Constitución y derechos indígenas

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ GALVÁN

Coordinador

Constitución y derechos indígenas

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS INDÍGENAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 92 Cuidado de la edición: Jaime García Díaz Formación en computadora y elaboración en formato PDF: D. Javier Mendoza Villegas

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS INDÍGENAS JORGE ALBERTO GONZÁLEZ GALVÁN Coordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2002

Primera edición: 2002 DR  2002. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 968-36-9953-7

CONTENIDO

Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Los derechos de los indígenas y la renovación constitucional en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Diego VALADÉS Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN

LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO Constitutional Aspects of Aboriginal Economic Development: Taxation and Aboriginal Governance in Canada . . . . . . . . .

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James HOPKINS Los derechos indígenas en las Constituciones de Colombia y Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Esther SÁNCHEZ BOTERO Os direitos constitucionais dos povos indígenas . . . . . . . . . .

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Sérgio LEITÃO Las demandas constitucionales en Guatemala y México . . . . . . José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES 7

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CONTENIDO

CONSTITUCIÓN FEDERAL MEXICANA Y DERECHOS INDÍGENAS Las autonomías indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gilberto LÓPEZ Y RIVAS Territorios, tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Francisco LÓPEZ BÁRCENAS CONSTITUCIONES ESTATALES DE MÉXICO Y DERECHOS INDÍGENAS Los derechos religiosos de las comunidades indígenas . . . . . . .

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Elio MASFERRER KAN Constituciones estatales y derechos indígenas . . . . . . . . . . .

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Isidro OLVERA JIMÉNEZ Autonomía indígena y la soberanía nacional: el caso de la ley indígena de Oaxaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Salomón NAHMAD SITTON Chiapas: reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Araceli BURGUETE CAL Y MAYOR Reforma constitucional estatal en Chihuahua sobre derechos de los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Salvador MONSIVÁIS NUEVA CONSTITUCIONALIDAD Y DERECHOS INDÍGENAS El Estado-nación y las autonomías indígenas . . . . . . . . . . . . Luis VILLORO

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CONTENIDO

Nueva Constitución y nuevo derecho indígena . . . . . . . . . . .

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Manuel GONZÁLEZ OROPEZA Municipio y pueblos indígenas, ¿hacia un mestizaje jurídico? . . .

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José ROLDÁN XOPA Debate nacional sobre derechos indígenas: lo que San Andrés propone, ¿San Lázaro descompone? . . . . . . . . . . . . . . . .

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Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN Anexo. Relatoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Claudia GÓMEZ Carlos MONTEMAYOR

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Constitución y derechos indígenas, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 31 de mayo de 2002 en los talleres de Ediciones del Lirio, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kg. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

AGRADECIMIENTOS Este libro es el producto de la conjunción de esfuerzos de instituciones y personas. El Senado de la República y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, así como el personal administrativo, relatores, moderadores y ponentes, formaron equipo para realizar el Seminario Internacional Constitución y Derechos Indígenas, en la sede de nuestro Instituto, los días 14 y 15 de marzo de 2001: a todos, nuestro agradecimiento. Sirva ahora esta Memoria para facilitar la comprensión y enriquecer el debate sobre el proceso de reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas de México.

LOS DERECHOS DE LOS INDÍGENAS Y LA RENOVACIÓN CONSTITUCIONAL EN MÉXICO El artículo 40 de nuestra norma suprema determina que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república compuesta por estados libres y soberanos. A nadie extraña esta fórmula, que reconoce la soberanía de las entidades federativas, semejante a la acuñada desde 1824. Al aprobarse la primera Constitución del México independiente, el Congreso Constituyente reconoció expresamente el derecho “ de cada pueblo” para darse a sí mismo “ leyes análogas a sus costumbres” . Al comenzar el siglo XXI conviene tener presente el ejemplo visionario de esos hombres de principios del siglo XIX. En nuestros días el debate se centra en las aspiraciones de autonomía que alientan los pueblos indígenas del país. Por eso hoy tenemos que preguntarnos si los conceptos de autonomía y soberanía son excluyentes. La orientación que prevalezca resultará de gran relevancia para el sistema constitucional mexicano. La dificultad principal reside en determinar hasta qué punto soberanía y autonomía son dos principios complementarios o contrapuestos. En términos generales la soberanía consiste en el máximo poder originario, incondicionado, intransferible e imprescriptible, ejercido por el pueblo para organizarse jurídica y políticamente; a su vez, la autonomía es una facultad de regulación libre, responsable y temporal cuyo ejercicio institucional, colectivo o individual produce los efectos autorizados por el pueblo soberano. La autonomía puede estar referida a entes jurídicos de naturaleza pública, en cuyo caso a veces incluso se habla de autogobierno; pero también se admite la autonomía de los entes colectivos y por supuesto la autonomía de la voluntad de los individuos. Esas tres formas de la autonomía: pública, social y privada, resultan de la vigencia de un orden jurídico superior que las regula, como decisión del poder soberano a través de la Constitución. Así, aunque conceptualmente la soberanía precede a la autonomía, históricamente ocurrió al revés. La autonomía alcanzó su mayor expre13

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sión posible durante la Edad Media, y fue contrarrestada por la idea renacentista de soberanía. Gracias al principio de soberanía fue posible estructurar el Estado moderno y depositar, en órganos centrales de decisión política, la capacidad coactiva que durante varias centurias habían asumido diversos cuerpos autónomos. El principio de la soberanía fue complementado por una de las más inteligentes teorías de todos los tiempos: la del contrato social. Merced a este contrato se pudo explicar que la totalidad de los individuos se asociaban de manera libre precisamente para resguardar su libertad, pero admitían que la libertad de cada uno tenía por límite la de los demás. Ese pacto sólo era viable si al mismo tiempo se aceptaba la soberanía, y así se justifica doctrinariamente el surgimiento del Estado moderno y su evolución progresiva en Estado social y democrático de derecho. El reconocimiento de que subsistían los atributos de la autonomía de los individuos, de las colectividades, y de entes públicos subordinados al Estado, contribuyó a paliar los efectos totalizadores a que el Estado ha propendido siempre. La armonización entre los principios de soberanía y autonomía ha permitido arribar a lo que hoy denominamos Estado democrático. No existe, por tanto, una relación de antinomia entre ambos principios sino, justamente al contrario, de complementariedad. Hoy se plantean, empero, dos problemas que sí ofrecen una disyuntiva preocupante en la mayor parte de los sistemas constitucionales: existe un embate generalizado contra la soberanía en el ámbito internacional, y una presión expansiva de la autonomía en los ámbitos nacionales. Si se llegara a romper el equilibrio penosamente alcanzado podríamos desembocar en cualquiera de dos extremos: si la decisión cayera del lado de afectar la soberanía desde la presión exterior, presenciaríamos la supresión de los Estados independientes; si la decisión favoreciera la prevalencia de la autonomía como elemento rector de la vida política interna, podríamos regresar a fórmulas bastante parecidas a las adoptadas durante el medioevo; la dilución del Estado se daría por la vía de la fragmentación. Ambas opciones supondrían a la postre la pérdida de la idea de nación. Por supuesto, se trata de dos escenarios extremos. El punto de equilibrio razonable está allí donde se pone a salvo el principio de soberanía y se garantiza el derecho a la autonomía. Todo lo que nos lleve a alejarnos de ese objetivo, en la dirección que sea, debe ser visto con reservas. Mientras que la soberanía es el instrumento que garantiza la libertad de

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las naciones, la autonomía es la que asegura la de la sociedad y sus organizaciones, y de los individuos. Desde luego, hablar de un “ equilibrio” resulta bastante más sencillo que ponerlo en práctica. ¿Cómo traducirlo a términos aceptables para todos? Sólo hay una vía: la del acuerdo. En este ámbito son identificables dos elementos: el político, que atiende a las posibilidades y estilos de conciliación que cada parte sustenta, y el jurídico, que concierne a los instrumentos normativos susceptibles de ser adoptados. En la interacción entre política y derecho no cabe argumentar que el derecho entorpece la política, vieja tesis conservadora, ni que la política domina al derecho, sistemática posición del pragmatismo. En una sociedad democrática, política y derecho son indisociables. Para efectos de estudio e incluso de estrategia podemos distinguir entre factores políticos y jurídicos, pero en términos de convivencia social, unos y otros forman parte de un todo. La norma determina la forma política y el ejercicio político actualiza la hipótesis jurídica. La expresión más elevada de esa realidad la encontramos en un texto al que denominamos, precisamente, Constitución política. En nuestro sistema constitucional tenemos diversas expresiones de autonomía. La autonomía individual queda garantizada: las personas pueden celebrar contratos, pactos o convenios en tanto que de ellos no resulte la pérdida de su libertad o sean contrarios al orden jurídico. La autonomía colectiva está referida a las organizaciones políticas (partidos), sociales (sindicatos, organizaciones agrarias, cooperativas) y profesionales. La autonomía pública es ejercida por los estados, los municipios y diversas instituciones consideradas por la Constitución y las leyes, como las universidades y los organismos electorales, por ejemplo. Los casos más relevantes son los estados y los municipios. La Constitución alude a los “ estados libres y soberanos” , como una fórmula extrema de autonomía que, naturalmente, se ejerce conforme a la propia Constitución federal. En cuanto a los municipios, no se les denomina soberanos, como a los estados, pero sí libres, y la libertad es la expresión más elevada en cuanto a la capacidad de decisión. En 1922 la Unión de Ayuntamientos de la República Mexicana propuso una reforma constitucional al artículo 40 para introducir el concepto de “ municipios autónomos” . No prosperó porque hubo quienes consideraron que el principio de “ municipio libre” era todavía más amplio.

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Esto no obstante, la reforma constitucional sobre el régimen municipal de 1983 representó un notable avance institucional. Esa reforma dejó establecido que el espacio municipal es uno de los más promisorios en cuanto a opciones democráticas concierne, y atribuyó a los municipios una serie de facultades que acentuaron su naturaleza autónoma. Por esto, al plantearse la autonomía de las comunidades indígenas no se contraviene la estructura ni el desarrollo del sistema constitucional mexicano. Por el contrario, se le enriquece. Sin embargo se debe insistir en la necesidad de preservar el equilibrio entre los principios de soberanía y autonomía, para evitar distorsiones que en última instancia afecten las posibilidades de la consolidación democrática del país. La cuestión indígena ha estado presente en México a lo largo de su historia; en otros países, sin embargo, han adoptado soluciones más directas y categóricas que las mexicanas. Aunque los problemas de los indios mexicanos dieron lugar a una intensa polémica entre Las Casas y Ginés de Sepúlveda en el siglo XVI, fue apenas hasta 1992 cuando se decidió franquearles el acceso a la Constitución. Lo llamativo es que esto no hubiera ocurrido ni siquiera con motivo de una Revolución que hizo causa de las reivindicaciones sociales. El artículo 4o. de la carta fundamental mexicana fue reformado en 1992. Desde entonces, el primer párrafo de ese precepto reconoce la naturaleza pluricultural de la nación, “ sustentada originalmente en sus pueblos indígenas” . Además, adopta dos importantes disposiciones: la protección y el desarrollo de las lenguas indígenas, de sus culturas, usos, costumbres, recursos y formas de organización social, por una parte, y por otro lado el “ efectivo acceso a la jurisdicción del Estado” , incluyendo la garantía de que en los juicios agrarios se tomarán en cuenta “ sus prácticas y costumbres jurídicas” . Aunque con esa reforma se llenó una laguna constitucional, vale la pena ver cómo han abordado este mismo asunto otros sistemas constitucionales, para que podamos apreciar la situación actual de las constituciones y los derechos de los indígenas. Aclaro que utilizo la voz “ indígena” como sinónimo de “ natural” o de “ indio” , a pesar de que se sabe que “ indígena” propiamente dicho es toda persona originaria de un lugar determinado. Argentina es, con Uruguay, el país con menor densidad de población indígena de nuestro hemisferio. La Constitución uruguaya no hace alusión a los indígenas, y es comprensible, pero la argentina sí (a. 75.17). La

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Constitución argentina, además de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los indígenas, va más allá que la nuestra en dos aspectos: garantiza el derecho a la educación bilingüe e intercultural, y asegura a los indígenas su participación en la gestión de sus recursos naturales. En Brasil la Constitución dedica un capítulo (el VIII, del título VIII) completo a los indios. De manera aun más precisa que la argentina, la norma brasileña establece (a. 232) que los recursos hidráulicos y minerales pertenecen a la nación (a. 176), pero los localizados en las tierras de los indígenas (a. 20-XI) sólo pueden ser aprovechados con autorización del Congreso nacional, y dando a los indígenas una participación en el producto que se obtenga. En caso de afectación de sus derechos, corresponde al ministerio público (a. 129-V) defender los derechos e intereses de las poblaciones indígenas ante los tribunales federales (a. 109-XI). En cuanto a educación, también se garantiza (a. 210-2) que se utilizarán las lenguas maternas, conforme a “ procesos adecuados de aprendizaje” . En Colombia, la fuerte tradición política del país llevó a establecer (a. 171) una circunscripción nacional especial integrada por indígenas para elegir dos senadores. En materia de justicia se reconoció (a. 246) que las autoridades de los pueblos indígenas ejerzan funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, en “ coordinación” con el sistema judicial nacional. La organización territorial de Colombia está basada en entidades. Estas entidades son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas (a. 286). Todas las entidades gozan de autonomía, pueden gobernarse por autoridades propias y participan en las rentas nacionales (a. 287). La ley precisa los requisitos para que una comunidad indígena adquiera el carácter de entidad (a. 329). El gobierno de esas entidades corresponde a concejos formados conforme a los usos y costumbres de las comunidades (a. 330). Entre sus funciones se incluyen las de aplicar las normas de uso del suelo y poblamiento, formular planes y programas de desarrollo acordes con el nacional, promover inversiones públicas, y percibir y distribuir recursos. En cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales, se garantiza que además de participar en los productos, no se afecta la integridad cultural, social y económica de los indígenas. En Ecuador (a. 1o.) se reconoce explícitamente el quechua, el shuar “ y los demás idiomas ancestrales” , como de uso oficial de los pueblos indígenas. Por lo demás, la Constitución reconoce (aa. 83-85) los derechos de los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos, entre los que

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incluye la protección de los lugares rituales y sagrados. Los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados sobre planes y programas de explotación y recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que “ puedan afectarlos ambiental o culturalmente” , a recibir las indemnizaciones que procedan por esa afectación y a participar en los beneficios que resulten. En Guatemala, la Constitución (aa. 66-70) pone un especial énfasis en los temas sociales. Asegura a los indígenas, además de los derechos convencionales concernientes a la identidad, que recibirán asistencia crediticia y técnica preferencial para estimular su desarrollo, y protección especial en materia laboral cuando tengan que trasladarse fuera de sus comunidades. Honduras (a. 346) es el único país donde la Constitución apenas alude, sin aportaciones de trascendencia, a los indígenas. En Perú (aa. 69 y 149) la Constitución también es muy lacónica, aunque reconoce la autonomía de las comunidades nativas. En Nicaragua, en cambio, se prevé (aa. 5o., 180 y 181) que las comunidades de la Costa Atlántica disfrutarán de un régimen de autonomía conforme al cual contarán con su propia organización social, administrarán sus asuntos locales y elegirán libremente sus autoridades y diputados. Para otorgar concesiones de explotación de los recursos naturales será necesario contar con la aprobación del Consejo Regional Autónomo Indígena. La Constitución panameña (aa. 84, 86, 120 y 123) orienta sus preceptos a la protección de la propiedad indígena (rasgo común con las demás Constituciones mencionadas aquí), y subraya los aspectos culturales, particularmente el estudio, conservación y difusión de las lenguas nativas. Por su parte, la más relevante aportación de la norma suprema paraguaya (a. 66) consiste en el compromiso del Estado para defender a la población indígena “ contra la regresión demográfica” . La norma suprema venezolana de 1999, a diferencia de la precedente de 1961, dedica un amplio capítulo a los derechos de los pueblos indígenas (aa. 119 y ss.). Esta Constitución incluye el reconocimiento a las religiones profesadas por los pueblos y comunidades indígenas y la defensa de sus lugares sagrados y de culto, así como las prácticas propias de una economía basada en el trueque. Se garantiza, además, la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federativas. En cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales correspondientes a los lugares de asentamiento de esos pueblos y comunida-

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des, se prescribe que el Estado lo hará sin lesionar su integridad cultural, social y económica, y previa información y consulta a los indígenas. Este es un rápido repaso de los elementos más sobresalientes del constitucionalismo iberoamericano con relación a la cuestión indígena. Se trata de soluciones que atienden a las particularidades de cada país. Eso no quita que las experiencias ajenas sean útiles cuando se trata de resolver un problema que en varios lugares, como es el caso de México, está poniendo a prueba la flexibilidad de las instituciones, la funcionalidad de la política y el valor de la tolerancia. Este volumen recoge los trabajos presentados en el seminario internacional sobre derechos de los indígenas que se llevó a cabo con el propósito de examinar, de manera sistemática, responsable y serena, las soluciones legales vigentes y propuestas, para reconocer los derechos de los pueblos indígenas mexicanos. El Senado de la República y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México asumieron la tarea de convocar a expertos mexicanos y extranjeros para que examinaran las diversas experiencias latinoamericanas en esta materia. En nombre del Instituto agradezco al Senado de la República el apoyo decidido y decisivo para la realización del seminario, y deseo a todos los participantes el éxito que merecen sus deliberaciones en torno a un tema crucial de nuestro tiempo. La solución que se le dé al problema indígena en México reclama imaginación y decisión. Muchas veces los cambios tiene que adoptarse alejándose de las respuestas convencionales. La heterodoxia no siempre permite encauzar institucionalmente los conflictos de origen o naturaleza social. Debe tenerse presente, a manera de ejemplo, la singular intervención en el Congreso Constituyente de Querétaro, del experimentado jurista Fernando Lizardi. Cuando se discutía (26 de diciembre de 1916) acerca de incluir la jornada máxima de ocho horas como derecho constitucional de los trabajadores, el diputado manifestó que esa no era materia constitucional y que la inclusión de semejante precepto “ le queda al artículo exactamente como un par de pistolas a un santo Cristo” . Debe admitirse que el constitucionalismo mismo representó, en su momento, una ruptura con el orden normativo del absolutismo. Significó una solución heterodoxa para las demandas políticas de una sociedad que exigía la renovación. La ortodoxia tampoco prevaleció cuando de reconocer la independencia de las colonias se ha tratado, ni cuando se adoptaron las decisiones reformistas que pusieron fin al poder temporal de las igle-

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sias. Admitir el voto de los pobres y de los iletrados en condiciones de igualdad con el de los ricos e informados, o equiparar el sufragio femenino con el masculino, también fueron decisiones que rompieron con la ortodoxia de su tiempo. Esa misma disposición tendrá que adoptarse al examinar, en México, los derechos de los indígenas. Es obvio que después de siglos de preterición, la totalidad de las demandas de los indígenas no caben en el orden normativo ortodoxo nacional, construido para tutelar otros intereses. En este punto es indispensable aceptar que la renovación del orden jurídico es un imperativo de la realidad y, por supuesto, de la justicia. Si como consecuencia se tienen que dejar de lado algunos principios hasta ahora considerados inmutables, no se tratará sino de un tirón más en el proceso de cambio de toda sociedad libre y dinámica. Contra la transformación de una sociedad no se puede blandir el argumento de la inmutabilidad del orden jurídico. Siempre que así se ha hecho, la tensión entre la norma y la realidad ha generado cualquiera de dos respuestas posibles: la ruptura violenta del orden normativo o el empleo sin consideraciones de la coacción. Ninguno de ambos extremos es aceptable cuando existe la posibilidad de encauzar racionalmente los conflictos a través de procesos normativos flexibles y sensatos. Diego VALADÉS Ciudad Universitaria, en el aniversario de Benito Juárez de 2001

INTRODUCCIÓN Los procesos de reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas por los Estados del continente americano han generado un debate inédito: ¿cómo incluir su derecho a la libre determinación, a su autonomía, con base en las reglas constitucionales existentes? Para Diego Valadés, la demanda de autonomía de los pueblos indígenas no atenta contra la soberanía del Estado, más bien la autonomía la complementa y “ enriquece la estructura y desarrollo del sistema constitucional” . Desde la perspectiva del constitucionalismo contemporáneo se analizan los casos de Canadá, Colombia, Ecuador, Brasil, Guatemala y México. James Hopkins considera que la autonomía indígena de esos países fortalece a la nación canadiense: “ Aboriginal people aspire to live their individual and collective identities under their own governments with their own programmic vision of design and yearn to be respected, in part as the first peoples who allowed Canada to grow and prosper as a nation” . Esther Sánchez Botero advierte que en Colombia y Ecuador la consolidación de los Estados multiculturales pasa por una activa voluntad cotidiana: Es importante que el panorama de refuerzo de lo étnico; es decir, de la capacidad de ser respetados para el ejercicio de la autonomía por parte de la sociedad hegemónica, se traduzca día tras día en más hechos de reconocimiento que posibiliten, si ellos así lo desean como autónomos, el ejercicio legal y plural de la justicia, las formas socioeconómicas distintas, el fortalecimiento de sus sistemas de gobierno, todas las instituciones compitiendo con los signos de los tiempos modernos, pero bajo el espíritu de sus antepasados.

La Constitución brasileña destaca en el ámbito continental por dedicar un capítulo completo al reconocimiento de los derechos indígenas. Sérgio Leitäo destaca el derecho originario a sus tierras reconocido desde la Constitución de 1934. La actual Constitución de 1988 establece 21

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que las tierras indígenas son inalienables, indisponibles e imprescriptibles y las define como “ terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles para suas atividades produtivas, as imprescindíveis á preservacäo dos recursos ambientais necessarios a seu bem-estar e as necessárias a sua reproducäo física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradicöes (artículo 231, párrafo 1)” . Para José Emilio Ordóñez Cifuentes, el reconocimiento constitucional en Guatemala y México es complejo porque son Estados etnocráticos, donde se ejerce un colonialismo interno hacia los pueblos indígenas: ...tanto México como en Guatemala, encontramos Estados de carácter etnocrático... tierras pródigas de una enorme riqueza material distribuidas inequitativamente, en donde la modalidad política en los umbrales del siglo XX en su realidad más inmediata es la del colonialismo interno... donde la problemática es sumamente compleja y la cuestión principal radica en las relaciones, los procesos y las estructuras político-económicas y socioculturales específicas de dominación interna y la sujeción a los grandes intereses del capital internacional.

En el ámbito federal mexicano se exponen los puntos de vista sobre el reconocimiento de los derechos políticos, territoriales y religiosos de los pueblos indígenas. En relación con los primeros, Gilberto López y Rivas señala que su reconocimiento debe ser integral y que sin la atención a esta demanda no habrá democracia: ...la autonomía se fundamenta en un reconocimiento claro de una unidad nacional, que toma en cuenta el derecho de los pueblos indios a decidir sobre sus propios asuntos y el derecho también, no solamente a decidir y gobernarse, sino también a intervenir democráticamente, con el resto de los mexicanos, en las decisiones que se tomen en todos los niveles de la jurisdicción del Estado.

Para Francisco López Bárcenas el reconocimiento de los derechos indígenas pasa por el reconocimiento del derecho colectivo al territorio, “ porque de nada serviría que en las leyes se enunciaran todos estos derechos si no se establecieran al mismo tiempo las condiciones para su pleno ejercicio” . Esto se justifica ante un vacío legal que es necesario cubrir para que se proteja, expresa y ampliamente, el derecho colectivo al territorio, también porque la tierra es la matriz cultural indígena, así como

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para preservar los recursos naturales y establecer las bases para el reconocimiento de los pueblos indígenas como entidades de derecho público. Elio Masferrer apunta que la religión indígena se caracteriza por no distinguir entre lo sagrado y lo profano, ya que todo es sagrado; tampoco pretende convertir a los demás ni mezclarse con otras etnias. La influencia colonial agregó otros elementos como: “ ...los sistemas de fiestas, los sistemas de cargos político-religiosos, la articulación del trabajo público con el trabajo para las actividades religiosas y la configuración y asimilación de los sitios sagrados a las nuevas realidades” . La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público no reconoce a las religiones indígenas ni a sus ministros de culto, razón por la cual, señala, será necesario atender el derecho colectivo a concebir y practicar su espiritualidad, respetando, por ejemplo, sus lugares sagrados (templos, sitios naturales y arqueológicos) y oficializando a sus especialistas religiosos tradicionales. En el ámbito de las constituciones locales de México se analizan los procesos de reconocimiento de los derechos indígenas en forma general, en particular los estados de Oaxaca, Chiapas y Chihuahua. El estudio de Isidro Olvera Jiménez sobre las reformas constitucionales en materia indígena en 16 estados señala que, hasta 1992, sólo cinco de éstos reconocían la existencia de sus pueblos indígenas. Después de la reforma al artículo cuarto de la Constitución federal de 1992, cuatro estados más hicieron su reforma; y con el surgimiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional en 1994, siete estados reformaron sus constituciones. Sólo Oaxaca, Quintana Roo, Chiapas y Campeche tienen leyes reglamentarias en materia indígena. La mitad de los estados se reconocen como estados pluriculturales, y Oaxaca, Nayarit y Veracruz reconocen expresamente el derecho a la libre determinación de sus pueblos indígenas. El efecto de estas reformas, sin embargo, no es lo esperado: “ Si se profundiza en un análisis sobre el impacto y aplicación de las normas constitucionales citadas, los resultados no serán muy halagadores, pues en la mayoría de los casos no son suficientes para responder a las reivindicaciones de los pueblos y comunidades indígenas, sin negar que representan un avance.” Dicho adelanto lo constata Salomón Nahmad, en relación con el caso oaxaqueño: Todos estos derechos colectivos representan un avance en la construcción de una sociedad multicultural y diversa de Oaxaca y que se proyectarán al

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nivel nacional. Esta ley abarca los aspectos de la autonomía, cultura, educación, y articulación de los sistemas normativos internos con los del sistema judicial estatal, de los derechos de las mujeres indígenas, del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de las comunidades y pueblos dentro de sus territorios para un desarrollo étnico que otorgue mayor bienestar y seguridad a los pueblos originarios del estado de Oaxaca. La aprobación de esta ley coloca a Oaxaca en la cúspide del reconocimiento de los derechos humanos y colectivos de los pueblos indígenas de México y se proyecta significativamente al nivel de América Latina al final del siglo XX.

Para Araceli Burguete Cal y Mayor las reformas no necesariamente pueden fortalecer a los pueblos indígenas: ...no todas las reformas constitucionales en materia de derechos indígenas, abonarán hacia (su) fortalecimiento... sino que muchas de ellas podrán tener exactamente el propósito contrario. Por ejemplo, las reformas legales en Chiapas que se realizaron desde 1998 hasta el año 2000, no tuvieron como propósito la profundización de la autonomía indígena; sino, por el contrario, el fortalecimiento de la presencia estatal en las regiones indias, para lograr un mayor y más eficiente control sobre la vida y decisiones de tales pueblos.

El caso de Chihuahua, analizado por Salvador Monsiváis, destaca la reforma constitucional de 1993, donde se asigna un capítulo a los derechos de los pueblos indígenas. En éste se establece que en los jucios civiles y penales se deberán aplicar las normas indígenas y se reconoce la inembargabilidad e imprescriptibilidad de las tierras indígenas. Sin embargo, la falta de una ley reglamentaria, a pesar de cuatro intentos por aprobarla, propicia que el camino por recorrer sea largo: Hoy se puede decir que la Constitución de Chihuahua ha intentado ser accesible en la justicia con la población indígena, tratando de atender su conformación sociocultural en que vive, pero falta un gran trecho por caminar. En las distintas propuestas de iniciativas de Ley Reglamentaria que se han presentado de 1994 a 1999, muestran posiciones encontradas, se transcriben garantías que ya están consagradas en leyes federales, y, aún más se transcriben conceptos que en este contexto son inaceptables porque ponen en riesgo la soberanía de la nación mexicana.

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Elementos de una nueva constitucionalidad, basados en los derechos indígenas, se exponen en la última parte de esta memoria. Para Luis Villoro, el reconocimiento del pluralismo cultural en la Constitución, fundamenta al pueblo indígena como nuevo sujeto de derechos al interior del Estado; de esta manera, el derecho a la libre determinación, y como expresión de ésta la autonomía indígena, debe entenderse “ como status jurídico pactado entre el gobierno... y los pueblos” . Para Manuel González Oropeza, la autonomía indígena es compatible con la historia política y el sistema federal mexicano: Aunque Wheaton fue de gran influencia en México, el liberalismo político del siglo XIX no prestó atención a [su] afirmación [en el sentido de que “ una potencia débil no renuncia a su soberanía y el derecho a gobernarse por sí misma al colocarse bajo la protección de una potencia más fuerte” ] ni a la tesis de Tocqueville que caracteriza al sistema federal como una coexistencia de soberanías en un mismo territorio, lo cual se traducía en diferentes gobiernos propios de cada comunidad, con capacidad de expedir su legislación, pues ésta fue la definición de soberanía en el primer documento constitucional de México: los Sentimientos de la Nación de Morelos.

José Roldán Xopa señala que la integración del derecho indígena en el derecho nacional podría darse en el ámbito municipal, lo cual no produciría una relación entre sistemas jurídicos diferentes, sino una mezcla de ambos: Si bien, el empleo del dualismo “ indígena” y “ no indígena” tiene como utilidad señalar los rasgos genéricos de dos órdenes normativos de diversa proveniencia, la juridificación del primero (su conversión a derecho positivo) tiene también como consecuencia su conformación como parcela del derecho nacional. No obstante su diversidad (su carácter consuetudinario, su énfasis comunitario, etcétera), la recepción legal y constitucional que del mismo se hace, desencadena un proceso de ubicación en el sistema de fuentes del derecho mexicano cuya base común de validez es la Constitución. Se verifica, pues, más que un proceso de pluralismo jurídico, una vía de mestizaje jurídico, en el que el dualismo tiende a disolverse.

Jorge Alberto González Galván menciona que la técnica jurídica constitucional, en relación con el reconocimiento de la autonomía indígena, debe estar subordinada al espíritu de las demandas de los pueblos indígenas. Destaca que el legislador de 1917 fue sensible al romper el esquema

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individualista del constitucionalismo decimonónico cuando reconoció los derechos colectivos de los campesinos y trabajadores por sus diferencias sociales y económicas en relación con el resto de la población. Esto último nos colocó en la vanguardia del Estado social de derecho. Ahora se tiene la responsabilidad de ampliar el reconocimiento de los derechos colectivos para aquellos que son culturalmente diferentes y colocarse en la vanguardia de un nuevo Estado, del Estado pluricultural de derecho. Se puede consultar en el anexo la relatoría realizada por Claudia Gómez y Carlos Montemayor. Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN

CONSTITUTIONAL ASPECTS OF ABORIGINAL ECONOMIC DEVELOPMENT: TAXATION AND ABORIGINAL GOVERNANCE IN CANADA James HOPKINS This land is ours; ours by right of possession; ours as a heritage, given to us as a sacred legacy. It is the spot where our fathers lie; beneath those trees our mothers sang our lullaby, and you would tear it from us and leave us wanderers at the mercy of fate.

Joseph ONASKAKENARAT1 [T]he extravagant and absurd idea, that the feeble settlements made on the sea coast, or the companies under whom they were made, acquired legitimate power by them to govern the people, or occupy the lands from sea to sea, did not enter the mind of any man.

Chief Justice MARSHALL2 SUMMARY: I. Introduction. II. Constitutional aboriginal rights as the basis for taxation and self-government. III. The project of innovative institutional design amidst first world poverty. IV. Conclusion. V. Appendix. VI. Bibliography.

I. INTRODUCTION Prior to European contact, conquest, and colonization, Aboriginal peoples lived as self-governing political communities, exercising sovereign authority over their distinct individual and collective identities. 3 Central to 1 MacLaine, Craig y Baxendale, Micheal, This Land is Our Land: the Mohawk Revolt at Oka, Toronto, Optimum Publishing, 1990, p. 3. 2 Worcester v. Georgia, 31 U. S. (6 Pet.) 515 at 543 (1832) [hereinafter “ Worcester” ]. 3 I use “ Aboriginal”, “ First Nation” , “Indian” , “indigenous,” and “Native” interchangeably and with equal respect to refer to the indigenous peoples, including the Eskimo, Inuit, and Metis peoples

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Aboriginal identity was an inter-dependence with the land and all of nature’s inhabitants. Following the Supreme Court of Canada’s decision in Delgamuukw v. British Columbia, this special bond with the land is an aspect of contemporary Aboriginal title that has been given a broad interpretive scope in Canadian constitutional law.4 It represents a dynamic approach to the traditional justification of Aboriginal government that includes claims of prior occupancy and cultural relativism.5 Recognizing an inter-dependence with the land carries with it a much deeper theoretical claim for Aboriginal government-one of prior sovereignty. This deeper claim posits that the key to the normative legitimacy of Aboriginal government is not the mere fact that indigenous people were prior occupants of the continent, but that they were prior sovereigns. To be sure, this has been the Aboriginal perspective in identifying the source of Aboriginal government.6 The Royal Commission on Aboriginal Peoples for example, explained that occupancy is a mere proxy to sovereignty that is tied to the deep cultural bond with the land.7 This is an important time for Aboriginal people in Canada as they seek to cast off the domestic shackles wrought by centuries of socio-economic upheaval and attempts at assimilation. Contemporary Aboriginal law offers a hope to begin the process of reasserting sovereignty, but increasingly the Aboriginal community has expressed resentment with respect to non-Aboriginal definitions that are transposed onto this essential of North America. I also capitalize Aboriginal in reference to their distinct identity as a people, which by all accounts is capitalized for other cultural and racial groups. 4 [1997] 3 S. C. R. 1010, 153 D. L. R. (4th) 193, [1998] 1 C. N. L. R. 14, 37 I. L. M. 268 [hereinafter Delgamuukw]. 5 See generally Macklem, Patrick, “ Distributing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples” , 45 Stan. L. (1993). 6 Canadian Aboriginal people viewed the Royal Proclamation not as a recognition of occupancy, but rather as recognition of sovereignty. It provided Britain with an exclusive right to treaty with the Aboriginal peoples in those territories claimed by it; it did not provide a right of sovereignty. See generally The Royal Proclamation of 7 October, 1763, R. S. C. 1985, App. II núm. 1 (hereinafter the “ Royal Proclamation” . 7 See Canada. Royal Commission on Aboriginal Peoples (RCAP). Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, vols. 1 to 5. Ottawa: The Commission, 1996 hereinafter the RCAP. In considering the scope of the The Royal Proclamation the Royal Commission on Aboriginal Peoples explains: “ The Proclamation portrays Aboriginal nations as autonomous political units living under the Crown’s protection an on lands that are already part of the Crown’s dominions. Aboriginal nations hold inherent authority over their internal affairs and the power to deal with the Crown by way of treaty and agreement. In a word, its portrays the link between Aboriginal peoples and the Crown as broadly confederal” .

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process of reclamation.8 Aboriginal people aspire to live their individual and collective identities under their own governments with their own programmic vision of design and yearn to be respected, in part as the first peoples who allowed Canada to grow and prosper as a nation.9 This paper examines the role of taxation against the background of a continuing demand by Aboriginal communities for greater autonomy in relation to self-government. The aim will be to determine the extent to which a new conceptualization of taxation can be considered to represent a shift away from the culturally inappropriate non-Aboriginal tax regime which attempted to assimilate on reserve Aboriginal people through a cunning franchise program. In Part I of this paper I will examine the scope of Aboriginal constitutional rights in Canada and argue for a formal and substantive interpretation that will offer a clear and more immediate justification with respect to claims for a proximate degree of sovereignty. Traditionally justified by the undeniable fact of prior occupancy and historic cultural relativism, Aboriginal government can shield itself against a renewed antagonism by reference to dynamic institutional arrangements that can restore the human condition and well being of the community.10 In 8 See Borrows, John, “ With or Without You: First Nations Law (in Canada)” , 41 McGill L. J. 629 at 634 (1996). John Borrows is a member of the Anishinabe First Nation, Cape Croker, Ontario. Borrows observes that dispute resolution is the primary function of many First Nation’s stories and have operated effectively for thousands of years. Incorporating traditional Aboriginal law into the common law must overcome many obstacles including the latter’s historical underpinnings that “ denies Native differences where its acceptance would result in the question of basic premises concerning the nature of property, contract, sovereignty or constitutional right. Native difference is acknowledged where it would achieve a similar result” . 9 By programmic vision I simply mean an understanding with respect to the institutional arrangements that reflect the hopes and aspirations of the community for a better future. My grandfather, Algonquin First Nation from Fort Coulonge, Quebec, shared stories of our early contact with French explorers beginning with Jaques Cartier in 1535. Along the St. Lawrence when freeze up arrived the Algonquin and Mohawk gave food and shelter to the French who were suffering from scurvy. We also shared the cure to scurvy-birch bark strips molded along the gum line much the same way one uses chewing tobacco. 10 There has been a sharp and noticeable antagonism against Aboriginal people asserting their rights. The Mi’kmaq of Canada’s East Coast have recently suffered at the hands of non-Aboriginal fishermen in exercising their fishing rights. This has led to violent mobs burning Aboriginal fishing boats, cutting their lobster nets, and numerous physical assaults. See Morris, Chris, “ Native women defy ruling on lobster fishing Sail out to set traps” , The National Post, Monday, May 08, 2000 at A1, See also Hamilton, Graeme, “ PEI fishing dispute threatens tourism: official Image at risk: Natives refuse to use special lobster licences after boats threatened” , The National Post, Tuesday, May 09, 2000 at A1. Hamilton reports: “ Leaders of the Abegweit band and the PEI. Native Council would not attempt to fish new lobster licences because their boats had been threatened. The licences to fish were provided by the federal government as part of its response to the Supreme Court’s decision in the case of Donald Marshall Jr.” .

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Part II of this paper I will deconstruct the normative basis for current tax law regarding on reserve Aboriginal people. Prompted by a desire to unpack the apparent paradox of Aboriginal tax exemption —an exemption developed for the purposes of marginalization— the analysis will concern itself with expanding the horizons of Aboriginal self-government with the use of new financial instruments and innovative tax design. This process occurs against a backdrop where the current locus of decision-making is shifted away from the bureaucratic regime under the Indian Act and back into the community. II. CONSTITUTIONAL ABORIGINAL RIGHTS AS THE BASIS FOR TAXATION AND SELF-GOVERNMENT

1. Beyond Delgamuukw-An argument for invigorating “the work in progress”11 In this section I will discuss the contemporary sources of Aboriginal rights in Canada and argue that the scope of constitutional Aboriginal rights must extend further still to a deepened normative legitimacy of Aboriginal government. The premise of recognition is not the historical right of occupancy and the historical placement of Aboriginal people in colonization of North America. Instead, I will argue that these serve as mere proxies to the true essence of constitutional Aboriginal rights; that our rights are recognized on the basis of sovereign nationhood. Applying this view as the interpretative centerpiece will provide further insight in to the court’s dilemma in conferring formal recognition and will explain the court’s inability to form an interpretative nexus on Aboriginal rights.12 A review 11 Joffe, Paul, “ Assessing the Delgamuukw Principles: National Implications and Potential Effects in Quebec” , 45 McGill L.J. 155 at 159 (2000). The author describes the legal landscape postDelgamuukw as follows: “ In reflecting upon the significance and implications of the Delgamuukw decision, it is prudent to view the decision as a ” work in progress” . First, like courts in other countries, Canadian courts are still in the process of coming to terms with the fundamental rights of Aboriginal peoples. Therefore, an evolution of the judicial analysis of land-related Aboriginal rights is likely to continue to progress. Second, certain key aspects such as the status of Aboriginal peoples and their rights of self-determination and self-government have yet to be fairly considered in any context. These additional elements could eventually have a profound effect on the approach of, and analysis by, courts in Canada” . 12 The Aboriginal perspective views the legal discourse as one of catching up by non-Aboriginal institutions with respect to the normative basis that shapes the institutional arrangements between government and Aboriginal peoples. As a legal discourse, it is one that involves the judiciary’s embrace of legal formalism that is slowly weakening in the face of a logic that speaks to context and a

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of the recent court cases will demonstrate that the posits of a more dynamic sovereign-based interpretation is emerging and the need for reasserting this right by Aboriginal people is pressing. The gradual development of a purposive approach to Aboriginal constitutional rights is the first step in converging what I view to be an oppressive constellation of federal and provincial jurisprudence that has fragmented contemporary notions of Aboriginal government. This analysis will lay the foundation for innovative tax and finance systems in the second part of the paper. There are two contemporary sources of Aboriginal law in Canada and both are enshrined in the Canadian Constitution Act.13 The first source is contained in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, which generally protects various individual rights and freedoms (i. e. the protection against unreasonable search and seizure under s. 8).14 Section 25 of the Charter guarantees that it the will not derogate from any Aboriginal rights, treaty rights or freedoms that pertain to Aboriginal people and states: The guarantee in this Charter of certain rights and freedoms shall not be construed so as to abrogate or derogate from any Aboriginal, treaty or other rights or freedoms that pertain to the Aboriginal peoples of Canada including, (a) any rights or freedoms that have been recognized by the Royal Proclamation of October 7, 1763; and. (b) any rights or freedoms that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired.15

The second source of contemporary Aboriginal rights is the constitutional guarantee contained in 35(1) of Constitution that covers existing Aboriginal and treaty rights and states in its entirety: 35 (1) The existing Aboriginal and treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed. more liberal view of common law doctrines within the sphere of Aboriginal law. Thus, in Delgamuukw, supra note 4, the Court made an exception to the hearsay rule and allowed oral evidence to be introduced by qualified witnesses, traditional elders, to establish Aboriginal territorial boundaries. 13 The Constitution Act, 1982, enacted as Schedule B to the Canada Act 1982 (U. K.) 1982, c. 11. In 1982, the federal Parliament of Canada repatriated the Constitution of 1867 from England to allow true independent status and resolution of Canada’s constitutional issues see generally, Hogg, Peter W., Constitutional Law of Canada, 3a. ed., Toronto, Carswell, 1992. 14 The Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U. K.), 1982, c. 11, s. 25. Ibidem, S. 25. 15

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(2) In this Act, “ aboriginal peoples of Canada” includes the Indians, Inuit, and Metis peoples of Canada. (3) For greater certainty, in subsection (1) “ treaty rights” includes rights that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired. Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and treaty rights referred to in subsection (1) are guaranteed equally to male and female persons.16

This is the most commonly used constitutional provision to assert pre-existing Aboriginal rights and has been given a purposive interpretation by the Supreme Court of Canada in the landmark Delgamuukw decision.17 The importance of entrenching Aboriginal rights in the Constitution cannot be understated. First, these constitutional provisions are binding and unalterable by the central (federal) and regional (provincial) authorities. Amendments require the assent of the two Houses of federal Parliament; the House of Commons and the Senate, and two-thirds of the provincial legislative assemblies representing 50 percent of the population of all the provinces.18 The rigid nature of the Constitution is further demonstrated by the express affirmation that it has supremacy over all other laws as provided in section 52, which states: 52. 1 The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect.19

The legal doctrines arising prior to the 1982 amendments were plagued with formalistic doctrines and demonstrated an absence of purposive interpretation.20 Falling short of the dramatic 1982 constitutional Constitution Act, 1982. See Schedule B, Part II. Supra note 4. For constitutional amendment procedures see generally, Constitution Act, 1982, Schedule B, Part V. See also, Hogg, Peter, Constitutional Law of Canada, supra note 13, p. 116. 19 Constitution Act, 1982. Supra note 13. See, Schedule B, part VII, s. 52. Emphasis added. 20 The formalist constitutional approach of the pre-Delgamuukw period necessitated resort to international tribunals. In Ominayak v. Canada for example, the U. N. Human Rights Committee in assessing treaty obligations under the International Covenant on Civil Rights and Political Rights held that Canada violated its obligations under Article 27 by facilitating oil and timber leases to the detriment of the Lubicon Cree and their traditional land base. See Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, Communication núm. 267/1984, Report of the Human Rights Committee, U. N. GOAR, 45o. Sess., Supp. núm. 40, vol. 2 at 1, U. N. Doc. A/45/40, Annex 9(A) (1990) (views adopted March 26, 1990). See generally, International Covenant on Civil and Political Rights, Dec. 16, 1966, G. A. Res. 2200 (XXI), Artículo 27, 999 U. N. T. S. 171 (entered into force Mar. 23, 1976). Article 27 affirms the right of persons belonging to “ ethnic, linguistic, or religious minorities... to enjoy their own culture, profess and practice their own religion [and] to use their own language” . 16 17 18

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reform one could not have expected the courts to have otherwise obtained the necessary direction from Parliament.21 The challenge of making meaningful precedent that breaks away from the normative confines is virtually insurmountable given the Anglo predisposition for protecting concepts of personal property rights. The B. C. trial decision in Delgamuukw for example, was over 400 pages long and contained 100 pages as attached schedules and lasted four years with a total of 374 days held in court.22 The trial judge, Chief Justice McEachern of the B. C. Supreme Court, also traveled by bush plane to view the lands under dispute. After one of the most extensive trials in Aboriginal law, the trial judge dismissed the plaintiffs claim and stated, “ It is the law that aboriginal rights exist at the pleasure of the Crown and they may be extinguished whenever the intention of the Crown to do so is plain and clear” , and he believed that the Crown in the case at bar had clearly exercised that pleasure and dismissed the claim accordingly.23 In this respect, common law doctrines such as fee simple, rights of possession, easements and laches are completely removed from the traditional Aboriginal perspective on property rights. Recognizing the strength of formalism along with the enactment of express Aboriginal constitutional rights is a reminder of the past approach. Further, it advances the legal doctrine to embrace an Aboriginal perspective that gives the right an inherent meaning. This is a process of social change inasmuch as it is legal and institutional resistance demonstrates the Crown’s self-imposed amnesia with respect to the relationships between the first Europeans and Canadian Aboriginal groups. Whether it be the experience of a demand to 21 In fact, final appeal in Canada rested in the Privy Council up until 1948. Aboriginal law was placed in a tremendously difficult situation because of this. The most significant Privy Council decision on Aboriginal rights was the landmark case of St. Catherine’s Milling & Lumber Co. c. R. (1888), 14 App. Cas. 46 (P. C.) where in the Council held that under federal provincial division of powers, the federal Crown may create a reserve, but it cannot use provincial Crown lands (such as those obtained by First Nations by surrender under treaty) for that purpose without the cooperation of the province. In effect, the decision resulted in separating the power to enter into treaties and the power to fulfill those treaties once they are executed. Thus, once surrender of title is made under treaty the province holds exclusive proprietary and administrative rights over the surrendered lands. For an excellent review of this decision, see Rotman, Leonard L., “ Provincial Fiduciary Obligations to First Nations: The Nexus Between Governmental Power and Responsibility” , 32 Osgoode Hall L. J. 735 (1994). 22 Delgamuukw v. British Columbia, 1991 3 W. W. R. 97 (B. C. S. C). Reversed Delgamuukw, supra note 4, (SCC). 23 See Persky, Stan, Delgamuukw, The Supreme Court of Canada Decision on Aboriginal Title, Vancouver, Greystone Books, 1998, p. 8. Citing to the trial court decision.

