CUESTIONES DEL DERECHO PENAL EUROPEO
BÁRBARA HUBER
Dykinson, S.L.
CUESTIONES DEL DERECHO PENAL EUROPEO
BÁRBARA HUBER
CUESTIONES DEL DERECHO PENAL EUROPEO
DYKINSON
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[email protected] ÍNDICE Pág. PRÓLOGO DE ENRIQUE BACIGALUPO........................................... I.
II.
11
«COMMUNITY SERVICE ORDER» COMO ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN INGLATERRA.................................................
13
1.
EL TRANSFONDO POLÍTICO-CRIMINAL ....................
13
2.
LA CONFIGURACIÓN LEGAL........................................
17
3.
FUNCIÓN Y POSICIÓN DEL COMMUNITY SERVICE EN EL SISTEMA PENAL..................................................
18
4.
ÁMBITO DE APLICACIÓN..............................................
21
5.
ORGANIZACIÓN Y EJECUCIÓN....................................
23
6.
EVALUACIÓN ...................................................................
27
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA SUPRANACIONAL........................................
31
1.
INTRODUCCIÓN...............................................................
31
2.
VISIÓN GENERAL SOBRE LAS RESOLUCIONES E INICIATIVAS INTERNACIONALES................................
33
A.
Convención Interamericana contra la corrupción....
34
B.
La convención OECD para combatir el soborno de servidores públicos extranjeros en el marco de las transacciones comerciales a escala internacional.............................................................
34
C.
Instrumentos de la Unión Europea.........................
36
D.
Instrumentos a escala del Consejo de Europa.......
39
E.
Instrumentos a escala de la ONU ...........................
41
F.
Otras declaraciones..................................................
42
7
Índice
Pág. 3.
EL CONTENIDO DE LAS NORMATIVAS ......................
43
A.
Diferencias metodológicas .......................................
43
B.
Contenidos comunes ................................................
44
1.
Definición de funcionario.................................
44
2.
Definición del tipo penal ..................................
45
3.
Cohecho indirecto ............................................
48
4.
Cohecho en el Derecho privado .......................
49
5.
Personas jurídicas............................................
51
6.
Alcance de la Jurisdicción ...............................
53
7.
Otros contenidos...............................................
55
C.
Otros esfuerzos supranacionales para combatir la corrupción.................................................................
56
OBSERVACIÓN FINAL.....................................................
56
III. LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL EN EUROPA. UNA VISIÓN GENERAL ........................................
59
4.
1.
2.
3.
8
INTRODUCCIÓN...............................................................
59
A.
El marco jurídico .....................................................
60
B.
La cooperación en la práctica .................................
62
LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL EN ASUNTOS PENALES ........................................................
62
A.
Schengen ...................................................................
65
B.
Asistencia judicial internacional.............................
68
C.
La orden de detención europea...............................
69
INSTITUCIONES INTERNACIONALES INDEPENDIENTES ...........................................................
70
A.
La Europol ................................................................
71
B.
Eurojust.....................................................................
73
C.
Red Judicial Europea...............................................
74
D.
Oficina Europea de lucha contra el fraude (OLAF)......................................................................
75
Índice
Pág. 4.
76
A.
Redes .........................................................................
76
B.
Intercambio de información permanente ..............
78
CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVA DE FUTURO .............
79
EL JURADO: ¿UN ÓRGANO JURISDICCIONAL EFICIENTE?................................................................................
83
1.
INTRODUCCIÓN: APUNTE HISTÓRICO ......................
83
2.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN DE LEGOS....................
86
3.
RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCESO ANTE EL JURADO .......................................................................
87
3.1. Selección, composición y competencia ...................
87
3.2. Investigación de los hechos y dictado de la sentencia....................................................................
96
RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIÓN............................
102
5. IV.
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE INSTITUCIONES ...............................................................
4.
9
PRÓLOGO
En un momento como el actual, en el que caminamos hacia la europeización del derecho penal, al menos con respecto a aquellos delitos que ahora se mencionan en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (Roma, octubre de 2004), esta obra de Bárbara Huber, del Instituto Max Planck de Derecho penal internacional y extranjero (Freiburg im Breisgau), sobre Cuestiones de Derecho penal europeo, adquiere un especial valor. La obra comprende una colectánea de trabajos de la autora, que adquieren hoy actualidad, en un contexto en el que habrá de producirse la discusión europea no ya sólo sobre las diferentes normas vigentes en los Estados miembros de la Unión, sino también sobre otros muchos elementos extranormativos implicados en la aplicación del derecho. El primer trabajo, en el marco del sistema de consecuencias jurídicas del delito, está referido a la Community Service Order como alternativa a la pena privativa de libertad, cuyas reflexiones político criminales y de orden práctico en Inglaterra constituyen una valiosa información para la mejor comprensión de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, introducida en el Código penal español en 1995, luego aún con una escasa tradición. El segundo trabajo se refiere a una materia que preocupa mucho en la sociedad moderna, como es la lucha contra la corrupción, en la que instituciones nacionales e internacionales vienen ofreciendo numerosos instrumentos para acabar con este fenómeno criminal, que suponen una verdadera amenaza al correcto funcionamiento del Estado democrático de derecho.
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Prólogo
El tercer trabajo se ocupa de otra materia de plena actualidad como es la cooperación judicial y policial en Europa, que representa precisamente uno de los indudables avances de la Constitución europea, en la que se dedican veinte artículos al espacio de libertad, seguridad y justicia (arts. III-257-277), con previsión del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal (art. III-257.3), y un amplio tratamiento tanto de la cooperación judicial en materia penal (arts. III-270-274), como de la cooperación policial (arts. III-275-277). Y el último trabajo, el dedicado al jurado, comprende un conjunto de reflexiones sobre esta institución que no pueden ser más oportunas en España, en donde la Ley del Tribunal del Jurado de 1995 acaba de cumplir diez años, pero con no pocas dificultades en su aplicación, como se acaba de poner de manifiesto a propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 169 y 246 de 2004, referidas al veredicto y a la necesidad de que éste permita comprobar la racionalidad de la decisión, independientemente de que los Jurados sean legos en Derecho. Se suma, pues, a la colección de Cuadernos «Luis Jiménez de Asúa», en permanente homenaje a quien fuera el creador de la dogmática penal de habla castellana, la obra de una destacada penalista, especialmente conocedora del derecho comparado, tan importante hoy en día en el marco del nuevo espacio judicial europeo que se abre paso con la Constitución europea. Enrique Bacigalupo Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo
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I «COMMUNITY SERVICE ORDER» COMO ALTERNATIVA A LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN INGLATERRA*
En los últimos años, la expresión Community Service aparece en no pocas oportunidades en la literatura jurídico-penal y criminológica; es un concepto que se menciona como subsidiario o como alternativo de las penas privativas de la libertad1. Es posible que una breve exposición de esta pena, tal como existe en Inglaterra desde 1972, de sus presupuestos y de su aplicación interese a los especialistas y les ayude a comprender desde otra perspectiva la llamada «pena de prestación de servicios». EL TRASFONDO POLÍTICO-CRIMINAL2
1.
La política criminal inglesa de post-guerra se caracteriza por una lucha continua contra el creciente número de recluidos y la superpoblación carcelaria que es causa de una crisis de capacidad de la ejecución penal. Esta lucha se ha fundado en diversos argumentos: razones humanitarias, escepticismo respecto de la eficacia de la pena privativa de libertad (sea como tratamiento mejorador, sea como intimidante), necesidades financieras y superpoblación de los establecimientos, fueron las fundamentaciones a las que recurrió el gobierno, los grupos de presión reformistas y los parlamentarios. Aunque ya a comienzos del 1
*
Traducción de Enrique Bacigalupo. Confr. H.-H. Jescheck, Lehrbuch, 3ª ed. 1978, pág. 622; el mismo: “Die Krise der Kriminalpolitik”, ZStW 89, 1062; G. Bemmann, “Für eine Dienstleistungsstrafe”, en Festschrift f. F. Schaffstein (1975), 211 stes., con mayores indicaciones bibliográficas. 2 Un análisis detallado en W. Young, Community Service Orders, Cambridge, 1979, 3 stes. 1
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siglo XX la pena privativa de la libertad sufrió un retroceso respecto de los jóvenes y también otros grupos de autores3 (autores de hechos de reducida gravedad, autores primarios), al introducirse la «probation», el «discharge» y al ampliarse la aplicación de la pena de multa, que fueron aumentados todavía más por la Criminal Justice Act 19484, el número de condenas a penas privativas de libertad creció bruscamente en los años posteriores a la guerra. La población diaria promedio de los establecimientos para adultos alcanzaba en 1938 a 8.926; en 1948 a 16.659; en 1958 a 21.209; en 1968 a 25.320, y en 1975 a 32.1795. Esto significa que en los últimos treinta años la población carcelaria está por encima de su duplicación y la cuota de presos por cada 100.000 habitantes subió de 50 a 85, lo que la hace una de las más altas de Europa occidental. El 40 por 100 de la población carcelaria total, o sea 18.000 personas se aloja en celdas de varios, que además, a menudo, provienen de la época victoriana. Por otra parte, preocupa el hecho de que el número de penas privativas de libertad inmediatamente ejecutables, que son consecuencia de delitos de dependientes de acusación (por oposición a los summary offences), ha aumentado desde 1974 hasta hoy desde el 9 por 100 al 14 por 100. Esta situación puede enfrentarse por dos caminos diversos: por un lado un considerable aumento de los establecimientos, o, por el otro, una reducción del envío de condenados a estos establecimientos. Para la primera solución se carece de los medios financieros necesarios: desde 3
Prevention of Crimes Act, 1908; Probation of Offenders Act, 1907. Criminal Justice Act 1948, secc. 17, que restringió considerablemente la utilización de la pena de prisión para menores: las Magistrates’ Courts no pueden aplicar, según ella, penas de prisión a menores de 17 años, mientras los Tribunales de mayor jerarquía no pueden hacerlo a menores de 15 años. Los adultos hasta 21 años sólo pueden ser condenados a pena de prisión cuando no exista ninguna otra posibilidad (secc. 17, 2). La individualización de la pena debe ser fundada por el tribunal. La Ley da posibilidad de aplicar la probation (secc. 36), introduciendo además la posibilidad de una suspensión absoluta o condicionada del fallo (discharge) (secc. 7) y prevé una mayor aplicación de la pena de multa (secc. 13). 5 Si se toman en cuenta los promedios diarios de población en establecimientos para jóvenes – borstals und detention centres – tendremos las siguientes cifras: 1938: 11.086; 1948: 19.765; 1958: 25.379; 1968: 32.461; marzo 1980: 44.223; ver Home Office, Prisons and the Prisoner; HMSO 1977, Appendix C., pág. 156. 4
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Cuestiones del Derecho Penal Europeo
1914 sólo se han construido ocho nuevos establecimientos. Los nuevos y ambiciosos planes de 1969/1971 son víctima de las medidas restrictivas que reconocen su causa en el empeoramiento de la situación económica6. De tal forma, sólo queda, como solución posible, la segunda. La necesidad de reducir el uso de la pena privativa de libertad indujo en 1858 a la sanción de la First Offenders’ Act, que prevé una limitación de la pena de prisión para los autores primarios adultos. En tales casos la pena privativa de libertad sólo se justifica cuando no se disponga de otra especie de pena7. El problema de superpoblación de las prisiones, sin embargo, no se resolvió, por lo que se emprendieron nuevos esfuerzos para configurar el sistema penal de una manera más flexible sin crear sanciones privativas de libertad. El paso siguiente fue una ampliación del sistema penal inglés, mediante la condena condicional (suspended sentence), según el modelo continental, y la liberación anticipada, según el modelo norteamericano (parole). En los debates parlamentarios del Proyecto de la Criminal Justice Act (1967), que contiene ambas novedades, se ven con claridad los fines perseguidos por el gobierno con esta propuesta: en la medida en que la superpoblación penal de los establecimientos tiene por consecuencia unas exigencias insostenibles para el personal (ejemplo: el inmenso gasto de fuerzas administrativas para las penas cortas de privación de libertad), habría que encontrar en primera línea una alternativa para este ámbito. La suspensión de la ejecución de la pena tendría resultados positivos, pero su estructura no se corresponde con la construcción de la política criminal inglesa. Hasta ese momento, la meta de los reformadores fue la de encontrar posibilidades que impidieran la sanción con pena privativa de libertad: tal objetivo podía alcanzarse tanto con la suspensión a prueba (probation) como con la suspensión condicional de la pena (conditional discharge). Por este motivo, la suspensión condicional fue rechazada en las discusiones político-criminales como falsa en sus principios y poco práctica en su aplicación8, 6
Home Office, Prisons and the Prisoner, para. 195 y stes., pág. 113 y stes. First Offenders Act 1958, secc. 1. 8 Report of the Advisory Council on the Treatment of Offenders: Suspended Sentence, 1952, publicado en: Report of the Advisory Council on the Treatment of Offenders: Alternatives To Short Terms of Imprisonment. London, HMSO, 1957. 7
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aunque aceptada finalmente en 1976, de todos modos, en la búsqueda de soluciones para una reducción de la población carcelaria9. Con la incorporación de la libertad anticipada (parole) se persiguió una disminución del tiempo de condena individual, fundándose en metas racionalizadoras10, aunque se tuvo también en vista la salida del establecimiento penal11. El éxito de las nuevas medidas fue limitado. La mejora a corto plazo de los establecimientos carcelarios fue neutralizada por un renovado y creciente aumento de la población de manera tal que la situación se hizo nuevamente insoportable. Los Tribunales sólo aplicaron la sanción de la suspended sentence en aproximadamente la mitad de las condenas, reemplazando así la pena privativa de libertad inmediatamente aplicable; por lo demás está sanción se aplicó a costa de la pena de multa o de la probation, y en no pocas oportunidades se aplicaron penas privativas de libertad de mayor duración de lo que hubiera ocurrido en el caso de penas inmediatamente ejecutables. Todo esto empeoró la situación cuando el autor tiene que cumplir la pena suspendida en razón de su reincidencia. Retrospectivamente se piensa hoy que la suspensión de la pena ha contribuido más al aumento que a la disminución de la población carcelaria12. Por este motivo, nuevamente comenzó a discutirse político-criminalmente sobre la supervivencia de los establecimientos carcelarios. Con la ayuda 9
La introducción no estuvo precedida de investigaciones sobre los efectos de este Instituto tomado de Europa continental; tampoco se verificó cómo encajaría esta sanción en el sistema penal inglés. La ignorancia de los político-criminales en Inglaterra sobre las alternativas practicadas en otros países europeos frente a la pena privativa de libertad ejecutable de inmediato, muestra el aislamiento de Inglaterra respecto de influencias no anglosajonas. 10 Home Office, The Adult Offender. HMSO, London, 1965. Núm. 2.852, pág. 4 y stes., para. 3 ste. 11 Home Office, The Adult Offender y, 8; ver también K. Hawkins, Alternatives to Imprisonment, en: S. Mc. Conville, The Use of Imprisonment, London, 1975, pág. 74 ste.; Home Office, A Review of Criminal Justice Policy London, HMSO, 1976; pág. 6 y stes.; para. 7, 8. Otro punto de vista, sin embargo, R. Cross, Punishment, Prison and the Public, Oxford, 1971, pág. 96 y stes. 12 R. Sparks, The Use of Suspended sentences Crim. L. Rev., 1971, 384-401; Advisory Council of Imprisonment, pág. 265, p. 117; M. Sherlok, The Suspended Sentence: What has gone wrong? (1970), 120 New L. J. 1144; E. Dell, Suspended Justice, (1972) 19 New Society, 61; O. Oatham y F. Simon, Are Suspended Sentences Working? (1972), 21 New Society, 233.
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Cuestiones del Derecho Penal Europeo
del Criminal Justice Bill 1972, se introdujeron nuevas alternativas a la pena privativa de libertad, tendentes a ampliar el sistema penal y a ofrecer a los tribunales medidas adecuadas, sobre todo para evitar las condenas a pena privativa de libertad de los autores habituales, pero no peligrosos, de bagatelas penales13. Dado que la estadía en los establecimientos carcelarios se considera más perniciosa que útil respecto de muchos autores y que, a su vez, desde el punto de vista de la política financiera del Estado aparece como una dilapidación de los reducidos recursos públicos14, el Gobierno se empeñó en llevar a la práctica del Adivisory Council on the Penal System, introduciendo en la Criminal Justice Act 1972 dos sanciones, que tendrían por fin limitar el tiempo libre del autor sin privarlo totalmente de su libertad. Se trataba del Community Service y el day training center15. 2.
LA CONFIGURACIÓN LEGAL
La obligación de realizar un trabajo de utilidad pública puede dictarse contra cualquier acusado mayor de diecisiete años por un delito para el que se prevea pena privativa de libertad. De esta forma el condenado queda obligado a prestar sin remuneración un servicio, bajo la dirección de un funcionario especializado o de otra persona encargada de la vigilancia, durante un tiempo que va de las cuarenta a las doscientas horas [Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. (1) y (4)], sobre la base del informe de un asistente social. 13 La carencia de una alternativa razonable a la pena privativa de la libertad fue el fundamento de numerosas penas de prisión impuestas por los tribunales. Confr. Advisory Council, Non-custodial and Semi-custodial Penalties, London, HMSO, 1970, 8; ver también Sir David Penten, HC Debates, vol. 826, 991. 14 Advisory Council on the Penal System, Non-custodial and Semi-custodial Penalties, para. 9, pág. 3. Ver HC Debates vol. 837, col. 1728. 15 La idea de los day training centres no proviene, de todos modos, del Report del Advisory Council on the Penal System, Non-custodial and Semicustodial Penalties. Otras consecuencias jurídicas, introducidas por la Criminal Justice Act, 1972, fueron: Deferment of Sentence (postergación del fallo); Compensation y Restitution Order (orden de indemnización y de restitución de la cosa hurtada) y modificación de la pena privativa de libertad suspendida.
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El tribunal debe llegar a la convicción de que esta sanción es apropiada para el acusado, comprobando si existe en la jurisdicción de su domicilio tal posibilidad de trabajo [Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. 14 (2)]. El condenado debe aceptar la obligación. El incumplimiento puede ser sancionado por la Magistrates’Court con 50 libras mientras dure el mismo, o bien es posible dejar sin efecto la obligación fijándose una «pena sustitutiva» (Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. 16). La comisión de un nuevo hecho punible durante el tiempo de prestación del servicio puede determinar que quede sin efecto el Community service o la aplicación de una pena sustitutiva [Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. 17 (2)]. 3.
FUNCIÓN Y POSICIÓN DEL COMMUNITY SERVICE EN EL SISTEMA PENAL
La propuesta, considerada con orgullo, del Advisory Council, significa la condena a la prestación de servicios sociales que de otra manera no podían obtenerse. Tal trabajo debía realizarse en el marco de otras actividades sociales voluntarias, en que los condenados u organizaciones sociales pudieran insertarse. Esta vinculación con las numerosas organizaciones sociales inglesas pone en claro que esta sanción no puede verse y valorarse sólo en un marco teórico abstracto: se trata de una institución de profundas raíces en la vida social del país y requiere para su eficacia de una fuerte capa social de personas activas y comprometidas, como se ve en la tradición de las clases medias inglesas16. Por otra parte, no puede ignorarse que esta sanción nace en los años 60, es decir, en una época en la que la actividad voluntaria con fines de bien común, tuvo un fuerte atractivo, especialmente entre los jóvenes17. La ventaja de una pena de esta especie reside en la compaginación tan razonable de los elementos sancionatorios y rehabilitarizantes, a lo que debe agregarse su bajo costo. El autor no es arrancado de su medio social, puede continuar con el 16
J. Smith, The Commnunity Service Order, en: Progress in Penal Reform, editado por L. Blom-Cooper, Oxford, 1974, pág. 245, 247. 17 Ver en particular W. Young, Community Service Orders, pág. 15 y stes.
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ejercicio de su profesión y sólo es sancionado sobre su tiempo libre18. Lo que debe producir el efecto penal no es precisamente la prestación del trabajo, sino la pérdida de tiempo libre. La actividad, por sí misma, debe ejercer una influencia resocializadora, estimular a una ocupación constructiva del tiempo libre, así como producir el hábito de un trabajo regular y despertar la responsabilidad social. Al trabajo en común con ciudadanos socialmente comprometidos en obras de bien se le atribuye un alto valor rehabilitante a la vez que se alcanza, de esta forma, una reparación en beneficio de la sociedad19. Hasta ahora no ha sido aclarada, así como tampoco ha sido objeto de disensiones, la cuestión del lugar que corresponde a esta consecuencia jurídica en el sistema penal20. El texto legal21, que prevé dicha consecuencia para hechos punibles «amenazados con pena privativa de la libertad», no es totalmente inequívoco y tolera varias interpretaciones. De acuerdo con la intención originaria se la pensó como una alternativa tanto para la pena privativa de libertad como para la multa22, pero sin embargo, según lo expresado por el Ministerio del Interior, su función esencial se encuentra en la creación de una alternativa a la pena privativa de la libertad23. Sin embargo, no puede impedirse en la práctica, que la Community service order se aplique en forma independiente de la pena privativa de libertad24. Aproximadamente en 18
L. Radzinowicz y J. King, The Growth of Crime, Cambridge, 1977, pág. 302. En este sentido, la fundamentación del Advisory Council on the Penal System, Non-custodial and Semi-custodial Penalties, para. 32, pág. 12 y stes. 20 K. Pease, Community Service and the Tariff. 1978 Crim. L. Rev. 269 y stes.; y la respuesta crítica a éste en 1978 Crim. L. Rev. 540, 544. W. Young, Community Service Orders, 118 y stes. 21 En la redacción de la Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. 14 (1). 22 Advisory Council on the Penal System, Non-custodial and semi-custodial Penalties, para. 37, pág. 13 y ste. 23 Home Office’s Memorando of Guidance on Community Service Orders, octubre 1974, anexo al Home Office Circular 197/1974. Ver la presentación ante el Parlamento del Proyecto de Ley por el Ministro del interior, Mandling, del 22 de noviembre de 1971 en: H. C. Debates, vol. 826, 972; Home Office Statistical Bulletin, marzo 1980, On Community Service Orders, para. 4. 24 Esta es especialmente la concepción de numerosos probation officers: K. Pease, loc. cit.; también entre los jueces que tienen que decidir sobre su imposición, el punto de vista sobre la función está dividido. 19
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Bárbara Huber
un 50 por 100 de los casos esta pena se aplica sin que haya entrado en consideración una pena privativa de libertad25, de tal forma que el fin que deberá alcanzarse con la sanción se evapora en la mitad de los casos. Aquí se muestra hasta qué punto son negativas las consecuencias de una redacción imprecisa del texto legal. La carencia de información suficiente por parte de los destinatarios judiciales determina que las nuevas consecuencias jurídicas equivoquen su finalidad, creándose una situación de confusión y falta de claridad entre los jueces, junto con otros intentos de alcanzar el éxito deseado mediante un amplio catálogo de sanciones alternativas26. La inseguridad de los tribunales respecto del fin que en última instancia corresponde a la sanción27- si debe considerarse desde el punto de vista de retribución o de la prevención general o si debe tomarse en cuenta individualizadamente su efecto rehabilitador y por tanto habrá que adecuarla en su duración a las características del condenado – se manifiesta también en la determinación de la extensión temporal en los casos concretos en que se la aplica. En la medida en que el legislador no ha establecido ninguna relación entre el límite inferior del Community service (cuarenta horas) y la duración de una determinada pena privativa de libertad, la conexión entre ambas especies de pena queda librada a la apreciación de los tribunales. Ante la falta de una aclaración que precise si esta pena puede reemplazar también a la probation o a la pena de multa, se dan no sólo situaciones de desigualdad en la individualización originaria de la pena por el Tribunal de primera instancia, sino que ocurre también que la «pena alternativa» (Ersatzstrafe) de las secciones 16 y 17 de los Powers of Criminal Courts Act 973, en los casos de quebrantamiento de las obligaciones impuestas, no resultará uniforme cuando el juez que la dicte carezca de conocimiento de los puntos de vista del primer juez que intervino, dado que éste no debe fundamentar por escrito la individualización de la pena. Una primera investigación empí25 K. Pease, S. Billingghan y I. Earnshaw, Community Service assessed, 1976, HORS, núm. 39, London, HMSO, 1977, pág. 9. 26 Advisory Council on the Penal System, Sentence of Imprisonment, London, HMSO., 1978, 74, pág. 37 y ste. 27 W. Young, Community Service Orders, pág. 127 ste.
