Justi atque injusti scientia. Μια εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου

Justi atque injusti scientia Μιά ε ι σ α γ ω γ ή στην ε π ι σ τ ή μ η του δικαίου

Παύλος Κ. Σούρλας

Justi atque injusti scientia Μιά εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου

ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΑΝΤ. Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑ ΑΘΗΝΑ - ΚΟΜΟΤΗΝΗ 1995

Η πνευματική ιδιοκτησία αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της. Επισημαίνεται πάντως ότι κατά τον τον Ν. 2121/1993 και κατά τη Διεθνή Σύμβαση Βέρνης (που έχει κυρωθεί με τον Ν. 100/1975) απαγορεύεται η αναδημοσίευση και γενικά η αναπαραγωγή του παρόντος έργου, με οποιονδήποτε τρόπο, τμηματικά ή περιληπτικά, στο πρωτότυπο ή σε μετάφραση ή άλλη διασκευή, χωρίς γραπτή άδεια του εκδότη.

Παύλος Κ. Σούρλας Justi atque injusti scientia Μιά εισαγωγή στην Επιστήμη

του Δικαίου

Paul Κ. Sourlas Justi atque injusti scientia An Introduction to Law (in greek) Une introduction ά la science du droit (en grec) Eine EinfUhrung in die Rechtswissenschaft (auf griechisch)

ISBN

960-232-366-3

© Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Ant. Ν, Sakkoulas Publishers Σόλωνος 69 - 106 79 Αθήνα 69, Solonos Str. - 106 79 Athens - Grecce Τηλ.: 3618.198 - 3615.440 Tel.: 3618.198 - 3615.440 • Fax: 3610.425 • Fax: 3610.425 Ν. Ζωίδου 88 - 691 00 Κομοτηνή N. Zoidou 88 - 691 00 Komotini Τηλ.: 0531/26323 - 33245 Tel.: 0531/26323 - 33245

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Πρόλογος

9 Μέρος πρώτο: το δίκαιο

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

15

Κεφάλαιο πρώτο: Πρώτη προσέγγιση του δίκαιου § 1. Προϊδέαση γιά το δίκαιο § 2. Οι κοινωνικές σχέσεις και η ρύθμισή τους § 3. Τρόποι ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων § 4. Ζητήματα γύρω από τον ορισμό του δικαίου

17 17 21 29 39

Κεφάλαιο δεύτερο: Το ισχύον δίκαιο § 5. Το δίκαιο ως σύνολο κανόνων § 6. Υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου . § 7. Το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου § 8. Φυσικό δίκαιο και νομικός θετικισμός § 9. Δίκαιο, πολιτική, ηθική. Α: δίκαιο και πολιτική § 10. Δίκαιο, πολιτική, ηθική. Β: δίκαιο και ηθική § 1 1 . Επανεξέταση του ορισμού του δικαίου -δίκαιο και εξαναγκασμιός

45 45 . 50 58 67 79 86 95

Μέρος δεύτερο: η επιστήμη του δικαίου Κεφάλαιο πρώτο: Η γνώση του ισχύοντος δικαίου § 12. Αμφιβολίες γύρω από τη γνώση του δικαίου § 13. Τα νομικά επαγγέλματα § 14. Νομική θεωρία και πράξη

103 103 110 118

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

§ 15. Η δικαιοδατική πράξη

125

Κεφάλαιο δεύτερο: Εφαρμογή και ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου 133 § 16. Η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου 133 § 17. Η ερμηνεία του δικαίου γενικά 144 § 18. Η γλωσσική διατύπωση του νόμου και η γραμματική ερμηνεία 155 § 19. Υποκειμενική-ιστορική, συστηματική και αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία 169 § 20. Η ενότητα της ερμηνείας 180 § 21. Όρια της ερμηνείας - τα κενά του δικαίου 191 § 22. Ο δικανικός συλλογισμός 209 Κεφάλαιο τρίτο: Η βεβαιότητα της γνώσεως του δικαίου 215 § 23. Γνώση και κρίση κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του δικαίου 215 § 24. Από τη φρόνηση στην επιστήμη: η .νομική σκέψη ανά τους αιώνες 223 § 25. Μιά επιστήμη του δικαίου και του αδίκου; 234 Βιβλιογραφική επιλογή

241

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η συγγραφή αυτού του ScSXiou ξεκίνησε ως καταγραφή των εισαγωγικών μαθημάτων μου προς τους φοιτητές του πρώτου εξαμήνου του Τμήματος Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών, Το κείμενο που τελικά προέκυφε και παρουσιάζεται σήμερα στο αναγνωστικό κοινό δεν είναι όμως ακριβώς το περιεχόμενο των μαθημάτων αυτών. Πριν απ' όλα, κατά την πορεία δημιουργίας του επαληθεύθηκε κάτι που ήταν εκ των προτέρων σχεδόν ζέβαιο: απλή καταγραφή του προφορικού λόγου δεν είναι δυνατή ή πάντως δεν οδηγεί σε ικανοποιψικά αποτελέσματα και απαιτεί μιά νέα επεξεργασία, Η αναγκαία επεξεργασία γιά τη μεταφορά του προφορικού σε γραπτό λόγο επιβάλλει όμως και μιά εν μέρει διαφορετική προσέγγιση του αντικειμένου. Γιατί επηρεάζει το συγγραφέα αλλοιώνοντάς του ώς ένα βαθμό την εικόνα που είχε αρχικά γιά το κοινό σ^ο οποίο απευθύνεται. Παρ' όλη λοιπόν την προσπάθειά μου να διατηρήσω στο νου μου την παράσταση του φοιτητικού ακροατηρίου μου, η εικόνα του ενδεχόμενου κοινού καθ' οδόν διευρύνθηκε και το τελικό προϊόν δεν είναι πιά μιά συλλογή πανεπιστημιακών παραδόσεων (ή διδακτικών (ΐημειώσεων). Αυτό βέβαια εύχομαι να μην επηρέασε αρντγτικά την προσπάθειά μου να εκθέσω όσο γίνεται πιό απλά τις σκέψεις μου. Από την άλλη πλευρά όμως ελπίζω το ύφος του κειμένου να μην παρέμεινε καθαρά σχολίκό και έτσι το βιβλίο να έφτασε σε σημείο να ικανοποιεί ισόρροπα τις εν μέρει αποκλίνουσες απαιτήσεις των δυνψικών αναγνωστών του. Δηλαδή να είναι, πρώτον, πραγμα-

10

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

τίκά ευσύνοτντο και εισαγωγικό γιά το φοιτητικό κοινό, χωρίς ωστόσο να υπεραπλουστεύει τα θέματα ή να προσφέρεται σε μιά μηχανική αποστήθιση (κάτι που δυστυχώς έχει προωθήσει ο τρόπος εισαγωγής των φοιτψών στα ΑΕΙ, αλΜ και που με ακόμη πιό επικίνδυνα αποτελέσματα έχει παγιώσει το από την εποχή της δικτατορίας ώς σήμερα ακόμη ισχύον σύστημα του ενός επίσημου και μοναδικού γιά κάθε μάθημα πανεπιστημιακού συγγράμματος). Αλλά και, δεύτερον, να παρέχει μιά απλή όχι όμως και απλοϊκή εικόνα του αντικειμένου του σ' ένα ευρύτερο ακαδημαϊκό κοινό που ενδιαφέρεται με επιστημονικά και όχι απλώς εγκυκλοπαιδικά κίνητρα γιά το δίκαιο. Τέλος, να μην είναι ανιαρό ούτε γιά έναν ώριμο νομικό, αλλά να τον κάνει ίσως, με τις διάσπαρτες νύξεις του που αυτός θα αντιληφθεί καλύτερα από τους άλλους, να ξανασκεφθεί ορισμένα βασικά προβλήματα στα οποία νόμιζε ενδεχομένως ότι δεν χρειάζεται πιά να επανέλθει. Το βιβλίο είναι γραμμένο σε συνεχή λόγο και δεν έχει υποσημειώσεις. Απλώς στο τέλος παρατίθεται ένας βιβλιογραφικός πίνακας με ορισμένα βασικά έργα εισαγωγής στο δίκαιο και την επιστήμη του δικαίου. Στζην απόφαση αυτή κατέληξα, γιατί εκτίμησα ότι διαφορετικά το βιβλίο θα βάραινε υπερβολικά, ιδίως γιά τους νέους φοιττρ^ές, πιθανόν μάλιστα και να αλλοιωνόταν εν μέρει ως προς το ύφος του. Σε τόσο βασικά θέματα που θίγονται, θα ήταν άλλωστε αδύνατη όχι μόνο μιά πληρότητα των παραπομπών αλλά ούτε καν μιά σχετικά ικανοποιψική παράθεση των έργων και των συγγραφέων που επηρέασαν ή ενέπνευσαν τις απόφεις που εκτίθενται εδώ. Δεν θα ήθελα πάντως να παραλείψω να μνημονεύσω τρεις κορυφαίους νομικούς συγγραφείς του αιώνα μας, χωρίς τα έργα των οποίων δεν θα μπορούσα σήμερα να παρουσιάσω ένα τέτοιο βιβλίο. Πρώτος κατά χρονολογική σειρά είναι ο Hans Kelsen, που με τη διεισδυτικότητα των αναλύσεών του έθεσε τα βασικά εροηήματα που απασχολούν το μελετιητή

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

11

του θετικού Stxaiou. Ακολουθεί ο Η, L. Α. Hart, που ανα^ατύ" πωσε τα ερωτήματα αυτά και επηρέασε όσο κανένας άλλος το πλαίσιο και την ορολογία της σύγχρονης συζήτησης. Τρίτον, αισθάνομαι υποχρεωμένος να μνημονεύσω τον Ronald Dworkin, Η σειρά αυτή της μνείας του ονόματος του είναι όμως αντιστρόφως ανάλογη της επιρροής του στις παρουσιαζόμενες εδώ θέσεις, Η μελέτη του έργου του με ενίσχυσε αποφασιστικά στις απόψεις μου γιά το ηθικό θεμέλιο του δικαίου και με καθοδήγησε στην προσπάθεια και στον τρόπο να αναδείξω τη σημασία του σε όλα τα επίπεδα ενασχόλησης με το δίκαιο, από το θεωρητικό του ορισμού του δικαίου ώς το πρακτικό της καθημερινής ερμηνείας και εφαρμογής των επί μέρους κανόνων του. Αεν θα μπορούσα να κλείσω αυτό τον πρόλογο χωρίς να αναφερθώ στον Ανδρέα Γαζή. Είναι ο πανεπιστημιακός δάσκαλος από τον οποίο είχα την τύχη, προποετής τότε φοιτψής της Νομικής, να διδαχθώ την Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου. Τα μαθήματα αυτά διατηρώ και σήμερα έντονα στη μνήμη μου και πολλαπλά είναι τα ίχνη τους στο παρόν βιβλίο. Γνωρίζω βέβαια ότι ο Ανδρέας Γαζής θα διαφωνήσει με ορισμένες βασικές θέσεις μου, ιδίως στο κεφάλαιο περί ερμηνείας του νόμου. Αυτό με προβληματίζει σοβαρά και θα ήθελα, κλείοντας τον πρόλογο, να σταθώ λίγο περισσότερο σ' αυτή τη διαφωνία. Τις μέρες ακριβώς που τυπωνόταν αυτό το βιβλίο, είχα μιά συνομιλία με τον Ανδρέα Γαζή, κατά τη διάρκεια της οποίας μεταξύ άλλων μού είπε: «Εσείς οι μεθοδολόγοι δίνετε όπλα σ' αυτούς που θέλουν να παρακάμψουν το νόμο». Εννοούσε ότι η μεγαλύτερη αρετή του νομικού είναι να μένει πιστός στο νόμο, ότι ορισμένες νεότερες απόψεις περί ερμηνείας (σαν κι αυτήν που εμμένει στη σημασία των ηθικοπολιτικών σκοπών του νόμου ως αναγκαίο συνοδό της γραμματικής ερμηνείας) είναι επικίνδυνο όπλο στα χέρια νομικών που διεκδικούν περισσότερη εξουσία από αυτήν που συνάδει με

12

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

την αποστολή τους ως εφαρμοστών του νόμου ή που είναι πρόθυμοι να υποστηρίξουν οποιαδήποτε άποφη a^akoya με το εκάστοτε συμφέρον και ότι (ος εκ τούτου η παραδοσιακή τυποκρατία είναι κατά κανόνα καλύτερος προστάτης των δικαιωμάτων των πολιτών. Οφείλω να τονίσω ότι συμμερίζομαι απόλυτα τους φόβους του δασκάλου μου. Ιδιαίτερα ανησυχψικό θεωρώ ότι πυκνώνουν στη νομολογία, ακόμη και ανώτατων δικαστηρίων μας, τα κρούσματα κακών τελολογικών ερμηνειών και αναιτιολόγητης ενσωμάτο)σης στο ισχύον δίκαιο αβασάνιστων ηθικοπολιτικών προκαταλήψεων. ΝομιΧω όμως ότι η σκοπιμότητα της αποφυγής τέτοιων καταχρήσεων δεν θα πρέπει να επηρεάσει το περιεχόμενο της ακαδημαϊκής διδασκαλίας. Καταχρήσεις έχουν γίνει άλλωστε και όταν κυρίαρχο μεθοδολογικό παράδειγμα ήταν αυτό της τυποκρατίας. Το (χντίδοτο, νομίζω, δεν μπορεί να είναι η αποσιώπηση αλλά αντίθετα ο ανοιχτός τονισμός του ηθικοπολιτικού υποβάθρου του δικαίου και η αυξημένη διδακτική μέριμνα ώστε τα ηθικοπολιτικά ερωτήματα να μη μένουν έρμαια ανεξέλεγκτων προκαταλήψεων αλλά να γίνουν όλο και περισσότερο αντιληπτά ως επιδεκτικά ορθολογικής συζήτησης και επιχειρηματολογίας. Αθήνα, Οκτώβριος 1995

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ

Η επιστήμη του δικαίου (Rechtswissenschaft, science du droit* γιά την περιορισμένη χρή (Πολ, 1252 a 32), δηλαδή με τρόπο έλλογο και όχι αυθαίρετα και δεσποτικά, πράγμια που κατά τον Σταγειρίτη διαφοροποιεί άλλωστε τους έλληνες από τους βαρβάρους. Ανάλογα επιχειρήματα χρησιμιοποιούνται και σήμιερα, αν και

28

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

ot συζητήσεις γύρω από τους τρόπους αυτούς επιχεφημιατολογίίχς είναι πολύπλοκες και πολλοί είναι αυτοί που έχουν διατυπώσει σοβαρές επιφυλάξεις. Με μιά πολύ απλή και γενική διατύπωση, ικανή να τύχει ευρείας αποδοχής, μπορούμε να πούμε ότι η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία αποτελεί τη σημαντικότερη μορφή κοινωνικής συμβιώσεως, γιατί είναι η περιεκτικότατη, από την άποψη ότι όλες οι άλλες ανθρώπινες ενώσεις λίγο-πολύ εξιχρτώνται κατά την υπόσταση και κατά το κύρος τους από αυτήν. Επί πλέον πρέπει να παραδεχθούμε, ότι η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία αποτελεί σήμιερα την επικρατούσα μορφή κοινωνικής συμβιώσεως, αυτήν δηλαδή που είναι ιστορικά κυρίαρχη και που έχει επομιένως, και αν ακόμη αποφύγουμε κάθε ιδέα εξελίξεως ή θετικής αξιολογήσεως του ρου της ιστορίας, υπέρ αυτής το τεκμήριο ότι κάπου υπερέχει από όλες τις άλλες. Το επόμιενο βήμια, το οποίο και θα μας οδηγήσει πιό κοντά στο να αντιληφθούμε τί είναι το δίκαιο, συνίσταται στην εξέταση του ερωτήματος όχι γιατί η πόλις κατά τον Αριστοτέλη —και η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία κατά τις σύγχρονες αντιλήψεις— είναι η σημαντικότατη μορφή κοινωνικής συμβιώσεως (ερώτημα που εξετάσαμε αμέσως πριν), αλλά ποιό είναι το στοιχείο που τη διακρίνει, που μας κάνει δηλαδή να την αντιλαμβανόμαστε ως αυτό που είναι και όχι ώς κάποιο άλ>.ο είδος κοινωνικής συμβιώσεως. Κατά τον Αριστοτέλη ουσιώδες γνώρισμα της πόλεως είναι ακριβώς ότι σ' αυτψ η χοο/ωνίχη συμβίωση διέπεται από νόμους που χαθορίζουν το δίχαιο χαι το άδιχο (και των οποίων τον πυρήνα η σύγχρονη γλώσσα αποκαλεί, διατηρώντας έναν απόηχο της (χρχαίας ελληνικής φιλοσοφίας και ορολογίοις, πολίτευμα). Σήμερα οι περισσότεροι μελετητές δεν θα έσπευδαν ίσως να επικαλεσθούν απ' ευθείας τον διά των νόμων καθορισμό του δικαίου και του,αδίκου ως το μοναδικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας. Όλοι όμως θα συμφωνούσαν με

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

29

τον Αριστοτέλη, ότι η βοισικότατη μορφή της κοινωνικής συμβιώσεως χαρακτηρίζεται, αν όχι αποκλειστικά πάντως σε σημαντικότατο βαθμιό, από το ότι σ' αυτήν η κοινωνική συμβίωση δεν είναι ανεξέλεγκτη, αλλά υπόκειται σε επιμελώς προγραμματισμένη και κεντρικά οργανωμένη ρύθμιση. Ρύθμιση σημαίνει κατά λέξη επιβολή ενός ρυθμού, δηλαδή ενός μέτρου, μιάς τάξεως που περιέχει το στοιχείο τής τακτικά και ομοιόμορφα επαναλαμβανόμενης κινήσεως. Ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων είναι επομένως η εκ των προτέρων καθιέρωση ενός μέτρου που αποβλέπει στη δημιουργία τάξεως στις κοινωνικές σχέσεις, δηλαδή που όχι μόνο επιδιώκει να εξασφαλίσει ότι οι πράξεις των κοινωνών που έχουν επίτττωση στους άλλους θα είναι ομοιόμορφες κάθε φορά που και οι συνθήκες εκδηλώσεώς τους θα είναι όμοιες, αλλά πάνω απ' όλα που δεν επιτρέπει σε κανένα να υπερβεί το προκαθορισμένο μέτρο και έτσι να αυθαιρετήσει σε βάρος των υπόλοιπων κοινωνών. Ο λόγος λοιπόν γιά τον οποίο οι κοινωνικές σχέσεις χρειάζονται ρύθμιση είναι προφανής. Η ρύθμιση αποβλέπει, πριν από ότιδήποτε άλλο, ακόμη και από την εξασφάλιση σταθερότητας, στην αποτροπή της αυθαιρεσίας, η οποία, αν δεν εμποδιστεί, θα μετατραπεί στο μέγιστο δεινό που μπορεί να διαταράξει την κοινωνική συμβίωση, γιατί θα τείνει να μεταμορφωθεί σε ένοπλη βία («χαλεπωτάτη γάρ άδικία έχουσα δπλα», κατά την έκφραση του Σταγειρίτη: Πολ. 1253 a 33 επ.). § 3. Τρόποι ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων Η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία ξεχωρίζει πράγματι από κάθε άλλη μορφή ανθρώπινης ενώσεως μιεταξύ άλλων κατά το ότι είναι εκείνη που εξασφαλίζει (ή έστω αποβλέπει στο να εξασφαλίσει) με τον δραστικότερο τρόπο την ομαλότητα και τη διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως, οι οποίες είναι απαραίτητες

30

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

ώστε αυτή να αποδώσει τους καρπούς της. Ομαλότητα και διάρκεια υπάρχει όμως μόνο εκει όπου οι άνθρωποι που συμβιώνουν μπορούν να έχουν εμπιστοσύνη ο ένας στον άλλο. Η εμπιστοσύνη αυτή είναι δυνατό να έχει πολλούς βαθμούς και αντικείμενα. Μπορεί να είναι εμπιστοσύνη στο ότι οι άλλοι θα αντιδράσουν μιε προβλετττό τρόπο στη δική μιας συμπεριφορά, ότι δηλαδή δεν θα μιας αιφνιδιάσουν αντιδρώντας απροσδόκητα. Μπορεί να είναι εμπιστοσύνη στο ότι οι ενέργειες των άλλων δεν θα προκαλέσουν χωρίς λόγο βλάβη σε εκείνα τα αγαθά και συμφέροντά μιας που θεωρούμιε ότι οφείλει να εξασφαλίζει στον καθένα η κοινωνική συμβίωση. Μπορεί επίσης να είναι εμπιστοσύνη στο ότι, αν βρεθούμε σε μιά κατάσταση ξαφνικής και δυσβάστακτης χρείας, οι άλλοι θα σπεύσουν να μας προσφέρουν βοήθεια. Στην πρώτη περίτττωση μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας, στη δεύτερη γιά εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και στην τρίτη γιά εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Και τα τρία αυτά είδη εμπιστοσύνης εξασφαλίζονται αν οι κοινωνικές σχέσεις δεν αφεθούν στην απόλυτη προαίρεση του καθενός να διαμορφώνει όπως του αρέσει κάθε φορά τις πράξεις του —και ιδίως αυτές που άμιεσα ή έμμεσα εγγίζουν και τους άλλους—, αλλά υποβληθούν σε μιά δεσμιευτική ρύθμιση. Γιατί, χωρίς να χρειάζεται να αποδείξουμε ότι οι άνθρωποι από τη φύση τους έχουν την τάση να παρεκκλίνουν από τις συμπεριφορές που επιβάλλει η κοινωνικότητα ή και να ρέπουν προς το κακό, αρκεί η πείρα μιας από τις ανθρώπινες σχέσεις ώστε να εικάσουμιε ότι, όπως στο παρελθόν μιέχρι τώρα, έτσι και στο μέλλον οι άνθρωποι δεν πρόκειται να συμπεριφέρονται αυθόρμητα και σταθερά με τρόπο που να δικαιολογεί και τα τρία αυτά είδη εμπιστοσύνης. Το πιό συνηθισμιένο μέσο εξασφαλίσεως αυτών των μορφών εμπιστοσύνης είναι η ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων μιέσω της καθιερώσεως κανόνων συμπεριφοράς. Οι κανόνες αποτελούν, ό-

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

31

πως θα δούμε αναλι/τικότερα παρακάτω (§ 5), υποδείγματα τρόπων δράσεως συνοδευόμενα από δεσμευτικότητα, δηλαδή από την αξίωση συμιμορφώσεως στο περιεχόμενό τους. Μιλώντας όμως τόσο γενικά και αφηρημιένα γιά τη ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων και γιά κανόνες, δίνουμε την εντύπωση ότι ρίχνουμε περισσότερο βάρος στην εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας και λιγότερο (ή και καθόλου) στην εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και στην εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Αυτό δεν είναι όμως ακριβές. Γιατί αν παρατηρήσουμε τους διαφόρους κανόνες που ρυθμίζουν την κοινωνική συμπεριφορά, θα διαπιστώσουμε ότι κατατάσσονται σε περισσότερες από μία ομάδες, με διαφορετικά κάθε φορά αποτελεσματικότητα και κέντρο βάρους. Επιβάλλεται λοιπόν να εξετάσουμε πιό διεξοδικά τη ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων και τα είδη των κανόνων που την υττηρετούν, λαμβάνοντας υπ' όψη μας ότι πρέπει να διευκρινίσουμε δύο συναφή ζητήματα: το ζήτημα, ποιός είναι αυτός που καθιερώνει το εκάστοτε μιέτρο κοινωνικής τάξεως* και το ζήτημια, τί είδους μιέτρα και ιδίως τί είδους κανόνες προσφέρονται γιά την επίτευξη ομορρυθμίας των κοινωνικών σχέσεων και τί επιτττώσεις έχει η τυχόν μη τήρησή τους. Αν παρατηρήσουμε, έχοντας κατά νου τα δύο αυτά ζητήμιατα, τη σύγχρονή μιας κοινωνική πραγματικότητα και ενισχύσουμε τις παρατηρήσεις μιας με τις γνώσεις που διαθέτουμε γιά την κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων σε παλαιότερες εποχές, θα διακρίνουμε πολύ γενικά τρεις β(χσικούς τρόπους ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων. Ο πρώτος από τους τρόπους αυτούς είναι οι συ^^τβειες, Η λέξη «συνήθεια» δεν χρησιμοποιείται εδώ με την τρέχουσα σημιασία της. 'Οταν μιλάμε γιά συνήθεια στον καθημερινό μας λόγο, εννοούμε ένα τρόπο ομοιόμορφης τελέσεως πράξεων που δεν στηρίζεται στην προσεκτική στάθμιση των θετικών και των αρ-

32

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

νητικών τους επ^τιτώσεων και στην απόλυτα συνειδητή λήψη αποφάσεως προς τέλεσή τους, αλλά στην λ(γο-πολύ ασυνείδητη, σχεδόν μηχανικά επαναλαμβανόμενη διενέργειά τους (π.χ. όταν καθόμαστε στο τραπέζι γιά φαγητό, μεταχειριζόμαστε σχεδόν μηχανικά ορισμένα σκεύη, τα πιάνουμε και τα χρησιμοποιούμε με ορισμένον τρόπο, ακολουθούμε ορισμένη σειρά τρώγοντας πρώτα το κύριο γεύμια και μετά το επιδόρπιο, γευματίζουμε περίπου την ίδια ώρα καθημερινά κ.ο .κ.). Αυτό συμβαίνει είτε επειδή στο παρελθόν κάποιος μάς είπε ότι έτσι πρέπει να πράττουμε και εμείς συμμορφωθήκαμε χωρίς να εξετάσουμε πιό προσεκτικά τους λόγους που δικαιολογούν την πράξη, είτε επειδή κάποτε πήραμιε ενσυνείδητα την απόφαση να τελούμε αυτή την πράξη και από τότε την επαναλαμβάνουμε χωρίς να επανελέγχουμε κάθε φορά τους λόγους που μας είχαν αρχικά ωθήσει στη λήψη της αποφάσεως να την τελέσουμε. Γιά συνήθεια (και πιό συχνά στον πληθυντικό: γιά συνήθειες) μιλάμε όμως επίσης σε μιά πιό εξειδικευμένη γλώσσα στην περίτττωση πράξεων που έχουν επικρατήσει να τελούνται ομοιόμορφα από μία ευρεία ομάδα ανθρώπων, οι οποίοι συμπεριφέρονται με τον ίδιο τρόπο επειδή θεωρούν ότι το να συμπεριφέρονται έτσι είναι όχι απλώς αυτονόητο, αλλά και ώς ένα βαθμό δεσμευτική συνέπεια του ότι ανήκουν στην ομάδα αυτή. Οι συνήθειες αυτού του είδους ακολουθούνται μεν πολλές φορές όχι απόλυτα ενσυνείδητα από τα μέλη της ομάδας, αν όμως αναγκάσουμε ένα από αυτά να αποκτήσει πλήρη συνείδηση των πράξεών του ρωτώντας το γιατί συμπεριφέρεται έτσι, Οα μας απαντήσει ότι, εφόσον είναι ενταγμιένο στην ομάδα, η συνήθεια, επειδή ακριβώς είναι συνήθεια της ομάδας, αποτελεί η ίδια το λόγο γιά τον οποίο δρα κατ' αυτό τον τρόπο. Συνήθειες επικρατούν σε όλα τα είδη των κοινωνικών ομάδων, ακόμη και στο σύνολο μιάς κοινωνίας· έτσι π.χ. όσοι ανήκουν σε μιά θρησκευτική ομάδα έχουν πολλές φορές τη συν-

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

33

ήθεια να παρ(χκολουθούν από κοινού κάποιες τελετουργίες ή να χαιρετούν ο ένας τον άλλο με ορισμένον τρόπο, οι έμποροι έχουν σε ορισμένες περιτττώσεις τη συνήθεια να συναλλάσσονται χρησιμοποιώντας μεταξύ τους διάφορες ιδιωματικές εκφράσεις, οι οπαδοί ενός αθλητικού συλλόγου έχουν τη συνήθεια να· τραγουδούν τον ύμνο και να κρατούν τα σύμβολα της ομάδας τους, τα μέλη μιάς παροιδοσκχκής κοινωνίας έχουν τη συνήθεια να φορούν ομοιόμορφες ενδυμασίες διαφορετικές από τάξη σε τάξη και σε κάθε είδος κοινωνικής εκδηλώσεως κλπ. Οι συνήθειες που επικρατούν σε μιά κοινωνική ομάδα ρυθμίζουν ένα ευρύτατο φάσμα κοινωνικών σχέσεων. Ισχύουν σε διάφορα είδη κοινωνικών σχηματισμών, από τους πιό δευτερεύοντες ώς την οργανωμίνη σε κράτος κοινωνία, ενώ επίσης, στον καθένα από τους σχηματισμούς αυτούς, καταλαμβάνουν τόσο σημαντικές όσο και ασήμαντες σχέσεις. Είναι όμως περιορισμένα ικοονές να εξασφαλίσουν την ομαλότητα και διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως. Γιατί, πριν απ' όλα, δεν δημιουργούνται από κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα και μάλιστα με τρόπο προμελετημένο και με την προοτττική να υτιηρετήσουν αυτούς τους σκοπούς, αλλά απλώς κάποια δεδομένη ιστορική στιγμή τυχαίνει να υπάρχουν, ενώ δεν αποκλείεται την επόμενη στιγμή να πάψουν να υπάρχουν. Επί πλέον ο τρόπος, μ£ τον οποίο δεσμεύουν τα μέλη της ομάδας να συμμορφωθούν προς το περιεχόμενό τους, δεν είναι ιδιαίτερα αποτελεσματικός. Ο κάθε κοινωνός γνωρίζει βέβαια ότι, αν επιδείξει μιά συμπεριφορά που παρεκκλίνει από τις συνήθειες, ενδέχεται να υποστεί ορισμένες δυσάρεστες γι' αυτόν συνέπειες: ενδέχεται γιά παράδειγμα να θεωρηθεί ιδιόρρυθμος ή να παρερμηνευθεί ως προς τη συμπεριφορά του ή ακόμη και να αποβληθεί από την κοινωνική ομάδα, συνέπεια λιγότερο δυσάρεστη αν η συμμετοχή του σ' αυτήν ήταν οικειοθελής, εξαφετικά δυσάρεστη ωστόσο αν η κοινωνική ομάδα είναι η ίδια η συνολική κοινωνία. Ενδέχεται