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leave a restaurant over visibly Aboriginal features, or racially derogatory names, the cool comfort to the process of reasserting an Aboriginal norm is had by way of reference to Professor Unger’s critical observation that tensions are apart of breaking the confines of the dominant discourse: The defense of received forms of doctrine has always rested on an implicit challenge: either accept the ruling style, with its aggressive contrast to controversy over the basic terms of social life, as the true form of doctrine, or find yourself reduced to the inconclusive contest of political visions. This dilemma is merely one of the many specific conceptual counterparts to the general choice: either resign yourself to some established version of social order, or face the war of all against all.24

To be sure, outside of the theoretical is a politically charged atmosphere that has witnessed non-Aboriginals in the wake of Delgamuukw express urgency over the need to preserve the existing property regime in British Columbia. Recent attempts by federal Parliament to recognize treaty rights for example, are being challenged by the B. C. provincial opposition party and a former Supreme Court Judge who are seeking relief by way of motion and a declaration of unconstitutionality with respect to the Nisga’a Treaty.25 Ironically, the Supreme Court of Canada’s prior decision began the modern treaty making process between the Nisga’a Nation and the federal and provincial government and more importantly, it recognized that Aboriginal title was unique and separate from the common law norms of fee simple. In Guerin v. R., Dickson J. (as he then was) described the “ sui generis interest” of Aboriginal title as giving rise to a distinctive fiduciary duty of the Crown to deal with surrendered lands for the benefit of the particular Aboriginal group.26 Dickson J. characterized the basis for Aboriginal title’s sui generis nature as going to its inseparable attachment between Aboriginal people and their land, save an express extinguishment to the Crown, and further was: [b] est characterized by its general inalienability (other than by surrender of the Crown), coupled with the fact that the Crown is under obligation to 24 Unger, Roberto M., The Critical legal Studies Movement, 96 Harv. L. Rev. 561 at 563 (1983). Emphasis added. 25 Seeman, Neil, “ Former high court judge to Challenge Nisga’a treaty” , The National Post, Monday, March 20, 2000. See also, Bill C-9: Nisga’a Final Agreement Act, currently before the House of Commons awaiting final Senate approval. 26 [1984] 2 S. C. R. 325 (hereinafter “ Guerin” ), p. 335.

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deal with the land on the Indians’ behalf when the interest is surrendered. Any description which goes beyond these two features is both unnecessary and potentially misleading.27

The decision in Guerin gave the federal and provincial governments the necessary incentive to negotiate the unsettled land claim of the Na’a nation in B. C. However, despite establishing the sui generis nature of Aboriginal title as a distinct proprietary interest the scope and content of the right guaranteed by s. 35(1) of the Constitution remained uncertain. The issue was again revisited in Delgamuukw when the Supreme Court heard the appeal by the Gitskan and Wet’suwet’en nations who claimed ownership and jurisdiction over 58,000 square kilometers of Northwestern British Columbia.28 In the landmark Delgamuukw decision Court expressly acknowledged for the first time that the sources of Aboriginal title include pre-existing systems of Aboriginal law such as oral history to allow the delineation territorial boundaries in establishing claims.29 Having previously determined that Aboriginal title is sui generis, the Court concluded that Aboriginal title gives rise to an interest in land that is not the equivalent to a fee simple estate. Instead, the Court found that Aboriginal title gives rise only to limited rights to develop and use the land, which prohibits any use that is “ irreconcilable with the nature of the attachment to the land which forms the basis of the group’s claim to the land” .30 Chief Justice Lamer added that Aboriginal title is “ sui generis in the sense that its characteristics cannot be completely explained by reference either to the common law rules of real property or to the rules of property found in Aboriginal legal systems” .31 Instead, as with “ other Aboriginal rights, it must be understood by reference to both common law and Aboriginal perspectives” .32 In short, the Supreme Court found that Aboriginal Ibidem, pp. 381 y 382. Delgamuukw, supra note 4. The Royal Proclamation of 1763 did not confer British recognition of Aboriginal title west of the Canadian Rocky Mountains onto what is not the Province of British Columbia. Accordingly, few treaties were entered into and the cloud of title over the land remained in doubt until the Supreme Court recognized Aboriginal title in this decision. Further, the Court recognized the pre-existing title of Aboriginal people prior to European contact. 29 The introduction of oral evidence from elders was previously held to violate the evidentiary rule against the admission of hearsay and was inadmissible at trial. The Supreme Court upheld the use of the “ kungax” , a spiritual song that provides the territorial boundaries of the respective First Nations. 30 Ibidem, p. 1088. 31 Ibidem, At p. 1081. 32 Idem. 27 28

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title is sui generis for at least three reasons: a) it is inalienable to all but the Crown; b) its source lies in possession of the land and in pre-existing systems of Aboriginal law; and c) it is held communally. In Delgamuukw, the Court did not actually rule on the substance of the claim itself. Nonetheless, Lamer C. J. C., for the majority, proceeded to discuss the content of Aboriginal title “in order to give guidance to the judge at the new trial”.33 Chief Justice Lamer stated that the content of Aboriginal title “has not been authoritatively determined by this Court”, and thus took the opportunity to explore this matter in some detail. The Aboriginal claimants argued that Aboriginal title was “tantamount to an inalienable fee simple, which confers on Aboriginal peoples the right to use those lands as they choose and which has been constitutionalized by s. 35(1)” of the Constitution Act, 1982.34 Given that their claims were never extinguished by treaty, the Aboriginal peoples of British Columbia are continuing to pursue their land claims through the courts, seeking the recognition and enforcement of their pre-existing and continuing Aboriginal title. Central to this dispute was the question of the content of Aboriginal title. The relevant questions included the following: Was it an interest in land that is tantamount to a fee simple estate, giving to Aboriginal communities broad rights to occupy, develop and exploit their lands? Or is it something less, perhaps a right to exclusively occupy Aboriginal lands only for a limited range of traditional Aboriginal activities, in some respects similar to a licence at common law or a conditional fee simple? If so, what is the legal basis for imposing such limits on Aboriginal title and Aboriginal lands? In a prior decision, R. v. Van der Peet, the Court indicated that Aboriginal rights found their source in a “ form of intersocietal law” , bridging Aboriginal and non-Aboriginal legal systems.35 Building on this point in Delgamuukw, Lamer C. J. C. also found that Aboriginal title likewise stems, at least in part from pre-existing systems of Aboriginal law, perIbidem, p. 1079. Idem. [1996] 2 S. C. R. 507, p. 547 the Chief Justice cited with approval Professor Slattery’s view that Aboriginal rights are “ neither English nor Aboriginal in origin, but are instead a form of intersocietal law that evolved from long-standing practices linking the various communities” . Aboriginal rights stem from alternative sources of law, namely Aboriginal practices, customs and traditions that existed prior to contact. See Slattery, Brian, “ The Legal Basis of Aboriginal Title” , in Cassidy, F. (ed.), Aboriginal Title in British Columbia: Delgamuukw v. the Queen, Lantzvill, Oolichan Books, 1992, pp. 120 y 121. 33 34 35

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haps a similar form of “ intersocietal” law. Lamer C. J. C. did not attempt to articulate what the pre-existing systems of Aboriginal law might have been or any effort to establish what laws and customs were in place that entitled Aboriginals to use and occupy their lands. However, there is considerable support in jurisprudence from other jurisdictions that courts should in fact consider whether or not, based admissible oral history as evidence, pre-existing systems of Aboriginal law permitted the use in question. The High Court of Australia in 1992 came to a similar conclusion in Mabo v. Queensland (No. 2), where the Court noted that native title “ its incidents and the persons entitled there to are ascertained according to the laws and customs of the indigenous people who, by those laws and customs, have a connection with the land” .36 The High Court of Australia acknowledged that the content and meaning of Aboriginal title is derived, at least in part, from pre-existing systems of Aboriginal law. In my view, this is a proper approach as it recognizes the inherent sovereignty of Aboriginal people before contact and further recognizes that ahistorical interpretations on the contemporary use of Aboriginal rights imposes a perspective of dependency that undermines the cause of achieving an enriched Aboriginal community. The emphasis on starting with pre-existing Aboriginal sovereignty, exemplified in our pre-existing gives substantive meant to Aboriginal title, Aboriginal right and accounts for the Aboriginal understanding of the treaty making process. I suggest that to do otherwise is merely to continue a formalistic contradictory approach which views Aboriginal people as separate and distinct people insofar as their sovereignty does no conflict with their status as dependent wards of the federal Crown.37

(1992), 175 C. L. R. 1, p. 3. In fact, Aboriginal people in both Canada and the United States have had this formalistic twist visited upon their rights of sovereignty. A lesson from the U. S. experience is that Aboriginal rights must be hard won and to not reassert sovereignty is to risk placing the scope of Canadian Aboriginal rights in a narrow confine. Federal Indian law in the United States has demonstrated this formalist disposition in the U. S. Supreme Court decision, Oliphant v. Squamish Indian Tribe, 435 U. S. 191, 98 S. Ct. 1011, 55 L. Ed. 2d. 209. Mr. Justice Rehnquist citing in part to the Court’s early decision in Cherokee Nation v. Georgia, 5 Peters 1, 15 (1831) stated: “ But the tribes” retained powers are not such that they are limited only be specific restrictions in treaties or congressional enactments. As the Court of Appeals recognized, Indian tribes are proscribed from exercising both those powers of autonomous states that are expressly terminated by Congress and those powers “ inconsistent with their status” . Both decisions cited from Getches, David H. et al., Cases and Materials on Federal Indian Law, St. Paul, American Case Book Series, 1998, p. 537. 36 37

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The concepts of Aboriginal property are not beyond the scope of identification. Leroy Little Bear, former Director of the Harvard University Native American Program and Aboriginal scholar, describes the Aboriginal concept of property as “ holistic,” where land is “ communally owned,” belonging to the “ tribe as a whole” .38 The land belongs “ not only to people presently living, but also to past generations and future generations, who are considered to be as much a part of the tribal entity as the present generation” .39 The land also belongs “ not only to human beings, but also to other living things (the plants and animals and sometimes even the rocks)” .40 The Creator originally granted the land to Aboriginals with the condition that it would remain “ Indian land ‘so long as there are Indians’” .41 He adds that an Aboriginal concept of property is not equivalent to fee simple title and is somewhat less than unencumbered ownership because of the various parties (plants, animals and members of the tribe) that have an interest in it and because of the above-noted conditions attached to the ownership. He writes that an Aboriginal concept of property does not include broad rights of alienation. For example, Aboriginal peoples could not convey a fee simple interest in the land because “ they did not themselves have fee simple ownership” .42 Alienation of the land would also break the condition under which the Creator granted the land, that is, that Aboriginals hold the land. Moreover, the current Aboriginal occupants of the land lack the authority to alienate the land because they are not “ the sole owners under the original grant from the Creator; the land belongs to past generations, to the yet-to-beborn and to the plants and animals” .43 He thus argues that any purported surrender of Aboriginal title to the Crown did not in fact convey much, if any, interest in land to the Crown. In short, Leroy Little Bear characterizes this Aboriginal concept of property as less than a fee simple estate in land because it is a conditional interest only and an interest in land that does not contain any broad rights of alienation. 38 Bear, L. Little, “ Aboriginal Rights and the Canadian ‘Grundnorm’” , in Ponting, J. R. (ed.), Arduous Journey: Canadian Indians and Decolonization, Toronto, McClelland and Stewart, 1986, 243, pp. 244-247; excerpts also reproduced in Mossman & Flanagan, Property Law: Cases and Commentary, Toronto, Edmond Montgomery, 1998, pp. 78-80. 39 Bear, L. Little, “ Aboriginal...” , in Mossman & Flanagan, op. cit., nota anterior, p. 79. 40 Idem. 41 Idem. 42 Ibidem, p. 80. 43 Idem.

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To some extent the relationship of land to Aboriginal culture was identified in Delgamuukw. Lamer C. J. C. found that the “ special bond” between Aboriginal communities and their land being part of the group’s “ distinctive culture” .44 He also wrote that Aboriginal title encompasses the “ right to choose to what uses land can be put, subject to the ultimate limit that those uses cannot destroy the ability of the land to sustain future generations of Aboriginal peoples” .45 In short, Lamer C. J. C. seems to suggest that if the land is used in a manner that interferes with its traditional use, the link with the land that gave rise to Aboriginal title will be broken. In my view the Court, however, was not attempting to prevent a contemporary use of the land. Rather they were attempting balance and ensure that traditional land use would not be extinguished by the wholesale development on Aboriginal lands whose original source of title derived from the unique historical and cultural trust given to Aboriginal people with their interconnectedness with the earth. There is a range of overlap between Lamer C. J. C.’s conclusions and those of Leroy Little Bear’s description of Aboriginal concepts of property. For example, Leroy Little Bear writes that Aboriginal lands belongs to past and future generations. This characterization suggests that the present generation is prohibited from using or alienating the land in a manner that might injure the interests of past and future generations, a use of the land that might break what Lamer C. J. C. referred to as this “ special bond” . Lamer C. J. C. also noted that Aboriginal title is subject to the limit that it cannot be used in a manner that would threaten the ability of the land to sustain future generations of Aboriginal peoples.46 Likewise, Leroy Little Bear’s description suggests that it would be inconsistent with the inherent nature of Aboriginal concepts of ownership to develop or alienate the land in a manner that would disrupt the rights of future and past generations, or disrupt the rights of other living things on the land. Leroy Little Bear also describes the Aboriginal interest in the land as less than a fee simple estate and conditional upon the continued use of the land by Aboriginals.47 The Court’s commitment to a purposive constitutional interpretation of Aboriginal rights in Delgamuukw has been followed in the decision, R. Delgamuukw, supra note 4, p. 1089. Ibidem, p. 1087. Idem. In this regard, the limitation on new use is a cause for reflection on traditional cultural and belief a selfimposed environmental and cultural regulator that would manifest itself in laws that mandate some form of consensus or referendum on the course of Aboriginal economic development. 44 45 46 47

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v. Marshall.48 In Marshall, the plaintiff, a Mi’kmaq from Cape Breton, Nova Scotia purposely fished eel out of season in order to be charged under local fishing regulations and thereby create a test case on Aboriginal fishing rights.49 The majority of the Court acquitted him and provided a purposive approach to interpreting the terms of the treaty at issue.50 On the one hand, the analysis of the treaty right to fish provides a fascinating insight into the Court’s attempt at delineating the precise scope of the Aboriginal right. On the other, it demonstrates judicial reluctance to address the source of the right apart from recognizing the treaty right as being guaranteed under the scope of s. 35(1) of the Constitution Act, 1982.51 With respect to the scope of the treaty right, the Court characterized it as going only to the necessity of living, however, the majority acknowledged that the restrictive treaty provision no longer applied since the practice of truck-house fish trading had disappeared.52 Further, the restriction’s removal did not diminish the continued right of access that the Mi’kmaq enjoyed since the Treaties merely fettered the right —they did not extinguish it. Alternations in the pattern of trade, therefore, simply meant that the right to fish became fully activated in the absence of subsequent treaty negotiations. This reasoning is subtle given the Court’s inability to come to terms with the basis of the Aboriginal right: the Mi’kmaq Treaties of 1760-1761 were made between two sovereign nations that continue to exist. Lamer C. J. C. in paragraph 17 emphasized the nation-to-nation dealings between the British and the Mi’kmaq: It should be pointed out that the Mi’kmaq were a considerable fighting force in the 18th century. Not only were their raiding parties effective on land, Mi’kmaq were accomplished sailors. Dr. William Wicken, for the defence, spoke of “ the Maritime coastal adaptation of the Micmac” : They are fishing people who live along the coastline who encounter countless fishermen, traders, on a regular basis off their coastline. The Mi’kmaq, according 48 File Núm. 26014, September 17, 1999 (SCC), cited to Can. Sup. Ct. LEXIS 77 (1999) (hereinafter “ Marshall” ). 49 As a side note, the plaintiff, Donald Marshall Jr. was the subject of a Royal Commission for his wrongful conviction in the murder of a Cape Breton man and his subsequent 12 year sentence in Dorchester federal penitentiary. Sadly, in overturning his conviction 12 years later the Nova Scotia Court of Appeal assigned partial blame on the accused which in turn, resulted in his inability to receive proper compensation in any way. See, Summary of the Findings of the Royal Commission on the Donald Marshall Jr. Prosecution, Nova Scotia Judgments, (1990) N. S. J. núm. 18. 50 Mi’kmaq Treaties of 1760-1761. 51 Ibidem, paragraph 67. 52 Ibidem, paragraph 70.

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to the evidence, had seized in the order of 100 European sailing vessels in the years prior to 1760. There are recorded Mi’kmaq sailings in the 18th century between Nova Scotia, St. Pierre and Miquelon and Newfoundland. They were not people to be trifled with. However, by 1760, the British and Mi’kmaq had a mutual self-interest in terminating hostilities and establishing the basis for a stable peace.53

In my view, this demonstrates a reluctance by the Court to converge the federal and provincial jurisprudence that seeks to regulate Aboriginal law given the supremacy of Aboriginal constitutional rights under s.52 of the Constitution.54 The decision also demonstrates more generally the problems that arise when Parliament refuses to honor its fiduciary duty and is subsequently required to dramatically alter its Aboriginal policy after loosing a court decision of significant importance. To be sure, the federal government was not prepared to deal with the consequences of the Marshall decision as Aboriginal groups in the East Coast viewed the right as unfettered in relation all dormant and non-existent trade clauses. 53 Emphasis added. Marshall, supra note 48, Lamer C. J. C. at paragraph 15 observed the following historical background: “ In 1749, following one of the continuing wars between Britain and France, the British Governor at Halifax had issued what was apparently the first of the Proclamations ‘authorizing the military and all British subjects to kill or capture any Mi’kmaq found, and offering a reward’. This prompted what the Crown’s expert witness at trial referred to as a ‘British-Mi’kmaq war’. By 1751 relations had eased to the point where the 1749 Proclamation was revoked, and in November 1752 the Shubenacadie Mi’kmaq entered into the 1752 Treaty which was the subject of this Court’s decision in Simon, supra...” . At paragraph 16, Lamer C. J. C. added that: “ It will be noted that unlike the March 10, 1760 document, the earlier 1752 Treaty contains both a treaty right to hunt and fish ‘as usual’ as well as a more elaborate trade clause. The appellant here initially relied on the 1752 Treaty as the source of his treaty entitlement. In Simon, Dickson C. J., at p. 404, concluded that on the basis of the evidence adduced in that case, ‘[t]he Crown has failed to prove that the Treaty of 1752 was terminated by subsequent hostilities’ and left the termination issue open (at pp. 406 y 407). The Crown led more detailed evidence of hostilities in this case. It appears that while the British had hoped that by entering the 1752 Treaty other Mi’kmaq communities would come forward to make peace, skirmishing commenced again in 1753 with the Mi’kmaq. France and Britain themselves went to war in 1754 in North America. In 1756, as stated, another Proclamation was issued by the British authorizing the killing and capturing of Mi’kmaq throughout Nova Scotia. According to the trial judge, at para. 63, during the 1750’s the ‘French were relying on Mi’kmaq assistance in almost every aspect of their military plans including scouting and reconnaissance, and guarding the Cape Breton coast line’. This evidence apparently persuaded the appellant at trial to abandon his reliance on the 1752 Peace and Friendship Treaty. The Court is thus not called upon to consider the 1752 Treaty in the present appeal” . 54 However, the prospect of a judge performing this task through constitutional remedies brings to bear the issue of a judge’s proper role on one hand, and the jurisdictional and administrative locus for law reform on the other (i. e. Parliament and/or provincial governments).

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Thus, the New Brunswick Aboriginal groups began to exercise their timber and fishing rights that had not been extinguished and without regard to federal and provincial regulations. The backlash from non-Aboriginal peoples was swift and assaults, the burning of fishing boats and equipment, and protest directed at the minority Aboriginal population was the source of national attention along the East Coast.55 A fishing union that acted as an intervenor before the Supreme Court subsequently filed a motion to retry the case, which the Court dismissed. However, in obiter dictum the Court indicated that the Aboriginal right to fish would have to be balanced with existing regulatory schemes, but did not provide any direction on how to accomplish this.56 In conclusion, the goal of the Aboriginal law should be to restore to Aboriginal communities a broad spectrum of property rights over Aboriginal lands, in order to permit these communities to develop and use these lands to their full potential, consistent with the operation of a modern society and a modern economy.57 Aboriginal communities should not be locked in time, with undue restrictions on the extent to which they can develop and enjoy their lands. The courts should not deny Aboriginal communities the right to change and modify their relationship to their lands in order to adapt to the challenges and opportunities of modern society. If restrictions are to be placed on Aboriginal title, these restrictions should find their source in clearly articulated pre-existing Aboriginal systems of law, taking into account how these systems may have evolved in response to European colonization. They should not be ad hoc restrictions arising out of poorly understood impressions of Aboriginal concepts of property and the relationship between Aboriginals and their lands. Such restrictions risk an ongoing paternal approach to the concept of Aborigi55 See articles at supra, note 10. See also, “ Of fish, Trees and Natives” , The Economist, 13 November 1999, U. S. edition and First Nations Summit supportive of Douglas Treaty Bands decision to proceed with test fishery, Canada, Newswire, 5 December 1999. I was fortunate to have met with Donald Marshall Jr. shortly after his release from prison and in 1992, he spoke actively of his desire to continue what he saw as the struggle of Aboriginal sovereignty. This, despite a 12 year sentence for a wrongful conviction. The public outcry for what the media portrayed as belligerent Aboriginal people abusing the Canadian system was at the forefront of the Nation’s news agenda. 56 R. v. Marshall, 1999, Can. S. C. R. LEXIS 371; 3 Can. S. C. R. 533 (1999). 57 See also Flanagan, William, Piercing the Veil of Property Law: Delgamuukw v. British Columbia, 24 Queen’s L. J. 279 (Fall 1998). The author supports this position, but does not comment on its use as a regulator between contemporary and traditional uses. It is beyond the scope of this paper to discuss how the institutional arrangements should be developed to allow a balance between the use of traditional and contemporary Aboriginal rights.

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nal title, imposing on Aboriginal communities a romantic and outdated view of this relationship. III. THE PROJECT OF INNOVATIVE INSTITUTIONAL DESIGN AMIDST FIRST WORLD POVERTY

In this part of the paper I will examine the current intersection between tax and Aboriginal law. I will argue that it contains within it the leftover vestige of assimilation and should no longer be used as the source for Aboriginal taxation. I will take issue with the case law as it endangers the true scope of Aboriginal rights and is based on the dependency of Aboriginal people. The more dynamic and expressive method is to view the power of taxation as an Aboriginal constitutional right framed on the recognition inherent to Aboriginal sovereignty. This approach is a better suited to provide certainty in order to begin institutional innovation, economic growth and prosperity. In the second half of this section I will argue that current socio-economic conditions for Aboriginal present a challenge to the leadership that can be addressed through the interpretative perspective of inherent Aboriginal sovereignty. 1. The taxation of colonization: tax exemption under the Indian Act and other cross-cultural misconceptions In this section I will argue that the existing jurisdictional source of Aboriginal taxation as prescribed under the Indian Act58 is obsolete and carries with the vestiges of through the cunning franchise programs that existed until the early 1960s. I will argue that the power of taxation should be viewed instead as an inherent right of Aboriginal people within the context of the right to self-determination over Aboriginal lands as guaranteed by s. 35(1) of the Constitution. The Indian Act originally possessed two goals. Firstly, “ civilizing” the Indian population and achieving assimilation and integration as soon as possible” , and secondly, “ [p]rotection of Indians and their land from abuse and imposition” until they had advanced to a level of sophistication that warranted taxation.59 The protection aspect gave rise to the doc58 R. S. C. 1985, c. I-5 (hereinafter the “ Indian Act” ), The Indian Act is the primary legislative device for administering the federal reserve systems throughout Canada. 59 Bartlett, Richard H., “The Indian Act of Canada” (1978), 27 Buffalo Law Review 581, p. 583.

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trine of wardship that implied a surrender of Aboriginal governance to the care and control of the federal Crown. The Crown’s policy viewed the protection from “ abuse and imposition” as necessitating a tax exemption as a means of buffering the advance of Aboriginal people along the spectrum of civilization and to recognize that they were not ready to participate and benefit in the growth of Canada.60 In 1850 the Province of Canada, as it then was, passed an Act for the protection of the Indians in Upper Canada for the Protection of Indians in Upper Canada from imposition, and the property occupied or enjoyed by them from trespass or injury which provided the tax exemption for Aboriginals on designated Aboriginal lands.61 This was followed in 1857 by an Act to Encourage the Gradual Civilization of Indian Tribes, which explicitly afforded the assimilation policy by conferring taxation upon Indians who enfranchised their status as Indian people, or achieved a “ sufficiently advanced education” with “ sufficient intelligence of managing their own affairs” .62 Upon Confederation in 1867, the Indian Act was consolidated and the exemption continued to apply on reserve property, a Band and its members on reserve, and the personal property of Band members situated on reserve.63 It also exempted estate taxes in respect of personal property on reserve since a certificate of possession and not fee simple executes property ownership on reserve land.64 The current tax exemption provisions are in sections 87 and 90. The tax status of Indians is determined largely by section 87 of the Indian Act, which provides: Notwithstanding any other Act of the Parliament of Canada or any Act of the legislature of a province... the following property is exempt from taxation, namely: (a) the interest of an Indian or a band in reserve or surrendered lands; and (b) the personal property of an Indian or band situated on a reserve; and no Indian or band is subject to taxation in respect of the ownership, occupation, possession or use of any property mentioned in paragraph (a) or (b) or is otherwise subject to taxation in respect of such property...65

60 See generally, Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), Saskatoon, Native Law Center, University of Saskatchewan, 1992. 61 S. C. 1850, c. 74, s. 4. 62 Ibidem, p. 2. 63 See section 87 and 90 of the Indian Act that continue to operate in this manner today. 64 See section 87 (3) of the Indian Act. 65 Idem.

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Assimilation by tax exemption arose cunningly from the early reliance of provincial governments on real property taxation. The level of property tax was based on an assessment that when reported was subsequently transferred by operation statute to form the voter’s list. 66 In other words, without property ownership that was subject to taxation it was not possible to vote or have citizenship. For on reserve Aboriginal people to be endowed with the primary right of citizenship, the right to vote, they had to disenfranchise their membership with their Band and permanently waive their status as Aboriginal people.67 The vote was one of several enfranchise programs that sought Aboriginal assimilation and the federal Dominion Elections Act was amended in 1950 to extend a quick waiver process for on reserve Aboriginal people.68 The hope was that access to the waivers would quicken the process of assimilation and permit Aboriginal people to enjoy the privileges of Canadian society while at the same time removing themselves off reserve and off the Band membership, for those Aboriginals who: “ [E]xecuted a waiver, in a form prescribed by the Minister of Citizenship and Immigration, of exemptions under the Indian Act from taxation on and in respect of personal property, and subsequent to the execution of such waiver a writ has issued ordering an election in any electoral district” .69 The franchise was also required for those who joined the Canadian Armed Forces and subsequently went on to fight in the Second World War and the Korean War. To not accept the franchise and hold onto an 66 Section 4 of the Election Act, S. O. 1875-76, c. 10, for the Province of Ontario provided that “ all Indians, ...who have been duly enfranchised, and all Indians, ...who do not reside among Indians, ...shall be entitled to vote... See Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), supra note 60, p. 10. 67 Thus, the assimilation is apparent as on reserve Aboriginal people faced two choices: either you suppress and deny your identity for the mold of the larger society, or remain a dependent ward of the federal government with no privileges of citizenry. The doctrine of wardship was a justification for extending the tax exemption during the period in which on reserve Aboriginals were not citizens of Canada. The Supreme Court of Canada in Francis v. R. [1956] S. C. R. 618, at p. 783, traced the doctrine to the conquering of North America and the expulsion of Aboriginals sympathetic to the British from the newly independent United States, resulting in “ only fragmentary reminders of that past” . The Court observed that “ ancient hunting grounds and their fruits, ...were divided between two powers, but that life in its original mode and scope has long since disappeared” . The circumstances give rise to an “ exclusive code of new and special rights and privileges” that appreciates fully the obligation of “ good faith toward these wards of the states” . The Court concluded assimilation was the natural destiny given that “ there can be no doubt that the conditions constituting the raison d’etre of the clause were and have been considered as would in foreseeable time disappear” . 68 Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), supra note 60, pp. 11 y 12. 69 Ibidem, p. 12, Dominion Elections Act, R. S. C. 1950, c. 35, s. 1.

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Aboriginal membership disentitled veterans from their statutory benefits of disability, housing and health care. In addition high on reserve unemployment meant that the military service was viewed by many Aboriginal men as a means of gaining citizenship and employment. Those Aboriginals who did not enfranchise at the outset were often coerced into signing a waiver on their return from service in order to obtain veteran benefit packages.70 In 1960 the federal government became sensitive to the international perception of Canada as an assimilative state and the Minister for Citizenship and Immigration extended the franchise to all Aboriginal people without a requirement of any kind that they waive their claim to as Aboriginal people. The Minister stated before the House of Commons: The proposal now before the house is that the restriction which applies to Indians living on reserves be abolished so that all Indians will have the right to vote on the same basis as other citizens. Many reasons can be forwarded in support of this proposal. Finally, there is the reason mentioned by the Prime Minister (Mr. Diefenbaker) in his speech to this house on January 18, namely that it will remove in the eyes of the world any suggestion that in Canada colour or race place any citizen in an inferior category to other citizens of the country.71

The tax exemption provisions, however, still remain under the Indian Act. Prior to the decision in Delgamuukw and the shift to a purposive interpretation of Aboriginal rights the issue of Aboriginal tax exemption was believed to be available where the following circumstances exist: 1. The taxpayer claiming the exemption qualifies as an “ Indian or a band” ; 2. The property is either an interest in reserve or surrendered lands or personal property; and 3. The property is situated on reserve.72

The doctrine of situs has necessitated a case by case analysis before the courts and has resulted in a complicated and unruly test to determine whether or not a property and the activity generated by it are connected to RCAP, supra note 7, vol. 1, “ Looking Forward, Looking Back” , p. 580. House of Commons Debates, vol. II, 3a. Sess., 24o. Parl., 8-9 Eliz. II 1960, 1912-1913, per E. Fairclough, M. P., cited from Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3 ed.), supra note 60, p. 14. 72 Krishna, Vern, Fundamental of Canadian Income Tax (5a. ed.), Toronto, Carswell, 1995, pp. 137-139. 70 71

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the reserve. The problem stems from the formalistic approach that is applied to a reality that contradicts the notion of an established source of economic activity. As a matter of practical arrangement, many reserves are too small or lack the infrastructure to build hospitals and other essential services. Often they will contract with a nearby institution and transplant their own service providers as a means of delivering a communitybased service at a lower cost. This was similar to the fact situation in the recent decision by the Federal Court Trial Division, Shilling v. M. N. R.73 The plaintiff successfully appealed a tax assessment claiming exemption under the Indian Act while working in Toronto for an Aboriginal health service center funded that provided health care to homeless Aboriginal people. The plaintiff’s Ojibway Band membership was based outside of Toronto on the Rama First Nation and her employment contract was through an on reserve Aboriginal employment agency that leased her services to the health center. The Trial Court held that following the Supreme Court of Canada decision in Williams v. Canada, the situs of income should be determined by balancing all the connecting factors on a case-by-case basis in light of three considerations: the purpose of the exemption under the Indian Act; the type of property in question; the nature of the taxation of that property.74 Despite the favorable outcome for the plaintiff, the problem of rendering the right of taxation to the vagaries of the Indian Act will only result in continued litigation and uncertainty over the scope and purpose of taxation in relation to Aboriginal rights. The constitutional argument for tax exemption has not been brought forward and in part is due to the socio-economic conditions that have resulted in a minimal on reserve tax base. However, it is clear Parliament’s intention in granting tax exemption was to import a radical theory of convergence, or best efficient market practices. Firstly, there is a tradition of taxation in Canada. Secondly, the focus of tax exemption as a competitive market advantage for on reserve Aboriginal businesses misses the institutional choices that are part of the project in reasserting sovereignty and establishing new institutions of Aboriginal government.75 As a new generation of Aboriginal people reas73

4 Can. F. C. 178 [June 9, 1999], núm. T-222-97 (F. C. T. D.), Sharlow J. (hereinafter “Shil-

ling” ). (1992) 1 S. C. R. 877. Convergence thesis entails supplanting the supposed best practices of free market economies into underdeveloped ones. See Unger, Roberto, What Should Legal Analysis Become?, supra note 6, pp. 8 y 9. 74 75

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sert their constitutional rights the situs test will continue to provide uncertainty, missing the pith and substance of taxation in Aboriginal Canada; that it is an aspect of the rights bundle surrounding self-government and the ability of a sovereign people to determine their future. This approach also sheds the historical baggage associated with the franchise program and views taxation as a dynamic component to mobilizing Aboriginal productivity. This position finds support in the recommendation by the RCAP which advised that Aboriginal governments exact a personal income tax on those living within its territorial jurisdiction while maintaining a right of exemption within its territorial boundaries from both provincial and federal taxation until further negotiation. Recommendation 2.3.20 reads: Aboriginal citizens living on their territory pay personal income tax to their Aboriginal governments; for Aboriginal citizens living off the territory, taxes continue to be paid to the federal and relevant provincial government; for non-Aboriginal residents on Aboriginal lands, several options exist: (a) all personal income taxes could be paid to the Aboriginal government, provided that the level of taxation applied does not create a tax haven for non-Aboriginal people; (b) all personal incomes all personal income taxes could be paid to the Aboriginal government, with any difference between the Aboriginal personal income tax and the combined federal and provincial personal income tax going to the federal government (in effect, providing tax abatements for taxes paid to Aboriginal governments); or (c) provincial personal income tax could go to the Aboriginal government and the federal personal income tax to the federal government in circumstances where the Aboriginal government decides to adopt the existing federal/provincial tax rate.76

With respect to the practical models of governance over which the power of taxation may be imposed, the RCAP recognized the need for flexibility and recommended a broad coverage on the scope of inherent rights of self-determination. The RCAP recommendation 2.3.2 reads: All governments in Canada recognize that Aboriginal peoples are nations vested with the right of self-determination. Our definition of nation is a flexible one that can apply to a wide range of cases. These include: 76

RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt 1, “ Economic Development” , p. 292.

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A First Nation people with a common historical heritage living on a single territorial base....77

With respect to the economic aspects of reasserting sovereignty, the experiences of Native American tribes in the United States supports the principle that tribes experience the greatest prosperity when their governance is held together by a sophisticated, diverse, and manageable infrastructure.78 Professor Joseph Kalt has compiled extensive research on micro-projects over the last 20 years and in his submissions to the RCAP Round Table Discussions, striking similarities emerged regarding the problems, conditions, and elements of success between Canada and U. S. Aboriginal groups. Kalt described the U. S. tribal experience as follows: When we look around reservations, we find key ingredients to economic development. The first is sovereignty itself. One of the interesting phenomena we see in the United States is that those tribes who broken out economically and really begun to sustain economic development are uniformly marked an assertion of sovereignty that pushes the Bureau of Indian Affairs into a pure advisory rule rather than a decision-making role. One of things we find with American Indian reservations is that tribal sovereignty is sufficient to screw things up... if the central government of the tribe cannot set in place an economic and social and cultural environment in which inside and outside economic actors, investors and others feel safe and secure in making investments in tribal development, the tribal government has the ability to destroy those [economic] opportunities.79

The economic and cultural research was conducted among 15 tribes and Kalt extracted and then divided the ingredients of successful economic development into three categories: external opportunity, internal assets, and developing strategy. With respect to external opportunity, Kalt RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt. 2, Recommendation, p. 180. Kalt, Joseph P. y Cornell, Stephen, What Can Tribes Do? Strategies and Institutions in American Indian Economic Development, Los Angeles, American Indian Studies Center, 1995. See also Kalt, Joseph P. y Cornell, Stephen, “ Where’s the Glue? Institutional Bases of American Indian Economic Development” , in the Malcolm Wiener Center Working Papers, 1995. See also Kalt, Joseph P., “ Successful Economic Development and Heterogeneity of Governmental Form on American Indian Reservations,” as chapter 10 of Merilee S., Grindle, Getting Good Government: Capacity Building in the Public Sector of Developing Countries, Harvard Institute for International Development, 1997. 79 RCAP, supra note 7, vol. 2 Pt. 2, p. 834. Submissions to the RCAP Roundtable Discussions on economic development. 77 78

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defines this category as the political, economic and geographical situation that the reserve finds itself in and includes the following factors: (1) political sovereignty; (2) market opportunity; (3) access to financial capital; and (4) distance from markets.80 Internal assets refer to the resources under tribal control and that can be committed to development. The critical factors are: (1) natural resources; (2) human capital; (3) institutions of governance; and (4) culture.81 According to the research, three elements emerge as crucial pieces to tribal economic growth. The first is sovereignty —the power of tribes to make decisions about their own futures—. In this respect the analysis of the constitutional Aboriginal rights and its guarantee of pre-existing unextinguished rights bodes well for Aboriginal Canada. Second, the ability to successfully exercise this sovereignty through institutions that effectively manage the transition and expansion of governance. In the U. S. tribal experience, economic development was most successful amongst those Nations that had already installed an infrastructure of governance.82 For example, the Navajo Nation has a highly developed judiciary, customary law, and police force.83 Third, Kalt cites the choice of development strategy. This factor emphasizes the need for close study of a tribes external opportunities and internal assets.84 With this functional approach in mind, the current model for Aboriginal government that supports taxation to redistribute wealth and fund programs is a tripartite format between the Aboriginal, provincial and federal government. This model has been developed with small northern commu80 Kalt, Joseph, What Can Tribes Do? Strategies and Institutions in American Indian Economic Development, supra note 78, At p. 8. 81 Ibidem, p. 9. 82 Ibidem, p. 53. 83 Idem. 84 Ibidem, p. 10.

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nities in mind as well as sparsely populated communities that have a large land base. The Nisga’a Nation will be adopting a similar model once the parties have formalized the Treaty. Figure 1 represents a conceptual overview:85 Figure 1 Aboriginal, Federal and provincial Spheres of Jurisdiction

The illustrative model requires that Aboriginal governments identify their core areas of jurisdiction. A decision must then be made as to the terms of agreement at the periphery where the jurisdictional issues will functionally overlap. The sui generis nature of Aboriginal title for example, requires careful consideration of practical problems such as road allowances and easements. In the U. S., this issue has come back to haunt several tribes that allowed state road allowances on their lands. In 1991, in Strate v. A-1 Contractors, the U. S. Supreme Court held that a state road allowance created easement tantamount to fee simple for the purposes of alienating tribal sovereignty.86 The effect this decision was that tribes across the U. S. had to re-examine their arrangements over jurisdic85 RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt. 1, “ Restructuring the Relationship” , p. 218. This model reflects the jurisdictional and administrative partnering of federal and provincial governments. 86 Strate v. A-1 Contractors, 117 S. Ct. 1404, 137 L. Ed. 2d 661. The Court held that the right of way was land alienated to non-Indians. Cited to from Getches, David H., et al., Cases and Materials on Federal Indian Law, St. Paul, American Case Book Series, 1998, pp. 547-551.