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rica del Home Office después de dos años de aplicación de esta sanción ha puesto de manifiesto que la «pena alternativa», en la práctica, no siempre es una pena privativa de libertad y aún cuando una obligación de trabajo relativamente de larga duración haya sido incumplida ya al principio, resulta que la pena posterior no será necesariamente privativa de la libertad, sino que ésta suele ser suspendida condicionalmente o bien reemplazada por otra consecuencia jurídica28. La estadística criminal ratifica estas conclusiones: las Magistrates’Courts sancionaron en 1978 en casos de incumplimiento de las obligaciones del Community service order en el 50 por 100 de los hechos con pena de multa, en el 20 por 100 ordenaron el cumplimiento inmediato de pena privativa de libertad y en el 11 por 100 suspendieron condicionalmente la pena, mientras, por otra parte, las Crown Courts aplicaron un 50 por 100 de penas privativas de la libertad de ejecución inmediata29. Inclusive los funcionarios del servicio de vigilancia durante el tiempo de prueba han expresado que las sanciones sin privación de libertad se aplican al costo de sacrificar las tareas impuestas para el tiempo de prueba, que se ordenan sólo reducidamente30 4.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Advisory Council no tenía, evidentemente, ninguna idea precisa respecto de los hechos punibles que entrarían en consideración para las nuevas sanciones. Se excluyó, por lo tanto, a las meras bagatelas, como por ejemplo algunas modalidades del hurto, de utilización ilegítima de automotor, delitos graves de tráfico, así como algunas formas de daños y lesiones corporales leves. La ley ha incluido, por su parte, a todos los delitos amenazados con pena privativa de la libertad, como susceptibles de la aplicación de la Community service order, lo que determina un amplio número de casos en los que resulta posible su utilización. La jurisprudencia fue elaborando, en los tres primeros años 28
K. Pease y otros, Community Service assessed in 1976, pág. 4 stes. Y tabla 1, pág. 5. Criminal Statistics, England and Wales, 1978, London, HMSO, Cmnd. 7670, tabla 6, 30, pág. 149. 30 Association of Probation Officers, Times del 11.10.1976. 29
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de aplicación de esta sanción, ciertas pautas relativas a la especie de los hechos punibles y a los criterios referentes a la personalidad de los acusados que entran en consideración para la Community service order. A pesar del pico creciente de aplicación que se registró hasta 1978, como consecuencia de su extensión a todo el país – luego de su aplicación reducida a seis circunscripciones31 – la distribución se ha mantenido constante en los diferentes delitos. Aproximadamente la mitad de los casos de aplicación32son de hurto y de encubrimiento y receptación (de los cuales cerca de un tercio de los hechos afectan a automotores); un cuarto de los casos son hurto con escalamiento (burglary); mientras que el porcentaje de acciones violentas contra las personas alcanza sólo al 6 por 100. En relación al número total de condenas de 1978 se hizo uso de la Community service order respectivamente en el 3 por 100 de la totalidad de condenas por hurto, encubrimiento y receptación, estafa y falsificación, en los casos de hurto con escalamiento, por el contrario, en un 5 por 100 de las condenas33. Los acusados por delitos sexuales, hechos violentos, tales como robo y asesinato, delitos triviales y ciertos hechos de drogas, no se consideran aptos para la Community service order34. También puede decirse que apenas se hace uso de ella en los delitos de tráfico. Se trata, por otra parte, de una pena que no resulta adecuada para alcohólicos, drogadictos, enfermos mentales, así como, a la inversa, se considera especialmente apta para casos de aislamiento social, desorientación, carencia de oportunidades de prestar una colaboración 31
Durham, Kent, Inner London, South-West Lancashire, Nottingh-Lamshire y Shropshire. En 1978 fueron dictadas casi 12.000 sentencias por indictable offences, frente a 2.600 del año 1975. En 1975 se trataba del 1 por 100 de todas las condenas por indictable offences, mientras que en 1978 se trataba del 3 por 100. Criminal Statistics England and Wales, 1978, tabla 6.18 y 6.19, pág. 138 y ste. 32 1978: 47 por 100; 1977 y 1978: 46 por 100. 33 Criminal Statistics England Wales, 1978, tabla 6.19, pág. 139. 34 Sobre las particularidades de los factores positivos y negativos en relación al Community service ver K. Pease y P. Durkin y otros, Community Service Orders. HORS 29, London HMSO, 1975, tabla 6, pág. 17 y stes. Sobre tales datos estadísticos ver Home Office Statistical Bulletin, marzo, 1980, tabla 2.
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social efectiva, poco desarrollo de autoconciencia y sentimiento de postergación social35. En relación a la edad y el sexo se manifiesta un aumento de las proporciones: el 6 por 100 entre hombres de diecisiete a veintiún años en 1978 frente al 1 por 100 en 1974; en las mujeres el porcentaje se ha duplicado (1976: 1 por 100; 1978: 2 por 100). En los varones mayores de veintiún años la proporción fue elevándose de 1 por 100 (1975) al 3 por 100 (1978), mientras que en las mujeres permaneció constante con el 1 por 10036. La duración del Community service alcanza a ciento veinte horas promedio. De las penas de Community service ejecutadas en 1978, aproximadamente el 16 por 100 fue condenado a doscientas horas de trabajo o más, el 19 por 100, siempre aproximadamente, a menos de cien horas; alrededor del 50 por 100 establecieron entre cien y ciento cincuenta horas37. ORGANIZACIÓN38 Y EJECUCIÓN
5.
En la aplicación del Community service tiene una función central el servicio de vigilancia y prueba (Probation and After Care Service). La asignación de tareas de ejecución a este servicio condujo a ciertos conflictos funcionales, que sin embargo han perdido su agudeza con el tiempo. Por primera vez se acordó al probation service la ejecución de una pena, ya que éste sólo se había ocupado de la ejecución de sanciones individualizadas, como por ejemplo la probation. De esta manera surgió una polarización: por una parte se encuentra el punto de vista del tribunal que ve, en consonancia con el legislador y la sociedad, en esta sanción una pena; incluso los condenados piensan que, una conse35
K. Pease y otros, Community Service Orders. HORS 29, 1975, pág. 8 y stes. Criminal Statistics England and Wales, 1978, tabla 6.17, pág. 136. 37 Home Office Statistical Bulletin, tabla 4. 38 Detalles sobre la organización interna de un departamento regional de Community service puede verse en Pease y otros, Community Service Orders. HORS 29, 1975, pág. 34. También: W. Young, Community Service, 51 y stes. 36
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cuencia jurídica que los priva de ciento veinte horas de tiempo libre y les reclama una actividad plena de responsabilidad y decisión, tiene carácter penal. Por la otra parte el servicio de vigilancia y prueba se mantiene en el punto de vista que informa sus tareas de rehabilitación y subraya las posibilidades de tratamiento que la pena indudablemente ofrece desde esta perspectiva. La primera tarea de los funcionarios de vigilancia y prueba consiste en el apoyo del juez en lo concerniente a la selección de los acusados para quienes la sanción aparece como adecuada. Al tribunal y al probation service les incumbe conjuntamente la responsabilidad por la ejecución de la pena en la sociedad39. Además los tribunales deben tener en cuenta al imponer esta pena los informes de los funcionarios de vigilancia y prueba sobre la personalidad y la situación del acusado y sólo están autorizados a aplicarla cuando en la jurisdicción del domicilio hayan posibilidades de trabajo verificadas40. Sin embargo, el Tribunal no está obligado por la propuesta del probation officer y puede apartarse de ella. La ley no describe detalladamente qué trabajos pueden prestarse para el Community service. Tampoco la sentencia especifica un determinado trabajo de utilidad general. La decisión de qué trabajo comunitario entraría en consideración, y la vigilancia de su realización, es competencia de los funcionarios responsables de la organización y ejecución. Son ellos quienes, por otra parte, toman contacto con las organizaciones locales, las autoridades sociales de la jurisdicción y con otros departamentos en los que se ofrecen posibilidades para la prestación del Community service. El objeto de estos servicios comunitarios es en todos los casos de finalidades caritativas y constructivas. Las mujeres son utilizadas en asilos de ancianos, hospitales, instituciones para niños o similares; para ellas no se excluyen los arreglos de jardines y cementerios ni los trabajos de tapicería y pintura, así como trabajos de renovación en hogares o de asistencia a ancianos. El valor de re39
Sobre el papel y la significación de los funcionarios de prueba y vigilancia en la decisión sobre la pena aplicable ver W. Young, Community Service Orders, pág. 29. 40 Powers of Criminal Courts Act 1973, secc. 14 (2).
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habilitación para los sancionados se estima en el contacto que la ejecución determina con personas necesitadas, cuya reacción pueden experimentar aquéllos. Por lo demás, los trabajos pueden consistir en actividades creativas como por ejemplo en la construcción de plazas de juego para niños, la reconstrucción de una iglesia ruinosa, la construcción de un lugar de encuentros sociales o de baños públicos, etc. Estos son ejemplos, en los que se requiere una colaboración independiente y constructiva. El valor fundamental de estos trabajos reside en la actividad común en una obra que permanece y además es visible. No en todas partes es posible encontrar o inventar trabajos de esta clase en forma suficiente. En los distritos pobres, como por ejemplo en el pantanoso Fenland al norte de Cambridge, donde las personas viven reconcentradamente y cerrados a cualquier esperanza, y las organizaciones sociales de base comunitaria son débiles, las ocasiones para la utilización de condenados a Community service son correspondientemente reducidas. En tales medios rurales o en lugares donde hay altas cuotas de desocupados se hace raramente uso del Community service, como por ejemplo en los distritos urbanos en los que el probation service está bien estructurado y tiene resultados satisfactorios. Esta diversidad en la estructura y en las condiciones conduce a diferentes prácticas en las sentencias en distintos puntos del país y ello da lugar a que los críticos hablen de las desigualdades de posibilidades que se ofrece a los acusados en la individualización de la pena. Mucho es lo que depende de los asistentes de vigilancia y prueba; cuando éste es activo y tiene suficiente imaginación puede elaborar los proyectos de rehabilitación y obtener el dinero necesario para su puesta en marcha. El condenado puede buscarse por sí mismo el trabajo que se le ha acordado. En la primera entrevista el funcionario de vigilancia y prueba le presenta una lista de las posibilidades de trabajo que están a disposición, de tal manera que puede decidirse por la que mejor le parezca. Y aquí se encuentra ante una auténtica situación de decidir, de la que puede aprender, inclusive durante la ejecución tiene un margen de decisión que le permite educar y verificar sus capacidades en este sentido. Los funcionarios subrayan decididamente este efecto rehabilitador. Además en la práctica se le asigna significado para la rehabilita25
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ción al hecho de que exista una especie de situación contractual según la cual se determinan las obligaciones del condenado con el funcionario de vigilancia y prueba: de esta manera aquél sabe exactamente qué tiene que hacer, cuál es el tiempo de duración de sus obligaciones y qué especie de trabajo debe prestar41. Sobre el método de vigilancia en la ejecución del trabajo hay muy poca producción bibliográfica. El procedimiento depende de la concepción del funcionario y de las características del trabajo. Una función importante tienen los llamados task supervisors, bajo cuya dirección se ejecutan los trabajos42. Estos vigilan la comparecencia del condenado y denuncian las irregularidades a la oficina central, donde se toman la medidas consiguientes. Después de varias advertencias orales y escritas se abre el proceso por ausencia no justificada. La Power or Criminal Court Act 1973 s. 17 prevé al respecto la citación ante la Magistrates’Court, la que puede imponer una multa de hasta 50 libras, manteniendo la Community Service Order, o bien dejar sin efecto, dictando otra pena para el hecho que dio origen al Community service. Las cuestiones que sean de competencia de la Crown Court le son remitidas a ésta; este Tribunal tiene las mismas facultades que la Magistrats’Court. De la misma manera se procede si el autor, durante la ejecución de los servicios, reincide en el delito43. La proporción de los condenados a los que se le revocó la condena por incumplimiento de las condiciones de trabajo o por reincidencia alcanzó en 1978 a un octavo (12 por 100) de las Community service order dictadas en ese año. En este sentido el comunity service aparece en mejor posición que la suspensión condicional de la pena, que fue revocada en un 28 por 100 de los casos en que se la dispuso y que la probation, dejada sin efecto en un 18 por 100 de casos44. Tres cuartos de las Community service order dictadas en 1978 fueron ejecutadas en 41
Respecto de la práctica y sobre la valoración de los distintos momentos ejecutivos ver S. West, Community Service Orders, en: Control without Custody. Editor F. King, Cambridge, 1976, pág. 68 y stes. 42 W. Young, Community Service Orders, págs. 45 y ste. 43 Powers of Criminal Courts Act, 1973, secc. 17 (3). 44 Criminal Statistics England and Wales, 1978, 6.22, pág. 147 y ste.
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forma satisfactoria; en el 11 por 100 de los casos se dio por terminado el servicio por revocación fundada en la infracción de las condiciones impuestas y en otro 11 por 100 por reincidencia durante la ejecución45. Una considerable cantidad de los condenados a Community service no reincidió a pesar de haberse dado la ocasión para ello. El obstáculo para la comisión de nuevos delitos habría sido de un 100 por 100 si los afectados hubieran cumplido una pena privativa de libertad. Pero dado que las penas privativas de libertad que son reemplazadas por el Community service habrían durado mucho menos, cabe considerar como un éxito que el 90 por 100 de los condenados durante un período de mayor duración no hayan recaído en el delito. Con referencia a la reincidencia posterior a la ejecución la relación es distinta. De todos los condenados a los que se aplicó en el primer año esta pena, el 44’2 por 100 reincidió dentro del primer año posterior a la sentencia, cifra que ha sido influida por la edad y el número de condenas anteriores. Hasta ahora no se ha podido comprobar que el community service logre disminuir la reincidencia46. Tampoco pudo probarse que esta pena tenga un efecto estabilizador: la gravedad del hecho por el que se impuso el Community Service no suele diferenciarse de la correspondiente a los hechos cometidos antes o después. 6.
EVALUACIÓN
La sanción introducida en 1973 ha sido cada vez en mayor medida y gana terreno sobre todo en relación a la probation, que aparece en retirada. Desde el principio ha sido una pena que atrajo la atención de la prensa y de la opinión pública. La reacción de los jueces, de los funcionarios competentes, de otros funcionarios especializados, agentes de empleo, de los condenados y de la prensa fueron predominantemente positivos y optimistas47. Cuando se la toma en cuenta en la lite45 46 47
Home Office Statistical Bulletin, tabla 9. K.Pease y otros, Community Service assessed in 1976. HORS 30, pág. 18. Ib. Ídem., pág. 51 y stes.
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ratura especializada esta sanción es aceptada con expectativa48. El Ministerio del interior le asigna una gran significación. De acuerdo con una investigación que acompaña la aplicación y los efectos de la pena el ministerio la considera exitosa sin reservas49. La situación crítica de la ejecución penal que en gran parte recae sobre este ministerio requiere una salida y el Community service es por los menos una parte de ella. El resultado positivo es ante todo puramente económico-administrativo, pero hasta ahora sólo de repercusión marginal, dado que la mitad de los acusados condenados al Community service no recargan el número de internos de las prisiones, lo que en sí mismo se ha valorado como exitoso. Dado que las reformas político-criminales requieren para su eficacia de la colaboración de los jueces, una redacción más clara de los preceptos legales hubiera abierto un mayor campo de aplicación para esta sanción. La timidez del legislador inglés, de difícil comprensión para un observador continental, para definir concretamente los presupuestos de la pena para obligar al juez a su aplicación, ha generado en este caso dificultades. Estas han tenido su causa en el papel tradicional del juez, que ha tenido siempre un amplísimo margen de apreciación dentro del procedimiento de la individualización de la pena, margen que los jueces siguen reclamando y defendiendo. El juez inglés no tolera con agrado que el legislador le prescriba qué pena y bajo qué condiciones tiene que aplicar, sino que la busca por sí mismo y según sus propios criterios. Desde un punto de vista penológico la ventaja de esta sanción no está tanto en el mejor efectivo preventivo especial visible, sino en primer lugar en el hecho de preservar al condenado de los contactos carcelarios que serían negativos. En la evaluación no deben perderse de vista las posibilidades de rehabilitación que la pena ofrece al permitir al condenado hacer una experiencia en sus relaciones con la sociedad, 48
R. M. Jackson, The Machinery of Justice, 7th ed., Cambridge, 1977, pág. 372; R. Cross, The English Sentencing System, pág. 27 y ste.; Progress in Penal Reform, editado por L. Blom-Cooper, Oxford, 1974, en el Prólogo, pág. XI: Smith, The Community Service Order, en: Progress in Penal Reform. 49 K. Pease y otros, Community Service Orders, 1975; K. Pease y otros, Community service assessed in 1976; Home Office Bulletin.
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le pone exigencias que debe y puede cumplir respecto de sus capacidades e intereses individuales, ejerce un efecto educativo en su capacidad de decisión y lo ayuda a formarse una autoconciencia. Si bien estas características no se pueden expresar en números, son subrayadas por los funcionarios especializados del servicio Community service50. El hecho de que el condenado no es separado bruscamente de su medio social, que puede continuar en su puesto de trabajo y que sólo salda su deuda penal con su tiempo libre, es un aspecto de la ejecución penal que, en el estado actual de las investigaciones sobre eficiencia, debe ser altamente valorado. El problema de la capacidad en los establecimientos no ha sido superado; siguen existiendo y ha desplazado la discusión actual sobre las alternativas de la sanción al problema de la legitimación de las penas privativas de libertad para ciertos grupos de autores, como los que cometen injustos insignificantes, los alcohólicos, las prostitutas y además al problema de la duración de las penas en la actualidad.
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S. West, Commnity Service Orders, pág. 83.
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II LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA SUPRANACIONAL* 1.
INTRODUCCIÓN
Que la corrupción es considerada hoy en día como un gran problema social que puede poner en peligro la estabilidad y la seguridad de las sociedades, amenazar el desarrollo social, económico y político y arruinar el valor de la democracia y la moral, es algo ya sabido. Esto vale a escala nacional como internacional. Debido al incremento de la globalización en los mercados, la prestación de servicios y los bienes y las personas que se encuentran vinculadas a la globalización e internacionalización de las actividades criminales, la dimensión internacional de la corrupción adquiere importancia. Por lo tanto, en ambos niveles, tanto el nacional como el internacional, la lucha contra la corrupción adquiere prioridad y requiere de un esfuerzo colectivo, así como el intercambio de información y en cierto grado una estandarización en la práctica. El esfuerzo conjunto a escala internacional se muestra indispensable para luchar contra la delincuencia y favorecer así la responsabilidad, la transparencia y el Estado de Derecho. A partir de la década de los noventa la corrupción ha dejado de ser un fenómeno que solo se verifique en países ajenos. Desde la apertura del centro y este de Europa y el acceso a los nuevos mercados y también al rápido desarrollo de las tecnologías, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones, los europeos debieron reconocer que ellos mismos eran los actores, y Europa el escenario, donde sucederían actos de corrupción. Se puso entonces de manifiesto que la corrupción influyó negativamente en las posibilidades de tener relaciones comerciales en * Traducción del original “Die Bekämpfung der Korruption aus supranationaler Sicht” por, Miguel Ontiveros Alonso, becario de investigación en la Universidad de Salamanca.
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otros países; dictadores corruptos como Mobuto, Marcos o Suharto, fueron conocidos como una barrera para el comercio pues dificultaron la entrada a mercados muy interesantes. De pronto se comprendió en Europa la razón por la que los E.U.A quisieron ya en 1997 con su Foreign Corrupt Practices Act (reformada en 1988) difundir a nivel mundial no solo razones morales o fortalecer su hegemonía económica cuando obligaron a sus empresas a concertar contratos sin sobornos. El legislador norteamericano fue, por consiguiente, el precursor de utilizar un criterio riguroso contra el soborno y la corrupción, y tras los casos de Watergate y Lockhead aprovechó la oportunidad para modificar la política de los Estados Unidos de Norteamérica en contra de la corrupción, jugando quizás en cierta medida un rol la conciencia de responsabilidad en las propias empresas1. Los Estados Unidos de Norteamérica urgieron entonces a una internacionalización de los postulados fundamentales de su propia legislación, sin cuyo reconocimiento mundial y mismo tipo de reglas en otras naciones industrializadas significaría un gran inconveniente de tipo económico para la economía norteamericana. Una coalición formada por organizaciones internacionales, gobiernos, bancos de desarrollo, sindicatos, círculos comerciales y organizaciones no gubernamentales (ONGs) tuvo también su influencia en Europa. Esto tuvo como consecuencia el rápido desarrollo de programas y estándares intergubernamentales en muchos gremios durante la segunda mitad de los años 90 y trajo un cambio definitivo en la postura del mundo comercial en contra de la corrupción. Son muchos los instrumentos jurídicos internacionales que se han creado desde 1994 y que actualmente se encuentran en proceso de ser ratificados en los parlamentos europeos y en otros ámbitos geográficos, o que incluso forman ya parte del ordenamiento jurídico de algunos países: aquí se señalan sólo algunos de los más importantes de entre los 21 acerca de los cuales ya se ha llegado a un acuerdo: — La convención interamericana contra la corrupción, “Inter– American Convention against Corruption” de 1996; 1 Pieth, M., International Efforts to Combat Corruption, en, Huber, B. (coordinadora), The Fight against corruption in the Member States of the EU. Köln, 2002.
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— La organización para la cooperación y el desarrollo económico, “Organization for Economic Cooperation and Development” (OECD)2 de 1997; — La convención jurídico–civil y penal contra la corrupción del Consejo de Europa de 1999; — La convención de la Unión Europea sobre la protección de los intereses financieros de la UE de 1995 y los dos protocolos (acerca de la corrupción publica); — La convención de la Unión Europea para la lucha contra el cohecho de funcionarios de la CE o de funcionarios de los Estados miembros de 1997; — Las disposiciones comunes de la Unión Europea contra la corrupción en el sector privado de 1998; — Las resoluciones de los Estados miembros contra la corrupción de 1996. En lo que sigue quiero realizar un breve repaso sobre los instrumentos internacionales hasta ahora señalados y la situación de su transformación en Derecho nacional (II), posteriormente, comparar los aspectos más importantes del contenido de sus disposiciones (III), y comentar finalmente las múltiples formas que existen en este interesante ámbito de las estrategias mundiales para combatir un fenómeno criminal y moral. 2.
VISIÓN GENERAL SOBRE LAS RESOLUCIONES E INICIATIVAS INTERNACIONALES
En la primera mitad de los años noventa el congreso americano urgió a otros Estados a sancionar la corrupción en el ámbito comercial. Ya en 1977 con la Foreign Corrupt Practices Act prohibieron los Estados Uni2
La Organization for Economic Cooperation and Development pertenece a las organizaciones internacionales que el mundo occidental desarrolló después de la segunda guerra mundial. Los 34 países miembros producen el 70% de los bienes y servicios del mundo y aportan el 90% de las inversiones internacionales, para más detalles véase; Pieth, M., Contribution of Industrialised Countries in the Prevention of Corruption: The Example of the OECD, documento presentado en la 8ª Conferencia Internacional Anticorrupción, Durban, 1999.
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dos a las empresas nacionales corromper a servidores públicos en otros países y con ello introdujeron por primera vez un componente en la política criminal internacional que hasta ese momento estaba al servicio de bienes jurídicos nacionales. Ahora se pretendía que otros países se adhiriesen a esta política. Desde el punto de vista cronológico, el primer resultado de esta política fue la Convención Interamericana contra la corrupción. A.
