Manual de Derecho Sucesorio 2 Tomos

A mis hijos: Santiago, Mariano, Estelita y Cecilia.

I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. compl., 4- ed.) I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES

Talcahuano 494

Hcclio el depósito 9rre establece ln 1l. 11.723. Derechos reserz~ndos. l~ilpresoen ln Argei~tina.Printed in Argentina.

PRINCIPIOS GENERALES

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Sucesión. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . . Sucesión a titulo particular y sucesión a titulo universal. Los elementos de la sucesión mortis causa . . . . . . . . . . Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distintas clases de sucesión mortis causa: legítima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8.

9. 10. 11 12.

13.

Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L a antecedentes germánicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La teoría del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711

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..

13

14 15 16

18 19

111. EL SUCESOR

14. 15.

Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legatano de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 21

Este ír\dict. cARA

COMPLETAR EL INVENTARIO.

Interpretando el sistema implantado por Vélez, era opinión corriente entre nuestros autores qrie el período adicional de treinta días otorgado para deliberar, podía ser utilizad o por el heredero para completar el inventario y aun para levantarIo, si n o hubiese sido iniciado. En realidad, como observaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les era indiferente que el inventario se realizara en tres meses o cuatro, con tal que en definitiva n o se excediera la totalidad de los términos otorgados. Esta interpretación n o tiene cabida ahora, frente a la terminante disposición del nuevo art. 3366. El término d e caducidad establecido determina que el vencimiento de los tres meses o del lapso de prórroga que hribiese .otorgado el juez usai~dola posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.

13411. MUERTEDEI.

HEREDERO DURANI-E EL PLAZO PARA INVENTARIAR.

Puede ocurrir q u e el heredefo frillezca luego de intirnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese

caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite sin ~iecesicladde nueva intiniación a sus sucesores. N o obstante, n o se ha precisado el plazo que tendrían &tos para realizar la diligencia. Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero intiiiiado a inventariar g o ~ a n ,a título de derecho personal, de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de la herencia de éste, sería razonable establecer expresaniente en la ley que el c b ~ n p u t odel plazo para inventariar, ya sea u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para completar el t61iiiino inicial, sólo se compute desde la aceptación por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al actual silencio del CUdigo cabría adrnitir la misma solución, ya que 110 es razonable q u e iin derech.0 sucesorio, coino es el de realizar el inventario en la herencia deferida al heredero fallecido a fin dc conservar la limitación de la responsabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad de heredero. Esta tesis, que a sil tiempo gozó de los favores de un importante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha por XIachado, quien sostuvo que los de-echos debían tomarse en el misino estado en que los había dejado el causante, sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinión de Demolombe, sostenía: l ) que el heredero es llamado a la sucesión tomando los derechos y acciones de su causante en el mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si existe u n derecho sometido a perderse por el trascurso del tiempo, ese derecho se perdería irremisiblemente; 2) que el siicesor, s l venir a la herencia, no ha podido alterar las obligaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba vencido, él no puede hacerlo renacer, y sólo podría aceptar o repudiar esa herencia q u e forma parte de aquella que se le ha deferido; 4) finalmente, qrie n o hay razón alguna para derogar el ~ r i n c i p i oiiniversalmente aceptado, de que el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii causante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.

Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera hecho cuando es llamado a la sucesión, es indudable que el término que gozaría el heredero seria el de treinta días para deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le conviene o no aceptarla. Convendrá tener en cuenta, además, que la primera de las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del plazo (supra, nV 133 ) .

En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la facción del inventario sólo aprovecha personalmente a quien lo realizó, sin perjuicio de que los demás se adhieran al hecho por aquél, en cuyo caso deberá considerarse satisfecha la obligación. Convendrá tener presente, además, la repercusión sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que imponen la realización judicial del inventario, como se verá en lo que sigue.

Según lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citación de los legatarios y acreedores que se hubieran presentado. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1) , con discutible procedencia, agregan un requisito que no está en el Código Civil exigiendo que el inventario debe hacerse judicialmente. Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los acreedores y legatarios y el representante del organismo recaudador fiscal serán citados, notificándoles por cédula en la cual se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia, la que se llevará a cabo con las partes que

concurran. El acta de iiiventario contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese títulos de propiedad, sólo se hará con relación sucinta de su contenido. Deberá dejarse, además, constancia de las observaciones o impugnaciones q u e foriniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los comparecientes deberán firmar el acta, y si se negaren se dejará también constancia. sin qiie ello afecte la validez de aquélla. El inventario deberá ser agregado al proceso sucesorio y puesto de manifiesto en la secretaría por el término de cinco días. notificándose a las partes por cédula. Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobará sin más triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herederos o de los terceros sobre inclusión o exclusión de bienes, se sustanciarjn por el trámite de los incidentes.

Idos gastos a que dé lugar la realización del inventario, según lo preceptúa el art. 3386, son a cargo de la herencia,, y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesión.

La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el problema que se había planteado, desde la vigencia del Código, con respecto al heredero q u e luego de la facción del inventario había omitido pronunciarse en el mes otorgado para deliberar. La ausencia de normas claras e n nuestro ordenamiento civil y las discrepancias manifestadas por los autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales. Por la nueva redacción, el heredero q u e durante 10s treinta días de plazo para deliberar n o se pronuncia ejerciendo el derecho de renunciar queda como aceptante beneficiario.

También la segunda parte del art. 3366 resuelve otro problema que suscitaba el régimen del Código, en torno de la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inventario pudiera repudiar o no la sucesión. La cuestión ha sido decidida por la reforma, estableciéndose que luego de aceptar la herencia con beneficio de inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.

La omisión del inventario por parte del heredero, luego de haber sido intimado judicialmente para su realizacióii, es sancionada con la pérdida del beneficio. Así lo establece el art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perderá el beneficio si n o hiciese el inuentario dentro del p l ~ z ode tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesadn. Conviene advertir que la omisión del inventario plantea otros problemas, consistentes en determinar la situación del heredero. O dicho en otros términos, perdido el beneficio de inventario por la n o realización de este, :debe considerarse al heredero como aceptante puro y simple o como renunciante o tiene todavía la opción de elegir entre una y otra de esas posibilidades? En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante, distinguiendo la sitiiación del heredero intimado p la del que expresamente se acogió al beneficio. 140. EFECTOS DE

LA O M I S I ~ NDEL INVENTARIO CON RESPECTO AL. HEREDERO INTIMADO.

I,a situación del heredero que intimado judicialmente a confeccionar el inventario deja vencer el término sin realizarlo, plantea una cuestión de difícil rcspuesta.

Agudamente se ha señalado la posibilidad de dos soluciones. Una primera tesis llevaría a tenerlo como aceptante no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se compadecería con los principios que establecen la irrevocabilidad de la aceptación ni con la prohibición de que ésta pueda estar sometida a término o condición (arts. 3341, 3344 y 3317). Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las dudas provocadas por la sitiiación, Guastavino sostiene que aparentemente la interpretación anterior no tiene un estricto fundamento legal, inclinándose a juzgar que en la hipótesis el heredero puede optar entre la aceptación no beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art. 3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptación pura y simple de la herencia, que no es el caso contemplado en la especie, ya que toda aceptación se presume realizada con beneficio de inventario. Agrega que aunque se debe reconocer que si el heredero realizó actos de aceptación de herencia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase después a la siicesión, vencido ya el plazo de inventariar sin Iiaberlo hecho, resultaría que su aceptación fue a término, pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita a establecer que el sucesor perderá el beneficio si no inventaría, pero no lo priva de la opción de elegir entre una aceptación no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expresa que el art. 3405 tampoco sería estrictamente aplicable al caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts. 3404 y siguientes relativos a la pérdida del beneficio de inventario por renuncia expresa o por la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario. Resulta conveniente formular un par de aclaraciones, antes de continuar con el examen del tema. La primera es que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referimos a que tal evento pueda darse o no, en el término de 10s treinta días siguientes al lapso otorgado para inventariar. La 15 - Maffia. hfanual. 1.

segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe encararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse con la aplicación del primitivo sistema del Código y con el juego de preceptos imaginados en función de soluciones diametralmente distintas de las actuales. Pues bien, de atenernos a una interpretación rígida y literal del art. 3366, en su nueva redacción, parecería que la facción del inventario constituye un paso previo e ineludible para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la sucesión. La segunda parte de dicha norma establece que luego de hecho e2 inuentario el heredero gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, y agrega que una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero ha inventariado. Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias imputadas al silencio del heredero cerrarían las aperturas a otras interpretaciones que podrían ensayarse si las expresiones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la mención al vencimiento del término concedido para inventariar. Empero, preciso es reconocer que dicha solución no está impuesta por motivos lógicos ni parece, tampoco, valiosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos ninguna razón que determine que para que el heredero pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado, puesto que de esa omisión no deriva daño alguno para los intereses de los terceros, sino más b i e ~indirectamente un beneficio, ya que los gastos del inventario habrán de ser soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386. Entonces, ?por qué imponerle al heredero que en cuanto comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la aceptación no es conveniente, cumpla con una carga que ninguna razón justifica?

DEL 141. SIT~JACIÓN

HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPTÓ

CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZÓ EN

ESTE

PLAZO.

La situación del heredero que expresamente manifestó su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero que no lo realizó en el plazo obligado, plantea otro problema interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa de acogimiento, y no a la situación del que aceptó sin ningún aditamento y qued6 protegido por la presunción. Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la falta de realización del inventario queda en la condición del que no se ha manifestado, es decir, libre todavía de aceptar o repudiar. Claro está que seguirá teniendo derecho a la opción en el caso de que no hubiese hecho actos de heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta manifestación no podrá ser ya beneficiaria. El beneficio de inventario se concede al heredero con la condición de que llene algunas formalidades, pero si no las cumple. todo lo que puede producirse es la pérdida del beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por aceptante puro y simple, pues que existe una manifestación expresa en sentido contrario y no hay disposición alguna que imponga esa consecuencia. Así, nada permite colocar el supuesto entre los casos de aceptación tácita, pues él no se ajusta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la casuística enunciada en los artículos siguientes. Tampoco es posible referirlo a los casos de aceptación forzada, ya que ésta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constituye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn del inventario. La única dificultad se presenta con respecto al art. 3408, pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesación del beneficio coloca al heredero en la posición de aceptanle puro v simple. Pero adviértase que ia cesación está referida a los supuestos contemplados en los cuatro artículos

que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para extender la conceptuación de la ley. Tampoco sería admisible que se lo considerase renunciante, pues ello sería imposible en virtud de lo dispuesto por el art. 3345. El heredero que aceptó expresamente con beneficio de inventario y no realiza éste en el plazo, queda, por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.

111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

A. Limitacion de la res@onsabilidad

El efecto sustancial que produce el beneficio de inventario es la limitación de la responsabilidad del heredero hasta la concurrencia de los bienes heredados. El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obligado por las deudas y cargas de la sucesión s8Eo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia. Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bienes que ha recibido de la herencia, empleada por el precepto, puede inducir en la equivocada interpretación de que el heredero está obligado por ese importe con su propio patrimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores podrían dirigirse contra el acervo propio del heredero, en tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpretación no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124) y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca responderán. Como lo destacó Bibiloni, si los bienes de la herencia perecen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas

para los acreedores y legatarios en los bienes personales del heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde alcancen, dentro o fuera de la estimación, se ejecutan las prestaciones adeudadas. Pues bien, ¿cuáles son los valores que responderán por las deudas y cargas de la sucesión? Una respuesta ligera p e dría remitirse a los elementos que ince.pn el patrimonio trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se sometiera a precisiones derivadas de particulares modalidades, como ha de verse.

Según lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar. El artículo se correlaciona con la regla establecida en el capítulo específico, donde se establece, en el art. 3478, que la colación es debida por el coheredero a su coheredero; n o es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores d e la sucesión. Como ha de verse más adelante, la colación constituye un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, sólo importan una anticipación de su porción hereditaria. Es una operación que implica la imputación aritmética de valores en la partición y que, como agudamente se ha observado, trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (anticipación de la cuota), más que en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro). La explicación del sentido de la norma ha sido dada por Demolombe, su fuente, quien aducía que esos bienes no están en la sucesión, y si se reputa que entran en ella, a ciertos respectos, es en interés único de los herederos.

Compartimos la apreciación de quienes sostienen que este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referen-

cia a los bienes que el heredero está obligado a colacionar a sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acreedores pudieran ejecutar esos bienes, los que estarían respondiendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuanto a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclusivo provecho con abstracción de los intereses de los acreedores de la sucesión.

El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes de la acción de colación. Ello no ha sido óbice para que algún sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran ejerciendo la acción de reducción. Aducen para ello que la similitud de situaciones impone que una misma solución sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes del precepto. Pareciera, sin embargo, que la posición más justa sea la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto previsto por él. Las acciones de reducción cobran vigencia cuand o se produce el agravio a las porciones de los herederos forzosos. De admitirse la interpretación extensiva de la norma, se llegaría a la absurda consecuencia de que el heredero respondería con los bienes cuando su legítima ha permanecido intangible y estaría eximido de hacerlo cuando el causante hubiese tratado de despojarlo de ella.

Al determinar los límites de la responsabilidad del be neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons

tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes hereditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder ellos por las deudas? Si nos atuviéramos estrictamente al p ~ c i p i ode que el activo que debe responder es el que quedó a la mlierte del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento y son, por tanto, propiedad del heredero. No obstante, contra ello se ha observado que tales fmtos deben seguir la suerte del principal porque son accesorios de éste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado, usando el argumento proporcionado por el art. 3439 dirigido al instituto de la separación de patrimonios, que la q u i dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garantía de los acreedores. Si los créditos contra la sucesión dcvengan normalmente intereses, los frutos constituyen su compensación y es justo que respondan por las deudas. La misma razón de justicia determina que si el heredero no debe perjudicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.

B. Relaciones mtre el heredero beneficiario y sus acreedores personales

Como se ha visto, el principio de la responsabilidad intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y, por ende, los derechos que sobre él tienen sus propios acreedores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano patrimonial, ya que se proyectarán sobre otro, añadiendo al efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores hereditarios y legatarios. Y así, operando simulthneamente en esa doble dirección, el beneficio impone también que los acreedores personales del heredero deban ceder, con relación a 10s bienes

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DERECHO SUCESORIO

de la sucesión, frente a los acreedores hereditarios y legatarios. Sólo si queda un saldo de la herencia, luego de satisfechas las deudas y cargas, podrán cobrar sus créditos. Convendrá destacar que esta proposición, aunque no está contemplada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias. Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los derechos de acreedores y legatarios desaparecerá si cesa el beneficio. Pero nada empece a que si éstos quieren asegurar sus derechos, acudan al remedio individual de la separación de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS.del Código, evitando así cualquier eventualidad. Interesa señalar que esos principios han sido recogidos expresamente en el Código Civil italiano de 1942.

C . Separación dc patrinzonios

El beneficio de inventario se traduce, como corolario obIígado, en la separación de los patrimonios, quedando individualizados los acervos del causante y del heredero. El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

No se produce la extinción d e los créditos o de las deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero. El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de la misma manera que la sucesión mantiene contra él todos los derechos personales y reales. Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y reciprocamente de la sucesión contra el here-

dero. Éste conserva, como un tercero, todos sus derechos personales o reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales. 148.

SUBROGACI~N EN LOS

DERECHOS DE ACREEDORES

O LEGATARIOS.

Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesión, satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subrogación (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero.

El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese enajenado. El precepto está dirigido a evitar las consecuencias de una enajenación realizada sin derecho por el causante, tal si hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este supuesto habría efectuado una enajenación a non domino y correspondería dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta acción no podría entablarla el aceptante puro y simple que estaría paralizado por la excepción de evicción. Ello no ocurre con el aceptante beneficiario, que está facultado para reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa podría oponérsele, ya que él constituye una persona distinta del causante.

Corolario obligado, también, de la diferenciación de patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado

por el art. 3376: Los terceros deudores personales del heredero beneficiario no pueden oponerle en compensación los créditos qjre tuuieren contra la sucesión. 1 rj 1. ACCIONES DEL

IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA

LA S U C E S I ~ N .

Como se advierte, todos los derechos que pudiera tener el heredero beneficiario contra la sucesión, sean ellos reales o personales, mantienen su vigencia, y él ~ u e d eentablar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe entonces formular el interrogante acerca de quién representará a la masa en caso de plantearse el litigio. La respuesta está dada por la primera parte del art. 3377, donde se prevé que las acciones que el heredero beneficiarzo quiera intentar contra la sucesión, sercin dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. En el supuesto de que todos los herederos se hubieran acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a la sucesión, el juez procederá al nombramiento de un curador, como lo dispone la segunda parte del mencionado precepto. Allí también está previsto el caso de que la sucesión aceptada sea la de un fallido, hipótesis en la cual no corresponde el nombramiento de un curador, ya que esas funciones serán asumidas por el síndico. Va de suyo, que igual s e lución ha de aplicarse en el caso de que el heredero beneficiario fuese el único llamado a la sucesión y debiera entablar litigios contra ésta. .i 52. ACCIOXES DE

I.A S U C E S I ~ NCONTRA EL HEREDERO.

RENEFICIARIO.

El art. 3378 considera la situación inversa a la anterior, esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser

intentadas por los otros coherederos. La misma norma agrega que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las deudas del beneficiario se hará en las cuentas que él presente de su administración. Esta solución dada para el supuesto de ausencia de coherederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la sucesión. Aunque no existe la ~osibilidadde que ellas prescriban, como se verá en los parágrafos sucesivos, no es éste el único perjuicio que la solución de la ley acarrea a los acreedores. El temperamento adoptado, a más de no resultar eficaz, no se traduce en una idónea defensa de los intereses en juego, y es por ello que la doctrina señala, pacíficamente, la conveniencia de haber dado una solución distinta. Toda vez que el heredero enfrente a la masa y que ésta carezca de representación debiera recurrirse a la designación de un curador.

El art. 3972 dispone: La prescripción no come contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnventario, resl~ectode sus crtditos contra la sucesión. ¿Cuál es el fundamento de esta suspensión? La norma trascrita ha sido traducida en forma literal del primer párrafo del art. 2258 del Código Civil francés y, aparentemente, podrían ser válidos para nosotros los argumentos ensayados por la doctrina francesa al tratar de explicar la disposición. Cabría recordar, entonces, la opinión de quienes consideraban que esto era una consecuencia de la antigua regla contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el heredero beneficiario no podría accionar contra sí mismo. Pero esta explicación, que pudo ser atendida a la luz cxcliisiva de los textos del Código Civil, dejó de ser acep-

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table con la sanción del código procesal que previó la designación de un curador cuando los intereses del heredero se contrapusieran con los de la sucesión. Y así, aunque los autores que con posterioridad a la sanción del ordenamiento adjetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado inútil forzar al heredero a provocar una condenación contra la sucesión que él está encargado de administrar tanto en su interés como en el de los demás acreedores y legatarios, o digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar contra la sucesión porque ello sería llevar demasiado lejos el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el precepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin que sean válidos los fundamentos que en otros tiempos pudieron sustentarlo. Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para demostrar que en el Código la norma que determina la suspensión de la prescripción resulta todavía más impropia que su modelo. En efecto, si en el derecho francés la redacción de un cuerpo legislativo ulterior privó de fundamentos a lo dispuesto por el Código Civil, en nuestro ordenamiento dicha discordancia es más notoria. Cuando Vélez redactó el art. 3972 lo hizo, según lo atestigua la nota, pensando en la inutilidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesión que está encargado de administrar, ya que, como representante de ella, la acción se dirigiría contra sí mismo asumiendo el doble papel de demandante y demandado. Pero el codificador incurría de ese modo en la inadvertencia de lo que había establecido, al legislar en el beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta última norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente tomado del derecho francés,

154.

ALCANCE DE LA SUSI'ENSIÓN.

LASACCIONES

COMPRENDIDAS.

La suspensión comprende solamente las acciones personales que tuviera el heredero contra la sucesión, excluyéndose las acciones reales. Vélez mismo se encarga de remarcarlo en la nota, al enfatizar que cuando e l artículo habla de "créditos" no está comprendiendo los derechos reales cuyo ejercicio tendría por resultado disminuír el activo hereditario. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de reivindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero beneficiario podría haber ejercido contra aquélla.

155. DERECHOS DEI.

HEREDERO FRENTE A LA SUCESIÓN

ACREEDORA DE EL.

El art. 3974 regula la situación inversa a la planteada en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio dc la sucesión que administra. La norma es un corolario de las obligaciones impuestas al heredero beneficiario cuando actúa como administrador de la herencia, ya que conio tal está obligado a realizar todos los actos conservatorios de los bienes que administra. En función de ello deberá interrumpir el curso de las prescripciones que se estén cumpliendo en contra de la herencia, aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resultaría inadmisible la invocación de omisiones culpables para beneficiarse con ellas.

El art. 3973 contempla la hipótesis de que los herederos beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesión,

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Si son varios los herederos beneficiarios deudores a la sucesión, la prescripción corre respecto a la parte de los créditos de los coherederos que no la han interrumpido, a no ser que el derecho fuese indivisible. La norma es coherente con lo dispuesto por los arts. 3485 'y 3486, donde se dispone que los créditos divisibles que integran el contenido de la herencia se dividen de pleno derecho desde el momento de la apertura, en proporción a la parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la sucesión, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigibilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la deuda en favor de la sucesión. Fluye de ello, como consecuencia forzosa, que el heredero está obligado a realizar los actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido la prescripción que puede correr en favor de sus coherederos, no podrá aducir causa alguna de suspensión, debiendo cargar con su propia negligencia.

Se ha discutido en nuestra doctrina la determinación del momento en que se produce la suspensi6n de la prescripción de los créditos del heredero contra la sucesión. Para algunos, ese término debía comenzar a partir del momento en que se realizaba la aceptación beneficiaria, después de haber levantado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios generales, llegaban a la conclusión de que los efectos se retrotraían al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante. Aceptamos como válida la segunda interpretación, puesto que si ella podía encontrar algunos reparos en lo dispuesto por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del Código, aqiiéllos han dejado de ser esgrimibles con la reforma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella ha implantado.

El principio general es que la suspensión establecida por el art. 3972 cesa el día que concluye la administración por parte del heredero beneficiario, al realizar éste la rendición definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1 como lo establece el art. 3382. Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por renuncia expresa que éste hubiese realizado o ello ocurriera como consecuencia de la sanción establecida por los arts. 3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripción desaparecerán desde el momento de la apertura.

Según lo dispuesto por el art. 3078. la prescripción corre a favor y e n contra de la sucesión, durknte el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar sobre su aceptación. IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR EL HEREDERO BENEF18CIARI0

A. Principios generales

La adniinistración de la herencia nierecía una atención inayor que la que el codificador le brindó, ya que éste tan sólo dedicó al tema escasos preceptos. Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisión hereditaria, la regla general sobre administración ha sidu establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión, y que la decisicín y los actos del mayor núme-

ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento, quedando la resolución sobre las diferencias a cargo del juez. Con relación a la herencia aceptada con beneficio de inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficiario debe administrar la sucesión y dar cuenta de su administración a los acreedores y legatarios.

Las restricciones resultantes de la limitación de responsabilidad y de la separación de patrimoiiios, que hemos analizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de genuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto, no es por cuenta de extraños, ya que administra la cosa propia. No sería equiparable su actuación a la del síndico de un conculso o a la del administrador de una persona jurídica. Pero la administración de esa cosa propia está condicionada, ya que el patrimonio recibido constituye la garantía de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda sometido a la reglamentación legal mediante el control del juez y de los terceros interesados. Debe tenerse en cuenta que además de adminiitrador es liquidador, puesto que su actividad no está recjucida a conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo extenderla a la realización del activo para poder satisfacer de ese modo las deudas. Importa advertir que esto último no constituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el art. 3391 no está obligado a vender los bienes muebles ni los inmuebles de la sucesión y puede satisfacer los créditos de cttalquier otra manera qzte le convenga. Corolario, también, del carácter de administrador de la cosa propia es la disposición del art. 3384, que le veda derecho a retribución por su actividad, estableciendo en su segunda parte: aun cuando los créditos absorban toda la heren-

cia, no puede pedir comisión alguna por su administración, aunque la sucesión sea abandonada.^ los acreedores y legatarios. 162. LA ADMINISTRACI~N EN

EL SUPUESTO DE PLURALIDAD

DE HEREDEROS.

Toda la preceptiva del Código en materia de aceptación beneficiaria ha sido redactada en función de un heredero único, omitiéndose la previsión de los supuestos de concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de éstos con herederos puros y simples. Los códigos procesales establecen la designación de un administrador de la sucesión y las reglas para su nombramiento, sin hacer distinción entre los supuestos de aceptación beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna, ya que el administrador deberá ajustar su gestión a las disposiciones de la ley sustantiva. Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe considerarse el mecanismo de la administración en el caso de que 12 comunidad esté integrada por herederos que haJan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cuestión se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer todos los intereses en juego y conciliar previsiones contradictorias. El intérprete tendrá ante sí una relación jurídica, cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que están en colisión. Así, por una parte, los herederos puros y simples, propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su causante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, entre los cuales los créditos divisibles se dividirán de pleno derecho y cuyo pago -en la proporción correspondiente a cada hert:dero- liberará parcialmente 21 deudor (arts. 3417, 3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario, con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa16

- Maffia.

Manua!. 1.

ble intra vires, y facultado para percihlr todos los créditos que se adeuden a la sucesión; por último, los acreedores hereditarios, facultados para exigir rendición de cuentas al heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de que no las diere, pedir la venta de muebles y el depósito de su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplease en redimir créditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385). Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocupado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminencia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posición extrema ha sido defendida por Guaglianone. Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte de uno o de varios herederos n o tendría mayor efecto si, en forma simultánea, otros sucesores ejercieran derechos que coartasen la libertad del beneficiario para administrar y liquidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera separado de la administración y n o pudiera percibir las sumas que reditúen los bienes hereditarios sin acudir a la venta judicial del acervo. Igual situación se plantearía si sólo se le permitiera percibir los créditos de la herencia hasta el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a él actuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, eficacia a la defensa. Más grave, todavía, resultaría la división pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las deudas y legados, ya que el beneficiario vería destruída su intención d e mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas colmaran el pasivo, o venderlos para igual fin. Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art. 3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situación de un legatario de remanente (mas n o en el sentido del art. 3720), coartado en su acción y ajeno a las funciones que legalmente le competen; o se admite que la aceptación beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconocidos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto se tornaría inútil y no Se lograrían los fines apetecidos por

el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intérprete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de inventario rio quede reducido a una mera fórmula es preciso que la institución se robustezca y prive sobre los derechos de los demás comuneros, creando una suerte de rectoría. Claro está que esa suspensión, para el autor, no debe ser sin límite: durará sólo en tanto el beneficiario se desempeñe en forma diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestión haya concluído o, a juicio del juez, hayan desaparecido las causas que imponían la unidad de la acción. Como se advierte, las circunstancias destacadas en la tesis precedente, en cuanto señalan la colisión entre los herederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son reales. Pero no menos real es, también, que ningún precepto legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos últimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no se modifiquen los textos, aunque, no está de más advertirlo, las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente disminuídas con la presunción que establece el nuevo art. 3363. En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de ciertos actos (facción del inveñtario, forma requerida para la enajenacion de bienes, conservación del acervo), que impuestos a una de las partes deben ser también llenados igualmente por todas, se ha señalado que pugna con la divisibilidad de la aceptación o, "para decirlo con mayor precisión técnica, con la individualidad de la aceptación, porque no hay un acto único de aceptación, sino tantos actos distintos como herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesión con beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente (art. 3360)".

B. Facultades del admini.strador DE 163. ALCANCE

LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.

La latitud de las facultades del administrador están dadas por el art. 3383, que le concede ~rnpliasatribuciones,

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las que son completadas por una genérica enunciación que. realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario

tiene la libre administración de los bienes de la sucesión y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente. Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el Código en función de otras restricciones que él establece, en la búsqueda de una protección de los intereses de acreedores y legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto que deberá rendir cuentas y será responsable de su culpa grave. En lo que sigue han de verse sus facultades.

Tiene la facultad, a la vez que est;í obligado a ello, de hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservación de los objetos de la herencia (art. 3383). Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto alude a la interrupción de las prescripciones y a la adopción de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores. Conviene advertir que la enunciación de la norma no es taxativa y que el heredero deberá realizar todos los actos conservatorios necesarios. Así, por ejemplo, reinscribir hipotecas, renovar títulos de crédito, solicitar embargos, etc.

Sin necesidad de autorización judicial y en mérito a la latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede realizar todos los actos de administración que requiera el patrimonio sucesorio.

DE ACCIONES 166. c) INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS.

Y CONTESTACIÓN

El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas las acciones de la sucesión. El mismo art. 3383 agrega que debe contestar todas las demandas que se formen contra ella. De esta forma se le aííade a la administración otro ingrediente, al constituir al heredero en representante de la masa.

Segíin lo establece el citado precepto, tiene derecho a recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesión y puede pagar las deudas y cargas que sean legítimas. En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos de acreedores y legatarios, haremos mención detallada más adelante.

En distintos artículos, que carecen de una ordenación metódica, el Código establece las normas referidas a los actos de disposición que puede realizar el beneficiario. Con relación a los bienes muebles re distinguen dos categorias, variando las facultades según se trate de una u otra. La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la mercadería perecedera, aquellos efectos cuya conservación se haga dispendiosa, la producción de un establecimiento, etc. .Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente por el heredero en ejercicio de una administración normal. La segunda categoría está constituída por los restantes bienes muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia judicial (art. 3393).

En lo referente a la enajenación de bienes inmuebles, la regulación aparece dada en función de dos periodos: el anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por el art. 3369, y el posterior a éstos, normado por el art. 3393. Durante el trascurso del primer período, cuya duración puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la venta está sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no puede vender ni los bienes raíces, ni los muebles sin autwización del juez, a no ser que él y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa. La interpretación de este texto ha dividido a nuestra doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lectura, un doble blanco para la crítica. En efecto, por un lado se desprotege a los acreedores cuyo interés debe merecer mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede al heredero que aún no ha inventariado ni optado más facultades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que con la conformidad de la mayoría de los legatarios podría el heredero prescindir no sólo de la subasta pública sino también de la autorización judicial. Entendemos que ésta no puede ser la interpretación válida, y compartimos la posición que conceptúa que en la norma se ha mutilado, por inadvertencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe ser dada por ésta, es decir, por el art. 852 de García Goyena, donde con la conformidad de la mayoría de acreedores y legatarios podía prescindirse de la pública subasta, pero no de la autorización judicial. Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en el segundo período son dos: autorización judicial y remate público. El segundo expresamente está requerido por la parte final del art. 3393, donde se preceptúa que la venta de los inmuebles s6Zo podrá verificarse en remate público. En cam-

RI.:NEFICIO DE INVENTARIO

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bio, el primero de ellos no aparece exigido explícitamente, aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella establece ese requisito para los muebles, con mayor razón se impone ese condicionamiento para los bienes raíces. A más de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria para constituír hipotecas y otros derechos reales (art. 3390), y sería en extremo ilógico que para un acto de disposición de mayor alcance se eximiera de aquélla al heredero. Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la subasta pública se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios de interpretación. Uno, ortodoxamente atenido al texto, impediría soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro más amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el análisis lógico y sistemático del Código, la conformidad prestada por todos los acreedores y legatarios presentados hace que el juez pueda autorizar la venta sin remate público, sin que dicho acto acarree la pérdida del beneficio. Aún más, se sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados discrepan acerca de la venta sin remate público, si la mayoría de ellos la consiente el juez también podría autorizar la venta privada, ya que existirían las mismas razones de haber unanimidad, pues no podría la minoría perjudicar a la mayoría imponiendo una subasta que puede ser costosa o inconveniente. 170. g) CONSTI'TUCIÓNDE,

DERECHOS RE 4LES.

Como termina de decirse, el art. 3390 exige autorización judicial para la constitución de hipotecas u otros derechos reales sobre los bienes de la sucesión. Debe entenderse incluídos, además de los derechos reales de garantía, todos los que importan una desmembración del dominio, extendiéndose, por tanto, la prohibición a la constitución de un usufructo o de una servidumbre.

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171 . h)

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ACEPTACIÓN DE HERENCIAS.

Según lo prescrito por el art. 3389, n o puede aceptar una herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de inventario.

Para la transacción sobre los bienes del sucesorio o el sometimiento a árbitros de los negocios de la herencia, el beneficiario deberá contar previamente con la autorización judicial y no podrá hacerlo por sí solo, ya que ello le está vedado por el art. 3390.

La nueva redacción del art. 3363 conforme a la ley 17.7 11, acoge una pacífica interpretacion que nuestra doctrina había formulado en ausencia de textos expresos, y según la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde el beneficio de inventario. Pero la sanción queda limitada a ello. Los actos realizados pese a la prohibición, tienen plena validez, y así lo resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406. C. Pago de deudas y legados

Casi al finalizar el título, el Código ha regulado el pago a acreedores y legatarios, mientras que en el capítulo anterior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genuinos actos de administración con los actos de disposición. Una

buena técnica legislativa hubiese indicado como pertinente agrupar todos estos actos como liquidación de la herencia. Como se observa, el pago de los créditos y legados es un obligado acto de administración y más dentro del beneficio de inventario, cuyo fin último apunta a que una vez liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del heredero el saldo que quedare. Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto a que la liquidación del acervo es una facultad que el heredero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las obligaciones que pesen sobre la sucesión, como expresamente lo autoriza el art. 3391.

La forma en que ha sido legislado el pago de los acreedores presenta singulares dificultades. Según lo establecido por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las prelaciones, y así: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipotecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido según el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en este Código. En el supuesto de que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiere oposición, tal como lo dispone la primera parte del art. 3398. Como se observa, el sistema se traduce en que si se produce la presentación conjunta de los acreedores, el heredero está obligado a pagar primero a los privilegiados o hipotecarios segíin el orden de sus privilegios y distribuír el saldo entre los quirografarios proporcionalmente. De no presentarse simultáneamente, los acreedores serán satisfechos a medida que se presenten, sean sus créditos privilegiados o coniunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distribución proporcional, se da la ~osibilidadde q u e los acreedores o legatarios remisos puedan verse por 13 actividad de otros más diligentes.

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Estas soluciones, que Vélez ha tomado en todos sus detalles y aplicaciones del derecho francés, ha concitado la crítica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo lo marcó Bibiloni, el Código erige al heredero en árbitro del pago de deudas y legados, y en la verificación de los créditos y su cuantía se paga a sí mismo, y fácilmente se comprende que no será el último en el cobro, puede preferir a algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones. Los inconvenientes señalados podrían disiparse mediante la adopción de un procedimiento de ejecución colectiva, que aseyurara una seria liquidación mediante una justa distribución de los bienes.

Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios deberá hacerse a medida que éstos se presenten, salvo que hubiere acreedores oponentes (art. 3398). Los términos acreedores oponenles, ~ s a d o spor el precepto, ha^ sido tomados del Código francés y responde11 a una terminología procesal extraña a ncsotros. Su inteligencia está dada por el concepto acreedores prejentes y con zlcance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya manifestado formalmente que se opone al pago de otros créditos mientras no esté satisfecho el propio, bastando simplemente que ponga en conocimiento del beneficiario la existencia de su derecho. La oposición se traducirrí en que el heredero beneficiario no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del crédito y deberá efectivizarlo según su naturaleza, ya sea ésta privilegiada o quirografaria. Conviene formular aquí un par de observaciones. La primera es que el dereclio de oposición, no obstante la redacción imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de crédito y sin limitación a los hipotecarios mentados por el precepto. La seguiida es que tratríndose de una medida con-

servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun cuando su crédito estuviese subordinado a plazo o condición.

La oposición tiene alcances exclusivamente individuales y redunda en beneficio de quien la formula. Así lo establece el art. 3399: Las oposiciones deben ser h e c h a por cada uno de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular. La oposición formada por u n o de ellos no aprovecha al que no la hubiese hecho. 178. REC~JRSOS FRENTE

A LA ~NORSEKVANCIA DE

LAS OPOSICIONES.

Si pese a la oposición formulada por un acreedor, el heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los derechos de auuél, el Código posibilita su defensa concediéndole dos acciones. En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para que éste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabilidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad del crédito, sino que el perjuicio que el heredero debe satisfacer -como lo destaca Vélez en la nota al precepto- consiste únicainente en la privación que resulte para el opoiiente del dividendo que le habría procurado una distribución regularmente hecha (art. 3402). En segundo lugar, el acreedor p i ~ e d edirigirse contra cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para reclainarles la porción correspondiente. Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sornetidas a 11ingú11 orden de prioridad, pudieiido optarse por ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al establecer: Los acreedores, el ca.\~del (1ytjc1110anterior. puereparacirjn del perden dirigirse contv-a e -.reduo por

juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero. Debe destacarse que la independencia de las acciones determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado consiga su total resarcimiento.

En ausencia de una regulación expresa, la acción conferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribirá por el trascurso de diez arios, por aplicación del art. 4023. Convendrá señalar, dado que el tema ha preocupado a nuestra doctrina, que esa solución se impone, ya que n o aparece en el caso la acción pauliana, ni se trata de una acción resarcitoria derivada de delito o cuasidelito, que haría procedente la prescripción prevista por el art. 4037.

179. DERECHO DE

OPOSICIÓN DE LOS LEGATARIOS.

Según lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no pueden formar oposición al pago de los créditos, pero pueden hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma que exista se distribuya entre los mismos legatarios por contribución necesaria. Va de suyo que el orden de pago deberá respetar las pautas establecidas por el Código en el art. 3795, y que lo dicho en el parágrafo anterior, con referencia a los acreedores, es de entera aplicación a los legatarios perjudicados. Además, debe tenerse en cuenta que la referencia a la suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muerte del testador al legatario, y la falta de oposición sólo le permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros

legados. Como observa Poviña, la frase mencionada permite concluír que la oposición únicamente puede ser formulada con éxito respecto de los legados de cantidad y, por ende, debe respetarse el orden de preferencia establecido por el art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de dinero, por vía de ejemplo. no podría oponerse al pago de iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy superior al dc su manda, alegando que no existen fondos suficientes.

IAaparte final del art. 3398 autoriza al heredero a pagarse a sí mismo. Desde luego que esa facultad está condicionada por el derecho a oposición cuncedido a los otros acreedores. Pero, como bien se ha destacado, es menester que el pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el importe del crédito, puesto que el heredero no podría rehusar la reclamación de un acreedor si se demuestra que la suma se halla aún en el acervo sucesorio.

Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus créditos en el rango que le corresponde y como cualquier acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad. Así lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i lugar el i?zventario, la administración de los bienes hereditarios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la rendición d e cuentas por parte del heredero, son a cargo de la h e ~ e n c i a :y si el heredero los hubiese pagado con su dinero, sera r ~ e m h o l s a d ocon privilegio sobre todos los bienes de la slccesión.

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Esta norma no es más que una aplicación del principio sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que atañen al interés general. Sobre ella deben hacerse dos aclaraciones: una en cuanto a su redacción y la otra respecto a sus alcances. Es evidente que la referencia a la rendición de cuentas constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del texto está en sustituír la preposición a por la conjunción copulativa y, que le da su verdadero y lógico sentido. En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su deslinde debe buscarse en el art. 3387. Allí se establece: El heredero beneficiario no estú autorizado a comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesidn que él hul~iesepagado con su dinero. S i los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas, el heredero estcí sometido a soportar una pérdida proporcional y no puede tomar de la sucesión las sumas que le son debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los derechos de otros acreedores.

El art. 3398 concede a los acreedores presentados tardíamente, cuando ya no hay bienes en la sucesión, recurso contra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido. La acción está sometida a un límite de tres años. El punto de partida del plazo trienal de prescripción ha dividido a nuestra doctrina. Para algunos, él se iniciaría desde el momento de la liquidación definitiva. Otros, en cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de la entrega del legado, interpretación que aparece abonada por la letra del artículo, donde se hace mención a l o que los legatarios hubiesen recibido.

D. Responsabilidad y sanciones 183. DF.REC~IO DE ACRFEDORES

Y LEGATARIOS A FISCALIZAR

L.A A D M I N I S T R A C I ~ N .

Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor universal, debe advertirse que su administración se proyectará también en el interés de acreedores y legatarios. Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la única prenda con que éstos cuentan para satisfacer sus créditos y legados, ya que la calidad de la aceptación impide que e1 heredero responda más allá de las fuerzas de la masa. Ello determina que esa prenda debe ser conservada y adrninistrada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto, y por esa razón, el heredero aceptante bajo beneficio, aunque es propietario de la herencia, tiene un título sui generis, que se resume en la sola atribución del saldo resultante de la liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.

Según lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario es responsable de toda falta grave en su administración. Esta solución, que importa iin apartamiento del acierto de la fórmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada gradación de la culpa ideada por los glosadores, debe atribuírse a la indiscreta reproducción que hizo Vélez del art. 804 del Código francés. Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave mentada en el precepto no responde al concepto clásico de calpa grave, sino que debe referirse, más bien, al de la culpa /mis in concreto. Ése es el alcance que Dernolombe, una de las fuentes citadas, da al precepto francés, sosteniendo que él reproduce el pensamiento de Pothier, para quien n o es exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-

lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en sus propios negocios; de allí que no esté obligado frente a 10s acreedores más que por la falta grosera, de lata culpa. Sin embargo, Demolombe añade que no sólo debe responder por las faltas groseras, próximas al dolo, sino aun por aquellas que no habría cometido si se tratara de su propio patrimonio: la misma falta que abstractamente sería considerada como leve, podría trasformarse en grave, referida en concreto. Por ello, todo se convierte en una cuestión de hecho que deben apreciar los jueces, conforme a las particularidades del caso y según esta pauta: el heredero beneficiario debe administrar de la manera más ventajosa para los acreedores, abandonando sus intereses particulares si ellos son opuestos a los comunes. Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supuestos en que aparecería la culpa grave, citando entre otros: si no interrumpe el curso de prescripciones que corran contra la sucesión; si no hace las reparaciones urgentes; si no renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los deudores, que luego se convierten en insolventes. Adeniás, como bien se observa, es indudable que el heredero beneficiario responde, no obstante el silencio de la ley, por su acción dolosa. De otra forma se daría el absurdo que se le imputara la omisión de las diligencias que exige el cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con el deliberado propósito maléfico que tipifican el dolo.

La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el heredero por sus faltas en la administracióii, es ajena a la limitación que establece el beneficio de inventario. Por tanto, ella incidirá sobre el patrimbnio propio de aquél, sin límite alguno.

La parte final del art. 3552 impone al heredero beneficiario la obligació~~ de rendir cuentas de su administracibn a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideración la hacemos con referencia a esta circunstancia particular, puesto que de existir coherederos la obligación de dar cuentas es la común a todo mandatario. El precepto se ha limitado a imponer la obligación, sin determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento. En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dispuesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la administración hereditaria. El Código Procesal de la NaciOn establece en su art. 739: El administrador de la sucesión debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~ola mayoría de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. Tanto las rendiciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en secretaría a disposici(h de los interesados durante cinco y diez dias, respectivamente. S i n o fueren obseroadus el juez l a aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones, se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes. El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su art. 748. En cuanto a la sanción de la cual se haría pasible el heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos Ia opinión de quienes entienden que corresponde en el caso removerlo de la administración. Bien se observa que la omisión de por sí supone dolo, ya que no es dable presumir que quien S P ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir la muestra de su gestión.

Obviamente, las cuentas deben presentar un capítulo de ingresos y otro de egresos.

En el activo habrán de figurar todos los bienes, tal como resulta del inventario; el precio obtenido por la enajenación de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de créditos, así como los bienes que hubiesen sido recobrados por acciones resolutorias o de nulidad. A ello deberán agregarse las sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habráti de figurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acreedores ni legatarios podrían hacer efectivos sus derechos, como los proveiiientes de la colación. En e\ pasivo figurarán todos los gastos de administración beneficiaria y que pesan sobre la sucesión (gastos de inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales seguidas en interés de la herencia, etc.). Además, aparecerán tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesión y los pagos que el heredero pudo hacerse a sí mismo, siempre que hubiesen significado una auténtica extracción de fondos. Esto último nos enfrenta con dos previsiones de nuestro Código que a primera vista aparecen como oscuras y contradictorias. En efecto, según el art. 3387 el heredero beneficiario n o estd az!torizado n comprender e n los gastos las sumas q u e le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesión que hubiese Pagado con S I L dinero. No debe entenderse en ello una veda de los derechos que la separación de patrimonios concede al heredero (arts. 3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a sí mismo (art. 3398), sino a impedir que se evada el orden que él debe respetar. Si el heredero pudiera incluír esos egresos entre los gastos, estaría usando el privilegio concedido por el art. 3386 en desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que entre todos debe existir. A su vez, el segundo párrafo del art. 3387 establece: Si los bienes de la sucesión no bastan paro pagar las deudas, el heredero está sometido a soportar una pérdida Proporcion sumas que le son nal, y n o puede tomar $e la s ~ ~ c e s i ólas debidas como acreedpil,del difunto, o como subrogado e n los derechos de otros acreedores.

Convendrá advertir que el precepto ha omitido una frase de la fuente, que fue Chabot, ya que éste decía: "Si los bienes de la sucesión no bastan para pagar todas las deudas y cargas, el heredero queda sometido como los otros acreedores, a soportar una pérdida proporcional y consiguientemente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha recibido por la sucesión, las sumas que le son debidas como acreedor personal del difunto o como subrogado en los derechos de otros acreedores". Compartimos la certera afirmación realizada por Poviña: "Todo ese parágrafo de Chabot -parcialmente traducido en el art. 3387- tiene un sentido único, y la frase final es la ejemplificación y explicación de la idea principal, de manera que todo el párrafo puede sintetizarse así: El heredero no está autorizado a comprender en los gastos sus propios créditos -por derecho propio o por subrogación- y puede cobrar al igual que los demás acreedores a medida de su presentación si no hay oposición, y si los bienes hereditarios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar una pérdida proporcional, como cualquier otro acreedor, porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la sucesión las sumas que se le deben".

Contra la gestión negligente del heredero, el Código ha otorgado a acreedores y legatarios una defensa más: el derecho a exigir fianza. Según lo dispone el art. 3385, si la administración del heredero fuere culpable o por otra causa personal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s muebles serin vendidos y depositado S; precio, como también la porción obtenida de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos hipotecarios.

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

La defensa otorgada consiste en un derecho individual que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la ha exigido, debiendo fijarse su monto en atención a la cuantía del crí-dito o legado del accionante. Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fianza" está usada con sentido lato, y no con el alcance restringido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Código. De manera tal que procederán otras cauciones, tales como una prenda o una hipoteca, quedando la valoración de su bondad y suficiencia librada a la apreciación judicial. La imposición de la fianza está subordinada a la demostración, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad en la administración del heredero o de los perjuicios por ella irrogados. Con esa prueba el juez deberá fijar un plazo para que el heredero ofrezca la garantía, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385. Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe probarse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario tornaría ilusoria la defensa contra una mala administración. Pero ello no impide que el heredero, por la misma vía sumaria, refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare vencido en esa instancia, tendrá la posibilidad del juicio ordinario para librarse de la fianza prestada. Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el heredero no prestare la fianza será dispuesta la venta de los inmuebles y el depósito de su precio, como también la porción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar 10s créditos hipotecarios. La previsión de la norma ofrece fundados reparos, derivados de una distinción de bienes muebles y raíces que nada justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com~ l e j o Mucho . más práctica aparece la solución propuesta por los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de sustituír al heredero en su administración.

E . Abandono 186. ARANDONO DE LA

ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO

BENEFICIARIO.

En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se presenta un supuesto más del abandono, institución permitida por el ordenamiento jurídico en determinadas circunstancias. Como en todos ellos, él se traduce en un desapoderamiento de los bienes, sin que esto impliqrie la pérdida del dominio. .El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto, los caractilres comunes al instituto, ya que importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios, sin que ello implique la pérdida del beaeficio ni la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo preceptuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede descargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono n o importa una renuncia a la sucesión; aquél queda sometido a colacionar e n la cuenta de partición con los coherederos, el valor de los bienes que e n vida le hubiese donado el difunto; y puede exigirlos de éstos e n todos los casos e n que está ordenada Zn colación de bienes. En la nota, el codificador alude a las controversias suscitadas en la doctrina francesa sobre los alcances del instituto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata no es otra cosa que una cesión de bienes, que no quita al heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes, y que sólo tiene el efecto de dar la posesión de ellos a 10s acreedores y legatarios, a fin de que éstos acuerden los medios de administrarlos y de obtener su pago, devolviéndole los que sobrasen". Pacíficamente nuestra doctrina señala el lapsus de Vélez al aludir a cesión de bienes sin trasferencia de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de la nota y por el articulado, resultando claro q u e l o único que se cede es la liquidacibn y administración.

Convendrá serialar, para recortar más nítidamente los de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que pueden tener las opciones del heredero. Así, el abandono difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que en ésta no se trasfiere la administración, que sigue siendo ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de la aceptación beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repudiación de la herencía en varios aspectos: a) en cuanto a la oportunidad, puesto que la renuncia sólo puede hacerse en el término previsto por el ai-t. 3366, mientras que el abandono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repudiación está sometida a formalidades, mientras que para el abandono no han sido seiialadas por el Código; c) en que si hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedores y legatarios, él pertenecerá al abandonante (art. 3381), mientras que el heredero que hubiese repudiado nada podrá pretender; d) en que en el caso de abandono la obligación de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto que ella desaparece cuando se ha r r ~ u d i a d ola herencia (arts. 335.5, 3476 y SS.);e) por fin, en el supuesto de abandono el heredero puede exigir rendición de cuentas a quienes administraron en su lugar, cosa que no podrá hacer el repudiante, que se convierte en extraño a la herencia.

Nuestro Código no ha establecido una determinación de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la ausencia de textos, nuestra doctrina pacíficamente ha interretado que la manifestación en tal sentido debe realizarla el heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que deberá forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables por analogía las normas referidas a renuncia de derechos (arts. 1454 y concs.). Coincidimos en que la eficacia de la declaración está subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestión

realizada hasta ese momento. De otra forma cabría la negativa de acreedores y legatarios a asumir la administración que se les pretende trasmitir.