34

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

όμιως επίσης η παρεκκλίνουσα συμπεριφορά του να μην έχει καμία δυσμενή επίτττωση, αλλά να γίνει αποδεκτή ως υπόδειγμα από τα άλλα μέλη της κοινωνικής ομάδας και έτσι να σταθεί η αφορμή γιά τη μεταβολή των συνηθειών της. Εξ άλλου πρέπει να σημειωθεί ότι οι συνήθειες, από τα τρία είδη εμπιστοσύνης που αναφέραμε προηγουμένως, υττηρετούν περισσότερο την εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας. Με την εμπιστούνη δικαιοσύνης δεν έχουν καμιία σχέση, ενώ με την εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης η σχέση τους δεν είναι αναγκαία. Είναι βέβαια αλήθεια ότι στις παραδοσιακές κοινωνίες, όπου ο ρόλος των συνηθειών είναι μιεγάλος, η κοινωνική αλληλεγγύη μπορεί να εμφανίζεται ιδιαίτερα ανετττυγμιένη (π .χ. ο σύνδεσμος μεταξύ των μελών μιάς οικογένειας είναι κατά κανόνα ισχυρότερος σ' αυτές από ό,τι στις σύγχρονες κοινωνίες). Αυτό όμως συμβαίνει επειδή τυχαίνει να υπάρχουν ειδικές συνήθειες κοινωνικής αλληλεγγύης και όχι επειδή οι συνήθειες γενικά υπηρετούν κατ' ανάγκη την αξία της κοινωνικής αλληλεγγύης. Ο δεύτερος από τους βασικούς τρόπους ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων είναι η κοίνωνίχή ηθίχή. Η κοινωνική ηθική περιλαμβάνει το σύνολο των αντιλήψεων περί αγαθού και κακού που επικρατούν σε μιά κοινωνία. Ιστορικά είναι μάλλον πιθανότερο ότι εμφανίστηκε πρώτα μιε τη μορφή θρησκευτικών επιταγών, που παρίσταναν το αγαθό ως αρεστό στο θεό και το κακό ως αποδοκιμαζόμενο από αυτόν. Σήμερα η κοινωνική ηθική είναι πιό χειραφετημένη από τη θρησκεία, χωρίς η χειραφέτηση αυτή να είναι πάντα απόλυτη. Η κοινωνική ηθική συμπίπτει με τις συνήθειες κατά το ότι τις περισσότερες φορές δεν δημιουργείται από συγκεκpιμivα πρόσωπα και δεν επιβάλλεται σκόπιμια γιά τη διάδοση του αγαθού και γιά την καταπολέμηση του κακού, αλλά τυχαίνει γιά πολ}νθύς και διαφόρους λόγους να επικρατεί σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Αυτό κατ' εξαίρεση δεν συμβαίνει εκεί όπου

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

35

η κοινωνική ηθική συνδέεται στενά με μια θρησκεία που έχει δημιουργηθεί από συγκεκρΐ(χένο ιστορικό πρόσωπο. Επίσης η κοινωνική ηθική συμπίπτει με τις συνήθειες κατά το ότι δεν τηρείται πάντα από τους πράττοντες μιε πλήρη συνείδηση και παραδοχή της ορθότητας των επιταγών της και ύστερα από ώριμη εκτίμηση των πράξεών τους, αλλά επειδή γι' αυτούς η συμμόρφωση προς τις επιταγές της κρίνεται εποφκής λόγος γιά τον καθορισμό της συμπεριφοράς τους που δεν χρειάζεται ποφαπέρα συζήτηση. Η κοινωνική ηθική εμφανίζει όμως και σημαντικές διαφορές από τις συνήθειες. Πριν απ' όλα η κοινωνική ηθική αφορά το σύνολο μιάς κοινωνίας και όχι επί μέρους κοινωνικές ομάδες. Αντίστροφα το φάσμΛ των πράξεων που καταλαμβάνει είναι μικρότερο από εκείνο των συνηθειών, γιατί ρυθμίζει μόνο τις ηθικά σημιαντικές και όχι και πράξεις ηθικά αδιάφορες (παρ' όλο ότι οι αντιλήψεις γιά το τί περιλαμβάνει η ηθική διαφέρουν κατά εποχές και έτσι υπάρχουν κοινωνικές ηθικές θρησκευτικής προελεύσεως που ρυθμίζουν π.χ. ακόμη και θέματα τροφής). Το τελευταίο αυτό αποτελεί μερική εκδήλωση της βασικότερης διαφοράς της κοινωνικής ηθικής από τις συνήθειες. Η διαφορά αυτή συνίστατι στο ότι η κοινωνική ηθική, επειδή ακριβώς είναι μιά μορφή ηθικής, συνδέεται αναπόσπαστα με την εκτίμηση του αγαθού και του κακού. Βέβαια το αγαθό και το κακό είναι στην περίτυτοαση αυτή σχετικά, δηλαδή συνδέονται αποκλειστικά με την κοινωνία που ασπάζεται τη συγκεκριμένη κοινωνική ηθική και δεν αφορούν άλλους ανθρώπους ή άλλες εποχές. Η σχετική κρίση δεν παύει όμως να είναι μιά κρίση ηθική και έτσι η συμιμόρφωση μιε τις επιταγές της κοινωνικής ηθικής επιτρέπει, τουλάχιστον γιά την κοινωνία που την ασπάζεται, να χαρακτηριστεί το δρων υποκείμενο ενάρετο, ενώ η παράβασή τους συνοδεύεται με μιά αρνητική ηθική κρίση γιά τον δρώντα, μιά ηθική μομφή. Η ηθική αυτή

36

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

μιομφή είναι δυσάρεστη γιά τον παραβάτη, ακόμη και εκεί όπου δεν έχει να φοβηθεί τίποτε χεφότερο, γιατί τον μειώνει προσωπικά* αρκεί βέβαια να μην αδιαφορεί πλήρως γιά την ηθική εκτίμηση των άλλων, πράγμα που τις παλαιότερες εποχές ήταν πιό σπάνιο από σήμιερα. Κατά τούτο η κοινωνική ηθική υττηρετεί καλύτερα την ομαλότητα και διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως από ό,τι οι συνήθειες. Η υπεροχή της αυτή ενισχύεται και από το ότι το είδος εμπιστοσύνης μιεταξύ των κοινωνών που προωθεί δεν είναι μόνο η εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας, η οποία βοισίζεται αποκλειστικά στην προσδοκία ομοιομορφίας των κοινωνικών συμπεριφορών, αλλά, ώς ένα βαθμό, και η εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και η εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Γιατί δεν υπάρχει καμία κοινωνική ηθική που να μη περιλαμβάνει και καθήκοντα δικαιοσύνης και κοινωνικής αλληλεγγύης, έστω και αν αυτό συμβαίνει απλώς σε επίπεδο προσωπικής αρετής και δεν φτάνει πάντα μέχρι το επίπεδο αξιώσεως να καθιερωθούν συγκεκριμένες μορφές κοινωνικής οργανώσεως. Ο τρίτος και δραστικότερος από τους βασικούς τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως είναι το Sixato, Γιά να συλλάβουμε τί είναι το δίκαιο πρέπει να το συγκρίνουμε προς τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική, αναζητώντας χαρακτηριστικές ομοιότητες και διαφορές. Χρήσιμο είναι όμως να προτάξουμε ορισμένες γλωσσικές παρατηρήσεις. Η λέξη «δίκαιον» πρωτοεμφανίζεται στην ελληνική γλώσσα ως επίθετο και στη συνέχεια χρησιμοποιείται, ήδη πριν από την κλασική αpχαιότηfτα, όχι ως καθαρό ουσιαστικό, αλλά ως ουσιαστικοποιημένο επίθετο. Δίκαιος ανήρ ονομάζεται οφχικά εκείνος που τηρεί τις συνήθειες και αργότερα, με την προϊούσα διαφοροποίηση της κοινωνικής ηθικής από τις συνήθειες, εκείνος που συμμορφώνεται γενικά με τους κανόνες του ορθού και του πρέποντος. Η ιδιότητα του δίκαιου ανδρός ονομάζεται «δικαιοσύνη».

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

37

Το δίκαιον, ως ουσιαστικοποιημένο επίθετο, είναι οφχικά συνώνυμο με τη δικαιοσύνη, δηλαδή δηλώνει την ιδιότητα του να είναι κανείς δίκαιος, και από εκεί σιγά-σιγά σημιαίνει ακριβώς το ορθό και το πρέπον και κατ' επέκταση το νόμιμο. Η λέξη ετυμολογείται από το ρήμα αδείκνυμι», πράγμια που υποδηλώνει τη σχέση μιε το υποδεικνυόμενο ως ορθό. Από το ίδιο ρήμα ετυμιολογείται επίσης η λέξη «δίκη». Δίκη σήμιαινε αρχικά τη συνήθεια, αργότερα όμιως χρησιμοποιήθηκε ως συνώνυμη με το δίκαιον, δηλαδή το ορθό και το πρέπον, ενώ παράλληλα απέκτησε και τη σημιασία της κρίσεως περί του ορθού και κατ' επέκταση και της επίσημης διαδικασίας μιε την οποία κρίνεται το ορθό και το νόμιμο. Εξ άλλου οι περισσότερες σύγχρονες ευρωπαϊκές γλώσσες δηλώνουν το δίκαιο με λέξεις που προέρχονται από το λατινικό επίθετο directum, που σημαίνει το ευθύ και μεταφορικά το ορθό, επειδή η ευθεία οδός θεωρείται γενικά ότι είναι η ορθότερη. Έτσι στα γαλλικά το δίκαιο ονομάζεται droit, στα ιταλικά diritto, στα ισπανικά derecho, στα γερμανικά Recht κλπ. Απόκλιση εμφανίζει η αγγλική γλώσσα, όπου η λέξη right δηλώνει κάτι εν μέρει διαφορετικό, δηλαδή το δικαίωμα, ενώ το δίκαιο ονομάζεται law, λέξη που μάλλον σχετίζεται με τη λατινική lex (=νόμος). Διαφορετική είναι επίσης η προέλευση της λατινικής λέξεως jus, που ετυμολογείται από το ρήμα jubeo (=προστάζω). Όπως φαίνεται και από τις γλωσσικές παρατηρήσεις που προηγήθηκαν, το δίκαιο στις αρχαϊκές κοινωνίες δεν διακρινόταν εντελώς από τις συνήθειες και τη θρησκευτικής προελεύσεως κοινωνική ηθική, ακόμη δε και κατά την κλασική αρχαιότητα δεν θεωρήθηκε κάτι το απόλυτα διαφορετικό από την κοινωνική ηθική. Και σ' αυτόν ακόμη τον Αριστοτέλη η φιλοσοφική εξέταση του δικαίου τελείται στο πλαίσιο της ενιαίας και αδιάσπαστης πρακτικής φιλοσοφίας (δεν υπάρχει δηλαδή ιδιαίτερη φιλοσοφία του δικαίου, ξεχωριστή από τη φιλοσοφική ηθική, ούτε άλλωστε.

38

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

όπως θα δούμε στο δεύτερο μέρος (§ 24), ιδιαίτερη επιστήμη του δικαίου). Σήμερα όμιως το δίκαιο έχει χειραφετηθεί από τους άλλους τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως. Είναι το μόνο σύνολο κανόνων συμπεριφοράς που συνδέεται αναπόσπαστα με την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Είναι επίσης το μόνο σύνολο κανόνων που έχει σκόπιμια δημιουργηθεί γιά την εξασφάλιση της ομαλότητας και διάρκειας της κοινωνικής συμβιώσεως. Η σύνδεση του δικαίου μιε την οργανωμιένη σε κράτος κοινωνία εκδηλώνεται πολλαπλά, (i) Πριν απ' όλα εκδηλώνεται στο ότι το δίκαιο είναι ακριβώς το μιέσο της οργανώσεως της κοινωνίας σε κράτος. Ειδικότερα, η κοινωνία οργανώνεται σε κράτος μέσω ενός ξεχωριστού συνόλου κανόνων δικαίου που συνιστούν το πολίτευμα της χώρας και περιέχονται συνήθως στο σύνταγμά της. (ϋ) Η σύνδεση δικαίου και οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας δεν αφορά όμως μόνο αυτή τη βασικότατη μεν, αλλά πάντως ειδική κατηγορία κανόνων δικαίου. Αφορά το σύνολο του δικαίου και εξηγεί ορισμιένα από τα κύρια χαρακτηριστικά του. Το σπουδαιότερο από αυτά είναι αναμφίβολα η παρεμβολή του κράτους τόσο κατά τη δημιουργία όσο και κατά την εφαρμογή του δικαίου. Σήμερα δεν νοείται δίκαιο που να μην έχει είτε θεσπιστεί άμιεσα από την κρατική εξουσία είτε γίνει έμμεσα αποδεκτό εκ μέρους της. Εξ άλλου η κρατική εξουσία εποπτεύει την εφαρμογή του δικαίου, δηλαδή την τήρησή του σε κάθε ειδική περίτττωση. Η εποπτεία αυτή εκδηλώνεται πρώτιστα με την ύπαρξη ενός χρατίχά οργανωμένου μηχανισμού εξαναγκασμού γιά την εξασφάλιση της τηρήσεως του δικαίου: το δίκαιο αποτελείται από κανόνες που γιά την περίτττωσή της μη συμμορφώσεως προς το περιεχόμενό τους απειλούν τον παραβάτη με κυρώσεις επιβαλλόμιενες από το ίδιο το κράτος. Η κρατική εποπτεία εκδηλώνεται επίσης με την ύπαρξη ειδικών κρατικών οργάνων, των δικαστηρίων, τα οποία είναι επιφορτισμένα με την άρση των αμφισβητήσεων που ανα-

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

39

κύτττουν είτε ως προς τον τρόπο δικαικής ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων είτε ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων για την επέλευση των κυρώσεων σε μιά συγκεκριμένη περίτττωση. (iii) Το δίκαιο δεν ενδιαφέρεται να ρυθμίσει όλες ανεξαιρέτως τις σχέσεις που ανατττύσσονται στο πλαίσιο της κοινωνικής συμβιώσεως, αλλά μόνο εκείνες που είναι κρίσιμες γιά την ενότητα και τη διατήρηση της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας. Αυτές και μ^όνο είναι από το σύνολο των κοινωνικών σχέσεων οι νομικά σημ/χντιχέζ. Εξ άλλου το δίκαιο είναι ο μόνος από τους τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως που, τη σημερινή τουλάχιστον εποχή, δεν αφήνεται να δημιουργηθεί ανεξέλεγκτα διαμέσου της αυθόρμητης διαμορφώσεως των κοινωνικών σχέσεων, αλλά θεσπίζεται («τίθεται») ή τροποποιείται ενσυνείδητα και με μιά προκαθορισμένη διαδικασία, γιά την οποία έχει ληφθεί πρόνοια ώστε να οδηγεί στην καθιέρωση εκείνων των ρυθμίσεων που κρίνονται κατάλληλες γιά την επίτευξη των επιθυμητών γιά την κοινωνική συμβίωση αποτελεσμάτων. Γι' αυτό και συνήθως γίνεται λόγος γιά τεθειμένο ή θετικό ή θετό δίκαιο, εκφράσεις που χρησιμοποιούνται ως συνώνυμες μιε το δίκαιο γενικά (με συνέπεια οι αναφερθέντες επιθετικοί προσδιορισμοί να θεωρείται από πολλούς ότι αποτελούν πλεονασμό). § 4. Ζητήματα γύρω από τον ορισμό του δικαίου Η μέχρι τώρα πορεία μας ξεκίνησε από την αρχικά συγκεχυμένη προϊδέασή μας γιά το δίκαιο και μας οδήγησε στο να διαμορφώσουμε μιά πιό σαφή εικόνα γιά το αντικείμιενο της μιελέτης μ^ς μέσω μιάς πρώτης διερευνήσεως της λειτουργίας του ως τρόπου ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων και συγκρίσεώς του προς τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική. Αν και η

40

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

οφχική μας προϊδέαση έχει ήδη αποκτήσει ένα σημαντικό βαθμιό ευκρίνειας, δεν μπορούμε ακόμη να πούμιε ότι γνωρίζουμε καλά το αντικειμ£νό μιας. Συνήθως γίνεται δεκτό, ότι η γνώση ενός αντικειμένου φτάνει σε ένα ικανοποιητικό σημείο τη στιγμή που είμιαστε σε θέση να διατυπώσουμιε τον ορισμό του. Παρ' ότι υπάρχει μεγάλη διάσταση απόψεων γύρω από τί είναι και πώς δίνεται ο ορισμός ενός αντικειμένου (δεν υπάρχει καν συμφωνία αν αυτό που ορίζεται είναι το ίδιο το αντικείμενο ή η λέξη που το δηλώνει), προς το παρόν αρκεί να σταθούμε στην ετυμολογική παρατήρηση, ότι η λέξη «ορισμός» προέρχεται από τη λέξη «όριο» και έτσι σημιαίνει την εύρεση των ορίων του αντικειμιένου, δηλαδή την οριοθέτηση του από άλλα συναφή αντικείμενα έτσι ώστε να είμκχστε σε θέση να το διακρίνουμε από αυτά. Μπορούμιε επί πλέον να αναφέρουμε την κλασική (σήμερα όμως όχι πιά γενικά αποδεκτή) αριστοτελικής προελεύσεως αντίληψη, σύμφωνα μιε την οποία ο ορισμός ενός αντικειμένου συνίσταται στην αναφορά του αμέσως γενικότερου γένους (του λεγόμενου προσεχούς γένους, genus proximum), στο οποίο ανήκει, και της ειδοποιού διαφοράς του (difTerentia specifica), δηλαδή του στοιχείου που το διαφοροποιεί από τα άλλα αντικείμενα, μιε τα οποία συναποτελεί το γένος αυτό. Πρέπει τέλος να αναφέρουμε την επίσης αριστοτελικής προελεύσεως υπόδειξη, ότι ο ορισμός οφείλει να συλλαμβάνει τα ουσιώδη γνωρίσματα του οριζόμενου αντικειμένου και να τα διαχωρίζει από τα επουσιώδη και τυχαία. Στην περίτττωσή μας η μέχρι τώρα πορεία μας δεν μας έχει ακόμη κάνει ώριμους γιά τη διατύπωση του ορισμού του δικαίου. Ο λόγος δεν είναι μόνο η συνοτττικότητα των αναλύσεων που προηγήθηκαν. Είναι κυρίως το γεγονός, ότι τα ζτγτήματα που πρέπει να εξετάσουμε έχουν μιά έντονη φιλοσοφική χροιά, μιε συνέπεια, όπως τονίσαμε ήδη, ο τρόπος αντιμετωπίσεώς τους να μην είναι εκ των προτέρων προφανής, αλλά να αποτελεί αντικεί-

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ

ΤΟΥ

ΔΙΚΑΙΟΥ

41

μ^ενο έντονων διαφωνιών. Παρ* όλα αυτά η συνέχεια της πορείας [κχς θα διευκολυνθεί αν στραφούμε προς το πρόβλημα του ορισμιού του δικαίου. Το βήμα που θα αποτολμήσουμε δεν είναι τόσο επιπόλαιο όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Γιατί, έχοντας συνείδηση ότι είναι πρόωρο να διατυπώσουμε κατηγορηματικά και με βεβαιότητα τον ορισμό του δικαίου, είμαστε πάντως σε θεση να αρχίσουμε να εντοπίζουμε τα ερωτήματα που πρέπει να απαντηθούν πριν φτάσουμε στη ζητούμενη τελική διατύπωση. Προς το σκοπό αυτό χρήσιμο είναι να ξεκινήσουμε από μιά απλή σκέψη. Τα ζητήματα που εξετάζουμε έχουν απασχολήσει και άλλους πριν από εμάς, που επιχείρησαν στο παρελθόν να τα αντιμετωπίσουν με διαφόρους τρόπους, άλλους περισσότερο και άλλους λιγότερο ικανοποιητικούς. Η πορεία μας δεν μας οδηγεί επομένως στο άγνωστο, αλλά μπορεί να στηριχθεί επάνω στις προσπάθειες εκείνων που έχουν προηγηθεί και έτσι να διδαχθεί από τις επιτυχίες και τις αποτυχίες τους. Αρκεί να ειμιαστε πράγμιατι πρόθυμοι να διδαχθούμιε από αυτούς, δηλαδή ούτε να απορρίψουμε αβοισάνιστα τα πορίσματά τους, ούτε όμως και να εφησυχάσουμε ακολουθώντας μηχανικά την πορεία τους. 'Ετσι λοιπόν μπορούμε να ξεκινήσουμε από τον πιό διαδεδομένο ορισμό του δικαίου, αυτόν δηλαδή που μπορούμε να σχηματίσουμε συγκεντρώνοντας τα στοιχεία που είναι κοινά στους ορισμούς τους περιεχόμενους στα περισσότερα εισαγωγικά έργα της νομικής βιβλιογραφίας. Π προσπάθειά μας δεν αποβλέπει όμως στο να ασπασθούμε τυφλά και να αποστηθίσουμε έναν τέτοιο ορισμό, αλλά στο να τον αναλύσουμε με κριτικό πνεύμα, πρόθυμοι να υιοθετήσουμε ό,τι μ^ς φαίνεται πειστικό, αλλά και έτοιμοι να τροποποιήσουμε ό,τι δεν είναι ανθεκτικό στον κριτικό έλεγχο. Με βάση όσα γίνονται συνήθως αποδεκτά, Scxato είναι το σύνολο των κανόνων ot οποίοι ρυθμίζουν με τρόπο υποχρεζοτικό τις σχέσεις των ανθρώπων που συμβιούν σε μιά κοινωνία οργά-

42

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

νωμένη σε κράτος, Ο ορισμιός αυτός, τον οποίο στα επόμιενα γιά συντομία θα ονομάζουμιε συνήθη ορισμό του δικαίου, φαίνεται εν μέρει να συνοψίζει τα συμπεράσματα, στα οποία μάς οδήγησε η μέχρι τώρα προσπάθεια μας να προσδώσουμε σαφήνεια στην προϊδέαση μιας γιά το δίκαιο, εν μέρει όμως φαίνεται να είναι υπερβολικά λακωνικός και να υπολείπεται σε ακρίβεια από την προηγούμενη ανάτττυξή μας· τέλος φαίνεται να μη περιλαμβάνει στοιχεία, γιά τα οποία η μέχρι τώρα πορεία μας έδειξε ότι, αν μη τι άλλο, δεν μπορούν χωρίς συζήτηση να αποκλεισθούν από τον ορισμό του δικαίου. Πιό συγκεκριμένα, σύμφωνο μιε όσα είδαμε στη μέχρι τώρα πορεία μιας είναι το να ορίζεται ως προσεχές γένος του δικαίου το σύνολο κανόνων. Γιατί όχι μόνο το δίκαιο αποτελεί πράγματι, τουλάχιστον όπως είδαμε ώς τώρα, ένα σύνολο κρινόνων ως ρυθμών και μιέτρων ανθρώπινης συμπεριφοράς, αλλά και έχει αυτή την ιδιότητα από κοινού με τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική. Εκεί που ο συνήθης ορισμιός του δικαίου φαίνεται πιό πενιχρός σε σύγκριση με την ανάλυσή μας είναι στο ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς. Ο ορισμός που παραθέσαμε επιλέγει δύο στοιχεία ως ειδοποιό διαφορά του δικαίου: πρώτον, ότι το δίκαιο ρυθμίζει τις κοινωνικές σχέσεις των ανθρώπων κατά τρόπο υποχρεοηικό, και δεύτερον, ότι το δίκαιο ρυθμίζει τις σχέσεις των ανθρώπων που συμ^ίούν σε μιά κοινωνία οργανωμένη σε κράτος. Από τα δύο αυτά στοιχεία η προηγούμενη ανάτττυξή μιας ήταν πιό αναλυτική ιδιαίτερα ως προς το δεύτερο: τη σχέση του δικαίου προς την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Ενώ ο συνήθης ορισμός του δικαίου που παραθέσαμιε φαίνεται να συνδέει απλώς το δίκαιο με την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία, η προηγούμενη ανάτττυξή μας επισήμανε πιό λετττομερειακά τις διάφορες εκφάνσεις του συνδέσμου αυτού, χωρίς όμως και να διευκρινίζει αν όλες αποτελούν ουσιώδη γνωρίσμιατα του δικαίου. Στο ζήτημα αυτό

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

43

πρέπει λοιπόν να επανέλθουμε με τρόπο συστηματικότερο. Ακόμη πιό επιτακτικό είναι όμως να διευκρινίσουμε το πρώτο στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου σύμφωνα μιε τον συνήθη ορισμό: τον υποχρεωτικό του χαρακτήρα. Η ανάτττυξή μας στάθηκε ιδίως στο γεγονός της επίσημης θεσπίσεως του δικαίου από ειδικά όργανα του κράτους και μέσω ειδικής διαδικασίας· στάθηκε επίσης στο ότι η τήρηση του δικαίου εξασφαλίζεται με την απειλή κυρώσεων και την επιβολή τους μέσω ενός ειδικού κρατικού μηχανισμού εξαναγκασμιού. Πρέπει λοιπόν όχι μόνο να εξετάσουμε αν η υποχρεωτικότητα του δικαίου οφείλεται στο γεγονός της πολιτειακής του θεσπίσεως και εκδηλώνεται ως δυνατότητα εξαναγκασμού, αλλά να θέσουμε ένα ευρύτερο ερώτημα: πού οφείλεται και σε τί συνίσταται ο υποχρεωτικός χαρακτήρας του δικαίου και πώς το διαφοροποιεί από τα άλλα σύνολα κανόνων που ρυθμίζουν την ανθρώπινη συμπεριφορά, κοινωνική και μη; Τέλος πρέπει να παρατηρήσουμε, ότι ο συνήθης ορισμός του δικαίου που παραθέσαμε φαίνεται να εμφανίζει μιά σημαντική παράλειψη: δεν περιέχει καμία νύξη γιά το περιεχόμενό του και ιδίως γιά τη σχέση του δικαίου προς τη δικαιοσύνη. Η παράλειψη αυτή είναι περίεργη, όχι μόνο γιά λόγους ετυμολογικούς ή και ιστορικούς (είδαμε προηγουμένως στην § 2 ότι ο Αριστοτέλης θεωρούσε ακριβώς χαρακτηριστικό της «πόλεως» ότι μόνη αυτή συνδέεται με τον διά νόμου καθορισμό του δικαίου και του αδίκου), αλλά και γιατί από τη μέχρι τώρα ανάπτυξή μας είχαμε προετοιμαστεί και αναμεναμε απάντηση στο ερώτημα, ποιά μορφή εμπιστοσύνης μεταξύ των κοινωνών υπηρετεί το δίκαιο* αν δηλαδή υπηρετεί μόνο την εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας ή αν επί πλέον υττηρετεί και την εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και την εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ Ε Υ Τ Ε Ρ Ο

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ § 5. Το δίκαιο ως σύνολο κανόνων Όπως είδαμε στην προηγούμενη παράγραφο (§ 4), το δίκαιο θεωρείται γενικά ότι αποτελεί ένα σύνολο κανόνων ο ορισμός του δηλαδή ξεκινά από το να επισημαίνει ως προσεχές γένος του (genus proximum) το σύνολο κανόνων. Πριν ασχοληθούμε μζ τα ζητήματα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου, δηλαδή με τα στοιχεία που το κάνουν να διακρίνεται από άλλα σύνολα κανόνων, πρέπει να δούμε γενικά τί είναι οι κανόνες και πώς το δίκαιο συγκροτείται σε σύνολο κανόνων. Κανόνας (λατ. regula) σημαίνει αρχικά το χάρακα, δηλαδή την ευθεία ράβδο που χρησιμοποιείται γιά τη χάραξη ευθείας γραμμής και γιά τη μέτρηση του μήκους της. Μεταφορικά σημαίνει υπόδειγμα, δηλαδή μέσο μιετρήσεως ή πρότυπο καθορισμού άλλων πραγμάτων. Το ίδιο ισχύει και γιά τη λατινική λέξη regula, ενώ γιά να δηλωθεί ειδικά η μεταφορική της σημασία υπάρχει και η λέξη norma. Γιά να εξετάσουμε πιό αναλυτικά τη σημασία αυτή, σκόπιμο είναι να επεκταθούμε και προς άλλες συγγενικές λέξεις. Από το ουσιαστικό «κανόνας» ποιράγεται γλωσσικά το επίθετο «κανονικός» και από αυτό το ουσιαστικό «κανονικότητα». Όταν λέμιε ότι μιά κοινωνική συμπεριφορά εμφανίζει κανονικότητα, εννοούμε πριν απ' όλα ότι η συμπεριφορά αυτή ποιρατηρείται ομοιόμορφα κάθε φορά που οι συνθήκες, υπό τις

46

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

οποίες εκδηλώνεται, είναι όμοιες. Πρώτκττο στοιχείο της κανονικότητας είναι επομένως το γεγονός της τακτικής και προβλετττής επαναλήψεως. Πρόκειται γιά ένα σύνθετο γεγονός ικανό να διαπιστωθεί με την παρατήρηση και συσχέτιση των επί μέρους γεγονότων, που το συναποτελούν (των επί μέρους ομοιόμορφων συμπεριφορών), μιέσω των αισθήσεων (π.χ. μιε την όραση και την ακοή), δηλαδή -γιά να χρησιμοποιήσουμε έναν όρο της φιλοσοφικής γλώσσας— βάσει της εμπειρίας· πρόκειται επομίνως γιά ένα (σύνθετο) εμπεφίχό γεγονός. Από την άποψη αυτή μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά μιά εμπεφίχη κανονικότητα και γιά έναν εμπειρικό κανόνα. Το αντίθετο αυτού του είδους της κανονικότητας και του κανόνα είναι αντίστοιχα η εξαιρετικότγ]τα και η εξαίρεση. Αυτή δεν είναι όμως η αποκλειστική σημιασία της κανονικότητας και του κανόνα. Η γλωσσική μιας αίσθηση, την οποία δεν πρέπει ποτέ να υποτιμάμε, μυχς οδηγεί στην αποδοχή και μιάς δεύτερης σημυχσίας. Ενδεικτική είναι η χρήση του επιθέτου «κανονικός» (λατ. normalis): δεν δηλώνει το γεγονός και μόνο της τακτικής επαναλήψεως, αλλά ταυτόχρονα και το ότι η επανάληψη αυτή αποτελεί κάτι το ομαλό. Συνεπώς η μη κανονική συμπεριφορά δεν είναι απλώς η συμπεριφορά που αποκλίνει από την ομοιομορφία, αλλά εκείνη όπου επί πλέον η απόκλιση αυτή συνοδεύεται από μιά αρνητική αξιολόγηση, την κρίση δηλαδή ότι έχει κάτι το ανώμιαλο. Η κρίση αυτή περί ανωμιαλίας είναι διφορούμιενη. Μπορεί να είναι απλώς η έκφραση της απογοητεύσεως όλων εκείνων, των οποίων διαψεύσθηκαν οι προσδοκίες επειδή είχαν βασιστεί στο (απλώς εμπειρικό) γεγονός της επαναλήψεως και είχαν προγραμματίσει τις ενέργειές τους στηριζόμενοι στην πιθανολόγηση ότι και στο μέλλον επρόκειτο να πραγματοποιηθεί η κανονική συμπεριφορά και όχι κάποια άλλη. Μπορεί όμως να είναι —και συνήθως είναι— κάτι παραπάνω: η