Convención Interamericana contra la corrupción
Este convenio internacional fue alcanzado en 1996 y va mas allá del acuerdo básico sobre la punibilidad del cohecho pues incluye el “enriquecimiento ilegítimo” que consiste en un aumento repentino de los bienes de un funcionario cuya procedencia no puede aclarar y que por ello es punible. En cuanto al contenido crea un compromiso entre las dos partes, en materia de ayuda judicial y extradición para los intereses latinoamericanos y, del lado norteamericano, la exigencia de criminalizar el cohecho activo en el ámbito del comercio supranacional. La convención entro en vigor en 1997, pero hasta ahora no tiene mecanismos para demostrar su eficacia. B.
La convención OECD para combatir el soborno de servidores públicos extranjeros en el marco de las transacciones comerciales a escala internacional (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)3
Un especial avance de la política norteamericana en el ámbito de la criminalidad económica (tras muchos años de discusión con sus colegas europeos) referente al soborno internacional fueron las recomen3
OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, Adopted by Negotiating Conference on 21 Nov. 1997; entró en vigor el 15 de febrero de 1999. Aplicada en Alemania mediante la Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung —IntBestG del 10 de septiembre de 1998. En Italia la Convención de la OECD fue retomada por el Parlamento el 29 de septiembre del 2000 y la ley entró en vigor el 26 de octubre del 2000— boletín oficial del 25 de octubre del 2000.
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daciones de mayo de 19974 y el acuerdo de los miembros de la OECD sobre el texto de la convención en el mes de noviembre de 19975. La llegada a un acuerdo fue una muestra del creciente reconocimiento de la comunidad internacional sobre la necesidad de contener la corrupción no sólo en los países exportadores de capital sino también en los países en vías de desarrollo. Una parte importante en este proceso fue el banco mundial, cuya participación en la discusión acerca de la convención fue muy activa y apoyó la iniciativa de la OECD. El concepto de la OECD fue claramente influido por la política del fair-trade norteamericana a partir del FCPA de 1977: se quería reducir la afluencia de medios financieros corruptos en determinados mercados así como en agrupaciones específicas mediante la amenaza de sanción a los sobornadores y a quienes cooperaban con ellos. Al mismo tiempo se llegó a un acuerdo básico sobre prevención que sin embargo sólo es un asunto de recomendaciones y no objeto de la convención. En cierto sentido se trata de una medida unilateral de incriminación que debiera comprometer la punibilidad de los actores, pero no necesariamente. La OECD no buscaba intervenir en la soberanía de terceros Estados amenazando con una pena a sus funcionarios, sino tan sólo aprehender a los sujetos activos. De otro lado la Convención se ocupa sólo de actos de corrupción directa a gran escala y no contempla la entrega de sobornos. Es importante que todo el sistema se fundamenta en un mismo marco político, un plan temporal, así como en una evaluación sistemática y organizada de ejecución, legislación y praxis. Entretanto, 35 Estados de todo el mundo han ratificado la convención de la OECD y han contemplado en la legislación penal la punibilidad del cohecho activo de funcionarios extranjeros: en Europa son (hasta el mes de febrero de 2002) 22 países: Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Islandia, Italia, Irlanda, Luxemburgo. Austria, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Gran Bretaña, y Hungría. 4
OECD Revised Recommendation of the Council on Combating Bribery in International Business Transactions, Adopted by the OECD Council on 23 May 1997. 5 Sobre el origen de la Convención, véase, Pieth, (Nota 2).
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Fuera de Europa ha sido ratificado por: Argentina, Australia, Chile, Canadá, Japón, Brasil, Corea, México, Nueva Zelanda y los Estados Unidos de Norteamérica (aun no en vigor en) Brasil, Chile, Eslovenia y Turquía. Para la OECD es importante la valoración de la ejecución de los fundamentos de la Convención a través de una autoevaluación y la evaluación mutua. El control y la evaluación de los resultados por otros países miembros (peers) significa en cierta forma ejercer presión sobre los demás integrantes. Mediante el método de la Financial Action Task Force se ha alcanzado un alto grado de eficacia en el ámbito del blanqueo de capitales y se ha logrado en tan sólo cinco años un estándar común a escala mundial. C.
Instrumentos de la Unión Europea
La Unión Europea no actúa de forma global sobre los países socios, sino de forma limitada. No tiene facultades para dictar normas de carácter penal, sino que para estos fines debe servirse siempre del legislador nacional. Éste debe trasladar al Derecho penal interno los instrumentos jurídicos supranacionales para poder lograr la misma protección jurídico–penal en todos los países. Este método tiene sus problemas (III). El problema de la corrupción internacional afecta en especial los intereses financieros de la Unión Europea que mediante grandes fraudes se ve constantemente lesionada. En este sentido, el soborno de funcionarios de la UE juega un rol importante. Ya en 1997 propuso la comisión en una comunicación6 al Consejo y al Parlamento una estrategia coherente para luchar contra la corrupción. Esta estrategia fue introducida7 6 Reunión de la Comisión del 21 de mayo de 1997 en el Ayuntamiento del Parlamento Europeo en torno a una política de la Unión para combatir la corrupción, KOM (97) 192 del 21.5.1997 (no publicada en J.O.). 7 La votación de posiciones entre la UE, Consejo de Europa y la OECD en el campo de la lucha contra la corrupción para evitar implementar innecesarios instrumentos jurídicos que interfieran en una aplicación eficaz, fue el objetivo de los puntos fundamentales de la Unión 97/661 del 6 de octubre de 1997. J.O. L 279 del 13.10.1997 sobre el debate en el Consejo de Europa y en la OECD acerca del combate contra la corrupción. Un segunda tesis vinculada al acuerdo de la OECD del 13.11.1997 (97/783/JI – J.O. L 320 del 21.11.1997) aclara las posiciones de los Estados miembros en vista del acuerdo de la OECD.
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en las directrices de los órganos internacionales (Consejo de Europa, OECD, G7, ONU y Organización Mundial del Comercio) y abarca diversos ámbitos, a saber: comercio internacional, competencias, ayuda financiera a terceros países, medios propios de la comunidad, política de desarrollo y preparación para la adhesión de nuevos socios. Se encontraron lagunas respecto de la persecución del cohecho fuera del ámbito estatal interno así como en torno a funcionarios extranjeros y en el nivel del comercio privado. Tampoco el manejo de los impuestos con dinero producto de sobornos a funcionarios extranjeros satisfizo — como en los casos de Japón y los E.U.A. por ejemplo, donde la reducción de impuestos está prohibida— las solicitudes de prohibición de la ONU, del Consejo de Europa, de la OCD y del Parlamento Europeo. El blanqueo de dinero producto del cohecho debiera ser un hecho punible en todos los países miembros. Medidas paralelas como el registro de empresas enjuiciadas en listas negras, la introducción de un sistema de información y/o de sanción y la protección de informantes que hayan dado a conocer un caso de corrupción, eran otros puntos de la estrategia anti–corrupción. Respecto de países terceros, estos deben ser vinculados a este sistema mediante el apoyo de la comunidad y la recepción de ayudas para que puedan introducir las normas antes señaladas así como transparencia en los mercados públicos y sostener los servicios socio–económicos. Los programas especiales —en particular los que se ocupan del centro y este de Europa (Octopus–Programm, EU y consejo, Europeo de Sigma–Programm, OECD+EU) y deben apoyar estas medidas en cada país. Las normativas para la lucha contra la corrupción deben contener todos los convenios que prevén ayuda financiera de la UE, del Banco Mundial, de la OECD o de cualquier otro patrocinador financiero. Con estos fines fueron completados los convenios sobre la protección de los intereses financieros de la CE8 mediante un protocolo9 que 8
Treaty of the European Union on the Protection of Financial Interests of the Communities del 26 de julio de 1995 (95/C 316/03). 9 First Protocol to the Treaty on the Protection of Financial Interests of the Communities del 27 de septiembre de 1996 (96/C 313/01). Retomado en Alemania a través de la ley sobre cohecho del 10 de septiembre de 1998; en Italia se adoptó el Protocolo por el parlamento el 29 de septiembre del 2000.
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conjuntamente regulaba el cohecho de funcionarios de la CE y el peligro de los intereses financieros de la CE. Por primera vez la corrupción transnacional fue objeto de medidas internacionales europeas. Este primer protocolo sirvió para la preparación de un amplio tratamiento del tema de la corrupción a escala transnacional que posteriormente fue realizada mediante un convenio de la UE sobre la lucha contra la corrupción en 199710. Aquí se incluyó la incriminación de carácter penal del cohecho de funcionarios del CE o de servidores públicos de los países miembros de la UE en general (y no tan sólo limitada a la lesión de intereses financieros de la UE)11. Por último, en el mes de diciembre de 1998 se llegó a un acuerdo general acerca de la corrupción en el sector privado12 que se basa en la iniciativa de la comisión del 21 de mayo de 1997 y en los preceptos del programa de acción para la lucha contra la criminalidad organizada del 28 de abril de 199713. Conforme a éste, debía protegerse la competencia leal y los principios básicos de la apertura y libertad de los mercados, en especial debía protegerse al mercado internacional del cohecho activo y pasivo tanto de personas físicas como jurídicas. Al mismo tiempo la Comisión se ocupó, en el marco de la primera columna, de crear reglas supranacionales contra el cohecho que no tienen naturaleza jurídico–penal. A éstas pertenecen la normativa sobre manejo fiscal de dinero producto del cohecho y la normativa sobre la revisión de balances y auditorias (accounting/auditing). 10 Convention of the European Union on the Fight Against Corruption del 26 de mayo de 1997 (97/C 195/01). Este convenio entra en vigor 90 días después de ser adoptado por los Estados miembros de la Unión. 11 El Protocolo entra en vigor 90 días después de la notificación formulada por el último de los Estados que integró la Unión Europea el día 27.9.1996, pero no antes de la entrada en vigor del acuerdo sobre la protección de los intereses financieros de la UE del 26 de julio de 1995. Ni el Protocolo ni el Acuerdo han entrado hasta ahora en vigor. 12 Joint Action on Corruption in the Private Sector del 22 de diciembre de 1998 (98/ 742/JHA) J.O. L 358 del 31.12.1998. 13 El Plan de Acción para combatir la criminalidad organizada del 28 de abril de 1997 (J.O. C 251 del 15.8.1997) que contempla la recomendación número 6 sobre el desarrollo de una política general contra la corrupción.
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D.
Instrumentos a escala del Consejo de Europa
Mientras que con los esfuerzos de la UE para combatir la corrupción tan sólo se podría abarcar a los 15 estados miembros y a los candidatos a ingresar a la Unión, el alcance del Consejo de Europa es mayor pues se extiende a 41 Estados miembros. Aquí se incluyen a México, Japón, Canadá, Rusia y los Estados Unidos de Norteamérica. Además, la función del Consejo de Europa se diferencia esencialmente de la de la Unión Europea: juega el rol de un “thinktank” para armonizar el ordenamiento jurídico y para la protección de los Derechos humanos. De otro lado, debe gestionar la integración de los Estados de la Europa central en la cultura jurídica occidental. En el núcleo de los trabajos en torno a nuestro tema hay actualmente dos Convenciones: las Convenciones jurídico–penal14 y jurídico–civil15sobre la corrupción. Por hoy, a nosotros nos interesa la de carácter penal. Los preparativos que para estos efectos encargo el Comité de Ministros (1994) al recién creado Grupo Multidisciplinario sobre Corrupción fueron extensos y esmerados16. A un amplio programa de acción del mes de noviembre de 199617, le siguió, en noviembre de 1997, la adopción de 20 directivas fundamentales para la lucha contra la corrupción (Guiding Principles for the Fight Against Corruption)18. En torno a esto, el Comité de Ministros confirmó su convencimiento en el sentido de que el combate a la corrupción exigía: 14
Criminal Law Convention on Corruption adoptada en Estrasburgo los días 3 y 4 de noviembre de 1998, ETS No. 173. 15 Civil Law Convention on Corruption adoptada en Estrasburgo el 9 de Septiembre de 1999, GMC (99) 29. 16 Véase sobre esto la Criminal Law Convention on Corruption – Explanatory Report II, ETS No. 173. 17 Consejo Europeo para la lucha contra la corrupción y el crimen organizado – Programa de acción contra la corrupción, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo Europeo en noviembre de 1997. El Programa contempla la elaboración de uno o varios acuerdos y un mecanismo de tipo follow up mediante el cual deberá ser puesto a prueba el acuerdo y las propuestas antes referidas. El Programa de acción debía ser reconducido hasta el 31 de diciembre del 2000. 18 Resolución (97) 24 dentro de los Twenty Guiding Principles for the Fight Against Corruption, adoptado el 6 de noviembre de 1997.
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— Un esfuerzo multidisciplinar conjunto de los países — Criminalizar de forma coordinada la corrupción nacional e internacional (directiva # 2) — Libertad de decisión, absoluta autonomía, así como independencia económica de los órganos penales de persecución. — La protección de las personas que ayudasen a las autoridades en la lucha contra la corrupción y el carácter confidencial de las averiguaciones (directiva # 3) — Disponer medidas adecuadas para incautar y decomisar las ganancias obtenidas mediante el cohecho.(directiva # 4) — La prohibición de utilizar a las personas jurídicas para la comisión de delitos de cohecho (directiva # 5) — La formación de personas y órganos especializados para luchar contra la corrupción y dotarles de medios económicos suficientes para esta labor (directivas 6 y 7) — Promover la máxima cooperación internacional en todos los ámbitos para la lucha en contra de la corrupción (directiva # 20) De estos primeros documentos se derivó la creación del Group of States against Corruption (GRECO) en el año de 199819 que inició sus labores a partir del 1 de mayo de 1999. Se trata de un órgano que mediante la evaluación mutua y la “presión entre semejantes” (peer pressure) tiene que vigilar el respeto a las directivas fundamentales de la lucha contra la corrupción, así como la aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales. Los miembros de la GRECO resultarán de los Estados del Consejo de Europa que se han adherido al programa. Con base en los programas de acción y las 20 directivas fundamentales se erigió finalmente, por el MGC, la convención jurídico penal sobre la corrupción que fue aceptada y confirmada por el Comité de Ministros el 27 de enero de 1999. Entra en vigor cuando 14 Estados 19 Resolución (98) 7 que autoriza la creación de los Grupos de Estados contra la Corrupción – GRECO, adoptada por el comité de Ministros del 5 de mayo de 1998.
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la ratifiquen. En febrero de 2002 fue firmada por 41 Estados y ratificada por 13. Los países europeos que la han ratificado (con reservas) son: la República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, Macedonia, Croacia, Chipre, Hungría, Letonia, Albania, Bulgaria, Bosnia/Herzegovina y Estonia. Para que entre en vigor tan sólo requiere una ratificación. Esta convención es la más ambiciosa de los instrumentos multilaterales: contiene 5 capítulos con 42 artículos. Su finalidad es desarrollar pautas generales para determinados delitos de cohecho, sin embargo, no contempla una definición uniforme del delito. Junto a los temas materiales se tratan también temas procesales relacionados con los delitos de cohecho, de otro lado, persigue mejorar el trabajo conjunto a escala internacional. Esta convención parte, a diferencia de la OECD y de la UE, de una definición amplia de corrupción y tiene relación con anteriores acuerdos del Consejo de Europa sobre asistencia jurídica mutua, extradición, así como con el blanqueo de capitales y la incautación de patrimonios. El Consejo de Europa crea así una modelo para armonizar las normativas sobre la corrupción nacional y transnacional para lograr una cooperación jurídica mutua mas eficaz dentro del ámbito geográfico de su competencia. E.
Instrumentos a escala de la O.N.U.
A escala mundial rige la O.N.U: ha retomado sus iniciativas contra la corrupción con dos resoluciones de la Asamblea General en el año 199620 y con ello se ha adherido nuevamente a la declaración de la O.N.U contra la corrupción y el cohecho en el marco del comercio internacional mediante la cual se incitó a los Estados miembros a que, de acuerdo a los establecido en sus Constituciones y principios jurídicos fundamentales, combatir y eliminar la corrupción en el ámbito comercial. En 1998, 1999 y 2000 hubo nuevas resoluciones mediante las cua20
Después de un proyecto previo de 1979 que quedó en suspenso en la O.N.U., vinieron las resoluciones de la Asamblea General 51/59 del 12 de diciembre de 1996 y 51/191 del 16 de diciembre del mismo año. La resolución 51/59 atañe al Código internacional de conducta de servidos públicos; en la resolución 51/191 la Asamblea general de la O.N.U. adoptó la Declaration against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions (51/59, Annex).
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les la O.N.U. apoyó las iniciativas internacionales y apeló a los Estados miembros para que ejecutaran la declaración de la O.N.U e implementasen los instrumentos internacionales además de formular más exigencias respecto del apoyo de los Estados miembros en la aplicación de los instrumentos y respecto de la información sobre las medidas tomadas21. Por último, la convención de la O.N.U. contra el crimen organizado a escala internacional del 13 de noviembre del 2000, incluyó algunas pautas en los artículos 8 y 9 para criminalizar la corrupción22: En 1999 la Office for Drug Control and Crime Prevention de la O.N.U. publicó en Viena su Global Programe against Corruption23 que conjuntamente con el Interregional Crime and Justice Research Institute de la O.N.U. en Génova debía apoyar a los Estados miembros en su lucha contra la corrupción. Debía realizarse un estudio acerca del fenómeno de la corrupción y la diferente tipología de los mecanismos anti–corrupción y su eficacia para así obtener la información fundamental necesaria para guiar la cooperación técnica. Mediante este componente de cooperación técnica del programa se debe ayudar a los Estados miembros a fortalecer la capacidad de sus Instituciones al nivel de prevención y averiguación. Al mismo tiempo se decidió elaborar una Convención contra la corrupción a escala de la O.N.U. F.
Otras declaraciones
Acerca de los instrumentos hasta ahora señalados, se elaboró además la Dakar Declaration on the Prevention and Control of Organized 21
Resolución 53/176 Action against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions del 15 de diciembre de 1998; Resolución 55/61 An effective international legal instrument against corruption del 4 de diciembre del 2000; Resolución 55/188 Preventing and combating corrupt practices and illegal transfer of funds and repatriation of such founds to the countries of origin del 20 de diciembre del 2000. 22 Resolución 55/25 United Nations Convention against Transnational Organized Crime del 15 de noviembre del 2000. 23 United Nations Office at Vienna, Global Programme against Corruption: an outline for action. Center for International Crime Prevention Office for Drug Control and Crime Prevention and United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute, Febrero 1999, V.99–80875 (E).
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Transnational Crime and Corruption24y la Manila Declaration on the Prevention and Control of Transnational Crime25. 3.
EL CONTENIDO DE LAS NORMATIVAS
La multitud de instrumentos confunden no sólo al profano. Uno se pregunta para qué son necesarios tal cantidad de convenios para regular de forma unificada —por lo menos jurídico–penalmente— un fenómeno tan evidente. Es sorprendente que existan reglamentos paralelos cuando todas las organizaciones estén una y otra vez subrayando la necesidad de cooperación y la armonización de sus normativas. Intentemos, sin embargo, poner en evidencia algunos aspectos que tienen en común así como las diferencias existentes en las propuestas supranacionales. A.
Diferencias metodológicas
Hay algunas diferencias acerca del método mediante el cual los órganos quieren alcanzar sus objetivos. De esta forma, la OECD se limita a hacer algunas propuestas mediante sugerencias poco precisas en torno a la reglamentación para alcanzar una cierta unificación en interés del comercio internacional: los países tienen la opción de regular jurídicamente el problema como quieran, tan sólo se pretende alcanzar una “equivalencia funcional”26. La Convención del Consejo de Europa y la de la UE están pensadas y elaboradas de una forma mucho más clara para servir como un modelo: tienen el objetivo de alcanzar la armonización actual o la unificación de los fundamentos jurídico– penales de los países que tienen los mismos estándares y sistemas parecidos.
24
Véase E/CN.15/1998/6/Add.1, capítulo I. Véase E/CN.15/1998/6/Add.2, capítulo I. 26 Sobre este concepto, véase, Pieth, M., “Funktionale Äquivalenz”: Praktische Rechtsvergleichung und internationale Harmonisierung von Wirtschaftsstraftaten, Zeitschrift für schweizerisches Recht (2000), 119, página 477 y ss. 25
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B.
Contenidos comunes
Las similitudes se pueden observar en seis niveles: la definición de funcionario, tráfico de influencias (trafic d´influence), jurisdicción, persona jurídica, trabajo conjunto y mecanismos de vigilancia. 1.
Definición de funcionario
Tal y como muestra la praxis, saltan a la vista dos problemas en torno a la cooperación internacional: una se refiere a las diferencias en las descripciones de los tipos penales de cohecho que frecuentemente bajo el concepto de “servidor público” (public official) se diferencian de forma dispara en los ordenamientos jurídicos nacionales. Esto se traduce en dificultades al momento de enjuiciar la “punibilidad recíproca” (dual criminality) como presupuesto para una extradición; armonizar las definiciones de los tipos penales conseguiría beneficios. No obstante que la Convención de la UE así como la Convención del Consejo de Europa atribuyen a los ordenamientos jurídicos nacionales del “país– interesado” la definición de la voz “funcionario”27 ; por otro lado la OECD ofrece — fiel a su tarea de lograr consenso a escala mundial en el ámbito del comercio— una definición propia de funcionario extranjero que se puede utilizar a nivel mundial: dentro de ésta se incluyen no sólo a personas —nombradas— como servidores en el ámbito de la legislación, la administración o la Justicia, sino también personas que desempeñan labores públicas ya sea en un órgano estatal o personas contratadas y empleadas del ámbito privado (un cónsul, por ejemplo). Esta definición incluye a empleados de organizaciones públicas internacionales, más no a partidos políticos, funcionarios políticos o aspirantes a empleados públicos (se diferencia así de la FCPA, a la que sin embargo sigue en diferentes aspectos fundamentales)28. Las preguntas acerca 27
Art. 1 (4): “foreign public official means any person holding a legislative, administrative or judicial office of a foreign country, whether appointed or elected; any person exercising a public function for a foreign country, including for a public agency or public enterprise; and any official or agent of a public international organisation”. 28 Véase, sobre esto, la Convención de la OECD, Art.1, párrafo 4 y los comentarios 12-19.
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de sus límites comienzan sin duda cuando, efectivamente existe aún propiedad pública por razones históricas o fiscales, pero no hay ningún tratamiento especial por parte del Estado y la participación de aspirantes es tan sólo de naturaleza económico–privada (nosotros conocemos este problema, por ejemplo, en Alemania donde la Jurisprudencia esta confrontada con cuestiones de este tipo). La Convención del Consejo de Europa define expresamente el concepto de servidor público en el Art. 1 como un “official or public officer”, pero exige implicitamente incluir también a los Alcaldes, Ministros o Jueces tal y como están definidos en el Derecho interno para así evitar lagunas. El concepto de Juez debía ser amplio para que englobara a las personas —ya elegidas o nombradas— que desempeñaran la función de Juez y abarcar también a los funcionarios vinculados a la persecución penal. Más allá de esto, se consideran miembros de las asambleas públicas nacionales e internacionales (public assemblies) a aquellos que —ya sean elegidos o nombrados— a escala local, regional o nacional y por tanto también son abarcados por el círculo de posibles autores. Se trata aquí de diputados parlamentarios así como de órganos públicos que desempeñen labores legislativas o administrativas (por ejemplo, quienes cumplan tareas de planificación o expidan licencias). (Art. 4 (1)). La Convención se diferencia en el hecho de que, — La Convención del Consejo de Europa atañe tanto a funcionarios nacionales como internacionales — La Convención de la UE atañe a funcionarios nacionales o internacionales en funciones dentro de órganos de la UE — El hecho de que la Convención de la OECD solo abarca a funcionarios extranjeros, este concepto también incluye a personas que laboren en empresas privadas con tareas de tipo público. 2.
