Ineficacia, Anomia Y Fuentes Del Derecho (Spanish Edition)

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ ORDOVÁS DYKINSON, S.L. INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL...

Author: Maria Jose Gonzalez Ordovas

36 downloads 848 Views 608KB Size Report

This content was uploaded by our users and we assume good faith they have the permission to share this book. If you own the copyright to this book and it is wrongfully on our website, we offer a simple DMCA procedure to remove your content from our site. Start by pressing the button below!
Report copyright / DMCA form

DOWNLOAD PDF

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ ORDOVÁS

DYKINSON, S.L.


MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ ORDOVÁS


INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOMÉ DE LAS CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Con la colaboración de la Fundación O.N.C.E.

©

Copyright by María José González Ordovás Madrid, 2003

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-113-6 Depósito Legal: M--2003 Preimpresión por: iCubo S.L. http://www.icubo.com Teléfono (91) 855 14 64 Impreso por:

e-mail: [email protected]

A José María, Clara y Gabriel por estar aquí A la memoria de mi abuelo por seguir aquí

ÍNDICE Introducción ..................................................................................

11

Primera parte: perfiles del contexto ...........................................

21

1.

DERECHO Y SOCIEDAD ...................................................

23

2.

HOY SÓLO EL CAMBIO ES PERMANENTE ..................

25

2.1. Argumentos paradigmáticos .....................................

26

2.1.1.

Sobre el concepto de paradigma.....................

27

2.1.2.

Cambio de paradigma: aún no está dicha la última palabra.................................................

28

2.2. Las posibilidades del desorden..................................

35

Segunda parte: El imperio de la ley: un paradigma bajo presión............................................................................................

39

1.

ANOMALÍAS EN EL PARADIGMA JURÍDICO...............

41

1.1. Tendencias centrífugas en el sistema jurídico..........

43

1.2. Ineficacia jurídica y anomia: banco de pruebas......

51

1.2.1.

1.2.2.

Las transformaciones del Derecho y la cuestión de la eficacia.....................................

51

A) De la eficacia a la efectividad .................

54

B) De la aplicación a la implementación .....

58

C)

De la eficacia instrumental a la simbólica ..

59

La anomia .......................................................

61

10

Índice

1.2.3.

Anomia jurídica, ni laguna ni antinomia, ineficacia.........................................................

70

LA CORRUPCIÓN, COMPORTAMIENTO ANÓMICO ‘EJEMPLAR’ (BREVE DISGRESIÓN) ....................................

77

2.

DIFÍCIL LEGALIDAD NECESARIA .................................

85

3.

EL LUGAR DEL CÓDIGO: PENSAR DESDE ÉL, CONTRA ÉL.........................................................................

93

Tercera parte: Constitucionalismo, el nuevo paradigma ..........

101

1.

EL LUGAR DE LA LEY......................................................

103

2.

FORMAS Y CONTENIDOS ................................................

108

Conclusiones: La crisis de la ley no es la crisis del Derecho .....

113

Bibliografía....................................................................................

117

INTRODUCCIÓN

“Una ley es una relación de justicia” Saint-Just, Discurso de 13 de noviembre de 1789 “El derecho será eternamente el mudar” Ihering, La lucha por el derecho

Este libro es, en lo sustancial, el trabajo presentado al segundo ejercicio del concurso-oposición para la provisión de una plaza de profesor titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Zaragoza en noviembre de 2001. No obstante, he procurado incorporar al análisis original las consideraciones y sugerencias que la Comisión compuesta por los profesores Don Gregorio Peces-Barba, Don Juan Antonio García Amado, Doña Mª José Añón Roig, Doña Virginia Bretones y Don Joaquín Rodríguez-Toubes tuvo a bien exponer. Sirva este lugar y ocasión para agradecerles a todos ellos su interés y lo oportuno de sus indicaciones. El estudio gira en torno a la innegable sucesión de procesos y fenómenos que por diversas causas y de distintos modos han acabado por alterar el concepto liberal de Derecho que aún esta en la base de las explicaciones teóricas, y por lo tanto de la formación, de los juristas. A la cuestión de cómo encajan los continuos procesos de transformación y renovación jurídica en nuestra tradición de progreso legada de los siglos XVIII, pero sobre todo XIX, he hallado dos respuestas diferentes y una certidumbre. Comenzaré por lo que gracias a Hannah Arendt es una certidumbre y me detendré después algo más en esas dos respuestas. “El progreso, no lo dudemos, es un artículo más complejo y más serio que cuanto uno pueda agenciarse en la gran feria de las supersticiones de nuestro tiempo. La fe irracional del siglo XIX en un progreso ilimitado ha encontrado una audiencia universal (…) Pero no solamente ha cesado de coincidir el progreso de la ciencia con el progreso de la humanidad (cualquiera que sea el sentido que se le dé a esta expresión) (…) La noción de progreso no puede servirnos ya de patrón para apreciar el valor del proceso de cambio desastrosamente rápido que nosotros mismos hemos desencadenado.”1

Y es que la mudanza incesante y presta no ha sido considerada factor añadido sino pieza clave desde el comienzo de este análisis donde se ha 1

Arendt, Hannah.- Du mensonge à la violence III, tr. G. Durand, Calmann-Levy, 1972.

14


pretendido trasladar la imagen de una sociedad en la que sólo el cambio es permanente y en la que el equilibrio, cuando llega, es más meritorio por haberse alcanzado mientras todo está en vertiginoso movimiento. Tal vez sea cierto que es necesario “correr a toda marcha simplemente para seguir en el mismo sitio”, mientras que, “para llegar a otra parte, por lo menos se ha de correr el doble de rápido.”2 Así las cosas, nos encontramos ante un “Derecho móvil, disponible, imprevisible, regido por una especie de tácita metarregla que advierte que cualquier regla, durante la interacción puede ser desconocida o modificada.”3 En cuanto a las respuestas, las hay de dos tipos. Para algunos la celeridad con que se suceden cambios y variaciones en el ámbito jurídico son signos de crisis; para otros, los menos, nos hallamos ante síntomas pero no de crisis sino de vitalidad. Hasta donde yo sé el primer trabajo entre esos autores que pronostican crisis trata de “La crisis de la ley”4 y data de 1937, sólo es el comienzo, después esa percepción se extiende como si de una mancha de aceite se tratase y aparecen obras como la “Declinación del Derecho”5 en 1949 y en 1953 otra más concluyente en la que se aborda la “Crisis del Derecho”6 y aun su propia muerte. Quienes ven vitalidad en el cambio circunscriben la idea de crisis a aquellas “transformaciones desordenadas, no previstas ni reguladas por el sistema” no al resto. Desde ese punto de vista, ¿cómo calificar las transformaciones conocidas por el ordenamiento con el cambio de Estado de Derecho a Estado Social? Nadie puede calificarlas de imprevistas ya que respondían a la materialización propia del modelo de Estado emergente pero tampoco era fácil prever el alcance de las variaciones introducidas ni el efecto del solapamiento de las funciones clásicas y las nuevas.7 No obstante, lo que sí es cierto es que dicha materialización no ha dado lugar “a una transformación total del sistema jurídico. Las características del Derecho del Rechtsstaat subsisten en el Sozialstaat. [Y] esto da como resultado la existencia de 2

Carroll, Lewis.- Alicia a través del espejo, tr. Luis Maristany, Barcelona, Plaza y Janés, 1995, pág. 174. 3 Ferrari, Vincenzo.- Funciones del Derecho, trs. Mª J. Añón y Javier de Lucas, Madrid, Debate, 1989, págs. 150 y 151. 4 Carnelutti, Francesco.- “La crisi della legge” en VV.AA., Discorsi intorno al Diritto, vol. 1, Padua, Cedam. 5 Ripert, Georges.- Le déclin du Droit, París, L.G.D.J. 6 VV.AA.- La crisis del Derecho, tr. Marcelo Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. 7 De ello se ocupa la profesora Mª José Añón en su artículo “Notas sobre discrecionalidad y legitimación”, Doxa, nº 15-16, vol. II., 1994, especialmente págs. 898 y ss.

Introducción

15

‘tendencias conflictivas’ en el seno del propio Derecho.”8 De ahí que la palabra crisis se haya incorporado a veces con demasiada profusión a nuestro vocabulario. Emparentada con la crisis, la encrucijada también abunda en el léxico de los juristas, en una etapa que llamaremos de acumulación.9 Acumulación de normas, leyes, interpretaciones y hasta de conceptos jurídicos, indeterminados10 o no, cuyo número aumenta hasta desbordar las fuentes, entonces la disyuntiva apremia y con ella la sensación de vivir un periodo de desconcierto. Todo gira en torno al proceso de materialización y todo pivota en él alrededor de la idea de igualdad. Pero no aquella igualdad formal “signo del Estado Parlamentario representativo, como igualdad ante la Ley [que] se identifica con el valor de seguridad jurídica (…) sino la igualdad material [como] signo distintivo del Estado Social, [en la que] por no situarse sólo en el ámbito jurídico, sino en el real de la sociedad, entran en juego dimensiones económicas y sociales” que requieren que el tema se plantee no sólo desde el punto de vista de la justicia o la validez sino también de la eficacia.11 Al adquirir la igualdad dimensiones materiales y dinámicas el engranaje conceptual de tradición formalista en que se sustentaba el edificio jurídico se resiente, vislumbrándose una crisis que apunta como la víspera de algo nuevo. De cómo hacer llegar a ese estado a la igualdad material se encarga la Constitución que por ello adquiere un sentido transformador. Ahora bien, para conseguirlo había de cambiar el concepto que de ella se tenía en la doctrina clásica y, en buena medida así ha sido. “La idea de que la Constitución opera como mecanismo de transformación de la comunidad que ella misma constituye y consagra, se ha abierto camino con extraordinaria velocidad en Occidente.”12 La Constitución deja de ser corte8 Estévez Araujo, José A.- “Estructura y límites del Derecho como instrumento del Estado Social” en Enrique Olivas et al., Problemas de legitimación en el Estado Social, Madrid, Trotta, 1991, pág. 154. 9 “El tema de las fuentes es objetivamente un tema encrucijada” dice el profesor Carlos de Cabo, y no es el único a juzgar por la opinión de Lucas Verdú quien sitúa a la Constitución en el mismo punto. Cfr. respectivamente Carlos de Cabo, “Las fuentes del Derecho: apunte sistemático” en VV.AA., Estudios de Derecho Público. Homenaje a J.J. Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 241 y Pablo Lucas Verdú, La Constitución en la encrucijada (Palingenesia Iuris Politici), Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1994. 10 Véase en ese sentido el artículo del Joaquín Almoguera, “Conceptos jurídicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado social” en Problemas de legitimación en el Estado Social, op. cit., pp. 107 a 136. 11 Peces-Barba, Gregorio (con la colaboración de Rafael de Asís y Angel Llamas).Curso de Derechos Fundamentales I. Teoría general, Madrid, Eudema, 1991, págs. 245 y 246. 12 García Cotarelo, Ramón.- Del Estado de Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del Estado Social y el problema de la legitimidad), Madrid, C.E.C., 1986, pág. 76.

16


za y pasa a ocupar el núcleo del ordenamiento en un tiempo de descodificación más o menos encubierta en la que paradójicamente el Código sigue teniendo “crédito”.13 Ocupados y preocupados por del Derecho actual hemos descubierto un Derecho a menudo excesivo, a veces extraviado, impelido a dejar atrás su ambición liberal de ser impecable e implacable, inmerso ahora en la lógica de la cooperación más que de la imperatividad. Un Derecho que se ve obligado a “emanciparse al menos en buena parte de las instrucciones de programas legales de actuaciones, quedando entonces directamente dependiente de procesos de consenso (…) para poder cumplir sus tareas concretas de ordenación.”14 Pues bien, he aquí las principales variables abordadas en este trabajo, cuya pretensión no es monográfica ni exhaustiva sino reflexión más modesta que intenta dar cabal interpretación a las lapidarias palabras de Bergamín que dicen que “limitarse no es renunciar, es conseguir.”15 Y es que no se aspira aquí a resolver nada, ni siquiera a exponer un estado de la cuestión, cuestión porosa e inabarcable donde las haya,16 sino a analizar con cierto detenimiento el papel actual de algunos conceptos básicos en la formación de los juristas como puedan ser la situación de la ley y sus causas, la función vectora y sustancial de la Constitución y la aproximación a la eficacia como verdadera incógnita en la ecuación jurídica. Porque “categorías no son anécdotas” y no debemos defraudar “predicando constitucionalismo y democracia mientras que brindamos ley e imperio.”17 Y no es 13 Clavero, Bartolomé.- “Código como fuente de Derecho y achique de Constitución en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 60, (2000), pág. 37. 14 Offe, Claus.- Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, tr. Juan Gutiérrez, Madrid, Sistema, 1992, págs. 20 y 21. 15 Bergamín , José.- El cohete y la estrella. La cabeza a pájaros, (2ª ed.), Madrid, Cátedra, 1984, pág. 72. 16 Nada se ha dicho, por ejemplo, del indudable auge que la discrecionalidad ha adquirido en nuestro Derecho como consecuencia de la tensión entre las dos racionalidades que en él pugnan regidas por el principio de legalidad y eficacia respectivamente. Entendemos que la discrecionalidad requiere atención pormenorizada y específica tras haberse convertido en un factor que “repercute en algunas proyecciones de la legitimación del sistema” dado el cambio producido “en el centro de gravedad del orden jurídico que hoy se sitúa básicamente en la toma de decisiones y en su justificación.” Al respecto cfr. Mª José Añón, “Notas sobre discrecionalidad y legitimación”, op. cit., págs. 897 y 898. Algo parecido ocurriría con la cuestión de la responsabilidad de los poderes públicos, por nombrar otro asunto que también ha de estudiarse desde la perspectiva de un Derecho en cambio, asunto cuya hondura aconseja, entendemos, un tratamiento especial. 17 Clavero, Bartolomé.- Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997, págs. 29 y 235 respectivamente. Con él coincide en similar crítica el profesor Liborio Hierro quien propone poner fin a cierta omisión que aqueja a nuestra docencia en este sentido. Cfr. “El imperio de la ley y la crisis de la ley”, Doxa, nº 19, (1996), págs. 297 y 298.

Introducción

17

que no debamos “brindar ley”, agente liberador y de orden por excelencia en nuestra cultura jurídica, es que en estos tiempos de cierta confusión en los modos de producción jurídica el papel de la ley es motivo de estimación, valoración y debate. Desde el punto de vista metodológico y pedagógico he optado por un uso instrumental de dos conceptos, el de Postmodernidad y paradigma, que han orientado el trabajo a la manera de un eje de coordenadas. Poco recomendable prescindir del primero si hacemos caso de las propuestas de Pablo Lucas Verdú18 o Daniel Innerarity,19 por ejemplo, e intentamos evitar un planteamiento deficiente del contexto sociocultural actual. Con ese propósito arrancamos de la Modernidad que, ante todo, significa legalidad para desembocar en un periodo de crisis bautizado Postmodernidad como corresponde a una etapa henchida de Modernidad.20 Porque fue ella la que “al menos desde hace dos siglos, nos ha enseñado a desear la extensión de las libertades públicas, de las ciencias, de las artes y de las técnicas”21 desde muchos puntos de vista seguimos siendo modernos. Tanto que hay quien no duda en entender esta “cultura de la crisis como la conciencia de la Modernidad en su forma extrema.”22 En cuanto el segundo de los conceptos, el de paradigma, lo hemos tomado de la “Estructura de las revoluciones científicas” 23 y se ha tenido por conveniente utilizarlo como hilo conductor, como herramienta de trabajo bien que matizada por la aportación de autores como Feyerabend o Masternam.24 Por medio de él hemos revisitado algunas ideas y presupuestos 18

Lucas Verdú, Pablo.- La Constitución en la encrucijada, op. cit., pág. 95. Innerarity, Daniel.- Dialéctica de la Modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pág. 66. 20 ¿Poseyó el siglo XX fantasmas, que no fueran los recibidos en herencia del XIX? (…) Hasta el final de la década de los setenta, nuestro siglo [el XX] es una prolongación fiel de la red de representaciones que puso en marcha la burguesía revolucionaria entre 1789 y 1848. Idénticas las mitologías: progreso, evolución, dialéctica, historia … revolución, al cabo, han hablado el modelo de una teología universal –y, en tanto que universal invisible”, Gabriel Albiac, Desde la incertidumbre, Barcelona, Plaza & Janés, 2000, págs. 111 y 112. 21 Lyotard, Jean-François.- La posmodernidad (explicada a los niños), tr. Enrique Lynch, Barcelona, Gedisa, 1987, pág. 110. 22 Fernández Buey, Francisco.- “La crisis actual: una perspectiva socio-cultural”, en VV.AA., Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Desclée de Brower, 1995, pág. 26. 23 Kuhn, Thomas.- Estructura de las revoluciones científicas, tr. Agustín Contín, México, F.C.E., 1971. 24 Nos referimos, entre otros a los artículos “Consuelos para el especialista” y “La naturaleza de los paradigmas” de Paul Feyerabend y Margaret Masternam respectivamente y que serán comentados con cierto detalle a lo largo de este trabajo. Al respecto cfr. Imre Lakatos y Alan Musgrave, La crítica y el desarrollo del conocimiento, tr. Francisco Hernán, Barcelona, Grijalbo, 1975. 19

18


de la ciencia jurídica y no jurídica dado que “la interacción de revolución y evolución en el derecho occidental ofrece un notable paralelismo con la interacción de revolución y evolución en la ciencia occidental.”25 Y es que, como Habermas, entendemos que “los paradigmas jurídicos posibilitan diagnósticos de la situación capaces de orientar la acción (…) En este aspecto tienen primariamente una función abridora del mundo. Los paradigmas abren perspectivas de interpretación desde las que los principios del Estado de Derecho pueden ser referidos (en una determinada interpretación) al contexto de la sociedad global.”26 Opinión compartida también por autores como Alejandro Nieto para quien “un paradigma jurídico -en cuanto herramienta intelectual que es- no pretende reformar el sistema en que opera sino simplemente ayudar a comprenderlo y a hacerlo más manejable y útil, que es a lo único (que no es poco) a lo que llega el poder de los juristas.”27 Junto a la de paradigma, la noción complementaria de anomalía nos ha proporcionado un instrumento metodológico, esperemos útil, de cara a acometer un análisis sobre algunos de los males que han afectado y alterado el aparato conceptual legado por la tradición positivista liberal. Es el caso de las tendencias centrífugas en el sistema jurídico o las repercusiones que han supuesto para la eficacia jurídica algunas de las últimas transformaciones conocidas por el Derecho.28 En ese contexto, se han dedicado sendos epígrafes al examen de la anomia y la corrupción, la primera como especie del género ineficacia y la segunda como comportamiento anómico ‘ejemplar’. De telón de fondo, la idea de Derecho como correa de transmisión de valores y la convicción de que si existe un elemento en la teoría del derecho que precisa que se conjuguen el punto de vista estrictamente jurídico con el sociológico, ése es el concepto de eficacia o ineficacia, en caso de que la cuestión sea planteada en negativo. Así, si en este punto el sentido normativo prescinde por completo del sociológico o viceversa el bosquejo, y la concepción resultante, serán a 25

Berman, Harold J.- La formación de la tradición jurídica en Occidente, tr. Mónica Utrilla de Neira, México, F.C.E., 1996, pág. 32. 26 Habermas, Jürgen.- Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, tr. M. Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998, pág. 523. 27 Nieto, Alejandro.- El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pág. 33. 28 Antes de avanzar más en nuestra argumentación, tal vez no esté de más tener en cuenta que sistema y paradigma no son conceptos que puedan indentificarse. “El sistema es más amplio y se refiere a datos reales -las normas existentes y aceptadas, las instituciones materiales y formales, los procedimientos, la formación ideológica y técnica de los practicantes- e interrelacionados que forman una unidad inescindible. El paradigma, en cambio, es una suma de conocimientos, una actitud intelectual ante el sistema”. Al respecto cfr. Nieto, Ibídem, pág. 24.

Introducción

19

ciencia cierta deficitarios. Qué duda cabe que éste es uno de los campos donde la actitud vigilante de la interdisciplinariedad de la Teoría del Derecho y la Sociología jurídica puede resultar más fértil. Un campo en el que cobran pleno sentido las palabras de Weber en virtud de las cuales al hablar de Derecho se hace precisa una rigurosa distinción entre la consideración jurídica y la sociológica. Mientras que la una se ocupa de “qué significación o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo, lógicamente correcto debe corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica”, (…) en sentido sociológico la expresión ‘orden jurídico’ cambia totalmente. Entonces no significa un cosmos lógico de normas ‘correctamente’ inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real (…) El hecho de que algunos hombres se conduzcan de un determinado modo porque consideran que así está prescrito por normas jurídicas, constituye, sin duda, un componente esencial para el nacimiento empírico, real, de un ‘orden jurídico’ y también para su perduración.”29 Es sabido que sendos métodos para el estudio del fenómeno jurídico son distintos “pero esto no significa que sean contrapuestos, insolidarios, desde el principio cabe, pues, una armonización entre ellos sin perjuicio de la singularidad de cada uno.”30 Tras una primera parte encargada de trazar un entorno de cara a plantear y limitar la investigación, la segunda registra algo de la singladura de la ley, de sus fragilidades, así como el debate sobre cuál sea y haya de ser su papel hoy y en el futuro, y de fondo, el reconocimiento de la deuda jurídica y social que a ella nos ata. La tercera y última parte del trabajo está inspirada en dos reflexiones de sendos autores que, en lo esencial dan cuenta del momento por el que atraviesa el Derecho. Para empezar, la tesis de Ferrajoli a cuyo tenor “el constitucionalismo –tal como se ha configurado en este siglo en los ordenamientos estatales democráticos con la generalización de las constituciones rígidas y, en perspectiva, en el derecho internacional con la sujeción de los Estados a las convenciones sobre derechos humanos– como un nuevo paradigma fruto de una profunda transformación interna del paradigma paleo-positivista.”31 Y lo que quizás sea aún más importante, es ésta una conclusión compartida y comentada por otros juristas que enlaza bien con la idea expuesta por Häberle de que 29 Weber, Max.- Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, (2ª ed.), trs. J. Medina Echavarría et al., México, F.C.E., 1979, págs. 251 y 252. 30 Lucas Verdú, Pablo.- La Constitución en la encrucijada (Palingenesia Iuris Politici), op.cit., pág. 21. 31 Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantías. La ley del más débil, trs. P. Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, pág. 65.

20


el arquetipo de Constitución democrática es una conquista cultural, resultado y logro “de todo un elenco de procesos culturales”. No sirven las Constituciones de letra muerta, su letra ha de estar bien viva, hablamos de “aquellas cuyo resultado es obra de todos los intérpretes de la sociedad abierta, [aquellas que] en su fondo y en su forma son expresión e instrumento mediador de cultura, marco reproductivo y de recepciones culturales.”32

32 Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, tr. Emilio Mikunda, Madrid, Tecnos, 2000, págs. 33 y 34.

Primera Parte PERFILES DEL CONTEXTO

1. DERECHO Y SOCIEDAD No parece discutible que el móvil de toda regulación consista en la ambición de organizar, moldear, tal vez transformar, la realidad social. Como toda ambición, un telón de fondo la enmarca, aquí la tensión permanente entre una realidad que ha de adaptarse al Derecho o un Derecho que ha de saber adaptarse a la realidad. Pero ¿qué queda de nuestro paradigma para que esa aspiración tenga hoy ciertos visos de éxito? Hasta hace no mucho nuestro paradigma era el de la Modernidad. Para algunos, Habermas entre ellos, en tanto que proyecto inacabado, el de la Modernidad sigue siendo nuestro paradigma.1 La Modernidad como “toma del Palacio de invierno” y relegación de las grandes catedrales almenadas supone en lo jurídico la imposición de la moralidad a través de los productos de la legalidad como productos de la razón. Sin embargo no se me escapa, gracias a Kant, que “el carácter de nuestra especie es de agitada locura.”2 A esto, que de por sí dificulta las ambiciones de la razón, hemos de añadir algunos de los caracteres de la actualidad, y no son sólo alteraciones en el método, hay y ha habido sacudidas en la vida social que no debemos obviar. Propongo que, en el sentido más literal del término, prestemos atención a los mundos posibles de entre los que el Derecho ha de optar. Es decir, fijemos en ellos nuestra curiosidad por un tiempo para consagrarla después a la ocupación del Derecho. Miremos a nuestro alrededor como quien observa el camino que mejor le conduce al fin. En vano podemos pretender comprender qué está pasando con nuestro Derecho, si no conocemos que está pasando con la sociedad y el hombre del que parte y al que se dirige. A decir verdad no hay más salida pues “nada es tan definitivo 1 Habermas, Jürgen.- “La modernidad, un proyecto incompleto” en Hal Foster et al.La posmodernidad, tr. Jordi Fibla, Barcelona, Kairós, 1985, pp. 19 a 36. 2 Kant, Emmanuel.- Filosofía de la Historia, tr. Eugenio Ímaz, México, F.C.E., 1992, pág. 100.

24


para el estilo de una época jurídica como la concepción del hombre por la cual ésta se rige.”3 Gracias a la democracia los mundos posibles que el Derecho es capaz de crear son mundos legítimos, la emergencia de fenómenos como la descentralización, el pluralismo jurídico o el multiculturalismo acreditan que el Derecho camina hacia una mayor complejidad exigida por el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. De forma paralela, y motivado en parte por la conversión del Derecho en “moralidad positivizada”,4 en la práctica la única reconocida por el conjunto social, asistimos al “crepúsculo del deber” como obligación autónoma e interna. Ello, que no implica el declive general de las virtudes, sí conlleva la yuxtaposición de dos procesos, desorganizador el uno y de reorganización ética el otro, ambos a partir de normas individualistas.5 De ahí que autores, en concreto Gilles Lipovetsky, siguiendo con la tendencia bastante extendida de emplear el sufijo “pos”, haya dado en llamar a nuestra época la “edad posmoralista” que se muestra como un “caos organizador.”6 Eso que se traduce en lo que dicho autor llama “dualización de la democracia”, “la metamorfosis de la democracia” en palabras de CohenTanugi,7 vendría a coincidir con el Ocaso de Occidente, no con el de Spengler, con el de Gianni Vattimo. Entendido éste último como el ocaso de la modernidad, o “disolución de la idea de progreso” ya que “sólo se puede pensar que ser modernos es un valor (…) si el tiempo tiene una dirección íntimamente emancipatoria: cuanto más avanzamos más estamos en la línea de la historia, más cerca estamos de la perfección.”8 Y, a lo que parece, eso no es nada seguro. Pues la propensión a la libertad y la igualdad material reflejada jurídicamente en las declaraciones de derechos humanos, da 3

Radbruch, Gustav.- “El hombre en el Derecho” (Lección inaugural en la Universidad de Heidelberg, 1927) en El hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del Derecho, tr. Aníbal de Campo, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1980, pág. 17. Hay que ver como se asemejan a las de Radbruch estas otras palabras, con seguridad sugeridas por aquellas: “nada es tan determinante del estilo del derecho de una época la noción de hombre que emplea como punto de referencia”, Maihofer, Werner.- “Menschenbild und Strafrechtsreform” en Gesellschaftliche Wirklichkeit im 20. Jahrhundert und Strafrechtsreform, W. de Guyter, Berlin, 1964. 4 Peces-Barba Martínez, Gregorio.- Desacuerdos y acuerdos con una obra importante, Epílogo al Derecho dúctil, Madrid, Trotta y Comunidad de Madrid, 1995, pág. 171. 5 Lipovetsky, Gilles.- El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 5ª ed., tr. Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 2000, pág. 15. 6 Lipovetsky, Gilles.- Ibídem, pág. 15. 7 Cohen-Tanugi, Laurent.- La métamorphose de la démocratie, París, Odile Jacob, 1989. 8 Vattimo, Gianni.- “La responsabilidad de la filosofía: a propósito del ocaso de occidente”, tr. Susana Gómez López en Cruz, Manuel y Vattimo y Gianni (Eds.).- Pensar el siglo, Madrid, Taurus, 1999, págs. 165 y 166.

Primera parte: Perfiles de contexto

25

pie a la esperanza en el futuro. Sin embargo, las dificultades que entorpecen e incluso imposibilitan una garantía eficaz de tales derechos frenan ese progreso hasta convertirla en una esperanza algo sombría. 2. HOY SOLO EL CAMBIO ES PERMANENTE Si de algo tenemos constancia es del movimiento, del incesante movimiento social, económico y jurídico de nuestro tiempo.9 De ésa, una de nuestras pocas certezas parte una duda: cuando el cambio es permanente hasta el “imperio de lo efímero”,10 ¿cuál ha de ser la unidad de medida? No parece que la medida temporal deba ser la única a considerar si de Derecho se trata. ¿A cuándo habríamos de remontarnos para elaborar un diagnóstico de la experiencia jurídica actual? La del siglo no parece la mejor pauta recién estrenado el XXI, pues si de algún siglo hablásemos sería del XX, donde, cierto es, se hallan las raíces de lo que nos depare el futuro. Con ser útil, el punto de vista estrictamente cronológico, por dinámica que sea nuestra perspectiva, no resultará suficiente para hacer un análisis ajustado de una sociedad paradójicamente instalada en el cambio. Si no me equivoco, para aprehender y airear tanta innovación y mudanza como nuestro mundo conoce conviene una vigilia permanente sobre tres conceptos. Del paradigma y desorden nos ocuparemos primero como nociones sociológicas que son para conocer después cuál es su trasunto y alcance en el ámbito jurídico. Por su parte, siendo el tercero, la eficacia, un concepto estrictamente jurídico, nuestro estudio comprenderá una primera aproximación a su significado y situación para, a continuación, ocuparnos del actual contraste entre eficacia-ineficacia mediante ejemplos o “zonas grises” que permitan conocer si en la tensión la balanza bascula hacia el uno o el otro. Desde otro ángulo, basta seguir un impulso de corte analítico para darse cuenta de que tangenciales a la noción de ineficacia hallamos las de laguna y anomia. Rigurosamente jurídica la primera y sociológica la segunda, ambas, aunque la anomia por ignota especialmente, contribuyen a afinar cualquier diagnóstico sobre nuestro sistema. Una realidad que se 9

“En la sociedad industrial moderna (tanto en los países que se muestran responsables y creadores como en los países donde sólo penetran los efectos lejanos de las elaboraciones económicas y tecnológicas), el cambio se ha convertido en un elemento fundamental y esencial de toda forma de vida colectiva. Ningún otro tipo de sociedad en la historia (la historia del pasado humano es infinitamente más limitada que la realidad presente de nuestra experiencia) ha puesto la mutación en el corazón mismo de su existencia”, Jean Duvignaud, Hérésie et subversion. Essais sur l’anomie, París, La Découverte, 1986, pág. 36. 10 Balandier, Georges.- El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, tr. Beatriz López, Barcelona, Gedisa, 1999, pág. 169.

26


forja y fragua sin otras epopeyas que las científicas, proezas que a fuerza de su abundancia han perdido el poder de los hitos y disuelto como la nieve al sol la fascinación congregadora de los mitos. El futuro ya no es lo que era, de él sólo podemos saber que será distinto al pasado11 porque “estamos fuera del tiempo de las formas generalmente válidas.”12 2.1.

Argumentos paradigmáticos “Querido amigo el conocimiento puro no existe (...). Vuestra ciencia sin premisa es un mito. Siempre hay una fe, una concepción del mundo, una idea”. T. Mann. “La montaña mágica”

Son muchos los que han dado en llamar a nuestro tiempo Postmodernidad. Sobre lo acertado o no del término se ha escrito casi tanto como sobre su contenido mismo, sabedores quienes lo han hecho de que en el modo de nombrar va la naturaleza de lo nombrado.13 Pero no es nuestro interés desmadejar aquí ese debate. Nos preocupa más si la nuestra, con las posibilidades de elección y la complejidad disparadas a consecuencia de los cambios, es una época de transición paradigmática o sin paradigmas. Nuestra observación a través del paradigma se legitima por el desasosiego individual y social que provocan las fluctuaciones y su secuela, la incertidumbre, y es que cuando todo se vuelve condicional y “todo parece posible”14 cualquier pronóstico es inútil y lo impredecible inhóspito. Algo cambia en el Derecho, que no es precisamente un pálido reflejo social, cuando la sociedad pasa de concebirse a sí misma como orden probable a improbable. Resumiendo, con la ayuda de la idea de paradigma rastrearemos antes nuestra sociedad para después rastrear mejor nuestro Derecho. Ya que “a falta de un paradigma o de algún candidato a paradigma, todos los hechos que pudieran ser pertinentes para el desarrollo de una ciencia dada tie11 Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna, tr. Carlos Fortea Gil, Barcelona, Paidós, 1997, pág. 46. 12 Novalis.- Fragmente II, Heidelberg, Ewald Wasmuth (ed.), 1957, fragmento nº 2167. 13 Para Lacan “es el mundo de las palabras el que crea el mundo de las cosas”, cfr. Lacan, Jacques.- “Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse”, La Psychanalyse, nº 1, (1956), pp. 81-116. De algún modo, ello sería extensible al campo jurídico, puesto que para que algo, un hecho o dicho, provoque la reacción del Derecho esa causa ha de ser en sí misma jurídica porque así lo haya declarado el sistema jurídico con antelación. Así, cuando el Derecho interviene en alguna nueva materia, antes habrá procedido a convertirla en Derecho. 14 Minc, Alain.- La nueva Edad Media. El gran vacío ideológico, tr. José Manuel López Vidal, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pág. 175.


27

nen probabilidades de parecer igualmente importantes.”15 Cosa que empece la contribución de la comunidad científica a las necesidades sociales. 2.1.1.

Sobre el concepto de paradigma

Nadie como Thomas Kuhn en la Estructura de las revoluciones científicas ha sabido descifrar el confuso concepto de paradigma y de paso contribuir a su utilidad. De ahí que, siguiendo de cerca sus explicaciones en este punto, podamos identificar al paradigma como la “matriz disciplinal”16 que consta de cuatro elementos, a saber: las generalizaciones simbólicas; los paradigmas metafísicos o “modelos heurísticos y hasta los ontológicos que proporcionan al grupo las analogías y metáforas preferidas o permisibles”; los valores que “si bien funcionan en cualquier tiempo, su importancia particular surge cuando los miembros de una comunidad (…) deben identificar las crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en donde practican su disciplina” y , por último, pero antes que nada, los acuerdos de grupo compartidos cuyas diferencias “proporcionan la admirable estructura de la comunidad científica.” Esto es, paradigma serían los ejemplos compartidos como los nombres compartidos vienen a ser el lenguaje.17 Desde luego no han faltado críticas y matizaciones18 al concepto de paradigma de Kuhn, o por mejor decir, al excesivo número de sentidos que Kuhn atribuye al concepto de paradigma, 21 sentidos para ser exactos a juicio de Margaret Masternam.19 Y no sólo eso, los reproches también han llegado por el lado cualitativo.20 Con todo, y como nos disponemos a em15

Kuhn, Thomas .- La estructura de las revoluciones científicas, op. cit., pág. 41. Kuhn, Thomas.- Ibídem, pp. 278- 286. 17 En realidad, antes de la precisa formulación de Kuhn, otros autores se interesaron por lo que no podía atribuirse a meras coincidencias Renan, por ejemplo, para quien “la Historia está llena de sincronismos extraños que hacen que, sin haberse comunicado entre sí, fracciones de la especie humana muy alejadas entre sí, lleguen al mismo tiempo a ideas e imaginaciones casi idénticas”, Renan, Ernest.- Vida de Jesús, tr. Agustín Tirado, Madrid, Edaf, 1998, pág. 299. 18 No es éste el lugar ni yo la persona más indicada para analizar y sopesar de forma pormenorizada tales críticas, pero sí me parece preciso hacer alusión a uno de los reparos más serios que Feyerabend hace a Kuhn en virtud del cual “la ciencia, tal como la conocemos, no es una sucesión temporal de períodos normales y períodos de proliferación (…) o discusión crítica de puntos de vista dispares, (…) la ciencia es su yuxtaposición (…) la relación correcta es la de simultaneidad e interacción”, Paul Feyerabend, “Consuelos para el especialista” en Imre Lakatos y Alan Musgrave (eds.), La crítica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., págs. 361, 362 y 363. 19 Masternam, Margaret.- “La naturaleza de los paradigmas”, La crítica y el desarrollo del conocimiento, op.cit., pág. 181. 20 El hecho de que Popper, cuyas críticas a Kuhn son de todos conocidas, afirme que “lo que Kuhn ha descrito existe, y que los historiadores de la ciencia deben tenerlo en cuenta”, pesa considerablemente en la balanza en favor del uso del ‘paradigma’. Cfr. Karl Popper, “La ciencia normal y sus peligros” en La crítica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., pág. 151. 16

28


plear uno de los sentidos del concepto de paradigma, convendría aclarar un par de cuestiones relativas al mismo y al presupuesto del que partiremos para desarrollar este trabajo. La primera aclaración gira en torno a las dudas que la doctrina especializada alberga sobre si lo que Kuhn nos da son “prescripciones metodológicas” o es una “descripción” avalorativa de las actividades científicas. Pues bien, más parece que lo segundo, que la pretensión de Kuhn es la de detallar el modo en que funciona y evoluciona toda ciencia.21 Por otro lado, de cuantas acepciones Kuhn, sus detractores o seguidores atribuyan al ‘paradigma’, en adelante y en lo que aquí concierne, nos referiremos a él como “un conjunto de hábitos”, “como una representación concreta utilizada analógicamente, como un modo de ver” compartido.22 En concreto, nuestra hipótesis inicial consistirá en asignar al concepto de ley general y abstracta, a su imperio y al concepto de Código como máxima expresión de tal ley el sustrato paradigmático de toda nuestra cultura jurídica, el modo a través del cual se ha venido viendo y evaluando todo ordenamiento jurídico occidental desde la aprobación del Code Napoléon en 1804. 2.1.2.