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tion and services on reserve. Nonetheless, in the wake of the Nisga’a Treaty the model has gained general acceptance in relation to reserve based governments seeking to resolve the limitations of capital and finance. The core powers identified by the RCAP hearings are as follows, but are not exhaustive: (a) to establish and draft constitutions; (b) set up institutions of government; (c) establish courts, impose a system of taxation; (d) establish membership and residence criteria; (e) jurisdiction over education, health and social services, future economic development and on going existing commerce; and (f) any treaty rights protected under s. 35(1) of the Constitution.87 For the West Coast, the process of reasserting sovereignty through innovative institutional design is also a process of healing. The healing stems from exploitation and colonization that occurred through the imposition of band councils over hereditary governments; the criminalization of social, economic, and spiritual relations through the enactment of the laws against potlach;88 the fragmentation of their territorial integrity through the denial and/or infringement of land rights and the creation of small, inadequate reserves; the century-long denial of the right to vote in federal and provincial elections; the traumatic removal of whole generations of children through residential schools and insensitive child welfare laws; and the restricted access to their traditional food sources through the imposition of discriminatory fishing and hunting licences.89

RCAP, supra note 7, vol. 2 Pt. 1, “ Restructuring the Relationship” , pp. 218 y 219. The potlach was a complex system that ensured, as one of its many aspects, a process of redistribution through inter vivos transfers. Apart from redistributing wealth, potlatching fulfilled the maintenance of government, the sharing of ideas, and the re-affirmation of territorial boundaries. In 1880, section 3 of Indian Act made the potach illegal and was punishable by a maximum term of jail one year less a day. It would remain unchanged until its repeal in 1951. For an excellent account of the anti-potlach period See, Cole, Douglas y Chaikan, Ira, An Iron Hand Upon the People: the law against the Potlach on the Northwest Coast, Vancouver, Douglas & McIntyre, 1990, Ch. 2. 89 See Borrows, John, “ Fall, Sovereignty’s Alchemy: An Analysis of Delgamuukw v. British Columbia” , 37 Osgoode Hall L. J. 537, 1999. 87 88

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2. A pressing need to reassert sovereignty to create viable economies The immediate goal is to address the intensive unemployment on and off reserve. The national unemployment of Aboriginal people is 28.6 percent, but remains higher in fact because social assistance recipients and those who are ineligible for unemployment insurance do not count.90 In 1991, unemployed ineligible Aboriginal people comprised 46 percent for both and an off reserve people with the on reserve social assistance rate at 41.5 percent.91 Investment, therefore, requires a new approach that links savings to production. To close the employment gap on the basis of 1991 census figures 48,900 new jobs must be created, yet many on reserve economies are geographically removed from the larger urban economies that would provide off reserve employment.92 The RCAP recommended a combination of leadership between Aboriginal and Non-Aboriginal peoples to consider mutually beneficially relationships and the establishment of a research and development institute to further consider the issue.93 In the next section I will discuss two investment systems that will enable the transition from savings to production. A. Public goals-public means: the Aboriginal retirement savings plan The current governing bodies for on reserve Aboriginal people in Canada are able to readily accommodate the first tax and finance system that I wish to propose. This system, a registered Aboriginal savings plan would borrow from the existing national self-help savings program-the individual registered retirement savings plan (RRSP).94 The RRSP is a comprehensive savings vehicle that allows tax-deferred investments by individual taxpayers until the age of 65. The Canadian RRSP model is an extensive system designed to fulfill two goals: (a) To allow individuals 90 RCAP, supra note 7, vol. 2. Pt. 2, “ Restructuring the Relationship” , p. 803, see commentary on employment and social assistance figures. 91 Idem. 92 Idem. 93 It follows that Aboriginal people on reserve remain the most marginalized in Canada and experience socio-economic conditions that are contradictory to the social welfare traditions of the redistributive state. High suicide rates, over-representation and incarceration, and HIV rates are all disproportionate to the national averages, see generally the RCAP, supra note 7, vol. 4 “ Perspectives and Realities” . 94 Krishna, Vern, Fundamental of Canadian Tax Law, 5a. ed., supra note 72, pp. 242-244.

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the ability to adequately save and invest for their retirement; and (b) To promote investment into the Canadian domestic market.95 The RRSP system is buttressed by the state funded Canada Pension Plan and both become eligible to taxpayers 65 and over.96 Under the RRSP plan, a maximum of $13,500 per year can be deposited into an RRSP account. The plan is self-directed and account holders can invest in a variety of financial products. There is a restriction of 20 percent foreign investment that acts to further promote domestic economic growth and comply with the two public policy objectives, however, the RRSP offers a straight deduction off of gross earnings.97 The accounts are designed for access with amounts of $10.00 to $25.00 being the minimum deposit. The program is very successful particularly in light of Canada’s small population. Revenue Canada has indicated that taxpayers contributed the following amounts between 1996 and 1999: Year 1996 1997 1998 1999

Amount Contributed $ 26.6 billion $ 28.7 billion $ 29 billion $ 30 billion98

Transposing this system at allow on reserve capital investment is easily obtained by amendments to the federal income tax legislation and could provide an eligible self-direct fund for both Aboriginal and nonAboriginal investors. In Figure 2, I provide a conceptual overview of the structure with respect to a registered Aboriginal retirement saving plan (see infra Appendix, fig. 2). B. Public goals-private means: the Aboriginal venture capital fund The choice of investment vehicle is a pressing issue given the expectations and reliance on its ability to generate wealth through productive investment. Economist Zhiyuan Chi observes that in relation to the secuIdem. Idem. Idem. Government of Canada, Statistics Canada, “ RRSP Contributions in Review” , 1999, Source, Statistics Canada, CANSIM, Matrix 11519. 95 96 97 98

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rity of the stock market, “ [t]he equation of saving with investments obscures a problem of great practical interest: the way in which particular institutional arrangements can either squander or tap the productive potential of saving” .99 The use of venture capital funds has been an on going experiment in Canada that has gained considerable acceptance by mainstream investors. In this section I will provide a brief outline of the mechanics of labor venture funds and propose a similar model for Aboriginal ventures. The establishment of the Quebec Solidarity Fund in 1983100 marked the beginning of a movement by the federal and most provincial governments, including Ontario,101 to facilitate the creation of labor-sponsored investment funds through the use of tax credits.102 Under the federal Income Tax Act, additional tax credits are available for investments which qualify under the provincial regimes.103 Fundamentally, investment in LSIF’s is encouraged in order to provide a source of stable long-term capital for small and medium businesses which will facilitate economic restructuring and stimulate job creation. With a combined tax credit of up to 40% of the value of investments LSIF’s programs are increasingly popular. Working Ventures Canadian Fund Inc. is the first national fund and is also the largest in Canada with approximately $500 million in assets. The Canadian Federation of Labor established it in 1990.104 In Ontario, an investor may claim a credit equal to 20% of the lesser of (a) the net cost of the LSIF shares; and (b) $5,000.105 The maximum annual tax credit is $1,000 based on a $5,000 investment.106 The federal ITA provides a form of matching credit for LSIF’s registered under these provincial statutes equal to 20% of the net cost of shares which brings the combined federal and provincial credits up to 40 percent.107 As a result, the tax benefits of investing in LSIFs are substantial. The credit for non99 Chi, Zhiyuan, “ An Appendix on Savings and Investment” , in Unger, Roberto, Democracy Realized, New York, Verso, 1999, p. 284. 100 An Act to establish the fonds de solidarite des travailleurs du Quebec, S. Q. 1993, c. 58. 101 Labor Sponsored Venture Capital Corporations Act, S. O. 1992, c. 18, Pt. III. 102 Hereinafter “ LSIF’s” . 103 Income Tax Act, R. S. C. 1985, c. 1 (5a. Supp) as amended (hereinafter the “ ITA” ). 104 See Working Ventures Canadian Fund Inc. (visited March 24, 2000), 105 Van Duzer, Anthony J., Tax Aspects of Investing in Labor-Sponsored Investment Funds, vol. 6, núm. 2, Canadian Current Tax 15 (1995). 106 Idem. 107 Idem.

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RRSP holdings is allowed up to $5,000 for a maximum credit of $2,000 per year.108 LSIF’s are tightly regulated over their terms of investment and what constitutes an eligible investment by the fund. The advantage from the perspective of management is that investors are unlikely to liquidate their shares given the restrictive terms. Recently there has been a proliferation of funds in Ontario; ten new funds were set up in Ontario in 1994 alone.109 In Ontario, to be eligible for investment, at least 50% of the fulltime employees of a business must be employed in eligible business activities carried on in Ontario and the business must pay at least 50% of its wages and salaries to employees employed in a permanent establishment in Ontario.110 Developing a hybrid venture fund for Aboriginal Canada by offering shares, or income trust units to the public could be facilitated by legislation that is similar to the comprehensive regulatory scheme that ensure the LSIF’s fulfill their important public policy objectives. The Aboriginal fund would require a new lexicon that speaks to the culture and ethics of investing in a project of this nature. As well, it would require a commitment in the very least of the federal regulatory authorities to amend the ITA and permit the same credits available to the LSIF funds. Figure 3 offers a conceptual overview of the fund’s structure (see infra Appendix, figure 3). C. Private Goals-private means: financial instruments in Aboriginal Canada In this final section I will discuss the use of new financial instruments as a means of raising capital for development projects. Given the control and constraints of the Indian Act, everything associated with housing development on reserve traditionally fell under the jurisdiction of the Deputy Minister for Indian Affairs. A provincial law on debtor-creditor, landlord and tenant, and personal property security registration does not apply to on reserve property.111 Since 1983, the Department’s budget on housing development has been frozen as part of a larger downsizing trend.112 108 109 110 111 112

Matthew Elder, “ Labor Fund Basics” , The Financial Post, 7 January 1998. Van Duzer, Anthony J., Tax Aspects..., supra note 105. Idem. RCAP, supra note 7, vol. 3. “ Gathering Strength” , p. 389. Ibidem, p. 384.

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Coupled with this are regulations that restrict land tenure of reserve lands. As a result, private capital cannot be accessed to meet the demands of housing for a growing Aboriginal population. The Royal Commission on Aboriginal Peoples recommended the use of debt financing, however, the Commission recognized that the existing legal structure made the likelihood of accessing outside capital impossible.113 To get around the issues of securitization and mortgaging the RCAP suggested that a system of property insurance be installed as security to mortgagees and secured lenders. The issue was raised in a broader recommendation to the government of Canada and reads: The government of Canada should complement the resources supplied by the First Nations people in a two-to-one ratio or as necessary to achieve adequate housing in 10 years by (a) providing capital subsidies and committing to loan subsidies... (b) providing funds for property insurance... (c) paying rental subsidies for those receiving social assistance.114

The legal ambiguity and the need for Aboriginal Band Councils to assert sovereign jurisdiction over housing can benefit by creative and innovative methods of raising capital. First, Band Councils could consider the issuance of debentures to other Aboriginal organizations that are fixed to a long-term yield. This mirrors the basic bond issuance approach, however, the Aboriginal stakeholders would be committed to a long-term housing development bond. Second, Band Councils could consider the issuance of income trust units that are tied to the income derived from on and off reserve housing projects for Aboriginal and non-Aboriginal tenants. Again, these units would be subject to holding and transfer restrictions. Ideally, the federal government could offer further incentive by permitting the units to be RRSP eligible and or, that income received be subject to a credit similar to the corporate dividend tax credit that softens the impact of double taxation. This would provide Aboriginal-housing companies with a viable means to market the unit shares. Diagram 4 conceptualizes the format I have proposed (see infra Appendix, figure 4).

113 114

Ibidem, p. 402. Idem.

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IV. CONCLUSION Contact and interaction among the diverse peoples of the world are inevitable. Even the most isolated communities require some level of contact with other segments of humanity if only to secure their continued isolation. A look back in history reveals patterns of encounter that are, however, no longer acceptable: patterns associated with empire building, conquest or colonization. Indigenous peoples were at the raw end of such encounters and have continued to suffer inequities as a result.

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In this paper I have examined the scope of Aboriginal constitutional rights with a view to its recognition as going to nationhood-not occupancy. This is a deeper claim that recognizes the inherent legitimacy of Aboriginal nations. Further, in relation to Aboriginal title it recognizes Aboriginal concepts of property and provides the court with a useful interpretative mechanism that prevents the square peg —round hole dilemma in transposing the common law over Aboriginal law. I recognize that my approach is optimistic— that the Supreme Court’s interpretation of s. 35(1) is on a course of getting it right, however, my approach is also one of advocacy as it requires Aboriginal people to actively reassert their rights to government.116 Following Delgamuukw, the Court’s doctrinal drift, such as considerations of oral history is significant but other factors are also relevant. Most fundamentally, the Court is unlikely to take a more favorable view of Aboriginal sovereignty in the contemporary context without being presented salient arguments for recognizing the continued existence of a particular right that was fettered but not extinguished by treaty. In Marshall, the Court demonstrated that it could break away from the formalist constructs, however, a salient argument must be made to converge Aboriginal rights under the Constitution with the basis going to prior sovereignty that early relations recognized as absolute.117 The Su115 Anaya, S. James, Indigenous Peoples in International Law, New York, Oxford University Press, 1996, p. 183. 116 See for example, Elliot, David, “ Delgamuukw: Back to Court?” 26 Man, L. J., 97 (1998). 117 For an excellent analysis of formalism and constitutionalism in the U. S. federal Indian law see Frickey, Philip P., “ A Common Law for Our Age of Colonialism: The Judicial Divestiture of Indian Tribal Authority over Nonmembers” , 109 Yale L. J. 1 (1999). Frickey captures the legal tension of the U. S. tribal experience when he states, “ When Congress opened a reservation area to nonmember entry, that action had the legal effect of preemptively immunizing nonmembers from

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preme Court needs a contemporary comfort level with the proposition that Aboriginal people are sovereign to avoid the contradictory role between moderator of colonialism and defender of constitutional rights. In the second part of this paper I attempted to use the dynamic interpretation of Aboriginal sovereignty and apply it to new forms of institutional innovation. Specifically, I examined the role of taxation as a means of providing wealth redistribution on reserve. I dispelled the myth of tax exemption and argued that tax exemption should be viewed as a constitutional right that forms a strategic component to the project reasserting Aboriginal identity. I discussed the U. S. research on Aboriginal economic development and concluded that it works best when practical factors, such as leadership and autonomous institutional sovereignty, are tied to Aboriginal constitutional rights that are exercised on the basis of prior sovereignty. Finally, I attempted to develop three models of innovative taxation and finance that blended public goals and private means. The practical manifestation and exercise of Aboriginal rights in Canada is an area of further research and the U. S. tribal experience offers valuable and strategic insights. The issue of off reserve, specifically urban Aboriginal rights has not been addressed in this paper and should be an area of continued research.

tribal authority... Similarly, although the plenary power doctrine in federal Indian law authorizes Congress to regulate even the most local of tribal affairs on the reservation, the backdrop of unexercised congressional power is not understood to preempt tribal authority automatically, for otherwise tribal sovereignty would have vanished completely...” .

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V. APPENDIX INNOVATIVE SYSTEMS OF ABORIGINAL TAXATION AND FINANCE

Figure 2 Pilot Project for Aboriginal retirement savings plan

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Figure 3 Public Goals-Private Means Pilot Project on Hybrid Labor Venture Fund in Aboriginal Canada

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Figure 4 Private Goals-Private Means-New financial Instruments & the Aboriginal Icome Trust Units for Housing Development

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VI. BIBLIOGRAPHY 1. Articles BARTLETT, Richard H., “ The Indian Act of Canada” , 27 Buffalo Law Review 581. BORROWS, John, “ With or Without You: First Nations Law (in Canada)” 41 McGill L. J. 629 (1996). ———, “ Fall, Sovereignty’s Alchemy: An Analysis of Delgamuukw v. British Columbia” , 37 Osgoode Hall L. J. 537, 1999. ELLIOT, David, “ Delgamuukw: Back to Court?” 26 Man. L. J. 97, 1998. FLANAGAN, William, “ Piercing the Veil of Property Law: Delgamuukw v. British Columbia” , 24 Queen’s L. J. 279, Fall, 1998. FRICKEY, Philip P., “ A Common Law for Our Age of Colonialism: The Judicial Divestiture of Indian Tribal Authority over Nonmembers” , 109 Yale L. J. 1, 1999. JOFFE, Paul, “ Assessing the Delgamuukw Principles: National Implications and Potential Effects in Quebec” , 45 McGill L. J. 155, 2000. MACKLEM, Patrick, “ Distributing Sovereignty: Indian Nations and Equality of Peoples” , 45 Stan. L., 1993. ROTMAN, Leonard L., “ Provincial Fiduciary Obligations to First Nations: The Nexus Between Governmental Power and Responsibility” , 32 Osgoode Hall L. J. 735, 1994. UNGER, Roberto M., “ The Critical legal Studies Movement” , 96 Harvard Law Review 561 y 563, 1983. VANDUZER, Anthony J., Tax Aspects of Investing in Labor-Sponsored Investment Funds, vol. 6, núm. 2, Canadian Current Tax 15, 1995. 2. Books ANAYA, S. James, Indigenous Peoples in International Law, Nueva York, Oxford University Press, 1996. BARTLETT, Richard H., Indians and Taxation in Canada, 3a. ed., Saskatoon, Native Law Center, University of Saskatchewan, 1992. BEAR, Leroy Little, “ Aboriginal Rights and the Canadian ‘Grundnorm’” , in Ponting, J. R. (ed.), Arduous Journey: Canadian Indians and Decolonization, Toronto, McClelland and Stewart, 1986, 243; excerpts also reproduced in Mossman & Flanagan, Property Law: Cases and Commentary, Toronto, Edmond Montgomery, 1998.

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5. Table of Cases Cherokee Nation v. Georgia, 5 Peters 1, 15, 1831. Delgamuukw v. British Columbia (1997) 3 S. C. R. 1010, 153 D. L. R. (4a.) 193 (1998) 1 C. N. L. R. 14, 37 I. L. M. 268. — —— , (1991) 3 W. W. R. 97 (B. C. S. C), reversed Delgamuukw (1997) 3 S. C. R. 1010 (SCC). Francis v. R. (1956) S. C. R. 618. Mabo v. Queensland (núm. 2) (1992), 175 C. L. R. 1. Oliphant v. Squamish Indian Tribe, 435 U. S. 191, 98 S. Ct. 1011, 55 L. Ed. 2d. 209. Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, Communication, núm. 267/1984, Report of the Human Rights Committee, U. N. GOAR, 45a. Sess., Supp. núm. 40, vol. 2 at 1, U. N. Doc. A/45/40, Annex 9(A) (1990) (views adopted 26 de marzo de 1990). R. v. Guerin (1984) 2 S. C. R. 325. R. v. Marshall, File núm. 26014, 17 de septiembre de 1999 (SCC), cited to Can. Sup. Ct. LEXIS 77 (1999). — —— , 1999 Can. S. C. R. LEXIS 371; 3 Can. S. C. R. 533 [1999] (“ Marshall, núm. 2” ). R. v. Van der Peet, (1996) 2 S. C. R. 507. Shilling v. M. N. R., 4 Can. F. C. 178, 9 de junio de 1999, núm. T-222-97 (F. C. T. D.). St. Catherine’s Milling & Lumber Co. c. R. (1888), 14 App. Cas. 46 (P. C.). Strate v. A-1 Contractors, 117 S. Ct. 1404, 137 L. Ed. 2d 661. Williams v. Canada, (1992) 1 S. C. R. 877. Worcester v. Georgia, 31 U. S. (6 Pet.) 515 at 543 (1832).

LOS DERECHOS INDÍGENAS EN LAS CONSTITUCIONES DE COLOMBIA Y ECUADOR Esther SÁNCHEZ BOTERO* Una semilla produce una planta del mismo tipo de la que produjo la semilla, pero nada de esta corresponde a la planta que se origina en ella; de suerte que es imposible derivar las propiedades o estructura de la planta a partir de las correspondientes a las semillas, pues sólo se puede hacer ésta a partir de la historia de la semilla.1

Jairo Iván PEÑA SUMARIO: I. Antecedentes. II. Las Constituciones de Colombia y Ecuador propician cambios realmente revolucionarios. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

No tiene sentido expresar lo que son hoy las Constituciones de Ecuador y Colombia —la semilla— si no miramos cómo ellas representan el fruto histórico que pelechó, como trataré de mostrar. Este trabajo destaca los cinco aspectos fundamentales que, en mi concepto, crearon los nuevos Estados de Colombia y Ecuador, para forjar de manera real una política de reconocimiento a la diversidad étnica y cultural. 1. El paso de un Estado de derecho a uno social de derecho. 2. El paso de un Estado monocultural a uno multicultural y multiétnico. * Colombiana. Antropóloga de la Universidad de los Andes. Actualmente escribe tesis doctoral para la Facultad de Derecho de la Universidad de Amsterdam, Holanda. Dedicada desde hace 25 años a la antropología jurídica como investigadora, ha publicado numeroso libros y artículos. Ha contribuido con más de 500 peritajes antropológicos a los jueces de Colombia, incluidos experticio para la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Es directora del proyecto “ Construcción de entendimiento intercultural” , el cual ha tenido impacto en otros países. Es miembro de Ashoka. 1 Peña, Jairo Iván, Wittgenstein y la crítica a la racionalidad, Bogotá, Universidad Nacional, 1994.

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3. El reconocimiento de un sujeto distinto al sujeto individual: el sujeto colectivo. 4. La constitucionalidad de un trato discriminatoriamente positivo para el nuevo sujeto de derecho. 5. La tutela como herramienta para hacer eficaces los derechos. I. ANTECEDENTES En 1976, al llegar al Cauca, al sur de Colombia, propuse a mis alumnos visitar el penal nacional, ubicado en esa ciudad, para jugar futbol, cantar con los presos y compartir unos tamales, como manifestación de solidaridad y excelente medio de formación para quienes se aproximaban al mundo de la antropología. Allí conocí a un indígena Páez, quien me contó que era el asesino de Ulpiano Chocue, un brujo. Al preguntarle ¿por qué estaba allí? Me respondió: “ ¡No señorita, no sé!” . Con esta frase, veinte años después, se termina una de las obras de teatro que hemos realizado con el grupo de teatro más importante del país, para difundir una de las manifestaciones de incomunicación intercultural que existe en Colombia. Inquieta ante esta realidad, busqué y encontré en el expediente que un psiquiatra, seleccionado como el experto para tratar este tipo de casos, había definido que este hombre no era sano y maduro psicológicamente, y por ello el juez concluyo que era culpable y lo condenó a treinta años en prisión, lo que no aparecía en el expediente era su condición de indígena, Páez es habitante de uno de los 93 pueblos indígenas de Colombia, y de una de las tantas sociedades en el mundo, donde la gente tiene la creencia de la existencia de seres humanos con poderes especiales para hacer daño. Por este mismo tiempo, en 1977, la Honorable Corte Suprema de Justicia se debatía entre dos grupos: los que afirmaban que los indígenas sí tenían inteligencia y los que pensaban que su pensamiento “ prelógico” los hacia poco inteligentes. Ulpiano Chocue, que fue socializado tempranamente como Páez, para saber y sentir la brujería, se diferencia étnica y culturalmente de los indígenas puinaves, otro pueblo llanero, cuyos miembros saben hay makuses, o seres que tienen desdibujados los ojos, la nariz y la boca, y que caminan hacia atrás... Estos dos pueblos indígenas con creencias distintas, se diferencian de otros colombianos que también tienen un mundo de creencias,

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expresión mayoritaria de la riqueza cultural colombiana. Creen, por ejemplo, en la existencia de un niño blanco de 12 años, más o menos, que porta alas y tiene el poder de guardar y proteger especialmente a los niños: es el ángel de la guarda. También estos colombianos creen en la existencia de una bella mujer de cabellos largos, de nombre María, quien siendo virgen, fue la madre de Dios. Aunque ninguno ha visto a los makuses, al ángel de la guarda o a la virgen, todos no dudan de su existencia real. El mundo de las creencias, que existen como mundo real, entre paeces, puinaves o colombianos mestizos, es sólo una manifestación de la diversidad, porque en Colombia hay diversidad de sistemas económicos, de familia, de ser niño, de pensar y realizar la higiene, de suceder los bienes, de sistemas de derecho: todas realidades diferenciales que por distintas no son menos valiosas, son simplemente distintas. Entre los paeces y el resto de los colombianos no indígenas, como con otras sociedades del mundo era evidente, por esta época, otra gran diferencia con respecto al equilibrio biológico como factor de desarrollo; de cada 1000 nacimientos entre los paeces, 268 niños no vivían. Si comparamos con Estados Unidos de América y con Cuba estas cifras, se encuentra que en el país del norte sólo mueren ocho y en la isla nueve. ¿Por qué esta diferencia tan asombrosa, incluso con Colombia que registra 25 muertes por cada 1000 nacimientos? Aún así, se mencionaba en la Constitución Política de Colombia, que los colombianos éramos iguales ante la ley. En 1991, catorce años después de aquel día en la cárcel y de un trabajo intenso para destituir el experticio de los psiquiatras y demostrar la existencia de sistemas indígenas cognitivos compartidos que orientan actuaciones cotidianas y especiales, muchas de ellas antijurídicas para la sociedad mayoritaria, se produce la Constitución Política de Colombia, que reconoce lo que ya se sabía: la desigualdad real, ya fuera por la existencia de colombianos en condiciones precarias como resultado de un sistema político, económico y social que la aceptaba entre sus nacionales, muchos de ellos indígenas; como también colombianos que, a diferencia de la mayoría y constituidos en grupos, reflejaban modos de vida diferentes. Aunque algunos de estos grupos, o parte de sus miembros, conocían al Dios de los católicos y eran bautizados, hablaban el castellano, vestían como “ civilizados” , se encontraban insertos en economías de mercado; las innumerables relaciones de derechos y deberes dentro del grupo los hacían miembros de pueblos históricamente identificados con una red de antepasados prehispánicos y portadores de un fuerte sentido de identidad como distintos.

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Esta imagen la podemos asociar con el Ecuador, donde catorce pueblos llamados nacionalidades luchaban por el reconocimiento de su condición de distintos: desarrollo de la política de reconocimiento como proceso que obliga a los Estados democráticos y liberales. Para comprender el sentido profundo de lo que significa este concepto, ese sentimiento marcado como miembro de una sociedad distinta y aprendido de los mayores, podemos trasladarlo a lo que ustedes o yo sentimos cuando en otro país nos preguntan si siendo mexicanos, colombianos o peruanos, por ejemplo, ¿somos venezolanos o españoles? Aunque cada uno de nosotros puede portar los valores de una cultura que se comparte con otras, como el idioma, el sistema religioso, político y económico; el sentimiento de lo colombiano, mexicano o peruano hace no intercambiable la nacionalidad. Los constituyentes de Colombia y Ecuador parten de estos hechos, empíricamente demostrables, para definir un nuevo derrotero, un nuevo pacto que, con respecto a los pueblos indígenas, se expresa constitucionalmente en dos aspectos: 1) La búsqueda de la igualdad real para que todos los nacionales tengan opciones de alcanzarla; y 2) La búsqueda de la diferencias valiosas para que éstas sean protegidas y valoradas cuando los grupos las reclamen. Ello quiere decir que, como meta, estos Estados se comprometen a elaborar y aplicar los mecanismos para que la gente que se encuentra excluida de condiciones objetivas para acceder a la salud o a la educación, para disponer de ambientes productivos, por ejemplo, logren efectivamente tener oportunidades. Pero, también, realizar dispositivos que generen las condiciones culturales para proteger las expresiones distintas de modos de vida alternativos. II. LAS CONSTITUCIONES DE COLOMBIA Y ECUADOR PROPICIAN CAMBIOS REALMENTE REVOLUCIONARIOS

1. El paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho La aceptación de las diferencias, resultado de discriminación negativa en los distintos grupos para realizar los derechos, y de diferencias producto de la actividad creadora de grupos sociales o discriminación positiva, orientan a generar tratos especiales para alcanzar esa igualdad real y deseada pero en la diferencia:

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El Estado social de derecho —dice Elías Díaz—2 ...es un auténtico Estado de derecho. Situado en la vía hacia la democracia, no obstante, puede decirse que no alcanza con él todavía la fase evolutiva que hoy exige una sociedad realmente democrática... El Estado de derecho, al igual que la democracia, aparecen en esta concepción, como puede verse, no como esencias y conceptos cerrados sino como procesos siempre abiertos a posibles y necesarios perfeccionamientos.

Este cambio implica modificaciones en el modo como ha venido siendo el Estado, cambio justificado para alcanzar como meta social condiciones de participación de la riqueza y en la toma de decisiones que incumben a todos los nacionales. De la discriminación negativa a la discriminación positiva Este cambio, hacia una nación multicultural y multiétnica, que acompañó positivamente el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, implicó aceptar que históricamente a los indígenas, entre otros grupos, se los discriminó y excluyó también materialmente de bienes para el desarrollo, al punto que se puso en peligro su vida biológica, tanto como sus sistemas religiosos, su autonomía para castigar internamente las aciones antijurídicas, su organización social, sus lenguas...

Fue tan grave el peligro, pensándolos y tratándolos como inferiores, excluidos de los presupuestos nacionales y aislados, que sólo un trato especial, un trato preferencial que contribuyera a recuperar su condición de pueblos distintos, con culturas alternas podría lograr un día la igualdad real y no formal de estos sujetos. 2. El paso del Estado monocultural al Estado multicultural Los artículos 7o. Principio de la diversidad étnica y cultural: “ El Estado reconoce y protege la diversidad cultural de la nación colombiana” , y 1o. De los principios fundamentales: “ El Ecuador es... pluricultural y multiétnico” , cambian formalmente nuestras naciones y ello se plasma en articulados específicos que veremos más adelante, los cuales logran determinar qué es lo diverso, qué es lo que se está reconociendo en unos colombianos y en otros ecuatorianos distintos. Quiénes son esos colom2

Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Taurus, 1985.

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bianos o ecuatorianos portadores de estos bienes étnicos y culturales particulares. Qué tienen en común, y qué los diferencia como grupos humanos que han desarrollado intergeneracionalmente un sentido de grupo, de deberes y derechos. Un sentido de identidad que es tan fuerte y respetable como nuestra identidad de genero. 3. El reconocimiento de un nuevo sujeto colectivo de derecho: los pueblos indígenas Estos grupos que han vivido años marcando diferencias por medio del uso de una lengua distinta, de creencias diferentes, de sistemas de organización y parentesco, y derechos propios particulares, más que reclamar para “ conservar estos fenómenos que pueden cambiar en el tiempo o incluso ser comunes con otras sociedades, se sienten distintos y como distintos que son por sentirse miembros integrales de un cuerpo muy particular, son reconocidos como sujetos de derecho y no pueden ser tratados aplicando los mismos raseros que para el sujeto individual. Este sujeto individual, desde el liberalismo, es pensado como racional y libre, y por lo tanto es sujeto de derecho. Pero además de este sujeto individual se reconoce otro sujeto distinto, esto es, el sujeto colectivo que como pueblo es sujeto de derecho. En esta postura, los miembros de una sociedad son sujetos de deberes porque la sociedad misma, es la que tiene los derechos. Esta perspectiva desde el conservatismo es la base sustantiva para justificar por qué no pueden ser tratados los indígenas como iguales ante la ley. En Colombia, además de los indígenas existen otras minorías distintas a las cuales se les reconocieron diferencias étnicas y culturales: afrocolombianos y raizales de San Andrés, Santa Catalina y Providencia. Sin embargo, el reconocimiento a los indígenas se diferencia por las condiciones objetivas como portadores de culturas distintas, lo cual no se marca en niveles amplios en otras minorías. En Ecuador se reconocen también a los afroecuatorianos. Los constituyentes consideraron dignas de ser valoradas esas diferencias, sentidas y observables entre grupos que permiten a unos sentirse ligados a culturas y etnias particulares, condición que portan y viven los sujetos socializados como indígenas. Se trasciende así no sólo a ver y reconocer las diferencias en la vida cotidiana como fenómenos inherentes, sino a valorarlas. Este verbo valorar abre el paso a una política de reco-

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nocimiento ante la necesidad de forjar, de construir, en ambos países, Estados distintos, que, como ya se dijo, parten de la capacidad para diferenciar como valiosas estas condiciones, pero lastimosamente también para reconocer desigualdades y diferencias estructurales, resultado de un sistema inequitativo con estos nuevos sujetos de derecho. A. Los derechos diferenciados de grupo Una lectura adecuada de la Constitución de Colombia exige la profundización de los derechos diferenciados de grupo. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en su calidad de intérprete autorizado de la Constitución.3 Esta cita muestra la claridad que los magistrados tienen sobre ese nuevo sujeto de derecho. La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autóctonos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (Arts. 1o., 7o. y 14 C. P.).4

De idéntica manera que un sujeto individual, incluidos obviamente los indígenas, así como los colombianos o ecuatorianos quienes reclaman protección a sus derechos fundamentales, el nuevo sujeto colectivo, como tal, también puede hacerlo.En párrafo adelante veremos cómo el sujeto

3 El primero y más significativo pronunciamiento en este sentido se hizo en la sentencia T-380 de 1993. 4 Cursiva fuera del original.

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colectivo puede reclamar la protección de sus derechos para ser amparados o tutelados. B. La importante distinción entre sujeto colectivo de derecho y derechos colectivos La Corte Constitucional de Colombia distinguió también los derechos del sujeto colectivo, pueblos indígenas, de los derechos colectivos de los colombianos, así: Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derecho,5 no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (Artículo 88 C. P.). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. ST - 380 /93.6

Estas consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia permiten ampliar la comprensión para justificar el principio que permite a las comunidades indígenas, como sujeto colectivo, utilizar el mecanismo más eficaz que garantiza la protección de sus derechos: la acción de tutela. Esto significa que, como distintos de otros colombianos y ecuatorianos, se articularon diferentes principios sustantivos para contribuir a recuperar y fortalecer estas sociedades a las que se les causó tanto daño. Así, las dos constituciones generan cambios fundamentales para tratar a ese nuevo sujeto de derecho, sujeto colectivo distinto. 4. Cambios constitucionales La Constitución de 1991, en Colombia, y la de 1998, en Ecuador, reflejan nuevos principios para guiar al Estado a una política de reconocimiento hacia los pueblos indígenas de los respectivos países. 5 6

Paréntesis fuera de texto. Cursiva fuera del original.

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A. Constitución Política de Colombia 70. inc. 2. Principio de igualdad de las culturas: “ La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país...” 10. Principio de oficialidad de las lenguas indígenas en sus territorios: “ ...Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios...” 96. Indígenas como nacionales colombianos: “ Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia... 2. Por adopción: ....c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos” . 10. Derecho a educación bilingüe e intercultural: “ La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe” . 68. Derecho a educación respetuosa de las tradiciones: “ Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su integridad cultural” . 171. Derecho a elección en circunscripción especial: El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.... La Circunscripción especial para la elección de senadores de las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante un certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno.

Esta figura de elección no existe en Ecuador. 176 incs. 3 y 4. Faculta al legislador para crear circunscripción especial adicional: “ La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el

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exterior. Mediante esta circunscripción se podrán elegir hasta cinco representantes” . Tampoco contempla esta situación en Ecuador. 329. Derecho de grupo a la propiedad de la tierra: “ Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” . La propiedad en Ecuador es un derecho (artículo 30) en Colombia no. 246. Derecho de grupo a administrar justicia: “ Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” . 330. Derecho de grupo a la autonomía política en Colombia: De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

• Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

• Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económi• • • • • •

co y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la preservación de los recursos naturales. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades de su territorio. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren.

Las demás que señalen la Constitución y la ley 330 par. Derecho de grupo relativo a la explotación de recursos en territorio indígena: “ Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que

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se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” . 357. Derecho de grupo a la autonomía financiera: “ Los municipios participarán de los ingresos corrientes de la Nación... Para los efectos de esta participación, la Ley determinará los resguardos indígenas que serán considerados como municipios” . 329 incs. 1 y 3. Entidades territoriales indígenas. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. ...La ley definirá las relaciones y coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

B. Constitución política en Ecuador Artículo 84 De conformidad con la Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos el Estado reconocerá y garantizará los siguientes derechos colectivos:7 1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. 2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables, e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas tierras estarán exentas de pago de impuestos. 3. Mantener la posesión ancestral de las tierras comunitarias y obtener su adjudicación gratuita conforme a la ley. 4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultado sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que les causa. 7 Como puede deducirse, el concepto de derechos colectivos tiene relación con los derechos de grupo distinto que se otorgaron a estos pueblos.

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6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. 7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad. 8. A no ser desplazados... 9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales... 10. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional incluido el derecho a la protección de los lugares rituales sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquélla. 11. Formular prioridades en planes y proyectos de desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado. 12. Participar mediante representantes en los organismos oficiales que determine la ley. 13. A usar símbolos y emblemas que los identifiquen.

Artículo 191 Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatible aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

5. Efectividad de los derechos en Colombia y Ecuador Para proteger y aplicar los derechos plasmados en las nuevas Constituciones, los constituyentes, tanto en Colombia como en Ecuador, definieron procedimientos para hacer efectivos esos derechos. A. Artículo 80. La acción de tutela en la Constitución de Colombia Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

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B. Los derechos de grupo de los pueblos indígenas protegidos en la jurisprudencia por la Corte Constitucional Aunque las sentencias hablan por sí mismas, las argumentaciones en cada una son dignas de conocerse y trabajarse por cuanto en ellas son observables diversas reflexiones desde la filosofía del derecho, desde la antropología y desde la filosofía práctica, que definen por qué y cómo proteger un derecho de modo particular en un pueblo indígena; puede comprenderse que la igualdad sea real, pero respetándose la diferencia. Así, con respecto a la protección del derecho a la salud, por ejemplo, se falla para que puedan disponer de los servicios del sistema nacional de salud, pero bajo políticas públicas concretas a que éste se adecue, por ejemplo, introduciendo en los hospitales otra manera para abordar el parto o a los familiares del enfermo. Igualmente obligando a que el sistema carcelario nacional posibilite, toda vez que un recluso indígena lo solicite, atención de su sistema propio de salud. Bajo esta aplicación eficaz de los derechos fue posible que un chamán permaneciera en el mejor centro especializado para enfermedades del corazón bajo el cuidado de médicos ortodoxos, y que Anastasio Peche recibiera atención del jaibana o médico tradicional embera. Las siguientes son sentencias de tutela que manifiestan esta política de reconocimiento impulsada por los Estados democráticos. El derecho a la supervivencia cultural. Es la versión grupal del derecho a la vida y a no ser sometido a desaparición forzada. Al igual que el derecho a la vida es el derecho básico de los individuos del que se deriva la posibilidad de ejercer los demás, con los pueblos indígenas sucede lo mismo. Por esta razón, aparece en la mayoría de las sentencias relativas a derechos de los pueblos indígenas. Pero en particular fue decisivo en las sentencias T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007 de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T-652 de 1998. El derecho a la integridad étnica y cultural. Este derecho es el correlato del derecho individual a la integridad personal. Es básico en el sentido en que también es fundamental el derecho a la supervivencia cultural. Al igual que el derecho anterior, aparece mencionado en la mayoría de las sentencias de la Corte sobre el tema y, por tanto, fue trascendental en las decisiones de los casos que corresponden a las sentencias T-342 de 1994, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998.

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El derecho a la preservación de su hábitat natural (integridad ecológica). Reconociendo la importancia que tiene para las comunidades indígenas, la preservación de su hábitat natural y consciente de los cambios culturales que las variaciones en este hábitat pueden generar, la Corte ha reconocido a las comunidades indígenas un derecho a la preservación de su hábitat natural. Este derecho fue determinante en las decisiones que se tomaron en las sentencias T-380 de 1993, SU-037 de 1997, y T-652 de 1998, T-380 de 1993, SU-037 de 1997, T-652 de 1998. El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad. Este derecho de los pueblos indígenas aparece consagrado en la Constitución en dos de sus artículos. Es importante resaltar, sin embargo, que la Corte le ha dado el carácter de derecho fundamental de los pueblos indígenas y, por tanto, susceptible de tutela, lo que no ocurre con el derecho individual a la propiedad que sólo es tutelable cuando está en conexión con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Además de señalar su carácter de derecho fundamental, la Corte ha concretado el texto constitucional señalando que este derecho incluye a su vez cuatro derechos: T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, SU-039 de 1997. Derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio. Derecho a la división de los resguardos, ST 188 de 1993. Derecho a la división de los resguardos. Derecho a la unificación de los resguardos. Derecho de exclusión del territorio indígena, ST 652 de 1998. Derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas. O derecho de exclusión del territorio. ST 257 de 1993; SU 510 de 1998. Límites al derecho de exclusión: a) Seguridad nacional T-405 de 1993, y b) explotación de recursos cuando no se logra acuerdo, la consulta ha sido adecuada y la intervención es justificada, T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, SU-039 de 1997. No obstante, la Corte enfatizó que la protección de la seguridad nacional es un interés que debe ser protegido, intentando causar el menor daño a la comunidad indígena que habita el territorio. Cuando la intromisión (para llevar a cabo obras o realizar proyectos de exploración o explotación de recursos naturales, renovables o no renovables) se considere

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justa y se haya realizado un proceso de consulta adecuado, aunque la comunidad no lo apruebe. Así lo estableció en la sentencia SU-037 de 1997, en donde además aclaró cuándo podría considerarse justificada la intromisión a pesar de la negativa de los indígenas. El derecho a determinar sus propias instituciones políticas y a que éstas sean reconocidas por los agentes estatales (autonomía política). Este derecho fue protegido por la Corte en las sentencias C-139 de 1996 y T-652 de 1998. El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonomía jurídica). Mostrando los alcances y límites que se le han dado, es importante señalar que este derecho aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994, en la que aclara que se trata de un derecho de aplicación inmediata y que, por tanto, no requiere de una reglamentación del Estado colombiano para ser reconocido. El derecho también fue protegido en las sentencias C-139 de 1996, C-349 de 1996, T-496 de 1996, y T-23 de 1997. El derecho a la participación en la toma de decisiones que puedan afectar a las comunidades indígenas en su territorio. Este derecho está consagrado expresamente en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución y también en la Ley 21 de 1991 (artículo 15). Ha sido protegido por la Corte en las sentencias SU-037 de 1997 y T-652 de 1998. El derecho a la igualdad lingüística de las comunidades indígenas, que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad de sus lenguas en el área de influencia de las comunidades, no estrictamente en sus territorios de resguardo. Este derecho fue protegido en la sentencia T-84 de 1994. El derecho a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (autonomía e igualdad religiosas). Este derecho fue protegido en las sentencias T-342 de 1994 y SU-510 de 1998. El derecho al reconocimiento y protección de las prácticas médicas tradicionales. Fue expresado en la sentencia C-377 de 1994 y protegido en la sentencia T-214 de 1997 El derecho a la igualdad material de las comunidades indígenas. Esto es, a acceder a prestaciones del Estado cuando como comunidad se encuentra en situaciones de debilidad manifiesta. Entre estas prestaciones se incluyen: a) Educación, derecho protegido en la sentencia T-007 de 1995, y también en la sentencia T-717 de 1996; b) Salud, el derecho a la

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protección en salud a comunidades en situación de debilidad manifiesta fue protegido en las sentencias T-342 de 1994, T-007 de 1995 y T-652 de 1998; c) Suministro de agua potable: fue protegido en la sentencia T-007 de 1995; d) Derecho al desarrollo de la comunidad: según sus propias convicciones fue protegido en las sentencias T-007 de 1995, SU-039 de 1997 y T-652 de 1998. C. Artículo 95. El derecho de amparo. Constitución ecuatoriana “ Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la función judicial designado por la ley” . Amparo Constitucional Causa Núm. 247-00 Sentencia de 8 de septiembre de 1999.8 Derecho a reconocer autoridades indígenas legitimas. La FIPSE emite resolución donde se impedía toda negociación individual o de sus centros y asociaciones con la compañía ARCO, entendiendo que cualquier intento de la compañía petrolera en este sentido será considerado como un acto de atropello a la integridad del pueblo Shuar y sus organizaciones, y como una abierta violación a los derechos reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. Este amparo, 247-00, fue concedido por la Honorable Corte Constitucional en Ecuador para proteger al sujeto colectivo Shuar, en representación de Tito Pedro Puanchir Payashña como autoridad y representante del pueblo. III. CONCLUSIONES Nos enorgullece como colombianos la existencia y desarrollo de una política de reconocimiento a la diversidad étnica y cultural en la nación; sin duda, resultado de la capacidad de los noventa y tres pueblos indígenas para resistir y demandar derechos para ser reconocidos como iguales en la diferencia. Éste ha sido el resultado de un enfoque diferencial con relación a los reclamos en otros países, en donde se demanda un trato y unos derechos iguales para los indígenas: es decir, acceder a la justicia, acceder a la sa8 Chávez, V. Gina, Derechos indígenas y justicia constitucional: las autoridades indígenas en el ámbito nacional. Un estudio de caso, inédito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2000.