Definición del tipo penal
Las redacciones de los tipos en el ámbito nacional muestran diferencias mayores al definir el cohecho. Aquí se encuentran regulaciones que, por ejemplo, hacen depender el elemento quid pro quo de un 45
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convenio ilícito más o menos explícito o a cambio de una promesa respecto a dar antijurídicamente una ventaja acerca de la lesión de un deber así como en torno a un hacer o una omisión en el ámbito de las obligaciones del funcionario. En este sentido la Convención de la OECD no formula prescripción alguna: cede estas distinciones a los legisladores nacionales e instituye una sola limitación: la práctica de potestades partidistas se considera como la lesión de un deber. La relación causal entre la satisfacción de deberes de alto rango y la concesión de ventajas se considera, no obstante, presupuesta: “intentionally to offer, promise or give any undue advantage ... in order that the official acts or refrains from acting in relation to the performance of official duties...”. Esto incluye utilizar la posición de servidor público para actuaciones que no sólo se encuentren dentro sino también fuera de las facultades de un funcionario. Esto comprende también la aceptación de beneficios para dictar una sentencia justa o conforme a Derecho. La descripción típica del cohecho activo y pasivo de los artículos 2 y 3 de la Convención del Consejo de Europa tampoco contiene observación alguna en torno a que deba verificarse una lesión del deber del funcionario, es decir, excederse en las obligaciones. El redactor no considera estas adiciones como necesarias, pues no se trata de una ejecución arbitraria de las obligaciones del funcionario, sino de si éste ha ofrecido, entregado o prometido algo que el cohechador obtiene de aquél. Se pretende con ello garantizar la confianza de los ciudadanos en la correcta administración pública que estaría en peligro incluso si el funcionario hubiese actuado de la misma manera aún sin haber recibido obsequio alguno. De otro lado, la Convención del Consejo de Europa buscó evitar los problemas probatorios mediante el concepto de “infracción de un deber”. El cohecho de un funcionario local de carácter publico (véase el Art. 2: public officials ... to act or refrain from acting in the exercise of his/her function) está expresamente previsto junto con los casos de servidores públicos extranjeros. En ambas definiciones se prevén los donativos a terceros o mediante terceros (cohecho indirecto) (Art. 1 (1) de la Convención OECD; Art. 2 de la Convención del Consejo de Europa). 46
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A diferencia de la Convención de la OECD, que sólo contempla el cohecho activo, la Convención del Consejo de Europa así como la Convención de la UE regulan igualmente el cohecho pasivo como: la acción de acceder, aceptar, favorecer o fomentar concesiones, de otro lado también se contemplan la promesa o la aceptación de una promesa. En la OECD se consideran únicamente el ofrecimiento, la promesa o el dar. La inducción y la tentativa son contempladas expresamente en la Convención de la OECD, la Convención del Consejo de Europa menciona sólo la ayuda a cometer el delito (aiding and abetting – Art. 15) porque la promesa y la aceptación de una promesa son abarcados por los estadios previos del hecho. Desde el punto de vista temporal la Convención del Consejo de Europa limita la punición al lapso de tiempo previo a la actuación del funcionario. Las dádivas posteriores no están incluidas. Esto se fundamenta en el Derecho francés respecto del cohecho. En el aspecto subjetivo todas las convenciones parten del comportamiento doloso; por supuesto que la OECD contempla el dolo cuando la acción de cohecho vaya encaminada a la conclusión de un negocio, ya sea para recibir o quedarse beneficios injustos respecto de comercios internacionales (por ejemplo, un permiso de construcción para la ampliación de un comercio). Esto es válido también para el caso de que la empresa haya hecho la mejor oferta o que la oferente fuese la más idónea. De esta forma la Convención realiza, detalladamente, algunas diferenciaciones: — La Convención de la OECD es en esto más limitada, toda vez que únicamente contempla el cohecho activo de un funcionario extranjero hasta el ámbito de los puros fines empresariales; engloba también la inducción y la ayuda para cometer el delito y se vincula a las acciones conforme Derecho (aceptación de beneficios) — La Convención del Consejo de Europa contempla el cohecho activo como el pasivo tanto de funcionarios nacionales como a escala nacional y también de funcionarios extranjeros, no está limitada al ámbito comercial sino que contempla todos los casos de cohecho y tam47
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poco contempla ninguna “infracción del deber” en el comportamiento del funcionario — La Convención de la UE se orienta en contra del cohecho activo y pasivo de funcionarios de la UE y presupone la actuacion infractora de un deber por parte del cohechado. 3.
Cohecho indirecto (trafic d’ influence/trading in influence)
Abusar de la influencia que una persona tiene gracias a su cargo y ejercer aquélla sobre otros funcionarios o particulares está sancionado en algunos ordenamientos europeos como traffic de´influence o peddling/trading in influence (por ejemplo, Francia, Grecia, Austria, Polonia, Portugal, España y Eslovenia). Las personas intervienen a favor de otros para que desde otro ámbito del aparato estatal recaiga una decisión que ayude al donante. El funcionario que ha tomado la decisión no es quien recibe el donativo, sino la persona influyente. La convención del Consejo de Europa (Art. 12) ve la necesidad de criminalizar esta corrupta relación triangular en la que una persona utiliza su influencia real o fingida sobre el funcionario que toma la decisión a cambio de un beneficio injusto. La frontera con el Lobbyismus conforme a Derecho es muy tenue, pues quien ocupa la posición influyente es sancionado cuando se haya comportado con dolo de corromper. Así, deben estar comprendidos los abusos activos como los pasivos. De esto se desprende que los Estados miembros de la UE cedan la facultad de regular sobre esta materia al Consejo de Europa29. Esta norma deja entrever que la Convención sólo interviene de forma vacilante en el Derecho nacional, pues muchos legisladores no desean retomar este tipo penal.
29
Véanse los puntos generales 97/661/JI del 6 de octubre de 1997 acerca de la deliberación realizada en el Consejo de Europa y en la OECD sobre la lucha contra la corrupción, J.O. L 279 del 13.10.1997.
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4.
Cohecho en el Derecho privado
El cohecho en el Derecho privado, esto es, desde o a través de integrantes de las empresas, está sancionado penalmente en pocos ordenamientos locales como competencia desleal en el comercio (Alemania desde 1997, Inglaterra, Suecia, Francia, Países Bajos, Austria, Suiza, California, Nueva York aunque no consta en todas las secciones del Código penal, sino parcialmente en leyes contra la competencia desleal, trabajo y comercio. Este ámbito de competencia asciende lentamente a la agenda de los gremios supranacionales. La incriminación de estas actividades parece necesaria para llenar las lagunas en la extensa estrategia contra la corrupción. Como fundamento se argumenta la socavación de valores como la confianza y la lealtad que son necesarios para mantener y desarrollar las relaciones sociales y económicas. No se lesiona tanto a una víctima individual, como sí y en gran medida, a la sociedad en su conjunto. También el respeto a la competencia justa debe ser protegido. Aquí se considera la transformación de muchas labores públicas de primer orden (salud, educación, formación, transporte, comunicación) y la consecuencia de una concentración de grandes potencias financieras: la corrupción tendría aquí grandes consecuencias en materia pública. Como iniciadores en contra de esta forma de corrupción se pueden mencionar en primer lugar al Consejo de Europa y a la UE, la ONU aborda este tema (hasta donde se puede ver) tan sólo en el marco de su Global Programe Against Corruption30 debido a que estas prácticas socavan el desarrollo normal de la libre competencia y perturban los procesos y relaciones de los mercados especialmente el de los mercados en desarrollo. En Europa este proceso es igualmente lento: el plan de acción para combatir la criminalidad organizada de la UE de 1997 recomienda asimismo, y de forma expresa, el desarrollo de una política general contra la corrupción, pero tuvo únicamente a la transparencia de la administración pública como objetivo. Apenas durante el informe de la comisión del 21 de marzo de 1997 se abordó el tema 30
Véase la nota 20 supra.
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de la corrupción en el ámbito privado. En 1998 fue el asunto a tratar en el marco de las medidas generales del 22 de diciembre de 199831. Aquí se establecieron los tipos de corrupción y cohecho de la siguiente forma: “La persona que en el desempeño de sus funciones comerciales, dolosamente, directamente o a través de interpósita persona, para sí mismo o para un tercero y en contra de sus obligaciones solicite, reciba o se comprometa (o prometa, ofrezca o permita) cualquier ventaja o beneficio inequitativo ya sea por acción o por omisión” (Art. 2 y 3).
Como persona se considera a aquel o aquellos que trabajen para otra persona jurídica o física dentro del sector privado o que desempeñe labores en su nombre en una posición de dirección u otros niveles equivalentes. Esta medida debía tener efectos a partir de los dos años de su entrada en vigor contados desde el 31.12.1998 en que se publicó en el boletín oficial de la UE32, esto es, a finales del año 2000 todos los Estados miembros debieron contemplar la incriminación del cohecho activo y pasivo en el ámbito privado, no obstante, este no es el caso; tan sólo unos cuantos Estados han introducido este tipo penal en sus legislaciones. También la Convención jurídico–penal del Consejo de Europa contempla el cohecho en ámbito privado y recomienda a los 40 Estados miembros la incriminación del cohecho cuando se cometa dolosamente, de forma activa o pasiva y en el marco de actividades comerciales por personas que dirijan una empresa privada o trabajen en cualquier cargo dentro de una empresa privada. (Art. 7 y 8). A diferencia de la normativa de la UE, también se sanciona la participación, pero no la tentativa. El círculo de personas incluidas es especialmente amplio e incluye no solamente a trabajadores que regularmente están vinculados a una empresa, sino también a los directores, miembros de 31
Las medidas conjuntas del 22 de diciembre de 1998 atañen a la corrupción en el sector privado, 98/742/JI, O.J. L 358/2 del 31.12.1998. 32 O.J. l358 del 31.12.1998.
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la junta directiva, socios, abogados, agencias de relaciones públicas, asesores y agentes comerciales y otros con quienes no existe una relación vinculante de trabajo. Sin embargo, siempre tiene que existir una relación de trabajo con la entidad comercial y debe tratarse de una empresa privada. A diferencia del cohecho en el ámbito público, debe verificarse la lesión de un deber como consecuencia de otorgar o recibir un beneficio. Recibir un beneficio por actividades que se desarrollen conforme a las pautas de los deberes no está sancionado. Sólo si se lesiona la lealtad debido a las obligaciones contractuales del empleado de no dañar a su jefe se rebasan los limites de lo punible. El concepto de lesión de un deber es amplio puesto que incluye cada acción u omisión contra los intereses del jefe, toda vez que la confianza en el empleado y la lealtad son lesionadas. El núcleo del injusto es la clandestinidad del soborno, pero no éste en sí. Esta clandestinidad atenta contra los intereses privados de la empresa y pone en evidencia la peligrosidad de la acción. 5.
Personas jurídicas
Las personas jurídicas están frecuentemente implicadas en casos de cohecho, especialmente cuando se trata de actividades comerciales. Identificar a la persona concreta que ha ejecutado la acción suele ser complicado debido al tamaño o a la estructura de la empresa. Además, con la identificación del culpable en la persona jurídica no se ha resuelto el problema, pues existe la posibilidad de continuar con la actividad corrupta. Todas las Convenciones coinciden en contemplar a las personas jurídicas como posibles sujetos de responsabilidad penal, en este sentido se han alcanzado nuevos estadios a escala Europea. La Convención de la OECD contiene en su Art. 2 la responsabilidad de las personas jurídicas, pero cede a los ordenamientos jurídicos nacionales la determinación de las sanciones penales o administrativas correspondientes. Sólo se puede tratar de sanciones económicas y éstas deben ser “eficaces, proporcionales y con efectos preventivos”. 51
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Tampoco el Art. 18 de la Convención del Consejo de Europa contempla responsabilidad penal alguna en el entorno de la persona jurídica, pero sí que deja abierta la posibilidad a una sanción de tipo penal, civil o administrativa siempre que la consecuencia jurídica sea eficaz, proporcional y preventiva (Art. 19). Tienen que ser cumplidos tres presupuestos: — Tiene que tratarse de un cohecho activo, de un abuso de la posición del funcionario o de una acción de blanqueo de capitales, tal y como lo prevé la Convención; — El hecho típico tiene que haberse cometido en beneficio o en nombre de la persona jurídica, y — Tiene que estar implicada una persona a escala directiva, esto es, debe tratarse de alguien que tenga facultades de decisión u obligaciones de supervisión o que pueda representar a la persona jurídica. — Adicionalmente el legislador nacional estará obligado a preocuparse de que la responsabilidad de la persona jurídica también se contemple cuando no exista suficiente control al interior de la empresa y esto haga posible la comisión del cohecho. Aquí existirá una especie de responsabilidad general de los directivos de la institución a quienes corresponde la labor de supervisar la empresa. Una condición será que la persona jurídica obtenga algún beneficio mediante el acto de cohecho. La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de personas físicas. Los instrumentos de la UE están estructurados de forma parecida: — El plan de acción para combatir la criminalidad organizada de 1997 recomienda el reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas vinculadas a la criminalidad organizada, en especial respecto a aquellas relacionadas con actos de cohecho. — El segundo protocolo de la Convención para la protección de los intereses financieros de la UE que complementa al primer protocolo contra la corrupción de funcionarios europeos (1996) habla de responsabilidad vicarial y de medidas necesarias, pero no hace alusión di52
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recta sobre responsabilidad penal o penas (Artículos 3 y 4 del segundo protocolo de 1997). En torno a la definición de persona jurídica, el protocolo remite a la legislación nacional; en esta debe contemplarse sin excepción que las personas jurídicas son responsables de fraude, cohecho y blanqueo de capitales cometidos para su beneficio. También aquí se contempla como autores a los directivos y otros miembros de la persona jurídica (Art. 3). Adicionalmente estarán vinculadas personas subordinadas cuando ha fracasado el control de los directivos. La persona jurídica es responsable cuando la falta de vigilancia y control lleven a la comisión de un delito de cohecho. Junto a las sanciones económicas, sean o no de carácter jurídico penal, se contemplan otro tipo de medidas como la exclusión de ayudas, la prohibición temporal o continua de realizar actividades comerciales, la supervisión judicial o la orden judicial de disolución (Art. 4) — Las medidas conjuntas sobre corrupción en el sector privado de 1998 contemplan la responsabilidad de la persona jurídica en el artículo 5 con los mismos presupuestos que la Convención del Consejo de Europa. Al igual que en el segundo Protocolo, se contemplan aquí, junto a las sanciones económicas de carácter o no jurídico penal, otras medidas como la exclusión de ayudas o y subvenciones públicas, prohibición de realizar actividades comerciales, vigilancia Judicial y la orden judicial de disolución (Art. 6 (1). 6.
El alcance de la Jurisdicción
Es problemática la cuestión de la competencia de la policía, para investigar, y de los Tribunales para enjuiciar los casos de corrupción que exceden fronteras geográficas. La jurisdicción se fundamenta generalmente con base en el lugar donde se inició la comisión del delito o dependiendo de la nacionalidad de los autores. Pero esto no es suficiente para los casos complejos de cohecho, por ejemplo, para los casos en los que el hecho se haya realizado por un extranjero en otro país y que se traduzca igualmente en una lesión de los propios intereses estatales (por ejemplo, la seguridad nacional). Por eso se ha de garantizar que una disposición acerca de la competencia de los Tribunales facilite la lucha efi53
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caz contra la corrupción. Las Convenciones (por ejemplo, la Convención del Consejo de Europa Art. 17; la Convención OECD Art. 4; los principios rectores comunitarios de la UE del 6.10.1997 Art. 1 (4), las medidas conjuntas referentes al cohecho en el sector privado Art. 7) apoyan diversos criterios con base en los cuales los Estados pueden fundamentar su jurisdicción. Todas las Convenciones parten del principio de territorialidad, sin presuponer por ello que los actos parciales se hallan realizado en el mismo ámbito territorial y sin que necesariamente se deba verificar ahí también el resultado. Los actos parciales son suficientes para fundamentar la competencia. También el principio de territorialidad debe ser interpretado de forma amplia. También la doctrina de la ubicación ayuda a fundamentar la jurisdicción: conforme a ésta, el delito se considerará ejecutado íntegramente en el país en el que se haya cometido uno de los actos parciales. También se reconoce la doctrina de la nacionalidad: cuando el ciudadano de un país cometa un delito en el extranjero, el país de éste ciudadano debe hacerse responsable, especialmente cuando este Estado no extradite a su ciudadano. También los intereses nacionales pueden fundamentar la jurisdicción, así, por ejemplo, la jurisdicción nacional queda fundamentada cuando la persona cohechada es un funcionario público nacional o internacional, o cuando es miembro de un órgano público nacional o extranjero. Estos presupuestos referentes a la competencia jurídica no son aceptables para todas las jurisdicciones. Así, por ejemplo, Gran Bretaña ha tardado mucho tiempo para abandonar dos principios de su ordenamiento jurídico y admitir que un ciudadano del Reino Unido puede ser perseguido por la comisión de actos relativos al cohecho que se hayan cometido fuera del país así como también un extranjero pueda ser enjuiciado en Gran Bretaña, aunque los hechos delictivos no se hayan perpetrado totalmente en el país33. Todas las Convenciones permiten, sin embargo, algunas excepciones acerca de la fundamentación de la jurisdicción con base en la nacionalidad. La Convención de la OECD exige por lo menos la extradición de un ciudadano como una sustitución al no procesamiento del individuo. 33 Véase, sobre esto: Home Office, Raising Standards and Upholding Integrity: The Prevention of Corruption. Julio del 2000.
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7.
Otros contenidos
Los instrumentos internacionales no se agotan generalmente en la incriminación de acciones de cohecho en el ámbito público y privado. Contienen también indicaciones sobre el blanqueo de capitales y falsificación de documento (libros de contabilidad de las empresas, por ejemplo), cohecho de empleados locales y extranjeros, miembros de organizaciones y Jueces, sobre la protección de personas que denuncian casos de corrupción y recomiendan la creación de órganos especializados así como una estrecha colaboración conjunta de las instituciones públicas vinculadas con la persecución de delitos y la introducción de medidas para facilitar el acopio de pruebas y la incautación, y la contemplación de principios y medidas para la colaboración internacional. En este sentido, son factores claves la colaboración informal, el rápido intercambio de información y la existencia de interlocutores centrales. Especialmente significativas son las instituciones encargadas de evaluar la implementación de las modernas normativas sobre la corrupción: la Convención de la OECD prevé mecanismos para supervisar la traslación de los estándares de la Convención en las legislaciones nacionales34 y realiza esta supervisión hace algún tiempo. El Consejo de Europa creó el GRECO “Grupo de Estados contra la Corrupción”, que inició sus labores el 1 de mayo de 1999. Actualmente 24 Estados pertenecen al grupo, pero hasta ahora Italia no. Desde principios del año 2000 se realizan las consultas de los, así denominados, equipos de evaluación35. También las medidas conjuntas de la UE de diciembre de 1998 atañen al cohecho en el ámbito privado pues prevén que 3 años después de la entrada en vigor del instrumento se realice una inspección para verificar la forma en que los países miembros han 34
Este procedimiento se inició en el año de 1999 con la supervisión de los paises Alemania, Noruega y los Estados Unidos de Norteamérica y le siguieron Bulgaria, Canadá, Finlandia, Grecia, Corea, Bélgica, Hungría, Islandia, Japón, Suecia, Austria, Australia y el Reino Unido. Finalmente se continuó con México, Eslovaquia y Suiza en el año 2000. 35 Además, en el mes de mayo del 2000 el Consejo de Europa acordó la recomendación de los así llamados Codes of Conduct for Public Officials. Estos deben servir como un modelo para las normativas nacionales conforme a las cuales deben actuar los funcionarios públicos en situaciones relacionadas a actos de corrupción, Recommendation R (2000) 10.
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cumplido con las obligaciones ya establecidas (Art. 8 (2)). Los instrumentos de la UE no contemplan una concepción como ésta. C.
Otros esfuerzos supranacionales para combatir la corrupción
Que la corrupción ha adquirido una dimensión a escala internacional muy significativa que supera los esfuerzos individuales de cada país para controlarla, ha sido ya reconocido por grandes instituciones de la economía como, por ejemplo, el Banco Mundial. Éste apoya los esfuerzos de la OECD, del Consejo de Europa, de la UE y de otros órganos supranacionales tanto en el marco del proceso de incriminación de la corrupción pública y privada como también a través de otras iniciativas tales como el trabajo estratégico conjuntamente con otras instituciones, difusión de información sobre corrupción internacional, el desarrollo de un específica política bancaria, apoyo a la celebración de congresos internacionales, contacto continuo con la Interpol, con la Financial Action Task Force, y la Organización de Estados Americanos (OEA). La Cámara Internacional de Comercio ha publicado algunas directrices para el desarrollo de actividades económicas dirigidas a combatir la corrupción y la extorsión en el sector privado. El Fondo Monetario Internacional, el Pacific Basin Economic Council y Transparencia Internacional trabajan incansablemente para luchar contra la corrupción y fomentar la integridad. Investigaciones como el gran proyecto de la O.N.U complementan estos esfuerzos. No tenemos aquí tiempo para tratar más detalladamente este proyecto. Quien esté interesado y quiera obtener material directamente sobre este tema no jurídico a escala internacional puede informarse a través de Internet. Sin duda está claro, debido a los estudios relacionados con el tema, la inmensa cantidad de esfuerzos que se realizan de diversas maneras para combatir la corrupción a escala mundial. 4.
OBSERVACIÓN FINAL
Como se ha visto los instrumentos señalados ofrecen soluciones ligeramente diferentes para el problema de la corrupción. La OECD y 56
Cuestiones del Derecho Penal Europeo
la Convención de la UE sobre cohecho están orientadas hacia objetivos concretos: el reglamento de la Convención de la OECD se concentra en el cohecho transnacional de funcionarios desde el punto de vista del agente que ofrece; la Convención de la UE se limita a los funcionarios de la UE, pero va más allá, pues contempla el cohecho activo y pasivo. La OAS y la Convención del Consejo de Europa son de mayor alcance pues abarcan un conjunto de temas más amplio como el cohecho nacional y transnacional, tanto desde el punto de vista de quien da como del que pide. Las Convenciones del OAS, de la UE y del OECD se limitan al cohecho en el ámbito público y la Convención del Consejo de Europa y las medidas conjuntas de la UE abarcan también la corrupción en el ámbito privado. Es de apreciar que las cuatro Convenciones exigen la incriminación del cohecho en materia pública a escala transnacional. Así lo acordaron 80 Estados en un relativamente corto lapso de tiempo de cuatro años contados a partir de la firma de la Convención OAS en el año de 1996, al señalar que la corrupción transnacional constituye un comportamiento penalmente relevante. Todos los instrumentos siguen la misma concepción básica: el cohecho quid pro quo. Llama la atención que ninguna Convención abarque partidos políticos, funcionarios de éstos o a los candidatos a cargos públicos. Todas son válidas tanto para los pagos directos como indirectos, todas se refieren a la obtención de beneficios injustos al describir el objetivo antijurídico de la conducta, todas contemplan la necesidad de incluir delitos semejantes (por ejemplo, el blanqueo de capitales) y casi todas insisten en la necesidad de sanciones adecuadas. El consenso político criminal a escala mundial que se ha puesto aquí en evidencia y que es completado por las obligaciones contenidas en cada uno de los instrumentos elaborados en torno al trabajo conjunto a escala internacional para la investigación y la ejecución de los convenios, tendrá como consecuencia un considerable aumento de demandas de extradición y cooperación jurídica para descubrir las ganancias obtenidas por delitos de cohecho y proceder a su decomiso. No debe pasar desapercibido que estos instrumentos brindan oportunidades pero también desafíos al Jurista para defender eficazmente a los acusados de cohecho a escala internacional.
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III LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL EN EUROPA. UNA VISIÓN GENERAL*
1.