La misma ausencia de textos plantea problemas en torno de quién habrá de sustituír en la administración beneficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendrá distinguir dos supuestos: el del heredero beneficiario único y el de la existencia de otros coherederos. Si se trata del abandono realizado por el heredero único, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divide a los autores franceses. Así, para algunos, cuya postulación compartimos, la dejación de facultades y su consiguiente trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a éstos en la misma situación que se presenta cuando existen varios herederos beneficiarios, dotados todos,,del derecho de administrar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acreedores y legatarios administren simultáneamente, debe designarse a uno de ellos como curador para eiercer esa función, designación que deberá homologar el juez' o realizarla cuando no exista acuerdo entre ellos. Para otra posición, no es necesario el nombramiento de iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen en conjunto administrar y liquidar la herencia, deberán delegar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse de acuerdo, requerir la designación judicial de un administrador. También el supuesto que se presenta cuando existen coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el art. 3379 ha previsto exclusivamente la hipótesis del heredero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el Zbandono carecería de eficacia, ya que el administrador sólo podría dejar los bienes a los otros beneficiarios Y éstos a 10s aceptantes puros y simples. Esta interpretación sido cali-

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ANUAL DE

DERECHO SUCEWRIO

ficada como excesiva y extralegal, sosteniéndose que resulta más razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho de administrar de común acuerdo con los coherederos, quedando librada al juez, en caso de discrepancia, la designación de administrador. Sin embargo, debe observarse que, de admitirse esta postulación, el abandciio efectuado por el heredero administrador produciría el desapoderamiento de los otros coherederos para trasferir la administración y liquidación, menoscabando así la calidad de titulares de la herencia que ellos tienen.

El abandono tiene como consecuencia inmediata y obligada el pasaje de la administración y liquidación de los bienes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto, de ejercer ningún acto relativo a aquéllas, reduciéndose sus facu,ltades a fiscalizar la gestión de su sustituto y a solicitar las medidas de seguridad que pudieran corresponder. Va de suyo que el traspaso de la administración implica que el heredero queda al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse por el desempeño deficiente o irregular de quienes lo sucedan. Conviene observar qiie al trasmitirse la administración, se delega también la representación de los intereses de la sucesión. Ello no obstante, como el abandono no implica la pérdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de los bienes. el heredero podrá intervenir promiscuamente en la tramitación de todos los juicios en clue la legitimada sea la siicesión. Aun más, y como bien se ha observado, si no hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le será oponible. 189.

MODO DE

ADMINISTRAR.

Cuando la administración ha pasado a poder de los acreedores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-

cultades del heredero son las que determinarán la gestión de aquéllos. Así lo establece en forma expresa el C6digo en lo referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380. Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las enseñanzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin cumplir las exigencias legales, dichos actos carecerían de validez, ya que caerían en la sanción de nulidad prevista por el art. 18 del Código Civil. N o es de aplicación en la especie el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos al heredero beneficiario, puesto que no sería aplicable aquí la sanción prevista de perdida del beneficio y consiguiente extensión de la responsabilidad.

Se discute si el heredero puede volver sobre el abandono realizado y, también aquí, nuestra doctrina exhibe las mismas divergencias que la francesa. Para una posiciófi, formulada inicialmente por Aubry y Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifestacibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo. No se concebiría, se afirma, que el heredero pudiera a capricho abandonar los bienes, recuperar la administración, volver a abandonarlos, etc., puesto que ello importaría crear una grave perturbación en el proceso de liquidación que nada jiistifica y que repugna al buen sentido. La otra tesis, que compartimos, sostiene que el heredero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y retomar las tareas de administración y liquidación de los bienes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la herencia y, ante la ausencia de previsiones legles que se l o impidan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facultades que son esenciales al concepto de dominio.

V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

La ley ha establecido dos causas de cesación del beneficiario de inventario: contempla así la posibilidad de la renuncia del interesado o la aplicación de la responsabilidad ultra vires por vía de sanción, cuando el heredero realice actos prohibidos o fraudulentos.

El beneficio de inventario constituye una ventaja otorgada al heredero, y resulta natural, por tanto, que éste pueda renunciarla. Según lo dispone el art. 3404, el beneficio de inventario cesa por la renuizcia expresa de él que haga el heredero en doc~imentopúblico o privado. Como se desprende del precepto, el acto es de carácter formal y resultaría ineficaz una manifestación verbal-o la renuncia tácita inducida de otros actos.

192. FINDEL

i3ENEFICIO POR VÍA DE SANCIÓN

La cesación del beneficio impuesta por vía de sanción, puede darse en dos supuestos. . El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405. Allí se establece: Cesa también el beneficio de inventario por la ocultación que hiciere el heredero de algunos valores de la sucesión, y por la o m i s i h fraudulenta en el inventario de algunas cosas de la herencia. Como se advierte, el inventario importa el elemento determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta lógico, por ello, que SU alteración dolosa lleve aparejada una sanción dc esa gravedad.

F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363, en la nueva redacción dada por la ley 17.7 11, cuya segunda parte preceptúa: La realizaciórz de actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio. Los distintos aspectos del tema y las facultades del heredero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la administraci6n de los bienes (s~tpra,no'. 160 y siguientes) . A lo dicho allí nos remitimos.

Prod~icidala cesación del beneficio, va sea por vía de sanción o por renuncia, el heredero queda en la condición de aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesión (art. 3408). De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires, con carácter retroactivo al momento del deceso. Cesa la separación y ambos patrimonios se confunden, de modo que los créditos y deudas que pudieran existir entre causante y heredero se extinguen por confusión. Corolario obligado de la conversión en aceptante puro y simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone: Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los bienes de la s~icesión,sin que los acreedores del difunto puedan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.

194. S I T L I A C I ~DEL N

HEREDERO

QUE

HA PAGADO

ÍNTEGRA-

M E N T E A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.

La situación planteada por el pago en su integridad a los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios, motiva algunos interrogantes. Para Borda, aunque la causal n o está prevista en la ley, el pago total d e los créditos y legados o reconocidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

guiente confusión de patrimonios: el heredero puede enajenar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se presenten luego, sólo podrá11 ejecutar los bienes hereditarios que el heredero conserva y que fuera posible individualizar. Discrepamos con esa solución. Como se ha observado, la liquidación debería ser el fin lógico del beneficio, pero ese fin lógico es sólo ideal, ya que el heredero no está nunca en condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acreedores que no se han presentado. El pago de acreedores y legatarios presentados no hace cesar el beneficio ni pone punto final al régimen impuesto al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un remanente, el sucesor estará sometido en cuanto a su manejo a las mismas normas que regularon su conducta durante el proceso de liquidación, ya que la realización a posteriori de cualquiera de los actos prohibidos posibilitará que caiga el beneficio. ante la petición de un acreedor desconocido hasta entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sería procedente, en la especie, la invocación del abuso del derecho siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) infracción contra la buena fe. Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque resulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de una solución legislativa expresa, de la cual pueden encontrarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en los proyectos de reforma de nuestro Código, concediendo un término dirigido esencialmente a consentir al heredero una definitiva liberación. Así, por ejemplo, en el derecho italiano, con un proceso distinto de liquidación, se establece un término de prescripción de tres años a la acción que pueden intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y sólo en los limites de la suma que quedase como remanente.

BIBLIOGRAFfA ESPECIAL ACUNAA N ~ R L N AArturo: , Rol del heredero beneficiario y derecho de los acreedores para ejecutar individualmente los bienes de la herencia, "J.A.", t 57, P. 162. A U I ~ A A ~ L X W Dalrniro: , E¡ plazo para aceptar con beneficio de inven?ario, "J.A.". t. 1947.11, p. 680. B m ~ u ,José F.: Limite de la responsabilidad del heredero, "Leccioiies y EnsayorW. B r As, 1969, nol. 40-41, p. 71. Forn1n.m. Jorge: Algunos nrpectus del beneficio de inventario en la reforma del Cddigo Civil, "E.D.". t. 31. p. 376. GUAGLIANONE, Aquiles: El beneficio de inventario en el Cddigo Civil argen'tino, B r As.. 1946; Naturaleaa del plazo para deliberar en la sucesión beneficiaria, "L.LV, t. 50, p. 384. CUA~TAVINO, Elias P.: Beneficio de inventario, "J.A.", Doctrina, 1969, p. 183; Consideraciones sobre el beneficio de inventarso y la rettuncia a la herencia, "J.A.", t. 10-1971, p. 657; La venta de inmuebles por el hesedero benefi. clarso, "Rev. del Notando", Bs. As, 1971, nV 717. p. 86. M m f ~ Jorge , O.: El beneficio de inventario y los actos del heredero, "J.A.", t. 13-1972, p. 515. ~ ~ ~ N DCBSTA, E Z Josefa: Rmcabili&d de la nceptacidn beneficiaria de la herencia, "LL.", t. 148, p. 1294. MOLINAS,Alberto J.: Algunos aspectos de la nceptacidn de la herencia con beneficio de inventario en el Cddigo Cirtil argentino, "Rev. de Ciencias Juridicdc y Sociala", Santa Fe, año xii, rion. 64-65, 1950, p. 151: El heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario fuera del t¿rmino marcado por el art. 3363 del Código Civil puede hacer renuncia a la herencia, "J.A.", t. 1945-lV, rcc. doct., p. 26. QUINTEROS, Federico D.: La trasmisidn "mortis causa" y 1s responsabilidad del heredero, Bs. h., 1953; La responsabilidad "ultra Yires hereditatis", "Rev. d e la Facultad de Derecho y C. Sociales de la Univ. de Es. As.", a60 v[[i, nV 36, 1953: La realiuiridn del inventario &be ser requisito de la limitacid0 de la responsabilidad del heredero, "L.L.". t. 143. p. 1052. SALAS,Acdeel E.: Sittrocidn del heredero que no se pronuncia durante el filnzl; para deliberar (art. 3363, C. Civil), "J.A.", t. 1948-1, p. 397. ZANNONI, Eduardo A.: Lo.$ principios fundamentales del derecho sucesorio Y beneficio de inrientario en la ley 17.71 1 , "L.L.", t. 142, p. 808. f'

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

Corolario de la sucesión universal es la trasmisión de los elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del causante, que vienen a confundirse, así, con los elementos activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero. De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la confiisióri y donde se han consolidado los elementos integrantes de uno y otro, su activo habrá de responder por la generalidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencialmente ensanchada su garantía al poder dirigirse ahora contra el patrimonio del heredero, enfrenta también la posibilidad de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con los acreedores y compartir con éstos la prenda común. Con agudeza discurría Bibiloni, al dibujar los perfiles del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple. El patrimonio del causante es la garantía de sus acreedores, que han tenido en vista, al concederle el crédito, su capacidad, su ii~tegridad,su prudencia en el manejo de los negocios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inexperto en la administración de un patrimonio que comprende

bienes de difícil manejo, fábricas, establecimientos comerciales y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los riesgos trasforman la situación de los acreedores del causante. No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legatarios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueño de disponer de sus bienes, quiso dejarles. Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusión de los bienes del causante con los personales del heredero. Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador, conocido desde su origen como la separación de patrimonios.

La separación de patrimonios tiene su origen en el derecho romano y aparece como una creación del pretor, arbitrada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de cujus con los acreedores personales del heredero. La cuestión fue resuelta por el Edicto Pretorio concediendo a los acreedores de la herencia y a petición de ellos cuando sus créditos peligraban por el estado económico del heredero, la separatio honorum. Ésta apareció, en un primer niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y más tarde de la bonorzim distractio que sustituyó a aquélla. Estos procedimientos de ejecución posibilitaban, con frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acreedores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de ella y la puesta en un pie de igualdad de sus créditos con los ejecutados contra el heredero por sus acreedores. Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el incidente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran separados *del patrimonio del heredero y debían entregarse al c~lratop.bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo hereditario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y

los legatarios cobraban con exclusión de los acreedores del heredero. Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se convirtió en un institueo autónomo que los acreedores hereditarios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstracción del funcionamiento de la bonorum venditio o de la b o n m m distractio. En el Código Napoleón, que siguió las inspiraciones del antiguo derecho francés, las cosas están resueltas de manera distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que operaba la separatio honorum, ya que el heredero continúa en posesión de la masa hereditaria y permanece obligado hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separación se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en favor de los acreedores del causante y de los legatarios para ser pagados con prelación a los acreedores del heredero. El derecho alemán posibilita a los acreedores de la sucesión, cuando la conducta del heredero comprometa el cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una curatela. Los bienes son entregados a un curador, quien, luego de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al heredero.

La separación de patrimonios ha sido regulada por nuestro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho francés. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus perfiles las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la denominación, que repite la terminología rgmana, no se opera una genuina separación, sino que todo se reduce a establecer una preferencia en el cobro de créditos. Con relación a la naturaleza jurídica del instituto, no es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.

Para algunos, la separación de patrimonios constituye Sustentan esta posición Lafaille, Fornieles, un Arias y Bcrda. Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia, Machado y Rébora, estaríamos en presencia de un simple derecho de preferencia relativo, ejercible únicamente contra los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo de privilegio. Una posición singular es sustentada por Molinario. Para este autor la separación de patrimonios halla su raz6n de ser en el principio fundamental existente en todo régimen jurídico, según el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello, la separación no resulta ser, en definitiva, sino un procedimiento destinado a trasformar la delegación perfecta, sin novación, que la trasmisión mortis cama produce, en una delegación imperfecta. De esa forma constituye un derecho personal, anexo a todo crédito o legado, de ejercicio individual y de consecuencias también individuales.

Según lo establece el art. 3433, la separación de patrimonios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo fiirna privada, o conste de instrumento público. A su vez, el art. 3456 dispone que los legatarios tienen también el derecha de demandar la separación de patrimonios para ser pagad~sdel patrimonio del difunto antes que los acreedores personales del heredero. Conviene advertir que el único requisito exigido legalmente, tal como lo determina el precepto, es la documentación del crédito en instrumento público o privado.

Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus créditos no sean nctunlmente exigibles, o aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas; pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo recibido, si la condición se cumple a javor del acreedor de la szlcesióli. Como se observa, la terminología usada no es la correcta, pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya que esta modalidad del acto jurídico importa, de estar a los términos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo. De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la incertidumbre del crédito. Frente a-ello se posibilita que los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la que deberá ser valorada por el juez. En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a la sucesión que a su vez es titular de un crkdito contra el causante, tiene también el derecho de demandar la separación de patrimonios. La preferencia originada por ese medio alcanza solamente la porción viril del heredero, en virtud de la división de deudas que opera la trasmisión mortis causa.

199. SUJETOS

QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.

Como acabamos de ver, el derecho es conferido al sucesor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de un heredero único, acreedor del causante, carecería de legitimación activa (art. 3435). Carecen también de legitimación activa para demandar la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya que lo veda expresamente el art. 3437. ~a e x ~ l i c a c i hde 1alcances de la norma han sido justificados aduciéndose que

si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de pedir la separación de patrimonios, equivaldría a autorizarlo a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sería absurda

La petición de la separación de patrimonios tiene como presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspiran a hacer efectivos sus créditos sobre el acervo hereditario y, por tanto, contra ellos se habrá de dirigir la acción tal como lo preceptúa el art. 3433. Elio ~ i obstante, o Vélez Sarsfield en el último párrafo de la nota al mentado precepto escribió: "Decimos que la demanda de separación de bienes debe intentarse contra los acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la separación de patrimonios es una causa de preferencia entre los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor común no podría representar a los unos contra los otros. Pero el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la verdad y extensión de los créditos. Suponemos en todo esto que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere, la separación de patrimonio puede pedirse contra el mismo heredero". Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas precisiones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto supone en su funcionamiento la individualización del patrimonio sobre el cual habrá de ejercerse la preferencia otorgada. Esa individualización habrá de establecerse mediante la facción del inventario o las acciones encaminadas a impedir la confusión de los bienes muebles y, por ende, esas pretensiones deberán dirigirse contra la persona del heredero. El art. 3444 contiene una soluciór. indiscretamente tomada del derecho francés, al disponer que los acreedores pueden demandar la separación del patrimonio del deudor

del patrimonio del fiador cuando aquél ha heredado a éste, y viceversa. Según lo pretende justificar Vdlez en la nota respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que para los acreedores puede originar la coiifusión de patrimonios. Al adoptar esa solución, el codificador incurrió en la inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, estableció en el art. 2048 que la reunión en una misma persona de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor. Debe advertirse, finalmente, que según lo preceptuado por el art. 3438, la separación puede ser demandada colectivamente contra todos los acreedores de la herencia o individualmente contra alguno o algunos de ellos.

Como acertadamente lo observó Bibiloni, la forma de la petición, tal como lo dispone el Código y lo explica la nota al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una acción para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia. Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tribunales que han admitido la procedencia del beneficio sin necesidad de su invocación explícita, tal como la deducción de una tercería de mejor derecho en la ejecución seguida por un acreedor personal del heredero o la manifestación indudable de cobrar con preferencia sobre aquél. En cuanto a la necesidad de la facción del inventario, no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algunos es indispensable, no ha faltado la opinión contraria. En este último sentido discurre Borda, afirmando que como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la .sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su realización cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la totalidad de los bienes del acervo sucesorio. No habrá de practi-

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

cárselo, por ende, cuando se lo invoque sólo respecto de uno o de varios bienes determinados. Aduce, por último, rechazando la opinión de Lafaille, que el inkeritario es una garantía para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio interesado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto más cuanto que es él quien deberá pagar los gastos que demande su facci6n.

Como acaba de decirse y lo dispone la última parte del art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que lo solicitare.

203. SUPUESTOS DE

SEPARACIONES DE PATRIMONIOS

INDIRECTAS.

La separación de patrimonios puede operarse, además, por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta. Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad. El primero de ellos es la aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declaración de quiebra o el concurso post mortem. En este último aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 mantiene la posibilidad de la declaración póstuma de la quiebra o del concurso, al disponer que es procedente tal declaración cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como lo hacía 11 . ley 11.719, el requisito de haberse producido el fallecimiento en estado de cesación de pagos, pero él puede considerarse tácitamente comprendido en el art. 1 del nuevo ordenamiento legal. Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibilidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias modalidzdes.

204. OPC:RTUNIDAD DE HACERLA VALER. No existen limitaciones temporales para el ejercicio de la acción de separación de patrimonios, la que puede eiitablarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y mientras los bienes estén en poder del heredero o del heredero de éste, según lo preceptúa la prime& parte del art. 3443. Conviene advertir que el nacimiento de la acción se opera una vez producida la trasmisióii. Como bien se ha observado, antes de ello, no pudiéndose hablar de acreedores de alguien que todavía no es sucesor, la acción de separación carecería de objeto, e igual cosa ocurriría si por n o haber herederos legítimos ni testanientarios la sucesión quedase deferida al fisco, el cual no la recibiría sino después de la declaración de vacancia y de la efectiva liquidación del pasivo. Conviene advertir, también, que en lo relativo a la imprescriptibilidad de la acción, dos textos del Código aparecen encontrados, y esa colisión enturbia la doctrina. En efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comienzo de este parágrafo, el codificador, al tratar la prescripción de las acciones, estableció en el inciso 5 del art. 4019 también el carácter de imprescriptible, pero subordinándolo a la condición de que los muebles de la sucesión estdn en poder del heredero. El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. Hemos de seguir en la solución a Rébora, quien discurría que una de ellas, yendo más lejos de lo que parecerían aconsejar las doctririas trasvasadas a nuestro código, autoriza la acción mientras estén en poder del heredero los bienes, es decir, bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto estridente, la autoriza solamente mientras estén en poder del heredero los muebles, es decir, bienes de determinada especie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa -cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No est5 de más acotar que esta solución se adecua a la mejor protección de los intereses de 10s acreedores hereditaria.

4.56

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia de bienes está referida no solamente a aquellos recibidos del causante, sino que comprende tambidn los que los reemplazaron en funcibn de la subrogacibn real.

La segunda parte del art. 3443 preceptúa: Los acreedores y legatarios pueden pedir todas las medidas consematorias de SU$ derechos, antes de demandar la separación de los patrimonios. Sin duda, las medidas aludidas por la norma comprenden, a más del inventario individualizador del acervo hereditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las condiciones necesarias para su procedencia requeridas por los ordenamientos adjetivos.

En mérito a las previsiones del art. 3284, la competencia para entender en la acción de separación de patrimonios corresponde al juez del sucesorio. 111. EL OBJETO DE LA SEPARACIóN

La separación comprende todos los bienes que integraban el acervo del causante, así como también los que se adquirieran con el valor de ellos. Con relación a estos últimos, dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesiótt, antes de la demanda de separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede S ~ ejercido Y respecto de los bienes enajenados, cuyo

precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios puede aplicarse al precio de los bienes c~endidospor el heredero, cuando aún es debido por el comprador; y a los bienes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuundo constase el origen y la identidad. Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inventario, integran el patrimonio que habrá de responder por las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello está expresamente determinado por el art. 3439, donde se establece: La separación de patrimonios, se aplica a los fru-

tos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen prodt~cidodespués de la muerte del autor de la sucesión, con tal que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados. Va de suyo que la determinación del origen que requiere el precepto puede realizarse por cualquier medio de prueba. Debe tenerse en cuenta, además, que por aplicación del mismo principio de subrogación real establecido por el art. 3440 para los bienes, la garantía se extiende sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de los frutos.

Dos preceptos del Código excluyen determinados bienes de la separación. En primer lugar, en forma similar a la prevista para el beneficio de inventario, están excluidos los bienes dados en vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La

seParación de patrimonios no puede apltcarse sino a los bienes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aztnque éste debiese colacionar2os en la partición con sus coherederos; ni a 10s bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivos.

En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte de los muebles, estableciéndose: La separación de patrimonios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir los unos de los otros. La previsión de la norma alude a los casos de las cosas fungibles, del dinero o de las mercaderías cuando fuese imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por el contrario, si su individualización resultara del inventario o de cualquier medio de prueba, no existiría razón alguna para no iricluírlas en la garantía. IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS

Los efectos jurídicos de la separación de patrimonios se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los acreedores del heredero. Además, como ya lo hemos marcado, la preferencia así establecida tiene efectos meramente individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan colectivamente a los demás acreedores. Con precisión ha descrito la preferencia Marcadé, quien escribía: El beneficio consiste precisamente en dividir los bienes de la sucesión, que responden por las cargas de la sucesión, de los bienes del heredero que responden por las deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la sucesión, que paga a los acreedores y legatarios del difunto; del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales. Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores de la sucesión apartará de los bienes hereditarios al más favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto, bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la confusióil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio

del heredero, nada más; no introduce cambio alguno en las relaciones entre los acreedores de la sucesión entre sí y no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos acreedores siguen siendo, en relación a la sucesión, lo que eran en relación al difunto: los privilegiados gozan siempre de su privilegio y son los prinieros, según la naturaleza más o menos favorable de sus créditos; los hipotecarios conservan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada uno según la fecha de su inscripción; los simples quirografarios se sitúan después de aquéllos; y en fin, los legatarios aparecen en cuarto término, cuando estén desinteresados todos los acreedores. Ello es así, y la separación de patrimonios no aporta ningún derecho nuevo a quien la obtiene, aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o algunos de los que podrían reclamarlo. En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda su integridad, ya que conserva los 'derechos de administración y de disposición sobre los bienes.

Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer íntegramente sus créditos podrán dirigir s u acción contra el heredero, siempre que se tratare de una aceptación no beneficiaria, para lograr la percepción de los saldos impagos. Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que hubiesen de'mandado la separación. de los patrimonios, conservan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes personales del heredero con los acreedores particulares de éste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la calidad de szts créditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedores del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste de los b i c ~ e sde la sucesión, después de pagados los créditos del difunto.

V. EXTINCIóN DE LA SEPARACION DE PATRIMONIOS

La referencia establecida por la separación de patrimonios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta al heredero como deudor, y b) cuando se produce la confusión de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin que sea posible su individualización. Con relación al primero de los supuestos, establece el art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios, no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los titulos conferidos por el difunto. Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la norma: aceptación del heredero como deudor y abandono de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso constituye un supuesto de novación perfecta que encuadra en los principios generales previstos por los arts. 814 y concordante~del C. Civil. El sentido de la norma es explicado por el mismo codificador, quien en la nota respectiva destacó que había seguido el modelo francks, pero agregando la condición del abandono de los títulos conferidos por el difunto y destacando la inconsecuencia de aquél, que por una parte hace al heredero deudor y por la otra hace resultar la novación de la ateptación del heredero como deudor. Esa aceptación no es ni la sustitución de una deuda nueva a una deuda antigua, ni sustitución del acreedor, ni cambio del deudor, ya que el heredero es el representante del difunto, y por este título el derecho 10 juzga deudor, de ahí que la novación que impide la separación de patrimonios no puede resultar sino del abandono de 10s títulos conferidos por el difunto. Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448 que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses

vencidos de su crédito, se juzga que por esto ha aceptado al heredero por deudor. BIBLIOGRAFfA ESPECIAL BrDAU, José F.: Funrionamiento de la separación de patrin~onios en el drrec-lro positivo, "Lecciones y Ensayos". nQ 32. p. 27. GOYENAC o P m , Hkctor: Teoria general de la separación de patrimonios, BY. As., 1967. M o u x A ~ r o ,All~erto D.: Nalrrraiezo de la separacidn de pntrimoriios, "E.D.", t. 3, p. 1059.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 1. POSESION HEREDITARIA

Vklez nominó el título IV del cuarto libro del Código De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminología no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la metodología, pues bajo la genérica mención han sido desarrollados los temas concernientes a la posesión hereditaria, la petición de herencia y la apariencia hereditaria.

Es casi un lugar común en nuestra doctrina señalar, cuando se hace mención a la posesión hereditaria, que el tratamiento dado a ella constituye uno de los más notorios desaciertos del codificador, pues no sólo introdujo un instituto ajeno a la tradición juridica nacional, sino que además lo perfiló con rasgos confusos y no pocas veces contradictorios. Convendrá entonces, como aproximación al tema y previo a su tratamiento, formular algunas precisiones. Debe advertirse, en primer lugar, que la posesión hereditaria no tiene relación con la atribución de la propiedad de la herencia. Ésta se opera, con abstracción de aquélla,

desde el instante mismo de la muerte del causante, y no pueden resolverse, por su vía, las cuestiones derivadas de la titularidad de los bienes hereditarios. En segundo lugar, debe distinguirse la posesión hereditaria del derecho real que lleva ese nombre. Éste está caracterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos, sea en la forma de aprehensión física o en la de tradición. Por el ccntraris, la posesión hereditaria no requiere el corpus, o sea, la aprehensión material de la cosa, ya que algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el día de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan posesión real. Como se observa, la ley convierte en poseedor de la herencia a quien no ha tenido contacto material con ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a más de ello, tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos se les confiere aunque ignoren su llamamiento. La posesión hereditaria, tal como ha sido regulada por nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el instituto apunta a otros fines. Como observa Lafaille, cuando el legislador instituyó la posesión hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar una búsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante. Ha procarado tan sólo crear un título provisionalmente inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controversias ulteriores, con el propósito de favorecer el movimiento de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalización para justificar el carácter; pero entretanto, sin un trámite largo, cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto de futuras demandas reipersecutorias. Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra figura no responde, pues, a la denominación que ha consagrado la práctica. No consiste exclusivamente en una posesión otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s

hace propietario de los bienes desde el día del fallecimiento, le bastaria reclamarla por las acciones pertinentes (art. 2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza la trasferelicia, porque como esta última se opera por el solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del público, de quienes tienen interés en ello, para que revista fecha cierta y esté determinada respecto a la persona. Es un medio legal de adquirir el dominio. La posesión hereditaria conserva en el derecho moderno el mismo carácter fundamental que revistió en la Edad Media: es siempre una investidura, pero conferida con móviles distintos de los que inspiraban a los señores feudales. Se p e r s i g ~ eahora un propósito de garantía y de publicidad para comprobar el carácter hereditario, verificar que la trasniisión se ha operado regularmente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual consulta el interés colectivo, a la vez que las conveniencias fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la mutación sucesoria, y entonces la posesión hereditaria no viene a ser sino el acto de autoridad pública en cuya virtud se reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y determinada persona, a quien se otorga por este medio el título correspondiente.

La posesión hereditaria, tal como la reguló nuestro codificador, evidenciaría para algunos una estrechísima vinculación con la snisine de origen germánico que inspiró luego las soluciones del derecho francés, especialmente de la Costumbre de París. En el derecho francés, el vocablo saisine significa Posesión, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos. Más adelante se restringió su empleo para denominar a la saisine héréditaire, distinguiéndola de la posesión, término, este último, de origen latino, que se reservó para 10s casos comunes. De allí que Pothier, explica:ido la saisine. escri-

hiera: "La posesión que tenía el difunto de los bienes de la sucesión, aunque la posesión sea una cosa de hecho, se reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna aprehensión de hecho de su parte". Las teorías que se han formulado para explicar su nacimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institutos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia, fundándose en que el principio, el desarrollo y la significación de la saisine son muy discutidos, y que como la noción d e ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los siglos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de utilidad su estudio retrospectivo. Convendrá, sin embargo, enunciar en forma sucinta las teorías eiisayadas en torno del origen de la institución. Para algunos, la saisine habría nacido en el derecho germánico, y , se explicaría por el estado de copropiedad familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la adjudicación solemne de los bienes realizada por la asamblea de la horda o de la tribu. La saisine sería, por tanto, una suerte dc venia otorgada por el poder público para la adquisición. Otros, en cambio, refieren su origen a las prácticas medievales, donde el señor percibía como derecho de traspaso por la conformidad prestada, i~npuestosgravosos que no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra ese sistema opresivo reaccionó el poder monárquico, y soslayando la mediación del señor se entendió, mediante la ficción, que era el muerto quien hacía entrega de los bienes a los herederos sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos. Así fue como se acuñ4 la máxima le mort saisit le vif.

Cuando se sancionó el Código Ndpoleón se distinguió entre los herederos llamados legítimos (ascendientes, des-

DERE~O Y S OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

267

cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares (cónyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la saisine de pleno derecho, mientras los segundos debían solicitarla a los jueces. Esta distinción ha ido desapareciendo en virtud de las sucesivas reformas legislativas. Conviene tener presente que no obstante la recepción legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades prácticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron otras soluciones tendientes a la demostración del derecho invocado. Surgió así el procedimiento de los actos & notoriedad, consistente en la información llevada a cabo mediante una encuesta realizada por el oficial público entre los vecinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las personas más-próximas al causante y a quienes les corresponde legalmente la herencia.

La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legislacióp española. La única excepción admitida lo fue por la ley 45 de Toro, que comprendió exclusivamente los mayorazgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba ipso jure y sin ninguna otra intervención. Pero salvo ese supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces. La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e igual camino señala la ley 3, Recopilada, para los sucesores ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el juez de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes debía ocuparlos y citar por edictos a quienes se considerasen con derecho, entreghdolm sólo despub de demostrada la bondad de los títulos de los pretendientes. Durante los primeros tiempos de la conquista Se caron en América las mismas disposiciones que en la metr6poli en materia de trasmisión hereditaria. Sin embsrgo, la

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

especial situación de aquellos que habían emprendido la riesgosa aventura dejando su familia en España hacia que sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a perderse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello determinó que las leyes de Indias procuraran establecer los remedios correctores de esa situación, crekndose asf el Juzgado de Bienes de Difuntos. Por la referencia que realiza Vélez y para evidenciar el erróneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, convendrá precisar el verdadero sentido de la regulación legal. El título 32, libro segundo, de la Recopilación indiana estableció una jurisdicción y un procedimiento especial para las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos sucesores estuvieran en España, creando el Juzgado de Bienes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era desempeííado por oidores designados por los virreyes o presidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de difuntos, tenían jurisdicción exclusiva y única para conocer en las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herederos conocidos en la provincia donde falleciera. Su intervención consistía en incautarse, previo inventario, de los bienes j proceder luego a su liquidación para convertirlos en dinero y remitir éste a Cádiz, donde era depositado en cajas especiales de la Casa de Contratación. Era en España donde el juicio quedaba radicado, pues allí se llamaba a quienes se ~onsklerabancon derecho a los fondos. Pero si en la provincia existían parientes presentes, era la justicia ordinaria la competellte, con exclusión del juzgado de difuntos, tal como 10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codificador, donde luego de dar la regla establecía: "con tal limitación que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falleciere notoriamente hijos o descendientes legítimos o ascendientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de conocer el juez general sino las justicias ordinarias".

Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho hereditario muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna de la posesión hereditaria. La razón debe encontrarse en que se ha establecido una institución anacrónica y, lo que es peor, regulada mediante normas contradictorias tomadas de distintas legislaciones. Cuando Vélez incorporó al Código la posesión hereditaria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la trasmisibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumpliría con esos fines. Sin embargo, como ha de verse en los parágrafos siguientes, en determinados supuestos y atendiendo a la proximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la intervención judicial confiriendo la posesión de pleno derecho. El codificador creyó encontrar precedentes de esa s e lución en la legislación española, y así lo afirma en la nota el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a la legislación española son erróneos. Pero, más allá de no corresponder a los antecedentes citados, la solución resulta criticable por otros motivos. La excepción fundada en la notoriedad del vinculo no resulta feliz. Con razón discurría Bibiloni, fundando su reforma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con un sistema racional de estabilidad jurídica. Se ha formado o desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notoriedad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por la cohabitación, en la aldea. El señor la conoce. Los aldeanos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que deja viuda. Que no tenía más herederos que sus padres. Que ambos viven. Que uno había fallecido, etc. Si se reflexiona que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos; que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda muerto al que está vivo, o ausente, o distanciado de SU familia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presu:

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MANUAL DE

DERECHO SUCESOE~IO

pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de heredem que tienen derecho a los bienes, {qué sistema de crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho más prudente era el derecho español, que exigia la intervención judicial para declarar herederos a quienes tienen titulo para recoger los bienes". Importa observar que, no obstante la solución del Código, una costumbre inveterada que atiende además a las exigencias de los registros donde debe inscribirse el dominio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fiscales, ha hecho desaparecer en la práctica la distinción, y en todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.

Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto de la Comisión reformadora de 1936, corrigiendo el sistema del Código, imponen el deber de establecer la efectividad del derecho hereditario por medio de la declaratoria de herederos. La slolución de ambos responde a una tendencia casi uniforme en los ordenamientos contemporáneos, donde la ineficacia práctica y la carencia de valores de publicidad han hecho desaparecer la posesión hereditaria. Aun en Francia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propiaInente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha quedado borrosa. Es que las imposiciones prácticas y las indicacioties de la técnica jurídica conducen a que los herederos, no obstante poseer los derechos desde la muerte del causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su investidura.

219. hfol>os DE

ADQUIRIR LA POSESIÓN HEREDITARIA.

Conio ya se h3 advertido, nuestro Código establece dos modos de adquirir la posesión hereditaria: una de pieno derecho y otr: conferidu judiciairnente.

Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en función de la proximidad del vínculo un privilegio en f a v ~ rde determinadas personas a quienes se les confiere la posesiór heredi taria de pleno derecho. En su redacción originaria 'a norma establecía: Cuardo 11-2 sucesión tiene lugar entre asc ~ d i e n t c x y descendientes, el heredero entra en po~esiónde la herencia desde el día de la rr~uertedel a d o r de lu sucesión sin ninguna formalidad o znteruención de los jueces, auncue zLporase la apertura de Ir, slzcesión y ;u l l o m . m k h t o a la gere*rcia. La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o rlas leyes 19.711 y 23.254. La primera de el!as incluyó al cónyuge entre quienes tienen !a posesión de pleno derrcho, sin necesidad de formalidades ni intervención judicial alguna. Interesa señalar que, no obstante la inadvertencia de los reformadores, debía co~isiderarsemcdificado el primitivo art. 3 4 1 1, que dejaron en su ~edacciónoriginal, según el cual el cónyuge debía solicitar la posesión judicial. Conviene advertir. también, que esta segunda norma, ahora modificad? por la ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e su enunciación se infería que los ascendientes y descendientes mentados por éste eran. los legítimos. Volveremos sobre el tema al considerar la posesión conferida judicialmente (infra. no 221).

4'

La segunda modificación que introdujo la ley 17.711, en materia de posesión hereditaria, fue la derogación del art. 3411, que disponía: Si el autor de la sucesión hubiere fallecido, y sus herederos legítimos descendientes o ascendientes estuvieren fuera de la República o fuera de la provincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesión de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acreditando la muerte del autor de la sucesión y su título a la herencia. La supresión de esta norma importa un acierto, al borrar una disposición que establecía confusiones y permitía una interpretación contraria al sentido unificador del apoderamiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvió algunas veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o localistas. Han podido verse, así, pronunciamientos judiciales &giendo la tramitación de un juicio sucesorio distinto para cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocándose la exigencia de que la investidura debía ser conferida por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados. Esta interpretación que desnaturalizaba ostensiblemente la posesión hereditaria, convirtiéndola en una vulgar posesión material de los bienes, motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación. Revocando un fallo de la Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro más alto tribunal sostuvo que de admitírselo se violaría el precepto constitucional según el cual los actos y procedimientos judiciales de una provincia deben hacer fe en las demás, y que "el Código Civil había querido evitar que fueren iniciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298). Sin embargo, no obstante la claridad del pronunciamiento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pretender introducir matices, conspiraron contra el sentido unitario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra

felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligencia del instituto.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los únicos herederos que tenían la posesión de pleno derecho eran los descendientes legítimos, los ascendientes legítimos y el cónyuge. Los demás herederos debían solicitarla a los jueces. El art. 3412 establecía que los otros parientes llamados por la ley a la sucesión, los cónyuges, los hijos y padres naturales, no podían tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión. Como ya hemos advertido, este precepto había sido virtualmente modificado por la nueva redacción que la ley 17.711 dio al art. 3410, el cual confirió al cónyuge la posesión de pleno derecho. Como corolario lógico de la equiparación de filiaciones, a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustituído ei primitivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la sucesión. Parece superfluo marcar que el precepto comprende, ahora, exclusivamente a los parientes colaterales. En cuanto a la sucesión testamentaria, el art. 3413 dispone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituídos. Conviene advertir que la posesihn judicial no está condicionada a ningún pronunciamientr ,special realizado por el magistrado, ni al cumplimiento de fórmulas específicas.

222. EFECTOS DE

LA P O S E S I ~ NHEREDITARIA.

La posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto a sus efectos, por el art. 3415.

274

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado en la pose~iónde la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son trasmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se trasmiten también al heredero los derechos euentiiales que pz~edancorresponder al difunto. Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de que erróneamente se entienda que el heredero continúa la persona del causante, y es titular de los derechos de éste, sólo cuando tiene la posesión de pleno derecho o una vez que la ha adquirido judicialmente. Como hemos manifestado al tratar la aceptación de la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutación del dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redacción del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas en torno de la aceptación, donde podría entenderse que hasta que no se dictara declaratoria no se habría operado la mutación del dominio. No es así, ya que esos resultados se producen ipso jure por el fallecimiento del causante. La posesión hereditaria no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional, que permitirá al heredero enajenar válidamente o ejercer acciones judiciales respecto de terceros.

La legitimación, tanto activa como pasiva, presupone la investidura del heredero. Así lo establece el art. 3414: Mientras n o esté dada la posesión judicial de la herencia, los

herederos que deben pedirla no pueden ejercer n i n g u m de las acciones que dependen de la sucesion, n i demandar a los deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios. N o pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados e n la sucesión. La categórica redacción del precepto indica que los terceros demandados por un heredero que aún no ha adquirido la posesión hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta de legitimación. . En cuanto a la legitimación pasiva, los terceros no podrían imponer la intervención en juicio del heredero sin investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designación de quien habrá de representar a la sucesión. Ello no obsta a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisión final. Conviene advertir que no obstante los claroo términos de la norma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos resolviendo que si el heredero no ha negado su carácter o ha aceptado la herencia, no puede oponer la excepción de falta de legitimación.

Según lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no sólo e n la propiedad sino tambikn en la posesión del difunto. La posesión que éste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba que las que se podrían exigir al difunto. 111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS

Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justificar sus títulos a la sucesión, para obtener de los jueces la

posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad se logra mediante el auto de declaratoria de herederos. Vélez Sarsfield omitió toda referencia a ella, y ésta aparece en el Código sólo con la reforma introducida por la ley 17.711, aunque reducida a una mención secundaria en el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institución de permanente vigencia en la vida jurídica argentina y de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro país. Ningún escribano admitiría un título de propiedad sin que se presentase testimonio de aquélla. Nadie arrendaría, ningún banco admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acreditarlo por auto judicial que así lo teconociera ab intestato o por presentación del testamento. Ningún deudor pagaría créditos de la sucesión sin el justificativo indicado". Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclusión establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de la publicdad del dominio mediante su inscripción en los Registros de la Propiedad y las impuestas por la percepción del gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescindible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, además, que la declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la calidad sino también la cantidad de herederos que suceden al causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces, soliciten su dictado.

Según lo establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su art. 699, al igual que el de la provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviese institución de herederos, en la providencia de apertura del proceso sucesorio el juez dispondrá la citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,

para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten. A tal efecto ordenará: lQ, la notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren domicilio cono,cido en el país; 2Q,la publicación de edictos por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional, en cuyo caso sólo se publicarán en el "Boletín Oficial". Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan. La norma inmediata siguiente dispone: Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara declaratoria de herederos. S i n o se hubiese justificado el vinculo d e alguno d e los presuntos herederos, se diferirá La declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su trascur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho pla;:o, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acrc2ditado el vinculo, o reputará vacante la herencia. Como se advierte, las diligencias previas a la declaratoria son la citación de los herederos y la justificación de sus títulos. En cuanto a esto último, debe observarse que la prueba del parentesco habrá de operarse conforme a los medios establecidos en el Código Civil. Ello no obstante, el art. 701 de Código Procesal de la Nación y el 736 del de la provincia de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurisprudencial, permiten que los herederos mayores de edad que hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justi'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que el,o importe reconocimiento del estado de familia. Por su parte, el Código Procesal Civil y comercial de la provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la declar;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uerte del autor y acompañando los documentos relativos al título que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad cor~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-

278

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

cación del título que se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente que por si misma acredite el parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en original o en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su subsistencia, constituirá' prueba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se llamará por edictos que se publicarán cinco veces en diez días, a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren domicilio conocido (art. 592). Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por veinte días. Clausurado éste, las partes podrán informar dentro de diez días, trascurridos los cuales se llamará autos y se dictará resolucióri dentro de los diez días siguientes, siendo el ministerio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la declaratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes, serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún caso los procedimientos.

Cumplidos los trámites impuestos por los ordenamientos adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos. Una práctica viciosa y que aún subsiste en nuestros tribunales, lleva al empleo de una fórmula que no se caracteriza por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presentantes son los únicos y universales herederos. Con relación a eHo, constituye un lugar común en nuestra doctrina señalar su improcedencia, ya que la limitación del término únicos es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de quienes han probado el título que invocaron, lo que no obsta a que si más tarde otros acreditan también su vocación, aquélla se amplíe, y en cuanto a lo de universales es una redundancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte rística de la condición de heredero.

L a cuestión que había suscitado divergencias en la doctrina ha sido solucionada por el Código Procesal en su art. 703, donde se dispone: La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petinón de parte legitima si correspondiere. La norma es reproducida por el Código bonaerense, en su art. 738. Si mediare oposición de los herederos declarados, será necesaria la sustanciación del incidente entre éstos y los que pretenden ser incluídos en la ampliación. Por su parte, el código procesal santafecino dispone que la declaratoria podrá ampliarse, siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a herederos cuyo carácter esté justificado (art. 5 9 3 ) .

La inclusión en la declaratoria de herederos crea en favor de los declarados tales una presunción que será válida mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello a la seguridad de las transacciones. Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros, el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes, y en cambio tiene validez para terceros. Dictándose en un juicio de jurisdicción graciosa o voluntaria, el juez se atiene a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la presencia del contradictor legítimo, su pronunciamiento no tiene el valor de una decisión judicial. El art. 702 del Código Procesal de la Nación dispone, al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires, que la declaratoria de heredero3 se dictará sin perjuicio de

terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él. Aun sin decisidn expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia muerte del causante. A su vez, el Código Procesal de Santa Fe establece, en su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria que podrán entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su caso. Además, en el art. 590 se prevé que la declaratoria confiere la posesión de la herencia en favor de los que no la hubieren adquirido en virtud de la ley. Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarrollarse más adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el art. 3430, en su nueva redacción, para dar valid& a los actos de disposición realizados por el heredero aparente.

Si en lugar de tratarse de una sucesión d b intestato, el juicio se tramitara en función de un testamento, el juez deberá dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos tanto en lo relativo a la posesión hereditaria, como en los alcances con relación a terceros. El Código Procesal Civil de la Nación dispone en su art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el jue7 dispondrá la notificación personal de los herederos instituídos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días. Agregando, en el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artículo anterior el juez se pronunciará sobre la validez del testamento

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

201

cualquiera que fuere su forma, y que ello importará otorgar la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho. Idéntica solución es preceptuada por el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743. Conviene repetir aquí la critica que expone Borda en torno de la fórmula tradicional según ba cual se aprueba el testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho autor, también ésta es una práctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal está definitivamente juzgado, lo que no es así. El juez, como no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento, y si prima facie no tiene ningún defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Una de las críticas más lúcidas al sistema de nuestro Código en materia de posesión hereditaria ha sido la realizada por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recordado. Como ya hemos tenido ocasión de expresarlo, su Anteproyecto suprime el instituto sustit~yéiidolopor la declaratoria de herederos, aplicable tanto a la sucesión a b intestato como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que inspiraron el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1936 y el Anteproyecto de 1954. IV. P E T I C I ó N DE HERENCIA

Si el heredero, en trance de tomar la posesión de 10s bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de -

20 Maflia. Manual. 1.

un tercero y éste invoca la condición de propietario de ellos, gozará para proteger sus derechos de la misma acción reivindicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el e tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el título hereditario que invoca para sí, el heredero tendrá para la defensa de sus derechos la acción de petición de herencia. O dicho de otra forma, la petición de herencia es la acción conferida a quien considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos que han tomado posesión de los bienes invocando esa misma calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión.

La esencia jurídica de la petición de herencia ha motivado disc~epanciasen la doctrina civil, ya que para algunos constituyc una acción real, mientras qlle otros sostienen su carácter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura una aglutinación de acciones. La tesis que sostiene el carácter personal de la acción, casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria de esa declaración. La mayoría de la doctrina, en cambio, se inclina por asignarIe el carácter de acción real, aduciendo para ello que lo protegido es la vocación hereditaria, la que no consiste en un víncuio obligacional entre personas determinadas, sino en un título absoluto, válido y oponible erga omnes. La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien comienza por afirmar que la división de las acciones en reales y ~ersonalescarece de apoyo científico y resulta, en ocasiones, insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden lo netamente patrimonial. Además de ello, agrega que la práctica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola

demanda remedios distintos, sosteniendo que la petición de herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinación de acciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la otra, si no fuera que la experiencia aconsejó un temperamento más expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y así, en vez de discutir en un juicio previo el título de actor, y obtenido él, promover un segundo para la devolución de los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiempo inmemorial por comprender en la misma litis el derecho hereditario y la obligación de restituir. La acción de petición de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni acción real ni acción personal, revistiendo la misma naturaleza compleja del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo pleito, donde, fundado en un título, el actor reclama el reconocimiento de éste, a la vez que el beneficio pecuniario dentro del acervo dejado por el causante.

En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competencia corresponde al juez de la sucesión, es decir, al del lugar del último domicilio del causante (supfa,nQ 31). Por la razón expuesta, la competencia del juez del último domicilio del difunto no cederá cuando la demanda se deduzca contra el titulado heredero único (supra, nQ 33), debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas decisiones judiciales que han establecido que habiendo un solo heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su contra el juez del domicilio de éste. Debe advertirse, finalmente, que la competencia atribuida al juez del sucesorio subsistirá aun cuando el expediente esté concluido y archivado.

En primer lugar, la acción de petición de herencia corresponde a quien pretende ser heredero legítimo o testamentario alegando su vocación: actual (arts. 3421 y 3422). En segundo término, en caso de inactividad del herede. ro con vocación actual, la acción puede ser ejercida por sucesibles de grado más lejano, sin que el tenedor de la herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes más próximos que no han accionado. La razón es muy simple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extraño no puede valerse de los derechos de los parientes más próximos, con los cuales no lo liga vínculo jurídico alguno. De allí lo que establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legitimo o testamentario, la acción corresponde a los purientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan parientes m& próximos. En tercer término el legatario de cuota, en su carácter de sucesor universal (supra, no 15), está legitimado activamente para promover la petición de herencia, ya que sus derechos sobre la parte alícuota legada son idénticos a los conferidos al heredero sobre su porción viril. En cilarto lugar, la acción es conferida a los cesionarios de los derechos hereditarios, puesto que su condición es análoga a la del cedente. Pero importa aquí establecer una aclaración para precisar conceptos. Como ha de verse más adelante (infra, no'. 255 y SS.), la cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible. Si la petición de herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, parecerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adquirir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del cedente hubiese sido negada, el cesioriario podrá reclamar los 5enes hereditarios fundándose en la genuina calidad hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una

petición de herencia. Va de suyo que, en la especie, habrá un ingrediente más, ya que el cesionario, además de demostrar la calidad hereditaria del cedente, deberá acreditar su título de sucesor singular de éste. En quinto lugar, la acción podrá ser esgrimida por los acreedores del heredero en ejercicio de la acción subrogatoria. Siempre, claro está, que la petición de herencia n o esté subcrdinada a una acción previa de carácter penonalisimo, como podría serlo la referida al estado de familia. En sexto término, es indudable que la nuera viuda, se le asigne o no el carácter de heredera, estará legitimada activamente para peticionar la herencia. Por último, la acción constituye uno de los posibles contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los herederos de quienes podrían haberla ejercitado. En ciianto al fisco, habida cuenta del carácter con que acude a recoger la sucesión vacante, no podrá deducir la acción de petición de herencia en sentido propio. Ello sin perjuicio de que, por aplicación del art. 3589, se le reconozca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las normas locales no limiten su intervención en el juicio sucesorio; así, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un testamento en ausencia de otros herederos.

La acción de petición de herencia es conferida contra quien posee los bienes de la herencia a título de sucesor universal del causante, tal como lo dispone la primera parte del art. 3422: El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseidas por otros como sucesores universales del difunto. Resulta entonces suficiente que el demandado se titule sucesor universal del difunto, aunque n o lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para q u e la petición de herencia proceda.

