 Sab; vgl. hierzu Harke (Fn. 7), S. 19 ff. 9  D. 46,3,72pr. Marcell 20 dig; vgl. hierzu Harke (Fn. 7), S. 88 ff. 10  Vgl. Harke (Fn. 7), S. 104 ff.

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IV.  Austesten der forma contractus Im zweiten Teil von Pal. 100, der in das justinianische Gesetzgebungswerk als D. 19,2,35,1 Eingang gefunden hat, bewältigt Afrikan die Vereinbarung eines Nutzungstauschs unter Miteigentümern mit Hilfe des Vergleichs zur Teilpacht. Während Julian auf die actio communi dividundo verweist und Ulpian dies sogar für die einzig einschlägige Klage hält,11 leitet Afrikan die konkurrierende Zuständigkeit der Klagen aus dem Pachtvertrag daraus her, dass auch unter Nachbarn, die als Alleineigentümer ihrer Grundstücke sich diese wechselseitig jeweils für ein Jahr überlassen, die Pachtklagen gegeben seien. Da an die Stelle des Pachtzinses hier die Früchte treten, die ein Eigentümer in dem Jahr ziehen kann, in dem ihm beide Grundstücke zur Nutzung zur Verfügung stehen, liegt eine besondere Konstellation der Teilpacht vor, die von den römischen Juristen als Fall der locatio conductio anerkannt war12. Was sie mit dem Ausgangsfall verbindet, ist, dass es hier wie dort an einem regelrechten Pachtzins fehlt, der für die Annahme einer locatio conductio eigentlich unumgänglich ist.13 Zwar soll im Ausgangsfall die alternierende Überlassung der gemeinsamen Sache an einen der Miteigentümer certo pretio vereinbart sein. Diese Abrede hat jedoch zwangsläufig rein symbolische Bedeutung, weil der Preis ja jedes Jahr wieder von dem einen an den anderen gezahlt werden müsste und am Ende bei dem verbliebe, der ihn erstmals entrichtet hätte. Die eigentliche Gegenleistung für die Überlassung der Sache an den einen Miteigentümer besteht in der Überlassung an den anderen im jeweils folgenden Jahr. Das Problem, vor das sich Afrikan gestellt sieht, besteht also darin, dass die Überlassungsvereinbarung ohne Bestimmung eines wirklich geschuldeten Pachtzinses auskommt, also am Rand der Figur der locatio conductio liegt. Vergleichbare Entscheidungen, in denen die Dehnbarkeit eines Vertragstyps ausgetestet wird, finden sich in Afrikans Quästionen in auffällig großer Zahl, so dass man in ihnen ein besonderes Interessengebiet und regelrechtes Thema des Werks sehen kann. Um Miteigentumsanteile als Gegenstand von Kauf oder Mandat geht es in Pal. 92 (=17,1,34,1 Afr 8 quaest): Cum heres ex parte esses, mandavi tibi, ut praedium hereditarium mihi emeres certo pretio: emisti. Pro coheredum quidem partibus non dubie mandati actio est inter nos. Pro tua autem parte posse dubitari ait, utrumne ex empto an mandati agi oporteat: neque enim sine ratione quem existimaturum pro hac parte sub condicione contractam emptionem. Quod quidem maxime quaeri pertinere ait, ut, si forte prius quam emptio fieret decesserim et tu, cum scires me decessisse, propter mandatum meum alii vendere nolueris, an heres meus eo nomine tibi sit obligatus, et retro, si alii vendideris, an heredi meo tenearis. Nam si quidem sub condicione emptio facta videtur, potest agi, quemadmodum si quaevis alia condicio post mortem exstitisset: sin vero perinde mandati agendum sit, ac si alienum fundum emi mandassem, morte insecuta, cum id scieris, resoluto mandato nullam tibi actionem cum herede meo fore. Sed et si mandati agendum esset, eadem praestanda, quae praestarentur, si ex empto ageretur. D. 10,3,23 Ulp 32 ed. D. 19,2,25,6 Gai 10 ed prov. 13  Gai 3.142. 11 

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Da du Miterbe warst, habe ich dich beauftragt, dass du mir ein Nachlassgrundstück zu einem bestimmten Preis kauftest, und du hast es gekauft. Für die Anteile deiner Miterben ist zwischen uns zweifellos die Auftragsklage gegeben. Bei deinem eigenen Anteil könne man, wie Julian sagt, zweifeln, ob aus Kauf oder aus Auftrag geklagt werden muss. Nicht ohne Grund könne man nämlich annehmen, dass für diesen Teil ein bedingter Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Hierauf komme es vor allem bei der Prüfung an, ob mein Erbe dir verpflichtet ist, wenn ich noch vor dem Kaufvertrag gestorben bin und du in Kenntnis meines Todes wegen meines Auftrags das Grundstück keinem anderen verkaufen willst, oder umgekehrt, ob du meinem Erben haftest, wenn du es einem anderen verkauft hast. Denn wenn man einen bedingten Kaufvertrag annimmt, kann geklagt werden, so als ob irgendeine andere Bedingung nach meinem Tode eingetreten wäre. Ist dagegen aus Auftrag so zu klagen, als hätte ich dich zum Kauf eines fremden Grundstücks beauftragt, hast du keine Klage gegen meinen Erben, weil mit meinem Tod der Auftrag aufgelöst wird, wenn du hiervon Kenntnis hast. Aber auch wenn aus Auftrag geklagt werden muss, sei dasselbe zu leisten, was geleistet werden müsste, wenn aus Kauf geklagt wird.

Ein Miterbe soll einem Erwerber zu einem bestimmten Preis ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück verschaffen. Soweit es um die Miteigentumsanteile der übrigen Erben geht, ist statt eines Kaufvertrags zweifellos ein Auftrag zustande gekommen, weil der Erbe sich nicht unbedingt zur Übereignung, sondern lediglich dazu verpflichten will, seine Miterben zur Veräußerung ihrer Anteile zu bewegen. Der eigene Anteil des beauftragten Erben kann dagegen sowohl Gegenstand eines Auftrags als auch eines Kaufs sein, der unter der Bedingung steht, dass es dem Erben gelingt, die Anteile der übrigen Erben zu beschaffen. Ein Unterschied zwischen beiden Vertragsarten besteht vor allem in dem Fall, dass der Erwerber stirbt und der Erbe hiervon erfährt: Während der Kaufvertrag auch die Erben des Erwerbers bindet, sofern die Bedingung – und sei es nach dem Tod des Erwerbers – eintritt, erlischt der Auftrag, so dass der Erbe den Rechtsnachfolger des Erwerbers nicht mehr zur Abnahme des Anteils zwingen und diesen, ohne einen Pflichtverstoß zu begehen, seinerseits an einen Dritten veräußern kann. Der von Afrikan zitierte Julian scheint mehr der Annahme eines bedingten Kaufvertrags zuzuneigen. Er lässt die Frage schließlich offen, weist aber darauf hin, dass aus dem Auftrag dasselbe geleistet werden müsse wie aus einem Kaufvertrag. Mit dieser Feststellung wird Julian auch von Paulus zitiert: D. 17,1,22,4 Paul 32 ed Iulianus scripsit mandati obligationem consistere etiam in rem eius qui mandatum suscipit ex eo maxime probari, quod, si pluribus heredibus vendentibus uni mandavero, ut rem hereditariam emeret, etiam pro ea parte, qua heres sit, obligatur mandati actione et obligat: et sane si ille propter hoc extraneo rem non addixerit, quod mandatum susceperat, ex bona fide esse praestare ei pretium, quanti vendere poterat: … Dass sich die Verpflichtung aus Auftrag auch auf eine Sache dessen, der den Auftrag erhalten hat, beziehen könne, zeigt sich, wie Julian schreibt, vor allem daran, dass, wenn ich einen von mehreren Erben, die einen Nachlassgegenstand verkaufen wollen, beauftrage, dass er ihn kauft, er auch für den Anteil, zu dem er Erbe geworden ist, mit der Auftragsklage verpflichtet wird und mich verpflichtet. Und wenn er wegen des Auftrags die Sache nicht an einen Dritten veräußert, müsse ihm nach guter Treue der Preis geleistet werden, zu dem er sie hätte verkaufen können. …

Dieser Klarstellung bedarf es deshalb, weil der Auftrag eigentlich unentgeltlich ist, den Auftraggeber also nur zum Aufwendungsersatz verpflichtet. Das pretium, auf

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das sich Erbe und Erwerber geeinigt haben, geht aber hierüber hinaus und schließt mindestens ein Entgelt für die mit der Beschaffung der übrigen Grundstücksanteile verbundenen Mühen, wahrscheinlich auch einen Zuschlag auf den Wert des eigenen Anteils ein. Kann der Erbe nach der bona fides auch aus dem Auftrag das vereinbarte pretium verlangen, ist dieser funktionell zu einem Austauschgeschäft geworden, das für den Auftraggeber nicht mehr unentgeltlich ist. Einem in seiner Struktur vergleichbaren Vertrag widmet sich Afrikan im principium desselben Fragments,14 dessen durchgängiges Thema Randerscheinungen des Auftragsrechts sind: Pal. 92 (=D. 17,1,34pr. Afr 8 quaest) Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit et an usurae peti possint. respondit non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit ut creditam habeas, credita fiat, quia tunc nummi, qui mei erant, tui fiunt: item quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat, id enim benigne receptum est. his argumentum esse eum, qui, cum mutuam pecuniam dare vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magis pecuniam creditam recte petiturum: et tamen pecuniam ex argento redactam periculo eius fore, qui accepisset argentum. et in proposito igitur dicendum actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fierent tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat. Derjenige, der die Geschäfte des Lucius Titius führte, stellte diesem, als er von dessen Schuldnern Geld eingezogen hatte, ein Schriftstück aus, in dem er zum Ausdruck brachte, dass er eine bestimmte Summe Geldes habe und dieses als Darlehen mit einem halben Prozent Zins schulden wollte. Es ist gefragt worden, ob wegen dieser Sache das Geld als Darlehen und auch die Zinsen verlangt werden können. Er hat geantwortet, dass kein Darlehen vorliege. Sonst müsse man sagen, dass aus jedem Vertrag durch bloßes pactum ein Darlehen entstehe. Und es bestehe keine Ähnlichkeit mit der Entscheidung, dass ein Darlehen zustande komme, wenn vereinbart wird, dass du in Verwahrung gegebenes Geld als Darlehen haben sollst; in diesem Fall erwirbst du nämlich Eigentum an Geld, das mir gehörte. Ebenso wenig sei die Entscheidung vergleichbar, dass ein Darlehen entsteht, wenn ich dich angewiesen habe, Geld von meinem Schuldner zu nehmen: Diese Lösung ist nämlich aus Gründen der Zweckmäßigkeit anerkannt worden. Hierfür mache Beweis, dass wer Silber zum Verkauf gegeben habe, um einen Kredit zu gewähren, nicht aus Darlehen klagen könne; und gleichwohl trage die Gefahr für das Geld, das mit dem Verkauf des Silbers erlangt worden sei, dessen Empfänger. Auch im vorliegenden Fall sei demnach zu entscheiden, dass der Geschäftsführer aus Auftrag verpflichtet sei und dass er, obwohl er die Gefahr trage, dennoch die vereinbarten Zinsen zahlen müsse.

Die Bitte eines Geschäftsführers, eingezogene Beträge gegen Zins zu behalten, lässt Julian nicht als Antrag auf Abschluss eines mutuum gelten, weil es an der Zuwendung der Darlehensvaluta durch den Geschäftsherrn fehle. Trotz der scheinbaren Ähnlichkeit dieses Falles zum Anweisungsdarlehen verneint Julian, dass es hier

14  Hierzu Harke, Römisches Recht, München 2008, Rn. 10.2 und unlängst Kleiter, Entscheidungsbegründungen mit unbestimmter Wertung durch die klassische römische Jurisprudenz, München 2010, S. 154 ff. m. w. N.

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ebenso wie dort zweckmäßig sei, ein Darlehen anzunehmen.15 Denn auch wenn jemand Silber gebe, damit sein Empfänger es verkauft und den Erlös als Kredit behält, sei kein mutuum zustande gekommen; und der Empfänger trage gleichwohl die Gefahr eines Verlusts des Geldbetrags. Eine wesentliche Rechtsfolge des mutuum, nämlich dass der Kreditnehmer nicht durch den zufälligen Untergang des überlassenen Betrags befreit, sondern zur Rückzahlung mit anderen Geldstücken verpflichtet wird, lässt sich also auch im Rahmen des mandatum erreichen, das zwar eigentlich keine Gattungsschuld des Auftragnehmers zeitigt, der Vereinbarung einer solchen jedoch zugänglich ist. Daher bedarf es keiner weiteren Ausnahme vom Erfordernis realer Hingabe der Darlehensvaluta. Ja, es wäre im Ausgangsfall sogar regelrecht unzweckmäßig, von einem mutuum auszugehen, weil es nur einen Rückgewähranspruch hervorbrächte und die formlose Zinsvereinbarung wirkungslos machte. Im Rahmen des mandatum ist sie nach Julians Ansicht dagegen ebenso zu berücksichtigen wie die vertragliche Abwandlung der Gefahrtragung. Damit ist das mandatum jedenfalls teilweise wiederum zu einem Austauschgeschäft geworden, bei dem der Auftragnehmer eine Leistung in Form der Überlassung des eingezogenen Gelds erhält und eine Gegenleistung in Gestalt von Zinsen erbringt. Der in D. 17,1,34pr. behandelten Konstellation ähnlich, nach Julians Ansicht aber schon jenseits der forma mandati gelegen ist der Fall von D. 19,5,24, einem Fragment, das sich in Lenels Palingenesie unmittelbar anschließt: Pal. 93 (=D. 19,5,24 Afr 8 quaest) Titius Sempronio triginta dedit pactique sunt, ut ex reditu eius pecuniae tributum, quod Titius pendere deberet, Sempronius praestaret computatis usuris semissibus, quantoque minus tributorum nomine praestitum foret, quam earum usurarum quantitas esset, ut id Titio restitueret, quod amplius praestitum esset, id ex sorte decederet, aut, si et sortem et usuras summa tributorum excessisset, id quod amplius esset Titius Sempronio praestaret: neque de ea re ulla stipulatio interposita est. Titius consulebat, id quod amplius ex usuris Sempronius redegisset, quam tributorum nomine praestitisset, qua actione ab eo consequi possit. respondit pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi: verum in proposito videndum, ne non tam faenerata pecunia intellegi debeat, quam quasi mandatum inter eos contractum, nisi quod ultra semissem consecuturus esset: sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae creditae fuisse, quando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset vel vacuam habuisset, dicendum nihil eum eo nomine praestare debuisse. quare tutius esse praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim cum illud quoque convenisset, ut quod amplius praestitum esset, quam ex usuris redigeretur, sorti decederet: quod ipsum ius et causam pecuniae creditae excedat. Titius hat Sempronius dreißig gegeben und beide sind übereingekommen, dass Sempronius aus dem hiermit erwirtschafteten Gewinn eine Steuerschuld des Titius begleichen sollte, wobei ein halbes Prozent Zinsen in Ansatz gebracht werden sollte; falls er weniger an Steuern leiste, als der Zinsbetrag ausmacht, solle er den Rest dem Titius erstatten; falls er mehr entrichte, solle er dies von der Kapitalschuld abziehen; und wenn die Steuerschuld Kapital und Zinsen übersteigt, solle Titius den Überschuss dem Sempronius gestatten. Die Parteien haben hierüber keine Stipulation abgeschlossen. Titius hat gefragt, mit welcher Klage er von Sempronius die Differenz zwischen Zinsen und Steuern einfordern könne. Julian hat geantwortet, dass Kreditzinsen ohne Stipulation eigentlich nicht geschuldet würden. Im vorliegenden Fall sei aber zu prüfen, ob statt eines verzinslichen Darlehens eher ein Auftrag zustande gekommen sei, mit Ausnahme freilich dessen, was Sempronius über das halbe 15 

Anders entscheidet Ulpian in D. 12,1,15 (31 ed).

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J. D. Harke Prozent Zinsen hinaus erwirtschaftet habe. Dann aber gäbe es noch nicht einmal eine Klage auf Rückzahlung des Kapitals, wenn Sempronius dieses ohne Arglist verloren oder aus ihm keine Zinsen gezogen habe und deshalb nicht haften müsse. Daher sei es sicherer, eine Klage mit vorgeschriebener Formel zu gewähren, zumal man auch vereinbart habe, dass eine die Zinsen übersteigende Leistung auf die Steuerschuld vom Kapital abzuziehen sei. Auch dies sei mit Recht und Zweck des Darlehensvertrags unvereinbar.

Jemand hat einem anderen einen Geldbetrag überlassen, der mit einem halben Prozent pro Monat verzinst werden soll. Statt diese Zinsen vollständig an den Kreditgeber zu zahlen, soll der Empfänger des Geldbetrags zunächst dessen Steuerschuld tilgen und nur einen etwaigen Überschuss an den Kreditgeber entrichten. Für den Fall, dass die Steuerschuld den Zinsbetrag übersteigt, soll die Differenz auf die Kapitalschuld angerechnet werden; übertrifft die Steuerschuld die Summe aus Zinsen und Kapital, soll der Kreditgeber zur Erstattung des Fehlbetrags verpflichtet sein. Da keine Stipulation abgeschlossen worden ist, erwägt Julian, ob ein mutuum zustande gekommen ist. Hiergegen spricht für ihn jedoch zum einen, dass es keinen Anspruch auf Zinszahlung hervorbringt, zum anderen, dass es keinen Raum für ein Recht auf Erstattung des Fehlbetrags bei einer Zinsen und Kapital übersteigenden Steuerschuld lässt. Die Vereinbarung eines solchen Ersatzrechts legt eher die Annahme eines Auftrags nahe, wobei der Empfänger des Darlehens den Gewinn, den er über das halbe Prozent hinaus erwirtschaftet habe, nicht auskehren müsse. Hiergegen soll nach Julians Ansicht jedoch gerade sprechen, dass der Empfänger, wenn er selbst keine Zinsen gezogen habe, auch keine an den Kreditgeber entrichten müsse und im Fall des zufälligen Verlusts des Geldbetrags diesen nicht ersetzen müsse. Julian verneint damit, was er im Fall von D. 17,1,34pr. gerade annimmt, nämlich dass das mandatum eine dem Regime des mutuum entsprechende Vereinbarung über die Gefahrtragung und die Begründung einer Zinspflicht zulässt. Der Grund für diese Entscheidung kann nur darin liegen, dass die darlehensähnlichen Vereinbarungen hier von Vornherein getroffen worden sind, während sie in der Konstellation von D. 17,1,34pr. erst nachträglich zustande kamen, nachdem zunächst nur ein Ein­ ziehungsauftrag erteilt worden war, der eindeutig ein mandatum darstellte. War der Vertrag damit insgesamt noch als Auftrag anzusehen, überwiegen die Kreditelemente bei der in D. 19,5,24 getroffenen Vereinbarung derart, dass sie insgesamt außerhalb der forma mandati liegt und nur mit einer actio praescriptis verbis bewehrt ist. Um einen Grenzfall aus dem Kaufrecht geht es in Pal. 95 (=D. 19,1,30,1 Afr 8 quaest): Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam: quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit: id est maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit. Hast du mir, als ich gutgläubig war, wissentlich eine fremde Sache verkauft, so kann ich, wie er glaubt, noch bevor mir die Sache entwehrt wird, mit Erfolg die Kaufklage darauf erheben, was mein Interesse ausmacht, dass die Sache zu meinem Eigentum wird. Obwohl nämlich wahr sei, dass der Verkäufer nur dafür hafte, dass der Käufer die Sache in ungestörtem Besitz behält, und nicht auch dafür, dass er sie zum Eigentum des Käufers macht, hafte derjenige, der wissentlich eine fremde und nicht eine eigene Sache einem Gutgläubi-

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gen verkauft hat, weil er dafür einzustehen habe, dass Arglist nicht im Spiel sei. Dies gilt insbesondere dann, wenn er einen Sklaven verkauft hat, den der Käufer freilassen oder verpfänden will.

Da der Kaufvertrag dem Käufer keinen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an der Kaufsache eröffnet, kann er normalerweise auch nicht ein hieran bestehendes Interesse geltend machen, insbesondere nicht den Nachteil ersetzt verlangen, den er dadurch erleidet, dass er einen gekauften Sklaven nicht wirksam freilassen oder verpfänden kann. Eine Ausnahme soll nach Ansicht von Julian gelten, wenn ein Verkäufer wissentlich eine fremde Sache verkauft hat. Seine Arglist sorgt hier dafür, dass die Eigentumsübertragung, die gewöhnlich zwar Ziel Kaufvertrags, aber eben nicht Gegenstand einer Verpflichtung ist,16 ausnahmsweise hierzu wird, weil das Interesse des Verkäufers, den Vertrag auf seinen gewöhnlichen Inhalt begrenzt zu halten, nicht schutzwürdig ist.17 Wegen der Arglist des Verkäufers nähert sich der Kaufvertrag damit der Vereinbarung, gegen Geld das Eigentum an einer Sache zu erlangen, die Julians Zeitgenosse Celsus nicht einmal teilweise als Kaufvertrag gelten lassen möchte18. Auch in diesem Auszug manifestiert sich also wieder Afrikans Interesse an Verträgen, die am Rand der einschlägigen forma contractus liegen. Für die negotiorum gestio, die zwar ohne Vertragsschluss begründet wird, aber doch ein vertragsähnliches Rechtsverhältnis hervorbringt, wird dieses Interesse durch die berühmte lex ultima des Digestentitels 3.5 dokumentiert, die Lenel mit D. 19,1,30 wegen der Ähnlichkeit des dort im principium behandelten Falles19 zusammengestellt hat: Pal. 95 (=D. 3,5,48 Afr 8 quaest) Si rem, quam servus venditus subripuisset a me venditore, emptor vendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda sit, ut dari deberet, si negotium, quod tuum esse existimares, cum esset meum, gessisses: sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas solvisses, quandoque de ea solutione liberarer. Hat der Käufer eines Sklaven eine Sache verkauft, die der verkaufte Sklave von mir, seinem Verkäufer, gestohlen hatte, und ist die Sache untergegangen, ist mir wegen des Preises die Geschäftsführungsklage zu geben, wie sie gewährt werden muss, wenn du ein Geschäft geführt hast, das du für das deine hieltest, während es das meine war, und wie umgekehrt dir die Klage gegen mich gewährt wird, wenn du, da du glaubtest, dass die Erbschaft, die mir zusteht, dir gehört, mit dir hinterlassenen eigenen Sachen geleistet hast, da ich durch diese Erfüllung befreit wurde.