§ 5 . ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ Σ ϊ Ν Ο Λ Ο ΚΑΝΟΝΩΝ

47

κρίση ότι η συμπεριφορά δεν ορθή, Η κρίση αυτή συνδέεται με μιά περισσότερο ή λιγότερο έντονη εκδήλωση αποδοκιμασίας του πράττοντος, επειδή απομακρύνθηκε από την κανονικότητα. Μια τέτοια αποδοκιμ(χσία δικαιολογείται όμως μόνο αν η τήρηση της ομοιομορφίιχς ήταν για τον πράττοντα επιβεβλημένη, αν δηλαδή δεν αφορούσε μόνο τους άλλους (οπότε βέβαια θα ήταν ζήτημα αποκλειστικά και μόνο δικό τους αν έπεσαν έξω στις προβλέψεις τους), αλλά αφορούσε και τον ιδιο τον πράττοντα, ο οποίος δεν ήταν ελεύθερος να ενεργεί κατά βούληση, αλλά όφειλε να μη διαψεύσει τις προσδοκίες τους. Αυτού του είδους η κρίση περί ανωμαλίας συνδέεται λοιπόν μιε την έκφραση αποδοκιμιασίας εναντίον εκείνου που συμπεριφέρεται αποκλίνοντας από την ομοιομορφία, επειδή παρέβη μιά υποχρέωσή του, αγνόησε ένα καθήκον του, δεν επέδειξε την οφειλόμενη συμπεριφορά. Στην περίτττωση αυτή η κανονικότητα και ο κανόνας δεν περιλαμβάνονται απλώς στον κύκλο των απλών γεγονότων που μπορούμε να παρατηρήσουμε με τις αισθήσεις μας, αλλά έχουν να κάνουν με τις υποχρεώσεις^ με τη δεσμευμένη συμπεριφορά ή, πιό γενικά και αφηρημένα, αναφέρονται στη σφαίρα του δέοντος (γερμ. Sollen), σε αντίθεση προς τη σφαίρα του όντος, στην οποία ανήκει η εμπειρικά διαπιστώσιμη πραγματικότητα στο σύνολό της. Γιά το λόγο αυτό μπορούμε εδώ να μιλήσουμε γιά δεοντολογική κανονικότητα και γιά δεοντολογικούς κανόνες - όπου πιά το αντίθετο του κανονικού δεν είναι το εξαιρετικό, αλλά το αντικανονικό. Θα πρέπει μάλιστα να πούμε ότι, διαφορετικά ίσως από τη λέξη «κανονικότητα», η λέξη «κανόνας» χρησιμοποιείται κυρίως με αυτή τη σημασία του δεοντολογικού και όχι του απλώς εμπειρικού και έτσι η προσθήκη του επιθέτου αυτού τείνει να αποτελέσει πλεονιχσμό. Με βάση τα παραπάνω το ερώτημα, το οποίο τίθεται όταν δεχόμαστε ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες, είναι αν εννοού-

48

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

με τους κανόνες ως απλώς εμπεφικούς ή ως δεοντολογικούς. Η επικρατούσα γλωσσική χρήση της λέξεως «κανόνοος», που αναλύσαμε αμέσως πριν, αλλά και η προϊδέασή μας γιά το δίκαιο μάς οδηγούν προς την υιοθέτηση της δεύτερης σημασίας, δηλαδή στην ποφοοδοχή του δεοντολογικού χοφακτήρα του δικαίου. Η συμπεριφορά που παραβιάζει το δίκαιο δεν είναι επομένως εξαιρετική αλλά αντικανονική. Το ερώτημα επιδέχεται βέβαια μεγαλύτερη εμβάθυνση και θα επιστρέψουμε σ' αυτό πιό κάτω (§ 6). Πρέπει όμως από τώρα να αναφέρουμε, ότι υπάρχουν και θεωρίες, γνωστές μιε την ονομιασία νομικός ρεαλισμός, που (χρνούνται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου και επιμένουν ότι το δίκαιο δεν είναι τίποτε άλλο από μιά κοινωνική πρακτική, δηλαδή ένα σύνολο εμπειρικά διαπιστώσιμων ομοιόμορφων συμπεριφορών. Σύμφωνα με τον συνήθη ορισμό του δικαίου, που θέσαμε ως βάση των αναλύσεών μιας, το δίκαιο δεν αποτελείται απλώς από κανόνες, αλλά επί πλέον οι κανόνες αυτοί είναι συγκροτημένοι σε σύνολο. Το επόμενο ερώτημα που πρέπει να μας απασχολήσει είναι λοιπόν, σε τί συνίσταται αυτή η ιδιότητα του δικαίου ως συνόλου κανόνων και τί είναι αυτό που τους προσδίδει την ενότητά τους. Το ερώτημα είναι εξαιρετικά κρίσιμα όσο και πολύπλοκο και δεν είμαστε ακόμη σε θέση να το απαντήσουμε. Προς το ποφόν μπορούμε απλώς να προετοιμάσουμε το έδαφος γιά την εξέτασή του, (χρχίζοντας από μιά απλή παρατήρηση. Γνωρίζουμε όλοι, ότι οι ανθρώπινες σχέσεις δεν ρυθμίζονται από ένα ενιαίο δίκαιο σε ολόκληρη τη γη. Κάθε χώρα έχει συνήθως τις δικές της ρυθμίσεις, δηλαδή, κατ' ακρίβεια, το δικό της σύνολο κανόνων δικαίου. Αυτό το σύνολο ονομάζεται στη γλώσσα της νομικής επιστήμης έννομη τάξη. Υπάρχουν π.χ. η ελληνική, η ιταλική, η γαλλική, η γερμανική έννομη τάξη κ.ο.κ., που ως ξεχωριστά σύνολα κανόνων δικαίου διαθέτουν αυτοτέλεια. Π παρατήρηση αυτή της πολλαπλότητας των έννομχον τάξεων

§ 5 . τ ο ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ ΣΥΝΟΛΟ ΚΑΝΟΝΩΝ

49

και αυτοτέλειας της καθεμιάς οενοοδεικνύεται ιδιαίτερα σημυχντική γιά την πορεία των αναλύσεών μας, αν αναζητήσουμε σε τι συνίσταται ή που οφείλεται. Η πρώτη σκέψη που μπορούμε να διατυπώσουμε σχετικά, είναι ότι η πολλαπλότητα των έννομιων τάξεων συνίσταται ή οφειΤ^αι στη διαφορά του περιεχομένου τους. Έτσι το ώΛηνικό οικογενειακό δίκαιο διαφέρει από το γαλλικό και εκείνο από το γερμιανικό, γιατί το καθένα από αυτά ρυθμίζει με διαφορετικό τρόπο ορισμένα ζητήματα, π.χ. της τελέσεως του γάμου ή του διαζυγίου. Το περιεχόμενο όμιως μιάς σύγχρονης έννομης τάξεως δεν μένει ποτέ σταθερό. Αντίθετα, γνωρίζουμε ότι σε όλες τις χώρες παράγονται διαρκώς νέοι νόμιοι ή, όπως λέγεται χαρακτηριστικά, βρίσκεται σε συνεχή λειτουργία η νομοθετική μηχανή. Ωστόσο, παρά τη συνεχή αυτή μεταβολή του περιεχομένου της η κάθε έννομη τάξη διατηρεί σταθερή την ταυτότητά της. Δεν είναι λοιπόν το περιεχόμενο των ρυθμίσεων (ή πάντως δεν είναι μόνο αυτό) που ξεχωρίζει τις διάφορες έννομες τάξεις. Στο σημείο αυτό μπορούμε να διατυπώσουμε μιά δεύτερη σκέψη. Το ότι άλλη είναι η ελληνική, άλλη η γαλλική έννομη τάξη κ.ο.κ. σημαίνει, ότι οι κανόνες μιάς από αυτές, π.χ. της ελληνικής, ενώ είναι δεσμευτικοί γιά όλους τους Έλληνες ή ενδεχομένως και γιά όσους αλλοδαπούς κατοικούν στην Ελλάδα, παύουν να είναι δεσμευτικοί γιά όσους κατοικούν εκτός των συνόρων της ελληνικής επικράτειας και δεν έχουν καμία σχέση με αυτήν δηλαδή γι' αυτούς δεν αποτελούν καθόλου δίκαιο. Η σκέψη αυτή, που αποκαλύτττει ότι το δίκαιο εμφανίζει ένα μεγάλο βαθμό σχετικότητοις, μας κάνει να υποθέσουμε ότι, πέρα από τη διαφορά του περιεχομένου, ο λόγος της πολλαπλότητας και αυτοτέλεκζς των έννομιων τάξεων πρέπει να αναζητηθεί σε κάτι που έχει να κάνει μ.ε το σύνδεσμο της καθεμιάς από αυτές προς ορισμένη χώρα. Μπορούμε μάλιστα να υποθέσουμε εύλογα, ότι το ίδιο ακριβώς στοιχείο είναι αυτό που, μαζί ίσως με ορισμένα

50

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

πολύ γενικά χαρακτηριστικά του περιεχομένου της, προσδίδει σε κάθε έννομη τάξη την ταυτότητά της ως αυτοτελούς συνόλου κανόνων δίκαιου.

§ 6. Υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου Η μέχρι τώρα κριτική ανάλυσή μας του συνήθους ορισμού του δικαίου στράφηκε γύρω από την ιδιότητά του ως συνόλου κανόνων, δηλαδή γύρω από το ζήτημια του προσεχούς γένους του. Στα ερωτήμιατα βέβαια που ανέκυψαν κατά την εξέταση του δικαίου ως συνόλου κανόνων δεν στάθηκε δυνατό να δώσουμιε μιά οριστική απάντηση. Ωστόσο έχουμιε ήδη οδηγηθεί σε ορισμιένα πορίσμιατα, τα οποία παρά τον προσωρινό τους χαρακτήρα δεν στερούνται εντελώς αξίας. 'Ετσι είδαμε ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες και ότι συνεπώς, ποφά τις αμφισημίες γύρω από τους κανόνες, φαίνεται πιό εύλογο να δεχθούμε ότι ανήκει στη σφαίρα του δέοντος· είδαμιε επίσης, ότι το δίκαιο αποτελεί σύνολο κανόνων, ότι υπάρχουν πολλά αυτοτελή σύνολα κανόνων δικαίου, άρα πολλά δίκαια, που ονομάσαμε έννομιες τάξεις, και ότι ο λόγος της αυτοτέλειας και της ιδιαίτερης ταυτότητας της καθεμιάς από αυτές πρέπει να αναζητηθεί στο σύνδεσμιό της προς ορισμένη χώρα. Η στιγμή είναι κατάλληλη γιά να προχωρήσουμε σε ορισμένες ορολογικές διευκρινίσεις, εξετάζοντας τι σημυαίνει υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου. Οι διευκρινίσεις αυτές θα μας επιτρέψουν να αποκτήσουμε πιό λετττά γλωσσικά εργαλεία, ώστε να διατυπώσουμε ακριβέστερα και στη συνέχεια να απαντήσουμε καλύτερα τα ερο>τήματα που έχουμε αφήσει ανοιχτά* αλλά και θα μας οδηγήσουν και στο ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου. Υπενθυμίζουμε σχετικά, ότι σύμφωνα

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

51

με τον συνήθη ορισμό του δικαίου πρώτο στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του είναι η υποχρεωτικότητά του. Η υποχρεωτικότητα είναι ταυτόσημη με τη δεσμιευτικότητα και σημαίνει την ιδιότητα του δικαίου να αξιώνει από τους κοινωνούς να προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους προς το περιεχόμενο των κανόνων του. Με άλλα λόγια, το ότι το δίκαιο είναι υποχρεωτικό σημαίνει ότι δεν αφήνει τους κοινωνούς ελεύθερους να κρίνουν αν θέλουν να συμμορφωθούν προς τους κανόνες του ή όχι, αλλά τους επιβάλλει τη δέσμευση να το τηρούν (καθήκον υπακοής), Η υποχρεωτικότητα πρέπει να διακρίνεται ορολογικά από το εξαναγκαστό του δικαίου. Υποχρεωτικό είναι το δίκαιο στο βαθμό που αξιώνει την τήρησή του ανεξάρτητα από τη θέληση των προσώπων, προς τα οποία απευθύνεται ρυθμίζοντας τη συμπεριφορά τους. Εξαναγκαστό είναι επί πλέον, όταν η συμμόρφωση προς τις ρυθμίσεις του μπορεί να εξασφαλιστεί, αν χρειαστεί, ακόμη και με την εκ μέρους ειδικών κρατικών οργάνων άσκηση βίας εναντίον εκείνου που δεν συμμορφώνεται. Όσο και αν αρκετοί νομικοί συγγραφείς (όχι πάντως όλοι!) θεωρούν ότι το εξαναγκαστό αποτελεί τη βάση της υποχρεωτικότητας του δικαίου, οι δύο όροι δεν θα πρέπει να συγχέονται. Συγγενής προς την υποχρεωτικότητα, αλλά πιό αμφισβητούμενη ως προς τη σημοισία της, είναι η ίσχυς του δικαίου. Στην πρωταρχική της σημασία η λέξη «ισχύς» δηλώνει τη δύναμη, η οποία νοείται ως ένα πραγματικό γεγονός και μόνο. Με βάση τη σημασία αυτή η ισχύς του δικαίου δηλώνει τη δύναμη επιβολής της έννομης τάξεως, το γεγονός δηλαδή ότι μιά έννομη τάξη διαθέτει δραστικότητα και κατορθώνει να ρυθμίσει πράγματι την κοινωνική συμβίωση σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Σε μιά τέτοια περίτττωση, όπου παρατηρείται το φαινόμενο να συμμορφώνονται πράγματι οι πολίτες στο δίκαιο και να το εφαρμόζουν στην πράξη, ακριβέστερο είναι να κάνουμε λόγο γιά πραγματική ισχύ του

52

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

δικαίου. Η πραγματική ισχύς του δίκαιου αποτελεί ένα σύνθετο γεγονός αποτελούμενο από πολλά επί μέρους γεγονότα επιδεκτικά εμπεφικής παρατηρήσεως. Ισχύς του δικαίου σημαίνει όμως και κάτι άλλο. Είδαμε προηγουμένως (§ 5), ότι η υποχρεωτικότητα του δικαίου είναι σχετική, εφόσον μιά έννομη τάξη δεν δεσμεύει το σύνολο των ανθρώπων, αλλά μ^νο όσους συνδέονται μιε μιά χώρα, η οποία κατά κάποιον τρόπο προσδίδει στη συγκεκριμένη έννομη τάξη την ταυτότητά της. Αυτή η σχετική υποχρεωτικότητα του δικαίου ως συνόλου κανόνων είναι που επίσης ονομάζεται ισχύς του δικαίου. Η έκφραση όμιως δεν χρησιμοποιείται εδώ με την ίδια σημασία που αναλύσαμε προηγουμένως. Διαφωτιστικό είναι το ακόλουθο ποφάδειγμα. Το ότι λ.χ. το αμερικανικό δίκαιο δεν έχει ισχύ στην Ισλανδία δεν σημιαίνει ότι οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής δεν διαθέτουν την πραγματική υλική δύναμη να εξαναγκάσουν, αν θελήσουν, τους Ισλανδούς να συμπεριφερθούν μζ ορισμίνον τρόπο. Σημαίνει, ότι οι Ισλανδοί πολίτες δεσμεύονται από το ισλανδικό δίκαιο και μόνο, ότι γι' αυτούς οι αποφάσεις των αμ£ρικανικών νομοθετικών οργάνων είναι νομικά αδιάφορες, δηλαδή δεν τους αφορούν, από την άποψη ότι ναι μεν ενδιαφέρονται ίσως να πληροφορηθούν τί συμβαίνει σε άλλες χώρες, όμως το τί νόμοι θεσπίζονται εκεί δεν δημιουργεί σ' αυτούς κανένα καθήκον υπακοής. Για να διακρίνουμε ακριβώς το δεύτερο αυτό είδος ισχύος του δικαίου από εκείνο που αναλύσαμε προγουμένως, δηλαδή την πραγματική ισχύ, όταν χρησιμιοποιούμ.ε τη λέξη «ισχύς» με τη δεύτερη αυτή σημασία την ονομάζουμε κανονίστική ισχύ. Δηλαδή η κανονιστική ισχύς είναι ταυτόσημη με την υποχρεωτικότητα (άρα και μιε τον δεοντολογικό χαρακτήρα) του δικαίου, μ^ την προσθήκη απλώς κάποιας εμφάσεως στο στοιχείο της σχετικότητάς της. Το ότι μιά έννομη τάξη διαθέτει κανονιστική ισχύ δεν

§ 6 . ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

53

σημϋχίνει απαραίτητα ότι διαθέτει και πραγματική ισχύ: πολλές διατάξεις της, αν και είναι δεσμευτικές γιά τους πολίτες της χώρας, είναι ενδεχόμενο να είναι π.χ. δυσεφάρμοστες και να μην ακολουθούνται στην πράξη. Κανονιστική ισχύ τότε μόνο μπορούμε να πούμε ότι διαθέτει το δίκαιο, εάν δεχόμαστε ότι αποτελεί σύνολο κανόνων δεοντολογικών (οπότ;ε μάλιστα λέμε ότι τη διαθέτει εξ ορισμού)· γιά όσους όμΛ>ς δέχονται, ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες εμπειρικούς (νομικός ρεαλισμός), η ισχύς του δικαίου είναι αποκλειστικά και μόνο πραγματική. Ισχύ διαθέτει προφανώς το δίκαιο μόνο απέναντι σε όσους καταλαμβάνονται από τη ρυθμιστική του δύναμη ή από την υποχρεωτικότητά του (δηλαδή μόνο- γι' αυτούς είναι ίσχύον Sixato), ενώ δεν ισχύει γιά όλους τους υπόλοιπους ανθρώπους. Εκτός όμως από χωρικά, η ισχύς του δικαίου προσδιορίζεται και χρονικά: έχει έναρξη και λήξη. Και της μεν πραγματικής ισχύος η έναρξη και η λήξη συμπίπτουν με την αρχή και το τέλος των ομοιόμορφων συμπεριφορών των κοινωνών ενώ η κανονιστική ισχύς του δικαίου αρχίζει τη στιγμή που οι ρυθμίσεις του γίνονται υποχρεωτικές (οπότε λέμε ότι τίθεται σε ισχύ) και παύει όταν αυτές λόγω της συνδρομής opισμivωv προϋποθέσεων, π.χ. στην περίτττωση της καταργήσεως ενός νόμου, σταματούν να είναι δεσμευτικές γιά τους κοινωνούς (οπότε το μέχρι πριν από λίγο ισχύον αποτελεί πιά προϊσχύσαν δίκαίο). Από την (πραγματική και κανονιστική) ισχύ διακρίνεται ορολογικά η θετικότψα του δικαίου. Η έκφραση δεν μας είναι εντελώς άγνωστη, αφού αμέσως πριν είδαμε ότι το δίκαιο κάποια στιγμή ίπτίθεται» σε ισχύ, ενώ σε ένα προγενέστερο σημείο (στο τέλος της § 3) είποιμε, ότι το δίκαιο θεσπίζεται ενσυνείδηττα και μζ στόχο την επίτευξη ορισμένων αποτελεσμάτων, γι' αυτό και ονομάζεται «θετικό» (τεθειμένο, θετό). Η θετικότητα δηλώνει ακριβώς, ότι το δίκαιο δεν διαθέτει ισχύ αυτόματα και χωρίς λόγο.

54

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

αλλά μόνο εφόσον τεθεί σε ισχύ, εφόσον δηλοοδή συντρέξουν κάποιοι λόγοι, οι οποίοι το κάνουν να αρχίζει να είναι κατά χώρο και χρόνο υποχρεοηικό. Οι λόγοι αυτοί συνίστανται σε κάποια ιστορικά γεγονότα, συνήθως σε κάποιες ανθρώπινες πράξεις, που γίνονται αντιλητυτά και αποδεκτά ως δημιουργία δικαίου και ως αυθεντικός καθορισμός του περιεχομένου των ρυθμίσεών του. Χάρη στη θετικότητά του το δίκαιο έχει συγκεκριμένο περιεχόμενο και οι κοινωνοί διευκολύνονται να λάβουν γνώση του ώστε να προσαρμόσουν σ' αυτό τη συμπεριφορά τους. Μετά τις ορολογικές αυτές διευκρινίσεις μπορούμε να επανέλθουμε στη βάση των αναλύσεών μκχς, τον συνήθη ορισμό του δικαίου. Είμ,οιστε πλέον σε θέση να προβούμε σε ορισμένες προσθήκες και κριτικές παρατηρήσεις, αλλά και να διατυπώσουμε με μεγαλύτερη ακρίβεια τα ερωτήματα που μας απασχολούν. Το πρώτο σημιείο, στο οποίο μπορούμε να προσθέσουμε ορισμένες σκέψεις, αφορά την αντίκρουση του νομικού ρεαλισμού. Μέχρι τώρα η αντίκρουση αυτή (§ 5) έχει στηριχθεί στην εκτίμηση, ότι η αποδοχή του δεοντολογικού χαρακτήρα των κανόνων δικαίου είναι ευλογοφανέστερη από τη ρεαλιστική άποψη, επειδή υπέρ αυτής συνηγορεί τόσο η τρέχουσα γλωσσική πρακτική όσο και η προϊδέασή μας γιά το δίκαιο. Η ανάλυση που μεσολάβησε μΛς επιτρέπει ήδη να ενισχύσουμε τα επιχειρήματά μιας. Όπως είδαμε αμέσως πριν, η ρεαλιστική άποψη ότι το δίκαιο είναι ένα σύνολο κανόνων αποκλειστικά εμπειρικών ισοδυναμεί με την εμμονή στην πραγματική ισχύ του δικαίου και την απόρριψη της κανονιστικής. Αν δεχθούμε όμως, ότι το δίκαιο έχει μόνο πραγματική και όχι και κανονιστική ισχύ, τότε μας είναι αδύνατο να συλλάβουμε τη ρυθμιστική του λειτουργία. Η πραγματική ισχύς του δικαίου αποτελεί, όπως είδαμε, ένα σύνθετο γεγονός που διαπιστώνεται με το συνδυοισμό πολλών επί μέρους εμπειρικών παρατηρήσεων. Αυτό σημαίνει, ότι κατά τη διαπίστωσή της

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

55

υιοθετούμε την οτττική γωνία ενός παρατηρητή, ο οποίος εξετάζει τη δράση των κοινωνών αφού αυτή εκδηλωθεί και χωρίς ο ίδιος να μετέχει σ' αυτήν. Αντίθετα, όταν μιλάμε γιά κανονιστική ισχύ του δικαίου, υιοθετούμε την οτττική γωνία κάθε μεμονωμένου δρώντος πριν από την τέλεση μιάς συγκεκριμένης πράξεώς του. Αν λοιπόν εμμιέναμε ότι το δίκαιο δεν είναι τίποτε άλλο από ένα σύνθετο πραγματικό γεγονός, θα το εξετάζαμε πάντα εκ των υστέρων, δηλαδή μετά την εκδήλωση των κοινωνικών συμπεριφορών, και θα αδυνατούσαμε να συλλάβουμε πώς οι κανόνες του εττηρεάζουν τις πράξεις του κάθε κοινωνού πριν αυτές εκδηλωθούν. Όλοι μας όμως γνωρίζουμε ότι υπάρχει ένα στάδιο που προηγείται της τελέσεως των πράξεών μας, στο οποίο ακριβώς αποσκοπεί να επέμβει το δίκαιο. Το στάδιο αυτό χαρακτηρίζεται από τα ιδιάζοντα προβλήματα που απαντούν σ' αυτό: προβλήματα αναζητήσεως των σκοπών της δράσεώς μας και προβλήματα επιλογής των κατάλληλων μέσων γιά την επίτευξή τους -^ιό συνοτττικά: προβλήματα εντοπίσεως των λόγων που συνηγορούν υπέρ ή εναντίον μιάς ενέργεκχς ή παραλείψεως και προβλήματα σταθμίσεώς τους, δηλαδή επιλογής των ισχυρότερων από αυτούς ώστε να καταστούν κίνητρά μας και να καθορίσουν την πράξη μας. Οι κανόνες δικαίου, όπως και όλοι οι κανόνες συμπεριφοράς, είναι παράγοντες που επιδιώκουν να επηρεάσουν αυτού του είδους τις αναζητήσεις και σταθμίσεις, αξιώνοντοις να διαμορφώσουν αυτοί το περιεχόμενο των πράξεών μας με το να επιδράσουν στα κίνητρά μΛς. Αν δεν συνδεόταν μιε την (χξίωση αυτή ήδη πριν από την τέλεση των πράξεών μας, αν δηλαδή δεν επιδίωκε να ετητ)ρεάσει τις πράξεις μυχς προτού εκδηλωθούν, το δίκαιο δεν θα μπορούσε να ρυθμίζει τις κοινωνικές σχέσεις. Ο νομικός ρεαλισμός συνεπώς, μιε το να περιορίζει την οτττική γωνία θεωρήσεως του δικαίου στην εκ των υστέρων παρατήρηση της ομοιομορφίας των συμπεριφορών, παραμορφώνει το αντικείμιενό του και (ζδυνατεί να

56

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

συλλάβει ότι το δίκαιο είναι γιά τον κάθε δρώντα κοινωνό κάτι που υπάρχει και τον αφορά πριν ακόμη εκδηλωθεί η δράση του. Μετά την αντίκρουση αυτή του νομικού ρεαλισμού μπορούμε να επιστρέψουμε στον συνήθη ορισμό του δικαίου. Εφόσον δεχθήκ(χμε ότι το δίκαιο αποτελεί σύνολο κανόνων δεοντολογικών, που χαρακτηρίζεται από υποχρεωτικότητα και διαθέτει κανονιστική ισχύ, καταλήγουμε στην επιβεβαίωση ενός τουλάχιστον μέρους του συνήθους ορισμού του δικαίου, του στοιχείου της υποχρεωτικότητας. Δίκαιο χωρίς υποχρεοπίχστψα Sev είναι δίκαιο, με άλλα λόγια το καθήκον υπακοής αποτελεί ουσιώδες γνώρισμα του δικαίου. Στο ίδιο αυτό σημείο είμαστε όμως υποχρεωμένοι, εκτός από τη μερική αυτή επιβεβαίωση του συνήθους ορισμού του δικαίου, να προβούμε και σε μιά διόρθωσή του. Κατά τον ορισμό αυτό η υποχρεωτικότητα αποτελεί, όπως έχουμιε δει, στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου. Με την κατάταξη αυτή δεν μπορούμε να συμιφωνήσουμε. Εφόσον δεχθήκαμε, ότι οι κανόνες γενικά δεν σημαίνουν απλώς και μόνο εμπειρικά διαπιστώσιμη ομΛίομιορφία συμπεριφορών αλλά διαθέτουν χοφακτήρα δεοντολογικό, η υποχρεωτικότητα είναι σύμφυτη μιε κάθε είδος κανόνα και δεν προσιδιάζει μόνο στο δίκαιο, είναι δηλαδή στοιχείο του προσεχούς γένους και όχι της ειδοποιού διαφοράς του. Ως σύνολα κανόνων, υποχρεωτικότητα διαθέτουν και οι συνήθειες και η κοινωνική ηθική. Το αμέσως επόμιενο ερώτημια είναι,^ αν υπάρχει όμιως κάτι που να διαφοροποιεί την υποχρεωτικότητα του δικαίου από εκείνην των συνηθειών και της κοινωνικής ηθικής. Πολλοί είναι αυτοί που θα έσπευδαν να απαντήσουν, ότι η υποχρεωτικότητα του δικαίου είναι ιδιάζουσα, γιατί είναι μιά υποχρεωτικότητα εξαναγκαστή. Η απφντηση αυτή φαίνεται εύλογη, εφόσον μπορεί να στηριχθεί ακόμη και στην προιδέασή μας γιά το δίκαιο (βλ. ανωτ. § 3). Η δυνατάπ^α εξαναγκασμού (το εξαναγκαστό) είναι πρά-

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

57

γμαη ένα βασικό γνώρισμα που διαφοροποιεί το δίκαιο από τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική, το οποίο επί πλέον ταιριάζει απόλυτα με το άλλο σημαντικό χοφακτηριστικό του δικαίου, που τονίζεται από τον συνήθη ορισμιό του: το σύνδεσμό του προς την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Το ζήτημα όμως, όσο και αν κλίνουμε προς την αποδοχή αυτών των απαντήσεων, είναι πιό πολύπλοκο από ό,τι παρουσιάζεται εκ πρώτης όψεως και δεν είμαστε ακόμη σε θέση να δώσουμιε οριστική απάντηση. Μπορούμε ωστόσο να προχωρήσουμε στη διατύπωση δύο προκριματικών ερούτημάτων, που αφορούν τη σχέση της υποχρεωτικότητας του δικαίου τόσο προς το εξαναγκαστό όσο και προς τη θετικότητά του. Σε σχέση μ.ε τη δυνατότητα εξαναγκασμού το ερώτημια που τίθεται είναι αν το δίκαιο είναι υποχρεωτικό επειδή ακριβώς υπάρχει μιά δύναμη ικανή να το επιβάλει ακόμη και με τη χρήση βίας ή μήπως αντίστροφα το εξαναγκαστό του δικαίου αποτελεί απλώς μιά πρόσθετη θωράκιση της υποχρε(οτικότητάς του, που δικαιολογείται από την επιτακτικότητα της ανάγκης να εξασφαλιστεί η τήρηση των δικαικών ρυθμίσεων. Σε σχέση εξ άλλου με τη θετικότητα τίθεται ένα ανάλογο ερώτημα. Η υποχρεωτικότητα του δικαίου αποτελεί συνέπεια της θετικότητάς του ή μήπως η θετικότητα τελεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις υποχρεωτικότητας; Πιό συγκεκριμένα: το δίκαιο είναι δεσμευτικό επειδή έχει θεσπιστεί από ειδικά κρατικά όργανα και σε προκαθορισμένη διαδικασία ή μήπως η ύπαρξη αυτών των οργάνων και διαδικασιών προϋποθέτει ένα δίκαιο που τα καθορίζει, άρα που είναι δεσμευτικό ήδη πριν από την ενεργοποίησή τους σε μιά συγκεκpιμivη περίτττωση; Τα προηγούμενα ερωτήματα μας αναγκάζουν λοιπόν να θέσουμε το ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου με τρόπο πιό ριζικό: (χναζητώντας το λόγο της υποχρεαχτικότητάς του ή,