Cambio de paradigma: aún no está dicha la última palabra

Por dos veces afirma Kuhn en su libro que “las crisis son una condición previa y necesaria para el nacimiento de nuevas teorías.”23 A su vez, “todas las crisis se inician con la confusión de un paradigma” situación que desemboca en “la decisión de rechazar un paradigma que es, siempre y simultáneamente, la decisión de aceptar otro” en la medida en que “rechazar un paradigma sin aceptar otro es rechazar la ciencia misma.”24 Eso significa que nuestro primer paso para saber si asistimos o no a un cambio de paradigma será el de determinar si ésta que presenciamos es una época de crisis. Crisis que para que lo sea en estado puro habrá de alcanzar a todas las manifestaciones sociales: las culturales, las económicas, las políticas y, por supuesto, las jurídicas… Pero una crisis no es algo que pueda demostrarse científicamente, en realidad, no existe prueba de verificación o falsación a la que pueda someterse porque una crisis es algo que se reconoce en última ins21

Así lo entienden, por ejemplo, Stepehn Toulmin, “La distinción entre ciencia normal y ciencia revolucionaria, ¿resiste un examen?”, y Paul Feyerabend, “Consuelos para el especialista”, ambos en La crítica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., págs. 143 y 348 respectivamente. 22 Masternam, Margaret.- “La naturaleza de los paradigmas”, op. cit., 173 y 182. 23 Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones científicas, op. cit, págs. 128 y 140. 24 Kuhn, Thomas.- Ibídem, págs. 138 , 129 y 131 respectivamente.


29

tancia por “intuición”. El hecho de que estemos al final de una época o al inicio de otra “lo sentimos o no lo sentimos” si bien es cierto que el que algunos iconos hayan perdido su significado constituirá de por sí una buena pista.25 A decir verdad, “qué difícil es aprehender una realidad tan huidiza” como la europea, “hecha de un semipoder en decadencia, de un tejido económico desmenuzado”, de una geografía zarandeada y “de una sociedad que se sale de los cánones clásicos, para unos cartesianos como nosotros, familiarizados con las estructuras claras y con un orden del mundo.”26 Todo apunta a una crisis pero no hay acuerdo sobre su derivación, no todos advierten el cambio de paradigma, pese a ser generalizado el uso del término postmodernidad sea para defenderlo, sea para denostarlo. Es el caso de Habermas que “en vez de renunciar a la modernidad y a su proyecto como una causa perdida” propugna “aprender de los errores de aquellos programas extravagantes (léase Postmodernidad) que han intentado negar la modernidad.”27 Y no es el único, también Anthony Giddens lo rechaza de plano. No es sólo que no estamos entrando en un período de postmodernidad, es que “nos estamos trasladando a uno en que las consecuencias de la modernidad se están radicalizando y universalizando como nunca.”28 Lo que no quita para que se enfatice en el conjunto de discontinuidades propias del tiempo contemporáneo que quedaron desdibujadas por la influencia del evolucionismo social. Según sus palabras, la modernidad es “un fenómeno de doble filo. El desarrollo de las instituciones sociales modernas y su expansión mundial han creado oportunidades enormemente mayores para los seres humanos (…) Pero la modernidad tiene también un lado sombrío” que hoy se pone de manifiesto.29 Ni siquiera eso admite Eligio Resta quien, sin rodeos, asegura no creer “que el pensamiento que se autocoloca en la postmodernidad, que anuncia su abandono de la necesidad, y de las determinaciones de la modernidad, vaya más allá de deseos y declamaciones.”30 25

Berman, Harold.- La formación de la tradición jurídica en Occidente, op. cit., págs.

7 y 44. 26

Minc, Alain.- La nueva Edad Media, op. cit, pág. 28. Habermas, Jürgen.- “Modernidad versus postmodernidad”, tr. J. Luis Zalabardo, en Picó, Josep (Comp.).- Modernidad y Postmodernidad, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pág. 98. 28 Giddens, Anthony.- Consecuencias de la Modernidad, tr. Ana Lizón Ramón, Madrid, Alianza Editorial, 1990, pág. 17 29 Giddens, Anthony.- Ibídem, pp. 18, 19 y 20. 30 Resta, Eligio.- La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, tr. Marco Aurelio Galmarini, Barcelona, Paidós, 1995, pág. 135. Eso no significa que el autor ignore o descarte algunos de los cambios que serán tratados en este trabajo. Él mismo reconoce que “los tiempos de agitación arrastran siempre consigo una crisis de las diferencias; esta vez de manera opuesta y especular la indiferenciación afecta al jurista. La crisis de las diferencias lo llevan a recaer de golpe en la contingencia de los acontecimientos, en el azar”, Ibídem, pág. 95. 27

30


Tampoco entre quienes sostienen que vivimos en la Postmodernidad hay coincidencia respecto a cuál sea nuestro actual paradigma. Para el sociólogo Georges Balandier, lo que Postmodernidad expresa es “pensar dejando tras de sí todos los paradigmas, existir sin referirse a normas (principio de orden exterior) o a los valores (principio de orden interior) relativamente estables” cómo no si todo lo que existe es “la evasión del sentido, la desaparición de un orden al que no sigue la aparición de otro.”31 A medio camino, la postura sostenida por Boaventura de Sousa Santos según la cual, nos hallaríamos en una “fase de transición paradigmática, entre el paradigma de la modernidad (…) y un nuevo paradigma con un perfil vagamente descubrible, todavía sin nombrar y que a falta de nombre se designa como Postmodernidad.” Transición, en todo caso que, “lejos de confinarse al campo epistemológico, se presenta en el campo social global.”32 Y, al otro lado, quienes sostienen la existencia de un nuevo paradigma que proveniente de la física y la matemática llega a las ciencias sociales, como ya lo hiciera el paradigma anterior. Es desde luego el caso de Lyotard,33 pero también el de la química Katherine Hayles y el de Antonio Escohotado, por citar dos perspectivas distintas que nos serán de utilidad. De sus tesis, las más discontinuistas, se espera una carga mayor de argumentación. En cualquier caso algo hay de interés entre tanta convergencia y Luhmann lo advierte, la proclamación de la postmodernidad tuvo al menos un mérito, pese a lo infeliz del término: “Dio a conocer que la sociedad moderna había perdido la confianza en lo correcto de sus descripciones de sí misma (…) También ellas se han vuelto contingentes.”34 Mucho deben esas descripciones y el paradigma de la Modernidad al pensamiento de Descartes quien en su Discurso del método asemejó la geometría euclidiana a las cadenas inductivas de razonamiento que conectan la mente pensante con el mundo exterior al hombre, ya que, para él, todas las cosas que el hombre tiene capacidad de conocer se vinculan entre sí del mismo modo. Los descubrimientos de Newton y Leibniz en mecánica 31 Balandier, Georges.- El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, op. cit., págs. 210 y 211. 32 Santos, Boaventura de Sousa.- De la mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad, trs. Consuelo Bernal y Mauricio García Villegas, Santafé de Bogotá, Ediciones Uniandes, 1998, pág. 35. 33 Todo el mundo sabe que el adalid de la Postmodernidad es Jean-François Lyotard, de cuyas obras destacamos por su enorme difusión La condición postmoderna. Informe sobre el saber (1979), tr. Mariano Antolín Rato, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993 y La postmodernidad (explicada a los niños) (1986), op. cit. 34 Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit., págs. 9 y 40.


31

y matemática confirman la geometría euclidiana y presentan los fenómenos físicos, y por extensión los demás a tenor de las leyes cartesianas, como líneas simples, regulares, periódicas, describibles en suma. Y, lo que es mejor, tan predecibles, como lo pueda ser un mecanismo de relojería. Pues bien, una vez que la ciencia lo había “demostrado”, sólo será cuestión de tiempo que la fe en la razón humana y, a resultas, en el progreso, se afiance en el resto de la cultura occidental. Así, “la concepción newtoniana de los objetos como masas de puntos es análoga a la visión de Hobbes de la sociedad como un grupo de individuos autónomos; y a la representación de la economía de Adam Smith como un conjunto de clientes competidores. En estas concepciones se considera que las unidades individuales son puntos elementales que actúan de acuerdo con leyes generales.”35 Dicho de otro modo, la trayectoria de cada elemento (físico o social) es previsible porque se pasa de lo local a lo global gracias a la aplicación de leyes generales. El mundo de Newton es un mundo en orden por la intervención de leyes universales que lo rigen como si de un plan se tratase. Al principio es Dios, un Dios racional quien le confiere ese orden; después, a partir de la Ilustración, las referencias divinas se reducen para acabar desapareciendo. Con la firmeza que sólo el éxito proporciona, la razón se convierte en un valor por sí mismo, en realidad el único cuando se trata de compartir ejemplos por comunidades científicas, y desde luego entre ellas la jurídica. Y es que “el orden natural nuevo llega a ser, por extensión, metáfora y traducción mítica, la forma de todo orden. Del orden del mundo al orden de los hombres en sus diversas manifestaciones (especialmente morales y políticas), todo se comunica y armoniza.”36 En ésa, la edad dorada de las ciencias, todo, sea vivo o social , es un sistema abierto y a la vez armónico. La repercusión en el Derecho del nuevo espíritu científico está fuera de toda duda. Ya que constituyó por sí mismo “un componente decisivo del tránsito a la modernidad y de la explicación de la génesis histórica de los derechos fundamentales.”37 Y es que la razón deductiva matemática será aplicada “con éxito” a las ciencias sociales y, por lo tanto, también al conocimiento jurídico. “La consecuencia será, con el iusnaturalismo racionalista, la construcción de un gigantesco sistema, descubrible por la ra35 Hayles, Katherine.- La evolución del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas, tr. Ofelia Castillo, Barcelona, Gedisa, 1993, págs. 271 y 272. 36 Balandier, Georges.- El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, op. cit., pág. 49. 37 Peces-Barba Martínez, Gregorio (con la colaboración de De Asís, Rafael y Llamas, Angel).- Curso de Derechos fundamentales (I) Teoría general, op. cit., pág. 116.

32


zón en la naturaleza humana (…) En el siglo XVIII se utilizarán esos esquemas, que combinados por el protagonismo individual, conducirán a los derechos naturales.”38 De hecho, con un brillo intelectual nada raro en aquella época “Montesquieu trasladó a las leyes civiles el concepto de ley natural que la física de Newton había iniciado y en la que la filosofía ilustrada se había complacido especialmente.”39 De cuantos filósofos quedaron fascinados por las leyes newtonianas destaca Comte, de las que colmó toda la filosofía positivista, como su impulsor que fue. “Así, por citar el ejemplo más admirable, decimos que los fenómenos generales del universo son explicados (…) por la ley de la gravitación newtoniana (…) El carácter fundamental de la filosofía positiva consiste en partir del supuesto de que todos los fenómenos están sujetos a leyes naturales invariables, cuyo descubrimiento preciso y reducción al menor número posible son la meta de todos nuestros esfuerzos.”40 “A cualquier fase y modo de nuestra existencia individual y colectiva, se debe aplicar siempre la fórmula sagrada de los positivistas: el Amor por principio, el Orden por base, y el Progreso por fin.”41 “En resumen, en este orden de fenómenos como en cualquier otro, la existencia conduce a la previsión, y la previsión permite regularizar la acción.”42

Una filosofía, la positivista, que aunque remozada hace algo más de medio siglo por el Círculo de Viena ha asegurado la veneración por la ciencia que hoy lo impregna todo. Sin embargo, la mecánica newtoniana no pasa de ser una mera aproximación al lado de la teoría de la relatividad pues deja bien a las claras que “la geometría euclidiana no es verdadera, sino simplemente conveniente.”43 Y 38

Peces-Barba, Martínez, Gregorio.- Ibídem, pág. 117. García de Enterría, Eduardo.- Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, pág. 19. 40 Comte, Auguste.- Curso de filosofía positiva, tr. J.J. Sanguineti, Madrid, Editorial Magisterio Español, 1987, lección 1ª. 41 Comte, Auguste.- Système de politique positive II, Paris, Édition de la Société positiviste, 1912, pág. 49. 42 Comte, Auguste.- Opuscules de philosophie sociale, París, Leroux, 1883, pág. 103. 43 Hayles, Katherine.- Ibídem, pág. 105. 39


33

es que a partir de Einstein se evidencia que la idea de cambio tan cara al progreso no pasa de ser una mera ilusión.44 De modo que la consideración del azar como factor insoslayable en la física acaba con el destierro al que la coherencia racional había sometido a la aleatoriedad como matriz de todas las variables no controlables. Desde entonces, físicos y matemáticos no han dejado de interesarse por los procesos autoorganizativos que mudan en orden lo desordenado. Pero ¿qué ha cambiado para que comiencen a aparecer hechos que sólo pueden ser interpretados como anomalías con arreglo al viejo paradigma? No se trata de un fenómeno ocasional o esporádico que una vez acaecido restituya la ciencia a la normalidad y la aplicación al paradigma. Es una cuestión de información, de hecho, “al irrumpir más información, debida tanto a fenómenos nuevos como a nuevos modos de observarlos, el paradigma científico previo colapsa, incapaz de mantener una mínima concordancia con los hechos.”45 A estas alturas, “el mundo, se parta del código de que se parta, sólo puede ser identificado (…) como una carga informativa lógicamente infinita.”46 Bajo ese nuevo prisma las ininterrumpidas investigaciones de matemáticos y físicos hacen tambalear y desbaratarse al concepto clásico de orden según se refuerza la “conexión entre información y aleatoriedad.” Hasta el punto de que para la nueva concepción deja de estar en duda que cuanto “más caótico es un sistema, más información produce.”47 A su vez, la percepción de que los sistemas ricos en entropía no sólo no dificultan sino que facilitan la autoorganización resultó decisivo para la revaluación contemporánea del caos. Concepto convertido en núcleo del nuevo paradigma y aceptado sin vacilaciones por la comunidad científica a raíz de la concesión de sendos Premios Nobeles a dos de sus más prestigiosos teóricos: Ilya Prigogine en 1977 (coautor del libro Orden a partir del caos48) y Kenneth Wilson en 1983, por sus estudios de cara a “encontrar los operadores de simetría que permitan soluciones analíticas para los sistemas caóticos”, después de que compañeros suyos como Benoit Mandelbrot ya hubieran sido firmes candidatos.49 De todo ello, lo que nuestra profana mirada logra atisbar es que si algo destila de cuantas pesquisas pone en marcha la ciencia contemporánea es 44

Hayles, Katherine.- Ibídem, pág. 134. Escohotado, Antonio.- Caos y orden, Madrid, Espasa Calpe, 1999, pág. 205. 46 Luhmann, Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit., pág. 30. 47 Hayles, Katherine.- La evolución del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas, op. cit., pág. 27. 48 Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, Nueva York, Bantam, 1984. 49 Hayles, Katherine.- Ibídem, cfr. las págs. 29, 214 y 269. 45

34


que el orden puede ser un axioma pero no una evidencia. Y sería demasiado pretencioso y contradictorio por nuestra parte “pensar que la teoría del caos no tiene significativas consecuencias para las humanidades.” Puesto que “cuando se desestabiliza una dicotomía tan decisiva para el pensamiento occidental como la de orden/desorden”, no parece exagerado hablar de una importante brecha epistemológica que se traduce en “una importante crisis de representación en el pensamiento occidental.”50 Cosa que por otra parte ya pretendió dejar clara Kuhn cuando afirmó que “el paralelo entre el desarrollo político y el científico no debería ya dejar lugar a dudas.”51 Con todo, que la élite científica suscriba y respalde una nueva teoría (la teoría del caos en esta ocasión) tras una crisis del paradigma no hace sino cumplir las tesis de Kuhn. Sin embargo, ello no significa que la difusión del correspondiente paradigma esté exento de dificultades.52 En la práctica académica, son muchos los que se aferran al viejo paradigma. Así en buen número de textos y manuales de física y matemáticas “los sistemas lineales se tratan como si fueran la norma en la naturaleza. En consecuencia, los estudiantes salen de las universidades esperando intuitivamente que la naturaleza siga paradigmas lineales. Y cuando no lo hacen se sienten inclinados a ver la no linealidad como científicamente aberrante (…) Pero la no linealidad está en todas partes en la naturaleza y, por lo tanto, en los modelos matemáticos.”53 ¿A qué se debe pues esa omisión tan poco fortuita? No parece que se pretenda reducir la complejidad sino obviarla más bien. Primero, porque se sabe a ciencia cierta que “la estabilidad ya no es la consecuencia de las leyes generales de la física”54 y, segundo porque, salvo raras excepciones, las ecuaciones diferenciales en que se cifra el nuevo modelo matemático, “carecen de soluciones explícitas.”55 Y si eso ocurre en ramas científicas 50

Hayles, Katherine.- Ibídem, págs. 36 y 37. Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones científicas, op. cit., pág. 150. 52 La conocida como “ciencia del caos” surge en disciplinas donde “avanzar demandaba un renacimiento conceptual que persiguen matemáticos como Smale, Tom o Mandelbrot; meteorólogos como Lorez; físicos como Haken, Feigenbaum, Ford o Libchaber; biólogos como Eigen y May; demógrafos como Brian Arthur; economistas como Sargent, Wilson o Kirman; químicos como Prigogine. Aislados unos de otros al comienzo, cuando el gremio percibe su orientación recela a tal punto que dos genios ya a primera vista, Mandelbrot y Prigogine, hallan dificultades para doctorarse, no llegan a numerarios de Universidad y sobreviven investigando para IBM y Solvay”, Escohotado, Antonio, Caos y orden, op. cit., págs. 80 y 81. 53 Hayles, Katherine.- Ibídem, págs. 207 y 208. 54 Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, op. cit., pág. 140. 55 Hayles, Katherine.- Ibídem, pág. 208. 51


35

altamente matematizables cómo no va a producirse en otras disciplinas que lo son mucho menos. Lo habitual es que la Economía y la Sociología, por ejemplo, sigan elaborando sus descripciones y pronósticos de acuerdo a leyes calcadas de la antigua física, por mucho que los últimos avances demuestren que sus profecías estén abocadas al autoincumplimiento. Al menos, así lo verifican quienes analizan las últimas crisis financieras: “¿Porqué no han funcionado los modelos de control de riesgo? (…) Porque reparten los posibles acontecimientos en forma de una distribución normal (…) Sin embargo, las crisis financieras son acontecimientos que no se distribuyen normalmente. Aunque esos modelos prevén circunstancias y escenarios excepcionales, lo hacen sobre experiencias pasadas, como las crisis de 1987, 1990 o 1994, pero da la casualidad de que cada nueva crisis tiende a ser diferente de las anteriores.”56 Algo parecido les ocurre a los estudiantes de Derecho cuando finaliza su etapa de formación en la Facultad. Tienden a pensar, porque así lo hemos fomentado, que el sistema de fuentes que rige la experiencia jurídica es exactamente como el artículo 1 del Código Civil estipula, cuyos pequeños secretos han sido convenientemente desvelados por la dogmática. Que ése y el resto de los Códigos constituyen, como hace un siglo, el perfecto canon de lo jurídico. Pocos llegan a conocer entonces que quienes les explican la Codificación están al tanto de que la nuestra, con las fuentes desbordadas57 es, por el contrario, la Edad de la Descodificación.58 Y eso altera profundamente no el contenido de la normas, pero sí las generalizaciones simbólicas, los modelos heurísticos, los valores y los ejemplos compartidos, el paradigma. 2.2.

Las posibilidades del desorden

En razón de las soluciones que Newton había sido capaz de aportar a problemas de una dificultad considerable, los pensadores del XVIII quedaron deslumbrados por su modelo mecánico. Demasiado imbuidos pues acabaron por “simplificar las cosas en exceso (…) Creían que la sociedad humana crecía en una dirección escrutable, regida por leyes; que la línea fronteriza que dividía a la ciencia de la utopía, a la eficacia de la ineficacia 56

De la Dehesa, Gregorio.- “Los paradigmas financieros en tiempos de crisis”, El País, 30 de enero de 1999, pág. 48. 57 Tomamos aquí el título de uno de los libros del profesor Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993. 58 De este modo hacemos nuestro el título de otro libro clave: Irti, Natalino.- La Edad de la Descodificación, tr. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992.

36


en cualquier esfera de la vida, era susceptible de ser descubierta por la razón y la observación y podía ser trazado con mayor o menor precisión (…) Estas creencias se vieron bruscamente sacudidas por la evidencia del siglo XX (…) Los seres humanos y sus instituciones resultaban ser mucho más maleables, mucho menos resistentes; las leyes resultaban ser bastante más flexibles de lo que los primeros doctrinarios nos habían enseñado a creer.”59 Y es que junto a Newton siempre estuvo Münchhausen. Sin remedio, la ciencia contemporánea ha abandonado el concierto que antes predicara para el universo. No obstante ha ganado en lealtad al ser de las cosas lo perdido en armonía. En su lugar, el nuevo paradigma del caos se plasma en la ineludible tensión orden/desorden que hoy60 impregna todas las cosas y todas las ciencias.61 Ciencias que ahora deben “mantenerse en los límites de lo parcial y lo provisorio, de una representación del mundo fragmentada, y en el movimiento general de las sociedades y las culturas contemporáneas, a menudo presentado bajo los aspectos de un caos en devenir.”62 Si la horma del nuevo modelo conceptual pasa por la tensionada relación entre el orden y el desorden habrá que conocer con algo más de precisión qué separa ambas nociones. Para el filósofo Marcel Conche, “hay orden cuando los elementos no carecen de vínculo, sino que tienen entre ellos un principio de unidad que los hace participar, al mismo tiempo, de un conjunto único”, por contra “hay desorden cuando los elementos de un 59

Berlin, Isaiah.- El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia, tr. Pedro Cifuentes, Madrid, Taurus, 1998, pp. 36 a 38. 60 La filosofía clásica ya conoció dos sistemas bien distintos respecto al papel del orden, mientras los estoicos afirman la existencia y necesidad de orden, para los epicúreos son infinitos tanto los átomos de que se compone la materia como el universo mismo, de modo que no hay pues necesidad sino sólo probabilidad. Cfr. Epicuro, Carta a Herodoto, Madrid, Cátedra, 1995, §§ 39 a 41. Según Epicuro “la existencia del mundo implica (…) el azar y la libertad (…) Para que se hayan podido encontrar, formar individuos y mundos, es preciso admitir sin duda que se producen a veces excepciones a la ley general que regula la caída de los átomos. Los átomos son capaces de desviaciones caprichosas”, Huisman, Denis y Vergez, André, Historia de los filósofos, tr. Carmen García Trevijano, Madrid, Tecnos, 2000, pág. 68. 61 Desde hace algún tiempo el nuevo modelo se ha hecho con un espacio propio en la arquitectura. Puede tomarse a modo de ejemplo la exposición “Tiempo salvaje e incierto” realizada en 1989 por el Institut Français d’Architecture, de donde surge un libro con el mismo título donde se da cuenta que el desorden es hoy parte integrante de la realidad urbana. “De cara a la ciudad de la congestión, de lo aleatorio y del caos, ha sido necesario aprender que era inútil levantar barreras (…) es decir, hacer desviar el dinamismo”, Goulet, Patrice, Temps sauvage et incertain, Paris, Les éditions du demi-cercle, 1989, pág., 4. 62 Balandier, Georges.- El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, pág. 42.


37

conjunto, se comportan como si no formaran parte.”63 Una de las lecciones del nuevo paradigma es que resulta imposible separar radical y tajantemente el uno del otro, pues van juntos como la sombra y la luz. Y eso es difícilmente asimilable para quienes han visto en otro paradigma una fórmula segura hacia lo racionalmente ordenado, lo mejor. De ahí que a nadie deba sorprender que tampoco esta vez el paradigma que pugna por ser dominante haya convencido de forma instantánea al conjunto de comunidades científicas. De facto, muchos científicos piensan a día de hoy que “la teoría del caos oculta aspectos esenciales del comportamiento de un sistema”; para otros, en cambio, “sus revelaciones son enormemente significativas. Es difícil tomar partido entre estas dos visiones, porque involucran supuestos culturales fundamentales, que se extienden más allá del alcance de la teoría científica.”64 Lo que sí puede afirmarse, a tenor de la dedicación que se le procura, es que ahora “el caos es admitido dentro de los límites del discurso científico”, un discurso que está siendo moldeado por una “revaluación de dicho concepto” (…) “Esta es la visión que define la episteme contemporánea y la distingue de la era modernista.”65 Y se traduce en la incorporación de términos como desorden o azar al léxico y cavilación de la ciencia contemporánea con notable normalidad.66

63 Conche, Marcel.- “La notion d’ordre”, Revue de l’einsegnement philosophique, nº 4, (1978), pág. 10. 64 Hayles, Katherine.- La evolución del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas, op. cit., pág. 216. 65 Hayles, Katherine.- Ibídem, págs. 220 y 225. 66 Arquitectos y urbanistas son de los que han incorporado sin tardanza tales expresiones, lo que resulta especialmente importante en la medida de que se trata de quienes proyectarán las representaciones en las que la sociedad se refleje. En Poïesis, una de las más prestigiosas revistas francesas especializadas, leemos: “Nuestra soceidad se esclerotiza cada día más porque ya no conseguimos creer en nada. Porque lo esencial de nuestra tradición filosófica, científica, política y social piensa y ordena nuestro mundo en términos estáticos (…) de manera mecánica, excluyendo todo dinamismo en nombre de una razón que nos salva del caos. Este pensamiento desvitalizado que ignora a Goethe y pone a Heráclito, Nietzsche y Bergson fuera de la ley, nos desespera y su temor al movimiento lo enemista de la vida”, Gruet, Stéphane.- “L’ordre du vivant”, Poïesis. Architecture. Arts, sciences y philosophie, nº 7, “La ville entre ordre et désordre”, (1998), pág. 9.

Segunda Parte EL IMPERIO DE LA LEY: UN PARADIGMA BAJO PRESIÓN

1. DOS ANOMALÍAS EN EL PARADIGMA JURÍDICO Parece justo admitir que el paradigma de la Modernidad nos ha llevado lejos.1 Pero un paradigma no es un dogma ni método inquebrantable y eso se advierte cuando se observan dificultades en su ajuste con la realidad. Algunas de esas dificultades pueden resolverse, otras en cambio, las de mayor entidad, suponen anomalías que ponen en tela de juicio algunas de las generalizaciones que fundamentan el paradigma. La anomalía es síntoma del desvanecimiento de un paradigma. Como dice Masternam “una anomalía es una falsedad, o un problema-que-debería-tener-solución-pero-no-la-tiene, o un resultado importante, pero no deseado, o una contradicción, o un absurdo, que el propio paradigma provoca cuando se le lleva demasiado lejos.”2 Con todo, “para que una anomalía provoque crisis, debe ser algo más que una simple anomalía.”3 Desde luego en nuestro ámbito, el Derecho, hay quien habla de crisis, y no es de ahora. En 1949, Georges Ripert, ya aseguraba que lo que el siglo XX estaba reportando al Derecho era, fundamental y lamentablemente, decadencia. Nada que ver con el esplendor de épocas pasadas, el XIX para ser más exactos, ése sí fue “un gran siglo jurídico, el más grande quizás que Francia haya conocido, y desde luego, Europa.”4 Entonces el Derecho era cosa de la razón y siendo la razón humana universal nada impedía pensar en la universalidad de su fruto más genuino, la ley, fuente 1 Desde el punto de vista que aquí nos ocupa, la Modernidad se caracteriza por establecer determinados cánones de cientificidad y autenticidad, esto es, por un “proceso de paradigmatización en el que se establecen los cánones de lo que es aceptable científica, religiosa y socialmente; sin estos paradigmas no sería posible la legalidad en nuestro sentido formal de la palabra, es decir, la ley escrita y garantizada”, Vaclav Belohradsky, La vida como problema político, tr. A. Gabriel Rosón, Madrid, Ediciones Encuentro, 1988, pág. 80. 2 Masternam, Margaret.- “La naturaleza de los paradigmas”, op. cit., pág. 189. 3 Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones científicas, pág. 135. 4 Ripert, Georges.- Le déclin du Droit. Études sur la législation contemporaine, op. cit, pág. 1.

42


inagotable de orden y paz. Y todo gracias al Code Civil de 1804, conciliación perfecta entre “el derecho tradicional y la obra revolucionaria (…) impregnada de un humanismo tan grande como para servir de modelo (…) Por esa gran obra (…) Francia se siente fuerte bajo su armadura jurídica porque su Derecho está fijado y unificado. La ley asegura la libertad.”5 Sin tardar mucho más, en 1953, hablar de crisis del Derecho se había convertido en una moda, según palabras textuales de expertos en la materia.6 A día de hoy seguimos dando vueltas a este asunto y no dejan de aumentar las perspectivas desde las que se perciben síntomas que no dejan de espolear la traída y llevada crisis. Voces acreditadas como la de Harold Berman no dejan lugar a vacilaciones: “la tradición jurídica occidental (…) está sufriendo una crisis mayor que ninguna anterior (…) una crisis sin precedentes de los valores legales y del pensamiento legal, en que toda nuestra tradición está siendo desafiada, no sólo los conceptos liberales (…) sino la estructura misma de la legalidad (…) La historia del derecho occidental se encuentra en un punto de cambio tan agudo y crucial como los que marcaron la Revolución francesa de 1789, la inglesa de 1640 y la alemana de 1517.”7 A su vez, ésta, como las otras crisis del Derecho “han estado siempre conectadas a grandes crisis históricas que implican todos los aspectos de la vida colectiva.”8 Así las cosas, parece que lo más conveniente sea analizar si algunos de los fenómenos que vienen caracterizando el sistema jurídico en los últimos años son dificultades o anomalías, en cuyo caso habrá que determinar cuál es su alcance y resultado para el paradigma. Como método la comparación, como términos de la comparación los valores principales del paradigma moderno frente a los que surcan hoy nuestra compleja estructura. Idas y venidas del Derecho que hoy es al que antes fue, marcarán la pauta de un balance ineludible. Llamemos Modernidad a la preferencia y favorecimiento de tendencias generalizadoras y racionalizadoras en virtud de las cuales se extendió la convicción de que el nivel adecuado para conocer y organizar de modo óptimo era lo global y lo general. Conocimiento y organización que por ser progresivos constituían por sí mismos victorias definitivas sobre la irracionalidad y el desorden, causantes principales de todo mal que hasta entonces la humanidad 5

Ripert, Georges.- Ibídem, págs. 2 y 3. Chechini, Aldo y Opocher, Enrico.- Presentación de Crisis del Derecho, tr. Marcelo Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America, 1961, pág. 7. 7 Berman, Harold.- La formación de la tradición jurídica en Occidente, págs. 44 y 47. 8 Ravà, Adolfo.- “Crisis del Derecho y crisis mundial” en Crisis del Derecho, op. cit., pág. 115. 6

Segunda parte: El imperio de la Ley: un paradigma bajo presión

43

hubiese conocido. Contra ello generalidad, abstracción, racionalidad, planificación y funcionalidad valores trenzados con científica diligencia. Nadie había previsto que descubrimientos científicos y acontecimientos bélicos de primera magnitud (por utilizar un eufemismo menos doloroso para referirnos a la capacidad de destrucción que el hombre ha demostrado desde la primera guerra mundial hasta hoy) impactaran sobre un paradigma irreprochable como si de un seismo se tratase. Después de contemplar en qué se había convertido tras la segunda guerra, la sociedad se repliega en sus posicionamientos y da paso a una etapa de bloques con más amenazas que peligros. Y sólo cuando ese equilibrio se desmorona definitivamente, alterándose el frágil sistema de contrapesos que hasta entonces había permitido prorrogar el modelo de orden, su discurso se convierte en un “sistema aleatorio de sentido.”9 Donde antes todo era construcción firme y segura apuntalada por el funcionalismo se atisba una creciente predilección de lo particular sobre lo general, lo subjetivo sobre lo objetivo y la desformalización sobre la forma. El caso se antepone al sistema, en suma. La heterogeneidad de los valores, el multiculturalismo y su trasunto el pluralismo jurídico apuntan a un tiempo en que el paradigma cultural y epistemológico es más una disposición histórica10 que un “régimen de verdad” o “universo de creencia.”11 Saint-Simón diría que abandonamos un “periodo orgánico” para entrar en otro “crítico”, un tiempo donde la estabilidad cede terreno a nuevas formas de organización.12 ¿Qué tenemos hasta aquí? Un conjunto de valoraciones bastante genéricas que, con ser ciertas, no nos acercan lo suficiente al Derecho como para conocer sus rasgos y si difieren o no lo bastante respecto a los modernos como para hablar de crisis. Acerquemos la lupa hasta el Derecho. Primero a su fase de creación, y en concreto a su fuente estrella, la ley y luego a la de aplicación, o, por mejor decir a la adecuación o no de regulación y conducta. 1.1.

Tendencias centrífugas en el sistema jurídico

Hasta hace bien poco no había jurista que dudase de la virtualidad de la expresión ‘sistema jurídico’ para referirse con acierto al ordenamiento 9 Hespanha, António M.- Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisboa, Publicaçoes Europa-América, 1997, pág. 247. 10 Foucault, Michel.- La arqueología del saber, 14ª ed., tr. Aurelio Garzón del Camino, México, 1990, F.C.E., pp. 4 a 19. 11 Hespanha, António M.- Panorama histórico da cultura jurídica europeia, op. cit., pág. 247. 12 Saint-Simón, Claude-Henri.- De l’organisation social, Frag. 5º, en Oeuvres choisies, Bruxelles, 1859, vol. III, pag. 305.