Ist der Käufer eines Sklaven in den Besitz einer Sache gelangt, die der Sklave seinem vorherigen Eigentümer gestohlen hat, so steht diesem die actio negotiorum Entgegen Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte, Leipzig 1902, S. 111 liegt auch in dieser Entscheidung kein Ansatz zur Anerkennung einer Rechtsverschaffungspflicht des Käufers; vgl. Ernst, Rechtsmängelhaftung, Tübingen 1995, S. 14 ff. 17  Hierzu und zum Interesseersatz im Rahmen der Rechtsmängelhaftung ausführlich Harke, Julian und die Rechtsmängelhaftung, OIR 11 (2006) 63, 72 ff. m. w. N. 18  D. 12,4,16 Cels 3 dig; hierzu ausführlich Harke, Argumenta Iuventiana, Berlin 1999, S. 49 ff. 19  Vgl. hierzu Harke, Das klassische römische Kondiktionensystem, IVRA  54 (2003/2006) 49, 63 ff. m. w. N. 16 

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gestorum auch dann zu, wenn der Käufer die Sache in der Annahme, es sei die eigene, an einen Dritten verkauft hat und sie dann untergeht. So wie der Eigentümer in diesem Fall trotz mangelnden Fremdgeschäftsführungsbewusstseins einen Herausgabeanspruch gegen den Geschäftsführer erlangt, soll dieser umgekehrt zum Aufwendungsersatz berechtigt sein, wenn er in der falschen Vorstellung, selbst Erbe geworden zu sein, durch eine Leistung aus eigenen Mitteln den wahren Erben befreit hat. Hier wie dort schafft der Geschäftsführer einen Vorteil für den Geschäftsherrn, der einmal in der Entlastung von der Nachlassverbindlichkeit, das andere Mal darin besteht, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs der Kaufsache, noch bevor sie sich realisiert, auf einen Käufer abgewälzt worden ist. Afrikan lässt diesen objektiven Bezug auf das Vermögen des Geschäftsherrn genügen, um ungeachtet des mangelnden Fremdgeschäftsführungsbewusstseins eine negotiorum gestio anzunehmen, deren Ziel es ist, einer ungerechtfertigten Bereicherung einer Seite auf Kosten der anderen zu wehren.20 Ebenso wie später Papinian21 überschreitet er dabei die von der Jurisprudenz bisher gezogenen Grenzen dieses Rechtsinstituts, das gewöhnlich mindestens die Kenntnis des Geschäftsführers vom Fremdbezug seines Handelns voraussetzt. Indem sich Afrikan hierüber hinwegsetzt, erweitert er den Anwendungsbereich der negotiorum gestio und unterwirft ihr wiederum eine der Randerscheinungen, denen die besondere Aufmerksamkeit des Autors der Quästionen gilt.

20  21 

Eingehend Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, Berlin 2007, S. 30 ff. m. w. N. D. 5,3,50,1 Pap 6 quaest.

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1  (Africanus, 8 quaest.) Wolfgang Kaiser

I.  Einleitung1 Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit der Textkonstitution von D. 19, 1, 30, 1, dem zweiten Teil eines Exzerptes aus dem achten Buch der Quästionen Afrikans, dessen letzter Halbsatz wegen seines Anschlusses mit id est maxime, si unter Interpolationsverdacht steht. Das Principium von D. 19, 1, 30 steht mit § 1, der die Rechtsmängelhaftung des venditor sciens behandelt2, in keinem unmit-

1  Folgende Editionen werden verwendet: Digesta Iustiniani Augusti, ed. Th. Mommsen, Bd. 1, Berlin 1868, Bd. 2, Berlin 1870 (=Ed. mai. 1 bzw. 2); Codex Iustinianus, ed. P. Krüger, Berlin 1877 (=ed. Krüger). 2  S. dazu aus neuerer Zeit D. Daube, Utiliter agere, in: IURA 11 (1960), S. 69–148, 103–104; D. Medicus, Id quod interest, Köln u. a. 1962, S. 53, 78–80; H. Honsell, Quod interest im Bonae– Fidei–Iudicium. Studien zum römischen Schadensersatzrecht, München 1969, S. 30, 40, 57–58; R. Knütel, Zum Nutzungszins, in: ZRG RA 105 (1988), S. 514–540, 52641; M. Talamanca, Art. vendità (diritto romano), in: Enciclopedia del diritto, Bd. 46, Milano 1993, S. 303–475, 384, 442; 24856; A. D’Ors, Las quaestiones de Africano, Roma 1997, S. 373–374; W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, Tübingen 1995, S. 12–22, 24–25 (kritisch A. Wacke, Rezension zu Ernst, Rechtsmängelhaftung, in: ZRG RA 120 [2003], S. 266–274, 268 Fn. 10); M. Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung, in: ZRG RA 115 (1998), S. 235–288, 248 Fn. 56; D. Nörr, Probleme der Eviktionshaftung im klassischen römischen Recht, in: ZRG RA 121 (2004), S. 152–188, 182, 187 sowie zuletzt S. Cristaldi, Il contenuto dell’obligazione del venditore nel pensiero dei giuristi dell’ età imperiale, Milano 2007, S. 195–199 mit umfassenden weiteren Literaturnachweisen in S. 194 Fn. 183.

W. Kaiser () Romanistische Abteilung, Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung, Universität Freiburg, Platz der Alten Synagoge 1, 79085 Freiburg, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_4, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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W. Kaiser

telbaren Zusammenhang3. Der Text von D. 19, 1, 30, 1 lautet nach Ed. mai. 1, S. 553, 28–334: Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam: quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit: id est maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit.

Ein venditor sciens hat eine fremde Sache einem ignorans verkauft. Nach Julian/ Afrikan5 soll die actio empti in diesem Fall auch vor Eviktion der Kaufsache möglich sein. Zwar sei der Verkäufer nicht verpflichtet, dem Käufer das Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, vielmehr genüge es, wenn er ihm das habere licere ermögliche. Jedoch müsse der Verkäufer für Arglist einstehen und daher hafte derjenige, der wissentlich eine fremde Sache einem Unwissenden verkauft habe. Hierauf folgen als Beispiele für die Haftung des venditor sciens der Verkauf an jemanden, der den Sklaven freilassen oder verpfänden wollte. Die beiden Beispiele schließen sich in der Edition Mommsens mit id est maxime, si an den vorangehenden Text an6. Wegen des Beginns mit id est maxime, si sieht man den letzten Halbsatz teils als vollständig interpoliert an7, teils erscheint zumindest sein Beginn zweifelhaft, Das Principium behandelt den Fall, dass ein mit peculium verkaufter Sklave vor Übergabe den Verkäufer bestohlen hat. Die Frage ist, ob dem Verkäufer wegen der gestohlenen Sache eine retentio im Hinblick auf das peculium zusteht, s. hierzu nur W. Pika, Ex causa furtiva condicere im klassischen römischen Recht, Berlin 1988, S. 94–95; N. Jansen, Die Korrektur grundloser Vermögensverschiebungen als Restitution? Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung bei Savigny, in: ZRG RA 120 (2003), S. 106–127, 162; S. Hähnchen, Die causa condictionis. Ein Beitrag zum klassischen römischen Kondiktionenrecht, Berlin 2003, S. 81–87 (mit Rezension von J. Harke in: ZRG RA 121 (2004), S. 678–681), A. Saccoccio, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle condictiones giustianianee, Milano 2002, S. 378–391 (mit Rezension von F. Sturm, ZRG RA 124 (2007), S. 513–530). 4  P. Krüger behielt den Text in den Ausgaben der Editio minor, die er bearbeitete, bei. Die Mailänder Ausgabe stimmt mit der Editio maior überein, s. Digesta Iustiniani Augusti, libri I–XXVIII, edd. P. Bonfante – C. Fadda – C. Ferrini – S. Riccobono – V. Scialoja, Mailand 1908, S. 439. 5  Zum (üblichen) Bezug von Rechtsmeinungen in der dritten Person in den Quästionen Afrikans auf Julian s. zuletzt D. Liebs, Jurisprudenz, in: Handbuch der lateinischen Literatur der Antike, hg. von R. Herzog – P. Lebrecht Schmidt, Bd. 4: Die Literatur des Umbruchs. Von der römischen zur christlichen Literatur 117 n. Chr. bis 284 n. Chr., hg. von K. Sallmann, München 1997, S. 83–217, 106–108 mit umfassenden Literaturnachweisen; eine Fallanalyse bei A. Wacke, Dig. 19, 2, 33: Afrikans Verhältnis zu Julian und die Haftung für höhere Gewalt, in: H. Temporini (Hg.), Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt, Bd. II 15, Berlin – New York 1976, S. 455–496, 458–463. 6  O. Behrends – R. Knütel – B. Kupisch – H. Seiler, Corpus iuris civilis. Text und Übersetzung auf der Grundlage der von Theodor Mommsen und Paul Krüger besorgten Textausgaben, Bd. 3: Digesten 11–20, Heidelberg 1999, S. 541 übersetzen: „… jemandem verkauft, der das nicht weiß, das heißt insbesondere dann, wenn er einen Sklaven jemandem verkauft, der ihn freilassen oder verpfänden will.“ 7  So zuletzt wohl Medicus (o. Fn. 2), S. 80; aus der früheren Literatur s. nur O. Lenel, Afrikans Quästionen. Versuch einer kritischen Palingenesie, in: ZRG RA 51 (1931), S. 1–53, 42 mit Fn. 3 (noch nicht verdächtigt ist der Schlusssatz in: Ders., Palingenesia iuris civilis, Bd. 1, Leipzig 1889, Sp. 27 Nr. 95). 3 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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wobei die (sachliche) Echtheit der folgenden Beispiele bejaht wird8. Teils wird der letzte Halbsatz mit oder ohne Begründung für echt gehalten9. Möglich, aber nicht zwingend, ist die Ersetzung von fiducia durch pignus im zweiten Beispiel10. Da der Verdacht einer möglichen Unechtheit an den Wortlaut der Stelle anknüpft, sollen hier die handschriftlichen Grundlagen der editorischen Entscheidung Mommsens erneut überprüft werden.

II.  Textkritik 1.  Der Befund von erster Hand im Codex Florentinus11 Das 19. Buch der Digesten schrieb im Codex Florentinus die Manus III12. Der Beginn des letzten Halbsatzes von D. 19, 1, 30, 1 ist im Codex Florentinus von erster Hand gestört, s. Cod. Flor. Bd. 1, f. 274vb/28–3213:

… quia tamen dolum malum | abesse praestare debeat teneri eum, qui | sciens alienam non suam ignoranti | uendidit idesest maxime si manumis | suro uel pignori daturo uendiderit 8  So Ernst (o. Fn. 2), S. 13–14, der es aber auch für möglich hält, dass id est maxime von vornherein zum Afrikantext gehörte. 9  So bei Daube (o. Fn. 2), S. 104; Honsell (o. Fn. 2), S. 58; D’Ors (o. Fn. 2), S. 373 Fn. 926 (der allerdings nicht auf das sprachliche Problem eingeht). 10  Für eine Ersetzung von fiducia durch pignus durch die Kompilatoren s. Daube (o. Fn. 2), S. 104, zustimmend Honsell (o. Fn. 2), S. 57 und auch Behrends – Knütel – Kupisch – Seiler (o. Fn. 6), S. 541 Fn. 3; skeptische Stimmen bei Cristaldi (o. Fn. 2), S. 197 Fn. 188. 11  Von der Handschrift liegen zwei Faksimileausgaben vor: Iustiniani Augusti Digestorum seu Pandectarum codex Florentinus olim Pisanus phototypice expressus, Roma, 1902–1910 sowie Iustiniani Augusti Pandectarum codex Florentinus, curavv. A. Corbino – B. Santalucia, 2 Bde., Firenze 1988. Hier wurde die älteren Ausgabe benutzt. Zu Mängeln der neueren Ausgabe s. W. Kaiser, Schreiber und Korrektoren des Codex Florentinus, in: ZRG RA 118 (2001), S. 133–219, 135. 12  Zur Schreiberverteilung s. Kaiser (o. Fn. 11), S. 137–139, speziell zu Manus III ebenda S. 150– 152. Zu den Schreibern der Handschrift s. zuletzt F. Bartol Hernández, Suntne Codicis Florentini librarii graeci aut latini?, in: SDHI 74 (2008), S. 713–735, der freilich die seit 1871 erschienene einschlägige rechtshistorische oder paläographische Literatur nicht zur Kenntnis nimmt. 13  Diese und die folgenden Abbildungen sind dem Exmplar der Faksimileausgabe Roma, 1902– 1910 (o. Fn. 11) entnommen, die sich am Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung in Freiburg befindet.

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Der Anschluss des letzten Halbsatzes mit idesest maxime si ist sprachlich nicht möglich. Bei idesest liegt eine Textkorruptel vor, die Manus III allerdings nicht bemerkte.

2.  Die Verbesserung durch den Korrektor 4 Idesest hat im Codex Florentinus eine zweite Hand zu idem est verbessert, indem sie das erste s durch ein m ersetzte: … quia tamen dolum malum abesse praestare debeat teneri eum, qui sciens alienam non suam ignoranti uendidit idem est maxime, si manumissuro uel pignori daturo uendiderit.

Es handelt sich um den Korrektor 4, einen der sechs Korrektoren des Digestentextes im Codex Florentinus14. Im Bereich von D. 19 wurde der Codex Florentinus nicht durchgängig von einem der drei Hauptkorrektoren korrigiert (Korrektor 1, 2 und 5). Vielmehr beendete der Korrektor 1 auf Cod. Flor. Bd. 1, f. 265va/21 nach D. 18, 4, 8 seine Arbeit15. Für D. 18, 4, 9 bis D. 19 fin. waren zwei weitere Korrektoren tätig, die ansonsten nicht mehr vorkommen (Korrektor 3 und 4)16. Anders als von Mommsen in der Editio maior angegeben, stammen die Verbesserungen in D. 19 nicht aus dem Mittelalter, sondern von diesen zwei spätantiken Korrektoren17. Der Korrektor 4 war für D. 19, 3–19 fin. zuständig (ff. 284vb/20–287vb)18. Er verfügte – anders als die Korrektoren 1, 2, 3 und 5 – nicht über ein Vergleichsexemplar19 und konnte daher Schreiberfehler nur durch Konjekturen verbessern. Mehrere Textlücken des Codex Florentinus in D. 19, 3–5 kann daher nur die Überlieferung der Antecessorentexte20 in den Basiliken und deren Scholien schließen21. Zu den Korrektoren der Handschrift s. Kaiser (o. Fn. 11), S. 170–203. Für die einleitenden Teile sind neben dem Korrektor 1 noch zwei weitere Korrektoren nachzuweisen, die im Digestentext nicht mehr vorkommen. 15  S. dazu Kaiser (o. Fn. 11), S. 173, 181. 16  S. Kaiser (o. Fn. 11), S. 173, 196–199. 17  S. Kaiser (o. Fn. 11), S. 172. 18  S. Kaiser (o. Fn. 11), S. 198–199. 19  S. Kaiser (o. Fn. 11), S. 198. Dies ergibt sich insbesondere aus der unrichtigen Ergänzung von idem in D. 19, 5, 26 (Ed. mai. 1, S. 8). Im Codex Florentinus, Bd. 1 ist hinter f. 287 ein Blatt ausgefallen, was zu Textverlust in D. 19, 5, 26 führte, s. dazu Kaiser (o. Fn. 11), S. 138 Fn. 17, 198 sowie unten Fn. 21. 20  Zu den Antecessoren s. nur die Arbeiten von H. Scheltema, jetzt vereinigt in: ders., Opera minora ad iuris historiam pertinentia, Groningen 2004 sowie L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, Wien 1953, S. 681–692; P. Pieler, Byzantinische Rechtsliteratur, in: H. Hunger, Die hochsprachliche profane Literatur der Byzantiner, Bd. 2 (HdA 12, 5, 2), München 1978, S. 341–480. Speziell zu Dorotheos s. F. Brandsma, Dorotheus and his Digest Translation, Groningen 1996, zu Stephanos s. H. de Jong, Stephanus en zijn digestenonderwijs, Den Haag 2008, zu Theophilos s. nunmehr J. H. A. Lokin – R. Meijering – B. H. Stolte – N. van der Wal, Theophili antecessoris paraphrasis institutionum, Groningen 2010, p. XXI–XXII; zur Gleichsetzung des Enantiophanes mit dem jüngeren Anonymus s. N. van der Wal, Wer war Enantiophanes?, in: TR 48 (1980), S. 125–136. Für die Benutzung der Antecessorenschriften in den Basiliken und ihren Scholien ist immer noch maßgeblich K. Heimbach, Basilicorum libri LX, Bd. 6: Prolegomena et Manuale Basilicorum, Leipzig 1870, S. 11–92. 21  So hat Mommsen in D. 19, 1, 4 an zwei Stellen fehlende Satzteile aus einer Parallelüberlieferung in den Basilikenscholien bzw. im Basilikentext ergänzt, s. zu D. 19, 4, 1 pr. Ed. mai. 1, S. 14 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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Die Verbesserung zu idem est maxime si ergibt sachlich keinen Sinn, da es sich bei den beiden Beispielen um Konkretisierungen des zuvor aufgestellten Rechtssat­ zes (Haftung des dolosen Verkäufers vor Eviktion) handelt, nicht um die Gleichstellung anderer Sachverhalte mit dem vorherigen. Sprachlich ist die Wortfolge idem est maxime, si anderweitig weder in der juristischen22 noch in der außerjuristischen Literatur23 bezeugt. Die Fassung des Korrektors 4 kommt daher für die Textkonstitution nicht in Betracht24.

3.  Die Handschriften des Digestum vetus a.  Z  u den Besserlesungen gegenüber dem Codex Florentinus  in den mittelalterlichen Digestenhandschriften Mommsen legt seiner Edition id est maxime, si die drei Handschriften des Digestum vetus zugrunde25, die er zur Textkonstitution von D. 19 heranzog, d. h., die Hss.

574, 21 mit dem Index des Stephanos, der in BS 1217, 19–22 zu Bas. 20, 3, 1 (D. 19, 4, 1) erhalten ist, und zu D. 19, 4, 1, 4 Ed. mai. 1, S. 574, 30 mit BT, S. 1006, 12–13 (Bas. 20, 3, 1, 4; D. 19, 1, 4, 4). Am Ende von D. 19, 5 fehlt wegen Blattausfalls im Codex Florentinus Text (s. o. Fn. 19), der sich anhand von Bas. 20, 4 am Ende zumindest dem Sinne nach ergänzen lässt. Ed. mai. 1, S. 580, 8–12 ordnet den Basilikentext vollständig D. 19, 5, 26 (Bas. 20, 4, 26) zu. Jedoch ist nach der Neuausgabe von Buch 17–25 der Basiliken durch H. Scheltema und N. van der Wal (Basilicorum libri LX, Series A, Volumen 3: Textus librorum XVII–XXV, Groningen – s’Gravenhage 1960) von einem weiteren Digestenfragment auszugehen (BT 1030, 25; Bas. 20, 4, 27) und daher D. 19, 5, 26, 1 (Ed. mai. 1, S. 580, 10) zu D. 19, 5, 27 zu verselbständigen (so bereits auch G. Heimbach, Basilicorum libri LX, Tom. II: Lib. XIII– XXIII, Leipzig 1840, S. 384). 22  S. für die juristischen Quellen die Datenbank BIA 2000 sowie an lexikalischen Hilfsmitteln M. Meinhart, Vocabularium iurisprudentiae Romanae, Bd. 3, 2: L–M, Berlin 1983, Sp. 1843–1844 s. v. maxime; R. Mayr, Vocabularium Codicis Iustiniani, Bd. 1: Pars Latina, Prag 1923, Sp. 1513– 1514 s. v. magis sowie O. Gradenwitz, Heidelberger Index zum Theodosianus, Berlin – Zürich 1925, S. 136 s. v. maxime sowie ders., Ergänzungsband: 1. Theodosianische und nichttheodosianische Novellen. 2. Die Kaisererlasse der Collectio librorum iuris Romani. 3. Nachträge zum Hauptband, Berlin – Zürich 1929, S. 44 s. v. maxime; E. Levy, Ergänzungsindex zu ius und leges, Weimar 1930, S. 112 s. v. maxime; R. Ambrosino, Vocabularium Institutionum Iustiniani Augusti, Milano 1942, S. 159 s. v. magis. – Zur Fehlerhaftigkeit der BIA 2000 für den Text des Codex Theodosianus und der posttheodosianischen Novellen s. W. Kaiser, Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von Kaisergesetzen unter Justinian, in: ZRG RA 127 (2009), S. 172–201, 173 Fn. 3. 23  S. hierzu nur Bulhart, Art. magis, in: ThLL 8, Stuttgart 1936–1966, Sp. 70, 23–76, 68 ( maxime) sowie die Datenbanken Bibliotheca Teubneriana Latina, Library of Latin Texts (Series A) sowie Patrologia Latina Database. 24  Eingegangen ist die Lesung des Korrektors in die Editio Taurelliana sowie in die Ausgaben von J. L. W. Beck, s. Digestorum seu Pandectarum libri quinquaginta ex Florentinis Pandectis repraesentati, Florentiae 1553 (Nachdruck Frankfurt a. M. 2004), S. 466 und J. L. W. Beck Corpus iuris civilis, Bd. 1, 1, Leipzig 1825, S. 741 und die Editio stereotypa, Bd. 1, Leipzig 1829, S. 203. 25  S. auch die Anmerkung in der 1. bis 10. Auflage der editio minor zu D. 19, 1, 30, 1: id est S (von Krüger ab der 11. Auflage übernommen); Schlossmann, Zur Geschichte des römischen Kaufes, in: ZRG RA 24 (1903), S. 152–193, 179 Fn. 1 gibt die Editio maior wieder, integriert aber Mommsens Vorschlag et aus dem Apparat in den Text.