58

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

όπως διατυπώνεται συχνότερα, εξετάζοντας το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του. § 7. Το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου Εξετάζοντας το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του δικαίου, το πρώτο που οφείλουμιε να διευκρινίσουμε είναι ότι αναφερόμαστε στην κανονιστική και όχι στην πραγματική ισχύ του. Γιατί αυτό που αναζητούμε είναι οι λόγοι που κάνουν ένα συγκεκριμένο κανόνα δικαίου ή το σύνολο μιάς έννομης τάξεως να είναι δεσμευτικοί γιά τους πράττοντες σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Το ζητούμενο είναι λοιπόν η δίχαίολόγηση του καθήκοντος υπακοής στο δίκαιο και η οτττική γωνία, την οποία υιοθετούμε, είναι εκείνη των δρώντων κοινωνών τη στιγμή που ετοιμάζονται να τελέσουν μιά πράξη τους. Στην περίτττωση της πραγματικής ισχύος του δικαίου αντίθετα δεν θα κυριολεκτούσαμε αν κάναμε λόγο γιά το θεμέλιό της. Η πραγματική ισχύς του δικαίου αποτελεί, όπως είδαμε, ένα σύνθετο πραγματικό γεγονός που μπορεί να διαπιστωθεί εμπειρικά. Εφόσον τη διαπιστώσουμε πράγματι, η τυχόν ποιραπέρα διερεύνηση των λόγων υπάρξεώς της είναι κάτι διαφορετικό από την αναζήτηση του θεμελίου της κανονιστικής ισχύος, δηλαδή τη δικαιολόγηση του καθήκοντος υπακοής. Γιά την ακρίβεια, η διερεύνηση των λόγων υπάρξεως ενός πραγματικού γεγονότος αποκαλείται γενικά εξήγηση του γεγονότος και αυτή συνίσταται στην ανεύρεση των αιτίων που το προκάλεσαν. Τα αίτια, τα οποία μπορούν να προκαλέσουν την ομοιομορφία των κοινωνικών συμπεριφορών που συνθέτει την πραγματική ισχύ του δικαίου, είναι ποικίλα. Μπορεί να είναι είναι η προς τα έσω αποτελεσματικότητα της κρατικής εξουσίας, ο υψηλός δηλαδή βαθμός οργανώσεώς της που δεν αφήνει στους κοινωνούς περιθώρια να επιδείξουν αποκλίνουσες συμπεριφορές, επειδή εκτιμούν

§ 7 . τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

59

ότι οι πιθανότητες να μη κινηθεί εναντίον τους ο μηχανισμός του εξαναγκασμού είναι μηδαμινές* μπορεί να είναι η προς τα έξω δύναμη επιβολής του κράτους (ή και αντίστροφα η εμφάνιση εξωτερικών κινδύνων), που συσπειρώνει τους κοινωνούς και τους προκαλεί τη συναίσθηση ότι ανήκουν σε κάτι κοινό* μπορεί επίσης να είναι ο ιδιαίτερος χαρακτήρας του συγκεκριμένου λοιού, π.χ. το ότι έχει την τάση να μη θέτει σε αμφισβήτηση τα προστάγματα της κρατικής εξουσίας κ.ο.κ. Σε όλες αυτές τις περιτττώσεις εξετάζουμε τις ήδη τετελεσμίνες ομοιόμορφες κοινωνικές συμπεριφορές όχι μεμονωμένα αλλά ως ενιαίο σύνολο και η οτττική μας γωνία, όπως έχουμε ήδη τονίσει, είναι εκείνη του αμιέτοχου στη δράση παρατηρητή. Μπορούμε λοιπόν να πούμε, ότι το πρόβλημα του θεμελίου της (κανονιστικής) ισχύος του δικαίου είναι πρόβλημα πραχτίχό [χε την πρωταρχική σημασία του όρου, καθόσον, με το να αφορά τους λόγους της υποχρεωτικότητας του δικαίου, συνδέεται σε τελευταία ανάλυση μ£ τους λόγους που δικαιολογούν εκ των προτέρων την τέλεση ορισμένων πράξεων ενώ το πρόβλημα των αιτίων της (πραγματικής) ισχύος του δικαίου είναι πρόβλημα μιάς εμπεφικής επίστήμης, δηλοιδή μιάς επιστήμης που ασχολείται με την ποφατήρηση και εκ των υστέρων εξήγηση πραγματικών γεγονότων (φαινομένων). Δεν μας ενδιαφέρει εδώ γιατί οι άνθρωποι τυχαίνει να συμιμορφώνονται προς τους κανόνες δικαίου, αλλά γιατί οφείλουν να συμμορφώνονται σ' αυτούς. Σε σχέση με το πρακτικό λοιπόν ερώτημα, ποιός είναι ο λόγος της υποχρεωτικότητας του δικαίου, έχουν διατυπωθεί κατά καιρούς διαφορετικές θεωρίες. Στην προσπάθειά μας να βρούμε την πειστικότερη απάντηση, οφείλουμ£ να λάβουμε υπ' όψη μας τις θεωρίες αυτές. Μπορούμε να διακρίνουμε κοινωνιολογικές, νομικές και φιλοσοφικές θεωρίες του θεμελίου της ισχύος του δικαίου. (i) Οι κοινωνιολογικές θεωρίες βρίσκονται κοντά στον νομικό

60

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

ρεαλισμό, αλλά θα πρέπει να τις διακρίνουμε από αυτόν. Ενώ ο νομικός ρεαλισμός αρνείται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου και θεωρεί ότι η ισχύς του είναι απλώς και μόνο πραγματική, οι κοινωνιολογικές θεωρίες δέχονται ότι το δίκαιο ανήκει στη σφαίρα του δέοντος και διαθέτει κανονιστική ισχύ, επομένως συγκαταλέγεται στους παράγοντες που καθορίζουν τα κινγιτρα των κοινωνικών συμπεριφορών. Στο ερώτημα όμως, πού βασίζεται αυτή η κανονιστική ισχύς, οι κοινωνιολογικές θεωρίες εγκαταλείπουν τη σφαίρα του δέοντος και προσφεύγουν στη σφαίρα του όντος, διδάσκοντοις ότι το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου πρέπει να αναζητηθεί σ' ένα πραγματικό γεγονός. Το πραγματικό αυτό γεγονός κατ' άλλους είναι η επικρατούσα σ' ένα κράτος κοινωνική ίύναμη (ή, σύμφωνα με διαφορετική διατύποοση, η κυρίαρχη σ' αυτό βούληση), ενώ κατ' άλλους είναι η αναγνώριση εκ μipoυς των κοινωνών ενός συνόλου κανόνων ως δεσμευτικών. Με άλλα λόγια, το δίκαιο είναι ένα σύνολο κανόνων που διαθέτουν κανονιστική ισχύ, επειδή, σύμφωνα με ορισμένους συγγραφείς, έχουν τεθεί σε ισχύ από εκείνους που διαθέτουν τη δύναμη να τους επιβάλουν ως δεσμευτικούς στο κοινωνικό σύνολο, ή επειδή, σύμφωνα μ^ ορισμ£νους άλλους, οι ίδιοι οι κοινωνοί συναινούν και τους παραδέχονται είτε ρητά είτε σιωπηρά (δηλαδή με την πρακτική'τους) ως δεσμευ-ίικούς προσαρμόζοντας τη συμπεριφορά τους προς το περιεχόμ£νο των ρυθμίσεών τους, με συνέπεια από μιά τέτοια συναίνεση να προκύτττει ένα γενικό καθήκον υπακοής. Και μιε τις δύο πάντως εκδοχές το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου, που αφορά- την έννομη τάξη στο σύνολό της και όχι απλώς μεμονωμένους κανόνες της, είναι ένα πραγματικό γεγονός σύνθετου χαρακτήρα, το οποίο μπορεί να διαπιστωθεί μ^ την εμπειρική παρατήρηση της κοινωνικής πραγματικότητοις, κατ' εξοχήν έργο της επΛττήμης της κοινωνιολογίας, εξ ου και η ονομασία των θεωριών αυτών.

§ 7. τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

61

Η πιό σημυχντική από τις κοινωνιολογικές θεωρίες είναι γνωστή ως θεωρία των προσταγών. Τη θεωρία των προσταγών διατύπωσε ο άγγλος νομικός John Austin (1790-1859), που άσκησε μεγάλη επιρροή στην αγγλοσαξωνική νομική σκέψη αλλά και πέρα από αυτήν. Κατά τον Austin το δίκαιο αποτελεί ένα σύνολο προσταγών, οι οποίες συνοδεύονται με την απειλή εξαναγκασμού και απευθύνονται από τον πολιτικά κυρίαρχο σε μιά πολιτική κοινότητα (σ' ένα κράτος) προς όλους αυτούς που συνηθίζουν να τον υπακούουν. Το δίκαιο είναι δηλαδή, σύμφωνα με τη θεωρία των προσταγών, δεσμευτικό γιά τους πολίτες ενός κράτους απλώς και μιόνο επειδή αποτελείται από προσταγές εκπορευόμενες από τον κυρίαρχο και ενισχυμένες με την απειλή του εξαναγκασμού. Ποιός είναι ο κυρίαρχος και ποιοί τον δέχονται ως κυρίαρχο, αλλά και υπό ποιές προϋποθέσεις η απειλή του εξαναγκασμού είναι επαρκής ενίσχυση των προσταγών του, είναι κατά τον Austin ζητήματα που απαντώνται με την απλή παρατήρηση της πραγματικότητας ή, όπως λέγεται συνήθως, ζητήματα πραγμιατικά. Αυτό σημαίνει, ότι γιά να δεχθούμε ένα σύνολο κανόνων ως ισχύον δίκαιο αρκεί να διαπιστώσουμε εμπειρικά, ότι σε μιά κοινωνία υπάρχει κάποιο ατομικό ή συλλογικό υποκείμιενο, στα κελεύσματα του οποίου ορισμίνα άλλα υποκείμ.ενα έχουν συνηθίσει να επιδεικνύουν υπακοή οφειλόμενη έστω και αποκλειστικά στο γεγονός ότι εκφοβίζονται από την απειλή του εξαναγκασ[λθύ που τα συνοδεύει* έτσι δεν χρειάζεται να εξετάσουμε επί πλέον, αν ο κυρίαρχος αντλεί την εξουσία του από κάποια συμφωνία με τους υτυηκόους του, αν την ασκεί προς όφελός τους επιδιώκοντας το γενικό καλό, αν η απειλή του εξαναγκασμού είναι δικαιoλoγημivη ή αυθαίρετη κλπ. (ϋ) Οι νομικές θεωρίες εξετάζουν το δίκαιο από την πλευρά των προσώπων που (χσκούν νομικά επαγγέλματα (δικαστών, δικηγόρων κλπ.). Τα πρόσωπα αυτά βρίσκονται ήδη μιέσα σε μιά

62

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

έννομη τάξη, π.χ. ως έλληνες νομικοί γνωρίζουν από την αρχή ότι οφείλουν να εφαρμόσουν το ελληνικό δίκαιο. Το ερώτημα της ισχύος του δικαίου γι' αυτά ανακύτυτει επομένως ως προς μεμονωμένες διατάξεις του δικαίου, τις οποίες καλούνται να εφαρμόσουν σε συγκεκριμένες περιτττώσεις. Από τη νομική τους παιδεία και από την επαγγελματική τους πείρα γνωρίζουν π.χ. ότι, αν τους εμφανιστεί μιά διαφορά μεταξύ εργοδότη και εργαζομιένου γύρω από το μισθό που οφείλει ο πρώτος στον δεύτερο, πρέπει να εφαρμόσουν ορισμένον κανόνα του ελληνικού εργατικού δικαίου. Το ζήτημα, αν ο κανόνας αυτός αποτελεί πράγμιατι ισχύον δίκαιο, τίθεται ενώπιόν τους ως ζήτημια νομικό, δηλαδή θα το απαντήσουν με βάση το ίδιο το δίκαιο. Πρώτα απ' όλα θα ελέγξουν αν ο κανόνας, που κρίνουν ότι πρέπει να εφαρμόσουν, είναι πράγματι ελληνικό δίκαιο. Προς το σκοπό αυτό θα εξετάσουν αν διαθέτει μία από τις απαραίτητες μορφές ώστε να αποτελεί ισχύον δίκαιο, ή, όπως λέγεται στη νομική ορολογία, αν ανήκει σε μία από τις πηγές του Stxaiow δηλαδή θα εξετάσουν αν είναι νομοθετικό διάταγμα, νόμος κλπ. Επίσης θα ελέγξουν αν έχει εκδοθεί από τα αρμόδια όργανα εντός του κύκλου της αρμοδιότητάς τους και με την πρέπουσα διαδικασία, όπως επίσης και αν έχει δημοσιευθεί εκεί που δημοσιεύονται οι κανόνες που αποτελούν ισχύον ελληνικό δίκαιο (στην «Εφημερίδα της Κυβερνήσεως»). Στην πράξη βέβαια συνήθως αρκεί αυτός ο τελευταίος έλεγχος. Στη συνέχεια θα εξετάσουν την ισχύ του κανόνα δικαίου, που έχουν την πρόθεση να εφαρμόσουν, από άποψη χρονική. Συνήθως οι νόμοι ορίζουν μόνοι τους τη χρονική τους ισχύ, περιέχοντας στο τέλος μιά ειδική διάταξη που έχει π.χ. τη μορφή «Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Αν δεν υπάρχει τέτοια ειδική διάταξη στον ίδιο το νόμο, υπάρχει η γενική διάταξη του άρθρου 103 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα,

§ 7. τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

63

σύμφωνα με την οποία «Η ισχύς του νόμου άρχεται μετά δέκα ημέρας από της δημοσιεύσεως αυτού εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως» (εξυπακούεται: αν ο συγκεκριμένος νόμος δεν ορίζει κάτι διαφορετικό). Τέλος θα εξετάσουν μήπως ο κανόνας που ερευνούν ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος ή μήπως υπάρχει άλλος κανόνας δικαίου που τον καταργεί, δηλαδή που ορίζει ότι εκείνος παύει να ισχύει. Όπως είναι φανερό, μιλώντας γιά ισχύ του δικαίου από την παραπάνω σκοπιά δεν εννοούμε τίποτε άλλο από τη θετικότητα μεμονωμένων κανόνων του, η οποία μάλιστα κρίνεται εσωτερικά, δηλαδή με κριτήρια παρμένα από το ίδιο το δίκαιο και συγκεκριμένα από διατάξεις του που ορίζουν τις έγκυρες μορφές, τον τρόπο θεσπίσεως, τα αρμόδια όργανα και τη χρονική διάρκεια της δεσμιευτικότητας των κανόνων δικαίου. Οι νομικές θεωρίες περί του θεμιελίου της ισχύος του δικαίου διδάσκουν ακριβώς, ότι ζήτημα ισχύος του δικαίου μπορεί να τεθεί μιόνο από αυτή την ενδονομική οτττική γωνία, επομένως το θεμέλιο της ισχύος ενός κανόνα δικαίου αποτελούν άλλοι κανόνες δικαίου. Έτσι όμως βρίσκονται αντιμέτωπες με αλλεπάλληλα ερωτήματα και απορίες. Αν η ισχύς ενός μεμονωμένου κανόνα κρίνεται ενδονομικά, δηλοιδή με την εφαρμογή άλλων κανόνων που ρυθμίζουν ζητήματα σχετικά με την ισχύ του, τότε πώς κρίνεται η ισχύς αυτών των άλλων κανόνων, δηλαδή πώς αποκτά κανείς βεβαιότητα γιά την υπόστοισή τους ως κανόνων δικαίου; Θα μπορούσε κανείς να σκεφθεί την απάντηση, ότι οι άλλοι αυτοί κανόνες δικαίου ισχύουν εφόσον ισχύει η έννομη τάξη στο σύνολό της. Είναι όμως προφανές, ότι το ερώτημα δεν μπορεί να απαντηθεί με τον τρόπο που θέλουν οι νομικές θεωρίες, δηλαδή ενδονομικά. Επίσης θα μπορούσε να σκεφθεί κανείς την απάντηση, ότι αυτοί οι άλλοι κανόνες ισχύουν στο βαθμό που γίνονται αποδεκτοί από τα πρόσωπα που ασκούν νομικά επαγγέλματα. Τότε όμΛ>ς ανακύτττει το ερώτημα, πώς

τ ο ΙΣΧΤΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

καθορίζονται τα πρόσωπα που ασκούν έγκυρα τα νομικά επαγγέλματα. Το ερώτημια αυτό οδηγεί σ' ένα φαύλο κύκλο, διότι το πώς γίνεται κανείς π.χ. δικαστής ή δικηγόρος κρίνεται μιε την εφαρμογή κανόνων του ισχύοντος δικαίου που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις κτήσεως αυτών των ιδιοτήτων, άρα το ζήτημα της ισχύος του δικαίου πρέπει να έχει προηγουμένως λυθεί. Την καλύτερη δυνατή απάντηση σε όλα αυτά τα ερο>τήματα και απορίες έχει δώσει εκ μέρους των νομικών θεωριών ο αυστριακός Hans Kelsen (1881-1973), που δικαιολογημένα θεωρείται ένας από τους μεγαλύτερους νομικούς του αιώνα μας. Ο Kelsen στρέφεται πριν απ' όλα εναντίον των κοινωνιολογικών θεωριών, τις οποίες κατηγορεί γιά ασυνέπεια, προσάτττοντάς τους ότι, ενώ δέχονται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου, αναζητούν το θεμέλιο της ισχύος του σ' ένα πραγματικό γεγονός, πράγμΛ που κατά τη γνώμη του συνιστά λογικό σφάλμα εφόσον συγχέει τη σφαίρα του δέοντος μ^ εκείνη του όντος. Κατά τον Kelsen το θεμέλιο της ισχύος ενός δέοντος δεν μπορεί παρά να είναι ένα άλλο δέον και, εφόσον θέλουμε η θεωρία μ^ς να είναι νομική, το δέον αυτό πρέπει επίσης να είναι κάποιος κανόνας δικαίου. Οδηγείται έτσι στο να θέσει ως απαρχή της θεωρίας του τη σκέψη, ότι οι κανόνες δικαίου δεν διαθέτουν όλοι την ίδια αυθεντία, αλλά ιεραρχούνται σε ανώτερους και κατώτερους ανάλογα μ^ το τυπικό κύρος της δικαιοθετικής εξουσίας, από την οποία προήλθαν. Στην κατώτατη ιεραρχική βαθμίδα βρίσκονται οι ρυθμίσεις ατομικών περιτττώσεων (δικαστικές αποφάσεις κ.ά.), σε ανώτερη οι υπουργικές αποφάσεις, από αυτές πάλι προηγούνται ιεροφχικά τα νομοθετικά διατάγματα, πάνω από αυτά βρίσκονται οι νόμοι, που με τη σειρά τους έχουν ως ανώτερό τους το σύνταγμα. Η έννομη τάξη είναι επομένως διαρθρωμένη από άποψη ισχύος σε βαθμίδες και οι κανόνες της κάθε βαθμίδας έχουν

§ 7 . το ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

65

ως θεμέλιο της ισχύος τους κάποιον ανώτερο κανόνα, συνήθως ένα κανόνα της ιεραρχικά αμέσως ανώτερης βαθμίδας. Η απάντηση αυτή του Kelsen είναι ικανοποιητική γιά το αριθμητικά μεγαλύτερο μέρος των κανόνων δικαίου, αφήνει όμχος αναπάντητο το πρόβλημια της ισχύος των κανόνων της ιεραρχικά ανώτατης βαθμίδας, του συντάγματος. Εδώ ο Kelscn διέγνωσε ότι το ζήτημα της ισχύος του δικαίου φτάνει στα όριά του από την άποψη των νομικών θεωριών. Επιμένοντιχς ότι και οι συνταγματικοί κανόνες, όπως και όλοι οι άλλοι κανόνες της έννομης τάξεως, διαθέτουν νομική ισχύ, δέχθηκε ότι και το σύνταγμα —και μαζί του ολόκληρη η έννομη τάξη ως σύνολο κανόνων που έλκουν από αυτό την ισχύ τους— ισχύει ως στηριζόμενο σε κάποιον ανώτατο κανόνα δικαίου, τον οποίο ονόμασε θεμελιώδη κανόνα (Grundnorm) της έννομης τάξεως. Αυτός ο θεμελιώδης κανόνας είναι σύμφωνα με τον Kelsen ιδιόρρυθμος, γιατί δεν έχει περιεχόμενο, δηλαδή δεν ρυθμίζει κοινωνικές σχέσεις, αλλά ορίζει απλώς ότι οι κανόνες του συντάγματος είναι νομικά υποχρεωτικοί και πρέπει να τηρούνται* επί πλέον δεν είναι κανόνας που έχει κάποτε τεθεί σε ισχύ, αλλά αποτελεί απλώς τη λογική προϋπόθεση ώστε να ισχύει η έννομη τάξη ως σύνολο. Η λύση αυτή του Kelscn δεν κρίνεται ικανοποιητική από τις κοινωνιολογικές θεωρίες. Στην πιό πρόσφατη εκδοχή τους, που έχει διατυπωθεί με εξαιρετική κομψότητα και ακρίβεια από τον άγγλο θεωρητικό του δικαίου H.L.A. Hart (1906-1992), οι θεωρίες αυτές αποδέχθηκαν πολλά στοιχεία από τη διδασκαλία του Kelsen και διαφωνούν μόνο ως προς τον θεμελιώδη κανόνα, του οποίου την ισχύ επιμένουν να θεωρούν πραγματκό γεγονός. Δέχονται δηλαδή, ότι ο θεμελιώδης κανόνας δεν έχει απλώς και μόνο τη γενική μορφή που και της κοινωνίας και το οποίο γιά το λόγο αυτό αποκαλείται φυσικό δίκαιο. Το όνομα του δικαίου αρμόζει κατ' εξοχήν στο φυσικό δίκαιο, ενώ το τεθειμίνο δίκαιο τότε μόνο μπορεί πραγματικά να φέρει το ίδιο όνομα και να αξιώνει υπακοή από τους κοινωνούς, όταν δεν έρχεται σε σύγκρουση με το φυσικό. Οι οπαδοί του νομικού θετικισμού αντίθετα δεν δέχονται ότι υπάρχει άλλο ισχύον δίκαιο πέρα από το τεθειμένο, δηλαδή πέρα από αυτό που ισχύει επειδή στηρίζεται είτε σε κάποιο πραγματικό γεγονός είτε σε κάποιον κανόνα, που προσέδωσε κύρος στην πράξη της θεσπίσεώς του και το έκανε υποχρεωτικό γιά όλους τους κοινωνούς. Το να αναγνωρίζεται ισχύς σ' ένα δίκαιο στηριζόμενο σε οποιουδήποτε είδους «φυσικούς» κανόνες και ηθικές (χξίες ως αντίπαλο του τεθειμένου θεωρείται από τους οπαδούς του νομικού θετικισμού είτε κενολογία και επίκληση αποκυημάτων της φαντασί(χς είτε αναφορά σε κάτι το ηθικά μεν συζητήσιμο, νομικά όμιως ανυπόστατο και μη δεσμευτικό. Με αφετηρία την προηγούμενη σκιαγράφηση, μπορούμε ήδη να σχηματίσουμε μιά πιό διαφοροποιημένη εικόνα τόσο των απόψεων περί φυσικού δικαίου όσο και αυτών του νομικού θετικισμού. (i) Η διάκριση μεταξύ φυσικού και θετικού δικαίου είναι πολύ παλαιά. Ήδη ο Αριστοτέλης υποδιαιρεί το δίκαιο που ισχύει εντός μιάς πόλεως σε φυσικό και νομικό, ήτοι σε εκείνο που υπάρχει

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

69

εκ φύσεως και εκείνο που καθορίζεται μιε μ,ιά πράξη θεσπίσεώς του: αΤοΰ δέ πολιτικού δικαίου τό μέν φυσικόν έστι τό δέ νομικόν, φυσικόν μέν τό πανταχού τήν αυτήν εχον δύναμιν, καί ου τφ δοκειν ή μή, νομικόν δέ δ έξ αρχής μ£ν ουδέν διαφέρει οιίτως ή άλλως, όταν δέ θώνται διαφέρει» ( i / a Ncx. 1134 b 18 επ.)· δηλαδή: το δε δίκαιο της πόλεως υποδιαιρείται σε φυσικό και νομικό, και φυσικό μιεν είναι εκείνο που διαθέτει παντού την ίδια δύναμη και δεν εξαρτάται από τις γνώμες των ανθρώπων, ενώ νομικό είναι εκείνο που (χρχικά μεν είναι αδιάφορο αν θα έχει το ένα ή το άλλο περιεχόμιενο, παύει όμως να είναι αδιάφορο μιόλις τεθεί. Κατά τον Σταγειρίτη φιλόσοφο ένα μέρος λοιπόν του ισχύοντος δικαίου έχει περιεχόμενο υπαγορευόμενο από τη φύση του αντικειμένου της ρυθμίσεως, ενώ ένα άλλο μέρος του αποκτά καθορισμιένο και δεσμευτικό περιεχόμ£:νο μόνο με την πράξη της θεσπίσεώς του, χωρίς την οποία το περιεχόμενό του θα μπορούσε να είναι και διαφορετικό. Ως ένα από τα παραδείγματα της δεύτερης κατηγορίας ο Αριστοτέλης αναφέρει το αν στις θυσίες πρέπει να προσφέρονται μία αίγα ή δύο πρόβατα, ρυθμίσεις από τις οποίες μόνο η μία, εφόσον θεσπιστεί, προσδιορίζει το δίκαιο και το άδικο, ενώ πριν θεσπιστεί μιία από αυτές παρ1γεται από τη Βουλή, ότι όλοι μιας είμιαστε ελεύθεροι να ασπαζομκχστε το θρήσκευμια της οφεσκείας μιας ή κανένα θρήσκευμια, ότι μιε τη σύμβαση της πωλήσεως ο πωλητής αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραδώσει το πράγμϋχ και ο αγοραστής να καταβάλει το τίμημα κ.ο.κ. Σε πάρα πολλά ερωτήματα ωστόσο η απάντηση δεν είναι καθόλου προφανής από την αρχή. Στις σύγχρονες κρατικά οργανωμένες κοινωνίες οι σχέσεις είναι εξαιρετικά πολύμορφες και πολύπλοκες και οι ρυθμίσεις τους από

112

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ Δ ί Κ Α Ι Ο Ϊ

την έννομη τάξη τόσο πολυσχιδείς και πολυάριθμες, ώστε είναι οιδύνατο στον μέσο πολίτη να διαθέτει την εποτυτεία και των συχνότερα έστω μιόνο εφαρμιοζόμιενων κανόνων του ισχύοντος δικαίου. Υπάρχουν λοιπόν στη σύγχρονη ζωή άπειρες περιτττώσεις όπου η γνώση του ισχύοντος δικαίου από τον κοινό πολίτη δεν οφκεί γιά την αυθόρμητη και χωρίς αμφισβητήσεις συμιμόρφωση στις ρυθμίσεις της έννομης τάξεως. Γιά τις περιπτώσεις αυτές η κοινωνική κατανομή της εργ(χσίας έχει οδηγήσει στη δημιουργία ειδικών νομικών επαγγελμάτων. Τα νομικά ετταγγέλματα ασκούνται από πρόσωπα που έχουν διδαχθεί το ισχύον δίκαιο, έχουν υποστεί μιε επιτυχία την προβλεπόμενη διαδικασία δοκιμιασίας των νομικών τους γνώσεων και έχουν αποκτήσει από την πολιτεία ειδική άδεια ασκήσεως των επαγγελμάτων αυτών. Επειδή μάλιστα η γνώση του δικαίου, με την οποία συνδέεται η άσκηση των νομικών επαγγελμάτων, αποτελεί ένα σπουδαίο αγαθό που ενδιαφέρει ζωηρά το κοινωνικό σύνολο, έχουμε μάθει να τα ξεχωρίζουμε από τα κοινά επαγγέλματα και τα αντιμετωπίζουμε ως λειτουργήματα, προσβλέποντας σ' αυτά όχι μόνο ως τρόπους βιοπορισμού αλλά και ως δραστηριότητες συνδεόμενες με ορισμένη σπουδαία αποστολή απέναντι στο κοινωνικό σύνολο (παρ' ότι βέβαια η διάκριση των επαγγελμάτων σε ανώτερα και κατώτερα είναι γνώρισμια παλαιότερων εποχών και δεν έχει θέση στις σημερινές κοινωνίες). Τα νομικά επαγγέλματα είναι περισσότερα από ένα. 0) Το γεγονός ότι τη σύγχρονη εποχή η γνώση του δικαίου που έχει ο μέσος πολίτης δεν αρκεί γιά την αποτροττή αμφιβολιών και ερίδων οφειλόμενων σε άγνοια του δικαίου είναι κάτι που δεν αφήνει αδιάφορη πριν από όλα την ίδια την έννομη τάξη. Το ίδιο το ισχύον δίκαιο δεν παραμένει αδρανές εμπρός στο ενδεχόμενο τέτοιων περιτττώσεων και προβλέπει όργανα και καθιερώνει διαδικασίες γιά την άρση των αμφισβητήσεων γύρω από το τί

§ 13. ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

113

πράγματι ισχύει. Αλλά και πέρα από τις νομικές έριδες μεταξύ των πολιτών ή μιεταξύ των πολιτών και του κράτους, οι πιό σοβαρές περιτττώσεις παραβάσεων του ισχύοντος δίκαιου, είτε οφείλονται σε άγνοια του νόμιου (που δεν συγχωρείται στον πολίτη) είτε τελέστηκαν παρά τη γνώση του, κρίνονται και αυτές από ειδικά οργανωμένα σώμιατα που έχουν αποστολή την αντιμιετώπισή τους. Ήδη στο επίπεδο των βασικών θεσμών της κοινωνικής οργανώσεως έχει δηλαδή ληφθεί πρόνοια ώστε οι παραβάσεις και αμφισβητήσεις του ισχύοντος δικαίου να αντιμετωπίζονται από ειδικά πολιτειακά όργανα επιφορτισμένα με την απονομή της δικαιοσύνης, τα δικαστήρια, τα οποία επεμβαίνουν, άλλοτε με πολιτειακή πρωτοβουλία και άλλοτε με πρωτοβουλία ενός από τα εμπλεκόμενα στη συγκεκριμένη σχέση πρόσωπα, και, ακολουθώντας ένα σύνολο διαδικασιών που ονομάζονται δίκη, εκδίδουν επ' αυτών αποφάσεις περιβαλλόμενες με το κύρος τους ως φορέων κρατικής εξουσίας και μιε το κύρος της ιδιότητας των προσώπων που τα στελεχώνουν ως δημόσιων λειτουργών. Τα δικαστήρια στη μεγάλη πλειοψηφία των περιτττώσεων περιέχουν στη σύνθεσή τους αποκλειστικά ειδικούς επαγγελματίες νομικούς, τους δικαστές, οι οποίοι μάλιστα θωρακίζονται μ£ ιδιαίτερες εγγυήσεις γιά την ακώλυτη και ανεπηρέαστη επιτέλεση του έργου τους. Κύριο έργο των δικαστών είναι να άρουν τις κοινωνικές συγκρούσεις και να επιβάλουν τη συμμόρφωση στο ισχύον δίκαιο, εκδίδοντας αποφάσεις που αφορούν τις ατομικά ορισμένες υποθέσεις που κρίνονται κάθε φορά. Οι αποφάσεις αυτές, με τις οποίες διατάσσεται η τέλεση των πράξεων που απαιτεί ο εφαρμοζόμ.ενος στη συγκεκριμένη περίτττωση κανόνας δικαίου, οφείλουν να β(χσίζονται σε μιά όσο γίνεται ασφαλέστερη γνώση των ρυθμίσεων της έννομης τάξεως. Βέβαια υπάρχουν έννομες τάξεις που σε ορισμένου είδους δίκες αναθέτουν την κρίση -ακριβέστερα: μέρος της κρίσεως- σε λαϊκούς, μη επαγγελματίες δικοιστές (ενόρκους). Πρέπει όμως να