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lud, acceder al capital... todas posibilidades necesarias a la vida de hoy para los seres humanos, pero que deben diferenciarse para el caso indígena, si ellos y solidarios no indígenas de sus causas, justifican vivir como pueblos distintos. Es necesario tomar como derrotero el extraordinario diálogo entre las autoridades tradicionales indígenas y muchos intelectuales no indígenas de diferentes campos del conocimiento que han reclamado y luchado por el derecho a proteger, fortalecer y usar su medicina, su sistema de derecho, sus patrones económicos, su sistema de ser familia en la sociedad, sus propias instituciones y autoridades. Todas estas instituciones son las que pueden darse en medio del estadio de desarrollo de países en donde los indígenas ven televisión, conocen métodos de control natal modernos, toman Coca Cola, van a las universidades... Quiero decir que hoy estos pueblos disponen de sistemas de derecho propios renovados, muchos han modificado por imposición o por cambios internos formas de suceder los bienes, o las reglas a la propiedad, muchos participan de formas de producción capitalistas... Y, aunque llenos de apropiaciones, adaptaciones o imposiciones, lo cual hace a muchos indistinguibles en el campo o en la ciudad de otros mestizos, hoy son el resultado histórico de movimientos de interacciones, luchas que ellos consideran las suyas dentro de la gran tipología de sociedades diferenciadas indígenas que existen en nuestras naciones. La lucha por defender la capacidad de sentirse distintos y diferenciados de manera positiva, constituyen esfuerzos locales que muestran cómo cuando se tiene mayor capacidad de regular los asuntos internamente, goza de mayor autonomía.9 Ecuador tiene un extraordinario bagaje de resistencia étnica y cultural con importantes éxitos en el campo político. Ha logrado, como pueblo, penetrar la estructura política en defensa no sólo de los intereses de estas naciones, como internamente se llaman a sí mismos los pueblos, sino de todos los ecuatorianos. Es importante que el panorama de refuerzo de lo étnico; es decir de la capacidad de ser respetados para el ejercicio de la autonomía, por parte de la sociedad hegemónica, se traduzca día a día en más hechos de reconocimiento que posibiliten, si ellos así lo desean como autónomos, el ejercicio 9 Siguiendo la línea jurisprudencial del doctor Eduardo Cifuentes de la Corte Constitucional de Colombia.

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legal y plural de la justicia, las formas socioeconómicas distintas, el fortalecimiento de sus sistemas de gobierno, todas estas instituciones compitiendo con los signos de los tiempos modernos pero bajo el espíritu de sus antepasados. Finalmente, es importante decir que ni las nuevas constituciones ni los convenios internacionales ni las leyes nacionales permiten transformar por sí mismas nuestras sociedades. No están vivos los indígenas por leyes proteccionistas del siglo XVI o del siglo XXI; ello significa que el pájaro no vuela porque tiene alas, sino porque quiere. IV. BIBLIOGRAFÍA* BARTH, Fredrik, “ La organización social de las diferencias culturales” , en varios autores, Los grupos etnicos y sus fronteras, México, Fondo de Cultura Económica, 1976. BARTOLOMÉ, Miguel Alberto, “ La represión de la pluralidad. Los derechos indígenas en Oaxaca” , en varios autores, Derechos indígenas en la actualidad, México, UAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie E, núm. 59, 1994. ———, “ El derecho a la existencia cultural alterna” , en varios autores, Derechos indígenas en la actualidad, México, UAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie E, núm. 59, 1994. BENÍTEZ HERNÁN, Darío, “ Jurisdicción especial indígena: implicaciones de su consagración institucional” , Seminario sobre Jurisdicción Indígena, Popayán, 1997. Constitución Política de Colombia 1991, Bogotá, Ediciones Emfasar, 1994. Constitución Política de la República del Ecuador 1998, Gaceta Constitucional. CHAHIN LIZCANO, Guillermo, “ La acción de tutela según la jurisprudencia del Consejo de Estado” , Pensamiento Jurídico, núm. 7, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, 1996. DOUGLAS, Mary, ¿Cómo piensan las instituciones?, Madrid, Alianza Universidad, 1996. * Las sentencias de tutela de Colombia se encuentran en disco compacto de la Corte Constitucional.

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OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS POVOS INDÍGENAS Sérgio LEITÃO Todas as Constituições da era republicana da história do Brasil, ressalvada a omissão da Constituição de 1891, reconheceram aos povos indígenas direitos sobre os territórios por eles efetivamente habitados. Tais textos assim dispunham, literalmente, sobre o assunto: Constituição de 1934. “ Art. 129: Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las” . Constituição de 1937. “ Art. 154: Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendolhes, no entanto, vedado aliená-las” . Constituição de 1946. “ Art. 216: Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem” . Constituição de 1967. “Art. 186: É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes”. Emenda Constitucional no. 1/69. “Artículo 198: As terras habitadas pelos silvícolas so inalienáveis nos termos em que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas e de todas as utilidades nelas existentes”. A Constituição Federal de 1988, no entanto, além do reconhecimento aos direitos territoriais, trouxe importantes inovações no tocante ao reconhecimento dos direitos indígenas como um todo. É preciso lembrar que, desde os primórdios do processo de colonização brasileira, o Estado encarregou-se de determinar as regras sobre as relações entre a sociedade e os povos indígenas, sempre guiado pelo pressuposto de que os índios estavam fadados a perder suas identidades próprias, transformando-se em membros regulares da sociedade nacional. 89

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Portanto, todas as políticas governamentais tinham por objetivo a integração dos mesmos à economia nacional e a sua assimilação pela sociedade envolvente. Foi somente com a Constituição de 1988 que a visão limitada vigente no país se modificou, assegurando-se aos povos indígenas o respeito à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Com isso, pela primeira vez reconhece-se aos índios no Brasil o direito à diferença; isto é, o direito de serem índios e de permanecerem como tal indefinidamente. A Constituição de 1988 inovou em todos os sentidos, estabelecendo, sobretudo, que os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam são de natureza originária, ou seja, que so anteriores à formação do próprio Estado brasileiro, existindo independentemente de qualquer reconhecimento oficial. Assim reza, portanto, o caput do seu artigo 231: “ São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens” . Destaque-se, que o texto em vigor eleva também à categoria constitucional o próprio conceito de terras indígenas, que assim se define, no parágrafo 1o. deste mesmo artigo: “ São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições” . Isto quer dizer que o reconhecimento feito pela Constituição de 1988 é no sentido de afirmar que presentes os elementos necessários para definir uma determinada sorte de terra como indígena (elementos estes também definidos pelo texto constitucional), o direito à ela por parte da sociedade indígena que a ocupa, existe e se legitima independentemente de qualquer ato constitutivo. A demarcação de uma terra indígena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, portanto, é ato meramente declaratório, cujo objetivo é simplesmente precisar a real extensão da posse para assegurar a plena eficácia do dispositivo constitucional, que impõe ao Estado a obrigação de protegê-la. Dessa forma, a Constituição Federal finalmente reconhece que os povos indígenas foram os primeiros senhores de fato e de direito dessa terra chamada Brasil, incorporando a seus ideais de justiça a idéia do “ indíge-

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nato” , já defendida pelo brilhante jurista brasileiro, João Mendes Júnior, no início do século passado. A Constituição de 1988 também reconhece aos índios: • o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas; • que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos aí os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, só podem ser efetivados com a autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra; • a garantia da inalienabilidade e indisponibilidade das terras indígenas e a imprescritibilidade dos direitos sobre elas; • a proibição da remoção dos índios das suas terras; • a nulidade de todos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas; • a legitimidade dos índios, suas comunidades e organizações para ingressarem em juízo em defesa de seus direitos e interesses. Todos esses direitos esto inscritos no capítulo VIII. “ Dos Índios” , do título VIII. “ Da Ordem Social” , da Constituição brasileira de 1988, fruto de imenso trabalho de índios, antropólogos, advogados e militantes durante todo o processo de sua elaboração. Para os índios no Brasil, a Constituição Federal de 1988 assegura enfim a base legal de suas reivindicações mais fundamentais. No entanto, há ainda um longo caminho a percorrer. A realidade brasileira demonstra que lhes resta a difícil tarefa de fazer garantir, na prática, o respeito a esses direitos diante dos mais diversos interesses econômicos, que, poderosos e quase sempre sem escrúpulos, teimam em ignorar-lhes a própria existência. Assegurar plena efetividade ao texto constitucional é o desafio que esta posto. Cabe aos índios, mas também às suas organizações, entidades de apoio, universidades, Ministério Público, governo e outros mais. Sabese que se trata de um processo lento, o qual está inclusive condicionado à tarefa de reeducar a própria sociedade nacional e seus mais diversos componentes. E o êxito dependerá necessariamente do grau de comprometimento diário nesta direção por parte de todos os que atuam nessa questão.

LAS DEMANDAS CONSTITUCIONALES EN GUATEMALA Y MÉXICO José Emilio Rolando ORDÓÑEZ CIFUENTES Históricamente, la Constitución guatemalteca de 1945, fruto de la revolución de 1944 y que se inspiró en la filosofía política del denominado constitucionalismo social, es históricamente la primera que abordó los derechos de los pueblos indígenas en América Latina. Por su parte, la República de Panamá se adelantó en reconocer procesos autónomos. En Centroamérica, otro proceso autónomo importante es el de la experiencia nicaragüense, a raíz de la caída del gobierno dictatorial de los Somoza y el triunfo de la revolución sandinista. Por supuesto, en 1920 y 1933, en Perú se reconoció constitucionalmente la presencia indígena, como sucedió con la adición al artículo 4o. constitucional mexicano en 1994. Pero en la línea que podemos dominar del constitucionalismo social, Guatemala es la primera, aunque hoy podríamos denominarlo más correctamente derecho colectivo de los pueblos. A partir de 1945, se desarrolló un importante marco jurídico a favor de los trabajadores, campesinos e indígenas guatemaltecos; destacan el Código de Trabajo y la Ley de Reforma Agraria, Decreto 900. El artículo 83 de la mencionada Constitución sentó las bases que “ declara de interés y utilidades nacional a el desarrollo de una política integral para mejoramiento económico, social y cultural de los grupos indígenas. A ese efecto, puede dictarse las leyes, reglamentos y disposiciones especiales para los grupos indígenas contemplados sus necesidades, condiciones, prácticas, usos y costumbres” .1 Lamentablemente este proceso fue interrumpido por la invasión mercenaria comandada por la CIA, con instrucciones del gobierno estadouni1 Véase de Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando: La cuestión étnico nacional y derechos humanos: el etnocidio; Los problemas de la definición conceptual, y Rostros de las prácticas etnocidas en Guatemala, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica-Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, editados en 1996.

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dense y sus aliados internos: la denominada oligarquía y la Iglesia católica conservadora. Esta historia ha sido narrada ad nauseam, según Sussane Jonas, en los libros de texto estadounidenses. El lado guatemalteco ha sido contado hasta la saciedad en numerosos libros, lamentablemente ninguno traducido al inglés. Cuarenta años más tarde, la Constitución de 1985 nuevamente le da rango constitucional, dado el emergente movimiento popular, las luchas de las ONG indígenas y de alguna manera los planteamientos del movimiento popular armado que recoge los postulados de los reclamos indios; pero para establecer las circunstancias de este retorno es pertinente, para su comprensión, tener presente que el sufrimiento del pueblo guatemalteco viene desde 1954 hasta la fecha, sino es imposible su comprensión. Los informes sobre este cruento proceso son de obligada consulta.2 Sin embargo, la gran paradoja es que después de signar los Acuerdos de Paz y firmar el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas y ratificar después de una larga discusión, así como recurrir a la opinión consultiva la Corte de Constitucionalidad sobre la “ legalidad” del Convenio 169 de OIT; en la reciente consulta sobre reformas constitucionales no se le otorgó, como debió ser, estatus autónomo a la cuestión indígena. Asimismo, se incumplió previamente con una consulta sobre estas últimas, a los indígenas guatemaltecos, según el Convenio 169 de la OIT y se procedió de manera generalizada. Por supuesto que la gran oposición vino de quienes en principio se opusieron a la ratificación del Convenio 169 de la OIT y de los sectores conservadores del país que va desde los partidos políticos (sí, pero no), los grupos de presión, especialmente de corte empresarial, los fundamentalismos religiosos cristianos; ello se facilitó debido a que los indígenas guatemaltecos también desconocían el manejo metodológico y político de las reformas consultadas, las que se presentaron en su verdadero “ cajón 2 Amnistía Internacional, Guatemala, ¿Hasta cuándo la impunidad?, España, EDAI, 1997; Ball, Patrick, Kobrak, Paul y Spirer, Herbert E., “ Violencia institucional en Guatemala, 1960 a 1996. Una reflexión cuantitativa” (Estados Unidos de América, American Association for the Advancement of Science), en Carmack, Robert M. (comp.), Guatemala: cosecha de violencias, Guatemala, Flacso, 1991. Proyecto Interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI), Guatemala nunca más, IV vols., Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado, 1998; Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Rostros de las prácticas etnocidas en Guatemala, México, UNAM-IIJ-Corte de Constitucionalidad-Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, 1996. Tomuschat, Christina, Lux de Cotí, Otilia y Balsells Tojo, Alfredo, “ Guatemala, Memorial del silencio Tzi inil na’tabal” ; y “ Conclusiones y recomendaciones del informe de la comisión para el esclarecimiento histórico” , Guatemala, ONU, 1999.

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de sastre” y en la que debió de dejarse en manos de los propios dirigentes comunitarios indígenas de base, que tienen serias dificultades, dado el control político-militar y religiosos adverso con quienes “ conviven” en los espacios territoriales aldeanos. Hay temor e intolerancia a la legalidad, no así la legitimidad, que es real, de los pilares étnicos de la cultura del pueblo testimonio maya-quiché: su cosmovisión, idioma, derecho, medicina, etcétera, que es vista como herejía, frente al proceso civilizatorio del occidente bárbaro (la Europa de finales de siglo y con ella la OTAN). El sistema se aferra en términos sociopolíticos a la vigencia del estado etnocrático, el colonialismo interno, el vasallaje económico, el ladinocentrismo, y en el fondo, la única propuesta que sigue siendo válida es la segregación y el integracionismo etnocida, cuyo primeros maestros fueron los misioneros españoles y la antropología cultural estadounidense en Guatemala, y el integracionismo de la vía mexicana aún vigentes. La Constitución fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el 31 de marzo de mayo de 1985 y en vigor desde el 14 de enero de 1986. La sección segunda referida a la cultura dispone: “ Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo con sus valores, su lengua y sus costumbres” (artículo 58). Dedica una sección especial a las comunidades indígenas; con carácter tutelar dispone: “ Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos” (Protección de grupos étnicos, artículo 66). Se refiere también a la protección de las tierras y cooperativas agrícolas indígenas (artículo 68); traslación de trabajadores y su protección (artículo 69), y ordena la creación de una ley relativa al asunto (artículo 70). Sobre este último punto llama la atención que la Constitución ordena en la mayoría de los asuntos la creación de leyes específicas que dan cuenta del carácter sistemático del tratamiento de las cuestiones más delicadas; aquí se trata de un problema serio, la población indígena es mayoritaria con relación a los “ otros pueblos étnicos” . En forma dispersa trata otros aspectos, al igual que la Constitución de 1945 reconoce las uniones de hecho (artículo 48), en Guatemala la mayoría de la población indígena se une de acuerdo con sus ritos y costumbres; en igual forma la población ladina rural y afroamericana de la Costa del Atlántico propone la educación bilingüe, pero como idioma oficial al es-

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pañol. Las lenguas llamadas vernáculas forman parte del patrimonio cultural de la nación (artículo 143). Al considerar el idioma oficial el español, contradice el espíritu constitucional sobre la identidad cultural; reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a la identidad cultural (artículo 58) y en el transitorio 18 sobre la difusión de la Constitución en las lenguas indígenas principales del país. La Academia de las Lenguas Mayas de Guatemala en marzo de 1989, se pronunció sobre la discriminación que sufren las lenguas indígenas en el orden constitucional y cómo en realidad los idiomas mayas no son utilizados del sistema escolar como medio de comunicación, y condenó asimismo que, en diversidad de casos, los idiomas mayas sólo son utilizados para fines propagandísticos, comerciales turísticos y político-electorales, y no para el desarrollo material y espiritual de los mayas hablantes. Las disposiciones constitucionales aludidas (sobre idiomas) van contra las disposiciones reconocidas internacionalmente por la ONU, de lenguas francas, maternas, nacionales, oficiales y/o regionales. Lamentablemente en su artículo, transitorio 16, convalidó el Decreto III 84, del 26 de noviembre de 1984 y su correlato, las aldeas modelos y los polos de desarrollo que alternaron drásticamente los patrones de asentamiento, la disponibilidad de territorio y la economía indígena. A mi juicio, los logros conquistados en el orden constitucional sirvieron para disminuir la presión que venían desarrollando los “ pueblos étnicos” en la búsqueda del desarrollo demográfico del país, hacer valer el derecho a la diferencia, el derecho a sus derechos, el respeto y mantenimiento de su cultura y detener las políticas etnogenocidas. Son derechos que se vienen ganando a lo largo de una lucha secular a pesar de los tropiezos, particularmente lo más recientemente la “ consulta nacional” donde se “ votó” por un no, a las propuestas indígenas que demuestran la necesidad de fortalecer la unidad de los indígenas guatemaltecos, el manejo de sus asuntos directamente desde sus bases comunitarias, la engañosa solidaridad de partidos políticos, sectores religiosos, académicos, etcetera, de la sociedad guatemalteca en donde impera el racismo, la discriminación, la intolerancia al tránsito a la democracia pluriétnica y pluricultural del país. Además de una consulta manejada inadecuadamente que dejó de lado lo que dispone el Convenio 169 de la OIT. El artículo 6o., inc. 1: a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez

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que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas, y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernen; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

1. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de éste convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El artículo 8o.1: “ Aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario” , es decir, sus costumbres. O sea, “ los conceptos básicos del Convenio son: respeto y participación. Respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica, y la identidad propia: esto constituye la premisa de la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales (el Convenio 107 presumía su integración). Participación en los procesos de elaboración y puesta en práctica de medidas susceptibles de afectarles directamente” .3 En la consulta no se hizo (parece) un acompañamiento adecuado con los indígenas, y resulta necesario que los indígenas se pronuncien, marcando ellos mismos sus propios mecanismos (artículo 7o. del Convenio, primer párrafo). Por debajo del promedio de participación en la consulta se situaron los departamentos del altiplano occidental con población mayoritariamente indígena. Fue el Departamento de Sololá el que registró el más alto nivel de participación. El artículo 2o. “ I. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad” . 3

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Chambers, Ian, “ Introducción” , Convenio 169 de la OIT, 2a. ed., Costa Rica, agosto de

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Los incisos a), b) y c) de este artículo también versan sobre la igualdad de los derechos y oportunidades... “ efectivamente de los derechos económicos, sociales y culturales...” y “ eliminar las diferencias socioeconómicas” . Debemos recordar que aún continúan en México miles de refugiados guatemaltecos y de niños guatemaltecos nacidos en México para los cuales existen programas especiales. Aquí nuevamente en virtud que México y Guatemala ratificaron el 169, ambos países tienen la obligación de tomar las medidas apropiadas con base a la Parte VIII del Convenio en su artículo 32 sobre Contactos y Cooperación a través de las Fronteras como lo señalamos en el caso de los trabajadores indígenas “ golondrinas” 4 en México. Conforme al artículo 4o. constitucional, existe libertad e igualdad, pero la discriminación no se expresa en esos términos, a diferencia de Sudáfrica, hace años, se da en la práctica cotidiana, en el mercado, el transporte, la escuela, la administración de justicia, el servicio militar, el control natal y en los planes de desarrollo occidentalizados. Hay en el país un desprecio hacia los indios, quienes son mayoría. En la práctica, en México los indígenas no se ejercitan los derechos, como pueblos étnicos diferenciados, como tampoco el ejercicio de sus valores y prácticas: lengua, educación, arte que no artesanías, vestimenta, religión, de hecho, alimentación, etcétera. El racismo como forma de discriminación que sufre el indio, encubre intereses económicos dominantes del capitalismo metropolitano y del colonialismo interno, como se expresó públicamente en los periódicos por estos sectores, en la prensa guatemalteca conjuntamente con la religiosidad fundamentalista del cristianismo evangélico y católico de Guatemala, para la denominada “ consulta” . La identidad cultural de los pueblos indios de México y de Guatemala depende de tres factores principales: histórico, lingüístico, psicológico (éste último entendido en su acepción mas ámplia, puede abarcar las particularidades religiosas propias). Sin la concurrencia de los tres no puede haber identidad cultural plena, ya se trate de un pueblo o de un individuo, 4 “ La temporal golondrina, inspirándose en los hábitos de bastantes aves, y en especial de uno de los pájaros más respetados por el hombre, se llama emigración golondrina a aquella en la cual los emigrantes no tienen el propósito de establecerse permanentemente en otro país, sino el de cumplir ciertos trabajos y regresar...” , Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Cinco ensayos sobre la realidad social guatemalteca, Guatemala, Impresos Industriales, 1973, p. 58.

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tal como lo advirtió para la UNESCO, Cheikn anta Diop (1923-1986) antropólogo y físico senegalés, artífice del renacimiento de la historiografía africana. Lamentablemente tanto en México como en Guatemala no se cumple con lo pactado en los acuerdos políticos suscritos, que constituyen una obligación del Estado.5 Para el caso guatemalteco, anexo información periodística sobre las propuestas, los resultados, las posturas en la prensa, en favor y en contra. Así, de nueva cuenta, recordemos las enseñanzas de José Carlos Mariátegui,6 pero no sólo se trata de recoger a secas la regulación de los derechos de naturaleza étnica, sino en el fondo de la construcción del Estado multinacional, pluriétnico y pluricultural. Si bien el quehacer constitucional en cuanto a la regulación jurídica de los derechos de los pueblos indígenas, en el fondo replantear la relación del Estado mexicano con los pueblos indígenas, se encuentra estancado y se advierte falta de interés en resolverlos, haciendo un análisis interdisciplinario sobre el asunto, encuentro tres grandes contradicciones que incluyen las propuestas de un significativo desarrollo teórico en cuanto al enfoque del problema y la praxis política: a) La falta de receptividad del Estado frente a propuestas bastante desarrolladas en materia de desarrollo constitucional, como son las propuestas por la Cocopa que recoge el sentir de los pueblos indígenas, como quedará demostrado en los anexos que incorporo a la consultoría y al incumplimiento de los Acuerdos de San Andrés, que vienen señalando 5 Como antecedente: Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “ Constitución y derechos etnicos en México y Centroamérica” , en varios autores, Aspectos nacionales e internacionales sobre derecho indígena, México, UNAM-IIJ, 1991, pp. 191-231. 6 “ ...la reivindicación indígena carece de concreción histórica mientras se mantiene en su plan filosófico o cultural. Para adquirir realidad, y corporeidad, necesita convertirse en reivindicación económica y política” . Mariátegui condena en su ensayo: “ las tesis que sobre el problema indígena ignoran o eluden a éste, como problema económico-social son otro tanto estériles ejercicios teoréticos y a veces sólo verbales, condenados al absoluto descrédito. Descarto una solución jurídica sobre el asunto. Mariátegui, José Carlos, Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana, Perú, Amauta, 1976; Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “ José Carlos Mariátegui: Precursor ante el problema agrario” , “ Problema del indio” y “ José Carlos Mariátegui, Fasin thed Agrarian Problem and the indian problem” (ed. bilingüe), en Gómez González, Gerardo y Ordóñez Cifuentes, José Emilio (coords.), Derecho y poder: la cuestión de la tierra y los pueblos indios, Poweer and Law. Thed land matter the indigenous peoples, México, Universidad Autónoma de Chapingo, 1995. El libro fue preparado para la Reunión Internacional del Comité de Investigadores de Sociología del Derecho y de la Asociación Internacional de Sociología, que tuvo lugar en la Universidad de Tokio, Japón, en julio de 1995.

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insistentemente los dirigentes indígenas y un sector importante de intelectuales mexicanos. b) El desarrollo del pensamiento antropológico y sociológico mexicano, en cuanto a la pobreza de las propuestas constitucionales que se han calificado de conservadoras, así como de una visión jurídica decimonónica imperante en el orden académico y fáctico del derecho mexicano.7 Resulta sugerente para una investigación advertir la evolución de la antropología y sociología del derecho en México, 8 desde las propuestas aún integracionistas de Gonzalo Aguirre Beltrán, sobre las regiones de refugio9 y en construcciones más recientes de lo que denominaremos de la antropología crítica. En efecto, tenemos los pronunciamientos de Barbados Y, I y II, y la Reunión de la UNESCO sobre etnodesarrollo y etnocidio, que contaron con la participación del movimiento indígena continental. A manera de recuento, del 25 al 30 de julio de 1971 se celebró Barbados Y, I, un grupo de antropólogos se reunieron para discutir los problemas derivados de las “ fricciones étnicas” en América y con base en el análisis de un conjunto de informes sobre situaciones de varias regiones del área, elaboraron un documento “ La Carta de Barbados” , destinado al esclarecimiento del problema, así como a promover la solidaridad con las luchas de liberación indígena. La segunda reunión se celebró del 18 al 28 de julio de 1976, en esta ocasión con la presencia de organizaciones indígenas de once países, incluidos México y Guatemala, y se trabajaron como temas relevantes la dominación física y la dominación cultural. La física que se expresa, en primer término, en el despojo de la tierra desde el momento mismo de la invasión española y la dominación cultural, en lo que actualmente conocemos como etnocidio. Este grupo y otros más, participaron en la reunión de Flacso/UNESCO sobre etnodesarrollo y etnocidio, celebrado en San José, Costa Rica del 7 7 Véase Ordóñez Masariegos, Carlos Salvador, Teoría antropológica y derechos étnicos, tesis de licenciatura en antropología, México, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Colegio de Antropología Social, junio de 1995. Para un seguimiento bibliográfico del mismo autor: “ Bibliografía selecta sobre antropología jurídica” , en varios autores, Antropología jurídica, México, UNAM-IIJ, 1995, pp. 131-142. 8 Véase Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (coord.), Antropología jurídica, México, UNAM-IIJ, 1995. Aparece un interesante trabajo de obligada consulta en la materia: Kuppe, René y Potz, Richard, “ La antropología del derecho: perspectivas de su pasado, presente y futuro” , pp. 9-47. 9 Resulta importante consultar de Aguirre Beltrán, G.: Regiones de refugio, México, Instituto Nacional Indigenista, 1967; Formas de gobierno indígena, México, UNAM, 1953; y El proceso de aculturación, México, UNAM, 1957.

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al 11 de diciembre de 1981, y además de académicos e indígenas, participaron funcionarios internacionales preocupados por la situación, ahí se adoptó la “ Declaración de San José sobre etnodesarrollo y etnocidio” . En México, después de los trágicos sucesos de 1968, apareció un libro10 importante, escrito por Arturo Warman, Margarita Nolasco, Guillermo Bonfil Batalla, Mercedes Olvera y Enrique Valencia, el cual resume un panorama crítico de la antropología en México, que va desde los aspectos particulares de la investigación, la enseñanza y la aplicación de las ciencias antropológicas hasta las tendencias ideológicas predominantes y sus implicaciones políticas. Una obra polémica que marcó seguramente un desarrollo crítico del pensamiento antropológico en México, que a la fecha continúa. Afortunadamente en este momento se suman con una connotación interdisciplinaria, filósofos como el destacado maestro emérito de la UNAM, Luis Villoro, autor del libro: Los grandes momentos del indigenismo en México; el historiador Enrique Florescano y otros pensadores que originalmente denominaron a su corriente etno-marxismo, como Héctor Díaz Polanco y Gilberto López y Rivas, miembro de Cocopa. La intención de estas líneas es hacer una referencia de la importancia de estas construcciones, y por supuesto que hay otros distinguidos intelectuales que vienen contribuyendo significativamente.11 Parte de esa producción nos ha tocado el honor de publicar como ponencias en las “ Jornadas Lascasianas” que venimos celebrando anualmente desde 1990, con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y otros materiales que publicamos en la revista Crítica Jurídica, en los números 11 y 14. c) La evolución del derecho mexicano en la égida neoliberal de los aportes de su derecho social, en las contribuciones bastante conocidas en el ámbito latinoamericano y mundial de autores como Mario de la Cueva, Alberto Trueba Urbina y Lucio Mendieta Núñez, en materia laboral y agraria. Lo anterior se puso de manifiesto con la contrarreforma de la reforma agraria, como lo sostienen sus proponentes en torno al artículo 27 constitucional que dejó en la indefensión a los campesinos e indígenas mexicanos. Carmen Cordero de Durand, distinguida etnóloga del dereDe eso que llaman antropología mexicana, México, Editorial Nuestro Tiempo, 1970. Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “ La propuesta crítica latinoamericana y las propuestas del movimiento indio en torno a la cuestión etnico-nacional” , en varios autores, Etnicidad y derecho, un diálogo postergado entre los científicos sociales, Memorias de las V Jornadas Lascasianas, México, UNAM-IIJ, 1996, pp. 87-122. 10 11

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cho, señala a propósito: “ Hace algunos años el ex-presidente Salinas dijo un día: ‘No hemos hecho nada por los indígenas, es tiempo de hacer algo, y mantuvo su palabra: modificó el artículo 27 constitucional’” .12 Cabe destacar que parte importante de este aporte lo constituye la tesis del colonialismo interno de Pablo González Casanova y Rodolfo Stavenhagen. Los informes sobre derechos humanos y derecho consuetudinario indígena de Stavenhagen son también aportes sumamente importantes y que en materia jurídica ha suplido la inercia y postración de las facultades de derecho. Sin embargo, aún estamos en el campo de las ciencias sociales y la teoría jurídica con serios problemas, los cuales hemos denominado los problemas de la definición conceptual13 en torno a la cuestión étnico nacional. En cuanto al derecho internacional público moderno y el derecho constitucional, como lo han reconocido destacados especialistas en estos campos, el derecho tiene flancos débiles y que es menester un diálogo académico interdisciplinario y con los intelectuales indígenas para hacerle frente el asunto. México adicionó el artículo 4o.: La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquéllos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y sus costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.

Se ordenó la elaboración de una ley reglamentaria, este propósito nunca se cumplió; por otro lado, el artículo 4o. constitucional es más bien propositivo, ubicado en el artículo que contempla a la vulnerabilidad como una especie de cajón de sastre constitucional, se dice (algunos le denominan “ pieza de museo” a la adición sobre los derechos de los indígenas) señalado en la práctica jurídica como una norma ineficaz y que no 12 Cordero de Durand, Carmen, “ Comunidades indígenas sin tierra” , en varios autores, Balance y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamérica, VIII Jornadas Lascasianas, México, UNAM-IIJ, 1999, pp. 21-31. 13 Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “ La cuestión étnico nacional y derechos humanos: el etnocidio” , Los problemas de la definición conceptual, México, UNAM-IIJ, 1996, pp. 37-149.

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responde a las expectativas, especialmente después del levantamiento zapatista. No hay voluntad política del Estado por cumplirla. El artículo 4o. fue aprobado con la alianza política de los parlamentarios del Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el Partido de la Revolución Democrática (PRD) con la oposición del derechista Partido Acción Nacional, fue aprobado el 3 de agosto de 1990 y promulgado el 24 de enero de 1991. En la actualidad existen tres iniciativas de reformas constitucionales. Las tres se inspiran en los Acuerdos de San Andrés Larrainzar, suscritos entre el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el gobierno federal. También destaca la influencia del Convenio núm. 169 de la OIT. La primera se refiere a la iniciativa de la Comisión de Concordia y Pacificación en Chiapas (Cocopa), a la cual el PRD se adhirió después que se dió a conocer en marzo de 1997. Hay que sumar las iniciativas del gobierno, a las cuales se adhiere el PRI en el gobierno desde hace varias décadas. Las iniciativas avaladas por los partidos políticos PRI y PAN tienen como referencia la de la Cocopa: artículos 4o., 18, 53, 73, 115, y 116 de la Constitución. Las iniciativas establecen en el artículo 115, fracción V, un párrafo que reconoce las facultades de los municipios en materia de desarrollo rural y urbano. Omiten con relación a la de la Cocopa en cuanto al artículo 15, el reconocimiento expreso del respeto a la libre determinación de los pueblos indígenas y que hagan valer su autonomía, y el reconocimiento como entidades de derecho público. En el reconocimiento de autonomía, proponen como única vía de ejercicio la municipal. Cabe recordar que en Guatemala desde la revolución de octubre de 1944, fue reconocida la autonomía municipal. El PAN propuso una especie de cartas municipales. Naturalmente que los indígenas no aceptan tales propuestas que estiman que son más que ocurrencias. Llama la atención el uso del término comunidades indígenas en las propuestas del PAN, ya que de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT ratificado por México, reconociendo su derecho de identidad, los indígenas son denominados pueblos. Esto es: que se marca un serio atraso político conceptual. Revisando la Constitución de Oaxaca percibimos que ésta llama a las etnias pueblos indígenas y las identifica como tales; a las comunidades las identifica como formas organizativas en que esos pueblos existen. Para la propuesta del PRI, el término pueblo es un elemento propio a todo

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Estado, en este caso, el mexicano, por lo que no pueden reconocerse otros pueblos como sujetos específicos, pues según su criterio sería ir en contra de la soberanía del Estado, cuyo único titular es el pueblo mexicano. Sin embargo, el punto central del asunto radica en que el gobierno mexicano y los partidos PRI y PAN se inconforman de hecho en sus propuestas con los Acuerdos de San Andrés. De este modo, la más avanzada de las propuestas es la de la Cocopa. Para tener una mejor visión, veamos a continuación una serie de aspectos que nos pueden explicar la situación, pero debemos poner atención en lo concertado entre el gobierno y el EZLN en principio. Para las bases indígenas, la partidocracia, al igual que en Guatemala en la cual algunos partidos son más “ receptivos” , no representan en todo caso una esperanza. Seguramente la iniciativa de la Cocopa es la que más se acerca a los intereses de los pueblos indígenas y puede constituir un avance significativo. En conclusión, tanto en México como en Guatemala, encontramos Estados de carácter etnocráticos, como lo ha denominado Rodolfo Stavenhagen; tierras pródigas de una enorme riqueza material, distribuidas inequitativamente, en donde la modalidad política en los umbrales del siglo XX, en su realidad más inmediata, es la del colonialismo interno, tal como lo propusieron hace algunos años Pablo González Casanova y Rodolfo Stavenhagen, para México; y Jean Loup Herbert y Carlos Guzmán Böckler, para Guatemala. Donde la problemática es sumamente compleja y la cuestión principal radica en las relaciones, los procesos y las estructuras político-económicas y socioculturales específicas de dominación interna y la sujeción a los grandes intereses del capital transnacional. Lamentablemente las condiciones vigentes de explotación, inscritas en los programas neoliberales, continúan provocando un ajuste en el proceso de la globalización de la pobreza (desnutrición, paludismo, tuberculosis, lepra, enfermedades curables, condiciones pauperizadas de vida, movimientos migratorios con el consecuente desarraigo de los lugares de origen y el resquebrajamiento de los lazos de parentesco e identidad étnica, y naturalmente de las relaciones de intercambio y reciprocidad, que son bases fundamentales de la articulación de la sociedad indígena). La constitucionalidad de los derechos de los pueblos indígenas, objetivamente, no formará parte histórica del siglo XX en la cual pesó demasiado la herencia juspositivista del siglo XIX. Sin embargo, después de redactar este párrafo, me encontré con un artículo de José del Val Blanco,

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actual director del Instituto Indigenista Interamericano, y me “ convenció” cuando dice: “ fin de este ciclo sería el año 2004, cuando termina el Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas” . Del Val señala que el proceso de las luchas indígenas tiene como fin el 2004, su inicio en la década de los años setenta, con el arranque de la autonomización del movimiento indígena respecto de la subordinación a corporaciones campesinas oficialistas. La cúspide la ubica entre los años 1989 y 1992 con la promulgación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el otorgamiento del Premio Nobel de la Paz a Rigoberta Menchú Tum, la Declaración del Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas de la ONU, y el hecho del levantamiento zapatista en enero de 1994. Falta mencionar el acuerpamiento en torno a la campaña continental de quinientos años de resistencia indígena, negra y popular.14 En torno a los planteamientos jurídicos, para el caso de que el desarrollo económico, social y cultural continúan siendo asimétricos en las relaciones étnicas y de clase, no había salida. Las propuestas alternativas del derecho en favor de los pueblos nacieron con los hombres verdaderos, como Emiliano Zapata entre otros, no de los “ científicos” . A propósito, señaló en el “ Curso interamericano de derechos del IIDH” , en San José, Costa Rica, hace algunos años, el maestro Gros Spiell; “ Los derechos humanos en manos de los abogados ofrecen dificultades, por su compromiso casi generalizado con el sistema...” . El otro reto es que el caso del Convenio 169 de la OIT en México y Guatemala aún es ineficaz: sucede lo mismo que con las buenas intenciones lascasianas, es decir, el derecho colonial de la invasión española, denominado indiano, en los pocos casos en favor de los indios, fue una hostia sin consagrar, por aquello de que, “ se acata pero no se cumple” .15 Quizá desde cualquier realidad del continente, se haya dicho: Para el mundo entero: ¡Democracia!, ¡Libertad!, ¡Justicia!

14 Val Blanco, José del, “ Entre la gelatinización del pensamiento y la crisis del sistema” , CeAcatl, núm. 28, octubre de 1996. 15 “ Esta separación entre la realidad y el derecho, entre la vida y la ley; esta diferencia entre el ser y el deber ser, se proyecta hasta hoy de nuestro continente y ha comprometido la credulidad en el derecho como instrumento eficaz de cambio social en nuestros países...” , “ La insurrección de 1820 en el partido de Totonicapán” , en varios autores, Cosmovisión y prácticas jurídicas de los pueblos indígenas, IV Jornadas Lascasianas, México, UNAM-IIJ, 1994, pp. 21-43.

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Epílogo: Balance y perspectivas de la relación Estado-pueblos indígenas Las Constituciones de nuestros estados nacionales a mediados y finales del siglo XIX, en especial en países como México, Guatemala, Perú, Bolivia, etcétera, en sus propuestas positivistas no reconocieron la naturaleza plurinacional y pluriétnica de nuestras sociedades. Por tanto, las políticas indigenistas se concretaron a la asimilación de estos pueblos a la cultura nacional hegemónica, de corte europeo occidental; las posturas más extremas plantearon un conveniente mestizaje, una políticas de creadores de ganado merino, diría Mariátegui, en sus Siete ensayos, “ racismo a secas” . En la esfera jurídica, bien sabemos que se instrumentó un sistema normativo acorde con los planteamientos de la época, se trasladó con ingenua buena fe e ignorancia, pero acorde con los intereses del bloque de poder dominante, la legislación europea. Pero es necesario señalar que con notorio retraso, más próximas a condiciones de servidumbre —tales como las leyes de vagancia, etcétera, en Guatemala, vigentes hasta 1944 cuando triunfó la revolución de octubre— lo mismo sucedió con el México bárbaro, del porfiriato. Así, el indio no participa ni en lo individual ni en lo colectivo en la constitución del Estado. Pero el tratamiento como pueblos étnicos y el respeto a su cultura no se modificará sustancialmente en lo que va del siglo XX. Únicamente la reforma agraria mexicana, hasta antes de la reforma al artículo 27 constitucional, y la frustrada del gobierno del coronel Jacobo Arbénz Guzmán (1951-1954), el famoso Decreto 9000, Ley de reforma agraria, la abordaron de alguna manera, sin soluciones de fondo. De esa suerte, la concepción liberal decimonónica en la construcción del Estado nacional en México y Guatemala excluyó a los pueblos étnicos del proyecto nacional; su ideario no aceptó y no acepta hoy, el carácter plurinacional y pluriétnico que le corresponde, en ese sentido, las políticas indigenistas vienen desde “ mejorar” la condición del indio por un proceso de asimilación o mestizaje en la concepción liberal positivista, hasta los procesos funcionalistas de aculturación y ladinización, en el ideario de la antropología cultural estadounidense que rectorizó los proyectos de ese tipo en Guatemala y el integracionismo mexicano; más recientemente su destrucción mediante la coerción y la violencia manu militari, así como la penetración y destrucción cultural en la nueva política del capital transnacional, en donde se da también el acoso de sectas reli-

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giosas y la participación de la Iglesia católica conservadora, que constituyen la punta de lanza de los grupos de poder neoconservadores como lo opuesto al neoliberalismo. ¡Dios salve al Rey! El etnocidio (destrucción cultural) representa una de las formas más agudas y permanentes que sufren las etnias indígenas de América, que por ahora, al pasar a un proceso de concientización étnica (en sí y para sí), encuentran formas organizadas de oposición frente a sus victimarios para conservar su identidad étnica, que en mayor razón les corresponde una tarea propia. Las políticas de asimilación y aculturación, como se ha dicho por reconocidos especialistas, representan en lo fundamental actitudes etnocidas, para negar y confrontar su capacidad creadora. Se dan en forma cada vez más directa y agresiva hasta llegar a niveles de contrainsurgencia cultural, dado que el tiempo de la colonización, como el caso africano, no logró destruir sus rasgos culturales, además se apropiaron de prácticas colonizadoras que hizo suyas, que partiendo del hecho de diferenciarlos, constituyen ahora factores que suman su identidad. La condena y la lucha contra el etnocidio no significa en la liberación de los pueblos de cultura condenada, un rechazo a la universalidad de la ciencia y de la cultura, sino a las formas impositivas de dominación y destrucción culturales. El etnocidio debe ser considerado un delito de derecho internacional, de lesa humanidad, que requiere además de la condena internacional, de una legislación especial y en ese sentido se propone tanto en la declaración universal, como en la americana, de los derechos de los pueblos indígenas. El derecho a la supervivencia cultural constituye un derecho que afecta directamente la libre determinación de los pueblos, y forma parte de los derechos de solidaridad. Las prácticas etnocidas violan normas que garantizan los derechos esenciales del ser humano y constituyen jus congens, el Estado no puede restringirlas. Lamentablemente no existe en la legislación internacional, regional y nacional, un cuerpo jurídico que expresamente proteja a los pueblos indígenas, por lo que es necesario su elaboración. La existencia de algunas disposiciones normativas es un acierto legislativo, pero no se hacen efectivas dadas las condiciones de discriminación y explotación de los pueblos indígenas.