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Paris BN lat. 4450 (s. XI3/4 vel s. XIex)26, Vat. lat. 1406 (s. XI2)27 und Padua Bibl. univ. 941 (s. XII)28. Auch ältere Digestenausgaben, etwa diejenige von Gebauer– Spangenberg oder die der Gebrüder Kriegel, edieren id est maxime, si 29. Die mittelalterlichen Digestenhandschriften gehen auf einen Archetyp zurück30. Sie teilen mit dem Codex Florentinus eine Vielzahl von errores coniunctivi31, besitzen aber auch, wie Mommsen nachgewiesen hat, Besserlesungen gegenüber dem Codex Florentinus32. Letzteres zeigen augenfällig die zahlreichen Ergänzungen der Vulgaten im siebzehnten Buch der Digesten: Im Codex Florentinus wurden nämlich D. 17, 1, 27–D. 17, 2, 27 (Bd. 1, ff. 245ra/4–250rb/13) nicht korrigiert33. Ob dieser Befund damit zu erklären ist, dass eine Abschrift des Codex Florentinus anhand eines weiteren Exemplars der Digesten verbessert34, oder eventuell eine unvollständige Digestenhandschrift anhand einer Abschrift des Florentinus aufgefüllt wurde, kann hier dahinstehen35. Jedenfalls sind in den Vulgathandschriften neben zahlrei-

S. zur Datierung Ch. Radding – A. Ciaralli, The Corpus Iuris in the Middle Ages. Manuscripts and Transmission from the Sixth Century to the Juristic Revival, Leiden 2007, S. 169–210, 197, 205. 27  S. zur Datierung Radding–Ciaralli (o. Fn. 26), S.198. 28  S. zur Datierung G. Dolezalek – H. van der Wouw, Verzeichnis der Handschriften zum römischen Recht, Bd. 2, Frankfurt a. M. 1972, ad loc. 29  S. G. Gebauer – G. Spangenberg, D. Iustiniani sacratissimi principis Digestorum seu Pandectarum iuris enucleati ex omni veteri iure collecti libri L ad Pandectas Florentinas fideliter expressi et cum editione Norica et vulgata accurate collati, Göttingen 1776, S. 330 (dort auch in Fn. 36 frühere Emendationsvorschläge); A. und M. Kriegel, Digestorum domini Iustiniani libri L, 8. Aufl., Leipzig 1858, S. 318. 30  S. dazu Th. Mommsen, Über die kritische Grundlage unseres Digestentextes, in: Jahrbuch des Gemeinen Rechts 5 (1862), S. 407–448, 431 (= ders., Gesammelte Schriften, Bd. 2: Juristische Schriften 2, Berlin 1905, S. 107–140, 127); ders., Digesta (o. Fn. 1), p. LXIV–LXV. Zu einer Textversetzung zu Beginn des Digestum novum s. E. Ricart Marti, La tradicion manuscrita del digesto en el occidente medieval, a traves del estudio de las variantes textuales, in: AHDE 57 (1987), S. 5–206, S. 162–167. 31  S. dazu nur Mommsen, Digesta (o. Fn. 1), p. LXVI–LXVIII. Die These von P. Pescani, die Vulgathandschriften und der Codex Florentinus gingen auf eine gemeinsame Vorlage zurück haben J. Miquel sowie E. Ricart Marti als unbegründet erwiesen, s. nur Ricart Marti, (o. Fn. 30), S. 35–42 sowie zu den textkritischen Arbeiten von J. Miquel das Schriftenverzeichnis in: J. Linares – T. de Montagut – E. Ricart – V. Sansón, Liber amicorum Juan Miquel. Estudios romanísticos con motivo de su emeritazgo, Barcelona 2006, S. 17. 32  S. dazu Th. Mommsen, Über die kritische Grundlage unseres Digestentextes, in: Jahrbuch des Gemeinen Rechts 5 (1862), S. 407–448, 417–427 (= ders., Gesammelte Schriften, Bd. 2: Juristische Schriften 2, Berlin 1905, S. 107–140, 117–133); ders., Digesta (o. Fn. 1), p. LXVIII–LXXI. 33  S. dazu nur Kaiser (o. Fn. 11), S. 173, 181. 34  So die traditionelle, von Mommsen begründete Ansicht. Freilich sind Umfang und Intensität der Verbesserungen fraglich, s. hierzu etwa H. U. Kantorowicz, Die Entstehung der Digestenvulgata. Ergänzungen zu Mommsen, Weimar 1910, S. 41–58. 35  So die Theorie von Radding (o. Fn. 26), S. 192–195. Kritisch hierzu bereits die Rezension von W. Kaiser, in: Rg 11 (2007), S. 182–185, 185 sowie demnächst ders., in: ZRG RA 128 (2011). 26 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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chen eigenen oder aus dem Codex Florentinus stammenden Korruptelen auch Besserlesungen für den Digestentext vorhanden. b.  Die Hs. Vat. lat. 1406 Mommsen druckt als Lesung der Hs. Vat. lat. 1406 von erster Hand idem, der Schreiber habe dann zu id est verbessert (Ed. mai. 1, S. 553, 32: idem Va, id est Vb). Doch ist dies unzutreffend. Die Hs. Vat. lat. 1406 besitzt auf f. 156v/8 von erster Hand die Abkürzung id() (den Schaft des unzialen d kreuzt ein Abkürzungssstrich), eine zweite Hand (nicht der Schreiber) ergänzte dahinter über der Zeile e( st): Hs. Vat. lat. 1406 f. 156v/8: Id () kann in der Handschrift sowohl für id( em) als auch für id( est) stehen36: f. 185r/44 zu D. 22, 6, 1, 3 (Ed. mai. 1, S. 654, 5): errat idem est si putet. f. 186r/28 zu D. 23, 1, 14 (Ed. mai. 1, S. 657, 10): intel]legantur id est si non sint minores. Einem späteren Benutzer schien die Abkürzung von erster Hand auf f. 156v/8 nicht mehr eindeutig, er ergänzte hier sicherheitshalber ein est. Dies ist auch andernorts in der Handschrift an Stellen geschehen, an denen von erster Hand id() für id est steht: f. 121r/39 zu D. 15, 1, 7, 1 (Ed. mai. 1, S. 438, 17): constitutum id est ante furorem. f. 157v/3 zu D. 19, 1, 45, 2 (Ed. mai. 1, S. 556, 26): id est heredis quia et ipse. Der Befund in der Hs. Vat. lat. 1406 von erster Hand zu D. 19, 1, 30, 1 ist daher zweideutig: Der Text kann id ( est) maxime si oder id( em) maxime si lauten. c.  Die Hs. Padua Bibl. univ. 941 Mommsen (Ed. mai. 1, S. 553, 32) verzeichnet auch für die Hs. Padua Bibl. univ. 941 als Lesung idem. Jedoch weist die Hs. Padua Bibl. univ. 941 hier die Abkürzung ide() auf 37: Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 159ra/21: Die Abkürzung ide() kann in der Paduaner Handschrift sowohl ide( m) als auch id e( st) bedeuten: 36  Vgl. auch die Beispiele bei A. Cappelli, Dizionario di abbreviature latine ed italiane, 6. Aufl., Milano 2004, S. 172. 37  Kurz zuvor ist in D. 19, 1, 30 pr. id est ausgeschrieben, s. f. 159ra/4: (Ed. mai. 1, S. 553, 20).

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f. 160ra/23 zu D. 19, 1, 52 pr. (Ed. mai. 1, S. 557, 27): Idem fundus ob causam eorum. f. 160vb/29–30 zu D. 19, 2, 13 pr. (Ed. mai. 1, S. 561, 3–4): |

si cisiarius id est carrucarius.

Auch der Befund in der Paduaner Handschrift zu D. 19, 1, 30, 1 erlaubt daher keine Entscheidung d.  Die Hs. Paris BN lat. 4450 Nur in der Hs. Paris BN 4450 heißt es von erster Hand idest: Hs. Paris BN lat. 4450 f. 196v/30: Freilich verwendet die Pariser Handschrift andernorts die Abkürzung ide() und zwar sowohl für id e( st) als auch für ide( m): f. 193v/27–28 zu D. 19, 1, 7 (Ed. mai. 1, S. 545, 44): | nam tunc id est si capite. f. 193v/49 zu D. 19, 1,11, 2 (Ed. mai. 1, S. 546, 22): id est tradere. f. 194r/21 zu D. 19, 1, 11, 10 (Ed. mai. 1, S. 546,42–547, 1): id est ut. f. 198r/40 zu D. 19, 1, 52 pr. (Ed. mai. 1, S. 557, 29): eumque idem meuius. Gelegentlich ist auch in der Pariser Handschrift die ambivalente Abkürzung ide() zu id est verbessert: f. 196v/18 zu D. 19, 1, 30 pr. (Ed. mai. 1, S. 553, 20): ait id est ipso iure. Daher ist die Lesung id est in der Pariser Handschrift nicht belastbar. Der Schreiber könnte einen Abkürzungsstrich, der sich in seiner Vorlage über dem e befand, beim Abschreiben statt zu m (–em) zu e( st) aufgelöst und damit ide( m) zu id e( st) verändert haben. Ein solcher Befund findet sich etwa in D. 20, 1, 16, 3. Auf f. 208r/25 lautet die Hs. Paris BN lat. 4450 von erster Hand: agendo idest consequeretur für agendo idem consequeretur (Ed. mai. 1, S. 584, 40), die Hss. Vat. lat. 1406 sowie Padua Bibl. univ. 941 hingegen haben die Abkürzung ide(), s. die Hss. Vat. lat. 1406 f. 165v/43–43: agendo ide( m) consequeretur und Padua Bibl. univ. 941 f. 166rb/40 agendo ide( m) consequeretur. Ähnlich heißt es in D. 19, 1, 11, 12 in der Pariser Handschrift auf f. 194r/25 von erster Hand: emptor est statt richtig emptorem (Ed. mai. 1, S. 547, 3)38, die beiden anderen Handschriften besitzen hier einen AbkürDie Verbesserung zu emptorem dürfte nicht vom Schreiber selbst, sondern von einer anderen Hand stammen (anders Ed. mai. 1, S. 547, 3: emptor est Pa). 38 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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zungsstrich über dem e, s. die Hss. Vat. lat. 1406 f. 154r/34: emptore(), Padua Bibl. univ. 941 f. 157rb/26: emptore(). Auch an anderer Stelle weist die Pariser Handschrift Fehler auf, die darauf beruhen, dass der Abkürzungsstrich in der Vorlage über einem e statt zu m zu e( st) aufgelöst wurde. Auf f. 209r/13 in D. 20, 1, 30 liest die Pariser Handschrift von erster Hand: adempto e( st) für ad emptorem (Ed. mai. 1, S. 587, 15)39, den richtigen Text haben hingegen die Hss. Vat. lat. 1406 und Padua Bibl. univ. 941, s. Hss. Vat. lat. 1406 f. 166v/22: ad emptore( m), Padua Bibl. univ. 941 f. 167ra/8: ad emptore( m). Der Schreiber der Pariser Handschrift (oder schon derjenige seiner Vorlage) missverstand –e( m) als e( st) und verschrieb ad emptorem zu adempto est. Das umgekehrte Missverständnis dürfte auf f. 253v/25 in D. 24, 1, 5, 8 unterlaufen sein. Dort heißt es von erster Hand: concessa donationem für concessa donatio est (Ed. mai. 1, S. 698, 31)40. Die Hs. Vat. lat. 1406 f. 197v/16 liest concessa donatio e( st)41, ebenso lautet die Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 193vb/46 concessa donatio e( st)42. Daher ist auch die Überlieferung idest maxime si in der Pariser Handschrift nicht aussagekräftig. e.  Bewertung Die Unsicherheit über die ursprüngliche Lesung der Vulgathandschriften entwertet diese bereits für die Textkritik43. Lautet sie idem maxime si, dann könnte hier nur die Lesung des Codex Florentinus nach Korrektur wiederkehren. Auch bei id est maxime si könnte der Text aus der Lesung idesest maxime si von erster Hand im Codex Florentinus abgeleitet sein. Allerdings wäre bei id est maxime si eine Besser­ lesung zumindest denkbar. Man könnte dann den Text von erster Hand im Codex Florentinus mit einer Dittographie der ersten zwei Buchstaben von est erklären ( id esest, s. zu solchen Dittographien unten Fn. 83 am Ende). Dagegen spricht aber Von zweiter Hand zu ad emptorem verbessert (nicht Pb, wie in Ed. mai. 1, S. 587, 15 impliziert). Von zweiter Hand zu concessa donatio e( st) verbessert (nicht Pb, wie in Ed. mai. 1, S. 698, 31 impliziert). 41  In der Handschrift befindet sich ein Zwischenraum von einem Buchstaben zwischen donatio und est, ob hier eine Rasur vorliegt, war auf dem Mikrofilm nicht erkennbar. 42  Weitere Fehler dieser Art könnten in der Pariser Handschrift auch bei D. 1, 8, 9, 3 (Ed. mai. 1, S. 26, 7) und D. 2, 8, 2, 4 (Ed. mai. 1, S. 49, 13) vorliegen, allerdings ist an diesen beiden Stellen die Hs. Vat. lat. 1406 auf dem zur Verfügung stehenden Mikrofilm nicht lesbar. In D. 1, 8, 9, 3 heißt es in der Hs. Paris BN lat. 4450 f. 7v/14 statt sanctione von erster Hand sanctio e( st) (von zweiter Hand zu sanctione verbessert), hingegen in der Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 9vb/24: sanctione (Hs. Vat. lat. 1406 f. 8r ist auf dem Mikrofilm nicht entzifferbar). – In D. 2, 8, 2, 4 liest die Hs. Paris BN lat. 4450 f. 13v/38 von erster Hand idem etiam für idest etiam (so von zweiter Hand), richtig hingegen die Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 16vb/16: id est etiam (Hs. Vat. lat. 1406 f. 4r ist auf dem Mikrofilm nicht lesbar). 43  Sie ist keineswegs auf die drei näher behandelten Handschriften beschränkt. So liest die Hs. Leipzig UB 873 f. 159vb/41–42: uendidit id “idem est” maxime si manumissuro; mit idem est trug eine zweite Hand die Lesung des Codex Florentinus nach. Die Hs. Turin Bibl. naz. F. II. 14 besitzt die ambivalente Abkürzung ide(), s. f. 158va/21: uendidit ide() maxime si manumissuro. 39  40 

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schon der allgemeine Textbefund in den Vulgathandschriften zu D. 19. Die mittelalterlichen Handschriften bieten für D. 19 generell keine Besserlesungen, die sich nur durch die Heranziehung eines zweiten Digestenexemplars erklären lassen. In D. 19 finden sich nur einfache Wortverbesserungen, die der Kontext der jeweiligen Stelle nahelegt44. Die Lücken des Codex Florentinus in D. 19, 4 und 19, 5, die Mommsen anhand der Basiliken ergänzte, weisen auch die Vulgathandschriften auf45. Auch sonstige Verderbnisse des Codex Florentinus in D. 19 sind dort vorhanden46. Gegen die Genuinität von id est maxime si spricht außerdem ein philologisches Argument: Die Formulierung ist in den juristischen Texten nicht mehr anderweitig bezeugt47. Auch in den literarischen Quellen scheint die Wortfolge id est maxime, si nicht vorzukommen48. Gelegentlich ist id est maxime bezeugt, doch bezieht sich maxime sodann auf ein Gerundium49, ein Substantiv im Genitiv50 oder ein Adverb51. Wie der Archetyp des Digestum vetus für D. 19, 1, 30, 1 am Ende gelautet hat, ist daher offen. Wahrscheinlich stand dort die Abkürzung ide(). Eine Verlesung von idem für (richtig) id est in D. 23, 4, 15 (Ed. mai. 1, S. 689, 16), die den Hss. Vat. lat. 1406 und Padua Bibl. univ. 941 gemeinsam ist, lässt sich gut mit der Annahme der Abkürzung ide() im Archetyp erklären52. Ein analoger Fehler könnte für die Lesung

Als Verbesserungen kommen in Betracht Ed. mai. 1, S. 545, 15 (D. 19, 1, 6 pr.): ignorauerit Paris 4450 f. 193r/47, Vat. lat. 1406 f. 153v/21 gegenüber Cod. Flor. 1 f. 270va/22: agnouerit; Ed. mai. 1, S. 545, 20 (D. 19, 1, 6, 2): retradas Paris 4450 f. 193v/2 gegenüber Cod. Flor. I f. 270va/32: detrades; weitere Beispiele bei Ed. mai. 1, S. 554, 22: actum für autem, S. 567, 8: interesset für interesse, S. 572, 14: refectionem für ineffectionem. 45  S. die Angaben in Ed. mai. 1, S. 574, 21. 30 und S. 580, 8. 46  S. z. B. Ed. mai. 1, S. 546, 4 (D. 19, 1, 8, 1): Cod. Flor. I f. 271ra/12: remittendaeius für remittendae eius und Hs. Paris BN lat. 4450  f. 193v/33 remittenda eius (von zweiter Hand zu remittendae eius verbessert); Ed. mai. 1, S. 548, 12 (D. 19, 1, 13 pr.): Cod. Flor. I f. 272ra/41–42: idoneuenisse F1, idonee uenisse F2 für id non evenisse/idonea venisse und Paris 4450 f. 194v/24: idoneę uenisse; Ed. mai. 1, S. 550, 26 (D. 19, 1, 13, 30): ex uendito esse actionem F1 (richtige Lesung), ex uendito actionem F2 und Paris 4450 f. 195v/14: ex uendito actionem; Ed. mai. 1, S. 552, 23 (D. 19, 1, 23): Cod. Flor. 1 f. 274rb/9–10: restituiri für restitutu iri sowie Paris 4450 f. 196r/33 von erster Hand: restitutu iri; s. zudem als Beispiele Ed. mai. 1, S. 673, 9: dicio F, iudicio P V statt dico, S. 579, 37: vaquam F, quam Va Ua statt vacuam, S. 579, 37: quae tutius F, que tutius Pa Va für quare tutius. 47  Dieses Urteil basiert auf einer Recherche in BIA 2000. 48  Dieses Urteil basiert auf einer Recherche in den oben Fn. 23 genannten Datenbanken. 49  S. Cicero, Ad fam. 3, 8, 4 (Ed. Shackleton Bailey, S. 80, 14): … exclusi eos qui me in castra et qui trans Taurum persequi non possent – nam id est maxime in tuis litteris irridendum ( maxime bezieht sich auf irridendum), zur Verbindung von maxime mit Gerundium s. Bulhart, Art. magis (o. Fn. 23), Sp. 72, 78. 50  Cicero, Ad. fam. 3, 10, 9 (ed. Shackleton Bailey, S. 89, 1): Quod si id est maxime astuti, omnia ad suam utilitatem referre … ( maxime gehört zu astutus). 51  Quintilian, Inst. or. 9, 4, 5 (ed. Winterbottom, S. 536, 104): verum id est maxime naturale, quod fieri natura optime patitur ( maxime bezieht sich auf naturale). 52  S. Hss. Vat. lat. 1406 f. 196r/22, Padua Bibl. univ. 941 f. 192va/35: idem ut (jeweils von zweiter Hand zu id est ut verbessert); ambivalent an der Stelle die Hs. Paris BN lat. 4450 f. 251v/24 von erster Hand: id() ut (eine zweite Hand verbesserte zu id est). 44 

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actione statt actio est in der Pariser und Paduaner Handschrift in D. 1, 7, 4 (Ed. mai. 1, S. 20, 13) vorliegen53. Mommsen verkennt auch andernorts die Ambivalenz der Abkürzung ide(), so wenn er Ed. mai. 1, S. 690, 2 für D. 23, 4, 20 pr. zu id est post divortium angibt: idem PU. In Wirklichkeit finden sich in den Hss. Paris BN lat. 4450 f. 251v/45 und Padua Bibl. univ. 941 f. 192vb/16 an der Stelle die Abkürzungen id() und ide(), die sowohl id( em)/ide( m) wie id ( est)/id e( st) bedeuten können. Für die Frage der Textkonstitution von D. 19, 1, 30, 1 scheidet id est maxime, si als Möglichkeit daher aus.

4.  Die Überlieferung in den Basiliken Mommsen hat erwogen, in dem letzten Halbsatz von D. 19, 1, 30, 1 statt id est maxime, si im Anschluss an Bas. 19, 8, 30, 1 et maxime, si zu edieren, es freilich bei dem Hinweis auf diese Möglichkeit im Apparat belassen. Das (so aber nicht existente) Zeugnis der Vulgathandschriften schien ihm vorzugswürdig. Für das 19. Buch der Basiliken sind derzeit keine vollständigen Handschriften bekannt54. Bas. 19, 8, 30, 1 ist freilich über das Florilegium Ambrosianum (Hs. Mailand Bibl. Ambr. F 106 sup. [script. inf.])55 sowie die Synopsis maior Basilicorum (A 10, 12)56 erhalten57. Der Wortlaut stimmt in beiden Überlieferungen überein58. Bas. 19, 8, 30, 1 (BT 946, 7–11).

S. Hs. Paris BN lat. 4450 f. 6r/2: legis actione (von zweiter Hand zu actio e( st) verbessert), Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 8va/20: legis actione (wohl nicht actionem wie in der Ed. mai.). In der Hs. Vat. lat. 1406 f. 6v ist der Text auf dem Mikrofilm wegen Verblassens der Schrift nicht lesbar. 54  Zu zwei neugefundenen Basilikenhandschriften (Palimpseste) s. aber jetzt J. Grusková – B. Stolte, Zwei neue Basiliken–Handschriften in der Österreichischen Nationalbibliothek. I: Paläographisch–kodikologische Analyse, II: Rechtshistorische Analyse, in: Ch. Gastgeber (Hg.), Quellen zur byzantinischen Rechtspraxis. Aspekte der Textüberlieferung, Paläographie und Diplomatik (Akten des internationalen Symposion, Wien 5.–7. 11. 2007), Wien 2010. 55  Teiledition durch E. C. Ferrini – J. Mercati, Basilicorum libri LX, Bd. 7: Editionis Basilicorum Heimbachianae supplementum alterum, Leipzig 1897, S. 18, zur Verlässlichkeit des Textes s. aber N. van der Wal, Probleme bei der Restitution verlorener Basilikenbücher, in: Subseciva 3 (1990), S. 143–154, 150. 56  Ediert von C. E. Zachariae von Lingenthal, Synopsis basilicorum, in: Ius Graeco-Romanum, Bd. 5, Leipzig 1869 sowie hiernach bei J. Zepos – P. Zepos, Ius Graecoromanum, Bd. 5, Athen 1931, S. 45. 57  S. hierzu van der Wal, Probleme (o. Fn. 55), S. 146 zum Florilegium Ambrosianum, S. 150 zur Synopsis maior. 58  Die Synopsis beginnt Bas. 19, 8, 30 mit Ἐν δὲ τῷ κζ΄ κεφαλαίῳ und § 1 mit Καὶ ὅτι, hiernach folgt der Text wie im Florilegium Ambrosianum. 53 

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Der Text stammt aus der sogenannten Digestensumme des älteren Anonymus59, die den Redaktoren der Basiliken als Basis für die Exzerpte aus den Digesten diente60. Daneben zogen sie noch gelegentlich den Index des Cyrillus, des Dorotheus und des Stephanus heran61. Da die Digestenexzerpte in den erhaltenen Büchern 18 und 20 der Basiliken dem Text des Anonymus entstammen62, ist auch für das fragmentarisch erhaltene Buch 19 davon auszugehen, dass der Text aus der Summe des Anonymus herrührt. Der Anonymus strukturiert den Digestentext um. Er bildet zwei Fälle und kontrastiert den wissenden und den unwissenden Verkäufer. Zu dem Zweck zieht er – sachlich zutreffend – die beiden abschließenden Beispiele in D. 19, 1, 30, 1 zu dem Fall des wissenden Verkäufers. Sie illustrieren jetzt die Feststellung, dass bei Veräußerung einer fremden Sache der arglistige Verkäufer auch vor Eviktion haftet. Außerdem lässt er die erneute Erwähnung der Haftung des Verkäufers bei Arglist in der Vorlage ( quia tamen dolum – vendidit) weg. Das allgemeine Prinzip (Haftung nur bei Störung des habere licere) verbindet er mit dem unwissenden Verkäufer. Bas. 19, 1, 30, 1 (BT 946, 7–11).

D. 19, 1, 30, 1 Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam:

quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit:

S. zum älteren Anonymus nur Pieler (o. Fn. 20), S. 423; B. H. Stolte, The Digest Summa of the Anonymus and the Collectio Tripartita, or the Case of the Elusive Anonymi, in: Subseciva Groningana 2 (1985), S. 47–58 sowie N. van der Wal – B. Stolte, Collectio Tripartita. Justinian on Religious and Ecclesiastical Affairs, Groningen 1994, p. XXVIII–XXXIII; L. Burgmann, Neue Zeugnisse der Digestensumme des Anonymos, in: Fontes minores 7 (1986), S. 101–116. Zu den Antecessoren s. H. Scheltema, L’enseignement de droit des antécesseurs, Leiden 1970 (jetzt in H. Scheltema, Opera minora ad iuris historiam pertinentia, hg. von N. van der Wal – J. H. A. Lokin – B. H. Stolte – R. Meijering, Groningen 2004). 60  S. Heimbach, Prolegomena (o. Fn. 20), S. 54–55; J. M. Sontis, Die Digestensumme des Anonymos. Ein Beitrag zur Frage der Entstehung des Basilikentextes, Heidelberg 1937, S. 28 (mit Fn. 2); van der Wal, Probleme (o. Fn. 55), S. 147. 61  Zu den Passagen aus Dorotheus s. Heimbach, Prolegomena (o. Fn. 20), S. 45 (nur für D. 24, D. 48, D. 50), aus dem Index des Stephanus S. 53 (nur D. 23) und aus dem Index des Cyrillus S. 57 Fn. 11 (nur D. 3, D. 27 und D. 35). 62  S. zu den Passagen aus den Werken des Cyrillus, Dorotheus und Stephanus nur die vorangehende Fußnote. 59 

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idesest maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit.