114

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ Δ ί Κ Α Ι Ο Ϊ

επισημάνουμε, ότι διεθνώς η τάση είναι σήμερα να περιορίζεται η συμ4χετοχή μη επαγγελματιών δικαστών στη σύνθεση των δικαστηρίων και ότι η (χνάθεση της κρίσεως σε λοιιίκούς δικαστές ήταν πολύ συχνότερη σε εποχές όπου, όπως π.χ. στη μετεπανοιστατική Γαλλία, το ττνεύμα που επικρατούσε χαρακτηριζόταν όχι τόσο από την ενσυνείδη[τη άρνηση του γνωστικού στοιχείου κατά την απονομή της δικαιοσύνης όσο από τη δυσπιστία προς τις συντηρητικές απόψεις που επικρατούσαν στο τότε δικαστικό σώμα, δηλαδή από φόβο μεροληψί(χς των υπαρχόντων τότε δικαστών, καθώς και από την επιθυμία να τονιστεί ότι η δικαστική εξουσία ττηγάζει και αυτή από τη λαϊκή κυριαρχία. Σήμερα όμως η άσκηση του δικαστικού έργου από επαγγελματίες δικαστές θεωρείται αντίθετα ότι κατά κανόνα παρέχει περισσότερα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, αλλά και ακριβέστερης εφαρμογής του ισχύοντος δικαίου. Τόσο λοιπόν η στελέχωση των δικαστηρίων μ£ επαγγελματίες νομικούς όσο και το καθήκον τους να στηρίζουν τις αποφάσεις τους στη γνώση του ισχύοντος δικαίου δείχνουν πόσο η ίδια η έννομη τάξη υπαινίσσεται ότι η εφραμογή των κανόνων της έχει, και εκεί ακόμη όπου διατάσσει την τέλεση πράξεων, γνωστικό -ας μη μιλήσουμε προς το παρόν γιά επιστημονικό- χαρακτήρα. Το να διατάσσονται συγκεκριμένες πράξεις σε συμ^λόρφωση προς τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου δεν είναι άλλωστε απαραίτητο στοιχείο των δικοιστικών αποφάσεων. Όπως και πολλές άλλες έννομες τάξεις, έτσι και η ελληνική παρέχει τη δυνατότητα σε κάποιον που έχει λόγους να ισχυρίζεται ότι είναι φορέας ενός ιδιωτικού δικαιώματος, το οποίο κάποιος άλλος αμφισβητεί, να ασκήσει τη λεγόμενη αναγνωριστική αγωγή (άρθρο 70 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, κατά σύντμηση ΚΠολΔ) και να ζητήσει από το δικαστήριο να διαγνώσει και να διαβεβαιώσει επίσημα ότι είναι φορέας του δικαιώματος αυτού, χωρίς και να

§ 1 3 . ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

115

χρειάζεται να επιβάλει στον αμφισβηττούντα αντίδικο την τέλεση ορισμένης πράξεως προς συμμόρφωση στο δίκαιο. (ϋ) Κάθε αμφισβήτηση γύρω από τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου δεν είναι ωστόσο αποφαίτητο να καταλήγει σε δίκη. Ο πολίτης που σε πολλά θέματα αγνοεί το ισχύον δίκαιο μπορεί, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε προσφυγή στα δικαστήρια και πολλές φορές μάλιστα ακριβώς γιά να την αποφύγει, να ζητήσει τη βοήθεια άλλων επαγγελματιών νομικών, που κύριο -αν και όχι αποκλειστικό- έργο τους έχουν να του προσφέρουν νομικές συμβουλές. Πρόκειται ιδίως γιά τους δικηγόρους και τους συμβολαιογράφους. Οι δικηγόροι έχουν διπλό έργο: να συμβουλεύουν και να εκπροσωπούν τους πελάτες τους. Οι νομικές συμβουλές που προσφέρουν είναι κυρίως δύο ειδών: πρώτον, ενημερώνουν όσους ζηττούν τη βοήθειά τους γιά το πώς αντιμιετωπίζει η έννομη τάξη συγκεκριμένες πράξεις που εκείνοι σχεδιάζουν να τελέσουν ή έχουν ήδη τελέσει, αν δηλαδή τις επιτρέπει ή τις απαγορεύει και αν συνδέει με την τέλεσή τους κάποιες έννομες συνέπειες* δεύτερον, συμβουλεύουν τους πελάτες τους προτείνοντάς τους την καταλληλότερη γιά τα συμφέροντά τους νομική μορφή που πρέπει να δώσουν σε μιά νομική ενέργεια στην οποία επιθυμούν να προβούν, π.χ. πώς ανταποκρίνεται καλύτερα στους σκοπούς τους να συντάξουν τη διαθήκη τους, ποιά εταιρική μορφή τούς συμφέρει καλύτερα να επιλέξουν γιά την εμπορική τους δραστηριότητα κλπ. Οι συμβουλές αυτές, ιδίως εκείνες της δεύτερης κατηγορίας, δίνονται εξώδικα. Στο επάγγελμα του δικηγόρου ανήκει όμως εξ ίσου και το να παρέχει βοήθεια στους πελάτες του ενώπιον των δικαστηρίων. Στις περισσότερες μάλιστα δίκες ο νόμος απαιτεί να εκπροσωπούνται οι πολίτες από δικηγόρους, χωρίς τους οποίους δεν μπορούν έγκυρα να προβούν στις διάφορες διαδικαστικές ενέργειες με τις οποίες προχωρεί η δίκη.

116

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

(iii) Ot συμβολαιογράφοι έχουν πιό ειδικό και από μ,ιά άποψη πιό περιορισμένο σε εύρος έργο από τους δικηγόρους. Η εργασία τους συνίσταται κυρίως στη σύνταξη συμβολαίων (ορθότερα: συμβολαιογραφικών εγγράφων), δηλαδή στην πρόσδοση της πανηγυρικής μορφής (του τύπου, όπως ονομάζεται στη νομική ορολογία) ενός εγγράφου με δημόσια αναγνωρισμένο κύρος σε διάφορες νομικές ενέργειες των πελατών τους, γιά τις οποίες το ισχύον δίκαιο προβλέπει την τέλεση τους κατ' αυτό τον τρόπο. Στις περισσότερες περιτττώσεις νομικών πράξεων γιά τις οποίες συντάσσονται συμβολαιογραφικά έγγραφα ο νόμος θεωρεί την τήρηση αυτού του τύπου συστατικό στοιχείο τους, πράγμια που σημιαίνει ότι, αν δεν συνταχθεί συμβολαιογραφικό έγγραφο, οι πράξεις αυτές δεν θα επιφέρουν τις προσδοκώμενες νομικές συνέπειες, θα είναι άκυρες. Σε άλλες περιτττώσεις η σύνταξη συμβολαιογραφικού εγγράφου δεν απαιτείται οπωσδήποτε από το νόμο, παρέχει όμως μεγαλύτερη οισφάλεια και βεβαιότητα ως προς το περιεχόμενο μιάς νομικής ενέργειας (π.χ. συμβολαιογραφική σύνταξη διαθήκης). Οι συμβολαιογράφοι είναι υπεύθυνοι γιά τη νομικά ορθή σύνταξη των εγγράφων αυτών, αλλά και, παράλληλα προς τους δικηγόρους, συμβουλεύουν και αυτοί τους πελάτες τους υποδεικνύοντάς τους τις καταλληλότερες γιά τα συμφέροντά τους νομικές πράξεις στις περιτττώσεις εκείνες όπου το ισχύον δίκαιο ποιρέχει περισσότερους από έναν τρόπους γιά την επίτευξη ενός και του αυτού ή παραπλήσιων νομικών αποτελεσμάτων. Είναι προφανές ότι τόσο το έργο των δικηγόρων όσο και αυτό των συμβολαιογράφων στηρίζονται στη γνώση του ισχύοντος δικαίου. Δικηγόροι, οι οποίοι αγνοούν τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου τις συναφείς με την υπόθεση που χειρίζονται και γιά το λόγο αυτό συμβουλεύουν λανθασμένα τους πελάτες τους, όσο και συμβολαιογράφοι, οι οποίοι από άγνοια του ισχύοντος δικαίου συντάσσουν άκυρα συμβόλαια, είναι ασφαλώς κακοί επαγγελμα-

§ 1 3 . ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

117

τίες και αργά ή γρήγορα κινδυνεύουν να μείνουν χωρίς πελατεία. Φυσικά η γνώση του ισχύοντος δικαίου δεν οφκεί γιά είναι κανείς καλός δικηγόρος ή συμβολαιογράφος. Χρειάζεται επί πλέον, μεταξύ άλλων, κρίση, πείρα και επαγγελματικό ήθος. Θα μας δοθεί αργότερα (§ 23) η ευκαιρία να εξετάσουμε τί ακριβώς σημαίνουν ορισμένα από τα πρόσθετα αυτά στοιχεία. Εκείνο που προς το παρόν πρέπει να τονίσουμε είναι ότι, αν και όχι επαρκές, πάντως απολύτως αναγκαίο εφόδιο γιά την ορθή άσκηση των νομικών επαγγελμάτων του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου είναι η γνώση του ισχύοντος δικαίου. (iv) Ακριβώς επειδή η γνώση του ισχύοντος δικαίου είναι απαραίτητο επαγγελματικό εφόδιο γιά κάθε νομικό, το δίκαιο διδάσκεται σε πανεπιστημιακές σχολές από πρόσωπα που ασκούν ως ξεχωριστό επάγγελμα τη διδασκαλία αυτή τόσο προφορικά όσο και μιε τη μορφή της συγγραφής νομικών πραγμιατειών. Νομικές πραγματείες δεν συγγράφουν βέβαια αποκλειστικά όσοι διδάσκουν στα πανεπιστήμια αλλά και πολλοί δικηγόροι, δικαστές ή συμβολαιογράφοι, οι οποίοι όμως, κατά το μέρος αυτό της δραστηριότητάς τους, υπερβαίνουν τον κύκλο της λοιττής επαγγελματικής τους δράσεως, η οποία σχετίζεται με την εφαρμογή του δικαίου σε συγκεκριμένες περιτττώσεις που εμφανίζονται ενώπιόν τους, και επιδίδονται σ' ένα έργο που αποσκοπεί στην καλλιέργεια και διάδοση της γνώσεως του δικαίου ανεξάρτητα από την εφαρμογή του σε συγκεκριμένες περιτυτώσεις. Κατά τούτο συμπορεύονται με τους πανεπιστημιακούς διδασκάλους. Όλα τα πρόσωπα αυτά κατά τη διδακτική ή συγγραφική δραστηριότητά τους έχουν ως έργο τους την καθαρή γνώση του δικαίου. Ευθυκρισία και πείρα είναι και εδώ απαραίτητα εφόδια, και επί πλέον διδακτική ικανότητα και σαφήνεια στη διατύπωση. Τα πρόσωπα αυτά ονομάζονταν παλαιότερα νομοίί^άσκαλοί. Σήμερα ο κυριότερος τρόπος γιά να ασκηθεί ως επάγγελμα μιά τέτοια διδακτική

118

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

και συγγροοφική δραστηριότητα είναι η πανεπιστημιακή σταδιοδρομία. § 14. Νομική θεωρία και πράξη Αν συγκρίνουμε τις δροιστηριότητες που συνιστούν τα διάφορα νομικά επαγγέλματα, θα πρέπει να τα διακρίνουμε σε δυο μεγάλες κατηγορίες. Από τη μία πλευρά ξεχωρίζει μιά ευρύτερη ομάδα νομικών επαγγελμάτων, τα οποία χοιρακτηρίζονται από το ότι έχουν ως αντικείμενο υπαρκτές και κατά συγκεκριμένο τρόπο διαμορφωμένες βιοτικές σχέσεις. Κατά την άσκηση δηλαδή των επαγγελμάτων αυτών, μπροστά στον νομικό που τα ασκεί εμφανίζονται συγκεκριμένα κάθε φορά άτομΛ που εμπλέκονται σε κάποια νομικά αμφισβητούμενη υπόθεση και ο νομικός καλείται να κρίνει πώς η περίτττωσή τους αντιμετωπίζεται από το ισχύον δίκαιο* τις περισσότερες φορές μιάλιστα ζητείται από αυτόν επί πλέον να προβεί, βασιζόμενος στην κρίση του αυτή, σε κάποια απαιτούμενη πιχραπέρα ενέργεια (την έκδοση μιάς αποφάσεως, την άσκηση μιάς αγωγής, τη σύνταξη ενός συμβολαίου). Στην ομάδα αυτή ανήκουν τα επαγγέλματα του δικαστή, του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου. Από την άλλη πλευρά όποιος επιδίδεται σε διδακτική ή συγγραφική δραστηριότη^τα σε σχέση με το δίκαιο, επιδιώκει να εκθέσει και να αναλύσει τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου όχι σε σχέση με μιά μεμονωμένη και υπαρκτή βιοτική περίτυτωση, αλλά σε σχέση προς μία ή περισσότερες κατηγορίες ομοειδών βιοτικών σχέσεων και πάντως το έργο του εξαντλείται με την έκθεση και ανάλυση αυτή και δεν προεκτείνεται ποτέ στην τέλεση παραπέρα ενεργειών. Βέβαια η διδασκαλία συχνά δεν περιορίζεται, σε μιά αφηρημένη έκθεση του ισχύοντος δικαίου, αλλά περιλαμβάνει και την ανάλυση συγκεκριμένων περιτττώσεων που έχουν συμβεί στο παρελθόν. Ακόμη και εκεί όμως όπου η

§ 1 4 . ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

119

διδασκαλία ή η συγγρ(χφή μιάς μελέτης βασίζεται σε μιά προϋπάρξασα πραγματική περίτττωση, η περιτττωση αι/τή χρησιμοποιείται απλώς ως παράδειγμια, το οποίο κάνει τη διδασκαλία ή τη μελέτη πιό ζωντανή και ενδιαφέρουσα από ό,τι θα ήταν αν στη θέση του είχε αναφερθεί ένα απλώς υποθετικό παράδειγμα ή, ακόμη χειρότερα, αν δεν είχε αναφερθεί απολύτως κανένα παράδειγμια. Η διαφορά αυτή μετοιξύ της ασχολίας με την προφορική ή γρατττή διδασκαλία του δικαίου αφ' ενός και των επαγγελμάτων του δικαστή, του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου αφ' ετέρου τελεί σε άμεση συνάρτηση με τη διαφορά μιεταξύ νομικής θεωρίας χαι πράξεως. Το δίκαιο γενικά, έχοντας αντικείμενο τη ρύθμιση της κοινωνικής συμβιώσεως, ενδιαφέρεται βέβαια κυρίως γιά τις συμπεριφορές των ανθρώπων, τις πράξεις και τις παραλείψεις τους, και κατά τούτο έχει χαρακτήρα πρακτικό. Το ίδιο συμβαίνει και με κάθε προσπάθεια γνώσεως του δικαίου, με όποια μορφή και να εμφανίζεται. Επομιένως ακόμη και η θεωρητική γνώση του δικαίου -στο βαθμό που είναι δυνατή, ζήτημα που έχουμιε αφήσει προς το παρόν ανοιχτό- έχει από την άποψη αυτή χαρακτήρα πρακτικό. 'Οταν ωστόσο διακρίνουμε τη νομική θεωρία από την πράξη, χρησιμιοποιούμιε την τελευταία αυτή έκφραση μιε μιά διαφορετική σημασία: εννοούμε ακριβώς την άμεση αναφορά σε μιά υπαρκτή και συγκεκριμένη βιοτική σχέση, ως προς την οποία κρίνεται αν και με ποιόν τρόπο ρυθμίζεται από το ισχύον δίκαιο. Η εκφορά τέτοιων κρίσεων ως προς υπαρκτές και παρούσες περιτττώσεις αποτελεί λοιπόν τη νομική πράξη σε αντιδιαστολή προς τη νομική θεωρία. Σ' αυτήν ακριβώς τη διαφορά μεταξύ νομικής θεωρίας και πράξεως φαίνεται ότι στηρίζει μεγάλο μέρος της κριτικής του κατά του επιστημιονικού χαρακτήρα της νομικής ο Kirchmann. Γιά τον γερμανό αυτό νομικό του περασμένου αιώνα αξία έχει η

120

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

νομική πράξη και μόνο, ενώ η θεωρητική ενασχόληση με το δίκαιο -και στην περιτττωση ακόμη που θα ήταν δυνατή, πράγμα που βέβαια ο ίδιος, πέρα από την περίτττωση της ιστορίας του δίκαιου, φαίνεται να αμφισβητεί- δεν μπορεί να συγκριθεί από άποψη κοινωνικής χρησιμότητας με την πράξη, που μόνη αυτή επεμβαίνει ρυθμιστικά στην κοινωνική συμβίωση και τη διαμορφώνει αλλού μ£ περισσότερο και αλλού μ£ λιγότερο επιτυχή τρόπο. Ο Kirchmann φαίνεται να θεωρεί το χάσμια ανάμεσα σε νομική θεωρία και πράξη αγεφύρωτο. Πριν όμΛ)ς εξετάσουμε κριτικά μιά τέτοια άποψη, πρέπει να προβούμε σε ορισμένες ακόμη συγκριτικές παρατηρήσεις επί των διαφόρων νομικών επαγγελμάτων και του πρακτικού ή θεωρητικού χαρακτήρα τους. Το πρώτο που πρέπει να σημειώσουμε σχετικά είναι ότι η νομική πράξη δεν είναι ενιαία. Οι νομικές κρίσεις που εκφέρει ένας δικαστής κατά την άσκηση του λειτουργήμιατός του διαφέρουν σε ένα σημαντικό σημείο από τις αντίστοιχες κρίσεις ενός δικηγόρου ή ενός συμβολαιογράφου που συμβουλεύουν τους πελάτες τους: είναι κρίσεις επίσημες^ που εκφέρονται στο πλαίσιο μιάς κρατικής λειτουργίας την οποία ονομάζουμε &καίο&/τίκή, δηλαδή συνοδεύονται όχι μόνο από την αυθεντία ενός πολιτειακού οργάνου που αποφαίνεται δεσμιευτικά γιά το τί προβλέπει το ισχύον δίκαιο ως προς την κρινόμενη ατομικά ορισμένη βιοτική σχέση, αλλά και γεννούν στα μέρη που μετέχουν στη σχέση αυτή ένα ειδικό καθήκον υπακοής κα( συμμορφώσεως ενισχυμένο με μιά συγκεκριμένη απειλή ενεργοποιήσεως του κρατικού εξαναγκασμού. Το στοιχείο αυτό απουσιάζει από τις συμβουλευτικές υποδείξεις και κρίσεις των δικηγόρων και των συμβολαιογράφων, οι οποίες, παρ' ότι τα πρόσωπα που τις εκφέρουν ασκούν ένα δημόσιο λειτούργημα, δεν γεννούν ασφαλώς κανένα καθήκον συμμορφώσεως και δεν συνιστούν ένα επίσημο πολιτειακό φθέγμΛ γιά το πώς πρέπει να ρυθμιστεί η συγκεκριμένη βιοτική σχέση. Οι δικηγόροι και οι

§ 1 4 . ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

121

συμβολαιογράφοι δεν έχουν όμως μόνο, όπως είδαμε, ένα συμβουλευτικό έργο. Οι περισσότερες μάλιστα και κυριότερες ενέργειες των συμβολαιογράφων, αλλά και πάρα πολλές των δικηγόρων έχουν διαπλαστικό χαρακτήρα. Η σύντιχξη ενός συμβολαιογραφικού εγγράφου ή η υποβολή στο δικαστήριο μιάς αιτήσεως γιά λογαριασμό κάποιου πελάτη είναι πράξεις που επιφέρουν μιά αλλαγή στη νομική πραγματικότητα, διαπλάθουν μιά νέα νομική κατάσταση και γι' αυτό ονομάζονται νομικές πράξεις (ειδικότερα δε, εφόσον τελούνται στο πλαίσιο μιάς εκκρεμούς διαδικασίας ενώπιον ορισμένου δικαστηρίου, αποκαλούνται διαδικαστικές πράζεις). Όμως ακόμη και εδώ παραμένει μιά σημιαντική διαφορά από τις δικαστικές κρίσεις (που ονομάζονται και δικαιοδστικές πράξεις): μ.όνο αυτές οι τελευταίες αποτελούν αυθεντικά πολιτειακά φθέγματα γιά το πώς διευθετείται από το ισχύον δίκαιο η υπό κρίση βιοτική περίτττωση και κατά τούτο ξεχωρίζουν από τις υπόλοιπες. Μιά δεύτερη διαφορά που κάνει επίσης να ξεχωρίζει το επάγγελμα του δικαστή αφορά τη στάση, την οποία δεσμεύεται να τηρήσει απέναντι στα μΙρη που μιετέχουν στην βιοτική σχέση που τίθεται κάθε φορά υπ' όψη του. Βασικά καθήκοντα του δικαστή είναι η αμεροληψία και η στενά συνδεόμενη με αυτήν αντικειμενικστψα. Τα δύο αυτά καθήκοντα, που είναι ταυτόχρονα νομικά και ηθικά, σημιαίνουν ότι ο δικαστής οφείλει να μην εμπλέκει στην κρίση του συμπάθειες ή αντιπάθειες που τρέφει προς τα πρόσωπα που μετέχουν στην υπό κρίση βιοτική σχέση· οφείλει επίσης να αποφεύγει να βασίζει τις αποφάσεις του σε υποκειμενικά κριτήρια, τα οποία τυχαίνει να (χσπάζεται αυτός ο ίδιος ως άτομο, πράγμα που συμβαίνει ιδίως όταν ακολουθεί προσωπικές του προτιμήσεις γιά το πώς θα έπρεπε να διευθετηθεί ειδικά η περίτττωση που κρίνει ή να είναι διαμορφωμένο γενικά το ισχύον δίκαιο. Αντίθετα έχει καθήκον να αποφαίνεται αποκλειστικά με βάση κριτήρια

122

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

πειστικά γιά την ορθότητα τους και την προέλευσή τους από το ισχύον δίκαιο και έτσι ικανά να γίνουν δεκτά από όλους. Τα ίδια καθήκοντα αμεροληψίας και αντικειμενικότητας, σε μικρότερη όμως ένταση, τουλάχιστον σε ορισμένες έννομιες τάξεις, έχει ο συμβολαιογράφος, ενώ ο δικηγόρος, παρ' ότι υττηρετεί και αυτός το δίκαιο και την αλήθεια, εκπροσωπεί ταυτόχρονα τα συμφέροντα των πελατών του, πράγμα που σε πολλές περιτττώσεις δημιουργεί εντάσεις με το καθήκον αμερολοψίας και αντικειμενικότητας και κάποιες φορές μάλιστα ακόμη και συνειδησιακές συγκρούσεις. Γιατί η έννομη τάξη αναγνωρίζει και στον χειρότερο παραβάτη του νόμου το δικαίωμα να κριθεί ακριβοδίκαια και έτσι δεν επιτρέπει να μιείνει ανυπεράσπιστος. Καθήκον αντικειμενικότητας, και μάλιστα χωρίς κανένα περιορισμό, βαρύνει όμιως και εκείνον που ασχολείται θεωρητικά μ£ το ισχύον δίκαιο και το διδάσκει μιε τον προφορικό ή τον γρατττό λόγο. Όσο και αν είναι μιερικές φορές ανθρώπινο να επηρεάζεται ο διδάσκων από υποκειμενικές προτιμήσεις του ή από προσωπικές του εμπειρίες, η γνήσια θεωρία απαιτεί από αυτόν να αυτοελέγχεται και να διατηρεί τη σκέψη του όσο γίνεται πιό ανόθευτη από τέτοιου είδους επιρροές. Και στο σημείο ακριβώς αυτό μπορούμε να εντοπίσουμε μιά σημαντική ομοιότητα ανάμεσα στα έργα του θεωρητικού και του δικαστή: παρά τις λοιπές διαφορές τους, απαιτούν και τα Suo^ με εξ ίσου ανυποχώρητο τρόπο την iSca ηθική στάση της αμεροληψίας και αντικειμενικότητας. Η τελευταία αυτή παρατήρηση μας οδηγεί στη γενικότερη διαπίστωση, ότι η διαφορά ανάμεσα σε νομική θεωρία και πράξη δεν είναι αγεφύρωτη. Το ότι η στάση που απαιτούμε από το δικαστή απέναντι στην κρινόμενη υπόθεση είναι από την άποψη του καθήκοντος αμεροληψίας και αντικειμενικότητας η ίδια με εκείνη του θεωρητικού μελετητή του ισχύοντος δικαίου έχει εξαιρετικά σημαντικές συνέπειες γιά τη νομική πράξη και μάλιστα

§ 14. ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

123

τη δικαστική. Γιατί ναι (χεν ο θεωρητικός μελετητής του δικαίου, σε αντίθεση με το δικαστή, δεν έχει να επιλύσει καμία συγκεκριμένη περίτττωση, ο δικαστής από την πλευρά του έχει να κρίνει μιά συγκεκριμένη περίτττωση που οφείλει όμως να επιλύσει σαν να είγε το έργο του θεωρψίχό χαρακτήρα, δηλαδή όχι στηριζόμιενος σε μεμονωμένες και εντελώς συγκεκριμένες και κατά τούτο τυχαίες και φευγαλέες εκτιμήσεις της κρινόμενης βιοτικής σχέσεως, αλλά γενικεύοντάς την, δηλαδή εξετάζοντάς την ως μία περίτττωση από πολλές άλλες ομοειδείς και επιλέγοντας τους λόγους που στηρίζουν την κρίση του μιε την προοτυτική της ίσης μεταχειρίσεως όλων αυτών των ομιοειδών περιτττώσεων. Πρέπει να σημειωθεί, ότι ο τρόπος αυτός αντιμετωπίσεως των υπό κρίση περιτττώσεων από το δικίχστή, όσο και αν σήμερα μας φαίνεται σχεδόν αυτονόητο ότι είναι ο ενδεδειγμένος, δεν υτυήρξε από πάντα εξ ίσου αυτονόητος, αφού σε παλαιότερες εποχές και σε πιό πρωτόγονες έννομες τάξεις ο δικαστής έκρινε ad hoc, δηλαδή με κριτήρια που αφορούσαν αποκλειστικά τη συγκεκριμένη περίτττωση, ενδεχομένως μάλιστα προσβλέποντας ακόμη και στα μέρη που συμμετείχαν στην κρινόμενη σχέση. Είναι προφανές ότι μιά τέτοια (χντίληψη γιά το δικαστικό έργο σημαίνε περισσότερη αυθαφεσία και λιγότερη δικαιοσύνη, τον πυρήνα της οποίας αποτελεί ακριβώς η αξίωση τα όμοια να κρίνονται και ως όμοια. Από την άποψη αυτή μπορούμε λοιπόν να πούμε ότι σήμερα η πιό χαρακτηριστική περίτττωση της νομικής πράξεως, η δικαστική διευθέτηση συγκεκριμένων βιοτικών περιτττώσεων, δεν είναι καθόλου ξένη προς τη θεωρητική ενασχόληση με το δίκαιο, αλλά εμφανίζει πολλά όσο και καίρια κοινά με αυτήν στοιχεία. Δικαιολογημένα λοιπόν γίνεται συχνά λόγος γιά μιά τάση που χαρακτηρίζει τον νομικό πολιτισμό της εποχής μας: την τάση θεωρητικοποιήσεως της απονομής της δικαιοσύνης και κατ' επέκταση όλων των νομικών επαγγελμάτων. Η τάση αυτή, επειδή ακριβώς

124

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

σημαίνει όλο και περισσότερη αντικειμενικότητα και έτσι όλο και δικαιότερη διαμόρφωση και λειτουργία των θεσμών, πρέπει να οιξιολογηθεί θετικά. Η τάση θεωρητικοποιήσεως της νομικής πράξεως δεν φανερώνει όμως κάτι σημαντικό μόνο γιά την ίδια τη νομική πράξη. Μαρτυρεί ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό και της νομικής θεωρίας. Η θεωρητική προσέγγιση του ισχύοντος δικαίου, δηλαδή η ανάλυσή του ανεξάρτητα από συγκεκριμένες προς επίλυση διαφορές, δεν είναι μιά δρ(χστηριότητα στην οποία κάποιοι επιδίδονται από θεωρητική περιέργεια και μόνο. Αντίθετα είναι μιά θεωρία σταθερά προσανατολισμιένη προς την πράξη. Η προσέγγιση δηλαδή ανάμεσα στη νομική θεωρία και την πράξη παρατηρείται ταυτόχρονα και από τις δύο πλευρές. Η θεωρητική ανάλυση του ισχύοντος δικαίου δεν έχει λόγο υπάρξεως παρά μόνο όταν γίνεται με κίνητρο να υποβοηθήσει την πρακτική ενασχόληση μιε το δίκαιο, δηλαδή να διευκολύνει όσους έχουν να κρίνουν συγκεκριμένες περιτττώσεις, παρέχοντάς τους όχι μόνο μιά συστηματική εποπτεία των ρυθμίσεων της έννομης τάξεως και των αρχών που τις στηρίζουν, αλλά και την ανάλυση της καθεμιάς ρυθμίσεως χωριστά με αναφορά των κατηγοριών περιτττώσεων που καταλαμβάνει, συνοδευόμενη από χαρακτηριστικά παραδείγματα συγκεκριμένων περιπτώσεων και του τρόπου διευθετήσεώς τους. Η παράθεση και ανάλυση τέτοιων παραδειγμάτων είναι εξαιρετικά πολύτιμη γιά τη νομική πράξη, όχι μόνο γιατί είναι διδακτικά πιό ευπρόσλητττη, αλλά και επειδή διενεργείται με την απόσταση του θεωρητικού και χωρίς την πίεση χρόνου ή τη σύνδεση με ορισμένα πρόσωπα. Τα στοιχεία αυτά είναι αντίθετα αναπότρετττος συνοδός των πρακτικών νομικών επαγγελμάτων, που ενδέχεται μερικές φορές να παρασύρουν όσους τα οισκούν σε κρίσεις, τις οποίες δεν θα εξέφεραν αν είχαν τη νηφαλιότητα και την απόσταση από τα πράγματα που είναι προνόμια του θεωρητικού.