44


jurídico de cada Estado. Bien entendido que decir sistema jurídico o sistema de normas en un Estado de Derecho es (o era) casi tanto como decir sistema de leyes. ¿Qué ha pasado para que algunos especialistas, entre ellos Natalino Irti, propongan un uso diferenciado de dichos sintagmas?13 Hablamos de la no identificación de la idea de ordenamiento con la de sistema. El profesor Pérez Luño ha captado el motivo a la perfección. Una verdadera “marea transformadora ha alcanzado incluso aquellos ámbitos del ordenamiento jurídico que parecían inasequibles a la innovación como es el de la fuentes del Derecho. Un jurista decimonónico transportado en el túnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurídicas actuales, forzosamente se sentiría confundido y desorientado.”14 Si de algún modo algo afecta o altera el sistema de fuentes, es seguro que acabará por expandirse al resto del ordenamiento más pronto que tarde, como las ondas en el agua. Y es que es éste de las fuentes del Derecho positivo el “problema crucial de toda reflexión jurídica, punto central de la Filosofía del Derecho en torno al cual converge toda la complejidad de sus temas.”15 Según Adolfo Ravà, “en los países en que las fuentes del Derecho son múltiples (…) las crisis jurídicas son más fáciles de superar.”16 Una de dos, o ha fallado el pronóstico de Ravà o las múltiples fuentes de nuestro Derecho y el de nuestro entorno no son tan múltiples como su nombre indica. Casi a renglón seguido sigue el autor: “en cambio, en donde de acuerdo con la fórmula ambiciosa que se usa, la ley impera soberana, esto es, donde el concepto de Derecho se ha identificado con el de la ley, el único medio con el que se cree poder resolver una crisis del Derecho es el de emitir nuevas leyes.”17 Convertida de facto en la principalísima fuente, culpa Ravà al fetichismo de la ley de colapsar y no resolver el problema, a base de emitir y amontonar leyes sobre leyes. Y a qué viene tanta ley. Lo jurídico y antropológico convergen en esta cuestión. A partir del siglo XIX y según avanza el proceso industrializador en la cultura occidental se produce una “objetivación económica generalizante que determina sus formas de vida”18 y que un tiempo después obten13

Irti, Natalino.- La edad de la descodificación, op. cit., pág. 134. Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., pág. 76. 15 Gurvitch, Georges.- “Théorie pluraliste des sources du droit positif”, Annuaire de l’Institut Internationale de Philosophie du Droit et de la Sociologie Juridique, Le problème des Sources du Droit Positif, (Travaux de la première session), 1934-1935, pág. 114. 16 Ravà, Adolfo.- “Crisis del Derecho y crisis mundial”, pág. 115. 17 Ravà, Adolfo.- Ibídem, págs. 135 y 136. 18 Olivas, Enrique.- “Problemas de legitimación en el Estado Social” en Olivas, Enrique et al.- Problemas de legitimación en el Estado Social, Madrid, Trotta, 1991, pág. 24. 14


45

drá consagración jurídica con la articulación del Estado Social. El cual viene a corregir y adaptar los principios que habían sido ya paradigmas desde la modernidad: individualismo y economicismo.19 En suma, en aplicación de la “ecuación keynesiana” se produce desde el Derecho una redefinición de la relación entre economía y política en la que la res pública compromete su afán redistributivo hasta un grado tal que acaba poniéndose de manifiesto el “sesgo administrativo del Estado Social.”20 La nueva formulación de esa forma constitucional implica una materialización jurídica a todos los niveles y en especial en el concepto de libertad. El cual, fuera de su tradicional ropaje formalista, exige una comprensión más compleja pues, en adelante, ya no podrá ser entendida como “autonomía y no injerencia del poder, sino como garantía de acceso a prestaciones sociales.”21 Para lo cual: establecimiento de fines, afectación de derechos fundamentales, decisiones de valor, determinación de la participación presupuestaria y competencial: la ley se multiplica ad infinitum. Pero no la ley como norma general y abstracta, expresión de la voluntad general diseñada dos siglos atrás por los ilustrados. A puro de materializarse la de ahora es una nueva ley que sólo conserva de aquella su aspecto formal, es como si hubiera muerto de éxito. Como suele ocurrir, también aquí el lenguaje, fedatario público más longevo, sale al paso y registra, nominando, los cambios habidos. El sustantivo se queda corto para condensar tanto cambio y en un alarde de precisión se invita al adjetivo a que de consuno y en lo sucesivo acompañe al nombre. Así la ley se hace medida, los derechos sociales, fundamentales …, el Estado social y la Constitución abierta. Y si esto pasa en castellano es porque antes o a un tiempo ya ha pasado en otras lenguas, algunas como la alemana hacen de su estructura compuesta una útil virtud que contribuye a que también el lenguaje, como todo lo suyo, sea consistente y firme. Debemos a Forsthoff, que debe a Carl Schimtt, la idea o nombre (que viene a ser lo mismo) de Massnahmegesetz. Schimtt da el nombre de medidas a las disposiciones dadas por legislador extraordinario (el presidente del 19 De Lucas, Javier.- “Individualismo y economicismo como paradigmas de la Modernidad”, Doxa, nº 6, (1989), pp. 291-299. 20 Almoguera Carreres, Joaquín.- “Conceptos jurídicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado Social” en Problemas de legitimación en el Estado Social, op. cit., pág. 115. 21 García Herrera, Miguel Angel.- “Poder judicial y Estado Social” en Andrés Ibáñez, Perfecto (Ed.).- Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, pág. 73. En idéntico sentido cfr. Estévez Araujo, Jose A.- “Estructura y límites del Derecho como instrumento del Estado Social”, en Problemas de legitimación en el Estado Social, op. cit., pág. 153.

46


Reich) ratione necessitatis en materia de libertad o propiedad. Medidas que por provenir de dicha autoridad aúnan actos simultáneamente legislativos y ejecutivos.22 La distinción de Schmitt entre ley y medida que no es cuestión de matiz sino de proyecto es, con el tiempo, aprovechada por su compatriota Forsthoff para dar cobertura jurídico-conceptual al magma de disposiciones, en principio legales, que comienzan primero a aparecer para luego inundar los ordenamientos a raíz de las transformaciones sociales y políticas subsiguientes a la primera guerra mundial. Pero hay una diferencia, y no pequeña. No es al legislador extraordinario a quien atribuye Forsthoff esa capacidad normativa, el legislador ordinario es ahora quien se ve forzado a proveer de leyes a una sociedad que aspira a soluciones tanto más adecuadas cuanto más concretas.23 Las leyes-medida son, en esencia, normas orientadas a una precisa finalidad, Zweckgesetze pues, o como dice Gomes Canotilho disciplinas d’acçao. Las leyes ceden su reputada generalidad y abstracción en favor de la individualidad y concreción y reducen su considerable duración al breve lapso de tiempo que la urgencia social impone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia, lo que con más tino puede decirse de la época que con el Estado Social arranca: normas que se multiplican por doquier para hacer frente a las garantías jurídicas con que el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Estado Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el ejecutivo sino el legislativo mismo quien adopta medidas, leyes que acaban por convertirse en regla y no excepción.24 Pero llega un momento en que esa inflación legislativa que para dar soluciones había nacido acaba por generar una devaluación de cuanto la ley había significado hasta entonces. Sale a la palestra cada vez más la palabra crisis ¿Acaso el Derecho no es capaz de filtrar tanta transformación y renovación? Por tautológico que parezca, tratándose de cambios no ordenados o no prevista su intensidad por el propio sistema de fuentes, se producen alteraciones que al Derecho le resultan más bien difíciles de asumir y gestionar. Ya que de otro modo, los procesos de transformación y renovación que se desarrollaran al abrigo de los pronósticos jurídicos no serían 22

Schmitt, Carl.- Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971, pág. 196 y ss. La construcción de Schmitt gira en torno a las posibilidades que el artículo 48 de la Constitución de Weimar brindaba al presidente Sobre ello también incide Gomes Canotilho, José J.- Direito Constitucional e Teoría da Constituçao, 3ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1999, pág. 665. 23 Forsthoff, Ernst.- “Über Masnnahmegesetz” en Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pág. 221 y ss. 24 De Cabo Martín, Carlos.- Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pág. 54.


47

signos de crisis sino de vitalidad. No estaríamos en el “campo de la patología sino de la fisiología.”25 No se piense que es pues una cuestión de ritmo, nada más falso. Es verdad que hay un componente objetivo, objetivable al menos en la celeridad de la transformación. Pero la anomalía deja de serlo y muda en crisis cuando a ese elemento añadimos otro, de índole subjetiva esta vez. Nos referimos al “sentido que de tal celeridad tengan los contemporáneos, que por lo demás va acompañada de una preocupación, algo así como un miedo al vacío.”26 Resultado, superávit legislativo. Si en 1949 no eran exageradas las lacerantes críticas de Ripert cuando decía: “Si le place a un editor falsificar o inventar un texto (legal), es probable que el texto falso fuera aplicado. Es frecuente ver a Tribunales que ignoran leyes nuevas durante largos meses (…aún así…) continuamos diciendo que nadie puede ignorar la ley. Pero hay que reconocer algún mérito a quienes la conocen.” Y todo porque “la reglamentación cambia sin cesar.”27 ¿Qué cabría añadir hoy cuando la producción legislativa se ha disparado a consecuencia del nada desdeñable aumento de las autoridades normativas? La importancia de la cuestión aconseja detenimiento. Reparemos en la ruptura de la generalidad y abstracción como quien sabe de antemano estar en vísperas de algo. Es verdad que la ley general, la que se concibe para unos destinatarios genéricamente determinados cuyas conductas son abstractamente consideradas ha sido la piedra angular de nuestra arquitectura jurídica hasta hace más bien poco. Rousseau, Montesquieu y también Locke se encargaron de dotar de una sólida fundamentación filosófica a la ley general, suficiente como para asegurarle lozanía y vitalidad durante más de dos siglos. Locke bajo la égida del argumento finalista y Rousseau del técnico, ambos cimientan con actitud resuelta lo que acabará siendo el paradigma jurídico de la Modernidad. Para el primero, “el mayor y principal fin que se proponen 25 Delitalia, Giacomo.- “La crisis del Derecho en la sociedad contemporánea”, en VV.AA.- La crisis del Derecho, op. cit, pág. 163. 26 Jémolo, Arturo Carlo.- “La crisis del Estado Moderno” en VV.AA.- La crisis del Derecho, op. cit., pág. 186. 27 Ripert, Georges.- Le déclin du Droit. Études sur la législation contemporaine, op. cit., págs. 162, 165 y 158 respectivamente. El profesor Nitsch destaca el hecho de que en 1881 los instrumentos jurídicos publicados en el Journal officiel francés se extendieran por 7.264 páginas y que justo un siglo después, en 1981, el número de páginas se hubiera duplicado y aún más, 15. 256 páginas para albegar una pequeña parte de las normas en vigor. Normas que en cualquier país de la Unión Europea alcanzan, fácilmente, las decenas de miles. Al respecto cfr. Nicolás Nitsch, “La inflation juridique et ses consecuencies”, Archives de Philosophie du Droit, nº 27, (1982), págs. 181 y 182.

48


los hombres cuando se unen en comunidad y se someten a un gobierno es el de conservar sus propiedades, para cuya conservación faltan demasiadas cosas en el estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en él leyes establecidas, conocidas, recibidas y aprobadas por consenso común, que sirvan de norma de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia.”28 Casi un siglo después Rousseau incluye en la idea de generalidad dos componentes: el de los destinatarios y el de las acciones: “cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera más que a sí mismo, y si entonces establece una relación, es del objeto entero, bajo un punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna división del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley considera a los súbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas; nunca pone a un hombre como individuo (…) en suma, toda función relativa a un objeto individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo.”29 Argumentos los dos, el técnico y el finalista que en el Espíritu de las leyes serán magistralmente asociados pues dice Montesquieu que “hay en cada Estado, tres clases de poderes; el poder legislativo, el poder ejecutivo de cosas que dependen del derecho de gentes y el tercero (…) se llamará a este último el poder de juzgar (…) No hay en absoluto libertad, si el poder de juzgar no está separado del legislativo y del ejecutivo. Si estuviera junto al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario (…) si estuviese junto al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.”30 La proclamación de que “la ley debe ser igual para todos” de la Declaración de Derechos de 1789 y la Constitución de 1791 son la mejor y mayor huella de la concepción de generalidad. Textos que no hacen sino confirmar aquel dicho popular, “quien siembra cosecha”, pues, como dice De Cabo, “en la doctrina francesa se encuentra el intento más destacado y ro28 Locke, John.- Segundo tratado sobre el gobierno civil (terminado en 1679), tr. Carlos Mellizo, Capítulo IX, §124, Madrid, Alianza Editorial, 1990. 29 Rousseau, Jean Jacques.- El contrato social (1762), tr. Mª J. Villaverde, Libro II, Capítulo VI, Madrid, Tecnos, 1988. No sorprende que Rousseau fuera para Kant el ‘Newton del mundo moral’. “La voluntad general, la ley, es a lo moral, como descubrimiento, lo que la atracción universal, la gravedad, es a lo físico”, Ímaz, Eugenio, Prólogo a Emmanuel Kant, Filosofía de la Historia, op. cit., págs. 2 y 3. 30 Montesquieu, Charles de Secondat, Barón de.- De l’esprit des lois (1748), Libro XI, Capítulo VI, “De la constitution d’ Anglaterre”, en Oeuvres Complètes, Tome I, París, Les Éditions Nagel, 1950.


49

tundo de construir un concepto objetivo y técnico de ley.”31 Así a base de textos normativos de primer orden lo que comenzó con esfuerzos revolucionarios se convierte en imperio, el de la ley y a lo que parece el imperio se agota, ¿por qué? Es más causal que casual que tal crisis se produzca al tiempo que el Estado liberal cierra su ciclo y, de paso, “la vieja hegemonía del Estado,”32 o al menos la entendida a la antigua usanza. Cuando una nueva forma estatal, la Social, toma el relevo se adquiere plena conciencia de que el Estado no es un concepto lógico sino histórico. Y por lo tanto, a nadie extraña que el tránsito de uno a otro muestre peculiaridades propias en cada lugar que ni desmerecen ni desdibujan los rasgos distintivos del cambio. Como valor que era, la legalidad fue entendida en el Estado Liberal como fin en sí mismo, en cambio, después de radicales transformaciones económicas y sociales que gozan de beneplácito constitucional su status se reduce al de mero medio para alcanzar los auténticos fines. Y siempre se cuidó más los fines que los medios. Hay épocas en las que “la diferencia entre el ius conditum (derecho establecido) y el ius condendum (el derecho que debe ser establecido) parece mínima”, sin embargo, en otras épocas “esa distancia se acrecienta y alarga hasta provocar una fractura.”33 Pues bien, aquí se trata de eso. Cuando desaparecen los supuestos justificadores de generalidad porque la sociedad deja de ser homogénea y concurrencial y la voluntad pasa de representar a un sujeto jurídico unitario a dispersarse en tantas voluntades como grupos sea capaz de acoger el Derecho, la ley singular toma el testigo, y lo hace de la mano no de una sino de diversas autoridades. El centro de gravedad de producción normativa se desplaza de modo que el protagonismo del Estado nacional como creador de la primera fuente cede en favor de la coexistencia con autoridades supraestatales e infraestatales a las que también se confía la facultas normandi. De estas, las primeras no 31

De Cabo Martín, Carlos.- Sobre el concepto de ley,op. cit., pág. 50. Incluyo aquí a Voltaire, resistente provocador en tiempo y forma en cuyas palabras con facilidad se detecta algo de contrapunto y desafío: “En ningún país hay código bueno. La razón de ello es evidente; las leyes han sido hechas a medida, según los tiempos, los lugares, las necesidades, etc. Cuando las necesidades cambian las leyes que perduran se convierten el ago ridículo (…) Para vergüenza de los hombres, ya es sabido que las leyes del juego son las únicas tenidas en todas partes por justas, claras, inviolables y respetadas”, Arouet, François Marie, llamado Voltaire.- Diccionario filosófico (1764) en Obras, tr. Carlos Pujol, Barcelona, Vergara, 1968, “Leyes, de las”, pág. 625. 32 Balladore Pallieri, Giorgio.- “La crisis de la personalidad del Estado” en La crisis del Derecho, op. cit., pág. 294. 33 Calamandrei, Piero.- “La crisis de la justicia” en La crisis del Derecho, págs. 314 y 315.

50


sólo apuntan a “una especie de lex mercatoria de carácter internacional que permitiría disciplinar las relaciones comerciales interestatales. Se trata de proyectos más ambiciosos referidos a un conjunto de principios jurídicos fundamentales susceptibles de ser aplicados en diferentes ordenamientos, con independencia de haber sido incorporados a ellos en virtud de actos normativos explícitos.”34 Mientras y paralelamente la pluralidad normativa también crece por debajo del marco estatal y lo hace ratione loci, ratione personae y ratione materiae. En los Estados descentralizados, habida cuenta las distintas modalidades con que cada país se ha dotado, las leyes han crecido según lo han hecho los centros decisorios; también los grupos y colectivos sociales, convertidos en ocasiones en auténticos grupos de presión cuyo objetivo no es otro que negociar ‘de tú a tú’ con quien haya de decidir, han tomado carta de naturaleza. Y por último las imposiciones que la imparable especialización ha acarreado de cara a incorporar en la regulación jurídica cuantas novedades apareciesen.35 El telón de fondo es pues un Derecho flexible36 y flexibilizándose, un Derecho cuya ductilidad37 sirve para resolver ciertas exigencias a las que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abstracto. Un Derecho que se ve constreñido a prescindir de la generalidad y abstracción porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organización socio-económica.38 34

Pérez Luño, A. Enrique.- El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., págs. 76 y 77. El profesor Capella se ocupa detenidamente de esa nueva lex mercatoria en Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Madrid, Trotta, 1997, pp. 272 a 278. 35 Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., pág. 79. 36 Siquiera de pasada, citamos el libro de Jean Carbonnier por haber conseguido con su expresión transmitir una imagen del Derecho incorporada ya a nuestro acervo. Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, traducción y prólogo de Luis Mª DíezPicazo, Madrid, Tecnos, 1994. 37 Debemos a la magistral traducción de Marina Gascón de Il Diritto mitte. Logge, diritti, giustizia, de Gustavo Zagrebelsky, la afortunada expresión de Derecho dúctil para referirnos a una de las características del Derecho actual, que, como en el caso anterior, forma ya parte de nuestro terminología habitual. Del mismo modo que la obra antes citada también El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia con Epílogo de Gregorio Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995 ha sido analizada con detalle en el Proyecto Docente presentado, de ahí que no se tenga conveniente reiterar aquí lo expuesto con anterioridad. 38 Así lo apunta y con razón el Profesor Antonio Manuel Hespanha en su Panorama histórico da cultura jurídica europeia, op. cit., págs. 253 y 254. En la bibliografía española la Crisis y renovación en el derecho público del administrativista Luciano Parejo Alfonso, Madrid, C.E.C., 1991, pág. 48 especialmente, destaca por la antelación con que advirtió de las “demandas de flexibilización de la programación administrativa.”


51

Pues bien esos fenómenos que acabamos de describir y que bien podríamos nominar como “el ocaso del concepto ilustrado de ley” (…) o “desplazamiento del Estado legislador por el Estado administrativo” es, en realidad “una consecuencia del llamado Estado Social”, proceso irreversible, que jurídicamente nos lleva a “un viaje de regreso a la Edad Media y a su pluralismo normativo.”39 Aceptado el debilitamiento del Estado Liberal o Estado Nación y con él sus atavíos ciertos augurios entre fatalistas y nostálgicos nos pintan la “nueva Edad Media como el reino de lo aleatorio, de lo incierto y la confusión.”40 En el que si algo puede sacarse en claro es que la ley, la general y abstracta, aquella en la que pensamos como ley ideal, como paradigma jurídico de un tiempo, es una ley que se bate en retirada porque su tiempo se ha agotado. Y eso que puede decirse de otros muchos modos como lo han demostrado Marina Gascón,41 Alejandro Nieto con las cinco falacias que a su juicio han acabado por herir de muerte lo que hasta ayer eran dogmas que nos daban cimiento42 o Queralt Tejada quien prefiere hablar de las diez vías por las que “el virus entra en el organismo de la ley”,43 por citar sólo tres recientes ejemplos, resulta una opinión que por lo fortalecida no puede ser esquivada por una Teoría del Derecho que se pretenda rigurosa. 1.2.

Ineficacia jurídica y anomia: un banco de pruebas 1.2.1.

Las transformaciones del Derecho y la cuestión de la eficacia

En mayor o menor medida, son conocidas las implicaciones que para el Derecho han supuesto las transformaciones del modelo de Estado o tránsito de un modelo de Estado liberal a otro social (sujeto hoy a su vez a profundas transformaciones). El Derecho, como instrumento del Estado social, y la utilización del mismo con fines de integración y política social 39 Prieto Sanchís, Luis.- “Del mito a la decadencia de la ley” en Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 1998, págs. 24, 25 y 30. 40 Minc, Alain.- La nueva Edad Media. El gran vacío ideológico, pág. 18. 41 Gascón, Marina.- “El imperio de la ley”, Jueces para la democracia, nº 32, (1998), pág. 27 y ss. 42 El autor se refiere a la falacia de los cánones hermenéuticos, de la lógica jurídica, del determinismo legal, de la invalidez de las sentencias ilegales y de la única solución correcta. Así lo detalla en su libro El arbitrio judicial, op. cit., págs. 27, 34, 35, 40, 49 y 60 respectivamente. 43 Tejada Gorráiz, Queralt.- “La crisis de la ley” en Mª José Añón et al., El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pág. 481 y ss.

52


ha afectado profundamente a su estructura y contenido. Transformaciones que, como no podía ser de otro modo, han alcanzado a la forma de ese discurso jurídico para hacerse eficaz, esto es, para constituirse como práctica. Y es que “las transformaciones del estado contemporáneo suponen un nuevo sistema de legitimación (…) A la legitimación por la legalidad se añade la legitimación por la eficacia.”44 El derecho y el dinero son los instrumentos fundamentales de que se sirve el sistema político del Estado social para alcanzar su difusión técnica45 y se perfilan como los medios imprescindibles para alcanzar el éxito de sus políticas sociales. Planteamiento instrumental que ha supuesto importantes transformaciones en la concepción y el análisis funcional del Derecho dado el paso del Estado liberal al social. En el primero, “el derecho facilitaría las relaciones sociales asegurando los márgenes de seguridad necesarios, pero sin vulnerar el desideratum último de autonomía de la voluntad”,46 y si bien es verdad que sus funciones no se agotaban en las propias al mantenimiento de la paz y el orden público, puesto que se hizo cargo de los medios necesarios para que se realizasen con seguridad las diversas relaciones jurídicas, no es menos cierto que el derecho penal constituyó su eje principal en tanto que encargado de garantizar un marco estable en el que los agentes económicos y sociales pudieran desarrollar sus tareas. Por contra el modelo social incorpora un haz de funciones distributivas y promocionales que alteran sustancialmente la estructura anterior, se trata de “nuevas técnicas de control social que caracterizan la acción del Estado social de nuestros días y la distinguen profundamente de la del Estado liberal clásico: el empleo cada vez más difundido de las técnicas de alentamiento junto a, o en sustitución de, las tradicionales de desalentamiento.”47 De ahí no se deriva que el ‘Estado gendarme’ haya desaparecido o que haya desaparecido la función de control social tradicionalmente atribuida al Derecho, lo que ocurre es que el Derecho la lleva a cabo de otro modo. Hoy se sirve de técnicas diferentes, basadas en otro concepto de sanción que junto a su clásica dimensión negativa incorpora una respuesta positi44

Calsamiglia, Albert.- Racionaliad y eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1993, pág. 33. 45 Luhmann, Niklas.- Teoría política del Estado de bienestar, tr. Fernando Vallespín Oña, Madrid, Alianza Editorial, 1993, pág. 104. 46 Calvo, Manuel.- Teoría del Derecho, Madrid, Tecnos, 1992, pág. 39. 47 Bobbio, Norberto.- Contribución a la Teoría del Derecho, tr. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990, pág. 372. Inciden en la misma cuestión Manuel Calvo, Teoría del Derecho, op. cit., pp. 38 a 44 y Manuel García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 2ª ed., Madrid, Alianza Editorial, 1994.


53

va, un concepto más amplio y complejo de sanción que conjuga bien con las nuevas formas de organización jurídica de la vida social. Transformaciones que en conjunto se traducen en una mayor y mejor intervención del Derecho en la distribución y asistencia que requiere el reparto más equitativo de la riqueza impulsado por el Estado social pero considerado como una intromisión ilegítima en el liberal.48 El provecho del Derecho como instrumento para la realización de tales fines conlleva dos consecuencias importantes, de orden cuantitativo la primera y cualitativo la segunda. Por orden, la tendencia hacia una inflación normativa y un proceso de juridificación o “colonización del mundo de la vida”49 que a su vez ha acabado por generar un nuevo tipo de Derecho útil o regulativo que se configura como el preponderante en los Estados postindustriales.50 Como Teubner advierte, “legalización no significa simplemente proliferación del derecho, sino que indica un proceso en el cual el Estado social produce un nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo. Éste es definible en sus funciones como un derecho preordenado a las exigencias de guiar el estado social, y en su estructura, como un derecho tendencialmente particularizado, teleológicamente orientado y fuertemente dependiente del auxilio de las ciencias sociales.”51 Ni que decir tiene que entre las sustanciales mudanzas a que ese Derecho conduce, la cuestión de la eficacia ocupa un lugar destacado, ya que, exige “mecanismos de control social más amplios y sofisticados y una organización más flexible, susceptible de adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos pragmáticos” de las nuevas estrategias.52 En con48 Bobbio lo dice de este modo: “en el paso del Estado de derecho al derecho administrativo ha crecido enormemente la función distributiva del Derecho hasta el punto de que es imposible no darse cuenta de ello. Y ha crecido precisamente en la medida en que ha decaído la no injerencia del Estado en la esfera de las relaciones económicas y en el reparto de los recursos (y no sólo económicos) se ha sustraído en gran parte al contraste de los intereses privados habiendo sido asumido por los órganos del poder público. Esta transformación de las tareas del Estado da razón además de otro fenómeno sobre el que se ha llamado la atención en estos últimos decenios: el del aumento, como se ha dicho del ‘consumo jurídico’, que produce, y a la vez refleja, el fenómeno igualmente vistoso de la inflación legislativa”, Norberto Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, tr. A. Ruiz Miguel, Debate, 1990, pág. 267. 49 Habermas, Jünger.- Teoría de la acción comunicativa, vol II: Crítica de la razón funcionalista, tr. Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Taurus, 1987, pags. 504, 510 y ss. 50 Calvo García, Manuel.- Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994, págs. 262 y 263. 51 Teubner, Gunther.- “Aspetti, limiti, alternative della legificatione”, Sociologia del diritto, XII, (1985), pp. 7 a 30. 52 Calvo García, Manuel.- Los fundamentos del método jurídico… op. cit., pags. 265 y 266.

54


creto podemos cifrar en tres las consecuencias por lo que a la eficacia respecta: A)

De la eficacia a la efectividad

Las transformaciones del Derecho producto del empleo del sistema jurídico con fines de política social hacen que sobre la clásica racionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material. En el primer caso, la eficacia se define por “el seguimiento de reglas”, en el segundo, en cambio, se mide por “el logro de resultados o la realización de funciones. Desde el punto de vista de tareas concretas de ordenación, la Administración tiene que mantener variables sus propios impulsos y premisas, siendo eficaz en la medida en que lo consiga; las premisas de la actividad ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el punto de vista de la adecuación de sus tareas.”53 “El Derecho de las políticas sociales es, en este sentido, un Derecho que trata de responder a esos criterios de eficacia con que se rige el sistema político-administrativo.”54 Para conseguirlo se hace necesario confeccionar “una red conceptual”55 coherente a un tejido jurídico que, en primer lugar habrá de ser lo suficientemente amplio como para poder abarcar todos los rincones de la vida social e incidir en ella. Pero además ese entramado de normas debe ser los suficientemente flexible como para permitir que tal incidencia sea dinámica y adaptable en función de las circunstancias y posibilidades de efectividad de las medidas propuestas en la norma. Y ello se traduce en amplios márgenes de dis53 Offe, Claus.- “Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento políticoadministrativo” en Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, tr. Juan Gutiérrez, Madrid, Sistema, 1988, pág. 12. 54 García Inda, Andrés y Susín Betrán, Raul.- “Políticas sociales y Derecho”, en Mª José Añón et al. (Coordinadores), Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, págs. 149 y 150. Ya antes el profesor García Inda se había ocupado del tema en “La regulación del voluntariado en el contexto de las transformaciones jurídicas del Estado social”, Revista de Fomento Social, nº 200, (1995), pp. 504 a 508. 55 En las ajustadas palabras del profesor Calsamiglia, “desde el paradigma decimonónico no se pueden criticar las leyes (…) La marea legislativa del derecho posindustrial exige nuevas racionalizaciones [dada] la inadecuación de la racionalidad jurídica tradicional. Una nueva ilustración exige técnicas y valores distintos porque la creada por los codificadores es inadecuada para un ordenamiento jurídico compuesto por una diversidad de normas individuales y concretas que tienden a cumplir objetivos concretos y que no tienen una dimensión permanente y estable como las normas típicas del estado liberal de carácter general y abstracto. El derecho y el estado intervencionista no pueden estudiarse con la red conceptual construida para comprender el estado liberal”, Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit., pág. 35.


55

crecionalidad amén del frecuente recurso a conceptos jurídicos indeterminados.56 El problema puede residir en el margen de tolerancia que, tanto desde un punto de vista semántico como político, es capaz de soportar la tensión a que se someta ese discurso. De ahí que Habermas hable de ‘juridificación’ en un doble sentido, de la “extensión del Derecho” de un lado y del “adensamiento del Derecho” de otro como “desmenuzación de una materia jurídica global en varias materias particulares.”57 Pero todo eso pasa también por redefinir lo que sea la propia eficacia del Derecho, de ahí que se distinga entre eficacia y efectividad, y efectividad o eficiencia.58 a) La eficacia, en general, hace referencia a los efectos de las normas, esto es, a la aplicación o puesta en práctica de las mismas y por lo tanto a la realización del contenido en ellas expresado. De modo que el Derecho será eficaz si y solo si consigue dirigir el comportamiento humano.59 Pero incluso en ese caso podemos distinguir diversos grados de eficacia en el cumplimiento de las normas que tienen que ver con la simple producción de efecto y con el carácter deseado o no de tales efectos, así como la correspondencia de los mismos con los objetivos de política legislativa . Lo suyo es determinar lo que distingue: — en qué medida los comportamientos o las situaciones reales coinciden con lo previsto en las normas; — en qué medida esos comportamientos o situaciones son imputables a las normas por temor, por convicción … 56 Almoguera Carreres, Joaquín.- “Conceptos jurídicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado Social”, op. cit., pp. 107 a 136. 57 Habermas, Jünger.- Teoría de la acción comunicativa, vol II: Crítica de la razón funcionalista, op. cit., pág. 504. 58 Este punto, así como el planteamiento genérico propuesto en este trabajo en torno a la necesidad de proceder a la distinción conceptual apuntada se inspira en el curso de doctorado impartido por mí en colaboración con el profesor Andrés García Inda “La eficacia de los derechos”. Una primera precisión sobre la materia requiere aclarar que en ocasiones los términos usados en este análisis son empleados por los autores en sentidos disintos a los propuestos aquí. Para comprobarlo basta con consultar algunas de las siguientes referencias bibliográficas: Lascoumes, P, “Effectivité” y R. Bettini, “Efficacité”, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A.J. Arnaud (Dir.), París/Bruxelles, L.G.D.J./E., Story-Scientia, 1988, pp. 130 a 132 y 132 a 134 respectivamente; P. Ingram, “Effectiveness”, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, LXIX/4, (1983), pp. 484 a 503; A. Jeammaud, “En torno al problema de la efectividad del derecho”, Crítica jurídica, nº 1 , (1984), pp. 5 a 15 y H.W. Jones, The Efficacy of Law, Illinois, Northwestern University Press, (1969). 59 Raz, Josef.- “Postscriptum” en The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon, 1980.

56


— en qué medida esos comportamientos o situaciones reales provocados responden a los objetivos o finalidades de las normas. Así es que con el término eficacia, empleado en sentido amplio, se designa tanto la eficacia formal de las normas jurídicas (o de los derechos en particular), como su eficacia real o material, esto es, su cumplimiento ‘efectivo’ en el orden social. En todo caso y siendo necesario un mínimo grado de eficacia para” poder hablar de derecho,” es evidente que “la consecución de los valores asociados a la eficacia resulta gradual y depende justamente de la fuerza con que se afirme el imperio de la ley, de la capacidad que ésta muestre a la hora de disciplinar efectivamente la conducta social.”60 b) El término efectividad, en cambio, cubre lo que podríamos llamar eficacia real. La efectividad trata precisamente de indagar y analizar las consecuencias de la aplicación de la norma para poder así contrastarlas con la intención del legislador, “con los intereses y objetivos de política legislativa que determina su producción”,61 para ser más exactos. Suele decirse que la crítica de la eficacia del Derecho es objeto de la ciencia jurídica y de la teoría del Derecho, mientras que la efectividad sería una tarea propia de los sociólogos del Derecho. Así las cosas, que el Derecho sea eficaz no quiere decir que sea efectivo, y viceversa, la efectividad de las normas puede entrar en contradicción con la eficacia, en sentido estricto, de las mismas. En ocasiones los efectos que acaban por provocar las normas pervierten los previstos, de modo que por un lado va la eficacia de la norma y por otro su efectividad. Recuérdese que algunas normativas que procuraban una discriminación positiva para algunos sectores sociales desfavorecidos o que partían en desventaja (cuotas laborales de mujeres, negros o deficientes) han contribuido a difundir la idea de la inferioridad de tales grupos.62 En general, eso que separa ambos niveles de eficacia se aprecia especialmente en la práctica administrativa. De todos es sabido que un exceso de celo generalizado en el cumplimiento de la tramitación procedimental puede llevar a un colapso que impida una actuación razonable de la Administración que entra en directa contradicción con los objetivos organizadores del sistema jurídico. Tal es el caso de la consideración de la eficacia de la Administración como un problema de desgobierno que no puede funcionar de acuerdo a la Ley, según se deduce de la ya clásica “Organización del desgobierno.”63 Aunque a 60

Gascón, Marina.- “El imperio de la ley”, op. cit., pág. 27. Calvo, Manuel.- Teoría del Derecho, op. cit., pág. 60. 62 Hespanha, António M.- Panorama histórico da cultura jurídica europeia,op. cit., pág. 252. 63 Nieto, Alejandro.- La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1988 y La nueva organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1996. 61


57

decir verdad no siempre es fácil resolver la contraposición que en ocasiones se detecta entre el apego por el procedimiento promovido desde el más escrupuloso respeto a la legalidad y la agilidad cotidiana que una Administración eficaz requiere. En todo caso, no es ésta una cuestión que quede libre de equívocos no, ya que la expuesta hasta aquí es sólo nuestra tesis.64 Por contra, hay quien propone significados alternativos para la efectividad. Para Eugenio Navarro, por ejemplo, lo mejor parece ser identificar eficacia formal y efectividad pues “por efectividad del sistema jurídico puede entenderse (a su juicio) el medio en el que el Derecho incide en la determinación del comportamiento de los individuos, afectando sus motivos o razones para la acción.”65 Nada que ver con el significado que el profesor Capella asigna al término, quien por efectividad entiende “una especie de eficacia particular, exclusivamente institucional. Una norma será efectiva si es tomada en cuenta por las instituciones públicas, por magistrados o funcionarios, incluso en el caso de que sea totalmente ineficaz respecto de los comportamientos de los seres humanos en sus relaciones particulares.”66 c) La de eficiencia, en cambio, es una perspectiva esencialmente económica67 en contraposición a la de la eficacia como “cumplimiento de la legalidad y de los objetivos señalados por el ordenamiento.”68 Se trata de una noción rela64

Si algo motiva nuestro punto de partida no es, ni puede ser, un prurito de originalidad por nuestra parte sino un intento de reflejar las notorias transformaciones que el Derecho del Estado social ha supuesto en el ámbito de la eficacia en particular. 65 Navarro, Pablo Eugenio.- “Validez y eficacia de las normas jurídicas”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J. (Eds.).- El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía II, Madrid, Trotta- C.S.I.C., 2000, pág. 211. 66 Capella, Juan Ramón.- Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 1999, pág. 87. Entiendo que la comprensión que el profesor Capella realiza del término parte de que los verdaderos destinatarios de las normas son los poderes públicos, y no los ciudadanos como se había creido hasta que Ihering publicara en 1877 El fin en el Derecho (vol. I), tr. Diego Abad de Santillán, Puebla (México), Cajica, 1961, págs. 249 y 250. Aquella idea no cayó en el olvido sino que fue objeto de minuciosos análisis por parte de la doctrina alemana, en especial por Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, Darmstadt, 1903, pág. 30 y ss, y que conduce a la constatación de que por lo común una norma tiene dos destinatarios: el ciudadano como cumplidor y la res pública como ejecutora. 67 Me sirvo en este punto de las palabras del profesor Calsamiglia: “sectores imporantes de la economía han hecho propuestas no sólo político-normativas sino también metodológicas que no pueden ser ignoradas (…) han partido de la idea de que los criterios de eficiencia son criterios fundamentales a la hora de diseñar las reglas de juego de una sociedad. Es decir, el derecho puede ser entendido como una idea práctica que tiende a una finalidad determinada: la eficiencia”, Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit., pág. 60. 68 González Ordovás, M. J.- “El papel de los juristas en la Administración Local (Estudio sociológico realizado en el Ayuntamiento de Zaragoza)”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 2, (1993), pág. 452.