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Lamentablemente algo similar sucede con el Convenio 169 de la OIT ratificado en México y Guatemala. Las anquilosadas propuestas declarativas de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano, reflejan la falta de interés y demuestra también que los Estados miembros con presencia indígena no lo consideran parte importante de la “ vida nacional” , además de que los pueblos indígenas no han logrado participación en la consideración de la cuestión, en los ámbitos nacional e internacional, en donde realmente se les tome en cuenta, que limita gravemente el tratamiento del asunto, desde una perspectiva sociopolítica y jurídica. Debe rescatarse la existencia del derecho indígena, en especial en la regulación de formas comunitarias de propiedad y producción, organización social, vida cultural, relaciones familiares, etcétera, en la medida en que, a la luz de la presión del Estado, o sea, el régimen jurídico institucional, se torna paradójicamente, un derecho clandestino, como el resto de las prácticas culturales condenadas de las étnias subalternas. Éstas están encaminadas a sustituir la historia de los pueblos indígenas, por la denominada historia nacional, para destruir todo proceso de concientización que conlleve reinvindicaciones; como pueblos sojuzgados, lo anterior constituye delito y se encamina a varios propósitos: la negación de la propia historia, la castellanización compulsiva, programas de control natal, esterilización, imposición de patrones religiosos y culturales, desintegración de pautas laborales, y de prácticas agrarias, prácticas jurídicas, organización política, costumbrismo social, depredación arqueológica, consumismo y enajenación comercial, alcoholismo y prostitución, entre otras. La problemática de los refugiados indígenas en Guatemala que implicó un proceso grave de desintegración y desarraigo cultural, debe ser atendido para aquellos que se quedaron en México y con mayor atención a los que volvieron a Guatemala. Algo semejante sucede con los desplazados internos. El papel que asume la mujer en el proceso de resistencia es fundamental, en la medida que representa la continuidad no sólo en términos biológicos sino en la enseñanza y prácticas cotidianas de su cosmovisión, y el eje básico de la unidad familiar y étnica. En la tradición oral de estos pueblos, por razones de la represión, la conservación de sistemas de control social senectocráticos y comunitarios, representa autoridad moral, al igual que el ejercicio de un sistema normativo de prácticas comunitarias y la transmisión de la historia y las tradiciones

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culturales: que se complementan con las prácticas individuales sacerdotales, médico-naturistas, consejeros sociales, jurídicos, etcétera, que preservan sus valores e identidad y, por lo tanto, son condenados por el sistema institucional en sus niveles correspondientes, en su intento de destrucción étnico-cultural, o lo que se denomina “ exclusivismo cultural” . Este sombrío panorama que exige mínimamente la constitucionalidad negada de sus derechos en México y Guatemala, atenta en lo fundamental la configuración democrática del Estado moderno y perpetua formas desiguales e injusticias prevalecientes en etapas ya superadas del desarrollo social; como afirmó Amílcar Cabral: “ La lucha de los pueblos por su liberación, se ha convertido y constituye, sin duda alguna, uno de los rasgos esenciales de la historia de nuestro tiempo” . Por hoy, y en dos momentos diferentes, sólo las normas de la OIT con sus limitantes se abocan a lo indígena, el Convenio 107, aún vigente, de corte integracionista, y su convenio revisor, el 169, que apunta hacia el etnodesarrollo, y cuyos promotores más conspicuos son Guillermo Bonfil Batalla, Enrique Valencia y Valencia y Rodolfo Stavenhagen. Sugiero que esas propuestas deben ser motivo de análisis exhaustivos, pues contribuirían notablemente ha construir una propuesta jurídica en favor de políticas indigenistas alternativas; de acuerdo con lo anterior, el Convenio 169 de la OIT es sólo el comienzo y constituye un gran avance. Se requiere de una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas; un nuevo pacto social,16 los acuerdos de San Andrés Larrainzar en México, y los Acuerdos de paz en Guatemala, deben cumplirse como compromiso político de Estado. La problemática tanto en México como en Guatemala, va de la mano también con las demandas de los demás sectores populares, como lo expresó Enrique Valencia: “ Quizá la antinomia nación-etnia en América latina sea irreductible en su esencia, por la misma matriz histórica colonial que les dio nacimiento. Pero sin duda es una relación que puede y debe transformarse en su carácter unilateral y unidireccional y en sus mutuas negociaciones dentro del principio del derecho a las diferencias” .

16 En Guatemala, como en el resto de Mesoamérica, la polémica jurídica sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas es tan vieja como amañada. Se ha recurrido a todos los argumentos posibles, durante siglos, para intentar justificar la existencia de Estados que no les permiten a los indígenas el ejercicio de su plena ciudadanía; Ferrigno Figueroa, Víctor (consultor independiente sobre asuntos indígenas), Entrevista, Guatemala, junio de 1999.

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Desde esta perspectiva hay que diseñar políticas indigenistas que contribuyan a resolver los problemas presentes de la articulación pueblos étnicos, Estado-nación; problemas que, por lo demás, son generales en los grupos populares: la preservación, valorización y desarrollo de las culturas, no sólo como testimonios arqueológicos o reconstrucciones románticas sino como formas de praxis, la recuperación de los recursos y capacidades para el desarrollo autogestionado y las posibilidades de inserción en la economía nacional; la mejoría de los niveles de vida y de bienestar social, superando la pobreza crítica, y la generación de condiciones políticas y jurídicas que reconozcan y propicien el ejercicio pleno de los derechos étnicos.17

17 Valencia, Enrique, “ Etnodesarrollo y perspectivas étnicas” , en varios autores, Estudios Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales para la Paz, Guatemala, año 6, núm. 12, juniodiciembre 1995, pp. 40 y 41. Enrique Valencia contribuyó notablemente como profesor y asesor en nuestros diplomados sobre “ Etnicidad, etnodesarrollo y derechos humanos” , que realizamos con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en San Cristóbal de Las Casas, Chiapas, con el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Mesoamérica y el gobierno del estado de Chiapas, adscrito al Instituto de Investigaciones Antropológicas de UNAM, en 1996 y 1997 respectivamente. El diplomado realizado en la ciudad de México se hizo en colaboración con el Departamento de Sociología Rural de la Universidad Autónoma de Chapingo.

LAS AUTONOMÍAS INDÍGENAS* Gilberto LÓPEZ Y RIVAS Antes de iniciar quiero referirme brevemente al contexto político en el que se da este Seminario: la marcha del EZLN y del Congreso Nacional Indígena por doce estados del país y su presencia en la ciudad de México (incluso su estancia en un lugar muy cercano a nosotros, la Escuela Nacional de Antropología e Historia). La relevancia política que la marcha alcanzó refleja un hecho: la necesidad de debatir sobre los derechos indígenas. Antes de este levantamiento se habían dado otros procesos muy importantes en la lucha por los derechos indígenas pero, ciertamente, esta rebelión de 1994, la secuela del conflicto armado en las regiones de Chiapas y también en otras regiones indígenas del país y todo el proceso que se desencadena con el diálogo de San Andrés, nos han hecho pensar a todos los mexicanos que la problemática de los derechos indígenas fue indebidamente olvidada por nuestros constitucionalistas hasta aproximadamente los años noventa, cuando en el artículo 4o. constitucional se pone la semilla de lo que ocurriría después en términos jurídicos. Lo que quiero es destacar la contribución del movimiento indígena mexicano, particularmente de nuestros compañeros del EZLN y del Congreso Nacional Indígena, que han estado permanentemente insistiendo, permanentemente golpeando las conciencias, para demostrarnos que ésta es una cuestión de relevancia nacional que permite a los mexicanos vislumbrar que sin la solución de la cuestión indígena no hay democracia posible en el país; que mientras este problema no se resuelva, y no se resuelva bien, no vamos a tener los mexicanos la posibilidad de vivir en un régimen democrático. El tema de los derechos indígenas en la Constitución mexicana se debatió como preámbulo de una reunión de la Presidencia de la República con dirigentes políticos de América Latina, España y Portugal en 1992. * Versión estenográfica revisada por el autor. 113

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Se vio la necesidad de impulsar una reforma constitucional que ustedes ya conocen: el artículo 4o. Aquellos que estuvimos en ese “ estira y afloja” en la Cámara de Diputados, pudimos constatar el regateo extraordinario que fue, la mezquindad tan profunda de parte de los legisladores de prácticamente todos los partidos para incluir este artículo. Un —ahora visto a retrospectiva—, humilde, por no decir vergonzante reconocimiento de la naturaleza pluriétnica y pluricultural de la nación. Menciono, sólo para darles una idea de hasta qué grado se quizo ir a lo menos en esta discusión sobre el artículo 4o. constitucional, lo de las consultas: se abrieron amplias consultas que obviamente no fueron tomadas en cuenta, que sólo sirvieron para llenar un expediente de que se habían hecho las consultas necesarias. Muchos ingenuos pensaron que realmente iban a incluirse sus puntos de vista. A la mera hora, y como lo atestiguamos en los entretelones de la Cámara de Diputados, se regateó hasta una coma; incluso en aquella frase que dice en los juicios y procedimientos agrarios que ellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley, hasta el último segundo del debate, prácticamente a punto de irse ya a la votación, discutimos con los personeros del Poder Legislativo —porque no otra cosa eran los diputados priistas—, les planteamos la necesidad de una coma, de una pequeña coma, de tal manera que dijera: en los juicios (coma) y procedimientos agrarios que ellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley. Escúchese bien, que establezca la ley es un término llamado “ candado” , de uso común en la práctica parlamentaria. Esto es que, aun en esas circunstancias, tenía que ser “ en los términos que establezca la ley” . No creo que pueda haber otra manera de hacer una reforma que como lo establece la ley, pero, bueno, había que ponerlo porque como era un reconocimiento de indios, entonces más valía que se “ protegiera” el resto de la sociedad, no sea que se fuera a violar la ley con el reconocimiento de los derechos indígenas. Entonces, de acuerdo con estos racistas, siempre hay que poner, cuando de indios se trata, en los términos que establece la ley, porque de otra manera puede ocurrir lo peor. De todas maneras, esa pequeña reforma, esa modesta reforma del artículo 4o. constitucional, aun en esos términos, fue una conquista del movimiento indígena también y, sin embargo, vean ustedes lo que ocurrió catorce años después: una rebelión. Este reconocimiento de naturaleza es-

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trictamente jurídica, se planteaba entonces desde una perspectiva que nosotros combatimos en aquella época y que seguimos combatiendo, por qué pretender reducir la problemática indígena a uno sólo de los derechos o a uno sólo de los aspectos. Nosotros, desde ese momento defendimos la necesidad de tener una concepción integral de los derechos indígenas; esto es, no puede haber reconocimiento de derechos territoriales, económicos o sociales si no se toma en cuenta el conjunto de esos derechos. Para nosotros es fundamental el ejercicio pleno de los derechos de los pueblos indios en términos jurídicos, económicos, sociales, culturales, lingüísticos, cosmogónicos, de religiosidad, en términos de lo que en estricto sentido se le reconoce al conjunto de los mexicanos. Pero lo que ocurre en este caso, es que tratándose de indios hay que debatir siempre, hay que ir a la baja siempre en esta lucha permanente entre racismo y pluralismo; hay que tratar en todo momento de ganar, de imponer la autoridad del poder. No es una sorpresa para nosotros que se le presentara a la comandancia del EZLN un papel sin los debidos emblemas de la Cámara de Diputados y Senadores, un papel sin firma, un papel —como lo dijo la propia dirigencia indígena— anónimo, para decirle que podía asistir a una sesión de las Comisiones Unidas. En la práctica parlamentaria, aquellos que la hemos ejercido sabemos que eso se hacía cuando rodeaba la Cámara algún grupo campesino o cuando algún sindicato quería externar sus opiniones sobre una ley (digamos, del tema en cuestión), entonces los ciudadanos anónimos tenían derecho de hablar en ese recinto parlamentario. Vemos cómo a lo largo del tiempo y sin que se haya avanzado casi nada, seguimos en el regateo, seguimos en la intención de vencer por el lado, incluso, de una complicidad absoluta de los distintos partidos representados en el Congreso de la Unión, a un movimiento indígena que está dispuesto a ganar lo máximo. Entrando a la temática de las autonomías, es muy importante establecer de inicio lo siguiente: la autonomía se fundamenta en un reconocimiento claro de una unidad nacional, que toma en cuenta el derecho de los pueblos indios a decidir sobre sus propios asuntos y el derecho también, no solamente a decidir y gobernarse, sino también a intervenir democráticamente, con el resto de los mexicanos, en las decisiones que se tomen en todos los niveles de la jurisdicción del Estado. Es el soporte de un acuerdo democrático de unidad nacional, de un mecanismo de integración democrática de los pueblos indios a la nación. Estrictamente hablando, las autonomías constituyen competencias distri-

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buidas en los diferentes niveles de la organización de un Estado dado: en los niveles comunales, estatales, municipales, regionales y federales. Podríamos decir, tomando en cuenta la naturaleza de los cambios que eventualmente habrían de darse en caso de que se aceptase la Ley Cocopa, que tendría que haber una reformulación del pacto nacional, para incluir a los pueblos indios, en su calidad de pueblos, en estos derechos colectivos de los que nos hablaba la profesora Sánchez Botero. Mucho se discutió, en el proceso de la firma de los acuerdos de San Andrés, sobre los famosos niveles; incluso se definió el término del techo, el piso, las paredes, etcétera Ahí hubo también profundos debates en la cuestión de los diferentes niveles autonómicos, y a la luz de esa discusión me parece que es fundamental asumir, en primer término, una cuestión de naturaleza política que es: la construcción del sujeto autonómico. Esto es, podemos debatir los cambios constitucionales que se quieran, se puede incluso ejercer de facto, como lo ha hecho el EZLN en sus regiones, una autoridad política, e incluso militar en algunos aspectos, sobre regiones bastante extensas del territorio; podemos tener influencias o hegemonía política y cultural, pero en tanto el sujeto autonómico no esté desarrollado ¿quién va, por decreto, a ejercer esos derechos? Estoy convencido de que el ámbito en el que harán valer sus derechos de autonomía —y esto también dice la Ley Cocopa— está directamente relacionado con la conformación, el desarrollo y el fortalecimiento de este sujeto autonómico. ¿Qué significa esto, a lo largo de todos estos años de intensa controversia, lucha y debate? Pues, mientras los juristas se ponían de acuerdo de si provocaba o no balcanización el ejercicio de los derechos autonómicos; que si esto iba a dividir la llamada unidad nacional, que si iba a repercutir en la esencia misma del federalismo, resulta que se vino desarrollando de manera clara el sujeto autonómico al grado de que hoy por ejemplo, puede poner en jaque a un régimen que todavía no define con claridad sus perspectivas democráticas, no define sus perspectivas con respecto al propio conflicto y obviamente no define con claridad sus perspectivas con respecto a los propios derechos indígenas. Como se ha dicho en los últimos comunicados, “ el Fox” se la pasa hablando, hablando y hablando, se ha convertido ahora en un conductor radiofónico de regular éxito, pero no vemos que esté ejerciendo su autoridad para convencer a los sectores duros del Partido Acción Nacional sobre la necesidad de aprobar la Ley Cocopa. Por el lado del Partido Revo-

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lucionario Institucional, sujeto a una crisis interna de demenciales proporciones, tampoco hay posibilidades claras de saber si, finalmente, se va ha imponer el sector duro de Barttlet y Jackson sobre el resto de los sectores de este partido, un poquito menos duros. Ante esto, la aprobación de la Ley Cocopa es, evidentemente, una gran incertidumbre. Entonces, pues, el tema de la conformación del sujeto autonómico es desde luego, un aspecto central. Ya sea desde el punto de vista jurídico o desde el punto de vista de las reformas constitucionales, lo podemos discutir. Pero la cuestión realmente importante es que se hagan o no las reformas. Hay un movimiento indígena que está dispuesto a alcanzar el poder, el poder en sus comunidades, el poder en sus pueblos, el poder en sus naciones, que va a estar demandando y exigiendo el reconocimiento de sus derechos. Esto es, existe la intención y la decisión de la gente que está metida desde hace largas décadas, desde antes del movimiento indígena de 1994 y hasta la fecha, en que las cosas no pueden seguir como están. Me parece también que lo importante en este caso es que las autonomías, particularmente después de los debates y las discusiones de los últimos años, han dado al traste con el indigenismo. Muchas veces dijimos que había que olvidarse del indigenismo, que el indigenismo como política del Estado mexicano con respecto a los indígenas tenía forzosamente que desaparecer. No significa que en los ámbitos del indigenismo no haya habido personalidades de trascendencia incluso continental, como Guillermo Bonfil, que quisieron cambiar los elementos perniciosos del indigenismo, pero evidentemente el indigenismo, se queda. Y en la actualidad, aunque a la cabeza del INI hay un colega nuestro, indígena, no se ha cambiado la esencia del mismo, porque no se ha hecho una reformulación de todo lo que se hizo de él en el pasado. El presidente Fox hizo sus cambios, pero eso no significa que la institución esté cambiando, ya que no está definiendo su política en función de lo que es el elemento básico del movimiento indígena, esto es en función de las autonomías. Incluso la oficina alterna (que trabaja de 9 a 2 porque tiene que ira buscar a los niños), ni esa oficina, ni la actual oficina del INI nos garantizan que trabajan en favor de los intereses de los pueblos indios, en la medida en que no están trabajando en favor de los proyectos que ellos están reclamando. Lo cierto es que en la discusión y el debate de estos años en torno a las autonomías, el indigenismo no puede ser ya la solución de la problemática. Debemos hacerle réquiem al indigenismo.

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También pienso que la autonomía no puede ser un esquema aplicable de la misma manera en todo tiempo y lugar. Mucho discutimos, a propósito del caso de Nicaragua, si se establecía o no un régimen con un listado de derechos autonómicos para un sujeto político. Por ejemplo, en el caso de Nicaragua se establece con toda claridad un régimen. En la Ley de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica, para los que habitan las comunidades de la Región de la Costa Atlántica, se dice que es en el marco de la nación nicaragüense y de la Constitución, que se reconocen sus derechos históricos. De tal manera que la Constitución nicaragüense reconoce las formas comunales de propiedad al igual que el uso, goce y disfrute de bosques y aguas, algo que aquí ha causado gran pavor en los Carrancá y Rivas y Burgoa. O también, por ejemplo, el Estado promulga como ley reglamentaria el estatuto que concede autonomía regional a la Costa Atlántica. Como vemos, en 1987 ya se había reconocido en un pequeño país de Centroamérica, como es Nicaragua, todo lo que espanta a nuestros abogados que están aconsejando nuevamente que eso de la Ley Cocopa va ser el acabose y que va ser la división del país. Lo que se aprobó en 1987 en Nicaragua no tiene comparación con lo que ahora se debate en México, en Nicaragua se está asignando territorialidad. En el Estatuto de Autonomía de Nicaragua se dice: la Región Autónoma del Atlántico Norte tendrá su jurisdicción en el territorio. Es una autonomía de naturaleza territorial, es un régimen que establece una forma de gobierno específica que son los Consejos Autónomos con un Ejecutivo. Se da un reconocimiento en niveles mucho más amplios y mucho más profundos que lo que está establecido en la Ley Cocopa y, sin embargo, aun así, causa el terror y el pavor de nuestra élite política. Desde este punto de vista ¿cuál es la naturaleza de la autonomía que se está proponiendo en el caso mexicano, si lo que se reconoce como sujeto de la autonomía son los pueblos indios, indefinidos territorialmente? En realidad, la Ley Cocopa está dando una gran flexibilidad para el ejercicio de esta autonomía; es decir, se están contemplando las complejidades de carácter territorial. Incluso en la propuesta de la Cocopa viene prevista con toda claridad la posibilidad de una diversidad de entes autónomos que pueden conformar una región autónoma, en el sentido de, digamos, lo que puede ser en la práctica el ejercicio pleno de una autonomía. Las propuestas de autonomía para el caso mexicano, pues, no tienen los ámbitos ni los niveles de autoridad de un régimen estrictamente autonómico o de otras experiencias autonómicas, como en los casos de Nica-

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ragua, al que nos referimos, o del Estado español, que contempla estatutos autonómicos que reconocen, por ejemplo, competencias para cobrar impuestos; se reconoce un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo, incluso los símbolos de banderas (símbolos que pesan mucho para el nacionalismo), donde se reconoce un ámbito de competencias que va más allá de las propias para el caso mexicano, en donde hay una región que reivindica el tema de autonomías. ¿Qué significa el régimen autonómico? Que el pueblo está reclamando sus derechos a un Estado propio y su derecho a la autonomía plena. Entonces, pues, nosotros veremos cómo las experiencias autonómicas, antes que romper con la unidad nacional, como en el caso de las regiones autónomas, son de naturaleza estrictamente democrática; es decir, no vemos ninguna experiencia en Latinoamérica en donde los movimientos indígenas tengan una tendencia reaccionaria, que estén mirando hacia atrás. Como lo han dicho en varias ocasiones las autoridades indígenas, ellos están mirando hacia el futuro, están mirando hacia la conformación de un Estado-nación distinto al que conocemos, pues no es un movimiento conservadurista, no es un movimiento de limpiezas étnicas, sino que es un movimiento de afirmación democrática. Es un movimiento con actores muy progresistas. Confunden la naturaleza de éstos, aquellos que lo llaman tribalismo, porque ellos están pensado en movimientos de reivindicación étnica como en los casos de Yugoslavia, de Chechenia, de la Federación Rusa, cuando en México, ningún pueblo o movimiento indígena ha planteado en una sola ocasión un movimiento separatista o de limpieza étnica. Todo lo contrario, tenemos frases claras, frases que no son de consigna: “ Un México donde quepamos todos” , “ Nunca más un México sin nosotros” . Esta forma metafórica de que esta bandera [la indígena] deberá reconocernos como parte de esa bandera [la nacional]. Todo este complejo modo de palabras, que no son sólo palabras, sino que nos refieren al significado de las autonomías. El proceso nicaragüense demostró que la autonomía puede ser una forma de acabar con una guerra; esto es, en el único lugar donde había una base social contra el gobierno revolucionario, era la Costa Atlántica. Por profundos errores cometidos por el sistema, por una ignorancia suprema que se tenía a partir de 1984 y hasta 1987, se da un proceso de pacificación, de reconstrucción del Estado revolucionario que solamente se explica debido al hecho de la autonomía. En segundo lugar, que después de diez años de autonomía en el caso nicaragüense, se hizo un interesante

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estudio sobre niveles de identidad, y se detectó que los habitantes de la Costa Atlántica se reconocían de la misma manera como miskitos o costeños que como nicaragüenses, esto es, que la autonomía en vez de negar la identidad étnica provocó una profunda identidad nacional que complementaba las identidades étnicas, es decir, que no negaba las identidades étnicas. Estos dos elementos constituyen una experiencia que se debe tomar en cuenta. Y que si se quiere un cambio, y una solución al conflicto, debe apostarse por las autonomías de los pueblos.

TERRITORIOS, TIERRAS Y RECURSOS NATURALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN MÉXICO Francisco LÓPEZ BÁRCENAS SUMARIO: I. Introducción. II. Los territorios indígenas a través de la historia. III. Territorios, tierras y recursos naturales y su relación con los pueblos indígenas. IV. Los diversos tipos de territorios en el sistema jurídico mexicano. V. Los territorios indígenas en la legislación internacional. VI. Pueblos indígenas y recursos naturales en la legislación nacional. VII. Pueblos indígenas y recursos naturales en el orden jurídico internacional. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Uno de los asuntos más reclamados por el movimiento indígena mexicano —y también mundial— es el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su territorio, y al manejo, conservación y aprovechamiento de sus tierras y recursos naturales. También es un problema que poco se ha debatido y se encuentra en espera de una explicación convincente por parte de los estudiosos del tema, y con claridad por quienes así lo reclaman. La importancia del problema queda más claro si tomamos en cuenta que los recursos naturales se están agotando, y los que quedan se concentran, en su mayoría, en los territorios indígenas. Las siguientes reflexiones tienen como objetivo contribuir a la discusión del tema para encontrarle su verdadero sentido. II. LOS TERRITORIOS INDÍGENAS A TRAVÉS DE LA HISTORIA Antes que los españoles llegaran a tierras del Anáhuac, en ella no habitaban indígenas, sino grandes formaciones culturales con un alto grado de desarrollo que la invasión europea truncó. El indio o indígena es un concepto inventado por los propios españoles con propósitos muy claros. 121

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En primer lugar, buscaban diferenciarse de quienes con todo derecho habitaban estas tierras cuando ellos llegaron a ocuparlas sin tener ninguno. Como no podían aceptar que por estos lugares tan alejados de la ciencia, la cultura, el progreso y la “ civilización” europea existieran seres con iguales derechos y muchas veces con un conocimiento superior al suyo sobre la naturaleza, la sociedad y el universo, decidieron imponerles una etiqueta que los diferenciara de ellos; así inventaron al indio, lo subordinaron a sus intereses, le reconocieron los derechos para que no se opusieran a sus ambiciones y lo identificaron como algo inferior al español.1 Por otro lado, buscaban englobar en una sola categoría a todas las culturas que aquí florecían, sin importarles las diferencias existentes entre ellas y los diversos grados de desarrollo de cada una. El territorio es uno de los aspectos donde es más palpable el sometimiento de los indios a los españoles. Poseedores de inmensos espacios en donde desarrollaban su vida social, convivían con la naturaleza y conversaban con sus dioses, pronto fueron contraídos a congregaciones, reducciones y pueblos que jurídicamente se concibieron como “ república de indios” .2 El pretendido fundamento de su despojo fue el reconocimiento que los papas, como representantes de Dios en la tierra, hicieron en favor de los reyes españoles y de éstos sobre los invasores. No importó el principio jurídico de derechos adquiridos, el cual coloquialmente se expresa diciendo que “ el que es primero en tiempo es primero en derecho” , reconocido como fuente de derechos desde los tiempos romanos para saber a quien pertenecía una propiedad a falta título de mejor calidad entre partes que reclaman el mismo derecho sobre un mismo bien. Esas medidas trajeron consecuencias funestas para las culturas precolombinas de nuestro continente, que vieron cómo poco a poco sus propiedades fueron pasando a manos de los invasores españoles, al mismo tiempo que sus decisiones políticas, económicas, sociales y culturales quedaban reducidas al estrecho espacio de la comunidad y sometidas a la voluntad de los colonizadores. No obstante esta situación, encontraron diversas maneras de aprovechar este pequeño margen de movilidad para resistir a la dominación. 1 Bonfil Batalla, Guillermo, “ El concepto de indio en América: una categoría de la situación colonial” , Obras escogidas, México, INI-CIESAS-INAH-DGCP-SRA, 1995, t. 1, pp. 337-357. 2 Díaz Polanco, Héctor, “ Autonomía, territorialidad y comunidad indígena, la nueva legislación agraria en México” , en Chenaut, Victoria y Sierra, María Teresa (coords.), Pueblos indígenas ante el derecho, México, CEMCA-CIESAS, 1995, pp. 231-253.

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Después de la guerra de independencia mexicana, donde la mayor cuota de sangre la pusieron los pueblos indígenas, se arremetió con más ferocidad sobre sus maltrechos territorios. Por eso, cuando se proclamó oficialmente la separación de la Nueva España de la metrópoli y comenzaba a gestarse el Estado mexicano, los indígenas siguieron levantados en armas contra el “ supremo gobierno” , exigiéndole que les respetara su derecho histórico a disfrutar de su territorio.3 En lugar de eso, los sucesivos gobiernos, monárquicos o republicanos, federalistas o centralistas, arremetieron contra ellos con más fuerza, proclamando que su existencia era un obstáculo para el progreso de la naciente república. Al final, los mestizos impusieron su voluntad y decretaron la desaparición de las comunidades indígenas. Paradojas de la historia, quienes decían reivindicar a los indígenas les arrebataban las condiciones necesarias para su existencia. La historia oficial nos habla de que fue la Ley de Desamortización de Bienes en Manos Muertas la que más daño hizo a los territorios indígenas, pero sólo fue la culminación de un proceso que había comenzado desde los primeros años de la vida independiente y que se plasmó en diversas leyes de los Estados federales o departamentos, según la división administrativa que adoptaba en grupo en el poder en cada época.4 Vino después la revolución mexicana, y entre tantos planes que se proclamaron en la lucha política por echar del poder a la dictadura, no hubo uno que olvidara incluir entre sus objetivos la reivindicación de la tierra en favor de sus antiguos propietarios. Claro, cada uno lo hacía a su manera, la mayoría quería devolverla en forma de pequeña propiedad, y quienes lo hicieron en forma comunal la restringieron al ámbito agrario.5 Cuando se discutió el problema de la propiedad en el Congreso constituyente de 1917, el grupo carrancista propuso que la “ propiedad originaria” de las tierras y aguas correspondiera a la nación, de la misma manera en que durante la Colonia perteneció al rey, entregándole además el derecho de decidir cuándo y en qué manera transmitirla a los particulares para crear la propiedad privada, pública o social, que en todo caso sería secundaria, conservando la nación el derecho de reversión en cualquier Reina, Leticia, Rebeliones campesinas en México (1819-1906), 3a. ed., México, Siglo XXI, 1986. Chávez Padrón, Martha, El derecho agrario en México, 9a. ed., México, Porrúa, 1988. El capítulo XI contiene una serie de leyes y proyectos anteriores a las reformas de 1856 en materia agraria. 5 Fabila, Manuel, Cinco siglos de legislación agraria en México, 1493-1940, México, Secretaría de la Reforma Agraria, 1940. El libro III, referido a “La revolución política de 1910”, contiene un buen catálogo de los proyectos de reformas sobre la materia. 3 4

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momento que el grupo gobernante considerara que esto era bueno para la población en general.6 Esta postura respondía a un principio de justicia que buscaba terminar con los latifundios, pero se sustentó en la violación de los derechos adquiridos de los pueblos originarios. En esta ocasión no solamente se violó el principio de “ el que es primero en tiempo, es primero en derecho” , sino al mismo tiempo prevaleció la idea de un derecho de conquista que si se justificaba durante la Colonia no podía tener ninguna razón de ser cuando eran campesinos los que recuperaban sus propiedades perdidas de manera ilegítima. Esta idea persiste hoy día no obstante que desde finales de la década pasada, el Estado mexicano ha aceptado de manera formal que dentro de su población existen individuos y también pueblos indígenas. III. TERRITORIOS, TIERRAS Y RECURSOS NATURALES Y SU RELACIÓN CON LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Hoy día, después de más de quinientos años de colonialismo, primero externo y ahora interno, los herederos de aquellas grandes culturas milenarias que asombraron a los españoles por su grado de desarrollo, los así llamados indígenas vuelven a levantar la cara frente a la nación, de la cual se sienten parte, reclamándole el trato tan injusto que siempre les ha dado. Sólo que a diferencia de hace muchos siglos, hoy rescatan para sí el calificativo de indígenas o indios, lo cubren de dignidad y lo levantan como bandera de lucha. Ahora ya no es indigno ser indio, sino un orgullo pertenecer a un pueblo con tales atributos. Y así, con el carácter de pueblos, reclaman que se les respeten sus derechos territoriales. De aquí surgen varias interrogantes que requieren respuestas adecuadas porque a muchos inquietan: ¿Por qué los pueblos indígenas reclaman territorios? ¿qué diferencias existen entre éstos y la tierra? ¿no es el territorio un elemento constitutivo del Estado? ¿Si se reconocieran territorios indígenas no se estarán creando pequeños Estados indígenas dentro del Estado nacional? ¿Qué sucederá con los recursos naturales existentes en los territorios indígenas? Éstas y más interrogantes nos surgen a cada momento. Aventuremos una respuesta global a ellas: antes de todo, hay que insistir en que los 6 Varios autores, Los derechos del pueblo mexicano, México, Miguel Ángel Porrúa, 1970, t. IV, p. 641.

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derechos indígenas encuentran su fundamento en su condición de pueblos, colectividades distintas al resto de la población, con cuya existencia se da forma a la pluriculturalidad de la nación mexicana. Son derechos colectivos, porque de manera individual no se pueden ejercer; esto es igual a decir que los indígenas, en lo individual, poseen los mismos derechos que el resto de la población del país, pero en lo colectivo, por pertenecer a un pueblo étnicamente diferenciado del resto de la población, tienen también el derecho de vivir y desarrollarse como tales, lo que se traduce en libre determinación, poseer sus propias instituciones económicas, sociales, políticas y culturales, y obviamente un territorio dónde desarrollarse, porque de nada serviría que en las leyes se enunciaran todos estos derechos si no se establecieran al mismo tiempo las condiciones para su pleno ejercicio. Mucha gente no entiende esto y cuando se plantea la demanda del reconocimiento de los territorios indígenas, se piensa que se quieren formar muchos Estados indígenas dentro del territorio mexicano, que los indígenas piden se les entregue en propiedad más tierra de la que actualmente tienen, o bien que quieren dejar de formar parte del país. La confusión surge por identificar al territorio como una extensión de tierra mucho más grande que la detentada por un grupo humano como propiedad, cuando en realidad es el espacio donde ese grupo humano puede libremente practicar y desarrollar su cultura sin que nadie pueda interferir ni prohibírselo, salvo el caso en que no se respeten las normas de convivencia que ellos mismos se han comprometido a respetar, como sería el caso de la observancia de la Constitución Política y los derechos humanos, para lo cual es importante que aquélla se ajuste a la realidad. En estricto sentido, los territorios indígenas no son propiedad de dichos pueblos, aunque un poco se les parezcan, ellos tienen el derecho de usar y gozar de tales espacios para su bienestar y desarrollo propio, pero no pueden disponer de él como se hace con la propiedad, y tampoco prohibir su uso por los no indígenas, mientras aquéllos respeten los valores en que sustentan su unidad. La confusión, pues, se genera al concebir a los pueblos como superhombres y a los territorios como cosa de su propiedad, cuando son algo bastante diferente. Otro aspecto importante de los territorios es que no necesariamente deben constituir unidades geográficas unitarias, pueden hallarse desmembrados sin que por eso dejen de ser territorio o por ello se diga que tengan varios. Todo depende del lugar en que se ubiquen los espacios que los

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indígenas necesitan para la reproducción de su vida cultural. En todo caso, el territorio será uno y su unidad cultural, no natural o geográfica. Pero ¿por qué resulta necesario el reconocimiento de los territorios indígenas por parte del Estado? En primer lugar porque, quiérase o no, los pueblos indígenas los poseen. Sólo que no pueden defenderlos, por no existir alguna norma jurídica que garantice su existencia, lo que es utilizado por personas ajenas a ellos para violarlos constantemente de manera impune. En segundo lugar, porque para los indígenas sus espacios territoriales son fuente de identidad y parte de su ser. Más que los territorios pertenezcan a los indígenas, son éstos los que forman parte de aquéllos; la tierra es el lugar de origen, fuente de creencias, sustento de una cosmovisión donde se tienen prácticas socioculturales peculiares y asiento de un pasado común. En tercer lugar, porque dada la depredación de la sociedad moderna, la tierra necesita del conocimiento y sentido de conservación de los indígenas para su existencia. La tierra peligra sin el concurso de los indígenas, pero éstos no pueden vivir sin ella. Por eso los indígenas no la explotan, la trabajan para que les entregue los frutos necesarios para la subsistencia. De ahí el por qué los indígenas no producen a gran escala para el mercado. Una última razón para reconocer los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios es que al hacerlo se les ubicaría dentro del derecho público, y en caso de violación del mismo no tendrían que recurrir a otros órganos estatales para hacerlos respetar. Nada de lo anterior quiere decir que el Estado no pueda intervenir en los territorios indígenas, podrá hacerlo pero tendrán que establecerse las formas y las materias en que lo hará, que dicho sea de paso, serían todas aquellas que revistan interés nacional o también las que no interesen sólo a los pueblos indígenas.7 Visto así el asunto del territorio, son claras las diferencias que se encuentran con la tierra, que no pasa de ser la porción de un espacio geográfico con determinadas medidas, que pertenece a alguien, sea particular o colectivamente y que sirve para cultivarla y producir alimentos, para habitar o para construir una zona urbana que de beneficios comunes a quienes en ella habitan. La propiedad de la tierra sí excluye la injerencia de terceros porque su fin es la satisfacción de las necesidades de los propietarios. 7 López Bárcenas, Francisco, “ Territorios indígenas” , Ce-Acatl, México, núm. 80, abril-mayo de 1996, pp. 39-42.

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Otro problema que presenta el reconocimiento de los territorios indígenas es la situación en que quedarán los recursos naturales en ellos localizados. Para resolverlo hay que distinguir en ellos dos tipos: los que son estratégicos para el desarrollo nacional y los que no lo son. Los primeros, indudablemente, deben mantenerse como propiedad del Estado, pero para su explotación será necesario que se ponga de acuerdo con los pueblos indígenas involucrados, fijando las condiciones en que se hará, tomando las medidas necesarias para evitar los perjuicios que por ello se les pudieran ocasionar, y si no fuera posible, las actividades para repararlos de alguna manera; además deberán establecerse los beneficios a que los pueblos indígenas se harían acreedores. Los que no son estratégicos deben entregarse en propiedad a dichos pueblos, al igual que la tierra, reconociéndoles el derecho de administrarlos, usarlos, conservarlos y explotarlos, según su propia cultura y sus particulares intereses, teniendo como único límite que no hagan mal uso de ellos en perjuicio del resto de la sociedad. Esto es claro y no debería generar tanta polémica; sólo razones económicas de no muy claros intereses se oponen a esta solución que es la más racional de cuantas se pudieran encontrar. Además de que es un derecho de los beneficiarios y el Estado sólo debe reconocerlo.

IV. LOS DIVERSOS TIPOS DE TERRITORIOS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

En las leyes internas del país existe regulación de diversos tipos de territorios, pero no se reconoce la existencia de territorios indígenas. Esto es entendible porque tampoco se ha reconocido a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derecho, pues el artículo 4o. de la Constitución federal sólo se refiere a la composición pluricultural de la nación mexicana, sustentada en sus pueblos indígenas, mas no los reconoce como sujetos colectivos de derecho. Sin embargo, no existe razón para que una vez reconocidos éstos, también se reconozca su derecho a poseer sus propios territorios, como se hace actualmente con algunos entes jurídicos de derecho público. Una primera mención en materia de territorios se encuentra en el artículo 27 del texto constitucional, que prescribe que las tierras y las aguas que se encuentren en territorio mexicano pertenecen de manera originaria a la nación, lo cual puede transmitir su dominio a los particulares para

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integrar la propiedad privada, pública y social.8 Nótese que la mencionada disposición no alude a que el territorio sólo pueda ser parte del Estado, sino que dos tipos de recursos naturales, las tierras y aguas, comprendidos en el territorio, pertenecen de manera originaria a la nación. La razón de esto fue dar el poder suficiente al Estado para fraccionar los grandes latifundios sin que hubiera poder alguno superior a él que se opusiera, como sucedió en el siglo XIX. Pero de ahí no puede desprenderse que las tierras comprendidas dentro del territorio mexicano constituyan su territorio. La confusión entre territorios y tierras también tiene otras fuentes de alimentación: la ignorancia, la mala fe o la incorrecta lectura de los textos legales. Quienes se oponen al reconocimiento de los territorios de los pueblos indígenas en nuestro país, alegan que el artículo 27 constitucional establece que las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional corresponden originariamente a la nación. Es cierto que eso prescribe nuestra carta magna, pero de ahí no se desprende que el único territorio reconocible sea el nacional o del Estado federal. Otros artículos del mismo texto jurídico que hacen referencia al territorio nacional son el 2o. que ordena dejar en libertad a los esclavos que entren al territorio nacional; el artículo 11 que garantiza la libertad de tránsito por todo el territorio de la república; y el 33, que faculta al titular del Poder Ejecutivo de la Unión para hacer abandonar del territorio nacional a todo extranjero pernicioso. Igual que en el artículo 27, de las normas jurídicas contenidas en estos artículos no se desprende que sólo exista un territorio, el del Estado federal; por el contrario, al particularizar el uso del término, calificándolo de nacional o de la república, deja implícita la idea de que existen otros tipos de territorios. La existencia de territorios distintos al federal, nacional o de la república, como indistintamente se le denomina en la Constitución federal, se explícita en diversas disposiciones constitucionales que hacen referencia a los territorios de las entidades federativas y de los municipios. Para el primer caso, el artículo 42 declara que el territorio nacional comprende: el de las partes integrantes de la Federación, el de las islas, la plataforma continental, los zócalos submarinos, y el de los mares territoriales en la extensión que fije el derecho internacional. De esto último se desprende que los estados sí tienen territorio propio. Esta tesis se afirma 8 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 5a. ed., México, PGRUNAM, 1994, pp. 124-131.

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cuando el artículo 117 de la Constitución prohíbe a los estados gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesan su territorio o impedir la entrada o salida de mercancía nacional o extranjera de él; asimismo, el artículo 121 ordena que las leyes de un estado sólo tendrán efecto en su propio territorio. En referencia al Distrito Federal, el numeral 122 ordena que será el Congreso de la Unión el que expida el estatuto de gobierno, el cual, entre otros aspectos, determinará las bases para la integración de un Consejo de ciudadanos por elección directa en cada demarcación territorial. La Constitución federal también reconoce territorio a los municipios, especialmente en su artículo 115, fracciones III y V. En el primer caso se establece que estos órganos de gobierno tendrán a su cargo los servicios que las legislaturas locales determinen, según sus condiciones territoriales, socioeconómicas y su capacidad administrativa y financiera; en el segundo se les faculta para participar en la creación y administración de sus reservas territoriales. Además de las disposiciones constitucionales ya citadas, con las cuales se demuestra que el territorio, aun siendo elemento esencial del Estado, puede existir desligado de él, existen diversas disposiciones legales que diferencian claramente el territorio como ámbito de validez de determinados actos para los cuales se tiene competencia, de la tierra como propiedad o bien sujeto a determinados derechos subjetivos. En primer lugar, el Código Civil, en su libro segundo, denominado “ De los bienes” , identifica como tales a todas las cosas que no estén excluidas del comercio, y de acuerdo con las personas a quienes pertenecen los clasifica en bienes propiedad de particulares y del dominio del poder público. Estos últimos, actualmente, son los que pertenecen a la Federación, los estados y los municipios, y según el uso que se les dé se agrupan en bienes propios, de uso común y los destinados a un servicio público.9 Asimismo, existe entre otras la “ Ley de bienes nacionales” que regula los bienes que pertenecen a la Nación, y entre ellos no incluye al territorio.10 De lo anterior se concluye que el territorio no sólo puede existir como elemento del Estado federal y menos como propiedad de él. Todo ente público que exista en su interior puede tener su propio territorio, sin que esto implique desmembramiento del Estado federal, mientras éste Código Civil, 73a. ed., México, Porrúa, 1994, pp. 181-183. “ Ley General de Bienes Nacionales” , incluida en una recopilación de diversas leyes administrativas bajo el rubro: Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 32a. ed., México, Porrúa, 1995, p. 502. 9 10

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conserve el monopolio del poder soberano. Por estas mismas razones, los pueblos indígenas tienen derecho a poseer su propio territorio. No reconocerlo así, contradice la pluriculturalidad nacional y niega a los indígenas su derecho a desarrollarse como pueblos. Tal estado de nuestra legislación sobre la materia, lo único que demuestra es la falta de conocimiento o voluntad de los legisladores que aprobaron estas normas jurídicas y la ausencia de una política adecuada del Estado con relación a los pueblos indígenas, para tratarlos como sujetos de derecho. V. LOS TERRITORIOS INDÍGENAS EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

La legislación internacional es más coherente con la realidad que la legislación interna, en materia de territorios. Así, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,11 adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989, contiene un capítulo sobre la materia. Antes de entrar en materia hay que aclarar que el presidente de la república participó en la adopción de este documento, la Cámara de Senadores lo aprobó el 11 de julio de 1990, y el instrumento de ratificación se depositó ante el director general de la OIT el 5 de septiembre del mismo año, por lo que, de acuerdo con el artículo 38, fracción 2 del convenio, entró en vigencia el día 6 de septiembre de 1991. Además, por disposición del artículo 133 de nuestra Constitución federal, se convirtió en ley suprema en toda la nación, y a ella deben sujetarse las autoridades, aún sobre las disposiciones que en contrario pudieran existir en la legislación interna. En este mismo sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,12 a la cual el Estado mexicano se ha adherido plenamente, prescribe que todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe, sin que sea válido invocar el derecho interno como justificación para incumplirlo. Así pues, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a pueblos indígenas y tribales, es parte integrante del sistema jurídico mexicano, por más que políticamente niegue su validez el gobierno.