INTRODUCCIÓN
Se me ha pedido que hable sobre un tema del que podrían escribirse libros enteros o sobre el que, en una conferencia, sólo puede abordarse algún aspecto particular. Sin embargo, trataré de dar una visión general, aunque será por fuerza superficial e incompleta debido a la envergadura del ámbito de la cooperación en materia penal. Intentaré presentarles los puntos básicos de este campo de la moderna lucha contra la delincuencia, asimismo procuraré que se interesen por un tema que hoy día se presenta como uno de los problemas centrales tanto de la política supranacional de la UE, y de otras organizaciones, como de la organización administrativa a escala nacional. Vivimos en una época de estrategias globales: la política, las finanzas, el comercio y la economía son asuntos que se planean y se desarrollan únicamente a escala mundial, incluso las enfermedades se convierten al poco tiempo en un problema mundial. La delincuencia hace ya tiempo que se ha adaptado a esta circunstancia; hace uso de los sistemas de información modernos y de la apertura de fronteras para desarrollar sus estrategias; hace objeto de agresión a las tecnologías sensibles y, por tanto, vulnerables, se beneficia de las diferencias económicas entre el primer, segundo y tercer mundo, de las regulaciones político-financieras de las comunidades económicas, de las necesi*
Traducción al español por Dña. Patricia Ibañez Porcel (Responsable administrativa de la Oficina de Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho) y por la Profa. Dra. Inmaculada Ramos Tapia (Departamento de Derecho Penal) Universidad de Granada. Este trabajo fue realizado con motivo de una conferencia de la autora impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, en mayo de 2003.
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dades de consumo de viejas y nuevas sociedades etc. El crimen organizado, que se ha especializado en terrorismo, comercio ilegal de personas y de vehículos, tráfico de drogas, venta de órganos para transplantes, mercado negro, corrupción, fraude, prostitución y muchos otros delitos graves, es un fenómeno que se extiende tanto a escala regional como internacional y con el que nos encontramos a diario al leer el periódico. Esto provoca en la población un sentimiento de inseguridad y de desamparo, incluso aunque los daños inmediatos no se sientan de forma tan directa como cuando nos roban un bolso, roban en la vivienda o como cuando alguien muere como consecuencia de un accidente de coche por consumo de drogas del conductor. Los ordenamientos jurídicos nacionales, en principio, sólo pueden luchar contra la delincuencia internacional mediante los órganos de persecución penal dentro de las propias fronteras geográficas y constitucionales: el Derecho penal y la persecución penal están ligados a la soberanía del Estado, que no puede actuar fuera de sus fronteras por muy condenable que sea el delito cometido, aún cuando se haya cometido justo detrás de la frontera y afecte a los ciudadanos nacionales. Para ampliar estas fronteras de la autoridad nacional y facilitar su movilidad en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, se necesita la colaboración interestatal. Esta colaboración se basaba tradicionalmente en el Derecho internacional público, cuyos instrumentos han sido incluidos en el Título VI del Tratado de la Unión Europea de Amsterdam1. A.
El marco jurídico
En el marco de la tradicional cooperación jurídica en la persecución penal, varios países han realizado acuerdos, tanto bilaterales como multilaterales, dentro del marco del derecho internacional público. Entre estos acuerdos multilaterales se encuentran principalmente acuerdos en el 1 Tratado de la Unión Europea de 7.2.1992 modificado por el Tratado de Amsterdam de 2.10.1995, en vigor desde el 1.5.1999.
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ámbito del derecho de extradición y de asistencia jurídica2, así como la Interpol (la asociación de autoridades policiales nacionales), que constituye el convenio más antiguo en el ámbito de la cooperación policial. Su objetivo es la colaboración de las autoridades nacionales con la ayuda de sus bases de datos y el análisis de dicha información con objeto de intensificar y agilizar su trabajo. No se trata de una organización supranacional. Otro ejemplo importante de acuerdo multinacional semejante es el Convenio de Aplicación de Schengen de 19933, que abordaré enseguida. Los acuerdos bilaterales sobre cooperación policial han vuelto a estar de actualidad recientemente: se han firmado acuerdos para la lucha contra el terrorismo, el tráfico de drogas y otros delitos del crimen organizado, por ejemplo, con países vecinos del Este de Europa tales como Hungría, Chequia, Polonia y Bulgaria. Estos convenios abarcan, en su mayoría, los ámbitos no operativos de la actividad policial (consultas y preguntas sobre la colaboración técnica, delegación de asociaciones de funcionarios etc.). La práctica de acuerdos bilaterales está particularmente extendida para la colaboración policial entre países limítrofes, como ocurre entre Alemania y Polonia4 o Francia y seguramente España con Portugal y con Francia. Pero la aplicación práctica de los acuerdos multinacionales en el ámbito del Derecho internacional público es compleja: el complicado desarrollo del procedimiento judicial convierte la petición de asistencia judicial en un instrumento torpe e ineficiente de la labor de investigación. La innumerable cantidad de acuerdos y de iniciativas es caóti2
Convenio europeo de extradición de 13.12.1957; Convenio europeo de asistencia jurídica de 20.4.1959. Sobre los Estados participantes, vid. W. Schomburg, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1995, p. 243 y 1996, p. 3328. Ambos Convenios han sido completados por numerosos acuerdos bilaterales así como algunos multilaterales entre los Estados, con los cuales la aplicación de los Convenios se ha facilitado y modalizado. 3 Convenio para la aplicación de Schengen, publicado en Alemania en el Boletín Oficial del Estado Federal (BGBl.) 1993 II, p. 1010. 4 Tratado de 1995 para mejorar la cooperación policial en materia de lucha contra la criminalidad y la persecución penal en la frontera germano-polaca. A ello hay que añadir la adopción de medidas y la realización conjunta de prácticas con un intercambio intensivo de información entre las autoridades alemanas y polacas.
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ca5. Los jueces y fiscales les podrían dar ejemplos contundentes de cómo durante años han mantenido correspondencia y se han comunicado por teléfono para solicitar ayuda en una detención o en una diligencia para la obtención de pruebas. B.
La cooperación en la práctica
Los gobiernos de los Estados Miembros de la CEE se han encontrado con estas dificultades desde 1975 aproximadamente, en la colaboración informal que mantienen desde hace años los Ministros del Interior y de Asuntos Exteriores con el objetivo, primero, de luchar contra el terrorismo y, posteriormente, de llegar a una cooperación general en el ámbito de Justicia y de Asuntos de Interior. Bajo el nombre Cooperación de TREVI6 se constituyeron varios grupos de trabajo que se encargaron de los siguientes ámbitos: la lucha contra el terrorismo, seguridad y orden públicos, la lucha contra el crimen organizado y el tráfico de drogas7. Con la creación de la UE, esto es, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión de Maastricht, en la redacción dada por el Tratado de Ámsterdam, este ámbito se ha transferido a la nueva fórmula de cooperación que contempla el Título VI del Tratado de la UE8. 2.
LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL EN ASUNTOS PENALES
La cooperación en los ámbitos de justicia y asuntos de interior (al igual que la política exterior y de seguridad) se ha incluido, dentro de 5 S. Scheller, Ermächtigungsgrundlagen für die internationale Rechts- und Amtshilfe zur Verbrechensbekämpfung – Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts, Freiburg 1997, p 3; J.E. Schutte, Judicial Cooperation under the Union Treaty, en : Monar, J./Morgan, R. (Edres.), The Third Pillar of the European Union – Cooperation in the Field of Justice and Home Affairs, Bruselas 1994, p. 181. 6 Iniciales de: Terrorismo, Radicalismo, Extremismo y Violencia Internacional. 7 Detalladamente, S. Bonnefoi, Europe et Sécurité interieure, TREVI – Union Européene – Schengen, Paris 1995, pp. 21 ss. 8 El Tratado de la Unión, originariamente conocido como Tratado de Maastricht, en la versión modificada por el Tratado de Amsterdam de 2.10.1997, ha entrado en vigor el 1.5.1999.
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la Unión, en el ámbito intergubernamental, en lo que se conoce como “el tercer pilar”9. Quizá ustedes conozcan la imagen de la UE como un edificio sobre tres pilares: el primer pilar es el Derecho comunitario, donde la Unión como órgano supranacional tiene una competencia plena y puede crear su propio Derecho de forma independiente, que es vinculante para los Estados miembros (EM). Los otros dos pilares no comparten la naturaleza jurídica del derecho comunitario: al Consejo de la Unión Europea no se le permite en estos ámbitos el recurso al Art. 249 del Tratado de la Comunidad Europea10 (elaboración de reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes) sino que la competencia permanece en los EM. Las decisiones tomadas en el seno del Consejo no son de carácter obligatorio para los Estados Miembros, sino que primero requiere la aprobación de los mismos. Sin embargo, no se debe pasar por alto que el Consejo puede establecer obligaciones de derecho internacional público a los EM a través de “Criterios Comunes” (Art. 34 II a) TUE) y “Decisiones Marco” (Art. 34 II b) y c) TUE), cuyo objeto es también la armonización de las disposiciones normativas de los Estados Miembros, (Art. 34 II b) TUE). [La denominada “Acción Común” sobre la base del 9
Por otro lado, en el art. 280 del Tratado de la Unión se regula la obligación conjunta de la Unión y de los Estados Miembros en la lucha contra las conductas ilícitas que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea, lo cual incluye la competencia, discutida en cuanto a sus límites, del Consejo según el art. 280 IV 1 del Tratado de la Unión Europea, que se refiere a las medidas exigibles para la prevención y lucha de los fraudes que afecten a los intereses financieros de la UE. Tampoco aquí existe ninguna competencia penal de la UE que pudiera incluirse en el primer pilar. En este sentido, las posturas son muy divergentes: así,en la doctrina alemana, se muestran a favor de conferir una competencia penal de directa aplicación por la vía de los Reglamentos, H.-M. Wolffgang/S. Ulrich, Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1998, p. 644; Schoo, en: Schwarze, EU Kommentar, 2000, Art. 280, número de marginal (N.m.) 24; F. Zieschang, Chancen und Risiken der Europäisierung des Strafrechts, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 113 (2001), pp. 255, 261. Descartan una potestad legislativa directa de la UE en materia penal, tanto antes como ahora, H. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, Köln 2001, p. 437; C. Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, Berlin 2002, pp. 145 s. También el Gobierno federal niega una competencia propia de la UE en este ámbito, vid. H. Satzger, p. 437, Nota 877. 10 Tratado de la Comunidad Europea de 25.3.1957, en la redacción del Tratado de Amsterdam de 2.10.1997.
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Art. 29 y ss. del TUE es en realidad un Tratado de derecho internacional público entre los Estados miembros11. Los ámbitos políticos que actualmente pertenecen a este tercer pilar son: La prevención y la lucha contra la delincuencia en general, organizada y no organizada, especialmente, el terrorismo, el tráfico ilegal de personas y los delitos contra la infancia, el tráfico de drogas y de armas, el cohecho, la corrupción y el fraude. Con ello se ha seleccionado del campo de la criminalidad una serie ejemplificativa y no cerrada de delitos a los que se les atribuye una trascendencia singular dentro del ambicioso objetivo de creación de un “espacio de libertad, seguridad y justicia” (Art. 29 I TUE). Este objetivo debe alcanzarse mediante tres instrumentos que se indican en el Art. 29 II TUE: La cooperación directa, o con la intervención de la Europol, de las autoridades policiales, de aduanas y otras autoridades competentes. La estrecha colaboración de las autoridades judiciales y otras autoridades competentes. La armonización de las normas penales de los EM tanto como sea necesario. Los arts. 30 y 31 describen características más concretas de la cooperación y las facultades de Europol12. A nosotros nos interesan ahora los dos primeros instrumentos y su concreción en la práctica. En primer lugar, un repaso a los proyectos concretos nos muestra cuánto ha avanzado la europeización en el ám11 Sobre esto, vid. P.-C. Müller-Graff, en Müller-Graff, P.-C. (Ed.), Europäische Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres – Der Dritte Pfeiler der Europäischen Union, Baden-Baden 1996, pp. 27 y ss.; C.-M. Koenig/M. Pechstein, Die Europäische Union, Der Vertrag von Maastricht, Tübingen 1995, pp. 3 y s., 54 y s. 12 Para un análisis sistemático-crítico, vid. B. Schünemann, Ein Gespenst geht um in Europa – Brüsseler Strafrechtspflege intra muros, Goldtammer's Archiv (GA) 9/2002 pp. 501 y ss., con más citas bibliográficas sobre el tema.
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bito de aplicación del derecho penal. No obstante, muchas instituciones se encuentran todavía en fase de constitución y muchas de las regulaciones legales aún no han sido actualizadas por los EM. Se trata de un proceso lento que, a pesar de la presión ejercida desde Bruselas para su agilización, en los EM avanza lentamente o se encuentra en parte paralizado. Así, las cosas se ven de una manera distinta en el ámbito normativo que en la realidad. De los instrumentos e instituciones que recogen los arts. 29 y 30 TUE, aquí me gustaría tan sólo referirme a algunos; voy a dejar a un lado el tema de la cooperación en aduanas, con sus propias particularidades, aunque no carecen de interés. A continuación me gustaría abordar el Convenio de aplicación de Schengen como ejemplo de la cooperación entre los Estados para posteriormente tratar las instituciones supranacionales independientes: la Europol, la Eurojust y la OLAF. Para concluir daré una visión general del trabajo de las redes de información que se mencionan en el Art. 30 I b) TUE. Es probable que no me alcance el tiempo para hablar de cómo se realiza en la práctica la cooperación de las unidades policiales en las zonas fronterizas, la cual no siempre se llevan a cabo con una observancia estricta del TUE, aun sin quedarse fuera del mismo. A.
Schengen
Schengen es una pequeña localidad francesa, situada justo detrás de la frontera entre Alemania y Francia. Aquí se firmó el Acuerdo de Schengen sobre supresión de los controles policiales en frontera, que entró en vigor a mediados de 1990 como Convenio de aplicación de Schengen13. Al principio sólo firmaron el Acuerdo Alemania, Francia y los países del Benelux, pero pronto se adhirieron otros Estados europeos14, de manera que, 13
Acuerdo de Aplicación de Schengen de 19.6.1990. Sobre el mismo vid. E. Stobbe, Das Schengener Übereinkommen – Inhalt, Wirksamkeit und Bedeutung, Saarbrücken 1989; H.C. Taschner, Schengen oder die Abschaffung der Personenkontrollen an den Binnengrenzen der EG, Saarbrücken 1990. 14 Italia (27.11.1990), Portugal y España (25.6.1991), Grecia (6.11.1992), Austria (28.4.1995), los paises escandinavos - incluidos Noruega e Islandia- (19.12.1996).
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en la actualidad, lo constituyen un grupo de quince Estados. Sólo faltan Irlanda y Gran Bretaña, así como Suiza. El convenio incluye, entre otras muchas disposiciones, aquéllas dirigidas a la mejora de la asistencia judicial y la extradición en las causas penales15, con lo que se modifican el convenio europeo de 1959 sobre asistencia judicial y el de 1957 sobre extradición. Así, difiere del fundamento de Derecho internacional público, en que las causas penales para las que se solicita asistencia judicial deben ser punibles en los dos países (art. 49 a) y 51 a) del Convenio); también las notificaciones a personas que se encuentran en el extranjero se pueden realizar por correo, ya no es necesario hacerlo a través de las embajadas o consulados (art. 52.1 Convenio de Aplicación de Schengen). Por otra parte, se han buscado procedimientos de extradición más simples (trámites ministeriales directos, art. 65 del Convenio de Aplicación de Schengen, extradición sin procedimiento formal sino mediante conformidad con un informe, art. 66 del Convenio de Aplicación de Schengen, etc.). El Convenio prevé una cooperación intensiva entre los Estados partícipes en materia de lucha contra el tráfico de estupefacientes y de armas. Se deben facilitar acciones comunes como, por ejemplo, la entrega controlada (art. 73 del Convenio de Aplicación de Schengen). Aquí se ha creado también una base para la armonización de ámbitos legales, ya que los Estados Miembros se comprometen a adaptar sus ordenamientos nacionales al Convenio de Schengen, el cual regula con detalle la adquisición, tenencia ilícita y tráfico de armas, etc. (arts. 77 y ss. del Convenio de Aplicación de Schengen ) Sin embargo, es especialmente significativa la nueva regulación de la cooperación policial. Con el objeto de mejorar la comunicación en los ámbitos de prevención e investigación de los delitos, se han establecido los denominados puestos centrales (Art. 39.1 del Convenio), que facilitan el intercambio de información; en casos de urgencia las autoridades policiales de los Estados se pueden comunicar directamente y pueden transmitirse información mutuamente sin la solicitud previa16. 15 Sobre ello, K. Nehm, Deutsche Richterzeitung (DRiZ) 1996, 41; W. Schomburg, NJW 1995, 1931. 16 Sobre la aplicación práctica de esta posibilidad, véase el Informe anual de la experiencia de Schengen.
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Además, la vigilancia17y persecución18 transfronterizas se regulan ahora sobre una nueva base (art. 40 y 41 del Convenio de Aplicación de Schengen) si los funcionarios han comenzado una vigilancia en territorio nacional o persiguen al autor de un delito descubierto recientemente, ya no tienen que suspender sus gestiones al llegar a la frontera y presenciar cómo se escapa al país vecino, sino que pueden continuar su persecución atravesando la frontera o bien cuando se les conceda la autorización por petición de asistencia judicial. Esta famosa persecución en territorio extranjero, que hasta entonces se consideraba en el Derecho internacional público como una violación de la soberanía, consigue, a través del Convenio, un respaldo legal y resulta especialmente práctica para la cooperación transfronteriza.19 Estas operaciones policiales tienen una gran importancia en la lucha contra el crimen organizado y el tráfico de drogas, pero también pueden establecerse en los delitos que permitan la extradición o en hechos especialmente catalogados (art. 40.7 del Convenio de Aplicación de Schengen). En particular, cada Estado establece las condiciones bajo las cuales se permite la vigilancia y la persecución y los requisitos con los que se deben llevar a cabo. Como resultado de ello, existen considerables diferencias entre unos países y otros, lo que supone, con frecuencia, situaciones difíciles para los funcionarios de la policía: éstos deben estar al día de las correspondientes normas jurídicas de los Estados vecinos para proceder legítimamente. La necesidad de conocer las normas penales y procesales penales extranjeras plantea problemas en la práctica. En ocasiones, no están en absoluto previstas en el Derecho del Estado del lugar determinadas medidas: como, por ejem17 La Vigilancia supone el seguimiento por parte de un observador de alguien que no sabe que está siendo sometido a esta medida. 18 Con la persecución se sigue a alguien inmediatamente después de haber sido sorprendido in flagranti en la comisión de un delito. 19 Una descripción de la aplicación en la Euroregión Maas-Rhein ofrece S. Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit am Beispiel der Euroregio MaasRhein, Freiburg 1999. Véase también en relación a un Proyecto en la frontera alemanofrancesa D. Nogala, Policing across a Dimorphous Border: Challenge and Innovation at the French-German Border, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 9 (2001) 99.
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plo, si se colocan dispositivos de escucha en un vehículo vigilado. También son importantes las normas de circulación ya que, por ejemplo, en los casos de persecución de un delincuente, no se pueden respetar los límites de velocidad generales. La cooperación conforme al Convenio de aplicación de Schengen fue hasta el Tratado de Amsterdam, en 1997, una cooperación en el marco del Derecho internacional público; pero por medio del Tratado de Amsterdan esta materia se incluyó en el marco de la UE y desde entonces, en cualquier caso en el que la cooperación policial se ve afectada, se considera materia intergubernamental en el marco del Título VI TUE. Mediante estas importantes innovaciones se ha permitido el reconocimiento fundamental de la competencia del Tribunal de Justicia Europeo; no obstante, cada Estado Miembro debe reconocer esta competencia para aquellos temas incluidos en el Título VI TUE con una declaración por separado. B.
Asistencia judicial internacional
Después de Schengen, resulta especialmente relevante para la cooperación policial el Convenio europeo sobre asistencia judicial20. Mientras que Schengen regula la transmisión voluntaria de información, la persecución al descubrir un delito reciente y la vigilancia, el Convenio de asistencia judicial concede algunas autorizaciones especiales transnacionales: la toma de declaración a sospechosos, testigos y expertos (también por medio de grabaciones en vídeo, art. 10 y 11), la vigilancia de la entrega de droga (art.12), el agente infiltrado (art.14) así como la vigilancia a través de escuchas telefónicas (art.17-21). En cierto modo, estos ámbitos se han armonizado en gran parte a través del Convenio; pero, al mismo tiempo, aún existen temas importantes que han quedado fuera de este marco unificado: así ocurre, por ejemplo, con el trato a los delincuentes, que no han sido estandarizados a escala europea y a los que se les aplica sólo las normas jurídicas nacionales. 20 Convenio europeo sobre asistencia judicial J.O. 2000 C. 197; las aclaraciones están publicadas en J.O. 2000 C. 379/17.
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Actualmente se está debatiendo la asociación de grupos de investigación, cuyos supuestos están recogidos en los arts. 13 y ss. del Convenio europeo de asistencia judicial21. Estos grupos se reúnen para una tarea de investigación concreta y durante un tiempo determinado. Pueden ser internacionales e interdisciplinares, es decir, que pueden estar compuestos por funcionarios de la Policía o de la Fiscalía y también por jueces, así como colaboradores de instituciones internacionales (Europol, Eurojust, OLAF), o bien por personas de administraciones de Estados no involucrados o no pertenecientes a la UE. El equipo se reúne en el país en el que debe actuar y es dirigido por un funcionario de ese país. A los componentes extranjeros del equipo se les permite estar presentes en las acciones de investigación, siempre que esto no entorpezca las mismas. Además se les permite actuar en sus propios países con la autorización del director del grupo. C.
La Orden de detención europea
De estas formas de cooperación policial sobresale en la actualidad, en primera página de los periódicos, la orden europea de detención y entrega, incluida en la cooperación judicial, que según el art. 31 TUE prevé facilitar la extradición entre los EM; mientras que el “Convenio sobre extradición” entre los EM de la UE de 27/9/199622 aún no ha concluido por entero su proceso de ratificación, la introducción de este nuevo instrumento (ya acordado por primera vez en la sesión del Consejo en Laeken el 14 y 15 de diciembre de 2001) ha sido posible por la Decisión Marco del Consejo de 13/6/2002. Esta orden de detención se considera la primera concreción del reconocimiento mutuo, calificado por el Consejo de Europa como piedra angular de la cooperación judicial, que viene a reemplazar todos los instrumentos anteriores en el ámbito de la extradición en las relaciones entre los 21 Vid. sobre ello, por ejemplo T. Schalken/M. Pronk, On Joint Investigation Teams, Europol and Supervision of Their Joint Actions. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 10 (2002), 70. 22 Sobre el mismo, vid. Brechmann, en Callies/Ruffert, Kommentar zum EU Vertrag und EG Vertrag, 2ª ed. 2002, Art. 31 EUV N.m. 6.
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EM23. Esta orden de detención incide de forma trascendental en la hasta ahora tradicional posición jurídica de los ciudadanos ya que, a partir de ahora, se permite la extradición de los propios ciudadanos a otro Estado europeo. Con ello se abandona el principio de protección de los propios ciudadanos frente a persecuciones de países extranjeros. El art. 2 II de la Decisión Marco la prevé para una larga lista de delitos. Además, la doble punibilidad de la conducta perseguida que hasta ahora se requería ya no tiene que ser probada; de esta manera se ha abandonado otro principio del derecho de extradición. Así, un ciudadano español puede ser extraditado a Irlanda, por ejemplo, por un delito que en el Código penal no está castigado con ninguna pena. La única condición es que el delito debe ser castigado con la pena de privación de libertad de tres o más años, lo que sucede en la mayoría de los procedimientos. 3.