58


cional con la que se designa “la relación entre los medios utilizados y los resultados (…) Una decisión legislativa será considerada como plenamente eficiente si un resultado determinado es obtenido con un mínimo de medios, o, si con los medios dados se obtiene un grado máximo de realización del resultado previsto.”69 B)

De la aplicación a la implementación

Las transformaciones de las que venimos hablando influyen, y mucho, en los procesos de aplicación normativa. En la medida en que se diversifican los operadores jurídicos y cambian las posibilidades de lo que Bourdieu llama “juego con la regla” de acuerdo a la lógica del sistema burocrático-administrativo,70 aparece la necesidad de un análisis relativo a los diferentes poderes de decisión y de ejecución (incluida su propia dispersión) que propician el cumplimiento de las previsiones de la norma, sin olvidar las condiciones políticas, económicas y normativas que hacen posible esa efectividad. Desde ese punto de vista, afirmamos que el Derecho regulativo del Estado social, más que abocado a una aplicación en el sentido clásico de la teoría de la decisión jurídica, es un Derecho destinado a su implementación, entendida ésta como Blakenburg la entiende, “como el conjunto de decisiones, organismos y comportamiento de los actores sobre el plan de aplicación de una ley o programa político.”71 Pues bien, hagamos un pequeño balance de lo visto hasta aquí, de acuerdo con la racionalidad dominante en cada uno de los apartados comentado, tenemos eficacia como: Eficacia formal

Efectividad

Eficiencia

Implementación

Racionalidad jurídica

Racionalidad sociológica

Racionalidad económica

Racionalidad política

Aplicación

Cumplimiento

Desarrollo

Ejecución

Fines

Fines-medios

Medios-fines

Medios

69 Figueroa Laraudogoitia, A.- “La evaluación del Derecho” en Figueroa (Coord.).- Los procesos de implementación en la normas jurídicas, Vitoria-Gasteiz, IVAP, 1993, pp. 11 a 28. 70 Al respecto cfr. Bourdieu, Pierre.- “Droit et passe-droit. Eléments pour une sociologie du champ juridique”, Actes de la recherche en sciences sociales, nº 81-82, (1990), pp. 86 a 96 y Raisons pratiques. Sur la théorie de l’ action, París, Seuil, 1994, pp. 101 a 133. 71 Blakenburg, Emile.- “Implémentation” en Ditcionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Arnaud, André-Jean (Dir.), Paris/Bruxelles, LGDJ/E, Story-Scientia, pág. 184. Del mismo autor y en el mismo sentido cfr. “La recherche de l’efficacité de la loi. Réflexions sur l’etude de la mise en oeuvre: le concept d’implémentation”, Droit et société, nº 2, (1986), pp. 59 a 75.


C)

59

De la eficacia instrumental a la simbólica

Toda esa tendencia a la ‘juridización’ ha ido paralela a una crisis de legalidad que, desde este punto de vista, apunta a que la imposición de una racionalidad económica o política donde antes era sólo jurídica conduce, inexorablemente, a la incertidumbre. Interesa que la consideración sociológica añada al punto de vista estrictamente normativo la preocupación por la desconexión entre Derecho y realidad dado el considerable nivel de resistencia existente en el nivel de cumplimiento de ciertas normas. Resistencia que se plantea a causa de la entropía o desorganización creciente de los sistemas jurídicos debida a la inflación normativa, la desmesura en la concreción de las normas, la utilización abusiva de la discrecionalidad técnica, la lentitud de los operadores jurídicos y el desasosiego por unos valores en evolución permanente.72 Y es que se constata en nuestro mundo, una “declinante efectividad del Derecho”, del Derecho clásico cuando menos, un itinerario hacia la anomia, situación en la que “tanto la efectividad social de las normas cuanto su moralidad cultural tienden a cero.”73 Situación ésa que tiene bastante que ver con todo un proceso que opta por estrategias como las establecidas en torno a la relación entre norma y excepción, la inflación de trámites administrativos como factor disuasorio, desatender normas esenciales para enfatizar otras accidentales o contribuir a que el grado de ineficacia se atribuya a fallos técnicos o por imprevistos y no a una estrategia concreta de poder. En otras palabras, parece fundado que en ciertos casos el fracaso de los enunciados jurídicos es, paradójicamente, una cualidad propia de ese Derecho, de manera que lo que en realidad se desea con la promulgación de tales normas es un alto grado de ineficacia para las mismas. La evolución es como sigue: “en el Estado clásico liberal las funciones instrumental y simbólica del Derecho estaban concentradas en la ley, entendida como mandato popular de obligatorio cumplimiento. La ley penal, defensora de la libertad, la honra y los bienes de los individuos, representaba lo más característico de ese modelo. En el Estado social, en cambio, la eficacia está determinada no sólo por la racionalidad interna e instrumental del Derecho, sino también por razones estratégicas, que supeditan la creación y aplicación de las normas, a las condiciones de un campo político, del cual deriva el tipo de eficacia simbólica o instrumental que más conviene.”74 Lo 72

Villar Palasí, José Luis y Villar Ezcurra, José Luis.- “El derecho a la certidumbre jurídica y la incertidumbre de nuestro Derecho” en VV.AA.- La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez (tomo I), Madrid, Civitas, 1993, pp. 79 a 104. 73 Dahrendorf, Ralf.- Ley y orden, tr. Luis Mª Díez Picazo, Madrid, Civitas, 1994, pag. 16 y ss. 74 García Villegas, Mauricio.- La eficacia simbólica del Derecho. Examen de situaciones colombianas, Santafé de Bogota, Ediciones Uniandes, 1993, pág. 108.

60


cual es tanto como decir que nada obsta a que la revalorización de la eficacia simbólica del Derecho sea a costa de su propia eficacia instrumental. Así las cosas, parece sensato apuntalar con una mayor carga argumentativa la noción de eficacia simbólica pues altera el alcance generalmente aceptado de la instrumental y lo hace de un modo hasta cierto punto intempestivo. El desenvolvimiento de la tesis de la eficacia simbólica procede del conocimiento de que las normas son, amén de muchas otras cosas, símbolos que crean, representan y regulan ciertas realidades. Tan es así que, en ese contexto “la fuerza del Derecho radica en el impacto que produce su condición de discurso propio de las instituciones jurídico-públicas, discurso con capacidad para establecer la diferencia entre lo lícito y lo ilícito , lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso.”75 Pero ésa, la eficacia que el Derecho es capaz de conseguir en virtud de su forma y origen, no de sus contenidos, y sin necesidad de proponérselo es una eficacia simbólica genérica. La específica evidencia un plus añadido por tratarse de “una estrategia deliberada de las instancias creadoras o aplicadoras del Derecho que consiste en desconcocer los objetivos normativos en beneficio de otros objetivos no declarados.” Tengamos en cuenta, para finalizar, que la distinción primera de la que partimos entre eficacia instrumental y simbólica no deja de ser relativa o de vocación didáctica si se quiere, y es que ambas, tal como han sido expuestas deben entenderse como modelos ideales, esto es, “como un ejercicio metodológico y analítico que sólo tiene por objeto describir una realidad que se acerca a cada uno de estos modelos pero que nunca se confunde con ellos. En ciertos casos reales lo instrumental y lo simbólico pueden presentarse en una relación de complementariedad. En otros casos la relación puede ser de exclusión, o de proporcionalidad inversa; en otros casos se puede presentar como un simple paralelismo.”76 Así visto, lo que en Derecho, sucede es que “a toda la racionalidad de la formalización que implica el trabajo de codificación, y su eficacia propiamente técnica de clarificación, se añade por lo tanto una eficacia y una fuerza específica de la forma, esa vis formae que, dice Bourdieu, ‘permite a la fuerza ejercerse al hacerse desconocer en tanto que fuerza y al hacerse reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho de presentarse bajo las apariencias de la universalidad, la de la razón o de la moral’; y de ahí concluye que ante la alternativa ‘entre la juridicidad de aquellos que creen que la regla actúa por sí misma y el materialismo de Weber que recuerda que la regla no actúa sino cuando se tiene interés en obedecerla’ (…) en realidad, la regla actúa vis formae, por la fuerza de la forma.”77 75

García Villegas, Mauricio.- Ibídem, pág. 89. García Villegas, Mauricio.- Ibídem, pág. 90. 77 García Inda, Andrés.- La violencia de las formas jurídicas. La Sociología del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu, Barcelona, Cedecs, 1997, pág. 213. 76


61

Esa imbricación de lo instrumental y simbólico es definitoria de los “factores jurídicos” de la ineficacia.78 Pues, como hace el profesor Soriano, hay que incluir en la lista de las causas de la ineficacia del Derecho la voluntad legislador junto a la actitud de ciertos operadores jurídicos. La cosa está clara, cuando el legislador se ve constreñido, por presiones externas, a dictar una norma que lesiona sus intereses o de sus acólitos, dicha norma “no se aplica o no se desarrolla reglamentariamente. En estos casos, la ineficacia viene ya prevista a veces en el propio texto de la norma: carencia de instrumentos coactivos, lagunas, zonas de impunidad, remisión sin plazo a desarrollos reglamentarios, etc.”79 Pero también puede ocurrir que las normas disgusten a quienes están llamados a aplicarlas, jueces, abogados o funcionarios y por ello frenen en lo posible sus efectos.80 Se vea como se vea, el Derecho es, todo él, un “universo simbólico.”81 Por todos es sabido que la eficacia de algunas normas es nula, sin embargo a nadie se le ocurre derogarlas, modificarlas o sustituirlas en la búsqueda atinada de mayores efectos. Es el caso de la prohibición de la mendicidad o la prostitución, figuras que tanto como impedir esas conductas persiguen modelar un imaginario social en el que la comunidad se reconozca, mensajes codificados que dicen: “así somos y queremos que seáis quienes estéis con nosotros.” El Derecho no será capaz de regular todas y cada una de las acciones y omisiones que bajo su dominio se detecten (eficacia instrumental), pero lo que sí puede y consigue es “constituir una fuente de imágenes de sentido común que orienta nuestros comportamientos (…) e inculca a niveles muy profundos esquemas de construcción de realidad”:82 lo mío, lo tuyo, lo justo, lo injusto… 1.2.2.

Anomia

Salvo error por mi parte, la sociedad es realidad binaria, acción y relación son, con mucho, sus elementos básicos. Ésta es una sociedad compleja, ya que complejidad es, por definición, “el reino de la relación y la posibilidad nunca sometida a un proceso unilineal que incluya el desarro78 Con todo, cautela es lo que Roger Cotterrell recomienda respecto al concepto de “legislación simbólica” o mejor respecto al posible abuso en el uso del mismo. Desde luego, no está de más conocer sus críticas al respecto, para ello cfr. su Introducción a la sociología del derecho, tr. Carlos Pérez, Barcelona, Ariel, 1991, págs. 97 y 98. 79 Soriano, Ramón.- Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, pág. 413. 80 Se sabe de situaciones en las que algunos agentes de la autoridad se han resistido a aplicar normas ventajosas para las minorías étnicas, Ramón Soriano, Ibídem, págs. 413 y 435. 81 Hespanha, António M.- Panorama histórico da cultura jurídica europeia, op. cit., pág. 251. 82 Hespanha, António M.- Ibídem, pág. 253.

62


llo.”83 En ella los actores son sujetos con metas que para alcanzarlas se valen de medios, medios guiados por normas, que a su vez se encargan de constreñir esos objetivos y también los medios para lograrlos. De ese modo, la sociedad cambia cuando los fines o los medios también lo hacen pues en ese caso las acciones y las relaciones que las normas permitan variarán a la par. A mayor individualismo,84 menor adhesión a la sociedad como proyecto de los otros y por ello menor sujeción a las limitaciones de medios y fines impuestos por las normas. Sin compromisos y en el crepúsculo del deber85 para con los demás, el diagnóstico, el que Durkheim ya hace tiempo adelantara: anomia. Pero ésa es casi la conclusión, demos paso a los pasos. Podemos prescindir aquí de los esfuerzos por acertar con la vitola, Modernidad o Postmodernidad, aunque sin ignorar el trasfondo de la controversia. Hemos visto cómo la mayoría de las pistas nos conducían hasta la Postmodernidad pero, en todo caso, el individualismo creciente, que algunos no dudan en llamar “segunda revolución individualista”,86 invita a reflexionar a partir de una Postmodernidad grávida de Modernidad.87 Mucho se ha hablado de ‘las Luces’ como matriz de la Modernidad pero no hay luz sin sombra, y toca dar cuenta del lado oscuro que proyecta. Reparemos en el individualismo, seña de identidad por antonomasia de estos y tiempos precedentes. Bien entendido que hay algo nuevo en ese individualismo, la percepción y conciencia de riesgo extendida por la sociedad hace que todo palpite bajo la posibilidad de catástrofe. “El estado de 83 Izuzquiza, Ignacio.- La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, Barcelona, Anthropos, 1990, pág. 187. 84 Fue Tocqueville quien dio al término el sentido que ha permanecido: individualismo como retirada, como repliegue sobre sí cuya difusión no conduce a otra cosa que al arriesgado debilitamiento de los vínculos sociales. “Un sentimiento reflexivo y pacífico que predispone cada ciudadano a aislarse de la masa de sus semejantes (…) no ciega en principio más la fuente de las virtudes públicas, pero a la larga ataca y destruye todas las otras, y va finalmente a absorberse en el egoísmo”, Alexis de Tocqueville, La democracia en América II, tr. E. Nolla, Madrid, Aguilar, 1989, 2ª parte, capítulo 2º “El individualismo en los países democráticos”, pág. 137. 85 No se trata sólo de valernos del título de la obra de Gilles Lipovetsky (op. cit.) sino de toda la carga crítica que en torno a ello el libro envuelve. 86 Lipovetsky, Gilles.- La era del vacío. Ensayos sobre el individualismo contemporáneo, tr. Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 1986, pág. 6. Individualismo, he ahí uno de los rasgos característicos de la Modernidad, y da que pensar: esta postmodernidad nuestra resulta ser archimoderna. En ese sentido cfr. Delgado-Gal, Álvaro.- “El momento conservador”, El País, 12 de mayo de 2000. 87 A la inversa, Jose Mª Mardones gusta de decir que la Modernidad ya estaba grávida de los problemas posmodernos, Postmodernidad y cristianismo. El desafío del fragmento, Santander, Sal Terrae, 1988, pág. 31.


63

excepción amenaza con convertirse en el estado de normalidad” y su impronta es tan notoria como para que “la sociedad del riesgo sea el nuevo paradigma.”88 Más o menos como vivir permanentemente al borde del precipicio. Hablábamos del nuevo individualismo. Por un lado el sujeto es respaldado desde el Derecho, de modo que se potencia al individuo como actor y protagonista social pero, de paso, “la compleja división del trabajo que engarza la producción a las necesidades humanas a través de la explotación industrial de la naturaleza”89 ha acentuado la humana fragmentación. La profusión jurídica y la confusión que para todos supone no queda precisamente al margen. Esos dos factores, el de la división ad nauseam del trabajo social y el de la reglamentación más minuciosa de la vida cotidiana mezclada con una desregulación selectiva han provocado una tensión entre la sociedad y el individuo que afecta a su frágil equilibrio y tiende a reducir y en algún caso quebrar la influencia de la una sobre el otro. Y es que no combina bien todo lo que se mezcla. En ese mundo, que es este mundo, todo pivota alrededor de la fiabilidad, “forma de fe en la que la confianza puesta en resultados probables expresa un compromiso con algo, más que una mera comprensión cognitiva.”90 Desde luego la fiabilidad es fundamental en las instituciones modernas pero la fiabilidad no se confiere a individuos sino a capacidades abstractas. Y tampoco la institucionalización es un apriori sino un objetivo, indispensable para la gestión de la complejidad. Pues bien, “la antítesis de la plena institucionalización es la anomia, la ausencia de complementariedad estructurada del proceso de interacción o, lo que es lo mismo, la ruptura completa del limitativo, que nunca es descriptivo de un sistema social concreto. Lo mismo que hay grados de institucionalización, hay grados de anomia. La una es el anverso de la otra.”91 De nuevo la anomia, igual que cuando tratamos de la eficacia. Se diría que a día de hoy todos los caminos conducen a ella. Pero, ¿desde cuándo? Kant había hablado de “la insociable sociabilidad de los hombres, de su inclinación a formar sociedad que, sin embargo, va unida a una resistencia constante que amenaza perpetuamente con disolverla. Esta disposición reside, 88 Beck, Ulrich.- La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trs. J. Navarro, D. Jiménez y Mª R. Borrás, Barcelona, Paidós, 1998, págs. 30 y 25 respectivamente. 89 Giddens, Anthony.- Consecuencias de la Modernidad, op. cit., pág. 24. 90 Giddens, Anthony.- Ibídem, págs. 36 y 37. 91 Parsons, Talcott.- El sistema social, trs. José Jiménez Blanco y José Cazorla Pérez, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pág. 39.

64

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO a las claras, en la naturaleza del hombre. El hombre tiene una inclinación a entrar en sociedad; porque en tal estado se siente más como hombre, es decir, que siente el desarrollo de sus disposiciones naturales. Pero también tiene una gran tendencia a aislarse; porque tropieza en sí mismo con la cualidad insocial que le lleva a querer disponer de todo según le place.”92

Pero ese amor-odio que relaciona al hombre con la sociedad ha ido pasando por momentos más y menos dulces. Pues bien, es en el análisis de esa tensión, de por sí delicada, donde surge la teoría de la anomia. O quizás sea más correcto hablar de teorías pues casi las hay tantas como autores se han volcado en ella: Guyau, Durkheim, Merton y Parsons dan buena prueba de ello. Anomia es, como buen término polisémico, engañoso.93 Que es complicado y múltiple da fe hasta su transcripción gráfica, pues igual la podemos encontrar con tilde como sin tilde, anomía o anomia, con mayúscula o sin ella.94 De connotaciones positivas para algunos o con las más negativas para otros, se perfila hoy a medio camino entre la ineficacia jurídica y el desorden social. Como todo en ella, el origen del término anomia está envuelto en equívocos. Proveniente del griego a-nomos,95 sin ley, aparece sorprendentemente en algunos diccionarios sociológicos como palabra de origen francés.96 Sin duda es uno de esos casos en que una palabra o noción se identifica en curiosa simbiosis con un determinado autor, de tal modo que cuando se dice anomia se dice Durkheim, se quiera o no.97 Y sin embargo no fue él, sino el filósofo y sociólogo francés Jean-Maire Guyau quien rescató la palabra del griego para dar nombre a una singular circunstancia en su libro Esquisse d’une morale 92

Kant, Emmanuel.- Filosofía de la Historia, op. cit, pág. 46. Lo que algunos llaman “espectáculo de la hiperinflación semántica” no puede ser otra cosa que estímulo, acicate que clarifique la maraña para convertirla en aportación al Derecho. Cfr. Ramón Ramos Torre, “Un tótem frágil: aproximación a la estructura teórica de El Suicidio”, R.E.I.S., nº 81, Monográfico: Cien años de la publicación de un clásico, El Suicidio, de Émile Durkheim, (1998), pág. 20. 94 Es bien sabido que Ralf Dahrendorf es alemán y que en alemán los sustantivos se escriben con mayúscula. Sin embargo, lo más habitual (y también correcto) es que en las traducciones al castellano desaparezca dicha característica, sin embargo no ocurre así en la versión que el profesor Luis Mª Díez Picazo hace de Ley y orden, Madrid, Civitas, 1994, en ese sentido véanse, entre otras, las páginas 43 y 95. 95 Cfr. Enciclopedia Garzanti di Filosofía, Milán, Garzanti, 1993; Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, París, LGDJ, 1988. 96 Cfr. Diccionario de Sociología Henry Pratt Fairchild (Editor), México. F.C.E., 1971. 97 Cfr. Diccionario de Filosofía de Nicola Abbagneno, México, F.C.E., 1963; Dictionnaire de Sociologie G. Duncan Mitchell (Editor), Barcelona, Grijalbo, 1983. 93


65

sans obligation ni sanction.98 Lo cierto es que, Durkheim hace uso por vez primera del concepto de anomia dos años después, en 1887, cuando recensiona otra obra de Guyau L’irréligion de l’avenir99 y no en su tesis doctoral De la División del Trabajo social (primer capítulo del tercer libro) como habitualmente se cree.100 A pesar de todo, son pocos si exceptuamos a Giddens, los que se han referido al débito de Durkheim hacia Guyau.101 Es muy probable que la reelaboración de concepto por parte de Durkheim haya tenido bastante que ver con ese ‘olvido’. Sea como fuere, habremos de conocer el alcance del concepto de anomia para comprender porqué y cómo hace patente una anomalía en el paradigma jurídico moderno. En el contexto del propósito principal de Guyau en L’Esquisse , “proveer de una nueva aproximación global a la moral contemporánea rechazando la solución parcial e incompleta el Positivismo y del Idealismo”, el autor utiliza la anomia “para elaborar una nueva Teoría Ética que describa la individualización progresiva de los valores generada por la revolución positivista y por el declive de los valores religiosos de la sociedad moderna.”102 Irremediablemente la anomia es la senda por la que tiende y habrá de tender la evolución de la humanidad. Y es que la creación de nuevas formas de relación social es, se quiera o no, anómica. Esa situación que se define como ausencia de ley fija, característica del mundo moderno, es la que incita al sujeto a sociabilidades hasta entonces desconocidas. Que no 98 Ya en el prólogo Guyau trata la cuestión pero haciendo uso de los términos griegos cuando asegura que “la moralidad del futuro (…) no será únicamente autónoma sino también anómica”, Esquisse d’une morale sans obligation ni santion (1885), París, Alcan, 1896, pág. 6. La traducción española es tan difícil de conseguir como de seguir en algunos puntos, cfr. Esbozo de una moral sin obligación ni sanción, trs. Leonardo Rodríguez y Arturo Casares, Madrid, Ediciones Júcar, 1978, págs. 12 y 13. Sin embargo, está claro que la traducción no fue un problema para José Bergamín, uno de los pocos pensadores españoles de los que no puede decirse que la obra de Guyau cayera en saco roto. Véase si no la pág. 60 de El cohete y la estrella. La cabeza a pájaros, Madrid, Cátedra, 1984 donde dice “CONTRA GUYAU: La moral de Antón Perulero es una moral con obligación y sanción: las de atender cada cual a su juego, o si no, pagar una prenda. ¿Y el que no tiene prenda? El que no tiene prenda, no juega.” Cfr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, París, P.U.F., 1972. 99 Guyau, Jean Maire.- L’ irréligion de l’avenir: étude sociologique, (1887) París, Alcan, 1921 (recensionada en la Revue Philosophique, XXIII, 1887). La traducción española no llega hasta 1904 de la mano de Antonio M. de Carvajal, Madrid Jorro (Editor), aunque ya para entonces autores como Posada ya habían dado cuenta de su “piadosa filosofía (…) prueba palmaria de que el positivismo Darwinista no exterminó (…) las fuentes del ideal.” 100 Durkheim, Émile.- La Division du Travail Social, (5ª ed.), París, Alcanz, 1928. 101 Giddens, Anthony.- Capitalism and Modern Social Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 1971, pág. 80. 102 Orrù, Marco.- “L’ anomia come concetto: Jean Marie Guyau ed Emile Durkheim”, Rassegna Italiana di Sociologia, nº 3, (Anno ventiquatressimo, 1983), pág. 434.

66


exista una ley fija, inmutable y universal no es una patología sino una condición que resulta de la libertad humana y que crece exponencialmente en la Modernidad. La idea kantiana en virtud de la cual “la libertad individual del agente moral podía reconciliarse con la universalidad de la ley” le resulta a Guyau contradictoria. Porque “en el reino de las libertades el buen orden viene precisamente de que no hay ninguno impuesto de antemano, ningún arreglo preconcebido; de ahí, a partir del punto en que se detiene la moral positiva, la mayor diversidad posible en las acciones, la mas grande variedad hasta en los ideales perseguidos. La verdadera autonomía debe producir la originalidad individual y no la universal uniformidad.”103 En las antípodas de Guyau, Durkheim. No hay más que ver qué papel concede uno y otro a la educación en relación a la anomia. Guyau dedica por entero Éducation et Hérédité al papel de la educación en la sociedad moderna.104 No es que la educación no deba ser un medio para inculcar conformidad universal al individuo, es que ha de ser justo lo contrario, elemento indispensable para que el individuo opte a un pensamiento autónomo y anómico. Es precisamente la educación moderna la que prepara a cada uno para la producción de una moral anómica. Dicho de otro modo, al favorecer el conocimiento, fuente frecuente de individualismo y autonomía religiosa, Guyau favorece la anomia moral. Durkheim, en cambio, consagra la Educación moral a otros fines.105 Entre los tres elementos principales de la moral: sentido de la disciplina, adhesión al grupo social y autonomía, no hay sitio para la anomia. Al revés, la educación, será uno de los mejores caminos para obtener consenso social, o sea, un medio para esquivar la amenaza de la anomia. Y “no hay enseñanza más importante que la de la moral (…)pero para que la enseñanza de la moral sea posible hay que mantener intacta la noción de sociedad (…) porque nuestra moral está ligada a nuestra organización social.” Por ser la moral “un sistema de reglas, de principios, de máximas y de acciones que nos prescriben como hay que obrar (…), hay que someterse a la regla porque lo ordena, por respeto a ella, “como dicta la conciencia pública, hay que cumplir el deber porque es el deber, por respeto al deber.”106 103

Guyau, Jean Marie.- Esbozo de una moral sin obligación ni sanción, op. cit. pág. 121 (págs. 165 y 166 de la edición francesa). 104 Éducation et Hérédité, étude sociologique (1889), París, Alcan, 1889. Se trata de una obra póstuma, no la única. Su muerte a los 34 años también le impidió conocer la publicación de dos libros más, L’art du point de vue sociologique y La genèse de l’idée de temps. 105 L’education morale (1902-1903), París, Alcan, 1925. 106 Durkheim, Émile.- “La enseñanza de la moral en la escuela primaria”, trs. Antonio Bolívar y José Taberner, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 90, (2000), págs. 285, 286, 282, 277 y 278 respectivamente.


67

Leyendo a Durkheim se diría que a nadie puede atenazar la duda sobre cuál sea el deber moral, qué diferente de Guyau y cómo suenan a réplica sus palabras sobre el deber a las que dijera Guyau. “La moral de la certidumbre práctica admite que nos hallamos en posesión de una ley moral cierta, absoluta apodíctica e imperativa.” Pero, es “muy difícil admitir que el deber, variable e incierto en todas sus aplicaciones permanezca cierto y apodíctico en su forma, en la universalidad por la universalidad. Acaso el deber tenga que transformarse y confundirse más cada vez con el desenvolvimiento normal y regular del yo.” En todo caso “el deber de creer en el deber es una pura tautología, un círculo vicioso” y repugna a la duda, “dignidad del pensamiento.”107 Pero los equívocos no acaban en la polisemia, que por cierto no dejará de reforzarse. La falta de unanimidad sobre el papel de la anomia en el discurso de Durkheim no deja de ser contradictoria con la identificación consagrada entre autor y concepto. Mientras que para Besnard “el término anomia está prácticamente ausente de la obra de Durkheim, sólo aparece en La división del trabajo social y El suicidio y a partir de 1902 la palabra desaparece de su obra y el tema se hace secundario”,108 para Zúñiga la anomia tiene una “importancia crucial en el discurso.” 109 Con más o menos protagonismo la anomia de Durkheim es siempre patológica, todas sus aportaciones girarán en torno a ella como fenómeno anormal. No anormal por no estar generalizado sino respecto a una futura sociedad integrada que para él estaba ya latente en la solidaridad orgánica de la sociedad industrial de su tiempo.110 En una palabra, anomia es una disfunción extendida pero subsanable de la división del trabajo, tal y como se desprende del libro tercero de la División del trabajo social. La anomia no es causa sino producto del estado mismo de disgregación en que la sociedad se halla como resultado indeseable de los efectos morales y materiales de la división del trabajo y si existe es porque ésa sociedad carece de 107

Guyau, Jean-Marie.- Esbozo de una moral sin obligación ni sanción, op. cit., págs. 44, 49, 55, 53 y 56 respectivamente. 108 Besnard Philippe.- L’anomie, ses usages et ses fonctions dans la discipline sociologique depuis Durkheim, París, P.U.F., 1987, pág. 26. 109 Zúñiga, Luis R.- Prólogo a Durkheim.- La División del Trabajo Social, tr., Carlos G. Posada, Madrid, Akal, 1987, pág. XXI. 110 El contexto resulta crucial en lo que a anomia se refiere, Durkheim atribuye la anomia “a las deficiencias funcionales de la solidaridad orgánica. Se recordará que en las sociedades complejas la solidaridad (orgánica) desempeña análogo papel al que corresponde a las conciencia colectiva en las sociedades segmentarias”, Garmendia Martínez, José A.- E. Durkheim: División del Trabajo Social y Anomia. Eficiencias y deficiencias del análisis estructural funcional, Barcelona, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Barcelona, 1971, pág. 16.

68


grupos y fuerzas colectivas que reglamenten la vida social.111 A falta de tales reglas la descomposición de la vida social es sólo cuestión de tiempo, y eso no es todo, tampoco el equilibrio individual será capaz de resistir la envestida, resultado: el suicidio anómico.112 En el caso de Durkheim “la síntesis es creadora”,113 igual que la sociedad es algo más que la suma de individuos aislados que la componen, el equilibrio social resulta ser un plus respecto a la suma de equilibrios individuales que integra. Y es ahí donde el Derecho entra en juego: “sólo cuando el Derecho sigue a la Moral se nos muestra como portador de los sentimientos colectivos aceptados y que, en caso contrario -lo que implica que este caso no sólo se puede dar, sino que se da, y además se trata de auténtico Derecho (…) - el grupo social se manifiesta en contra de la regla jurídica.”114 Dicho de otro modo, la fidelidad del Derecho a la Moral es la garantía mejor de la solidaridad social, condición necesaria y suficiente para la supervivencia social. Pero ésta, no por definida es tarea fácil, y ello, por dos motivos. Primero porque la Moral que corresponde a la solidaridad de tipo orgánico, la nuestra, es una “Moral abierta.” Así la denomina el profesor De Lucas y con razón, ya que, “vincula al individuo con la sociedad sólo a través de los elementos que la componen, constituyendo de esa forma una sistema estructural de funciones sociales.” Fundamento, la división social del trabajo, de la que casi huelga indicar que la especialización que supone “lleva consigo una singularización y, desde luego, una mayor potencialidad de conductas divergentes con el natural desgaste de las reglas sociales.”115 Y segundo, porque tal desgaste de reglas morales y jurídicas ha de compaginarse con la creciente necesidad de Derecho inherente a las sociedades complejas, reglamentación como respuesta a las exigencias de organización,116 con la contención que da saber que “la regulación social exce111

Durkeim, Émile.- Le suicide: étude de sociologie, París, Alcan, 1897, pág. 382. “En el concepto de Durkheim de anomia -un sentido del desarraigo que podría indudir al suicidio- podemos encontrar la descripción del malestar de los tiempos modernos y la condición de los seres humanos en un mundo de creciente especialización y diferenciación. Por deducción (…) podemos afirmar que El Suicidio es el comienzo (con otras obras clásicas) de una tradición de preocupación sociológica por cuestiones importantes, como el estado del mundo moderno, así como forma parte del interés fundacional de la sociología por los problemas sociales”, Michael A. Overington, “Una apreciación retórica de un clásico sociológico: El Suicidio de Durkheim”, R.E.I.S., nº 81, (1998), pág. 112. 113 Bouglé, Célestin.- Prólogo a Durkheim, Émile, Sociología y filosofía, Madrid, Miño y Dávila Editores, 2000, pág. 22. 114 De Lucas, Javier.- El concepto de solidaridad, México, Fontamara, 1993, pág. 68. 115 De Lucas, Javier.- Ibídem, pág. 75. 116 Durkheim, Émile.- La Division du Travail Social, op. cit., págs. 206, 358. 359 y 399. En este sentido cfr. De Lucas, Ibídem, pags. 65 y 66. 112


69

siva puede ser patógena.”117 Derecho a cambio de equilibrio, mesura por orden armónico. Y en medio, entre la espada, individualismo ínsito a la especialización, y la pared, anomia, la justicia. Pero como se va comprobando es arriesgado entrever una noción única de anomia. Si “cada tipo de solidaridad se manifiesta en un tipo de Derecho”,118 a cada tipo de situación en la solidaridad orgánica acompaña un tipo de anomia. Y conviene acercar aquí la lupa, pues las dos modalidades de que habla Durkheim, ambas desenvueltas en sus propias circunstancias, se circunscriben en una sociedad tan parecida a la de hoy que se diría la misma.119 “El hombre está por naturaleza eternamente descontento y avanza siempre sin tregua y sin descanso, hacia un fin indeterminado. La pasión del infinito se presenta diariamente como una marca de distinción moral, cuando sólo puede producirse en el seno de conciencias desordenadas que erigen en regla el desorden que sufren. La doctrina del progreso a cualquier precio y lo más rápido posible se ha convertido en un artículo de fe (…) El estado de crisis y de anomia es constante y, por decirlo así, normal aquí.”120

Ésa, la anomia característica y crónica de las sociedades modernas cuya legitimidad y finalidad parecen converger en torno a la prosperidad económica, está “como institucionalizada y se sitúa en el corazón de los 117

Bernard, Philippe.- “Anomia y fatalismo en la teoría dukheimiana de la regulación”, R.E.I.S., nº 81, (1998), pág. 44. 118 Lamo de Espinosa, Emilio.- Delitos sin víctima. Orden social y ambivalencia moral, Madrid, Alianza Editorial, 1989, pág. 169. 119 El que la obra de Durkheim se desarrolle en “un contexto histórico dominado por la sensación de crisis de la propia modernidad” comparable al de hoy es factor relevante a la hora de aprovechar sus enseñanzas en el momento actual. En especial, nos es útil que Durkheim “no sólo hable del hombre moderno, su aislamiento, la alienación, la falta de autoridad moral, subrayando los aspectos más lúgubres de la modernidad, sino que lo hace en clave moderna.” Y de sus conclusiones, la tendencia a una anomia creciente, hoy hecha acto, nos involucra directamente. Cfr. Javier Callejo, “Cien años después: los rasgos de modernidad de El Suicicio”, R.E.I.S., nº 81, (1998), págs. 78 y 95. Nos quedamos con la idea de Coser de que las explicaciones durkheimianas suponen un aporte más que significativo en el desarrollo de las ciencias sociales como las ‘teorías de alcance medio’ que son, y eso no es poca cosa, desde luego. Cfr. Lewis Coser, “Durkheim’s Conservatism and Its Implications for His Sociological Theory” en Wolff, Kurt.- Émile Durkheim (1858 -1917), Ohio, State University Press, 1960, pp. 211 a 232. 120 Durkeim, Émile.- Le suicide: étude de sociologie, op. cit., págs. 285 y 287, (la cursiva es nuestra).

70


valores de la sociedad moderna.”121 Y además de ésta que se ha dado en llamar anomia de estructura, la aguda, la que se desencadena en épocas de “desastres económicos” o por el contrario en “crisis de prosperidad”, transformaciones beneficiosas pero demasiado bruscas.122 La anomia crónica, presente en las pretensiones de una cultura moderna embebida del espíritu protestante, según dejó dicho Weber, propicia la anomia aguda en la que “toda regulación está ausente por un tiempo. Ya no se sabe lo que es posible y lo que no, lo que es justo y lo que es injusto.”123 Y según resulta, el “desenfreno de los deseos” termina por alterar temporalmente el orden social. Orden que “no es reconducible ni al orden moral ni al jurídico, englobando a ambos en una más compleja unidad superior.”124 Derecho y moral de nuevo. 1.2.3.

Anomia jurídica: ni laguna ni antinomia, ineficacia

La convicción de que “el problema del orden social se soluciona a través de un orden normativo”125 ha eclipsado las dificultades que la idea encierra. De entre las muchas cosas que el Derecho es, me quedo aquí con su potencial como correa de transmisión de valores.126 El más solemne aparato para transmitir valores a la sociedad es el Derecho.127 La transmisión culmina sin 121

Besnard, Philippe.- L’anomie, ses usages et ses fonctions dans la discipline sociologique depuis Durkheim, op. cit., pág. 101. El artículo de Besnard, “Anomia y fatalismo en la teoría durkheimiana de la regulación” ya citado sintetiza lo ya dicho por autor el en su libro sobre Durkheim, cfr. en este sentido págs. 52 y 53. 122 Durkeim, Émile.- Le suicide: étude de sociologie, op. cit., págs. 271 y 280. 123 Durkeim, Émile.- Ibídem, pág. 280. 124 Lamo de Espinosa, Emilio.- Delitos sin víctima, op. cit., pág. 168. 125 Lamo de Espinosa, Emilio.- Ibídem, pág. 169. 126 Aunque no está sola, la Constitución concentra los más importantes valores de cuantos se dota el Derecho, y no faltan sentencias del Tribunal Constitucional en las que expresamente se la describe como un “esquema de valores”. En particular cfr. las de 31 de marzo y 8 de junio de 1981; de 5 de mayo y 22 de noviembre de 1982 así como las de 17 de mayo y de 3 de julio de 1983. No muy extensa pero sí muy certera es la reflexión a ese respecto del profesor García de Enterría, “Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 10, (1984), también recogido en la colección de artículos Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984, sobre todo pág. 94 y ss. Además de ello, para el análisis de los valores en nuestro ordenamiento resulta imprescindible el libro del profesor Gregorio Peces-Barba, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984. 127 “Valores sobre derechos: ambigüedad de ambigüedades, tal vez. Pero una interpretación constitucional que sea al mismo tiempo autorrestrictiva, congruente y creativa cuando la realidad del problema le obliga a ello puede extraer enormes virtualidades de esas cláusulas que podrán servir para moralizar el Derecho y para mantener viva y resistente la Constitución”; Francisco Tomás y Valiente, “La resistencia constitucional y los valores”, Doxa, nº 15-16, vol. II, (1994), pág. 644.