11 Gómez, Magdalena, Derechos indígenas: lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, México, Instituto Nacional Indigenista, 1985. Diario Oficial de la Federación, núm. 31, t. CCCXXVIII, 14 de febrero de 1975. 12

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El Convenio 169 dedica su artículo 13, contenido en la parte de “ tierras” —que en realidad se refiere a los territorios, tierras y recursos naturales— a la protección de los territorios indígenas, prescribiendo que “ al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios. O con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” , agregando que “ la utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera” . Esa disposición regula varios aspectos: uno de ellos se refiere a la obligación de los Estados signantes del Convenio 169 a observarlo y ajustar sus actos a lo dispuesto por él, respetando la importancia que la tierra y demás recursos naturales puedan tener para la existencia de las culturas indígenas, incluyendo los valores espirituales. El respeto de este derecho no sólo incluye las tierras que sean propiedad de los pueblos indígenas, abarca todas aquellas que ocupen o utilicen de alguna manera. Es importante porque puede darse el caso de que alguna tierra con valor espiritual para los pueblos indígenas sea propiedad de un tercero y ellos la ocupen; es decir, se encuentren posesionados o temporalmente hagan uso de ella, por ser necesaria para su preservación de su propia cultura y cosmovisión. En este supuesto, el Estado está obligado por el Convenio 169 a tomar las medidas para que dichos pueblos sigan ocupando esa tierra. Lo anterior puede hacerse, expropiando dicho bien para entregarlo en propiedad al pueblo indígena de que se trate, indemnizando al propietario, pero no necesariamente. Puede también hacerse mediante su entrega en arrendamiento o en comodato, o bien estableciendo alguna especie de servidumbre que permita que el pueblo indígena de referencia no sea molestado en el uso de dicho bien. Lo que no puede hacerse es que bajo el argumento de protección de la propiedad particular se niegue a algún pueblo indígena el uso de dicho bien, porque entonces se estarían violando sus derechos consagrados en el Convenio 169. Por el contrario, esta disposición no protege la ocupación o utilización temporal de un bien sobre el cual un tercero detenta un derecho mejor, si no existe una relación cultural o espiritual con dicho bien.

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Un último aspecto de esta disposición es que al hablar de tierras se refiere a territorios, pero sólo para los casos contenidos en los artículos 15 y 16 de dicho propio documento, lo cual se relaciona con la disposición anterior, pues el primer artículo citado protege los recursos naturales y el segundo establece derechos para el caso de reacomodos por obra pública. En conclusión, el Convenio 169 de la OIT protege los territorios indígenas, las tierras y demás recursos naturales existentes en ellos, aunque lo territorial está muy ligado a los lazos culturales que los pueblos indígenas mantengan con ellos. VI. PUEBLOS INDÍGENAS Y RECURSOS NATURALES EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Aunque de manera tímida y en aspectos tangenciales, tanto la Constitución federal como la legislación agraria, de equilibro y protección al ambiente, y la forestal establecen algunos derechos de los pueblos indígenas en materia de recursos naturales. 1. La Constitución federal Una disposición constitucional importante a este respecto es la contenida en el artículo 4o., párrafo primero, que reconoce la existencia de los pueblos indígenas al interior de la población mexicana, porque en derecho, lo que es debe ser; en otras palabras, no tiene razón que la Constitución federal reconozca la existencia de pueblos, si no les reconoce al mismo tiempo sus derechos. Asimismo, se encuentra el artículo 27, fracción VII, de la misma carta magna, el cual prescribe que una ley secundaria protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas. El contenido de esta norma genera una gran confusión jurídica. En primer lugar, la Constitución no garantiza por sí misma la integridad de las tierras a las que alude, sino de manera paternalista condiciona la protección a una ley que, como más adelante veremos, es inexistente. Existe otra insuficiencia en este precepto constitucional, pues indebidamente se refiere a grupos en lugar de pueblos indígenas, lo que les arrebata todo el carácter de sujetos de derechos que poseen éstos, según disposición de la misma Constitución en su artículo 4o.

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2. Ley Agraria Como ya explico anteriormente, en materia agraria las referencias a los pueblos indígenas y sus derechos comenzaron en la Constitución federal, desvirtuando al sujeto de derecho. Esta acción negativa se consumó en la Ley Agraria, la cual terminó negando los derechos al reglamentar las disposiciones constitucionales. En efecto, la Ley Agraria, reglamentaria de esta disposición constitucional en su artículo 106 prescribe que: “ las tierras que corresponden a los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades, en los términos de la ley que reglamente el artículo 4o., y el segundo párrafo de la fracción séptima del artículo 27 constitucional” .13 El absurdo de esta disposición se encuentra en que la Constitución ordena a aquélla que proteja las tierras de los grupos indígenas, pero en lugar de hacerlo remite tal obligación a otra norma inexistente. En términos coloquiales: la Constitución federal pone; la ley reglamentaria de ella dispone; pero sin voluntad política de los gobernantes todo se descompone. En materia procedimental, la Ley Agraria estatuyó que “ en los juicios en que se involucren tierras de los grupos indígenas, los tribunales deberán de considerar las costumbres y usos de cada grupo, mientras no contravengan lo dispuesto por esta ley ni se afecten derechos de terceros. Asimismo, cuando se haga necesario, el tribunal se asegurará de que los indígenas cuenten con traductores” .14 Lo anterior constituye una norma jurídica de difícil aplicación, pues así será el caso en donde se encuentre que una costumbre indígena no esté contra la ley o atente contra derechos de terceros, porque si coincidiera con ellos simplemente se aplicaría la ley. 3. Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente Tal vez sea la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente15 la que más disposiciones en materia de derechos indígenas contiene, pues hace referencia a ellos en los aspectos de política ambiental, áreas naturales protegidas, flora y fauna silvestre, política social e información ambiental. Una apretada síntesis de los contenidos de cada uno de ellos es el que a continuación se expone. Ley Agraria, México, Anaya editores, 1993, p. 43. Idem. Reformas a la “ Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente” , Diario Oficial de la Federación, 13 de diciembre de 1996. 13 14 15

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En materia de política ambiental, prevé que para la formulación y conducción de la política ambiental y la expedición de normas oficiales mexicanas y demás instrumentos previstos en esa ley, en materia de preservación del equilibrio ecológico y protección al ambiente, el Ejecutivo federal deberá garantizar el derecho de las comunidades, incluyendo a los pueblos indígenas, a la protección, preservación, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, y la salvaguarda y uso de la biodiversidad, de acuerdo con lo que determine la presente ley y otros ordenamientos aplicables. En cuanto a áreas naturales protegidas se refiere, la ley establece que éstas tienen dentro de sus objetivos “ proteger los entornos naturales de zonas, monumentos y vestigios arqueológicos, históricos y artísticos, así como zonas turísticas, y otras áreas de importancia para la recreación, la cultura e identidad nacionales y de los pueblos indígenas” , y que para su establecimiento, administración y manejo, la Secretaría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, promoverá la participación de sus habitantes, propietarios o poseedores, gobiernos locales, pueblos indígenas, y demás organizaciones sociales, públicas y privadas, con objeto de propiciar el desarrollo integral de la comunidad, y asegurar la protección y preservación de los ecosistemas y su biodiversidad. Para ello, la secretaría podrá suscribir con los interesados los convenios de concertación o acuerdos de coordinación que correspondan. En otras de sus partes, la ley determina que antes de la expedición de las declaratorias para el establecimiento de las áreas naturales protegidas, se deberán revisar los estudios que lo justifiquen, los cuales deberán ser puestos a disposición del público. Asimismo, la secretaría deberá solicitar la opinión de organizaciones sociales públicas o privadas, pueblos indígenas y demás personas físicas o morales interesadas. En este mismo sentido, los pueblos indígenas, las organizaciones sociales, públicas o privadas, y demás personas interesadas, podrán promover ante la secretaría el establecimiento, en terrenos de su propiedad o mediante contrato con terceros, de áreas naturales protegidas, destinadas a la preservación, protección y restauración de la biodiversidad. Cuando éste sea el caso, la Secretaría promoverá ante el Ejecutivo federal la expedición de la declaratoria respectiva, mediante la cual establecerá el manejo del área por parte del promovente, con la participación de la secretaría conforme a las atribuciones que le otorga la propia ley.

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Otro derecho de los pueblos indígenas consiste en solicitar a los gobiernos federal, estatal, o del Distrito Federal y los municipios, les otorguen concesiones, permisos o autorizaciones para la realización de obras o actividades en las áreas naturales protegidas, ajustándose a lo que establece esta ley, la declaratoria y el programa de manejo correspondientes; para ello tendrán preferencia los núcleos agrarios, pueblos indígenas y demás propietarios o poseedores de los predios en los que se pretenda desarrollar las obras o actividades. Otro derecho de los pueblos indígenas es el de participar en la administración de las áreas naturales protegidas, una vez que la secretaría elabore el plan de manejo correspondiente, para lo cual deberán suscribir un convenio o acuerdo. Por otro lado, en la formulación, ejecución y seguimiento de los programas de restauración, la secretaría deberá promover la participación de los propietarios, poseedores, organizaciones sociales, públicas o privadas, pueblos indígenas, gobiernos locales y demás personas interesadas. En este mismo sentido, en los casos donde se estén produciendo procesos acelerados de desertificación o degradación que impliquen la pérdida de recursos de muy difícil regeneración, recuperación o restablecimiento, o afectaciones irreversibles a los ecosistemas o sus elementos, la secretaría promoverá ante el Ejecutivo federal la expedición de declaratoria para el establecimiento de zonas de restauración ecológica. Para hacerlo elaborará previamente los estudios que la justifiquen, y en ellos será necesario expresar, entre otras cosas, los lineamientos para la elaboración y ejecución del programa de restauración ecológica correspondiente, así como para la participación en dichas actividades de propietarios, poseedores, organizaciones sociales, públicas o privadas, pueblos indígenas, gobiernos locales y demás personas interesadas. En lo que se refiere a la preservación y aprovechamiento sustentable de la flora y fauna silvestre, se debe considerar el conocimiento biológico tradicional y la participación de las comunidades, así como de los pueblos indígenas, en la elaboración de programas de biodiversidad de las áreas en que habiten. En materia de participación social, el gobierno federal debe promoverla en la planeación, ejecución, evaluación y vigilancia de la política ambiental y de recursos naturales. Para ello, convocará, dentro del Sistema Nacional de Planeación Democrática, a las organizaciones obreras, empresariales, de campesinos y productores agropecuarios, pesqueros y

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forestales, comunidades agrarias, pueblos indígenas, instituciones educativas, organizaciones sociales y privadas no lucrativas, y demás personas interesadas para que manifiesten su opinión y propuestas; también podrá celebrar convenios de concertación con organizaciones obreras y grupos sociales para la protección del ambiente en los lugares de trabajo y unidades habitacionales; con pueblos indígenas, comunidades agrarias y demás organizaciones campesinas para el establecimiento, administración y manejo de áreas naturales protegidas, y para brindarles asesoría ecológica en las actividades relacionadas con el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales. Asimismo, podrá concertar acciones e inversiones con los sectores social y privado, y con instituciones académicas, grupos y organizaciones sociales, pueblos indígenas y demás personas físicas y morales interesadas, para la preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección al ambiente. 4. Ley Forestal La Ley Forestal16 fue reformada en el año de 1997, la nueva versión contiene diversas disposiciones relativas a derechos indígenas sobre la materia. En su parte de definiciones, tras establecer que es reglamentaria del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de observancia general en todo el territorio nacional, sus disposiciones son de orden público e interés social y tiene por objeto regular y fomentar la conservación, protección, restauración, aprovechamiento, manejo, cultivo y producción de los recursos forestales del país, a fin de propiciar el desarrollo sustentable [también expresa que] la política forestal y las normas y medidas que se observarán en la regulación y fomento de las actividades forestales deberán sujetarse a los principios, criterios y disposiciones previstas en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en lo que resulten aplicables [teniendo dentro de sus propósitos] lograr un manejo sustentable de los recursos forestales, que contribuya al desarrollo socioeconómico de los ejidatarios, comuneros, pequeños propietarios, comunidades indígenas y demás propietarios o poseedores de dichos recursos, con pleno respeto a la integridad funcional y a las capacidades de carga de los ecosistemas de que forman parte los recursos forestales; crear las condiciones para la capitalización y modernización de la actividad forestal y la generación de empleos en el sector, en benefi16

Reformas a la Ley Forestal, Diario Oficial de la Federación, 20 de mayo de 1997.

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cio de los ejidos, las comunidades, los pequeños propietarios, comunidades indígenas y demás personas físicas y morales que sean propietarios o legítimos poseedores de recursos forestales [y] promover la participación de las comunidades y de los pueblos indígenas en el uso, protección, conservación y aprovechamiento sustentable de los recursos forestales existentes en los territorios que les pertenezcan, considerando su conocimiento tradicional en dichas actividades.

En relación al aprovechamiento de recursos y materias primas forestales para uso doméstico, así como las actividades silvopastoriles en terrenos forestales, la ley establece que se sujetarán a las normas oficiales mexicanas que expida la secretaría, considerando como tal “ aquellos recursos y materias primas forestales que utilicen las comunidades indígenas en sus rituales” . Con ella queda sujeto a la autoridad forestal del ejercicio de los derechos culturales de los pueblos indígenas, lo que puede dar pie a la violación de sus derechos. Relacionadas con las disposiciones anteriores, existen otras en donde se establece que “ las autorizaciones en materia forestal sólo se otorgarán a los propietarios de los terrenos y a las personas legalmente facultados por aquéllos, o por resolución de autoridad competente” , sujetándose en este aspecto a lo que establece la Ley Agraria y, “ cuando la solicitud de una autorización en materia forestal sobre terrenos propiedad de un ejido, comunidad o comunidad indígena sea presentada por un tercero, éste deberá acreditar el consentimiento del núcleo agrario mediante acuerdo de asamblea que lo autorice, de conformidad con la ley agraria” , quedando a cargo de la secretaría, en coordinación con las demás dependencias de la administración pública federal competentes, procurar que los aprovechamientos de recursos forestales se realicen, garantizando los derechos que la ley reconozca a las comunidades indígenas. En cuanto al manejo integral de los recursos forestales, dentro del cual se contempla el fomento al aprovechamiento sustentable, conservación, protección y restauración forestales, la ley prescribe que serán la Secretaría y las demás dependencias de la Administración Pública Federal competentes, tomando en consideración el valor, potencialidades y costos de los recursos y actividades forestales establecerán medidas, programas e instrumentos económicos para fomentar, inducir, impulsar la inversión y participación de los sectores social y privado en la conservación, protección, restauración, aprovechamiento sustentable y uso múltiple de dichos recursos, así como para la promoción y desarrollo de forestacio-

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nes [teniendo como objetivos prioritarios] incorporar a los ejidos, comunidades indígenas y demás propietarios y poseedores legítimos de recursos forestales a la silvicultura y a los procesos de producción, transformación y comercialización forestal, promoviendo su fortalecimiento organizativo y mejoramiento social y económico.

Es todo lo que dice la ley al respecto. Nada de fondo, sólo aspectos secundarios en dicha actividad, independientemente de que se refiere a comunidades y no a pueblos indígenas. VII. PUEBLOS INDÍGENAS Y RECURSOS NATURALES EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL

En el derecho internacional también se han establecido normas relativas a los derechos de los pueblos indígenas sobre sus recursos naturales, especialmente los convenios 169 y el de diversidad biológica. 1. Convenio 169 de la OIT Como en el caso de los territorios, en el de los recursos naturales, la legislación internacional es la que marca el rumbo. El Convenio 169 de la OIT es el que con más certeza ha abordado el tema, en sus artículos 13 al 19. Entre los derechos tutelados en este documento se encuentran los siguientes: el que se respete la importancia cultural y de valores que los indígenas guardan con la tierra, sea que los ocupen o sólo los utilicen, lo que remite a la protección de sus territorios; que se respete su derecho de propiedad y posesión sobre tierras que tradicionalmente ocupan, lo que incluye que cuando las tierras no las ocupen ellos únicamente, se tomen medidas que garanticen su acceso libre a las mismas, para realizar actividades de subsistencia o tradicionales, y que se establezcan mecanismos adecuados para reivindicar sus tierras cuando esto fuera necesario. Además de lo anterior, el Convenio 169 protege el derecho a no ser trasladado de sus tierras sin su consentimiento, y en caso de que esto no pueda conseguirse y se haga indispensable tal desplazamiento, deberá hacerse después de agotar procedimientos de consulta al resto de la población en donde los indígenas estén debidamente representados. En todo caso, los desplazados deben conservar el derecho de regresar a sus tierras si desaparecen las causas que motivaron el desplazamiento y cuando esto no sea posible, deberán recibir tierras cuya calidad y situación jurídica

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sea por lo menos igual a las tierras que poseían antes del traslado, además de las indemnizaciones que les correspondan por los daños que sufran. En cuanto a los recursos naturales pertenecientes a los pueblos indígenas, establece que deben protegerse de manera especial, incluyendo su aprovechamiento, administración y conservación, y que en caso de que pertenezcan a los Estados (como es el caso de México) deberán establecerse mecanismos para determinar si su explotación perjudica a los interesados y en qué medida, además de tener el derecho de participar en los beneficios que genere su explotación y a ser indemnizados cuando ésta les perjudique. También se protegen las formas que los indígenas utilicen para la transmisión de derechos, y se obliga al Estado a establecer medidas que protejan sus derechos cuando la enajenación se haga con personas no indígenas; estableciendo sanciones para el caso de que alguien se aproveche de sus costumbres o su ignorancia de la ley para despojarlos de sus bienes. Éste es, a grandes rasgos, el contenido del Convenio 169 de la OIT en materia de territorios, tierras y recursos naturales, que a pesar de ser plenamente válido, muchas veces no es aplicable por desconocimiento, por insuficiencias del propio sistema jurídico o por contradicciones reales o aparentes con la legislación nacional. Por ejemplo, cuando se quiere hacer valer ante alguna autoridad, es difícil demostrar cuando son tierras indígenas porque la Ley Agraria sólo ampara tierras ejidales y comunales. Por otro lado, algunos afirman que las tierras comunales son las indígenas, pero esto no es cierto en todos los casos porque existe régimen de tenencia comunal en poblaciones no indígenas, existen tierras ejidales que pertenecen a indígenas y muchas otras modalidades de tenencia que desmienten aquella afirmación. Independientemente de que la Constitución federal regula separadamente tierras ejidales y comunales, por un lado, y tierras indígenas, por otro. 2. Convenio sobre Diversidad Biológica Otro tratado internacional sobre la materia es el Convenio sobre Diversidad Biológica que, por las mismas razones que el Convenio 169 de la OIT, también forma parte del sistema jurídico mexicano. En noviembre de 1988, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente convocó a un grupo especial de expertos sobre la diversidad biológica, con el propósito de explorar la necesidad de un convenio

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internacional sobre la materia; en mayo de 1989 el organismo estableció un grupo de trabajo ad hoc de expertos jurídicos y técnicos que preparara un instrumento jurídico internacional para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, el cual para 1991 ya recibía la denominación de Comité Internacional de Negociación. Los trabajos del grupo culminaron el 22 de mayo de 1992 en la Conferencia de Nairobi, donde se aprobó el texto del Convenio sobre Diversidad Biológica, quedando abierto a la firma en la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, mejor conocida como “ Cumbre de la Tierra” , desde el 5 de junio de 1992 hasta el 4 de junio del año siguiente, periodo en el cual lo firmaron 168 países, México entre ellos. El convenio entró en vigor el 29 de diciembre de 1993, noventa días después de su ratificación por treinta países. Entre los objetivos del convenio se encuentran “ la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada” . Asimismo, establece un principio por el cual “ de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional” . Sus objetivos no están mal, y los principios en que se sustentan tampoco. El problema está en la forma que se protegen esos derechos y la forma de acceder a ello, sobre todo cuando de reconocer y respetar los derechos indígenas se trata. Por ejemplo, dice el artículo 8o., inciso j que: cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda: con arreglo a su legislación nacional respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los

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beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.

Dicho de otra manera, la disposición citada contiene derechos a proteger, así como la forma y la oportunidad para hacerlo. Dentro de los derechos a proteger se contemplan los siguientes: • Respetar, preservar y mantener, los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. • Promover su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas. En este caso, las comunidades indígenas y locales. • Fomentar que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente entre los beneficios. En cuanto a la forma y oportunidad de realizar este derecho, el Convenio se limita a establecer que se hará “ en la medida de lo posible y según proceda: con arreglo a su legislación nacional” . Esta disposición anula toda posibilidad de aplicación del Convenio, pues deja su ejecución a lo que establezca la legislación nacional, y al Estado, la facultad de decidir cuándo esto será posible. Esto último ha dado como resultado que la Ley de Variedades Vegetales de México se aparte completamente de las directrices marcada en el convenio y no contemple ningún derecho de los pueblos indígenas. Además de ello, nótese que los sujetos de derecho no son los pueblos indígenas sino las comunidades indígenas y locales, lo que representa un paso atrás en lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT. Similar situación se presenta en materia de utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica, pues al respecto se establece que “ cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda: protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o utilización sostenible” y “ prestará ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar medidas correctivas en las zonas degradadas donde la diversidad biológi-

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ca se ha reducido” . Por la forma en que está redactada, tampoco esta disposición es de carácter autoaplicativo, necesita de su concreción en una legislación nacional para que los derechos que contempla se puedan ejercer por los titulares de ellos. No sucede lo mismo en materia de intercambio de información, donde las partes firmantes del convenio acordaron facilitar: “el intercambio de información de todas las fuentes públicamente disponibles pertinente para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo en cuenta las necesidades de los países en desarrollo” . Además de esto llegaron al acuerdo de que ese intercambio de información “ incluirá el intercambio de los resultados de las investigaciones técnicas, científicas, socioeconómicas, así como información sobre los programas de capacitación y de estudio, conocimientos especializados, conocimientos autóctonos y tradicionales, por sí solos y en combinación con las tecnologías mencionadas en el párrafo 1 del artículo 16. También incluirá, cuando sea viable, la repatriación de información” .17 Como puede verse, esta es una norma que puede ejecutarse sin necesidad de reformar el marco jurídico interno de los países que han firmado el convenio sobre diversidad biológica. Sin embargo, nótese también que aunque se refiere a conocimientos tradicionales y autóctonos, no establece derechos para los pueblos indígenas sino entre los estados. VIII. CONCLUSIONES El ejercicio, defensa y promoción de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos, incluidos los referentes al acceso a los recursos naturales, no pueden realizarse con el actual sistema jurídico, aún cuando se aplicara tal como se encuentra actualmente, pues por la naturaleza misma del contenido de las normas, éstas no se refieren a derechos colectivos sino individuales, además de que las referencias a los pueblos indígenas en ella son bastante marginales. Se necesita una reforma profunda que comience por las disposiciones constitucionales, siga por las leyes reglamentarias e impacte las políticas y las instituciones con que el Estado mexicano ha actuado hasta la fecha. Hay que dejar de ver al artículo 27 constitucional como algo intocable, y pensar las modificaciones que necesitan formularse en esta materia. 17

Convenio sobre Diversidad Biológica, Quito, Ecuador, Artes Gráficas Señal.

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Junto con una reforma constitucional en donde se reconozcan los derechos de los pueblos indígenas para usar, disfrutar, administrar y explotar libremente sus recursos naturales, se deben reformar a sus diversas leyes reglamentarias, entre ellas la que rige en materia de petróleo, forestal, de aguas nacionales, minera, de equilibrio ecológico y protección al ambiente, de pesca, de caza y de variedades vegetales, entre otras. Asimismo, se deberá revisar la Ley de Expropiación con el fin de proteger de manera especial los derechos de los pueblos indígenas cuando se afecten sus territorios para la realización de obras públicas de interés social. En todas estas reformas pendientes, un parámetro de los derechos mínimos a reconocer puede ser el contenido del Convenio 169, lo mismo que el Convenio sobre Diversidad Biológica, documentos jurídicos de carácter internacional que nuestro país ha suscrito sin ninguna reserva, y por lo mismo está obligado a respetar. Sólo falta voluntad para adecuar su contenido a nuestra realidad nacional, y así saldar la deuda pendiente con los pueblos indígenas del país.

LOS DERECHOS RELIGIOSOS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Elio MASFERRER KAN* I. Introducción. II. Una caracterización general de la cuestión indígena. III. El concepto de sistema religioso. IV. Los sistemas religiosos frente a las iglesias o denominaciones. V. La configuración del campo religioso en los contextos indígenas. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Nuestro documento realiza una caracterización general de los grupos étnicos de México, señalando someramente aspectos generales que asume la población indígena mexicana en contextos campesinos; describe someramente la situación de minoría discriminada de los indígenas del norte, y señala la presencia de los indígenas en ciudades, áreas metropolitanas e incluso en Estados Unidos de América. En todos estos casos mostramos cómo se reproduce la etnicidad, discutimos sobre el concepto de religión, sistema religioso, capital simbólico, Iglesia y denominación, para confrontarla con el concepto de espiritualidad indígena, que expresa a nuestro entender en mejores términos las religiones que practican los indios de México. Caracterizamos al campo étnico-religioso de México exponiendo una tipología que permite comprender los distintos tipos de desarrollo de la espiritualidad y la religión indígena que está configurado por religiones de origen prehispánicos, sistemas tradicionalistas, catolicismos étnicos, catolicismos mestizos, evangelismos étnicos y católicos autóctonos. Desarrollamos las formas típicas de expresión de la religiosidad indígena, como son las fiestas, los sistemas de cargos político-religiosos, el trabajo * Profesor-investigador titular C, de la ENAH-INAH, y presidente del Secretariado Permanente de la Asociación Latinoamericana para el Estudio de las Religiones. 147

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público y los procesos de reformulación y preservación de los lugares sagrados. Señalamos la importancia de los especialistas religiosos tradicionales, y la necesidad de garantizarles respeto y su propio desarrollo como agentes relevantes de las religiones indias. Destacamos la necesidad de asumir códigos de ética, reconocer el concepto de proselitismo agresivo, el derecho a la conversión y adopción de nuevas propuestas religiosas, la necesidad de generar mecanismos de arbitraje, conciliación y reconciliación en los términos de la propia cultura indígena, como la urgencia de que las disposiciones reglamentarias del artículo 130 constitucional se compatibilicen en el campo indígena con los conceptos del artículo 4o. constitucional, y los convenios internacionales en materia indígena y de respeto a las culturas que ha suscrito oportunamente México, permitiendo una armonía entre derechos colectivos y derechos individuales. II. UNA CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA CUESTIÓN INDÍGENA

La primer cuestión que debe tenerse en cuenta es que dentro de la categoría indígena se encuadran habitualmente un conjunto de pueblos y grupos sociales que son descendientes de las poblaciones que habitaban el continente en el momento de la invasión europea. La denominación indígena o indio es una definición colonial que pretendía despojar a estas poblaciones de sus derechos humanos y de su propia identidad y cultura,1 articulándolos en una situación subordinada a la Corona española y otras potencias coloniales de la época, mediante su ubicación en los estratos más bajos de la estructura social.2 En la actualidad, a pesar de siglos de políticas de integración y asimilación subsiste en la sociedad mexicana, al igual que en otros países latinoamericanos y del resto de América y el mundo, un núcleo duro de la población indígena americana, que se resiste a desaparecer y que ha desarrollado estrategias eficientes de resistencia étnica que le permiten disputar su articulación a la sociedad nacional y desafiar los procesos de globalización.3

1 Bonfil Batalla, Guillermo, “ El concepto de indio en América” , Anales de Antropología, IX-3, UNAM, México, 1971. 2 Moreno Navarro, Isidoro, Cofradías y hermandades andaluzas. Estructura simbolismo e identidad, Sevilla, 1985. 3 Mayer, Enrique y Masferrer, Elio, “ La población indígena de América en 1978” , América Indígena, México, XXXIX-2, t. III, 1979.

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En el caso de México, la población indígena se distribuye en tres grandes espacios, el de los hábitat tradicionales del centro, sur y sureste, en su mayoría campesinos, que viven en situaciones de interacción muchas veces conflictiva con minorías mestizas, quienes mediante un conjunto de medidas de discriminación, opresión, explotación y racismo, desarrollaron mecanismos de control político, social y económico. En el occidente y norte de México, la población indígena está en situación de minorías discriminadas, despojada de sus mejores tierras, sobreviven de hecho en “ reservas” . Varios de estos grupos tienen muchos elementos en común con los indígenas del lado estadounidense, y han desarrollado contactos y alianzas bastante eficaces en este sentido. Como resultado de los procesos de urbanización de la segunda mitad del siglo XX, las diferentes etnias han consolidado espacios propios en las ciudades y áreas metropolitanas en la franja fronteriza con Estados Unidos de América e incluso lograron construir espacios propios en varias ciudades del país del norte, donde lejos de diluirse en la cultura de frontera han desarrollado espacios étnicos, donde la solidaridad social es su principal capital para sobrevivir en sociedades tan complejas.4 Es importante destacar que estas comunidades urbanas mantienen fuertes lazos de solidaridad con las comunidades originarias que son sus puntos de referencia en la construcción y mantenimiento de sus sistemas de identidad. III. EL CONCEPTO DE SISTEMA RELIGIOSO Desde una perspectiva antropológica, no confrontaremos definiciones de religión construidas desde perspectivas teológicas; en nuestro caso, partiremos de la perspectiva del creyente, de los consumidores de bienes simbólicos y religiosos, abriendo caminos para comprender adecuadamente la dinámica de los sistemas religiosos y las solidaridades que se construyen entre miembros de distintas confesiones religiosas, quienes muchas veces comparten más entre sí que con miembros de otros sectores de la misma Iglesia a la que pertenecen. Las perspectivas de los creyentes ponen en entredicho los sistemas eclesiales jerarquizados, se configuran como sistemas de poder de los laicos, en ciertos casos alternos al de las iglesias y sus sistemas clericales basados en especialistas religiosos “ iniciados” en los términos institucionales. 4 Barabas, Alicia y Miguel A. Bartolomé, Configuraciones étnicas en Oaxaca. Perspectivas etnográficas para las autonomías, México, INI-INAH, 1999, p. 32.

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IV. LOS SISTEMAS RELIGIOSOS FRENTE A LAS IGLESIAS O DENOMINACIONES

En esa perspectiva es que empleamos el concepto de sistema religioso para diferenciarlo del termino religión,5 muchas veces fue utilizado como sinónimo de las grandes corrientes religiosas, cristianismo, catolicismo, judaísmo, etcétera,6 o como concepto para referirse a una institución. En nuestro trabajo de investigación, preferimos emplear el término sistema religioso, definiendo al mismo como un sistema ritual, simbólico, mítico relativamente consistente, desarrollado por un conjunto de especialistas religiosos, articulado o participando en un sistema cultural o subcultural. En muchas ocasiones, hemos empleado el concepto de religión popular para referirnos a los sistemas religiosos,7 pero este concepto tiene muchas debilidades, pues presupondría que las clases altas se adscriben a la ortodoxia o que no son capaces de generar sus propias propuestas religiosas.8 Desde esta perspectiva, las denominaciones religiosas tienen en su interior distintos sistemas religiosos, del mismo modo, estos sistemas religiosos, aunque distintos entre sí, pueden tener un conjunto de elementos comunes que traspasan las estructuras organizativas, eclesiásticas o denominacionales, una estructura macrosistémica, cuyo ejemplo más notable son los llamados modos nacionales de expresión religiosa, por ejemplo, la llamada religión civil estadunidense.9 En el caso de los indios de México, 5 En este caso emplearemos una definición construida desde la antropología: “ un sistema de símbolos que obra para establecer vigorosos, penetrantes y duraderos estados anímicos y motivaciones entre los hombres, formulando concepciones de un orden general de existencia y revistiendo estas concepciones con una aureola de efectividad tal que los estados anímicos y motivaciones parezcan de un realismo único” , Geertz, Clifford, La interpretación de las culturas, Barcelona, Gedisa, 1989, p. 89. 6 Entiende por religiones mundiales al confucionismo, hinduismo, budismo, cristianismo e islamismo: “ sistemas religiosamente determinados de regulación de la vida que han sabido reunir en su derredor a multitudes de adeptos” . Tambien incluye como sexta posibilidad al judaísmo, por su impacto en el islam y el cristianismo. Weber, Max, “ Rasgos principales de las religiones mundiales” , en Robertson, Roland, Sociología de la religión, México, FCE (1915), 1980, p. 17. 7 Varios autores deslindan la religión popular como instrumento de lucha de las clases populares y la contraponen a la religión oficial, resultado de la romanización de la Iglesia a partir del siglo XIX (Pío IX). Dussel, Enrique, “ Religiosidad popular latinoamericana. Hipótesis fundamentales” , en varios autores, Cristianismo y sociedad, México, 1986, pp. 110 y 111. No disentimos con Dussel; sin embargo, no coincidimos en descartar la posibilidad de que las clases altas generen a su vez sus propias construcciones religiosas, sin que necesariamente sean las mismas que las “ oficiales” . 8 Una de nuestras hipótesis de trabajo es que el desarrollo de la Nueva Era o la Teología de la Prosperidad en las clases altas por analogía, tiene un rol estructuralmente similar a la llamada religión popular en los sectores populares. 9 “ Se trata de una religión que evita identificarse con una sola confesión religiosa, que toma prestado de las tradiciones religiosas de tal modo que el estadunidense medio no ve conflicto alguno

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existen procesos de construcción de configuraciones rituales y religiosas transétnicas, similares a la Iglesia Nativa Americana de Estados Unidos de América. Los sistemas religiosos se articulan en la dinámica de las sociedades nacionales donde están insertos, a la vez que producen importantes transformaciones en las estructuras eclesiásticas nacionales e internacionales. Del mismo modo, dichas estructuras transnacionales tienen inercias burocráticas e históricas que tienden a encauzar u orientar los procesos de los sistemas religiosos concretos, produciéndose así una tensión permanente ortodoxia-lectura sistémica que genera tendencias a la fisión de las estructuras eclesiásticas, y la creación de nuevas formas organizativas que respondan a las nuevas demandas de desarrollo de los sistemas religiosos. Una consecuencia de la noción de sistema religioso es la ruptura de la noción de lealtad de los creyentes con la denominación religiosa, nuestra hipótesis plantea que la lealtad de los feligreses es fundamentalmente con su modo de consumo de bienes simbólicos, y que en la medida que se produce un desfasaje del sistema con la denominación de origen, los creyentes tienden a relacionarse con las distintas denominaciones en la medida que les son útiles para configurar un sistema religioso propio y en condiciones de operar. Esta hipótesis de trabajo sería útil para explicar los fenómenos de multirreligiosidad10 existentes en América Latina y probablemente en otras partes del mundo. Desde esta perspectiva no reconocemos el concepto de deslealtad con las creencias religiosas propias, sino que, por el contrario, la lealtad con su sistema de visión del mundo lleva a los creyentes a recortar de las denominaciones religiosas, aquellos aspectos pertinentes para operar su sistema religioso específico. Otra hipótesis de trabajo está referida al capital simbólico de las denominaciones y los sistemas religiosos, la confrontación de las denominaciones religiosas con la capacidad de operar en forma pertinente el capital simbólico históricamente acumulado. La noción de capital simbólico que empleamos está referida a un proceso histórico de aceptación y reconocimiento de la eficacia simbólica de un sistema religioso, que habitualmente es capitalizado por la denominación religiosa, un aparato institucional, al entre ella y su fe particular si es que la tiene” además “ la religión civil consiste en uso de símbolos religiosos en la vida pública” . Giner, Salvador et al. (comp.), “ La religión civil” , en varios autores, Formas modernas de religión, Madrid, Alianza, 1994, p. 144. 10 Rodríguez Brando, Carlos, “ Creencia e identidad, cambio religioso y cambio cultural” , Cristianismo y sociedad, México, Tierra Nueva, XXV-3, núm. 93, 1987, p. 705.

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cual se le reconoce cierta capacidad de operación legitima sobre el sistema religioso y las estructuras eclesiásticas. Consideramos que esta tensión: denominación-sistema religioso, es un elemento que debemos tener en cuenta para analizar los procesos de conversión religiosa, que puede darse al interior de una misma denominación, como es el caso de los carismáticos católicos o rompiendo lealtades institucionales, pero no cambiando de sistema religioso, como puede ser el caso del traspaso de los carismáticos al pentecostalismo o dentro de las diferentes variantes del pentecostalismo; por ejemplo, unicitarios y trinitarios.11 V. LA CONFIGURACIÓN DEL CAMPO RELIGIOSO EN LOS CONTEXTOS INDÍGENAS

Los distintos grupos étnicos poseían al momento de la invasión europea distintas visiones del mundo, con su propio sistema de rituales, seres sagrados y sobrenaturales. En sentido estricto, a estos sistemas no necesariamente puede denominársele religión en el sentido occidental o europeo de la palabra, pues de alguna manera el concepto de religión implica una dicotomía sagrado-profano, que no es característica de los indios americanos para quienes toda la realidad está sacralizada. Esta es la razón por la cual se emplea habitualmente el término espiritualidad12 para referirse a las religiones indias. Cabe aclarar que las religiones indias habitualmente no son conversionistas, en la medida que son portadores de un sistema de identidad y una visión del mundo, comparten un conjunto de elementos que llamamos religión étnica. En la medida que se nace lacandón, se posee o participa de la religión lacandona. Por el contrario, las llamadas grandes religiones son interétnicas y conversionistas, su acto fundacional implica la descalificación de las otras religiones y la persecución de los practicantes de las mismas, y la destrucción de sus deidades y templos. Al respecto, es interesante recordar la destrucción de las deidades totonacas por Hernán Cortés,13 acciones que luego siguieron con las deidades de las distintas etnias conquistadas, y que incluyó la 11 Se conoce como unicitarios a los pentecostales que bautizan en nombre de Jesús y trinitarios a quienes se refieren a la Santísima Trinidad, en México son unicitarios la Iglesia Apostólica de la Fe en Cristo Jesús y la Iglesia Cristiana Espiritual. Más información en Gaxiola, Manuel, La serpiente y la paloma, South Pasadena, California, Willam Carey Library, 1970. 12 Así está señalado en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de 1989, mejor conocido como Convenio 169 de la OIT. Artículo 5o. a y b, artículo 13. 13 Díaz del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la Conquista de la Nueva España, 1980, p. 88.

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destrucción de grandes repertorios de su cultura, como fue la quema de los códices mayas por fray Diego de Landa.14 Podríamos decir sintéticamente que éstas son las dimensiones de la deuda del mundo cristiano con el mundo religioso indígena.15 Durante el periodo colonial, los españoles desarrollaron diversas estrategias de conversión y de implantación del catolicismo en las poblaciones indígenas con diferentes resultados, que en términos esquemáticos podríamos sintetizar: • Sistemas religiosos tradicionales de origen prehispánico. Se caracterizan por la resistencia a la conversión y mantenimiento de grandes aspectos de su visión del mundo tradicional. • Los tradicionalistas. Mantenimiento de dos sistemas religiosos paralelos, el tradicional y el católico colonial; este último, en estos casos, con muy poco arraigo y desarrollo en la visión del mundo del grupo étnico específico. • Construcción de catolicismos étnicos. Como resultado de la configuración de lecturas singulares del catolicismo colonial, en construcciones que son totonacas, nahuas, zapotecas o tzeltales. • Desarrollo de catolicismos mestizos o coletos. construcciones religiosas de las minorías dominantes que se identifican como de origen hispano. Contienen en su interior elementos de supremacía racial. Suelen proveer el clero en las condiciones interétnicas. • Evangelismos étnicos. En el siglo XX, con el desarrollo del protestantismo y la consolidación de los proyectos evangélicos y pentecostales en las regiones indias, particularmente por el apoyo dado por el Estado mexicano al Instituto Lingüístico de Verano16 se configuraron estas tendencias que están fragmentadas en distintas 14 En el momento en que se escribieron estas líneas, el gobierno del emirato islámico de Afganistán procedió a destruir las estatuas de Buda, correspondientes al periodo preislámico, y la sociedad contemporánea reaccionó alarmada frente a los excesos de los talibanes. Es importante recordar que hace 500 años los españoles realizaron acciones similares. 15 Esto es percibido por la Iglesia católica, recientemente en la Carta pastoral. Del encuentro con Jesucristo a la solidaridad con todos se asume que “ en el inicio de este complicado proceso de encuentro de mundos igualmente religiosos y fieles a sus creencias, como desiguales en cosmovisión, recursos y cultura no sólo prosperó el abuso y el maltrato hacia los conquistados sino también un marcado rechazo hacia las culturas indígenas e incomprensión de sus profundos valores” . CEM, Carta pastoral. Del encuentro con Jesucristo a la solidaridad con todos, México, Conferencia del Episcopado Mexicano, 2000. 16 Aguirre Beltrán, Gonzalo, Lenguas vernáculas. Su uso y desuso en la enseñanza, México, Ediciones de la Casa Chata-CIESAS, 1983.

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denominaciones, pueden encontrarse nueve o más en una comunidad y han instrumentado un sistema de pastores indígenas que predican en su propia lengua, pero que introducen la lectura de la Biblia como un elemento de confrontación e incluso eliminación de las visiones del mundo étnicas y tradicionales, de las propuestas anteriores, descalificándolas y definiéndolas como demoniacas. • Iglesia Católica Autóctona. Como resultado de la aprobación de las políticas misioneras en el Concilio Vaticano II y de la propuesta de consolidación de las iglesias católicas nacionales y particulares, las diócesis católicas ubicadas en áreas indígenas desarrollaron iglesias de base étnica que implicó la lectura de la Biblia desde la visión del mundo de los catolicismos étnicos y tradicionales. Estas posiciones se vieron reforzadas con la aceptación en África por la Iglesia Católica, Apostólica y Romana de los ritos africanos en la configuración de rituales nacionales católicos. Es importante destacar que como resultado de los procesos de expansión del evangelismo, se han suscitado situaciones conflictivas; sin embargo, esta no es una situación generalizada, pues los conflictos más agudos se desarrollan habitualmente entre los evangélicos y los grupos étnicos no conversos al cristianismo y los tradicionalistas. Pues como ya señalamos, el discurso evangélico habitualmente apunta a la descalificación global de la visión tradicional del mundo indígena y las demás opciones tienen un conjunto de mecanismos para eludir una confrontación.17 La religiosidad indígena tiene un conjunto de elementos comunes como resultado de la situación colonial, las más notorias son los sistemas de fiestas, los sistemas de cargos político-religiosos, la articulación del trabajo público con el trabajo para las actividades religiosas, y la configuración y asimilación de los sitios sagrados a las nuevas realidades. Un factor adicional es la persistencia de los especialistas religiosos tradicionales y las dificultades de las religiones institucionalizadas para reconocerles un espacio apropiado y digno. Los sistemas de fiestas implican la articulación del conjunto de la comunidad a las celebraciones religiosas, las cuales se realizan mediante un sistema rotativo que implica la participación del conjunto de la comunidad en la misma, y que los distintos integrantes deben asumir también la 17 Marroquín, Enrique y Zaleta, Enrique, El conflicto religioso en Oaxaca, México, UAM-X, 1996, tesis.