De allí lo establecido en el art. 3423: L a acción de petición de herencia se da contra un pariente del .grado más remoto que ha entrado en po~esión de ella por ausencia o Macción de los parientes más próximos; o bien, contra un pariente del ~ n ~ s mgrado, o que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en ocurrencia con él. La redacción dada al precepto no ha sido afortunada y, por tanto, convendrá establecer algunas precisiones para disipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en primer lugar, que debe entenderse grado más remoto como aludiendo a la ubicación en rangos de preferencia, dado que al deferirse la sucesión por órdenes, según el sistema adoptado por nuestro Código, puede ocurrir que no obstante la ubicación en grados iguales unos parientes desplacen a otros por estar ubicados en un orden preferente. Así, el padre y el hijo legítimo del causante están ubicados en el mismo grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios. La observación resulta válida, también, con referencia -al segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situación contemplada no se agota con el pariente del mismo grado que rehúsa reconocer la calidad hereditaria, sino que comprende asimismo las hipótesis de órdenes concurrentes de distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstracción de éste. Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el período final de la norma, y están motivadas por su confusa redacción, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la sucesión con el actor. La mayoría de nuestra doctrina admite que Vélez incurrió en un error al redactar el artículo, haciendo una infiel traducción de la fuente. En efecto, tal como está preceptuado, pareciera que la acción se confiere r.)ntra quien no está en posesión de la herencia y pretende derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

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radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que la acción se da contra un pariente de grado posterior, o bien contra uno del mismo grado que al tomar posesión exclusiva de la herencia rehúsa reconocerle calidad de heredero a aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con él. Por ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustituyendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el precepto concluiría así: o bien contra un pariente del mism o grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser también Ilamado a la sucesión en concurrencin con k1.

Posibilitada por la equívoca redacción del 'art. 3422, que alude a las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difz~ntoo de los que tengan de ellas ia posesión, se ha suscitado una divergencia en nuestra doctrina en torno de si la acción procede únicamente contra quien posee P o hel-ede o si también puede dirigirse contra quien lo hace como pro possessore, Quienes se atienen literalmente a la norma admiten esta última posibilidad, es decir que el de ellas mentado permitiría accionar contra quien no invoca título alguno para su posesión limitándose a contestar "poseo porque poseo". Fornieles, que defiende esta posición, aduce las razones dadas por Cujacio para explicarla, que resume así: el poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qué apoyar si1 posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla, es un deshonesto, que no merece ningún interés y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición del actor es ventajosa cuando sblo tiene que probar su condición de heredero de herencia) que cuando tiene que probar también el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha

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DERECHO SUCESORIO

de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, seria inicuo colocar al actor en condición peor que si invocara iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces lo más desfavorable para el demandado y se le tiene como paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la petición de herencia que funciona como acción penal. Para otra posición, que compartimos, y en la cual se hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el código chileno-, y que un error de copia ha estampado de ellas en lugar d e ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la posesión de quienes se consideraron sucesores universales para adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino alcance, y no el equivocado que traería su tipografía, ya que puede otorgarse la petición de herencia contra quien no alega título hereditario ni desconoce esa calidad al pretendiente. 237 / 1. LEGITIMACI~N PASIVA

DEL CESIONARIO DE

DERECHOS HEREDITARIOS.

Aceptada la interpretación del art. 3422 que postulamos, resulta clara la legitimación pasiva del cesionario de derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha podido discutirse la procedencia de la acción, y quienes la admiten t a n tenido que apelar a que cl cesionario, no obstante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un patrimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarán en posesión de los bienes por tenerlos de los que en calidad de sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrán de ellos.

338. LA PETICIÓN

DE HERENCIA Y LA R E I V I N D I C A C I ~ N .

En todos los casos en que el demandado alega t i t u l a hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa calidad al genuino heredero, procede la acción de petición de herencia. Pero, si en lugar d e ello adujera que los tiene a título de sucesor singular y que es mero propietario sin discutir la calidad hereditaria del actor, éste deberá apelar a la acción reivindicatoria. Conviene advertir que nada importa la cantidad de bienes que originen la pretensión, ya que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la nota al art. 5423, lo que determina la índole de la acción ejercible es la posición del poseedor, y no el número de bienes qiie posee. La diferencia de las acciones repercute, como.corolario obligado, en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia deberá acreditar su condición de heredero y qiie los bienes demandados forman parte del haber sucesorio.

Los ordenamientos adjetivos no habían previsto entre las acciones que permitían solicitar medidas precautorias a la petición de herencia. Ello n o obstante, una vigorosa ju1,isprudencia admitía su viabilidad fundándose en la analogía existente con la acción reivindicatoria. La solución jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitiendo la procedencia del embargo preventivo cuando se accione por petición de herencia, mientras diire el inicio y siempre que se presentaren dociimcntos que hagan verosímil la Pretensión deducida.

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las posibles consecuencias de la acción, será procedente la inhibición general de bienes y la anotación de la litis en el registro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados códigos). Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a percibirse desde la notificación de la demanda.

Si quien ejerce la acción de petición de herencia triunfa en su pretensión obtendrá, como consecuencia obligada, la restitución de todo lo que compone el acervo sucesorio. Así lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que estén en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen ~ e c i b i d o aunque , sean por el hecho del poseedor. Esta disposición debe completarse con lo dispuesto por la última parte del art. 3422, de manera tal que en la obligación de restituír quedan comprendidas, a más de las cosas poseídas por el causante como dueño, aquellas de las cuales era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a su propietario. Como se ha observado, el Código iio se ocupó del caso en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de los bienes, admitiéndose como solución que en tal supuesto debe restituír el precio obtenido por la venta, más sus intereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera de mala fe y se demostrase que la cosa valía niás, deber5 pagar el mayor precio obtenido. Con referencia a los frutos, el Código, apartándose de los ~rincipiosvigentes en el derecho romano que imponían la restitución en todos los casos, distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

241. CARACTERIZACI~N DE LA

DEL HEREDERO

29 1

P O S E S I ~ N DE BUENA

O DE MALA FE.

El art. 3428, estableciendo una excepción a los principios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o mala fe. Allí se establece: El poseedor de la herencia es de

buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legitimo propietario de la sucesión ruyu posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de u n pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión esta deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia de u n pariente más próximo, saben que n o se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida. Debe observarse, en primer término, que la conceptuación implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras circunstancias por el Código, donde la caracterización está referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia se ha admitido la articulación del error de derecho como vicio de b voluntad, constituyendo tal vez ésta la única excepción genuina al principio general que veda su admisi. bilidad. En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata del error excusable, entendiéndose como tal la creencia razonable en torno de la bondad del título hereditario invocado. Por último, conviene remarcar qiie los alcances de la mala fe están restringidos por el final del precepto trascrito. En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor sepa que la sucesión está deferida a un pariente de grado más cercano o igual al suyo, sino que es preciso además que tenga el conocimiento de que éste no se ha presentado Por ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Código menciona exclusivamente la ignorancia, también existiría mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha presentado por haber sido víctima de dolo o violench.

En una norma sobreabundante, que no hace sino repetir los principios establecidos con relación a la posesión de las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una simple remisión a ellos, se establecen los efectos de la buena o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de la herencia n o debe ninguna indemnización por la pérdida, o por el deterioro q u e hubiese caz~radoa las cosm hereditarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y e n tal caso por sólo el provecho que hubiese obtenido. El tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo daño que se hubiese cau.rado por su hecho. Está también obligado a responder de la pérdida o deterioro d e los objetos hereditarios oc~irridospor caro fortuito, a n o ser q u e la perdida o deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos se hubiesen encontrado e n poder del heredero. Convendrá tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa hubiese sido destriiída por el hecho del poseedor durante el tiempo que medio entre la notificación de la demanda y la sentencia que ordenó la restitución, sería responsable, puesto que el art. 2433 sólo lo exime cuando la pérdida o el deterioro obedecen a caso fortiiito. Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a los beneficios de la posesión, la norma es completada con la disposición del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a los frutos de la herencia y a las meiorm hechas e n las cosas h e r e d i t a ~ i m ,se obser-uará lo dispiiesto respecto a los poceedores de buena o mala fe. De lnanera tal que, por aplicacicín de los principios sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesión, entendiéndose por tales los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que los producen. y en 10s animales, desde qiie la cría sale a luz o se los esquila u ordeña. Los civiles se juzgarán percibidos, conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-

dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales o civiles, pertenecen al triunfante en la petición como accesorios de la herencia, aunque pesa sobre él la obligación de pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos íart. 2426). Convendrá señalar, además, que la obligación de restituír incluye los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, desde el día de la notificación de la demanda. .4ún más, judicialmente se ha decidido, en un caso, que la notificación de la demanda por filiación natural, que precedió a la de petición de herencia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de la entrega de los bienes hereditarios. En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o útiles, tales como, según lo dispone el art. 2427, los impuestos extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros o materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa. Estos gastos no son compensables con los frutos percibidos, pero éstos se compensan con los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor, excepto que correspondieran a una fecha anterior a su posesi6n y que por consistir en una deuda del causante deba soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a v e garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retención sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929). Tratándose del poseedor de mala fe no sólo está obligado a rcstituír los frutos percibidos, sino que responderá por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Civil). Interesa señalar que esta rrstitución permitirá deducir los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos Pendientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada

la deducción al beneficio que obtiene el peticionarite de la herencia. Éste, por tanto, no estará obligado más allá del valor de los frutos, y en nada responderá si éstos se perdieron por caso fortuito. En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En cuanto a las vejoras, puede repetir las útiles que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente, y ellas son compensables con los frutos percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejercer en este caso el derecho de retención. En cuanto a las mejoras voluntarias las perderá, aunque puede llevarlas si al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441). Estas distinciones n o rigen en materia de productos, pues cualquiera que sea la condición de poseedor estará obligado a devolverlos, tal como lo preceptúa el art. 2444 del C. Civil.

Como se parte del presupuesto de que toda persona enmarca su conducta dentro de las normas legales y morales, la buena fe se presume hasta que el contradictor demuestre lo contrario. En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra en posesión de una herencia vacante se lo debe considerar poseedor de buena fe.

243.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN

DE If ERENCIA.

La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de si la accihn de petición de herencia es o no prescriptible, y en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad, del plazo aplicabIe al supuesto.

El tema no ha sido expresamente contemplado por nuestro Código, al menos en forma general. La ausencia de textos ha permitido respuestas dispares que van desde la imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aquellas que conceptúan que puede o no ser prescriptible según las circuiistancias. La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por Fassi, fiindándose para ello en iin ra/onamiento cuya secuencia muestra tres pasos: primero, el principio general formiiladn por nuestro Código de que todas las acciones son prescriptibles, salvo que la ley las exceptúe expresamente; segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos en materia de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 4024); y tercero, que la acción ha sido tomada del delecho francés, cuya doctrina muestra unánime coincidencia en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la prescripción como extintiva, ya que el poseedor de la herencia, dice, no adquiere ningún derecho por el trascurso del tiempo, sino que hace valer su excepción para repeler la acción que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripción comienza a operarse desde que nace la acción, concluye que es de aplicación el término decena1 establecido en el art. 4023, aunque no deja de advertir que se contrarían los términos literales del precepto. La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su admisibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de simplismo, ya que la genérica enunciación del art. 4019 choca contra las peculiares características de la petición hereditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido al modelo francés, pues si bien es cierto que la doctrina de ese país concuerda en que la acción es prescriptible, n o puede fundarse en ello la asimilación conceptual, Ya que el Código Napoleón contiene preceptos que sustentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordenamiento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s

supuestos de prescripción en materia de ausencia con presunción de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra como una desafortunada solución de Vélez, donde el apartamiento de la fuente ha traído como consecuencia una flagrante contradicción con el sistema del Código. La concepción de que la petición de herencia es o no prescriptible, según sea la situación en que se hallen los interesados. es sustentada con matices diferenciales por Rébora y Quinteros. Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro supuestos: a) si la contradicción existiere entre coherederos, la acción prescribiría a los veinte años desde que el poseedor actual haya comenzado a poseer como heredero único y para sí por aplicación de los arts. 3460 y 4020, ya que ambos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la partición de los bienes, legislan en realidad sobre la petición de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripción está subordinado al ejercicio del derecho de opción previsto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene por veinte años y carece del derecho de aceptar por haberse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como renunciante y privado de la acción de petición; b ) si el supuesto se plantea entre un poseedor con vocación virtual v un heredero con vocación preferente, serían aplicables los mismos principios que en el caso anterior; c) si la contradicción se suscita entre un poseedor cuya vocación no debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia, debe distinpirse, ya que si la vocación estuviese viciada por indignidad su derecho se consolidaría a los tres años de posesión, y desde entonces la petifión sería improcedente, mientras que si la vocación fuera insuficiente por cualquier causa, faltaría por completo ella y el poseedor debería ser considerado como un extraño; d) esta última situación constituye el cuarto supuesto, y en él, sostiene Rébora, dado que no puede adquirirse por prescripción la calidad de heredero, la acción de petición es imprescriptible.

A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El primero lo configura la situación del heredero frente a otros herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo aceptacibn por un coheredero o por un pariente con vocación potencial. ia falta de opción en el término de veinte años significa la renuncia a la herencia, y por ende la pérdida de la acción, ya que prosperaría la defensa que opusieran los aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una prescripción Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, poseen a título de sucesores universales: en ese caso los poseedores sólo podrían oponer la prescripción adquisitiva que hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la herencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la contradicción se produjera entre el heredero y el fisco en el caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la misma solución que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al sucesible que hubiera aceptado en el término de veinte años frente a coherederos o contra herederos de grado más lejano, en cuyo caso d i o podrá oponerse la usucapion, c ~ m putándose el plazo desde la interversión del titulo. El quinto supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad, sosteniendo que si Ea acción no se interpusierz deritro del término de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescribiría. aclarando que Ia purga constituirla una prescripción adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posición de Rébora, admitiendo la aplicación de los arts. 3460 y 4020 a la petición de herencia. La conceptuacion que da carácter prescriptible o imprescriptible a una misma acción, segíin sea la posición en que se hallen los interesados, despierta serias objeciones. En primer lugar, no es válida la afirmación de que 10s arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemente a la acción de partición, se refieren a la acción de peticibn de herencia. Ésta se dirige a lograr el reconocimiento del títiilo de heredero, negado por el ~oseedor.En cambio, 1-

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DERECHO SUCESORIO

arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicación la existencia de un estado de indivisión previo que haya acabado de hecho. Si esa indivisión lia existido, es evidente que hubo un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien se tenía la comunidad hereditaria, y que sería improcedente, por tanto, la petición de herencia. En segundo lugar, cuando es rechazada la acción del heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de opción en el término de veinte años contra otro heredero aceptante, ello ocurre porque se conceptúa que la vocación del priniero ha caducado. Perdida la vocación por caducidad no podrá ejercerse una acción que presupone para su vigencia la calidad hereditaria y se carecería, por tanto, de legitimación activa. Similar cosa ocurte en materia de indignidad, piws cuando se pretende excluír al indigno se peticionará la herencia atacando esa vocación internamente insuficieiite mediante una acción de indignidad, que será previa y que servirá de sustento a la de petición. Si esa primera acción ha caducado porque los tres años de posesión, al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces atacable título del heredero, carecerá de vigencia la petición hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no pueden referirse a la acción de petición los efectos operados por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que pueden p~ecederley sustentarla. De lo expuesto concliiímos que la petición de herencia es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la caljdad hereditaria, esto es, de un título, el cuaI no puede perderse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los problemas emergentes de la aplicación del art. 331 3, es decir, la pérdida del derecho de optar por el trascurso de veinte años. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma expresa o tácita, tendrá siempre el derecho de hacer valer su título contra quien pretenda desconocer su calidad hereditaria y con abstracción del tiempo trascurrido o de la usiicapión que pudiera aducir el detentador de la herencia.

DERECHOS Y 0BLIGACIONE.S

DEL HEREDERO

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Importa distinguir aquí que una cosa es la adquisición que pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la ~ r o l o n ~ a dposesión a de las cosas de ella, y otra es la conservación de la facultad que tiene el genuino heredero para hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo demás, que este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no sólo no se agotaría en la protección del simple interés moral que pudiera motivar la acción, sino que podría extenderse a lograr la obtención de bienes que-hubiesen escapado a la usucapión del detentador por haber permanecido ocultos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con posterioridad. V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA

244. LA

ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA EN EL

T E X l O LEGAL.

Como ya se ha dicho, el Código confiere al heredero dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte del contenido de la trasmisión hereditaria. Ellas están enumeradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone que el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia. La primera de ellas ha sido ya considerada. Corresponde que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello, convendrá precisar que en el pensaniiento de Vélez ella aparece dirigida a tutelar la pretensión de la posesión de la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhnque el heredero no haya tomado ningún objeto de la suce-

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DERECHO SUCESORIO

sión tiene acción posesoria para hacerse mantener o reintegrar en la posesióii de la herencia, niirada como una universalidad jurídica".

El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes en la tercera edición de su Curso enunciaban, entre los derechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendiente a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la herencia considerada como universalidad júridica. Conviene advertir que al publicar la cuarta edición, dichos autores suprimieron la mención a la acción posesoria de la herencia. 246. LA ACCIÓN

POSESORIA EN LA DOCTRINA.

Como se ha advertido, la existencia de la acción posesoria mentada por la norma ha suscitado controversias en nuestra doctrina, perfilándose dos corrientes bien definidas: una que niega su posibilidad y otra que la acepta.

El primero en rechazar la posibilidad de la acción posesoria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la herencia puede ser objeto de la posesión ficticia legal, pero n o de una psesión efectiva, y que para ella no se concede ningíin remedio posesorio. Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al art. 3421 conio disposición poco feliz, contra rationem legis, y que carece de aplicación en la práctica. El mismo pensamiento es el que iiiforma la posición de Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una

de las expresiones más notorias de confusión de ideas imperantes en torno de la posesión hereditaria. Sostiene que el codificador, dejándose llevar por la fuerza de las palabras, creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la reivindicatoria) una acción posesoria (equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera sólo estaba en juego el títclo a la herencia y en la segunda la posesión de ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el titulo, la ~nvestidiira,Y no se la puede tiirbar sin cuestionar el derecho hereditario en ~í mismo. v ps bsta, precisamente, la esfera de acción de Ia peticijn de herencia.

La tesis que admite la procedencia de la acción posesoria hereditaria ha sido formulada por Rébora y defendida recientemente por Fassi. Sostiene el prirnero de los nombrados que esta a c c i h versa sobre la universalidad y concierne a la posesión hereditaria o apoderamiento o investidura del heredero, de ahí que n o esté regida directamente por las normas relativas a las acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta acción posesoria, dice, versa sobre la posesión de una universalidad, o sea, sobre una posesión conceptual, la posesión de un titulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que la posesión hereditaria lleva en sí la posesión de los objetos particulares 4ue componen la herencia. Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias entre la poSe'sión de pleno derecho y la conferida judicialmente, advierte que ellas han sido borradas en la práctica, haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten patrimonios de cierta consideración se pe*ga la declaratoria de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61tima a la posesión hereditaria, la presentación que realizan los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el

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DERECHO SUCESORIO

ejercicio de la acción de posesión de herencia que se ha dicho desconocida en la práctica. Lo expuesto constituye un plausible intento de explicación del discutido precepto. Debe observarse, no obstante, que aun 2dmitiendo como válida esa conceptuación, no se alcanza a ver con claridad cuál sería la hipótesis que hiciera procedente el ejercicio de una acción posesoria para ser reintegrado en la posesión de la herencia. VI. HEREDERO APARENTE

Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se halle en la posesión de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una acción de petición de herencia o la admisión de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarán su desplazamiento para ceder el lugar a1 heredero genuino. Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurídicas en función de ese carácter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura, así, el instituto de la apariencia hereditaria.

En la redacción de Vélez, para que el acto realizado por el heredero aparente fuera válido debía reunir los siguientes requisitos: a) que se tratase d e un acto de enajenación de un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pariente en grado sucesible y que estuviera en posesión pública y pacifica de la herencia; y c ) que el tercero contratante fuera de buena fe.

La conceptuación del instituto ha sido modificada por la reforma del Código. Según la ley 17.711, el art. 3430, en su nueva redacción, establece: Los actos de disposición de bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente uálidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a sil favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado.Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. Los requisitos exigidos por el Código en su redacción originaria han sido sustituídos ahora por estos otros: a) que se trate dc un acto de disposición de bienes inmuebles realizado a título oneroso; b ) que quien lo realice haya obtenido en su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial del testamento que le confiere su vocación; y c) que el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitución. En primer término, al mentarse el acto de disposición se mejora al Código, que sólo se refería a un? especie dentro del género. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin a las discrepancias que los conceptos pariente en grado sucesihle y posesión i>úhlica y pacifica de la herencia habían originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigiéndose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmen te controvertid.>s.

DE 250/ 1. D~s~osicróx

BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto de djsposición de u n bien ganancial realizado por el heredero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez del negocio comprende también la parte correspondiente al otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han sostenido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial, aduciendo para ello q u e el derecho del heredero aparente nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afecta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales. Sin embargo, es necesario formular distinciones. La solución postulada será procedente si del título de propiedad n o surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa, aunque eri la especie n o puede hablarse es~rictamentede heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los antecedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero n o podrá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas, es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero genuino. Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del ('ódigo n 9 puede entenderse en sentido restringido, sino que debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos actos que si bien por sí solos n o constituyen disposicibn, comprometen a la realización de los actos necesarios para qiir exista enajenación d e un bien inmueble. Desde esa perspectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga, tina vez desplazado éste, al heredero real.

Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de compraventa n o es un acto de enajenacibn, sino i i I i compromiso que crea una obligación personal exigible, por taato. a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los fundamentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la propiedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Desaparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciirilplimiento de una obligacióri contraída por quien no era dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebrad o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición originaria o derivada. Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano ~ a c í a ,se dice, rio puede dar nada. I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa, no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO DE LA

VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO

P O R EL HEREDERO APARENTE.

generales, Si se aplicaran rigurosamente 10s ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

quitar por completo validez al acto celebrado por el heredero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero, es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adquirir derechos de los cuales aquél no estaba investido. Analizando el tema, discurría Josserand que si el derecho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injusticia. Junto a esta motivación impulsada por razones de equidad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las rigurosas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve precisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamente los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el perjuicio del enganado traería además como consecuencia la destrucción de la confianza general. La tutela de la certeza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras soluciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez. Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte puede definirse como "la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular". El mismo autor advierte que la norma fundamental de esta materia es la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el negocio. Sin embargo, existen circunstancias en que la legitimación para la realización del acto no presenta la coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho propio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

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ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio. Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establezca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia de los elementos que constituyen, según un criterio normal de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legitimación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori del negocio por la ley y justificada por la buena fe del tercero. Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos relativos a su legitimación. La presencia de herederos de igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal. Importa advertir que nada impide que un mismo sujeto invista simultáneamente las calidades de heredero real y las de heredero aparente. Importa advertir también que, como se desprende de las notas conceptuales del instituto, tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia hereditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctrina de la apariencia del derecho con la máxima error communis facit j t i s , que resume el principio del error común. Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la convicción general en fuerza de la cual todos entienden que

el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Constituye esta opinión general y es ella rr~isrnaque acarrea el engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de la postura o comportamiento de la persona a la < ual el error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cambio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del engaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de !as funciones judiciales del esclavo, mientras que la apariencia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confrontación con un tercero singular en iina indagación prevalecientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opinión individual no tiene relevancia frente a la común, constitutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su información le han advertido el engaño, n o estará en condiciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la validez de esos actos está amparada por la norma sentada en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observación formi~ladade que en la especie se suaviza el rigor de las condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la buena fe del tercero adquirente.

DERECHOS Y OBLlGAClONES

DEL HEREDERO

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Sin embargo, conviene observar el matiz especial que ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles registrahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: automotores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley 20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes materialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría especial en virtud de la regulación legal. La aplicación analógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la especie, y hubiera resultado conveniente su mención al reformarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administración han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art. 3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe. nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lugar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos supuestos debe admitirse sin dificultad el contenido del artíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no corresponde afirmar lo mismo con respecto a la de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el 3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios generales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpnte que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-

ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condición del contratante para la ialidez del acto. F1 silencio del Código ha motivado respuestas discordante~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo, ha postulado distinciones: para los actos meramente conservatorios o los de administración ordinaria, sería indiferente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a los actos de producción y que compronietan o perjudiquen el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el tercero fuera de buena fe. Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de iin requisito no mencionado expresamente, para la validez del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos. Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un requisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al auténtico titular de un derecho y para el cual no ha prestado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reemplaza en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. S I T U A C I ~DEL N

HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte del acto de disposición, n o se exige aquí la obtención de declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tanto, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-

nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES ENTRE

EL HEREDERO APARENTE

Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposición hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430. En cuanto a la percepción de frutos, productos, realización de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242). VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión. En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requerimientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada

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MANUAL DE

DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV. Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322, cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus derechos ~ucesorios. En principio, su base legal puede referirse a lo preceptuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m cosa q u e se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa n o sea contraria a alr~unap~ohibiciónexpresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito. Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art. 1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de sucesor universal. Entendemos que esta última posición no es válida, y que la co~ifusióntal vez esté originada en considerar que el cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimonio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye

DERECHOS Y ORLICACIONES DEL

HEPEDERo

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una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agudamente se ha observado, la situación es asimilable a quien compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido que el comprador es en este caso un sucesor universal. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280. DEL 258. CARACTERES

CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser gratuito u oneroso. El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del contrato, ya que no se trasmiten bienes especificamente individualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo, lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que disminuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la importancia de las deudas que habrá de soportar el cesionario, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipulaciones constituyen excepciones a la regla normal de la cesión hereditaria. Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión de herencia es un contrato formal.

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DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas de la doctrina. Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una simple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros, sería necesaria la notificación a los coherederos o la aceptación de éstos en acto público. Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada uno de los supuestos las formalidades necesarias para la trasmisión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles, notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradición de la cosa si fueran muebles, etc. Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronunciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa jurídicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada n i como un crédito ni como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniversalidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los contratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~ n p n i e n d o que toda cesión sea realizada de esa forma.

La posibilidad de sustituir la escritura pública por un acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado respuestas e~xontradasen la doctrina y en los fallos judiciales. Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escritura pública constituye una exigencia ad probationem, y no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la cesión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347 y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que dichos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes refieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios; c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad, en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedores y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas. La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pronunciamientos judiciales. Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas razones. En primer lugar, se afirma que no es exacto que la forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solemnitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se conforma con la división bipartita entre actos formales solemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente, sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tripartición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s relativos, y contratos no solemnes. En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice, en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferentes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en que la solemnidad resulte absoluta o relativa. Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado de sus efectos propios y de la producción de consecuencias civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a las que el art. 1810 del Código impone la forma de escritura pública, agregando que en dichos casos no regirá el art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otorgamiento de la escritura pública cuando el acto se haya exteriorizado de otra manera. En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir, se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa celebrada por instrumento privado que es nula como tal, pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar escritura pública (art. 1 185). Por fin, la forma de los contratov es ad probationem cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido la exterioiización elegida por las partes para su celebración, no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta, sino exhibiendo aquella determinada forma. Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solemnidad relativa. En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia sean también aplicables a la cewbn.

Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con la escritura pública, sino de seguridad de la conservación de los contratos de cierta importancia jurídica. A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión vertida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurídica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publicidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expediente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de examinarse más adelante. Conviene señalar que el criterio que dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se estableció, por mayoría, que la escritura pública es la única forma idónea para instkmentar la cesión de derechos hereditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho referencia (supra,nQ256), si la cesión se hace por un precio será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz para realizar donaciones. Importa advertir que en algunos casos los tribunales han entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 comisionados, los abogados o procuradores que intervengan en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios judiciales que tehgan competencia sobre él.

La cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carácter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este último caso, es decir, cuando el cedente integra la comunidad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario. Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla. Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el enunciado en forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvieren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico. Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas invariables y que las soluciones deberán atender, en cada supuesto, a las particularidades del caso. En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583 y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incorporacihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes. Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343 y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo

autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la sucesión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas. Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que estas consideraciones prescinden de convenciones específicas entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste. En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesionario, lo que ha suscitado respuestas dispares. Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesionario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En caso contrario, la solución estará determinada por la intención de las partes, que podrá evidenciarse en los términos usados o en el monto del precio. Si la interpretación arrojara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no de su calidad hereditaria. 264. EFECTOS DE

LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES

CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-

redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesionario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que existan. Otra ~ o ~ e c u e n ces i a la garantía de evicción establecida por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jwgada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de la norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que podrá variar en su cuantía. Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes, a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmente el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción trasfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legitimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos, tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposición. Pero debe entenderse que la norma presupone para su vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado. La última norma dedicada a la garantia de evicción consagra una solución que no parece armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus

alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemniraciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la restitución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula "sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple precaución y para evitar toda contingencia futura. Por el contrario, si conociendo el r i ~ g o ,la venta se hizo con cláusula de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~ilidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) , y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW Conviene advertir, aquí, que una constante junspmciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble* sido parcial se lo considera como un simple acreech del heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las

negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concordarse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no aparece como de toda lógica. En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al tratar el contenido de la cesión (supra, nP 261). BIBLIOGRAFIA ESPECIAL DUz DE GUIJARRO, Enrique: Los actos del heredero aparente ante el cónyuge supérstite que no reclama su parte de ganancks, "J.A.", t. 1946-IV, secc. doct., p. 10. Fassr, Santiago C.: Prescripción de la acción de petición d e herencia y de partición hereditaria, Bs. As., 1971; Acciones posssoriar y petitorias en materia hereditaria, "L.L.", t. 148, p. 1247. FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel: Heredero aparente. El problema y la ley, "L.L.", t. 137, p. 855. GUASTAVINO, Elías P.: Restituciones e i q d e m n h c i o n e s del heredero aparente, "J.A.", t. 1964-IV, p. 168. HALPERIN,Isaac: Personus que deben ser comprendidas e n la cdificación de herederos aparentes. Derecho comparado, "L.L.", t. 1, p. 796. UFAILLE,Héctor: La responsabilidad del heredero aparente, "Rev. del Colegio d e Abogados de Bs. As.", marzeabril 1940, p. 97. LAJE, Eduardo: El derecho aparente y los acto; del poseedor d e la herencia, "Rev. de la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Bs. As., 1949, año IV, nv 13, p. 173. LEGÓN,Fernando: L a declaratoria de herederos y la desintegración d e la comu. nidad hereditaria, "J.A.", t. 47, p. 943. MAFF~A, Jorge O.: L a peticidn de herencia y la prescripción, "L.L.", t. 138, p. 1089; Apariencia hereditaria, "Jus", nv 15, p. 190. QUINTEROS, Federico D.: Petición de herencia, Bs. As., 1950; Medidnr cautelares en la petición de herencia y en la reivindicación, "L.L.", t. 52, p. 921; La petición de herencia procede cuando existe controversia sobre el carácter excluyente o concurrente de una vocación hereditaria, "J.A.", t. 1951-1, D. 45. SALAS, Acdeel E.: Generdidades sobre la cesión d e derechos hereditarios, "J.A.", t. 65. p. 441. S r ~ oS A N T O N JVicente: ~, E n terla de petición de herencia, "Rev. d e Derecho Privado", Madrid, 1960, t. xLrv, p. 665. VILLALBA WELSH,Alberto: L a buena fe del adquirente de bienes relictos, "Rev. del Notariado", Bs. As., 1948, nos. 568-569, p. 795. Notas de jurispmdencia: Personería del heredero para p o m o v e r acciones por la sucesión, ''L.Ln, t. 58, P. 578; L a citación personal del heredero conocido y la declaratoria de herederos, "L.L.", t. 59, p. 430; Efectos del reconocirnien:~ voluntario de la filiación Por 10s coherederos sobre el parentesco y los bienes sucesorios. "L.L.", t. 67. p. 504; La calidad de heredero aparente, "L.L.", t. 65 p. 571: Inscrihción de [a declaratoria de herederos e n distinta jurisdicción, "L.L.", t. 69, p. 223.

INDIVISIdN HEREDITARIA 1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convierte a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instaurada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la herencia, comunidad incidental, puesto que n o se constituye por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser varios a suceder. La comunidad hereditaria implica, como supuesto neccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o más sucesores universales. Conviene remarcar esta característica de la universalidad, pues ella permite establecer una neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen distintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento singular emergente de un legado creará entre ellos un estado de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser diferente de la situación nacida de un titulo universal. Importa advertir que el emplazamiento de las personas como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orígenes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e nactuar simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho por la ley, jra por el que realizara el causante en su testamento, ya porque m o s deban su vocación a la primera mientras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ulteriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o contractuales creadas por los primitivos titulares. Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discriminación que eventualmente puede surgir podrá referirse a una diversa medida cuantitativa de participación en la comunidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituír la masa sucesoria. Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación genérica puede resultar errónea si no es sometida a precisiones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones. En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante. En segundo lugar, el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los mmentos experimentados por las cosas por accesión como también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la acción de reducción de una donación inoficiosa del causante. Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión

o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en su cuantía. Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante habrán de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institución que sea tan equívoca y desconcertante como la copropiedad con indivisión. La afirmación del jurista francés tiene plena validez para nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de referirse a la convicción del codificador que concebía a aquélla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inmediato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta. Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normalmente en el tiempo. Esa perduración, que importa la necesidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvimiento. En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas caracterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica

de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil aludir a la concepción de la comunidad entre romanos y germanos, ya que la distinción, como agudamente se ha observado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a varias personas, se plantea fatalmente el problema de su catalogación como comunidad romana o comunidad germánica.

La ausencia de una ~rotecciónestatal vigorosa que asegurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y protección de ellos fuera asumida por la comunidad familiar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la comunidad familiar preexistente. No había interés alguno en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la mantenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían automáticamente. A diferencia de la tradición romanista, la germánica se basa en una noción económica del patrimonio y en una concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mismo fin. Esta afectación al objeto común hace que se considere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que impide a los comuneros solicitar su división. Los valores comunes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los diferentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de donde resulta precisa la denominación de propiedad de mano común (Gesammte hand). Esa concepción de la comunidad de titular múltiple, qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual

el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al resultado de la partición. De allí, también, que los acreedores no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece también una comunidad familiar, llamada corrientemente consortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto non cito, es decir, dominio indiviso". Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmentación del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que continuando la vida en común los consortes seguían figurando en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la división de la propiedad. Con el correr de los tiempos esta concepción de la comunidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importantes hayan sido la trasformación de la economía agraria en mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el reconocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños. Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-

res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otorgado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII Tablas, la que también introdujo otro principio que habría de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al establecer la división ipso jure de créditos y deudas de la herencia. En cuanto a la titularidad del derecho común, la solución resultó completamente distinta de la concepción germana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte indivisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia de ello resultaba que así como los copropietarios no podían individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho. denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio,trasxdscí !a concepci¿xl rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que proporciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos. En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirnientode los demás propietarios. En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1 parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );

vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede consrit~írhipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la (arts. 2678, 3123 y 3504). En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos, ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682). Por último, y como fluencia natural de esos principios, los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gastos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones de Aubry y Rau. Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la comunidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanista ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos modifican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15 y SS.). 268/4.

APRECIACIÓN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIÓN DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e individual, que agudamente se calificó como inelegancia jurídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina moderna. En una apreciación ligera, toda la estructura Y el mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-

plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma. temáticas, que pretenden resolver todos los problemas mediante la superposición del dominio de todos sobre el todo, con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos que la vida real suscita a cada paso. Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudimentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos romanos, en ocasiones tan expertos, n o supieron construír la copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situación jurídica a la noción de propiedad individual, contrasentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta el punto de convertirse en inextricable. No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros caminos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente dogmático para componer el conflicto de los datos antitéticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos, expresando la división puramente intelectual del derecho, n o estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese derecho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sustancia específica está en que el contenido complejo del derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción, que no es la parte singular determinada del derecho, sino

una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es copropietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propietario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$ cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doctrinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se ha aludido a la e l ' t l r l n t i suce;\ión. Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situaciones impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no se corresponde con la economía de nuestro Código. En efecto, debe marcarse en primer término que la persona moral es titular de un patrimonio propio distinto del que pertenece a cada una de las personas físicas que la integran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la propiedad por parte de los herederos desde el instante mismo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona. Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del interés individual de los comuneros, propietarios de cada una de las fracciones que sumadas integran la universalidad, Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral está dotada de un órgano de administración, indispensable para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada uno, con toda su independencia de acción, el derecho de n o procurar sino sus intereses particulares".

Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de lenguaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos en el momento de morir y los sucesores continúan la persona del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones, sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley", t. 125, p. 461).

QUE: 26816. TESIS

LA CONCEITÚA C O M O U N A ESPECIE DEL GÉ-

NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola persona entra en el dominio de varias. Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así, tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio, cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal, y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propietario puede disponer y que los acreedores de él pueden embargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares. Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos. Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-

toria para la minoría con relación a los actos de administración (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión hereditaria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra como rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio, puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio (art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad de división. 11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la sucesión y existiendo pluralidad de herederos se opera una polarización entre los elementos que constituyen el acervo hereditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divisibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros, desde el momento mismo de la muerte del causante, Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque su divisibilidad debe determinarse previamente y configurarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkditos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden, por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de ejecución parcial. De manera, entonces, que desde el momento de la muerte del causante, cada uno de los coherederos queda convertido en titular de la parte proporcional que le corresponde en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen

parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia. Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es la legitimación activa otorgada a cada heredero para reclamar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte (le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago de los crédztos a favor de la sucesión. Correlativamente, a esta facultad concedida al coheredero para exigir el pago parcial del credito hereditario, corresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488: El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte que Pste tiene en ese crédito. Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre, que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los créditos existentes entre ambos podrán compensarse. De la misma forma, y también por aplicación de los principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno de los coherederos se producirá la confusión parcial en la medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere contra ella, n o se extinguen por confusión, sino hasta la conczirrencia de su parte hereditaria. Pero así como el Código ha previsto las consecuencias jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los

coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las referidas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la herencia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedores del heredero de embargar su porción en el crédito, al establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpretación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta armonizarlo con otras reglas del Código. En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hienes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471 permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los herederos están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia a esa época de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último, consagra el típico efecto declarativo de la partición al establecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infnediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han corresPondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.

Como se desprende de las normas trascritas, los créditos que han quedado divididos ipso jure en el momento de la apertura ~ u e d e ndistribuírse entre los coherederos en el acto de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, consiste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida. Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamente se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos operados durante el período de indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondiente a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles al coheredero adjudicatario. Las dificultades para armonizar los preceptos encontrados son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha ensayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías hemos de seguir a los autores mencionados. a) Teoría de partición declarativa o retroactiva. Para esta posición, el problema debe solucionarse por aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,

INDIVISI~NHEREDITARIA

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los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.

b) Teoría d e la cesión, Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art. 3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503 no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se hace un acto de trasferencia que exige la notificación del deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los embargos efectuados durante la indivisióii. c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva. Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vigencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de partición, y no de cesión, pero con la particularidad de que carece de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen piena validez. d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y declarnti-iia o retroactiva. A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la

división de pleno derecho de los créditos está destinada a impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse a las relaciones entre los coherederos y los deudores hereditarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesionarios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las consecuencias de los pagos y de las compensaciones válidamente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno derecho de los créditos hereditarios introduce una complicaci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio. Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inmemorial tiene plena razón cuando se consideran los elementos del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuando debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposible conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada en la unidad del patrimonio. De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos expuesto. La solución que más parece adecuarse al logro de

una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los créditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la división de las deudas. El Código ha sentado en este capítulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son más que una reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones, que parten de un principio igual al adoptado en materia de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporción a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia.

274. MOMENTO EN

QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN

DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que dicha división se produce, y su determinación ha dividido la opinión de nuestra doctrina. Para una posición que ha sido sustentada, entre otros, por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce desde el momento mismo del falleciiniento del causante. Este Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes rede chazan esta concepción deben apelar a la la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Produce como consecuencia de la ni después de ésta, sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que

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DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con varios deudores en el sitio en que n o había sino uno solo. La división se opera inmediatamente y de pleno derecho". Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que justamente se basa en la n o existencia de una entidad autónoma distinta de los herederos que sustente los derechos activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los autores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mucho, para reparar los males que se derivan de la división inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría sido la de considerar a la herencia con personificación propia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la concepción romana y francesa de la sucesión en la persona y sólo es considerada por muchos como una aspiración deseable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley n o fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las deudas se opera después de la partición, se ven en la necesidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo, que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aquélla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sabemos que para este autor las deudas se dividen inmediatamente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia". La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Segovia, ~ l a c h a d oLlerena , y Borda, entre otros, sostiene que la división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,

donde se dispone: Si los acreedores n o hubieren sido pagados, por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan e n tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más lo es el texto que trata específicamente la cuestión y establece el momento en que se opera la división, afirmando que pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su cita se explica en razón de que también en ellas se trata de la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy distinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~ la división se produce en el momento de la muerte. Sin embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han encontrado el camino de atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en l o que atañe al problema más grave. cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo que no obstante la división legal, la prenda genérica que existía en favor de los acreedores en vida del causante continíia después de su muerte, hasta la partición, existiendo de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta, sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-

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ticas que merece el sistema de la división de los derechos de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce. Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contradicciones que muestra, la posición que conceptúa que la división de las deudas se opera al momento de la particiíjil es la. que mejor consulta el interés general.

276.

C O N S E C U E N C I A S DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha dicho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enunciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas. En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos ~ u e d elibrarse de su obligación pagando su parte en la deuda. En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos será solamente considerado como condenado en proporción de sil parte hereditaria (art. 3402). En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división

de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porción en que cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la adjudicación no implica que los demás herederos queden exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno d e los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado según sz~sporciones hereditarias. Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la deuda con q u e ella estú gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por ia partición no hubiese e n realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278.

SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s. legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias. Consideraremos por separado la situación de los legatarios particulares de la de los legatarios de cuota.

Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia, cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado. Según se advierte, la norma soluciona un problema de prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda idcilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha podido disponer para después de la muerte sino del saldo una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es suficiente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a prorrata entre los favorecidos por las mandas. Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión. En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a responder por las deudas en proporción a su parte, y se confiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse contra el legatario reclamando la parte por la cual está obligado a ejecutar directamente a los herederos con prescindencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al disponer: Los legatarios de una parte determinada de la sucestón están obligados al pago de las deudas e n proporcidn a lo que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles lo que les corresponde e n el crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al pago de las delidas.

Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuando en la cuenta particionaria no se han separado bienes suficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dispone el art. 3474. Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada, y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta 710 quedar ellos pagados d e sus créditos. Conviene subrayar la condición de acreedores reconocidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero reciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por su gravedad, no es posible concederlo a cualquier pretendiente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no solanientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto.

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DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión. Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas. En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque encuentren su motivación en el hecho de suceder en el patrimonio. Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qué bienes son los que integran el patrimonio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de loa profesionales que han llevado adelante el trámite sucesorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474, 3879 y sus notas ilustrativas. La distinción entle deudas y cargas reviste un interds práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporción al derecho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a las cargas los obligados deben contribuír conforme al interés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que ningún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservación de ella.

INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad hereditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros. Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida a la posesión considerada como derecho real, y no a la posesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materiales en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa que los comuneros poseen los unos para los otros. Corolario obligado de ello es que la acción de partición es imprescriptible mientras subsista el estado de indivisión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título. Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que componen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-

gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes hereditario.~,slilcto todo al res~tltadod e la partición. Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta~ i d i i discrepando , la doctrina eri cuanto a los alcances que la accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accionante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sostiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de la cosa. Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los siguientes fundamentos: a) Dado que el interés del condómino está enmarcado en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello no es otra cosa que un corolario de la regla que establece que el interés es la medida de las acciones. b) La interrupción de la prescripción operada por la actividad de uno de los condóminos no beneficia a los restantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros no puede ser aprovechada por los deniás. c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que lo autorice, los principios que rigen en materia de solidaridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para extender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes n o accionaron. d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la sentencia extendiéndola como en materia de acción confesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apartamiento del codificador ha sido expreso. e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es inadmisible que se reivindique la totalidad de ella. f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivindicación parcial.

Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan estas limitaciones, sosteniendo: a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limitado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la facultad de uso y goce de la cosa común radica en no contrariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la comunidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario para que su interés sea satisfecho. T a l situación es la del coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese en la masa para después incluírlo en la partición. De esta forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer sil entero y legítimo interés. b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal, sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien acciona (art. 3992). L o mismo ocurriría si el tercero, por acto voluntario, reconociese el derecho del condómino reclamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría civilmente el curso de la prescripción respecto del demandante o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto cambia si el condómino triunfante en la acción reivindicatoria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya

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DERECHO SUCESORIO

que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás condóminos (arts. 3984 y 3990). c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos de la sentencia con relación a los condóminos que no accionan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada a quienes no han sido partes en el juicio. d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la prohibición de reivindicar una parte material y determinada de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del condominio establecido por el Código. El cond6mino no es dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe "en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admitir la reivindicación de una parte material y determinada importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indivisa, materializándola en el hecho antes de la partición; pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás condóminos. El argumento silogístico falla por su base al dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se trasforma en un sofisma. En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art. 3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que la reivindicación integral por parte de cada uno de los comuneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la ~ I ' Cmejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-

seguridades que d e otra forma, inevitablemente, han de producirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición. Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aquellas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrumpir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de oponerse a que un acto de administración que él no ha consentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos. Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número, no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las difelolcins entre los herederos cobi-e la administración de la s~tcesión. Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la concepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso

principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse, también, la coherencia en el pensamiento del codificador que concebía la comunidad hereditaria como un estado transitorio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la partición. Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace que la solución se exhiba como una de las más defectuosas del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse mediante las previsiones de las leyes procesales y de los pronunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hubiera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido de parte, podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts. 692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias. También el código procesal santafecino ha contemplado esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acreditado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal, y la resolución

% .

que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados resuelvan su cese. Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese declarado válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que correspondiere con el objeto de designar administrador definitivo. Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos ordenamiento~adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento. Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y 619) establece que de todo lo relativo a la administración de :a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la designación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes y el administrador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe agregarse que el auto que hace la designación es apelable en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s interesados convinieren en que sea otro que el nombrado por el juez. Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su

apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concurran causas graves, como sería su ineptitud calificada y probada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -provecho sin conocimiento de sus coherederos. De igual manera, la preferencia en favor del propuesto por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la existencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes que hubiese realizado. Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corriente jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando medien razones de fundamental importancia que impongan dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los jueces deben adoptarla con la mayor prudencia. El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745 del bonaerense determinan que el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el articulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas con la administración se tramitarán en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo aconsejen.

287. FACULTADES DEL

ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone: El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-

stn~atoriosde los bienes administrados. Con respecto a la retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajustarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar inln~leblessin el consentimiento de todos los herederos. Cuando n o mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de ~lrgencia,podrú prescindir de dicha autorización, pero d e f x r á dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia e n form a inmediata. Similares previsiones contiene el ordenamiento santafecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad; tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bienes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone que el administrador colocará en el establecimiento destinado a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión' y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que a su pedido haga el juez. Estas normas recogen las decisiones de una pacífica jurisprudencia que limitaba las facultades del administrador a 10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante, la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos de administración o de disposición. Como en todos los casos, trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que n o existe un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la caracterización constituirá una situación de hecho, condicionada al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales han acudido, n o Pocas veas, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.

1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales según el art. 1880 s e r í a los que podría realizar el administrador. En lo referente a la r e ~ n c i ó no disposición de fondos, el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitiendo su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pagar los gastos normales de administración, entendiéndose por t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien administrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado. En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmuebles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que, más allá de otros reparos, la celebración de contratos de esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los bienes raíces. En cuanto a la representación en juicio sé hace necesario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe entenderse que el administrador carece de poderes para representar en juicio a los comuneros si no se les han conferido expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos conservatorios o de mera administración. Pero de ningún modo podría ser autorizado judicialmente para actos que excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar demandas por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión

INDIVISIÓN

HEREDITARIA

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deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán por el trámite de los incidentes. Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art. 625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remuneración del administrador, disponiendo que no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total. Idéntica disposición es la que contiene el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750. A su vez, el código de Santa Fe establece que el administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada (art. 626).

En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que para la regulación de honorarios del administrador judicial se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin.dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que adopta la lry 8904 de la pi-o~inciade Buenos Aires, reglamentaria de las profesiones de abogado y procurador, en su art. 32. Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero para ello deberá contar con la pertinente autorización judicial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria. Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite d e los incidentes. Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y 749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires). VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/1. Los

EFECTOS DE LA INSCRIPCI~NDE LA DECLARATORIA O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,

que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento tendría la virtualidad, en algunas circunstancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para trasformarla en una adjudicación de los inmuebles que la componen en condominio. La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles, quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los herederos resuelven no hacer partición o la difieren sin término, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto aprobatorio del testamento, sería razonable inferir de ello que el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda, quien después de afirmar que la mera inscripción de esos instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión en condominio, admite que las circunstancias del caso pueden inducir al reconocimiento de la existencia de este último, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se han comportado como condóminos. Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que podía constituir condominio la prolongación de una indivisión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efecto, el condominio sólo puede constituírse por estipulación de partes, o por acto de última voluntad (legado de una cosa a dos o más personas). La mera inscripción de la declaratoria o el auto aprobatorio no implica, por tanto, más que la simple exteriorización de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801). Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cámara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el criterio contrario, a más de apartado de los textos legales, dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-

cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri condominio que los de los comuneros sobre la cosa en indivisión. Interesa señalar, ademis, que lo expresado n o agota todos los problemas que podrían derivarse de la interpretación que impugnamos. En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela, los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios luego de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello podría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores hereditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art. 3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

BlBLIOGRAFfA ESPECIAI.