71

dificultades cuando los valores a transmitir son aquellos que la sociedad demanda, en ese caso el proceso se desarrolla sin ‘ruidos’ ni empalizadas. Junto a estas ocasiones, otras hay en las que los valores jurídicamente ensalzados no coinciden con los apetecidos. En ese caso, se apercibe un divorcio entre los valores jurídicos y los sociales a consecuencia del cual, las normas que encarnan los primeros se muestran ineficaces pues no consiguen arrancar la obediencia y lealtad precisas. El proceso de transmisión encomendado al Derecho, no sólo no culmina sino que se desintegra a causa de la anomia. He aquí la peculiaridad de lo que denominamos anomia jurídica. La ruptura no ronda a los valores morales, unos mayoritarios o dominantes frente a otros, los menos, los dominados. Elevados a la categoría de normas jurídicas con la esperanza que sólo la eficacia es capaz de provocar, hay prescripciones que se repudian porque se repudian los valores en ellas consagrados. Legalidad y realidad se convierten entonces en ámbitos tangenciales pero no coincidentes, siendo tanto más difícil reconducir la divergencia cuanto más se dan los dos elementos analizados con anterioridad, a saber: moral abierta y necesidad creciente de Derecho. Ni que decir tiene que la perturbación que en el orden social impone la anomia como especie del género ineficacia, no concuerda ni con la de las lagunas ni con la de las antinomias. Pues ni consiste en la falta de previsión por parte del Derecho para un supuesto de hecho dado, ni es el caso de dos o más normas que colisionan al ser sus prescripciones total o parcialmente contradictorias. Si la anomia moral venía a nominar el caso del desacuerdo con la norma moral imperante, bien podríamos denominar anomia jurídica a la que al Derecho concierne. Por la escasa dedicación que a la anomia se le ha prestado por parte de la ciencia jurídica, y aun de la sociología del Derecho, sería admisible pensar que su sitio no puede dejar de ser el limbo de los conceptos estériles. Y, sin embargo, estoy convencida de que se trata de una situación y noción a considerar pues es de suponer que su aumento sea proporcional al del Derecho mismo. La desazón que el crecimiento desproporcionado del Derecho puede provocar en el ciudadano favorece una actitud de respeto para con las leyes de mayor jerarquía y conocimiento en detrimento de una cohorte normativa cuya redacción es demasiado rápida no sólo para saber de su existencia, sino también para que, en su caso, los valores de los individuos sean capaces de adaptarse a los que, sin pausa, se incorporan al ordenamiento. Por supuesto que “el sujeto debe acomodarse a un sistema de valores morales de una manera constantemente renovada que dura la vida entera”128 pero no a cualquier precio y sin respiro. 128 Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Fundamentos del comportamiento colectivo. La incapacidad de sentir duelo, tr. Andrés Sánchez Pascual, Madrid, Alianza Editorial, 1973, pág. 175.

72


Es verdad que existen diversos modos de manifestar el repudio a la norma y que van desde la derogación a la modificación. El de la anomia es un modo en que la conducta no es propiamente contra la ley, sino más bien fuera de ella. Individuos escasamente numerosos o escasamente importantes no abanderan un esfuerzo cívico tendente a cambiar aquella norma cuyos valores rechazan, simplemente se conducen como si tales normas no existieran. En ese contexto la ineficacia de las mismas es el resultado del divorcio de los valores elegidos por ciudadanos y normas. Que unos sean ‘buenos’ y otros ‘malos’ valores no es el caso. Somos proclives a suponerlo así porque partimos de un sistema jurídico legítimo, democrático, pero como es lógico la anomia no es privativa de tales sistemas. No hay tiranía ni dictadura que se precie que desconozca semejante situación. ¿Acaso a alguien le resulta difícil imaginar una situación en que un grupo de ciudadanos vivan de espaldas a unas normas convertidas en estuches jurídicos de ‘valores’ como la superioridad racial, de casta, religión o género? Sea como fuere, tras la deslealtad a las normas sólo cabe esperar el des-orden y hay quien piensa que “el ordenamiento jurídico prefiere la ilegalidad al desorden.”129 Pero no se trata de dar cobijo a una especie de acracia moral. Primero, “porque la vida humana en grupo es impensable sin obligaciones morales”, de hecho “no existe sociedad sin moral”130 y, segundo, porque progreso no es un debilitamiento de las obligaciones morales sino “una reconciliación de la pretensión moral con la intelección crítica.”131 La savia del Derecho son los valores, pero desde luego los jurídicos no son los únicos que el sujeto conoce. Igual que se difunden valores tan loables como que en Democracia los medios son fines en sí mismos, se difunden otros, a veces con más éxito que no paran mientes en tales exquisiteces. En dichas situaciones cuando los actos optan por des-viarse, apartarse del camino trazado por aquellos valores y pese a todo quedan impunes, los comportamientos anómicos se multiplican. Con la impunidad, sustraído el enjuiciamiento del proceder, la erosión de la legalidad nos conduce al núcleo del moderno problema social.132 Bueno, si acaso dejémoslo en que nos conduce al núcleo de uno de los varios problemas jurídicos. Otro, por ejemplo, es la hipernomia que aunque constituye una patología por sí misma alienta, se ha dicho ya, a la propia anomia. El fenómeno de la hipernomia o “crecimiento salvaje de normas, sanciones e instituciones” nos es familiar. 129

Nieto, Alejandro y Fernández, Tomás-Ramón.- El Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998, pág. 107. 130 Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Ibídem, págs. 171 y 173. 131 Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Ibídem, pág. 158. 132 Dahrendorf, Ralf.- Ley y orden, op. cit., págs. 35, 36, 58 , 95 y 137.


73

“Si bien muchos parlamentarios consiguen ser elegidos por primera vez sosteniendo que hay ya demasiadas leyes y que es urgente una mayor simplicidad y transparencia de las normas, pronto se unen a sus colegas más veteranos contando orgullosamente el número de leyes que han aprobado como un indicador de sus logros. Como consecuencia, nuestras colecciones legislativas, el equivalente moderno de las Instituciones de Justiniano, están, atestadas de textos que confunden en vez de clarificar, diseminan incertidumbre en vez de certidumbre y debilitan la confianza en las instituciones jurídicas al no ser aplicados.”133

Claro que, conviene estar alerta, pues en ocasiones la crítica a la hipernomia ha servido como coartada para dar alas a quienes como Nozick no nos convence ni cuando está más inspirado. Y es que, en su caso, no es justificación sino subterfugio en pro del Estado Mínimo, una administración mínima de las crisis donde no parece haber diferencias entre sociedad con actividad y sociedad con dignidad.134 Por de pronto, sabemos que la intervención del Estado Social ha permitido a los ciudadanos conjurar, evitar, los riesgos de la anomia inscritos, como decía Durkheim, en el desarrollo de las sociedades industriales. Liberarles de las necesidades en una palabra.135 Sin embargo no podemos pasar por alto dos factores que inciden directamente sobre la cuestión que nos ocupa. Primero, que a partir de la década de los setenta “las reglas del juego han cambiado”, el “agotamiento del modelo”136 revela que estamos en vísperas de algo. El proyecto de ‘sociedad de semejantes’ deja paso a otro nuevo con lema nuevo: viva la diferencia o la propiedad de sí para sí. Enalteciemiento del contrato137 y falta 133

Dahrendorf, Ralf.- Ibídem, págs. 180 y 181. Dado que éste no es el contexto más apropiado me remito a mi trabajo “La propiedad en los neoliberales: el ejemplo de Robert Nozick”, Revista de Estudios Políticos, nº 94, (1996), pp. 229 a 244, para lo concerniente a la cuestión. 135 Castel, Robert.- Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, tr. Jorge Piatigorsky, Barcelona, Paidós, 1998, págs. 399 y 401. 136 Es ésta la expresión que Habermas utiliza para designar ese tiempo en el que el desempleo demostró ser el verdadero talón de Aquiles del Estado Providencia. Cfr. “La crise de l’ Etat providence et l’ épuisement des énergies utopiques”, Écrits Politiques, París, Éditions du Cerf, 1990. 137 Que las figuras y categorías del Derecho Privado gozan de la máxima confianza de los neoliberales no resulta discutible como lo demuestra el acuciante fenómeno de la ‘huida del Derecho Adminstrativo’ a espacios más libres, en el sentido de incontrolados. Cfr. especialmente Sebastián Martín-Retortillo, “Reflexiones sobre la ‘huida’ del Derecho Administrativo”, R.A.P., nº 140, 1996, pp. 25 a 67. Para conocer más y mejor qué suponen a nivel ecónomico y social las medidas propuestas desde el prisma neoliberal resulta especialmente recomendable el libro de Pedro Montes, El desorden neoliberal, Madrid, Trotta, 1996. 134

74


de seguridad y estabilidad son todo uno. Se pone en marcha un individualismo negativo distinguido por la carencia y se pide o exige que “individuos carecientes actúen como individuos autónomos.”138 Como es de suponer, el carácter anómico de esa individualidad negativa se manifiesta en todo su esplendor139 como corresponde a la pretenciosa negación de necesidades vitales del alma humana.140 En medio de una situación donde “todo el conjunto de la vida social es atravesado por una especie de desinstitucionalización entendida como una desvinculación respecto de los marcos objetivos que estructuran la existencia de los sujetos (…) producto del debilitamiento o la pérdida de las regulaciones colectivas.”141 Tal vez sea el momento de recordar que “las relaciones entre representaciones, instituciones y legitimidad en el contexto de la anomia supone que las relaciones entre los hombres se inician con el reconocimiento de ideales o necesidades que luego se convierten en ley.”142 Y segundo, que junto a la necesidad el deseo define al hombre y no siempre por ese orden.143 Es más, “el deseo es la esencia misma del hombre (…) el deseo es el apetito acompañado de la conciencia del mismo (…) nosotros no intentamos, queremos, apetecemos ni deseamos algo porque los juzguemos bueno, sino que, al contrario, juzgamos que algo es bueno 138

Robert Castel, Ibídem, pág. 469. “La violencia estructural que ejercen los mercados financieros, en forma de despidos, precariedad laboral, etcétera, tiene su contrapartida más pronto o más tarde, en forma de suicidios, delincuencia, crímenes, droga, alcoholismo y pequeñas o grandes violencias cotidianas” que tienen mucho que ver con “la visión económica que lo individualiza todo, tanto la producción como la justicia o la sanidad, tanto los costes como los beneficios, y que olvida que la eficacia, de la que ofrece una visión mezquina y abstracta al identificarla con la rentabilidad financiera”, Pierre Bourdieu, Contrafuegos. Reflexiones para servir a la resistencia contra la invasión neoliberal, tr. Joaquín Jordá, Barcelona, Anagrama, 1998, págs. 57 y 58. 140 Introducimos así la idea de que no sólo existen necesidades del cuerpo, también las del alma cuentan. El monetarismo, las desregulaciones y privatizaciones no sólo han puesto en jaque las primeras, para algunos sectores de la sociedad es como si las segundas se hubieran anulado. Por lo que sé Simone Weil sabe más que nadie sobre necesidades esenciales del alma y desde luego entre ellas incluye la de la igualdad que consiste en el “reconocimiento público, general y efectivo, expresado por las instituciones y las costumbres, de que a todo a ser humano se le debe la misma cantidad de respeto y de consideración” y la seguridad que significa que “no se está bajo el peso del miedo”. Simone Weil, Echar raíces, tr. Juan Carlos González Pont y Juan Ramón Capella, Madrid, Trotta, 1996, págs. 33 a 35 y 45. 141 Robert Castel, Ibídem, págs. 471 y 472. 142 Pérez Sánchez, Mª Sol.- “Legitimidad, representaciones y anomia” en VV.AA.Anomia: normas, expectativas y legitimación social, Oñati, Instituto Internacional de Sociología Jurídica, 1993, pág. 88. 143 “El poder del deseo es infinito cuando está librado a sí mismo, sublevado contra los límites o los deslindes”, Georges Balandier, El desorden, op. cit., pág. 71. Que se lo digan si no a Flaubert para quien el alma se mide por la dimensión de su deseo. 139


75

porque lo intentamos, queremos, apetecemos y deseamos.”144 A lo largo de la historia y según fuera el lugar ocupado por el hombre en la estructura productiva y social ha sido nominado como homo labor, homo faber, e incluso homo urbanus.145 Sin embargo por encima de calificaciones un tanto didácticas, o mejor, por dentro, esencialmente, siempre ha sido el deseo móvil de la acción humana. Muy probablemente porque “los hombres no se mueven, como animales, por puro instinto, ni tampoco, como racionales ciudadanos del mundo, con arreglo a un plan acordado, parece que no es posible construir una historia humana con arreglo a plan (…) No es posible evitar cierta desgana cuando se contempla su ajetreo sobre la gran escena del mundo; y, a pesar de la esporádica aparición que la prudencia hace a veces, a la postre se nos figura que el tapiz humano se entreteje con hilos de locura.”146

Pues bien, basta con poner en marcha la ficción de una sociedad ahíta, o con que no se avengan los deseos, materializados en fines, y los medios para alcanzarlos permitidos por el Derecho para que la eficacia jurídica mengüe o hasta desaparezca dando paso a una conducta poco escrupulosa con la legalidad, anómica. Ése es el sesgo que parece adquirir el decurso de un concepto cuyas manifestaciones son más numerosas cada vez y que afectan incluso a grupos y sociedades.147 También es ésa la aportación que le cabe a Merton quien concibe la anomia como “la quiebra de la estructura cultural, que tiene lugar en particular cuando hay una disyunción aguda entre las normas y los objetivos culturales y las capacidades socialmente estructuradas de los individuos del grupo para obrar de acuerdo con aquéllos. En este concepto, los valores culturales pueden ayudar a producir una conducta que se contrapone a los mandatos de los valores mismos.”148 La felicidad, había dicho Durkheim en El Suicidio , es cosa de armonía entre las necesidades y los medios para satisfacerlas y Merton tira del hilo.149 144

Spinoza, Ética, tr. Vidal Peña. Madrid, Alianza Editorial, 1996, págs. 234 y 183 respectivamente. 145 Paquot, Thierry.- Homo urbanus. Essai sur l’urbanisation du monde et des moeurs, París, Félin, 1990. 146 Kant, Emmanuel.- Filosofía de la historia, op. cit., págs. 40 y 41. 147 Duvignaud, Jean.- Hérésie et subversion. Essais sur l’anomie, op. cit., pág. 18. 148 Merton, Robert, K.- Teoría y estructura sociales, (3ª ed.), trs. Florentino Torner y Rufina Borques, México, F.C.E., 1992, pág. 241. 149 En cualquier caso las diferencias entre uno y otro son las distancias entre la Francia convulsa de fines del siglo XIX y las contradicciones estructurales de la norteamérica industrial de los años 30 y 40 del XX, referente ya entonces de todo occidente.

76


En todo caso, nadie le discute que la estructura social “produce una tendencia hacia la anomia y la conducta divergente. La presión del orden social se dirige a vencer a los competidores. Mientras los sentimientos que dan apoyo a este sistema competitivo estén distribuidos por todo el campo de actividades y no se limiten al resultado final del ‘éxito’, la elección de medios permanecerá en gran parte dentro del ámbito del control institucional. Pero cuando la importancia cultural pasa de las satisfacciones derivadas de la competencia misma a un interés casi exclusivo por el resultado, la tendencia resultante favorece la destrucción de la estructura reguladora.”150

Hasta tal punto la cultura norteamericana, y por extensión la occidental, apuntala el éxito que se ha convertido en rasgo idiosincrásico capaz de inducir “a los hombres a retirar todo su apoyo emocional a las normas institucionales: a la propia ‘ética protestante del trabajo’ que ensalza el trabajo duro, la honestidad, la educación, etc., y condena la violencia y el fraude como métodos eficaces pero ilícitos para conseguir la riqueza. Importa conseguir el éxito: no importa cómo.”151 Tampoco importan aquí demasiado las cinco respuestas individuales o tipos de adaptación que la presión social acaba por generar en el individuo, siempre según Merton, a saber: conformidad, innovación, ritualismo, retraimiento o rebelión. Y no sólo porque ello excedería y desvirtuaría el propósito de éste trabajo, las críticas vertidas sobre la falta de claridad al respecto nos obligarían a dedicarle una atención tal que nos disuade de embarcarnos en tarea tan alejada de nuestro interés.152 150

Merton, Robert, K.- Teoría y estructura sociales, op. cit., págs. 236 y 237. Cómo no hacer nuestras estas palabras del penalista García de Pablos cuando es el propio Merton quien reconoce que “la cultura norteamericana (…) parece aproximarse al tipo extremo en que se da gran importancia a ciertos éxitos-metas sin dar importancia equivalente a los medios institucionales (…) Sería fantástico negar que los norteamericanos asignan al éxito un lugar elevado en su escala de valores. En una gran medida el dinero ha sido consagrado como un gran valor en sí mismo (…) Como quiera que se adquiera, fraudulenta o institucionalmente, puede usarse para comprar los mismos bienes y servicios”, Robert K. Merton, Ibídem, pág. 214 . Para un sólido análisis sobre la teoría mertoniana de la anomia y su repercusión en la criminología resultan especialmente interesantes las páginas dedicadas por el profesor Antonio García-Pablos de Molina, Tratado de criminología. (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen), (2ª ed.), Valencia, Tirant lo blanch, 1999, pp. 694 a 701. 152 “Incoherente e inacabada” es sólo el título del épigrafe en el que Philippe Besnard analiza la tipología de Merton, en donde, como anuncia el encabezamiento, no se ahorra críticas. Cfr. “Merton à la recherche de l’anomie”, Revue Française de Sociologie, nº 19, (1978), pp. 3 a 38, pero especialmente pág. 9 y ss. 151


77

LA CORRUPCIÓN, COMPORTAMIENTO ANÓMICO ‘EJEMPLAR’ (BREVE DISGRESIÓN) “¿Quién ennegreció el oro?” Eclesiastés

En sentido amplio anomia es una deficiente materialización de la democracia, porque es alegalidad y ajuridicidad, la anomia sería “esencialmente antidemocrática.”153 En un sentido más restringido la anomia jurídica viene a ser una especie del género eficacia, ineficacia en realidad que en términos jurisdiccionales se escribe impunidad. Pues de cuantas situaciones reflejan el panorama que el concepto de anomia nos permite entrever, ninguna como la impunidad. En ella el concepto clásico de ineficacia (formal y material) se rebasa para entrar en un ámbito, el sociológico, que escapa a las coordenadas estrictamente jurídico-normativas pero de las que tampoco puede prescindir si lo que se pretende es entenderlo, ojalá corregirlo. Pues bien, si en nuestro ‘áspero’ mundo, tanto como el de Danton aunque por otros motivos, algo encarna la impunidad es la corrupción, agujero negro de cuantas democracias y no democracias han sucumbido al ‘coste de oportunidad.’154 Ella mejor que nadie deja al descubierto que nuestro orden no es más firme que un puñado de arenas sueltas, un puñado de leyes sueltas por mejor decir. Cosa que, por otro lado, no debería sorprendernos en exceso habida cuenta que la sociedad en que se desenvuelven “es, ante todo, un conjunto de ideas, de creencias, de sentimientos de toda clase, que se realizan por los individuos; y en la primera fila de estas ideas se encuentra el ideal moral.”155 Que el ideal moral sea elevado o tienda a 153

Nino, Carlos Santiago.- Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emecé Editores, 1992, págs. 272 y 273. 154 Resulta sugerente la perspectiva del profesor Jiménez de Parga pues, para él, “la corrupción no sólo es permitida en la dictadura, sino que ésta necesita para sobrevivir de la corrupción”, Jiménez de Parga, Manuel, “La corrupción en la democracia” en La corrupción política, op. cit., pág. 135, publicado antes en Claves de la razón práctica, nº 29, (1993), pp. 8 a 17. Perspectiva ésta compartida entre otros por el profesor Alejandro Nieto, que igual de rotundo dice: “El Estado enfermo de corrupción no muere, el que muere es el Estado democrático, que deja de serlo como consecuencia de la incompatibilidad (…) entre democracia y corrupción”, Corrupción en la España democrática, Barcelona, Ariel, 1997, pág. 76. 155 Durkheim. Émile, “Determinación del hecho moral” en Sociología y Filosofía, op. cit, pág. 83.

78


cero varía y depende de las prioridades mismas de la sociedad, no así las ideas, conocimientos y nociones que si a algo tienden sería más bien a infinito. En resumidas cuentas, ésta es una época efervescente donde bullen y pugnan valores e imágenes de la sociedad deseada, en la que los actores colectivos van a la baja y los individuales al alza, y en consecuencia ése, no otro, ha de ser el prisma desde el que se observe la realidad social. Observatorio en el que, para empezar, se hace imprescindible “contar con un concepto preciso de corrupción que es condición necesaria de un análisis teórico útil y, además, de una práctica razonable (…) ya que la carencia conceptual banaliza la corrupción.”156 De la no muy abundante bibliografía española, me quedo con la noción del profesor Garzón Valdés que se caracteriza por abandonar la tradicional idea de que al tratar de corrupción se hace referencia necesariamente “a una persona que ocupa una posición oficial, es decir, a una autoridad, o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder.”157 Si bien es verdad que al concepto de corrupción lo condiciona el de sistema normativo, nada impide hablar de empresarios, diputados o comerciantes corruptos puesto que no hay un único sistema normativo, lo es el jurídico pero también lo es el religioso, el deportivo, el económico, etc. Nos interesa sobremanera ésta perspectiva de Garzón Valdés porque gracias a ella se puede determinar lo que a mi juicio es la raíz de la cuestión. El corruptor lo es porque su adhesión al sistema normativo es sólo retórica, en la práctica, corrupto y corruptor personifican el abandono del “punto de vista interno” de Hart158 en la medida en que materializan la negación del sistema “en el sentido fuerte de ver en él la obligación última de las obligaciones de todo decisor.”159 Pues bien, en nuestro caso, ése sí será el punto de partida. En democracia la obediencia es eco jurídico de la lealtad. “El sistema democrático es vulnerable a la corrupción porque no genera suficiente lealtad.”160 Y como “ser leal significa ser fidedigno, verídico, legal y fiel en el trato o en el desempeño de un oficio o cargo”161 no es difícil inferir 156

Nieto, Alejandro.- Corrupción en la España democrática, op. cit., pág. 77. Garzón Valdés, Ernesto.- “Acerca del concepto de corrupción” en La corrupción política, op. cit., pág. 42 y también en la colección de artículos de Garzón Valdés, Filosofía, política y derecho, Valencia, Universitat de València, 2001. 158 Al respecto, consúltense especialmente las págs 214 a 215 y 220 a 222 del libro de Herbert L.A. Hart El concepto de Derecho, (2ª ed.), tr. Genaro R. Carrio, México, Editora Nacional, 1980. 159 Garzón Valdés, Ernesto.- Ibídem, pág. 49. 160 Albert Calsamiglia, Cuestiones de lealtad. Límites del liberalismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paidós, 2000, pág. 23. 161 Albert Calsamiglia, Ibídem, pág. 43. 157


79

que ello acaba por generar mayores problemas de obediencia entre otros ciudadanos que, a su vez, se traducen en mayores problemas de corrupción y, a la larga de legitimidad socavada por la búsqueda de atajos al margen de la legalidad.162 Desde luego, el daño a la democracia es más fácil tras haberse producido una regresión de su concepto, así, “la idea de que la democracia consiste únicamente en el consenso de la mayoría (…) conlleva, más allá de la reducción del pluralismo, también la legitimación de la ilegalidad y del abuso.”163 Frente a la cual no cabe esperar una recuperación espontánea sino que se hace preciso desarrollar un sentido de la democracia que consiste en tomar en serio los deberes, que son los derechos de los demás. Por decirlo con palabras de Alejandro Nieto: “no es suficiente la legitimación democrática originaria sino que tiene que confirmarse de manera permanente. Por muy puros que sean sus orígenes, un gobierno deja de ser democrático cuando no actúa de acuerdo con las reglas de este sistema (por ejemplo, corrompiéndose o tolerando una corrupción institucionalizada).”164 Ésa es la venda, hablemos más de la herida, ya que, es ésta una cuestión demasiado compleja y llena de matices como para ceñirse a un sólo factor. También la eficacia y los valores han de ser considerados como claves explicativas del fenómeno. No son muchos pero sí fundados y agudos los estudios que han relacionado expresamente la corrupción con la anomia.165 Lo habitual y por supuesto correcto es que los estudios que han venido abordando el escabroso asunto de la corrupción lo hicieran desde el punto de vista penal puesto que de una infracción de tal naturaleza hablamos. El cohecho, la prevaricación, la malversación y el tráfico de influencias son los tipos con los que se ha dotado a nuestro Código Penal para luchar contra ésa práctica. Y sin embargo, es poca la eficacia de tales modalidades, y lo que es peor, menores son las expectativas de que ello mejore. En realidad, y a juzgar por lo que dicen los que juzgan, el arsenal represivo penal o adminis162 En este aspecto insiste el profesor Laporta en “La corrupción política: Introducción general” en La corrupción política, op. cit., pág. 24. 163 Ferrajoli, Luigi.- “El Estado Constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, en Andrés Ibáñez, Perfecto (ed.), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, pág. 28. 164 Alejandro Nieto, La corrupción en la España democrática, op. cit., pág. 267. 165 Nos referimos especialmente al trabajo de Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, op. cit., pero también, y por extensión al de quienes han seguido su enfoque; en particular Francisco J. Laporta, “La corrupción política: Introducción general” en F. Laporta y Silvina Álvarez (eds.), La corrupción política, Madrid, Alianza Editorial, 1997, pp. 13 a 36; y S. Álvarez, “Reflexiones sobre la calificación moral del soborno” en La corrupción política, pp. 91 a 114.

80


trativo no funciona cuando de corrupción se trata.166 Varios motivos se interponen.167 Uno, “la internacionalización de los mercados no incita al optimismo.”168 De hecho, hasta mediados de los noventa, la corrupción en las transacciones internacionales fue un tema tabú.”169 Para entonces ya se había hecho demasiado grande para negarla, demasiado grave para soportarla y pasa de “the C word” (como se la llamaba por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial) a la corrupción en el mundo. Pero la corrupción tiene también una vertiente cultural nada desdeñable, “si la conducta etiquetada como corrupta por algunos observadores es, sin embargo, considerada como una entrega aceptable de regalos o de propinas dentro de un país simplemente será legalizada y comunicada”, amén de que “la cultura es dinámica y está constantemente cambiando.”170 Aspectos 166 ¿Quién mejor que Perfecto Andrés Ibáñez va a saber que “el reforzamiento del papel del juez penal es, en sí mismo un síntoma de crisis”?, “La corrupción en el banquillo. Jurisdicción penal y crisis del Estado de Derecho” en La corrupción política, op. cit., pág. 230, aunque publicado originalmente en Claves de la razón práctica, nº 40, (1994), pp. 2 a 11. Tampoco la cosa mejora cuando es la instancia contencioso-administrativa la encargada de castigar los atajos fuera de la ley, a decir verdad “ignoramos qué relación jurídica pueda existir entre la pedagogía y las facultades sancionadoras de la Administración (…) pero lo que sí se ha puesto de relieve es la inoperancia de un organismo de esta clase como factor de control interno del poder ejecutivo”, Alfonso Sabán, El marco jurídico de la corrupción, Madrid, Cívitas, 1991, pág. 90. “De hecho, hace tiempo que la Jurisdicción Contencioso-Adminitrativa ha entrado en una profunda crisis, en especial por falta de medios y por la obsolescencia de las reglas procesales (…) problema que es grave, pues, si bien esta jurisdicción no es la llamada a combatir directamente los casos presuntos de corrupción, es claro que un control más regular y tempestivo de las ilegalidades administrativas constituiría una barrera, al menos preventiva, frente a la extensión de ciertas conductas”, Sánchez Morón, Miguel, “La corrupción y los problemas del control de las administraciones públicas” en La corrupción política, op. cit., pág. 205. 167 Es bien cierto que “la repugnancia que el comportamiento corrupto produce se ha considerado merecedora de la máxima sanción que la sociedad conoce y esa es la pena consecuente al delito. Ahora bien, esta técnica de control es hija de su propia historia y, como tal, absolutamente anacrónica (…) El Derecho penal (…) nace como derecho de garantías de las libertades individuales y por ello resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente riguroso, para el control de conductas que se mueven con propósitos ilícitos, pero que se desenvuelven en el terrreno de la ambigüedad, tan esquivo a la dogmática penal”, Sabán Godoy, Alfonso.- El marco jurídico de la corrupción, op. cit., págs. 68, 74 y 75. 168 “Cuanto más internacionales sean los grupos más razones habrá para corromper un Estado o una autoridad estatal, ya que no están vinculados directamente a ningún Estado en particular”, Así lo dice Bernard Bertossa (Fiscal general de Ginebra) en Robert, Denis.- La justicia o el caos, tr. Mauricio Wacquez, Barcelona, Muchnik Editores, 1996, pág 135. Se trata de un libro de entrevistas con algunos de los fiscales y jueces más destacados de Europa entre cuyas responsabilidades se halla la de la lucha contra la corrupción. 169 Abramovici, Pierre.- “La tragicomedia de la corrupción mundial”, Le Monde Diplomatique, (Edición española), noviembre, 2000, pág. 15. 170 Rose-Ackerman, Susan.- La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, tr. Alfonso Colodrón Gómez, Madrid, Siglo XXI, 2000, pág. 151.


81

ambos que, en todo caso, distorsionan cualquier tratamiento pretendidamente homogeneizador del asunto a nivel internacional. Dos, se trata de un comportamiento profuso, incluso arraigado en algunos lugares, que cuenta con un grado de tolerancia social suficiente como para dificultar su contención.171 Decir que la corrupción forma parte de la muy variada picaresca latina sería simplificar mucho las cosas como lo demuestran los escándalos en Estados Unidos, Alemania o Francia. Pero, por otro lado, negar que en aquellas latitudes o sus áreas de influencia (pienso en latinoamérica)172 es considerado más listo quien más y mejor escapa de las prescripciones normativas, sería faltar no menos a la verdad.173 De cualquier modo, con independencia del lugar del mundo a que se haga referencia o del grado de desarrollo del lugar, esquizofrénica, no menos, resulta una situación en la que el modus operandi es a la vez criticado y permitido, perseguido a nivel nacional y protegido en el internacional.174 171

Carlos S. Nino, que en esto sigue las enseñanzas del historiador Jose Ignacio García Hamilton, ejemplifica la tendencia a la desobediencia legal, endémica en Argentina y reflejo del “alma de la colonización hispánica”, con la “actitud de Hernán Cortés cuando la Junta de Valladolid le ordenó que no se hicieran reparticiones de indios: con el argumento de que si se habían hecho tantos sacrificios era precisamente para obtener ese tipo de beneficios, alzó sobre su cabeza la Real Cédula en signo de acatamiento, anunciando que se acata pero no se cumple”, Un país al margen de la ley, op. cit., pág. 54. En Argentina todo ha sido propicio para que actualmente haya que poner nombre a una tendencia recurrente a actuar fuera de la ley que hoy asola todo el país; “anomia boba” la ha denominado Nino, Ibídem, vid. especialmente pp. 31 a 37. 172 Susan Rose-Ackerman le dedica un apartado en exclusiva en razón de la importancia que la corrupción alcanza en la zona. Al respecto cfr. La corrupción y los gobiernos, op. cit., 274 a 279. En otro plano, pero tan convincente como el de ella, resulta buen número de las obras de Vargas Llosa, pero especialmente La fiesta del chivo, magistral crónica de cómo ser un gran corrupto y corruptor y morir en el intento. 173 “-¿Qué hacer con esa idiosincracia española, o latina, que ve en ‘operaciones bajo cuerda’ una expresión de costumbres tradicionales? ¿Cómo explicaría que en otros sitios, como, por ejemplo, Escandinavia, haya mucha menos corrupción que aquí? - ¡Está en el carácter! Somos más imaginativos. ¡Por eso descubrimos el mundo! Los latinos siempre han tenido una disposición más inventiva (…) Pero este reconocimiento no quiere decir que haya que aceptar esta realidad”, Baltasar Garzón Real, (Juez de instrucción de la Audiencia Nacional) en Robert, Denis.- La justicia o el caos, op. cit., pág. 260. 174 “En 1997, para compensar la falta de competitividad de sus empresas en los mercados extranjeros, el gobierno francés, seguido por todos sus homólogos europeos, autorizó los sobornos oficialmente llamados comisiones (…) Se tenía pues derecho a corromper legalmente a los jefes de Estado, a sus ministros y hasta el escalón más bajo en la jerarquía de un país para cargarse a los competidores, merced simplemente a un artificio fiscal que permitía deducir el soborno de sus impuestos”, Abramovici, Pierre, “La tragicomedia de la corrupción mundial”, Le Monde Diplomatique, noviembre de 2000, pág. 14. La misma amplitud del trabajo del profesor Malem Seña le permite un tratamiento más extenso e intenso acerca de esas medidas unilaterales y multilaterales adoptadas por los Estados en este punto, pero también del rechazo que las mismas producen. Por ello es recomendable detenerse en las pp. 75 a 175 de Globalización, comercio internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000.