INSTITUCIONES INTERNACIONALES INDEPENDIENTES
Hasta ahora hemos tratado las meras fórmulas de cooperación directa entre los Estados: el fundamento de Schengen (así como de los acuerdos sobre cooperación policial transfronteriza) es la cooperación horizontal entre los Estados, que se consigue a través de las autoridades nacionales; lo mismo ocurre con el Convenio europeo de asistencia judicial. Pero con ello no se agota la estructura de la cooperación. Los Estados miembros han conseguido en el ámbito de la cooperación intergubernamental otro nivel más en la cooperación ejecutiva para lograr los objetivos del Título VI TUE: las organizaciones internacionales independientes con personalidad jurídica propia. Constituyen, en cada caso, una instancia central que ya no sólo consiste en la colaboración de las autoridades nacionales, sino que actúa jerárquicamente desde un determinado lugar. El ejemplo más conocido de tales organizaciones es la Europol, el Cuerpo de Policía europea. Aunque también se pueden añadir la Eurojust, creada recientemente, la todavía inexistente Fiscalía europea, cuya planificación está siendo impulsada decididamente, así como la OLAF, Oficina para la lucha contra el fraude (protección de los intereses financieros de la UE). 23
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J.O. de la Unión Europea de 18.7.2002, núm. L 190/1.
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A.
La Europol
La Oficina Europea de Policía24tiene su fundamento en el Convenio Europol de 26/07/199525, que regula la estructura administrativa y el sistema de trabajo de la institución. Se crea como una organización internacional independiente26 con personalidad jurídica en todos los Estados miembros, interviene en éstos de manera autónoma y con soberanía. Su cometido es mejorar la cooperación de los Estados miembros en cuanto a la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico de drogas y otros formas graves de delincuencia internacional (art. 2.1 Convenio Europol). Pero este órgano sólo actuará cuando haya verdaderos indicios de una estructura criminal organizada y dos o más Estados miembros estén de acuerdo en que por la extensión, el significado, y las repercusiones de las acciones ilícitas se requiera una intervención conjunta de los Estados miembros (art. 2.2 Convenio Europol). En primer lugar, se le encomienda a este órgano la recogida y análisis de datos así como su comunicación a los órganos nacionales penales que se consideren competentes (art. 4 Convenio Europol). Debe apoyar a dichos órganos a través de la transmisión de información y para ello debe poner a su disposición un sistema informatizado de recogida de información. Sobre esta base, se creará un centro internacional de información bajo la dirección del Consejo europeo27, que desarrolle funciones para todos los órganos de policía de los Estados miembros. No obstante, el artículo 30 TUE, que fija el ámbito de las funciones de la Europol, prevé una ampliación de sus cometidos. Esto ya se 24
Sobre su génesis vid. resumidamente L. Harings, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Polizei- und Zollverwaltungen und Rechtsschutz in Deutschland, Berlin 1998, p. 114 y la bibliografía allí citada. 25 Decisión del Consejo de 26.7.1995 sobre la creación de una Oficina europea de policía, J.O. Núm. C 316/1 de 27.11.1995. 26 Sobre los requisitos de una organización internacional vid. J. Ipsen/V. Epping, Völkerrecht, 3ª ed., München 1990, pp. 68 y ss. 27 El Consejo tiene competencia para la ampliación del catálogo de delitos que caen bajo la competencia de la Oficina de Policía; ella se ha utilizado para la inclusión de los delitos de blanqueo de dinero y otras defraudaciones con los medios de pago, vid. J.O. 2000 de 13.7.2000.
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abordó en Tampere en octubre de 1999, donde se concibió la posibilidad de participación activa de la Europol en las actividades de investigación de los Estados miembros. Aunque dicha ampliación de funciones de la Europol es un asunto muy delicado en cuanto afecta a la soberanía de los Estados miembros, en la Convención sobre la Constitución europea se estudió esta posibilidad, aunque simplemente se acordó por unanimidad la ampliación de las funciones en materia operativa28. También se prevé, que en el futuro la Europol no sólo recopile datos, sino que también coordine tareas de investigación, lleve a cabo tareas de investigación propias o tome parte en un grupo de investigación. El límite a las actividades debe basarse en medidas coercitivas, para las que, en el futuro, también sean competentes las propias autoridades nacionales afectadas. Con eso he expuesto lo más importante en este contexto; supondría mucho tiempo ocuparse de las cuestiones y problemas que surgirían de la posición y tareas de la organización: como asunto clave mencionaré solamente el problema de la inmunidad de que gozan los trabajadores de la Europol para el desempeño de sus funciones29; la protección de datos en relación con la recogida de datos de personas no sospechosas (testigos, víctimas, personas de contacto) y la transferencia de dichos datos entre los distintos Estados miembros e incluso terceros países (art. 18 Convenio Europol); y el control de Europol, en particular cuando se involucre en tareas de investigación de las autoridades judiciales penales nacionales.30
28
Véase Convención Europea, Informe Final del Grupo de Trabajo X “Freedom, Security and Justice”, Conv. 426/02 de 2.12.2002, WG X 14. 29 Protocolo basado en los arts. K3 del Tratado de la Unión Europea y 41. párrafo 3 del Convenio Europol sobre Privilegios e Inmunidades para Europol, de los miembros de los órganos, directores y funcionarios de Europol de 19.6.1997, J.O. Núm. C 221/1 de 19.7..1997. Sobre la problemática de la inmunidad, vid. recientemente T. Voß, Europol: Polizei ohne Grenzen? Freiburg 2003. 30 Sobre ello extensamente, la investigación de los Institutos Max-Planck de Freiburg y Heidelberg, coordinada por S. Gless/R. Grote/G. Heine (Edres.), Justitielle Einbindung und Kontrolle von Europol. Rechtsvergleichendes Gutachten im Auftrag des BMJ, 2 rds., Freiburg 2001.
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B.
Eurojust
La Eurojust, creada por Decisión del Consejo de 28 de febrero de 2002, constituye, junto a la Europol, la institución central y más fuerte para coordinar las actividades nacionales de persecución del delito. Se enmarca en el ámbito de la cooperación institucionalizada de la UE, en el ámbito de la actividad policial pero también en la persecución del delito en el ámbito judicial. El papel de coordinación de la Eurojust31 es parecido al de la Europol al ser entre autoridades de distintos Estados, con el objetivo de coordinar las actividades de investigación de las Fiscalías nacionales32 cuando se trate de criminalidad organizada más peligrosa y que afecte a dos o más Estados miembros. Cada Estado Miembro envía un miembro nacional (representante), puesto que, conforme a cada sistema jurídico, será ocupado por un Fiscal, un Juez o funcionario policial de competencia equivalente. Los Fiscales o Jueces nacionales pueden, cuando trabajan con causas penales internacionales, como apoyo, ofrecer de manera no burocrática su representante en la Eurojust en el trabajo transfronterizo; el representante puede entonces, con el representante de otro Estado miembro, contactar con las autoridades penales relacionadas con la causa para solucionar las cuestiones y problemas surgidos. Así se acortan los trámites, se aceleran las peticiones de asistencia judicial y las extradiciones y se eliminan los obstáculos formales y malentendidos derivados de la ignorancia de los sistemas jurídicos extranjeros33. La competencia general coincide con la Europol, que abarca la delincuencia informática, el fraude y la corrupción, blanqueo de dine31 La decisión de su creación se produjo en la Cumbre de la UE en Tampere el 15 y 16 de Octubre 1999; el Tratado de Niza había incluido un fundamento jurídico específico para ello a través del art. 31, apdo. II del Tratado de la UE. Con la Decisión del Consejo de 28.2.2002 sobre la creación de Eurojust para el fortalecimiento de la lucha contra la criminalidad más grave se ha logrado formalmente la unidad - J.O. Núm. L 63 de 6.3. 2002. 32 Vid. sobre ello Brechmann (Nota 22), Art. 31 TUE Nm. 12 y ss. ; W. Schomburg, Eurojust neben Europol, Kriminalistik 2000, pp. 13 y ss; J. Kapplinghaus, en: A. Eser/C. Rabenstein (Edres.), Strafjustiz im Spannungsfeld von Fairness und Effizienz – Konvergente und divergente Entwicklungen im Strafprozessrecht, Freiburg 2004, (en prensa). 33 Sobre los métodos de trabajo vid. siehe J. Kapplinghaus (Nota 32).
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ro, delitos contra el medio ambiente y participación en una organización criminal. Aunque la Eurojust no lleva a cabo investigaciones propias o no actúa ante los juzgados, puede solicitar la unidad de las autoridades competentes en un Estado miembro para comenzar una investigación. Este trabajo lleva en marcha menos de un año completo, por lo que no se puede juzgar su eficacia. Aunque sí podría significar el inicio de la constitución de una Fiscalía europea. C.
Red Judicial Europea
Esta Institución, con origen en una iniciativa belga y creada con base en la Acción Común de 29/06/98 sobre asistencia judicial en materia penal34, favorece la cooperación en la justicia35. Según el art. 4.1, los centros de contacto nacionales deben actuar como intermediarios activos entre las autoridades judiciales del lugar y los centros de contacto de otros países para la creación de los oportunos contactos directos; proporcionan, a través de Internet36 y un sistema de correo electrónico especial, información práctica y jurídica, listados de las autoridades competentes, textos legales, etc. Para ello, debe facilitarse la cooperación judicial entre los Estados miembros, en particular la persecución de los delitos más graves. Se trata también de una institución de servicios que no consta de una central como es el caso de la Europol y la Eurojust, que se encuentran establecidas en la Haya, sino que cada Estado designa centros de contacto judicial determinados, que tengan sede en Juzgados, Fiscalías, Juzgados de instrucción o otras autoridades competentes. El número de especialistas en estos centros será diferente, Francia tiene unos 40 y Grecia 2 Juristas. La mayoría de las veces son Fiscales, sólo en ocasiones son Jueces (Austria, Luxemburgo y Países Bajos). El número de los centros de contacto nacionales se deja a la elección de los Estados; En Estados con es34
J.O. 1998 Núm. L 191/4. Sobre los detalles, vid. S. Brammertz, La co-operation judiciaire internationale, (manuscrito de una conferencia, sin publicar). 36 http://ejn.mj.pt. 35
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tructura federal como Alemania, cada Land o Estado Federal tiene su centro de contacto; Italia, a causa de las regiones tiene 15 o más, los Países Bajos sólo uno. La institución seguramente cubrió en el momento de su creación en el año 1998 una gran necesidad y ha probado su eficacia como medio de aceleración de la asistencia judicial. Desde el año 2000, se ha ampliado con la creación de centros de contacto en los Estados candidatos a la UE. D.
Oficina Europea de lucha contra el fraude (OLAF)
La competencia de la OLAF, que, como sucesora de la poco exitosa Unidad de lucha contra el fraude UCLAF37, está en activo desde 1999, comprende la defensa de los intereses financieros de la comunidad frente a conductas ilícitas, que pueden ser perseguidas administrativa y penalmente. En la decisión sobre su creación 38(basada en el art. 280 IV TCE) se le confirió la competencia para realizar investigaciones administrativas externas e internas para la lucha contra el fraude, corrupción y otras actividades ilícitas que perjudiquen los intereses económicos de la comunidad. Del mismo modo, esta institución debe poner a disposición de las autoridades nacionales una parte de sus resultados operativos. Aunque se trata de un contacto directo entre autoridades policiales y judiciales39, sin embargo no tiene autorización para realizar pesquisas relativas a causas penales. No se trata de una institución del Tercer Pilar del Título VI sobre Cooperación judicial y policial, sino de un órgano independiente de la Comunidad y para su propia protección. Esta protección debería reforzarse ahora que la Comisión- en tanto que persista su intención de elaborar un Corpus Iuris- impulsa con gran ímpetu la creación de una Fiscalía europea. Como se preveía en un plan de acción para protección de los intereses económicos de la Comunidad 37 Institución de Coordinación Central en la lucha contra el Fraude, creada en 1988 como Dirección en la Secretaría General de la Comisión; vid. Waldhoff, en: Callies/Ruffert (Nota 22) Art. 280 TUE Nm. 18. 38 Acuerdo de la Comisión de 28-4-1999. 39 Acuerdo Standard de la Comisión Art. 2 Apdo. 6
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2001-2003, casi un Libro Blanco40 de todas las propuestas- la situación actual de las consultas en los Estados miembros se aplaza y ha sido motivo de variadas críticas41. Al parecer, los medios de la cooperación transfronteriza contra el crimen organizado que atenta contra intereses económicos no son palpables, la transmisión de los datos administrativos relevantes a los órganos de persecución nacionales pocas veces provocan la necesaria reacción en forma de persecución judicial penal. La opinión de la Comisión es que la Unión necesita sus propias autoridades penales para estos ámbitos especiales del crimen. No se puede aquí entrar en detalles de esta propuesta. El proyecto comprende 7 puntos principales: entre ellos están las facultades de investigación del Fiscal Europeo, las relaciones con otros actores en la cooperación europea y los controles judiciales. En este año deben presentarse las conclusiones clave en el ámbito de los trabajos preparatorios para la modificación del Tratado, lo que significa la introducción de un art. 280a TCE. 4.
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE INSTITUCIONES
Permítanme para finalizar, decir unas palabras sobre las redes de información con las que el “Espacio de libertad, seguridad y justicia” se ha ampliado. Cada institución tiene su propio sistema, pero cada vez la función de la institución se ve más reducida. Por tanto, se puede diferenciar entre redes e intercambio de información permanente. A.
Redes
Se denomina red al intercambio de información que se realiza entre autoridades determinadas de manera institucional.42Además perte40 Comisión de la Comunidad Europea, Libro Blanco sobre la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad Europea y sobre la creación de una Fiscalía europea. Bruselas, 11.12.2001, KOM (2001) 715. 41 Por mencionar las producidas en Alemania, B. Schünemann (Nota 12) p. 510 con ulteriores referencias bibliográficas. 42 Sobre ello, L. Harings (Nota 24), p. 138 con ulteriores referencias bibliográficas alemanas.
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necen a esta definición las propias centrales de los Estados miembros que sirven de órganos de unión entre las autoridades nacionales y los sistemas de información.43 Semejantes redes son, para la zona Schengen, los denominados Sistema de Información de Schengen (SIS)44, para la cooperación de las autoridades aduaneras, el sistema de información aduanera (ZIS I y II)45, para la Europol el sistema de información equivalente sin una denominación especial46. Estos tienen distintos objetivos: • El sistema Schengen facilita las búsquedas. Los centros nacionales le proporcionan los datos de las personas perseguidas. Las centrales dan entonces los datos del ordenador central SIS en Estrasburgo. Sobre la base de la comparación de datos con otros sistemas de información se transmiten los datos de las personas perseguidas a todos los Estados miembros. Así darán los funcionarios extranjeros la orden de llevar a cabo la detención. La prueba de si es legítima la detención según el derecho de los Estados solicitantes tiene que llevarla a cabo el Estado solicitante –un trabajo preliminar de los funcionarios policiales nacionales de gran complejidad. Los centros policiales solicitantes serán ayudados por las tareas de investigación de otro sistema: SIRENE, que significa “Supplementary Information Request at the National Entry”. • Por su parte, el sistema Europol es, sin embargo, un sistema de investigación.47 El órgano policial tiene la tarea de intercambio de información, recogida y análisis de datos así como el mantenimiento de una base de información automatizada. (art. 3.I Convenio Europol). Su 43 El organismo central de la policía en Alemania es la Bundeskriminalamt (Oficina Criminal Federal). 44 La base jurídica la constituye el Título IV, art. 92-119 del Acuerdo de Aplicación de Schengen. 45 La base jurídica para ambos sistemas pertenecientes al ZIS es el Acuerdo, basado en el art. 30 del TUE y el Reglamento europeo de cooperación institucional num. 515/97 del Consejo de 13.3.1997, arts. 23 y ss. para el ámbito del primer pilar. 46 Arts. 6, apdo. 1, núm. 2 y art. 7 del Convenio Europol. 47 Sobre ello, H. Busch, Grenzenlose Polizei? Neue Grenzen und polizeiliche Zusammenarbeit in Europa, Münster 1995, p. 338.
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contenido es limitado y está prefijado: datos personales y datos sobre actividades delictivas (art. 8 Convenio Europol ). Se incluirán datos de personas que han cometido hechos delictivos para los que la Europol es competente, de sospechosos o imputados. El sistema debe posibilitar un acceso rápido a los datos almacenados por la Europol o las autoridades nacionales. Los autorizados para intervenir son sólo determinados funcionarios de la Europol y centros nacionales especiales (art. 4 Convenio Europol), por tanto un circulo delimitado. La experiencia del sistema Schengen es positiva: sobre todo es por su rapidez: en casos urgentes pueden obtenerse los datos en una hora. En cuanto a la protección de datos, estos sistemas son motivo de crítica, sobre todo las órdenes, que en la práctica suscitan a menudo las críticas de los defensores de la protección de datos. B.
Intercambio de información permanente.
La mayoría de sistemas de información con carácter de red solo se activarán ante una petición: los centros nacionales de los Estados miembros realizan peticiones en un caso determinado sobre qué datos hay sobre una persona, qué persona ha cometido un determinado tipo de delito, o, en aplicación de Schengen, describe a una determinada persona para su detención. Además tiene lugar un intercambio de información permanente: Se establecen deberes de información recíprocos, como por ejemplo sobre averiguaciones o contravenciones de las leyes de aduanas o también contra leyes fiscales de otros Estados.48 También el Tratado de aplicación de Schengen ofrece la posibilidad, de que cada Estado de la Unión obtenga información sin solicitarla, que sea importante para la persecución de los delitos (art. 46 SDÜ). Lo mismo es válido para la transmisión espontánea de datos a la Europol a través de los centros
48
Art. 8 del Convenio de Naples I; Título III de la Convención de Naples II; Ley de Cooperación con la Comunidad Europea, parágrafo 2, apdo. 2, núm. 1, referente a la información sobre Derecho Tributario.
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nacionales (art. 4.4, art. 10.3 del Convenio Europol.), para la actualización de datos. Entretanto, todos los Estados de la UE tenemos, en el ámbito de la seguridad interior de Europa, una responsabilidad común, que tiene también que asumirse como una tarea común. Igual que las provincias o las regiones o los Land de un Estado miembro transfieren sus propios archivos de datos, así funciona también entre los Estados miembros dentro de la Unión. Por ello se habla a veces de un “Mercado común de la seguridad interior”.49 Este flujo creciente de información entre los Estados miembros hace también necesario una integración mutua en los procesos de decisión, que pueden consistir, según afecte a los concretos Estado miembros, en el consentimiento, la comunicación, la opinión o cualquier otra forma de consulta.50 5.
CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVA DE FUTURO
La cooperación multinacional de los órganos de persecución penal de los Estados miembros se basa, en el ámbito europeo, en una densa red formada por acuerdos multilaterales de la UE, de los Estados Schengen (y también del Consejo Europeo, que he tratado aquí). Afectan a los aplicadores del Derecho en todas las instancias. Sin embargo, los operadores jurídicos tiene tienen dificultades para hacerse incluso apenas con una visión de conjunto debido a la variedad de los múltiples Acuerdos. Lo mismo les ocurre a los investigadores especializados en derecho europeo y seguro que también, mucho más, a los estudiantes. Hemos analizado las múltiples formas verticales y horizontales de la cooperación de los órganos penales en la UE. Esta diversidad no debe hacer olvidar que la legislación penal y la aplicación de las leyes penales son todavía bastiones del ejercicio de la soberanía nacional.
49 50
L. Harings (Nota.24), p. 140. Sobre ello, extensamente, L. Harings (Nota. 24), pp. 141y ss.
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Y de este hecho surgen los problemas en la aplicación cotidiana de los instrumentos de la cooperación: los distintos procedimientos o normas policiales llevan a menudo al choque entre los distintos órganos nacionales. Como ejemplo nombraré solamente el distinto rigor en la regulación de la adopción de determinadas medidas de investigación, que se someten a requisitos diferentes en cada concreto país– la adopción de una vigilancia telefónica, el agente encubierto y los confidentes como fuentes de información de la policía deben ser controlados por los funcionarios de policía y ser consentidos mutuamente. Las cuestiones de interpretación referidas a la soberanía en materia penal dan lugar en la práctica a dificultades en las operaciones transfronterizas. En el plano judicial son problemáticas las especialidades estructurales de los países del common law y los del sistema continental en cuanto a la acusación y las partes en el proceso, a la práctica de las pruebas y la prohibición de valoración de determinadas pruebas.51 En la discusión teórica, también surge la crítica en cuanto a la carencia de un control judicial de la cooperación en los ámbitos de Justicia e Interior. Europa, al margen del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no tiene ninguna competencia en materia penal, no tiene una justicia supranacional. La protección legal, además de los controles judiciales de la cooperación en materia de Justicia e Interior, pertenece, según el Tratado de aplicación de Schengen, a la estructura de cooperación horizontal de los Estados y es tarea de los órganos de justicia nacionales. No se prevé en los tratados una instancia supranacional. El Convenio Europol prevé, en cambio, una competencia dual con los órganos nacionales por una parte y las instancias de control comunes por otro. La estructura de la protección jurídica incita siempre a la crítica52; pero también la velocidad de las innovaciones procedentes de Bruselas con las que con los Estados Miembros se ven sorprendidos (por ejemplo, en corto plazo, el libro verde para la creación de una Fiscalía europea) y la falta de participación nacional en las propuestas de 51 Para más ejemplos, vid. P. Tak, Bottlenecks in International Police and Judicial Cooperation, (2000) 8 European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, pp. 343 y ss. 52 Sobre ello, sólo por ejemplo, Gless/Grote/Heine (Nota 30).
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Bruselas (por ejemplo el Corpus Juris) se convierten en motivo resentimiento contra Bruselas53 y conducen, sin embargo, a mayores discusiones de la doctrina penal sobre estos temas54. La Unión no es una imagen estática, sino que está en constante evolución, como evidencia la transferencia de materias de un pilar a los otros. Las normas del Tratado de Amsterdam son ahora tan solo normas transitorias que, con la adhesión de los Estados de Europa del Este y el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, experimentarán una modificación esencial. También la estructura de pilares cambiará ya que Justicia e Interior, en lo referente a determinados ámbitos de criminalidad, se trasladará al primer pilar. La competencia del Tribunal Europeo deberá ampliarse, la Europol será el órgano competente para la recogida de datos en los procedimientos de investigación. Para los ámbitos de libertad, seguridad y justicia se proyectará unos principios jurídicos comunes; el proceso legislativo deberá ser realizado de manera transparente, la separación entre la función legislativa y ejecutiva deberá ser visible, la competencia de la Unión deberá ser expresamente reconocible, y por último también se armonizarán las bases legales en derecho material y procesal por razones de necesidad. La Europol y la Eurojust se modificarán, a la vez que la Eurojust se podría perfeccionar en la dirección de una Fiscalía europea55. Mi visión de hoy ha sido una instantánea de la nueva película que ya se está rodando.
53 54 55
Sobre ello, B. Schünemann (Nota 12) pp. 508 y ss. Vid. B. Schünemann (Nota 12) pp. 511 y ss. con más referencias bibliográficas. Para más detalles, vid. Convención Europea, Informe Final (nota LL).
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IV EL JURADO: ¿UN ÓRGANO JURISDICCIONAL EFICIENTE?*
1.