BUTFLER,J o k A: Administrocióri' de la he7encia; a t a d o de la jurisprudencia. "Boletín del Instituto de Derecho Civil", G r d o b a , 1939, p. 139. CESTAU,SaUi D.: De lü administración de la indrrisión her~ditarra,"Revista d e Derecho Publico y Privado" de Montevideo, octubre de 1940, p. 234; Indi. visidn hereditaria, "Revista de Esrudios Jiiridicos y Sociales", Montevideo, 1942, nos. 71-72, p. 26. CICU, Antonio: Ln divisione eteditnria, Miláii, 1948. D o s ~ m hfario: , Teoria della romunione, Padua, 1948. FERRANDIS VILELLA,José: La colnunidad hereditaria, Barcelona, 1954. GARRIZIO, Guillermo R:: La ad~~iinistl-ación del acervo sucesorio entre comuneros, "Lecciones y Ensayos", non. 40-41, p. 341. GITRAMAY GONL~LEZ, Manuel: Los supueslo.c de administración de herencia, "Revista de Derecho Privado", t. xxxrr, Madrid, 1948, p. 97. GRECO,Ernesto Roberto: El condbmino y la acción de reivindicac;dn, "LL.", t. 118, p. 941. JDSSERAND, Louis: B s a i sur la propriété collective, en Livre d u centenaire, Par;$, 1904, t. 1, p. 357. hloLrsaRi0, Alberto D.: Las der~randns protnor~idas por acreedores del causante o contra los detidores del cautante, por cobro de créditos cuyas prestaciones son de naturaleza divisible y la posesión iiereditaria, en Homenaje a Salvador de la Colin'ci, Univer~idad Nacional
Naturaleza del acto

.

.

.

.

Pmehicnto Oposición a la protocolización

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218

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111. TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICC)

A . Otorgarnkr,to por acto noturid

Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Habilidad del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . . Desarrollo del acto final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F i m

....................................

220 221 221 221 222 223 223 224 224

INDICE

XIX

Firma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Firma de los testigos y del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposiciones relativas a los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . Otorgamiento en idioma extranjero . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Otras forrnas de otorgamiento Otorgamiento en distritos rurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento en caso de epidemia o peste . . . . . . . . . . . . 'Testamento aeronáutíco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento consular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1\ . 'TESI'.AMENTO CERRADO

Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos formales del pliego interior . . . . . . . . . . . . . . . Entrega al escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El acta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apertura y protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Validez del testamento cerrado como ológrafo . . . . . . . . V . TESTAMENTOS ESPECIALES

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Testamento militar Quiénes pueden usar de esta fornia . . . . . . . . . . . . . . . . . Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigos. firma y demás requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Empleo de las formas ordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Testamento marítimo Quiénes pueden usar de esta f o m ~ a. . . . . . . . . . . . . . . . . Ante quién se otorga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . . Conservación del testamento y pr~t~colización. . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . 241 Validez . . . . . . . . . . . . . Empleo de otras formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Bibliograiía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Contenido del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Formas de disponer de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 11. MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARi.J.5

Concepto y metodología . . . . . . . . . . .

........

245

A. Condición Aplicación de las reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la condición prohibida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibiciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posibilidad de la institución hereditaria bajo condición resolutona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efecto de la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 246 247 247 249 250

Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

C . Cargo

.

Concepto Nomas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diferencias del cargo con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos gravados .................................. Beneficiarios del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acciones que nacen de la inejecución ................. Acci6n de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 255 255 255 255

Acción revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil 111. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la institución de herederos . . . . . . . . . . . . . . Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . Institución in re celta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instituciones especiales: a los pobres o al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situación del heredero instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Institución de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuestión acerca de la coexistencia de herederos testamentarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV

.

PRETERICION D E LEGI'TIMARIOS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La preterición de herederos en el sistema de Vélez . . . . . La interpretación restrictiva del art. 3713 . . . . . . . . . . . . La interpretación amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El art . 3715 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya existencia fuese ignorada por el testador . . . . . . . . . . . . . . Condición del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . SUSTITUCION DE HEREDEROS

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elementos de la sustitución fideicomisana ............. Valoración de la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . Sustituciones prohibidas por nuestro Código .......... Efectos .......................................... Cláusulas análogas ................................ sustitución en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sustitución del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Condición del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS (continuación) 1. LEGADO

DE PARTE ALfCUOTA

Concepto ........................................ Distinción con la institución de heredero . . . . . . . . . . . . Adquisición de la propiedad de la cuota . . . . . . . . . . . . . . Aceptación y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención en el pmceso sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad por deudas y cargas . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 288 289 289 290 290

11. LEGADOS PARTICULARES

Concepto ..................................... 291 Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Distinción con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 111. SUJETOS DEL LEGADO

A . Sujeto gravado

Sobre quién pesa el legado

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292

B . Sujeto beneficiado Determinación del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . . Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . El prelegado . . . . . . . . . . . . . ............

293 293 294

295 295

IV OBJETO DE LOS LEX;ADUS

A. Principios generales 698

Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Legado de

cose

cierta

a ) Reglas generales Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Predio con agregados ulteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legado de cosa ajena

Prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . . c) Legado de cosa indivisa 707 . 708.

Valida parcial del legado de cosa indivisa . . . . . . . . . . . Cesación de la comunidad con posterioridad al testamento d ) Legado de bien ganancial

709. 710. 711. 712. 71211. 713.

El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incidencia de la ley 11.357 &re el art. 3753 . . . . . . . . . . El art. 3753 en su nueva redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . El objeto del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de ganancial perteneciente al otro cónyuge . . . . Imputación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Legado de cosa gravada

714.

El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Legado de género

715. 716. 717.

Obseivación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legado de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de hacer la determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Legado de c o s a fungibles o de cantidad Legado de cosas fungibles . . . . - . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . 309 Legado de sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 E. Legado ds objeto alternativo Concepto y reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.. .

.

310

F. Legado de crédito Concepto

.

. . . . . . . . . . . . ., . . . ... . .

G. LGgado de liberación Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

H . Legado de deuda Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312 Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Legado de prestaciones periódica

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314 314

J . Legado de alimentos

Concepto y extensión

... ,..

315

K . Legodo de beneficencia

Concepto

....

. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . .

315

L. Legado de universaiidades jurídica

Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . .

...

... . . . .

....

...

31 6

V. ADQUISICION Y ENTREGA DEL LEGADO

Adquisición del derecho al legado y del derecho sobre el objeto Iegado . :. . . . . . . . . . . . . . . . , . . ... , . . . . . . . . . . . . . 31 7 Aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 318 Prescripción . . . . .

Entrega. Sujeto obligado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Tiempo d e l a entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Lugar y forma .................................... 319 Gastos .......................................... 320 Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota . . 320 Pérdida o deterioro de la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Garantía de evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Orden en que deben pagarse los legados . . . . . . . . . . . . . 322 Acciones del legatazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Medios de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 VI . RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO

Sucesión solvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Sucesión insolvente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 VI1. DERECHO DE ACRECER

Concepto y ubicación de la figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que no tiene lugar el derecho de acrecer . . . . . . Legado de usufructo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del actecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cumplimiento de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisión del derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

326 327 328 329 329 330 330 331 331

VI11. RENUNCIA DEL LEGADO

Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Retractación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Abandono ........................................ 333 Indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Accibn nvocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Bibliografía cspcciai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3s4

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS I . INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Distinción con la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicación de la inexistencia al testamento . . . . . . . . . . . Inexistencia del testamento por ausencia de forma . . . . Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto . . . Disposición mística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos que no encuadran en la inexistencia . . . . . . . . . . Consecuencias de la inexistencia del testamento . . . . .

335 336 336 337 339 339 340

11 . FALSEDAD DEL TESTAMENTO

Imitación y adulteración del testamento ológrafo . . . . Falsedad material del testamento por acto público y del testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lpalsedad intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsedad. inexistencia y nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Redargución de falsedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la sentencia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad por uso del testamento falso . . . . . . . . . . Ejecución voluntaria del testamento falso . . . . . . . . . . . . . Reconstrucción del texto original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

342 342 343 344 344 345 346 347 347 347

IIL . NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Aplicación de las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos .......................................... Nulidad total y parcial ............................ Testamento nulo y anulable ......................... Nulidad absoluta y relativa ......................... Confirmación de un testamento nulo por vicio de forma Confirmación del testamento nulo por causa distinta del vicio de forma ..................................... Prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . .

348 348 349 350 351 352 352

Cumplimiento del testamento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción y excepción de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS Revocación y caducidad ......................... Subsistencia y revocación de la voluntad testamentaria A. Revocación por matrimonio Carácter de la disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso de anulación del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matrimonio in extremts ............................

B . Revocación por testamento dtertor Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interpretación doctrinal y jurisprudencia1 del art. 3828 . . Régimen de la ley 17.7 l l .......................... La incompatibilidad de las disposiciones .............. Nulidad. caducidad. retractación y rwocación del testamento posterior ...................................

.

C Revocación por cancelacidn o destrucción Cancelación o destrucción del testamento ológrafo . . . . . Pluralidad de ejemplares ........................... Mandato ......................................... Cancelación parcial ............................... Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero . . Caso fortuito o fuerza mayor ........................ Presunción del art. 3835 ........................... Revocación d d testamento cerrado ..... . . . . . . . . . . . . .

V . REVOCACION DE LEGADOS

.

A Enajenacidn de la cosa legada El texto legal y su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legados a los cuales se aplica ....................... Revocación parcial ................................ Actos de los cuales resulta .......................... Enajenación fonosa. ................................ Nulidad de la enajenación ..........................

Boletos de compraven~a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Constitución de gravamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 B. 1'rasforrnación de la cosa legada

El supuesto de trasformación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370

C . Inejecución de cargas Los textos legales. Remisión . . . . . . . . . L)

. Ingratitud del legatario

Revocación del legado por ingratitud . . . Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . V I . CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS

Observación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

r i . l'rernoriencia del beneficiario

Prefailecimiento del instituído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muerte antes del cumplimiento de la condición o del tGrmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado hecho a una persona y a sus herederos . . . . . . Legado hecho al titulo o cualidad del legatario . . . . . . .

373 374 374 374 375

B . Incumplimiento de la condicidn suspensiva Caducidad de los legados condicionales . . . . . . . . . . . . . . 376 C . Pérdida de la cosa l e g / a

Perecimieiito de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Caducidad por especificación o trasformación . . . . . . . . 377 Perecimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

D. Caducidad por renuncia Remisión

.........................................

378

E . Efectos de la caducidad

El texto legal y sus alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

ALBACEAS 1. GENERALIDADES

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurídica del albaceazgo ...................... Tipificación en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres ........................................ Número .......................................... Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . . Forma de la designación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nombramiento en razón del cargo desempeñado . . . . . . Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. FACULTADES DEL ALBACEA

839.

Distinción inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 393 A . Facultades fijadas por el testador

840. 841.

Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

B . Facultades cuando no han sido fijada por el testador Supuesto de existencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) Posesión de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ejecución de cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e ) Contestación de demandas relativas a la validez del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Interposición y contestación de demandas . . . . . . . . g) Transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . 111. OBLIGACIONES DEL ALBACEA

851.

Medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

852 . 853. 854. 855.

Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lndispensabilidad del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . RETRIBUCION

85b. 857 . 858. 859. 860. 861.

402 402 403 405

DEL ALBACEA

Onerosidad del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fijación de los honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carga de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Letrado y apoderado del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Albacea legatario ................................. Legado en favor del albacea incapaz . . . . . . . . . . . . . . .

405 406 406 407 407 408

V . FIN DEL ALBACEAZGO

862. 863. 864. 863. 866. 867 .

Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a ) Ejecución completa del testamento . . . . . . . . . . . . . .

409 409 b) Incapacidad sobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 c) Muerte del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 d ) Destitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 e ) Dimisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Bibliografía especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412

restamento ológrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento por acto público . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protocolización de testamento . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de validez de testamento ológrafo Declaración de validez de testamento notarial . l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. PRINCIPIOS GENERALES

Como ha sido indicado (supra, nq 6 ) , la naturaleza de la fuente del .llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. De manera tal que, conceptualmente, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada, de la volunta~ia. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión fundada en la formulación de la voluntad, puesto que elIa puede manifestarse unilateralmente mediante el testamento, o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas contractualmente. Sucesión legitima, o intestada, significa, por tanto, sucesión por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe formular una distinción referida a la sucesión legitimaria, esto es, la sucesión que la ley defiere forzosamente en favor de determinados parientes y a quienes les adjudica porciones de las cuales no pueden ser privados por el causante sin justa causa de desheredación. La denominación de sucesión legitima, que nuestm C6digo emplea en la definición del art. 3280, responde a la terminología romanista, donde aquélla derivaba de la familia

y era opuesta a la sucesión testamentaria. Otros preceptos del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio, la denominan sucesión intestada.

374. SUCINTA NOTICIA

HIST~IUCA.

La discusión trabada sobre la procedencia de las fuentes, esto es, si la sucesión de fuente legal precedió a la testamentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha observado, la cuestión no puede resolverse con abstracción de las pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincrasia de cada pueblo. .Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la opinión generalizada de que la sucesión legítima precedió en Roma a la testamentaria ha sido enérgicamente contradicha por Bonfante, según el cual, aun remontándose más allá de las XII Tablas, se habría encontrado siempre el testamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la afirmación de Tácito, sólo conocieron la sucesión legítima, ignorando el testamento. 375. FUENTETESTAMENTARIA

Y FUENTE LEGAL: COMPATIBI-

LIDAD Y PRELACIONES.

Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respondiendo a la tendencia imperante en los ordenamientos modemos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria, estableciéndose en la Úitima parte del art. 3280: Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley. La solución implica un apartamiento de la concepción romana, que no admitía la compatibilidad de ambas fuentes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.

En cuanto al modo de operar conjunto o consicutivo de ellas, hemos tenido ocasión de recordar la observación de Rébora, quien precisó que entre la función de la voluntad y de la ley ha de haber una adecuación que puede ser consecutiva, como también simultáneo-consecutiva. La adecuación consecutiva se atiene, en primer término, a la voluntad del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intereses, limitándose la ley a asignarse a sí misma una función supletoria que cobrará eficacia cuando falte el testamento. En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que únicamente cuando éstos faltan se extiende la eficiencia del testamento y se atribuye a la ley, por último, una función supletoria similar a la de la primera adecuación. O dicho de otra forma, nuestro ordenamiento positivo establece como predominante la función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a los cuales limita la posibilidad testamentaria, que sólo se expande en ausencia de ellos.

Corolario de lo expuesto es que la sucesión intestada tendrá lugar en los siguientes casos: a ) cuando no exista testamento; b ) si existe, cuando no contenga institución de herederos; y c) cuando contradiga los derechos de herederos de llamamiento forzoso. Imparta advertir, con ello, la procedencia de la observación que muestra en el sistema de nuestro Código a la sucesión intest'ada como el derecho común, la regla, y la testamentaria como excepción. Ello se pone de evidencia no solamente con la forma en que se ha ~rotegidola porci6n de los herederos legitimarios, sino también con el mitodo legislativo seguido, el cual, a &ntinuación de los principios

comunes, antepone el tratamiento de la sucesión intestada al de la testamentaria.

Según sea la fuente que origine la trasmisión, pueden determinarse diferencias que se proyectan en distintos aspectos. Así: a) En la sucesión intestada se trasmite únicamente a título universal, mientras que en la testamentaria puede trasmitirse a titulo universal o particular. b) Los únicos que pueden ser sucesores en la sucesión intestada son las personas de existencia visible. En la testamentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas de existencia ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización (art. 3735). c ) La vocación sucesoria en la sucesión intestada supone el vínculo de parentesco o el conyugal, con excepción de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo (art. 25, ley 19.134)- En la testamentaria es innecesaria la existencia del vínculo, ya que el llamamiento puede operarse en favor de cualquier persona. d ) En cuanto a la posesión hereditaria, también es posible hacer distinciones, puesto que mientras que en la sucesión intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho (art. 3410), el heredero instituído por testamento debe solicitarla a los jueces (art. 3413; supta, n". 220 y SS.). e) Cabe, por fin, establecer una Ultima diferencia en lo referente a la trasmisión. En la sucesión intestada siempre se trasmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria, en cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda propiedad u operarse la trasmisión condicionalmente.

378. PRINCIPIOSGENERALES

QUE RIGEN LA S U C E S I ~ NINTES-

TADA.

En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada está regulada por principios generales, que a continuación se examinarán. Primer principio: La sucesión se defiere por brdenes. El Código organiza órdenes de llamamiento que agmpan a determinados herederos, los que pueden ser de distinta especie. Segundo principio: Los órdenes son excluyentes. Ello significa que dado un orden hereditario cualquiera, las personas incluídas en él desplazan a las del orden siguiente. Así, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios ascendientes, y éstos, a su vez, a los colaterales. Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco. Cuando vanos herederos pertenecen a un orden determinado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la prelación se establece en razón de la proximidad del grado. De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tíos, etc. Este principio es el que sienta el art. 3546, que establece: El pariente mis cercano en grado, excluye d más remoto, salvo el derechc de representación. Convendrá tener presente, sin adelantamos a lo que sedi objeto de desarrollo en los parágrafos siguientes, que la Última parte del precepto establece una excepción al p h cipio, referida al derecho de representación. Este es un remedio imaginado para evitar los perjuicios originados Por el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes serían desplazados por los parientes del mismo grado del Premuerto, contrariando así el orden de la naturaleza Y alterando la organización de la familia. De esa forma, los hijos son colo-

cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a aquél (arts. 3549 y concs. ) . Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori gen de los bienes que componen la herencia. El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el art. 3547, en su apariencia trivial es la solución de un problema complejo y de larga evolucibn histórica, sobre el cual no habremos de detenernos. Bástenos decir que al considerar indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamiento adopta una solución distinta de la romana, donde el sistema de los peculios determinaba diferentes categorias sucesorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte. Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia cede frente a dos excepciones. La primera está dada por el régimen de bienes de los cónyuges, donde la calidad de propios o de gananciales importará especiales consecuencias en la concurrencia hereditaria, como a su turno se verá. La segunda la determina el instituto de la adopción, ya que en virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legítimos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adopt a n t e ~excluyen a los padres de sangre. 11. DERECHO

DE REPRESENTACIdN

A. Concepto y presupuestos

Como ya se ha dicho, el derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente

más cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido definido por el art. 3549 en los siguientes términos: La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado d t e rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a Za misma parte de la herencia a la cuál el padre o la madre habrían sucedido. Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos adquiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente por el Código, esto es, como sinónima de descendientes. De otra forma carecería de sentido mentar el grado ulterior, ya que siempre los hijos están en el primer grado.

La representación wmtituye el remedio imaginado por el legislador para evitar los perjuicios derivados del fallecimiento prematuro. Como anota Lafaille, en una familia normalmente constituida, los descendientes parece que hubieran podido esperar, dentro del orden natural y lógico, la herencia que les corresponde por parte de su ascendiente. El fallecimiento prematuro del padre no debe perjudicarles, ni conferir a los demás hijos del mismo causante, el privilegio de recibir la parte del premuerto. Se violarían, así, las finalidades previsoras de la agrupación doméstica, el propio deber de alimentar, y el apoyo a los incapaces, o sea, a 10s componentes débiles del agregado.

La representación tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por l~aber fallecido o por otra causa. Conviene tener en cuenta que la fórmula usada por el Código en d a&. 3554, se& la mal no se puede representar sino a 1u.s personas muerta, con ex-

cepción del renunciante de la herencia, a qukn, aún vivo, pueden representarlo sus hijos, resulta inexacta al no comprender otros supuestos en que también funciona ahora el instituto. La representación será posible en los siguientes casos: a ) cuando el representado hubiere fallecido; b ) cuando hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 3 5 5 5 ) ; d ) cuando hubiere sido declarado indigno (art. 3 30 1; supra, nv 56) ; y e ) cuando hubiere sido desheredado (art. 3 749 ; supra, nQ7 4 ) .

A su tiempo hemos examinado la solución dada por nuestro codificador al problema de los decesos simultáneos (supsa, nv 2 1 ) . Como vimos, apartándose de las arbitrarias presunciones de premoriencia, Vélez estableció en el art. 109 que "si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar t r m l r i ó n alguna de derecho entre ellas". El problema que se plantea, vinculado al tema que estamos tratando, es si en el supuesto de conrnoriencia juega o no el derecho de representación. 0, expresado mediante un ejemplo, determinar si en el caso de fallecimiento simultáneo del padre y del hijo, pueden los descendientes de éste representarlo en la sucesión de aquél. En un pronunciamiento judicial, dictado varios años atrás, se negó tal posibilidad. Se adujo, para ello, que el art. 109 importa la prohibición de alegar trasmisión alguna de derechos entre los conrnonentes. Como para nuestro ordenamiento la sucesión se abre desde la muerte del causante, eilo, a más de lo dispuesto por el art. 3316, determina que el derecho de representación resulte inadmisible en la especie.

Con acierto ha expresado Portas, refutando la decisión, que si bien nuestro Código excluye la posibilidad de trasmisión entre los conmorientes, ello no implica que el derecho de representación quede fuera de sus proyecciones. La ley no exige que el representado muera con anterioridad al causante, aunque por ser éste el caso más común, el art. 3557 se refiere a él en forma ejemplificativa. En cambio, los arts. 3549, 3554 y 3562, que delinean la institución y sus efectos, no hacen mención alguna a la premoriencia. La ley requiere solamente, entre otros supuestos, que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y por definición, en la conmoriencia se cumple tal requisito. Se puede agregar a esas razones un argumento, acaso sustancial, que suministra el art. 3550, donde se establece que el representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley, y no del representado.

En nuestro sistema, la representación sólo tiene lugar en la sucesión intestada, resultando extraña a la trasmisión testamentaria. Como se ha observado, la solución establecida por ios arts. 3548 y 3743 es la imperante en todos los ordenamielltos con referencia a las instituciones testamentarias recaídas en extraños al causante. Dos razones justifican la exclusión: en primer lugar, el fundamento del instituto es la protección de la familia del causante, y no de los descendientes de un extraño; en segundo lugar, si el deseo del causante hubiera sido beneficiar a los descendientes del instituído premuerto, pudo modificar la disposición testamentaria en favor de aquéllos. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que se$ lo establecido por el art. 3743, 'toda disposición testamentaria caduca cuando el beneficiario fallece antes que el tador. bccho Convendrá remarcar que en lo apuesto he-

referencia a las instituciones hereditarias realizadas en favor de extraños, limitando de esa forma los términos aparentemente absolutos de la afirmación inicial. En efecto, compartimos la posición de quienes aceptan que en la sucesión testamentaria el derecho de representación puede ejercerse en la medida en que la disposición del testador no haga sino ratificar el llamamiento de la ley. Y así, por ejemplo, si el causante hubiera instituído herederos a sus hijos y uno de ellos prefalleciere, sus descendientes podrán representarlo para recoger la porción de aquél. Pero importa advertir que si el causante hubiera mejorado a alguno de sus hijos con su porción disponible y éste prefalleciere, sus descendientes no podrían reclamar la parte mejorada invocando la representación, puesto que su pretensión, entonces, estaría referida al testamento, y no a la sucesión legítima.

Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una misma sucesión puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto t o d a las personas que separan al representante del difunto. Si uno de ellos vive, la representación no puede tener lugar. Corresponde observar que el condicionamiento del precepto no está limitado al único supuesto de la muerte de los representados, sino que también quedan incluídas en él las hipótesis de ausencia con presunción de fallecimiento, renuncia, indignidad y desheredación (supra, nQ381).

B. Requisitos en el representado y en el representante

Hemos hecho referencia al representado, aunque marginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-

sentación tiene lugar. Ello no obstante, convendrá remarcar, aun a riesgo de repeticiones, que las primitivas reglas del Código deben adecuarse a las soluciones establecidas por la ley 17.711. En efecto, según lo establecido en el art. 3554 era necesario que el representado hubiera fallecido, disponiéndose: No se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del renunciante de la herencia, a quien, aún vivo, pueden representarlo sw hijos. Asimilando situaciones, el artículo siguiente preceptúa que los descendientes del ausente con presunción de fallecimiento pueden representarlo, no probándose que ~ i p t í aal tiempo de abrirse la sucesión. Por otra parte, co4erqtemente con la idea rectora, se agregó en el art. 3556 que no se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto. Pues bien, esos preceptos deben considerarse virtualmente modificados con la redacción dada a los arts. 3301 y 3749, que amplían la excepción del 3554 y condicionan la categórica prohibición del 3 5 56.

Tres son los requisitos exigidos en el representante para que funcione el instituto de la representación. a ) Debe tratarse, en primer lugar, de un descendiente del representado y estar ubicado con respecto al causante en la línea recta descendente o en la lííea colateral. La dimación es remarcada por el art. 3 5 59, donde se establece: representación no tiene lugar en favor de los ascendientes. El m& próximo excluye siempre al más remoto. b) En segundo lugar, tal como lo dispone el art. 3551, es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquel de cuya sucesi6n se trata. La exigencia se traduce, por tanto, en dos requerimientos: que el rept.esentante tenga vocación hereditaria con relación al causante Y que, además, su llamamiento no estt contradicho por indi@dad

o desheredación. Conviene advertir que para algunos, lo único exigible sería el Último de los requerimientos, aduciendo que lo mentado por el término hábil es la capacidad. Entendemos que esta interpretación debe desecharse, y compartimos la posición que considera que la habilidad para suceder requerida es no sólo una vocación no contradicha, sino ante todo y como cosa previa, la existencia de esa vocación. c ) Por último, el representante debe ser hábil para heredar al representado. Así lo establece el art. 3553: No se puede representar a aquel de cuya sucesión había sido excluído como indigno o que ha sido desheredado. La norma, ausente en otras legislaciones, podría objetarse desde la perspectiva de una pura técnica jurídica, ya que proviniendo la representación de una disposición de la ley y teniendo el representante su llamamiento directamente de ésta, serían ajenas todas las relaciones jurídicas entre representante y representado. Debe observarse, sin embargo, que el precepto obedece a elementales razones morales, que en parte han sido recogidas en la nota del codificador. Repugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y declarado indigno por esa causa, pueda representar a éste en la sucesión de su abuelo. DEL 386. RENUNCIA

REPRESENTANTE A LA HERENCIA

DEL

REPRESENTADO.

Corolario obligado del principio fundamental de que el representante tiene sus derechos de la ley, y no del representado, es la solución coniagrada universalmente y que recwe nuestro Código en el art. 3552, admitiendo que se puede representar a aquel cuya sucesión se ha renunciado.

C. Representación en la línea recta y en la colateral 387.

~PRESENTACI~E N N LA LÍNEA RECTA.

La representación en la línea recta no reconoce limitaciones. Según lo establece el art. 3557, la representación es admitida sin término en la línea recta descendente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales o iguales. Como se advierte, el precepto constituye la solución liberal dada por nuestro codificador a una controversia de viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!ación romana como en la española el instituto de ¡a representación era acordado para que concurriera un heredero remoto con uno más próximo, esto es, se hacía ascender a los sucesores de un grado inferior para ubicarlos junto a los que concurrían por derecho propio. De manera tal que cuando no existían los del grado próximo y sólo concurrían los lejanos, no tenía vigencia la representación. Así, el instituto funcionaba cuando concurrían los tíos con los sobrinos, pero no cuando tan sólo éstos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres. Vélez, en cambio, unificó todas las situaciones encuadrándolas dentro de la representación. Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso que la representación se realice a través de un solo grado, pues como lo preceptúa el art. 3 5 5 8 pueden ascenderse todos los grados intermedios, siempre que no medie una solución de continuidad dada por la presencia de un heredero vivo que se interponga. Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3 5 5 9 : La representación no tiene lugar en favor de los ascendhtes. El Próximo excluye siempre al más remoto.

El límite de la representación en la Iínea colateral ha suscitado controversias en nuestra doctrina, discrepándose sobre el alcance que debe darse al art. 3560. El mencionado precepto establece: En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo. Una primera tesis, formulada por José María Moreno, sostuvo que la grafía del articulo estaba equivocada y que el precepto debía leerse suprimiendo la primera conjunción copulativa, es decir, hijos descendientes en lugar de hijos y descendientes. De esa forma el derecho de representación quedaba restringido a los hijos de los hermanos exclusivamente, como en el sistema romano. Se aducía, además, que esa interpretación era coherente con el pensamiento del codificador expuesto en la nota respectiva. Para una segunda tesis, cuya primera enunciación correspondió a Ger6nimo Cortés y que es la que en definitiva se ha impuesto, debe desecharse la interpretación precedente por varias razones. En primer lugar porque la corrección, aunque ingeniosa, es inaceptable, ya que no está permitido al intérprete suprimir en el texto de las leyes, que por su naturaleza misma deben ser una regla fija e inalterable, palabras que cambien el sentido ni aun so pretcxto de conciliarlo con los principios de la ciencia jurídica. En segundo lugar, porque no puede darse a las notas más que el valor relativo que ellas tienen y observando, además, que no constituiría este supuesto el único caso en que están en abierta contradicción con el texto del articulo. Se agrega, por último, que existen vanos textos que revelan el propósito inequívoco de tomar en cuenta a los descendientes, y no 610 a los hijos de los hermanos, como el art. 3561 por ejemplo, que también habría que modificar, y que de entenderse así se

revelaría no un mero error tipográfico, sino un gratrísimo descuido en la redacción del Código. En conclusión, debe estarse a que la representacibn en la línea colateral existe en favor de los hijos y descendientes de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado, límite impuesto por el art. 3585. DE DESCEND~ENTESDE LA PRIMERA L ~ N E A 389. CONCURRENCIA COLATERAL.

El art. 3561 prevé el supuesto de concurrencia de los descendientes de la primera Enea colateral, disponiendo que en todos los casos la división se hará por estirpes, y no por cabeza, al establecer: Quedando hijos o descendientes de dos o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos y en igualdad de grados, o ya concurran con sus tíos. 390. CONCURRENCIA DE

DESCENDIENTES

DE OTRAS L~NEAS

COLATERALES.

Si concurrieran descendientes de otras líneas colaterales, ya no serán aplicables los principios de .representación sentados por los arts. 3560 y 3561. Y así, por ejemplo, si concurrieran primos del causante la divisi& deberá hacerse por cabezas, y no por estirpes. 391. LA REPRESENTACI~N DE

LOS HERMANOS EXTRAMATRI-

MONIALES.

Vigente el primitivo sistema del Código, nuestra doctrina Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de representación pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-

matrimoniales. Y así, aunque una corriente que puede calificarse como decididamente mayoritaria, se manifestó adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vocación. Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo una modificación al texto del art. 3585, agregando al precepto original el siguiente párrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, salvo el derecho de representación de los descendientes legítimos del hermano prefallecido. En consonancia con la equiparación de filiaciones, el párrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volveremos sobre el tema al considerar la vocación de los colaterales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .

D. Efectos de la representación 392. EL PRINCIPIO

Y SU8 EFECTOS.

Según 10 establece el art. 3562, la representmión hace entrar a los representantes en los derechos f u e el representado hubiese t 4 d o en la sucesión si viviera, sea Por concurrir con los otros parientes, sea para excluirlos. Corolario de1 principio sentado son las siguientes consecuencias: a ) la división habrá de hacerse por estirpes; b ) los representantes están obligados a colacionar las donaciones que el difunto hubiese hecho al representado; c) el representante sucede directamente al causante.

Vélez, en la nota al an. 3557, escribió que el objeto de la representación es introducir la división de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes

ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estableci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representación es admitida, la dizjisión de la herencia se hace por estirpe. Si éstu ha producido rnuchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma rama. De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la sucesión no se dividirá entre cinco, sino entre dos, como si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera ocurrirá si el de cujus tenia dos hijos, a m h s prmuertos, de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~ t r ocuatro. Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las cuales funciona la representación.

Reiterando la solución dada por el art. 3482 (supra, nv 343 1, se establece en el art. 3 564 : Cuando los hijos vengan a la sucesión por reprosentacidn, deben colacionar a la hererrcia lo que el difunto ha dado en cida a a s pd-es, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión. Convendrá formular un par de oSsen~acionessobre este precepto. La primera de ellas la motiva la aparente colisión de la norma con la concepcibn objetiva del instituto, ya que no mediaría entre representante y representado ninguna relación sucesoria y no habfid motivo alguno para que aquél colacionara los valores dados en vida a éste por el difunto. Pero de admitirse ello, y si se eximiera al representante de la obligación de colacionar, quedarían desvirtuados los motivos que infoftnan el instituto. Se rompería, de esa forma, la igualdad entre los coherederos, ya que el pariente de grado más remoto tendría una situación más ventajosa que aquel a quien sustituye. La segunda observación está motivada por la frase final del artículo, donde dice: aunque éstos hubiesen rePu-

dindo la sucesión. Para algunos, se trataría de un error originado en la infiel traducción del modelo francés, que hace referencia al hijo que renunciara a la herencia del antecesor. Para otros, en cambio, se trataría de un apartamiento expreso de la fuente. Y así, Segovia afirmaba que si el padre debía colación, nada más justo que esta obligación pasara al hijo que viene a representarlo aunque aquél hubiera repudiado la sucesión, pues la porción hereditaria debe pasar mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo que la renuncia del padre, que habrá optado por conservar la donación, tampoco exima a su representante de la colación.

395. EL

REPRESENTAKTE

SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAU-

SANTE.

Tal como lo preceptúa el art. 3550, el representante tiene su llamamiento a la sucesion, exclusiaamente de la ley y no del representado. El principio resulta fecundo en consecuencias, de las cuales marcaremos las dos más importantes. En primer lugar, no hay dos trasmisiones, es decir, una del causante al representado y otra de éste a sus representantes, sino que los bienes pasan directamente a los últimos. De ahí que la Cámara Civil en pleno haya decidido que no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto, se hagan declarar herederos de éste, de quien nada reciben, bastándoles acompañar las partidas que justifiquen el vínculo sin ninguna otra formalidad. En segundo lugar, y por identidad de motivos, el impuesto hereditario se gradúa conforme al monto de la hijuela de cada uno de los representantes, y no al de la que hubiera correspondido al representado.

SUCESIÓN INTESTMA

111. LOS ORDENES HEREDITARIOS

Consecuente con el primer principio que rige la sucesión intestada y siguiendo la inspiración romana, aunque en forma menos trasparente que en ésta, Vélez estableció seis órdenes sucesorios, los que podían ofrecer diferentes combinaciones según que el causante hubiese tenido herederos legítimos o extramatrimoniales exclusivamente, o ambos a la vez. La primera jerarquía sucesoria estaba constituída por los hijos legítimos, a los que con posterioridad se equipararon los adoptivos. Con ellos podían concurrir el cónyuge y los hijos extramatrimoniales, aunque estos últimos con una porción minorada. En segundo lugar estaban los ascendientes legítimos, quienes podían concurrir con el cónyuge y con los descendientes extramatnmoniales. El tercer orden lo coiistituía el cónyuge, que heredaba íntegramente a falta de ascendientes y descendientes. El cuarto lo formaban los descendientes extrarnatrhoniales, quienes podían concurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legitimas, y con el cónyuge. El quinto estaba integrado por los padres naturales que hubiesen reconocido voluntariamente al causante, los que podían concunir con el cónyuge. La Última jerarquía estaba integrada por los colaterales. Dentro de ella podían distinguirse dos categorías: una, formada por la primera línea trasversal o privilegiada (art. 354 del C. Civ.), y la otra por el resto de colaterales. Convendrá señalar que por la particular naturaleza del derecho sucesorio otorgado a la nuera viuda, ésta tendrá una vocaci6n no condicionada a la presencia de ningún orden preferente de herederos y con una cuantia que no esta* modalizada por ello (véase infra, nm.434 y SS.). La composición de los órdenes y el sistema de rel lacio-

nes ha sido trasformado sustancialmente con las reformas introducidas por la ley 23.264, como de seguido se verá.

La ley 23.264 responde a diversos proyectos presentados ante las Cámaras de Diputados y de Senadores de la Nación, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto ahora vigente. Originariamente, el propósito ostensible de la reforma legislativa estuvo enderezado a la equiparación de las filiaciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad. Sin embargo, el texto final se proyectó más allá, contemplando efectos propios de la equipaiación establecida, previendo nuevos supuestos de exclusión de la vocación 'sucesoria y creando dos causales más de indignidad. Ciñéndonos exclusivamente a lo relativo a nuestra materia y; sin adelantamos a lo que luego se verá en detalle, baste señalar que se ha sustituído el texto de los arts. 3412, 3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y 3594 del Código Civil. Además, expresamente se han derogado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley 14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes a la vocación sucesoria, los arts. 249, última parte, y 3296 bis. Por fin, se reemplaza la denominación del capítulo 1 del título IX de la sección 1* del libro cuarto del Código Civil.

Como consecuencia de la reforma introducida, los órdenes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe el nuevo art. 3545. a) El primer orden está constituído por los descendien-

tes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con eIIos puede concurrir el cónyuge. b ) El segundo orden lo integran los ascendientes, también sin distinciones en cuanto a la categoría de matrimoniales o extramatrimoniales. Como en el caso anterior, el cónyuge puede integrar la concurrencia. c ) El tercer orden lo constituye el cónyuge. d ) El cuarto orden está integrado por los colaterales, sean matrimoniales o extramatrimoniales. e ) Por fin, y con la misma caracterización que en el régimen anterior, con cualquiera de ellos puede concurrir la nuera viuda. El sistema de prelaciones y la cuantía de las porciones será examinado al estudiar, en lo que sigue, cada orden en particular. 39514. VIGENCIA TEMPORAL SORIAS

DE LAS XUEVAS NORMAS SUCE-

.

Por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 3, 3282, 3283, 3286 y concordantes del Código .Civil, las nuevas normas sucesorias serán aplicables a las sucesiones abiertas a partir del 1 de noviembre de 1985. Convendrá señalar que este criterio fue expresamente advertido por el miembro informante en el Senado de la Nación, expresando ante una pregunta dirigida hacia la vigencia de la ley, que ella no tiene efecto 'retroactivo sino que encuadra dentro de los lineamientos clásicos de nuestro derecho civil.

IV. SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264 a ) Sucesión de los descendientes legítimos y adoptivos 396. HIjos

LEGÍTIMOS.

Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en primer lugar a la sucesión del difunto eran sus hijos legítimos. Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras categorías hereditarias, ya que en determinados supuestos podían concurrir con el cónyuge y con los hijos extramatrimoniales. Según lo establecía el art. 3565, los hijos legítimos del autor de la sucesión, sean de un solo o de varios matrimonios, lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al viudo o viuda sobreviviente. Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos de una misma unión o de matrimonios sucesivos, consagraba la supresión de los privilegios de primogenitura y masculinidad que en otros tiempos conoció el derecho hereditario. Debe tenerse en cuenta que a los hijos legítimos se hallaban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio (art. 319, C. Civil), así como también los nacidos de un matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLeyde M. Civil) y los hijos adoptivos, fuera la adopción simple o plena (ley 19.134). 397. PORCIÓN HEREDITARIA. Como queda dicho, si los hijos legítimos concurrían solos a la sucesión de su padre, antes de la vigencia de la ley 23.264, dividían la herencia por cabeza.

En el supuesto de concurrencia de hijos legítimos con hijos extramatrimoniales, cada uno de estos últimos recibía la mitad de lo que correspondía a cada hijo legítimo. Para ello, tal como lo disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367 y ahora derogado, se suponía doble el número de hijos legítimos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte y cada hijo legítimo dos. Si los hijos legítimos concurrían con el cónyuge supérstite, éste dividía con aquéllos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus, los hijos legitimos excluían al cónyuge (arts. 3 570 y 3 576, ahora modificados).

El art. 25 de la ley 19.134 establecía el derecho de representación, en la adopción simple, en los siguientes términos: El adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a los ascendientes del adoptante, sienzpre que no se dé la prohibición hereditaria del art. 3582 del Código Civil; pero no son herederos forzosos. Los descendientes legitinlos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representación a1 adoptante y son herederos forzosos, siempre que no se dé la prohibicion hereditaria del art. 3582 del Código Civil. Con relación a la norma trascrita, convendrá formular tres observaciones. En primer lugar, el derecho de representación concedido muestra un ostensible desajuste con el sistema del Código, ya que el representante carece de la habilidad requerida por el art. 3551 para suceder al ascendiente del adoptante (supra, nQ 385). En segundo lugar, se ha puesto una restricción al derecho al establecerse que los representantes del adoptante no

adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperación puede llevar, en su misma desarmonía, a consecuencias injustas: así, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en representación de su padre de adopción a la sucesión del ascendiente de éste, no estaría obligado a colacionar una donación que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo heredero forzoso sería improcedente la exigencia de sus coherederos. Por última, y sin adelantamos a lo que más adelante se verá, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la ley 23.264, que derogó el art. 3582. 399.

LOS DERECHOS

SUCESORIOS DEL ADOPTADO POR ADOP-

CIÓN PLENA.

Conforme a lo que establece el art. 14 de la ley 19.134, el adoptado por adopción plena adquiere en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legitimo y esta filiación sustituye a la de origen, ya que el adoptado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extinguen los efectos jurídicos -excepto los impedimentos matrimoniales- derivados del parentesco que lo unía con la familia de sangre. Corolario obligado de ello resulta, por tanto, que en las relaciones sucesorias no habrá diferencia alguna entre el hijo adoptivo y el hijo de sangre. Importa advertir, sin embargo, que el enunciado debe someterse a limitaciones impuestas por otras singulares disposiciones del ordenamiento que producen resultados imprevistos. En efecto, el art. 15, al enunciar a quienes pueden ser adoptantes por adopción plena, establece que cuando la guarda del $mor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá ororgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

Pues bien, esta disposición origina una curiosa consecuencia en materia sucesoria. Veamos. No obstante que el precepto establece que el hijo adoptivo lo será del matrimonio, no tendrá derechos sucesorios en la sucesión del premuerto, ya que aunque la sentencia que concede la adopción tiene carácter retroactivo a la fecha de promoción de la acción (art. 1 3 ) , nunca aqudlla podrá producir efectos antes del vencimiento del período de guaráa (arts. 6 y 10, inc. f). Es decir, que los efectos constitutivos de esa adopción se manifestarán a postetimi del deceso y, por ende, el adoptado no tendrá al momento de la apertura de la sucesión la aptitud requerida por el art. 3287. Pero ésta es la curiosa consecuencia: se da la paradoja de que ese adoptado que carece de vocación con respecto al causante, tendrá el derecho de representación en la sucesi6n de un ascendiente de éste fallecido con posterioridad al m+ mento en que la sentencia adquirib sus efectos constitutivos. Ello así, porque las condiciones habilitantes para heredar por representación deben darse entre el de cujw y el representante, con abstracción del representado. b) Sucesión de los descendientes extramatrimoniales

La creciente atribución de derechos sucesorios a los hijos nacidos fuera del matrimonio muestra una tendencia legislativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que ha culminado con la reciente sanción de la'ley 23.264. Al dictarse nuestro Código, Véla acogi6 el reconmimiento imperante de la vocación hereditaria de 10s naturales y, apartándose de la legislación francesa, les con~ e d i 6un derecho sucesorio igual en su natural- ainulue tinto en su cuantía al de los hijos legítimos. SU p=*to

está expuesto en la nota al art. 3579, donde luego de referir las soluciones del Código napoleónico, expresa : "Nosotros creemos que el derecho del hijo natural en la sucesión del padre o madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la misma naturaleza que el de los hijos legítimos". Debe advertirse que en la solución del codificador, el derecho hereditario estaba limitado a los hijos naturales, es decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al tiempo de la concepción podían casarse, aunque fuese con dispensa, tal como los definía el ahora derogado art. 31 1 del Código Civil. Carecían, por tanto, de vocación hereditaria los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos. Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio había sufrido dos modificaciones. La primera de ellas la determinó la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categoría de hijos sacrílegos. La segunda, de mayor trascendencia, fue dada por la ley 14.36'7, que atribuyó vocación sucesoria a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el origen de su filiación. Además de ello, elevó la cuantía de su porción hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos legítimos, de un cuarto, que era la atribuída por el Código, a la mitad. De tal forma, los hijos extramatrimoniales podían concurrir con los descendientes legítimos, con los ascendientes legítimos y con el cónyuge. Excluía a los padres naturales y a los colaterales, fueran éstos legítimos o ilegítimos. Convendrá advertir, como ya lo hemos señalado, que la ley 14.367 ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264. 401.

PORCIÓN HEREDITARIA.

a ) Si los descendientes extramatrimoniales concurrían solos, dividían la herencia por cabeza. Así lo establecía el art. 3577, ahora derogado, al disponer: Si el difunto no dejare descendientes ni ascendientes legítimos, ni viudo o viuda, le heredarán sus hijos naturales legalmente reconoci-

dos, hayan nacido de la misma madre y del mimo padre, o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo padre y madres diferentes. b ) Si concurrían con hijos legítimos o adoptivos, cada uno de los extramatrimoniales recibía la mitad de lo que correspondía a cada uno de aquéllos. Para ello, tal como lo disponía el art. 3579, modificado por la ley 14.367, se suponía doble el número de los hijos legítimos o adoptivos y se agregaba el número de los hijos extramatrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el número de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte y cada hijo legítimo o adoptivo dos. c ) Si concurrían con hijos legítimos y cónyuge, debía atenderse al origen de los bienes. En los propios, el c6nyuge recogía una porción igual a la de cada hijo legítimo, es decir, que en la partición era considerado como un hijo legítimo más, y los hijos extramatrimoniales tenían derecho a la mitad de esa porción. En cuanto a los gananciales, el cónyuge estaba excluído por la presencia de descendientes legítimos, de manera tal que dichos bienes habían de repartirse entre éstos y los hijos extramatrimoniales, conforme al supuesto ya examinado. d) Si concurrían con los ascendientes legítimos, la rnitad de la herencia correspondía a éstos y la otra mitad a aquCllos, cualquiera que fuera el número de ambos, conforme lo disponía el derogado art. 3580. e ) Si concurrían con el cónyuge, la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran c o m pondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a los hijos extramatrimoniales. f ) Si concurrían con ascendientes legítimos y con el yuge, la herencia se dividía de la siguiente forma: un cua*o de los bienes propios pertenecía a los hijos extramatrimoniales, el otro cuarto a los ascendientes legitimo, Y la restante al cónyuge; en cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al causante se dividían por tres, c o r ~ P O n diendo un tercio a los hijos extramatrimonial@+ otro a 10s

ed

ascendientes legítimos y el restante al cónyuge (art. 3581, derogado por la ley 23.264). 402. VOCACI~N HEREDiTARIA

DE LOS NIETOS NATURALES.

La redacción dada por Vélez a dos preceptos del capítulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Código francés, originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban motivadas por la contradicción que se suscitaba entre el art. 3582, que privaba de vocación sucesoria a los nietos naturales, y el art. 3583, que estableda que los derechos hereditarios del hijo natural se trasmitían por su muerte a sus descendientes por el derecho de representación. Esta última noma, al consagrar el derecho de representación tanto para los descendientes legítimos como para los naturales, parecía hacer inaplicable la prohibición dispuesta por el art. 3582. Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensayaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se establecieron así las tres hipótesis posibles: a ) causante, padre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural; b ) causante, padre legítimo de un hijo, que a su vez tuvo un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo, que a su vez tuvo un hijo legítimo. La tesis predominante admitía que de las tres hipótesis planteadas, las dos primeras caían dentro de la prohibición y la última quedaba exenta de ella. Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas se dictó la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente párrafo: La prohibición hereditaria del artículo rige únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones ndurdes inhterrurnpUias. Convendrá formular dos observaciones. La primera es que, tal como surgía del precepto, bastaba que existieran dos grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiación, para que el llamamiento no funcionara. Así, por ejemplo, un nieto que fuera hijo extramat~honialde padre también

descendiente extramatrimonial, no podía heredar a su abuelo. La segunda es que, funcionando el derecho de representación, el nieto tenía condicionada su'cuantía a la que hubiese correspondido a su padre. De manera tal que si concurrían, por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo le@timo y de un hijo extramatrimonial del causante, el primero tenía una porción doble con relación al segundo. Como un corolario obligado de la equiparación de filiaciones, la ley 23.264 ha derogado el art. 3582.

B. Régimen de la ley 23.264

Según lo dispone el nuevo art. 3565, los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en este título se dan al viudo o viuda sobrevivientes. La consagración de la igualdad de cuotas a los descendientes, cualquiera sea su categoría, establece la culminación de un ciclo evolutivo. Recuérdese que en el sistema de Vélez, la cuota de los hijos naturales era un cuarto de la correspondiente a los hijos legítimos y que ella fue elevada a la mitad por la ley 14.367, que extendió el llamamiento a todos los descendientes extramatrimoniales. 404. PORCI~N HEREDITAIUA.

Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filiación, concurren solos a la sucesión de su padre, dividen la herencia por cabeza. Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, concurren con el cónyuge supérstite, éste dividid con aquéllos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,

los hijos, cualquiera sea su filiación, excluyen al cónyuge (arts. 3570 y 3576, en su nueva redacción).

Según lo establece el art. 3566, los nietos y dtmás descendientes heredan por derecho de representación, con arreglo a lo dispuesto en el título " D e las sucesiones intestadd', capítulo I. De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera que sea su filiación, que han dejado hijos o descendientes, cualquiera que sea también su filiación, éstos concurren por representación y la partición se realiza por estirpes. De la misma manera se procederá en el caso de que todos los hijos hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ393). Convendrá agregar, como ya lo hemos advertido, que con la derogación del art. 3582 ha desaparecido todo condicionamiento para el derecho de representación de los descendientes extramatrimoniales. V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES

A. Régimen anterior a la ley 23.264 a ) Ascendientes legitimas

En el régimen anterior a la ley 23.264, el segundo orden hereditario estaba constituído por los ascendientes legítimos. Conviene, al respecto, formular dos advertencias. La primera, que aunque el capítulo había omitido la calificación, debía entenderse que los comprendidos en él eran los ascendientes legítimos, ya que, como veremos, los ascendientes ile-

gítimos, con excepción de los padres naturales, carecían de vocación sucesona. La segunda es que la composición del orden estaba condicionada a las variantes que podía introducir la vocación sucesoria conferida al adoptante. La ubicación dada en el orden sucesorio importaba que los ascendientes legítimos eran excluídos por los descendientes legítimos o adoptivos, concurrían con los descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge, podían concurrir o ser excluídos por el adoptante según fuera el origen de los bienes, y excluían a los colaterales (art. 3567, en su primitiva redacción, y ley 19.134).

a ) Si concurrían ascendientes legítimos exclusivamente, como se ha dicho, los más próximos excluían a los más lejanos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes iguales, sin atender al origen de la línea (arts. 3568 y 3569). b) Si concurrían ascendientes legítimos con descendientes extramatrimoniales, la mitad de la herencia correspondía a los primeros y la otra mitad se dividía entre los segundos (art. 3580, derogado). c) Si concurrían ascendientes legítimos con el cónyuge, también la herencia se dividía por mitades: una para aquéllos y otra para éste (art. 3571, ahora modificado). d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes legítimos con descendientes extramatrimoniales y con el cónyuge, para determinar las porciones había de atenderse al origen de los bienes. Y así, con relación a los propios una mitad correspondía al cónyuge, y de la otra mitad un cuarto pertenecía a los ascendientes legítimos y el otro cuarto a 10s descendientes extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales, la porción correspondiente al difunto se dividía por tres, correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a 10s descendientes y el restante al cónyuge (an. 3581, demedo) e) En el supuesto de adopción simple, tarnbih el origen

de los bienes podía determinar variantes en la concurrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de san- (art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión del adoptado existieran bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, podían darse para los ascendientes legítimos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados precedentemente. b) Padres adoptivos

La primitiva ley de adopción expresamente estableci6 que el adoptado no heredaba ab intestato al adoptado. La exclusión hereditaria establecida por la ley 13.252 respondía al propósito de preservar los fines del instituto, tratando de impedir con esa interdicción que aquél se desnaturalizara por quienes pretendieran satisfacer de esa forma anhelos de lucro. Esta solución, que respondía a una tendencia tradicional que por ventura parece haber.sido dejada de lado, fue objeto de criticas motivadas por los injustos resultados a que podía conducir. Se señaló que la interdicción responde, primordialmente, a una tradición jurídica de prevención y desconfianza que no se adecua a la realidad cotidiana, puesto que es harto improbable que alguien que por las exigencias de la ley y por el curso normal de la vida está destinado a desaparecer antes, adopte un hijo especulando con la hipotética fortuna que de éste podría heredar. Coherente con una reacción que se advierte en los modernos ordenamientos legislativos, en el despacho de la Comisión Definitiva del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961, se postuló la modi-

ficación de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adoptante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes que éste recibió por herencia, legado o donación de sus padres o parientes consanguíneos. Sin embargo, el adoptante heredará ab intestato dichos bienes, cuando no existan parientes del adoptado con vocación hereditaria".