82


Es difícil atajar el fuego que se alimenta. Quienes tratan de explicar (que no justificar) este tipo de comportamientos hablan, al menos en el caso español, de “una sociedad habituada a altas cotas de ineficacia, entendida ésta como la incapacidad de alcanzar fines posibles y deseados”,175 desajuste que motivaría a su juicio la propensión a alcanzar lo que se desea. Y es que “la ideología de la eficacia puede tener como consecuencia un aumento de la corrupción” que crece “en épocas de profunda transformación social (…) porque se acude a criterios económicos y se suavizan los controles jurídicos, precisamente porque esos controles producen lentitudes e ineficiencias que son más costosas que la propia corrupción.” Dicho de otro modo, “el control burocrático puede generar ineficiencia.”176 Pero, como a su vez, la propia corrupción puede ser generadora de ineficacia y desigualdades, parece que la clave estará en aumentar la eficacia jurídica, y ella se encargará por sí misma de apuntalar la integridad y legitimidad estatales. Sobre todo, porque no parece que la completa erradicación de la corrupción sea un objetivo plausible.177 En todo caso, eficacia sí pero no a cualquier precio, pues el sentido laudatorio de la expresión Estado de Derecho sólo se conserva si se satisfacen valores y entre ellos el de la eficacia no es precisamente el principal, antes bien, habrá de replegarse ante exigencias de valores superiores como el de justicia.178 Tres, es un grave problema jurídico sí, pero también lo es de índole moral y capaz de poner contra las cuerdas a un sistema democrático. El profesor Calsamiglia lo dijo bien y sin rodeos: “la corrupción política es una amenaza al núcleo de la democracia.”179 Incluso, más allá, un fenómeno que pone en jaque al “hábito general de obediencia” de que hablara 175

Sabán Godoy, Alfonso.- El marco jurídico de la corrupción, op. cit., pág. 63. Calsamiglia, Albert.- Cuestiones de lealtad. op. cit., pág. 27. 177 Véase al respecto la página 5 de La corrupción y sus gobiernos de Susan RoseAckerman. Nadie sabe a ciencia cierta cuál sea el volumen monetario movido por la corrupción, pero sí es conocida una estimación realizada por el Banco Mundial en la que se baraja la cifra de ochenta millardos de dólares por año, dinero al que habría que sumar “el de fondos para el desarrollo malversados y de las corrupciones menores practicadas especialmente en los países emergentes, como forma de impuesto suplementario cobrado por policías, aduaneros, funcionarios, políticos, etc. sobre sus conciudadanos”, Abramovici, Pierre, “La tragicomedia de la corrupción”, op. cit., pág. 14. 178 Así hago mío el parercer de Nino que podrá conocerse mejor en la pág. 38 de Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino. 179 Calsamiglia, Albert.- Ibídem, pág. 20. Susan Rose-Ackermann es de la misma opinión, cfr., por ejmplo, la página 148 de La corrupción y sus gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op. cit. 176


83

Austin.180 Como en tantas otras ocasiones tampoco aquí y ahora es sencillo deshacer el lazo del Derecho y la moral. En efecto, “entre los sistemas normativos políticos relevantes, hay uno del que cabalmente puede predicarse legitimidad, en el sentido de que sus principios y reglas satisfacen las exigencias de una moral crítica o ética: el de la democracia representativa institucionalizada en el Estado social del derecho. Porque ello es así, la violación de las obligaciones por parte de sus decisores (…) es siempre no sólo intrasistémicamente disfuncional sino también inmoral.”181 Que la corrupción es ‘ejemplo’ de comportamiento anómico es una aseveración difícil de rebatir, la probada existencia de graves desviaciones jurídicas y morales, el desorden social sustentado en el contagio, así como el efecto des-integrador generado por la ilegalidad en que discurren algunas prácticas políticas así lo apuntan. La corrupción mina las bases mismas de la democracia porque afecta a algunos de sus más elementales principios como lo son el de mayoría, el de publicidad o el de pluralismo político, y ello amén de socavar los derechos básicos de las personas.182 Hasta tal punto es así que, como advierte el profesor López Calera, “la corrupción política está provocando una crisis de legitimidad en el Estado social y democrático de Derecho”,183 crisis que a mí me parece vinculada con el hecho de que la corrupción resulta un comportamiento anómico en democracia. Es verdad que el de la democracia está demostrando ser un concepto ‘mutable’, mucho más que el de corrupción, cuya compañía ha resultado ser mucho más fácil que la de aquella. Cabe objetar: pero ¿qué puede haber de nuevo en esta situación si la corrupción siempre ha seguido a la democracia como la sombra al sol? Y sí hay algo nuevo, lo que Donati ha dado en llamar “el drama de la democracia” actual que no es otro que el de producir un “código evolutivo problemático que genera una sociedad relacionalmente débil, incierta, estructuralmente anómica, incapaz de una acción colectiva que promueva y realice una efectiva ciudadanía.”184 Si tal código engendra y propaga anomia es porque incluye como normales comportamientos a través de los cuales se pone de manifiesto que la ciudadanía no sería tanto un 180 Se trata de una noción desarrollada por el autor utilitarista en el único libro que publicó en vida, un trabajo que recogía las lecciones del curso que impartía, The Providence of Jurisprudence Determined, 2ª ed., Nueva York, Burt Franklin, 1970, pág. 270 y ss. 181 Garzón Valdés, Ernesto.- “Acerca del concepto de corrupción”, op. cit., pág. 65. 182 Se extiende más sobre este aspecto el profesor Malem Seña en su libro Globalización, comercio internacional y corrupción, op. cit., pág. 52 y siguientes. 183 López Calera, Nicolás.- “Corrupción, ética y democracia. Nueve tesis sobre la corrupción política”, en La corrupción política, op. cit., pág. 131. 184 Donati, Pierpaolo.- La ciudadanía societaria, tr. Manuel Herrera Gómez, Granada, Universidad de Granada, 1999, págs. 82 y 83.

84


reflejo de valores cuanto de intereses. Donde “crecientes preocupaciones, ansiedades, reivindicaciones, necesidades se encuentran con la ausencia de reglas compartidas para resolver aquéllos que parecen ser problemas comunes a todos.”185 Así se da pábulo a un camino sin ‘estorbos’ jurídicos o éticos que separen a los ciudadanos de sus deseos y quod inter est. Venimos diciendo, porque es ése uno de nuestros presupuestos, que nos hallamos en un etapa de cambio, en la que lo que está por irse y lo que está llegando y aun por llegar coexisten y lo hacen, como es lógico, con la incertidumbre que impone la incógnita del resultado. Puede que sea un momento extraordinario, pero no único, no más que los “periodos de engranaje en que un orden sustituye a otro y la frontera es movediza e incierta”, tanto, que la operación de señalamiento de límites se hace indispensable.186 Es verdad que hoy todo se da, pero no por nada. Y en todo caso, ni en ésas, ni en cualesquiera otras condiciones, el Derecho puede ser mercancía de mercadeo, no en un Estado democrático, donde los límites han de provenir de las leyes por mucho que estén en crisis. Para los más optimistas la eficacia que toda administración democrática precisa para poner fin a la corrupción y otras conductas anómicas vendrá de un “perfeccionamiento incesante de la legislación.”187 Pero perfeccionamiento no es incremento, pues pese a ser ésa la identificación común hasta ahora, se trataba de un diagnóstico erróneo como el fenómeno de la hipernomia se ha encargado de confirmar. A decir verdad, la producción desparramada de regulaciones favorece la opacidad normativa que todo corrupto o corruptor quiere para sí. Perfeccionamiento significa, antes que nada en este punto, diafanidad, lo dice Lopez Calera y Kant le avala, “las acciones referidas al derecho de otros hombres, cuyas máximas no admiten publicidad, son injustas.” Es más, “en medio de esa ‘marea legislativa’ que marca también a las sociedades de fin de siglo, tal vez no serían necesarias ni convenientes más normas jurídicas.”188 Como en tantos otros ámbitos, también aquí el número es distorsión, y no sólo distorsiona el considerable volumen de normas que se aplican, también y tanto distorsiona la existencia de leyes creadas más como 185

Donati, Pierpaolo, Ibídem, pág. 78. Auger, Clemente.- “La justicia ante el fenómeno de la corrupción” en La corrupción política, op. cit, pág. 238, publicado orginalmente en Claves de la razón práctica, nº 56, (1995), pp. 40 a 46. 187 Giner, Salvador, Carta sobre la democracia, Barcelona, Ariel, 1998, pág. 135. 188 López Calera, Nicolás.- “Corrupción, ética y democracia. Nueve tesis sobre la corrupción política”, op. cit., págs. 132 y 133. Lo que parece necesario y conveniente es devolver a la Filosofía el lugar que merece si Tolstoi estaba en lo cierto y su objeto “ha sido precisamente en todas las épocas, encontrar esa indispensable relación que debe existir entre el interés personal y el interés colectivo”, L. Tolstoi, Ana Karenina Vol. I, tr. L. Sureda y A. Santiago, Unidad Editorial, Madrid, 1999, pág. 259. 186


85

declaraciones de intenciones o definiciones de aquello que queremos ser (o que sean) que como normas con vocación de cumplimiento.189 El profesor Alejandro Nieto aún va más allá al afirmar que en nuestro país “el grado de incumplimiento supera con mucho, los índices de tolerancia de cualquier país civilizado, aquí se vive en un estado de anomia, de ‘fuera de la ley’, que dificulta la convivencia social y la realización de las tareas públicas.”190 En nada favorece un poder legislativo que es débil a los ojos del ejecutivo y a los suyos propios. Tal vez haya que hacer de la necesidad virtud pues igual que la corrupción puede “producir violencia, caos y un desafío a la legitimidad del Estado (…) las crisis y los escándalos pueden a veces utilizarse para empujar hacia el cambio a actores privados y a un público reticente.”191 2. DIFÍCIL LEGALIDAD NECESARIA El Preámbulo de la Constitución Española indica en su tercer párrafo que “La Nación española (…) proclama su voluntad de (…) Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.” También de la Constitución, el artículo 9.3 aporta una garantía constitucional del principio de legalidad, formulado como uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento. A partir de ahí, no faltan las referencias a dicho principio, pero no ya en términos generales sino garantizando su aplicación específica a los diversos ámbitos del Estado que, por eso, lo es de Derecho. De entre todas ellas, sólo destacamos aquí las de los artículos 103.1 y 117.1 por cuanto vinculan la actividad de la Administración y la Justicia, respectivamente, a la ley, pero también apuntan un importante distingo entre ésta y el Derecho que más adelante será analizado. Así las cosas, con el imperio de la ley garantizado desde la Constitución pero con la categoría de ley presa en las redes de una tradición que se muestra ajena a los avatares socio-jurídicos de los últimos tiempos, la tarea de sostener el imperio es tan necesaria como ardua.192 En 189

La vigente Ley de extranjería, cuyo grado de incumplimiento por parte de las autoridades que la idearon es ya notorio, podría servir de ‘ejemplo’, tampoco la llamada Ley del menor, la ley 5/2000, de 12 de enero ha conocido hasta ahora una suerte mejor. 190 Nieto, Alejandro, La ‘nueva’ organización del desgobierno, op. cit., cfr. especialmente las páginas. 180 a 183. 191 Rose-Ackerman, Susan.- La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op. cit., pág. 291. 192 Como señala Marina Gascón “dentro de los márgenes diseñados por la Constitución, la ley, en cuanto expresión normativa de la lucha política que se desarrolla en democracia, ocupa un lugar principal en el sistema que no puede serle arrebatado por decisiones políticas de ningún otro signo o condición”, “El imperio de la ley”, op. cit., pág. 35.

86


nuestras Facultades de Derecho, cuando se introduce al alumno en los vericuetos del edificio jurídico, se sigue sosteniendo con fe militante (aunque no sin notables excepciones) que la ley es la fuente única, originaria, suprema y omnipotente de creación del Derecho,193 como si de la Revolución Francesa a aquí nada hubiera pasado. Cuando, en realidad, hace ya tiempo que en la literatura jurídica vienen sucediéndose reflexiones en torno al concepto de ley, su valor y puesto en el ordenamiento más modestas y menos convencidas, de hecho, no tiene nada de novedoso, pero sí de principal, hablar de “crisis de la ley”.194 Y motivos hay. Cuatro encuentra Liborio Hierro: “la diversificación de la ley y la competencia entre los diversos tipos de leyes; la aparición de normas no legales de carácter paralegal en los procesos de integración regional de los estados; la expansión de la fuerza normativa de las constituciones” y, por último, “la expansión de la fuerza normativa de los principios”.195 Mucho se ha hablado ya sobre ello, y si no fuera porque las distorsiones que en el ámbito de la eficacia produce no cesan,196 mientras las reformas a nivel jurídico no acaban de llegar, nada debería añadirse. Sin embargo, y sin pretensiones de resolver nada, puede que tenga sentido una observación más acerca de la misma crisis, esto es, sobre la forma no prevista ni planificada en que está evolucionando el Derecho ante nuestros propios ojos. 193 Así consta, por ejemplo, en el manual de los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón, Fernández, Curso de Derecho Adminsitrativo I, (5ª ed.), Madrid, Civitas, 1990, pp. 135 a 137. A decir verdad, lo que aquí y para muchos profesores es tomado como hecho cierto, nos referimos a la descodificación, la crisis de la ley y el consiguiente replanteamiento de su lugar, así como el nuevo papel que le toca desempeñar a la Constitución no suele formar parte de las primeras clases en nuestras facultades de Derecho como sería de esperar. De ahí que no consideremos vano nuestro planteamiento de un tema básico en nuestras investigaciones pero casi ausente en nuestra docencia. 194 El trabajo más antiguo que conozco en que se trata el espinoso tema de la crisis de la ley es el de un discurso pronunciado por Francesco Carnelutti en el Istituto Veneto di scienze, lettere de arti en 1930, “La crisi della legge” en Discorsi intorno al Diritto, op. cit, pp. 167 a 182. 195 Hierro, Liborio.- “El imperio de la ley y la crisis de la ley”, Doxa, nº 19, (1996), pág. 291 y ss. 196 Hemos adelantado en otro lugar de este trabajo que la eficacia ha dejado de ser una cuestión subestimada para convertirse en asunto recurrente del pensamiento jurídico. Y no es para menos, pues la eficacia no es sólo una cuestión de hecho sino también de valores “en cuyo ámbito están en juego, por ejemplo, principios como los de la libertad, la equidad y la justicia; la inefectividad del derecho podría encararse como un indicativo de la fractura existente entre las exigencias jurídicas y los intereses sociales democrárticamente compartidos”, José Eduardo Faria, El derecho en la economía globalizada, tr. Carlos Lema Añón, Madrid, Trotta, 2001, pág. 107.


87

La ley, aquella expresión general de la voluntad popular, es más expresión mítica que verídica. Lo dice François Terre: el doble retroceso que ha conocido y que afecta tanto a la generalidad como a la voluntad, encubre todo un reproche a lo que la ley hoy es y, por extensión, a la función parlamentaria que hoy existe. Un retroceso de consecuencias irrefutables: la desacralización y la desestabilización.197 Y no es que el reproche sea nuevo, que no lo es; es que la crisis de la ley, cuya multiplicidad y proliferación no dejan de evidenciar se manifiesta “en nuestra época con una fuerza y una amplitud raramente alcanzadas en el pasado” a tal punto que “el edificio jurídico tradicional está singularmente sacudido (…) y dirigido a tomar, más o menos, un carácter irracional.”198 Los propios juristas se han visto sacudidos. “La participación por primera vez del derecho en la angustia histórica podría ser una característica de nuestro tiempo. El derecho era hasta entonces un dispensador de certezas y estaba lleno de certidumbre él mismo,199 columna de mármol y tabla de bronce (…) Más o menos explícita, más o menos consciente, la angustia histórica se ha apoderado de los juristas ante los trastornos de su disciplina. ¿Hacia donde va este derecho, en el cual ya no hay nada estable ni seguro? ¿En dónde se puede aferrar, a partir de ahora, la necesaria certidumbre? El derecho ha llegado a dudar de sí mismo, y el hombre, el profano, a dudar del derecho.”200 197

Terre, François.- “La crise de la loi”, Archives de Philosophie du Droit, nº 25, (1980), pág. 22. 198 Terre, François.- Ibídem, pág. 23. “No constituye ninguna sorpresa, dice con acierto Carbonnier, que un reflejo de estos derechos se encuentre en algunas obras literarias de nuestra época que no tienen en absoluto carácter jurídico, y es significativo que sea un reflejo atormentado. Las perspectivas constitucionales que se proponen en Los maquiavélicos, de Burnham, no son en absoluto tranquilizadoras, y algunas novelas, como El extranjero de Camus, y el El cero y el infinito de Koestler, atestiguan la angustia del siglo (XX) frente a un derecho penal que la razón no puede ya comprender”, Derecho Flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, op. cit., pág. 141. 199 Estas palabras de Carbonnier recuerdan las que antes pronunciara Radbruch para referirse a la seguridad jurídica, que para el neokantiano no es la seguridad por medio del Derecho, sino la seguridad del Derecho mismo, la que reclama y requiere de un Derecho positivo pero sin que se halle “expuesto a cambios demasiado frecuentes, no debe hallarse a merced de una legislación incidental, que todo género de facilidades para troquelar cada caso concreto en forma de ley”, Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, (4ª ed.), tr. Wenceslao Roces, México, F.C.E., 1974, págs. 40 y 41. A decir verdad Radbruch ya se había preocupado y ocupado de la seguridad jurídica en “El fin del Derecho” (Discurso pronunciado en el Congreso del Insitituto Internacional de Filosofía del Derecho en Roma, 1937), en El hombre en el Derecho, op. cit, pp. 102 a 120 donde, entre otras materias, también trata de la positividad del Derecho. 200 Carbonnier, Jean.- Derecho Flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, op. cit., págs. 140 y 141.

88


Hablábamos de irracionalidad y tal vez convenga recordar que igual que existen distintos sentidos de ‘ley’, también la racionalidad jurídica ha de relacionarse con ideas diferentes, más aún, es a cada sentido de ley al que corresponde un sentido propio de racionalidad y, por ende, una noción característica de ‘crisis de la ley’. Seguiremos al profesor Laporta en este punto al objeto de esbozar tres sentidos de ley que llevarán aparejados la racionalidad y crisis coherente con ellos. Empecemos por la acepción más formal, la que con Kelsen se hace áurea, aquella en virtud de la cual la ley es el peldaño inmediatamente inferior a la Constitución en la pirámide normativa, construcción escalonada por jerarquizada. Su racionalidad intrínseca, la deductiva-formal, toma cuerpo en el control de constitucionalidad, “juicio de adecuación (…) entre dos enunciados normativos (…) el constitucional que funciona como parámetro de control y (…) el legal.”201 Concepción que hace crisis cuando, como ahora, el parámetro de control se ve sobredimensionalizado provocando una situación de interinidad para la ley. Más procedimental que formal es la acepción ilustrada de la ley como expresión de la voluntad popular. La categoría de ley le viene dada a la norma porque proviene del órgano que representa tal voluntad. Se trata de una racionalidad decisoria con un ligero aire de racionalidad inductiva, si bien es cierto que “aquí la pretensión de racionalidad es tan vulnerable como se pueda imaginar.” De lo que no cabe duda es que a tenor de ese concepto de ley, la crisis vendrá tanto por causas políticas como jurídicas. “La fortísima deslegitimación a que han sido sometidas las asambleas legislativas” por un lado y la selva jurídica en que ha derivado el producto del órgano legislativo,202 por otro, ponen en serios aprietos a esta segunda concepción. Y, por último, la ley como única norma que aúna los rasgos de generalidad y abstracción cuya racionalidad es, “de la misma naturaleza que la que inspiró la exigencia kantiana de universalidad de la pauta moral.”203 A todas luces, ese concepto de racionalidad resulta irreprochable. Es más, si tienen razón quienes sostienen que la ley ‘hace aguas’ es precisamente porque se ha saboteado ése concepto de ley, porque las leyes han dejado de ser generales y abstractas para convertirse en otra cosa, a veces ley acto, a veces ley especial, otras ley espectáculo.204 A eso nos referíamos cuando antes se trató de la 201

Laporta, Francisco, J.- “Materiales para una reflexión sobre la racionalidad y crisis de la ley”, Doxa, nº 22, (1999), págs. 322. 202 Laporta, Francisco, J.- Ibídem, págs. 323 y 324. 203 Laporta, Francisco, J.- Ibídem, pág. 324. 204 Sobre el concepto de ley espectáculo relacionado con las promesas eloctorales utilizadas para conseguir votos, cfr, Nicolas Nitsch, “L’inflation juridique et ses conséquences”, op. cit., pág. 167 y ss.


89

irracionalidad a la que conduce la hipertrofia legislativa.205 Pues, más crece el número de las leyes, más disminuye una de las funciones a las que el Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcional a la superabundancia normativa. Y, precisamente ahora “cuando la necesidad de certeza está exacerbada en comparación con otras épocas.”206 Puede resultar evidente, pero lo correcto es aclarar que certeza es la faceta subjetiva de la seguridad jurídica, esto es, “la proyección en las situaciones personales de la seguridad jurídica. Para ello se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios.” De tal suerte que todo ciudadano “debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le está mandado, permitido, o prohibido.”207 Cosa que la frondosidad legislativa ha puesto harto difícil. Pero no siempre fue así. En su origen la ley fue concebida como ‘instrumento de certeza’. Incluso, dentro de las finalidades técnicas perseguidas, por los inspiradores y redactores del Code Napoléon “la más importante es la certeza que se adquirirá como resultado de la publicación de la leyes, de su notoriedad.”208 Es cierto “que no hay sistema que no produzca, por su sola existencia, una cierta seguridad jurídica, ni seguridad jurídica que se pueda concebir al margen del sistema.” Pero tan cierto como que ‘ordenamiento’ y ‘sistema’ son menos sinónimos ahora de lo que lo fueron ayer,209 especialmente si nos referimos al concepto de sistema al uso conocido con anterioridad a la aparición del que hoy nos caracteriza. El de hoy es un ordenamiento poli-sistemático. Lo cual significa que a la “unidad formal corresponde la pluralidad de sistemas. Desde el punto de vista del contenido, las normas se agregan y ordenan en una pluralidad de sistemas: el Código Civil es uno de los sistemas, no el sistema del Derecho Privado (…) La fórmula del ordenamiento poli205 Especialmente interesante nos resulta el enfoque del profesor Michele Taruffo, por dirigir la observación sobre la racionalidad jurídica a uno de los ámbitos donde con más claridad se percibe su crisis: el procedimiento. En terreno procesal, la irracionalidad se manifiesta o bien como falta de coherencia, lo cual se traducirá en incompletitud, complejidad y confusión de la ley, o bien como falta de efectividad, en un contexto de escasa funcionalidad de la norma. Al respecto cfr. Michele Taruffo, “Racionalidad y crisis de la ley procesal”, Doxa, nº 22, (1999), pp. 311 a 320. 206 Carnelutti, Francesco.- “La muerte del Derecho” en VV.AA., Crisis del Derecho, op. cit., pág. 344. 207 Pérez Luño, Antonio-Enrique.- La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991, pág. 22. El artículo del mismo autor “Seguridad jurídica” en Ernesto Garzón Valdés y Francisco Laporta (Eds.), El derecho y la justicia, op. cit., viene a ser un extracto del libro de igual título. 208 De Lucas, Javier.- “Sobre la ley como instrumento de certeza en la revolución de 1789. El modelo del Code Napoleon”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. VI, (1989), pág. 132. 209 Esta cuestión ha sido tratada en el epígrafe de este trabajo dedicado a las ‘Tendencias centrífugas en el sistema jurídico’.

90


sistemático describe, en sus líneas de conjunto, el estado de nuestra legislación” pero “a nadie le está prohibido el abandonarse a la nostalgia de la unidad (…) Es difícil liberarse del sortilegio del sistema.”210 En otras palabras, si nuestro ordenamiento es menos sistema cada vez, cada vez será menor su disposición para proporcionarnos la certeza establecida por él mismo. Claro que, tal déficit de certeza habrá de valorarse con arreglo a su formulación jurídico positiva, toda vez que a la seguridad jurídica no se la situó en el artículo 1.1 de la Constitución, entre los valores superiores del ordenamiento, junto a la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, como tal vez hubiera sido lo más certero para “significar la dimensión formal y material de la justicia, y el cierre de la conrtradicción Derecho positivo Derecho justo”.211 Nadie puede decir que el fenómeno de que hablamos y que bien podríamos calificar como una desnaturalización de la ley ocurra en los confines de la sociedad. Por de pronto se percibe con claridad en toda la familia romano germánica, pero no resulta nada difícil, más bien al contrario, descubrir su presencia en la angloamericana pese a su tradicionales reticencias con respecto a la ley. De hecho, lo que había caracterizado al bloque continental, su concepto de ley sintética, donde el juez había de subsumir el mayor número de casos posibles en virtud de su generalidad y abstracción, ha derivado progresivamente en una ley de tipo analítico, rasgo diferencial de la cultura angloamericana. La tendencia a aproximarse de sendos conceptos no ha pasado desapercibida a la mayoría de la doctrina212 de 210

Irti, Natalino.- La edad de la descodificación, op. cit., págs. 138 y 139. Peces-Barba, Gregorio.- “La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”, Anuario de Derechos Humanos, nº 6, (1990), págs. 221 y 222. Como se desprende de las págs. 27 y ss. del libro La seguridad jurídica, op. cit., el profesor Pérez Luño, no compartiría el encuadramiento en que el profesor Peces-Barba sitúa a la seguridad jurídica en nuestro ordenamiento. Para Pérez-Luño, como para Peces-Barba la seguridad es un derecho fundamental y un principio, pero aquél aún va más allá, para él, también posee el rango de valor constitucional en virtud del “sesgo tendencialmente axiológico que posee la alusión del Preámbulo al deseo de la Nación española de establecer la justicia, la libertad y la seguridad.” 212 Como dice el profesor Losano, en el Derecho Británico “la importancia de la legislación directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir una importancia fundamental”, Mario G. Losano, Los grandes sistemas jurídicos. Introducción al Derecho europeo y extranjero, tr. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982, pág. 175. A su vez, Europa occidental conoce un mayor papel del poder judicial. Dicho en palabras del profesor de Oxford Geoffrey Marshall, “en las postrimerías del siglo XX el legislador no es el único configurador de los derechos y deberes de los ciudadanos; prácticamente toda la Humanidad ha dicho adiós al postulado de Montesquieu, de que de los tres poderes, el de juzgar es prácticamente nulo”, Geoffrey Marshall, “La ley parlamentaria como fuente del Derecho. Virtudes y vicios de una asamblea soberana” en Antonio López Pina (Dir.), Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del Senado, 1994, pág. 149. 211


91

modo que la sociedad, con independencia de la cultura jurídica a la que pertenezcan, “se nos aparece inundada por una marea incontenible de Leyes y Reglamentos, no sólo no estables sino en estado de perpetua ebullición y de cambio frenético.”213 De hecho, frente a la sage lenteur de la que hablaba Hauriou para referirse a la sabia lentitud con que desempeñaban su trabajo las Asambleas legislativas a principios del XX, en 1946, Carl Schmitt estaba ya en condiciones de poder hablar de “legislación motorizada”. Lo que nos diferencia es que el fenómeno ha sido más reciente en los países de common law, “en la primera postguerra mundial en el caso inglés, en el New Deal de Roosevelt y en la segunda postguerra mundial en el caso americano.”214 Al hilo de la desnaturalización de la ley, decíamos que no era algo que estuviese ocurriendo en los confines de la sociedad, puede considerarse como un efecto perverso, pero un efecto explicable al fin en el contexto de desnaturalización que caracteriza nuestra cultura actual. Entendidos, como lo es Katherine Hayles, aseguran que ha habido tres momentos en el proceso general de desnaturalización: el primero, el del lenguaje, el segundo el del contexto, y el tercero en el que estaríamos inmersos, el del tiempo. Tiempo que a día de hoy, “habría dejado de ser un concepto útil alrededor del que es posible organizar la experiencia.”215 Así, la asistencia a fenómenos de otro lugar retransmitidos en tiempo real ha alterado profundamente el sentido clásico occidental de las coordenadas de tiempo y espacio. Y, evidentemente la ley no es un convidado de piedra en ese mundo de desnaturalizaciones, jamás lo fue y mucho menos actualmente pues “nunca como ahora existieron circuitos de realimentación entre cultura, teoría y tecnología tan poderosos como los de hoy.”216 Hubo un tiempo, el del capitalismo industrial, en el que se necesitaba “tanto de los medios técnicos de cálculo del trabajo, como de un Derecho previsible y una administración guiada por reglas formales”217 pero el nuestro no es ese tiempo y la nuestra no es una sociedad industrial sino postindustrial e informacional. No puede extrañarnos que ello influya en el sentido y necesidad de la certidumbre y la seguridad. Es Weber quien vaticinó que sin éstas sí sería posible “el capitalismo aventurero, comer213 García de Enterría, Eduardo.- Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas,op. cit., págs. 47 y 48. 214 García de Enterría, Eduardo.- Ibídem, págs. 55 y 56. 215 Hayles, Katherine.- La evolución del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas, págs. 328 y 345. 216 Hayles, Katherine.- Ibídem, pág. 362. 217 Weber, Max.- La ética protestante y el espíritu del capitalismo, (6ª ed.), tr. Luis Legaz Lacambra, Barcelona, Península, 1985, pág. 16.

92


cial y especulador” y, en realidad, no andaba muy lejos de describir el capitalismo actual.218 Radbruch dejó escrito algo que puede contribuir a clarificar esta cuestión: que “el bien común, la justicia y la seguridad jurídica son los fines supremos del derecho, pero no en una hermosa armonía, sino en aguda lucha el uno con el otro (…) en una relación de tensión viva”; que “la seguridad jurídica no es como la justicia un valor absoluto y primario (…) su valor deriva de su utilidad para el bien común”; y que “la historia enseña que el juego dialéctico no cesa”.219 Esto es, tal vez hubo épocas en que se otorgó a la seguridad jurídica más valor del que en la actualidad se le concede;220 pero, en contrapartida, ninguna época ha hecho tanto por la justicia como la nuestra, pues nunca se protegieron los derechos del hombre como se les protege hoy. Es, hasta cierto punto, contradictorio exigir una seguridad plena al Derecho cuando ni siquiera la ciencia está en condiciones de satisfacer la necesidad de seguridad. Si nuestro mundo no está en condiciones de ofrecer certezas puede resultar ilusorio exigírselas a una de las creaciones humanas más vulnerables.221 En cualquier caso, si, con cierto detenimiento, se han tratado aquí fenómenos como el de la tendencia centrífuga del ordenamiento, la corrupción o la falta de seguridad jurídica es por considerárseles algo así como cristalizaciones donde la patología del sistema se ceba. Porque la “inflación jurídica no es ciertamente un signo de sabiduría o madurez”,222 sino, antes bien, “una de las manifestaciones de ingobernabilidad sistémica o (…) crisis de gobernabilidad” del Estado.223 Que la crisis sea, “poliédrica o polidimensional”224 es prueba de que la crisis lo es del paradigma y motiva este análisis. 218

Weber, Max.- Ibídem, pág. 16. Radbruch, Gustav.- “El fin del Derecho”, en El hombre en el Derecho, op. cit., págs. 103, 113, 119 y 120 220 Es el caso de Kelsen cuya lapidaria frase “La seguridad jurídica, más que la justicia absoluta, ocupa el primer plano en la conciencia jurídica” deja bien a las claras el papel que a la seguridad jurídica asigna en su construcción teórica. Cfr. Hans Kelsen “Los fundamentos de la democracia” (1954), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, presentación y selección de J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988, pág. 244. 221 Cuando en éste epígrafe tratamos de la falta de certeza del Derecho no nos referimos a la ‘incertidumbre’ de la que habló Hart como falta de determinación o concreción del lenguaje jurídico manifestada en su ‘textura abierta’ e incluso en la incertidumbre propiamente dicha de la regla de reconocimiento. Al respecto cfr. las pp. 15, 155 a 167 y 183 a 191 de El Concepto de Derecho, op. cit. 222 Nitsch, Nicolas.- “L’inflation juridique et ses conséquences”, op. cit., pág, 179. 223 José Eduardo Faria, El derecho en la economía globalizada, op. cit., págs. 101 y 105. 224 Lo dice Perfecto Andrés Ibáñez, para hacer alusión a la “poca rigurosa presentación como judiciales de problemas que no lo son en sentido estricto”, “Racionalidad y crisis de la ley”, Doxa, nº 22, (1999), pág. 304. Y no es el único en verlo así, desde la judicatura, la también juez Manuela Carmena, refrenda esa opinión en su libro Crónica de un desorden. Notas para reinventar la justicia, Madrid, Alianza, 1999. 219


93

3. EL LUGAR DEL CÓDIGO: PENSAR DESDE ÉL, CONTRA ÉL Todo va detrás de la realidad y todo es la realidad. No se trata de un juego de palabras sino de un intento de sintetizar el razonamiento de autores como Weber, Veblen, Durkheim, Simmel, Galbraith, Bell o Luhmann, entre otros, según el cual existe un vínculo que relaciona trabajo, cambio técnico y desarrollo económico con el sistema cultural y el sistema normativo, de modo que, los valores, la orientación y las expectativas sociales predominantes quedarían definidos en función de la imbricación entre tales variables.225 Si no yerro, sólo si concebimos el marco social como un mosaico en el que cada pieza cobra valor y sentido para el todo y sin la cual el conjunto sería distinto, podremos comprender algunos de los fenómenos que, ocurriendo en el Derecho, su motivación es, desde luego, jurídica pero también cultural y social. No es este un momento más oscuro de lo que lo fueron los precedentes en sus comienzos pero sí más complejo, bien lo sabemos. A raíz de eso, algunas manifestaciones jurídicas son difícilmente reconducibles a los esquemas clásicos, lo que viene pasando con leyes y códigos serviría como ejemplo. Siguiendo con nuestra argumentación habrá que tomar en serio lo que pasa rozando al Derecho para explicar lo que al Derecho le pasa, así que nos ocuparemos antes de lo primero para detenernos después, algo más, en lo segundo. Ni legisladores, ni juristas podemos eludir una crisis que como un “hecho social total”226 viene sacudiendo a la sociedad. Una sociedad sumida en un proceso muy dinámico de desestructuración-reestructuración que gira en torno a fenómenos como “el distanciamiento de coordenadas espacio-temporales, la disyunción de principios de organización, la fragmentación de órdenes de vida, la colonización del mundo de la vida por el sistema, y, finalmente, como la contraposición entre dos modernizaciones, la de la expansión de opciones y la de la expansión de los riesgos.”227 Ése es el telón de fondo, pero ahondemos en tres manifestaciones distintas que, como se verá, inciden de manera especial en nuestro objeto de 225

Si se desea abundar en esta idea cfr., por ejemplo, Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, op. cit., pág. 255 y ss. 226 Mauss, Marcel.- Sociología y antropología, tr. Teresa Rubio, Madrid, Tecnos, 1979, págs. 131 y 136. En esas y en otras páginas, la crisis no es el único hecho social total considerado por Mauss pero sí el que aquí se trata. 227 Beriain, Josetxo.- La integración en las sociedades modernas, Barcelona, Anthropos, 1996, pág. 211. No nos extendemos aquí sobre los fenómenos citados por Beriain sino que nos remitimos a las pp. 211 a 227 de su libro donde se refiere a ellos con suficiente detenimiento.

94


estudio, a saber: aproximación, acumulación y fragmentación. Aproximación porque, sigo la tesis de Walter Benjamin de que el deseo de la masas contemporáneas es el “acercarse más”,228 deseo que él refiere al arte de su época (nuestra época) y yo considero extensible al conjunto de manifestaciones culturales. A resultas de lo cual, nos encontramos en un tiempo fuertemente influenciado por la imagen y los métodos científicos y técnicos que nos permiten acercarnos más a ella. La fotografía, el cine, así como la reproducción y ampliación de las imágenes en general hacen mella en la percepción y de paso en el conocimiento.229 Sabemos que podemos acercarnos más a aquello que nos interesa y lo hacemos. Cosa que nos permite conocer detalles de ese objeto y, en consecuencia esperar detalles de todo cuanto sea susceptible de ser visto y entendido. En segundo lugar, acumulación. Basándome en un artículo de Wasily Kandinsky titulado “Y”230 así como en la idea que Ulrich Beck231 ofrece de nuestra sociedad, como la sociedad que quiere esto y aquello, como la sociedad del “más vale más” aunque para ello haya que arriesgarse, entiendo que la racionalidad que nos caracteriza es una racionalidad acumulativa. Una sociedad no disyuntiva pues, en contraste con lo que sucedía en otras sociedades, la del XIX por poner un ejemplo, donde el sujeto había de elegir, y por tanto, renunciar al resto. Nosotros, en cambio, no estamos dispuestos a renunciar a nada, o casi. La ciencia, la bonanza económica y el efecto multiplicador de los derechos sociales han elevado exponencialmente nuestras opciones, expectativas y, por consiguiente, nuestros deseos. Y, por último, la fragmentación. Como ya asegurara Simmel la separación y especialización fueron tenidas en su tiempo por “exactitud creciente y conocimiento de las cosas” a tal punto que lo correcto era hablar de “un umbral de desmenuzamiento.”232 El curso de los acontecimientos 228

“La disposición constante del recuerdo voluntario, discursivo, favorecido, fvorecida por la técnica de la reproducción, recorta el ámbito de juego de la fantasía (…) Así se perfila la crisis de la reproducción artística en cuanto parte integrante de una crisis de la perpecpción misma”, Walter Benjamin, Poesía y capitalismo. Iluminaciones II, tr. Jesús Aguirre, Madrid, Taurus, 1988, págs. 161 y 162. La idea del acercamiento y la de la reproducción aparece también en otras páginas, cfr., por ejemplo, pp. 39 a 43 y 163. 229 Especialmente interesante resulta el análisis del profesor Donald M. Lowe sobre la multiperspectividad y el enfoque en su Historia de la percepción burguesa, tr. Juan José Utrilla, México, F.C.E., 1986, pp. 211 a 270. 230 Kandinsky, Wasily.- “Y” en Essays über Kunst und Künstler, Zurich, 1955, cit. en Josetxo Beriain, La integración en las sociedades modernas, op. cit., pág. 97. 231 Beck, Ulrich.- La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, op. cit., págs. 29 y 39 entre otras. 232 Simmel, Georg.- “El problema del tiempo histórico” en El individuo y la libertad. Ensayos de crítica de la cultura, tr. Salvador Mas, Barcelona, Península, 1986, pág. 91.