Der ältere Anonymus hält sich für den Beginn von D. 19, 1, 30, 1 ( Si sciens – factum) eng an die lateinischen Vorlage. Dies gilt auch für die beiden Beispiele63, die καὶ μάλιστα εἰ einleitet. Den Gegenfall des unwissenden Verkäufers hat er hingegen weitgehend frei formuliert. Da es sich um eine Paraphrase, nicht um einen Kata poda handelt, stellt sich die Frage, für welchen lateinischen Vorlagentext καὶ μάλιστα εἰ stehen kann. Der Index des Thalelaius zum Codex Iustinianus gibt mit καὶ μάλιστα häufig praesertim wieder64, teilweise praecipue cum/et praecipue65, maxime66, et maxime67,

Für das lateinische Futur, das die Absicht künftigen Tuns ausdrückt, wählt er βούλεται mit Infinitiv. Lediglich der Käufer ist als Subjekt ergänzt. 64  S. Bas. 7, 3, 37 (BT, S. 325, 2): … κελευσθὲν ἰσχυρὸν καὶ ἀναγκαζέσθωσαν οί διάδικοι παρὰ βασιλεῖ τὴν δίκην εἰπεῖν, καὶ μάλιστα εἰ δυναστείαν τινὸς τῶν ἐπαρχεωτῶν εὐλαβούμενα τὰ τοιαῦτα πρόσωπα τὴν τοιαύτην αἴτησιν ἐποιήσαντο … und C. 3, 14, 1 (ed. Krüger, S. 252, 2): … iudicium nostrae serenitatis oraverint, praesertim cum alicuius potentiam perhorrescunt …; entsprechend Bas. 10, 23, 1 (BT, S. 606, 17) – C. 2, 40, 1 (ed. Krüger, S. 215, 27); Bas. 10, 33, 7 (BT, S. 606, 17) – C. 2, 50, 7 (ed. Krüger, S. 223, 7); Bas. 42, 3, 61 (BT, S. 1935, 9) – C. 3, 36, 5 (ed. Krüger, S. 285, 19). 65  S. Bas. 11, 2, 26 (BT, S. 660, 23): … ó λαμπρότατος ἄρχων τῆς ἐπαρχίας ἐνοχλούμενος τὴν βίαν κωλύσει, καὶ μάλιστα ὅτι, εἰ καὶ ἐπὶ τῷ πράγματι ἀγωγὴ τῷ ἐναντίῳ σου μέρει ἥρμοττε … und C. 2, 4, 9 (ed. Krüger, S. 171, 25): … vir clarissimus praeses provinciae interpellatus vim prohibebit, praecipue cum, etiamsi in rem diversae partis actio competeret …; entsprechend Bas. 54, 16, 16 (BT, S. 2509, 8) – C. 11, 61, 3 pr. (ed. Krüger, S. 1000, 7: et praecipue); Bas. 55, 13, 5 (BT, S. 2545, 13–14) – C. 11, 70, 5 pr. (ed. Krüger, S. 1010, 12: et praecipue). 66  S. Bas. 45, 4, 9 (BT, S. 2109, 22): … ἵνα ἐν πάσῃ εἰρήνῃ πρὸς αὐτὴν ἡ διαδοχὴ αὐτοῦ διαμένῃ καὶ μηδὲ φιλονεικίας τινὸς καὶ μάλιστα μεταξὺ ἀδελφῶν τεχθῇ πρόφασις … und C. 6, 61, 6, 2c (ed. Krüger, S. 621, 17): … quatenus in omni pace inter se successio eius permaneat nec altercationis cuiusdam maxime inter fratres oriatur occasio…; entsprechend Bas. 48, 20, 16 (BT 2253, 13) – C. 7, 16, 16 (ed. Krüger , S. 649, 26). 67  S. Bas. 60, 58, 1 (BT, S. 3110, 6): … εἴτε δούλη ἢ ἀπελευθέρα, καὶ μάλιστα ἐὰν τῷ θεῷ ὦσιν αί γυναῖκες καθιερωμέναι … und C. 9, 13, 1 pr. (ed. Krüger, S. 831, 26): … licet libertinae vel servae alienae sint, pessima criminum peccantes capitis supplicio plectendos decernimus, et maxime si deo fuerint virgines vel viduae dedicatae … 63 

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quod vel maxime68 sowie tantoque magis69. Bisweilen fehlt für καὶ μάλιστα ein Vorbild im Codex70. Der ältere Anonymus gebraucht in seiner Summe καὶ μάλιστα für praesertim71, et maxime72, etiamsi maxime73, maxime74, multo magis75, tanto magis76, et quidem77, S. Bas. 47, 1, 60, 5 (BT, S. 2139, 13): … διὰ τὸ μὴ εὐχερῶς τίποτε περιγραφῆναι, καὶ μάλιστα εἰς οἰκειακούς … und C. 8, 53, 27 pr. (ed. Krüger, S. 796, 7): ut donationes interveniente actorum testificatione conficiantur. Quod vel maxime inter necessarias coniunctissimasque personas convenit custodiri … 69  S. Bas. 47, 1, 67 (BT, S. 2142, 12): Ἕκαστος αὐθαιρέτῳ γνώμῃ δωρούμενος, καὶ μάλιστα ἐν ᾧ εὐσεβῶς ἢ εὐλαβῶς ἐδωρήσατο … und C. 8, 53, 35, 5c (ed. Krüger, S. 800, 27): Cum enim in arbitrio cuiuscumque sit hoc facere quod instituit, … 5d. Tantoque magis haec firma esse, si piis actibus vel religiosis personis donatio deputata sit. 70  S. Bas. 38, 9, 29 (BT, S. 1732, 8): … αὐτῆς μόνης τῆς ὑπογραφῆς οὐ κατέχεται, εἰ καὶ κουράτωρ ἐτύγχανε τοῦ δανειζομένου, καὶ μάλιστα τὴν κουρατωρείαν ἀποθέμενος … und C. 5, 37, 15 (ed. Krüger, S. 471, 8): … ne ex ea intercessione, qua signasti ut curator, olim liberatus (ut adfirmas) sententia praesidis, ex officio curatoris conveniri possis … 71  S. Bas. 2, 3, 130 (BT 59, 25): Ἀγωγαὶ συντρέχουσαι, καὶ μάλιστα ποιναλίαι, οὐκ ἀναιροῦσιν ἀλλήλας … und D. 50, 17, 130 (Ed. mai. 2, S. 964, 32): Numquam actiones, praesertim poenales, de eadem re concurrentes alia aliam consumit; ….; entsprechend Bas. 14, 1, 38 (BT, S. 752, 9) – D. 17, 1, 38 (Ed. mai. 1, S. 492, 11); Bas. 53, 7, 1 (BT, S. 2460, 7) – D. 18, 1, 71 (Ed. mai. 1, S. 524, 11); Bas. 53, 7, 1 (BT, S. 2460, 7) – D. 18, 1, 71 (Ed. mai. 1, S. 524, 11). 72  S. Bas. 23, 1, 11 pr. (BT, S. 1096, 14): … εἰ δὲ μή, σοί, καὶ μάλιστα εἰ χωρὶς τόκων ἐδάνεισα und D. 12, 1, 11 pr. (Ed. mai. 1, S. 359, 23): … tibi eam perisse, et maxime si sine usuris credidi; entsprechend Bas. 35, 14, 20, 2 (BT, S. 1625, 6) – D. 29, 2, 20, 2 (Ed. mai. 1, S. 877, 20); Bas. 50, 3, 4 (BT, S. 2343, 10–11) – D. 41, 3, 4, 1 (Ed. mai. 2, S. 517, 22); Bas. 60, 16, 2 (BT, S. 2862, 7) – D. 47, 7, 2 (Ed. mai. 2, S. 763, 18); Bas. 60, 41, 6 (BT, S. 3015, 14) – D. 48, 10, 6, 2 (Ed. mai. 2, S. 824, 34); Bas. 60, 42, 5, 9 (BT, S. 3032, 3) – D. 34, 9, 5, 9 (Ed. mai. 2, S. 178, 34). 73  S. Bas. 26, 7, 50, 3 (BT, S. 1304, 32): … ὡς μὴ εὐπορούντων τῶν χρεωστῶν, καὶ μάλιστα εἰ μέρος αὐτὴ τοῖς δανεισταῖς καταβάλλει und D. 16, 1, 19, 3 (Ed. mai. 1, S. 464, 8): … quod debitores hereditarii solvendo non sint, nulla puto dubitatio erit, quin senatus consulto locus non sit, etiamsi maxime creditoribus aliquantum praestiterit. 74  S. nur etwa Bas. 10, 1, 7, 1 (BT, S. 528, 25): … ὅταν τις μὴ κατὰ ῥᾳθυμίαν οἰκείαν περιγραφῇ, καὶ μάλιστα εἰ δόλος γέγονε τοῦ ἀντιδίκου und D. 4, 1, 7, 1 (Ed. mai. 1, S. 113, 2): … etenim deceptis sine culpa sua, maxime si fraus ab adversario intervenerit; s. zudem entsprechend Bas. 10, 3, 1 (BT, S. 539, 6–7) – D. 4, 3, 1 (Ed. mai. 1, S. 119, 35); Bas. 10, 3, 13 (BT, S. 542, 4) – D. 4, 3, 13 (Ed. mai. 1, S. 122, 17); Bas. 14, 1, 12, 14 (BT, S. 744, 22) – D. 17, 1, 12, 17 (Ed. mai. 1, S. 485, 17); Bas. 30, 1, 37 (BT, S. 1513, 14) – D. 24, 1, 37 (Ed. mai. 1, S. 710, 12); Bas. 39, 1, 27 (BT, S. 1767, 11) – D. 5, 2, 31, 2 (Ed. mai. 1, S. 181, 41); Bas. 42, 1, 13, 10 (BT, S. 1896, 16) – D. 5, 3, 13, 10 (Ed. mai. 1, S. 184, 37); Bas. 42, 1, 31 (BT, S. 1903, 21) – D. 5, 3, 31 (Ed. mai. 1, S. 193, 1); Bas. 42, 4, 11 (BT, S. 1942, 9) – D. 11, 1, 11, 12 (Ed. mai. 1, S. 338, 26); Bas. 44, 9, 3, 1 (BT, S. 2020, 16) – D. 33, 6, 3, 1 (Ed. mai. 1, S. 122, 17); Bas. 60, 5, 22 pr. (BT, S. 2780, 15) – D. 9, 4, 22 pr. (Ed. mai. 1, S. 301, 20). 75  S. Bas. 14, 1, 10, 13 (BT, S. 742, 20–21): … ἔχει τὴν περὶ ἐντολῆς ἀγωγήν, καὶ μάλιστα, ἐὰν θανάτου αἰτίᾳ γέγονεν ἡ ἀποχὴ … und D. 17, 1, 10, 13 (Ed. mai. 1, S. 483, 36): … habere eum mandati actionem: multo magis, si mortis causa accepto tulisset creditor. 76  S. Bas. 15, 4, 12, 4 (BT, S. 796, 7): … εἰς ὃ διέφερε τῷ ἐνάγοντι μὴ ἐμποδίσαι αὐτὸν ἐν τῇ προκατάρξει παραστῆσαι, καὶ μάλιστα εἰ μὴ ἀπέθνησκεν und D. 10, 4, 12, 4 (Ed. mai. 1, S. 334, 32): quanti actoris interfuit per eum non effectum, quo minus tunc cum iudicium acciperetur homo exhiberetur: tanto magis si apparebit eo casu mortuum esse … 77  S. Bas. 48, 4, 45, 2 (BT, S. 2194, 8): Ὁ κεχρεωστημένος ἐλευθερίαν Ἕως ἂν ἐλευθερωθῇ δοῦλός ἐστι, καὶ μάλιστα μὴ πάσχων ὑπέρθεσιν δύναται οὖν ληγατεύεσθαι … und D. 40, 5, 45, 2 (Ed. mai. 68 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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quod quidem78, et facilius79 und utique nullo modo80. Auch beim Anonymus besitzt καὶ μάλιστα gelegentlich kein Pendant im Digestentext81. Nachdem μάλιστα beim Anonymus häufig maxime oder magis wiedergibt und im Codex Florentinus maxime sicher bezeugt ist, entspricht μάλιστα dem maxime in der lateinischen Vorlage. Unsicher ist freilich gerade die kritische Stelle vor maxime. Die Parallelbefunde zeigen, dass καὶ nicht zwingend et im lateinischen Text voraussetzt. Nach der Basilikenüberlieferung wären sowohl et maxime si als auch maxime si als Vorlagentext möglich.

5.  Ein Konjekturvorschlag Mommsen (Ed. mai. 1, S. 553, 32 mit Anm. 5) zog in Betracht idesest mit einer Dittographie der letzten vier Buchstaben von vendidit zu erklären. Das anfängliche id wäre eine Wiederholung des fünften und sechsten Buchstabens (–id–). Unter Heranziehung von Bas. 19, 8, 30 (s. oben) schien ihm et maxime als ursprünglicher Text wahrscheinlich. Da aber aus der Wiedergabe beim älteren Anonymus keine unmittelbaren Rückschlüsse auf den lateinischen Digestentext möglich sind, kommt 2, S. 453, 12): Quotiens servo vel ancillae fideicommissaria libertas relinquitur, in ea condicione est, ut, quoad manumittatur, servilis condicionis sit: et quidem si nullam moram praestandae libertati qui praestare debet fecit, nihil de statu eorum mutatur: ideoque eos interim legari posse, sed cum sua causa, constat. 78  S. Bas. 35, 14, 13, 5 (BT, S. 1626, 13): … ἐπειδὴ οὐκέτι δύναται ἡ φύσις ἐν τῇ γαστρὶ ἕτερον μορφῶσαι, καὶ μάλιστα μετὰ χρόνον τῆς συλλήψεως … und D. 29, 2, 30, 6 (Ed. mai. 2, S. 880, 7): … nec per naturam humanae condicionis alium partum formare potest (quod quidem post certum tempus conceptionis eveniet) … 79  S. Bas. 60, 37, 38, 7 (BT, S. 2986, 3): δίδωσι συγγνώμην φύσις καὶ ἡλικία καὶ ἡ ἐπανόρθωσις τοῦ ἁμαρτηθέντος, καὶ μάλιστα εἰ μήπω τις αὐτῶν κατηγόρησεν und D. 48, 5, 39, 7 (Ed. mai. 2, S. 814, 34): excusari solet sexu vel aetate vel etiam puniendi correctione, quae bona fide intervenit, utique si error allegetur, et facilius, si nemo reum postulavit. 80  S. Bas. 7, 2, 32, 9 (BT, S. 313, 19–20): Εἰ δὲ νῦν ἐν τῇ πρεσβείᾳ αἱρετὸς ληφθεὶς ψηφίσεται, καὶ μάλιστα περὶ τῶν ἐν τῇ πρεσβείᾳ γενομένων ἀναγκάζεται ψηφίσασθαι … und D. 4, 8, 32, 9 (Ed. mai. 1, S. 156, 40): sed si nunc in legatione compromittat, puto cogendum arbitrum sententiam dicere, quia et si iudicium sponte accepisset, cogeretur peragere. sunt tamen qui de isto non recte dubitant: qui utique nullo modo dubitabunt, si de ea re in legatione compromisit … 81  S. Bas. 42, 3, 22, 1 (BT, S. 1924, 19): Δύναται ὁ δικαστὴς τὸ αὐτὸ πρᾶγμα πολλοῖς προσκυροῦν, καὶ μάλιστα ἐάν τισι τῶν κληρονόμων ἐληγατεύθη, καὶ δῆλον μέρος ἑκάστῳ … und D. 10, 2, 22, 1 (Ed. mai. 1, S. 313, 33): Familiae erciscundae iudex ita potest pluribus eandem rem adiudicare, si aut pluribus fuerit unius rei praeceptio relicta (ubi etiam necessitatem facere Pomponius scribit, ut pluribus adiudicetur) vel si certam partem unicuique …; Bas. 48, 4, 10, 1 (BT, S. 2181, 22): … ἀκούεται θέλων ἀπὸ τοῦ κληρονόμου ἐλευθερωθῆναι, καὶ μάλιστα εἰ πάρεστι, λανθάνει δὲ ὁ ἀγοραστής … und D. 40, 5, 10, 1 (Ed. mai. 2, S. 439, 33): … non erit interveniendum ei, cum heres praesens erit, emptor latitabit; Bas. 60, 54, 6 (BT, S. 3101, 3): Πάσης δὲ τῆς ἰδίας ἐπαρχίας καὶ μέρους αὐτῆς δύναται κωλύειν καὶ περιορίζειν τινὶ πόλει ἢ κλίματι, καὶ μάλιστα τοῖς ἐρήμοις τῆς ἐπαρχίας τόποις … und D. 48, 22, 7, 7–9 (Ed. mai. 2, S. 860, 15): 7. Sed extra provinciam suam potest relegare. 8. Item in parte certa provinciae moraturum relegare potest, ut forte non excedat civitatem aliquam vel regionem aliquam non egrediatur. 9. Sed et in eas partes provinciae, quae sunt desertiores, scio praesides solitos relegare …

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W. Kaiser

nur eine entsprechende Konjektur in Betracht. Sie dürfte aber zutreffen. Legt man eine Dittographie als Arbeitshypothese zugrunde, so sind nach dem Befund in der Summe des Anonymus zwei Varianten als Vorlage möglich.

oder

Die erste Variante scheint wahrscheinlicher: Hier wären aus sechs Buchstaben ( iditet) sieben geworden ( idesest). Bei der zweiten Variante wäre eine zweifache Dittographie zu postulieren, da hier nur vier Buchstaben ( idit) aus der Vorlage zur Verfügung stehen. Daher sei hier die erste Variante als Arbeitshypothese zugrundegelegt. Dann müsste sich idesest aus iditet erklären lassen:

Eine Dittographie der letzten vier Buchstaben von vendidit wäre möglich. Auch andernorts sind im Codex Florentinus Dittographien bezeugt, die einzelne Wörter82 oder sogar nur Teile eines vorangehenden Wortes erfassen83. Diese Dittographien Zu Wortdittographien im Codex Florentinus s. einige willkürlich gewählte Beispiele aus dem Apparat der Editio maior: Ed. mai. 1, S. 27, 18: vero vero, S. 99, 40: ut ut, S. 100, 31: hoc hoc, S. 509, 36: societas manente manente matrimoinio, S. 518, 1: si et et emptor, S. 581, 30: sed et et si, S. 646, 10: verum verum; S. 666, 13: nam cum cum qua, S. 735, 1: divortii divortii, S. 848, 2: pater familias familias, S. 879, 20: facultatem facultatem, S. 901, 2: antequam antequam etc. Aus Band 2 der Editio maior s. nur z. B. Ed. mai. 2, S. 271, 12: sed et et si, S. 555, 18: oportere oportere, S. 569, 39: rem rem, S. 690, 18: adiectus est est, S. 697, 18: puto puto, S. 722, 17: sed et et si, S. 725, 25: satis satisdatur, S. 744, 37: qui qui, S. 828, 1: is qui qui iudicem, S. 848, 34: qui qui, S. 892, 3: nomine nomine, S. 896, 46: est est, S. 921, 12: causa causa. 83  S. nur einige Beispiele: D. 2, 6 rubr. (Ed. mai. 1, S. 47, 17): cautum dentent, D. 3, 2, 13, 7 (Ed. mai. 1, S. 85, 20): pecuniania, D. 10, 2, 25, 18 (Ed. mai. 1, S. 315, 32): adisset et hereditate, D. 16, 2, 10, 2 (Ed. mai. 1, S. 468, 2): iudicio condicio convenitur, D. 17, 1, 1 pr. (Ed. mai. 1, S. 479, 5): consistitit ideo, D. 18, 6, 4 pr. (Ed. mai. 1, S. 539, 4): die praeteritoito ut, D. 19, 2, 13, 7 (Ed. mai. 1, S. 561, 26): nonon denuntiavit, D. 21, 1, 29, 1 (Ed. mai. 1, S. 611, 14): pecuniaecuniae cuius, D. 25, 2, 6, 3–4 (Ed. mai. 1, S. 734, 3): uti potestitest item für uti potest item (die Verbesserung stammt von F2, nicht von Fb), D. 25, 2, 17, 2 (Ed. mai. 1, S. 735, 4): amotarum iudiciumdicium venire, D. 28, 1, 16, 1 (Ed. mai. 1, S. 816, 27): testamentamentum facere, D. 28, 3, 6, 7 (Ed. mai. 1, S. 828, 16): testamentumentum irritum, D. 29, 1, 36, 4 (Ed. mai. 1, S. 873, 25): militiaeuitiaeuita, D. 29, 1, 19 pr. (Ed. mai. 1, S. 870, 167): nec superiusperius per, D. 29, 1, 39 (Ed. mai. 1, S. 874, 5): rumpi testamentamentum quia. Aus Band 2 der Editio maior vgl. nur z. B. D. 43, 30, 1, 2 (Ed. mai. 2, S. 671, 12): quemadmodumdum in, D. 44, 4, 5, 4 (Ed. mai. 2, S. 635, 45): licet etiam, D. 47, 2, 36, 2 (Ed. mai. 2, S. 745, 24): non convenianconveniantur, D. 47, 2, 81, 5 (Ed. mai. 2, S. 757, 20): 82 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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bemerkte teilweise bereits der Schreiber, teilweise beseitigte sie erst der jeweilige Korrektor. Freilich würde die Dittographie von dem wiederholten Text abweichen: Aus idit wäre ides geworden. Die Verschreibung von e und i ist häufig bezeugt84, diejenige von s für t und umgekehrt von t für s ebenfalls85. Eine unmittelbare Parallele für it – es scheint nicht zu existieren. Veränderungen in der Dittographie gegenüber dem wiederholten Wort sind aber im Codex Florentinus parallel belegt86, s. z. B. D. 24, 2, 3 (Ed. mai. 1, S. 715, 3): quam nam si für quam si oder D. 25, 2, 6, 2 (Ed. mai. 1, S. 734, 2): actio dari deridebeat für actio dari debeat (aus dari debeat wurde dari deridebeat)87. Hierher gehört wohl zudem Ed. mai. 2, S. 263, 37 (D. 36, 2, 25, 1): est se et creditor für est et creditor. Das se dürfte auf eine Dittographie nebst Verlesung von st zu se ( estet) oder von te zu se ( estet) zurückgehen88. Dass ides auf eine Dittographie von –idit zurückgeht, scheint daher möglich. Das anschließende est müsste sich auf et als Vorlage zurückführen lassen. Eine Verlesung von et zu est wäre nicht überraschend. Ein solcher Fehler ist im Codex Florentinus vielfach bezeugt89, ebenso umgekehrt die Verschreibung von et für est 90. Die plausibelste Erklärung der Korruptel idesest im Codex Florentinus scheint daher, ides auf eine Dittographie von idit und est auf ein et in der Vorlage zurückzuführen. Der Vorlagentext hätte dann vendidit, et maxime si gelautet. Et maxime, si

aget et ei, D. 48, 5, 28, 11 (Ed. mai. 2, S. 812, 13): tantum ususum, D. 49, 1, 3, 2 (Ed. mai. 2, S. 865, 1): pronuntiaturnuntiatur et, D. 49, 4, 2 pr. (Ed. mai. 2, S. 871, 14): pronuntiatum sit tua tum sit tua interfuisse, D. 49, 16, 4, 11 (Ed. mai. 2, S. 894, 22): et retrequisitus, D. 50, 10, 5, 1 (Ed. mai. 2, S. 926, 2): vindicandanda etc. – Teilweise wird auch der Beginn eines Wortes gedoppelt, s. z. B. D. 24, 3, 10 pr. (Ed. mai. 1, S. 719, 26): ibi dedecesserit, D. 25, 3, 3, 5 (Ed. mai. 1, S. 738, 9): petitione herehereditatis, D. 28, 8, 7, 1 (Ed. mai. 1, S. 866, 3): praetor imimpendit etc. 84  S. etwa die Beispiele bei P. Pescani, Studi sul digestum vetus, in: BIDR, 84 (1981), S. 159–250, 203–206. 85  Weitere Beispiele bei Pescani (o. Fn. 84), S. 243–244. 86  Das folgende Wort wurde in D. 41, 7, 3 durch die Dittographie verändert, s. Ed. mai. 2, S. 531, 32: eius eius se für eius esse. 87  S. als weiteres Beispiel in D. 42, 8, 10, 12 (Ed. mai. 2, S. 562, 30): in eo quod in ea quod (richtig ist in eo quod). Ein Beispiel in einer längeren Dittographie bietet D. 46, 1, 67, s. Ed. mai. 2, S. 695, 36: … iudicis damnatus es nihil … iudicis damnatus est nihil … 88  Vgl. auch D. 15, 3, 3, 4 (Ed. mai. 1, S. 452, 30): domus domus sui uidelicet iniuria F1, domus suae uidelicet iniuria F2. Nach Mommsen geht sui von erster Hand auf eine Dittographie von domus uidelicet zu domus sui uidelicet zurück. 89  S. nur als Beispiele Ed. mai. 1, S. 1, 17; 19, 28; 21, 2; 24, 17; 66, 27; 100, 20; 281, 40; 299, 18; 549, 23; 656, 8; 736, 4; 811, 2. Aus dem zweiten Band der Editio maior s. nur: Ed. mai. 2, S. 227, 25; 237, 5; 572, 38; 584, 12; 644, 26; 814, 35; 848, 10; 957, 19 etc. 90  S. nur Ed. mai. 1, S. 33, 23; 43, 32; 44, 24; 64, 16; 65, 19; 72, 33; 84, 35; 89, 16; 91, 21; 95, 18; 105, 19; 488, 22–23; 673, 30 (D. 23, 3, 25); 709, 16; 749, 36; 808, 1; 815, 31; 862, 4. 16; 865, 2. 19; 890, 9; 894, 31 etc.; Ed. mai. 2, S. 231, 10; 231, 22; 254, 9; 259, 9; 267, 37; 268, 36; 272, 24; 273, 1; 284, 24; 302, 24; 47, 19. 20; 481, 37; 484, 36; 522, 25; 525, 9; 546, 28; 577, 10; 581, 13; 593, 22; 613, 15; 617, 8; 645, 19; 805, 13; 887, 25; 918, 34; 954, 30 etc.