§ 1 5 . Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

125

Νομική θεωρία και πράξη δεν ακολουθούν λοιπόν ξεχωριστή πορεία, αλλά προσεγγίζουν η μία την άλλη. Με τη διαπίστωση αυτή δεν έχουμιε βέβαια ακόμη πετύχει μιά πλήρη απόδειξη του ότι το ισχύον δίκαιο μπορεί πράγματι να αποτελέσει αντικείμενο γνώσεως κι ακόμη λιγότερο ότι η γνώση αυτή έχει επιστημονικό χαρακτήρα. Έχουμε ωστόσο πετύχει να εντοπίσουμε ένα υπόδειγμα, στο οποίο μπορούμε να βασιστούμε γιά να προχωρήσουμε στην ανάλυση του τρόπου με τον οποίο σκέτττεται γενικά ένας νομικός. Το υπόδειγμα αυτό είναι η δικαιοδοτική πρά^. Είδαμιε προηγουμένως, ότι η δικαιοδοτική πράξη έχει ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό: αποτελεί το αυθεντικό φθέγμα ενός πολιτειακού οργάνου με το οποίο μιά συγκεκριμένη βιοτική σχέση διευθετείται σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο. Αν λοιπόν αφαιρέσουμε το στοιχείο της αυθεντικότητας από τη δικαστική κρίση, το οποίο αφορά την εξωτερική μορφή της, εκείνο που υπολείπεται είναι το περιεχόμενό της, δηλαδή αυτή η ίδια η κρίση (αδιάφορο πλέον αν αυθεντική ή όχι) γιά το πώς διευθετείται η συγκεκριμένη περίττυωση από την έννομη τάξη. Και αυτό ακριβώς αποτελεί τον συνδετικό κρίκο μιεταξύ όλων των νομικών δραστηριοτήτων, τόσο των θεωρητικών όσο και των πρακτικών, αλλά και συνιστά το καθαρό εκείνο μιέρος τους γιά το οποίο τίθεται το ζήτημια αν έχει γνωστικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια η δικαιοδοτική πράξη μπορεί να χρησιμεύσει ως το προνομιακό εκείνο παράδειγμα, η παραπέρα ανάλυση του οποίου θα μας οδηγήσει σε συμπεράσμιατα που να ισχύουν και γιά όλες τις άλλες νομικές δραστηριότητες. § 15. Η δικαιοδοτική πράξη Τη δικαιοδοτική πράξη ταυτίσαμε προηγουμένως (§ 14) με τη δικαστική κρίση. Χαρακτηριστικό της δικαστικής κρίσεως είναι, όπως είδαμε, ότι έχει ως αντικείμενο μιά υπαρκτή ατομικά

126

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

ορισμιένη βιοτική σχέση, της οποίοις ζητείται η αυθεντική διευθέτηση με βάση το ισχύον δίκαιο. Δικαιοδοτική πράξη αποκαλείται το σύνολο των ενεργειών, με τις οποίες ο δικαστής προβαίνει στη διάγνωση του τρόπου ρυθμίσεως της κρινόμενης βιοτικής σχέσεως από το ισχύον δίκαιο και αποφαίνεται περί των ενεργειών που απαιτούνται στη συγκεκριμένη περίτυτωση προκειμένου να υπάρξει συμιμόρφωση προς τη ρύθμιση αυτή. Η τελική κρίση του δικαστή αποτελεί τη δίχαστίκή απόφαση. Το βασικό αυτό περιεχόμενο της δικοιστικής αποφάσεως που περιβάλλεται με την πολιτειακή αυθεντία, δηλαδή η διάγνωση του τρόπου ρυθμίσεως της κρινόμενης σχέσεως από το ισχύον δίκαιο και η απόφανση περί των απαιτούμενων ενεργειών προς συμμόρφωση σ' αυτήν, αποτελεί το μέρος της εκείνο που ονομάζουμε διατακτικό. Δεδομένου όμως ότι οι δικαστικές κρίσεις πρέπει, σύμφωνα και με σχετική συνταγματική επιταγή (Συντ. 93 § 3 εδ. 1), να είναι αιτιολογημένες, εξ ίσου απαραίτητο όσο το διατακτικό της αποφάσεως (αν και όχι περιβεβλημένο με την ίδια πολιτειακή αυθεντία) είναι και το μέρος της εκείνο όπου εκτίθενται οι λόγοι στους οποίους στηρίζεται η δικοιστική κρίση και το οποίο αποκαλούμε σκεπτικό. Η δικαιοδοτική πράξη είναι όρος κάπως ευρύτερος από αυτόν της δικαστικής αποφάσεως. Δεν εννοοεί μόνο την απόφαση με τα δύο συστατικά της μέρη, το σκετττικό και το διατακτικό, αλλά περιλχμβάνει το σύνολο των ενεργειών με τις οποίες ο δικαστής άγεται στην κρίση του και καταλήγει στη διατύπωση του σκετττικού και του διατακτικού. Εννοεί δηλαδή το σύνολο των ενεργειών που αρχίζουν από τη στιγμή κατά την οποία ο δικαστής επιλαμβάνεται της υπό κρίση βιοτικής σχέσεως και απολήγουν στην έκδοση της δικαστικής αποφάσεως. Εδώ είναι όμως αναγκαία μιά διευκρίνιση. Όταν κάνουμε λόγο γιά το σύνολο των ενεργειών που περικλείονται ανάμεσα στην

§ 15. Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

127

αρχή και το τέλος της δικαιοδοτικής πράξεως, ο νους μας ττηγαίνει στην επίσημη δκχδικασία που εκτυλίσσεται εμπρός στο δικαστήριο, η οποία επίσης αρχίζει από τη στιγμή που ο δικαστής επιλχμβάνεται μιας υποθέσεως και λήγει μιε την έκδοση της αποφάσεως και η οποία ονομάζεται 8ίκη. Θα νόμιζε λοιπόν κανείς εκ πρώτης όψεως ότι δικαιοδοτική πράξη και δίκη είναι όροι ταυτόσημοι. Τα πράγματα δεν είναι όμως ακριβώς έτσι. Η δίκη αποτελείται από μιά σεφά προκαθορισμένων πράξεων, η καθεμία από τις οποίες διενεργείται μιε ορισμιένον τρόπο και επιφέρει συγκεκριμιένα αποτελέσματα. Όλη αυτή η σειρά των ενεργειών ονομάζεται διαδιχασία. Τα διάφορα στάδια της διαδικασίας, οι πράξεις που τα συνθέτουν, ο τρόπος • διενέργειάς τους και τα αποτελέσματα που επιφέρουν ως προς την πρόοδο της δίκης ρυθμίζονται από το ισχύον δίκαιο με σειρά ολόκληρη ρυθμίσεών του που συναποτελούν τη λεγόμενη δικονομία ή, ακριβέστερα, το δοίονομιχό δίκαιο. Επειδή δε υπάρχουν περισσότερα από ένα είδη δικών, υπάρχουν και περισσότερα από ένα είδη δικονομικού δικαίου. 'Οταν ωστόσο κάνουμιε λόγο γιά δικαιοδοτική πράξη, δεν εννοούμε ακριβώς τη δίκη, δηλαδή ο νους μας δεν στρέφεται προς την προκαθορισμένη από το αντίστοιχο δικονομικό δίκαιο σειρά των πράξεων που συνθέτουν τη διαδικασία. Εννοούμε τη σειρά των νοψικών ενεργειών τις οποίες τελεί ο δικαστής ώστε να σχημιατίσει την κρίση του. Αυτό δηλαδή που μιας ενδιαφέρει πρώτιστα είναι όχι η δκχδικαστική αλλά η διανοητική πορεία του δικαστή στα διάφορα στάδια της δίκης. Κατά συνέπεια η οτττική γωνία από την οποία εξετάζουμε τις δικαστικές ενέργειες δεν είναι εκείνη των κανόνων της δικονομίας, που ρυθμίζουν τη διαδικασία ώστε να εκδοθεί νομικά έγκυρη απόφαση, αλλά των κατευθυντήριων υποδείξεων της μεθοδολογίας^ που καθορίζουν τον τρόπο του σκέτντεσθαι ώστε να σχηματισθεί μιά στέρεα θεμελιωμένη δικαστική κρίση. Αυτή είναι και η σκοπιά που μας ενδιαφέρει εδώ και

128

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

στην οποία θα στραφούμε στα επόμενα, ενώ η δικονομική πλευρά της δίκης θα μιας απασχολήσει τόσο μόνο όσο είναι αναγκαίο γιά την κατανόηση της μεθοδολογικής. Από μεθοδολογική σκοπιά η εξέταση της δικαιοδοτικής πράξεως πρέπει να αρχίσει από τη στιγμή που ο δικαστής έρχεται γιά πρώτη φορά σε επαφή με τα βασικά στοιχεία που συναποτελούν την κρινόμενη υπόθεση. Τα βασικά αυτά στοιχεία είναι δύο ειδών: αφ' ενός ένα σύνολο ισχυρισμών ότι συνέβησαν ορισμένα πραγματικά περιστατικά (ανθρώπινες πράξεις και παραλείψεις ή άλλα γεγονότα) και αφ' ετέρου ένα αίτημια προς το δικαστήριο να εκδόσει ορισμένου είδους απόφαση, διευθετώντας την αποτελούμενη από τα πραγματικά αυτά περιστατικά βιοτική σχέση σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο. Παραλείπουμε βέβαια εδώ μιά σειρά από ζητήματα που δεν ενδιαφέρουν από τη σκοπιά του τρόπου του σκέτττεσθαι του δικαστή και λύνονται από το εφαρμοζόμενο στην κάθε περίτττωση δικονομικό δίκαιο: το ζήτημια πώς μία υπόθεση εισάγεται προς κρίση στο δικαστήριο (δηλαδή, κατά τη δικονομική ορολογία, το πώς γίνεται επίάκη), το ζήτημα ποιό είναι το οφμόδιο δικαστήριο γιά να επιληφθεί της υποθέσεως, το ζήτημα ποιός παίρνει την πρωτοβουλία γιά την προσαγωγή στο δικαστήριο όλων των πραγματικών περιστατικών που είναι κρίσιμα γιά την έκδοση της αποφάσεως κλπ. Αντιμέτωπος με τα δύο αυτά βασικά είδη στοιχείων, ο δικαστής έχει αντίστοιχα να επιλύσει δύο ειδών βασικά ζητήματα. Αφ' ενός πρέπει να βεβαιωθεί αν οι διάφοροι ισχυρισμοί ότι συνέβησαν τα προβαλλόμενα περιστατικά αληθεύουν ή όχι και αφ' ετέρου πρέπει να αποφανθεί ποιά είναι η αντίδραση της έννομης τάξεως σε μιά βιοτική σχέση που αποτελείται από γεγονότα τέτοιου είδους όπως αυτά γιά τα οποία βεβαιώθηκε στη συγκεκριμένη περίτττωση ότι συνέβησαν. Του πρώτου είδους τα ζητήματα, που στρέφονται γύρω από τα συγκεκριμένα περιστατικά της υπό κρίση

§ 1 5 . Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

129

βιοτικής σχέσεως, χαρακτηρίζονται πραγματικά^ ενώ του δεύτερου είδους, που στρέφονται γύρω από τον κανόνα δικαίου που συνδέεται με την υπό κρίση βιοτική σχέση και την διέπει, χαρακτηρίζονται νομικά. Η επιτυχής αντιμετώπιση τόσο των πραγματικών όσο και των νομικών ζητημάτων εκ μέρους του δικαστή θα του επιτρέψει στη συνέχεια να κρίνει αν θα αποδεχθεί ή όχι το αίτημα που απευθύνεται στο δικαστήριο. Η περιγραφή αυτή των βασικών σταθμών της διανοη[τικής πορείας που πρέπει να ακολουθήσει ο δικαστής μέχρι να φθάσει στην έκδοση της αποφάσεως ήταν φυσικά εξαιρετικά συνοτττική και θα χρειαστεί περαιτέρω ανάλυση. Πριν όμιως προχωρήσουμε στην ανάλυση αυτή, είναι σκόπιμο να προτάξουμε μιά παρατήρηση. Από όσα είδαμιε ώς τώρα, μπορούμε να θεωρήσουμε ότι οι πόλοι, γύρω από τους οποίους κινείται η δικαιοδοτική πράξη, είναι δύο: τα πραγματικά περιστατικά της κρινόμενης σχέσεως αφ' ενός και οι κανόνες δικαίου που τη διέπουν αφ* ετέρου. Αν στη συνέχεια αναλογισθούμε ότι τα πραγματικά περιστατικά της κρινόμενης σχέσεως έχουν χαρακτήρα συγκεκριμένο, δηλαδή αφορούν μιά ατομικά ορισμένη περίτττωση που συνέβη σε δεδομένο τόπο και χρόνο, και ότι από την άλλη πλευρά οι κανόνες δικαίου έχουν χαρακτήρα γενικό και αφηρημένο, αφού η ρύθμισή τους δεν αφορά μιά ατομικά ορισμένη περίτττωση αλλά ένα σύνολο ομοειδών περιτττώσεων, τότε το έργο του δικαστή μπορεί συνοτττικά να χαρακτηρισθεί ως προσπάθεια να πετύχει την ορθή προσέγγιση των δύο πόλων, του ατομικού και συγκεκριμένου αφ' ενός και του γενικού και αφηρημένου αφ' ετέρου. Μιά τέτοια προσέγγιση μπορεί να περιγραφεί με δύο τρόπους, ανάλογα με τον πόλο που επιλέγουμε ως αφετηρία. Μπορούμε δηλαδή να την παρατηρήσουμε είτε με αφετηρία τα πραγματικά γεγονότα, οπότε εμφανίζεται ως πορεία γενικεύσεως και αφαιρέσεως του ατομικού και συγκεκριμένου μέχρι να φτάσει στο επί-

130

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

πεδο των κρίσιμιων γιά την περιτττωση κανόνων δικαίου, είτε (χντίστροφα με αφετηρία τους κανόνες δικαίου, οπότε εμφανίζεται ως πορεία εξειδικεύσεώς τους μέχρι να φτάσουν στο επίπεδο των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών. Η πρώτη κίνηση, δηλαδή η πορεία από τα πραγματικά περιστατικά προς τους κανόνες δικαίου, απαιτεί την αντιμετώπιση ενός πλέγματος ζητημάτων, τα οποία συνθέτουν αυτό που στη νομική γλώσσα συνήθως αποκαλείται εφαρμογή των κανόνων του ισχύοντος δικαίου. Τα ζηfτήματα αυτά δεν είναι μιόνο η διερεύνηση της αλήθειας των διαφόρων ισχυρισμών, δηλαδή η διαπίστωση του αν τα γεγονότα που επικαλούνται οι συμμετέχοντες στη δίκη συνέβησαν πραγματικά, αλλά επί πλέον και ο νομικός τους χαρακτηρισμός και μαζί η αναζήτηση του ή των κανόνων δικαίου που είναι κρίσιμοι γιά τη διευθέτηση της κρινόμενης σχέσεως. Με άλλα λόγια, η εφαρμογή του δικαίου δεν εξαντλείται στην επίλυση των πραγματικών ζητημάτων. Εξ άλλου η δεύτερη κίνηση, δηλαδή η πορεία από τους κανόνες δικαίου προς τα πραγματικά περιστατικά, περιλαμβάνει ένα κύκλο ενεργειών που στη νομική γλώσσα αποκαλείται ερμηνεία των κανόνων δικαίου. Εδώ τίθεται όμως το εξής ερώτημα: Η διανοητική πορεία που οφείλει να ακολουθήσει ο δικαστής βαίνει από το ατομικό και συγκεκριμένο προς το γενικό και αφηρημένο ή πρέπει να εκτυλιχθεί προς την αντίστροφη φορά; Ποιά είναι η αφετηρία και ποιό το τέρμα της; Το ερώτημα αυτό, που σε μιά μεθοδολιγικά πιό ακριβή διατύπωσή του αφορά τη σχέση ανάμεσα στην ερμηνεία και την εφαρμογή των κανόνων δικαίου, είναι ιδιαίτερα κρίσιμο, δεν μπορούμε όμΛ>ς να το απαντήσουμε από τώρα. Παρ' όλο πάντως ότι είναι εξαιρετικά πρόωρο, οφείλουμε ήδη στο σημείο αυτό να επισημάνουμε ένα καίριο γνώρισμα της δικαιοδοτικής πράξεως. Η απαιτούμενη κατά τη δικαιοδοτική πράξη σύνδεση του ατομικού με το γενικό προϋποθέτει ορισμένες ενέργειες που

§ 15. Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

131

αφορούν την επεξεργασία τόσο της κρινόμιενης ατομικής περιτττώσεως όσο και του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου. Κατά τούτο μπορούμιε και πρέπει να ξεχωρίσουμε τα προβλήματα της εφαρμογής από εκείνα της ερμηνείας των κανόνων δικαίου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι στην πράξη οι δύο εργασίες είναι εντελώς ανεξάρτητες μεταξύ τους ή ότι ο δικαστής μπορεί να απομονώσει την πρώτη, να επιλύσει τα συναφή με αυτήν προβλήματα και στη συνέχεια ανεμπόδιστος από αυτά να προχωρήσει και στη δεύτερη (ή αντίστροφα). Η πραγματικότητα είναι διαφορετική και πολυπλοκότερη. Η πορεία του δικαστή δεν είναι ευθύγραμμη· δεν ξεκινάει δηλαδή από τα συγκεκριμένα περιστατικά γιά να προχωρήσει στον κανόνα δικαίου που τα διέπει, ούτε όμως πάλι κινείται από τον κανόνα δικαίου εξειδικεύοντάς τον μέχρι να συναντήσει τα συγκεκριμένα περιστατικά. Τα προβλήματα της δικαιοδοτικής πράξεως, είτε αυτά είναι προβλήματα εφαρμογής είτε προβλήματα ερμηνείας, πρέπει να επιλυθούν με μιά πολύπλοκη μεν, αλλά πάντως ενιαία κίνηση. Αυτό συμβαίνει επειδή εφαρμογή και ερμηνεία συνδέονται μεταξύ τους και έτσι καμία από τις δύο πορείες που περιγράψαμε προηγουμένως δεν μπορεί να ολοκληρωθεί πριν και ανεξάρτητα από την άλλη. Αυτή την αμοιβαία εξάρτηση εφαρμογής και ερμηνείας των κανόνων δικαίου πρέπει να έχουμε συνεχώς υπ' όψη μας στην ανάλυση της δικαιοδοτικής πράξεως που θα ακολουθήσει στο επόμενο κεφάλαιο. Η ανάλυσή μας θα στραφεί πρώτα στην εφαρμογή των κανόνων δικαίου και ύστερα στην ερμηνεία τους. Η σειρά αυτή της αναλύσεως επιλέχθηκε όμως γιά λόγους διδακτικούς και όχι μεθοδολογικούς.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ § 16. Η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου Όπως τονίσαμε κατά τη σκιαγράφηση της δικαιοδοτικής πράξεως που επιχειρήσαμε προηγουμένως (§ 15), εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου αποκαλείται το μέρος εκείνο της διανοητικής πορείας του δικαστή που συνίσταται στη μετάβαση από το ατομικό και συγκεκριμένο στο γενικό και αφηρημένο, δηλαδή από τα πραγματικά περιαττατικά που συνθέτουν την επίδικη βιοτική σχέση προς τον ή τους σχετικούς με την περίτττωση αυτή κανόνες δικαίου. Υπενθυμίζουμε εδώ και πάλι, ότι η απομόνωση και πρόταξη του μέρους αυτού της όλης διανοητικής πορείας του δικαστή γίνεται γιά λόγους διδακτικούς και ότι στην πραγματικότητα η πορεία αυτή είναι πολυπλοκότερη και προϋποθέτει ταυτόχρονα και την αντίστροφη κίνηση, δηλαδή την κίνηση από το γενικό προς το ατομικό, την οποία ονομιάσαμε ερμηνεία και πρόκειται να εξετάσουμε διεξοδικά παρακάτω (§§17 επ.). Ένα άλλο σημείο από όσα επισημάναμε προηγουμένως, το οποίο επίσης πρέπει να υπενθυμίσουμε εδώ, είναι ότι η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου, ως πορεία από τα πραγμιατικά περιστατικά της επίδικης σχέσεως προς τους σχετικούς μιε την περίτττωση κανόνες δικαίου, δεν περιλαμβάνει μ^νο ζητήμιατα που έχουν να κάνουν με την αλήθεια των προβαλλόμενων ενώπιον του δικαστή

134

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ισχυρισμών, δηλαδή ζητήματα που σε προηγούμενο σημείο (§ 15) χαρακτηρίσαμε πραγματικά. Η εφαρμογή του ισχύοντος δίκαιου είναι ένα εγχείρημα σύνθετο όπου απαντούν σωρευτικώς τόσο πραγματικά όσο και νομικά ζηττήματα, τα οποία ο δικαστής οφείλει να συνεξετάσει και να συνεπιλύσει. Τα επί μέρους βήματα που συνθέτουν την πορεία της εφαρμογής του δικαίου είναι κατά σειρά: ο έλεγχος της αλήθειας των προβαλλόμενων από τους μετέχοντες στη δίκη ισχυρισμών, ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων που γίνονται δεκτά ότι συνέβησαν μετά τον έλεγχο της αλήθειας των προβληθέντων ισχυρισμών, η επιλογή τού ή των εφαρμοστέων στην περιτυτωση κανόνων δικαίου και η υπαγωγή τών ήδη νομικά χοφακτηρισμένων γεγονότων στον ή στους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου. (i) Σε κάθε δικαιοδοτική πράξη ο δικαστής βρίσκεται αντιμέτωπος με ένα σύνολο ισχυρισμών ότι εττήλθαν ή δεν ετιήλθαν συγκεκριμένα πραγματικά γεγονότα που συνιστούν τη βιοτική σχέση, επί της οποίας καλείται να αποφανθεί (και που έχει εισαχθεί στο δικαστήριο, δηλαδή έχει γίνει επίδικη). Οι διάφοροι αυτοί ισχυρισμοί προβάλλονται από τους μετέχοντες στην επίδικη σχέση και κατ' επέκταση στη δίκη (τους διαδίκους)' επειδή όμως στις περισσότερες περιτττώσεις οι διάδικοι έχουν αντίθετα συμφέροντα και υποβάλλουν αντικρουόμενα αιτήματα (υπάρχει δηλαδή OYrtSixia), οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί είναι συνήθως μεταξύ τους αντιφατικοί (π .χ. ο ένας διάδικος ισχυρίζεται ότι ο αντίδικός του δεν επέστρεψε τα χρήματα που του όφειλε λόγω δανείου, ενώ ο άλλος ισχυρίζεται ότι του τα επέστρεψε συμψηφίζοντάς τα με ένα ίσο ποσό που ο αντίδικός του τού όφειλε ως υπόλοιπό του τιμήματος μιάς παλαιότερης πωλήσεως). Το πρώτο λοιπόν βήμα που πρέπει να τελέσει ο δικαστής είναι ο έλεγχος της αλήθειας των προβαλλόμενων ισχυρισμών. Ο έλεγχος αυτός διενεργείται μέσω μιάς διαδικασίας που ονομάζεται απόταξη.

§ 1 6 . Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΤ ΔίΚΑΙΟΤ

135

Η απόδειξη των προβαλλόμιενων ισχυρισμών που είναι κρίσιμοι σε μιά δικαιοδοτική πράξη δεν συμπίτττει απολύτως με την απόδειξη που ζητείται π.χ. στα μαθηματικά ή στις φυσικές επιστήμες. Στις επιστήμες αυτές η απόδειξη συνίσταται στην απόκτηση πλήρους βεβαιότητας γύρω από έναν ισχυρισμό έτσι ώστε να μη μπορεί να αμφισβητηθεί από κανένα ότι αληθεύει. Στη δικαιοδοτική πράξη, και ειδικότερα στο στάδιό της εκείνο που αφορά την απόδειξη, το ζητούμενο είναι επίσης ασφαλώς η αλήθεια* δεν χρειάζεται όμως πάντα ή δεν είναι εφικτό να αποκτηθεί πλήρης βεβαιότητα γιά την αλήθεια, αλλά αρκεί τόση βεβαιότητα όση δικαιολογεί κάθε φορά την έκδοση της δικαιοδοτικής πράξεως. Ως προς το ζήτημΛ αυτό πρέπει πριν απ' όλα να επισημάνουμε, ότι η δικαιοδοτική πράξη έχει ως αντικείμενό της ανθρώπινες πράξεις, γιά τις οποίες δεν είναι δυνατή η απόκτηση της ίδιας βεβαιότητας όπως π.χ. στα μαθηματικά και τις φυσικές επιστήμες. Αυτό συμβαίνει όχι μόνο επειδή σε μιά δίκη η απόδειξη του αν τελέστηκε μιά πράξη κατά κανόνα βασίζεται όχι στην άμεση ποιρατήρηση του κρίνοντος (του δικαστή) αλλά σε αφηγήσεις των διαδίκων ή τρίτων και κατά συνέπεια απαιτείται η εκτίμηση της αξιοπιστίας τους* αλλά και επειδή πολλές φορές ενδιαφέρει όχι μόνο το εξωτερικό μέρος της πράξεως, δηλαδή η μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο που εττήλθε από την ανθρώπινη ενέργεια (π.χ. ο τραυματισμός του αντιδίκου), αλλά και το εσωτερικό της μέρος, η πρόθεση του πράττοντος ή η εκ μέρους του γνώση ή άγνοια ορισμένων περιστατικών (προκείμενου να κριθεί π.χ. αν τραυμάτισε τον αντίδικο από δόλο ή αμέλεια), ζητήματα γιά τα οποία είναι αδύνατο να αποκτηθεί απόλυτη βεβαιότητα, γιατί δεν υποπίτττουν στις αισθήσεις μας όπως τα φυσικά φαινόμενα. Πέρα όμως από αυτό, ο βαθμός βεβαιότητας που ζητείται, αλλά και που αρκεί κάθε φορά δεν είναι παντού ο ίδιος, αλλά εξαρτάται από το είδος της σχέσεως που κρίνεται από το δικα-

136

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

στήριο. Σττις ποινικές δίκες το δικαστήριο πρέπει να επιδιώξει τη μεγαλύτερη δυνατή προσέγγιση της αλήθειας. Το ίδιο το δικαστήριο μπορεί και οφείλει να αναλάβει όλες τις δυνατές πρωτοβουλίες γιά να διαπιστώσει αν ο κατηγορούμενος τέλεσε ή όχι το έγκλημα γιά το οποίο κατηγορείται, π.χ. με το να καλέσει νέους μάρτυρες ή να ζητήσει την προσαγωγή εγγράφων κ.ο.κ. Αυτό συμβαίνει επειδή, προκειμένου ο κατηγορούμενος να καταδικασθεί, η έννομη τάξη απαιτεί από τους δικοιστές να αποκτήσουν τον μεγαλύτερο δυνατό βαθμό βεβαιότητας περί της ενοχής του. Αν ωστόσο, μετά την εξάντληση όλων των αποδεικτικών προσπαθειών, ο βαθμός αυτός δεν είναι ικανοποιητικός, αν δηλαδή οι ενδείξεις περί της ενοχής και της αθωότητας του κατηγορουμιένου είναι περίπου ισοδύναμες, τότε το δικαστήριο οφείλει να απαλλάξει τον κατηγορούμιενο. Γιατί, εφόσον η ενοχή του χρειάζεται να αποδειχθεί πλήρως, στο βαθμό που παραμένουν αμφιβολίες αν τέλεσε πράγματι το έγκλημα γιά το οποίο κατηγορείται, ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται, δηλαδή η αμφιβολία αποβαίνει υπέρ αυτού (in dubio pro reo). Διαφορετικά έχουν τα πράγματα στις λεγόμενες πολιτικές δίκες, δηλαδή σ' αυτές που έχουν ως αντικείμενο μιά διαφορά ιδιωτικού δικαίου. Στις πολιτικές δίκες ισχύει --όχι πάντως χωρίς εξαιρέσεις- η γενική αρχή, σύμφωνα με την οποία όποιος προβάλλει έναν ισχυρισμό οφείλει και να τον αποδείξει, διαφορετικά υπερισχύουν οι ισχυρισμοί του αντιδίκου του. Το δικαστήριο, αντίθετα από ό,τι συμβαίνει στις ποινικές δίκες όπου παίρνει κάθε δυνατή πρωτοβουλία γιά την αποκάλυψη της αλήθειας, παραμένει ουδέτερο και αδρανές στη συγκέντρωση του αποδεικτικού υλικού* κατ' επέκταση είναι υποχρεωμένο, εφόσον αυτός που προβάλλει έναν ισχυρισμό δεν κατορθώσει να πείσει σε ικανοποιητικό βαθμιό ότι λέει την αλήθεια, να δεχθεί ότι αληθεύει η άρνηση του ισχυρισμού την οποία προβάλλει ο αντίδικος, έστω και αν αυτός δεν έκανε την παραμικρή προσπάθεια να αποδείξει

§ 16. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΪ

137

την αλήθεια του δικού του ισχυρισμού ή το ψεύδος εκείνων του αντιπάλου του. Η διαφορά αυτή μεταξύ ποινικών και πολιτικών δικών δικαιολογείται ως εξής. Στις ποινικές δίκες το αντικείμενο της δίκης έχει δημόσιο χαρακτήρα, διότι η επιβολή της ποινής αποτελεί εκδήλωση του σεβασμού που τρέφει το κοινωνικό σύνολο προς εκείνα τα αγαθά που θεωρούνται τα πιό σημαντικά γιά την κοινωνική συνοχή και συνεργασία και έτσι η τιμώρηση του πραγματικού ενόχου ενός εγκλήματος (και αντίστοιχα η μη καταδίκη ενός αθώου) ενδιαφέρει όχι μόνο όσους μετέχουν στη συγκεκριμιένη δίκη αλλά όλους τους πολίτες. Επί πλέον, επειδή στις ποινικές δίκες διακυβεύεται κατά κανόνα η ελευθερία και πάντως η υπόληψη του κατηγορουμένου, σε περιπτώσεις αμφιβολιών η έννομη τάξη θεωρεί χειρότερο ενδεχόμιενο την κατοιδίκη ενός αθώου από την ατιμωρησία ενός ενόχου. Αντίθετα οι πολιτικές δίκες έχουν ως αντικείμενο ιδιωτικά συμφέροντα, η προστασία των οποίων πρέπει να αφήνεται στην πρωτοβουλία του εκάστοτε φορέα τους* τυχόν μιεγαλύτερη φροντίδα του δικοιστηρίου από εκείνην που επιδεικνύει ο ίδιος ο φορέας τους θα αποτελούσε κηδεμόνευση των ιδιωτών εκ μιέρους της πολιτείας, πράγμια που δεν είναι ούτε ορθό ούτε σκόπιμο. Από τη σκοπιά αυτή μπορούμε να πούμε ότι, ενώ στις ποινικές δίκες αναζτγτείται η απόλυτη αλήθεια και μόνο αν δεν κατορθωθεί η ανεύρεσή της ως προς την ενοχή του ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται, στις πολιτικές δίκες ευθύς εξ αρχής δεν αναζητείται η απόλυτη αλήθεια, αλλά αρκεί μιά αλήθεια σχετική, προσανατολισμένη στα πρόσωπα που μετέχουν στην εκάστοτε επίδικη σχέση. (ϋ) Το επόμενο βήμα μετά την απόδειξη είναι ο νομικός χαρακτηρισμός των πραγματικών γεγονότων που αποδείχθηκαν και που συναποτελούν την επίδικη βιοτική σχέση. Κατά την απόδειξη πολύ συχνά συμβαίνει, οι καταθέσεις των μιαρτύρων ή