INTRODUCCIÓN: APUNTE HISTÓRICO
La Constitución argentina prescribe que la justicia penal debe ejercerse por medio de un tribunal de jurados1. Con ello se trata de garantizar la participación del pueblo en la administración de justicia penal. A través de esta regulación, el legislador constitucional argentino pretende alcanzar el objetivo perseguido desde la Revolución Francesa, según el cual, y en aplicación del principio de la división de poderes, la independencia de la administración de justicia con respecto al ejecutivo debe garantizarse y controlarse especialmente a través de la participación de legos en el proceso penal. Siguiendo el ejemplo del sistema del jurado inglés, en Francia, y posteriormente en otros numerosos ordenamientos jurídicos europeos sometidos a la influencia francesa y cuyo proceso penal se rige por el modelo francés, se instauraron en su día para los asuntos penales jurados de acusación y de decisión. En Alemania, la participación de legos constituye desde mediados del siglo pasado un sólido componente del derecho procesal penal2, siendo tal participación entendida no sólo 1
* Traducción de Alicia Gonzáles Navarro, Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, Tenerife. 1 Art. 24 de la Constitución argentina de 1853. Para detalles véase Vasquez Rossi, Crisis de la Justicia Penal y Tribunal de Jurados. Rosario 1998, pp. 63 y ss. 2 Schwinge, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung, Breslau 1926; Böttges, Die Laienbeteiligung in der Strafrechtspflege - ihre Geschichte und heutige Bedeutung, Bonn 1979; Landau, Schwurgerichte und Schöffengerichte in Deutschland im 19. Jahrhundert bis 1870, en: Schioppa (editor), The Trial Jury in England,
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como una garantía de independencia de los tribunales, -la cual constituye el presupuesto para la libertad del individuo frente al Estado-, sino también como una mejora de la jurisdicción y del conocimiento de las leyes por el pueblo. Lo mismo sucede en Francia, donde la Corte de Assisses está constituída por un jurado desde 1791; en Austria, donde esta "pieza de Historia del Derecho" aún hoy viva, se impuso en 1848 como expresión de la soberanía del pueblo frente al poder del monarca absoluto3, en algunos cantones de Suiza (por ejemplo Zürich), en Dinamarca y en Noruega. A pesar de que, en un primer momento, el jurado se extendió, bajo Napoleón, por todo el continente europeo, su existencia suscitó discusiones. Desde su instauración en Francia, el jurado no fue nunca un tema pacífico; en Austria se le otorga hoy un carácter más bien conmemorativo4; en Noruega, a finales de los años 80, había sido ya acordada su supresión pero, en el último minuto, el Parlamento no la llevó a la práctica; Malasia acaba de suprimirlo5; en España, durante el siglo pasado, también se introdujo el jurado6, pero ni siquiera en épocas de legislaciones liberales fue un éxito absoluto7. El tribunal del jurado 2
France, Germany 1700-1900, Berlin 1987. Para la reforma del tribunal del jurado alemán, Vormbaum, Die Lex Emminger vom 4. Januar 1924, Berlin 1988; Eser, Laienrichter im Strafverfahren, en: Kroeschell/Corders (editores), Vom nationalen zum transnationalen Recht. Karlsruhe 1996. 3 Ya en 1852 se volvió a suprimir, convirtiéndose entonces en el problema más discutido de las reformas del proceso penal de 1850 y 1873. En cuanto a otras reformas, ver Nowakowski, Reform der Laienbeteiligung im Strafverfahren, Gutachten zum 4. Österreichischen Juristentag 1970, tomo I, parte 5. 4 Moos, Das österreichische Strafprozessrecht, en Jung (editor), Der Strafprozess im Spiegel ausländischer Verfahrensordnungen, Berlin 1990. 5 Majid, Criminal Procedure in Malaysia. Kuala Lumpur 1995. 6 Ya en las constituciones liberales españolas de 1812, 1837 y 1869, existían normas relativas a su introducción. Sin embargo, la participación de legos sólo se introdujo (efectivamente) con la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y con la Ley del Jurado de 1888. Esta Ley permaneció en vigor hasta 1923, aunque posteriormente, entre 1931 y 1936, volvió a resurgir el jurado. El dictador Primo de Rivera lo suprimió, al igual que Franco. Para la evolución histórica del tribunal del jurado durante el siglo XIX, ver Alejandre, La justicia popular en España. Madrid 1981. 7 La Constitución española de 1978 garantiza de nuevo la participación del pueblo en la administración de justicia. Sin embargo, la introducción del jurado como elemento de reforma ha
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nunca se concilió, ni en España ni en ningún otro lugar, con restauraciones monárquicas o con dictaduras, siendo así también objeto de supresión por los bolcheviques en Rusia (1917), por los fascistas en Italia (1931), por el gobierno de Vichy en Francia (1941) y durante la última Guerra Mundial también en Japón8. También en Malasia ha sido recientemente suprimido9. Un aspecto muy distinto ofrece esta cuestión en Inglaterra, donde el tribunal del jurado cuenta con una larga tradición y no ha sido nunca abolido, siendo éste el lugar desde donde se exportó con el resto del sistema jurídico al Imperio Británico10. Sin embargo, tampoco en este entorno jurídico ha encontrado el tribunal del jurado una aceptación generalizada11. Actualmente, el jurado está experimentando un pequeño y sorprendente renacimiento: en Rusia (1993) y en España (1995) ha vuelto a introducirse en los últimos años y también Venezuela, como uno de los pocos países del continente latinoamericano,12 se ha manifestado recientemente a favor de este órgano jurisdiccional. Ello no obstante, no creo que con ello nos hallemos ante una inversión del paulatino y continental alejamiento del tribunal de jurados clásico (del paulatino proceso de alejamiento del modelo clásico del jurado que estaba teniendo lugar a nivel continental), sino más bien ante un intento aislado de devolverle vida en el plano nacional a una institución que promete ser un bastión liberal en contra de la arbitrariedad estatal y de la coor-
7
do cuestionada hasta nuestros días por la doctrina. Para particularidades de esta discusión, ver Pedraz Penalva, Sobre el significado y vigencia del jurado, en: Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid 1990; Pérez-Cruz Martín, La participación popular en la administración de justicia: el tribunal del jurado. Madrid 1992; Fairén Guillén, Comentarios al Anteproyecto de Ley del Jurado, Revista de Derecho Procesal 1994, nº 2, pp. 431 y ss. 8 En este país no se ha vuelto a introducir hasta el momento. 9 Ver Majid, (nota 5), p. 229. 10 Ver Böttges (nota 2); Zander, The Jury, en: A Matter of Justice. Oxford 1989; Hunter/Cronin, Evidence, Advocacy and Ethical Practice. Sydney, 1995. 11 Ver por ejemplo Duff/Findley, The Jury under Attack. London 1988; Darbyshire, The Lamp that Shows that Freedom Lives. [1991] Criminal Law Review 740. 12 Ver Vasquez Rossi, (nota 1) pp. 45 y ss.
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dinación ejecutiva de la jurisdicción penal, sin que tal éxito hubiera sido demostrado. Internacionalmente no se discute sobre el jurado. Las aspiraciones armonizadoras en el marco de la Unión Europea, la discusión sobre un tribunal internacional apartan a esta institución totalmente de la discusión. Tampoco otros ordenamientos jurídicos del Este que han experimentado una administración de justicia penal "adaptada" han vuelto al sistema del jurado. 2.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN DE LEGOS
Para la inclusión de legos en la administración de justicia penal han de observarse fundamentalmente tres modelos: — en primer lugar, encontramos el sistema clásico de jurados, en el que los jueces profesionales y los legos deliberan y deciden de forma separada. Este modelo es una espectacular exposición pública de la administración de justicia penal y genera en la opinión pública gran fascinación, la cual es explotada por los medios. Piénsese nada más en los grandes procesos de los últimos años: Simpson, Louise Woodward, McVeigh en los Estados Unidos, los hermanos Maxwell y Rosemary West en Inglaterra, Otegi en España. Este sistema es preferido en Inglaterra, en los Estados Unidos y en otros países del Common Law, Austria, Noruega, Dinamarca, y recientemente también en España y Rusia. — el otro modelo es un sistema de escabinos; aquí los jueces legos deliberan y deciden conjuntamente con uno o varios jueces profesionales. Este sistema lo siguen Alemania, tras la supresión en 1924 del sistema de jurados13, Francia, Italia, algunos cantones de Suiza, donde por lo demás se suprimieron los tribunales de jurados. — un tercer modelo frecuentemente olvidado es el de la composición del tribunal enteramente por jueces legos, los cuales decidirán tanto sobre la culpabilidad como sobre la pena; esta modalidad, la cual posibilita el abaratamiento de los costes de la justicia popular, puede 13
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Ver al respecto Vormbaum (nota 2).
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encontrarse en Inglaterra, donde el tribunal de instancia inferior, la Magistrates' Courts, se compone casi exclusivamente de legos, los cuales resuelven el 98% del total de la criminalidad14. De estos tres modelos, el del jurado ha sido sin duda el que más comentarios y análisis ha despertado, más que todos los demás elementos del proceso penal. Por lo menos en Inglaterra, en los EEUU y en Australia existe una gran abundancia de materiales sobre esta institución, siendo también en estos países donde parece obtener más elogios y donde es analizada en menor medida desde un punto de vista teórico15. Cada cual parece tener una opinión sobre el jurado, el cual tanto como órgano como, sobre todo, por sus decisiones no le es indiferente a casi nadie. En este lugar no pueden ser examinados todos los rasgos característicos que identifican al jurado como positivo o negativo. Permítanme destacar de la discusión existente en otros países los puntos más importantes, que en la actualidad se manifiestan como problemáticos en relación con el proceso penal ante el jurado, a saber: (1) selección (trial by peers, efecto democratizador), (2) composición y competencia (Challenge, Jury vetting; derecho a un proceso ante el jurado, tipos de delitos, degradación (de la gravedad del delito), largos procesos económicos), (3) forma, contenido, motivación e impugnación de la sentencia (fallo mayoritario, preguntas), (4) baluarte contra la tiranía estatal (susceptible ante amenazas). 3.
RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL PROCESO ANTE EL JURADO 3.1.
Selección, composición y competencia
El tribunal del jurado queda hoy día reservado con carácter general para la criminalidad grave, tratándose por tanto de un tribunal espe14
Solamente en las grandes ciudades va a ser donde un juez de profesión, el Stipendiary Magistrate, conforme el órgano de primera instancia. 15 Serios intentos de análisis son los llevados a cabo, por ejemplo por Mungham/ Bankowski, The Jury as Process, in: Carlen (editor), The Sociology of Law, Keele 1976; Freeman, The Jury on Trial, (1981) Current Legal Problems 65; Duff/Findlay, The Jury in England: Practice and Ideology, (1982) 10 Intern. Journal of the Sociology of Law 253.
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cial. Se recurre a Amateurs, a los cuales se atribuye la resolución de casos con frecuencia altamente complicados. Para justificar tal concurso de legos siempre se alega la clause 39 de la Magna Charta de 1215, que hace referencia al judicium parium o, en inglés, al "trial by peers". Ya hoy ha quedado demostrado que con ello no se estaba aludiendo a quivis ex populo, sino a jueces de rango no inferior al del acusado16. La selección de los miembros del jurado debe ser encomendada al azar, ya que se supone que solamente será imparcial el jurado que ha sido seleccionado al azar por medio de sorteo. La mezcla de los distintos prejuicios y experiencias traídos por cada miembro del jurado, se afirma, que el grupo sea imparcial. A través del principio del azar debe conseguirse también que el jurado sea representativo de la sociedad y de la opinión del pueblo en su totalidad. Sin embargo, ¿no se está olvidando aquí que la selección al azar de un pequeño número de miembros de una comunidad sin aplicación de determinados criterios difícilmente traerá consigo un perfil representativo de la sociedad (como dicen las estadísticas: no "randon sample")? La selección al azar puede conducir a un jurado compuesto sólo por hombres, por conservadores, por blancos o negros, por ricos o pobres. Además, determinadas personas quedan excluidas generalmente de la función de jurado:17 imputados, acusados, condenados, profesionales del derecho y sus esposas, enfermos y disminuidos, ciudadanos que no dominan el idioma del lugar. Además, determinados grupos de personas pueden objetar el cargo: embarazadas, médicos, personas mayores de 65 años, enfermos, mujeres que tengan niños a su cargo, o personas que vivan a cierta distancia del lugar donde el tribunal tenga su sede. Así, podría suceder que de todas las personas que, en principio y según el censo electoral, podían ser seleccionadas, al final sólo el 50% de ellas fueran susceptibles de ser elegidas. En Australia, una investigación ha demostrado que con tales criterios de selección los parados, los trabajadores y los 16
Para referencias históricas al respecto, ver Darbyshire (nota 11). Ver Juries Act 1974 (Inglaterra); Jury Act 1977 (New South Wales, Australia); arts. 8-12 LOTJ (España). 17
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hombres jóvenes quedaban poco representados, mientras que los empleados blancos de mediana edad y las personas con formación académica tenían mayor representatividad. En cambio, esta relación se daba a la inversa por lo que respecta a los acusados18. La característica según la cual el jurado ofrecería un perfil representativo de la sociedad se ve también notablemente difuminada por la posibilidad que tienen las partes de recusar a determinados candidatos.19 Aquí, al menos en teoría, cede el principio democrático ante la exigencia de imparcialidad. Para garantizar esta exigencia, según los distintos ordenamientos jurídicos, pueden tener lugar recusaciones motivadas o inmotivadas de jurados tras su interrogatorio o examen sobre determinados temas. El número de recusaciones admisibles varía mucho: con carácter perentorio, es decir, sin especificar los motivos, pueden recusarse en Rusia dos y en España cuatro jurados; en Inglaterra, hoy día ya no puede recusarse a ninguno,20 en Australia, según el estado, podrán recusarse tres, ocho, veinte o un número ilimitado. Haciendo alusión expresa de motivos, los cuales, en general, hacen referencia a la existencia de parcialidad, los jurados podrán ser recusados por ambas partes hasta un número ilimitado. El proceso puede variar mucho según se trate de un país o de otro: mientras que en Inglaterra está prohibido que los motivos se averigüen sólo una vez inte18
Law Reform Commission New South Wales, The Jury in a Criminal Trial: Empirical Studies, RR 1, 1986. Actualmente, las reformas han incrementado esta atrofia aún más. El Juries Act inglés de 1974 contiene una amplia lista de personas que no pueden ser elegidas, sujetos descalificados y susceptibles de excusarse. A ello se añade que, en la práctica, los funcionarios competentes excusan según sus propios criterios a los jurados seleccionados, teniendo lugar así una cierta selfdeselection de jurados no interesados, la cual enturbia la selección al azar y el carácter representativo de la sociedad propios del jurado. 19 En Inglaterra, el examen y recusación de jurados por la Corona fue impugnado por inconstitucional en determinadas cuestiones penales donde se procedía por actos terroristas o que ponían en peligro la seguridad del estado. La Court of Appeal, sin embargo, no siguió tal argumento: R. v. Sheffield Crown Cort ex parte Brownlow (1980) Queen’s Bench 530, 71 Criminal Appeal Reports 19. 20 El derecho de la Corona a recusar por características de los jurados susceptibles de poner en peligro la seguridad fue suprimido por el Criminal Justice Act de 1988.
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rrogado el jurado, en los EEUU esto está permitido. Las consecuencias de esta pequeña diferencia procesal son enormes: así, en Inglaterra, las recusaciones motivadas son poco frecuentes, ya que las partes, para motivar la recusación, normalmente no cuentan más que con el nombre, la dirección, apariencia física y un cierto conocimiento instintivo del ser humano. Sin embargo, en supuestos excepcionales, el juez podrá pedir a los jurados que ellos mismos se abstengan a causa de sus tendencias religiosas, racistas o sexuales. El abogado o acusador americano, por el contrario, puede plantear infinidad de preguntas con el fin de encontrar motivos para una posible parcialidad del jurado. La selección del jurado en Inglaterra sólo requiere unos minutos, mientras que en EEUU puede durar días o incluso semanas21, constituyéndose en el principal espectáculo y alcanzando en no pocas ocasiones un alto nivel de audiencia, desde el punto de vista de la publicidad mediata del proceso. Para seleccionar a un tribunal de doce jurados y seis suplentes, en el proceso contra el colocador de bombas de Denver, McVeigh, se interrogó a 350 posibles jurados. Ambas partes han de haber introducido asesores especializados de jurados. Los defensores se valen a menudo de expertos para darles concilio sobre la constitución psychologico del jurado para causar una decision favorable al imputado22. En el caso Watergate, el perfil psicológico de los asesores aconsejó no incluir en el jurado a personas con formación pertenecientes a la clase media. Ambos acusados fueron absueltos; sin embargo, el miembro del jurado que fue decisivo era un profesional de la banca, el cual entró en el último minuto a sustituir por enfermedad a otro jurado convenciendo a los 21
En un caso del ano 1984 (John De Lorean), el interrogatorio de 130 jurados potenciales duró cinco semanas. 22 Este proceso incluye una fase previa en la cual cien personas son confrontadas con el desarrollo del caso e interrogadas en grupos de doce a través de una serie de pseudojuicios. De esta forma, los investigadores del jurado reúnen las informaciones sobre un jurado posterior, las cuales pueden ser de interés para el mandante. Este proceso examinador es caro y por ello sólo está a disposición de acusados ricos. Para particularidades, ver Byrne, Jury Reform and the Future, in: Duff/Findley (editores), The Jury under Attack. London 1988.
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demás para la absolución de la forma en que lo hiciera Henry Fonda en Twelve Angry Men (Los doce implacables). Si bien es verdad que en la mayoría de los países se sigue contando con una selección al azar, no es menos cierto que la práctica estadounidense conduce a una selección que se ajusta al caso concreto, pervirtiendo así el principio del azar en aras de una imparcialidad aparentemente impecable. Especial influencia cobran aquí los medios de comunicación, cuyos reportajes traen consigo el peligro de pre-influenciar a los jurados. Se produce aquí un choque entre los intereses del público en general relativos al derecho a obtener una información veraz y la necesidad de conformar el proceso penal de forma justa (conforme a las exigencias del fair trial). ¿Es conveniente que la prensa, antes del proceso, pueda dar información sobre penas anteriores del acusado, una confesión o la negación de ésta, resultados de investigaciones, la fiabilidad de determinados testigos, la pena que se prevé o pronósticos sobre la culpabilidad del acusado? Piénsese sólo en las amplias discusiones que sobre estos aspectos han tenido lugar en los periódicos americanos y, sobre todo, en la televisión. En algunos países, este tipo de reportajes pueden conducir a la recusación de jurados si se prueba que éstos han leído o visto tal información y, al ser preguntados, reconocen haber sido influenciados. Pero, en principio, se parte de la base de que los jurados van a seguir las indicaciones judiciales y que fundarán su decisión solamente en los materiales de prueba presentados ante el tribunal.23 En Inglaterra, un reportaje de esta índole sería punible bajo la figura del contempt of court,24 pudiendo al mismo tiempo también ser el proceso sobreseído, ya que no se puede garantizar el derecho al proceso debido25.
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Así, por ejemplo, en Australia, ver Hunter/Cronin, (nota 10). Más indicaciones sobre investigaciones en Australia en Byrne, (nota 22). 24 Para particularidades, ver detalladamente Braun, Medienberichterstattung über Strafverfahren im deutschen und englischen Recht. Freiburg 1998. 25 Una absolución similar de un sujeto acusado por lesiones graves a un taxista tuvo lugar recientemente, ver Times del 7 de agosto de 1996.
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¿En qué tipo de cuestiones penales está prevista la resolución del caso por legos? Aquí encontramos enormes diferencias en los distintos ordenamientos jurídicos. Dado que se trata de un proceso formal y especialmente solemne, generalmente sólo está previsto para casos de criminalidad más grave e importante. El cumplimiento de formalidades también contribuye a su encarecimiento. La selección de doce legos cuesta dinero, el proceso formalizado alcanza mayor duración26, se necesitan abogados especiales27. En Inglaterra se prevé el proceso ante el jurado en los casos de indictable offences, es decir, para los delitos más graves como asesinato, homicidio, violación, lesiones dolosas, coacciones. Si en estos supuestos no concurre confesión, entonces la cuestión se ventilará ante el jurado. Sin embargo, un gran número de delitos de gravedad media podrán ser alternativamente fallados en procesos formales. Aquí se incluyen los delitos de frecuente comisión como los de hurto, receptación, estafa, robo con allanamiento. En estos delitos el imputado tiene derecho a optar entre ser enjuiciado solemnemente ante un jurado o por medio de un proceso rápido e informal ante Magistrates, los cuales también son legos, pero no elegidos para un solo caso, sino para un período de tiempo más amplio. En España, los delitos de los que conoce el jurado son muy dispares y de gravedad también distinta: asesinato y homicidio, delitos cometidos por funcionarios, delitos contra el honor, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, amenazas e incendios forestales; en Rusia la competencia es más general, pero, también en este país, sólo llegan ante el jurado los delitos más graves como asesinato y violación con circunstancias agravantes, delitos capitales. No obstante, delitos de gravedad 26
Debido a que las reglas de la prueba y las garantías procesales especiales han convertido al proceso americano ante el jurado en un instrumento particularmente formalizado, un proceso penal medio dura en California aproximadamente seis días, más otro para la selección del jurado. Por ello, los fiscales evitan este tipo de proceso negociando conformidades (guilty plea) o rebajando la acusación. Ver Darbyshire, For the New Lord Chancellor and Home Secretary - An Essay on the Importance and Neglect of the Magistracy. [1997] Criminal Law Review 627. 27 En Inglaterra sólo pueden comparecer ante la Crown Court los abogados de más elevada categoría, los barrister. Complementariamente ha de pagarse también a los solicitors, los cuales preparan el caso para juicio. Además, un prestigioso barrister sólo comparecerá con un joven colega, un junior. Por ello, los costes se triplican.
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media, como la falsificación de dinero y el cohecho, también pueden ser enjuiciados ante el jurado28. Asimismo, en Australia el jurado está reservado para los delitos más graves, aunque ello no es obligatorio en todo el territorio del país. El acusado puede rechazar el proceso ante el jurado, optando por uno ante un juez profesional29. Sin embargo, para ello deberá alegar motivos de manera que el proceso ante el jurado, el cual siempre es considerado como la forma normal de enjuiciamiento penal, no puede ser excluido con ligereza o por ignorancia. El hecho de que todos los ordenamientos jurídicos que cuentan con proceso penal ante el jurado den por sentado que ésta es la modalidad normal de enjuiciamiento de delitos, construyan todo su derecho procesal penal en torno a este tipo de proceso y dirijan las reglas de la prueba a este gremio de legos, este hecho parece tanto menos creíble en cuanto se observa el número de procesos que tienen lugar ante el tribunal del jurado y los esfuerzos, cada vez más persistentes, que en los últimos tiempos están surgiendo dirigidos a suprimir esta institución. En Inglaterra, aproximadamente el 5% del total de la criminalidad se presenta ante el más alto tribunal de ingreso, el Crown Court. De estos casos más de dos tercios se resuelven a través de confesión de culpa (guilty plea) sin que concurra para ello el jurado, de forma que, todo lo más, el 2% de dichos casos será enjuiciado por el jurado. También en Australia, menos del 5% de las acusaciones tienen lugar ante tribunales superiores, siendo menos del 1% de los delitos enjuiciados por el jurado30. Incluso en Francia, donde no existe el jurado clásico, pero sí se da la presencia de nueve jueces legos, se cuenta con un número muy bajo de casos, aproximadamente 2.700 al año31. 28
Ver Thaman, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft vol. 108 (1996), pp. 191-213. 29 Criminal Procedure Act 1986 (NSW) p. 32. 30 Hunter/Cronin, (Anm.10); New South Wales Law Reform Commission, Report The Jury in a Criminal Trial 1986, table 2.1, p. 18. 31 Hay 33 tribunales de jurado (cours d’assise), los cuales se reúnen cada tres meses, salvo que el número de casos requiera reuniones más frecuentes. Para más detalles, ver Vogler, Criminal Procedure in France. En: Hatchard/Huber/Vogler (editores), Comparative Criminal Procedure. London 1996.