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responsabilidad en su momento. Los sistemas de cargos político-religiosos implican un sistema rotativo mediante el cual los comuneros van asumiendo distintas responsabilidades de acuerdo con una escala graduada que permite a la comunidad apreciar su sentido de responsabilidad y desempeño en los cargos comunales. En las sociedades indígenas, donde habitualmente escasea el dinero, es costumbre participar de un sistema de trabajo público (tequio) que garantiza la realización de las obras necesarias para la comunidad, esto incluye a los edificios religiosos (católicos) que son considerados propiedad o patrimonio comunal. Los sitios o espacios sagrados fueron víctimas de una política de apropiación de la Iglesia católica como resultado de una estrategia de evangelización que implicó la coptación de los sitios sagrados indígenas. A modo de ejemplo, es importante recordar que en el Tepeyac se veneraba a una deidad femenina, Tonantzin,18 y en Chalma también existía un santuario prehispánico.19 Los sitios sagrados pueden entonces ser reivindicados por la Iglesia Católica que probablemente tenga allí un templo desde la Colonia por la comunidad que construyó el templo, pues considera que es resultado de su trabajo comunal, por la Federación que lo expropió por las Leyes de la Reforma, por los grupos indígenas tradicionales, y por los conversos, sin dejar de mencionar a grupos religiosos neoindios o nativistas que incluyen a estos sitios como espacios sagrados de su propia religión. Esto último incluye sitios arqueológicos que han sido templos prehispánicos, como Toniná, Palenque, Teotihuacan o Cuicuilco, por citar algunos casos, los cuales a su vez están dentro de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural, Arqueológico e Histórico. Cabe señalar que la Ley Reglamentaria del Artículo 130 Constitucional de Asociaciones Religiosas y Culto Público introdujo un factor adicional, pues permitió que las asociaciones religiosas pudieran reclamar el uso exclusivo de los templos expropiados por la Federación, con lo cual eliminó el papel de los municipios y los grupos de vecinos o representantes comunales en el control de las templos, lo cual provocó factores externos de desequilibrio y conflictos comunitarios. La cuestión se complica aún más con los espacios de recorrido sagrados como es el caso de los huicholes, quienes realizan una caminata de 18 Giuriati, Paolo y Masferrer, Elio, “ No temas, yo soy tu madre” , Estudios socioantropológicos de los peregrinos a la Basílica de Guadalupe, México, Plaza y Valdez Ed., 1998. 19 Rodríguez-Shadow, María et al., El pueblo del Señor: las fiestas y peregrinaciones de Chalma, Toluca, UAEM, 2001.

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cientos de kilómetros que actualmente ha sido expropiada en diversos tramos por grupos ganaderos o por otros grupos de interés que consideran a las mismas baldías, y por tanto, susceptibles de apropiación. En el caso huichol, u otros grupos que emplean alucinógenos en términos tradicionales,20 se complica más con el turismo de aventura que desea tener experiencias con el peyote, lo cual implica la destrucción de este recurso que crece en forma silvestre, y una notable falta de respeto ante el papel sagrado de esta especie por el grupo étnico.21 A ello se le agrega que la Iglesia Nativa Americana también incluye el peyote como planta sagrada y lo recolecta en México. Mención especial cabe para los especialistas religiosos tradicionales, éstos persisten en la mayoría de las comunidades indígenas, y son objeto de burla y descalificación por las iglesias institucionalizadas, señalamos que la Iglesia Católica Autóctona es la única que ha desarrollado una política de articulación de estos especialistas o al menos mantiene relaciones de respeto. Otra observación está referida al concepto de ministro de culto, cuyo perfil está diseñado para un sacerdote católico o quizá un pastor evangélico. Por el contrario, en las comunidades indígenas no existe una división social del trabajo que asigne estos roles a los especialistas religiosos tradicionales, quienes, de registrarse en los términos de esta ley, perderían sus derechos políticos, lo cual provocaría fuertes problemas en los sistemas políticos étnicos. Es importante recordar que las religiones indias sufren un conjunto de cambios como resultado de los procesos de transformaciones culturales, que son tanto resultado de dinámicas internas como externas. Estos cambios se confrontan muchas veces con las propuestas de las iglesias cristianas (católicas y evangélicas) que tienen un alto grado de formalización y jerarquías rígidas. Un factor adicional son las conversiones y el desarrollo de nuevas propuestas de visión del mundo, en muchos casos la comunidad absorbe tanto los cambios como las conversiones a nuevas propuestas religiosas, pues las mismas logran una articulación operativa que se vinculan con los cambios del conjunto de la visión del mundo; en otros casos, los procesos Autorizados por la Convención de Ginebra sobre Narcotráfico. Esto lo desarrollamos ampliamente en Masferrer, Elio y Díaz Brenis, Elizabeth, “ De lo sagrado a lo perverso. La manipulación de las tradiciones indígenas por Occidente” , en varios autores, Espiritualidad de los pueblos indígenas de América. Memorias del Primer Foro Internacional, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 2000. 20 21

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de conversión y el proselitismo de los grupos externos son sumamente agresivos; por ejemplo, designar a las imágenes sagradas como trozos de madera apolillada o referirse a la Virgen María como la gran ramera,22 si bien hay libertad de cultos debemos ponderar que los creyentes pueden sentirse sumamente ofendidos por estas expresiones.23 En ciertas comunidades indígenas, la introducción de propuestas religiosas occidentales, cuya aplicación se hace en forma agresiva, ponen en peligro la estabilidad comunitaria y esto es fuente de conflictos de distinto tipo, pues nos encontramos frente a la confrontación de derechos individuales y derechos colectivos. La inmensa mayoría de las comunidades indígenas han logrado desarrollar formas de coexistencia de las distintas propuestas religiosas, y los conflictos religiosos detectados, pocos en sí y en la mayoría de los casos, son resultado de la ausencia de mecanismos serios de arbitraje y conciliación entre las partes. En varios casos, los especialistas han detectado que se manipularon o exacerbaron los conflictos religiosos por agentes externos a las comunidades para negociar sistemas de clientelaje político y la transformación de las áreas de conflicto, en reservorios de votos para el entonces partido oficial. Esta falta de voluntad política para resolver los conflictos étnico-religiosos es ahora empleada como una estrategia para descalificar las posibilidades de las mismas comunidades indígenas para crear sistemas de conciliación entre las distintas propuestas religiosas, lo cual llevaría a un círculo vicioso que para lo único que serviría es para complicarlos aún más. VI. CONCLUSIÓN Los derechos religiosos de las comunidades indígenas debieran integrar: 1. Respeto a los lugares sagrados, definidos como tales en los términos propios de cada grupo étnico, garantizando, además, el acceso irrestricto a los caminos de peregrinación y recorrido sagrados.

22 Al respecto, cabe destacar que el código de ética aprobado por el Consejo Interreligioso de México trata de impedir lo que denomina como “ proselitismo agresivo” . 23 Al respecto, es importante recordar la indignación de los católicos mexicanos cuando se montó en el Museo de Arte Moderno una exposición con una imagen de la Virgen de Guadalupe con el rostro y otras partes de Marilyn Monroe.

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2. Definir formas de acceso a templos, en su mayoría de propiedad federal, por los especialistas religiosos tradicionales, aceptados por las comunidades. 3. Otorgar formas de reconocimiento a los especialistas religiosos tradicionales, que sean diferentes a los de los ministros de culto. 4. Reconocer el papel de la espiritualidad en los términos de la cultura, como están planteados en el artículo 4o. constitucional. 5. Desarrollar un código de ética de las propuestas conversionistas que reconozcan el rol de los sistemas de espiritualidad en las culturas indígenas, y que permitan definir en ese contexto el concepto de proselitismo agresivo definido por el Consejo Interreligioso de México. El Convenio 169 dice que “ deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que éste afecte a sus vidas, creencias,24 instituciones y bienestar espiritual” (artículo 7o.). 6. Proponer sistemas de arbitraje, conciliación y reconciliación, con la participación de las partes que permitan una solución de los conflictos religiosos en términos de la propia cultura indígena. Aportando a la definición y límites de los puntos conflictivos desarrollados por el ejercicio de derechos individuales y de derechos comunitarios. 7. Realizar las adecuaciones necesarias a la Ley Reglamentaria del Artículo 130 Constitucional, para que no se contradigan con las garantías definidas a los indígenas en el 4o. constitucional. Sobre el particular, el Convenio 169 (artículo 7o., inc. 3) destaca la necesidad de evaluar “ la incidencia social, espiritual, y cultural y sobre el medio ambiente” de los proyectos de desarrollo. 8. Consultar y darles el rol que corresponda a las comunidades indígenas en el caso de los sitios arqueológicos e históricos que han tenido y tienen un papel en su espiritualidad. 9. Considerar procedimientos que garanticen los procesos de conversión y de transformaciones de los sistemas religiosos indios. VII. BIBLIOGRAFÍA AGUIRRE BELTRÁN, Gonzalo, Regiones de refugio, México, Instituto Nacional Indigenista, 1973.

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Las cursivas son nuestras.

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CONSTITUCIONES ESTATALES Y DERECHOS INDÍGENAS* Isidro OLVERA JIMÉNEZ SUMARIO: I. Textos que contienen principios y textos que reconocen derechos. II. Sobre el reconocimiento del derecho a la libre determinación. III. Facultades reservadas al Poder Legislativo federal, exclusivas para las legislaturas locales y concurrentes entre la Federación y las entidades. IV. Prohibiciones a las entidades federativas. V. Facultades legislativas y reconocimiento de derechos en materia indígena.

Hasta la fecha actual en la república mexicana, dieciséis constituciones estatales enuncian la conformación pluricultural de sus habitantes. Las disposiciones contenidas en éstas no son uniformes y van del establecimiento de líneas para buscar la incorporación de los pueblos al desarrollo económico y social, al reconocimiento del derecho a la libre determinación en un marco de autonomía, en dos estados vecinos que se identifican por su alta densidad de población indígena como Guerrero y Oaxaca, respectivamente. Antes de continuar los comentarios sobre las disposiciones constitucionales, quiero diferenciar en cuatro etapas las reformas a partir de las cuales se insertó el tema indígena en los textos constitucionales. 1. Reformas que tuvieron lugar antes de la adición del primer párrafo a la Constitución política federal, en enero de 1992 Antes de la adición de un primer párrafo a la Constitución política federal, cinco estados ya tomaban en cuenta el carácter pluricultural de sus habitantes: Guerrero, con reforma en marzo de 1987; Chiapas y Oa* Ponencia presentada en el Seminario Internacional: Constitución y Derechos Indígenas, organizado por el Senado de la República y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, los días 14 y 15 de marzo de 2001. 165

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xaca, a partir de modificaciones publicadas en octubre de 1990; Querétaro, con reformas en noviembre de 1990; e Hidalgo, a partir de modificaciones publicadas en octubre de 1991. Tres vecinos del sur de la república y dos del centro. De este bloque cabe destacar Querétaro, que reconoce el carácter pluricultural de la entidad aún cuando la presencia indígena en el estado es reducida. De acuerdo con el Banco de Información Estadística, de la Subdirección de Investigación del Instituto, existe una población indígena estimada en 64,206 personas; en Oaxaca, 1.836,945; en Chiapas, 1.303,644; en Hidalgo, 575,131; y en Guerrero, 519,193. 2. Reformas registradas después de la adición al artículo 4o, antes citado, y hasta enero de 1994 Entre enero de 1992, cuando se publicó la adición de un primer párrafo al artículo 4o. de la Constitución política federal, y enero de 1994, cuando se presentó el levantamiento armado en el estado de Chiapas, se registran modificaciones para incorporar el tema indígena en las Constituciones de San Luis Potosí, en septiembre de 1992; Sonora, en diciembre del mismo año; Veracruz, en enero de 1993, y Nayarit, en agosto de 1993. 3. Reformas que tuvieron lugar después de enero 1994 y hasta febrero de 1996, cuando se firman los primeros acuerdos entre el EZLN y el gobierno federal Después del levantamiento armado en enero de 1994, durante las negociaciones que tuvieron lugar en San Andrés Larráinzar, y hasta antes de la firma de los acuerdos entre el EZLN y el gobierno federal en febrero de 1996, se publican modificaciones en la materia en las Constituciones de Jalisco y Durango, en julio de 1994; Chihuahua, en octubre de 1994; y Estado de México, en febrero de 1995. 4. Reformas que tuvieron lugar después de la firma de los acuerdos Después de la firma de los acuerdos se registran reformas en los estados de Campeche, en julio de 1996; Quintana Roo, en abril de 1997; y Michoacán durante 1997.

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Después de la firma de los Acuerdos de San Andrés, la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) elaboró una propuesta de reformas y adiciones a los artículos 4o., 18, 26, 53, 73, 115 y 116 de la Constitución política federal en materia de derechos y cultura indígena, sustento de la iniciativa enviada al Senado de la República por el titular del Ejecutivo federal. Durante marzo de 1998, con días de diferencia, el entonces titular del Ejecutivo federal, y los partidos Acción Nacional y Verde Ecologista, presentaron sus iniciativas; el primero ante el Senado y los segundos ante la Cámara de Diputados. Cabe señalar que la iniciativa del PVEM, por cierto poco difundida y poco defendida por este instituto político, incorpora propuestas de reforma a los artículos 3o., 27 y 54, marcando diferencias con las otras iniciativas. Durante esta etapa, a finales de agosto de 1998, la Secretaría de Gobernación, a través de la Subsecretaría de Gobierno, fue protagonista de un acto falto de ética, irresponsable y sobre todo sin respeto a la autonomía de las entidades federativas, consistente en el envío de una recomendación y un formato a diversas entidades federativas, entre otras Guerrero y Nayarit, para que adecuaran sus textos constitucionales en el sentido marcado por la iniciativa en materia de derechos y cultura indígena enviada al Senado por el entonces titular del Ejecutivo. Esa estrategia intentaba crear condiciones para impulsar la iniciativa enviada por el entonces titular del Ejecutivo federal. Sobre este punto, sólo la legislatura del estado de Nayarit hizo caso a la recomendación, modificando el texto del artículo 7o. en junio de 1998, de acuerdo con el formato mencionado. Este acto forma parte de una práctica que espero desaparezca con los cambios que están presentándose en nuestro país. Asimismo, este acto junto con la presentación de las tres iniciativas enviadas al Congreso de la Unión provocó inquietud en las legislaturas locales, que esperaban principios claros y definidos que concordaran con la Constitución política federal, para avanzar en la construcción de marco jurídico acorde con la diversidad cultural de la nación. De las entidades que han registrado reformas respecto del tema indígena, me permito hacer otra clasificación para diferenciar aquellas entidades que han presentado más de dos reformas con relación al tema, buscando adecuarse a los planteamientos vigentes de los pueblos indígenas, y

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en ocasiones, como el estado de Nayarit, para cumplir las recomendaciones de la oficina responsable de dirigir la política interior del país. Atendiendo al número de reformas, ubicamos en primer lugar a Oaxaca, con actualizaciones en mayo de 1995 y junio de 1998; Chiapas, con reformas en junio de 1999; Nayarit, cumpliendo instrucciones en junio de 1998; San Luis Potosí, en el marco de un proceso de reforma integral a la Constitución política en noviembre de 1996; y finalmente Veracruz, con reformas y adiciones publicadas en febrero del 2000. De los estados señalados, Oaxaca, Quintana Roo, Chiapas y Campeche cuentan con leyes reglamentarias en materia indígena, publicadas en junio de 1998, en agosto del mismo año, julio de 1999 y junio del 2000, respectivamente. Destaca el caso de Quintana Roo, que cuenta con dos ordenamientos reglamentarios, una Ley de Justicia Indígena y una Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena. Entre los estados, con presencia indígena no reconocida en las constituciones locales se ubican Baja California, Sinaloa, Guanajuato, Morelos, Puebla, Tabasco y Yucatán. De éstos destacan las omisiones en Baja California, Sinaloa y Tabasco, que cuentan con pueblos indígenas originarios, pero además, por ser importantes receptores de migrantes indígenas nacionales, en el caso de los dos primeros e indígenas centroamericanos en el caso del último, por lo cual les es indispensable contar con un marco legal adecuado que garantice el respeto a la diversidad cultural, la convivencia armónica y el desarrollo económico y social. Después de este recorrido en el tiempo, que nos permite recordar los antecedentes del reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas en las Constituciones estatales, comentaré algunos aspectos de las reformas citadas. I. TEXTOS QUE CONTIENEN PRINCIPIOS Y TEXTOS QUE RECONOCEN DERECHOS

Entre los textos de las Constituciones estatales se ubican dos tipos básicos: • Aquellos que reconocen la composición pluricultural de la entidad y establecen líneas generales de atención hacia los pueblos indígenas. Entre los que podemos ubicar a Querétaro, Hidalgo, San Luis Potosí, Sonora, Jalisco, Durango, Estado de México y Michoacán.

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• Aquellos que además de reconocer el carácter pluricultural de la entidad han avanzado, con algunas limitaciones, en el reconocimiento de derechos específicos a los pueblos indígenas, entre los que podemos ubicar a Chiapas, donde se reconoce el derecho de las comunidades para elegir a sus autoridades tradicionales de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones, así como para resolver controversias entre indígenas conforme a sus valores culturales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13. En el caso de Oaxaca, fue el primer estado que reconoció el derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, expresado como autonomía, que implicó el reconocimiento a sus formas de organización social, política y gobierno, así como el de sus sistemas normativos internos, jurisdicción en sus territorios y el acceso a los recursos naturales de sus tierras y territorios, conforme se expresa en el artículo 16. Asimismo, se reconocen las prácticas democráticas que las comunidades indígenas han utilizado para la elección de sus ayuntamientos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25. Al respecto, cabe señalar que de 570 municipios que existen en el estado, 412 han optado por la elección vía usos y costumbres. En el caso de Nayarit, se reconoce con el formato enviado el derecho a la libre determinación expresada en autonomía para decidir sobre sus formas internas de convivencia y organización social, económica y cultural; en la creación de sus sistemas normativos, sus usos y costumbres y formas de gobierno tradicional. Entre otras Constituciones que reconocen derechos específicos podemos ubicar a Chihuahua, donde se reconoce en el artículo 8o. los métodos e instituciones utilizados para la impartición de justicia; Campeche, donde se reconoce el derecho de los pueblos a desarrollar y fortalecer el control y disfrute de sus recursos naturales, así como sus formas e instituciones de gobierno, sus sistemas normativos y de resolución de conflictos, al igual que sus formas particulares de organización social y política, conforme lo dispuesto en el artículo 7o. Finalmente, en este bloque de estados ubicamos a Quintana Roo, donde se reconoce el derecho para resolver las controversias entre los miembros de un pueblo indígena, de acuerdo con sus usos y costumbres, conforme a lo dispuesto en el artículo 13; y Veracruz, que plasma tam-

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bién el derecho de los pueblos a la libre determinación en el artículo 5o. de la Constitución política local. Ahora bien, por tratarse de un tema que sigue provocando inquietud, me referiré brevemente a la forma en la que el derecho a la libre determinación ha quedado plasmado en algunos textos constitucionales. II. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN

De manera expresa son las Constituciones de Oaxaca, en el ya citado artículo 16; Nayarit, en el artículo 7o.; y Veracruz, en el artículo 5o., las que consagran el derecho a la libre determinación, pero una lectura cuidadosa al párrafo segundo del artículo 7o. de la Constitución de Campeche nos permitirá ubicar un grado avanzado de libre determinación al expresar: Artículo 7o.: El Estado de Campeche reconoce expresamente, en términos del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el país tiene una composición pluricultural, sustentada en la diversidad de pueblos indígenas que se encuentran asentados y conviven en su territorio, del cual forma parte el propio Estado. En consecuencia, con estricto respeto a los derechos humanos en su concepción de derecho a la existencia cultural alterna, los pueblos indígenas que habitan en la Entidad tienen derecho, dentro de un marco jurídico específico, a desarrollar y fortalecer el control y disfrute de sus recursos naturales, el uso de su lengua propia, sin limitación alguna, sus formas e instituciones de gobierno, sus sistemas normativos y de resolución de conflictos, sus formas particulares de organización social y política, así como sus diversas manifestaciones culturales.

En el caso de las Constituciones de Nayarit y Veracruz, está condicionado el ejercicio del derecho a la libre determinación, a la aprobación de una ley reglamentaria; en el caso de Nayarit no se ha iniciado el proceso de elaboración de la misma, en tanto en Veracruz la iniciativa se encuentra en discusión desde 1998, al expresar en el segundo párrafo del artículo 5o.: El Estado tiene una composición pluricultural y multiétnica sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La Ley promoverá y protegerá el desarrollo de sus lenguas, culturas, recursos y formas específicas de organización social; y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la juris-

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dicción del Estado. En los juicios y procedimientos en que aquéllos sea parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación dentro del marco constitucional. La expresión concreta de ésta es la autonomía de las comunidades indígenas en los términos establecidos por la ley. Esta es una limitante que ha permeado a casi todos los textos constitucionales, incluyendo al relativo de la Constitución política federal, pues se remite a una ley reglamentaria, en el mayor de los casos inexistente, la posibilidad de observancia. Un paréntesis para diferenciar. Algunos podrán decir que por qué critico la reforma de formato que tuvo lugar en Nayarit, si está finalmente reconociendo algunos derechos a los pueblos. La respuesta que me brindo (por que nadie me lo está cuestionando aún) es básica, toda vez que la reforma no está respondiendo a las necesidades y planteamientos de los pueblos indígenas de Nayarit, sino a una idea de algunos investigadores, juristas y políticos, lo que propicia, de entrada, una distancia entre la norma y el sujeto hacia el cual va dirigida. Espero que esta sencilla reflexión pueda llegar a los legisladores que en próximos días discutirán la iniciativa enviada por el titular del Ejecutivo Federal, en materia de derechos y cultura indígena, pues ésta ha recibido el respaldo de la mayoría de los pueblos indígenas a través de sus instancias representativas, ha emanado de un acuerdo y ha logrado consensos importantes ante la sociedad en general. Cabe señalar también que actualmente se impulsan procesos en los estados de Guerrero, Morelos, Sinaloa, Puebla y Baja California para promover reformas a sus Constituciones locales. En el primer caso, para actualizarla a los planteamientos vigentes de los pueblos indígenas, en los otros cuatro, para incorporar el reconocimiento al carácter pluricultural de la entidad y ya se verá, si en éstos se establecen líneas de atención o bien se avanza en el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas, que puedan ser ejercidos por ellos. Asimismo, se desarrollan procesos en los estados de Jalisco, San Luis Potosí, Veracruz y Chihuahua, para la elaboración de leyes reglamentarias en la materia. Ahora bien, si se profundiza en un análisis sobre el impacto y aplicación de las normas constitucionales citadas, los resultados no serán muy

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halagadores, pues en la mayoría de los casos no son suficientes para responder a las reivindicaciones de los pueblos y comunidades indígenas, sin negar que representan un avance. A partir de lo anterior, podemos explicarnos por qué la mayoría de los pueblos indígenas continúa demandando un nuevo marco jurídico que siente las bases para el establecimiento de la nueva relación del Estado, la sociedad y los pueblos indígenas, y manifiestan claramente su respaldo a la propuesta elaborada por la Comisión de Concordia y Pacificación, enviada como iniciativa por el titular del Ejecutivo federal. En el proceso de elaboración de un marco jurídico estatal, acorde con la diversidad cultural, hay un elemento que observo con mucho cuidado por parte de las entidades federativas, y que considero ha limitado los avances que pudieran haberse logrado; es el relativo a las facultades de éstas para avanzar en el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas, pues los legisladores no quieren arriesgarse a trastocar las facultades reservadas a la Federación. Me referiré brevemente al tema. Facultades de las entidades federativas para legislar en materia de derechos y cultura indígena Como prefacio debe señalarse que las modificaciones al marco jurídico nacional, inicialmente Constituciones estatales y federal, para reconocer el carácter pluricultural de la nación mexicana, y establecer líneas básicas de atención y derechos específicos en la materia, han avanzado lentamente por factores diversos como: 1. La falta de información sobre el carácter pluricultural de la nación y sus implicaciones sociales, culturales, políticas y jurídicas. 2. La confusión de algunos sectores políticos o de investigadores, que consideran que al reconocer derechos a los pueblos indígenas se está abriendo paso a la creación de leyes o fueros especiales. 3. La vigencia de un marco legal creado para regular las relaciones en una cultura monolítica, como se pensó era la mexicana. 4. La falta de análisis en los planteamientos, propuestas y reivindicaciones de los pueblos indígenas, que ha propiciado el surgimiento de mitos como la posible fragmentación de la república o la creación de estados dentro de los existentes, cuando se ha plan-

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teado el reconocimiento de la libre determinación en un marco de autonomía. 5. Lo paradójico del carácter novedoso que se ha impuesto al tema, no obstante la presencia histórica de los pueblos indígenas en las diversas etapas de la nación. Ahora bien, la reforma resultante del proceso iniciado, relativo a la discusión de la iniciativa de reformas y adiciones a la Constitución política federal, sentará las bases para adecuaciones a disposiciones reglamentarias federales y estatales, que tendrán que reorientar y actualizar las políticas públicas en la materia. Pero el reconocimiento de derechos de los pueblos y comunidades indígenas no se agota con la reforma a la Constitución política federal que establece, además de las garantías individuales y sociales, principios rectores básicos para la organización y funcionamiento del Estado mexicano, que posteriormente son reglamentados en las leyes federales y estatales de acuerdo con las facultades consagradas en la carta magna. En este sentido, el máximo ordenamiento de nuestro país establece las facultades para legislar en determinadas materias, estableciendo ámbitos de competencia y límites para las autoridades estatales y federales. Los dos ámbitos deben ser aprovechados al máximo para crear ordenamientos eficaces que respondan, por un lado, al proyecto de nación, tratándose de las facultades del Poder Legislativo federal; y, por otro, a los proyectos de las entidades federativas, que seguramente tendrán diferencias acordes a las condiciones geográficas, políticas, económicas, sociales y culturales de cada entidad. III. FACULTADES RESERVADAS AL PODER LEGISLATIVO FEDERAL, EXCLUSIVAS PARA LAS LEGISLATURAS LOCALES Y CONCURRENTES ENTRE LA FEDERACIÓN Y LAS ENTIDADES

Las facultades señaladas se ubican y clasifican de la siguiente manera: 1. Facultades reservadas al Poder Legislativo federal A partir de este principio contenido en el artículo 124 de la Constitución política federal, los estados podrán realizar todas las atribuciones que no se asignaron expresamente a las autoridades federales. Las facul-

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tades del Congreso de la Unión se describen en el artículo 73, contemplando algunas concurrentes con las legislaturas locales. 2. Facultades exclusivas para las entidades federativas en las siguientes materias • Profesiones, a partir de la cual cada estado determinará las profesiones que necesiten título para su ejercicio, contenida en el artículo 5o. • Sistemas penitenciarios e intercambio de sentenciados, ambas contenidas en el artículo 18. • Aprovechamiento de aguas que no sean propiedad de la nación; expropiación si atiende a necesidades colectivas en las entidades o sus municipios; adquisición de bienes inmuebles para la prestación de servicios públicos; fraccionamiento y enajenación de excedentes de la propiedad rural de las sociedades mercantiles por acciones y de los excedentes de la pequeña propiedad agraria; organización del patrimonio familiar, contenidas en el párrafo quinto, y fracciones VI y XVII del artículo 27. • Aprobación y revocación de autorizaciones para la formación de sociedades cooperativas de trabajadores o de productores, descrita en el artículo 28, párrafo octavo. • Expedición de leyes fiscales, dentro del ámbito de competencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV. • Iniciativa y formación de leyes, descrita en el artículo 71, fracción III. • Guardia nacional, conforme a lo dispuesto en la fracción XV del artículo 73, los estados instruirán a ésta. • Participación tributaria, de acuerdo con la fracción XXIX-A del artículo 73, los estados tienen derecho a participar de las contribuciones federales, calificadas como especiales en este artículo. • Preservación de los derechos del gobernado, el artículo 97, párrafo segundo, faculta a los gobernadores de los estados a pedir la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que se investiguen los hechos que, en su concepto, constituyan una grave violación a los derechos constitucionales de los gobernados. • Control constitucional sobre los ayuntamientos, a través del artículo 115 se faculta a los congresos estatales para acordar la suspensión de los ayuntamientos, declarar su desaparición, y para suspender o

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revocar el mandato de alguno de sus miembros. La misma legislatura local deberá expedir las leyes en la materia. • Legislación municipal, el artículo 115 establece la facultad a las legislaturas locales de expedir leyes relativas a la organización municipal, coordinación y asociación de los municipios para la prestación de los servicios públicos, así como sobre la administración municipal, reservas territoriales, utilización del suelo, tenencia de la tierra urbana, permisos para construcción, reservas ecológicas, procedimientos electorales municipales y relaciones de trabajo entre los municipios. • Derecho al trabajo, el artículo 123 A, fracción XXXI, faculta a las legislaturas estatales para aplicar las leyes de trabajo en materias que no corresponden a la Federación. 3. Facultades concurrentes para la Federación y las entidades federativas, que son aquellas a partir de las cuales la Federación establece normas generales, retomadas en lo particular en cada entidad Estas se ubican en las siguientes materias: • Educación, conforme lo disponen los artículos 3o. y 73, fracción XXV. • Salubridad, de acuerdo con los artículos 4o. y 73, fracción XVI. • Desarrollo nacional, conforme al artículo 26, párrafo segundo. • Asentamientos humanos y ecología, de acuerdo con la fracción XXIX, incisos C y G del artículo 73. • Resolución de juicios federales, artículo 104. • Combate al alcoholismo, conforme lo dispone el artículo 117, último párrafo. • Seguridad pública, conforme lo disponen los artículos 21, párrafo quinto, y 73, fracción XXIII. IV. PROHIBICIONES A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Asimismo, la Constitución política federal establece prohibiciones a los actos de las autoridades estatales, que pueden ser absolutas o relativas. Entre las primeras ubicamos:

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• La prohibición a los gobernadores de los estados para ser electos en sus entidades como diputados federales, conforme lo dispone la fracción V del artículo 55. • La prohibición a las entidades federativas de establecer restricciones en el comercio interestatal, dispuesta en la fracción IX del artículo 73. • Las prohibiciones a los estados para celebrar alianza, tratado o coalición con otro estado o con alguna potencia extranjera o acuñar moneda o emitir papel moneda, estampillas o papel sellado, dispuestas en el artículo 117, fracciones I y III. • Gravar el tránsito de personas o bienes que atraviesen su territorio, o directa o indirectamente el ingreso o la salida de su territorio de mercancías nacionales o extranjeras, conforme a las fracciones IV y V del artículo 117. • Gravar la circulación o el consumo de bienes con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, de acuerdo con lo dispuesto en la fracción VI del artículo 117. • Expedir o mantener leyes fiscales que establezcan diferencias de impuestos o requisitos respecto de bienes producidos en el mismo estado o de otra procedencia, conforme lo dispone la fracción VII del artículo 117. • Contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos extranjeros, con sociedades o particulares extranjeros ni los que deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional, prohibición contemplada en la fracción VIII del artículo 117. • Gravar la producción, acopio o la venta de tabaco en rama, prohibición contemplada en la fracción IX del artículo antes citado. Las prohibiciones relativas, que dejan de serlo a partir del cumplimiento de condiciones que la misma Constitución política federal establece o mediante autorización del Congreso de la Unión, son las siguientes: • Prohibición a los secretarios de gobierno, magistrados y jueces estatales, de competir en las elecciones de diputados federales de sus entidades, a menos que se separen definitivamente de sus cargos por los menos con noventa días de anticipación, contemplada en la fracción V del artículo 55. • Prohibición para establecer derechos de tonelaje, puertos, contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones, para te-

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ner tropa permanente o buques de guerra, así como para declarar la guerra a un Estado extranjero, salvo en el caso de invasión y peligro inminente que no admita demora. Las prohibiciones enunciadas en el párrafo anterior pueden dejar de serlo con autorización del Congreso, conforme lo dispuesto en el artículo 118, pero la misma Constitución federal establece medidas para prevenir la existencia de estos supuestos que inclusive resultan contradictorias con otras disposiciones. Así, por ejemplo, las disposiciones fiscales vigentes limitan la posibilidad para que los estados establezcan los derechos señalados. En el caso de la facultad para tener tropa permanente o buques de guerra, es contradictoria con la garantía federal, a partir de la cual las fuerzas armadas mexicanas son las garantes de la soberanía y seguridad nacional, teniendo la obligación de actuar en caso necesario en defensa del Estado mexicano. V. FACULTADES LEGISLATIVAS Y RECONOCIMIENTO DE DERECHOS EN MATERIA INDÍGENA

Después de recordar las facultades y límites de la Federación y estados de la República, es conveniente revisar nuevamente las materias donde se ubican los planteamientos y reivindicaciones de los pueblos indígenas, con el fin de identificar las materias donde los estados pueden avanzar en el reconocimiento de derechos en materia indígena, con respeto a las facultades de la Federación. Las materias señaladas las podemos subdividir en los siguientes rubros: 1. Organización política • Donde se plantea el reconocimiento de las formas de organización interna de los pueblos y comunidades indígenas, correspondiendo a las formas de gobierno indígena. • El reconocimiento a las formas de elección de autoridades municipales, vía usos y costumbres, tratándose de municipios con presencia indígena mayoritaria; así como representación proporcional, en los casos en que sean minoría.

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• El establecimiento de mecanismos legales que faciliten la asociación de municipios para atender problemas comunes. • Representación proporcional indígena en los congresos locales. • El establecimiento de mecanismos que garanticen la consulta a los pueblos indígenas, cuando se pretendan instrumentar medidas susceptibles de afectarles. 2. Acceso a la justicia • El establecimiento como garantía procesal de la asistencia de intérprete o traductor, cuando el inculpado, el ofendido, los testigos o peritos no hablen o no entiendan suficientemente el idioma castellano. • El establecimiento de los peritajes culturales como elementos de prueba en todo proceso judicial o administrativo. • El reconocimiento de los sistemas normativos, a través de los cuales los pueblos indígenas resuelven algunos conflictos. 3. Procuración e impartición de justicia • Reconocimiento de jurisdicción a las autoridades indígenas y auxiliares. • Establecimiento de competencias claras a las autoridades tradicionales. • Tomar en cuenta los usos, costumbres, cosmovisión y características de los indígenas como partes en cualquier proceso judicial o administrativo. 4. Imposición de penas • Dar preferencia a tipos de sanción distintos a la privación de la libertad. • Crear el tipo penal de la discriminación. Las materias señaladas en estos rubros corresponden a facultades donde las entidades federativas pueden legislar con absoluta libertad. Ejemplo: Las reformas y adiciones a la Constitución política, al Código de Instituciones Políticas y Procedimientos Electorales y a la Ley Orgánica Municipal, así como la publicación de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca.

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En los siguientes rubros, se ubican materias donde puede darse la concurrencia de facultades entre la Federación y las entidades, a partir de principios generales consagrados en la Constitución política federal. • Reconocimiento a la diversidad cultural de la entidad. • Protección y promoción de las lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos, formas de organización social, acceso a la jurisdicción del Estado. • Medidas para garantizar la impartición de una educación bilingüe e intercultural, con la participación de los pueblos en el diseño de los programas de estudio y contenidos. • Establecimiento de medidas relativas al uso y aprovechamiento de recursos naturales, así como para garantizar la participación de los pueblos en materia de política ambiental y social. • Reconocimiento, protección y fomento de la medicina tradicional. • Acceso al desarrollo equitativo y sustentable. • Protección y apoyo a migrantes, y • El reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público. Como puede observarse, a partir de la descripción de materias, las legislaturas locales pueden avanzar, conforme a los principios establecidos en la Constitución política federal, en el reconocimiento de derechos a los pueblos indígenas en los ordenamientos estatales, atendiendo a las características políticas, sociales, económicas y culturales, con lo cual se podrán sentar las bases para el establecimiento de la nueva relación Estado-sociedad-pueblos indígenas. Una fuente importante de principios para el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas es el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes núm. 169, de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por el gobierno de México en 1990, y en vigor a partir de septiembre de 1991. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 de la Constitución política federal, este instrumento internacional tendrá el carácter de ley en nuestro país. Asimismo, contiene una obligación expresa para los jueces de las entidades al señalar: “ Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados” .

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Cabe señalar que hay quienes pretenden negar validez legal al instrumento citado, bajo el argumento de que se trata de un convenio y no de un tratado internacional. Un supuesto resuelto conforme a la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1992, que tiene por objeto regular la celebración de tratados y acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional. Dicho ordenamiento establece en su artículo 2o., fracción I: Artículo 2o. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos específicos, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.

De acuerdo con este ordenamiento, el tratado es una forma específica de convenio, cualquiera que sea su denominación, por lo que no puede negarse la validez del instrumento mencionado, máxime si se cumplen las formalidades de los sujetos del derecho internacional público y, en el caso de nuestro país, las dispuestas en los artículos 76, fracción I; 89, fracción X, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 5. Creación de instancias para la atención en materia indígena Buscando ampliar la atención a los pueblos indígenas, algunas entidades federativas han creado instancias especializadas, entre las cuales se ubican el Consejo Indígena Estatal, en Chiapas; la Procuraduría de Asuntos Indígenas, recientemente incorporada a la Secretaría de Asuntos Indígenas, en Oaxaca; el Gran Consejo Maya, en Campeche; la Procuraduría Social del Campesino y Asuntos Indígenas, y Secretaría de Asuntos Indígenas, en Guerrero; la Subprocuraduría de Etnias, en San Luis Potosí; la Subprocuraduría Regional en Asuntos Indígenas en Veracruz, entre otras. De acuerdo con los informes de organizaciones sociales e indígenas en las entidades señaladas, el impacto en beneficio de los pueblos indígenas ha sido mínimo, al no tomarse en cuenta a los pueblos en el diseño de los planes y programas ni en su ejecución, propiciándose el alejamiento de los sujetos hacia los cuales la acción institucional va dirigida.

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Asimismo, una de las principales reivindicaciones de los pueblos es el establecimiento de la nueva relación Estado-sociedad-pueblos indígenas, donde el diseño, instrumentación y ejecución de planes, programas o proyectos sea compartido por todas las instituciones a partir de una relación intercultural, no siendo acorde con este planteamiento la creación de instancias que reflejan la intención de concentrar y separar la responsabilidad de atención en la materia en una o dos instancias. Asimismo, las necesidades y demandas de los pueblos involucran la competencia de la mayoría de las instancias de la administración pública, federal y estatal. Por lo anterior, se sugiere revisar y analizar la conveniencia o no de crear instancias estatales de atención a los pueblos indígenas y, en caso de crearlas, abrir espacios de participación para los pueblos, con el propósito de que las facultades de éstas y su operación respondan a las demandas y necesidades de los mismos. La participación y consulta a los pueblos indígenas tiene su sustento en el artículo 6o. del Convenio 169 antes citado, que expresa: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Esta recomendación no pretende vulnerar la facultad de los estados para crear las instancias que consideren necesarias, sino aportar algunas ideas para avanzar en el diseño de una administración pública acorde con la diversidad cultural de la nación.

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Asimismo, a partir de la identificación de facultades de las entidades federativas en materia legislativa, se pretende ubicar las materias que, estando contenidas en los planteamientos de los pueblos indígenas, pueden ser objeto de modificaciones legislativas en concordancia con los principios de la Constitución política federal.

AUTONOMÍA INDÍGENA Y LA SOBERANÍA NACIONAL EL CASO DE LA LEY INDÍGENA DE OAXACA Salomón NAHMAD SITTON SUMARIO: I. Introducción. II. El laberinto terminológico III. Pluralismo igualitario versus integracionismo. IV. Federalismo excluyente de los Estados Unidos de América (las reservaciones indígenas). V. Controversias universales y nacionales. VI. El reconocimiento e inclusión de los pueblos indígenas en el sistema jurídico de Oaxaca. VII. Bibliografía. VIII. Glosario.

I. INTRODUCCIÓN Historia de la relación entre la antropología y el derecho La antropología como ciencia dedicada al estudio del hombre en una dimensión universal cubre los aspectos de la biología humana; de la interpretación histórica de la evolución del hombre por medio de sus restos materiales, lo que se conoce como arqueología; el estudio de los idiomas y las lenguas que se hablan en el mundo, que se conoce también como lingüística; y el estudio de las unidades sociales que configuran la humanidad en grupos étnicos diferenciados, que se conoce como etnología. Estas cuatro ramas de la antropología se interrelacionan y configuran un conocimiento sobre cómo eran las sociedades antiguas y cómo son las sociedades actuales. La sociedad occidental procedente de la civilización grecorromana se estudia como una parte de la sociedad humana. Las otras sociedades que han construido sistemas paralelos o diametralmente distintos a las de la sociedad occidental se manifiestan con características propias. Los estudiosos del derecho, desde el siglo pasado, han estado interesados en conocer las diversas formas de aplicación de la ley en distintas sociedades conocidas como nativas, tribales, indígenas, etcétera. El análisis comparativo entre las formas de mantener la integridad social por me183

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dio de normas y principios judiciales, ha hecho de esta rama especializada un tema muy controversial entre las distintas sociedades. Los estudios antropológicos de la ley1 son un tema que obsesiona a los Estados nacionales modernos e industriales, porque desean conocer la diversidad de sistemas políticos, la pluralidad de los sistemas judiciales para prevenir el crimen y para administrar la justicia. Debemos entender como un principio fundamental que todos los pueblos del mundo tienen sistemas normativos internos que regulan y ordenan la vida social. Desde los pueblos indígenas más pequeños —por ejemplo, del Amazonas, como el caso de los yanomame o el caso de los esquimales o invit del casquete ártico— tienen normas y principios para gobernarse y para regular la vida cotidiana, comunitaria y étnica. Así también tienen normas para relacionarse con las sociedades externas.2 Las mayores contribuciones de este siglo para entender los sistemas legales de los diversos pueblos del mundo han sido realizadas desde 1920 hasta nuestros días. En el caso de Oaxaca, dentro de las distintas descripciones etnográficas, han resaltado parcialmente temas referentes a los sistemas de gobierno indígena y muy poco a los aspectos de carácter judicial interno de las comunidades y pueblos indígenas que componen el estado de Oaxaca. Debemos, sin embargo, destacar los trabajos de Laura Nader para la región zapoteca de la Sierra Juárez y los trabajos de Carmen Cordero (abogada y etnóloga) para los casos de los triques y los chatinos. Estos trabajos han aportado elementos básicos para entender las diversas formas de manejar sus gobiernos y sus sistemas judiciales; sin embargo, el conocimiento es limitado y escaso. La atención a la problemática de las relaciones jurídicas de los pueblos indígenas y los estados no ha recibido el interés que otras áreas de la antropología. Consideramos que este vacío en este campo se debe a que las ciencias antropológicas estaban más enfocadas a la construcción de una sociedad idealmente homogénea, que desde 1824 hasta la fecha han excluido todas las formas de gobierno y de justicia de los pueblos indígenas de México. Hasta muy recientemente se han tratado de cambiar estas dimensiones homogeneizadoras de la sociedad para buscar los caminos de una articulación incluyente. Los cambios en la Constitución de Oaxaca, en 1991, y los cambios en la Constitución 1 Leach, Edmund, “ ¿Qué es la ley? Declaración judicial: ¿cómo hacer cumplir la ley?” , Agentes místicos y control social: cultura y comunicación lógica de la conexión de los símbolos, México, Siglo XXI, 1976. 2 Nadel, S. F., “ Social Control and Self-Regulation” , Social Forces, 1953.