138

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

τα έγγραφα που χρησιμεύουν στην εύρεση της αλήθειας (και αποτελούν τα λεγόμιενα αποόειχτιχά μέσα) ή και αυτοί ακόμη οι ισχυρισμοί των διαδίκων να είναι διατυπωμένοι στην κο^θημερινή γλώσσα. Ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων που αποδείχθηκαν αποτελεί την ανοιδιατύπωση της περιγραφής τους στη γλώσσα που χρησιμοποιεί η έννομη τάξη. Η αναδιατύπωση αυτή δεν είναι μιά απλή μεταγλώττιση, δηλαδή αντικατάσταση του λεξιλογίου που χρησιμοποιούμε στην καθημερινή μιας γλώσσα από την ειδική νομική ορολογία που απαντά στη νομοθεσία ή που έχει επικρατήσει στη νομική πρακτική* το πρόβλημα δεν είναι π.χ. η λέξη «φόνος», που μεταχειριζόμαστε καθημερινά, να αντικατασταθεί με τη λέξη αανθρωποκτονίοο) που χρησιμοποιεί ο Ποινικός Κώδικας (κατά σύντμηση: Π Κ). Είναι μιά εργασία συχνά εξαιρετικά λετττή όσο και κρίσιμη γιά την τελική έκβαση της δικαιοδοτικής πράξεως. Πιό συγκεκριμένα, ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων απαιτεί μιά πολύπλοκη αφαιρετική επεξεργασία του πραγματικού υλικού που αποτελεί αντικείμενο της δικαιοδοτικής πράξεως. Η αφαιρετική αυτή επεξεργοισία συνίσταται πριν απ' όλα στον διαχωρισμό εκείνων από τα συμβάντα και τα γνωρίσματά τους, που είναι νομικώς κρίσιμα, από όσα δεν είναι σημαντικά από τη σκοπιά του ισχύοντος δικαίου. Αφαίρεση εδώ σημαίνει ότι τα πραγματικά περιστατικά που στερούνται νομικής σημασίας παραμερίζονται, θεωρούνται αδιάφορα και έτσι δεν λαμβάνονται υπ' όψη κατά τις παραπέρα νομικές εκτιμήσεις, με τις οποίες προχωρεί η δικαιοδοτική πράξη. Η διάκριση του τί είναι νομικά κρίσιμο από το νομικά ασήμαντο δεν είναι πάντα απλή υπόθεση. Π.χ. το πώς ακριβώς ήταν ντυμένο το πρόσωπο που κατηγορείται ότι διέρρηξε ένα κατάστημα και αφαίρεσε από το ταμείο ορισμένο χρηματικό ποσό δεν είναι σημαντικό προκειμένου να χαρακτηρισθεί η πράξη του ως κλοπή. Αντίθετα, στην περίτττωση κάποιου

§ 16. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΓ ΔΙΚΑΙΟΥ

139

που κατηγορείται ότι απείλησε το δράστη μιάς αγορανομικής παραβάσεως ότι θα τον μηνύσει και έτσι του απέσπασε ένα χρηματικό ποσό, η ενδυμασία του κατηγορουμένου μπορεί, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, να έχει εξαιρετική σημασία: αν γνωρίζουμε ότι ο κατηγορούμενος φορούσε στολή εμφανιζόμενος ψευδώς ως αστυνομικός, τότε διευκολύνεται η κρίση μας ότι, εκτός από την εκβίαση, διέπραξε και αντιποίηση στολής. Το παράδειγμια αυτό μάς δείχνει όμιως επίσης δύο πράγμιατα που πρέπει να τονιστούν με ξεχωριστή έμφαση. Η πρώτη παρατήρηση είναι η εξής: Το τί είναι νομικά κρίσιμο και τί νομικά αδιάφορο είναι κάτι που έχει σχέση με τον κανόνα δικαίου που σχετίζεται με την κρινόμενη περίτττωση. Ένα συμβάν ή κάποιο χαρακτηριστικό της περιτττώσεως αυτής (στο παράδειγμά μας η ενδυμτσι στο παράδειγμά μχς του εκβιαστή ψευδοαστυνομικού ο δικαστής εξετάζει ocv η πράξη του κατηγορουμένου εμπίτττει (υπάγεται) ακριβώς στην κατηγορία πράξεων που περιγράφει ο νόμος αναλύοντας τις προϋποθέσεις του εγκλήματος που αποκαλεί εκβί(χση (αν δηλαδή η πράξη του κατηγορουμένου ήταν εξαναγκασμός ενός άλλου που έγινε μιε απειλή, αν ο εξαναγκασμός αυτός προκάλεσε στον άλλο ζημία στην περιουσία του και αν ο κατηγορούμενος ενήργησε γιά να προσπορίσει στον εαυτό του ένα παράνομο περιουσιακό όφελος). Η υπαγωγή μπορεί να έχει είτε θετική είτε αρνητική έκβαση. Αρνητική έκβαση έχει όταν κριθεί ότι η επίδικη σχέση δεν παρουσιάζει όλα ανεξαιρέτως τα χοφακτηριστικά που απαιτεί ο νόμ^ς (όπως συμβαίνει π.χ. -^ιά να παραλλάξουμε το παράδειγμά μας- στην περίτττωση που ο ψευδθ(χστυνομικός δεν φορούσε στολή έλληνα αλλά βρετανού (χστυνομικού και επί πλέον η πράξη τελέστηκε ένα βράδυ της αποκριάς, έτσι ώστε ήταν εύκολο στον καθένα να αντιληφθεί ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε πραγματικά την πρόθεση να ιδιοποιηθεί τα χρήματα που πήρε, τα οποία άλλωστε και επέστρεψε οικειοθελώς το επόμενο πρωί). Με τη θετική ή αρνητική έκβαση της υπαγωγής ολοκληρώνεται το μέρος της δικαιοδοτικής πράξεως που ονομάσαμε εφαρμογή του νόμου και που αφορά την κίνηση από την επίδικη σχέση προς τον κανόνα δικαίου. Στα επόμενα θα εξετάσουμε την αντίστροφη κίνηση, δηλαδή την κίνηση από τον κανόνα δικαίου προς την επίδικη σχέση, την οποία και αποκαλέσαμε ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου.

144

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

§ 17. Η ερμηνεία του δικαίου γενικά 'Οταν προηγουμένως ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου αποκαλέσαμε την πορεία που ξεκινά από τον γενικό και αφηρημένο κοινόνα δικαίου και απολήγει στην ατομικά ορισμένη περίτττωση που συνιστά την επίδικη σχέση, χρησιμοποιήσαμε τη λέξη «ερμηνεία» κατά τρόπο που δεν είναι από την αρχή αυτονόητος. Οφείλουμε λοιπόν να δικαιολογήσουμε τη χρήση του όρου αυτού με μιά τέτοια ειδική σημασία, ξεκινώντας από μερικές πολύ γενικές παρατηρήσεις γιά την ερμηνεία και γιά τη σημιασία της στο δίκαιο. Η ερμηνεία είναι μιά διανοητική εργασία, με την οποία κατανοούμε ορισμένα αντικείμενα, δηλαδή συλλαμβάνουμε το νόημά τους. Ερμηνεία δεν επιδέχονται όλα τα αντικείμιενα, αλλά μόνο εκείνα που εγκλείουν κάποιο νόημα. Τα φυσικά αντικείμενα, όπως οι πέτρες και τα δέντρα, στερούνται νοήματος και επομένως το να τα ονομάσουμιε, δηλαδή να αποφανθούμε γιά κάποιο από τα αντικείμενα αυτά λέγοντας π.χ. «αυτό είναι ένα δέντρο», δεν προϋποθέτει κανενός είδους ερμηνεία. Το ίδιο ισχύει και γιά τα φυσικά φαινόμενα, π.χ. το φαινόμενο της βροχής, το οποίο μπορούμε να εξηγήσουμε^ όχι όμως και να κατανοήσουμε (αν κάποιος έκανε τυχόν λόγο γιά ερμηνεία μιάς καταιγίδας, θα είχαμε την αίσθηση ότι κάνει κακή χρήση της γλώσσας). ΝόημΛ εγκλείουν μόνο αντικείμενα που είναι δημιουργήματα του ανθρώπου, έχουν δηλαδή παραχθεί από ανθρώπινες πράξεις, και μάλιστα όχι όλα τα (χνθρώπινα δημιουργήματα, αλλά μόνο όσα από αυτά σχετίζονται με τη διανθρώπινη επικοινωνία. Αν, γιά ποφάδειγμα, κάποιος μάς δώσει ένα φύλλο χαρτί με χαραγμένες επάνω του γραμμές και διάφορα άλλα σχήματα, ζήτημα ερμηνείας τίθεται από τη στιγμή που θα υποθέσουμε εύλογα ότι αυτές οι γραμμές χαράχτηκ(χν από εκείνον που μας το έδωσε (ή κάποιον τρίτο) γιά να επικοινωνήσει

§ 17. Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

145

μαζί μuzς. Αν αντιληφθούμε ότι αυτό συμβαίνει πράγματι, τότε πρέπει στη συνέχεια να προσπαθήσουμε να βεβαιωθούμε αν πρόκειται γιά ένα σχέδιο ζωγραφικής ή γιά ένα κείμενο, γραμμένο ίσως σε μιά γλώσσα που χρησιμοποιεί ιδεογράμματα. Ένα παραπέρα βήμα θα είναι να αντιληφθούμε γιά τί είδους ζωγραφικό σχέδιο πρόκειται, τί εκφράζεται με αυτό και ποιά είναι η αισθητική του (χξία ή, (ζντίστοιχα, τί ακριβώς λέει το κείμενο που μίχς δόθηκε. Το παράδειγμά μας του χαρτιού με τα χαραγμένα σχήματα αποτελεί την πιό χαρακτηριστική περίτττωση αντικειμένου που επιδέχεται ερμηνεία. Είναι ένα ανθρώπινο δημιούργημα, δηλαδή το προϊόν μιάς ανθρώπινης πράξεως, μέσω του οποίου ο δημιουργός του επικοινωνεί με τους άλλους. Εδώ η σχέση του αντικειμένου της ερμηνείοις με την επικοινωνία είναι άμεση. Τπό μιά ευρύτερη σημασία ωστόσο, αντικείμενο ερμηνείας αποτελούν επίσης, πέρα από τα προϊόντα των πράξεων, και οι ίδιες οι ανθρώπινες πράξεις γενικά. Αυτό συμβαίνει πριν απ' όλα όταν έχουμε να κάνουμ.ε μ£ πράξεις που εμφανίζουν άμεσο σύνδεσμε με την επικοινωνία μας με τους άλλους. Ερμηνεύουμε π.χ. μιά κραυγή ή ένα νεύμα. Αντικείμενο ερμηνείας είναι όμως οι πράξεις, ακόμη και όταν ο επικοινωνιακός τους χαρακτήρας είναι έμμεσος. Πρέπει δε να τονίσουμε, ότι όλες οι πράξεις έχουν, έστω και έμμεσα, κάποιο σύνδεσμο με την επικοινωνία μας με τους άλλους. Ο σύνδεσμος αυτός προκύτττει από το ότι κάθε πράξη μας, ακόμη και η πιό προσωπική και απόρρητη, δεν μπορεί να γίνει αντιλητττή ούτε καν από εμάς τους ίδιους ποφά μόνο αναφορικά με τους λόγους της τελέσεώς της. Οι λόγοι αυτοί είναι η απάντηση στο ερώτημα «γιατί», το οποίο απευθύνουμε νοερά εμείς οι ίδιοι, σαν να μας το αττηύθυνε κάποιος άλλος, στον εαυτό μας όταν δικαιολογούμε μιά πράξη μας, ακόμη και όταν πρόκειται γιά μιά πράξη γιά την οποία δεν θα θέλαμε ποτέ να λογοδοτήσουμε σε κανέναν

146

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

άλλο. Κάθε πράξη αποκτά λοιπόν νόημα από το συν&σμό της προς τους λόγους τελέσεως της και η συνειδητοποίηση αυτού του συνδέσμου αποτελεί την ερμηνεία της. Πράξη που γίνεται χωρίς απολύτως κανένα λόγο, ούτε καν ένα λόγο κατ' αρχάς αφανή και σκοτεινό, δεν αποτελεί καθόλου πράξη (π.χ. μιά ακούσια κίνηση του χεριού κατά τη διάρκεια του ύττνου δεν αποτελεί στην κυριολεξία πράξη και δεν διαφέρει σε τίποτε από ένα φυσικό φαινόμενο). Συμπερασματικά πρέπει λοιπόν να δεχθούμε ότι αντικείμενο ερμηνείας αποτελούν όχι μιόνο τα προϊόντα του γρατττού και προφορικού λόγου και τα έργα τέχνης, αλλά και, υπό μιά ευρύτερη σημασία, όλες οι ανθρώπινες πράξεις. Ας επανέλθουμιε όμιως στο παράδειγμα του χαρτιού με τα χαραγμένα σχήματα. Αν γενικεύσουμε τα εροπήματα που θέσαμε εκεί σε σχέση μιε την ερμηνεία του, θα σημειώσουμε ότι η ερμηνεία ενός αντικειμένου διέρχεται τα εξής δύο διαδοχικά στάδια: στο πρώτο στάδιο επιδιώκεται η απόκτηση βεβαιότητας ότι πρόκειται γιά ένα αντικείμενο που επιδέχεται ερμηνεία, δηλαδή είτε γιά ένα ανθρώπινο δημιούργημα που αποτελεί μέσο επικοινωνίας, και ειδικότερα ένα προϊόν του λόγου ή ένα έργο τέχνης, είτε γιά μιά ανθρώπινη πράξη* στο δεύτερο στάδιο επιδιώκεται η σύλληψη του περιεχομένου της επικοινωνίας, δηλαδή του μεταδιδόμενου μηνύματος ή, στην περίπτωση της πράξως, η απόκτηση βεβαιότητας γιά τους λόγους γιά τους οποίους τελέστηκε. Από τα δύο αυτά στάδια της ερμηνείας το πρακτικά σπουδαιότερο φαίνεται βέβαια να είναι το δεύτερο, ενώ το πρώτο αποτελεί απλώς ένα προστάδιο ή προϋπόθεση του δευτέρου. Συνήθως μάλιστα ο στόχος του πρώτου σταδίου επιτυγχάνεται σχεδόν αυτόματα και έτσι δεν γίνεται συνειδητός παρά μόνο σε ακραίες και προβληματικές περιπτώσεις (π.χ. αυτό που έχουμε μπροστά μας δεν είναι ένα φύλλο χαρτί μιε χοιραγμιένα σχήματα που μιας έδωσε κάποιος, αλλά μιά πέτρα με αντίστοιχα χαραγμένα σχήματα που βρήκαμε

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

147

κατά τη διάρκεια μιάς οενασκαφής, όπου θα πρέπει πρώτα να βεβαιωθούμε ότι τα σχήματα αυτά είναι γράμματα μιάς άγνωστης σ' εμάς γλώσσας και όχι τυχαίες γραμμές που προκλήθηκαν από το εργαλείο με το οποίο λαξεύθηκε η πέτρα). Γι' αυτό και πολλοί, μιλώντας γιά ερμηνεία, εννοούν την εργασία του δεύτερου μόνο στοιδίου, δηλαδή τη σύλληψη του μεταδιδόμενου μηνύματος. Και αν πάντως δεχθούμε ότι αυτός είναι πράγματι ο πυρήνας της ερμηνείας, δεν θα πρέπει όμως να ξεχνάμε ότι γιά την ερμηνεία έχει αποφασιστική σημασία η επίτευξη του στόχου και του πρώτου σταδίου, το οποίο έτσι αποτελεί μέρος της, έστω και αν η αντιμετώπιση του είναι τις περισσότερες φορές τόσο απλή ώστε να επιτυγχάνεται σχεδόν αυτόματα. Μετά τα όσα είπαμιε γιά την ερμηνεία γενικά, είναι εύκολο να προχωρήσουμε στη διαπίστωση ότι το δίκαιο αποτελεί ένα από τα αντικείμενα που εγκλείουν κάποιο νόημα και έτσι μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ερμηνείας. Το ισχύον δίκαιο είναι πράγματι δημιούργημα ανθρώπινο που σχετίζεται άμεσα με τη διανθρώπινη επικοινωνία. Αυτό προκύτττει όχι μόνο από το γεγονός ότι το δίκαιο ρυθμίζει την κοινωνική συμβίωση, την οποία δεν μπορούμε να διανοηθούμε χωρίς το στοιχείο της επικοινωνίας, αλλά κατ' εξοχήν και από το ότι οι ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου έχουν τη μορφή γλωσσικά εκφρασμένων κανόνων, δηλαδή γλωσσικών προτάσεων με τις οποίες δηλώνεται ότι οφείλεται η τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς. Οι κανόνες του ισχύοντος δικαίου εκφράζονται λοιπόν με τη μορφή γλωσσικών κειμένων και μπορούν να επιτελέσουν τη ρυθμιστική τους λειτουργία μόνο υπό την προϋπόθεση ότι οι πολίτες, προς τους οποίους τα κείμενα αυτά απευθύνονται, θα συλλάβουν το μεταδιδόμενο μήνυμα που είναι το νόημα (η σημασία) αυτών των κειμένων, δηλαδή θα κατανοήσουν ότι έχουν νομικό καθήκον να επιδείξουν ορισμένη συμπεριφορά που δηλώνεται με αυτά.

148

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η σύλληψη του περιεχομένου των ρυθμίσεων του ισχύοντος δικαίου συμπίτττει μιε το δεύτερο από τα παραπάνω στάδια της ερμηνείας. Στο δίκαιο δεν στερείται ωστόσο σημυχσίας και το πρώτο στάδιο της ερμηνείας. Βέβαια το πιό συνηθισμένο είναι να μην υπάρχει αμφιβολία γιά το αν κάποιο κείμενο περιέχει πράγματι κανόνα του ισχύοντος δικαίου* π.χ. δεν υπάρχει αμφιβολία ότι κείμενο που έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και επιγράφεται «Νόμος» αποτελεί αληθινά νόμΛ της ελληνικής πολιτεί(χς και έτσι δεν υπάρχει ανάγκη να προβούμε σε κανενός είδους προκαταρκτική ερμηνευτική εργασία γιά να βεβαιωθούμε αν έχουμε μπροστά μας ένα αντικείμενο νομικής ερμηνείας. Δεν αποκλείονται όμως και περιτττώσεις όπου αυτή η προκαταρκτική ερμηνευτική εργασία είναι αναγκαία. Αυτό συμβαίνει όταν έχουμε να κάνουμε μ.ε άλλες ττηγές του δικαίου πέρα από τους νόμους, όπως είναι το έθιμο (ΑΚ 2) και οι γενικώς παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου (Συντ. 28 § 1), ως προς τις οποίες τίθεται προκαταρκτικά το ζήτημα αν κάποια ανθρώπινη πρακτική, δηλαδή κάποια σειρά ομοιόμορφων ανθρώπινων πράξεων, πρέπει να θεωρηθεί ότι είχε το νόημα της δημιουργίας κανόνων δικαίου δεσμευτικών και γιά εμάς σήμερα. Εδώ δηλαδή έχουμε ένα προκαταρκτικό ζήτημα, αντίστοιχο με εκείνο που εμφανίζεται στην περίτττωση της πέτρας που βρέθηκε κατά την ανασκαφή. Επειδή όλες οι ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου έχουν επικοινωνιακό χαρακτήρα και είναι διατυπωμένες ή μπορούν και πρέπει να διατυπωθούν γλωσσικά, ερμηνεία χρειάζονται όλοι οι κανόνες και γενικότερα όλες οι διατάξεις του δικαίου (η έκφραση «διάταξη δικαίου» δηλώνει κάτι ευρύτερο από την έκφραση «κανόνας δικαίου», θέμΛ που δεν θα αναλύσουμε εδώ περισσότερο). 'Οταν (οστόσο εξετάζουμε, όπως στο παρόν κεφάλαιο, τη διανοητική πορεία που ακολουθείται από το δικαστή προκειμένου να προβεί

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

149

σε μιά δικαιοδοτική πράξη, τότε πρέπει να προχωρήσουμε σε μιά πρόσθετη βασική παρατήρηση. Υπάρχουν διατάξεις, γιά τη σύλληψη του νοήματος των οποίων ο δικοιστής δεν αντιμετωπίζει καμία δυσκολία, από την άποψη ότι από την ανάγνωση του νόμου και μ^νο αντιλαμβάνεται αμίσως τον τρόπο με τον οποίο το ισχύον δίκαιο ρυθμίζει μιά περίτττωση όπως η συγκεκριμένη ως προς την οποία καλείται να δικαιοδοτήσει. Τπάρχουν όμως και διατάξεις, η σύλληψη του νοήματος των οποίων, σε μιά πρώτη τουλάχιστον φάση, αφήνει σοβαρές αμφιβολίες, από την άποψη ότι δεν οδηγεί εύκολα σε ένα προφανές συμπέρασμα ως προς τον τρόπο ρυθμίσεως από το ισχύον δίκαιο μιάς περιτττώσεως όπως η συγκεκριμένη. Ας πάρουμε γιά παράδειγμα τις διατάξεις των άρθρων 128 και 130 ΑΚ, τα οποία προβλέπουν ότι όποιος δεν έχει συμπληρώσει το 10ο έτος της ηλικίας του είναι ανίκανος γιά δικαιοπραξία και ότι η δήλωση βουλήσεως είναι άκυρη εφόσον ο δηλών δεν είναι ικανός γιά δικαιοπραξία, και (χς σκεφθούμιε την περίτυτωση ενός δικαστή που έχει ενώπιόν του την υπόθεση ενός παιδιού 8 ετών που αγόρασε με πίστωση ένα τηλεχειριζόμενο μοντέλο αεροπλάνου από ένα κατάστημα παιγνιδιών. Ο δικαστής, από την ανάγνωση των παραπάνω διατάξεων και μόνο, αντιλαμβάνεται αμέσως ότι η πώληση είναι άκυρη και ότι ο ανήλικος αγοραστής, ποφ' ότι προέβη σε σχετική δήλωση βουλήσεως, δεν ανέλαβε καμία έγκυρη υποχρέωση να καταβάλει το τίμημα που υποσχέθηκε. Η ρύθμιση από το ισχύον δίκαιο μ^άς περιτιτώσεως όπως η κρινόμενη είναι προφανής. Στο παράδειγμά μας, αλλά και σε όλες τις περιτυτώσεις διατάξεων όπου συμβαίνει κάτι παρόμοιο, λέγεται συχνά ότι οι εφαρμοζόμενοι κανόνες δικαίου δεν χρειάζονται καν ερμηνεία. Αυτό όμως δεν μπορεί παρά να είναι εσφαλμένο, εκτός εάν η έκφραση «ερμηνεία» χρησιμοποιείται τώρα κάπως διαφορετικά. Γιατί δεν μπορεί να εννοείται ότι ο δικαστής

150

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

δεν χρειάστηκε καν να συλλάβει το νόημα των εφαρμοζόμενων διατάξεων του ισχύοντος δικαίου, από τη στιγμή που δεν είναι δυνατό να αντιλήφθηκε ποιά ρύθμιση προκύτττει από το νόμο γιά τη συγκεκριμένη περιτττωση παρά μόνο αφού συνέλαβε το -^στω προφανές γιά την περίπτωση- νόημΛ του. Γιά να αντιληφθούμε καλύτερα πού βρίσκεται το πρόβλημα αρκεί να παραλλάξουμε λίγο το παράδειγμά μας. Ας υποθέσουμε ότι ο ανήλικος που πήγε στο κατάστημα παιγνιδιών γιά να αγοράσει με πίστωση το μοντέλο δεν ήταν 8 αλλά 14 ετών. Ας υποθέσουμε επίσης ότι, αφού ο νεαρός βγήκε από το κατάστημια, ένας υπάλληλος του καταστήματος, υποψιαζόμενος την ακυρότητα της πωλήσεως, έτρεξε να τον προλάβει και προσπάθησε βίαια να του αποσπάσει το μοντέλο από τα χέρια και ότι ο νεαρός πρόβαλε αντίσταση, με συνέπεια να σκιστεί το σακκάκι του υπαλλήλου, ο οποίος στη συνέχεια άσκησε αγωγή ζητώντας αποζημίωση. Ο δικοιστής, που καλείται να κρίνει την υπόθεση, προσφεύγει διαδοχικά στις ακόλουθες διατάξεις. Πρώτον, σκέτττεται ότι έχει να κάνει με το ενδεχόμενο να αποτελεί το σκίσιμο του σακκακιού τέλεση μιάς αδικοπραξίας εκ μέρους του ανηλίκου, που γεννά υποχρέωση αποζημιώσεως, και προσφεύγει στο άρθρο 914 ΑΚ (σε συνδυασμό με το ΑΚ 917, από το οποίο αντιλαμβάνεται αμέσως ότι ο 14ετής είναι ικανός προς καταλογισμό). Το άρθρο 914 ΑΚ εξαρτά όμως την υποχρέωση αποζημιώσεως από το αν η πράξη του ζημιώσαντος (του ανηλίκου) ήταν παράνομη. Ο δικαστής σκέπτεται αμέσως, ότι το πρόβλημα του παρανόμου θα κριθεί από το αν ο ανήλικος βρισκόταν σε άμυνα, δεδομένου ότι μιά παράνομη πράξη, όπως είναι κατ' αρχήν το σκίσιμο του σακκακιού, παύει να είναι παράνομη αν τελεστεί σε άμυνα. Σχετική είναι η διάταξη του ΑΚ 284, που προβλέπει ότι δεν αποτελεί παράνομη πράξη η υπεράσπιση που επιβάλλεται γιά την αποτροττή παρούσης άδικης επιθέσεως. Το αν λοιπόν ο ανήλικος είχε

§ 17. Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

151

δικαίωμα να αμυνθεί εξαρτάται από το αν η εναντίον του επίθεση του υποΛλήλου ήταν με τη σεφά της παράνομη («άδικη», κατά την έκφραση του νόμου). Η απάντηση στο κρίσιμο αυτό ερώτημα θα προκύψει από την εξέταση του ζητήματος αν ο ανήλικος είχε αποκτήσει ή όχι κάποιο δικαίωμα στο μοντέλο που είχε πριν από λίγο πάρει με πίστωση από το κατάστημα. Το ζήτημα θα κριθεί από την εφαρμογή των άρθρων 129, 133 και 134 ΑΚ. Από την ανάγνωση των άρθρων αυτών ο δικοιστής αντιλαμβάνεται, ότι ο 14ετής ανήλικος έχει, όπως λέει ο νόμιος, πεpιopισμivη ικανότητα προς δικαιοπραξία και ότι τελεί έγκυρα μόνο δικαιοπραξίες, από τις οποίες «αποκτά απλώς και μ^νο έννομο όφελος». Ποιές είναι όμως αυτές οι δικαιοπραξίες, από τις οποίες κανείς αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος; Σ' αυτές δεν υπάγεται ασφαλώς η πώληση, αφού ο αγοραστής αποκτά μιεν έννομο όφελος (δικαίωμια ως προς το πράγμα), αναλαμβάνει όμως και την υποχρέωση να καταβάλει το τίμημα. Άρα η πώληση ήταν άκυρη. Υπάρχει όμως ένα άλλο ενδεχόμιενο: το ελάττωμα (η ακυρότητα) της πωλήσεως να μην έχει άμεση επίτυτωση στην εκ μέρους του ανηλίκου κτήση της κυριότητας. Στο σημιείο αυτό διαπιστώνουμε λοιπόν, ότι η ανάγνωση του νόμιου και η κατ' αρχήν σύλληψη του νοήμιατός του δεν μας επιτρέπει τψ άμεση (τυναγωγή συμπεράσματος γίά τον τρόπο με τον οποίο το ισχύον δίκαιο ρυθμίζει μια περίπτωση όπως η κρινόμενη. Αυτό οφεβ^εται στο ότι μιά γλ(οσσική έκφραση που χρησιμοποιεί ο νόμος, η έκφραση «δικαιοπραξία, από την οποία [ο 14ετής ανήλικος] αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος», είναι διατυπωμένη πολύ γενικά και έτσι αφήνει ορισμένες αμφιβολίες γιατί ενέχει μιά αοριστία, που επιβάλλει στο δικαστή μιά παραπέρα εργασία εξειδικεύσεως του νόμου πριν αποφανθεί αν η κρινόμιενη περίπτωση εμπίτττει στις κατηγορίες των περιτττώσεων που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση του εφοφμιοζόμενου κανόνα δικαίου. Οφείλει δηλαδή ο δικαστής να προβεί στην

152

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ανάλυση της γλωσσικής εκφράσεως που προκαλεί τις αμφιβολίες και να αντιληφθεί τις κατηγορίες των περιτττώσεων που δηλώνονται με αυτήν. Και κατά την ανάλυση αυτή είναι δυνατόν να συναντήσει ορισμένες περιπτώσεις δικαιοπραξιών, γιά τις οποίες θα πρέπει να σκεφθεί αρκετά πριν καταλήξει αν υπάγονται ή όχι στην κατηγορία που εξετάζει. Κάτι τέτοιο συμβαίνει και στο παράδειγμά μας. Γνωρίζει ο δικαστής ότι στο ελληνικό δίκαιο η πώληση καταρτίζεται με την απλή συμφωνία πωλητή και αγοραστή (solo consensu) και ότι με την κατάρτισή της δεν μεταβιβάζεται και η κυριότητα του πωλούμενου πράγματος, γιά την οποία χρειάζεται μιά δεύτερη δικαιοπραξία (η οποία στην καθημερινή ζωή και σε απλές πωλήσεις δεν γίνεται μιε ξεχωριστή δήλωση αλλά σιωπηρά με την παράδοση του πράγματος). Από την πώληση ο ανήλικος αγοραστής δεν αποκτά, όπως είδαμιε, απλώς και μόνο έννομο όφελος. Το αντίθετο συμβαίνει όμως με τη μεταβίβαση της κυριότητας. Το ζήτημια λοιπόν είναι αν η τελευταία αυτή, στο ποιράδειγμά μας σιωτυηρή δικαιοπραξία, ποφ' ότι έγκυρη από μόνη της, συμποφασύρεται ή όχι από την ακυρότητα της πωλήσεως, με την οποία οικονομικά αποτελεί ενιαίο σύνολο και το οποίο ωστόσο η ελληνική έννομη τάξη διασπά σε δύο δικαιοπραξίες, πράγμα που μάλιστα, μη έχοντας σπουδάσει νομικά, αγνοούν οι περισσότεροι από τους συναλλασσομένους. (Γιά την ολοκλήρωση του παραδείγματος μας: στο τελευταίο ζήτημια η ελληνική έννομη τάξη δεν απαντά ενιαία* ορίζει ότι η ακυρότητα της πρώτης δικαιοπραξίας συμπαρασύρει τη δεύτερη όταν το πωλούμενο πράγμα είναι ακίνητο, δεν την συμπαρ(χσύρει όμως όταν είναι κινητό- επομένως ο ανήλικος έγκυρα απέκτησε την κυριότητα του μοντέλου και η εναντίον του επίθεση του υπαλλήλου ήτοεν άδικη, άρα υπάρχει άμιυνα και δεν οφείλεται αποζημία)ση). Αυτή ακριβώς η πρόσθετη εργοοσία, η οποία είναι απαραίττγτη γιά την εξειδίκευση διατάξεων, που περιέχουν στη διατύπωση