95

nos ha llevado a traspasar ese umbral, de modo que hoy andamos en plena fragmentación: fragmentación del tiempo, del espacio, del trabajo, del Derecho233… En este contexto, con tendencias sociales que empujan a “acercarse más”, a acumular más, y, a fragmentar más habrá que entreverar las corrientes del pensamiento y la práctica jurídicas. Por mucho que le disguste, el propio García de Enterría reconoce que “hoy se habla ya abiertamente de descodificación”234 y aunque ésa parece ser la expresión más extendida no hay que descartar otras como la de “postcodificación” preferida por autores como Tomás y Valiente.235 Y no es sólo de la doctrina especializada de donde provienen las voces que confirman tal proceso. El Real Decreto 160/97, de 7 de febrero modificó los Estatutos de la Comisión General de Codificación responsable de los trabajos iniciales y tareas preliminares a la legislación en todas las ramas del Derecho y encargada, específicamente, de “la preparación de la legislación codificada o general”. Sin rodeos la exposición de motivos justifica la reforma “por la exigencia de descodificación de las sociedades actuales (…) y el necesario tránsito a las leyes especiales.” Muy poco después, la ley de 27 de noviembre de 1997, auspiciada desde el Gobierno, vino a reformar el procedimiento de elaboración de disposiciones con carácter general. Atrás quedó el procedimiento establecido al efecto por la L.P.A. de 17 de julio de 1958, (B.O.E. nº 171, de 18 de julio) cuyo artículo 129.3 estipulaba que “No podrá formularse ninguna propuesta de nueva disposición sin acompañar al proyecto la tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia, y sin que en la nueva disposición se consignen expresamente las anteriores que han de quedar total o parcialmente derogadas.” ‘Tabla de vigencias’ que al decir de García de Enterría se trataba “con toda evidencia, de una pauta de reflexión y de racionalidad” pues venía a significar “casi una verdadera codificación por materias, capaz de excluir cualquier incertidumbre.” Y si bien es cierto que la norma conoció un cumpli233

Nicolas Nitsch recela de una enseñanza del Derecho que, a su juicio, “favorece su desmenuzamiento en la medida en que las separaciones académicas entrañan una fragmentación de las disciplinas académicas” pero se muestra consciente de que son la especialización y el desorden legislativo las causas primeras de tal situación, “L’inflation juridique et ses conséquences”, op. cit., pp. 171 a 173. 234 García de Enterría, Eduardo.- “La democracia y el lugar de la ley” en Eduardo García de Enterría y Aurelio Menéndez Menéndez.- El Derecho, la Ley y el Juez. Dos estudios, Madrid, Civitas, 1997, pág. 52. También en el Derecho Privado ha cuajado la expresión, Natalino Irti, sin ir más lejos, la emplea en su trabajo más conocido en español La edad de la descodificación, op. cit. 235 Tomás y Valiente, Francisco.- Códigos y Constituciones (1808-1978), Madrid, Alianza Universidad, 1989, pág. 124.

96


miento bastante reducido debido al uso habitual de un sistema de cláusulas derogatorias genéricas, no ha sido hasta la ley de 1997 que se ha suprimido la vigencia de la tabla de vigencias. Con la honrosa excepción de lo establecido en el artículo 82.5 respecto a la técnica de la Delegación legislativa. Pero para entonces, ya llovía sobre mojado. “La lógica de la codificación es pues, en sí misma, una lógica extensiva del imperio de la ley.”236 Pero el imperio de la ley, ahora precisamente que en nuestro país cuenta con el respaldo constitucional está siendo, voluntaria o involuntariamente, reformulado.237 Y todo porque “el concepto de ley que hemos heredado y que constituye la clave de arco de todo el Derecho Público no es ya adecuado para nuestras necesidades actuales, es decir, para la comprensión, la interpretación y la aplicación de nuestro Derecho; al menos desde el punto de vista del Derecho constitucional.238 De un modo u otro, “la ley ha acompañado al Derecho desde sus orígenes”,239 y, como es lógico, desde entonces ha conocido y superado más que cambios, verdaderas mutaciones. No debemos rasgar nuestras vestiduras porque éste sea uno de esos momentos en que se reescribe lo que se había tomado por indeleble. Ya se ha dicho aquí que éste no es en absoluto un hecho diferencial español, todo lo contrario, “el concepto de ley está en cuestión en todos los sistemas constitucionales europeos.”240 En el fondo, lo que mueve toda la cavilación que, en torno a la ley y el Código se observa, son las alteraciones detectadas en el sistema de fuentes.241 Y utilizo fuente aquí en su acepción simbólica como “fundamento 236 Linotte, Daniel.- “La motivation obligatoire de certaines décisions administratives”, R.D.P., nº 6, (1980), pág. 1704. 237 Tal vez fuese más correcto hablar de formulación y no de reformulación ya que, “la Constitución Española no define la ley”. Evidentemente de ahí no se infiere que la Constitución carezca de un concepto de ley pero sí que van a más las complicaciones para llegar a un concepto unánimemente admitido. Al respecto cfr. Javier Pérez Royo, Las fuentes del Derecho, (4ª ed.), Madrid, Tecnos, 1988, pág. 91 y ss.. 238 Rubio Llorente, Francisco.- “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la Constitución)”, R.A.P., nº 100-102, (1983), vol I, pág. 417. 239 García de Enterría, Eduardo.- Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, op. cit., pág. 17. 240 Rubio Llorente, Francisco.- Ibídem, pág. 417. 241 No es en absoluto mayoritaria la opinión del profesor Aguiló Regla a cuyo tenor “el desorden conceptual en torno a la fuentes del Derecho es menor de lo que generalmente se afirma”, Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000, pág. 30. Frente a la suya, la opinión de Paul Amselek proporciona una perspectiva menos cómoda. A su juicio el concepto y la expresión “fuentes del Derecho” es doblemente peligrosa, por ser “extremadamente equívoca” y por verse sobrepasada por la propia metáfora que la representa. Cfr. Paul Amselek, “Breves réflexions sur la notion de sources du droit”, Archives de Philosophie du Droit, nº 27, (1982), pp. 251 a 254.


97

del Derecho.”242 La ley que, como todo el mundo sabe, constituye la fuente primera de nuestro ordenamiento con una diferencia cualitativamente notoria respecto a la segunda fuente,243 casi se ha convertido en un “supraconcepto.”244 Si de la variedad legislativa que nuestra Constitución acoge, nos circunscribimos a las de ámbito estatal, descartando para este análisis las autonómicas, sorprende que sean las propias autoridades las que turben el concepto mismo que pretenden proteger. Y ello por dos motivos principalmente. Para empezar porque las Asambleas Legislativas se han visto desplazadas en su función legiferante por el Ejecutivo en la medida en que la “inmensa mayoría de las leyes tienen su origen en la iniciativa gubernamental.”245 Y, en segundo término, porque las Comisiones Legislativas Permanentes han suplantado el ya de por sí exiguo protagonismo de las Cortes. Ése es “quizá el rasgo más destacado del procedimiento legislativo español” donde el trabajo de tales Comisiones “no sólo condiciona decisivamente la actividad de la Cámara en pleno, que no debate sobre los proyectos o proposiciones presentados (…) sino sobre el dictamen que, a partir de ellos ha presentado la correspondiente Comisión [que además], en muchas ocasiones, sustituye al pleno de la Cámara.”246 Si a lo dicho y lo que no se ha dicho o por quedar implícito o por evitar incurrir en mayores redundancias, añadimos el desorden conceptual 242

De Cabo Martín, Carlos.- “Las fuentes del Derecho: apunte sistemático” en Estudios de Derecho Público. Homenaje a a J.J. Ruíz Rico, op. cit., pág. 242. Hago mía la definición ‘natural’ (en oposición a simbólica) del profesor Norberto Bobbio para quien las “fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas”, Teoría General del Derecho, Bogotá, Temis, 1987, pág. 158. 243 Traigo a colación las palabras del profesor López Calera para que, aunque sólo sea de forma soslayada, quede aquí reflejada su tesis respecto a la consideración ideológica de la ley: “Que la ley sea la fuente primera no significa solamente que ese tipo de normas (…) son las más importantes para un ordenamiento jurídico avanzado (…) sino que esta opción también implica, en cierta medida y no absolutamente, el reconocimiento del Estado como la única fuente (poder) generadora de Derecho, la fuente soberana que legitima la existencia de otras fuentes secundarias”, Introducción al estudio del Derecho, (2ª ed.), Granada, Universidad de Granada, 1987, pág. 133. El Estado al que alude el profesor López Calera es el Nacional y, habida cuenta que en las actuales sociedades su hegemonía se ha visto relegada, parece consecuente que la suerte de su principal fuente también se haya visto alterada. 244 Rubio Llorente, Francisco.- “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre las fuentes del Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 16, (1986), pág. 83. 245 Rubio Llorente, Francisco.- Ibídem, pág. 87. Recuerdo que la inciativa gubernamental no tiene limitación alguna en cuanto a la materia regulada además, el artículo 88 de la Constitución le otorga prioridad respecto de cualquier otra. 246 Rubio Llorente, Francisco.- Ibídem, pág. 92.

98


que arrastran consigo las expresiones “rango de ley”, “valor de ley” y “fuerza de ley” estaremos en condiciones de contemplar un panorama coloreado de un pesimismo lánguido que a base de razonamiento y argumentación intenta mantener a flote una construcción aquejada de severas incoherencias. Pues si lo frecuente viene a ser el uso indistinto de los mencionados sintagmas, lo correcto desde el punto de vista de la teoría de la ley es hacer y mantener los distingos que les separan. Así, mientras “valor y rango de ley” son sinónimos que “sólo significan una característica procesal de determinadas disposiciones: la de poder ser objeto de determinados procesos ante el Tribunal Constitucional.”247 La expresión “fuerza de ley” en su doble faceta activa y pasiva poseía un significado material para la doctrina clásica hoy desaparecido. Por fuerza activa de la ley se entendía “el poder innovador o capacidad exclusiva de la ley para modificar cualquier punto del orden jurídico existente” y, por fuerza pasiva, a su vez, “la resistencia específica de la ley para no ser modificada.”248 En nuestro ordenamiento, sin embargo, “muchas de las disposiciones a las que es forzoso atribuir rango o valor de ley no tienen fuerza de ley en el sentido activo de la expresión.” Lamentablemente la “fuerza de ley” es “sólo un metaconcepto que engloba a distintas disposiciones que tienen muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una disposición puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley. Nada, en definitiva, sobre lo que se pueda construir un concepto de ley.”249 No nos alargaremos más en el tema de las fuentes que ya fue abordado en su momento, sólo resta recordar una relevante cuestión que, sin embargo, es a menudo olvidada: la historicidad de la propia noción de fuentes.250 Historicidad que se pone especialmente de manifiesto en épocas de cambios sociales (y ésta lo es), puesto que es entonces cuando codificación y fuentes muestran sus limitaciones ante dichos cambios, más limitaciones cuanto más rápidos y agudos sean. Ante el panorama esbozado hasta aquí, cabría pensar que la Codificación, “siempre instaurada en una perspectiva de simplificación”,251 es la respuesta más adecuada al fenómeno de la inflación jurídica, frente al que actuaría como si de un dique de contención se tratase. De hecho, hay quien así lo cree. García de Enterría es uno de los pocos, o acaso uno de los po247

Rubio Llorente, Francisco.- “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley. Sobre el problema del conepto de ley en la Constitución)”, op. cit., pág. 423. 248 Rubio Llorente, Francisco.- Ibídem, pág. 422. 249 Rubio Llorente, Francisco.- Ibídem, pág. 423. 250 Al respecto cfr. De Cabo Martín, Carlos.- “Las fuentes del Derecho: apunte sistemático”, op. cit., pág. 251. 251 Nitsch, Nicolas.- “L’inflation juridique et ses conséquences”, op. cit., pág. 174.


99

cos que explícitamente defienden “la necesidad insoslayable de abordar una nueva codificación.”252 Lo cual no deja de ser algo paradójico, oídas las palabras del propio legislador:253 “Nuestra sociedad se muestra ya muy distante de aquella época en que triunfó el ideal codificador. Nos encontramos en plena era de la postcodificación, o mejor, de la descodificación … la dinamicidad de nuestra sociedad impulsa la proliferación de disposiciones normativas que son rápidamente modificadas o sustituidas, y ello hace inútil todo intento de codificar con ánimo de otorgar durabilidad a la Ley y cristalizar así un sector jurídico.” Bien es verdad que García de Enterría habla de una “nueva Codificación” que se sobreentiende superadora de las insuficiencias que debilitan a la original. Si se piensa que el mundo de los Códigos era el mundo de la seguridad,254 resulta bastante difícil imaginar un Código para un mundo de riesgos y cambios súbitos. El lenguaje a emplear ya sería un reto en sí mismo, dado que, “los lenguajes de las leyes, múltiples y discordantes, prolijos y ambigüos, declamatorios y programáticos, hacen ahora imposible un lenguaje unitario.”255 No parece posible seguir como hasta hace poco a la plácida sombra de los Códigos pues la crisis del Código no acaba con la sustitución por otro mejor. La crisis del Código es la crisis de la centralidad del Código, la crisis del paradigma jurídico del Estado Nación. Es evidente que la descodificación no es un islote en un mar de quietud. “La progresiva disolución de la idea del Código como corpus coherente y homogéneo” aparece imbricada con otra tendencia de fundamento común que Gomes Canotilho llama “desoficialización” que produce un efecto suavizador de la estructura jerárquica de las fuentes del Derecho y que incide en éste hasta producir un repliegue de su formalismo que ha afectado, como hemos ido viendo, a la propia lógica de la ley.256 Probablemente, nuestra sociedad sea demasiado dinámica para una norma cuya razón de ser es petrificar para dar estabilidad. El centro de 252 García de Enterría, Eduardo.- Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, op. cit., pág. 72. 253 Preámbulo de los nuevos Estatutos de la Comisión General de Codificación, aprobados por Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero. 254 Irti, Natalino.- La edad de la descodificación, op. cit., pág. 19. 255 Irti, Natalino.- Ibídem, pág. 26. 256 El profesor Gomes Canotilho analiza el mencionado proceso de desoficialización en dos de sus trabajos: “Malestar da Constituçao e pessimismo pos-moderno”, Luisiada, Revista de Ciencia-Cultura, Serie de Direito, nº 1, (1991), pp. 57 a 63 y Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1991, pp. 20 a 22.

100


gravedad del sistema jurídico de una sociedad que no se detiene no puede ser un Código.257 Otra norma con otra racionalidad y lógica habrá de “garantizar que todos los hilos se estrelacen en una trama unitaria, y que el movimiento de las normas encuentre un significado total y de conjunto.”258 Esa norma, claro está, es la Constitución.259

257

Asegura Habermas que “el cambio de paradigma se notó y discutió primero dentro del Derecho privado (…) Los cambios registrados en el Derecho privado se explican por un cambio en la comprensión de la autonomía privada inducido por un cambio de paradigma jurídico”, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, op. cit., págs. 477 y 482. 258 Irti, Natalino.- Ibídem, pág. 65. 259 Ésa es también la opinión que Mª José Añón y de Mario Ruiz Sanz reflejan en sendos artículos del libro El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, op. cit., concretamente “La contribución de los derechos sociales al vínculo social”, pág. 283 y “Principios y valores como límites sustanciales de la condición de ciudadano para el garante constitucional”, págs. 182 y 196.

Tercera Parte CONSTITUCIONALISMO: EL NUEVO PARADIGMA

1. EL LUGAR DE LA LEY Varios motivos, nos llevan a pensar que “la Constitución es el nuevo paradigma del Derecho”,1 paradigma en el sentido que ya se manifestó al comienzo de este trabajo, como modo de ver y de vernos. Y es que vemos y evaluamos una sociedad de modo diferente en función de si tiene o no norma constitucional,2 sea escrita o sin escribir, de cómo es esa Constitución y también de su eficacia. Pero, asimismo la Constitución es un modo de vernos pues la concepción sustantiva del individuo ha cambiado en nuestra cultura con la Constitución como norma jurídica.3 Bien es verdad que “la cultura del sujeto establecido nunca consigue monopolizar entera1

Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit., pág. 65. De seguir al profesor Lucas Verdú habría que hablar no tanto de tener o no Constitución sino de ‘estar en Constitución’, desde ese punto de vista, “un país puede carecer de Constitución y ‘estar en ella’. Es el caso bien conocido del Reino Unido”. Sensu contrario, cabe también que un país tenga Constitución pero ‘esté sin ella’, viva sin ella, véase el caso de algunos países iberoamericanos. Cfr. Pablo Lucás Verdú, La Constitución en la encrucijada (Palingenesia iuris politici), op. cit., pp. 41 a 45. 3 De la clasificación de constituciones que Loewenstein realizara, normativas, nominales y semánticas, un Estado sólo será constitucional si la suya es una constitución normativa, es decir, si cuenta con un documento jurídico regulador del proceso político de tal Estado. Al respecto cfr. Teoría de la Constitución, 2ª ed., tr. A. Gallego, Barcelona, Ariel, 1976, pág. 217 y ss. En todo caso, tal vez convendría realizar dos precisiones. La primera sobre el error que supone identificar normatividad y aplicación directa, ya que, que la Constitución sea una norma no significa que siempre y en todo caso sea directamente aplicable dado que “los efectos jurídicos de las normas son, de hecho variadísimos y en mucho casos no son directos”, Alejandro Nieto, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, R.A.P., nº 100-102, (1983), vol. I, pág. 387. La segunda precisión sobre “el error consistente en no diferenciar entre la eficacia de la norma y la posibilidad de hacer valer ante un Tribunal el derecho subjetivo que eventualmente pueda hacerse derivar de esa norma. Que el precepto sea ambiguo o contenga un simple programa o norma de acción no quiere decir que no sea jurídico, que no deba ser considerado por los Tribunales a la hora de interpretar el ordenamiento, de elegir la norma idónea y aplicarla”, Luis Prieto Sanchís, “Dos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuestiones constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, (1981), pág. 225. 2

104


mente el derecho. Y eso que la codificación realmente lo ha intentado. En lo que interesa más estrictamente al orden jurídico, el preconstitucional y el constitucional diseñan cuadros definitivamente diferentes. Unos casos, los constitucionales, y no otros, dibujan paisajes con horizonte.”4 Es el caso, pues desde la segunda mitad del siglo XX los sistemas jurídico-políticos europeos se han autovinculado como democracias constitucionales,5 es decir, “democracias dotadas de una precisa identidad por estar dotadas de una constitución en la que se encuentran expresados los principios fundamentales (…) La legalidad que estas democracias expresan es la constitucional (…) en un intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo.”6 Así fue progresivamente hasta que en 1989 sonara lo que algunos autores han dado en llamar, tal vez con un exceso de entusiasmo, “la hora mundial del Estado Constitucional.”7 Si se habla del Estado constitucional como nuevo paradigma es porque “se quiere añadir una cierta especificación al concepto genérico de Estado de Derecho (…) la Constitución no es sólo una ‘super ley’ sino algo distinto (…) la Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a diseñar un modelo de producción normativa notablemente más complejo (…) porque el legislador ya no es la viva voz del soberano”8 como ocurriera en el anterior paradigma. En opinión de Ferrajoli, el “nuevo paradigma es fruto de una profunda transformación interna del paradigma paleo-positivista.”9 Transformación que afectaría a la naturaleza del derecho en la medida en que “la positivización que resulta de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva” supone, según sus palabras, una segunda revolución en el Derecho. Revolución superadora de la primera porque su “principio de estricta legalidad o legalidad sustancial” es capaz de perfeccionar al clásico de “legalidad formal o mera legalidad” antes paradigmático, al someter la ley no 4

Clavero, Bartolomé.- Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, op. cit., pág. 37. 5 La Constitución italiana de 1948 y la Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949 son dos de los primeros ejemplos. 6 Fioravanti, Maurizio.- Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, tr. M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2000, págs. 162 y 163. 7 Häberle, Peter.- “Contenidos significativos y funciones de la ley parlamentaria” en Antonio López Pina (dir.), Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del Sebnado, 1994, pág. 67. 8 Prieto Sanchís, Luis.- “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional” en Ley, principios, derechos, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Dykinson, 1988, págs. 32, 39 y 37 respectivamente. 9 Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit, pág. 65.

Tercera parte: Constitucionalismo: el nuevo paradigma

105

únicamente a vínculos formales sino también, y ahí radica la esperanzadora novedad, a vínculos sustanciales, los derivados de los principios y derechos fundamentales consignados rígidamente en la Constitución.10 En la ‘película de los hechos’ no es exactamente que primero se produjera el agotamiento del paradigma anterior y después éste viniese a sustituirlo sin más, resulta más fiel señalar a la propia Constitución como una de las variables que han incidido en el agotamiento de aquél, como ya fue apuntado en la segunda parte. La cantidad de leyes ha desbordado las previsiones que jamás sospecharan los ilustrados. La celeridad con que se suceden hace imposible cualquier confianza en lo que podría llamarse longevidad legal.11 El soporte brindado por la Constitución al principio de legalidad ha conducido, amén de otras causas, a una crisis de la ley y, por tanto, a una crisis del positivismo12 y a la larga del propio paradigma, ya que, la constitución no puede aplicarse como si de una ley al uso se tratara.13 Por lo tanto, no es de extrañar que “la ilusión positivista sobre la capa10 Más allá de la “disputa histórica entre el paradigma jurídico liberal y el paradigma jurídico ligado al Estado Social” Habermas plantea la cuestión en términos de “erosión del Estado de Derecho” ante la indubitable existencia de signos que muestran “tendencias de crisis”, señales que no hacen sino manifestar “una insuficiente institucionalización de los principios del Estado de Derecho”. Institucionalización que a su parecer es del todo precisa ante la creciente necesidad de legitimación del Derecho, necesidad que de no ser satisfecha lleva, con seguridad a “una perturbación de la génesis democrática del Derecho”, Facticidad y validez, op. cit., págs. 498, 514 y 522. Eso con los procedimientos del discurso racional como telón de fondo bastan a Habermas para explicar la superioridad de la Constitución sobre cualesquiera otras manifestaciones normativas, incluida la ley. Ello se debe, y así lo señala el profesor García Amado “a que es en la Constitución donde se establece el procedimiento discursivo de producción de la ley”, “La filosofía del Derecho de Jürgen Habermas”, Doxa, nº 13, (1993), pág, 248. 11 Según dijera Carnelutti “la ley está hecha no sólo para mandar sino para durar también. Naturalmente no puede ser eterna pero debe ser longeva”. Dos cosas que a todas lucescada vez resultan más difíciles de alcanzar con carácter general. Al respecto cfr. Francesco Carnelutti, “La crisi della legge” en VV.AA., Discorsi intorno al Diritto, vol. 1, Padua, Cedam, 1937, pág. 179. 12 En opinión del profesor Nieto muchos de “los legistas oficiales (…) carecen de perspectiva histórica (…) y quieren repetir la aventura positivista de la Ilustración, sin más que modificar la palabra ley por la palabra Constitución (…) Y lo que sucede _y aquí está el drama de la teoría constitucional española_ es que el positivismo jurídico con que se pretende abordar la Constitución ha demostrado inmediatamente su impotencia”, Alejandro Nieto, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, op. cit., págs. 373 y 374. 13 Atrás ha quedado el tiempo en que “la Constitución no [era] entre nosotros, sino una ley como otra cualquiera” como dijera Cánovas para referirse a la Constitución española de 1876, Diario de Sesiones, Congreso, 7 de marzo de 1888, pág. 1659.

106


cidad completa del construccionismo lógico-jurídico para resolver todos los problemas que atañen al Derecho, se haya desvanecido, lo cual no supone negar los avances de la dogmática jurídica.” 14 En esa tesitura el Derecho positivo tal como ha sido entendido convencionalmente se ha visto envuelto en un dilema “si permanece preocupado por su integridad lógica ante todos estos cambios de carácter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado y descartado por la realidad socioeconómica; y en caso de que se deje seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos los sectores de la vida social, económica y política, substituyendo la preocupación por su unidad dogmática por el énfasis en la eficiencia reguladora, corre el riesgo de ver comprometida su identidad sistémica y, por extensión, de desdibujarse como referencia normativa.”15

El dilema ha propiciado el relevo de testigo, pero evidentemente el relevo del testigo no significa ni que la ley ni que su exponente máximo de perfección el Código hayan desaparecido de la faz del Derecho. Por supuesto que los Códigos siguen vigentes igual en Francia que en Perú pero la sociedad patriarcal y mercantil a la que servían no sigue en modo alguno igual. El Código sigue siendo incluso “manual para la preparación de juristas” y aunque su utilidad es bastante más pequeña para la práctica profesional “se basta todavía para reproducir mentalidad. Por lo usual se edita como si todavía presidiera ordenamiento y cultura.”16 Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la prevalencia del Código, la ley constituía el fundamento de toda la construcción normativa, hoy es la Constitución el fundamento de toda la construcción legal. El control de constitucionalidad, único parámetro admitido sobre la corrección o no de toda norma y por tanto salvaconducto forzoso para su admisión en el ordenamiento, es garantía interna en el equilibrio de poderes y contrapoderes que vela por la libertad, sin necesidad ninguna de avales 14

Lucas Verdú, Pablo.- La Constitución en la encrucijada, op. cit., pág. 51. Como dice el profesor Resta, la dogmática, esa enorme construcción del saber jurídico, se convierte en una inagotable reserva simbólica”, Eligio Resta, La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, tr. M. Aurelio Galmarini, Barcelona, Paidós, 1995, pág. 29. 15 Faria, José E.- El Derecho en la economía globalizada, op. cit., pág. 10. 16 Clavero, Bartolomé.- “Código como fuente de Derecho y achique de Constitución en Europa”, op. cit., pág. 31.


107

externos.17 Desde ese punto de vista “el principio de constitucionalidad es idéntico al principio de legalidad y, de la misma forma que el reglamento es ejecución de la ley, la ley es ejecución de la Constitución.”18 Efecto, si no primero sí principal del constitucionalismo, es el desvanecimiento de la identificación entre ley y derecho, premisa segura de la Revolución francesa “que encuentra su formulación paradigmática en la codificación napoleónica (…) en el título preliminar del código civil más en concreto.”19 Dicho en palabras de Cohen-Tanugi, “el constitucionalismo significa la llegada del derecho al corazón del funcionamiento de la democracia y su liberación con relación a la ley.”20 Mucho ha tenido que ver el considerable aumento de tareas correspondientes a un Estado social además de democrático, en la medida en que buena parte de las tareas de política de bienestar se resisten a una dirección dominante y dominadora a lo que se suma la reticencia propia de nuestro tiempo cuando comienza a “dudarse de la capacidad vinculatoria de la ley.”21 En todo caso, la racionalidad cambia, de imperativa pasa a cooperativa. Tales hechos, el que la cooperación alcance carta de naturaleza en el sistema y que el Estado consiga o al menos aborde sus objetivos sin recurrir siempre y necesariamente a instrumentos jurídicos de tipo imperativo altera doblemente la trayectoria anterior y es que atrás queda “la separación entre Estado y Sociedad 17

Es opinión compartida por los profesores Aragón y Troper, entre otros, que sin dicho control de constitucionalidad, la virtulidad de la constitución más que difícil es imposible. Al respecto, cfr. respectivamente “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 19, (1987), pág. 52 y “Il concetto di constituzionalismo e la moderna teoria del Diritto”, tr. P. Comanducci, en Materiali per una storia della cultura giuridica, XVIII, nº 1, (1988), pág. 62. Sin perjuicio de la corrección de tan genérico juicio, la articulación y significación del Tribunal Constitucional de cada Estado puede variar, para conocer la posición jurídica del español cfr. las pp. 121 a 239 del libro del profesor García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1982 amén de las páginas 34 y ss. de El Estado de Derecho. Problemas actuales, para la concerniente a los orígenes de la Constitución como texto normativo vinculante, Liborio Hierro, México, Fontamara, 1998. 18 Troper, Michel.- “La máquina y la norma. Dos modelos de Constitución”, Doxa, nº 22, (1999), pág. 343. Bastante próximo a ése criterio, más partidario de continuidades y adaptaciones que de rupturas, el profesor Ansuátegui entiende que “el Estado Constitucional no es sino una prolongación, desarrollo o especificación del Estado de Derecho”, en realidad “asistiríamos a una transformación del Estado de Derecho que hoy asumiría la forma de Estado Constitucional”, Fco. Javier Ansuátegui, “Estado de Derecho, crisis de la ley y Estado Constitucional”, (en prensa); pág. 9. 19 Clavero, Bartolomé.- Happy Constitution, op. cit., pág. 201. 20 Cohen-Tanugi, Laurent.- La métamorphose de la démocratie, op. cit., pág. 41. 21 Grimm, Dieter.- “Evolución de las tareas del Estado y crisis del Estado de Derecho”, en Democracia representativa y parlamentarismo, op. cit., pág. 47.

108


que servía de base al modelo” al mismo tiempo que “la progresiva deformalización de la estructura del Derecho no puede por menos que afectarle en su médula.”22 Con todo, y pese a que están claros los orígenes decimonónicos de nuestro concepto de ley y pese a estar superados en muchos aspectos, “la ley sigue siendo la categoría central del Estado constitucional democrático”,23 sólo que no sería juicioso considerar que se trata del mismo tipo de ley sobre todo existiendo un concepto de soberanía tan quebradizo como el que existe hoy. En el nuevo paradigma, el del constitucionalismo, el lugar de la ley está en el desarrollo de los derechos fundamentales, y aunque no sólo ahí, eso le hace ser un tipo de legislación necesariamente abierta, esperando al futuro, una ley sometida a la tensión interpretativa propia de una norma gestada “en el paralelogramo de fuerzas de los grupos que disputan por el bien común, que más que un apriori deviene un resultado.”24 Dadas las circunstancias, hay quien habla de un “nuevo espíritu de las leyes”,25 leyes que haciendo virtud de la necesidad se acomodan a una democracia que se configura como juego permanente de fuerzas e intereses contradictorios difícilmente cristalizables en normas de vocación perenne. En todo caso, incluso en la menos dinámica de las hipótesis, la de quienes sostengan que todo sigue igual, resulta poco refutable que “la ponderación de los elementos conservados ha cambiado sustancialmente ya que ahora se articulan y combinan de manera diferente.”26 Lo cual, desde luego, no parece irrelevante. 2. FORMAS Y CONTENIDOS La Constitución es el paradigma porque trenza las dos dimensiones de legalidad, la formal y la sustancial, para proporcionar un sistema de garantías que se convierte en el núcleo mismo de la democracia. De ahí que desarrollar la democracia sea tomar en serio la Constitución.27 Lo complicado está en el cómo. Los expertos hablan de la especial conveniencia de 22

Grimm, Dieter.- Ibídem, pág. 52. Denninger, Erardo.- “El lugar de la ley” en Democracia representativa y parlamentarismo, op. cit., pág. 54. 24 Häberle, Peter.- “Contenidos significativos y funciones de la ley parlamentaria”, op. cit., págs. 76 y 77. 25 Cohen-Tanugi, Laurent.- La métamorphose de la démocratie, op. cit., pág. 45. 26 Nieto, Alejandro.- El arbitrio judicial, op. cit., págs. 31 y 32. 27 Ferrajoli apunta esa idea en “El Estado Constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad” en Perfecto Andrés Ibáñez (Editor), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, op. cit., pág. 29. 23


109

incorporar la idea de escala cuando los sistemas se hacen complejos, y éste lo es.28 Al reconocer la importancia de la escala se reconoce la importancia de lo local frente al anterior canon de universalidad y se critica que con arreglo al paradigma de la Modernidad y su iluminada defensa de lo global y lo universal se produjo el contrasentido de que “unas pocas culturas europeas fueron equiparadas a la idea de humanidad.”29 Al tiempo que la idea de escala conduce a la revalorización de lo particular frente a lo general, la idea moderna de una racionalidad global es desbancada por racionalidades menos ambiciosas propiciadoras de un sentido común más respetuoso con el multiculturalismo social y el pluralismo jurídico de las sociedades complejas. Lógica ésta acorde con la de las Constituciones actuales en las que se recoge, de hecho, “el constitucionalismo presupone, precisamente, el pluralismo y, al mismo tiempo, es expresión de éste en el plano institucional.”30 De modo que, a resultas de todo ello, no es difícil constatar una tendencia bastante extendida en los sistemas de fuentes del Derecho en virtud de la cual se procede a la paulatina sustitución de “los viejos paradigmas de unidad de instancias legiferantes y de unimodalidad de los actos legislativos por el paradigma del pluralismo legislativo y de la plurimodalidad de actos legislativos.”31 De todos modos, si el Derecho es un camino que anda, algunos juristas no siempre le siguen el paso. Eso es lo que Bourdieu viene a decir cuando asegura que “los juristas son los guardianes hipócritas de la hipocresía colectiva, es decir, del respeto de lo universal”32 que conviene a la fuerza extraordinariamente grande que confiere a los juristas la creencia en lo uni28

Hayles, Katherine.- La evolución del caos, págs. 264 y 268. Hayles, Katherine.- Ibídem, pág. 265. 30 Senese, Salvatore.- “Democracia pluralista, pluralismo institucional y gobierno del poder judicial” en Perfecto Andrés Ibáñez (Editor), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, op. cit., pág. 44. 31 Gomes Canotilho, J.J.- Direito Constitucional e Teoría da Constituçao, op. cit., pág. 646. 32 Bourdieu, Pierre.- “Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective” en VV.AA., Normes juridiques et régulation sociale, París, L.G.D.J., 1991, pág. 99. Entendemos que el duro reproche que Bourdieu dedica a los juristas tiene que ver con que “estos se hayan [nos hayamos] ocupado básicamente de los problemas que ofrece un sistema legal desde la perspectiva dialéctica entre justicia y seguridad jurídica, mientras que han sido [hemos sido] muy poco sensibles al análisis de los problemas jurídicos desde el punto de vista de las consecuencias, de los costes y de la eficiencia. Los problemas más importantes que se plantea el jurista son intrasistémicos”, Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit., pág. 59. En otras palabras, lo que Bourdieu nos censura es que le hayamos dado la espalda a la sociología. 29

110


versal. Y aunque no podamos negarle cierto fundamento sí es menester matizar su tajante afirmación en un doble sentido. Primero porque no todo que tenga tintes de universalismo es reprobable, más aún, “es erróneo dar por sentado que la teoría global sea siempre políticamente más coercitiva que el conocimiento local.”33 De hecho, tal vez el mayor mérito del paradigma emergente resida justamente en su pretensión de universalizar la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores de que se nutren. Y segundo, porque es injusto por su parte hacer universal su reproche a todos los juristas. Desde luego, no está exento el camino de obstáculos, el mayor, éste sí “no aceptado con facilidad por la mayoría de los juristas, encerrados con el juguete del formalismo, la idea interesada de que la realidad es ya como la Constitución dice que debería ser.”34 Según se ha dicho certeza y abstracción fueron sacrificadas por la doble garantía formal y material avalada por la Constitución, pero esa permuta no se ha producido.35 Y es que “en una línea descendiente, correspondía a la Ley materializar los contenidos constitucionales, vincular a la Administración y facilitar el control judicial. Pero la complejidad social y la proliferación de nuevas situaciones y necesidades provocan la obsolescencia de las técnicas jurídicas clásicas y el progresivo avance de la indeterminación y deslizamiento de la decisión.”36 Junto a ello, más allá de la técnica, la introducción de una dimensión sustancial en la democracia auspiciada por el constitucionalismo tiende a producir una “virtual divergencia entre validez y vigencia de la leyes” divergencia que puede resultar inevitable pero que incumbe de lleno 33

Hayles, Katherine.- La evolución del caos, pág. 266. Andrés Ibáñez, Perfecto.- Introducción a Perfecto Andrés Ibáñez (Editor), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, pág. 10. 35 No es que la certeza haya desaparecido como presupuesto y vocación del ordenamiento jurídico, pues como dice el profesor Calsamiglia “la recuperación de la previsibilidad es tarea prioritaria (…) puesto que la disolución de [ese valor] supone la de los derechos y el Derecho”, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit, pág. 36. Sin embargo, y sin perjuicio de ello, su protagonismo se ha visto eclipsado por las dos pretensiones básicas de cualquier texto constitucional: la estabilidad y la dinamicidad. Dinamicidad que sustituye la rigidez anterior dada la necesidad de proporcionar las aberturas precisas para que el sistema pueda incorporar las mudanzas que requiere una sociedad tan abierta como la actual. Ello explicaría que el profesor Gomes Canotilho califique de ‘informal’ al paradigma constitucional en contraste con el formalismo de su predecesor. Al respecto cfr. Direito Constitucional e Teoría da Constituçao, op. cit., pág. 1331 y Direito Constitucional, op. cit., pág. 20 respectivamente. 36 García Herrera, Miguel Angel.- “Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional” en Perfecto Andrés Ibáñez (Editor), Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, op. cit, págs. 72 y 73. 34


111

a la cultura jurídico-constitucional de la que formamos parte37 y que “implica un compromiso que será tanto más fuerte cuanto mayor sea esa divergencia, y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos constitucionalmente estipulados.”38 La lucha por el derecho que Ihering pensara para otro momento sigue tan viva y necesaria como siempre.

37 Recojo y secundo la sugerente tesis del profesor Häberle según la cual el Estado constitucional democrático es un logro cultural porque “la Constitución no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”, Peter Häberle, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, tr. Emilio Mikunda, Madrid, Tecnos, 2000, pág. 34. 38 Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit, pág. 68.