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W. Kaiser

ist in Juristentexten91 und Kaiserkonstitutionen gut bezeugt92 und als Formulierung selbst unverdächtig. Mit dem Befund in der Summe des Anonymus ( καὶ μάλιστα εἰ’) ist et maxime si vereinbar (s. oben).

6.  Editionsvorschlag für D. 19, 1, 30, 1 F:   Hs. Florenz Bibl. med. Laurenziana s. n. (Codex Florentinus Digestorum), Bd. 1, f. 274vb/20–32. P:   Hs. Paris BN lat. 4450 f. 196v/25–30. V:   Hs. Vat. lat. 1406 f. 156v/4–8. U:  Hs. Padua Bibl. univ. 941 f. 159ra/15–22.

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1. Si sciens alienam rem ignoranti mihi uendideris, etiam priusquam euincatur utiliter me ex empto acturum putauita in id, quanti mea intersit meam esse factam: quamuis enim alioquin uerum sit uenditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eiusb faciat, quia tamen dolum malum abessec praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, nond suam ignoranti uendidite, et maxime, sie manumissuro uel pignori daturo uendiderit. a) putaui U b) eiii V1 c) [Freiraum von 2–3 Buchstaben]esse V1, abesse V2 non] om. U1 e–e) uendidit idesest maxime si F1, uendidit idem est maxime si F2, uendidit id() maxime si V1, uendidit ide() maxime si U, uendidit id est maxime si P V2, καὶ μάλιστα εἰ Bas. 19, 8, 30 (BT 946, 9).

III.  Ergebnis Ediert man wie vorgeschlagen et maxime, si entfällt der Interpolationsverdacht für den letzten Halbsatz von D. 19, 1, 30, 1, der sich auf dessen Beginn mit id est maxime, si stützte. Dass die beiden Beispiele am Ende keinen Bruch in der Argumentation Afrikans darstellen, hat bereits Ernst dargelegt93.

S. D. 2, 12, 17 (Ulp. 1 off. cons.): … secundum moderamen locorum impertiri solet, et maxime si aliquid inopinatum emergat …; D. 5, 3, 43 (Paul. 2 Plaut.): … retinere, et maxime si non per calumniam, sed per errorem hereditatem petierit …; D. 12, 1, 11 pr. (Ulp. 26 ed.): … tibi eam perisse, et maxime si sine usuris credidi …; s. außerdem D. 22, 1, 33 pr. (Ulp. l. s. off. cur. r. publ.), D. 22, 3, 25 pr. (Paul. 3 quaest.), D. 26, 4, 5, 1 (Ulp. 35 ed.), D. 26, 7, 2 pr. (Ulp. 9 ed.), D. 27, 10, 16, 1 (Tryph. 13 disp.), D. 28, 5, 23, 3 (Pomp. 1 Sab.), D. 29, 4, 4, 1 (Ulp. 50 ed.), D. 30, 24, 2 (Pomp. 5 Sab.), D. 30, 108, 1 (Afric. 5 quaest.), D. 34, 9, 5, 9 (Paul. 1 iur. fisci), D. 36, 1, 13, 2 (Ulp. 4 fid.), D. 36, 1, 17, 14 (Ulp. 4 fid.). 92  S. nur C. 2, 3, 12 (Alex., a. 230): … consensit, et maxime si, ut proponis, id etiam … 93  S. Ernst (o. Fn. 2), S. 13. 91 

Zur Textkritik von D. 19, 1, 30, 1 (Africanus, 8 quaest.)

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Die obigen Ausführungen haben aber eine Schwäche der Editio maior Mommsens gezeigt: Der Apparat ist nach heutigen Maßstäben vielfach unzureichend. Das betrifft die Einordnung der Korrekturen von zweiter Hand im Codex Florentinus, aber auch die nicht korrekte Wiedergabe der Lesungen der Vulgathandschriften.

Die Mitgift zum Schätzwert als Umgehung eines Veräußerungsverbots? – aus dem Dotalrecht in Afrikans Quästionen Guido Pfeifer

I.  Einleitung Die dos aestimata taucht in der zeitgenössischen Lehrbuchliteratur des römischen Privatrechts, wenn überhaupt, vornehmlich im Zusammenhang mit Haftungsfragen unter Betonung der mit ihr verbundenen kaufrechtlichen Aspekte auf1. Auch im älteren Schrifttum wird der Kontext mit der lex Iulia de fundo dotali 2 und dem Ausnahmecharakter der geschätzten Mitgift im Hinblick auf das darin enthaltene Veräußerungsverbot nur selten unmittelbar angesprochen3. Vor diesem Hintergrund regt die Feststellung im Rahmen einer jüngeren Untersuchung zur dos aestimata, diese habe sich als Instrument zur Umgehung des Veräußerungsverbots der lex Iulia geeignet4, und darüber hinaus als „Schlupfloch“ in dieser Hinsicht „ihren wirklichen Durchbruch“ erlangt5, dazu an, diesem Gesichtspunkt ein kritisches Augenmerk zu widmen. Einer der für die klassische Zeit relevanten Quellenbelege – D. 23,5,11 – stammt aus dem achten Buch der Quästionen Afrikans. Im Folgenden soll daher nach einem kurzen Blick auf das Dotalrecht in Afrikans Quästionenwerk 1  Kaser, Max/Knütel, Rolf, Römisches Privatrecht, 19. Aufl. München 2008, § 59 Rz. 23; so auch bereits Kaser, Max, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Aufl. München 1971, S. 340; ferner Harke, Jan Dirk, Römisches Recht, München 2008, § 17 Rz. 15. 2  Dazu sogleich unter III. Bei Harke. Römisches Recht (Fn. 1), § 17 Rz. 15 findet sie zumindest als solche Erwähnung. 3  So etwa bei Czyhlarz, Karl, Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechtes, 14. Aufl. Wien und Leipzig 1914, S. 238 f. 4  Mazzante, Flavio, Dos aestimata, dos vendita? Die geschätzte Mitgift im römischen Recht, Marburg 2008, S. 57. 5  Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 59.

G. Pfeifer () Fachbereich Rechtswissenschaft, Lehrstuhl für Antike Rechtsgeschichte, Europäische Privatrechtsgeschichte und Zivilrecht, Johann Wolfgang Goethe-Universität, Grüneburgplatz 1, 60629 Frankfurt am Main, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_5, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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und dessen Überlieferung in den justinianischen Digesten sowie auf das Veräußerungsverbot der lex Iulia de fundo dotali die mögliche Charakterisierung der aestimatio dotis als Umgehungstatbestand ein wenig näher betrachtet werden.

II.  D  otalrecht aus Afrikans Quästionen  in den justinianischen Digesten Legt man Lenels Rekonstruktion der quaestionum libri IX6 zugrunde, weisen insgesamt sechzehn Fragmente aus Afrikans Quästionenwerk einen terminologischen bzw. inhaltlichen Bezug zum Dotalrecht auf. Von diesen entstammt die Hälfte dem achten Buch7, das nach Lenel die sedes materiae (unter anderem) des Dotalrechts in den Quästionen darstellt8. Je zwei Fragmente sind im vierten9, sechsten10 und siebten11 Buch enthalten, während das dritte12 und das fünfte13 Buch jeweils nur ein Fragment mit dotalrechtlichen Bezügen aufweisen. Innerhalb der justinianischen Digesten haben die Kompilatoren diese Fragmente insgesamt vierzehn verschiedenen Titeln in elf unterschiedlichen Büchern zugeordnet. Immerhin steht auch hier mit acht Fragmenten wiederum die Hälfte erkennbar in unmittelbarem Sachzusammenhang mit dem Dotalrecht; einen gewissen Kern stellen die sechs aus dem siebten und achten Buch der Quästionen stammenden Fragmente dar, die sich in den Titeln D. 23,3 ( De iure dotium), 4 ( De pactis dotalibus) und 5 ( De fundo dotali) sowie in D. 24,3 ( Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur) finden. Hierzu zählt auch der im Folgenden näher zu behandelnde Text, der in D. 23,5,11 überliefert ist.

III.  D  as Veräußerungsverbot der lex Iulia de fundo dotali (18 v. Chr.) und seine justinianische Erweiterung Eine der nachhaltigsten Begrenzungen der Befugnisse des Ehemanns als Eigentümer von Dotalgut stellt die lex Iulia de fundo dotali dar, vermutlich ein Kapitel der lex Iulia de adulteriis14 aus dem Jahr 18 v. Chr., welche die Veräußerung von Lenel, Otto, Palingenesia Iuris Civilis Vol. 1, Leipzig 1889 (Ndr. Aalen 2000), Sp. 2 ff. D. 15, 1, 38; 20, 4, 9; 23, 3, 50; 23, 5, 9; 23, 5, 11; 24, 3, 34; 22, 1, 27; 25, 2, 23. 8  Lenel, Palingenesia I (Fn. 6), Sp. 29. 9  D. 16, 1, 17; 37, 6, 4. 10  D. 21, 2, 24; 46, 8, 26. 11  D. 23, 4, 23; 24, 3, 33. 12  D. 48, 10, 6. 13  D. 33, 4, 4. 14  Kaser, Max, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien 1977, S. 56. 6  7 

Die Mitgift zum Schätzwert als Umgehung eines Veräußerungsverbots?

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Dotalgrundstücken ohne Zustimmung der Frau untersagt15. Über sie berichtet etwa Gai inst. 2, 63 Nam dotale praedium maritus invita muliere per legem Iuliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit vel mancipatum ei dotis causa vel in iure cessum vel usucaptum. Quod quidem ius utrum ad Italica tantum praedia an etiam ad provincialia pertineat, dubitatur16.

Dass der Verstoß gegen diese lex perfecta17 die Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts nach sich zog, ergibt sich auch aus D. 41,3,42 (Pap. 3 quaest.), und zwar unabhängig von der Kenntnis des Ehemannes von der Zugehörigkeit des Grundstücks zur Mitgift („Cum vir praedium dotale vendidit scienti vel ignoranti rem dotis esse, venditio non valet […]“). Als Motivation lässt sich unschwer der Schutz des Mitgiftvermögens vor Verminderung gegen den Willen der Frau vor dem Hintergrund ausmachen, dass die Mitgift seit der jüngeren Republik zunehmend die Versorgung der Frau nach beendeter Ehe bezweckte18. Die noch für die klassische Zeit von Gaius berichtete Streitfrage um den räumlichen Anwendungsbereich der lex Iulia de fundo dotali wird (spätestens) von Justinian mit einer Konstitution aus dem Jahr 530, überliefert in C. 5,13,1,15-15b, im Sinne der Ausdehnung des Anwendungsbereichs gleichermaßen im Hinblick auf die Veräußerung und die Belastung von Dotalgrundstücken entschieden; dokumentiert ist dies auch in Inst. 2, 8 pr.: […] nam dotale praedium maritus invita muliere per legem Iuliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit dotis causa ei datum. quod nos legem Iuliam corrigentes in meliorem statum deduximus. cum enim lex in soli tantummodo rebus locum habebat, quae Italicae fuerant, et alienationes inhibebat, quae invita muliere fiebant, hypothecas autem earum etiam volente: utrisque remedium imposuimus, ut etiam in eas res, quae in provinciali solo positae sunt, interdicta fiat alienatio vel obligatio et neutrum eorum neque consentientibus mulieribus procedat, ne sexus muliebris fragilitas in perniciem substantiae earum converteretur19.

15  Kaser/Knütel, Privatrecht (Fn. 1), § 59 Rz. 18; Czyhlarz, Institutionen (Fn. 3) S. 238 f.; zu ihrer Auslegung Stagl, Jakob, Favor dotis. Die Privilegierung der Mitgift im System des römischen Rechts, Wien u.a. 2009, S. 78 ff. 16  „Denn ein zur Mitgift gehörendes Grundstück ist der Ehemann gegen den Willen der Ehefrau durch das Julische Gesetz gehindert zu veräußern, obgleich es in seinem Eigentum steht, sei es, dass es ihm der Mitgift halber manzipiert wurde oder vor Gericht abgetreten oder es von ihm ersessen worden ist. Ob sich diese Rechtslage allerdings nur auf italische Grundstücke oder auch auf die in der Provinz gelegenen erstreckt, ist umstritten.“ 17  Kaser, Verbotsgesetze (Fn. 14), S. 55 f.; Czyhlarz, Institutionen (Fn. 3) S. 239; Stagl, Favor dotis (Fn. 15), S. 256 mit Fn. 64. 18  Kaser/Knütel, Privatrecht (Fn. 1), § 59 Rz. 8; ähnlich bereits Czyhlarz, Institutionen (Fn. 3) S. 239; kritisch Stagl, Favor dotis (Fn. 15), S. 256. 19  „[…] Denn ein zur Mitgift gehörendes Grundstück ist der Ehemann gegen den Willen der Ehefrau durch das Julische Gesetz gehindert zu veräußern, obgleich es in seinem Eigentum steht, da es ihm der Mitgift halber gegeben wurde. Dieses haben wir durch eine Berichtigung der lex Iulia in einen besseren Zustand versetzt. Weil nämlich sich das Gesetz lediglich auf solche Grundstücke bezog, die in Italien gelegen waren, und Veräußerungen gegen den Willen der Frau untersagte, Hypothekenbestellungen aber sogar bei ihrer Zustimmung, haben wir für beide Fälle als Mittel zur Besserung eingeführt, dass auch bei den Grundstücken, die in den Provinzen gelegen sind, Veräu-

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Bemerkenswert erscheint indes die Differenzierung hinsichtlich der dos aestimata, wie sie im Rahmen der genannten Konstitution vorgenommen wird, überliefert in C. 5,13,1,15c Licet enim Anastasiana lex de consentientibus mulieribus vel suo iuri renuntiantibus loquitur, tamen eam intellegi oportet in res mariti vel dotis quidem, aestimatas autem, in quibus dominium et periculum mariti est: in fundo autem inaestimato, qui et dotalis proprie nuncupatur, maneat ius intactum, ex lege quidem Iulia imperfectum, ex nostra autem auctoritate plenum atque in omnibus terris effusum et non tantum Italicis et sola hypotheca conclusum20.

Hier wird die dos aestimata einerseits abgegrenzt gegenüber den Fällen des Einverständnisses oder Rechtsverzichts von Ehefrauen nach der lex Anastasiana im Kontext des SC Velleianum, wobei auf die Koinzidenz von Eigentum und Gefahrtragung des Ehemannes hingewiesen wird. Zugleich wird der Fall eines geschätzten Dotalgrundstücks als Ausnahmetatbestand zur Regelung der lex Iulia de fundo dotali gleichsam zur Konturierung und Betonung der gesetzgeberischen Verbesserung durch Justinian eingesetzt. Aus der Stelle geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob die dos aestimata insoweit konzeptionell als Ausnahmetatbestand im engeren Sinne gesehen wurde, oder ob es sich vielmehr um einen Reflex der Rechtspraxis im Sinne eines Umgehungsgeschäfts gehandelt haben könnte.

IV.  D  as Instrument der dos aestimata als Ausnahmeoder Umgehungstatbestand der lex Iulia de fundo dotali? Aufschluss hierüber gibt möglicherweise der bereits erwähnte Text aus dem achten Buch der Quästionen Afrikans, überliefert in D. 23,5,11 Quod si fundus in dotem aestimatus datus sit, ut electio esset mulieris, negavit alienari fundum posse: quod si arbitrio mariti sit, contra esse21

Im Rahmen der hier wiedergegebenen Problemerörterung sind verschiedene Modalitäten der Schätzung einer Mitgift angesprochen, die sich im Hinblick auf die Verßerung oder Belastung verboten sind, und dass keines von beiden mit Zustimmung der Frauen erfolge, damit die Schwäche des weiblichen Geschlechts nicht zum Verlust ihres Vermögens führe.“ 20  „Denn auch wenn die lex Anastasia [C. 4, 29, 21; a. 517] von der Zustimmung der Frauen oder dem Verzicht auf ihre Rechte handelt, versteht sich im Hinblick auf die Sachen des Ehemannes oder der Mitgift, nämlich derjenigen, die geschätzt worden sind, dass sie Eigentum des Ehemannes sind und dass er auch die Gefahr trägt. Bei einem nicht geschätzten Grundstück aber, welches im eigentlichen Sinne dotal ist, soll das Recht bestehen bleiben, welches nach der lex Iulia unvollkommen war, aufgrund unserer Autorität aber vervollkommnet und auf alle Länder ausgedehnt wurde und weder lediglich die italischen Grundstücke noch die Hypothekenbestellungen einschließt.“ 21  „Ist aber ein Grundstück zum Schätzwert mit der Maßgabe zur Mitgift gegeben worden, dass der Frau die Wahl zustehen solle [ob Grundstück oder Schätzwert zurückzugewähren sei], hat er abgelehnt, dass das Grundstück veräußert werden könne; wenn es aber im Ermessen des Mannes stehe, verhalte es sich umgekehrt.“

Die Mitgift zum Schätzwert als Umgehung eines Veräußerungsverbots?

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einbarung eines Wahlrechts entweder zugunsten der Ehefrau oder des Ehemannes bezüglich der konkreten Rückgewähr der Mitgift in Form des Grundstücks oder des Schätzwerts unterscheiden. Allein im Fall eines – im Hinblick auf den „Normalfall“ der aestimatio dotis ausnahmsweisen – Wahlrechts der Ehefrau fällt die Rechtsmeinung zuungunsten der Veräußerlichkeit des Grundstücks und damit gegen eine Ausnahme vom Veräußerungsverbot der lex Iulia de fundo dotali aus. Das Verbot greift danach also nur in dem Fall, in dem der Ehefrau der Zugriff auf das Grundstück vorbehalten bleibt22. Bestätigt wird dies durch eine Konstitution von Septimius Severus und Caracalla aus dem Jahr 213, überliefert in C. 5,23,1 Si aestimata praedia data essent in dotem et convenisset, ut electio mulieri servetur, nihilo minus lex Iulia locum habet. est autem alienatio omnis actus, per quem dominium transfertur23.

Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass das Verbot der lex Iulia demnach in all jenen Fällen durchbrochen wird, in denen dem Ehemann ein Wahlrecht verbleibt, respektive im „eigentlichen“ Anwendungsbereich der Mitgift zum Schätzwert24. Legt dies für sich genommen aber schon den Befund eines Umgehungsgeschäfts in Gestalt der aestimatio dotis nahe? Nachdem das Veräußerungsverbot der lex Iulia de fundo dotali nur diejenigen Veräußerungen sanktioniert, die gegen den Willen der Ehefrau erfolgen25 und die Schätzung der Mitgift grundsätzlich den Konsens voraussetzt, verliert dieser Gedanke bereits an Brisanz26. Eine zusätzliche Abschwächung des Umgehungsmoments ergibt sich, wenn man das Veräußerungsverbot nicht allein dem Schutz der Ehefrau zuordnet27 sondern es vermögensbezogen auffasst28. Denkbar erscheinen allenfalls „einvernehmliche“ Versuche, das Veräußerungsverbot der lex Iulia zu umgehen, etwa um Liquiditätsprobleme – keine Seltenheit in der Antike – des Ehemanns zu vermeiden und zugleich die Absicherung der Ehefrau zu gewährleisten29. Dies entspricht aber kaum der hergebrachten Vorstellung eines Umgehungstatbestands im Sinne einer fraus legis30; vielmehr erscheint die Mitgift zum Schätzwert hier als rechtspraktische Auslotung des gesetzlich vorgegebenen Rahmens.

Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 56 mit Verweis auf D. 23, 5, 3, 1 (Paul. 36 ed.). „Wenn geschätzte Grundstücke als Mitgift gegeben sind mit der Vereinbarung, dass der Frau die Wahl vorbehalten sein solle, so greift nichts desto weniger die lex Iulia. Veräußerung ist aber jede Handlung, durch die Eigentum übertragen wird.“ 24  Also insbesondere im „Normalfall“ der sog. aestimatio dotis venditionis causa; dazu Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 56. 25  Siehe invita muliere in Gai inst. 2, 63. 26  In diesem Sinne schon selbst Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 57. 27  So etwa Czyhlarz, Institutionen (Fn. 3) S. 239. 28  Wie etwa Stagl, Favor dotis (Fn. 15), S. 256. 29  Insoweit ungenau Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 57. 30  Zum Begriff siehe nur Kaser/Knütel, Privatrecht (Fn. 1), § 9 Rz. 8. 22  23 

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V.  Fazit Auch wenn die Entstehung der dos aestimata als solche durchaus im Zusammenhang mit der augusteischen Ehegesetzgebung gesehen werden kann31, vermag man ihr jedenfalls nicht ohne weiteres den Charakter eines diesbezüglichen Umgehungsgeschäfts im engeren Sinne beizumessen. Keinesfalls dürfte dies ihr eigentlicher Entstehungsgrund gewesen sein32. Allerdings verstärken die hier angestellten skizzenhaften Beobachtungen und Überlegungen den Eindruck von einer maßgeblich durch die Rechtspraxis geförderten Entwicklung der Mitgift zum Schätzwert.

Siehe nur Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 6. Zu ihrer Entstehungsgeschichte ausführlich Mazzante, Dos aestimata (Fn. 4), S. 5 ff, mit weiterer Literatur.