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Al hecho de que sólo para el enjuiciamiento de unos pocos delitos seleccionados esté previsto el jurado se une el continuo esfuerzo del legislador por incluir más delitos en la categoría inferior, en la cual no existe el derecho a un proceso ante jurado. A ello se añade la restricción del derecho a optar por el proceso ante el jurado, cosa que lo hace aún menos frecuente32. También la práctica llevada a cabo por el órgano de la acusación oficial de acusar por delitos menos graves para así evitar el proceso ante el jurado, de duración notablemente superior, excluye el que muchos casos acaben ante el jurado33. Al sujeto que ha de pagar impuestos se le ahorran gastos considerables, lo cual es frecuentemente usado por el órgano oficial de la acusación como argumento en favor de sus prácticas tendentes a evitar el proceso ante el jurado34. Incluso en Francia, que sólo conoce el sistema de escabinos, es decir, que no cuenta con el jurado clásico, se evita esta forma más enjundiosa de proceso a través de la degradación del crimen -crimes- a la categoría de los délits35. En los EEUU esta práctica también es conocida36. Hay procesos por determinados grupos de delitos que suscitan problemas: así, en Inglaterra, plantean dificultades las grandes causas 32 Ver, por ejemplo, la propuesta de la Royal Commission on Criminal Justice inglesa de 1993, de recortar el derecho de opción del imputado, que se formuló nuevamente en el Narey Report. En cuanto a esto, Home Office, Review of Delay in the Criminal Justice System. London 1997. 33 Un ejemplo de esta práctica que llama la atención es el de una acusación anterior del matrimonio West, los cuales posteriormente fueron descubiertos como asesinos en serie. Ya en 1972 habían secuestrado a una mujer privándola en su propia casa de libertad, abusando sexualmente de ella y violándola. Por estos hechos, los West se declararon culpables de lesiones y de agresiones deshonestas, por lo cual se les impuso multa de 25 libras. No se trata aquí de un supuesto aislado. Para mayor información, ver Darbyshire, (nota 11). También Gregory/Lees, Attrition in Rape and Sexual Assault Cases. (1996) 36 British Journal of Criminology 1. Cretney/Davies, Punishing Violence. London 1995; McConville/Sanders/Leng, The Case for the Prosecution. London 1991 sobre la manipulación de hechos para que éstos se adecuen al tipo objeto de acusación. 34 Darbyshire, nota 26). 35 El concepto usado es el de „correctionalisation“. Ver al respecto Munday, Jury Trial, Continental Style. (1993) 13 Law Society 204. 36 Darbyshire, (nota 26).
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penales por delitos económicos, las cuales no pocas veces alcanzan meses y, en ocasiones, más de un año de duración, teniendo por objeto complejos supuestos de hecho de carácter económico. También puede suscitar problemas de comprensión el material probatorio de carácter científico o técnico. Por ello, una y otra vez se ha discutido sobre la supresión del jurado para este tipo de causas penales económicas, o sobre la posibilidad de seleccionar a los jurados según criterios intelectuales o profesionales37. A pesar de que está claro que el jurado puede entender perfectamente materiales probatorios complejos y llegar a soluciones aceptables, si aquéllos han sido previamente objeto de trabajo y de gran simplificación por las partes y por el tribunal, no es menos cierto que, por un lado, el stress y las molestias que los procesos especialmente largos suponen a los jurados constituyen un inconveniente a la hora de llegar a una sentencia equilibrada. Por otro lado, cuando se procede a la simplificación del material sobre el cual se habrá de fundar el fallo finalmente, son tantas las pruebas relevantes que han de ser excluidas para que el asunto sea fácilmente comprensible por el jurado, que ya casi no puede hablarse de que se haya garantizado el fair trial (o proceso debido)38. Por último, también han originado preocupación en tiempos recientes los antecedentes de intimidación a través de amenaza o de soborno de los jurados que tienen que decidir en casos de actos de violencia terrorista o en causas penales en las que han sido acusados miembros de bandas organizadas. Estas prácticas, que en el entorno de 37 Ver Byrne, Jury Reform and the Future, (nota 22); Roskill Committee On Fraud Trials. London 1986; Levi, The Investigation, Prosecution and Trial of Serious Fraud. London 1993; McConville, Putting Juries on Trial, The Times 30 de junio de 1996; para las más actuales propuestas del gobierno actual tendentes a suprimir el enjuiciamiento de delitos económicos graves por el jurado, ver Home Office Consultation Paper, Juries in Serious Fraud Trials. HMSO London 1998. El juez del caso Maxwell expone las experiencias del juez inglés ante procesos complejos y de larga duración, Phillips, Challenge for Cause. (1986) 26 Victoria Univ. of Wellington Law Review 497 y ss. 38 A raíz de que el jurado absolviera en Inglaterra a los hermanos Maxwell después de un juicio que duró meses, cobraron fuerza las voces que, incluso en el círculo de juristas de mayor categoría, postulaban la abolición del tribunal del jurado para el enjuiciamiento de delitos económicos. Ver Times del 7 de agosto de 1996.
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habla inglesa han recibido el nombre de “jury nobbling”39, han inquietado también a la opinión pública y a los profesionales del derecho en relación con el nuevo jurado en España. Como es sabido, el primer supuesto en que en este país se enjuiciaba a dos asesinatos del entorno de ETA ante un tribunal de jurados, acabó con la absolución del acusado, Otegi. Ya con anterioridad, numerosos ciudadanos se habían excusado o abstenido de la función de jurado. La población no encontraba explicación alguna para esta absolución, la cual fue atribuída a la intimidación que sufrió el jurado. El Ministro del Interior anunció reformas de la Ley, y manifestó dudas sobre la conveniencia de que procesos de esta índole sean enjuiciados por el jurado40. El hecho de que los jueces legos corran peligro ante las tensas relaciones de un país con conflictos terroristas condujo ya hace años a la abolición de los tribunales de jurados en Irlanda del Norte, donde determinados procesos ya sólo tienen lugar ante un juez profesional, siguiéndose, ello no obstante, las reglas previstas para el enjuiciamiento por el tribunal del jurado. 3.2
Investigación de los hechos y dictado de la sentencia
En los procesos ante el jurado angloamericano se da una importante división del trabajo entre juez y jurado para la investigación de los hechos. Sin embargo, la distinción entre resoluciones sobre cuestiones jurídicas y aquéllas sobre cuestiones de hecho no puede llevarse a cabo con nitidez. El juez juega un papel importante en la filtración del material probatorio presentado y de su primera valoración sobre la consistencia de la acusación. También desempeña un cierto rol de control en relación con el jurado en la medida en que mantiene alejadas de éste las pruebas inadmisibles o irrelevantes, excluye casos sin merito del procedimiento y ofrece al jurado en el resumen un cuadro de las pruebas y de los argumentos sobre el cual los jurados habrán de fundar su propia decisión. De esta forma, en el proceso adversarial, el órgano que ha de decidir sobre los hechos es confrontado 39
Ver Findley, The Politics of Jury Reform, en: Duff /Findley (editores) (nota 15); Enright/Morton, The Criminal Jury in the 1990s. London 1990. 40 Ver El País del 7 de marzo de 1997.
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con distintas versiones de los mismos: por un lado, se presenta la historia desde la perspectiva de la acusación y de los testigos de cargo; a continuación, la historia correspondiente a la defensa y, por último, la versión que se ha formado el juez a raíz del juicio. Las pruebas que se presentan ante el jurado no han de ser completas. Cada parte sólo necesita exponer aquello que es útil a su versión sobre el desarrollo de los acontecimientos. El juez y, aún más, el jurado son espectadores pasivos de tales exposiciones. Antes del comienzo de la vista no conocen la descripción del lugar de los hechos, sino que, todo lo más, obtienen dibujos o planos, pero no documentos, los cuales son presentados como pruebas y, por lo menos, ojeados por el juez. Los miembros del jurado no pueden plantear preguntas directas; todo lo más podrán hacer que el juez esclarezca algo, lo cual, sin embargo, en no pocas ocasiones origina malentendidos. En este aspecto, el juez también debe ser prudente para evitar que concurra en él un motivo de revisión a causa de su excesiva intromisión en la investigación de los hechos41. En algunos sistemas procesales, los jurados tampoco pueden tomar notas. Su labor consiste en escuchar y, sólo después de la práctica de la prueba, en dejarse instruir por el juez acerca del derecho (sobre cuestiones jurídicas)42. Los jurados se caracterizan por ser “esponjas” que absorben todo lo que se les presenta, o también por ser tape-recorder (grabadoras)43. El juez podrá admitir material auxiliar para así facilitarle al jurado la comprensión de determinados acontecimientos. La utilización de maquetas, representaciones gráficas y reconstrucciones deben ayudar a los jurados a concebir, desde la perspectiva de las partes, las exposiciones que sobre el supuesto de 41 En cuanto a este aspecto, en Inglaterra ha tenido lugar recientemente una evolución tendente a favorecer la economía procesal. Ver las prudentes palabras de aliento pronunciadas por la Royal Commission on Criminal Justice en aras a la consecución de un rol más activo del juez, ver Report, Chap. 8, pp. 119 y ss.; Jackson, Judicial Responsibility in Criminal Proceedings, (1996) 49 Current Legal Problems 59. 42 Para la crítica a esta actitud pasiva, ver Kassim/Wrightsman, The American Jury on Trial, New York 1988; Heuer/Penrod, Instructing Jurors, (1989) 13 Law and Human Behavior 409. 43 Para más particularidades, Hastie/Penrod/Pennington, Inside the Jury. Cambridge 1983.
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hecho han tenido lugar. La industria ha reconocido en algunos países (Inglaterra, Australia, EEUU) la necesidad de aceptar medios auxiliares simplificadores como medio para sustituir pruebas incomprensibles44. En Inglaterra, han sido precisamente los procesos penales económicos de carácter grave los que han hecho que se reflexione sobre el papel del jurado45. Con el aprovechamiento de técnicas modernas, los jueces ingleses han introducido hoy día un nuevo Procedere; todos los documentos probatorios son presentados tanto a las partes como a los miembros del jurado a través de una pantalla, de forma que puedan leerse los fragmentos importantes de éstos. Junto a ello, el número de puntos objeto de acusación fue reducido con la cooperación de los representantes de las partes, y el material probatorio objeto de presentación a las partes se recortó de forma que el jurado pudiera entenderlo. Procesos de esta índole sólo podrán desarrollarse si una gran parte de las pruebas -y en parte también pruebas que son de gran importancia para la cuestión central del proceso, es decir, para la honradez del acusado- se mantienen alejadas del jurado en interés de la economía procesal y de la claridad en la materia objeto del proceso. Sin embargo, ambas injerencias sólo pueden darse en un sistema que no esté informado por los principios de legalidad y de investigación oficial y en el cual tanto el contenido de la acusación como la proposición de prueba se dejen en manos del acusador. Es evidente que un proceso en el que se hace prescindir al órgano decisor de material de prueba de carácter obligatorio por motivos de economía y de viabilidad procesal, no se corresponde con el estándar del proceso debido. Por ello, no causa sorpresa el que el legislador inglés busque una alternativa para los aproximadamente 80 ó 90 complicados procesos penales económicos que tienen lugar anualmente. En el proceso adversarial clásico, los jurados no necesitan motivar su decisión, limitándose a formular el fallo. En contra de esto, los nue44
Ver para el problema de la admisión del texto original y su traducción el caso australiano Butera v. DPP (Vic) (1987) 164 Commonwealth Law Reports 180. 45 Home Office Consultation Paper, Juries in Serious Fraud Trials. London 1998.
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vos modelos de proceso ante jurados en España y en Rusia han vuelto a dar vida a una fórmula habitual que, anteriormente, ya tenía lugar en el continente46, y que consiste en la preparación del jurado en cuanto al tema sometido a su deliberación: el juez español, antes de los informes finales y de la instrucciones a los jurados, establece una lista de los hechos alegados por las partes, los cuales en la deliberación habrán de ser declarados probados o, en su caso, no probados. Estas alegaciones, que además se caracterizan por ser favorables o desfavorables para el acusado, se refieren a los elementos del tipo del hecho acusado, causas de justificación, eximentes, causas de exclusión de la pena, así como a circunstancias atenuantes o agravantes. La última pregunta del catálogo hace referencia a la decisión definitiva sobre la culpabilidad con base en los hechos que anteriormente ya han sido designados como probados. La cuestión de la culpabilidad hace referencia al hecho delictivo imputado. Las partes contribuyen al catálogo de preguntas en la medida en que éste les es presentado para su discusión. Sus averiguaciones sobre los distintos puntos del catálogo de preguntas han de plasmarse por escrito. Esta obligación tiende a garantizar las exigencias constitucionales de motivación de las sentencias y de presunción de inocencia47. En el jurado ruso, antes de la deliberación también tiene lugar un catálogo de preguntas: tres preguntas fundamentales hacen referencia a la prueba de los elementos constitutivos del tipo del hecho penal acusado, a la prueba de la autoría del acusado y a la decisión sobre su culpabilidad48. Este catálogo de preguntas constituye el nexo entre el núcleo de funciones del juez profesional y de los legos, siendo el punto en que tiene lugar la transferencia de la información jurídica de carácter im46 En cuanto a los problemas que experimentó el proceso penal alemán con el catálogo de preguntas, ver Kempe, Die Bestrebungen zur Reform des Schwurgerichts in Deutschland bis zur Neuordnung vom 4. Januar 1924. Bern-Leipzig 1940. 47 Arts. 120.3 y 24.2 CE. 48 Para especialidades en cuanto a la elaboración del catálogo de preguntas, ver Thaman, (nota 28); idem., The Resurrection of Trial by Jury in Russia, 31 Stanford Journal of International Law 61-274 (1995).
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prescindible. En ambos países la contestación a las preguntas es necesaria para hacer posible que el juez proceda a la motivación de la sentencia, cuya necesidad deriva de exigencias constitucionales y procesales. El juez admite los hechos averiguados por el jurado como ciertos y los valora jurídicamente para proceder a su subsunción en el tipo penal correspondiente49. Con ello, contrariamente a lo que sucede en el proceso anglosajón, el juez no queda exento por medio del jurado de su deber de motivar la sentencia. Sobre este particular, el juez español instruye a los jurados ya antes de su deliberación, explicándoles el borrador de sentencia y la forma de ésta. En España no está permitido llevar a cabo un resumen de los resultados de la práctica de la prueba o de las conclusiones de las partes, al contrario que en Rusia, donde sí es posible. La deliberación de los jurados sobre la culpabilidad es generalmente secreta. Si bien las labores del jurado en la sala de vistas del tribunal son públicas, por el contrario, lo que suceda una vez se haya retirado a deliberar queda en gran parte en la oscuridad50. Ninguna persona ajena debe tener conocimiento sobre los procesos e interacciones que conducen a la resolución. Aquí, las doce personas quedan a solas con sus dudas, prejuicios, malentendidos e ignorancia. Sin embargo, para ser un procedimiento secreto, las deliberaciones del jurado han sido relativamente bien investigadas, al menos en los EEUU51. Este elemento de decisión por legos en un proceso que, por lo demás, queda bajo el dominio de juristas, hace especialmente atractiva la investigación de los procedimientos secretos. ¿Qué influencia ejercen sobre la obtención de la sentencia aspectos como el sexo, edad, clase social, tratamiento por los medios de la materia objeto del proceso antes del mismo, la dinámica de grupo y otros aspectos 49
Art. 120.3 CE; §§ 314.1, 462 UPK. Un jurado inglés organizó recientemente una séance (sesión de espiritismo) intentando de esta manera entrar en contacto con la víctima de un asesinato, para así poder llegar a tomar su decisión. 51 Por ejemplo, Kerr, Trial Participants’ Behaviors and Jury Verdicts: An Exploratory Field Study. En: Konecsi/Ebbesen (editores), The Criminal Justice System: A Social Psychological Analysis, 1992, pp. 261 y ss. 50
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del comportamiento en grupo? ¿Qué espacio queda, en un proceso racional, para decisiones no racionales de jueces legos? ¿Cómo se desenvuelven los jurados ante una situación probatoria complicada? Menos investigada ha sido la influencia del juez y de otros sujetos del proceso sobre cada miembro del jurado. Sin embargo, dado que todos estos descubrimientos han sido obtenidos con la ayuda de mock-juries, es decir, de simulación, sus resultados no pueden ser aceptados como pura realidad empírica, ya que, en definitiva, falta la dinámica de la sala de vistas, así como la influencia directa e indirecta que ejerce el comportamiento del juez sobre los jurados. Los jurados no están obligados en todos los países a guardar secreto sobre aquello que ha tenido lugar a lo largo del proceso, incluso una vez concluido éste. Tal y como demuestra un interesante artículo periodístico del año 1984, en Australia, las descripciones de esta índole pueden ser objeto de publicación52. En este sentido el proceso inglés es especialmente estricto, amenazando incluso con la pena de Contempt of Court para el caso de que un jurado se manifieste ante la prensa o de otro modo sobre las sesiones en la sala de deliberaciones53. Ni siquiera se podrán plantear a los jurados preguntas anónimas de investigadores54. Esto no sólo impide la satisfacción de la curiosidad científica, sino también el descubrimiento de determinadas prácticas en la sala de deliberaciones, las cuales no se adecuan con la labor plenamente responsable que deben desempeñar los jurados. Un ejemplo quijotesco de ello lo constituye un caso inglés en el cual el autor fue condenado por doble asesinato. Un poco después un jurado narraba 52
Petre, A View from the Jury Room, National Times del 4 al 10 de mayo de 1994 (citado por Hunter/Cronin (Anm. 10), pp. 129 y ss. 53 Contempt of Court Act 1984 section 8: ...it is a contempt of court to obtain, disclose o solicit any particulars of statements made, opinions expressed, arguments advanced or votes cast by members of a jury in the course of their deliberations in any legal proceedings. Para particularidades, especialmente en relación con terceros, ver McClusky [1994] 98 Criminal Appeal Reports 223; Mickleburgh [1995] 1 Criminal Appeal Reports 297. Ver también las investigaciones de la London School of Economics de Sealy/Cornish, Juries and the Rules of Evidence. LSE Jury Project, [1973] Criminal Law Journal 208. 54 En favor del debilitamiento de esta regla se ha expresado la Royal Commission on Criminal Justice en su informe de 1993, ver Report, Rec. 1 p. 188.
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que, durante la deliberación, el jurado empleó métodos ocultistas para entrar en contacto con el espíritu de una de las víctimas de los asesinatos. Las cuatro personas implicadas obtuvieron la noticia según la cual, de hecho, el acusado era el autor. La Court of Appeal anuló la sentencia ordenando un nuevo proceso, en el cual el jurado, y esta vez sin la ayuda del más allá, dictó el mismo fallo condenatorio55. 4.
RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIÓN
Queda la pregunta relativa a qué importancia tiene el jurado hoy día. Aquél que se la plantee puede contar con discusiones controvertidas. Casi ningún tema es capaz de suscitar tanta polémica. Los argumentos empleados a favor y en contra de la constitución del tribunal del jurado pueden resumirse de la siguiente manera: — A favor se advierte que sólo con el tribunal del jurado se garantiza la participación no influenciada de legos en el proceso. Ya con los escabinos se impone la rutina profesional y el conocimiento jurídico del juez, de modo que las ventajas de la participación de legos -valoración inmediata, sin filtros y sin falseamiento de la prueba- desaparecen. — Los tribunales de jurados garantizan el principio de inmediación. Dado que los miembros del jurado no conocen las actas, el edificio de la prueba ha de construirse desde el comienzo. Sin embargo, precisamente en los modernos procesos económicos, este principio conduce a grandes dificultades de tiempo y personales a causa de la gran abundancia de material. ¿Y por qué este principio, por ejemplo en España, sólo debe reservarse a aquellos que hayan cometido un hecho delictivo para cuyo enjuiciamiento sea competente el tribunal del jurado? ¿No tienen todos los acusados derecho a que se respete tal principio?
55 R. v. Young (Stephen) [1995] 2 Weekly Law Reports 430; ver también comentario en [1995] Camb. Law Journal pp. 519 y ss.
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— Para la práctica de la prueba, instrucciones, preguntas e informes, la materia ha de ser elaborada de forma inteligible, lo cual contribuye al acercamiento de la justicia al pueblo. En aquellos procesos que se celebran de esta forma, este efecto apenas es alcanzado. — Al ser competente para el enjuiciamiento de los hechos que le son atribuidos, el jurado descarga al juez de trabajo y hace desaparecer su sobrecarga, tanto humana como técnica. Por otro lado, la preparación por parte del juez de complejos procesos económicos de forma que la materia sea comprensible para el jurado, supone una carga adicional. — En contra del jurado se argumenta que, debido al derecho que tienen las partes a recusar, la constitución del órgano decisor tiene lugar según criterios subjetivos. — Los legos quedan sobrecargados frecuentemente a causa de lo complicado del supuesto de hecho. — La ausencia de deber de motivación excluye ampliamente la posibilidad del examen posterior de las cuestiones de hecho por los tribunales competentes para conocer de los recursos. — Los jurados no se sienten tan estrechamente vinculados por la ley como los jueces. Es cierto que esto puede ser también una ventaja, ya que así pueden hacerse valer en la sentencia los valores sociales vigentes. Sin embargo, la labor del órgano decisor no consiste en llevar su concepción del derecho impopular junto a la del legislador (en confrontar su concepción del derecho impopular con la del legislador). — La separación de la cuestión sobre la culpabilidad y sobre la pena es artificial. — Los costes de este proceso son relativamente elevados, debido a la abundancia de personal que requiere. Fuera de estos motivos de carácter más jurídico o económico, se le atribuye al jurado con frecuencia (sobre todo en el ámbito angloamericano) un gran valor simbólico, al concebirse como el último bastión de la libertad del individuo frente a la autoridad represiva, o como 103
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“the lamp that shows that freedom lives“, caracterizándose por ser un símbolo de la democracia participativa. Últimamente, el jurado no tiene a menudo ni ocasión, ni valentía para jugar este papel de preservador de la libertad. En este sentido, en Inglaterra siempre se cita un caso de 1985 en el que el jurado supuestamente dictó una absolución improcedente o perversa como respuesta a una persecución penal opresiva56. Pero, ¿dónde estaba el jurado en los procesos contra los tres de Winchester, los cuatro de Guildford, los Maguires y los seis de Birmingham, todos ellos casos que concluyeron con fallos escandalosos, y que sumieron a la justicia penal inglesa en una persistente crisis de confianza? Aquí los jurados ignoraron la vulneración de garantías procesales que había tenido lugar en la fase de investigación y de ningún modo fueron un baluarte contra actividades policiales de dudosa legalidad. Las investigaciones inglesas57 encontraron poco material de apoyo para defender esta concepción romántica del jurado. Los miembros del jurado tampoco son ajenos a dejarse deslumbrar ante la aparición de las figuras principales del proceso penal, las cuales quieren evadirse de la estrechez de la sala de deliberaciones, y que, en no pocas ocasiones, dictan también dudosas condenas. Más temor aún supone el que la decisión del jurado sea, en cierto modo, sacrosanta. La Court of Appeal inglesa suele resistirse a rescindir o modificar el fallo. En el caso de los seis de Birmingham el recurso fue inadmitido afirmándose que el tribunal de segunda instancia no quería alterar la decisión del jurado. Queda por ver si la regulación española sobre la exigencia de motivación por el jurado de su decisión sobre los hechos va a poner remedio al problema. A pesar del entusiasmo de los medios en favor de esta institución, los cuales, en no pocas ocasiones, dan demasiada importancia a su va56 Caso Clive Ponting: un alto funcionario envió a un miembro del parlamento documentos oficiales con los cuales el primero supuso que probarían que un ministro engañó a la Cámara de los Comunes. A pesar de que el acusado no negó los hechos y de que era indudablemente culpable a tenor del Official Secrets Act, el jurado lo absolvió. 57 Baldwin/ McConville, Jury Trials. Oxford 1979.
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Cuestiones del Derecho Penal Europeo
lor simbólico a causa de la actualidad palpitante de determinadas causas penales y de los altos niveles de audiencia que genera; a pesar de ello, insistimos, no podemos cerrar los ojos ante el hecho de que nos hallamos ante un órgano de decisión compuesto de una forma irracional, el cual atiende a motivos externos (por tanto no relacionados con el caso) a la hora de tomar su decisión, la cual a menudo es meramente casual (es decir, fundada en su sentido de la justicia en vez de en el derecho vigente). Nos hallamos ante un órgano que, tal vez, garantice la justicia como ideal, pero que se identifica menos con la justicia como medio de consecución de la verdad material. Puede que el jurado haga posible la justicia del proceso, pero no necesariamente la justicia de la sentencia. Un ordenamiento procesal justo no debería obligar a nadie a someterse a este proceso, sino que ha de dar también la posibilidad del enjuiciamiento por jueces profesionales. En cualquier caso, la introducción de esta institución, cuyo valor simbólico prevalece ante su eficiencia práctica, sólo debería tener lugar tras haber sido objeto de una profunda reflexión.
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