Conclusiones: LA CRISIS DE LA LEY NO ES LA CRISIS DEL DERECHO

Decíamos al principio de este trabajo que sólo el cambio es permanente y no vamos a contradecirnos ahora, sin embargo, el cambio no ha alterado sino fortalecido dos de nuestras certezas. A saber: que las normas siguen siendo, como señalara Elster, el cemento de la sociedad y que las preguntas que nos hagamos en el ámbito jurídico pueden seguir siendo las mismas, pero las respuestas son otras. Probablemente sea porque “el derecho es como Saturno devorando a sus hijos; no le es posible renovación alguna sino rompiendo con el pasado (…) El Derecho será eternamente el mudar; así lo que existe debe ceder pronto su puesto al nuevo cambio.”1 Aunque en esta ocasión parece que sea el hijo quien está dispuesto a romper con el padre. Hemos hablado, no poco, de la crisis de la ley en el contexto de la postmodernidad, cuyo mayor mérito es, sin duda, el de reunir “en un difícil equilibrio la racionalidad moderna, su desenmascaramiento y la síntesis de ambas (…) Si la filosofía es, como afirmaba Hegel, la propia época captada en el pensamiento, la postmodernidad es la autoconciencia de una sociedad de la información.”2 Nos hemos detenido y extendido en esa autoconciencia tan cercana al Derecho porque, como dice el profesor Lucas Verdú, “los juristas no pueden [podemos] ser indiferentes ante tendencias que plantean cuestiones importantes. El postmodernismo ha realizado una crítica interesante de la Modernidad y sólo por eso —aunque no estén obligados a considerarlo ni a introducirlo en sus esquemas— han de percatarse que, por ahora, es la más reciente aportación al pensamiento occidental.”3 En definitiva, la consideración del contexto por parte de los juristas se hace tanto más necesaria cuanto que las mutaciones de lo jurídico son cada vez más susceptibles de inscribirse en el marco del análisis de la crisis de las regulaciones sociales, de las regulaciones macrosociales.”4 1

Ihering, Rudolph von.- La lucha por el derecho, tr. A. Posada, Prólogo de L. Alas, Madrid, Civitas, 1993. 2 Innerarity, Daniel.- Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, pág. 66. 3 Lucas Verdú, Pablo.- La Constitución en la encrucijada (Palingenesia iuris politici), op. cit., pág. 95. 4 Commaille, Jacques.- “Normes juridiques et régulation social. Retour à la sociologie générale”, en VV.AA., Normes juridiques et régulation sociale, op. cit., pág. 17.

116


En la actual cultura de la crisis que más que ninguna otra cosa es “pensamiento preocupado de la gran perturbación”5 hemos tratado la que atañe a la legalidad, cuyas perturbaciones no han alterado la esperanza social en las respuestas y soluciones jurídicas.6 Frente a la crisis de la ley tal como fue entendida en otro tiempo para otro tiempo y al robo de democracia que significa la corrupción, no hay más salida posible que el Derecho mismo porque no hay alternativas a la razón jurídica, porque “la legalidad es el poder de los sin poder e incluso su bien material por excelencia.”7 Se quiera o no, “las sociedades desarrolladas necesitan ante todo el Derecho.”8 Este es el único camino para responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, también el futuro de la democracia.”9 He ahí una manera de continuar con la tradición que ésa legalidad es y que como “toda tradición verdadera suele parecer revolucionaria.”10 Con los ojos puestos en la Constitución nos hemos aplicado en conocer la eficacia del sistema jurídico para reforzarla. Cómo aceptar que el Derecho está en crisis cuando la revalorización del Derecho es significativa de una época que participa igualmente del “retorno de la ética como dimensión esencial de las relaciones sociales”.11 Admitamos que el Derecho ha cambiado, incluso que ha cambiado mucho, pero su ser es mudar dijo Ihering, así que no debemos alarmarnos ni abatirnos ante los cambios, máxime si sabemos que “el derecho práctico y flexible, puede tener efecto inmediato en el manejo de los conflictos y permitir una progresión pragmática. La totalidad de su historia lo demuestra: es una lenta conquista.”12

5

Fernández Buey, Francisco.- “La crisis actual: una perspectiva socio-cultural” en VV.AA.- Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Desclée de Brouwer, 1995, pág. 31. 6 Así lo ve Ferrajoli cuando habla de una “fuerte demanda social de legalidad”, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trs. P. Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 1995, pág. 9. 7 Flores D’ Arcais, Paolo.- El individuo libertario. Recorridos de filosofía moral y política en el horizonte de lo finito, tr. J. Jordá, Barcelona, Seix Barral, 2001, pág. 119. 8 Carmena, Manuela.- Crónica de un desorden. Notas para reinventar la justicia, op. cit., pág. 129. Como se ve, a judicatura respalda el pronóstico de la doctrina. 9 Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit., pág. 34. 10 Bergamín, José.- El cohete y la estrella. La cabeza a pájaros, op. cit., pág. 79. 11 Cohen-Tanugi, Laurent.- La métamorphose de la démocratie, op. cit., pág. 42. 12 Delmas, Philippe.- El brillante porvenir de la guerra, tr. P.Jacomet, Santiago de Chile, Andrés Bello (Editor), 1996, pág. 20.

BIBLIOGRAFÍA

Abramovici, P.- “La tragicomedia de la corrupción mundial”, Le Monde Diplomatique, (Edición española), noviembre, 2000, págs. 14 y 15. Aguiló Regla, J.- Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000. Amselek, P.- “Breves réflexions sur la notion de sources du droit”, Archives de Philosophie du Droit, nº 27, (1982), pp. 251-258. Andrés Ibáñez. P. (Ed.).- Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996. Ansuátegui Roig, F.J.- “Estado de Derecho, Crisis de la ley y Estado Constitucional”, en prensa. Añón Roig, Mª J.- “Notas sobre discrecionalidad y legitimidad”, Doxa, nº 15-16, vol. II, (1994), pp. 897-911. Añón Roig, Mª J.- “La contribución de los derechos sociales al vínculo social”, en Mª J. Añón et al., El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp. 277 a 308. Austin, J.- Providence of Jurisprudence Determined, 2ª ed., New York, Bert Franklin, 1970. Balandier, G.- El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, tr. B. López, Barcelona, Gedisa, 1999. Beck, U.- La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trs. J. Navarro, D. Jiménez y Mª R. Borrás, Barcelona, Paidós, 1998. Belohrardsky, V.-La vida como problema político, tr. A. Gabriel Rosón, Madrid, Ediciones Encuentro, 1988. Benjamin, W.- Poesía y capitalismo. Iluminaciones II, tr. J. Aguirre, Madrid, Taurus, 1988. Bergamín, J.- El cohete y la estrella. La cabeza a pájaros, Madrid, Cátedra, 1984. Beriain, J.- La integración en las sociedades modernas, Barcelona, Anthropos, 1996. Berlin,I.- El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia, tr. P. Cifuentes, Madrid, Taurus, 1998. Berman, H.- La formación de la tradición jurídica en Occidente, tr. M. Utrilla de Neira, México, F.C.E., 1996. Besnard, Ph.- “Merton à la recherche de l’anomie”, Revue Française de Sociologie, nº 19, (1978), pp. 3-38. Besnard, Ph.- L’anomie, ses usages et ses fonctions dans la discipline sociologique depuis Durkheim, París, P.U.F., 1987.

120

Bibliografía

Besnard, Ph.- “Anomia y fatalismo en la teoría durkheimiana de la regulación”, R.E.I.S., nº 81, (1998), pp. 41-62. Blakenburg, E.- “La recherche de l’efficacité de la loi. Réflexions sur l’étude de la mise en oeuvre: le concept d’ implémentation”, Droit et Société, nº 2, (1986), pp. 59-75. Bobbio, N.- Contribución a la Teoría del Derecho, tr. A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. Bobbio, N.- Teoría General del Derecho, Bogotá, Temis, 1987. Bourdieu, P.- “Droit et passe-droit. Le champ des pouvoirs territoriaux et la mise en oeuvre de réglements, Actes de la recherche en sciences sociales, nº 81-82, (1990), pp. 86-96. Bourdieu, P.- “Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective” en VV.AA., Normes juridiques et régulation sociale, París, L.D.D.J., 1991. Bourdieu, P.-Raisons pratiques. Sur la théorie de l’action, París, Seuil, 1994. Callejo, J.- “Cien años después: los rasgos de modernidad de El Suicidio”, R.E.I.S., nº 81, (1998), pp. 73-98. Calsamiglia, A.- Racionalidad y eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1993. Calsamiglia, A.- Cuestiones de lealtad. Límites al liberalismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paidós, 2000. Calvo García, M.- Teoría del Derecho, Madrid, Tecnos, 1992. Calvo García, M.- Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994. Capella, J.R.- Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 1999. Capella, J.R.- Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Madrid, Trotta, 1997. Carbonnier, J.- Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, tr. L.Mª. Díez-Picazo, Madrid, Tecnos, 1994. Carmena, M.- Crónica de un desorden. Notas para reinventar la justicia, Madrid, Alianza, 1999. Castel, R.- Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, tr. J. Piatigorsky, Barcelona, Paidós, 1998. Clavero, B.- Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997. Clavero, B.- “Código como fuente de Derecho y achique de Constitución en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 60, (2000), pp. 11-43. Cohen-Tanugi, L.- La métamorphose de la démocratie, París, Odile Jacob, 1989. Commaille, J.- “Normes juridiques et régulation sociale. Retour à la sociologie générale”, en VV.AA., Normes juridiques et régulation sociale, París, L.D.D.J., 1991. Comte, A.- Curso de filosofía positiva, tr. J.J. Sanguinetti, Madrid, Editorial Magisterio Español, 1987. Comte, A.- Opuscules de philosophie sociale, París, Leroux, 1883. Comte, A.- Système de politique positive II, París, Édition de la Société positiviste, 1912. Conche, Marcel.- “La notion d’ordre” en Revue de l’enseignement philosophique, nº 4, (1978).

Bibliografía

121

Coser, L.- “Durkheim’s Conservatism and Its Implications for His Sociological Theory” en K. Wolff, Émile Durkheim (1858-1917), Ohio, State University Press, 1960. Cotterrell, R.- Introducción a la sociología del derecho, tr. C. Pérez, Barcelona, Ariel, 1991. Cruz, M. y Vattimo, G. (Eds.).- Pensar el siglo, tr. S. Gómez López, Madrid, Taurus, 1999. Dahrendorf, R.- Ley y orden, tr. Luis Mª Díez Picazo, Madrid, Civitas, 1994. De Cabo Martín, C.- “Las fuentes del Derecho: apunte sistemático” en VV.AA, Estudios de Derecho Público. Homenaje a JJ. Ruiz Rico, Madrid, Tecnos, 1997. De Cabo Martín, C.- Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000. De la Dehesa, G.- “Los paradigmas financieros en tiempos de crisis”, El País, 30 de enero de 1999. De Lucas, J.- “Individualismo y economicismo como paradigmas de la Modernidad”, Doxa, nº 6, (1989), pp. 291-299. De Lucas, J.- “Sobre la ley como instrumento de certeza en la revolución de 1789. El modelo del Code Napoleón”, Anuario de Filosofía del Derecho, volVI, (1989). pp. 129-134. De Lucas, J.- El concepto de solidaridad, México, Fontamara, 1993. Delgado-Gal, A.- “El momento conservador”, El País, 12 de mayo de 2000. Delmas, Ph.- El brillante provenir de la guerra, tr. P. Jacomet, Barcelona, Andrés Bello Editor, 1996. Diccionario de Filosofía de Nicola Abbagneno, México, F.C.E., 1963. Diccionario de Sociología Henry Pratt Fairchild (Editor), México, F.C.E., 1971. Dictionnaire encyclopedique de théorie et de sociologie du droit, A.J. Arnaud (Dir.), Paris/Bruxelles, LGDJ/E, Story-Scientia. Dictionnaire de Sociologie G. Duncan Mitchell (Editor), Barcelona, Grijalbo, 1983. Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, París, L.G.D.J., 1988. Donati, P.- La ciudadanía societaria, tr. M. Herrera Gómez, Granada, Universidad de Granada, 1999. Durkheim, E.- “La enseñanza de la moral en la escuela primaria”, trs. A. Bolívar y J. Taberner, R.E.I.S., nº 90, (2000), pp. 275-287. Durkheim, E.- La Division du Travail Social, 5ª ed., París, Alcanz, 1928. Durkheim, E.- Le suicide:étude de sociologie, París, Alcan 1897. Durkheim, E.- Sociología y Filosofía, (Prólogo de Célestin Bouglé), Madrid, Miño y Dávila Editores, 2000. Duvignaud, J.- Hérésie et subversion. Essais sur l’anomie, París, La Découverte, 1986. Enciclopedia Garzanti di Filosofía, Milán, Garzanti, 1993. Escohotado, A.- Caos y orden, Madrid, Espasa Calpe, 1999. Faria, J.E.- El derecho en la economía globalizada, tr. C. Lema Añón, Madrid, Trotta, 2001.

122

Bibliografía

Fernández Buey, F.- “La crisis actual:perspectiva socio-cultural” en VV.AA., Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Desclée de Brouwer, 1995. Ferrajoli, L.- Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trs. P. Andrés Ibáñez et añ., Madrid, Trotta, 1995. Ferrajoli, L.- Derechos y garantías. La ley del más débil, trs. P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Madrid, Trotta, 1999. Ferrari, V.- Funciones del Derecho, trs. Mª J. Añón y J. de Lucas, Madrid, Debate, 1989. Figueroa Laraudogoitia, A. (Coord.).- Los procesos de implementación en las normas jurídicas, Vitoria-Gasteiz, IVAP, 1993. Fioravanti, M.- Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, tr. M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2000. Flores D’Arcais, P.-El individuo libertario. Recorridos de Filosofía moral y política en el horizonte de los finito, tr. J. Jordá, Barcelona, Seix Barral, 2001. Foucault, M.- La arqueología del saber, 14ª ed., tr. A Garzón del Camino, México, F.C.E., 1990. García Amado, J.A.- “La filosofía del derecho de Jürgen Habermas”, Doxa, nº 13, (1993), pp. 235 a 258. García Cotarelo, R.- Del Estado de Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del Estado de Bienestar y el problema de legitimidad), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986. García de Enterría y Fernández, T-R.- Curso de Derecho Adminstrativo I, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1990. García de Enterría, E. y Menéndez Menéndez, A.- El Derecho, la Ley y el Juez. Dos estudios, Madrid, Civitas, 1997. García de Enterría, E.- La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1982. García de Enterría, E.- Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984. García de Enterría, E.- Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999. García Inda, A. y Susín Betrán, R.- “Políticas sociales y Derecho”, en Mª José Añón et al. (Coords.), Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998. García Inda, A.- “La regulación del voluntariado en el contexto de las transformaciones jurídicas del Estado social”, Revista de Fomento Social, nº 200, vol. 50, (1995), pp. 493-514. García Inda, A.- La violencia de las formas jurídicas. La Sociología del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu, Barcelona, Cedecs, 1997. García Pelayo, M.- Las transformaciones del Estado contemporáneo, 2ª ed., Madrid, Alianza Editorial, 1994. García Villegas, M.- La eficacia simbólica del Derecho. Examen de situaciones colombianas, Santafé de Bogotá, Ediciones Uniandes, 1993. García-Pablos Molina, A.- Tratado de criminología. (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen), 2ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 1999.

Bibliografía

123

Garmendia Martínez, J.A.- E. Durkheim: División del trabajo Social y Anomia. Eficiencias y deficiencias del análisis estructural funcional, Barcelona, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Barcelona, 1971. Garzón Valdés, E. y Laporta, F.(Eds.).- El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía II, Madrid, Trotta-C.S.I.C., 2000. Gascón Abellán, M.- “El imperio de la ley”, Jueces para la democracia, nº 32, (1998), pp. 25 a 35. Giddens, A.- Capitalism and Modern Social Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 1971. Giddens, A.- Consecuencias de la Modernidad, tr. A. Lizón, Madrid, Alianza Editorial, 1990. Giner, S.- Carta sobre la democracia, Barcelona, Ariel, 1998. Gomes Canotilho, J.J.- “Malestar da Constituçao e pessimismo pos-moderno”, Luisiada, Revista de Ciencia-Cultura, Serie de Direito, nº 1, (1991), pp. 57-70. Gomes Canotilho, J.J.- Direito Constitucional e teoría da Constituçao, 3ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1999. González Ordovás, Mª J.- “El papel de los juristas en la Administración Local (Estudio sociológico realizado en el Ayuntamiento de Zaragoza), Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 2, (1993), pp. 445 a 458. González Ordovás, Mª J.-”La propiedad en los neoliberales: el ejemplo de Robert Nozick”, Revista de Estudios Políticos, nº 94, (1996), pp. 229 a 244. Goulet, P.- Temps sauvage et incertain, París, Les éditions du demi-cercle, 1989. Gruet, S.- “L’ordre du vivant” en Poïesis. Architecture. Arts, sciences y philosophie, ( La ville entre ordre et désordre), nº 7, (1998), pp. 9 a 11. Gurvitch, G.- “Théorie pluraliste des sources du droit positif” en Annuaire de l’Institut Internationale de Philosophie du Droit et de la Sociologie Juridique. Le problème des Sources du Droit Positif (Travaux de la première session), 1934-35, pp. 114-130. Guyau, J.M.- Éducation et Héredité, étude sociologique, París, Alacan 1889. Guyau, J.M.- Esbozo de una moral sin obligación ni sanción, trs. L. Rodríguez y A. Casares, Madrid, Ediciones Júcar, 1978. (También se ha manejado la edición francesa Esquisse d’une morale sans obligation ni santion, París, Alcan, 1896) Guyau, J.M.- La irreligión del porvenir, tr. A.M. de Carvajal, Daniel Jorro, Editor, 1904. Häberle, P.- Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, tr. E. Mikunda, Madrid, Tecnos, 2000. Habermas, J.- “La modernidad, un proyecto incompleto” en Foster, H. et al., La postmodernidad, tr. J. Fibla, Barcelona, Kairós, 1985, pp. 19 a 36. Habermas, J.- Teoría de la acción comunicativa, vol. II: Crítica de la razón funcionalista, tr. M.Jiménez Redondo, Madrid, Taurus, 1987. Habermas, J.- “Modernidad versus postmodernidad”, tr. J.L. Zalabardo, en Picó, J. (Comp.), Modernidad y Postmodernidad, Madrid, Alianza Editorial, 1988.

124

Bibliografía

Habermas, J.- Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, tr. M. Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998. Hart, L.A.H.- El concepto de Derecho, 2ª ed., tr. G. R. Carrio, México, Editora Nacional, 1980. Hayles, K.-La evolcuión del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporáneas, tr. O. Castillo, Barcelona, Gedisa, 1993. Hespanha, A.M.- Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisboa, Publicaçoes Europa-América, 1997. Hierro, L.- “El imperio de la ley y la crisis de la ley”, Doxa, nº 19, (1996), pp. 287 a 307. (Publicado después en su libro Estado de Derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 1998). Huisman, D. y Vergez, A.- Historia de los filósofos, tr. C. García Trevijano, Madrid, Tecnos, 2000. Ihering, R.- El fin en el Derecho (vol.I), tr. D. Abad de Santillán, Puebla (México), Cajica, 1961. Ihering, R.- La lucha por el Derecho, tr. A. Posada, Madrid, Civitas, 1993. Ingram, P.- “Effectiveness”, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, LXIX/4, (1983), pp. 484-503. Innerarity, D.- Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990. Irti, N.- La Edad de la Descodificación, tr. L. Rojo, Barcelona, Bosch, 1992. Izuzquiza, I.- La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, Barcelona, Anthropos, 1990. Jeammaud, A.- “En torno al problema de la efectividad del derecho”, Crítica jurídica, nº 1, (1984), pp. 5-15. Jones, H.W.- The Efficacy of Law, Illinois, Northwestern University Press, 1969. Kant, E.- Filosofía de la Historia, tr. E. Imaz, México, F.C.E., 1992. Kelsen, H.- Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y presentación de J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988. Kuhn, T.- La estructura de las revoluciones científicas, tr. A. Contín, México, F.C.E., 1971. Lacan, J.- “Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse” en La Psychanalyse, nº 1, (1956), pp. 81 a 116. Lakatos, I. y Musgrave, A.- La crítica y el desarrollo del conocimiento, tr. F. Hernán, Barcelona, Grijalbo, 1975. Lamo de Espinosa, E.-Delitos sin víctima. Orden social y ambivalencia moral, Madrid, Alianza Editorial, 1989. Laporta, F. y Alvarez, S. (Eds.).- La corrupción política, Madrid, Alianza Editorial, 1997. Laporta, F.- “Materiales para una refexión sobre la racionalidad y crisis de la ley”, Doxa, nº 22, (1999), pp. 321-330. Linotte, D.- “La motivacion obligatoire de certaines décisions administratives”, R.D.P., nº 6, (1980). Lipovetsky, G.- El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 5ª ed., tr. J. Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 2000.

Bibliografía

125

Locke, J.- Segundo tratado sobre el gobierno civil, tr. C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1990. Loewenstein, K.- Teoría de la Constitución, 2ª ed., tr. A. Gallego, Barcelona, Ariel, 1976. López Calera, N.- Introducción al estudio del Derecho, 2ª ed., Granada, Universidad de Granada, 1987. López Pina, A. (Dir.).- Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del Senado, 1994. Losano, M.G.- Los grandes sistemas jurídicos. Introducción al Derecho europeo y extranjero, tr. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982. Lowe, D.M.- Historia de la percepción burguesa, tr. J.J. Utrilla, México, F.C.E., 1986. Lucas Verdú, P.- La Constitución en la encrucijada (Palingenesia iuris politici), Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1994. Luhmann, N.- Teoría política del Estado de bienestar, tr. F. Vallespín Oña, Madrid, Alianza Editorial, 1993. Luhmann, N.- Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna, tr. C. Fortea, Barcelona, Paidós, 1997. Lukes, S.-Emile Durkheim. Su vida y su obra. Estudio histórico-crítico, trs. A. Cardín Garay e Y. Martínez, Madrid, CIS-Siglo XXI, 1984. Lyotard, J.F.- La postmodernidad (explicada a los niños), tr. E. Lynch, Barcelona, Gedisa, 1987. Lyotard, J.F.- La condición postmoderna. Informe sobre el saber, tr. M. Antolín, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993. Maihofer, W.- “Menschenbild und Strafrechtsreform” en Gesellschaftliche Wirklichkeit im 20. Jahrhundert und Strafrechtsreform, Berlin, W. de Guyter, 1964. Malem Seña, J.- Globalización, comercio internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000. Mardones, J.Mª.- Postmodernidad y cristianismo. El desafío del fragmento, Santander, Sal Terrae, 1988. Mauss, M.- Sociología y antropología, tr. T. Rubio de Martín-Retortillo, Madrid, Tecnos, 1979. Merton, R.K.- Teoría y estructura sociales, 3ª ed., trs. F. Torner y R. Borques, México, F.C.E., 1992. Minc, A.- La nueva Edad Media. El gran vacío ideológico, tr. J. M. López Vidal, Madrid, Temas de Hoy, 1994. Mitscherlich, A. y Mitscherlich, M.- Fundamentos del comportamiento colectivo. La incapacidad de sentir duelo, tr. A, Sánchez Pascual, Madrid, Alianza Editorial, 1973. Montes, P.- El desorden neoliberal, Madrid, Trotta, 1996. Montesquieu Ch. de S.- Oeuvres Complètes, Tome I, París, Les Éditions Nagel, 1950. Nieto, A.- La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1988. Nieto, A.- La nueva organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1996.

126

Bibliografía

Nieto, A.- Corrupción en la España democrática, Barcelona, Ariel, 1997. Nieto, A.- El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000. Nieto, A. y Fernández. T-R.- El Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998. Nino, C.S.- Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emecé Editores, 1992. Nitsch, N.- “L’ inflation juridique et ses conséquences”, Archives de Philosophie du Droit, nº 27, (1982), pp. 161-179. Novalis.- Fragmente II, Heidelberg, Ewald Wasmuth (De.), 1957. Offe, C.- Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, tr. J. Gutiérrez, Madrid, Sistema, 1988. Olivas, E. et al.- Problemas de legitimación en el Estado Social, Madrid, Trotta, 1991. Orrú, M.- “L’anomia come concetto: Jean Marie Guyau ed Emile Durkheim”, Rassegna Italiana di Sociologia, nº 3, (1983), pp. 429-451. Overington, M.A.- “Una apreciación retórica de un clásico sociológico: El Suicidio de Durkheim”, R.E.I.S., nº 81, (1998), pp. 99-116. Paquot, Thierry.- Homo urbanus. Essai sur l’urbanisation du monde et des moeurs, París, Félin, 1990. Parejo Alfonso, L.- Crisis y renovación en el derecho público, Madrid, C.E.C., 1991. Parsons, T.- El sistema social, trs. J.Jiménez Blanco y J. Cazorla Pérez, Madrid, Alianza Editorial, 1982. Peces-Barba, G.- Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984. Peces-Barba, G.- “La seguridad jurídica desde la Filosofía del Derecho”, Anuario de Derechos Humanos, nº 6, (1990). Peces-Barba, G. (con la colaboración de R. De Asís y A. Llamas).- Curso de Drechos fundamentales (I) Teoría general, Madrid, Eudema, 1991. Peces-Barba, G.- “Desacuerdos y acuerdos con una obra importante”, Epílogo a Derecho dúctil, Madrid, Trotta-Comunidad de Madrid, 1995. Pérez Luño, A.E.- El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993. Pérez Luño, A.E.- La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991. Pérez Royo, J.- Las fuentes del Derecho, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1988. Pérez Sánchez, Mª S.- “Legitimidad, representaciones y anomia” en VV.AA., Anomia, normas, expectativas y legitimación social, Oñati, Instituto Internacional de Sociología Jurídica, 1993. Prieto Sanchís, L.- “Dos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuestiones constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, (1981), pp. 207-227. Prieto Sanchís, L.- Ley, principios y derechos, Madrid, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 1998. Prigogine, I. y Stengers, I.- Order out of Chaos, Nueva York, Bantam, 1984. Radbruch, G.- El hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del Derecho, tr. A. de Campo, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1980.

Bibliografía

127

Radbruch, G.- Introducción a la Filosofía del Derecho, 4ª ed., tr. W. Roces, México, F.C.E., 1974. Ramos Torre, R.- “Un tótem frágil: aproximación a la estructura teórica de El Suicidio”, R.E.I.S., Monográfico: Cien años de la publicación de un clásico, El Suicidio ,de Émile Durkheim, nº 81, (1998), pp. 17-40. Raz, J.- The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon, 1980. Renan, E.- Vida de Jesús, tr. A. Tirado, Madrid, Edaf, 1998. Resta, E.- La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, tr. M.A. Galmarini, Barcelona, Pidós, 1995. Ripert, G.- Le déclin du Droit. Études sur la législation contemporaine, París, Librairie général de droit et de jurisprudence, 1949. Robert, D.- La justicia o el caos, tr. M. Wacquez, Barcelona, Muchnik Editores, 1996. Rose-Ackerman, S.- La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, tr. A. Colodrón Gómez, Madrid, Siglo XXI, 2000. Rousseau, J.J.- El contrato social, tr. Mª J. Villaverde, Madrid, Tecnos, 1988. Rubio Llorente, F.- “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la ley entre las fuentes del Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 16, (1986), pp. 83-113. Rubio Llorente, F.- “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la Constitución)”, R.A.P., nº 100-102, (1983), vol. I, pp. 417-432. Ruiz Sanz, M.- “Principios y valores como límites sustanciales de la condición de ciudadano para el garante constitucional” en Mª J. Añón Roig et al., El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pp. 181 a 200. Sabán Godoy, A.- El marco jurídico de la corrupción, Madrid, Civitas, 1991. Saint-Simon, C.H.- Oeuvres choisies, Bruxelles, 1859. Santos, B. de Sousa.- De la mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad, trs. C. Bernal y M. García Villegas, Santafé de Bogotá, Ediciones Uniandes, 1998. Simmel, G.- El individuo y la libertad. Ensayos de crítica de la cultura, tr. S. Mas, Barcelona, Península, 1986. Soriano, R.- Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997. Spinoza, B.-Ética, tr. V. Peña, Madrid, Alianza Editorial, 1996. Taruffo, M.- “Racionalidad y crisis de la ley procesal”, Doxa, nº 22, (1999), pp. 311-320. Tejada Gorráiz, Q.- “La crisis de la ley” en Mª J. Añón et al., El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pp. 481 a 501. Terre, F.- “La crise de la loi”, Archives de Philosophie du Droit, nº25, (1980), pp. 17 a 28. Teubner, G.- “Aspetti, limiti, alternative della legificatione”, Sociologia del diritto, XII, (1985), pp. 7 a 30. Tocqueville, A.- La democracia en América, tr. E. Nolla, Madrid, Aguilar, 1989. Tomás y Valiente, F.- Códigos y Constituciones (1808-1978), Madrid, Alianza Universidad, 1989.

128

Bibliografía

Tomás y Valiente, F.- “La resistencia constitucional y los valores”, Doxa, nº 15-16, vol. II, (1994), pp. 635-650. Troper, M.- “La máquina y la norma. Dos modelos de Constitución”, Doxa, nº 22, (1999), pp. 331-348. Vocabulaire tecnique et critique de la philosophie, París, P.U.F., 1972. VV.AA.- Crisis del Derecho, tr. M. Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. VV.AA.- Discorsi intorno al Diritto, vol. 1, Padua, Cedam, 1937. VV.AA.- La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez (Tomo I), Madrid, Civitas, 1993. Voltaire.- Obras. Cartas Inglesas. Cándido. Diccionario Filosófico. Epistolario, tr. C. Pujol, Barcelona, Vergara, 1968. Weber, M.- Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, 2ª ed., trs. J. Medina Echavarría et al., México, F.C.E., 1979. Weber, M.- La ética protestante y el espíritu del capitalismo, 6ª ed., tr. L. Legaz Lacambra, Barcelona, Península, 1985. Weil, S.- Echar raíces, tr. J.C. González Pont y J.R. Capella, Madrid, Trotta, 1996. Zúñiga, Luis R.- Prólogo a Durkheim, E., La División del Trabajo Social, tr., Carlos G. Posada, Madrid, Akal, 1987.

CUADERNOS “BARTOLOMÉ DE LAS CASAS” (NÚMEROS PUBLICADOS)

1

EL DISCURSO DE LOS DERECHOS. Del problema terminológico al debate conceptual, por M.ª del Carmen Barranco Avilés.

2

PODER, ORDENAMIENTO JURÍDICO, DERECHOS, por Francisco Javier Ansuátegui Roig.

3

EL DEBATE SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS. Una polémica sobre la interpretación constitucional, por Javier Dorado Porras

4

ENTRE LA RAZÓN DE ESTADO Y EL ESTADO DE DERECHO: La racionalidad política, por Eusebio Fernández García.

5

LA INTERVENCIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA: El consentimiento informado, por Ángel Pelayo González-Torre.

6

LOS DERECHOS HUMANOS: DESDE LA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICO-JURÍDICA A LA «ACTITUD POSTMODERNA», por María José Fariñas Dulce.

7

LEY, PRINCIPIOS, DERECHOS, por Luis Prieto Sanchís.

8

OTRO ESTUDIO MAS DEL ABORTO. LA INDICACIÓN EUGENÉSICA Y SU FUNDAMENTACIÓN, por Fernando Reviriego Picón.

9

EN TORNO AL ORIGEN DEL CONCEPTO MODERNO DE SOCIEDAD CIVIL (Locke, Ferguson y Hegel), por María Isabel Wences Simon.

10

FUNDAMENTOS PARA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES PROPUESTAS DE REGULACIÓN EN ESPAÑA, por Pedro A. Talavera Fernández.

11

DERECHOS SOCIALES Y POSITIVISMO JURÍDICO. Escritos de Filosofía Jurídica y Política, por Gregorio Peces-Barba Martínez.

12

DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHO INTERNACIONAL, por Carlos R. Fernández Liesa.

13

RELIGIÓN Y POLÍTICA EN EL REINO UNIDO EN EL SIGLO XVIII, por Óscar Celador Angón.

14

SOBRE LA DEMOCRACIA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU, por José Manuel Rodríguez Uribes.

15 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y RACIONALIDAD EN A. AARNIO, por José Manuel Cabra Apalategui. 16

GLOBALIZACIÓN, CIUDADANÍA Y DERECHOS HUMANOS, por María José Fariñas Dulce.

17

SOBRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS: Una aproximación dualista, por Rafael de Asís.

18

HEREJÍA Y TRAICIÓN: Las doctrinas de la persecución religiosa en el siglo XVI, por Diego Blázquez Martín.

19

CUOTA DE MUJERES Y RÉGIMEN ELECTORAL, por Elviro Aranda Álvarez.

20

MATERIALES PARA UNA REFLEXIÓN SOBRE LOS DERECHOS COLECTIVOS, por Andrés García Inda

21

DIGNIDAD HUMANA Y CIUDADANíA COSMOPOLITA, por Eusebio Fernández García.

22

¿GUERRAS EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS?, por Federico Arcos Ramírez.

23 24

25 26 27 28

Ineficacia, Anomia Y Fuentes Del Derecho (Spanish Edition)

Raíces y Dimensiones del Marxismo (Spanish Edition)

Fisiologia y Metodologia del Entrenamiento (Spanish Edition)

Introduccion Al Analisis del Derecho (Coleccion Filosofia y Derecho)

Fuentes del paraiso

Las Fuentes Del Budismo

Fuentes del yo

Fuentes Del Paraiso

Cuestiones De Derecho Penal Europeo (Spanish Edition)

Fisiologia del Esfuerzo y del DePorte (Spanish Edition)

Fuentes archivísticas y bibliotecarias de Guinea Ecuatorial: guía general del administrativo, del investigador y del estudiante

Derecho Penal del Enemigo

Lenguaje Y Derecho

Globalizacion y derecho

Justicia, migración y derecho

Analitica del Derecho Justo

Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho o compendio de derecho natural y ciencia del estado

Cultura y Simulacro (Spanish Edition)

El derecho penal entre ser y valor : función de la pena y sistemática teleológica (spanish Edition)

Bocas del Tiempo (Spanish Edition)

Manual del buceador (Spanish Edition)

Logica Del Sentido (Spanish Edition)

Igualdad Y Libertad (Spanish Edition)

Introducción a la Criminología y al Derecho Penal Spanish

Marx y su concepto del hombre (Filosofa) (Spanish Edition)

Marx y su concepto del hombre (Spanish Edition)

Pierre Bourdieu y La Teoria del Mundo Social (Spanish Edition)

Analisis y Control del Rendimiento Deportivo (Spanish Edition)

Cultivo y cuidado del Bonsai Spanish

Breve historia del derecho estadounidense

Las Fuentes Indigenas Entre Historia Y Mito

Ineficacia, Anomia Y Fuentes Del Derecho (Spanish Edition)

Raíces y Dimensiones del Marxismo (Spanish Edition)

Fisiologia y Metodologia del Entrenamiento (Spanish Edition)

Introduccion Al Analisis del Derecho (Coleccion Filosofia y Derecho)

Fuentes del paraiso

Las Fuentes Del Budismo

Fuentes del yo

Fuentes Del Paraiso

Cuestiones De Derecho Penal Europeo (Spanish Edition)

Fisiologia del Esfuerzo y del DePorte (Spanish Edition)

Fuentes archivísticas y bibliotecarias de Guinea Ecuatorial: guía general del administrativo, del investigador y del estudiante

Derecho Penal del Enemigo

Lenguaje Y Derecho

Globalizacion y derecho

Justicia, migración y derecho

Analitica del Derecho Justo

Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho o compendio de derecho natural y ciencia del estado

Cultura y Simulacro (Spanish Edition)

El derecho penal entre ser y valor : función de la pena y sistemática teleológica (spanish Edition)

Bocas del Tiempo (Spanish Edition)

Manual del buceador (Spanish Edition)

Logica Del Sentido (Spanish Edition)

Igualdad Y Libertad (Spanish Edition)

Introducción a la Criminología y al Derecho Penal Spanish

Marx y su concepto del hombre (Filosofa) (Spanish Edition)

Marx y su concepto del hombre (Spanish Edition)

Pierre Bourdieu y La Teoria del Mundo Social (Spanish Edition)

Analisis y Control del Rendimiento Deportivo (Spanish Edition)

Cultivo y cuidado del Bonsai Spanish

Breve historia del derecho estadounidense

Las Fuentes Indigenas Entre Historia Y Mito

Recommend Documents