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Nemo ipse in suo peculio esse intellegi potest Johannes Platschek

„Niemand kann als Gegenstand seines eigenen Sondervermögens ( peculium) angesehen werden.“1 Diese Worte, dem Duktus und der Prägnanz der Aussage nach eine Rechtsregel (i. F.: „nemo-Regel“), ein „ausnahmsloses Rechtssprichwort, das den Römern in Fleisch und Blut übergegangen war“2, begegnen in zwei Fragmenten aus dem Quästionenwerk Afrikans, genauer gesagt: Afrikan zitiert damit einmal seinen Lehrer Julian, ein anderes Mal scheint sie Afrikan selbst zu gebrauchen, um eine Entscheidung Julians zu kommentieren. Ein „eigenes peculium“ kann nur ein Gewaltabhängiger haben.3 In beiden Afrikanstellen geht es dabei um Sklaven, in beiden erscheint der Satz als das unbestreitbare Phänomen, auf das sich die Beurteilung recht komplizierter Konstellationen reduzieren lässt. Es geht dort nicht schlicht um den Sklaveneigentümer, seinen (einen) Sklaven mit peculium und einen Gläubiger des Sklaven: Für die Geschäftsschulden des Sklaven haftet der Eigentümer mit der actio de peculio. Dass bei der Berechnung des peculium der Sklave selbst bzw. sein Wert nicht berücksichtigt werden darf, der Eigentümer also nicht mit dem Sklaven haftet, ist zwar zweifellos Ergebnis der genannten Regel. Die Tatsache ist aber gleichzeitig offenbar so selbstverständlich, dass noch nicht einmal Gaius in seinem Elementarlehrbuch Anlass sieht, besonders darauf hinzuweisen.4 Die Regel taucht erst dort auf, wo die Konstellation vielschichtiger ist. Im Folgenden werden abgekürzt zitiert: F. Affolter, Nemo ipse in suo peculio intellegi potest, SZ 23 (1902) 61-67; E. Bund, Untersuchungen zur Methode Julians (1965); F. Reduzzi Merola, Servo parere. Studi sulla condizione giuridica degli schiavi vicari e dei sottoposti a schiavi nelle esperienze greca e romana (1990); M. Kaser/K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht (21996). 2  Affolter, SZ 23 (1902) 65 gegen H. Erman, Servus vicarius. L’esclave de l’esclave romain (1896; ND 1986), S. 476 mit Anm. 2. 3  D. 50,16,182 (Ulp. 27 ed.): Pater familias liber ‘peculium’ non potest habere, quemadmodum nec servus ‘bona’. 4  Vgl. Gai. 4,73. 1 

J. Platschek () Abteilung für Römisches und Gemeines Recht „Franz Wieacker“, Institut für Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Rechtsvergleichung, Weender Landstraße 2/I links, 37073 Göttingen, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_6, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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„Vielschichtiger“ ist wörtlich zu verstehen, denn in den fraglichen Konstellationen kommt ein Sklave „zweiter Ordnung“, ein Sklave des Sklaven, ein servus vicarius ins Spiel: Der Sklaveneigentümer ( dominus) hat einen Sklaven ( servus/ servus ordinarius). Dieser verfügt über ein Sondervermögen ( peculium). In diesem befindet sich wiederum ein Sklave ( servus vicarius), der wiederum über ein peculium verfügen kann. D patrimonium

O peculium servi ordinarii

V

peculium servi vicarii

Der Vikarsklave ist Gegenstand eines peculium, nämlich dessen des Ordinarsklaven. Die Rechtsfolgen, die sich daraus ergeben, müssen vor einer Vermischung mit Phänomenen bewahrt werden, die gegen die Regel nemo ipse in suo peculio esse intellegi potest verstoßen würden. Denn der Vikarsklave ist nicht Gegenstand seines eigenen peculium. Im Folgenden sei jeweils der Versuch unternommen, die Vielschichtigkeit der Fälle aufzulösen, indem die einzelnen Beziehungen jeweils mit ihren Parallelen in der Welt der Freien verglichen werden. Dabei zeigt sich, dass der Regel nemo ipse in suo peculio esse intellegi potest die Abschaffung der Personalvollstreckung, das heißt der Verwertung der Person eines freien Schuldners zur Befriedigung des (Geschäfts-)Gläubigers, entspricht. So wie der Gläubiger des freien, rechtlich selbständigen Mannes nur auf dessen Vermögen ( patrimonium) zugreifen darf, kann sich der Geschäftspartner eines Sklaven nur an dessen peculium halten. In patrimonium und peculium können Sklaven vorhanden sein, die im Falle der Vollstreckung verwertet werden. Der Inhaber des patrimonium oder peculium selbst ist als solcher aber niemals Gegenstand der Vollstreckung. Für den Geschäftspartner macht es daher keinen Unterschied, ob er mit einem Freien oder einem Sklaven kontrahiert (die er als solche ja auch nicht erkennen kann).5 Bei beiden trägt er das Risiko der Insolvenz wegen Vermögenslosigkeit. Keiner von beiden ist selbst Gegenstand der 5 

D. 18,1,5 (Paul. 5 Sab.): quia difficile dinosci potest liber homo a servo.

Nemo ipse in suo peculio esse intellegi potest

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Haftungsmasse. Die Personalvollstreckung gegen freie Römer ist weitgehend von der Vermögensvollstreckung verdrängt6; dies schlägt auf das Sklavenrecht durch. Nach der Analyse der Fälle und ihrer Lösung soll jeweils der Beitrag Afrikans zu ihrer überlieferten Form betrachtet werden.

I.  D. 33,8,16 (Afr. 5 quaest.) Aus dem fünften Buch der Afrikan-Quästionen ist folgende Passage überliefert:

Liv. 8,28,8-9: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset; Gell. 20,1,19: membra et artus inopis debitoris acerbissimo laniatu distrahebantur, sicuti nunc bona venum distrahuntur; zu dem komplexen und in den Einzelheiten nicht transparenten Phänomen s. nur M. Kaser/K. Hackl, Zivilprozessrecht, S. 387 f. 6 

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1. Befreiung des servus vicarius von der noxa durch den dominus – abgestufter Regress des dominus Der Fall des pr. wird gestaltet durch einen Sklaveneigentümer ( dominus), seinen (Ordinar-) Sklaven Stichus, dessen (Vikar-) Sklaven Pamphilus und einen Deliktsgläubiger des Pamphilus. Das Delikt des Pamphilus wird verfolgt mittels einer Noxalklage gegen seinen Eigentümer. Pamphilus ist im peculium des Stichus. Ebenso wie dieser ist er jedoch Eigentum des dominus. Dieser allein ist passivlegitimiert für die Deliktsklage. Er wird verurteilt und hat nun die Möglichkeit, entweder Pamphilus „zur Vergeltung auszuliefern“ ( noxae dedere) oder den geschätzten Schaden zu ersetzen ( litis aestimationem solvere). Er entscheidet sich für Letzteres. Sodann lässt er Stichus testamentarisch frei und vermacht ihm sein peculium. Wie ist dieses zu berechnen? Was kann Stichus von den Erben des dominus verlangen? Von den Aktiva des peculium sind die Geschäftsschulden des Stichus bei Dritten abzuziehen, soweit darüber ein Urteil de peculio erstritten wurde7. Schulden beim dominus sind stets abzuziehen8. Die Klage ex testamento des testamentarisch Freigelassenen auf sein peculium ist einer der Fälle, in denen der Abzug ( deductio) virulent wird. Ein anderer Fall ist die actio de peculio eines Sklavengläubigers gegen den Eigentümer. Um zu wissen, in welcher Höhe der dominus zu verurteilen ist, muss der Richter das peculium berechnen. Der Eigentümer wird bei der Berechnung seinerseits wie ein Gläubiger des Sklaven behandelt, der allen anderen Gläubigern zuvorgekommen ist und ein Urteil gegen den Sklaven erstritten hat. 7  D. 15,1,9,8 (Ulp. 29 ed.): si de peculio conventus dominus condemnatus est, debebit de sequenti actione de peculio deduci. 8  Gai. 4,73: Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur, quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio servove debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur; D. 15,1,5,4 (Ulp. 29 ed.). Der Eigentümer wird stets so behandelt, als hätte er vor allen anderen Gläubigern ein Urteil erstritten: D. 15,1,9,2 (Ulp. 29 ed.): praevenisse dominus et cum servo suo egisse creditur.

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Wie findet nun bei der Berechnung des peculium des Stichus die Summe Berücksichtigung, die der dominus aufgrund seiner Verurteilung wegen des Delikts des Pamphilus gezahlt hat? Julian, dessen Gutachten Afrikan zitiert, beginnt innerhalb des peculium des Stichus beim peculium des Vikarsklaven selbst9, also am engsten bei der fraglichen Leistung, gleichzeitig gewissermaßen auf der zweiten Ebene: Vom peculium des Pamphilus kann die gesamte Summe abgezogen werden. Es ist dabei unerheblich, ob die vom dominus gezahlte Summe über dem Wert des Pamphilus lag, es sich also seinerzeit wirtschaftlich gelohnt hätte, Pamphilus stattdessen auszuliefern. Der dominus hat den Sklaven mit der Ersatzleistung von der noxa freigekauft. Er hat pro capite servi gezahlt. Damit hat er sich Pamphilus in dieser Höhe zum Schuldner gemacht. Der Vergleich zur Sphäre der Freien bzw. Gewaltunabhängigen fällt schwer, wenn man Pamphilus als gewaltunabhängigen Freien betrachtet. Die noxae deditio gibt es dort nicht. Ein Anknüpfungspunkt wäre etwa die Bezahlung von Lösegeld für einen Gefangenen. Sie macht ihn zum Schuldner aus negotium gestum (D. 3,5,20 pr.). Gefangene zu befreien, Sklaven vor der Auslieferung (und damit vor der Bestrafung an Leib und Leben) zu bewahren, ist diesen gegenüber Menschenpflicht. Damit korrespondiert die uneingeschränkte Pflicht des Geretteten zur Schadloshaltung des Retters – aus dem patrimonium des Freien und dem peculium des Sklaven10. Ist das peculium des Pamphilus erschöpft, wird vom (sonstigen) peculium des Ordinarsklaven weiter abgezogen. Denn auch er ist Schuldner des Eigentümers geworden (§  1: quod eo nomine ipse Stichus ob defensionem vicarii sui domino debitor constituatur11), als der den Vikarsklaven auslöste. Dieser Sklave des Ordinarsklaven, Gegenstand von dessen peculium, war mit der noxa belastet. Die Beseitigung der Belastung liegt in der natürlichen Zuständigkeit des Ordinarsklaven; er wird an anderer Stelle als dominus vicarii bezeichnet12. In der Welt der Freien wäre Stichus Eigentümer des Pamphilus13, die Noxalklage würde sich gegen ihn richten. Übernähme ein Dritter die Verteidigung und leistete, so würde er sich Stichus wiederum aus mandatum oder negotium gestum zum Schuldner machen. Dieser Geschäftsführer müsste die Interessen des Stichus beachten. Bei der Entscheidung, ob er Pamphilus ausliefert oder Schadensersatz leistet, müsste er deshalb berücksichtigen, was sich „lohnt“. Stichus gegenüber beZum peculium des Ordinarsklaven gehört auch das peculium des Vikarsklaven, D. 15,1,17 (Ulp. 29 ed.; zur Stelle Reduzzi Merola, Servo parere, S. 75-81). 10  D. 15,1,11 pr. (Ulp. 29 ed.): Si noxali iudicio conventus dominus litis aestimationem obtulerit, de peculio deducendum est: quod si noxae dederit, nihil est deducendum. 11  Zum Phänomen, dass erst § 1 (also die Abwandlung) die Begründung für die Lösung des pr. bietet, s. Bund, Methode Julians 91 mit Lit. in Anm. 69. 12  D. 15,1,17 (Ulp. 29 ed.): ipsi vicarii … dominus eorum, id est ordinarius servus; Affolter, SZ 23 (1902) 63: „natürlicher Herr“; Reduzzi Merola, Servo parere, S. 77 f. mit Lit. 13  Zur Parallelisierung s. schon Bund, Methode Julians, S. 91: „Projektion der Herr-Sklave-Beziehung auf das Verhältnis zwischen ordinarius und vicarius“; Reduzzi Merola, Servo parere, S. 238 mit Lit. 9 

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steht keine Menschenpflicht, Pamphilus auszulösen. Hätte Stichus entsprechende Weisung gegeben, ginge die Mandatsklage auf den vollen geleisteten Schadensersatz. Fehlt eine entsprechende Weisung, kann nur das materielle Interesse des Stichus für den Geschäftsführer ausschlaggebend sein. Was er über den Wert des Pamphilus hinaus leistet, ist „Privatsache“ des Geschäftsführers, geht endgültig auf seine Rechnung14. Auch unser Sklaveneigentümer kann den Ordinarsklaven nicht mit mehr belasten als mit dem Wert des Vikarsklaven. Der Abzug vom peculium des Ordinarsklaven endet beim Wert des Pamphilus.

2. Andere Schulden des servus vicarius beim dominus – Vollstreckung ausschließlich in das peculium des servus vicarius In § 1 geht es um „irgendwelche anderen Schulden“ des Vikarsklaven beim dominus, also Schulden aus Geschäften mit dem dominus oder aus der Bezahlung von Geschäftsschulden des Vikarsklaven bei Dritten durch den dominus. Dem Eigentümer steht zur Befriedigung das peculium des Vikarsklaven zur Verfügung. Reicht dieses nicht aus, so kommt kein Rückgriff auf das (sonstige) peculium des Ordinarsklaven Stichus in Betracht. Eine Ebene höher wäre der dominus Gläubiger eines Sklaven Pamphilus eines freien Mannes Stichus. Zur Befriedigung wäre er (sieht man von den Tatbeständen des iussum und der Bereicherungshaftung de in rem verso ab) auf ein ausreichendes peculium dieses Sklaven angewiesen. Noch eine Ebene höher wären alle Beteiligten gewaltunabhängige Freie; der dominus wäre Gläubiger eines freien Mannes Pamphilus, der über kein ausreichendes Vermögen ( patrimonium) verfügt. Stichus wäre in der Rolle des förmlich bestellten Prozessvertreters ( cognitor) des Pamphilus zu finden. Wird er verurteilt, richtet sich die folgende vollstreckungseröffnende Klage ( actio iudicati) gegen den vertretenen Pamphilus15, die Vollstreckung nur gegen dessen Vermögen. Blickt man von diesem Punkt zurück, erkennt man, dass das Pekuliarrecht keinen anderen Vorstellungen folgt und zu keinen anderen Ergebnissen kommt als die Prozessvertretung16 und die Beschränkung der Vollstreckung auf das Vermögen des Schuldners. Unterschiede bestehen darin, dass die Prozessvertretung des Sklaven durch seinen Eigentümer nicht durch rechtsgeschäftliche Bestellung, sondern durch das Gewaltverhältnis begründet wird und dass der Sklaveneigentümer gegen seinen Sklaven nicht klagen muss, sondern die Vollstreckung eigener Forderungen durch Bund, Methode Julians 92 spricht vom „Luxus“, den sich der Herr in diesem Fall leistet. Quellen bei Kaser/Hackl, Zivilprozessrecht, S. 212 Anm. 27. 16  Dazu Affolter, SZ 23 (1902) 61-67, der konsequent in der Konstellation Vikar-Ordinar-dominus zwischen zwei Stufen der Pekuliarklage Dritter gegen den dominus spricht: Gläubiger des Vikars gehen gegen den dominus als einen Prozessvertreter „zweiter Ordnung“ vor. Dass eine solche Klage als actio de peculio vicarii bezeichnet wird, steht der Sichtweise nicht im Wege, so aber W. W. Buckland, The Roman Law of Slavery (1908), S. 244. 14  15 

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Abzug vom peculium vornehmen kann. Doch ändert dies nichts daran, dass das Recht der Sklavengeschäfte die sozioökonomische Realität zwischen gewaltfreien Parteien widerspiegelt.17

3.  Afrikan Die Stelle ist zunächst als Bericht über das Gutachten Julians gestaltet: Von respondit „er hat das Gutachten erteilt, dass …“ einerseits und negavit (scil. dicens) „er hat es verneint (unter Hinweis darauf, dass …)“ hängt die indirekte Rede ab. Hauptsätze erscheinen im AcI, Nebensätze im Konjunktiv: respondit deducendum (scil. esse) – praestitum sit – constitui – sufficiat – debere negavit (scil. dicens) simile esse – deducendum esse – constituatur – debeat – esse deducendum

Erst ganz zum Schluss wird die oratio obliqua durchbrochen: Der Relativsatz qui certe … steht im Indikativ Präsens: intellegi non potest. Gingen auch diese Worte auf Julian zurück, so ließe sich der Indikativ allenfalls mit dem regelhaften Charakter des Zitats in Zusammenhang bringen – die Regel verlässt die Zuordnung zur Person Julians und durchbricht daher die indirekte Rede. Einfacher lässt sich der Indikativ freilich erklären, wenn man ihn schlicht demselben Sprecher zuweist, der mit respondit und negavit über das Gutachten des Julian berichtet: Afrikan. Er ist es, der bei der Publikation des responsum die Rechtsregel als eigenen begründenden Hinweis hinzufügt. Auch die vorangehenden Worte sind diesem Verdacht ausgesetzt: sed ex Pamphili dumtaxat. Denn zur nemo-Regel führt erst dieser nochmalige Blick auf den Vikar: Der Abzug darf nur von seinem peculium erfolgen, also nicht von seinem Wert, „denn niemand ist Gegenstand des eigenen peculium“. Julians Frage aber hatte sich darauf beschränkt, ob der Ordinarsklave in seinem (sonstigen) peculium einen Abzug zu dulden hat. Er verneint sie mit der Begründung, der Ordinarsklave sei – im Gegensatz zum Ausgangsfall der Auslösung des Vikars von der noxa – nicht Schuldner des Eigentümers geworden. Für seine Frage bedarf Julian nicht des Rückgriffs auf die nemo-Regel. Es spricht also alles dafür, dass die Stelle ab sed ex Pamphili dumtaxat nicht auf Julian zurückgeht, sondern auf Afrikan, der um eine vollständige Ausleuchtung der Rechtslage über die konkrete Frage des responsum hinaus bemüht ist18.

D. 15,1,41 (Ulp. 43 Sab.): Nec servus quicquam debere potest nec servo potest deberi, sed cum eo verbo abutimur, factum magis demonstramus quam ad ius civile referimus obligationem. 18  Unklar Bund, Methode Julians, S. 90, der den Hinweis auf die nemo-Regel zwar Afrikan zuweist, aber gleichzeitig davon spricht, dass Afrikan „in § 1 den Sachverhalt variiert“. Die Variante geht auf Julian zurück. 17 

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II.  D. 15,1,38,2 (Afr. 8 quaest.) Ein ähnliches Phänomen begegnet in der zweiten Stelle zu unserer Regel aus dem achten Buch desselben Werks Afrikans:

1.  Argumentation Julians Zu Fall und Ergebnis von D. 33,8,16,1 bestehen letztlich keine Unterschiede: Dem dominus fehlt die Möglichkeit, seine Forderung gegen den Vikarsklaven mit dessen peculium zu liquidieren. Das (sonstige) peculium des Ordinarsklaven steht dafür nicht zur Verfügung. Die Argumentation ist aber reicher als in der Parallelstelle. Julian beschränkt sich nicht wie dort auf den Hinweis, dass Stichus nichts schuldet. Er ist nicht auf eine enge Fragestellung festgelegt (D. 33,8,16 pr.: quaesitum est) und kommt diesmal selbst auf die nemo-Regel zu sprechen: Vom peculium des Stichus darf bei fehlendem peculium des Pamphilus nichts abgezogen werden, aufgrund der

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Regel ( enim) auch nicht Pamphilus selbst bzw. dessen Wert. Sodann ein Hinweis auf die Gleichbehandlung aller Fälle von Sklaven ohne peculium: Der Gläubiger bleibt hier grundsätzlich unbefriedigt; an diesem Grundsatz kann sich nichts ändern, wenn es sich beim Gläubiger um den Eigentümer und beim Sklaven um einen Vikarsklaven handelt. Schließlich eine reductio ad absurdum: Würde man den Wert des Vikarsklaven für die Liquidierung von dessen Schulden freigeben, so würde ein Ordinarsklave, dessen peculium sich auf seinen Vikarsklaven (ohne peculium) beschränkt, durch Schulden des Vikarsklaven beim dominus sein peculium einbüßen. Der Vikarsklave würde sich gewissermaßen selbst entwerten. Hätte der Vikar Schulden in Höhe seines Wertes, wäre das peculium des Ordinars dahin. Für dieses Phänomen verwendet die Stelle das Wort absurdum – „sinnlos“, „unvernünftig“.

2.  Afrikan Dabei fällt wiederum auf, dass der abschließende Relativsatz: quod certe est absurdum die indirekte Rede durchbricht. Dies tun bereits zuvor die Sätze: quod dominus Pamphilus debet und qui certe si ex testamento agat, cogendus non est eius, quod vicarius suus debet aliter quam ex peculio ipsius deductionem pati. Sieht man in all dem Ergänzungen Afrikans, ergibt sich folgende Gegenüberstellung mit der rekonstruierten wörtlichen Rede Julians:

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Die erste Ergänzung non deducto … ist pleonastisch ( totum impliziert bereits „ohne jeden Abzug“), aber für das einfachere Verständnis durchaus sinnvoll. Die zweite führt den knapp formulierten Gedanken Julians aus. Die dritte aber qualifiziert die Gegenprobe ( alioquin) des Julian, mit der dieser „besonders deutlich“ machen will ( evidentius apparebit)19, warum die Lösung im Ausgangsfall keine andere sein kann, als reductio ad absurdum.20 Ob Julian selbst von absurdum gesprochen hätte, wissen wir nicht; er tat es jedenfalls nicht. Dass sich ein Sklave selbst entwerten kann, ist nicht jenseits jeder Vorstellung – man denke an einen Selbstmord oder an den Fall der Noxalhaftung aus D. 33,8,16 pr.; bei Geschäftsschulden ist die Personalvollstreckung verdrängt, die Vorstellung des Schuldners als Haftungsmasse aber nicht unbedingt „absurd“. Dass bei Geschäftsschulden des Sklaven dieses Ergebnis nach Möglichkeit vermieden werden sollte, wird dem Hörer Julians einleuchten. Alles andere als „absurd“ zu bezeichnen, geht aber recht weit. Die behandelten Stellen geben Hinweise darauf, welche Äußerungen Julians Afrikan jeweils vorgefunden hat und wie er sie bearbeitet hat, stets bemüht um größere Transparenz und Verstärkung der Aussage Julians und um die Rückführung auf das Regelhafte.

Die Echtheit von evidentius apparere bezweifelt noch Bund, Methode Julians, S. 194 mit Lit. Noch Reduzzi Merola, Servo parere, S. 240, will eine Interpolation unter Berufung auf G. Beseler nicht ausschließen; dass sich dabei stilistisch nicht mehr mit absurdum est argumentieren lässt, räumt sie ein (Fn. 105).