El art. 3569 bis, en la redacción que le dio la ley 17.711, dispuso: El adoptante hereda al adoptado, salvo rEspecto de los bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de la familia de sangre. Los descendientes legítimos del adoptado tienen derecho de representación en la sucesión del adoptante. La norma, como se ve, reprodujo parcialmente el despacho del Tercer Congreso, puesto que omitió considerar la situación a pIantearse cuando el adoptante concurriera a la sucesión del adoptado y, componiendo el acervo bienes recibidos de la familia de sangre, no existiera llamamiento de c6nyuge o consanguíneos de éste. Tampoco fue prevista por la reforma de 1968 la posibilidad del llamamiento del adoptante y el de otros herederos concurrentes, punto que debió aclararse expresamente para despejar la posibilidad de algunas dificultades interpretativas. 410. hls

DERECHOS SUCESORIOS OTORGADOS AL ADOPTANTE POR A W P C I ~ N SIMPLE POR LA LEY 19.134.

La primera parte del art. 3569 bis fue sustituida por el art. 24 de la ley 19.134, que establecib: El adoptante hereda ab intestato d adoptado y es heredero fonoso en mismas condiciones que los padres legítimos; Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adopt ~ n t e sexcluyen a los padres de sangre. ' Como se advierte, algunos problemas de interpretación fueron salvados. Sin embargo, no fue feliz la redacción del precepto en cuanto persistió en fórmulas que originan espinosas dificultades. En primer lugar, se ha mentado expresamente la condición de heredero forzoso del adoptante equiparándola a la del padre legítimo, fórmula que debe considerarse desprovista ahora de calificaciones. Claro está que el llamamiento no alcanza los bienes que el adoptado hubiera recibido de su familia de sangre. Se reitera de este modo el apartamiento de la regla sentada por el art. 3547 y se posibilitan situaciones anómalas, Así, por ejemplo, si el acervo sucesorio del adoptado estuviera compuesto exclusivamente de-bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, el adoptante sería un legitimario que carecería de hijuela. En segundo lugar, se ha salvado la omisión en que incurrieron los redactores del art. 3569 bis, regulándose los supuestos de concurrencia. Y en punto a esto es que aparecen nuevas dificultades, como ha de verse. La expresión familia de sangre utilizada en la reforma de 1968 y que reitera la ley 19.134, aparece insatisfactoria por sus dos extremos, ya que si en determinadas circunstancias ella alcanzará una inusitada y no querida latitud, en otras resultará desafortunadamente estrecha. En efecto, el sentido de familia de sangre llevaría a la obligada consecuencia de que la exclusión hereditaria del adoptante comprende también aquellos bienes que el adoptado pudo haber recibido a titulo gratuito de un descendiente suyo, situación, ésta, que evidentemente no ha sido la que el legislador quiso contemplar. A su vez, los mismos términos 50slayan también una posibilidad donde pueden darse los fines de lucro que se pretendió aventar, ya que permitidas expresamente las adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2,

ley 19.134), pudo haber éste recibido bienes a título gratuito de su anterior familia de adopción, bienes sobre los cuales no ha de proyectarse la exclusión hereditaria establecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen o a la anterior familia de adopción. Tal como lo preceptúa la norma que venimos examinando, se reitera el apartamiento que ya estableció el art, 3569 bis de la regla sentada con relación a la distinción del origen de los bienes. En lo futuro, y con relación a la sucesión del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio haya que atender a una triple distinción: a ) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de sangre; b ) los bienes recibidos a título gratuito de la familia de adopción; c ) los bienes ingresados por un título distinto de los dos anteriores. Esta triple distinción se establece para salvar el vacío que apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los supuestos de concurrencia. Según el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no hereda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que aquél hubiera recibido también a título gratuito de su familia de adopción. En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adoptado por cualquier otro título, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. Como se advierte, se contempló expresamente el supuesto de concurrencia de los padres de sangre con los padres por adopción, salvando la omisión en que había incurrido la ley 17.711, y estableciendo la preferencia en beneficio de estos últimos. Desafortunadamente se reiteró el defecto de la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros parientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos a título gratuito de la familia de sangre, caso en el cual, vigente la exclusión, deberá reputarse a dicha masa Como vacante. Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el régimen de la ley 17.711, la exclusión hereditaria está refe-

rida únicamente al llamamiento legal, y no impide, por tanto, la posibilidad del nacimiento de una vocación en mérito a disposiciones testamentarias. c) Padres naturales

Nuestro Código, en la redacción de Vélez, limitó la vocación sucesoria de los ascendientes naturales a los padres exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584: Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legítima o natural, le sucederá el padre o la madre que lo reconoció; y si ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarán por partes iguales. Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre que lo reconoció", daba lugar a dificultades en la práctica. Podía comparecer una persona en circunstancias que fallecía el dueño de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconocía como hijo natural, realizando una fácil captación de herencias. Sería muy cómodo que un sujeto se dijera padre de cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa consecuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo reconoció", dijo con suficiente precisión que antes del deceso debía existir el título legal de ese reconocimiento, o bien la posesión de estado como un medio no solemne de admitir la paternidad. Como más adelante se verá, esa directiva ha sido recogida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo en causal de exclusión hereditaria la falta del reconocimiento en vida del causante.

Convendrá remarcar que la vocación otorgada en el sistema de Vélez se limitaba exclusivamente a los padres naturales, sin que la solución originaria del Código pudiera entenderse modificada por la ley 14.024, como alguna opinión aislada lo pretendió. Frente a ello, no está de más advertir que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el discutido y ahora derogado texto del art. 3582, expresó: La prohibición hereditaria rige únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpidas. Como se ve, al recaer la modificación sobre una norma que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero, y a los abuelos naturales después, al expresar que la reforma se refería a los descendientes es indudable que se enfatizaba la carencia de vocación del abuelo natural.

Antes de la vigencia de la ley 23.264 y considerando la modificación introducida por la ahora derogada ley 14.367, se había suscitado el interrogante sobre si la vocación hereditaria conferida a los hijos adulterinos e incestuosos, implicaba que los padres de esa condición también la hubieran adquirido. Para una posición, los padres adúlteros e incestuosos habían adquirido vocación hereditaria desde la sanción de la ley 14.367. Se aducía para ello que la supresión de calificaciones respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio determinaba también borrar las referidas a los padres, Y* además, que la vocación hereditaria es recíproca. Para otra posición, que c o m p a r t h o ~no obstante 1 s reformas que el nuevo ordenamiento introdujo, 10s padres adúlteros e incestuosos carecían de vocación sucesoria- En apoyo de esta afirmación podían aducirse a-ta.

En primer lugar, es indudable que el sentido de la ley 14.367 fue el de levantar la condición de los hijos adulterinos e incestuosos, borrando calificaciones odiosas y agraviantes. Su debate, aunque brevísimo, atestigua que fue totalmente ajeno a ella el mejorar la condición de los padres a quienes no se hizo referencia sino para reprochar su conducta. En segundo lugar, el texto de la ley no admitía interpretaciones extensivas, ya que luego de establecer en el art. 10 que los deberes inherentes a la patria potestad pesaban sobre los progenitores de los hijos nacidos fuera del matrimonio, disponía en el art. 11 que en cuanto a los derechos d e los padres dentro del supuesto del articulo precedente, quedan circunscritos a la prestación alimentaria, y al usufructo si mediure reconocimiento espontáneo. En tercer lugar, cabe advertir que para admitir la vocación sucesoria de los padres adúlteros o incestuosos debía considerarse derogado el art. 3584, siendo menester para ello un texto expreso que así lo dispusiera, como ahora lo ha hecho la ley 23.264, o que resultara incompatible con las nuevas disposiciones, lo que no ocurrió. Debe observarse, por último, que la vocación sucesoria no siempre tiene el carácter de reciprocidad. No está de más marcar que esta posición fue consagrada positivamente por la ley 17.711, mediante el párrafo agregado al ahora modificado art. 3571, donde expresamente se mentaba a los padres naturales para asignarles la porción en concurrencia con el cónyuge. Como a su turno se verá, el sistema ha tornado radicalmente desde la sanción de la ley 23.264.

Según la ubicación que se le había dado en el rango sucesorio, los padres naturales excluían a los colaterales y podían concurrir con el cónyuge y con el adoptante. Su porción hereditaria, en los posibles supuestos, era: a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-

rales, dividían la herencia por cabeza sin que existiera preferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al hijo natural (art. 3584, ahora derogado). b ) Si concurrían con el cónyuge, las tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran al causante pertenecían a aquél, y el cuarto restante a los padres naturales (art. 357 1, ahora modificado). c) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podía determinar la concurrencia del adoptante con los padres naturales, ya que éstos podían heredar los bienes que el hijo adoptivo hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).

B. Régimen de la ley 23.264

La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la votación hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distinción de categorías. Así lo dispone el art. 3571 en su nueva redacción: A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o viuda sobreviviente. Esta equiparación de los ascendientes, que en su extensión no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la concepción podían celebrar nupcias de los que no podían hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o parentesco, no aparece como una solución feliz del legislador. Como se observa, el adulterio configura una conducta ilícita que seguirá siendo tal mientras perviva el matrimonio monogámico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera suprimida su incriminación penal. Por otra parte, y esto resylta indiscutible, la relación sexual entre consanguíneos en h e a recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve además, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos

contra la honestidad. Tal como lo acota Méndez Costa, la ley 23.264, al otorgar una vocación fundada en esos antecedentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda prevalerse de derechos fundados en su propia torpeza.

Conforme a las nuevas normas, a falta de descendientes, heredan los ascendientes, quienes pueden concurrir con el cónyuge, y excluyen a los colaterales. Convendrá señalar que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los de sangre, aunque en determinados supuestos y en atención al origen de los bienes puede darse la concurrencia. Debe recordarse, además, que el art. 3559 veda el derecho de representación en la línea ascendente (supra; nv 387), de manera tal que en este orden impera siempre la successio gradum y el heredero más próximo desplaza al más remoto. Las porciones hereditarias pueden ser: a ) Si concurren ascendientes exclusivamente, como queda dicho, los más próximos excluyen a los más lejanos, y los del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin atender al origen de la línea (arts. 3 568 y 3569). b ) Si concurren ascendientes con el cónyuge, la mitad de la herencia corresponde a los primeros y la otra mitad al segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 377 1) c ) En el supuesto de adopción simple, el origen de los bienes podrá determinar supuestos de exclusión o de concurrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el a d o p fado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bknes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesión &l adoptado existieran bienes recibidos a título gratuito de su familia de sangre, podrán darse para los ascendientes legí-

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timos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados precedentemente. 417. UNA NUEVA

CAUSAL DE EXCLUSIÓN HEREDITARIA.

En la pretensión de recoger la solución del régimen anterior, que condicionaba el otorgamiento de la vocación al reconocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal de exclusión hereditaria en la redacción dada al actual art. 249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de S I ¿ rama. Sin embargo, la solución no se caracteriza precisamente por su felicidad. Obsérvese que en la extensión dada a la veda de la vocación se alude a los ascendientes de la rama, exclusivamente. De donde puede darse la singular situación que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger la sucesión un tío del causante reconocido post mortem. VI. SUCESIÓN DEL CdNYUGE

A. La vocación hereditaria del cónyuge en el régimen anterior a la ley 23.264

Como bien se ha observado, la exposición de los antecedentes históricos extranjeros y el análisis de la legislación comparada referentes al derecho sucesorio de los cónyuges, no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpretación de los textos legales. Ello así, porque en este tema Véler se apartó de las fuentes que le eran comunes Y atendió 3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-

vendrá hacer una ligera referencia histórica para mostrar el encarecimiento de ese rango sucesorio en las previsiones de nuestro codificador. En el derecho romano clásico se admitía vocación sucesoria recíproca entre los esposos, pero a falta de colaterales, heredando el cónyuge con preferencia al fisco por el edicto pretorio unde vir et uxor. Ese relegamiento de los cónyuges al último grado fue parcialmente remediado con rélación a la esposa por Justiniano, quien estableció en la Novela 117 la quarta uxoria. Por ella se disponía que la viuda pobre e indotada tenía el usufructo de la cuarta parte de los bienes del marido, cuando el número de los hijos no excedía de tres. Si éstos sobrepasaban esa cantidad, el usufructo se reducía a una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando hijos o descendientes, aunque quedasen ascendientes o colaterales, sucedía la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acervo, la que no podía exceder de cien libras de oro. Las leyes de Partidas copiaron el sistema romano, pero no servilmente, ya que la viuda pobre o indotada sucedía al marido en la plena propiedad de la cuarta parte de los bienes, la cual no excedería de cien libras, y aunque hubiese hijos. Mas si tal mujer, agregaba la ley, hubiese de lo suyo con que poder vivir honestamente, no tendrá ningún derecho en los bienes del finado. La cuarta marital de las Partidas tuvo vigencia en España hasta 1835, en que una ley especial modificó el orden sucesorio colocando al cónyuge en el quinto rango, después de los colaterales h,asta el cuarto grado y delante de los demás colaterales y del fisco. El mismo sistema, romano fue el que imperó en Francia, en las regiones de derecho escrito, con la diferencia de que también el marido tenia vocación a la cuarta. En las regiones de derecho consuetudinario, en cambio, tan sólo se concedía a la viuda un esponsalicio en usufructo. El derecho revolucionario suprimió los beneficios de supervivencia, especialmente el esponsalicio, así como la cuarta del cónyuge. El supérstite era llamado tan sólo a falta de herederos, lo

cual no ocurría nunca, porque los parientes se sucedían sin límite. El sistema fue mantenido por el Código, que no concedió a la viuda ninguna ventaja sucesorja particular y otorgó llamamiento al cónyuge supérstite tan sólo en ausencia de parientes en grado sucesible, es decir, hasta el duodécimo grado en ambas líneas. Como se ve, los derechos sucesorios del cónyuge eran prácticamente inexistentes. Convendrá anotar que la mezquina concepción original ha sido superada a través de una lenta evolución, cuyos pasos últimos los constituyen la ley de 1957 y la ordenanza de 1958, donde se establece que el cónyuge sobreviviente excluye a los colaterales legítimos que no sean hermanos, otorgándole el dominio pleno de los bienes hereditarios, y excluyéndolo de los siicesores irregulares para conferirle la calidad de heredero strkto sensu. Debe observarse que esta tendencia a conferir derechos hereditarios a los cónyuges, aunque con diferentes matices, es la que ha informado los ordenamientos español e italiano vigentes.

Producida la independencia, subsistió en nuestro país el sistema sucesorio reglado por las Partidas, esto es, la mujer tenía derecho a la cuarta marital, y fuera de ella sólo heredaba después de los colaterales de décimo grado. Sin embargo, las características de nuestra sociedad, donde la mayor parte de las fortunas se constituían durante el matrimonio por obra del esfuerzo común de los esposos, ): los gananciales tenían en las herencias una entidad muy superior a los aportes, determinaron la necesidad de otras soluciones. No es extraño, entonces, que distintas leyes Provinciales encararan el problema. De todas, la más importante, puesto que inspiró la regukción del CMiga, fue la que dictó Buenos a la sazón Estado independiente, el 22 de mayo de 1857- Por ella se

estableció que faltando herederos forzosos, la mujer legitima heredaría al marido y éste a aquélla, con exclusión de todo otro colateral.

El rango sucesorio asignado al cónyuge por nuestro codificador señala un jalón en la legislación argentina- En la solución de Vélez, ningún heredero excluye al cónyuge, ya que comparte el acervo con los comprendidos en la línea recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que estén ubicados. Debe advertirse, sin embargo, que la norma que preveía el supuesto de concurrencia del cónyuge originó arduas discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo, desde entonces, la siguiente redacción: En todos los caros en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto, a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda. No obstante que la reforma estuvo inspirada en el propósito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiempo pasado que se refería a la división de bienes era confusa, sino que más equivoco resultaba el alcance que debía adjudicarse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de precisión en cuanto a si los mentados eran los legítimos o si también estaban comprendidos los naturales fue origen de discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y así, no obstante que el pensamiento que podemos calificar mayoritario entre nuestros autores era que el artículo aludía a .los parientes legítimos, no faltaron importantes pronunciarnientos judiciales en los cuales se resolvió que el viudo o la viuda

no tenía participación alguna en la mitad de los bienes que correspondían al otro cónyuge como gananciales, ya fuera que concurriese con ascendientes o descendientes legítimos o ]O hiciera con. naturales.

La redacción dada al art. 3576 por la ley 17.711 dirimió esas discrepancias, al establecerse que la exclusión de1 cónyuge sólo se producía cuando era llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes legítimos. Disponía la norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes matrimoniales no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de b i e n ~ sgananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales, el cónyuge recibirá, además de su parte en la división de los gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra mitad la recibirán los hijos extramatrimoniales. Además de ello, la ley 17.711 potenció el lIamamiento del cónyuge, al modificar dos normas que regulaban los supuestos de concurrencia y que ahora han sido sustituídas por los nuevos textos incorporados por la ley 23.264. La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redacción de Vélez establecía que en el supuesto de concurrencia del cónyuge con ascendientes del causante, la división debía hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llamamiento incluyera parientes más alejados se redujera la porción del cónyuge. La ley 17.711 cortó esa posibilidad estableciendo, mediante una solución más justa, que la cuantía hereditaria del cónyuge no variaría cualquiera que fuera el número de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecentó la energía de su vocación haciéndola incidir también sobre la porción de gananciales que hubiesen correspondido al causante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en la redacción que aquélla le había dado. La norma, además,

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M . ~ N U ADEL DERECHO

SUCESORIO

contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los padres naturales. Disponía el art. 3571, en la redacción dada por la ley 17.711: S i han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. L a otra mitad la recibirán los asccndientes legítimos. S i sobrez)iuieren padres naturales les corresponderá la mitad de lo previsto para los ascendientes legítimos. La segunda norma que modificó la ley 17.711 fue el art. 3581, que preveía la concurrencia del cónyuge con ascendientes legítimos y descendientes extramatrimoniales. Se mejoró su cuota, que en la redacción de Vélez se limitaba al cuarto del acervo, elevándola a la mitad de los bienes propios y a la tercera parte de los gananciales que hubieran correspondido al causante. Sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, todas estas soluciones han cambiado sustancialmente con la ianción de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indiferenciación de las categorías matrimonial y extramatrimonial. 422. P O R C I ~HEREDITARIA N DEL CÓNYUGE ANTERIOR A LA LEY 23.264.

E N EL RÉGIMEN

No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeticiones, convendrá marcar los distintos supuestos de concurrencia en el régimen anterior. Ellos eran: a ) Si concurría con descendientes legítimos, le correspondía una parte igual a la de cada hijo en los bienes propios de causante. En los gananciales el cónyuge era excluido por aquéllos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados). b ) Si concurría con hijos legítimos y extramatrimoniales, recibía en los bienes propios' una parte igual a la de cada hijo legítimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad de esa porción. En los gananciales que hubieran correspondido al causante era excluido por los hijos legítimos, que

S U C E S I ~INTESTADA N

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dividían esos bienes con los extramatrimoniales en la proporción va vista. c) Si conciirría con hijos extramatrimoniales, Ia mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge y la otra mitad a los hijos extramatrimoniales (arts. 3576 y 3578, el primero ahora modificado y el segundo derogado).

d ) Si concurría con ascendientes legítimos, la mitad de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran correspondido al causante pertenecían al cónyuge, atribuyéndose la otra mitad a los ascendientes legitimos (art. 3571, ahora modificado). e ) Si concurría con ascendientes legítimos e hijos extramatrimoniales, la herencia se dividía de la siguiente forma : la mitad de los bienes propios pertenecía al cónyuge, un cuarto a los ascendientes legítimos y el cuarto restante a los hijos extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales que hubieran correspondido al causante se dividían por tres, correspondiendo un tercio al cónyuge, otro a los ascendientes legítimos y el restante a los hijos extramatrimoniales. f ) Si concurria con los padres naturales, la porción hereditaria del cónyuge se extendía a las tres cuartas partes de los bienes propios y de los gananciales que hubieran correspondido al causante, dividiéndose el cuarto restante entre el padre y la madre natural (art. 3571, ahora modificado).

B. Régimen de la ley 23.264

La equiparación de las filiaciones y la concesión hdiscrirninada de vocación a los ascendientes extramatrimoniale% simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia que acabamos de examinar. Pero conviene advertir que esta si~lificaciónlleva consigo, al potenciar el llamamiento de ascen-

dientes y descendientes extramatrimoniales, un minoramiento de las cuotas que el régimen anterior asignaba al cónyuge.

a ) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales, dividirá con éstos los bienes propios del causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descendientes excluyen al cónyuge (art. 3 5 7 6 ) . b ) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la cualidad de éstos, la herencia se divide por mitades (art. 3571). c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos 13s parientes colaterales (art. 3 5 7 2 ) . 425. Los

GANANCIALES DMDIDOS

EN VIDA Y LA VOCACIÓN

SUCESORIA DEL C ~ N Y U G E .

Puede suceder que con anterioridad al fallecimiento de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal se hubiese liquidado y partido. En este supuesto se presenta la dificultad de determinar si en el acervo deben distinguirse los bienes que el causante recibió en vida a título de gananciales y si esa calificación subsiste a los fines de determinar los casos de concurrencia. La situación más frecuente se produce cuando el separado inocente concurre a la sucesión de su cónyuge. Para una posición de la doctrina y de algunas decisiones judiciales, hecha la separación de bienes y disuelta la sociedad conyugal, el derecho del cónyuge inocente -mediando otros herederos excluyentes en los bienes gananciales- versa exclusivamente sobre los bienes propios del de cujus, entendiéndose por tales los que eran propios de éste a la fecha de la disoliición de la sociedad y los que posteriormente adquiera por cualquier titulo, exclusión hecha de los gananciales que

a la fecha de la disolución fueron adjudicados al causante a título de socio. No nos .parece admisible la distinción que se postula. Al contrario, aunque el tema aparece en extremo opinable, creemos que los ex gananciales que correspondieron al causante no siguen manteniendo esa calificación, y pasan a ser bienes personales que integrarán la masa de propios para determi-. nar la posible concurrencia del cónyuge supérstite. Agudamente, Méndez Costa ha señalado que esta interpretación se impone desde distintas perspectivas. Así, gramaticalmente, el art. 3576, tanto en su redacción anterior como en la actual, alude a los gananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido, mientras que el art. 3571, también en ambas redacciones, menciona la mitad de gananciaIes que corresponda al difunto; ninguna de ambas normas se refieren a los gananciales que correspondieron, es decir, se ha tenido en mira la disolución de la sociedad conyugal producida por la muerte exclusivamente. Desde la perspectiva del régimen patrimonial del matrimonio, la dualidad de calificaciones de propios y gananciales es contemporánea a la vigencia de la sociedad conyugal, y una vez operacia la partición, los bienes que integran la mitad de cada cónyuge ingresan en su patrimonio como bienes personales, en igualdad de condiciones con los que hasta ese momento tenían la calificación de propios. En tercer lugar, la excepción a la regla según la cual en las sucesiones no debe atenderse al origen de los bienes debe ser expresa y no puede inferirse por analogía. 426. LA V O C A C I ~ N HEREDITARIA

EN EL SUPUESTO DE MATRI-

MONIO PUTATNO.

La declaración de nulidad del matrimonio produce la caducidad de la vocación sucesoria de los cónyuges. Sin embargo, puede ocurrir que la sentencia que decreta la invalidez sea dictada con posterioridad al fallecimiento de uno

de los cónyuges que hubiese incurrido en bigamia, circunstancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vigente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones. Para una posición, sustentada por Lafaille, Rébora y Fornieles, tanto el cónyuge verdadero como el putativo concurrían a la sucesión del bígamo. Se aducía, en apoyo de esa solución, la previsión del art. 88, que confería al cónyuge de buena fe, con relación a los bienes, los mismos efectos que el matrimonio válido. Para otra posición, en la cual se hallaban enrolados Spota, Borda, Poviña, Guastavino y que compartimos, debía darse preferencia al cónyuge verdadero con exclusión del .putativo, el que sucedería únicamente en el caso de que el primero no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba coherencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio putativo produce los efectos civiles respecto al esposo de buena fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio legítimo". Sostenía Poviña que el reconocimiento hereditario a los dos cónyuges ponía en jaque el principio del matrimonio monogárnico, e importaba medir con la misma vara a quienes no merecían la protección de la ley ni se hallaban en la misma situación, agregando que la cuota que se concediera al cónyuge putativo debería sacarse de la porción hereditaria del cónyuge legítimo - c u y o "derecho no puede disminuirse, ni por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mujer", según dice Vélez en la nota al art. 1316-, o detraerse de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso que autorizara esa merma. Con relación a la aplicación extensiva del art. 88 de la Ley de Matrimonio Civil, convendrá recordar que éste era una reproducción casi literal del art. 231 del Código, cuya fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede referirse a la legislación española y francesa. Sabido es que el precepto había omitido la previsión relativa a los bienes y a la forma de dividirlos, y que ello había resultado como conse-

cuencia de reproducir el art. 1449 del Esbogo, donde asimismo se guardaba silencio sobre la división de los bienes. Pero debe observarse que Freitas dio a su texto un giro distinto, que permitía la perfecta comprensión, ya que en la preceptuación general de la norma se decía que "la nulidad en este caso tendrá los mismos efectos del artículo anterior, pero con las siguientes restricciones", enumerando a renglón seguido las disposiciones que Vélez antecedió con la palabra efectos. Pero, y resulta de capital importancia señalarlo, no se había previsto en las normas que agrupaba el capítulo XIII de la Ley de Matrimonio la existencia de bigamia. La hipótesis está contemplada en forma expresa para la disolución de la sociedad conyugal en el art. 1316. En efecto, se dispone allí que si ha habido bigamk, 1) en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legitima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legitimo, los gananciales que le hubieran correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legitimo. Ésta es la solución en materia de distribución de gananciales, por medio de una norma que es una originalidad de Vélez. Pero para la hipótesis sucesoria el Código ha guardado silencio, y entonces, como agudamente se ha observado, corresponde preguntar si es válido restringir la idea de la defensa completa de los efectos del matrimonio legítimo a la distribución de los gananciales, o si, al contrario, la protección integral de los derechos de la esposa legitima debe consagrarse tanto en el régimen patrimonial del matrimonio como en el sucesorio. Concordamos en que la lógica impone como respuesta que si nuestro ordenamiento ha establecido la prioridad del matrimonio válido sobre el putativo en un caso, no es acertado que en el otro prevalezcan, sin un texto expreso que lo autorice, los efectos del matrimonio nulo. El arte 1316 sienta

un principio dentro de nuestro derecho que no puede ser dejado de lado, en ausencia de preceptos contrarios, por mera i deducción o implicancia de normas generales que no h contemplado la coexistencia de un matrimonio legítimo y de otro putativo. Concordamos, también, en que si se otorgara vocación concurrente a la cónyuge putativa, o las cónyuges putativas, ya que el causante pudo celebrar varios matrimonios, se habría encontrado un recurso para violar la porción legítima. El derecho del legitimario, tan vigorosamente resguardado por la ley, podría ser burlado mediante una conducta ilícita. Convendrá advertir que la solución mantiene su vigencia luego de la reciente reforma a la Ley de Matrimonio, no obstante la triple opción que el nuevo art. 222 del C. Civil concede al cónyuge de buena fe.

C. El derecho de habitación conferido al cónyuge

La ley 20.798, promulgada en setiembre de 1974, ha incorporado al Código Civil un nuevo artículo que confiere al cónyuge supérstite un derecho de habitación. Según el art. 3573 bis, si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o c m o legatarws, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habftación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.

El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presentado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado por la Comisión de Legislación General que produjo un despacho que sufrió, a su vez, nuevas reformas en el curso del debate. Sin ninguna modificación, fue aprobado por el Senado. Desde la perspectiva de la legislación comparada, el derecho concedido aparece con notas absolutamente originales, puesto que al momento de su sanción no estaba reconocido en ningún ordenamiento. Un año después, en las reformas introducidas al Código Civil italiano de 1942, se estableció en el articulo que sustituyó al primitivo 540: "Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reserva el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos se imputan a la porción disponible y, si ésta no es suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada a los hijos". Convendrá advertir, además, que el art. 48 del decreto 11.157, por el cual se creó la desaparecida Administración Nacional de la Vivienda, confería también al cónyuge supérstite un derecho de uso y habitación de la casa adquirida con el régimen especial que él establecía, en el caso de concurrencia de herederos del prefallecido.

El propósito del legislador ha apuntado a fines asistenciales. En la magra fundamentación que precedió al proyecto, su autor afinn6 que la previsión legal t d a a impedir que el supérstite quedara sin habitación al fallecer su c6nyuge, ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el

juicio sucesorio compartiendo el Único bien con los demás herederos o legatarios, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del inmueble para percibir su emolumento sucesorio, o bien para pagar las costas. El nuevo h t i t u to traduce, en definitiva, una reacción más contra el principio de la partición forzosa que consagró Vélez al redactar el Código (supra, nq 292).

Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doctrina para caracterizar la esencia jurídica del derecho establecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se hará un sucinto examen de las principales de ellas. a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure proprio". La primera tesis que se formuló caracterizaba al derecho de habitación viuda1 como adquirido no a titulo hereditario, sino jure proprio. Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos derechos que se adquieren con ocasión de la muerte de una persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la indemnización cuando fallece el asegurado, sin que ello nada tenga que ver con la herencia. Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende que el derecho de habitación proceda ante la presencia de coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con vocación hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza de derecho hereditario tampoco se deduce de los antecedentes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importancia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano patrimonial típico de la herencia. Por fin, formula un argumento que estima decisivo para negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante

estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y concurren a la sucesión hijos, el cónyuge no es heredero y, sin embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis. b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario. La tesis precedente ha sido refutada por Molinario, quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario. Rechaza el argumento de la concesión personal, aduciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto no reconozcan una fuente testamentaria- son de carácter legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otorgan por vía de representación, son concedidos directamente al titular. Esa circunstancia no sería razón, por tanto, para quitar al derecho de habitación carácter sucesorio. Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como sucesorio por causa de muerte es que la atribución gratuita y traslativa de carácter patrimonial de un bien de una persona que hace la ley está subordinada a la muerte de ésta, y que tal derecho no produce efectos en vida del causante. Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que determina, a su juicio, asignarle carácter sucesorio. Agrega, como argumentos corroborantes de su afirmación, los siguientes: 1) que el carácter gratuito del derecho de habitación sólo juega con relación a coherederos o legatarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carácter de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cámara de Diputados se habla de concurrencia de otras personas con vocación hereditaria, concepto que vuelve a repetir expresamente el miembro informante en el Senado; 3) que en el proyecto originario se decía en forma expresa que este derecho se otorgaba "sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que le correspondierayy,lo que constituye antecedente corroborante; 4 ) el último argumento está dado por la fundamentación que hizo el autor del provecto ori,ghario, el cual no sólo aludió a la situacibn en Que el dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la

ubicación que asigna al texto, y que en definitiva se mantuvo, manifestó que quedaba sometido a todas las disposiciones del Código Civil en materia de pérdida del derecho hereditario entre cónyuges, manteniendo su vigencia las demás disposiciones que rigen la materia.

c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular forEsta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero, quien sostiene, como punto de partida, que la habitación viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el supérstite lo adquiere a título derivado. Refutando la tesis de Borda, advierte que la aseveración de éste respecto de que el derecho adquirido por el cónyuge supérstite no es el mismo que aquel del cual era titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal. Partamos, dice, de que el causante tenía el dominio sobre el inmueble que constituía el hogar conyugal y se pregunta: ' 2 Qué comprendía aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi, jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustancialmente el derecho de habitación) pasará al cónyuge supérstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se trasmitirán al heredero que resulte adjudicatario del inmueble o al legatario, si existe. Dicho en otros términos: el causante tenía un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se trasmite al cónyuge supérstite. Se produce así un desmembramiento del dominio por imperio de la ley: si el causante tenía el1 dominio pleno, el directo y el útil, el cónyuge supérstite recibirá solamente el útil, pasando el directo a quien corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquiere su derecho a tíurilo derivado, no originario. Su derecho depende del derecho del de cujw. Supongamos que el causante resultara vencido en la propiedad del inmueble: ¿quién se atrevería a atribuír al esposo supérstite su derecho de habitación?". Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva institución dentro del ámbito del derecho sucesorio, no 'com-

parte-la opinión que afirma que el cónyuge recibe el derecho de habitación a título de heredero. Para él, el viudo la adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de herencia y de disolución de la sociedad conyugal. Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional de la sucesión en nuestro ordenamiento ha sufrido un cambio, luego de la introducción del art. 3Y73, consistente en que ahora es posible acudir a la sucesión intestada no sólo a título universal, como era en el primitivo sistema del Código, sino que también es posible hacerlo a título particular. Desde esa perspectiva, el derecho de habitación viudal constituiría un legado legal, o con más precisión terminológica, afirma, un prelegado legal. Además, por el carácter de orden público que la nueva ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los principios básicos de la organización social, el derecho de habitación viudal se tipifica como forzoso.

d ) Tesis que lo considera una carga legal impuesta a los herederos. Zannoni advierte que el problema de 1a.caracterización de la naturaleza del nuevo derecho finca en determinar si la sucesión en el derecho supone una atribución que se confiere al cónyuge supérstite porque es heredero, o si constituye un llamamiento específico que hace de él un siicesor en el derecho, independientemente de que asuma el carácter de heredero. Sostiene que en ambos casos la atribución patrimonial es jure successionis. La desmembración del dominio es un efecto legal del fallecimiento del causante al ser opuesta por el cónyuge supérstite, y el dominio útil forma parte del conjunto de titularidades trasmisibles del causante contenidas en la herencia. Entonces, dice, tanto en uno como en otro caso, el derecho real de habitación no puede constitdrse sino en referencia al derecho sucesorio, porque el cónyuge que lo invoca opone siempre su carácter de sucesor en el

derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para oponer la sucesión en el derecho, debe ineludiblemente ser heredero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el derecho de habitación se otorga como pars hereditatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su universalidad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para el cónyuge, pars bonorum, o sea, una atribución patrimonial que se defiere aunque no asuma el carácter de heredero. A su juicio, el derecho de habitación concedido, por las motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminiscencias del officio pietatis que en la tradición pretoria fue configurando la legítima hereditaria. Desde esa perspectiva concluye que la satisfacción del derecho importa una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge supérstite, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal deberá satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor del dominio útil (como en el legado de usufructo) del activo a los efectos del cálculo de la legítima. Y finaliza formulando esta observación: el hecho de atribuirle al derecho de habitación el carácter de carga legal de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que se recibe por sucesión. El dominio útil, desmembrado de la nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titularidades trasmisibles del causante. Si la desmembración del dominio se produce ex lege, a invocación del cónyuge supérstite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo único que varía, en el caso, es la fuente de que deriva la desmembración del dominio. Así como el causante puede legar - e s decir, constituír por testamento- el dominio Útil (usufructo, uso o habitación) de un bien, en este caso es la ley la que impone la desmembración, sin sujetarla a oficiosidad como en el caso de los legados.

e ) Recoinendaciones de jornadas científicas. La caracterización del derecho ha sido tema de distintas jornadas científicas, que exhiben conclusiones discrepantes. Así, mientras que las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina recomendaron interpretar que el derecho de habitación se tiene jure hereditatis, y no jure proprio, la XIX Jornada Notarial Bonaerense declaró que es un derecho jure proprio, extrasucesorio, renunciable y registrable. A su vez, en las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil la heterogeneidad de las ponencias presentada.i impidió que se llegara a formular recomendaciones sobre este aspecto del tema. f ) Apreciación critica. Parece obvio señalar que las dificultades para tipificar el nuevo derecho resultan, sustancialmente, de la recíproca incidencia entre la norma incorporada y las referidas al derecho real de habitación legislado anteriormente, las de derecho S U C ~ S O ~y~ Olas correspondientes al régimen patrimonial del matrimonio. Si a ello se agrega la deficientísima técnica legislativa que muestra el instituto debe admitirse, como bien se ha observado, que su aspecto tan polifacético presta razonable asidero a cada una de las tesis que se han postulado para delinear su naturaleza jurídica. No es menos cierto, también, que cualquiera de las respuestas ensayadas encuentra, ineludiblemente, normas en colisión que la hacen objetable. Pareciera entonces, en trance de resolver opciones, que la tesis más aceptable es la que lo configura como un legado legal. No dejamos de reconocer la muy seria objeción formulada con respecto a que en el supuesto de concurrencia del cónyuge con hijos, el viudo o viuda carece de votación sobre los gananciales de cualquier titularidad.

El nuevo derecho conferido al cónyuge exige la concurrencia de cuatro requisitos. En primer lugar, que el acervo sucesorio esté integrado por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a la existencia de otros bienes muebles. Como se acota, la norma requiere que el acervo esté integrado, no que esté constituído. Va de suyo que esa integración del acervo debe corresponder a la totalidad del bien, puesto que si él hubiera pertenecido en condominio con un tercero, ajeno a la comunidad hereditaria, a éste le será inoponible el derecho de habitación. En segundo lugar, es necesario que el inmueble hubiera constituído el hogar conyugal al tiempo de la apertura de la sucesión. Los alcances de la norma deberán adecuarse debidamente en los supuestos de divorcio o de separación de-hecho, cuando el supérstite sea inocente. Como bien se observa, si bien es cierto que la vivienda no era ya el hogar conyugal, es razonable comprender Ia norma como diciendo "que hubiera constituído o debido constituír el hogar conyugal", puesto que de otro modo se sancionaría la inocencia. En tercer lugar, la estimación del inmueble no puede exceder el establecido como máximo a las viviendas para ser constituidas en bien de familia. Por último, el art. 3573 bis exige que concurran otros sucesores, ya sea como herederos o como legatarios. Obviamente, de no existir supuestos de concurrencia el cónyuge recibiría el dominio en su totalidad, desapareciendo las circunstancias que la norma desea tutelar. 427/5. MODALIDADES DEL

DERECHO DE HABITACI~N MUDAL.

El derecho de habitación viuda1 debe conceptuarse como una especie dentro del género que regulan los arts. 2948 y siguientes del Código, al legislar los derechos reales. Va

dicho con ello que estas últimas normas serán de aplicación, en la medida que no resulten incompatibles con las características específicas del nuevo derecho. Ensayando su tipificación, pueden marcarse los siguientes caracteres : a ) Origen legal. Mientras que el derecho de habitación legislado en el libro 111 reconoce sólo como fuentes las voluntarias (contractual o testamentaria) y nunca la legal, el derecho de habitación viuda1 aparece concedido por ley. b ) Gratuidad. El art. 3573 bis expresamente establece la. gratuidad del derecho concedido. En cambio, el derecho real de habitación tanto puede ser gratuito' como oneroso, presumiéndose esta última condición en caso de duda (arg. a.2819). c ) Opera sobre cosa parcialmente ajena. Si la cosa Ilegara en su totalidad al beneficiario, el derecho se extinguiría. Además, esta atribución de servidumbre sobre cosa parcialmente propia importa una excepción a los principios generales: nemo rem suam servit. d ) Vitalicio. Dándose los supuestos previstos en la norma, el derecho se extenderá mientras dure la vida del cónyuge supérstite, salvo que contrajere nuevas nupcias. e ) Incesible e inembargable. El derecho concedido tiene un carácter eminentemente personal y alimentario. Ello obsta a la posibilidad de su cesión y, por ende, a que los acreedores de1 habitador puedan embargarlo.

No obstante ser concedido minzderio legis, el derecho de habitación no opera i p ~ ojure, siendo menester que se oponga por el cónyuge supérstite a coherederos y legatarios. Esa invocación podrá realizarse hasta el momento de la Partición, o cualquier acto wcedáneo de ella que resulte incompatible con su subsistencia.

Además de la facultad de morar, inclusive con los miembros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna actividad comercial o industrial, o ejerce una profesión que puedan realizarse en la vivienda, tendrá derecho a hacerlo. Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6micamente a los nudos propietarios en virtud de una alteración de la sustancia del inmueble. Asimismo estará legitimado activamente para deducir, tanto contra sus condbminos como con relación a terceros, todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extrajudiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).

Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, impuestos y contribuciones que gravan el inmueble. Además estará obligado a la conservación del inmueble, realizando todas las operaciones de reparación necesarias, sin que ello incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art. 2883).

En cuanto a la oponibilidad del derecho a los terceros, convendrá distinguir entre los acreedores hereditarios y los acreedores de los herederos. Con respecto a los primeros, hasta la particibn el' derecho del oónyuge supéistite les será inoponible, ya que la universalidad hereditaria constituye su prenda común. En cuanto a los acreedores de los herederos, la desmembración del

dominio resultante de la opción ejercida les será plenamente oponible y sólo tendrán acción contra la nuda propiedad.

Por la remisión efectuada por el art. 2969, le serán aplicables las causales de cesación del usufructo, compatibles con su naturaleza peculiar. Así, el derecho de habitación viuda1 se extinguirá por resolución de los derechos del causante (art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por consolidación (art. 2928), o por renuncia (art. 3047). A estas causales debe agregarse una especifica, prevista expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece que el derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.

Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible aplicabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974. Debe entenderse, siguiendo el principio de que la sucesión debe regirse por la ley vigente al momento de la apertura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia. Ese principio ha sido sentado por el plenario de la Cámara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina del fallo se fundó en las siguientes razones: a) que como 10 dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante; b ) que ésta determina la constitución de la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de los concurrente a la sucesión deben ser juzgados por la ley que impera erf instante, por tratarse precisamente de una situación ~undlca consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-

ción se hubiera constituído con anterioridad a la ley 20.798, la trasmisión se habría operado sin e1 posible derecho de habitación viudal, es decir, sin restricción o gravamen alguno; d ) que sin perjuicio de la garantía constitucional consagrada por el art. 17, la aplicación retroactiva de la ley - q u e no fue prevista por ésta- importaría afectar el dominio así recibido.

D. Exclusión de la vocación entre cónyuges

El Código previó cuatro supuestos de exclusión de la vocación sucesoria entre los cónyuges: el matrimonio ht extremis, la declaración de culpabilidad en el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la separación provisoria declarada por juez competente. La ley 17.71 1 modificó las previsiones del Código, a la vez que reguló la vocación hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente durante la vigencia de la ley 14.394. Por su parte, la reciente reforma a la Ley de Matrimonio introducida por la ley 23.5 15, ha sustituído el texto de los arts. 3574 y 3575, proyectando sus soluciones, como se verá, a la vocación de la nuera viuda.

La primera causal de exclusión hereditaria la constituye el matrimonio in extremis y está regulada en el art. 3573, cuya redacción originaria establecía: La sucesión d e f e d a al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugm cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta d í a siguientes. Pese a aln,siendo aplirz5k p r a:21q$a lo dispiiesto en el art. 3550.

Según lo establece et art. 3670, el testamento cerrado que n o pudiese valer c o m ~tal por falta de alguna de iris

solemnidades que debe tener, valdrá como tlistamenro d o g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador. Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como ol&afo, debe también ser fechado. Compartimos el pensamiento de que ello es necesario, aunque no este dicho en forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia d"ispiciones ya conocidas, en particular las que

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MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro Código. V. TESTAMENTOS ESPECIALES

Los testamentos privilegiados o especiales tienen su antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo. Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y trascurrido u11 término prudencial, el acto carece de eficacia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracterización: se trata de actos transitorlos, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684). Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el militar y el marítimo.

A. Testamento militar

620. QUIÉNESPUEDEN

USAR DE ESTA FORMA.

El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. Así, dispone el art. 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a dichas personas, podrcín testar ante u n oficial que tenga a lo menos el grado de capitcín, o ante u n intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiempo de guerra, lo que implica no sólo las hostilidades con el extranjero, sino también la guerra civil. La enunciación de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que quedan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisioneros y los simples acompañantes.

Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento militar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército o ante el auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán (art. 3673).

El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente, agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad, si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante. Como se advierte, este artículo y sus correlativos deben considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo, en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de la ley 11.3.57. En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art. 3674: E2 testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. S i el testador no sabe o izo puede firmar, se expresará así y firmará por kl uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar. Además de ello,

como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fccha y lugar. Conviene advertir que éstos son los únicos requisitos exigidos, desapareciendo los demás que son de rigor eri las formas ordinarias.

El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las otras formas, como la ológrafa, posibilitada expresamente por el art. 3687. 'Tratándose de testamento cerrado, la presencia del escribano público es sustituída por cualquiera de las personas ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art. 3678).

Salvo en la hipótesis de que el testador falleciera dentro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es definitivo. Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en que hubiese-n ccsudo con respecto a él las circunstancias que lo habilttan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sohreviviere a este plazo su testamento caducará. El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorgamiento.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

239

Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse el acto. Según lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser remitido al cuartel getleral y con el z~trtobueno del jefe de estado mayor, que uc:-~ditcel grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandasi clb Ministerio de la Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al juez del último domicilio de! testndnr pera que lo haga protocoliurr. Si no se conociere d o m i c i l t ~nI testador, lo remitirá a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protocolimr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.

B. T e s t a n c n t ~marítimo

El testamento marítimo es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Establece el art. 3679: Los que nawegwn en u n btrque de guerra de la República, sean o no indiuiduos de !a oficialidad o tripulación, podrbn testar ante el comandante del buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgrmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá u n duplirudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA su vez, el art. 3688 contiene una opción, disponiendo que los militares embarcados en buque del Estado para una expedición militar, pueden testar militarmente, o bajo la forma de testamento marítimo. Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar donde no exista escribano ni ningún otro funcionario que pueda sustituir10, prescribiendo el art 3 6 8 5 - El tertamenco

se repirtará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó Se hallaba el buque en pue~todonde hubiese cónsul de la República. 710

En buque de guerra actuará como autorizante el comandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento se hará ante el capitán, su segundo o el piloto (arts. 3679 y 3683). Debe observarse que el testamento marítimo requiere la presencia de tres testigos. Existen más facilidades para obtener su presencia que las que justifican la reducción de su número en el supuesto del testamento militar.

La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se asegura mediante la prohibición de ser beneficiados por las disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fllesen parientes del testador.

T a l como lo prescribe el art. 3680, el testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación. Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de volver a la Repziblica, arribare a u n puerto extranjero en que haya u n agente diplomático o u n cdnsul argentino, el comandante entregará a este agente u n ejemplar del testamento, y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efectos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del

puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de filarina.

El acto tiene un valor eminentemente circunstancial y transitorio, ya que valdrá sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, según lo establece el art. 3684. La misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quienes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas. El art. 3687 autoriza la forma ológrafa, y en cuanto a la cerrada, el 3682 prevé: Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarán las solemnidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar, observándose lo demás di~puestoen este capitulo para el testamento mnritimo.

A c v h A N ~ O R E ~Arturo: A, iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto público?, "L.L.", t . 120,

p. 174. Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento

DoFF1

d d g r a f o , "Revista Sotarial", La Plata, noviernl,re 1946, p. 787.

C~CU,Antonio: El testomcnto, trarluccitin y notas al derecho espaíiol por Vanile1 Fairén hfartinez, Madrid. 1959.

DASSEN,Julio: 1.0 feclia del / ~ $ / n , r i e n t ool4,qriifo, "L.L.", t. 8, p. 103G. LAJF,Ediiardo' J.: El tr\t,i,rictilo por arto l,!iblito otorgado en lengua fxlrflnle,a. "L.L.", 't. 69. p. 451: El toirinienlo por acto público cuando el fcstador

no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., a ó o LV, nv 611, =t.-oct. de 1953, p. 447. LLCÚN, Fernando: Equ~porocion:uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.", t . 49, p. 274. MORF.NODuso~s,Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.', t. 130, p. 649. SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidnde ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%eficacia del testamento por acto P ú b l i i ~ ,"],A.", t. 1946-IV. F. 360. Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55. p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t e s l a m e n ! ~ oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzíblico que no cxpresn ¡a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io púb!icu, que lo vicien de nulidad, "L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~ooldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.

CAII~TULO XIII

DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el capítulo anterior ( s u p ~ anQ , 505) hemos manifestado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos de última voluntad testamentarios y actos de última voluritad no testameritarios, refiriéndose a estos últimos todos los que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre ei destino del cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. designación de tutores, etc. El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Esta tipificación, que distingue dos subespecies dentro de la especie actos de última volut~tad,reconoce su sustento legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la definición legal mienta expresamente el contenido patrimonial. El segundo es el art. 383, donde se prevé la designación de tutor por los ascendientes mediante testamento o escritura pública, lo que importa diferenciar conceptualmente dos tipos de actos. 633. FORMASDE

1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.

Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiiltss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-

to a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, pero con una vocación potencial expansiva al todo; b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) legado particular, consistente en la atribución de una cosa o de un bien. Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta universal en la actualidad, permite que la disposición pueda ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado), que impedía la coexistencia de la sucesión intestada con la testamentaria.

Concordantemente con lo dispuesto en el art. 3283, se establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su validez o invalidez legal, se juzga según ln ley en vigor en el domictlio del testador al tiempo de su muerte. Tratándose de disposiciones que han de producir efecto a la muerte del testador, es lógico que todo lo referido a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento. En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcadé, acota el codificador: Supóngase que un testador dispusiera gravando la legítima de los hijos, o disponiendo de sus bienes sin consideración a las legítimas que debe reservar; tal disposición sería nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hubiese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.

11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero también el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Serán de aplicación, entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular característica del testamento. Es sabido que en esta materia el Código no se destaca por su acierto metodológico, ya que las modalidades han sido tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas al considerar el acto jurídico en general. I,a misma falta de rigor metodológico se reitera en materia sucesoria. Si bien la condición ha sido tratada de modo general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones son genéricas para todas las disposiciones testamentarias, ya que podrán aplicarse también a la institución de herederos.

A. Condición

Según 10 preceptúa el art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condición, es aplicable lo establecido respecto a las obligaciones condicionales. Convendrá, sin embargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisión, Ya que la asimilación n o puede ser total. Habrá condición, entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extinción de la disposición testamentaria esre

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MANI:AI. DE

DERECHO SUCE!X)RIO

subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro e incierto.

Establece el art. 3608 que toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres, anula ¿a disposición a que se halle impuesta. Con esta solución, concordante con la establecida en el art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho romano dividen las respuestas de doctrina y legislación. En efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que mientras los proculeyanos sostenian que la condición imposible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendían q u e ella debía tenerse por no escrita, lo cual convertía a la disposición testamentaria en pura y simple. Este criterio fue el acogido por Justiniano, imperó en el antiguo derecho francbs y en el español, y es también la solución adoptada por el Código napoleónico. En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento, escribió Vélez: "En los contratos onerosos toda condición, toda.cláusula imposible en su cumplimiento, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación. Así lo dispone el mismo Cód. francés en el art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art. 530 de este Código. (Por qué, pues, disponer lo contrario en los t~stamentos?Porque así lo ordenaba la ley romana. Pero en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea hacia decidir que las condiciones imposibles o ilícitas, fuesen como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese existir la disposición testamentaria. Se reconocía ciertamente, dice Marcadé, sobre el art. 900, que en principio y buena rlogica, la condición física o9legalmente imposible, hacía imposible el cumplimiento de la disposición testamentaria. (Así, si habéis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero

toca el cielo con sus manos, como vos sabéis que jaiiiás puede tocar el cielo, decís por esto mismo que no queréis que sea vuestro heredero".

Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 del Código. Ellas son: 1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; 2) mudar o no mudar de religión; 3) casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no casarse; 4) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse. Vélez advierte que los escritores se extienden en discutir las condiciones que pueden encontrarse en los testamentos, pero que es imposible establecer una ley para cada una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcadé, dispuso en la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las clases enunciadas en el art. 53 1.

La calificación de algunas condiciones, que suelen ser usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden citarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posibilidades, los siguientes supuestos: a) Condición de no enajenar. Tal como lo dispone el art. 3781, la cláusula que impusiere la condición prohibiendo la enajenación se tendrá por

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DERECHO SUCESORIO

no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se imporipa la no enajenación por el término de diez años. La apalente contradicción entre ambos preceptos debe resolverse, como lo hace nuestra doctrina, así: si la cláusula de no enajenar no fija término, debe tenerse por no escrita; si fija un tértnino menor al decenal, será válida; si lo fija mayor, deberá reducirse al término de diez años. b) Condicidn de no impugnar el testamento.

La condición impuesta por el testador de que el heredero instituido se abstenga de impugnar el testamento, suscita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido quiere aceptar el llamamiento deberá acatar el testamento que crea su vocación, Como se observa, puede haber otros legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y .si el instituido es, además, heredero legitimo, entonces nada se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento, haciendo caer, si fuera necesario, la institución que confirma o modifica su vocación legitima. c) Condición "si sine liberis decesserit". Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento con la condición de que si a la muerte del heredero o legatario, éste no ha tenido descendencia, la institución o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario. Como observa Fassi, no es una sustitución fideicomisaria, puesto que el destino final de los bienes no depende de la muerte del primer instituído, sino de su deceso siti descendencia. De donde resulta que en la sustitución fideicomisaria, más que una verdadera condición hay un plazo incierto, el de la muerte del instituído en primer lugar, mientras que en la cláusula sine liberis decesserit se impone una verdadera condición futura e incierta: la muerte siii descendencia.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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De manera tal que habrá que entender que la cláusula contiene una condición resolutoria respecto del primer llamado, y una suspensiva con relación al segundo. Pero si ella encubriera una verdadera sustitución fideicomisaria, sería nula. d) Condición captatoria. Los romanos consideraban nula la condición por la cual el testador subordinaba su disposición a que el beneficiado, a su vez, hubiera dispuesto en favor de aquél. Igual solución adoptan, en la actualidad, los códigos italiano, español y portugués. Creemos que en nuestro ordenamiento esa condición es válida. La prohibición de la ley está referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas. e) Otras condiciones. Deben considerarse' condiciones ilícitas: la condición de no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la de abstenerse de ejercer los derechos cívicos, la de desempefiar una profesión inmoral.

No hay duda de que los legados pueden someterse a condición suspensiva o resolutoria, ni de que la institución de herederos puede subordinarse a una condición suspensiva. La dificultad se plantea respecto de si esta última puede subordinarse a condición resolutoria. Según una opinión, sustentada por Segovia, esa posibilidad debe descartarse, pues se opondría al principio fundamental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,

en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio consagrarian el principici semei heres, semper heres. Entendemos que la objeción no es válida, ya que el principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL! nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la aceptación. Por tanto, es de aplicación e! are. 3610, que permite someter a condición las disposiciones testane~tarias. sin distinguir entre legados o institución de herederos, :il entre condiciones suspensivas o resolutorias.

Deberá distinguirse, pues variarán 10s efectos según se trate de condición suspensiva o resolwtoria. Si se trata de una condición suspensiva y ella está pcndiente, el llamado tiene un derecho que se convertirá en puro y simple si aqirélla se cumple. Corolario de ello resvl-tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejercer el derecho de opción, pero la aceptacibn quedará subordinada al cumplimiento de la condición; bj puede ceder s?ls derechos, quedando la trasmisión subordinada 7~ lzs mis mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito, trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos habrían caducado (an. 3'799); d j está facultado para ejercer los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudiendo solicitar embargos, inhibición de bienes, depósito judicial, etc.; e) por asimilación a los acreedores condicionales podr6, asimismo, solicitar Ia separación de patrimonios (arts. 3433 y 3436). Cumplida la condición, la disposición testamentaria se convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomento de la apertura de la sucesión. y de pleno derecho (art. 543). Tratinciore de una condición resolutoria, Pendente conditionem, la sucesión ha de deferirse como si el heredero o e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. Éstos podrán dis-

poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa, pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671). Si !a condición impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retroactividad al momento de la apertura de lz sucesión. En cambio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales y la trasmisión habrá de operarse como si ellos no hubieran existido. Convendrá advertir, sin embargo. que la necesidad de atender a las relaciones jurídicas que el sucesor condicional pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor del principio en~nciado.Y así, si el sucesor condicional hubiese dispuesto de bienes muebles será de aplicacihn el art. 267 1: Ida revocación del dontinto sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adqutrente~,usufructuarros, o acreedores pignoraticios, stno en c~lantoellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación per~onalde restituir la cosa. En cuanto a los actos de administración que hubiese realizado, tendrán plena validez, así como los alquileres o arrendamientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en cuanto a los frutos, deberá estarse a lo dispuesto por el art. 557: Verificadcz la condición resolutoria n o se deberán los frutos perrihidos en el tiempo intermedio.

R. Plazo

642. CLASES. La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro y fatal. Una primera clasificación permite dividir el plazo en inicial o ~uspensivosegíin que el derecho se adquiera o se haga exigible a su término, y final o resolutorio, cuando a su vencimjento aquél se pierde. Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-

rá cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene nacimiento desde la apertura de la sucesión, pero no podrá exigirse hasta que haya vencido el plazo. Finalmente, la clasificación puede atender a la precisión de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del plazo. Así, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce el momento de SUrealización, o como dice el Código, cuand o fuese fijado para terminar en designado año, mes o dia, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario se realice (art. 568).

Ninguna discusión existe en cuanto a la aplicación del plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posibilidad de que la institución hereditaria pueda sujetarse a esa modalidad. Para una posición, que inspiró las soluciones del derecho romano, de la antigua legislación española, y que recogen en la actualidad los códigos italiano, mejicano y brasileño, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo. F.sa tesis, que cuenta con la mayoría de sufragios en nuestra doctrina, ha sido defendida aduciéndose: a ) la falta de una norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 establece para la condición, no siendo válido conjeturar que se innovara respecto de la legislación vigente sin establecer una regla clara e inequívoca; b) lo inconciliable que resultaría la concurrencia simultánea de dos vocaciones, la del instituído a plazo y la del legítimo, uno soinetido a plazo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgiría de que el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino sólo su exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitaría una sustitución fideicomisaria prohibida.

Para otra posición, en cambio, la institución de herederos puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el código espaííol y el alemán, entendiéndose en este último que el soinetimiento a término importa una sustitución fideicoinisaria.

Serán de aplicación en materia testamentaria los principios generales relativos al plazo en los actos jurídicos. Convendrá destacar, sin embargo, que en materia de legados el plazo incierto se asimila a la condición suspensiva. Así, en el art. 3771 se establece que los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumple la condición, o desde que llegue el término, El art. 3799, por su parte, dispone que el legado caduca cuando su ejecución está subordinada a una condición suspensiva o a un término incierto, y el legatario muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término.

C. Cargo 645. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES.

En la nota al art. 558, Vélez, luego de advertir que lo qiie en el capítulo se llama cargo en las leyes romanas se denominaba modo, trascribe la definición de Mackeldey: "Entiéndese por modo toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe". Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts. 3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una remisión, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados

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MANUALDE

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]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. Convendrá recordar, asimismo, que el art. 3608 establece los límites del cargo, disponiendo que aquellos que fueran legal o físicamente imposibles, o contrarios a las bueRas costumbres, anularhn la disposición a que se hallaren irnpuestos.

Para recortar los perfiles del cargo resultará útil señalar sus diferencias con otras figuras que se le asemejan. a) Diferencias con los consejos o ruegos. Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de voluntad que no encierran obligación jurídica. Si una suma de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario construya una casa, esta declaración debe sólo considerarse como la expresión de un consejo o como la ocasión que da lugar a la liberalidad. Para admitir una obligación serían necesarias circunstancias particulares que hicieran verosímil la intención de imponerla". b) Diferencia con la condición. La misma nota al art. 558 da los caracteres difereiiciantes: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero ~ i o coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. Así el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total". Como se observa, la distinción resulta simp!e: si la condición no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio, la inejecución del cargo faculta al legitimado para reclamar su cumpliniiento (art. 560). En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la intención del testador ha sido la de imponer un cargo o una condición. Habrá de desentrañarse ciiál ha sido su genuina

intención, interpretando el testamento, con la pauta establecida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgará que existe cargo, y no condición.

El cargo puede gravar a los herederos instituídos o a los legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que en este último supuesto la obligación es intrasmisible cuando consista en una prestación que sólo puede cumplir el gravado, en cuyo caso se extinguirá con su muerte. También puede ser gravado el beneficiario de un cargo. El ejemplo clásico se formula así: instituyo heredero a Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que éste cuide mi sepultura. Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos deberá el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en proporción a su parte si es divisible.

El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del gravado con el cargo, o de un tercero.

L.a inejecución del cargo puede dar origen a dos acciones: una acción personal, exigiendo la ejecución, y otra revocatoria del legado.

í)1>0. .

~ C C I ~1)E N CUAIPLIMIENTO.

Corno observa Gangi, la acción personal de ciirnplimiento, más que el ejercicio de un derecho de crédito, es la exigencia de tina obligación jiirídica tendiente a actualizar

la voluntad del causante, convirtiéndose el accionante en un órgano ejecutor de esa voluntad. El principio es que la legitimación activa está conEerida a todo aquel que aduzca un interés legítimo. No obstante, deberán formularse algunas distinciones necesarias. Así, si el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del testador, su ejecución podrá ser reclamada por el albacea, o por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser demandado por éstos, o por sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria, o por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera dirigido a un fin de bien pírblico, además del albacea y los herederos, tendrá legitimación el Estado mediante sus representantes. La acción de cumplimiento es de carácter personal. Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido constituído en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso jure.

En principio, la inejecución del cargo sólo da lugar a exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el art. 3841, los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, gor la inejscución de los cargos tmpueslos al legatario, cuando éstos son la causa final de S I L dispostción. Por la remisión efectuada por el art. 3842, serán de aplicación las disposiciones relativas a la revocación de las donaciones entre vivos por inejecución de los cargos irnpuestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665). Para que la acción sea procedente es nicnester la presencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el motivo principal y detci iiiiiiante de la disposición testamentaria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del gravado.

Sin embargo, con relación al segundo requisito debe hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efecto, la reveación será procedente aunque la inejecución haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias conipletamente independientes de la voluntad del gravado, siempre que éste haya sido constituído en mora antes de sobrevenir la imposibilidad. Finalmente, convendrá tener presente que la inejecución parcial no se traduce necesariamente en la revocación de la institución o del legado, quedando al arbitrio judicial determinar las consecuencias del incumplimiento.

652.

L E C I ' ~ I M A C I Ó NACTIVA.

Al no haberse dado una regulación especial para el ejercicio de la acción revocatoria, la aplicación extensiva de las reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificultades. En efecto, en éstas la relación se anuda entre tres sujetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo. Constituido el donatario en mora, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación, pero esa acción sólo corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852). Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido impztestas, sólo tienen ~ t n aacción personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas (art. 1853). Tratándose de un cargo testamentario, el testador ocupa el lugar del donante, y como la revocación deberá demandarse después de su muerte, va de suyo que no podrá ejercer la acción, trasfiriéndose el ejercicio a sus herederos. Por tanto, si el gravado es un legatario, la revocación podrá solicitarla el heredero. Pero si es éste el obligado con el cargo incumplido, n o habrá legitimados para solicitar la revocación y el beneficiario sólo podrá demandar el cumplimiento.

Decretada la revocación de la disposición testamentaria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por lo tanto, se anulan los actos de disposición sobre los inmueb l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuanto a los miiebles, la revocación tendrá las niisnias consecuencias si el tercer adquirente conocía las cargas impuestas y sabía que ellas n o estaban cumplidas. Con relación a los frutos, se trata de un dominio resoluble y será de aplicación lo dispuesto por el art. 557, no afectando la revocación, por tanto, los percibidos por el heredero o legatario hasta la interposición de la demanda. Por último, conviene advertir que el que sustituya al heredero o legatario en la propiedad de los bienes como consecuencia de la revocación, queda gravado con el ciimplicummiento del cargo, salvo que éste solamente pudi, plirse por el primitivamente obligado en mérito a sus condiciones personales.

En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprobó la siguiente recomendación : 1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecución del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicialmente, según la naturaleza de la prestación y las circunstancias del caso. 2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cumplida la prestación impuesta en el cargo, de acuerdo con la voluntad verosímil del testador y la causa final del legado. 3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce, en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,

y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de

Gsre, se2 q k Y r

haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte, 4) La acción de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632 de revocación de los legados For ~ncumplimien,nde! r%;.gc prescribe a los diez aiíos dc la exlgibilidc?d de! cargo. 5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~roLe1 c?rgy, ie i Q n do resulta imposible por causd anterior a j i cí?i? l? 5 . hita de sil insritiición) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7 t o;fi qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc. experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i í í ~de ).?rede-oc s i 9 6 legado. e r ~ En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapllt * t ffin. . (Inmentllm testnmentt. Debía ser colocada a l prrricrp::,. '7 (lue presidía todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * sacramcntales, empleando fDE N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.

Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y simple, adquirirá la cuota desde el inoniento de la apertura de la sucesión. Si su derecho estuviera subordinado a una condición suspensiva o a un tériiiino incierto, no la adqiiirii á hasta que se ciimpla la condición o el térniino. Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio u n crédito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los créditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los demás legatarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a partición. Siendo propietario de aqii¿-lla, puede disponerla por actos entre vivos o por testamento.

685. ACEPTACION Y' RENUNCIA.

Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar entre la renuncia o la aceptación de su llamado. Sin embargo, el Código no ha resuelto expresamente cuál es su situación mientras no ha ejercido la opción. En otras palabras, debe decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene, en ese período, ni como aceptante ni como renunciante. Estimamos que debe presumirse su aceptación, ya que el art. 3804 constituye una norma genérica, de aplicación a toda clase de legados.

Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la herencia en proporción a su parte, discrepando nuestra doctrina sobre el momento desde el cual aquéllos tienen derecho a su percepción. Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones francesas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el legatario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, advirtiendo que para interponer el reclamo no es necesario esperar a la partición. Rechazamos esa conceptuación, entendiendo que el legado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la sucesión. Convendrá señalar que el sistema argentino difiere del francés, ya que en este la demanda de entrega del legado es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla general, comprendiendo no solamente los legados articulares y a titulo universal, sino también los legados universales; equiparables a nuestra institución hereditaria, cuando existen herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho, en cambio, el heredero instiiuído, el legatario de cosa cierta, ? el legatario de un crédito, gozan de los frutos desde la aPer-

tura de la sucesión. Como se observa, no es posible admitir en el pensamiento del codificador una contradicción tan ostensible como la que resultaría de apartarse de esas soluciones, que aparecen como un sistema armónico. Además, como se ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor uriiversal, es también sucesor particular en la copropiedad de los bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.

Se advierte en los pronunciamientos judiciales una constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio. Está legitimado para preparar la iniciación del juicio testamentario, solicitando la protocolización del testamento que lo instituye. Abierta la testamentaría, tiene el carácter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en la administración de la masa en un pie de igualdad. Así, puede solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusión de bienes, decidir en la designación de administrador, participar en las operaciones de inventario y avalúo, debiendo ser oído en el nombramiento de partidor, etc.

T a l como lo preceptúa el art. 3499, los legatarios de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago d e Zas deudas en proporción a lo que recibieren. Los acreedores Pueden también exigirles lo que les corresponde e n e2 crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por lo parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.

Convendrá formular dos aclaraciones. En primer lugar, la obligación del legatario de cuota existe en todos los casos y no es de aplicación, por tanto, el art. 3796, que rige exclusivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar, SU responsabilidad es sólo intra vires, gozando de esa limitación de pleno derecho. 11. LEGAIIOS PARTICULARES

La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definición precisa de ellos. No es extraíio, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo que el legado particular no es. Bástenos, por tanto, remitirnos a un concepto que nos sirva de aproximación al tema, diciendo que es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario a uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Puede caracterizarse el legado particular en función de las siguientes notas: a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última voluntad, la forma testamentaria. b) Es iina disposición a título gratuito. Este carácter no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen cargas que pueden insumir todo su valor, ya que el propósito de beneficiar debe presumirse siempre. C) Recae sobre bienes particulares que se separan de la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de titúlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.

El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo que convendrá recortar sus perfiles para distinguirlo de ellas. Se diferencia de la donación en que mientras ésta es un acto jurídico bilateral entre vivos, en principio irrevocable, consistente en la tasfcrencia gatuita de la propiedad de una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es un acto jurídico unilateral, revocable, y de última voluntad, Con relación al cargo es donde las diferencias aparecen más desdibujadas. No obstante, en el intento de establecer distinciones, señalemos con Gangi que el legado es una disposición autónoma, que vale por sí misma, independientemente de la institución de herederos y que puede constituír el único contenido del testamento. El cargo, en cambio, es un elemento accidental de la disposición testamentaria, accesorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a satisfacer iin fin posible o lícito querido por el testador. Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el beneficiario del cargo. Por último, en nuestro ordenamiento, el legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legatario de cuota, o sobre los legatarios. 111. SUJETOS DEL LEGADO

A. Sujeto gravado

El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la sucesibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea

en virtud de testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su parte, salvas stemprc las legítimas de los herederos fonosos. Como se advierte, la obligación pesa sobre el llamado a la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como tal. Por ello, si cae una institución hereditaria por invalidez, el heredero legítimo que ocupe el lugar del instituido debe cumplir los legados que estaban a cargo de este. Convendrá remarcar lo apuntado en el parágrafo precedente: si la disposición no grava a todos los sucesores universales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos en presencia de un cargo, no de un legado.

B. Sujeto beneficiado 693. D E T E R M I N . ~DEL C I ~LEGATARIO. N

El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario. Según lo preceptuado por el art. 3712, aplicable también a los legados, si la disposición dejare dudas entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario. El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a más de una persona a un mismo objeto. Los colegatarios recibirán, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes iguales. Interesa advertir que la exigencia de la determinación del beneficiario presenta características especiales en tres categorías de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.

Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin expresar quiénes han de ser los beneficiarios, dicha manda %ría inváiida si se aplicaran los principios Sin em-

bargo, el Código ha establecido una excepción, contempland o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consangttineos del grado más próximo, según el orden de la sucesión "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representactón. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Como se ve, la vaguedad de la mención parientes es limitada con su remisión a la proximidad del grado según el orden hereditario. En segundo lugar, la alusión al derecho de representación no significa un apartamiento de la regla que establece que el instituto rige exclusivamente en la sucesión intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es más que una interpretación supletoria de la voluntad del causante. Por último, la solución contenida en la parte final del precepto resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expresado claramente su voluntad de beneficiar a varias personas, y no a una sola.

También en el caso de los legados de beneficencia, se admite un apartamiento de la regla según la cual el legatario debe ser designado directamente por el testador, sin que pueda delegar en otro su nominación. Y así, nuestra jurisprudencia ha admitido la validez de legados hechos en beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia", entendiendo que esos legados gozan de un régimen de favor dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha dicho, por la Sala B de la Cámara Nac. Civil, que todos los preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que tiendan a favorecer la beneticencia pública y privada, así

como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, investigación científica, etc., máxime en nuestro pais, donde, a diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las donaciones son poco frecuentes. 696. LEGAD~S DE

LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.

La disposición por la cual el testador dispusiera el llamamiento alternativo de dos o más legatarios, tal si dijera "lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre su validez. La controversia en el derecho romano fue resuelta por Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjunción aut se leyera como et, entendiéndose que en lugar de un llamamiento alternativo se había realizado uno conjunto (El ejemplo dado se traduciría, entonces, en "lego mi casa a Pedro y a Pablo"). Idéntica solución ha sido propiciada entre nosotros, no obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez, presumiendo que la enunciación del llamamiento supone un orden preferente.

El derecho romano conoció la categoría del prelegado, Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car60 de la herencia. No existe ningún impedimento en nuestro Código para su validez, y aun más: su existencia está expresamente prevista para los herederos forzosos en el art. 3605, con el nombre de mejora. Convendrá advertir que para asumir la categoría de prelegado, la disposición debe pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s 'ucesores habría tan sólo un cargo.

El beneficiario del prelegado disfrutará de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Coiolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene un derecho de opción independiente para cada llamado, de modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajcnar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tución hereditarya n o importan su extei-lsión al legado, y recíprocamente, las que gravan a éste no alcanzan a aquélla; d ) su responsabilidad en el pago de las deudas funcionará de manera independiente, ya que como prelegatario sólo estari obligado si se hace necesaria la coritribución de los legatarios. El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero, además de su cuota en la universalidad, a otro i i otros objetos particulares. Si se tratara de la atribución de un bien dentro de su cuota, habría una determinación de la partición, y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la porción del último su biblioteca). Como se observa, no siempre será sencillo determinar si se ha establecido un prelegado o atribuído u n bien a determinada hijuela, l o que deberán resolver los jueces como cuestión de hecho. Si la duda fuera insalvable, será preferible mantener la igualdad entre los coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa individualizada con imputación a la cuota del sucesor. Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario común. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin aguardar a la partición.

IV. OBJETO DE LOS LEGADOS

A. Principios generales 698. REGLAS GENERALES.

El Código establece, repitiendo una regla que viene desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bienes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art. 3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aun las que no existen todavia, pero que existirán después. En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado por el testador, en principio, pues como lo establece el art. 3759, no puede dejarse aquél al arbitrio de un tercero. En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada. Por último, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de que las liberalidades son de interpretación restrictiva, y que la duda debe resolverse en favor del heredero. Convendrá advertir que algunas de estas reglas no son absolutas, y que su enunciado genérico puede ceder a ciertas excepciones.

B. Legado de cosa cierta a) Reglas generales

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi automóvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

dan comprendidas en esta categoría la disposición de bienes en su sentido específico, porque son incorporales, ni tampoco las cosas designadas por sir especie o género exclusivamente (trigo, vino, etc.). Este legado es mentado por el C d i g o con diferentes nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j, cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).

El Código prevé en distintos preceptos el contenido del legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para s u uso, que existan en ella. La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos, como a continuación se verá.

La primera derogación del principio aparece al considerarse el legado de un predio al cual se incorporan, más tarde, nuevos terrenos y edificios. La solución, que no se caracteriza por su acierto, está dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento n o se comprenden e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, u n todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá

DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las agregaciones, plantaciones o mejoras. Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente deroe;. normas bisias, sino también el criterio genera! en cuya virtud las disposiciones de íiltima voluntad deben cumplirse con referencia al momento de la muerte. Aquí se prdilcisia un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie otorgado. La Única razcín dada por el edificador en la nora, es el carácter restrictivo de las liberalidades. No es menos cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido de mantener el testamento existente,

E! Código ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe entenderse por muebles de ana c m , aclaraodía c;Se en k rneeición no están comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos, caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Porman el ajuar de una casa. Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a una casa son sus niuebles, su extensión estarfa dada por el citado precepto. Con relación al segundo supuesto, establece el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se entenderán comfirendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella. Referente al legado de un establecimiento rural, el mismo precepto continúa diciendo que si se legase de lo 971L~ma manera una hacienda de campo, no se entender¿ que el le-

gado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.

No entraña perjuicio alguno la inexacta designación del objeto, siempre que éste pueda ser individualizado. Dispone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada, n o es de consideración alguna, si se puede reconocer cual es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar. Así, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilimbergo que está sobre la chimenea", confundiendo el autor, ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendrá validez, puesto que no existe dificultad en interpretar la voluntad del causante, pese a su error. b) Legado de cosa ajena

Según lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella. Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Nuestro Código ha adoptado las soluciones del derecho francés, apartándose del sistema romano, que hacía un distingo. En éste, si el testador ignoraba que la cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo sabía, la disposición podía ser válida, siempre que se entendiera que aquél quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa para entregarla al legatario. Vélez, señalando su apartamiento, recuerda en la nota la opinión de Marcadé: el legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.

Interesa remarcar que la prohibición comprende exclusivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo vélez aclara, al pie del precepto, que la disposición no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de cosas genéricas, o legados alternativos. Por tanto, no será válido el legado del caballo Bucéfalo si él no pertenecía al testador, pero valdrá si el causante dijera "lego un caballo", aunque no hubiera ninguno en su patrimonio. 705.

A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.

La parte final del art. 3752 contiene una solución desarmdnica con el sistema adoptado por el Código en materia de contratos y de derechos reales, al establecerse que el legado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese despues la propiedad de ella. Como lo señala nuestra doctrina, casi con uniformidad, lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara después al patrimonio del causante, la disposicibn fuera válida, así como en la situación inversa, quedara sin efecto el legado de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en vida.

Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734. Allí se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa reht~sareenajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el jwto precio de la cosa. S i la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por legatario antes del testamento, no se deberá SU p ~ ~ Sin0 i o

cz~andola adquisición hubiese sido a titulo oneroso, y a precio equitativo. Como se ha observado, la solución concuerda con las reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para adquirir la cosa, el resultado sería beneficiar no ya al legatario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando el justo precio de ella. Es acertada, también, la solución dada por la última parte del precepto, aunque hubiera sido preferible referir la adquisición a la muerte del causante, y no a la fecha de redacción del testamento. c) Legado de cosa indivisa

Dispone la primera parte del art. 3753: El legado d e cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la parte de que es propietario el testador. Como observa nuestra doctrina, el principio establecido es mucho más razonable que el consignado en el art. 1331 con relación a la venta de la cosa por uno de los condóminos, donde el Código se ha dejado llevar por una lógica aparente y llega a una conclusión desarmónica, 'decretando la nulidad de la enajenación, aun en lo relativo a la cuota del vendedor.

708. CESACIÓN DE

LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD

AL TESTAMENTO.

El Código no ha previsto la posibilidad de que, luego de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa pasara integramente al patrimonio del testador. El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina. Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sería

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

303

estricta su texto y, por tanto, el legado seria únicamente por la parte alícuota de la cual era titular el causante al momento de testar. No nos parece válida esa interpretación. Como bien se ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753, pues lo que está en juego son los principios generales relat i v o ~al condominio. Todo acto de disposición de la totalidad, sea entre vivos o mortis causa, está subordinado al resultado de la partición, dotada de efectos retroactivos. De allí que ella habría conferido el derecho de propiedad plena desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sería válido. de

d) Legado de bien ganancial

El art. 3753, luego de establecer la limitación analizada, en su redacción originaria, continuaba: . . .con excepción del caso en que el marido legue alguna cosa que correspon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la mujer sera salvada en la cuenta de división de la sociedad. .El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que además de contemplar dos situaciones disímiles, hace aparecer la segunda como una excepción del principio establecido por la primera. La norma resulta inconciliable con las reglas de la lógica y con los principios adoptados por Vélez al regular el régimen patrimonial del matrimonio, donde el derecho de los cónyuges sobre los bienes que integran la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de un condominio. Como se advierte de su lectura, la norma contempla el supuesto de que el testamento se hubiese redactado mienJras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su fallecimiento se hubiera producido también durante la vigencia de ella.

DE LA LEY 11.357 710. INCIDENCIA

SOBRE EL ART.

3753.

En el sistema del Código, la facultad de legar un bien ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. Sancionada la ley 11357, las modificaciones introducidas por ella al régimen patrimonial del matrimonio convirtieron la disposición en una norma desarmónica con el nuevo sistema, donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cónyuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente diferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tienen amplias facultades de administración. Desde entonces y frente a ello, la interpretación que consultara los principios de la equidad tenía que ser la que entendiera que la facultad del marido se reducía al legado de cosas que integraran la masa de gananciales que él administraba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer sobre las cosas de su administración.

La ley 17.711 ha corregido la situación, modificando el art. 3753 así: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es ProPietario e2 test a d o ~ con , excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reseruada. La parte del otro cónyuge serú salvada en la cuenta .de división d e la sociedad. Como se advierte, la modificación se proyecta también en otro aspecto, ya que se ha sustituído el concepto cosa por el enunciado más amplio de bien. Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o copropiedad, cuando no hay tal situación, sino una mera .propiedad menos plena, sometida a las restricciones al derecho de disponer que establece el art. 1277.

El bien debe corresponderle al testador por gananciales debe estar bajo sii administración, caliEicación que deberá hacerse al momento de testar. Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda excluída de la indivisión hereditaria y deberá ser entregada al legatario sin esperar la partición, ya que será su propietario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello no obstante, el beneficiario no podrá entrar en dominio de ella sin solicitarla al heredero y al cónyuge supérstite, quien podrá oponerse a sil entrega atacando la validez del legado, o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de gananciales, o no haber estado bajo la administración del testador.

La eficacia del legado realizado por uno de los cónyuges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro, ha suscitado respuestas encontradas. U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del legado de cosa -que integra una comunidad jurídica indivisa, constituída a la muerte del causante, por la que la solución aplicable sería la referida a tal tipo de legados. Para otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una orden de adquisición de cosa ajena, que grava a los herederoa e n su cumplimiento. Por nuestra parte, entendemos que se trata de una simple hipótesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .

713. IMPUTACI~N DEL

LEGADO.

Si el testador deja a su muerte bienes propios y gananciales, se hace necesario determinar a cuáles habrá de imputarse el legado. Comúnmente se admite que si se trata de un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual pertenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma de dinero pesará proporcionalmente sobre ambas masas. e) Legado de cosa gravada

Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeñada o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a - librarla de lar cargas que la

gravan. Pacíficamente se admite que cuando la cosa está gravada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garantía, el heredero n o está obligado a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga que la grava. La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), habiéndose ensayado distintas respuestas. Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda, debe pagar la obligación, o responder de la pérdida de la cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la ~ccibnhipotecaria ejercida contra él. Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posición original, apartándose de todos los precedentes, según la cual ~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente debe soportar el derecho real de garantía, sino que además debe pagar la obligación garantizada. Ésta es, por otra parte, la solución acogida por la doctrina judicial.

Nuestra opinión, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de una deuda del testador. De allí que, ejercida la acción hipotecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendrá acción para repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde la cosa. también tendrá acción contra aquéllos para resarcirse el perjuicio sufrido.

C . Legado de género

La clasificación, como operación lógica, constituye uno de los principales métodos de exposición y sistematizacioh, ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en las especies, éstas en los géneros, los géneros en otros superiores. La especie reúne a los individuos que no difieren sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afines dan lugar a géneros, y éstos, a su vez, a otros géneros. Como el género de determinadas especies, resulta a su vez especie de un género más amplio, la ley equipara ambas categorías dándoles igual tratamiento. Además, la ley distingue entre géneros y especies dados por la naturaleza, y géneros y especies creados por el hombre (ejemplos de los primeros serían: árboles; animales, granos, etc.; de los segundos: máquinas, casas, cuadros, etc.).

Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género 0

especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque n o haya cosa de ese género o especie en la herencia. Corresponde formular sobre el precepto dos observaciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el genero o la especie están dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre, ya que el legado de aquéllos será válido aunque no existan en el patrimonio del causante. En segundo lugar, la indeterminación debe tener 1ímites razonables, pues el género o la especie no pueden darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traducción, tal si aludiera a animales, sin precisar alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se observa, el legado de animales puede tornarse determinable, aun no indicando la especie, cuando la elección estuviera facilitada por el contexto de la disposidón o del testamento, como si en el legado de un establecimiento rural se incluyera el número de animales de trabajo que se necesitaren. En el supuesto, quedará a decisión del juez la detrrminación del número y la especie de animales que el heredero deberá entregar.

El testador puede delegar la determinación, debiendo estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el testador deje expesamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor. Si el testador no hubiese expresado quién debe hacer la elección, deberá aplicarse la segunda parte del art. 3736, que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas inciertas. Se dispone allí: La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que n o sea de Ea calidad superior o inferior, habida con consideración al caf~italhefeditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.

D . Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ lo~ sde cantidad

La indeterminación produce, ~ainbiénaquí, la invalidez de la disposición. Establece el arr. 5760, en su primera parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se detern l i n ~de nlglilz modo, es de 1ii11giinvalor. Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii por sil peso, medida o número (arts. 606'y 2324), y si no mediara tal especificación el legado sería nulo (tal, si el testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohíbe es la indeterminación absoluta, ya que si el legado se pudiera determinar de algún modo, sería válido (por ej., si se legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario). La segunda parte del articulo prevé otra forma de obteiier una determinación relativa, disponiendo: Si se lega la cosa ftlngible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el listamento. S i la cantidad existente fuese menor que la designada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad algrdna de la cosa fungible, nada ;e d e b e d .

Como una categoría diferenciada puede distinguirse, dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero. Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bienes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s imbuestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun

cuando se disponga que el importe del legado se invierta en la compra de determinados títulos de crédito, y ellos y sus intereses se depositen para ser entregados al legatario cuando llegue a la mayoría de edad.

E . Legado de objeto alternativo

Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o más objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Soldi, que están en mi biblioteca). Según lo prescribe el art. 3758, en los legados alternativos se obseroará lo dispuesto para las obligaciones alternatrvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa facultad al legatario (art. 641). Estando la elección a cargo del heredero, si uno de los objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aquél, deberá darse el que queda. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiere dejado de poder ser prestado (an. 639). Si la elección fuera dejada al legatario, y una de las cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641). Si la prestación se ha hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido (art. 642).

F . Legado de crédito

'.

Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, según ' en el que el cual puede ser objeto del legado todo

DISPOSIC~ONES TESTAMENTARIAS

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comercio, se permite que el causante disponga en beneficio del legatario los créditos que tuviere contra terceros. Establece el art. 3786: El legado de un crédito a favor del testador, comprende sólo la deuda suh~istentey los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero. La alusión a la deuda subsistente al momento de la muerte del testador, es un corolario de los principios generales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia. El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligación, por aplicación del art. 3270. Convendrá aclarar el posible equívoco que desliza la frase sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirtió Machado, el vocablo sólo alude exclusivamente a lo que subsiste de la deuda, pues de otro modo se llegaría al absurdo de que los intereses posteriores a la apertura no serían debidos al legatario. Importa advertir que la trasmisión se opera directamente del causante al legatario. De allí que el deudor sólo podr;l ampararse en la compensacióri que hubiera podido oponer contra el causante, pero no la de los créditos que tuviera contra los herederos.

G . Legado de Ziberacion

El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te* tamento.

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MANUALDE

DERECIIO SI~CI:SORIO

Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzentode la deuda, ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda. Como un corolario obligado del principio de la in~erpretación restrictiva de las liberalidades, a renglón seguido el Código establece, en el art. 3783, que la remisión de la deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las deudas contraídas después del testamento. Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comunes con relación a solidaridad y fianza. Según lo establecido en el art. 707, si el testador libera a uno de las codeudores solidarios, esa liberación favorece a todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si n o es restringido a la parte personal del legatario, cama la liberación de los codeudms. Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho al fiador no libra al deudor principal.

H . Legado de deuda

Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por un testamento ulterior. Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a primera vista, una impresión extrafia. Parece miiy singular que tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual está obligada, consigná,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ventaja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obligaci6n, o la prueba se presenta como difícil, o el título es

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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discutible. Otras veces, no está determinada la cantidad, como 10s servicios profesionales en la situación prevista en el art. 1627. De esta manera, el títido que se le concede al acreedor por vía de legado complementa o reemplaza al existente, y siempre entraña una facilidad mayor para el pago. Sin embargo, debe tenerse presente que la categoría de legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rango de tal, sino el de legatario; b ) los herederos forzosos podrán solicitar la reducción, si el legado afecta su porción legítima.

El art. 3789 aparece como una reiteración de lo previsto en el art. 796 con relación a las llamadas obligaciones putativas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposición se tendra por no escrita. Si en ~ n z ó nde una deuda determinada se manda pagar m& de lo que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado. Convendrá marcar que la presunción contenida en el art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda.

El Código resuelve, siguiendo la solución francesa, una controversia de viejo cuño, ya que mientras algunos sostenían que cuando el legatario era acreedor del testador no debía suponerse la compeniación, otros creian que en algún supuesto la presunción era roced den te. El art. 3787 acepta el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. El precepto supone al testador deudor del legatario, Y establece que no se producirá la compensación, sin hacer distinción entre legados remuneratorios de servicios 0 Puramente gratuitos.

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1. Legado de prestaciones periódicas

El lega* de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en perfodos determinados por el testador. .Las formas típicas en que se manifiesta esta categoría son el legado de alimentos y el legado de renta vitalicia. La nota que tipifica la categoría, como lo acota Machado, es que no se trata de un legado, sino de tantos como periodoa sucesivos deben pagarse, ya que están subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo. Preceptúa el art. 3793: Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada año, el primer término comienza a la muerte dcl testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término. Convendrá distinguir el legado de prestaciones peri0dicas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art. 3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura de la sucesión.

La prescripción que puede invocar el heredero para liberarse del pago es múltiple, ya que el legado se traduce eri tantas obligaciones como períodos existan. Por lo tanto, aquél no podrá aducir que por haberse prescrito la prestación de un período ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a

términos designados hay tantos legados como años o términos. Una sola prescripción no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya años o términos.

J . Legado de alimentos Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye una de las variedades en que puede manifestarse el legado de prestaciones periódicas. Lo define el art. 3790 en estos términos: El legado de alimentos comprende la iwtrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en las enfermedadcq hasta la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado' para poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario. . . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido descrito en el are. 372. Como se observa, estos legados no se presentan generalmente bajo la forma prevista por el Código, ya que lo usual es que el testador determine la cantidad que deberá suministrarse como manda alimentana. El legado de alimentos guarda semejanza con la obligación alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.), aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el legado de extensión queda al arbitrio del testador. Empero, ello no impide que las reglas referentes a la obIigación alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.

K . Legado de beneficencia Según lo establece el art. 3792, si el legado se destinase a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-

dad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testado~. Más atrás hemos considerado el apartamiento, en este tipo de legados, de la regla que impone la designación del legatario por el testador ( s u p a , no 692). En ese aspecto, se justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observación formulada en nuestra doctrina de que el Código llegue, acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudablemente es una tendencia que debe fomentarse la de contribuír al progreso colectivo con mandas de ese carácter, pero si el testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los herederos o personas que intervengan en la ejecución del testamento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la especie.

L. Legado de universalidades jurídicas

Puede darse el supuesto de que el restador disponga por medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la parte alícuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado. Como advierte Messineo, debe observarse que para la validez de tal legado es necesario que se haya producido la aceptación, con la consiguiente penetración con los bienes del llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad, y la expresión legado de herencia podrá ser solamente una expresión de comodidad, para indicar, abreviadamente, el conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.

V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO

731. ADQUISICI~N DEL

DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO

SOBRE EL OBJETO LEGADO.

Señala Borda que en la adquisición del legado es preciso distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2 objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera que sea la naturaleza d e j a manda; importa la facultad de exigir de los herederos la entrega del bien. Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado, que presentará matices diferenciales según sea su categoría. ,Así, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de remisión de deuda, los efectos se producen desde la apertura de la sucesión, y el legatario ni siquiera está obligado a pedir la entrega del titulo en que conste la obligación, aunque tiene la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de legados que no fueran de las dos categorías aludidas (por ej., legados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del legatario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y directa de la propiedad.

La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado. Como lo aclara Vélez en la nota respectiva, recordando el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos muere antes de haber aceptado la donación, ésta queda sin efecto, porque la donación es iin contrato que no subsiste sino

por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas. Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptación, trasmite, sin embargo,. a sus herederos la cosa legada que había adquirido, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario. La norma se completa con las previsiones sobre repudiación, que más adelante serán analizadas' (infrn, no*.753 y SS.).

Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deberá distinguirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella sólo se perderá por la prescripción adquisitiva de quien la posee, siendo procedente la reivindicación mientras aquélla no se haya operado. En cambio, si se trata de legados que originan un derecho creditorio contra el heredero, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se tratare de mandas de prestaciones periódicas, en cuyo caso habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 4027. L.a prescripción, como es natural, comienza a correr desde la apertura de la sucesión. Sin embargo, no será oponible al legatario cuando éste ignorare, por culpa del heredero, su llamamiento.

Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Además, el artículo siguiente impone la petición, aunque los legatarios estén a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe señalarse que están exceptuados de esa disposición los legados de,liberación, aunque el legatario puede pedir el titulo de la deuda si existiere (art. 3769). La obligación de solicitar la cosa aun cuando se esté en posesión de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-

miento francés, donde se halla justificada. En nuestro derecho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura de la sucesión. No tiene sentido, por ello, que quien es propietario ipso jure de la cosa y está en posesión de ella, deba pedir su entrega al heredero. El sujeto obligado a la entrega del legado será el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Como la adquisición del derecho al legado se produce desde la apertura de la sucesión, la exigibilidad del pago no está subordinada a la partición, y la acción queda expedita desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deberá respetarse el novenario de llanto y luto. Además, si los herederos no tuvieran la posesión de pleno derecho de la herencia, se les deberá conferir un término prudencial para obtener la investidura judicial. Convendrá tener presente, sin embargo, que distintas circunstancias podrán diferir el pago. Así, el caso en que los acreedores formularan la oposición prevista por el art. 3398, o cuando procediere la acción de reducción por haberse agraviado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efectivizar el pago.

En ausencia de normas específicas, son de aplicación las reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia, tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al momento de nacer la obligación, es decir, al momento de la apertura de la sucesión; en los otros supuestos, en el'domicilio del

deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, esto es, en el último domicilio del causante. Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entrega volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tácitamente por la ejecución del legado.

El art. 3767 dispone, en su última parte, que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesión. Vélez, en la nota al precepto, justifica la solución recordando que los gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor. Conviene precisar que los gastos mencionados por la norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el legatario sea puesto en posesión del legado, comprendiendo los de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc. Debe señalarse que el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra jurisprudencia que ése es el alcance que debe asignársele a la cláusula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposiciones testamentarias. 738. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO CUOTA.

Y DEL LEGATARIO DE

Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de inventario, su responsabilidad será intra vires y, por tanto, sólo responderá en la medida de lo recibido, límite que siempre tendrá el legatario de cuota.

Dispone el art. 3776: Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisibn. Convendrá formular dos observaciones con relación a la norma. La primera es que los alcances de la responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del parágrafo. La segunda se refiere a la calificación de ésta, ya que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridivisibilidad de la obligación. De todas maneras, lo que indica el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando ella no admita división, de cualquiera de los herederos. Esta extensión de la responsabilidad continúa aun después de la partición, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cierto, por el efecto de la partición hubiese sido comprendido eh el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos, los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perj~liciode la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.

Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido inás claro referirse a las normas generales, sin otra diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del causante, y no la tradición, aplicando la doctrina emergente de.10~arts. 577, 578 y concordantes. Según se advierte, y así lo resuelve el art. 3766, resulta lógico que el periculum pese sobre el adquirente desde la apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y así lo prevé el art. $779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su *~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a menos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-

I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario. Interesa advertir que, tal como lo preceptúa el art. 3777, si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.

La responsabilidad del heredero no está alcanzada por la obligación de garantizar la evicción del objeto legado, cuando Cste es de una cosa cierta. Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantia de la micción; pero si el legado fuese de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se trata ya de una garantía, sino de la aplicación de una de las reglas de las obligaciones, según la cual género y cantidad nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alternativas, la prestación se concentra en la otra.

El Código se ha colocado en el supuesto de que los bienes de la herencia, o la porción disponible del testador, no fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. Allí se dispone: Si los bienes de la herencia o la porción de que puede drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos e n compensación de servicios, y el resto de los bienes

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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o de la porción disponible, en su Caso, se distribuirá a profruta entre los legatarios & cantidad. Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria. como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originándose como un efecto necesario de la apertura de la sucesión y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de ésta (supra, nQ 280). En cuanto a la imputación de 1.0s gasxos funerarios a la porción disponible, la solución no aparece acertada, ya que ellos constituyen genuinas cargas de la sucesión. Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el articulo trascrito, primero se pagarán los de cosa cierta, luego los remuneratorios de servicios, y por último, los demás legados a prorrata. Convendrá formular dos observaciones se bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa cierta no es extensible a otras categorías, aunque ellas tengan un objeto determinado. La otra, que el orden establecido por la norma es supletorio de la voluntad del causante, ya que nada obsta a que éste establezca una prelación para el pago. Interesa remarcar que los legatarios deben subordinarse a la preferencia establecida en favor de los acreedores del causante. También tendrán prelación los acreedores del heredero cuando éste hubiera aceptado la herencia sin beneficio de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la separación de patrimonios (supra, nQ 198). En síntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y las cargas de la herencia, apartarse la porción legítima de 10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden de pago de los legados previsto por el art. 3795.

a ) El legatario tiene una acción personal contra el heredero por la entrega del legado, sea éste de cosa cierta 0 inde-

3 24

MANU%L

DE DERFCHO SUCESORIO

terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado de remisión de deuda, el pedido de la entrega del título es facultativo (art. 5769). b ) Además de la acción personal, los legatarios de cosa cierta son titulares de las acciones reales originadas corno consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la muerte misma del causante (art. 3766). Con relación a esto dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de u n objeto determinado e n su individualidad, e¿ legatario esta autorizado n reivindicarlo de terceros detentadores con citación del heredero. Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta facultad al legatario estriba en que éste n o tiene la posesión de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vélez se hace cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legatario, y puede también aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada. C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del heredero, el legatario tendrá contra aquél una acción por reparación de los daños y perjuicios sufridos.

Los legatarios pueden ejercer distintos medios de garantía, entre los cuales merecen citarse: a) La acción de separación de patrimonios, tendiente a evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus créditos con preferencia a ellos (art. 3436). b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia (art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nación y de la Prov. de Bs. As.). c) La garantía de evicción, que ya ha sido considerada (supra, nQ 740).

d ) Pueden intervenir, aunque no asumirán el carácter de partes, en el juicio sucesorio. Lo harán para la defensa de derecbs, vigilando los actos que puedan causar desmedro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante. VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO

Consagrando un principio universalmente admitido, el art. 3796 establece: Cuando la sucestón es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y ca-as de la sucesión, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la adquisici8n, conseroación o mejora de la cosa legada. Interesa advertir que este precepto no importa una norma del orden público. Por tanto, el testador podrá poner a caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si no l o hiciera, no pesará sobre éste ningún pasivo, ni aun aquellos gastos derivados de la conservación de la cosa legada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesión. Sí responderá por los gastos conservatorios producidos a posteriori de la muerte del tesrador. Con referencia a los horiorarios comunes y gastos causídico~,debe señalarse que tampoco el legatario debe contribuír a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario 0 la porción disponible fueran insuficientes.

Establece el art. 3797: Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hastu que estén pagadas b deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas los legidimns. El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien escribía: "El título oneroso es siempre más favorable que el

título gratuito. De aquí la máxima nemo liberalis nisi liberatus. De aquí todavía esta otra regla: Bona non dicintur nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesión un derecho preferente a los legatarios, y estos últimos no pueden recibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinteresados". Así como las disposiciones del testador no pueden ocasionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco pueden agraviar la porción legítima de los herederos forzosos. Si lo hicieran, sufrirán la reducción necesaria, y ocaso su extinción total, hasta dejar intangibles los derechos de los legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.). VII. DERECHO DE ACRECER

El art. 381 1 define la figura en estos términos: El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando este no la recoge. Convendrá tener presente que en lo que sigue se considerará el instituto como figura típica de la sucesión a título particular, recogiendo la observación formulada por el codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institución de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos últimos el acrecimiento está subordinado a las condiciones rigurosas de conjunción puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carácter universal de la disposición testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa n o precisamente por las palabras que for-

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

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man la conjunción, sino en viaud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal". Como se desprende de la lectura del precepto trascrito, la definición limita el derecho de acrecer a la sucesión testamentaria. Por tanto, él no rige en la sucesión legitima, ya que si se origina la concurrencia de herederos legítimos por haber fallado total o parcialmente la institución de herederos, será en virtud de las normas que rigen aquélla, y no por las previsiones de esta figura, que se regulará el llamamiento de los herederos. Interesa destacar que las normas establecidas por el C& digo tienen un carácter subsidiario, y están destinadas a suplir la ausencia de voluntad del testador. Éste, mediante una manifestación expresa, puede excluírla totalmente o establecerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado que según las normas dadas debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las previsiones del Código.

Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos son : a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado único, aunque él pueda traducirse en objetos o prestaciones plurales. b ) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios. c) Conexión entre los sujetos. Debe existir entre ellos una conexión que derivará de la voluntad del testador, o de las presunciones de la ley. d ) Desaparición de uno o mtis colegalarios. Es necesario que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento, renuncia, etc.

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MANUALDE

DFRI CHO SI'CFSORIO

e ) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del causante, ya sea que esté manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podrá funcionar si el caiisante expresamente se ha opuesto a él.

Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar cuando así lo establece expresamente el causante. En defecto de esa expresión, la ley determina su procedencia en los siguientes casos: a) Conjunción "re et verbis".

Está consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Habra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a ~ t n amisma cosa e n el todo de ella. Como se ve, es necesaria la conexión de sujetos y la unidad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban conjunción re et verbis. La norma trascrita queda completada por la descripción contenida en el art. 3813: L a disposición t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto de la institución o legado. Habrá conjunción re et verbis, y por tanto derecho de acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi discoteca". N o la habrá, en cambio, si asignando partes dispusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia la otra mitad". b) Conjunción "re tantum".

A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento en una misma disposición testamentaria, la conjunción re tnntumse presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios.

Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjuntamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto, susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. Así, se configurará la conjunción re tantum si el testador dijese en una cláusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y en otra cláusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".

N o habrá lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo resulta tan sólo de la expresión usada para abreviar la manifestación testamencaria, tal como si dijese que lega su discoteca por mitades a Marta y a Emilia. Constituye ello la conjunción verbis tantum. Se hacía, recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el testador llamaba a muchas personas a la misma cosa, señalando a cada una la parte que debía tener: " T t t i o et Mevio fundum Tusculanum do lego aequis parti bus".

Solucionando una cuestión que en su tiempo dividid a la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado de uszsfructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implicitamente, hubiese manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo. La solución, tomada de Aubry y Rau, n o modifica 10s efectos normales del acrecimiento, que han de producirse antes de la adquisición del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de ellos n o quiere o no puede aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el

testador pudo disponer, además, que si luego de aceptado falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la porción de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer claramente manifestada con términos expresos o implícitos. 75 1. EFECTOSDEI

ACRECIMIENTO.

El efecto natural del acrecimiento está establecido en la última parte del art. 381 1: la porción no recogida por el legatario aprovecha a sus otros colegatarios. Convendrá tener en cuenta que si el acrecimiento se ha dado en beneficio de varios sujetos, no producirá consecuencias solidarias, sino que se proyectará en la medida de los respectivos intereses. Así lo preceptúa el art. 3820: Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado, Éste es el efecto normal del acrecimiento. En otros supuestos, el codificador ha creído conveniente regular su funcionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en la sustitución y en el cumplimiento de los cargos. De estos supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.

El Código ha resuelto de manera expresa que el legado no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare sustitución de los beneficiarios. Así lo dispone el art. 3817: El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cunñdo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe cumplirse primeramente la sustitución, o si ella queda sin efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

331

nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "Así, por el legado establecido en los términos siguientes: #Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por represeneaciónr>,se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado en la persona de uno de los legatarios, no dará lugar al derecho de acrecer si la sustitución hecha a beneficio de este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a caducar, el otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del legado".

Apartándose de la solución preconizada por Aubry y Rau, e inclinándose por la postulada por Troplong y Demolombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir l a cargas que le estaban impuestas. Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones lógicas, cede a una excepción que prevé el are. 3822: Si las cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los otros colegatarios. Resulta lógico que si el testador quiso fomentar, por ejemplo, la producci6n cientifica o artística, imponiendo para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra, 41 no pasará al otro colegatario cuyas condiciones personales no han sido tenidas en cuenta en la disposición.

Coherentemente con el principio establecido en el arte, 3316, según el cual el sucesor universal o articular trasmite a sus sucesores el derecho de opción, se dispone en el art. 3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-

de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto así: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmite a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de la segunda porción, si la segunda viene a faltar". VIII. RENUNCIA DEL LEGADO

La renuncia del legado no se presume, requiriendo una declaración expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido, el art. 3804: El legado caduca por la repudiación que de él haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado mientras n o con.ste que ha sido repudiado. En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nuestro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita o verbal, y aun tácita. Sin embargo, dada la presunción le@ de aceptación, los actos que permiten inferir la repudiación deben ser inequívocos y juzgados restrictivamente.

El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun después de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que lo hicieran oneroso (art. 3805). Como observa Machado, la solución adoptada por la ley resulta equívoca, ya que si se permite el abandono, es inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la aceptación por la existencia de cargas. Lo razonable sería admitir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y disminuciones de valor que puede experimentar el bien mientras estuvo en poder del heredero.

Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede retirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un acto de partición entre los herederos. Se acota en nuestra doctrina que podría darse el caso, si se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repudiado la manda cuando comenzó a tramitarse la sucesión, o si se quiere con motivo de la muerte del causante, un día antes de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver sobre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.

Como en todas las liberalidades, el legatario puede librarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un corolario de que la medida de su responsabilidad está dada por la misma cosa (arts. 1854 y 3774).

El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar la otra, pues de esa forma estaría condicionando la voluntad del testador a su propio arbitrio. Establece el art. 3807: N o puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro. Observa Lafaille que cabría sostener que el testador, al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona debía recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente porque la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no creó ningún vínculo entre ambas cláusulas y parece arbitrario presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los cargos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10 que no autoriza para extender esta dependencia a 10s demás artículos contenidos en el acto.

334

MANUALDE

DERECHO 5I:CESORIO

Con una solución similar a la adoptada al regular la i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que él hubiese repudiado. Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos acciones. Por una parte constituye un caso típico de la acción paiiliana (arts. 961 y SS.),y por la otra, el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1196).

Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL ANASTASI, Leonidas: La situacidn luridica de los legatarios de parte alicuotii, "LL.", t. 14, p. 822. ARCARAMZ,Manuel J.: El legado de bien ganancial, "L.L.", t. 5G, p. 929. BELLUSWO, Augusto C.: Vocacidn sucesoria, B3. As., 1975. BONFANTE,Pietro: 11 prelegato e la successione, en Scritti giuridici varii, Torino, 1926, t. 1. p. 443. Bus=, Eduardo B.: El legatar~ode parte alicuota, "Rev. Juridica de Bs. As.", Bs. As.. 1957, no 1. p. 13. CLEMENTEDZ DIW, Felipe: El prelegado en el derecho romano y en el derecho moderno. Madrid, 1927. FASSI,Santiago C.: El legado de cuota, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", t. X, no 20. enero-junio 1c968, p. 53; Derecho de acrecer, "L.L.". t. 92, p. 845; La trasmisi6n del dominio en el legado de cosa cierta, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", t. 11, no 4, enero-junio 1960, p. 64; El legado de bien gnnan'cial y la reforma del Codigo Civil. "E.D.",t. 22, p. 953. GATII, Hugo: De las mandas o legados, Montevideo, 1946. Guaco, Roberto Ernesto: Legado de cosa cierta a adquirirse. Un supuesto de extincidn por concurso de causas lucrntivas en el COdigo Civil argentino, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", ario XII, nV 26, enero-junio de 1971. p. 13. GUACLIANONE, Aquiles H.: Legado de cosa grarpada, "Rev. Juridica de Bs. As.", Es. As., 1958, 11, p. 87. ~ J E Eduardo: , Legado de Barte alicuota, "L.L.", t. 91, p. 939. Onús, Manuel: Legado de beneficencia, "J.A.", t. 1958-IV, secc. doct., p. 32. P t W LASALA,José L.: El derecho de acrecer, "L.L.", t. 144, p. 809. RLesx~.Juan C.. y GRONBE~G, Carlos M.: Los principios que rigen la sucesidn y la naturaleza juridica del legado de parte alicuota, en Cinco estudios de derecho sucesorio, Bs. As., 1930, p. 7. , Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57. p. 219.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Señala Llambías que "la nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto, objeto y forma específica o esencial. "La inexistencia es una noción conceptual -no legal-, que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica. A este n o ser acto jurídico se lo designa adecuadamente con la denominación de acto jurid ico inexistente. "Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal, cuyo régimen está determinado por la misma ley. Es así que ella establece si la nulidad es una cuestión que deba ser articulada por la vía de la acción judicial; quién es el titular de la acción de nulidad; si el juez puede declarar la nulidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el interés de la moral y de la ley; si la acción de nulidad es Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo: cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad; etc.

"En cambio, nada de esto puede reglarse tratándose de la categoría racional de actos jurídicos inexistentes: es sólo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo no es acto jurídico aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales". La diferenciación conceptual establecida se traduce er? que la inexistencia, como caregoría, apareja las siguientes consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las consecuencias anejar a tal declaración. c) Dándose el supuesto, serán inaplicables las previsiones referentes a los efectos de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco será procedente, en la hipótesis, la teoría de la conversión del acto jurídico.

762. A P L I C A C I DE ~ N LA

INEXISTENCIA AL

TESTAMENTO.

En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apariencia del acto jurídico testamentario, pero no será testamento, no obstante aquélla, por carecer de los elementos esenciales para su existencia. En lo que sigue se examinarán los casos que pueden encuadrarse en la categoría de testamentos inexistentes.

763. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DE

FORMA.

Pese a que la falta de forma produce, en principio, la nulidad, y no la inexistencia del acto jurídico (art. 1044), tratándose de testamentos se presentan peculiaridades que hacen procedente la inexistencia. Más atrás hemos referido la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553), estableciendo que aquéllas constituyen elementos viscerales del acto, Por tanto, cabe concluír que la ausencia de forma testamentaria importa la inexistencia del acto.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

337

Por ello, será inexistente el testamento nuncupativo u oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera, la certeza de la expresión del causante, elirninando las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o la de presunciones. Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus herederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha originado, en la especie, una obligación natural, de manera que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemente carece de acción de repetición. La afirmación encuentra su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, donde se considera como obligación natural pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales. Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento de una disposición de última voluntad expresada de palabra no es una ratificación de un acto nulo, sino un acto espontáneo del heredero, que desborda el marco de !as obligaciones naturales. 764. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL

SUJETO.

La ausencia del sujeto determina la inexistencia del testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b) otorgamiento por mandatario o representante legal; c ) testamento mancomunado o conjunto. a) Falsedad del testamento.

Sin perjuicio de lo que más adelante se verá (infra, no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber sido otorgado por quien aparece como testador. T a l 10 que ocurriría en el supuesto de falsedad material de un testaológrafo, prodiicida por la acción de un tercero que

ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en el de falsedad intelectual del testamento por acto público, si el notario diera como comparecido a quien no concurrió a otorgarlo.

b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal. También sería inexistente, por falta del sujeto otorgante, el testamento redactado por mandatario, o por el

representante legal del incapaz en su nombre. Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es un acto estrictamente personal del testador, es decir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testadar. A t e no puede delegarlas ni dar Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al arbitrio de u n tercero. c ) Testamento mancomunado o conjunto.

Los testamentos mancomunados o conjuntos contrarían los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica el acto. En efecto, el testamento es un acto jurídico unilateral (art. 946) o, más aún, individual (art. 3618), carácter que resulta un corolario obligado de la genérica prohibición de los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto de disposición de bienes para después de la muerte, otorgado con el concurso de dos o más personas, constituiría un pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sería unilateralmente revocable. Se contrariarían, por tanto, la unilateralidad y la revocabilidad. El testamento mancomunado es inexistente por ausencia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro, implica que no se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW

339

Debe conceptuarse también inexistente la instituci6n mística. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o. Como acota Fassi, la previsión comprende no s610 el acto formalmente válido como testamento en el cual hubiera una delegación total de las disposiciones testamentarias a otros papeles privados, sino también el supuesto de que la remisión sea respecto de a! persona del heredero o legatario. Si esa remisión es parcial, habrá testamento, pero será de ningún valor la disposición que sólo cobre contenido acudiendo a dichos papeles privados. Interesa advertir que la sanción, tal como ha sido mentada en la norma, elude la precisión técnica. En efecto, será de ningún valor es una expresión que puede adecuarse tanto a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.

Convendrá señalar dos supuestos que no encuadran en la categoría de inexistencia. Ellos son: la frustración de la voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no perfeccionada. a) Voluntad testamentaria frustrada. Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexistencia. Se trata meramente de una intención no materializada en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurídico *uiera ha tenido comienzo de ejecución.

Interesa marcar que ello no impide que se abra la posibilidad de iiiia acción resarcitoria en favor del perjudicado contra el responsable de la frustración. De igual forma, puede quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el art. 3296 (supra, nQ 50). b) Voluntad testamentaria no perfeccionada. "Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por resultar inconcluso el proceso formativo del acto testamentario. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la realización del acto notarial".

767.

~ N S E C U E N C I A SDE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.

A más de las diferencias especificas con la nulidad, la inexistencia del testamento se proyecta particularmente en dos aspectos. Ellos son: a) Protocoliración. Corolario de la facultad del juez de verificar en cualquier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus consecuencias, es que él puede negar la protocolización si el testamento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se presentara un testamento redactado por mandatario. Convendrá acotar que nada obsta para que, aun protocolizado, se articule la inexistencia del. testamento. b) Confirmación.

El testamento inexistente no es confirmable. La ejecución voluntaria de legados por parte de los herederos constituiría una donación, sin que ello importara confirmar las disposiciones. Esto último cobra particular importancia en dos aspectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero

INEFICACIADE

LAS

DlSrOSlCIONES

'TESTAMENTARIAS

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q e d a r á sometida a todas las reglas que rigen las donaciones (inoficiosidad, revocación, etc.). Otro, que desde el punto de vista impositivo habrá dos trasmisiones (del causante al heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos imponibles. 11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO

Habrá falsificación cuando el testamento ológrafo sea hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manuscripción y firma. Pero como bien se observa, como n o se puede someter el reconocimiento del testamento ológrafo a quien es atribuído, sino que aquél se hará por testigos, n o es necesaria la imitación, bastando para la falsedad que se lo extienda y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, contando con la complicidad o complacencia de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de la protocolización. La adulteración se producirá cuando los signos de autenticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento. Así, el testamento quedará adulterado cuando se le agreguen fechas o disposiciones que. aquél no contenía, imitando la letra del testador. Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la ideológica, es decir, las manifestaciones engañosas, deberá observarse que no configurarán una falsedad instrumental. Así, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o el que atribuya al instituído un pavntesco inexistente, 0 reconozca una deuda que no es tal, n o será falso. La distinción es importante desde el punto de vista peya que mientras la falsedad material constituyk delito,

la ideológica no está incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun tratándose de falsedad material es necesaria acción especial para atacar la validez del acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento ológrafo, aun después de la protocolización, Puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos seroirse de todo género de pruebas.

El testamento por acto público es una escritura pública y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de ésta en cuanto a su fuerza probatoria, a su £alsedad, y a las formas de impugnación (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615). En ambos, la falsedad puede configurarse por adulteración o por creación. Habrá la primera cuando se altere la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que figura autorizándolo.

También puede configurarse la falsedad intelectual en el testamento por acto público y en el acta del cerrado, dada la intervención del escribano como fedatario. La habrá cuando figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador manifestaciones que éste no hizo. Pero deberá tenerse presente que la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-

INEFICACIADE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN

343

mento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera quc el acto no será falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una simulación, pero no una falsedad. Por la misma razón, no habrá falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a hechos que no puede verificar por sí mismo, sino que debe estar a las manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco la habrá cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar, como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razón.

La falsedad podrá configurar supuestos de inexistencia (i de nuIidad.de1 testamento. Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante el escribano alguien que no concurrió en realidad, o se falsificara un testamento ológrafo imitando la letra y firma del testador, encubrirá un supuesto de inexistencia. Bastará comprobar la falsedad para declarar inexistente el testamento. En otros casos, la falsedad encubrirá una nulidad. Como acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento. El escribano manifiesta que el testador le dictó las disposiciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aquél o a 10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigiendo la segunda que prospere la primera, por medio de la querella de falsedad.

Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado'como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 del C. Penal. La acción penal no excluye la civil, y puede intentarse antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitación. En ambos casos habrá de estarse a lo dispuesta en el art. 1101, donde se establece: S i la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, n o habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del a m a d o en el juicio criminal, con-excepción de los casos siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juzgada la acción criminal, e n cuyo caso la acción civil puede ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos; 2) en caso de ausencia del acwado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que resulta procedente el trdmite de aquél hasta la providencia de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa destacar que la promoción de un juicio penal por falsedad de testamento no obsta a que éste pueda ser impugnado civilmente por otra causal de invalidez, tramitándose ambos procesos independientemente.

DI? 774. AI.CANCE

LA SENTENCIA PENAL.

El Código prevé los alcances de la sentencia dictada en lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el art. 1102: Después de la condenacidn del acusado en el juicio criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaido la absolución. Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de testamento, éste carecerá de cualquier efecto civil, sin necesidad de reiterar juzgamiento. Como anota Vélez: "La jurisdicción civil no puede declarar que no existe el hecho criminal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar inocente de ese hecho al que la otra jurisdicción ha declarado culpable". De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuelto por no existir falsedad, no podrá invocarse ésta civilmente. "Así -dice Vélez-, cuando-el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona que se dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho". Convendrá tener presente que si la acción penal fuere intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resultados de éste no se alterarán por lo que se resuelva en aquélla. Establece el art. l 106: C d q u i e r a que sea la sentencia Posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterim dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewarú todos sW efectos. De modo tal que si civilmente se consideró válido el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisión hereditaria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.

Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la acción civil puede iniciarse aun cuando esté pendiente la penal, pero no podrá dictarse sentencia hasta que ésta haya concluído. La doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia penal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se trata de una cuestión de orden publico. En otro caso, se ha resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de falsedad de testamento no es óbice para la admisión de la prueba pericia1 en el juicio civil sobre falsificación de testamento, sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto. La acción debe deducirse ante el juez de la sucesión, debiendo acreditar quien la promueva su legitimación activa. No tratándose de una acción personalísima, podrd ser ejercida por los acreedores del legitimado en uso de la subrogación (art. 1196). La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desentienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado. Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento ológrafo contra quien está en posesión de la herencia y éste niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca el testamento le incumbe la prueba de que la firma es verdadera. Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzará será la de peritos, demostrando la pericia caligráfica si la letra o la firma pertenecen o no al testador, o la química si el testamento fue objeto de adulteraciones. Conviene tener presente que la amplitud probatoria reconoce limites impuestos por ,el mismo Código. En efecto, el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso

el instrumento público no valdrci. Sin embargo, la prohibición cederá cuando aquéllos aleguen que testificaron o autorizaron el acto víctimas de dolo o violencia.

Si los que se valen del testamento conocen su falsedad, el hecho dará lugar a responsabilidad solidaria por los daños que se hubieren causado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1081.

La ejecución voluntaria del testamento falso no importa la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de confirmación deriva de que al cumplir un testamento que sabe falso, el heredero no obra en función de la voluntad del causante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no de aquel.

Siendo posible, ser5 procedente la reconstrucción del texto original. Y así, si se hubiera lavado el nombre del heredero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, será admisible la prueba de la institución verdadera, y la herencia deberá trasmitirse al beneficiado genuino.

111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento es una especie del acto jurídico. Por tanto, le serán aplicables las reglas generales de nulidad de aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la procedencia de causales especificas. Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habrá de estarse también a la distinción entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y entre nulidad absoluta y relativa, como se verá en lo que sigue.

Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la nulidad será total. Pero si ella se concentra en las disposiciones contenidas en aquél, puede ser total o parcial. El art. 3630 prevé la distinción, estableciendo: La nulidad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nulidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han llenado ¿as formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras disposiciones. Como a su tiempo lo advirtii Segovia, el testamento, como cualquier otro acto jurídico, es en cuanto a su forma indivisible, y no podría ser en parte nulo y en parte válido. En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella n o es más que tina reiteración de lo establecido en el art. 1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposición en el acto, no periiidica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la

INEFICACIA DF

LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS

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aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de estab l e c e en qué grado la nulidad de uno de los factores puede significar la nulidad del conjunto. Lo expresado tiene aplicación en distintos supuestos. Y así, habrá nulidad parcial que se limitará a la disposición inválida, cuando el testamento por acto público contenga un legado en favor del escribano autorizante o cuando la disposición se haya gravado con una tnrga imposible o contraria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitución fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias, como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su naturaleza un todo indivisible; pueden unas ser válidas y otras nulas, a no ser que el testador haya expresado su intención en contrario.

El testamento será nulo cuando su invalidez aparezca manifiesta, sin depender de una investigación de hecho para su declaración. 'Tal, por ej., si el testamento ológrafo careciera de firma o de fecha, o si el realizado por acto público no contuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658. Será anulable, en cambio, cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamación, prueba y sentencia. El ejemplo más elocuente lo constituye la invalidez fundada en la falta de perfecta razón. Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado importancia a la distinción, propiciando su abandono. NOSotros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con Fassi, que ese criterio no sólo desconoce la importancia que el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurfdicas, sino que resulta contradicho por lo que la práctica enseña en materia testamentaria. Supóngase que la nulidad

sea manifiesta; en tal caso, el testamento no será declarado válido en cuanto a su forma y h sucesión se deferirá a aquellos a quienes corresponda, al no computarse el testamento nulo. Así sucederá, acota Fassi, "si se presenta iin testamento d6grafo escrito a máquina, o un testamento por acto público en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testigoa que vieron a aquél. Los herederos a quienes el testamento excluía, sin molestias ni pérdida de tiempo entrarán en posesi6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testamento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar una acción ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es anulable, como en el caso de falta de la perfecta razón, el testamento será declarado vAlido en cuanto a su forma, los instituida en él recibirán la posesión de la herencia y quienes esarían llamados a recogerla, de prosperar la causal de anulabilidad, resultarán privados de la herencia hasta la promoción y sustanciación de un latgo proceso ordinario. Es decir que si las categorías nulidad absoluta y nulidad relativa tienen primordial importancia, por la diferencia del bien protegido y de loa efectos, las categorías nulo y anulable también la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la nulidad es cierta, no requiere investigación de hecho, y puede prescindirse del testamento sin dilación, y en el otro exige la investigación de hecho con todas las garantías del debido proceso".

La invalidez testamentaria puede derivar de una nulidad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de la clasificación, deberemos estar a las enseñanzas de nuestra doctrina referidas al acto jurídico. Y así, la nulidad absoluta se diferenciará de la relativa por la mayor intensidad de la sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de

que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o las buenas costumbres. El acto contrario al orden pííblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al orden público ni a las buenas costumbres, sólo presenta una nulidad relativa establecida para la protección de un interés particular. Lógicamente, en este caso, la imperfección del acto podrá subsanarse si el interesado, o sea, la persona en cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente. Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: habrá nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por vicios del consentimiento; habrá nulidad absoluta, por ser contraria al orden público, cuando la disposicibn contenga una sustitución fideicomisaria. DE U N 783. CONFIRMACI~N

TESTAMENTO NULO POR VICIO DE

FQRMA.

Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reprodi~cirlas.aunque dicho acto esté rcuestido de todas.1a.s formalidades requeridas para la validez de los testamentos. La solución se reitera en el art. 3829, donde se dice: El testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones contenidas en u n testamento nulo por sur forvns, aunquc el acto esté revestido de todas las formalidanGs requeridas para la validez de los testamentos. Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.

784. CONFIWACI~N DEL

TESTAMENTO NULO WR TINTA DEL VICIO DE FORMA.

CAUSA DIS-

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn mediante un nuevo testamento que haga remisión al primero. Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador de la perfecta razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando la recupere, mediante un testamento que exprese que mantiene las disposiciones del acto inválido. Como enseña Demolombe, no se ha testado por relación a un acto carente de las f o m testamentarias, sino que se remite a un testamento válido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer el obstáculo extrínseco que hubiera podido impedir su ejecución.

Tratándose de una nulidad absoluta, la acción que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es más que la consecuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto, puesto que de otra forma se estaría admitiendo la psibilidad de hacerlo tácitamente por el mero trascurso del tiempo. En cambio, si la nulidad es relativa podrá prescribirse la acción. Será de aplicación el art. 4030: La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidución, dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y des& que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los supuesta mentados en la norma, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023.

786. C U M P L I ~ ~ I E DEL N T OTESTAMENTO

VICIADO.

No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes legitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de un testamento, confirmándolo mediante su ejecución. Si se trata de vicios de forma, la solución encuentra su asidero en tres preceptos del Código. El primero es el art. 1047, que prohíbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmente, del efecto retroactivo que produce la confirmación de los actos nulos, y dice que tiene lugar el día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Por último, el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones iiaturales las provenientes de actos jurídicos carentes' de las solemnidades exigidas para su validez, como es ¿uobligación de pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas sustanciales. Como se observa, para que se opere la confirmacidn es imprescindible que el legitimado no sólo conozca la causa invalidante que afecta al acto, sino que además lo cumpla con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero deberá señalarse que no basta la ejecución parcial como confirmación total, ni el pago de una manda obliga al cumplimiento de otra contenida en el mismo testamento. En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razón, "no cabe suponer que alguien esté en mejor situación que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber en qué medida le impidió apreciar razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el heredero la creyó razonable y justa, decidiéndose a pagarla, ha cumplido con un deber moral imborrable". En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no quedará confirmado el testamento por su cumplimiento v e luntario, y procederá la repetición, pues de otra forma, como acota Rarde, se daría el absurdo de que se prohibiera un acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecución.

La acción de nulidad debe deducirse ante el juez del sucesorio, aun cuando el trámite del juicio testamentario hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero también puede ser objeto de una demanda reconvencional 0 de una excepción. La legitimación activa está conferida a todos aquellos a quienes beneficie la declaración de nulidad. En todo caso, se necesita tener interks para poder ejercer la acción, ya que de no haberlo, ella no podrá entablarse. El interés puede ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no sea eventual. Tratándose de una nulidad absoluta y manifiesta, el ministerio fiscal estará legitimado para solicitarla, máxime si decretada se actualizara el llamamiento del fisco. Convendrá señalar que carecen de legitimación activa quienes no tienen un interés jurídico protegido por otras acciones, y cuyas pretensiones no podrían satisfacerse con la mera declaración de nulidad. Tendrán legitimación pasiva todos aquellos a quienes beneficie el testamento. Si son varios, se originará un litisconsorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos los litisconsortes. La acci6n deberá tramitarse por la vía ordinaria, salvo que las partes expresamente consintieran la vía incidental. Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la nulidad no le serán oponibles. Pero, como se ha observado, "el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando sólo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las disposiciones testamentarias, lo que logrará no incluyendo en el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que h i s t e la de una nulidad parcial del testamento, en cuanto a su contenido".

Debe señalarse, por último, que judicialmente se ha resuelto que la promoción del juicio no impide la protocolización del testamento, ni la declaración de validez en cuanto a sus formas. IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Antes de avanzar en el tema, convendrá precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocación de las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se superponen. Para la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación. La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria. Ambas difieren, también, en cuanto a sus consecuencias. 1.a revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que inás adelante se verá, puede seiíalarse: la enajenación voluntaria de la cosa es un supuesto de revocación, que extingue la disposición testamentaria aunque la cosa vuelva al dominio del testador (art. 3838); la enajenación forzosa, en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la eficacia de la disposición si la cosa vuelve al dominio del testador (art. 3840).

789. SUBSISTENCIA Y REVOCACIÓN

DE LA VOLUNTAD TESTA-

MENTARIA.

Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~hecho con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que p a ~ edesde su formación. Mientras n o esté rmocado, se presume que el testador persevera en la m i s m uoifc.ntad, La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Habrá revocación presunta del testamento cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego exterior del testamento cerrado.

A. Revocación por mat~imonio

El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio. La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que origina un heredero forzoso que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. Los alcances del precepto han suscitado discrepancias que se proyectan en dos sentidos. En primer lugar, la discusión gira en torno de la presunción contenida. Para unos, tendrá el carácter de juris tant u m y sería procedente, por ende, la prueba de que el testador no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, conceptúa que se trata de una presunción j u ~ eet de jure, y es la tesis que informa los pronunciamientos judiciales.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

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En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteligencia de la mención actzlnlmente casada, realizada en la norma. Como lo acotó Bibiloni al redactar su Anteproyecto, el artículo es una infiel traducción del modelo, pues en éste se dice que el testamento quedará sin efecto cuando el otorgante contraiga matrimonio. Según se observa, el causante pudo estar casado cuando redactó su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, celebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la especie el testamento sería válido. Sin embargo, entendemos que la situación es equiparable por completo a la de quien otorgó su testamento siendo soltero, pues obran los mismos fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio ulterior válido hará perder eficacia al testamento preexistente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1 al otorgarlo.

Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrará validez el testamento que las nupcias habían revoiido. Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone limitaciones a lo categórico de la afirmación. En efecto, si ambos cónyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad se dicta luego de abierta la sucesión, como el matrimonio produce hasta el momento de aquélla todos los efectos del vínculo válido, el testamento resultará revocado. De igual forma, si únicamente el cónyuge supérstite hubiera sido de buena fe, se producirá la revocación de la disposición.

No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexistente.

Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 contiene una presunción juris tantum dirigida a aventar los propósitos captatorios de las uniones celebradas en esas condiciones, estableciendo la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite. Pero esa limitación no se extiende a los efectos del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las consecuencias de la unión válida. Por tanto, también las tendrá con respecto al testamento.

B. Revocación por testamento ulterior

El codificador, al considerar la vigencia de testamentos sucesivos, adoptó el sistema patrio, según el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva manifestación contuviera una confirmación expresa. Justificando la solución, manifestaba Vélez en la nota respectiva: "Seguimos la disposición de la Ley de Partida, porque el hecho de proceder a un nuevo testamento, induce naturalniente la presunción de que el testador obra como si antes no hubiese testado. Evítanse así las innumerables cuestiones que se ven en los comentadores del Código francés, sobre la incompatibilidad intencional del testador con sus disposiciones". Según el sistema del Código, se establecía una presunción por la cual la existencia de un testamento posterior implicaba la revocación, que no exigía ser expresa ni requería que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o incompatibles. Así lo establecía el art. 3828 en la redacción de Vélez: El testamento posterior anula el anterior en todas SUS partes, si no contiene confirmación del primero.

INEFICACIA DE

LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS

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La intención del codifica.dor de evitar las innumerables cuestiones que la interpretación del precepto había originado en los tribunales franceses, y que recogieron los comentaristas, no impidió que su fórmula originara no pocas dificultades y discrepancias. Y así, aunque una corriente que puede calificarse como mayoritaria, ateniéndose literalmente a los términos del art. 3828 hacía una aplicación rigurosa de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la búsqueda de criterios más justos, sostuvieron la necesaria flexibilidad de la previsión. Esta polarización de direcciones que muestra la doctrina se ofrece tanibién en los pronunciamientos judiciales. De éstos, sin duda, el más importante ha sido el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital dictado en 1061. En él se sentó como doctrina que la redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anteriormente -otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102, p. 34). Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimidad de los jueces y se fundó en un enjundioso voto del doctor Llambías, quien, sosteniendo la posibilidad de la confirmación tácita, afirmó que el art. 3828 preceptúa que el testamento posterior -como principi* revoca al primitivo del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compatibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las primeras han sido confirmadas implícitamente por las Últimas.

La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve contra la pi imitiva solución, enrolándose en el sistema francés, que es también el que han adoptado las legislaciones de Chile, Uruguay, Perú, Brasil, Portugal e Italia. El art. 3828 dispone en su nueva redacción: El testamcnl o posterior reooca al anterior, sólo e n cuanto sea incompatihle con las disposiciones de este. Habrá, entonces, revocación tácita cuando el testador haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el testamento anterior. Importa seíialar que es acertada la sustitución del verbo anular, empleado en la norma primitiva, por el revocar ahora usado, puesto que aquélla era una expresión a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego con el art. 383 1. La solución dada por la reforma ha sido criticada, objetándose que el criterio francés recogido en la nueva redacción, que en los casos de duda se inclina por la ejecución simultánea de los dos testamentos, es tan fluído que corre el riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se señala así, que la solución de Vélez, con los alcances dados por la jurisprudencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastaría que la duda sobre la intención cierta del testador se suscipase con fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase revocado. En ese sentido se ha señalado que a lo que correspondería atender es a la voluntad del testador, y n o a la compatibilidad de las disposiciones que puede n o coincidir con aquélla. Para Llambías, lo criticable del art. 3828 era la interpretación literal que consideraba irrefragable la presunción de voluntad revocatoria, pero es objetable también la misma presunción rigurosa de mantenimiento de la voluntad anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.

La incompatibilidad de las disposiciones será la resultantc 2: un juicio lógico donde se compruebe la imposibi-

lidad de la ejecución simultánea de ella, y surgirá de la interpretación comparativa de dos ó más testamentos. Según las características de la imposibilidad, habrá que distinguir entre la incompatibilidad material y la incompatibilidad jurídica. Usando ejemplos clásicos, existirá la primera en el caso de que el testador haga en su primer testamento un legado de liberación a su deudor, y en otro posterior legue ese crédito a un tercero. La incompatibilidad jurídica está ejemplificada en el supuesto de que el testador después de haber legado a alguien la plena propiedad de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda propiedad, ya que resulta de esto la revocación del legado en cuanto al usufructo. La calificación de la incompatibilidad de las disposicie nes, como resultado del juicio lógico comparativo que comprueba la imposibilidad de vigencia simultánea de ellas, constituye una cuestión de hecho. La decisión judicial no podrá atacarse, por tanto, por la vía de los recursos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad no ha de regir, claro está, si la calificación derivara de una absurda apreciación que desnaturalizara las disposiciones testamentarias.

797. NULIDAD, CADUCIDAD, RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL TESTAMENTO POSTERIOR.

T a l como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el testamento posterior se declarase nuloaporvicio de forma, el anterior subsiste. La solución, lógicamente, ha de ser la misma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@ breviniente del testador o por vicios de la voluntad. En la solución de Vélez, como se ha visto, la sola existencia del testamento posterior revocaba las disposiciones anteriores. De ahí lo establecido en la segunda parte del art. ?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallasen por razón de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,

valdría siempre la reuocación del primer testamento causada por la existencia del segundo. Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma introducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones contenidas en el testamento posterior h o afectan la revocación, si estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si la caducidad se produce respecta de una disposición poster ior compatible con la del primer testamento, las disposiciones de éste no estarán afectadas y conservarán su eficacia. En cuanto al testamento especial que caduca por el trascurso del tiempo, debe entenderse que aquél, pese a su caducidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador y, por tanto, producirá efectos revocatorios. Con referencia a la retractación del acto revocatorio, el art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin necesidad de declaración expresa s w primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas disposicio7us, no hace entonces revivir las que contenía el p i m e r testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención. C. Revocación por cancelación o destrucción

Sentando una excepción a la regla según la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se establece en el art. 3833: La canceUación o destrucción de u n testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales. La destrucción o cancelación puede realizarse. de diverOas maneras: quemando el testamento, o rompiéndolo en pequeños pedazos, o trazando sobre (él barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS

363

Observa Lafaille que no media aquí, como se advierte, una revocación expresa, pero ambas figuras son bastante aproximadas. Es una manifestación de voluntad tan categórica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que sustituye a una manifestación pública y manifiesta de revocación, máxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro aspecto, agrega, entraría siempre dentro de la forma tácita, pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propósito de volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad, es algo más que todo esto: significa aniquilar el testamento, tornar imposible su ejecución.

799. PLVRALIDAD DE EJEMPLARES.

Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lugares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la última parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan todos los ejemplares para que se produzca la revocación. La solución se justifica, según la doctrina francesa, en el hecho de que la supresión de un solo ejemplar no hace presumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el testador pudo razonablemente creer que era suficiente para mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento solamente, resultando los demás inútiles. Como se advierte, la disposición ha sido prevista para los supuesti en que no mediando una expresa y clara v e luntad del 'testador, ésta deba presumirse sobre la base de actos o hechos que importen una manifestación tácita de esa voluntad. De ahí que la Cámara Nacional Civil de la Capital haya resuelto que debe considerarse revocado el testamento si uno de sus dos ejemplares -que quedó en poder del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, extendida de puño y letra del causaxite, de la cual carece el otro ejemplar que quedó en manos de la beneficiaria.

La cancelación o destruccibn debe ser fruto de la decisión del testador, quien puede realizarla personalmente o delegarla, mediante mandato, en un tercero. Éste, al ejecutar el mandato, dbra legítimamente y ho incurre, por tanto, en responsabilidad delictual o cuasidelictual. Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato para ejecutar la destrucción luego de la muerte del testador es inadmisible, ya que desde el momento de ella están definitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustancialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la delegación.

80 1.

CANCELACIÓN PARCIAI..

La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debiendo precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el acto de aquél. Entendernos.que debe estarse a la solución dada por la doctrina clásica francesa, la que distingue entre la cancelacidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con la intención de dejar sin efecto alguna de las disposiciones, y la que recae sobre una enunciación exigida legalmente bajo sanción de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r e v e cación será tan sólo parcial, en tanto que en el segundo el testamento sería totalmente inválido. $02. AI~TERACIONES POR ACCIDENTE

O POR HECHO DE UN

TERCERO.

Para que la cancelación o destrucción tengan el efecto revocatorio, ellas deben obedecer a decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.

INEFICACIA

DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS

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Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamento pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las disposicio?tes que contenga.

La destrucción del testamento por caso fortuito o fuerza mayor ha sido prevista por el art. 3837. Allí se establece: Si el testamento hubiese sido enteramente destruído por u n caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía. El precepto es terminante. No podrán admitirse, por ello, las cláusulas de un testamento anterior, ni los borrad* res que pudieron redá.,tarse antes del otorgamiento, ni copias fotográficas.

Dado que la cancelación o destrucción del testamento producen su revocación cuando son la obra del testador, resulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara. 3835 establece una presunción juris tantum disponiendo: Cuando u n testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario. Convendrá advertir que la presunción ha de regir también, aun cuando el testamento cancelado o destruido este fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde solamente éste tuviera acceso, como podría serlo la caja de seguridad de un banco.

Apartándose de las fuentes que cita, el codificador ha dedicado una norma,poco feliz a la revocación del testamento cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador del pliego que encier~au n testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos. Como advierte nuestra doctrina, la disposición no armoniza con la lógica ni con otros preceptos del Código, ya que si un testamento tiene los requisitos del acto ológrafo, y el testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las dos formas. V. REVOCACTON DE LEGADOS

A. Enajenación de la cosa legada

Siguiendo una tradición que arranca en el derecho romano, que se continúa en el antiguo derecho español, en el antiguo derecho francés, y en el Código Napoleón, se dispone en el art. 3838: Toda enajenación de la cosa legada, sea por titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la evocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador. En la nota al precepto, el codificador reproduce a Troplong, quien decía: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es que no basta la enajenación para revocar el legado, sino la voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando hago una donación a un incapaz, no hay enajenación; y sin embargo, el legado es revocado por la razón de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que había hecho".

Como se observa, lo que decide la solución no es la pérdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en la enajenación. A LOS 807. LEGADOS

CUALES SE

APLICA.

La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no quedarán revocados por la enajenación de cosas particdares, sin perjuicio, claro está, de que ellos pierdan su eficacia por haberse agotado con esas enajenaciones la porción disponible.

Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francés y el italiano, distinguen según que la enajenación haya sido total o parcial, reduciendo la revocación, en este último caso, a la porción enajenada. Aunque nuestro Código no ha establecido la distinción, pacíficamente nuestra doctrina admite que si la enajenación ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del testador respecto de lo no enajenado. Así, si se legó un campo y luego el testador enajenó una fracción de él, el legad9 subsistirá sobre la superficie restante. Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enajenado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En el supuesto, deberá indagarse si la conservación importa una persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi, ello dependerá en gran parte de lo accesorio conservado. Y así, legada una casa, no parece que después de su v e n t ~el legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que antes de la venta hubieran sido separados de la construcción y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con valiosos arneses, vendido aquél y conservados los arneses, subsistirá el legado respecto de éstos.

809. ACTOSDE LOS CIJA1,ES

RESULTA,

La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso. Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar, y exteriorizada, la revocación se producirá aun cuando el donatario sea incapaz de recibir la donación o no la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y no tuviera eficacia, el legado subsistirá, ya que resulta evidente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad. Apartándose del derecho romano, que atemperaba la presunción en caso de enajenación onerosa, nuestro Código la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendrá efecto revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de retroventa. Debe advertirse que la revocación tendrá lugar aunque el acto de enajenación estuviera subordinado a condición, sea ésta suspensiva o resolutoria.

Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución judicial o por expropiación, el acto no responderá a la valuntad del testador y, por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición. La solución es establecida en el art. 3840, donde se dispone: La venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador.

En principio, la ineficacia de la enajenación no priva al acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque inválida, la enajenación supone un cambio en la voluntad del testador.

Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que cederá en distintos supuestos. La primera excepción la marca Vélez en la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con Demante, que se llegaría a consecuencias contrarias a los principios rriás elementales del derecho y de la razón, si exagerando la doctrina de! artículo se diese efecto revocatorio a una enajenación nvla por vicio de consentirnienta. {Cómo una voluntad impotente para trasferir la propiedad, podría tener la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio de violencia o de error, {será posible atribuir algún efecto a un acto semejante?". Convendrá zdvertir que los vicios del consentiniiento debecán referirse a la intencijri de enajenar, ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma del adquirence no privarán de los erecta5 sevocacoria Tratándose de simulacibn, deberá distinguirse. Si la enajenación constituyer;r, una simulación absoluta, declarada la nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enajenar, r i s habrá revocación. En cambio, si la simulac;ión fue relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apariencia de venta, ga nulidad no privaría al acta de sl;: efectos revocatorres sobre i-1 lepdo. Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bíscerr.:rniento, rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.

Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra doctrina y en las fallos judiciales. Para una primera opinión, él no tendría efectos revocatorios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un acto corisurnado. La intención simplemente manifestada, pero no perfeccionada, no bastaría para revocar el legada. La posición contraria, que sustentamos, asigna al boleto de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta solución es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revocación, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad

presunta del testador, y es obvio que cuando éste ha suscrito un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa legada. No hay una mera intención, sino un acto negocia1 que obliga a la trasmisión del dominio. 8 13.

CONSTITUCI~N DE

GRAVAMEN.

El Código ha previsto expresamente que la constitucióri de derechos reales de garantía sobre la cosa legada no altera la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vélez, es, sin embargo, una enajenación impropia, que no hace salir la cosa del dominio del testador, y por esto no revoca el legado. Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839: La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en prenda, en seguridad de una obligación, no cama la revocación del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca o prenda que la grava.

B. Trasformacicin de la cosa legada

El Código no ha reglado el supuesto de trasformación de la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al perecimiento el haber dejado de existir en la especie que tenia. Allí se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana, el testador trasforma esta en paños, o un legado de madera que después hubiese empleado en la construcción de un buque. No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la trasformación al perecimiento de la cosa, convendrá establecer distinciones para precisar la especie. Si la trasformación se produce por un hecho ajeno a la voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de

un tercero, habrá efectivamente caducidad del legado. Pero si la trasformación se opera por un acto voluntario del testador, habrá revocación, ya que ello indica que no ha persistido en la liberalidad. La distinción no es ociosa, puesto que como ya se ha visto (supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando la cosa su especie o forma original podrá revivir el legado. En cambio, tratándose de revocación, la manda perderá definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su estado primitivo por obra del propio testador.

C. Znejecztción de cargas 8 15. Los

TEXTOS LEGALES.

REMISIÓN.

Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución d e las cargas impuestas al legatario, cwzndo éstas son la causa final de su disposición. Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocación de los legados por inejecución de las cargas impuestas, es regida por las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos. Lo referido a la acción revocatoria, sus efectos, y la legitimación activa para entablarla, han sido considerados al examinar el cargo (supra, no*.651 y SS.).A lo dicho alli nos remitimos.

D. Ingratitud del legatario

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocación fundada en la ingratitud del favorecido. Como se observa, el Código ~ u d referirse o a Ias causales establecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar

de enunciar en el art. 3843 otras que n o coinciden con aquéllas. El mencionado artículo dispone: La revocación por causa de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2) si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha

hecho una injuria grave a su memoria. La primera de las causales, tentativa de homicidio, no requiere la condenación en juicio, como en materia de indignidad lo exige el art. 329 1. En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos o injziria~graves comprende, en su extrema latitud, cualquier acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador. Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento. La ultima de las causales no está referida a los agravios hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muerto tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera merecido.

El Código ha previsto expresamente la pzescripeE6n de la acción revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea acción de injuria hecha al difunto, para pedir la revocación de un legado o donación, se prescribe por zin año, contado desde el dia en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de

los nerederos. Pese a la impropiedad de los términos usados, ya que debió referirse a la revocación de un legado por ingratitud, como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipuestos del art. 3843. No sería coherente que la acción de revocación del legado procediera por caiisa de injuria, como dice el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario causó la muerte del testador.

INEFICACIA DE LAS

DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS

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La prescripción comienza su curso desde el día en que sucedió el hecho injurioso, salvo que los herederos del testador adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de la injuria dentro del año que promovieron la acción. VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES TESTAhIENT.\RIi-\S

Bajo el título "Caducidad de los legados" el Código agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exceden ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables también a la institución de herederos. En lo que sigue habrá de considerarse la caducidad de las disposiciones testamentarias por premoriencia del beneficiado, por incumplimiento de la condición, por pérdida o destrucción de la cosa legada, por renuncia del beneficiario; y los efectos de la caducidad.

A. Premoriencia del beneficiario

Según lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando el legaturio mvere antes que el testador. La disposición reitera lo que preceptúa; con más amplitud, el art. 3743, donde se lee: Toda disposición testamentaria caducara, si aquel a cuyo jnvor se ha hecho no sobrmive al testador. Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El legado, como la afección que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recrbirlo, naturalmente caduca". Convendrá observar que la caducidad también habrá de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducará el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testador y legatario.

Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799 agrega que el legado tambiGn caducará cuando la ejecución esta subordinada a una condición' swpensiua o a u n térmtno incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término. Interesa remarcar que la condición suspensiva es la impuesta a la adquisición del legado, ya que si se tratara del ejercicio del derecho cobrará vigencia el art. 3772: Si una condición suspensiva o u n término incierto es puesto, no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicicín y trasmisión a los herederos del legatario. De la comparación de ambas normas resulta evidente que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejccución, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisición del legado.

El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas individuales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en él a las personas jurídicas. Como lo expresa Vélez en la nota al precepto, el legado caducará si la persona jurídica hubiese dejado de existir. De igual forma, si la disposición testamentaria hubiere tenido por objeto una fundación, no pudiendo hacerse ésta, caducará el legado.

Según lo prevé el art. 3800, si el legado ha sido hecho a tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes

INEFICACIA DE

LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS

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de las épocas designadas e n el articulo anterior, n o causa la caducidad del legado, y éste pasa a sus herederos. T a l vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un supuesto de sustitución implícita. Como a su tiempo lo observó Segovia, los herederos adquieren el legado directamente del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa adquisición es independiente de la exclusión del legatario de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredación. Convendrá advertir que al no hacer distinciones el precepto, el llamamiento de sustitutos podrá comprender tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del legatario. Va de suyo que ello será en ausencia de una voluntad expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.

Tampoco habrá de producirse la caducidad del legado, no obstante la premoriencia del legatario, cuando aquél haya sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o funciones que ésta desempeña. Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de las mismas épocas, no cazun Ea caducidad del legado, si éste hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario estaba investido, m h que a su persona. Así, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la disposición nominándola a ella, podría hacerlo en la persona de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favorecer al establecimiento, y no a la persona de su representante, aunque éste falleciera con anterioridad a la adquisición del legado, no por ello perdería la Facultad su derecho a la manda. Conviene tener presente que ésta es una materia sujeta 5 la apreciación judicial, ya que en algunos supuestos el sol0 hecho de consignar el título o la cualidad del legatario puede no importar que la liberalidad esté dirigida a la institución,

sino a individualizar con mayor pfecisión la persona del llamado. Así, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desemperia en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposición no traduce la intención de favorecer a la entidad.

B. Incitmplimiento de la condición suspensiva DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES. 824. CADUCIDAD

Notoriamente superflua. también, resulta la norma que contempla el supuesto de legados subordinados a condición. Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcará cuando falte la condición suspensiva a qzte estaba silhordinado. Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548, ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la condición: se considera la obligación como si niinca se hubiera formado, y el derecho se desvanece. C.

Pérdida de la cosa legada

Coincidiendo con una norma común a la mayoría de los códigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca también, c~randola cosa determinada e n su individualidad, que jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de la muerte del testador, sea o 7 1 0 por hecho del testador, o por caso fortuito; o después de muerto el testador y antes de llegada la condicidn, por caso fortuito. . La caducidad sólo tiene lugar si la cosa, determinada en su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o despiiés de ella y antes del cumplimiento de la condición. Si la cosa perece luego, se habrá perdido para el legatario qiie era ya su dueño. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa o dolosa de un tercero, el legatario tendrá contra él las correspondientes acciones resarcitorias.

Si se tratara d e legados alternativos, la caducidad ~610 tendrá lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran perecido todos. Convendrá tener presente, por último, que la causa del perecimiento es indiferente, ya que el legado caducará igualmente si aquél se debe a hecho del testador, de un tercero, o sea obra del caso fortuito.

626. CADUCIDAD POR

E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N

La ineficacia de la disposición testamentaria derivada de la especificación o la trasformación, ha sido examinada al considerar la revocación de los legados, distinguiendo entre la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno a él. A lo dicho allí nos reniitiinos (supra, nQ 814).

Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendrá eficacia por lo que subsista de ella. Así, si se legó una biblioteca y ésta se quemó en su casi totalidad, el legado se debera respecto de los libros que quedaren. Cuando se tratare del legado de una casa, la destrucción total de ésta suscita dudas sobre la suerte de la disposición, aunque es mayoritaria la opinión de que ella subsiste sobre el terreno, puesto que lo edificado .era tan sólo un accesorio de él. Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca en la parte que no ha perecido cuando ésta puede tener el niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tenía la cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intención del testador fue asegurar al legatario vivienda, podría sostenerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibrela nota al art. 3803, que

menciona el caso, pero al parecer con referencia al perecimiento posterior a la apertura de la sucesión, es decir, cuando ya el legatario adquirió el legado puro y simple. Todos estos argumentos no nos parecen suficientes para privar al legatario del terreno. Éste satisface en no escasa medida, el propósito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado, salvo una clara manifestación en contrario del testador".

D. Cnducitlttd por renuncia

La última causal de caducidad de los legados contemplada por el Código es la renuncia que de él haga el legatario (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examinado al considerar la renuncia al legado, en el capítulo anterior (supra, no.. 755 y SS.).Allí nos remitimos.

E. Efectos de la cadzlcidud

Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el art. 3809. Allí se dispone: La caducidad de un legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pérdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitución, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiese de perjudicar su ejecución. El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos. En primer lugar, habiendo sustitución vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiará al sustituto, que actualizará su vocación. En segundo término, los perjudicados por la ejecución del legado habrán de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del

codificador al precepto, donde ejemplifica: "Así, el legatarie de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la disposición hecha a su favor". En tercer término, si hubiera lugar al derecho de acrecer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la caducidad beneficiará a aquellos en cuyo favor se hubiera establecido el acrecimiento. Por último, la caducidad habrá de beneficiar a quienes estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herederos y legatarios de cuota. RIBLIOGRAFlA ESPECIAL

A c u f ~ANUIRENA, Arturo: Revocacidn de los actos de beneficencia por i*cymplimiento de los cargos, "J.A.", t. 57, p. 700. ALBALADEJO, Manuel: El negocio juridico, Barcelona, 1958. B u L u w o , Augusto C.: Nulidad de testamentos, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. xx. p. 483; Vocacidn suceroría, Bs. h.. 1975. B m i , Emilio: Teoría general del negocio juridico, traduai6n y conc con el derecho espafiol por A. Martln PCry Madrid. 1959. BUJOSC A.: Claificacidn de las nulidades de los actos juridicos, C6rdobr. 1939; Nulidad e inexistencia, "L.L.", t. 104, p. 885. C A R I ~FA ~ M Luigi: . El negocio jurídico, traduc06n de Manuel Albaladejo, Madrid. 1956. F~ssi.Santiago C.: Caducidad y rcvocacidn de legados particulares. Enajenacidn de la cosa legada, rnediante promesa bilateral de compraventa, durante la vida de la causante, por su apoderado general. "L.L". t. 146, p. 113; Los testamentos oldgrafos y las c a ~ t c imisivas. ~ "LL.". t. 155. p. 191; R m a c i d n del legado por enajenacid* de la cosa, "LL",t. 126, p. 399; Rrvocacidn tácita de los testamentos cn la'reforma del Cddigo Civil. "ED.", .t 22, p. 975. GUACUANONE. Aquiles H.: RNOcMdn del testamento por ulterior matrimonio del disponente. "Rw. de Ciencias Jurldicu y Sociales", Universidad Nacional del Litoral, año XXI, no.. 98-99, Smia Fe, 1959. p. 337. GUASTAVINO, Ellas P.: El legado de cosa cierta y la cnajenacidn' concertada por apoderado. La subrogacidn de la cosa legada por su valor o precio, "J.A.". t. 11-1971, p. 358. I M A ~Esteban: , Teoría del acto incxMtente, "L.L.". t. 59, p. 893. LEWNA,Julio 1.: El derecho del legatario a intervenir en el juicio de nulidad d* testamento, "L.L.", t. 130. p. 432. L~PEO Z m u w u i , J o d M.: De la nulidad & los actos juridicos, " L ~ C K ~yO ~ ~ S Ensayos", no 19, p. 83; Una iirma in36lita. Reflexiones Sobre f i r m a faln'ficada o disimuladas, "J.A.", t. 12-1971. p. 579.

L L A M ~ AJorge S , J.: Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961; Vigencia de la teoría del acto inexistente, "Rev. de la Facultad de Derecho y C. Sociales". Bs. As., 1948, aíio 1x1, nQ 11, p. 631; Diferentia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos juridico~, "L.L.". t. 50, p. 876. MART~NEZ RUIS Roberto: Rm~ocacidn de testamento por ulterior matrimonio, "L.LW,t. 111, p. 486. hlossET INRIUSPE, Jorge: Teoria getscral del contrato, Santa Fe, 1970. N r m BLANC,Ernesto: Nulidad de los actos juridicos, Bs. As., 1971: Incxistencir y nulidad, "L.L.". t. 94, p. 806. Q u r t i m s , Federico D.: Reuocacidn del legado por enajenacidn de la cosa, Bs.

Aa, 1954. ROMERO DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamentos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083. Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de u n testamento anterior por uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.

CAPÍTULO XVI ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Aunque se discute su existencia en el derecho romano, la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vieja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho germánico, atribuyéndose principalmente su difusión en los países romanizados a la influencia del derecho canónico. Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada la configuración actual del instituto, esa función no agota el contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Según se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las disposiciones de última voluntad del testador, para cuya finalidad tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes, expresamente le haya otorgado aquél; pero si el causante no las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algunas. Como a su tiempo se verá, nuestro ordenamiento ha regulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que jurisprudencialmente deban ir llenándose los vacíos legales. En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a Royo Martínez, quien precisaba el concepto así: "es una posición o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o, genérica~iiente,para velar por la conservación del

patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la última voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite".

La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos ensayados pueden citarse, entre otros, los siguientes: a) Teoria del mandato. Para una primera opinión, que puede calificarse como mayoritaria, el albaceazgo constituiría una especie del mandato, de carácter post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad. b) Teoria de la representación. Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien es ejercida la representación, ya que para unos el representado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal relicto. c ) Teoria del oficio. Ida moderna doctrina italiana, inspirándose en las soluciones del Código vigente, caracteriza al albaceazgo 'como un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de un cargo de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a él, por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representación. d) Teoría de la figura con propia sustantividad. No han faltado, por íiltimo, quienes sostuvieron que el albaceazgo tiene una caracterización propia, que rechaza su

asimilación a otras figuras. Con menos lagunas legales, escribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato, o la tutela es la tutela.

Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamiento de Gélez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestión. Dice allí el codificador que "Zachariae y otros jurisconsultos enseñan que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al comienzo de la misma nota advirtió: "Téngase presente que en el art. 1870, no 7, está resuelto que las disposiciones de este título son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos". Además, convendrá tener presente que el art. 1980 prevé que la muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cumplido o continuado después de su fallecimiento. El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse, sin embargo, que sus características peculiares determinan diferencias que lo distinguen del mandato común. En primer lugar, la designación del mandatario común no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por escrito, y de manera expresa o tácita (art. 1873). El albacea, en cambio, sólo puede designarse de manera expresa y bajo la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848). En segundo lugar, el mandato es un acto jurídico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de voluntades y sólo se perfecciona con la aceptación del mandatario. El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad del testamento. En tercer lugar, la designación de mandatario puede hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que

el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo (art. 3846). En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), no así el albaceazgo, ya que el albacea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855). En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombramiento plural de mandatarios existe únicamente cuando hubiera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cambio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para obrar de común acuerdo, son solidarios (art. 3870). En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede ser destituído por causa fundada una vez que hubiera aceptado sus fiinciones (art. 3864). En séptimo lugar, el mandante puede otorgar al mandatario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el albaceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al ejecutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades especiales, el albacea tendrá las que le otorga la ley. Por último, el mandato, salvo supuestos de excepción, termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cambio, sólo comienza producido el fallecimiento del testador,

El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es voluntario, indelegable, oneroso y temporal. a) Voluntariedad. La designación de albacea es voluntaria, ya que el car-

go no es imprescindible para el proceso de la trasmisión hereditaria. Como se observa, el carácter potestativo de la función está consignado en el art. 3844, donde se dice que el testador puede designar a uno o varics albaceas. Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último caso fundar

las causales de su negativa. La aceptación puede ser expresa, como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o tácita, cuando realice actos que induzcan su decisión de aceptar. La aceptación del cargo no le impide que, a posterior;, pueda renunciar a sus funciones. Así lo admite la última parte del art. 3865,que prevé como causa de cesación del albaceazgo la dimisión voluntaria. b) Zndelegabilidad. La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer término, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muerte pasa a sus herederos. Convendrá advertir, no obstante, que cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la función (art. 3866). Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero no está obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de éstos. La indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testamentaria que atribuyera las funciones a la persona que designara un tercero. c) . Onerosidad.

A diferencia de lo que ocurría en el antiguo derecho francés, donde el albacea no podía reclamar remuneración alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio, la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.

Volveremos sobre el tema al considerar la retribución del albacea (infra, no".856 y SS.). d) Temporalidad. Constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de Ia misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.

Según lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o más personas encargadas del cumplimiento del testamento. El precepto debe concordarse con lo establecido en los arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominación que lo sean, el albnceargo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados, a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. En este líltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión. Por su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno solo podrá obrar a falta de los otros. Como se ve, el Código faculta al testador para hacer una designación plural, citando así lo requirieran las necesidades del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestación expresa de su parte, el orden de actuación de los albaceas. Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de acción, cuando hay pluralidad de albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas designados para obrar de común acuerdo; c) albaceas solidarios;

d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desempeñar cada uno distintas funciones. a) Albaceas sucesivos. Como ya se ha visto, el art. 3870 prevé que cuando son varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn que lo sean, el albaceazgo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados. Cafferata recoge la observación de Rébora, señalando que el art. 3870, en su primera parte, sólo se ha propuesto dar normas de solución para el caso de que existan dos o más albaceas, designados sin expresa indicación del modo como debían desempeñar sus funciones, "Si bien existen vários ejecutores, sin embargo puede darse, y en la práctica se da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que actúe. Esta situación se producirá, cuando el albacea designado en primer término sea el que ejecute íntegramente las disposiciones del testador. Pero si aquél no pudiera o no de: seara desempeñar su cometido, entraría en funciones el segundo, y así sucesivamente". b) Albaceas designados para obrar de común acuerdo. El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sz~cesion. La norma contempla el supuesto de que sea el propio testador quien ha determinado la forma de actuar de los albaceas. Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresión de común acuerdo mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando palabras de Rebora, podemos decir que la expresión significa simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones conformes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda, que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera

sido aceptado por el juez podría actuar con prescindencia de los demás, vinculándolos con sus actos. c) .4 lhaceas solidarios.

El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solidarios, uno sólo podrá obrar a falta de los otros. Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y n o a la manera de actuar. De allí que, n o obstante establecerse ella, no es menester que los albaceas actúen conjuntamente. d) Albaceas conjuntos. Si el testador hubiera designado varios albaceas para que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones específicas, serán de aplicación las reglas del mandato. Y así deberá estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando huhieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato ser aceptado separadamente. De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sería necesario que todos aceptaran el cargo, ya que no podrían hacerlo separadamente, i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros. e) Plziralidad de albaceas designados para desempeñar cada uno 'distintas funciones. El art. 3870 no contempla la hipótesis de que el testador haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la fiinción que deberá desempeñar. No se opone ningún texto del Código, y ella puede caber en los términos latos del art. 3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habrá de reputarse que hay

~ 1 1 1albacea para cada función, de la que cada uno será personalmente responsable.

PARA s35. LAI>ACIDAI)

SER NOMBRADO ALBACEA.

Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art. 1397, que permite conferir válidamente poderes a una persona incapaz de obligarse, escribe Vélez en la nota al precepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo". Como en algunos supuestos la aptitud legal para desempeñar las funciones puede originar dudas, convendrá examinarlos, aunque sea en forrna sucinta. a) Menores emancipados. Vigente el primitivo sistema del Código, aunque algunos aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pudiera ser designado albacea, n o faltaron quienes la rechazaran. La ampliación de su capacidad; otorgada por la ley 17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desempeñar el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar en juicio y de obligarse por más de $ 500 que le hacían dar a nibiloni una respuesta negativa.

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MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

b) Mujeres casadar. En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711, debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe impedimento alguno para que la mujer casada pueda desempeñar el albaceazgo, sin que necesite autorización marital o venia supletoria.

c ) Fallidos y concztrsados. Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados, ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los herederos a pedir la destitución del albacea cuando éste hubiera quebrado en sus negocios. d) Personas jztridicas. El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre personas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846 mienta a personas capaces de obligarse, enunciado comprensivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibilidad de que la función sea asignada a una persona jurídica. Hay quienes rechazan la procedencia de esa designación, fundándose en que el cargo se discierne en función de la confianza que dispensa una persona humana. Contra ello se observa que no es esto únicamente lo que puede determinar la elección, ya que se admite la designación de albacea atendiendo al cargo que desempeña el nombrado, estableciéndose que cuando éste cese en sus funciones los poderes pasaran a su reemplazante (art. 3866). e) Inhabilitados. La severa restricción a la capacidad de obligarse que pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeño del albaceazgo. A más de ello, debe tenerse en cuenta que la disminución psíquica que motiva la inhabilitación -salvo el caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para la función.

f) Indignos.

No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para desempeñar el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una incapacidad para obligarse y no está comprendida en la prohibición del art. 3846. Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien ha sido excluído de la sucesión por los serios agravios inferidos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su voluntad testamentaria.

Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejeczito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución t i m e por objeto asegurar. T a l como resulta de la norma, la designación puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo prescrito por el art. 3623. Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria para la designación, la revocación sólo podrá hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el testador no podrá revocar el nombramiento por medio de un escrito privado o de una escritura pública. Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aunque dicha individualización no tiene mayores exigencias que las requeridas para nominar al heredero instituido o al legatario.

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MANUALDE

DERECFIO SUCESORIO

Ya se ha visto que la designación puede hacerse no en razón de la persona misma, sino de las funciones que ella desempeña. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho. Regirá, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcionario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede e n la función. Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la elección lia sido determinada únicamente por la calidad, que no muere y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe entenderse que el nombramiento queda sin efecto si desaparece la función tenida en cuenta para hacerlo.

Además del albacea testamentario, cuya designación por el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reconoce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea consular. La primera de estas formas impropias está prevista por el art. 3867. Allí se dispone: Cuando el testador n o ha nombrado albacea, o czla~zdoel nombrado cesa e n sus funciones Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si n o lo hicieren, los acreedores de la sucesión u otros interesados, n o pueden pedir el nombramiento de albucea. %a ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los herederos. Como a su tiempo lo observó Machado, el precepto resiilta contrario a la doctrina del Código, ya que si el albacea es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es necesario que actúe un ejecutor testamentario, nada justifica que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los

legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener a su cargo el trámite sucesorio y el cumplimiento del testamento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Ergo, serán aplicables las normas del mandato común, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrán los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no los previstos por el Código para el albacea. De igual forma, cesará en sus funciones cuando así lo decidan herederos y legatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en los arts. 3864, 3865 y 3868. Por su parte, la ley 163 prevé el segundo supuesto de slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cónsules extranjeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cónyuge legítimos residentes en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente también el albacea testamentario. Con anterioridad nos hemos referido a la intervención de los cónsules extranjeros y al problema suscitado sobre la vigencia de la ley 163. A lo dicho allí nos remitimos (supra, nQ 444). 11. FACULTADES DEL ALBACEA

Las facultades del albacea variarán según que el testador las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este último supuesto habrá de distinguirse atendiendo a la presencia de herederos, o a su inexistencia.

A. Facultades fijadas por el testador 840. PRINCIPIO GENERAL. En la primera parte del art. 3851 se establece el principio general sobre las atribuciones reconocidas, al disponerse: Las facultades del albacea serán las que desigve el testador con arreglo a las leyes. Este precepto, que es traslación literal del art. 728 del Proyecto español de 1851, faculta al testador a determinar la medida de los poderes, aunque estableciendo límites, ya que no se admite una extensión discrecional de ellos. Como lo advierte Vélez en la nota respectiva, "el mandato hecho al albacea, restringe los derechos de administración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse más allá de las disposiciones de la ley y de los límites indispensables a su objeto. Decimos con «arreglo a las leyes,, pues que el testador no podría, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición seria a favor de personas inciertas". Por ello, y sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, no podría el testagior facultar10 para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y exista conformidad de los herederos, o eximirlo de la rendición de cuentas, etc.

Siendo los herederos los propietarios de los bienes que componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad está dada por el art. 3856, donde se dis-

poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o innuebles: pero el albacea no podrá usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez csnzfletente. Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere que la venta sea indispensable para la ejecución del testamento. Ello ocurrirá cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados. La decisión deberá contar con el asentimiento de los herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere. No lográndose, será el juez de la sucesión quien deba decidir. Pacíficamente se adniite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar cuáles son los bienes que habrá de enajenarse y, de ser varios, el orden en que ello se hará. La venta deberá hacerse en pública subasta, salvo que los siicesores, mayores y capaces, unánimemente decidieran la realización en forma privada. En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por int~rpuesta persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibicih no regirá cuando el albacea sea, además, sucesor universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un modo de la particibn, con los efectos declarativos propias de ella.

B. Facultades cuando no han sido fijadas par el testndor

Ya se ha dicho que las facultades del albacea varían se@n concurran o no herederos a la sucesión. Como observa

Cafferata, cuando hay herederos, más que un verdadero ejecutor, es la persona de confianza elegida por el testador para que realice el control del cumplimiento de sus últimas voluntades por parte de aquéllos. Su misión será, en principio, por tanto, de vigilancia, porque su actuación no tendría objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposiciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Eunciones se concretarán en una actividad positiva. En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.

Según lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesión de la herencia corresponde a los herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. . Comúnmente se admite q u e la entrega de bienes persigue dos propósitos: en primer término, evitar las posibles pérdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecución; evitandole tener que solicitar en cada caso el objeto del legado. Pero debe observarse que la sustanciación de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que solicite al juez el pago del legado, requiriéndose, además, la conformidad del heredero. De allí que la entrega de bienes no aparezca como cosa usual. Interesa advertir que el albacea no puede entrar de hecho en posesión de los bienes, sino que tendrá que solicitarlos a los herederos. Deberá, por tanto, probar que ellos son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de éste. Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto, sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea

lo son en calidad de depósito o secuestro, dicha tipificación no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que podría ejercer quien tuviera bienes en razón de secuestro o como mero depositario.

Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos; v si éstos se oputieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolución de la cuestión entre los herederos y legatarios. El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los herederos pueden hacer el reconocimiento juridico válido del derecho del legatario, en su condición de propietarios de la herencia, ya que podrían alegar la incapacidad del beneficiario, el agravio de sus legítimas, o cualquier otra circunstancia que obstara a la eficacia de la manda. De ahí que la demanda requiriendo el pago del legatario, como bien se observa, convendrá dirigirla simultáneamente contra el heredero y el albacea, pues si sólo se acciona contra este último, él deberá dar intervención a aquéllos si desea soslayar una eventual responsabilidad por los daños y perjuicios posibles. Tratándose de legados de beneficencia pública, o desti-. nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que el albacea deberá ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras o que están encargadas de 1objetos de beneficencia pública.

No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no está facultado para reconocer deudas ni para proceder a su pago, ya que el sentido del precepto está enderezado exclusi-

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MANIJAL nE

DCRECHO

SUCESORIO

vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para afrontar las obligaciones. En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crédito contra la sucesión, cuando hay herederos legítimos o instituídos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado". En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolombe, el principio es que esta operación no entra en las funciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecución del testamento. De ahi lo dispuesto en la última parte del art. 3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Observa nuestra doctrina que el testador válidamente ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura, o los sufragios .y misas en favor de su alma, traduciendo esa preocupación en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito, establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecución de la carga que el testador les huhiere impuesto en su propio interés. Va de suyo que el vocablo interés no tiene en la especie iina connotación material y utilitaria, sino que se ha usado atendiendo a apetencias espirituales. De allí que convenga recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que por el interés moral protegido, la misión del albacea no debe ser únicamente la de intervenir en contestaciones planteadas por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, promoviendo la acción, aun cuando existiera el concierto de he-

rederos y gravados para no cumplir la carga, o ésta se hubiere iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos. En cuanto a los cargos impuestos en interés de terceros no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otorgan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros la niegan. Entendemos que salvo que el testador hubiera confiado esa tarea al albacea, éste debe limitarse a poner en conocimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes incumbirá exigir su cumplimiento.

A LA VALIDEZ DEL

TESTAMENTO.

En esencia, la misión del albacea es el cumplimiento de la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor será la defensa del testamento donde aquélla ha sido expresada. De ahí, entonces, que el art. 3862 comience diciendo: Tiene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n la validez del testamento. Importa formular dos observaciones sobre el precepto. 1.a primera, sobre el alcance de él, es que se refiere a la defensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido nombrado; por tanto, n o sólo comprende el supuesto en que se persiga su nulidad sino también cuando se pretenda la I evocación. La segunda es que dicha intervención es facultativa, Y no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci? del testamento que el albacea advierta y determinen que, articilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque la acción de invalidez debe ser dirigida contra los herederos, tendrá que notificarse al albacea, puesto que de otro modo ]a sentencia que se dicte no alcanzará a su respecto el valor de la cosa juzgada. Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se demandara la invalidez parcial del testamento, también tendrá

el albacea legitimación para defender la eficacia de las disposiciones impugnadas.

No existe una clara y uniforme decisión judicial sobre las facultades del albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara para incorporar bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido encomendado. Empero, será un extraño en los juicios promovidos por los herederos. En cuanto a la contestación de demandas, como ya sc ha visto, ello le está vedado por el art. 3862, que le impide intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Tal como lo preceptúa el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización dei juez competente, con previa audiencia de los interesados. 850. SI!PUESTODE

INEXISTENCIA DE HEREDEROS.

Cuando el testador no ha instituído herederos y hubiere agotado su patrimonio mediante mandas particulares, será de aplicación el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispostciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados, no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea. Importa advertir que la posesión a que hace referencia la norma no es la hereditaria, sino la simple atribución de la tenencia de los bienes. En cuanto al carácter con que ellos le

son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe darse a la calificación usada por Vélez en la nota al precepto (supa, nQ 84 1). La ausencia de herederos amplía decididamente las facultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deberá representar todos los derechos de la testamentaría. Será, por tanto, el administrador natural de ella, los legatarios deberán dirigir contra él sus acciones, y podrá provocar la verita de t e dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido. 111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA

$51. MEDIDASDE SEGURIDAD. Obviamente, la ejecución de la voluntad testamentaria importa la necesidad d e resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, :ítulss de créditos, o cualquier otro bien que lo integre. De allí la obligación impuesta por la primera parte del art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados por el testador. Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto extra-ajudicia!cs come jíidiclales. C o ~ acota o Fassi, poner en seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamente e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si el albacea no encuentra oposición para tomar providencias quedará cumplido e i trn de la ley. Puede notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de seguridad, constituirse en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc. En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por 10s ddigos procesales (embargos, inscripción de ellos en 1registros, depósito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n decretarse inmediataiiiente, sin trámite alguno, y sin mayores rigores para admitir sil procedencia.

Continúa diciendo el art. 3857 que el albacea deberá proceder al inventario de los bienes con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela, el inventario debe ser judicial. Como se observa, la obligación impuesta por la ley constituye un necesario complemento de las medidas de seguridad que de?xn adoptarse al abrirse la sucesión. Su sentido cautelar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo que él sólo prueba que se ha tomado razón de los bienes que se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la ~ i s t alos inventariadores, no asegurando la real existencia de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes, ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad. En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herederos son capaces y están presentes. podrá realizarse privadamente, con citación de la totalidad de los interesados. Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial. En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que él debe ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede delegarse su preparación, recabando de oficio la designación de escribano inventariador, sin perjuicio de que los herederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman conveniente.

Tomando partido en la discusión suscitada en la doctrina francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vélez expresamente estableció en el art. 3858: El testado+ no puede dispensar al albacea, de la obligación de hacer el inventario de los bienes de la sucesión.

En la nota al precepto, luego de recordar las enseñanzas de Marcadé y de Troplong sobre la posibilidad de que el albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan un interés en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy fácil que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o entre éstos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, pues, más conveniente que el albacea, en todo caso, esté obligado a formar inventario de los bienes". Debe entenderse, dado el carácter inexcusable de la obligación, que tampoco sería válida la dispensa dada por los herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o cualquier otro interesado, el albacea está relevado de esa obligación. Aún más: si él ha sido citado en forma a la iealización del inventario solicitada por herederos y legatarios y no concurre a la diligencia, ella es válida y suple la eYgencia del art. 3858. Si el albacea no cumplimentara la obligación de inventariar es responsable por los daños y perjuicios que la omisión pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus £unciones.

Dispone el art. 3868: El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración;aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. Al pie del precepto escribió Vélez, fundándolo: "Damos la resolución del artículo contra Pothier, Toullier, Aubry Y Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo herederos legítimos, a tomarse el sobrante de las legítimas, y cuando sólo haya herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espíritu del testador. El ejecutor testamen-

tario es un mandatario, y la rendición de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas, vendría a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que riombra un albacea, haya tenido la intención de instituír un verdadero legatario si 61 quisiera hacerse tal". Como se observa, lo vedado es la eximición de rendir cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la porción legítima de los herederos forzosos. Aunque el Código habla de la obligación de dar cuenta n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores. La rendición de cuentas puede pedirse, al no haberse establecido termino alguno por el Código, en todo tiempo. La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre los sucesores universales del albacea. Presentada la rendición de cuentas, el albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, así como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de su misión (arts. 3872 y 3873). La rendición será sometida por el juez a los respectivos interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874: Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legitimm, el albacea pagará o cobrará el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, según lo dispuesto respecto de los t ~ ~ t o r en e s iguales casos. Convendrá advertir que en función de la remisión efectuada por la última parte del precepto, tal como lo dispone el art. 466, los saldos de las cuentas devengarán el interés legal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nación para las operaciones de descuento.

Según lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable de su administración n los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances del precepto. La primera es que su responsabilidad se extiende no sólo sobre los actos de administración de bienes, sino con relación a todos los que hubiera ejecutado en el ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultará responsable no solamente ante herederos y legatarios, sino que responderá ante cualquier perjudicado por su gestión, como podrían serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos. Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeño de sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art. 3869 constituye una limitación expresa a las facultades que puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regloa las leyes, tal como lo dispone el art. 385 1. IV. RETRIBUCIóN DEL ALBACEA

Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad. El Código se ha enrolado en la tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, estableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión. En doctrina se ha planteado la p i b i l i d a d de que el testador hubiera dispuesto que el desempeño fuese gratuito, discutidndose si frente a ello tendría el albacea derecho a comisión. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya

que al aceptar la función lo ha hecho en los términos establecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.

La fijación de los honorarios puede provenir de la determinación que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisión judicial. Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podrá impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijación judicial, por las razones que dimos en el ~arágrafoanterior. Tampoco podrán impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legítima. Va de suyo que los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento completo de su misión. Si ella hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de renuncia o destitución, la comisión ha de reducirse proijorcionalmente atendiendo a la tarea realizada. En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios deberán ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia de 10s bienes de la sucesión. Además de ello, deberán computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del albacea para determinadas tareas especificas, como puede ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en juicios que interesen a la herencia.

Cualquiera que sea el origen de la determinación de los honorarios, éstos constituyen una carga de la herencia.

Y 859. LETRADO

APODERADO DEL ALBACEA.

El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en juicio, sea éste voluntario o contencioso, de allí que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesionales sean soportados por la sucesión. Si él es abogado, tiene derecho a una doble retribución originada en las dos calidades en que actúa, y si se hace patrocinar por otro letrado percibirá su comisión como albacea e incluirá los de aquél en los gastos que debe soportar la masa hereditaria. Si el albaceazgo se hubiere desempeñado gratuitamente, ello no impedirá que los letrados que hubieran patrocinado al .ejecutor perciban sus honorarios. Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que actúen bajo sus órdenes, no existe acuerdo sobre quién debe responder por los honorarios de aquéllos. Para algunos, la facultad otorgada importa también la de hacer pesar su retribución sobre la herencia, aunque admitiendo que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde disminuír la comisión de éste. La tesis contraria, que es la predominante en los fallos judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado están a cargo del albacea, y no de la sucesión. Se aduce que el albaceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testamentario designa por comodidad, o incluso por necesidad, un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre la masa, sino que debe soportarlos personalmente.

En la generalidad de los casos, el albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador y cercana a sus afectos. Es usual, entonces, que éste quiera compensar sus molestias y trabajos dejándole un legado, lo que en derecho francés se conoce por el diamante.

408

MANUAL DE

DERECHO SIICFSORIO

Nuestro Código, recogiendo esa tradición, dispone en el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecución de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor testamentario. Sin embargo, es posible tainbiéri que la liberalidad haya sido motivada por una simple razón de afecto, y sin tericr en cuenta las labores a desei~ipeiiar.Las dificultades habrá11 de presentarse cuando el testador no haya sido suficientemente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda a la apreciación judicial la determinación del carrícter de la manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales suministra algunas pautas interpretativas, y así se ha resuelto que si el legado figura eii una cl;íi~sirIaque se reduce a mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el, debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de la ejecución del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a gran vinculación entre el testador y el albacea, debe supo nerse que el legado no tuvo c ~ 1ii;t.a i la l a b o ~ciicoiiiciid3da. Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcialmente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo derecho al legado, ya que éste sólo es dcbido cuaiido 12 inisión se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posición compartimos, debe adoptarse tina solución cciui tativa entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor realizada. Aceptamos, taoibién, que si el legado fiiere indivisible no podrá ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho se reducirá a solicitar que se regiile sil comisión.

.

Según lo dispone el art. 3850, es válido el legado hecho c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,

aunque el mandato no tenga efecto.

Esta norma importa una contradicción con las solucio nes del Código, ya que según lo previsto en el art. 3608 la carga imposible anula la disposición a que se halle impuesta. Conviene advertir que el supuesto n o debe confundirse con la retribución fijada por el testador, considerada como tal y no como legado, al llamado a desempeñar el albaccazgo y que por su incapacidad n o pudo hacerlo. En este caso, extraño a la idea de liberalidad, la remuneración no podrá ser percibida. V. FIN DEL ALBACEAZGO

Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecucomp ata del testamento, por la tncapacidad sobreviniente, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitución ordenada por el juez, y por dtmision volzinturiu. Debe señalarse que en doctrina se ha considerado, adeniás, coi~iocausa de terriiinación del albaceazgo, la nulidad del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aunque, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el albacea pudo cumplir actos eficaces en función del testamento aparentemente válido y tendría, por tanto, derecho a una comisión. Puede admitirse, entonces, que la nulidad importa en cierta manera unz causa de terminación del albaceazgo.

ctón

La ejecución completa del testamento constituye la forma normal de finalización de las tareas del albacea. Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin

410

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecución para que la cesación se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el cumplimiento de los legados. Así, por ejemplo, si aquellos depositan el importe de las mandas, o ponen a disposición de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una relación directa entre beneficiarios y obligados que hace innecesaria la tarea del albacea. De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe darse por terminadas las funciones del albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especic, y los herederos instituídos se han presentado en el suceiorio a asumir sus derechos. De todas formas, convendrá tener presente que la detrrminación constituye una cuestión de hecho que habrá de i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.

La incapacidad sobreviniente del albacea determina el cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdicei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de condena penal superior a tres afios, etc. La invocación de la incapacidad pertenece a cualquier interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.

El art. 3855 confiere al albaceazgo el carácter de cargo personalísimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia obligada de ello es que la muerte concluye con la misión del albacea, sin perjuicio de que la obligación de rendir cuentas se trasmite a sus sucesores.

Importa recordar, como se ha visto más arriba (supra, nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la función (art. 3866). En el supuesto, por tanto, la muerte no pondrá termino al albaceazgo.

Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funcion&, o por haber quebrado en sus negocios. Con respecto a la primera de las previsiones, debe apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad física o jurídica aludida en el art. 3863, sino que comprende la carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato. En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si tiene una motivación culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala conducta comprende y excede la "mala gestión", como si el albacea provocara cuestiones inútiles, obstaculizara la marcha del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera moroso extendiendo excesivamente el término de sus funciones. La última previsión comprende tanto la quiebra como el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que deberá resolverse judicialmente a petición de parte. Importa advertir, finalmente, que no obstante que el precepto sólo menciona a los herederos, la legitimación activa para solicitar la destitución no se reduce a ellos, ya que también están facultados para pedirla los legatarios, los acreedores, y en algunos supuestos el fisco.

El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisión, ya que s u misión es esencialmente voluntaria. Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que impone el mandato, en particular las establecidas por los arts. 1978 y 1979. Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deberá satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Además, aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta. DIRLIOGRAFIA ESPECIAL A L R A R R AGODOY, ~N Jorge: Procurador del albacea. Honorarios comunes, "J.A.", t. 1950-11, secc. doct., p. 70. CAFFEMTA,José 1.: El albacea testamentario en el derecho argentino, Cbrdoba, 1952. G A ~ Hugo , E.: Albaceas, Montevideo, 1956. MESSINEO, Franccsco: Contributo alla teoria della esccuzion'e testa~nentaria, Padua, 1931. PARRY,Adolfo: Derecho del albacea legatario a percibir honorarios, "J.A.", t . 27, p. 795. Pram~,Rafael: De los albaceas, Montevideo, 1928. PRAYONES, Eduardo: Aceptacidn del cargo como condicidn in~glicitapara pretrnder el legado, "J.A.". t. 2, p. 418. SALAS.Acdeel E.: Honorarios del letrado del albacea, "J.A.", t . 65. p. 825. VILLECAS BASAVILBASO, Florencio: Albacea legatario, "Rev. del Colegio de Abogados de Bs. As.", aiio 1928. t. 6, p. 75.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina, TucumAn, 1968. ,ARIAS, J.: Derecho sucesorio, segunda edición, Bs. As., 1950. AI-BRY, C., y RAU,C.: Cours de droit civil francair, tercera edición, París, 1863. :\ZZARITI, F.; MART~NEZ, G., y AZZARITI, c.:Successioni per causa di morte e donazioni, segunda edicibn, Padua, 1948. BARASSI, L.: Le s?~ccessioniper causa di morte, segunda edici6n. Miliin, 1944. BARBERO, D.: Sistema del derecho prirpado, traducción de S. Sentis Melendo, Bs. As., 1967. RAVDRY-LACANTINERIE, G . , y COLIN,M.: TraitC thiorique et pratique de droit civil. Des donations entre uifs et des testaments, París, 1899. BAUDRY-LACANTINERIE, G., y WAHL, A.: Traité theorique et pratiq~ de droit ciivil. Des successions, París, 1899. BlBrLo~r,J. A.: dnteproyecto de reformas al Código Civil, Bs. As., 192911932. BINDER, J.: Derecho de sucesiones, traducción y anotaci6n conforme al derecho español por J. Lacruz Berdejo, Barcelona, 1955. BIONDI,B.: Sucesión testamentaria y donación, 'traduccidn de M. Fairén. Barcelona, 1960. BORDA,G. A.: Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, con la colaboración de F. J. M. Pelzer, tercera edicibn, Bs. As., 1970. OLIN, A., y CAPITANT, H.: Curso elemental de derecho civil, traducci6n de la última edici6n francesa por la redacci6n de la Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, con notas sobre el derecho civil español por Demófilo de Buen, Madrid, 19221 1928. COVIELLO, L.: Succ~ssionelegittima e necessaria, segunda edicidn, Milán. 1938.

CHABOT(DEL'ALLIER), y BELOST-JOLIMONT, M.: Commentaire sur la loi des successions, París, '1839. DE GÁSPERI,L.: Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953. DE RUCC-IERO, R.: Istituzioni di diritto civile, Mesina, 1934. DEGNI,F.: La successione testamentaria, Padua, 1935. DELVINCOURT, C.: Cours de Code Civil, Paris, 1834. DEMOLOMBE, C.: C O U ~de S Code Napoléon, París, 1875. DURANTON,A.: Cours de droit jrancais suivant le Code Civil, tercera edición, Paris, 183411842. F~ssr,S. C.: Tratado de los testamentos, Bs. As., 1971. FORNIELES, S.: Tratado de lar sucesiones, cuarta edición, Bs. As., 1958. GANGI,C.: La successione testame?ttaria nel vigente diritto italiano, Milán, 1947. GARC~A GOYENA,F.: Concordancias, motivos y comentarios del Codigo Civil español, Madrid, 1852. IRURETA GOYENA(h.), J . : Curso de sucesiones, Montevideo, 1942. JORS, P., y KUNKEL, W.: Derecho privado romano, traducción de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937. JOSSERAND, L.: Derecho civil, revisado y completado por A. BRUN, traducción de S. Cunchillos y Manterola, Bs. As., 1952. KIPP, T.: Derecho de sucesiones en el Tratado & derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, trad. de R. Roca Sastre, Barcelona, 1951. LAFAILLE, H.: Curso & derecho civil. Sucesiones, compilado por 1. P. Argüe110 y P. Frutos, B s As., 1932. UURENT, F.: Principes de droit civil frangais, tercera edición, ParisBruselas, 1878. LLERENA,R.: Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Bs. As., 1931. MACKELDEY, F.: Elementos & derecho romano, Madrid, 1921. MACHADO, J. O.: Exfiosicidn y comentario del Cbdigo Civil asgentrno, Bs. As., 1920. * MARCAD&, V.: Explication théorique et pratique d u Coa2 Civil, París, 1873. MART~NEZ PAZ,E.: Zntroduccidn al derecho de la sucesión hereditaria, Bs. As., 1953. MAYNZ,C.: COUTS& droit romain, cuaita edicibn, Bruselas, 1876. MAZEAUD, H;y L.. y MAZEAUD, J.: Lecciones de derecho civil, traducción de L. Alcalá Zamora y Castillo. Bs. As., 1965.

MESSINEO, F.: Manual de derecho ciuii y comerctal, tradriccibn de S . Sentís Melendo, Bs. As., 1971. NAMUR, P.: Cours d'institutes et d'histoire d u droit romain, BruselasParís, 1888. PLANIOL, M.: Traité élémentaire de droit ciziil, París, 1805. PI.ANIOL. M., y RIPERT,J.: Tratado practi~.ode derecho civil, francés. Las sucesiones, con el concurso de J. MAURY y E. VIALLETON, traducci6n de M. Día? Cruz, La Habana, 1945. PLANIOL, M., y RIPERT,J.: Tratado practico de derecho civil francés. traDonaciones y testamentos, con el concurso de A. TRASBOT, ducci6n de M. Díaz Cruz, 1 2 Habana, 1945. POLACCO, V.: De las sucesiones, segunda edici6n al cuidado de A. Ascoli y E. Polacco, traducci6n de S. Sentís Melendo, Bs. As., 1950. POTHIER,R.: E U Z ~ annotkes ~ C S , et mises en corrélation avec le Code Civil et la lkgislation actuelle par M. BUCNET,segunda edición, Paris, 1861. PRAYONES, E.: Derecho de sucesión. Nociones de derecho civil (tomadas de las lecciones por A. S. Cacici), Bs. As., 1957. J.: Fundamentos d e derecho civil, Barcelona, 1961. PUIGBRUTAU, PUICPEÑA,F.: Tratado de derecho civil español. Teoría general de las sucesiones, Madrid,. 1954. WBORA, J. C.: Derecho de las sucesiones, segunda edición, Bs. As., 1952. R e f o r m a &l Código Civil. Informe, proyecto y actas de la Comisión Reformadora, edicibn oficial, Bs. As., s.f. J.: Tratado de derecho civil, traduccibn RIPERT,J., y BOULANGER, de D. Garcia Daireaux, bajo la supervisibn de J. J. Llambias, Bs. As., 1963/1965. ROGUIN,E.: Traité d e droit civil comparé, Paris, 1908. SAVIGNY, M.: Sistema dc derecho romano actual, traduccibn de Media y Poley, Madrid, 187811879. SEGOVIA, L.: El Cddigo Civil de la República Argentina con su explicación y critica bajo la forma de notas, Bs. As., 1881. - El Cddigo Civil argentino anotado, Bs. As.,. 1894. SOHM, R.: Historia e instituciones del derecho privado romano, traduccibn de P. Dorado, skptima edici6n, Madrid, s.f. TROPLONG, M.: Díoit civil expliqué. Des donatiom entre v i f s et des testaments, Paris, 1855. VAZEILLE, F.: RésumC et conférence des commentaires d u Codc Civil sur les successions, donations et testaments, Paris, 1837.

416

~ 1 ~ 1 . Í'\ I ~GENERAL ~ ~ ~ t .

VON ' ~ U H R , A.: Derecho civil. Teorio general del derecho ciuil ulem a n , trad. d e 1'. Rava, B s . As., 194611948. WINDSCHEID, B.: Diritto delle Pandette, traducción de C . Fadda y P. Bensa, Turín, 1925. ZACHARIAE, K.: Le droit .-iuil f r ~ n s a i s , annoté et rétabli par hlnssé et Vergé, París, 18541 1860. Z A N N O N I , E. A.: Derecho de las sucestoner, Bs. .As., 1974.

APÉNDICE

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Fdrmula I . Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos, dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Piñeyrúa, a quien instituyo mi Única heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979. Jorge Aguirre.

Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de m h facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pablo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicolás Garcia, encargándole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de diciembre de 1979. J. Aguirre.

T E S T A M E N T O POR ACTO PÚBLICO

En la ciudad de La Plata, capital d e la provincia de Buenos Aires, a los veinte días del mes de diciembre d e mil novecientos setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que se expresarán, siendo la hora nueve, compareció a mi escribanía situada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, libreta d e enrelamienta 4.507.922, persona hábil, mayor de edad, soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento por acto público disponiendo dc sus bieiies para después de su muerte, a cuyo efecto dictó sus disposiciones que redacto en la forma y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo d e 1932. Segundo: Que n o le sobrevive pariente alguno en la lima iectd ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J u a n Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata. Cuarto: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad in tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bóveda familiar ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Quinto: Que en el remanente de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre, con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlarta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. .No teniendo el otorgante otras disposiciones que dictarme, procedí a dar lectura en voz alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta años, domiciliado eii la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta años, domiciliado e n la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don José García, d e treinticinco años de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344. d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al

?'ESTAMENTO POR ACTO I>~ÍBLICO

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testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extraño. En prueba de coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~ i i í ,tsri presencia de los expres;idos testigos, doy le.

TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de La Plata, a veinte días del mes de diciembre de mil novecientos setentinueve, ante mí, el escribano, comparece don Jorge Aguirre, de cuarenta años de edad, soltero, natural de Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene, dice, su testamento con sus últimas disposiciones, agregando que me lo presenta para que haga constar esta declaración en su cubierta, formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lectura, firma el testador con los testigos don Alberto Gómez, de treinta años, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis Paredes, de cuarenta años, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta ciudad, don Josk García, de treinticinco años, domiciliado en la calle 3, nQ 344; don Luis Rodríguez, de veinte años, domiciliado en la calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Pérez, de treinta años, domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos hábiles y dS mi conocimiento, doy fe, como también que la entrega y suscripción se efectúa en un solo acto, que no ha sido interrumpido por otro extraño, y que este pliego queda en mi poder a pedido del testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del testador, testigos y escribano).

PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO

La Plata, 15 de mayo de 1979.

Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu: los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolización del testamento rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Lazcano, quien. previa aceptabón del cargo ante el actuario, procederi a llenar su cometido.

DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO OLOGRAFO

La Plata, SO de octubre de 1979. Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f. 15, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento o l e grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocolizado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra a f. 56,

DECLARACí6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO NOTARIAL

La Plata, 30 de octubre de 1979.

Autos y vistos: Atento a lo~solicitadoa f. 36, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, aríte el escribano del partido de L i n d l n don Josk Garcia, cuyo t e s t i m i o obra a f. 9.

DECLARATORIA DE HEREDEROS Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.

Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos. Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. número 1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUELGONZALEZ, OCUm d o en esta Capital, el 9 de agosto de 1969. Segundo: Con la de fojas 314 (número 424, sección Nueva Chicago) w acredita el matrimonio del causante con doña ISABEL SECURADO, celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931. Terceo: Con las de foja 5 (número 2191, seccibn Nueva Chicago), foja 6 (nhmero 1831, sección Nueva Chicago). foja 7 (ntímero 1052, sección Nueva Chicago) y foja 8 (número 1697, sección Nueva Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL, RICARDO Y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936, el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente. Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado certifica el actuario a foja 42 vuelta. Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del sefíor agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas 3565, 9570 y 3576 del Código Civil, se declara, en cuanto ha lugar por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don MANUELGQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO y la cónyuge supérstite, doña ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuanto a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese la intervención del señor agente fiscal (artículo 726 del Código Procesal).

CUENTA PARTICIONARIA

Señor juez: Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "González, Manuel, s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumán, nQ 1025, a V. S. respetuosamente digo: Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomendó (auto de f. 174), en los teminos que siguen.

1. El causante, don Manuel González, falleció en esta Capital Federal el 9 delagosto de 1968, según resulta de la partida obrante a f. 2. Era de estado casado con doña Isabel Garcia, según acta de f. 3, matrimonio que se celebró en esta capital el 21 de noviembre de 1931. De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935 (f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6). 2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicación de edictos. a f. 44 se dictó dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legitimos. antes nombrados, Marina y Manuel González y Garcia, y de la cónyuge supérstite doña Isabel Garcia de González, en cuanto a 10s bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. 3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen perito partidor, designación que se hace a f. 174 vta., donde tambikn consta la aceptación del cargo. 4. El total del acervo esti integrado por bienes de carácter ganancial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yusante, la que por deckión unánime se otorga a la cónyuge su*"t1te.

Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportunamente denunciados, y son los siguientes: Partida 1. Inmueble ubicado en la Capital Federal, calle Murguiondo, nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene una superficie cubierta de 85,83 mtsl, una superficie semicubierta de 11,78 mts2 y otra superficie descubierta de 6 mtst, lo que hace una superficie total de 103,61 mtsz, habiendosele adjudicado un porcentual de 18,59 por ciento; partida 1.186.393. Correspondió al causante por compra que efectuó a don Domingo Salustro, según escritura del 16 de diciembre de 1957, otorgada ante el escribano Fernando G. Ríos en el Registro 131, inscrita el 44 de diciembre de 1937 en Zona Sud, tomo 449, folio 173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.Partida 2. Inmueble ubicado en Capital Federal, calle Alsina. nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la calle Alsina, que se desamoIla en planta baja y primer piso, y tiene una superficie Trasporte $ 73.000.000.-

Trasporte $ 73.000.000.cubierta de 1,70 mts2, más una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91 mtsz, haciendo un total de 7,61 mtsZ en planta baja; y en primer piso una superficie cubierta de 96,ll mtsa y otra superficie descubierta de 42,62 mts2, más un balc6n de 6,89 mts2, haciendo una superficie de 145,64 muZ; y en la planta alta o azotea, otra superficie descubierta de 89,ll mts2, todo lo que hace un total de 24236 mtss de s u ~ r f i c i e ,habiendosele adjudicad~ un porcentual del 32,277"; partida 1.183.699. Correspondi6 al causante por compra que realizb a don Jos6 Traverso, según escritura del 18 de noviembre de 1938, otorgada ante el escribano Emilio Lascano en el Registro 125, inscrita el 23 de diciembre de 1938 en Zona Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.Partida 3. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco, calle General San Martin, formando esquina con la calle Cisneros, lote 1 de la manzana 45. Mide: 8 mts. de frente al N.E.,4,24 mts. en la Trasporte $ 223.000.000.-

Trasporte $ 223.000.000.ochava al N., 27 mtS. al N.O., 11 mts. al S.O. y 30 mts. al S.E., lo que hace una superficie de 525,50 mt9, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al N.O. con la calle Cisneros, al S.O. con con el lote 12 y al S.E. con el lote 2, nomenclatura catastral: circunscripción 11, seccibn L. manzana 67, parcela 1. Correspondib al causante por compra que hizo a don Alberto Funes y otros, según escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio Hemera, en el Registro 314, inscrita el 20 de octubre de 1958, bajo el nQ 6740 del Registro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.Partida 4. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bos co, calle San Martin, entre las de Cisneros y Malabia, lote 2 de la manzana 45. Mide: 12 mts. de frente al N.E.,por 30 de fondo al S.E., lo que hace una superficie de 360 mts*, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al S.E. con el lote 3, al S.O. con el lote 11 y al N.O. con el lote Trasporte S 301.000.000.-

CUENTAPARTICIONARIA

Trasporte 1 Nomenclatura catastral: 11, sección L. manzana 67, parcela 2. COrrespondió al causante por compra efectuada a Jos6 E s poma, según escritura del 8 de setiembre de 1961, otorgada ante el escribano Enrique Vattuone, en el Registro 9, inscrita el 22 de noviembre de 1961, bajo el nQ 6918 del Registro de Matanza. Su valor Partida 5. Automóvil marca Peugeot, modelo 504, año 1978, motor 2.678.925, patente B. 1250.204. Su valor ........ Partida 6. Dinero depositado en autos, proveniente de la subasta ordenada en estas actuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . Total del cuerpo general de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 301.000.000.-

$ 73.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 350.000.000.-

$ 756.000.000.-

a) Deudas de lo sucesión: Partida 7. Gastos de la última enfermedad del causante (honorarios mkdicos y factura del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.Partida 8. Factura honorarios escribanía Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.b) Cargas: Partida 9. Honorarios correspondientes al letrado patroci"ante .................... $ 75.700.000.Trasporte $ 78.700.000.-

$ 756.000.000.-

Trasporte $ 78.700.000.Partida 18. Honorarios del perito partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.Partida 11. Gastos pendientes (tasa de justicia, inscripcibn de bienes en la provincia de Bs. As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-

$ 756.000.000.-

Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-

IV. SALDOPARTIBLE Cuerpo general de bienes ...... Bajas generales ............... $ 91.970.000.Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-

$ 756.000.000.-

................

$ 756.000.000.-

Sumas iguales

$ 756.000.000.-

El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta por ciento corresponde a la c6nyuge supérstite por su participaci6n en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto, que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500 a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de t $ 664.030.000. Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adjudicaci6n: 1

Hijuela 1. Para doña Isabel García de Gonz