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

153

τους εκφράσεις όπως «δικαιοπραξία από την οποία [ο 14ετής ανήλικος] αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος», είναι που ονομάζεται στην τρέχουσα νομική γλώσσα ερμηνεία του νόμιου. Μιά τέτοια πρόσθετη εργασία φαίνεται, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, ότι δεν είναι παντού αναγκαία, αφού υπάρχουν και διατάξεις που γίνονται αμέσως κατανοητές, δηλαδή που επιτρέπουν να εκτιμήσουμε αμέσως αν καταλαμβάνουν με τη ρύθμισή τους και περιτττώσεις όπως η κρινόμενη, χωρίς να υπάρχει ανάγκη ποφαπέρα εξειδικεύσεώς τους. Γι' αυτό και δεν φαίνεται να ξενίζει το συχνά λεγόμιενο που υπαινιχθήκαμε και πριν, ότι δηλαδή οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία (de claris ηοη flt ίηΙοφΓΟtatio), παρ' όλο ότι το φθέγμα αυτό περιέχει, όπως είδαμε, μιά παραδοξολογία: πώς είναι δυνατό μιά διάταξη, στο βαθμιό που θεωρείται σαφής, να μη χρειάζεται ερμηνεία, αφού ακριβώς η εκτίμηση ότι είναι σαφής δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο μιετά από ερμηνεία της; Η άρση του παροιδόξου θα μπορούσε βέβαια να επιτευχθεί, αν θεωρούσαμε ότι η έκφραση «ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου» χρησιμοποιείται μιε δύο σημιασίες: μία ευρύτερη, που να αναφέρεται στην αρχική προσπάθεια συλλήψεως του νοήμιατος των διατάξεων του ισχύοντος δικαίου, αποτελώντας μιά εργασία αναγκαία γιά κάθε διάταξη, σαφή ή ασαφή, και μία στενότερη, που να αναφέρεται σε μιά παραπέρα φάση της νοηματικής εξειδικεύσεως αναγκαία μιόνο στις διατάξεις εκείνες που στην πρώτη φάση ανευρέθηκαν (χσαφείς. Σ^τα επόμενα δεν θα ακολουθήσουμε τη διάκριση αυτή και έτσι θα αναγκασθούμε να διαφωνήσουμε με το φθέγμια ότι τα σαφή δεν επιδέχονται ερμηνεία. Προτρέχοντας σημειώνουμε εδώ, ότι η εκτίμηση ότι μιά διάταξη είναι σαφής ή ασαφής δεν είναι μιά απλή φιλολογική ή γλωσσολογική εκτίμηση, αλλά μιά εκτίμηση νομίχή, που δεν αποτελεί μιά εντελώς ξεχωριστή εργοισία από την (κατ' αρχάς εμφανιζόμενη ως πρόσθετη) εργασία που κάνουμε αποκλειστικά στις ασαφείς διατάξεις προ-

154

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

κειμένου να εξειδικεύσουμε το νόημά τους (βλ. πιό αναλυτικά παρακάτω, § 20). Επανερχόμαστε τώρα στον αρχικό μας χαρακτηρισμέ της ερμηνεί(χς του ισχύοντος δικαίου ως πορείας αντίστροφης από την εφαρμογή του, δηλαδή ως πορείας από το γενικό, που είναι ο εφοφμοζόμιενος κανόνας δικαίου, προς το ατομικό, που είναι η κρινόμιενη (επίδικη) βιοτική σχέση. Κατά την εφοιρμιογή, η κρινόμενη σχέση υποβάλλεται, όπως είδαμε (§ 15), σε μιά αφαιρετική επεξεργασία και εντάσσεται σε μιά κατηγορία ομοειδών περιτττώσεων με σκοπό να κριθεί, κατά τη λεγόμενη υπαγωγή, αν ανήκει στις περιτττώσεις εκείνες που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου. Εκεί θεωρήθηκε ήδη γνωστό ποιές κατηγορίες περιτττώσεων ρυθμίζει ο κανόνας δικαίου και η προσοχή μας εστιάστηκε στο αν η επίδικη σχέση είναι τέτοια ώστε να περιλαμβάνεται σ' αυτές, αν δηλαδή το ατομικό είναι επιδεκτικό τέτοκχς αφαιρετικής επεξεργασίας ώστε να αποτελέσει στοιχείο του γενικού. Στην ερμηνεία όμως το ζητούμενο είναι ακριβώς το αντίστροφο: ερωτάται αν το γενικό είναι ικανό να περιλάβει ως στοιχείο του και το ατομικό. Εδώ δηλαδή θεωρείται δεδομένο και δεν μας απασχολεί πώς φτάσαμε στον νομικό χαρακτηρισμό της επίδικης σχέσεως, αλλά η προσοχή μ^ς εστιάζεται στην ανεύρεση και αποιρίθμηση των περιτττώσεων που εμπίτττουν στη ρύθμιση του κανόνα δικαίου* το πρόβλημα είναι όχι σε ποιά κατηγορία περιτττώσεων έχει αναχθεί το ατομικό, προϋπόθεση ώστε να κριθεί αν ισχύει ως προς αυτό η ρύθμιση του νόμου, αλλά ποιές κατηγορίες περιτττώσεων καταλαμβάνει το γενικό, προϋπόθεση ώστε να αvαζηfτήσoυμε αν σ' αυτές περιλαμβάνεται και εκείνη, στην οποία έχει αναχθεί το ατομικό. Από την περιγραφή αυτή γίνεται (χντιλητττή η αλληλεξάρτηση αλλά και αυτοτέλεια ερμηνείας και εφοφμογής του ισχύοντος δικαίου. Το βασικό πρόβλημα της δικαιοδοτικής πράξεως είναι η

§ 18. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

155

σύννομη διευθέτηση της επίδικης σχέσεως, δηλαδή η αντιστοιχιση γενικού κανόνα δικαίου και ατομικής περιτττώσεως. Η αντιστοίχιση αυτή απαιτεί την ταυτόχρονη εκτέλεση δύο αντίστροφων ενεργειών που αποβλέπουν ωστόσο σε ένα κοινό σημιείο όπου και θα συναντηθούν: αφ' ενός της αφαιρετικής εργασίας γενίχεύσεως της ατομικής περιτττώσεως και αφ' ετέρου της αναλυτικής εργασίας εξειδικεύσεως του κανόνα δικαίου. Οι δύο αυτές ενέργειες μπορούν και πρέπει να διακριθούν η μία από την άλλη και γι' αυτό τις εξετάζουμε χωριστά. Το ότι όμως τις εξετάζουμε και διαδοχικά προτάσσοντας την πρώτη, δηλαδή την εφαρμογή του δικαίου, είναι απλώς μιά διδακτική επιλογή και δεν πρέπει να νομισθεί ότι η σειρά που ακολουθούμε επιβάλλεται και μεθοδολογικά ή ότι και οι δύο δεν αποβλέπουν σ' έναν κοινό τελικό στόχο. Στην πράξη ερμηνεία και εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου δεν μπορούν παρά να τελεσθούν ταυτόχρονα, εφόσον η μία προϋποθέτει ανά πάσα στιγμή την άλλη και κινείται προς συνάντησή της. Το σημείο όπου θα συναντηθούν είναι εκεί όπου ο κρίνων (ο δικαστής) θα αποκτήσει βεβαιότητα γιά τον ορθό τρόπο διευθετήσεως της κρινόμενης περιτπτώσεως από το ισχύον δίκαιο, δηλαδή θα σχηματίσει τη λεγόμενη πεποίθηση δικαίου.

§ 18. Η γλωσσική διατύπωση του νόμου και η γραμματική ερμηνεία Στις επόμενες παραγράφους θα στραφούμε προς τα επί μέρους προβλήματα της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου. Υπενθυμίζουμε ότι την ερμηνεία αυτή αντιλαμβανόμαστε ως ενιαία εργασία και δεν διακρίνουμε μεταξύ ευρείας και στενής έννοιας της ερμηνείας, δηλαδή δεν δεχόμαστε ότι οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία. Γιά να δικαιολογήσουμε τη στάση μας αυτή θα χρειαστούμε μιά μακρά πορεία. Από την αρχή της πορείοις αυτής

156

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

πρέπει ωστόσο να επισημάνουμε ότι με την άρνησή μας να διακρίνουμε ανάμεσα στην ευρεία και τη στενή έννοια της ερμηνείας ερχόμαστε σε αντίθεση με μιά βαθειά ριζωμένη ποφάδοση στην ελληνική νομική σκέψη. Την παράδοση αυτή, την οποία στα επόμενα γιά χάρη συντομίας αποκαλούμε «παραδοσιακή διδασκαλία», επιλέγουμε ως αφετηρία, ώστε σε διάλογο μ^ζί της να συλλάβουμε καλύτερα τις βασικές πτυχές του προβλήματος της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου. Ας αρχίσουμε από τα στοιχειώδη. Κύριο χαρακτηριστικό των έννομων τάξεων της ηπειρωτικής Ευρώττης, στις οποίες καταλέγεται και η ελληνική, είναι ότι αναγνωρίζουν ως βασική πηγή τους το νόμο, δηλαδή ένα επίσημο γρατττό κείμενο που έχει τεθεί σε ισχύ βάσει προκαθορισμένων διαδικασιών (γι' αυτό και στα επόμενα θα κάνουμε λόγο γιά ερμηνεία του νόμου, παρ' ότι το ισχύον δίκαιο γνωρίζει και άλλες τυηγές πέρα από το νόμο). Δεν υπάρχει η παραμικρή αμφιβολία ότι ο νόμος, ως γρατττό κείμενο, ανήκει στις πιό χαρακτηριστικές περιτττώσεις αντικείμενων που περικλείουν ένα νόημα και επομένως επιδέχονται ερμηνεία (§ 16). Είναι εξ άλλου αυτονόητο, ότι ο νόμος γρειάζεται ερμηνεία προκειμένου να ρυθμίσει πραγματικά την κοινωνική συμβίωση και προκειμένου να εφαρμοστεί από το δικαστή σε μιά βιοτική περίτττωση που αυτός καλείται να κρίνει. Επίσης είναι προφανές, ότι η ερμηνεία του νόμου θα πρέπει να έχει ως αφετηρία και βάση της το κείμενο του νόμου, δηλαδή την αυθεντική γρατττή διατύπωση των θεσπιζόμενων ρυθμίσεων σ' ένα επίσημο σύνολο γλωσσικών εκφράσεων. Η προτίμηση του (γρατττού) νόμου ως πηγής του δικαίου και η προνομιακή μεταχείριση του κειμένου του ως αφετηρίας και βάσεως της ερμηνείας συνδέεται με ορισμένες θεμελιώδεις προσδοκίες που τρέφουμε όλοι απέναντι στην έννομη τάξη: (χξιώνουμε ^ε^αίότψα του ισχύοντος δικαίου και παράλληλα αποτροπή της δικαστικής αυθαιρεσίας όσο και σεβασμό των

§ 1 8 . ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

157

αποφάσεων του δημοκρατικού νομοθέτη -στόχοι που φαίνονται να ικανοποιούνται καλύτερα όσο πιστότερη στο κείμιενο του νόμιου ποφαμείνει η ερμηνεία του. Γι' αυτό η παροοδοσιακή διδασκαλία, από την προνομιακότητα αυτή που πρέπει να αναγνωριστεί υπέρ του κειμένου του νόμου, συνάγει την προτεραιότητα της λεγόμενης γραμματικής ερμηνείας, δηλαδή της ερμηνευτικής προσπάθειας που αναζητεί το νόημια του νόμιου μέσω των σημασιών των γλωσσικών εκφράσεων που συναπαρτίζουν το κείμενό του (του «γράμιματος του νόμου», όπως λέγεται συχνά). Σύμφωνα λοιπόν μιε την παροιδοσιακή διδασκαλία, βάση της ερμηνείας του νόμου είναι η ανεύρεση των σημκχσιών των λέξεων του κειμένου του. Τί είναι όμως και πώς ανευρίσκεται η σημασία των λέξεων γενικά και ειδικότερα των λέξεων που συναπαρτίζουν το κείμενο του νόμου; Τί εννοούν ακριβώς αυτοί που κάνουν λόγο γιά προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας κατά την ερμηνεία του νόμιου; Εξασφαλίζει πράγματι η προτεραιότητα αυτή την ανταπόκριση στις προσδοκίες και την επίτευξη των στόχων που είδαμιε προηγουμιένως ότι συνδέονται μιε την αναγνώριση της προνομιακότητας του κειμένου του νόμου; Αυτά είναι τα θεμιελιώ^η ερωτήματα γύρω από τη γραμματική ερμηνεία που θα πρέπει να μας απασχολήσουν στα επόμιενα. Το πρόβλημια της σημιασίας των γλωσσικών εκφράσεων, δηλαδή των λέξεων και των συνδυασμιών τους σε προτάσεις, είναι εξαιρετικά πολύπλοκο και απασχολεί όχι μόνο τους γλωσσολόγους αλλά και τους φιλοσόφους. 'Οταν μιλάμιε γιά τη σημκχσία των γλωσσικών εκφράσεων, αναφερόμυχστε στον τρόπο με τον οποίο, χρησιμοποιώντας συμβολικά κάποια προφορικά ή γρατττά σημεία (φθόγγους και χαρακτήρες), επικοινωνούμιε μεταξύ μας γιά την πραγμιατικότητα. Η σημιασία αφορά ειδικά τις σχέσεις μεταξύ γλωσσικών σημείων και πραγματικότητας. Η πολυπλοκότητα των σχέσεων αυτών έχει συμβάλει ώστε εντός της επι-

158

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

στήμης της γλωσσολογ(θ6ς να διαμορφωθεί ένας ολόκληρος κλάδος που ασχολείται αποκλειστικά με το πρόβλημα αυτό, η σημασιολογία ή σημαντική (scmantics). Παρά τις προόδους της σημασιολογίας πρέπει να πούμε ότι η παραδοσιακή διδασκαλία ακολουθεί στο θέμα της γραμματικής ερμηνείας του νόμου τις παλαιότερες αντιλήψεις περί σημασίας, τις οποίες θα μπορούσαμε να χαρακτηρίσουμε κλασικές. Αυτές τις αντιλήψεις είναι απαραίτητο να έχουμε υπ' όψη μας γιά να κατανοήσουμε ορθά την παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας του νόμου. Οι κλασικές αντιλήψεις γιά τη σημασία ξεκινούν από δύο βασικές παρατηρήσεις: Πρώτον, σε κάθε γλώσσα ο αριθμός των λέξεων και των θεμιτών συνδυασμών τους, δηλαδή των γλωσσικών εκφράσεων, είναι πεπερυ. Αντίστοιχα γίνεται λόγος γιά υποκειμενική-ιστορική, γιά συστηματική και γιά (χντικειμενική-τελολογική ερμηνεία. Κατά την παραδοσιακή διδασκαλία τα τρία αυτά κριτήρια πρέπει να εφαρμοσθούν δκχδοχικά και μάλιστα με αυστηρή τήρηση της σειράς με την οποία τα αναφέραμε. (i) Η υποκειμενική-ιστορική ερμηνεία έγκειται στην αναζήτηση κριτηρίων γιά την επιλογή της ορθής ερμηνευτικής εκδοχής, τα οποία αντλούνται από τις ιστορικές συνθήκες της θεσπίσεως του ερμηνευόμενου νόμιου. Η θέσπιση του νόμου θεωρείται ως ιστορικό γεγονός, ως ένα προϊόν αποφάσεων που πάρθηκαν και πράξεων που τελέστηκαν από συγκεκριμένους ανθρώπους και υπό

170

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

την επίδραση συγκεκριμένων ιστορικών, κοινωνικών και πολιτικών συνθηκών. Σ' αυτές τις συνθήκες μιετατιθεται νοερά 6 ερμηνευτής και προσπαθεί να αναπλάσει την πράξη της θεσπίσεως του νόμιου, προσδοκώντας ότι θα ανακαλύψει στοιχεία που να επιτρέπουν τη διαλεύκανση της βουλήσεως του νομοθέτη^ δηλαδή των σταθμίσεων και επιλογών των συγκεκριμένων προσώπων που θέσπισαν το νόμο, και κατ' επέκταση που να τεκμηριώνουν την υπεροχή μιάς από τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές απέναντι στις άλλες, επειδή ανταποκρίνεται περισσότερο από εκείνες στη νομοθετική βούληση. Η βούληση του νομιοθέτη (αυτήν εννοεί η ονομιασία του εξεταζόμενου είδους της ερμηνείας ως υποκειμενικής, όχι την υποκειμιενική βούληση του ερμηνευτή!) ανασυντίθεται από στοιχεία που βρίσκονται εκτός του νομοθετικού κειμιένου και που είναι ενδεχόμενο να έχουν αποτυπωθεί σε άλλα κείμενα, όπως είναι π.χ. τα πρακτικά των συζητήσεων στη βουλή κατά τη διαδικασία θεσπίσεως του νόμου, η «αιτιολογική έκθεση» που συνήθως συνοδεύει το νόμο και δημοσιεύεται μαζί του (χωρίς ωστόσο έτσι να αποκτά και ισχύ νόμου!), άλλες δημόσιες δηλώσεις των συντακτών του νόμου κλπ. Εύκολη είναι βέβαια η ανάπλαση της νομιοθετικής βουλήσεως εκεί όπου έχει δηλωθεί ρητά και μάλιστα κατά τρόπο που να επιτρέπει την άμεση συναγωγή συμπερασμάτων γιά το συγκεκριμένο ερώτημια που απασχολεί τον ερμηνευτή. Συνηθέστερες είναι ωστόσο οι περιτττώσεις όπου είτε λείπει τέτοια ρητή δήλωση ή όπου η υπάρχουσα δήλωση δεν σχετίζεται εντελώς άμεσα μιε το συγκεκριμένο ερώτημια που απασχολεί τον ερμηνευτή. Στις περιτττώσεις αυτές, κατά την παραδοσιακή διδασκαλία, ο ερμηνευτής αντί γιά την ελλείπουσα ρητή βούληση θα αναζητήσει την εικαζόμενη βούληση του νομοθέτη, δηλαδή θα βασιστεί σ' αυτό που μπορεί να πιθανολογήσει ότι αποτελούσε τη νομοθετική επιλογή, ποοβαίνοντας σε εκτιμήσεις και λαμβάνοντοις

§ 19. ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

171

υπ' όψη του έμιμεσα συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από τα παραπάνω κείμενα αλλά και από όλα τα συμβάντα και τις περιστάσεις που συνόδευσαν τη θέσπιση του νόμου ως ιστορικό γεγονός (εξ ου και η ονομασία του είδους αυτού της ερμηνείας ως ιστορικής). Ένα παράδειγμα υποκειμενικής-ιστορικής ερμηνείας με επίκληση της εικαζόμενης βουλήσεως του νομοθέτη που μπορούμε να αναφέρουμε είναι το εξής. Σύμφωνα με το άρθρο 179 ΑΚ, άκυρη είναι μεταξύ άλλων μιά δικαιοπραξία (ιδίως μιά σύμβαση), όταν με αυτήν κάποιος, εκμεταλλευόμενης την ανάγκη, την κουφότητα ή την απειρία του αντισυμβαλλομένου του, λαμβάνει από αυτόν περιουσιακά ωφελήματα που τελούν σε προφανή δυσαναλογία προς τη δική του παροχή. Από τη διατύπωση της διατάξεως δεν προκύπτει με απόλυτη σαφήνεια αν η εκμετάλλευση της ανάγκης, κoυφότηfΓας ή απειρίας του άλλου, προϋπόθεση γιά την ακυρότητα της δικαιοπραξίας, απαιτεί γνώση της ακριβούς καταστάσεώς του και συνειδητή άσκηση διαπραγματευτικής πιέσεως, ώστε να καμφθεί και να συναινέσει στα δυσανάλογα ανταλλάγματα, ή αν αρκεί μιά αντικειμενικά τόσο κραυγαλέα δυσαναλογία της αξίας παροχής και αντιπαροχής, ώστε η εκμετάλλευση να προκύτττει αφ' εαυτής και να μην απαιτείται επί πλέον η ακριβής γνώση της ανάγκης, κουφότη^τας ή απειρίας του άλλου εκ μέρους εκείνου που ωφελείται υπέρμετρα από τη σύμβαση. Ορισμιένοι ερμηνευτές της διατάξεως υποστηρίζουν την πρώτη εκδοχή, δηλαδή απαιτούν ακριβή γνώση της μειονεκτικής θέσεως του αντισυμβαλλομένου, βασιζόμενοι στη σκέψη ότι, όταν το 1940 θεσπίστηκε ο Αστικός Κώδικας, τέτοια ήταν η άποψη που επικρατούσε σχεδόν ολοκληρωτικά μεταξύ των ελλήνων νομικών και επομένως φυσικό ήταν αυτήν να είχε υπ' όψη του και να επικροτούσε ο συντάκτης του ΑΚ, ενώ αν ήθελε την αντίθετη εκδοχή και να διαφοροποιηθεί από τα μέχρι τότε γενικώς πιχρα-

172

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

δεκτά, θα είχε φροντίσει να γίνεται σαφώς αντιλητττή από το κείμιενο της διατάξεως. Το παράδειγμιά μιας διαφωτίζει τον τρόπο, με τον οποίο λειτουργεί η ερμηνευτική επίκληση της εικαζόμενης βουλήσεως του νομοθέτη, αλλά ταυτόχρονα αποκαλύτττει και τις αδυναμίες της υποκειμενικής-ιστορικής ερμηνείας. Πριν απ* όλα μάς δείχνει πόσο αβέβαιη μπορεί να είναι η αvαζήfτηση μιάς μη ρητά εκφρασμένης αλλά απλώς εικαζόμενης βουλήσεως. Στο ζήτημα αυτό θα επανέλθουμε σε λίγο (§ 20). Προς το παρόν όμως δεν πρέπει να παραλείψουμε να τονίσουμε κάτι γενικότερο. Και αν ακόμη είχαμε ρητά εκφρασμιένη τη βούληση των συντακτών του νόμου ή έστω είχαμε κατορθώσει να αναπλάσουμε χωρίς δισταγμούς την εικαζόμενη θέλησή τους, πάλι δεν θα ήταν προφανές γιατί η ερμηνεία θα έπρεπε να ακολουθήσει αυστηρά τη βούληση αυτή. Χωρίς να αρνηθούμιε εντελώς την ερμηνευτική χρησιμότητα της βουλήσεως του νομοθέτη, πρέπει να στραφούμε εναντίον τού υπερβολικού τονισμού της σημιασίας της και να υπογραμμίσουμε ότι κανονιστική ισχύ (ανωτ. § 6) διαθέτει μόνο το κείμενο του νόμιου και όχι και η βούληση των συντακτών του. Η βούληση αυτή θα είχε αποφασιστική σημασία μόνο ως θεμέλιο της ισχύος του νόμου* αλλά αυτό προϋποθέτει ότι ασπαζόμαστε τη θεωρία των προσταγών, δηλαδή δεχόμαστε ότι ο νόμιος ισχύει αποκλειστικά και μόνο επειδή αποτελεί προσταγή που εκττηγάζει από τη βούληση του κυριάρχου (ανωτ. § 7). Δεν θα προχωρήσουμιε περισσότερο. Απλώς θα κάνουμιε εδώ γιά πρώτη φορά μιά επισήμανση, η οποία θα επαναληφθεί υπό γενικότερη μορφή στα επόμιενα (§ 20): ότι δηλαδή το πρόβλημα της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου και γενικότερα το πρόβλημια της γνώσεως του δικαίου, αντικείμενο του δεύτερου μιέρους αυτών των μιαθημιάτων, συνδέεται στενά μιε το βαθύτερο πρόβλημυχ του ορισμού του δικαίου, που αποτέλεσε το αντικείμενο του πρώτου μέρους τους.

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

173

(ϋ) Η συστηματική ερμηνεία συνίσταται στην επιλογή της ορθότερης από τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές με βάση κριτήρια, τα οποία οςναζη[τούνται από τη θέση που κατέχει η ερμηνευόμενη διάτιχξη εντός του συνολικού πλαισίου της έννομης τάξεως. Προσβλέπουμιε δηλχδή στη συστηματική ενότητα του ισχύοντος δικαίου και επιλέγουμε εκείνη την ερμηνευτική εκδοχή που αναδεικνύει καλύτερα την αλληλουχία της ερμηνευόμενης διατάξεως με όλες τις άλλες με τις οποίες συναποτελεί την έννομη τάξη. Ας προσπαθήσουμε να αναλύσουμε λίγο περισσότερο τί σημαίνει η συστηματική ενότητα της έννομης τάξεως και πώς από αυτήν μπορούν να αντληθούν κριτήρια γιά την ερμηνεία μιάς μεμονωμένης διατάξεως. Διακρίνουμε πέντε εκδηλώσεις αυτής της συστηματικής ενότητοις και αντίστοιχα πέντε τρόπους επικλήσεώς της γιά την ερμηνεία του νόμ^υ. Συγκεκριμένα, μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά ενότητα του κειμένου ενός νομοθετήματος και γιά χρονική, λογική, ιεραρχική και αξιολογική ενότητα της έννομης τάξεως. Η πραπη από τις εκδηλώσεις αυτές της συστηματικής ενότητας της έννομης τάξεως είναι η απλούστερη από όλες και αφορά την εσωτερική ενότητα του νομοθετήματος, εντός του οποίου απαντά η ερμηνευόμενη διάταξη. Οι διάφοροι νόμιοι, ιδίως μάλιστα όσοι ρυθμίζουν συνολικά ένα μεγάλο κύκλο έννομΛύν σχέσεων (οπότε έχουν συχνά την έκταση και τη μορφή κ(ϋδίχων), είναι κατανεμημένοι σε ενότητες (π.χ. μέρη και κεφάλαια) σύμφωνα με κάποια συστηματική ταξινόμηση που επέλεξε ο νομοθέτης γιά την εν όψει της ρυθμιζόμενης ύλης πιό ευσύνοτττη παρουσίαση των ρυθμίσεών του (ορισμένοι συγγραφείς μιλούν στην περίτττωση αυτή γιά το εξοπεροίό σύστημα του νόμου). Η θέση που κατέχει η ερμηνευόμενη διάταξη στη διάρθρωση αυτή του νόμου είναι ορισμένες φορές χρήσιμη γιά την ερμηνεία της (π.χ. όταν σε μιά διάτοιξη του Αστικού Κώδικα,

174

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

που βρίσκεται στο δεύτερο βιβλίο του με τίτλο «Ενοχικό δίκαιο» απαντά η λέξη «αξίωση», εννοούνται κατά τεκμήριο ενοχικές μιόνο αξιώσεις και όχι και εμπράγματες, που ρυθμιΤ^ονται στο τρίτο βιβλίο του ίδιου κώδικα). Επίσης πολύ συχνά ο νομοθέτης, προκειμένου να αποφύγει σχοινοτενείς ρυθμίσεις, διασπά μία και μόνη ρύθμιση σε περισσότερες από μία διατάξεις, οπότε είναι προφανές ότι γιά την ερμηνεία της καθεμιάς από αυτές πρέπει να ληφθούν υπ' όψη και όλες οι άλλες (π.χ. ο ΑΚ δεν ρυθμίζει διεξοδικά σε μία διάταξη τις προϋποθέσεις κτήσεως κυριότητας με τον τρόπο της τακτικής χρησικτησίας, αλλά τις διασπά στα άρθρα 1041 ώς 1044). Οι υπόλοιπες εκδηλώσεις της συστηματικής ενότητας αφορούν την έννομη τάξη στο σύνολό της. Η δεύτερη είναι η κατά χρόνο ενότητα του ισχύοντος δικαίου. Η σημασία του είδους αυτού ενότητας γίνεται αισθητή στις περιτττώσεις εκείνες όπου ο νομοθέτης αλλάζει μιε μεταγενέστερο νομοθέτημά του τον τρόπο, με τον οποίο ρυθμίζει ένα κύκλο έννομων σχέσεων. Στις περιτττώσεις αυτές ισχύει γενικά η αρχή, ότι ο μεταγενέστερος κοονόνας υπερισχύει του προγενέστερου, συνεπώς δεν υπάρχει ιδιαίτερο πρόβλημα ότοεν η νέα ρύθμιιση αντικαθιστά την παλαιά στο σύνολό της. 'Οτοιν όμως η νομοθετική μεταβολή δεν εκτείνεται στο σύνολο της ρυθμίσεως αλλά αφορά μόνο ένα μέρος της, τότε η συστηματική ερμηνεία απαιτεί να αντιμετωπισθεί το νομοθέτημα σαν να είχε προκύψει από μιά ενιαία νομοθετική πράξη κοιι ετσι εκείνες από τις παλαιότερες ρυθμίσεις που δεν καταργήθηκαν να προσαρμοσθούν στη νομοθετική μεταρρύθμιση και από τις.εναλλακτικές εκδοχές ερμηνείας τους να προτιμηθεί εκείνη που εναρμονίζεται καλύτερα στο ττνεύμα της συνολικής ρυθμίσεα)ς, όπως αυτό προκύπτει μετά από τη θέσπιση κοιι του νεότερου νομοθετήματος. Το τρίτο είδος ενότητας ονομάσαμε προηγουμένως λογική ενότητα (ή λογική συνοχή) της έννομης τάξεως. Η λογική αυτή ενότητα λείπει εκεί όπου τυχόν απαντούν

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑϋΕίΔΗ ΕΡΜΗίίΕΙΑΣ

.

175

διατάξεις που έρχονται μιεταξύ τους σε αντίφαση, δηλαδή παρατηρείται το φαινόμενο της αντινομίας (π.χ. ένας νόμος επιτρέπει την τέλεση μιάς πράξεως, ενώ ένας άλλος την απαγορεύει). Η έννομη τάξη δεν είναι βέβαια ένα σύστημα μαθηματικών αξιωμάτων και δεν ακυρώνεται στο σύνολο της αν, παρ' ελπίδα, διαφύγει της προσοχής του νομοθέτη κάποια αντινομία. Έργο του ερμηνευτή είναι παρ' όλα αυτά να εξομαλύνει, όσο μπορεί, τέτοιου είδους ανακολουθίες· γι' αυτό και οφείλει, εκεί όπου είναι υποστηρίξιμες π^ισσότερες απ44λία ερμηνευτικές εκδοχές, να αποκλείσει εκεινγ}^ που τυχόν θα ερχόταν σε σύγκρουση με μιά άλλη ρύθμιση του ισχύοντος δικαίου. Το τέτ