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I.  Die Begegnung von Afrikan und Favorin1 ‚Sextus Caecilius2 ragte in der Rechtslehre ( disciplina3 iuris) und in der Kenntnis der zu kennenden und auszulegenden Gesetze des römischen Volkes durch Erfahrung und Ansehen hervor ( inlustris fuit)‘4. So beginnt Gellius, im 1. Kapitel des 20. Buches seiner Noctes Atticae, seinen Bericht über eine Begegnung des

Die Fragestellung berührt sich mit dem Anliegen von F. Casavola, Giuristi adrianei, Napoli 1980, an Stelle der ‚römischen Norm‘ („la norma romana“) das ‚römische Rechtsdenken‘ („il pensiero giuridico“) zum Gegenstand der Untersuchung zu machen (S. 97ff.) und durch Erlangung der Kenntnis vom kulturellen Kontext letztlich das Vorjuristische im Juristischen zu erkennen (S. 102). Bei Gell.n.a.20,1 handle es sich um das neben dem Vorwort des Gaius zu seinem Zwölftafelkommentar und dem Enchiridion des Pomponius wichtigste Dokument für ein Eindringen in die Welt der ‚allgemeinen Ideen‘ der Juristen zwischen Hadrian und den Antoninen (S. 82). Ähnlich D. Nörr, Rechtskritik in der römischen Antike, München 1974, S. 66 Anm.35: Gell.n.a.20,1 gebe die Möglichkeit, einen Einblick in das „Weltbild“ der römischen Juristen zu bekommen; und ders., Der Jurist im Kreis der Intellektuellen, in Fs.f. M. Kaser, München 1976, S. 57, 64: Anhand allein des Gellius hätten wir „ein anderes Bild von den römischen Juristen“. 2  Das Cognomen Africanus (Ulp.34 ad ed.D 25,3,3,4) könnte auf die Familie der Sex.Caecilii in Thuburbo minus in der Provinz Africa proconsularis hindeuten, s. W. Kunkel, Die römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, 2.Aufl. Graz 1967 (unveränd. Nachdruck Köln u.a.2001) S. 172f.; D. Liebs, in Handbuch der lat. Lit. d. Antike (hg. von R. Herzog, P. L. Schmidt) IV: Die Lit. des Umbruchs (hg. v. K. Sallmann), München 1997, S. 107. 3  Disciplina (Lehre) begegnet in Gell. n.a.20,1 noch dreimal; 9 pro disciplina sectae (wegen der Lehre der Richtung); 20 Quis enim philosophorum disciplinae (wer denn aus der Lehre der Philosophen); 53 bene atque caute vivendi disciplina (Lehre eines guten und vorsichtigen Lebens). Afrikan war wohl auch als Rechtslehrer tätig; s. A. Wacke, Dig.19,2,33: Afrikans Verhältnis zu Julian und die Haftung für höhere Gewalt, in ANRW II,15 (hg. von H. Temporini und W. Haase). Berlin New York 1976, S. 455, 459f., 463 m.Anm.36; D. Liebs (Fn. 2), S. 107. 4  Gell.n.a.20,1,1. 1 

D. Schanbacher () Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Römisches Recht TU Dresden Juristische, Fakultät, 01062 Dresden, Deutschland J. D. Harke (Hrsg.), Africani quaestiones, DOI 10.1007/978-3-642-04452-6_7, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Juristen Afrikan5 mit dem seinerzeit berühmten Rhetor und Philosophen Favorin, deren Zeuge er war6. Bemerkenswert ist das Präteritum ( inlustris fuit), aus dem zu entnehmen ist, dass Afrikan zur Zeit der Veröffentlichung der Noctes Atticae des Gellius (175 n. Chr.) nicht mehr lebte7. Es war wohl im Jahre 1468, als eine Gruppe von Personen, darunter Afrikan, Favorin und Gellius, sich auf dem Palatin eingefunden hatte und darauf wartete, zum Kaiser vorgelassen zu werden. Da trat Favorin auf Afrikan zu und begann in Anwesenheit des Gellius und der anderen ein Gespräch, das sich unter anderem den Zwölftafeln zuwandte9. Gellius hat dieses Gespräch festgehalten. Seine Darstellung ist stilisiert, verdient jedoch in der Sache Vertrauen10. Wie Gellius selbst zu Beginn seiner Noctes Atticae (in der Vorrede) versichert, hat er, ‚was er an Erinnerungswertem hörte‘ zur Unterstützung seines Gedächtnisses ‚notiert‘ und gleichsam als ‚Wissensvorrat‘ ‚in Sicherheit gebracht‘11. Die Buntheit ( disparilitas) seiner Notizen hat, wie er selbst (in der Vorrede) sagt, sein Werk geprägt12. Gellius liegt daran, daß man ihm glaubt. Er fordert (in der Vorrede) Zweifler auf, die Quellen zu vergleichen: die Quellen, auf welche er sich stützt, und die Der Sex.Caecilius des Gellius ist mit dem Juristen Afrikan identisch. So schon J. Cuiacius, Ad Africanum Tractatus, Opera omnia I, Lutetiae Parisiorum 1658 (Nachdruck Goldbach 1996) 1289A. Dies wird heute kaum mehr bezweifelt. S. E. Bund, Salvius Iulianus, Leben und Werk, in ANRW II,15 (hg. von H. Temporini und W. Haase) Berlin u.a.1976, S. 408, 440 (wahrscheinlich identisch); A. Wacke (Fn. 3), S. 459 (offenbar identisch) oder (ohne Zweifel) A. M. Honoré, Julian’s circle, TR 32 (1964) S. 1, 11f.; D. Liebs, Ist unter den römischen Juristen mit einem zweiten Cäcilius zu rechnen? SZ 107 (1990) S. 371 Anm.5; ders. (Fn. 2), S. 106f. H. E. Dirksen, Hinterlassene Schriften zur Kritik und Auslegung der Quellen römischer Rechtsgeschichte und Alterthumskunde I, Leipzig 1871 (Nachdruck Leipzig 1973) S. 63 galt diese Frage noch als „ein zur Zeit noch nicht gelöstes Räthsel“. 6  Ein Bericht, der, so F. Casavola (Fn. 1), S. 82, von den Romanisten einfach nicht gelesen werde. Erwähnt wird er allerdings häufig; s. etwa A. M. Honoré (Fn. 5), S. 11f.; P. Cerami, Considerazioni sulla cultura e sulla logica di Cecilio Africano, IURA 22 (1971) S. 127, 132f.; D. Nörr, Rechtskritik in der römischen Antike, München 1974, S. 66 Anm.35; 137 Anm. 27; 141; E. Bund (Fn. 5), S. 459; M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, 2. Aufl. Napoli 1984, S. 6 Anm.8(7) [“molto importante”]. Häufig werden auch einzelne Passagen in Bezug genommen; s. etwa D. Nörr S. 40 Anm. 176; 66ff., 72; 73 Anm. 100; 93 Anm. 21; 94 Anm.28, 31, 35; 99 Anm. 70; 109 Anm.42; 139; 145 Anm.7; R. Backhaus, Casus perplexus. Die Lösung in sich widersprüchlicher Rechtsfälle durch die klassische römische Jurisprudenz, München 1981, S. 63 Anm. 36; 174 Anm. 86; M. Bretone, Geschichte des römischen Rechts, München 1992, S.53 m.Anm.77 (278); 73 m.Anm.98, 99 (285f.); 99f. m.Anm.51 (294); 107 m. Anm.82 (296). 7  A. M. Honoré (Fn. 5), S. 11f.; F. Casavola (Fn. 1), S. 88; A. Wacke (Fn. 3), S. 459; D. Liebs (Fn. 2) S. 107. 8  S. F. Casavola (Fn. 1), S. 88f. 9  Gell.n.a.20,1,2-3. 10  F. Casavola (o. Anm. 1) S. 94f. Skeptisch hingegen M. Talamanca, Per la storia della giurisprudenza romana, BIDR 80 (1977) S. 195, 279f. A. A. H. E. Dirksen (Fn. 5), S. 28 m. Anm.25; 30 m. Anm. 36; 62f. (Referat einer juristischen Schrift); L. Holford-Strevens, Aulus Gellius. An Antonine Scholar and his Achievement.Revised edition Oxford 2005, S. 128 (Afrikan trete auf, weil Gellius ihn durch Favorin kannte). 11  Gell.n.a.praef.2. 12  Gell.n.a.praef.3. 5 

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Quellen, auf die andere Abweichendes berichtende Schriftsteller sich stützen13. Nun wird Gellius allerdings eine Vorliebe für die Inszenierung seiner Dialoge nachgesagt, und man fragt sich, inwieweit diese real oder fiktiv sind14. Die in Gell.n.a.20,1 wiedergegebene Szene entspricht nicht dem von Gellius sonst verwendeten Dialogschema15. Darin wird ein gewichtiges Anzeichen für die Realität der Szene zu sehen sein16. Gellius wird zudem kaum so persönliche Dinge erdichtet haben, wie die Art und Weise, in der Afrikan auf die Zwölftafelkritik des Favorin reagiert17, oder wie die Bemerkung Afrikans: Er lese nicht viele Bücher dieser Art (nämlich Geschichtsbücher)18, zumal bei einem so bekannten Juristen, wie es Afrikan war19.

II.  Der Zwölftafeldisput Die Zwölftafeln seien, so Afrikan, aus ausgezeichneten und erprobten Gesetzen vieler Städte in feiner und vollendeter Kürze niedergeschrieben worden20: Ein Hinweis auf die Qualität der Vorlagen, den rezeptiven Charakter und die sorgfältige Abfassung des Zwölftafelgesetzes.

1.  Die Zwölftafelkritik des Favorin Favorin räumt dies zwar für den größten Teil des Gesetzes ein – er habe die Zwölftafeln nicht weniger eifrig gelesen als die Gesetze Platons21; Teile des Gesetzes würden jedoch als zu dunkel, zu hart, zu mild oder als undurchführbar wahrgenommen22. Es fällt auf, dass Favorin nicht sagt: Er halte die Zwölftafelbestimmungen Gell.n.a.praef.18. S. F. Casavola (Fn. 1) S. 93f. D. Nörr, Der Jurist im Kreis der Intellektuellen, in Fs. f. M. Kaser, München 1976, S. 57, 60. K. Sallmann, in Handbuch der lat. Lit. d. Antike (hg. von R. Herzog, P. L. Schmidt) IV: Die Lit. des Umbruchs (hg.von K. Sallmann), München 1997, S. 71 spricht von ‚fiktiv-dramatischer Inszenierung‘, H. Krasser, Art.Gellius [6], Der Neue Pauly. Enzyklopädie der Antike (hg. von H. Cancik und H. Schneider) 4, Stuttgart Weimar 1998, Sp. 897 von ‚häufiger narrativ-szenischer Rahmung der Einzelkapitel‘. 15  S. D. Nörr (Fn. 14), S. 68 m. Anm.29; 74. 16  Vgl. D. Nörr (Fn. 14), S. 60; 67; 76 (zu Gell.n.a.16,10). 17  Gell.n.a.20,1,20-21. 18  Gell.n.a.20,1,54. 19  Unbeeindruckt L. Holford-Strevens (Fn. 10), S.297 Anm. 40 („The Gellian Africanus disclaims wide reading in general history NA 20.1.54“). 20  Gell.n.a.20,1,4. 21  Nach L. Holford-Strevens (Fn. 10), S. 119 Anm.99 hätte Favorin dies zu Afrikan nur aus Höflichkeit („politeness“) gesagt. 22  Gell.n.a.20,1,4. 13  14 

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für zu dunkel usw. Favorin selbst ‚enthält sich‘ vielmehr des Urteils. Das hat einen besonderen Grund. Favorin ist nämlich Anhänger der akademischen Skepsis. Auf die spätere rhetorische Frage Afrikans: Ob denn etwa die Bestrafung des bestechlichen Richters oder die Behandlung des ertappten oder nächtlichen Diebes hart sei? erwidert Favorin ausweichend: Afrikan möge nicht fragen wollen, was er, Favorin, denke. Er wisse doch, dass er es gewohnt sei, ‚gemäß der Lehre der Richtung‘, welcher er anhänge ( pro disciplina sectae) – gemeint ist die akademische Skepsis- eher zu fragen als zu urteilen23. Favorin wird von Afrikan selbst als Anhänger der akademischen Skepsis angesprochen, indem dieser ihn nach dem Ende seiner Zwölftafelkritik auffordert, ‚ein wenig von seinem akademischen Streitwagen herabzusteigen‘ ( degrediare paulisper curriculis istis disputationum vestrarum academicis)24. Favorin weicht der Frage Afrikans also aus. Er verweist vielmehr auf das römische Volk. Dieses habe es zugelassen, dass jene Bestimmungen ‚an Verwitterung und Alter dahingestorben seien‘25. Dies gelte auch für die ‚unmenschliche Bestimmung‘ ( inhumaniter scriptum), dass wenn jemand an Krankheit oder Alter leidend nicht in der Lage sei, sich zum Gerichtsort zu begeben, ein Wagen ( arcera) nicht zurechtgemacht werde, sondern er auf ein Saumtier gesetzt werde und aus seinem Haus zum Prätor aufs Comitium gebracht werde26. ‚Eine neue Art Leichenzug‘ ( nova funeris facie), ruft Favorin aus, eine Hyperbel gebrauchend27. Favorin kritisiert dann als zu mild die im Zwölftafelgesetz für Injurien vorgesehene Sanktion. Diese habe auch Labeo missbilligt28. In diesem Zusammenhang begegnet die bekannte Geschichte des unverschämten, Ohrfeigen austeilenden L. Veratius29. Favorin kritisiert weiter als undurchführbar das Recht des Talion. Wie könne denn bei der Vergeltung ein ‚Gleichgewicht‘ ( aequilibrium) erreicht werden?30. Ein Versehen müsste durch ein Versehen vergolten werden!31 Bei überschießender oder fehlgehender Vergeltung würde die Angelegenheit zu einer Sache ‚lächerlicher Scheußlichkeit‘ ( res ridiculae

Gell.n.a.20,1,9. Gell.n.a.20,1,21. Doch hat Favorin eine Schrift über die pyrrhonische Skepsis verfasst; Gell.n.a.11,5,5; s. E. Zeller, Die Philosophie der Griechen in ihrer geschichtlichen Entwicklung 3,2, 7.unveränderte Aufl. Darmstadt 2006, S. 79 (Favorin habe auch für einen pyrrhonischen Philosophen gelten wollen). Pyrrhoneer wie Akademiker leugnen, dass etwas begriffen werden könne und lehnen es ab zu urteilen. Während die Akademiker immerhin dies für begreiflich halten, dass man nichts begreifen könne und urteilen, dass man nicht urteilen könne, lehnen die Pyrrhoneer selbst dies ab; Gell.n.a.11,5,8; s. E. Zeller S. 79 mit Anm.4 (Favorin habe diese Unterscheidung gut geheißen). 25  Gell.n.a.20,1,10. 26  Gell.n.a.20,1,11. 27  Gell.n.a.20,1,11. 28  Gell.n.a.20,1,12-13. 29  Skeptisch M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, 2.Aufl. Napoli 1984, S. 185f. („L’anedotto di L.Verazio, raccontato da Labeone nel suo commento alle XII Tavole e ripreso da Favorino, difficilmente può dirsi qualcosa di più di una “parabola” … “[185]). 30  Gell.n.a.20,1,15;17. 31  Gell.n.a.20,1,16. 23  24 

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atrocitatis) ausarten32. Es würde zu einem Austausch von Verletzungshandlungen kommen und zu einem endlosen Hin und Her der Vergeltungen33. Von der berühmtberüchtigten sich auf den verurteilten Schuldner beziehenden Bestimmung über das ‚Stückeschneiden am dritten Markttag‘ wendet sich Favorin mit Widerwillen ab34. Doch liegt dem ein Missverständnis zugrunde, das auch von Afrikan geteilt wird – und nicht nur von ihm. Schon bei Quintilian findet sich die makabre Deutung der Bestimmung35.

2.  Die Entgegnung Afrikans An dieser Stelle, so berichtet Gellius36, erfasste Afrikan den Favorin mit beiden Händen und sprach: ‚Du bist fürwahr in unserer Zeit bei weitem der beste Kenner nicht nur der griechischen, sondern auch der römischen Verhältnisse. Denn wer von den Philosophen beherrscht die ‚Gesetze‘ seiner Schule so klug und gelehrt, wie du unsere dezemviralen Gesetze beherrschst? Favorin möge, so fährt Afrikan fort, ‚diese Gesetzesantiquitäten‘ ( legum istarum antiquitates) nicht deswegen verachten, weil das römische Volk selbst vieles nicht mehr anwende. Er wisse doch sehr wohl, dass die günstigen und heilsamen Wirkungen der Gesetze ( legum opportunitates et medelae) sich änderten und beugten nach den Sitten der Zeiten, nach den Begriffen des Staates, nach den Rücksichten auf den Nutzen der Heutigen, nach dem Hang zum Schlechten, dem zu steuern sei, und nicht in einem Stand blieben, so dass sie nicht, wie das Antlitz des Himmels und des Meeres ( ut facies caeli et maris) durch die Stürme der Verhältnisse und Zeiten verändert würden37. Afrikan verweist auf die leges Liciniae Sextiae, die für den Grundbesitz eine Höchstgrenze von 500 iugera (ca. 125 ha) festsetzten; und auf die lex Voconia, die das Erbrecht der Frauen beschränkte und auf die lex Licinia et Fannia und andere Gesetze über Aufwandsbeschränkungen. All dies sei in Vergessenheit geraten und ‚bedeckt‘ worden durch den Reichtum ‚des wie durch Fluten aufschwellenden Staates‘ ( Omnia tamen haec oblitterata et operta sunt civitatis opulentia quasi quibusdam fluctibus exaestuantis)38. Gell.n.a.20,1,18. Gell.n.a.20,1,18. 34  Gell.n.a.20,1,19. 35  Quint.inst.3,6,84. In dieser Deutung ist der Zwölftafelsatz später literarisch verarbeitet worden; s. u. a. K. Grubmüller, „Kaiser Lucius’ Tochter“. Zur Vorgeschichte von Shakespeares „Kaufmann von Venedig“, in Literatur und Recht. Literarische Rechtsfälle von der Antike bis in die Gegenwart (hg. von U. Mölk) Göttingen 1996, S. 94ff. Selbst G. W. Hegel hat diese Deutung noch für bare Münze genommen: Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin 1821 (Nachdruck Hamburg 1999) §3.10-12, S. 25f. In Wirklichkeit sah jener Zwölftafelsatz nichts anderes vor als die Teilung des schuldnerischen Vermögens. 36  Gell.n.a.20,1,20-21. 37  Gell.n.a.20,1,22. 38  Gell.n.a.20,1,23. 32  33 

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Die Favorin als unmenschlich ( inhumana) erscheinende Bestimmung über die Ladung alter und kranker Leute vor Gericht39 erklärt Afrikan für ‚sehr menschlich‘ ( humanissima)40. ‚Krankheit‘ ( morbus) meine nämlich nur Kränklichkeit und Unpässlichkeit. Die schwere Krankheit hätten die Gesetzesverfasser, an anderer Stelle, als ‚gefährliche Krankheit‘ ( morbus sonticus) bezeichnet41. Und was das ‚Saumtier‘ ( iumentum) angehe, so habe man früher mit dem Wort iumentum auch das Fuhrwerk bezeichnet, das von vorgespannten Zugtieren gezogen wurde; das Wort iumentum leite sich ab von iungere42. Arcera habe man einen von allen Seiten gedeckten und verwahrten Wagen genannt, gleichsam einen großen mit Decken umhüllten Kasten43. Das Stück wirft Licht auf die Auslegungskunst Afrikans44. Der Zwölftafelsatz wird zum einen ( morbus) systematisch ausgelegt (unter Berücksichtigung jener anderen Zwölftafelbestimmung, in der von morbus sonticus die Rede ist), zum anderen ( iumentum) in besonderer Weise ‚historisch‘: nach Afrikan hat das Wort iumentum in dem Zwölftafelsatz seine alte, sonst verlorene Bedeutung behalten (Fuhrwerk, von vorgespannten Zugtieren gezogen). Der anstößige Gedanke, einen Kranken oder auch alten Menschen auf ein Saumtier zu setzen und zum Gerichtsort zu befördern, ist damit überwunden45. Offenbar war es im 2. Jh. gängige Praxis, kränkliche und unpässliche Leute mit einem Fuhrwerk vor Gericht zu bringen. Für Favorin lag darin eine Missbilligung der ‚unmenschlichen Bestimmung‘ der Zwölftafeln durch das römische Volk. Nach Afrikan hingegen entsprach diese Handhabung genau dem Inhalt des Zwölftafelsatzes, der also vom römischen Volk keineswegs ‚missbilligt‘

Tab. I 3 Si morbus aevitasve vitium escit, qui in ius vocabit, iumentum dato; si nolet, arceram ne sternito; so das Zitat Gell.20,1,25. Das Wort vitium ist allerdings Glosse ( E. Fraenkel; s. M. Bretone, Geschichte des römischen Rechts, München 1992, S. 285 Anm.98); der Satz qui in ius vocabit auch ( M. Bretone a.O.). Si nolet: Wenn der Kläger nicht will. A. A. etwa A. Bürge, ‚Si nolet arceram ne sternito‘ ‚Ne minore aut si volet maiore vincito‘: Positives zu zwei Negationen in den Zwölf Tafeln, in Mélanges F. Wubbe (hg. von J. A. Ankum u. a.) Fribourg 1993, S. 61, 74 (Wenn der Beklagte nicht will). Ansonsten drückt die Verbindung des –to-Imperativs mit ne (J. B. Hofmann/A. Szantyr, Lat. Syntax und Stilistik, München 1965, S. 340) aus, dass etwas nicht getan werden darf; vgl. tab.X 1 Hominem mortuum in urbe ne sepelito neve urito ( J. B. Hofmann/A. Szantyr a. O.). 40  Gell.n.a.20,1,24;26. 41  Gell.n.a.20,1,27. 42  Gell.n.a.20,1,28. Das sei falsch, meint A. Bürge (Fn. 39), S. 62. Doch wird Afrikans Mitteilung überwiegend für zuverlässig gehalten; s. Georges, Hdwb.II s. v. iumentum, Sp. 491; Oxford Latin Dictionary (1994) s. v. iumentum, S. 981; G. Radke, Archaisches Latein. Historische und sprachgeschichtliche Untersuchungen, Darmstadt 1981, S. 133 mit Anm.83 (221). 43  Gell.n.a.20,1,29. 44  Man wird erinnert an den Anfang der gellianischen Darstellung Gell.n.a.20,1,1 (Hervorragen Afrikans in der Kenntnis der auszulegenden Gesetze des römischen Volkes). 45  Kranke erhielten wohl eine arcera. A. A. F. Casavola (Fn. 1), S. 17 (diese seien nicht vor Gericht gebracht worden). 39 

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worden war und keineswegs zu den Bestimmungen zu rechnen war, die, so Favorin, ‚an Verwitterung und Alter dahingestorben‘ seien46. Auch die von Favorin als zu mild beanstandete Sanktion von Injurien wird von Afrikan verteidigt, ebenso die, wie Favorin meint, undurchführbare Talion und der Satz vom ‚Stückeschneiden am dritten Markttag‘. Favorin habe, so Afrikan, die Talion unbillig angegriffen und sie für undurchführbar erklärt ‚mit einer gewissen Wortgewandtheit‘ ( lepida quadam sollertia verborum)47. Für die Talion spreche auch die ‚Haltung der Gerechtigkeit‘ ( aequitatis habitus)48. Der Satz vom ‚Stückeschneiden‘ beruhe auf dem Gedanken des Worthaltens (fides), worauf die Vorfahren größten Wert gelegt hätten49. Man sei der Meinung gewesen, der Kredit werde zerstört, würde die Treulosigkeit ( perfidia) des Schuldners ohne schwere Buße ‚ihr Spiel treiben‘ ( eluderet)50. Die Strenge der Buße habe nicht verachtet werden können ( saevitia ista poenae contemni non quitast)51. Zwar lese er, so Afrikan, nicht viele Bücher dieser Art, doch die Geschichte des Albaners Mettus Fufetius, die kenne er, der, weil er den Vertrag mit dem römischen König gebrochen habe, durch zwei in entgegengesetzte Richtungen getriebene Viergespanne zerrissen worden sei. Eine harte Strafe, gewiss; doch – Afrikan zitiert aus Vergil – ‚Wärst du, Albaner, doch bei deinen Worten geblieben‘ ( ut tu dictis, Albane, maneres52)53.

3.  Schluss Dies und anderes trug, so Gellius, Afrikan unter dem Beifall aller und auch des Favorin54 vor. Da wurde verkündet, dass der Kaiser empfange, und man ging auseinander55.

Wieder wird man erinnert an den Anfang der Darstellung des Gellius, Gell.n.a.20,1,1 (Hervorragen Afrikans in der Kenntnis der zu kennenden Gesetze des römischen Volkes). 47  Gell.n.a.20,1,33. 48  Gell.n.a.20,1,35. 49  Gell.n.a.20,1,39ff. L. Holford-Strevens (Fn. 10), S. 91 will diese „declamatiuncula“ als „too high-flown for juristic writing“ Gellius selbst zuschreiben. Ohnehin hält er die ganze Geschichte für erdichtet (s. Fn. 10). 50  Gell.n.a.20,1,41. 51  Gell.n.a.20,1,52. 52  Vergil, Aeneis 8, 643. 53  Gell.n.a.20,1,54. 54  Gell.n.a.20,1,54. Nach dem Eindruck des Gellius ist es Afrikan also gelungen, Favorin von seinem skeptischen Standpunkt abzuziehen. 55  Gell.n.a.20,1,54. 46 

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III.  Interdisziplinäre Erkenntnisse 1.  Eindrücke aus Gell.n.a.20,1 Die Einschätzung interdisziplinärer Kompetenz durch Afrikan. Rhetorik. Historiographie. Dichtung. Naturrechtsdenken. Gerechtigkeitsbegriff. Humanitas. Fides. Etymologien. Am Ende der Zwölftafelkritik des Favorin erfasste, so berichtet Gellius, Afrikan diesen mit beiden Händen und sagte: Er sei derzeit der beste Kenner aller griechischen und römischen Verhältnisse; welcher Philosoph beherrsche die Lehren seiner Schule so, wie er die Zwölftafelsätze kenne? Afrikan ist sehr angetan von der interdisziplinären Kompetenz des Favorin. Darunter wird man die Fähigkeit verstehen, zu außerdisziplinären Erkenntnissen zu gelangen und diese womöglich sogar innerdisziplinär einzusetzen. Es liegt auf der Hand, wie hoch Afrikan nun auch, umgekehrt, die interdisziplinäre Kompetenz des Fachjuristen schätzt56. Was Afrikan selbst betrifft, ergibt sich ein differenziertes Bild. Zu Beginn seiner Verteidigung der Talion ist eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Rhetorik spürbar. Favorin habe, so sagt er, die Talion unbillig angegriffen und sie für undurchführbar erklärt, ‚mit einer gewissen Wortgewandtheit‘ ( lepida quadam sollertia verborum)57. Am Schluss seiner Verteidigung des Satzes über das ‚Stückeschneiden am dritten Markttag‘ äußert sich Afrikan mit Zurückhaltung gegenüber der römischen Historiographie. Zwar lese er, so sagt er, nicht viele Bücher dieser Art, doch die Geschichte des Albaners Mettus Fufetius, die kenne er. Dagegen verrät das in diesem Zusammenhang gebrauchte Vergilzitat seine Neigung zur Dichtung. In anderem Zusammenhang, nämlich bei der Frage des Eingreifens der lex Iulia de adulteriis coercendis, hat Afrikan – wir wissen es von Ulpian58 – aus Homer zitiert59. Auf Afrikans Neigung zur Dichtung weist auch seine erkennbare Vorliebe für die Metapher hin, für bildliche Vergleiche und vielleicht auch gelegentlich ausgefallener Wortgebrauch. So fordert Afrikan Favorin auf, ‚ein wenig von seinem akademischen Die Einschätzung interdisziplinärer Kompetenz der Juristen hat in der Geschichte geschwankt. Bekannt ist die Stellungnahme des Accursius zu der Frage, ob der Rechtsstudent sich mit Theologie beschäftigen solle: gl. Notitia ad D 1,1,10,2: Sed nunquid secundum hoc oportet quod quicunque vult iurisprudens vel iurisconsultus esse, debeat theologiam legere? Resp. non, nam omnia in Corpore iuris inveniuntur; s. H. Lange, Die Anfänge der modernen Rechtswissenschaft. Bologna und das frühe Mittelalter, Abh. der Akad. der Wiss. und der Lit. Mainz, Geistes- und sozialwiss. Klasse Jg. 1993 Nr. 9, Stuttgart 1993, S. 40 mit Anm. 185. 57  Favorin war in erster Linie Rhetor; s. E.-G. Schmidt, Art. Favorinus, in: Der Neue Pauly. Enzyklopädie der Antike (hg. von H. Cancik und H. Schneider) 4, Stuttgart Weimar 1998, Sp. 450. 58  Ulp.2 de adult. D 48,5,14,1. 59  Homer, Ilias 9,340 Lieben vielleicht sie allein von den sterblichen Menschen die Frauen, Atreus’ Söhne? S. D. Nörr, Rechtskritik in der römischen Antike, München 1974, S. 66 Anm. 35; dens.; Pomponius oder „Zum Geschichtsverständnis des römischen Juristen“, in ANRW II,15 (hg. von H. Temporini, W. Haase), Berlin New York 1976, S. 498, 562 Anm. 290; D. Liebs (Fn. 2), S. 106. Der Einsatz des Homerzitats zur Entscheidung der vorliegenden Rechtsfrage lässt an die Mahnung Azos denken, Rechtsfälle nicht mithilfe der Dichtung lösen zu wollen; s. H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter I Die Glossatoren, München 1997, S.269. 56 

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Streitwagen herabzusteigen‘ ( degrediare paulisper curriculis istis disputationum vestrarum academicis), spricht er vom ‚Antlitz des Himmels und des Meeres‘ ( ut facies caeli et maris)60, vom ‚durch Reichtum wie durch Fluten aufschwellenden Staat‘ ( civitatis quasi quibusdam fluctibus exaestuantis)61, von der ‚ihr Spiel treibenden Treulosigkeit‘ ( si perfidia debitorum sine gravi poena eluderet)62. An einer Stelle gebraucht Afrikan die seltene Form quitast (von queo), die sich sonst noch einmal gerade bei Terenz findet63. Im bildlichen Vergleich tritt bei Afrikan stoisches Naturrechtsdenken hervor. Auf den Vorhalt des Favorin: Das römische Volk habe zugelassen, dass Bestimmungen des Zwölftafelgesetzes ‚an Verwitterung und Alter dahingestorben seien‘ (man sieht: auch Favorin schätzt die Metapher), entgegnet Afrikan: Favorin wisse doch selbst, dass die hilfreichen und heilsamen Wirkungen der Gesetze ( legum oportunitates et medelae) sich änderten und beugten nach den Sitten der Zeiten, den Begriffen des Staates, nach den Rücksichten auf den Nutzen der Heutigen, nach dem Hang zum Schlechten, dem zu steuern sei, und nicht in einem Stand blieben, so dass sie nicht, wie das Antlitz des Himmels und des Meeres so durch die Stürme der Verhältnisse und Zeiten verändert würden. Afrikan verweist unter anderem auf die leges Liciniae Sextiae über das Höchstmaß an Grundbesitz. Es sind die ‚hilfreichen und heilsamen Wirkungen‘ der Gesetze ( legum oportunitates et medelae), die sich unter den vielfältigen Einflüssen ändern, nicht ‚die Gesetze‘ selbst64. Im bildlichen Vergleich ändert sich das ‚Antlitz‘ des Himmels und des Meeres; es ändern sich nicht der Himmel und das Meer selbst. So ist das Recht auch nur gewissermaßen an seiner ‚Oberfläche‘ veränderlich; im Grunde, ‚in der Tiefe‘, ist es unveränderlich. Dieses im Grunde unveränderliche Recht ist das stoische Naturrecht. Wie Gellius ebenfalls berichtet65, hat Cato d. Ä. in seiner Rhodierrede (169 v. Chr.) bewusst nicht mit dem Naturrecht argumentiert oder dem Gemeinrecht, sondern mit gewissen verhältnis- und zeitabhängigen Gesetzen, darunter gerade den leges Liciniae Sextiae. Es ist bemerkenswert, dass Afrikan wie Cato gerade diese Gesetzgebung als Fall eines außerhalb des Naturgesetzes angesiedelten ‚Verhältnis- und Zeitrechts‘ heranzieht. Eine Metapher im Rahmen eines bildlichen Vergleichs. Ein bildlicher Vergleich im Rahmen einer Metapher. 62  Schon C. Aquilius Gallus hat das Wort eludere für eine Metapher verwendet; s. Cic.Top.7, 32. 63  Terenz, Hecyra 572 forma in tenebris nosci non quitast. S. Georges, Hdwb.II s.v. queo Sp. 2147f.; Oxford Latin Dictionary (1994) s. v. queo S.1546; R. Kühner/F. Holzweissig, Ausf. Grammatik der lat. Sprache I, 2.Aufl. Hannover 1912 (unveränderter Nachdruck Darmstadt 1994) S. 818. 64  Dies wird oft nicht wahrgenommen. Vgl. D. Nörr, Pomponius etc. in ANRW II,15 (hg. von H. Temporini, W. Haase), Berlin New York 1976, S. 448, 562 („…deutet … die historische Relativität des Rechts an…“); dens., Der Jurist im Kreis etc., in Fs. f. M. Kaser, München 1976, S. 57, 85 mit Anm. 89 („von Africanus vorgetragene ‚Veränderlichkeitstheorie‘“), 88; F. Casavola (Fn. 1), S. 11 („Sesto Cecilio sottolinea intensamente la radicale contingenza delle leggi, totalmente immerse nella momentaneità del flusso storico, le cui vicende mutano come incessamente muta ‚lo spettacolo del cielo e del mare‘“); M. Bretone, Geschichte des römischen Rechts, München 1992, S. 53f. (‚Africanus meinte, die Gesetze „verbleiben niemals in demselben Zustand, sondern wandeln sich je nach Bedingung und Fall, so wie der Anblick des Himmels und des Meeres“‘). 65  Gell.n.a.6,1,45. 60  61 

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Bei seiner Verteidigung der Talion beruft sich Afrikan auf die ‚Haltung der Gerechtigkeit‘ ( aequitatis habitus), eine Variante des stoischen Gerechtigkeitsbegriffes66. Die Kontroverse um die Zwölftafelbestimmung über die Ladung alter und kranker Leute vor Gericht bewegt sich auf der Grundlage des aus dem Scipionenkreis stammenden67 Humanitätsbegriffes68. Bei seiner Verteidigung des ‚Stückeschneidens‘ arbeitet Afrikan mit einem Begriff der fides, wie ihn Cicero, wie er sagt, ‚in gewagter Nachahmung der Stoiker‘ etymologisch hergeleitet hat ( quia fiat, quod dictum est, appellatam fidem)69. Afrikan greift auch selbst auf Etymologien zurück. So erinnert er hier an die etymologische Herleitung des Wortes iumentum (von iungere)70.

2.  Eindrücke anhand Afr.5 quaest. D 35,2,88pr.: Dialektik Afrikan ist ersichtlich ein Kenner der stoischen Dialektik71. Er weiß um die Grundlage der Dialektik ( fundamentum dialecticae)72. Alles was ausgesagt werde, sei entweder wahr oder falsch73; und er kennt das Phänomen des sog. ‚Lügners‘, der an dieser Grundlage rüttelt74. Und: Afrikan erkennt den ‚Lügner‘ wieder in einer Vermächtnisanordnung, die ihm vorgelegt worden ist. Im 5. Buch seiner Quästionen

Chrysipp und Diogenes der Babylonier sprechen von der ‚Haltung‘ ( ἕξις) in der Zuteilung an jeden nach seiner Würdigkeit; Chrysipp frg. 266 SVF III p.6.24: Diog. Bab. frg. 47 SVF III p.219.29. Vgl. Cic.de.inv. 2,53,160: habitus animi suam cuique tribuens dignitatem. 67  F. Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, München 1934, S. 128f. 68  Favorin bei Gell.n.a.20,1,11 inhumaniter scriptum; Afrikan bei Gell. 20,1,24 inhumana lex; humanissima; 26 minus humanum. 69  Cic. de off. 1,7,23. 70  In Afr.8 quaest. D 17,1,34pr. leitet Afrikan das Wort mutuum etymologisch ab. 71  Wie auch sein Lehrer Julian, der etwa in Jul.54 dig. D 50,17,65 den Sorites oder die cavillatio beschreibt, welche Beschreibung sich in Ulp.47 ad Sab. D 50,16,177 wiederfindet. In Cic.Luc. 92ff. wird anhand des Sorites und des ‚Lügners‘ die stoische Dialektik angegriffen. Das Interesse an der stoischen Dialektik war offenbar allgemein. M. Cornelius Fronto rügt in seinen Briefen Marc Aurel, die Rhetorik zugunsten der Dialektik zu vernachlässigen, dabei Dinge wie ‚die Gehäuften, die Lügner, verdrehte und verwickelte Sätze‘ zu lernen ( discere te autem…soritas et pseudomenus, verba contorta et fidicularia), Fronto ep. 2,13; s. W. Theiler, Marc Aurel, Wege zu sich selbst, Darmstadt 1984 (hg. von W. Theiler) S. 11 und vgl. die Bemerkung bei J. Fündling, Marc Aurel, Darmstadt 2008, S. 41. 72  Cic.Luc.95. 73  Cic. Luc.95. Dieser Satz bildet als sog. Zweiwertigkeitsprinzip die Grundlage der klassischen Logik; s. K. Lorenz, Art. Logik, klassische, in: Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie 2, Stuttgart Weimar 2004 (hg. von J. Mittelstraß), S. 673; ders. Art. Zweiwertigkeitsprinzip ebd. 4, S. 870f. 74  So ist in Reaktion auf den ‚Lügner‘ etwa eine Abkehr von der klassischen zweiwertigen Logik (Fn. 73) zugunsten einer mehrwertigen, speziell dreiwertigen Logik vorgeschlagen worden; s. P. Schroeder, Art. Lügner-Paradoxie, in Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie 2, Stuttgart Weimar 2004 (hg. von J. Mittelstraß), S. 719, 720. 66 

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behandelt er den Fall75. Jemand, der 400 aurei an Vermögen hatte, hatte bereits 300 vermacht und vermachte nun desweiteren ein Grundstück im Wert von 100 unter der Bedingung, dass die lex Falcidia in seinem Testament nicht eingreife. ‚Ich sagte‘, so Afrikan, ‚die Frage gehöre zu den Aporien; wenn die Dialektiker davon handeln, sprechen sie vom ‚Lügner‘ ( ψευδόμενος)‘. Man begegnet dem Lügner in der antiken Literatur öfters; etwa in Ciceros Lucullus76. Was ihn auszeichnet ist: Ist das Gesagte wahr, dann ist es falsch; ist es falsch, dann ist es wahr usw., ein endloser Zirkel. Jemand sagt, er lüge. Ist das wahr, dann ist es falsch: ist es falsch, dann ist es wahr usw. ‚Was auch immer wir als wahr annehmen, erweist sich als falsch‘. So Afrikan, der damit treffend die Struktur des Lügners beschreibt. Der Lügner ist durch das ständige Oszillieren der Aussage zwischen wahr und falsch gekennzeichnet77. Das vorliegende Vermächtnis hat die Struktur des Lügners. Denn nimmt man das Vermächtnis als geschuldet an, so ist es infolge Eingreifens der lex Falcidia nicht geschuldet; ist es aber nicht geschuldet, so ist es infolge Nichteingreifens der lex Falcidia doch geschuldet; ist es aber geschuldet, dann ist es wiederum nicht geschuldet usw., ein endloser Zirkel. Auch das Vermächtnis oszilliert; freilich nicht zwischen wahr und falsch, sondern zwischen Geltung und Nichtgeltung. Es ist keine Aussage, sondern eine ‚Geltungserklärung‘. Cicero spricht im Lucullus (45 v. Chr.) vom Lügner als einem Problem des Chrysipp, das dieser nicht gelöst habe78. In de divinatione (44 v. Chr.) hingegen heißt es, die Lösung des Lügners (des mentiens, der auch ψευδόμενος genannt werde) werde nicht von den Sehern, sondern von den Dialektikern gegeben79. In der Tat lässt eine Stelle aus den logischen Untersuchungen des Chrysipp, die fragmentarisch auf einem Papyrus erhalten geblieben sind80, erkennen, dass und wie Chrysipp das Problem gelöst hat81. Dort heißt es: ‚Man soll nicht sagen, dass sie (sc. die Trugschlüsse) Wahres sagen und lügen…, sondern dass sie das Bedeutete vollkommen verfehlen‘. Der Lügner sagt nichts Wahres und nichts Falsches; er sagt gar nichts;

Afr.5 quaest. D 35.2.88 pr. Qui quadringenta habebat, trecenta legavit: deinde fundum tibi dignum centum aureis sub hac condicione legavit, si legi Falcidiae in testamento suo locus non esset: quaeritur, quid iuris est. Dixi τῶν πόρων hanc quaestionem esse, qui tractatus apud dialecticos τοũ ψευδομένου dicitur. Etenim quidquid constituerimus verum esse, falsum reperietur, namque si legatum tibi datum valere dicamus, legi Falcidiae locus erit ideoque deficiente condicione non debebitur. Rursus si, quia condicio deficiat, legatum valiturum non sit, legi Falcidiae locus non erit: porro si legi locus non sit, exsistente condicione legatum tibi debebitur. Cum autem voluntatem testatoris eam fuisse appareat, ut propter tuum legatum ceterorum legata minui nollet, magis est, ut statuere debeamus tui legati condicionem defecisse. 76  Cic. Luc. 95;96;147. Auch Gellius erwähnt den ‚Lügner‘, in einer besonderen Form: Gell.n.a.18,2,10; s. J. M. Bocheński, Formale Logik, 4.Aufl. Freiburg München 1978, S. 151, 525. 77  S. P. Schroeder (Fn. 74), S. 719f. 78  Cic. Luc. 96;147. 79  Cic. de div. 2,11. 80  Chrysipp frg. 298a SVF II p.106.34-38, 107.1-2. 81  J. M. Bocheński (Fn. 76), S. 153, 525. 75 

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er ist bedeutungslos, sinnlos82. Vielleicht ist daher die Dialektik gelegentlich auch bezeichnet worden als ‚die Wissenschaft des Wahren und Falschen und desjenigen, was keines von beiden ist‘83. Afrikan überlässt den logischen Zirkel sich selbst, um die Lösung des Falles anhand des Testatorwillens zu suchen. Der Testator wollte, so sagt er, wegen des Grundstücksvermächtnisses nicht die anderen Vermächtnisse vermindern. Daher sei der Ausfall der Bedingung festzustellen. Das Grundstücksvermächtnis wird danach nicht geschuldet. Die Abwendung Afrikans vom Problem des Lügners und der Übergang zum Kriterium des Testatorwillens, also der Rückzug aus dem interdisziplinären Bereich, richtet sich nun aber nicht gegen die stoische Dialektik als solche (wie gelegentlich gesagt worden ist84). Auch vom Standpunkt des Chrysipp und der stoischen Dialektik bleibt nichts anderes übrig, als sich aus der logischen Falle zurückzuziehen. Die Aufdeckung der Lügnerstruktur jener Vermächtnisanordnung ist ein Akt interdisziplinärer Erkenntnis: Ausübung der Fähigkeit, zu außerdisziplinärer Erkenntnis zu gelangen und diese auch innerdisziplinär einzusetzen. Man kann und wird sich hier aber weiter fragen: War dieser interdisziplinäre Erkenntnisakt denn für die juristische Entscheidung notwendig? Dies wird üblicherweise verneint85, ist jedoch zu bejahen. Nur indem das Ungenügen der vom Testator geschaffenen sprachlichsemantischen Struktur der Vermächtnisanordnung dargetan wurde, eröffnete sich für den Juristen die Möglichkeit des Rückgriffes auf den Testatorwillen. Dies lag an der zeitgenössischen Doktrin der Testamentsauslegung. Nach der von der römischen Jurisprudenz schon zu Zeiten der Republik rezipierten stoischen Sprachtheorie ‚sprach‘ nur derjenige, der das jedem Gegenstand zukommende Wort ( suum nomen) verwendete86. So konnte man etwa nicht, das Wort supellex („Hausrat“) verwendend, Tafelsilber und Kleider vermachen87. Durch die Bedingung, dass in J. M. Bocheński (Fn. 76), S. 153; G. Otte, Dialektik und Jurisprudenz, Frankfurt/M. 1971, S. 173. 83  Diog.Laert.7,41 = Chrysipp frg. 48 SVF II p.18.24-27; J. M. Bocheński (Fn. 76), S. 126, 524. 84  P. Cerami (Fn. 6), S. 132 („atteggiamento critico, anzi scettico, di Africano nei confronti della dialettica“); R. Backhaus (Fn. 6), S. 167 (“Logik-Kritik”). Beide Autoren vernachlässigen den oben genannten Zusatz in der Dialektiktheorie. 85  P. Cerami (Fn. 6), S. 131 (“…Ma, dove fallisce la dialettica, sopperiscono gli strumenti tecnici della scienza giuridica…”); A. Wacke, Die Rechtswirkung der lex Falcidia, in Hamburger Studien im römischen Recht, Berlin 1973, S. 209, 245 (die römischen Juristen hätten die begrenzte Eignung der Dialektik zur Lösung rechtlicher Streitfragen klar erkannt), 248 (Afrikan überwinde das amüsante sophistische Gedankenspiel, an dem er ersichtlich Freude habe); R. Backhaus (Fn. 6), S. 63, 173, 177 (es handle sich um eine „reumütige“ Rückkehr Afrikans zu spezifisch juristischen Lösungskriterien; um einen Versuch, so logisch wie möglich an den Fall heranzugehen; um Freude am sophistischen Gedankenspiel; um den Wunsch, auf die eigene dialektische Bildung hinzuweisen; kurz, es bestünden erhebliche Zweifel an der juristischen Notwendigkeit der Ausführungen Afrikans). 86  Serv./Cels.19 dig. D 33,7,10,2; s. D. Schanbacher, Zum Einfluss der stoischen Sprachtheorie auf die römische Jurisprudenz: D.33,10,7,2 (Cels.19 dig.), in Fs. f. R. Knütel (hg. von H. Altmeppen u.a.) 2009, S. 1025ff. 87  Serv./Cels.citt. 82 

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dem Testament die lex Falcidia nicht eingreife, wurde das Grundstücksvermächtnis eben nicht unter den Vorbehalt gestellt: ‚Wenn und soweit die anderen Vermächtnisse von der falzidischen Quart entfernt sind‘88. Zunächst galt das geäußerte Wort. Der Durchgriff auf den dahinterstehenden Testatorwillen wurde nur zugelassen, wenn die Worte mehrdeutig waren oder, wie Marcellus89 hinzufügt, verkehrt. ( cum in testamento ambigue aut etiam perperam scriptum est). Um letzteres ging es hier. Damit erweist sich der interdisziplinäre Akt der Aufdeckung der Lügnerstruktur der Vermächtnisanordnung als notwendiger Schritt auf dem Weg zum Testatorwillen. Der Einsatz interdisziplinärer Erkenntnis erweist sich so als Voraussetzung korrekten juristischen Arbeitens. Am Fall Afrikans wird deutlich, wie sehr die Jurisprudenz auf interdisziplinäre Einsichten angewiesen sein kann, will sie nicht hinter von ihr selbst geschaffene Anforderungen zurückfallen.

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Zu vergleichen ist der Lösungsvorschlag in Afr. 5 quaest. D 35,2,88,2. Marcell.11 dig. D 34,5,24.