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federal, en 1992, han iniciado un viraje hacia una nueva relación entre los pueblos originarios de México y los gobiernos federal y estatal. La normatividad internacional también ha influido e impactado al sistema jurídico nacional; se pueden referir a las siguientes tres fuentes de los derechos de los pueblos indígenas, en el marco de los derechos humanos en el sistema internacional: los derechos humanos universales e individuales; la protección a las minorías; y el derecho de los pueblos a la libre determinación. Cada una de estas áreas ha sido ampliamente desarrollada en diversos instrumentos legales y mecanismos institucionales del sistema de la ONU. Además, constituye una referencia obligada, como hito importante, el Convenio 169 de la OIT, cuyos términos rebasan grandemente el campo específico de competencia de la propia Organización Internacional del Trabajo. No es casual que las organizaciones indígenas de América invoquen de manera insistente la aplicación de este convenio, el cual con todas sus insuficiencias y limitaciones, les ha abierto posibilidades antes inexistentes, en la medida en que el propio convenio es conocido, y sus disposiciones difundidas y aceptadas en nuestras sociedades. También cabe señalar lo que durante décadas ha venido realizando la UNESCO en materia de derechos culturales, educativos y lingüísticos, que tiene particular relevancia para los planteamientos actuales de los pueblos indígenas.3 Finalmente, aunque con algunos años de retraso frente a las demás organizaciones internacionales, la Organización de Estados Americanos, que desde hace décadas viene impulsando una política de derechos humanos, así como la política indigenista de los Estados regionales (a través del Instituto Indigenista Interamericano), ha recogido el desafío de elaborar un instrumental jurídico regional sobre los derechos de los pueblos indígenas del continente.4 Como podemos observar en los ámbitos local, nacional e internacional, la discusión sobre los derechos de los pueblos indígenas es un tema central y no periférico de las naciones del mundo, de México y del estado de Oaxaca; por ello surgen múltiples preguntas y cuestiones sobre temas a discutir en una comparación de las normas de los pueblos y comunida3 Pérez de Cuéllar, Javier et al., Our Creative Diversity: Report of the World Commission on Culture and Development, USA, Unesco Publishing, 1996. 4 Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego, Entre la ley y la costumbre: el derecho consuetudinario indígena en América Latina, México, Instituto Indigenista Interamericano-IIDH, 1990.

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des indígenas y de las leyes del derecho positivo que no han sido resueltas del todo, y que merecen por parte de los científicos sociales, abogados, sociólogos, etnólogos, politólogos, etcétera, resolver para construir una sociedad mexicana que se transforme y evolucione en una dirección multilineal y no unilineal, como se ha venido construyendo hasta la fecha. Estas cuestiones me parecen centrales: ¿Qué representa la ley desde un punto de vista comparativo, entre los diversos pueblos? • ¿Cómo se da la declaración judicial y cuál es la mediación entre los diversos pueblos y comunidades? • ¿Cómo hacen cumplir la ley en las diferentes sociedades oaxaqueñas? • ¿Cuál es la diferencia entre la Ley y la costumbre en las diferentes comunidades indígenas de Oaxaca y la sociedad dominante? • ¿Cuáles son las nociones de lo recto y la rectitud entre los diversos pueblos? • ¿Cuáles son las metodologías para generar un sistema comparativo de gobernabilidad y justicia entre los diversos pueblos de Oaxaca? • ¿Cómo interactúan los sistemas religiosos y el misticismo de los pueblos de Oaxaca en relación con la política, sus gobiernos y los sistemas de justicia? Veamos un ejemplo que nos presenta Leach5 sobre el problema de la terminología, qué significa la palabra Ley: Se han escrito muchos volúmenes sobre este tema, y puede parecer una gran impertinencia si digo un tanto categóricamente que gran parte de esta controversia ha surgido de discusiones sobre la palabra “ ley” , basada aparentemente en la suposición de que debe tener un solo significado, pero sin duda alguna sucede lo contrario. Es cierto que en cualquier lengua la mayoría de las palabras que se refieren a importantes fenómenos sociales, como es la “ ley” , pueden tener diversas referencias y cubrir una amplia gama de significados. Por tanto, debemos esperar que la palabra inglesa law y otras palabras parecidas no tengan un significado único y preciso. Si la jurisprudencia está llena de controversias cuando se centra en la verdadera definición de “ ley” , las discusiones terminológicas aumentan cuando se trata de investigar las sociedades indígenas con sus culturas y sistemas legales tan diferentes. Puesto que nuestras palabras para designar la “ ley” y 5

Leach, Edmund, op. cit., nota 1.

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fenómenos parecidos están ya cargados de significado —y por cierto, ambiguos— los estudios de las sociedades indígenas tropiezan con dificultades tan pronto como tratan de aplicar estas palabras a las actividades de otras culturas. Por otra parte, ¿cómo podemos pensar o escribir fuera de nuestra propia lengua?, ¿tenemos que elaborar un lenguaje técnico especial que algunos confunden con la jerga, aunque eso es algo completamente distinto y de un estilo flojo y lacio al escribir? ¿O es que deberíamos concluir, como han hecho y discutido algunos antropólogos, que es un error tratar de discutir la ley indígena utilizando los principales conceptos de la jurisprudencia occidental y en lugar de eso escribir páginas salpicadas de términos en lengua vernácula? Por eso este problema es general en todas la ciencias sociales. Lo he mencionado al tratar sobre los jefes y reyes. Es claro que se aplica a las discusiones de “ clase” . Trato de esclarecer el uso de las palabras como “ ley” para centrar la atención en las diversas series de problemas que han quedado oscurecidos con discusiones sobre definiciones. Espero también que al hacer esto último pueda establecer un modelo para indicar cómo pueden evitarse otras discusiones terminológicas estériles.

Muchos jurisperitos han seguido la misma línea de análisis. Por eso, en un profundo estudio del desarrollo histórico de la ley, Seagles concluye “ que la prueba de la ley en sentido estricto es la misma para las comunidades primitiva y civilizada; es decir, la existencia de tribunales” . Notemos cómo estos estudios acentúan la frase “ en sentido estricto” . Malinowski, en una primera y famosa definición de “ ley civil” ,6 introdujo otras sanciones de reciprocidad y publicidad, pero también destacó el hecho de que la ley es “ un cuerpo de obligaciones que comprometen, consideradas como un derecho por una parte y reconocidas como un deber por la otra” . Consideramos que la comparación nos brinda la posibilidad de unir semejanzas y diferencias en el proceso judicial en estas variadas sociedades, para demostrar cómo los fines judiciales y su razonamiento estaban relacionados con otros elementos de la vida social. El ejemplo que nos brinda Malinowski demuestra que el genio del sistema político de los lovedu de África es su red de reciprocidades; el “ alma” del sistema legal es el procedimiento de reconciliaciones y compromisos, y tanto los sistemas políticos como legales reflejan las características principales y fines de la cultura.7 6 7

Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, 1926. Leach, Edmund, op. cit., nota 1.

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No me cabe la menor duda de que habría que partir de la etnohistoria del derecho indígena en México,8 para conocer un poco de dónde parten los principios diferenciales de los modelos de la civilización mesoamericana que se mantienen como normas primordiales de los pueblos indígenas de Oaxaca, y cómo se han ido articulando al derecho colonial, primero, y después al derecho positivo, veamos algunos ejemplos: En el caso de los pueblos nahuas del centro de México, mejor conocidos como aztecas, tenían entre su sistema de gobierno una categoría de funcionarios que operaban la justicia, estos últimos eran designados por el soberano entre los dignatarios experimentados y de edad, o entre las gentes del pueblo. Según Jacques Soustelle, en Texcoco, la mitad de los jueces superiores eran de familia noble o pillis, y la otra mitad era de origen campesino o macehuales. Todos los cronistas están de acuerdo en alabar el cuidado con que el soberano y los reyes asociados a él escogían a los jueces: mirábase mucho que estos tales no fuesen borrachos, ni amigos de tomar dádivas, ni fuesen aceptadores de personas, ni apasionados.9

Su función estaba rodeada de un respeto y de una autoridad extraordinarios; disponían de una especie de policía que podía, si se le ordenara, aprehender aún a los dignatarios no importa dónde. Sus mensajeros iban “ con grandísima diligencia, que fuese de noche o de día, lloviendo o nevando o apedreando” . Sus escribanos llevaban el registro de cada causa, de las pretensiones de cada parte, de los testimonios, de las sentencias. ¡Pero desdichados los jueces, que tantos honores recibían, si se dejaban sobornar! De la reprimenda se pasaba rápidamente a la destitución, y a veces hasta a la muerte: uno de los reyes de Texcoco hizo ejecutar a un juez que había favorecido a un dignatario en detrimento de un hombre del pueblo.10 En el caso de los mixtecos, una de las culturas más importantes de la civilización mesoamericana, la maestra Dahlgren de Jordan señala que “ la justicia entre los mixtecos y amuzgos-mixtecos se refieren a delitos y sanciones de carácter criminal, civil y eclesiástico. La rigidez de sus leyes criminales que no conocían otro castigo que la muerte o la esclavitud, no 8 Dahlgren de Jordan, Barbro, La mixteca: su cultura e historia prehispánicas, México, UNAM, Cultura Mexicana, 1966. 9 Soustelle, Jacques, La vida cotidiana de los aztecas en vísperas de la conquista, trad. de Carlos Villegas, México, Fondo de Cultura Económica, 1956. 10 Ibidem, p. 64.

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debe sorprendernos en una sociedad donde la vida del individuo parece regida por leyes, hasta en sus más mínimos detalles” .11 La justicia estaba en manos de la capa superior. Teóricamente el cacique o el señor de la región estaba investido de los poderes de un juez absoluto. En la práctica, sin embargo, y de igual modo como lo hemos visto al tratar sobre gobierno, compartía casi siempre este poder con sus consejeros. A este respecto, demarcaremos con reservas dos áreas; la parte que cae hacia el norte (mixteca baja y alta), donde la justicia era administrada por el cacique y su consejo, y a veces por el consejo solo, y la parte sur y oeste (mixteco-amuzga) donde aparentemente el cacique era el único juez. Esto, sin embargo, puede deberse a los pocos detalles que proporcionan las relaciones para esta zona. Como un ejemplo de la Mixteca Baja citamos la Relación de Chila. ...se gobernaba por sus caciques y señores naturales los cuales hazian sus leyes y ordenansas a su modo con acuerdo de todos los principales del pueblo y nunca el dicho cacique hazia ninguna cosa por si solo sino para cualquier cosa de justicia que se vuiese de hazer los juntaba a todos digo a los principales y ante todos se trataba de la cosa y entre todos de común acuerdo se determinaba y aquello se executaba...12

Y para la zona sur-occidental la región de Putla (mixteca): “ ...el dicho cacique... era el que los mandava y castigava los delictos que entre ellos se avirgua... y le servían como a un señor y sin replica se había de hazer y poner en execusion lo que el mandava aunque mandase quitar las vidas a todos del pueblo” . Donde hubo guarnición mexicana, como fue el caso en Ayusuchiquilazala, el cacique tomaba parecer de los mexicanos antes de castigar alguno de sus súbditos. Entre las ofensas criminales se cita el robo; entre las de carácter civil, adulterio, deudas, desobediencia al cacique y borracheras; y como un delito eclesiástico se consideraba el hecho de que un sacerdote bebiera vino o tuviese relaciones sexuales. El ladrón era castigado con la muerte en algunos casos, pero más usual era venderlo como esclavo perpetuo; lo que muchas veces resultaba lo mismo, pues tales esclavos eran frecuentemente sacrificados. En Zacatepec eran muertos o pasaban a ser esclavos del señor. Esclavitud y muer11 12

Dahlgren de Jordan, Barbro, op. cit., nota 8, pp. 157 y 158. Id., Papeles de la Nueva España, t. V, p. 67. Citado por ibidem, p. 157.

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te correspondían, respectivamente, a robos menores y mayores. En toda la zona occidental y meridional, la casa del ladrón era saqueada y sus bienes confiscados y aplicados al cacicazgo. Pero no se sabe si había una distribución del producto del saqueo entre los robados y acreedores, o si el cacicazgo se quedaba con el importe de la venta de los esclavos, de igual modo con los bienes confiscados. El castigo más común para el adulterio era la pena de muerte, aunque se nos ofrecen algunas excepciones. En Xicayán “ el castigo... era /colgar a tal adúltero/ y acotallo/ y ajumallo con agi y si no los vendían por esclavo perpetuo/” . En este caso parece además que se castigaba al hombre solamente. Del reino mixteco hay datos mas pormenorizados: “ ...castigaban el adulterio con la muerte de entreambos, i la parte executaba la sentencia, i algunas veces se contentaban con que cortasen al adultero las orejas, narices o labios, o con algún interés para la adultera, si acaso quedaba preñada, porque no eran crueles, si no era el delito con la principal muger...” .13 Es posible que se aplicara una justicia más benigna para la capa superior, como ya está indicado por el hecho de que si el adúltero envolvía a una mujer principal, el castigo era máximo para el hombre. Las borracheras se consideraban como criminales en el reino mixteco, pero no se menciona el castigo. La desobediencia al cacique se enumera como ofensa en el reino mixteco en Petlalcingo. En este último lugar entrañaba la muerte una falta de este género. Las faltas de los sacerdotes eran juzgados por el cacique. Herrera dice que en el reino mixteco mataban a palos a quienes quebrantaban la castidad. Finalmente, debemos consignar la posible existencia de tortura como castigo a los delincuentes, dado que el Vocabulario, de Alvarado, traduce las palabras ducu yaha ducusatu; yutnundzij duhu: tnuyoco por “ palo de tormentos, que usaban los indios” .14 La doctora Nader analiza 60 casos de derecho zapoteco de la sierra, con la finalidad de descubrir lo que ellos revelan acerca de la organización social y jurídica en la Sierra Juárez, y también examina las relaciones entre los diferentes tipos de grupos sociales de la comunidad y los procedimientos legales de las autoridades indígenas. También ha investigado la relación entre las diversas estructuras de la familia y el acudir a 13 14

Ibidem, p. 160. Idem.

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las autoridades que aplican la justicia para resolver los conflictos matrimoniales. De la misma manera, ha estudiado casos para comprender la interacción entre la ley tradicional y las autoridades políticas por usos y costumbres. En el distrito de Villa Alta, ha asistido a los juzgados para comparar los casos que se manejan entre estos y los de las autoridades municipales o comunitarias. Habría que investigar la frecuencia de los casos por cada comunidad para conocer cuáles casos se manejan al interior y cuáles se trasladan a las autoridades judiciales estatales. La misma autora señala que las comunidades prefieren controlar internamente el caso de los niños o jóvenes infractores y no trasladarlos a los juzgados estatales. De estos ejemplos se puede inferir la necesidad urgente de conocer entre los distintos grupos étnicos, cuáles son estos mecanismos de juicios y cómo se resuelven manteniendo la gobernabilidad municipal y comunitaria. Esta paz de las localidades se refleja en una paz de la sociedad oaxaqueña. II. EL LABERINTO TERMINOLÓGICO La crisis que se originó desde 1975 y hasta 1994 entre el Estado mexicano y los pueblos indígenas, se generó a mi modo de entender por la exclusión de éstos del proyecto nacional durante más de 175 años. Ya desde 1964, Benjamin Akzin y otros autores, como J. Busquets, habían escrito sobre la complejidad del fenómeno sociopolítico de la inclusión de la diversidad étnica del mundo en los modernos Estados-nación. Por lo anterior, no es de extrañar que en México el día de hoy estemos inmersos en un laberinto terminológico para legislar, reconocer e incluir la pluralidad étnica de México. Me parece fascinante que lo que discutíamos en clases con Aguirre Beltrán y con Ángel Palerm en el doctorado en la UNAM en 1968, hoy esté en la discusión de la sociedad mexicana. ¿Qué se entiende por autonomía? ¿Cómo se define lo indígena? ¿Cómo las ciencias políticas y jurídicas entienden lo que es soberanía nacional? ¿Qué se entiende por nación? ¿Qué se entiende por etnia o pueblo? ¿Qué se entiende por fronteras nacionales y fronteras étnicas? Desde 1970 en que inicié mis cursos en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM, donde el tema era sociología de las minorías y sociología de las culturas indígenas, revisaba con los estudiantes el conflicto de fondo y estructural de la presencia de los pueblos indígenas de México. Analizábamos cómo el indigenismo había soslayado la discusión de la inclusión de los pueblos indígenas de México en el proyecto

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nacional. No cabe duda de que fue Pablo González Casanova quien en su libro La democracia en México...,15 al incluir el concepto de colonialismo interno, estaba tocando el corazón de los cimientos de la nación. Cuando Guillermo Bonfil, Rodolfo Stavenhagen, Leonel Durán y otros colegas retomamos el concepto de etnicidad como un elemento central y básico de la construcción nacional. Estábamos refiriéndonos a un proceso de reordenamiento geopolítico de la pluralidad mexicana. La corriente marxista de la antropología descalificaba nuestra posición como etnicista. Se pensaba que el indigenismo como instrumento de la antropología aplicada, sólo tendría validez al aculturar a las etnias mexicanas a la nacionalidad mexicana por medio de la educación para que formaran parte de las clases sociales, afiliándose al proletariado. El Primer Congreso Nacional de Pueblos Indígenas, de 1975, ya estaba tocando el nudo de la madeja que había construido el nacionalismo liberal y conservador mexicano. Había que encontrar el hilo conductor para cambiar el orden de un proyecto monoétnico y hegemónico del Estado mexicano para construir un proyecto incluyente y multiétnico que reconociera los derechos de los pueblos indígenas, que desde la primera Constitución de 1824 dejó excluidos a los pueblos indígenas. Me parece que la antropología ha prestado una valiosa aportación en la definición de los conceptos claves, y que hoy afortunadamente están no sólo en el campo académico sino en el campo de la sociedad civil. Me parece que el análisis debe empezar por definir los conceptos que lo enmarca; por ejemplo, el de autonomía, autodeterminación y autogobierno. También será necesario entender lo que las ciencias políticas nos explican por autonomía plena y autonomía limitada. Ya Bonfil había redefinido el concepto de indígenas para caracterizarlo como una categoría colonial en contra de la definición de Caso de que lo indígena se definía por la pertenencia a la comunidad. Si hoy revisamos la propuesta de los Acuerdos de San Andrés Larrainzar y las propuestas de la Presidencia de la República o la del PAN, nos daremos cuenta que vuelven a caer en la controversia ya resuelta inicialmente entre Caso y Bonfil, y se vuelve a intentar redefinir todos estos conceptos en los cuales no hemos sido lo suficientemente precisos para ayudar a los pueblos indígenas y a la sociedad civil mexicana para aclarar lo que en15

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González Casanova, Pablo, La democracia en México: el hombre y su tiempo, México, Era,

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tendemos por indígenas, etnias, pueblos, minorías, comunidades, grupos. El gobierno mexicano asume que no hay reservaciones en México, confundiendo la definición estadounidense de reservación, por bienes comunales o ejidos indígenas. Ya George Castile y Robert Bee16 han cuestionado y revisado las relaciones entre la política federal de los Estados Unidos de América y los pueblos indios del mismo país, quienes desde hace más de tres décadas han demandado ser considerados como naciones y no como estados nacionales. Este reclamo parte de los tratados que han establecido entre el gobierno federal y los pueblos indios. En el caso mexicano también habían tratados, acuerdos y convenios que durante la historia colonial e independiente fueron violentados para destruir los territorios indígenas compactos y estar sujetos a la colonización, recuérdese las Leyes de Desamortización. Durante la Colonia se reconocieron las repúblicas indígenas, y son ellas las que preservan sus títulos primordiales que definen sus tierras y territorios ancestrales e históricos. Los movimientos armados del siglo pasado por parte de los pueblos indígenas estuvieron dirigidos a mantener su autonomía, sus formas propias de gobierno, sus fronteras como pueblos y comunidades, y negociaron relaciones de paz, articulándose a los estados pero no supeditándose lo cual implica una autonomía limitada. El Estado mexicano aceptó esta relación porque mantenía la soberanía nacional como una autonomía plena. ¿Qué significa Estado nacional?, se define como “ una formación política de suficiente estabilidad, de control de los recursos naturales y humanos, y poder suficiente para imponer a los súbditos o ciudadanos sus mandatos durante el tiempo que dure su poder y dentro del espacio territorial. También es reconocida por el exterior y se definen sus fronteras” . Los pueblos indígenas —por ejemplo los yaquis, los mayas, los tzotziles— negocian sobre la base de que el gobierno les reconoce: sus tierras y territorios con sus recursos naturales, sus fronteras étnicas con sus proyectos propios, de mantener su lengua propia, sus unidades comunitarias, su sistema de gobierno, división territorial y fuerza publica propia. Algunos controlan sus propios municipios (cerca de 900 en el país), otros controlan sus comunidades articulándose con la nación a través de municipios no indígenas y es donde surgen la mayor

16 Castile, George P. y Bee, Robert L., State and Reservation: New Perspectives on Federal Indian Policy, Arizona, United States of America, The University of Arizona Press, Tucson & London, 1992.

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parte de los conflictos. La mayoría de las comunidades y municipios indígenas no aceptan la supeditación absoluta al Estado federal o a la nación. El Estado nacional intenta por diferentes vías desmembrar, desarticular y demoler el tejido social de los pueblos indígenas que se resisten; para ello utiliza métodos genocidas y etnocidas. Algunos ejemplos la guerra de los yaquis, la guerra de castas de Yucatán, o las políticas de prohibir el uso de las lenguas o los trajes tradicionales, como en el caso de Tabasco con los chontales. Generalmente se establece una paz ficticia que después no cumple los acuerdos y violenta la autonomía que ejercen los pueblos indígenas a su interior. El Estado mexicano adoptó un federalismo excluyente de los pueblos indígenas. Se configuró en estados libres y soberanos, pero no reconoció la libertad y la soberanía de los pueblos indígenas; para él al contrario, los dividió, los fracturó y los colocó en la geografía nacional para que no lograran una unidad por etnia o como una asociación de etnias. Por ello considero que el federalismo mexicano está construido en la desigualdad. Un estado multiétnico, multicultural y multilingüístico basado en la igualdad reconoce los derechos individuales pero también los derechos colectivos. El nacionalismo excluyente fomenta la discriminación, el racismo y la extrema pobreza de los pueblos que en el pasado constituían reinos, confederaciones y asociaciones tribales. Tengo la impresión de que no hemos sido suficientemente enérgicos para reconocer que los pueblos indígenas actuales constituían unidades geopolíticas como el totonacapan, el reino de la mixteca, el impero mexica. Hoy en día estos pueblos reclaman para sí su inclusión y articulación legal en el proyecto nacional. De continuar la exclusión de las etnias originarias de México, se estará fomentando desde el aparato del Estado la violencia interétnica. III. PLURALISMO IGUALITARIO VERSUS INTEGRACIONISMO La construcción de una sociedad humana basada en el pluralismo igualitario debe ser una aspiración de los derechos de todas las etnias del mundo. Por ello la Organización de Naciones Unidas impulsa y promueve un diálogo y un reconocimiento incluyente en todos los países del mundo. Para entender el fenómeno habría que hacer una tipología de los Estados nacionales y sus relaciones internas con sus etnias, y cómo se están resolviendo en los planos económicos, político y cultural, los asuntos de los pueblos que componen las naciones. Considero que son muy pocos los Es-

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tados nacionales monoétnicos, la generalidad de los países tienen este mismo problema de la multietnicidad, y por esto, en el caso mexicano, estamos en un proceso de transición no sólo a la democracia sino a la reconfiguración geopolítica que va a incluir a los pueblos indígenas. También habría que hacer alguna referencia a las teorías del relativismo cultural contra el integracionismo cultural o la teoría de la permanencia de los pueblos étnicos y los conflictos de las clases sociales. Me parece que la teoría del evolucionismo multilineal es mucho más adecuada para el contexto mundial y que está siendo discutido ampliamente en la UNESCO,17 donde Lourdes Arizpe representa el pensamiento antropológico universal y mexicano de mayor avanzada.18 Cabe recordar que hace ocho años que se empezó a discutir la reforma constitucional y que terminó en un párrafo dentro del artículo 4o. de la Constitución, para lo cual propusimos un cambio en el cuerpo total de la carta magna y se nos acusó de extremistas.19 Las posiciones más conservadoras estaban en los que consideraban que no había que tocar ningún punto de la Constitución y los que proponían pequeñas enmiendas. La contrarreforma agraria de 1992 se activó modificando todo el artículo 27 de la Constitución, y simultáneamente se expidió una Ley reglamentaria. En el caso de los pueblos indígenas no se reglamentó el manejo de los ejidos y bienes comunales. La rebelión de 1994 por el Ejercito Zapatista de Liberación Nacional, formada por una base social de las comunidades indígenas de Chiapas, marcó el principio del cambio de fondo y no de forma. El indigenismo tradicional integracionista había muerto desde 1975; no obstante, el gobierno mexicano insistía en que esa era la única vía. Hoy es irreversible el cambio que debe darse en toda la sociedad mexicana, para que la relación entre los pueblos indios o las etnias se dé en términos de equidad y que se elimine de una vez por todas el colonialismo interno, la discriminación cultural y racial, y todas las formas de exclusión que han sufrido durante 500 años los pueblos indígenas. El capital humano profesional e intelectual de los pueblos indios de México está jugando un papel central en la descolonización y, por supuesto, que una relación más justa desde el punto de vista económico y político Véase Pérez de Cuéllar, Javier et al., op. cit., nota 3. Idem. Nahmad, Salomón y Cruz, Víctor de la, Los grupos étnicos de México y las legislaciones. Aspectos nacionales e internacionales sobre derecho indígena, México, UNAM, 1991. 17 18 19

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la tendremos que pagar todos los mexicanos para lograr la construcción de una sociedad multiétnica y pluricultural para el siglo XXI, donde México mantenga su independencia y su soberanía. La antropología, a mi entender, debe seguir trabajando para entender y explicar a la nación, al Estado, al gobierno, al sistema federalista, a la eliminación del centralismo y a explicar los conceptos de nacionalidad y de nacionalismo.

IV. FEDERALISMO EXCLUYENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (LAS RESERVACIONES INDÍGENAS) También para esto habría que construir una explicación y una tipología de los Estados y las naciones en el contexto de la multietnicidad. Si los etnólogos estudiamos a las etnias debemos replantear teóricamente y políticamente los posibles proyectos de Estados nacionales multiétnicos. El caso de Estados Unidos de América debe ser muy bien revisado porque los pueblos indígenas de ese país mantienen el control de sus territorios; existen grupos étnicos que poseen pequeños espacios y otros que mantienen espacios enormes. Estos espacios son territorios de propiedad social y están fincados en los acuerdos y tratados que permiten y mantienen relaciones entre el gobierno federal y los gobiernos indios. El federalismo de Estados Unidos de América también es excluyente como el mexicano porque a pesar de establecer tratados no se ha caracterizado en su Constitución federalista por la inclusión de los pueblos indígenas, esto ha implicado que muchas reservaciones asuman el nombre de naciones e incluso no sólo planteen la autodeterminación sino también la soberanía o la secesión.20 Es verdaderamente irónico que el país más poderoso del mundo se encuentre confrontado jurídicamente con los más pobres de los pobres del país, que son los indios, quienes cuestionan el ordenamiento jurídico. El movimiento indio americano es el que presionó fuertemente a las Naciones Unidas para los cambios en las relaciones mundiales entre los pueblos indios y las naciones. La lectura del libro State and Reservation, de Castile y Bee, representa un aprendizaje de lo que sucede en las distintas regiones del país; de la misma manera se puede sugerir la lectura del traba20 Sills, Marc A. y Glenn, Morris, Indigenous Peoples’Politics: an Introduction, USA, University of Colorado at Denver, Fourth World Center for the Study of Indigenous Law and Politics, 1993, vol. I.

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jo de Sills y Morris, quienes desde el centro de estudios jurídicos y políticos sobre los pueblos indios en la Universidad de Colorado, en Denver, plantean los graves problemas que tienen los países y sus estados con las naciones indígenas. La Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que se encuentra como borrador en la Asamblea General de las Naciones Unidas, pondrá en juego el papel y el espacio que deben desempeñar las etnias del mundo en las estructuras nacionales. Los ejemplos que mencionamos son muy significativos de que la situación es mundial y no local, como lo plantean algunos opositores a los cambios constitucionales en México. También sería conveniente leer el artículo “ Un nuevo federalismo para los pueblos indios” , que forma parte del Final Report and Legislative Recommendations, del Comité Especial del Senado de Estados Unidos para las relaciones con los pueblos indígenas y cuyo último párrafo merece leerse: La historia del pueblo indio nos convence de que donde el control federal ha fallado, el legítimo autogobierno indígena tendrá éxito. Al reconocer la dignidad de nuestros primeros habitantes, renovando el compromiso que les hicieron los Padres Fundadores, y asegurándoles una participación vigorosa y plena, los indígenas podrán heredar, finalmente, el derecho de primogenitura que les prometieron dos siglos antes.

V. CONTROVERSIAS UNIVERSALES Y NACIONALES Los grupos académicos en el campo jurídico se encuentran también divididos; por supuesto, en el campo de la antropología y la etnología es altamente controversial, y se aduce que el modelo establecido para el caso de México es el adecuado; por ejemplo, Aguirre Beltrán, en julio de 1989, envió su opinión a la Comisión de Justicia para los Pueblos Indígenas de México y después de un largo alegato concluye: Hay algo que no quisiera pasar por alto, a saber: la oportunidad política para presentar un anteproyecto de Ley protectora del indio que rompe la tradición jurídica sostenida, hasta hoy, por las fuerzas progresivas del país. No sé si el PRI considerará redituable el riesgo de confrontar la oposición cuando atraviesa por un periodo de aparente debilidad y fracturas interiores. Aun si lo acepta, queda todavía por superar la compatibilidad ideológica con algunos partidos a los que es preciso agregar para reunir

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los dos tercios de votos que exige una reforma constitucional. De cualquier manera, la oposición restante no dejaría pasar la brillante oportunidad que se le presentaría para juzgar críticamente la política indigenista del régimen, acudiendo a todo argumento posible, sin olvidar una buena ración de demagogia. Mi conclusión es sencilla: la cuestión étnica es sumamente compleja para resolverla con una simple reforma constitucional en un país que no tiene la tradición de respetar estrictamente las normas sancionadas por la comunidad nacional. ¡Hagamos cumplir, con las leyes vigentes, los derechos humanos en la población mayoritaria que, de hacerlo, consecuentemente defenderemos los derechos humanos de los indios! (documento inédito).

No cabe la menor duda en que la intervención de la antropología en este campo está aportando una perspectiva plural y diversa, y una reinterpretación de los contenidos de la modernidad; la discusión para incluir a los pueblos indígenas con autonomía y autodeterminación genera una crisis en la concepción y expresión de las sociedades industriales llamadas avanzadas. Los pueblos y las comunidades indígenas con su experiencia descrita y analizada por la etnología, nos permite participar en el análisis y en las recomendaciones para la nueva relación del proyecto nacional. La antropología aplicada en México no fue neutral y, a mi entender, estuvo anclada en el proyecto clásico liberal para asimilar e incorporar a los pueblos. La Ley de Autonomía Universitaria fue redactada por Alfonso Caso y la Ley del INI de la misma manera. En la primera, la autodeterminación y autonomía universitaria resolvió muchas tensiones entre las instituciones de educación superior y el Estado, en cambio la Ley del INI no propició una nueva relación entre el Estado y los pueblos indios, y los sujetó al paternalismo y al corporativismo gubernamental. VI. EL RECONOCIMIENTO E INCLUSIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL SISTEMA JURÍDICO DE OAXACA En Oaxaca se ha tenido la experiencia de revisar el conocimiento antropológico para influir en la propia sociedad oaxaqueña, y en los sectores políticos para modificar, en términos jurídicos, la relación entre los pueblos y comunidades indígenas con sus instituciones y las del gobierno del estado. Se ha modificado la Constitución política y varias leyes secundarias para hacer concordante la presencia multiétnica con el orden establecido. Estas acciones han puesto en distensión la confrontación directa entre

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los pueblos indígenas y el gobierno, y les ha devuelto mayor seguridad en la administración y autodeterminación de sus municipios y comunidades. Lejos de generar planteamientos de soberanía o secesión, generan una articulación más armónica entre todas las unidades sociales que componen la sociedad oaxaqueña. Esto no quiere decir que se resuelvan todas las problemáticas, pero se está construyendo una nueva relación que permite la participación y la inclusión de los pueblos indígenas en la toma de decisiones internas de las comunidades, el municipio o en las generales del estado. La sociología y la antropología han interactuado para razonar este nuevo orden social que está en construcción en Oaxaca.21 Los nuevos cambios jurídicos de 1998 que se han efectuado en la Constitución Política del Estado de Oaxaca y la aprobación de la nueva Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas representan una nueva dimensión para el reconocimiento y reconstrucción de los pueblos profundos de Oaxaca. La sociedad oaxaqueña ha iniciado un proceso de desconstrucción del modelo colonial implantado hace 500 años, al cual resistieron los pueblos indígenas de Oaxaca. El análisis y la discusión de estos cambios legales han permitido una reflexión de fondo a los diversos sectores de la sociedad. Hay quienes asumen la necesidad de mantener el sistema actual de exclusión de las diversas formas de vida de los distintos grupos étnicos del estado, y hay incluso quienes piensan que la Colonia no tuvo suficiente tiempo para consumar la desaparición de las identidades indígenas y poder cambiarlos en los adelantos de la civilización occidental. Estos argumentos se plantearon en las discusiones dentro del Congreso del Estado al discutir la nueva ley. Sin embargo, la sociedad que revisó y reflexionó en una amplia dimensión histórica y actual, asumió la responsabilidad de colocar al estado de Oaxaca en la proyección del siglo XXI; siguiendo las tendencias universales de estimular y fortalecer el florecimiento de la diversidad humana, estos cambios representan un nuevo reto para los oaxaqueños que han vivido en la pluralidad y diversidad cultural y lingüística en forma subterránea, y que hoy se colocan en la realidad jurídica. Para llegar a tomar la decisión para impulsar estos cambios sustantivos, se ha tenido que dialogar y consultar con los propios pueblos indígenas del estado y con la sociedad civil para cuestionar la hegemonía del 21 Consúltese la Constitución de Oaxaca, la Ley Electoral del Estado, la Ley de Educación Pública, el Código Penal, el Código de Procedimientos Penales y la Nueva Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades del Estado de Oaxaca.

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poder cultural de la sociedad mexicana dominante de orientación occidental. De esta misma manera, se han tenido que revisar que dentro de la sociedad occidental europea los reconocimientos a la pluralidad y diversidad demuestran que en la misma civilización occidental el replanteamiento se está realizando y se está reconociendo esta diversidad, donde aparecen nuevos lenguajes políticos, nuevos poderes, nuevos grupos sociales y nuevas aspiraciones de los pueblos sometidos a un largo proceso de colonialismo. Según los cambios realizados en los últimos 10 años en la estructura jurídica del estado de Oaxaca, podemos situarla entonces como el proyecto de un proceso de descolonización interna para modificar las relaciones de desigualdad y exclusión que se han vivido en cerca de 200 años de colonialismo interno, y que hoy inician un viraje de fondo. El mantenimiento de este sistema que se expresa en Chiapas en su forma más agresiva, en Oaxaca asume un papel constructivo para desactivar este poder hegemónico que dificulta el florecimiento y transformación de los colonizados (los indígenas), y que se mantiene como una muralla que obstruye el camino para una sociedad incluyente. La versión del poder del colonialismo interno se manifiesta como un modelo moralmente y éticamente distorsionador de la realidad social, cuyo fin se expresa en desposeer material y culturalmente a los pueblos indígenas, excluyéndolos del acceso al poder y deshumanizándolos psicológicamente. El poder del colonialismo interno es algo que están intentando derribar y superar los pueblos indígenas de Oaxaca y de México, de tal manera que ellos puedan progresivamente volver a tomar posesión autónoma de sus sociedades y recuperar su humanidad como parte de la civilización mesoamericana. La intelectualidad oaxaqueña y la de los pueblos indígenas han afirmado con absoluta claridad en esta ley indígena la capacidad de autonomía y libre determinación, para que las identidades y las culturas se desarrollen y florezcan desmantelando todas las formas de dependencia y paternalismo de la sociedad dominante. La instrumentación en la vida cotidiana de esta ley se deberá fincar en una nueva relación y en una nueva historia del presente, que elimine el colonialismo interno, el racismo y que libere las fuerzas para una transformación profunda de los pueblos indígenas en una sociedad incluyente que se transforme y se organice para que los pueblos indígenas participen en equidad y justicia en el desarrollo económico, político, lingüístico, social y cultural. A finales del siglo XX, los pueblos indígenas colonizados están forjando su propia histo-

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ria que ya no deberá ser una historia de la resistencia indígena sino una historia de la inclusión de los pueblos originarios de Oaxaca en el proyecto del desarrollo estatal. La construcción de una sociedad moderna debe eliminar toda forma de continuidad del colonialismo interno. Ya desde los planteamientos de González Casanova22 quien al afirmar que “ el problema indígena es esencialmente un problema de colonialismo interno. Las comunidades indígenas son nuestras colonias internas. La comunidad indígena es una colonia en el interior de los límites nacionales. La comunidad indígena tiene las características de la sociedad colonizada” ; se generó una amplia discusión sobre la utilidad del concepto y fue refutado por los teóricos del integracionismo, como Aguirre Beltrán, afirmando que “ no aduce prueba alguna que respalde el aserto temerario por lo que creyó salvar el obstáculo inventando una entelequia, el colonialismo interno” , donde se negaba que las relaciones sociales en las regiones interétnicas fueran coloniales afirmando que eran más cuestiones clasistas.23 La posición de Guillermo Bonfil24 al definir a los pueblos indígenas como producto de una categoría colonial, reconfirmaba la permanencia del colonialismo interno. Para esto, la desconstrucción del modelo neocolonial mexicano es fundamental para la reconstrucción de la sociedad, incluyendo a los pueblos indígenas. Por lo anterior estos cambios jurídicos recomponen el orden establecido y proponen una nueva propuesta del orden social. El estado de derecho en Oaxaca, actualmente es para los pueblos indígenas un estado que los incluye y no un estado donde el imperio de la ley del colonialismo interno se impone por la violencia, como sucede en el estado de Chiapas. El diálogo y la relación entre iguales se ha iniciado al abrirse este espacio político y cultural de interlocusión. La experiencia de los pueblos indígenas en el campo jurídico resuelve sus problemas internos de autogobierno, de justicia básica y de relaciones sociales, manteniendo la gobernabilidad municipal y comunitaria. Esta paz de los pueblos refleja una paz de la sociedad oaxaqueña.

González Casanova, Pablo, op. cit., nota 15. Aguirre Beltrán, “ El indigenismo y la antropología comprometida” , La Palabra y el Hombre, México, núm. 12, 1974; y reeditado en Obra polémica, INAH, 1976. 24 Bonfil, Guillermo, “ El concepto del indio en América: una categoría de la situación colonial” , sobretiro de Anales de Antropología, México, vol. IX, 1972. La influencia de Georges Balandier en la antropología mexicana con su Teoría de la descolonización, publicada en 1971, generó una gran polémica en los ámbitos nacionales. 22 23

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Toda esta reflexión analítica está situada en el contexto de la Nueva Ley a la Constitución del Estado de Oaxaca, porque debemos tener un punto de vista referencial para colocar la discusión en un punto central del derecho de los pueblos y etnias del mundo, a ser reconocidos y respetados en sus formas de vida, de gobierno y de justicia. Por esto, en la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca no se les otorgan estos derechos, sino que se les reconocen sus derechos y sus formas de vida. Al nivel nacional debe considerarse esta ley como un espacio abierto a los pueblos indígenas para que en lo futuro pueda ampliarse, mejorarse y transformarse al tener un conocimiento más amplio de su impacto en las formas de vida de los pueblos indígenas. Nos parecen importantes las disposiciones generales que se refieren al contexto histórico y político de los pueblos indígenas de Oaxaca, y a su inclusión en el sistema judicial estatal, y el punto medular es la definición de pueblos indígenas, de comunidades indígenas, del concepto de autonomía y territorios indígenas; en este sentido, se reconocen los elementos sustantivos de los pueblos indios del estado de Oaxaca; pero no sólo se revisan los derechos individuales y se garantizan éstos dentro de todo el contexto de las garantías a todo hombre o mujer en el estado. Por otra parte, se reconocen los derechos sociales y colectivos de estas sociedades para garantizar su reproducción, su existencia, su dignidad, su bienestar y la eliminación de toda forma de discriminación étnica, en especial el etnocidio. Merecen especial relevancia el reconocimiento a los sistemas normativos internos, que para los pueblos y comunidades indígenas de Oaxaca son un referente básico por su diversidad y pluralidad. Todos estos derechos colectivos representan un avance en la construcción de una sociedad multicultural y diversa de Oaxaca, y que se proyectarán en el ámbito nacional. Abarca esta ley los aspectos de la autonomía, de la cultura, de la educación, de la articulación de los sistemas normativos internos con los del sistema judicial estatal, de los derechos de las mujeres indígenas, del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de las comunidades y pueblos dentro de sus territorios para un desarrollo étnico que otorgue mayor bienestar y seguridad a los pueblos originarios del estado de Oaxaca. La aprobación de esta ley coloca a Oaxaca en la cúspide del reconocimiento de los derechos humanos y colectivos de los pueblos indígenas de México, y se proyecta significativamente al nivel de América Latina al final del siglo XX.

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Autónomo: Característica de un órgano político, de una institución social o de un grupo que posee el derecho y el poder de determinar su propia línea de conducta. Etnología: Estudio científico de los grupos étnicos. Antropología cultural (q. vid.) con especial referencia al estudio comparativo de las culturas (q. vid.) de los diversos pueblos existentes o sólo de los recientemente extinguidos. Cfr. Arqueología, etnografía. Etnos: Grupo unido e identificado por los lazos y características tanto de raza como de nacionalidad (q. vid.). Se hace uso de diversas palabras que comienzan con esta raíz, con frecuencia en un sentido casi sinónimo de aquellas que se construyen con los términos de “ raza” , “ antropos” e incluso “ cultura” . De un modo correcto, los términos construidos con esta raíz deberían aplicarse exclusivamente a los grupos en que los lazos raciales y los culturales están tan entrelazados que los miembros del mismo grupo ordinariamente no tienen conciencia de ellos y los extraños no especializados tienden a no hacer la menor distinción entre los mismos. Tales grupos son el producto lógico de la evolución humana en condiciones de aislamiento y separación relativos. Cfr. Pueblo. Nación: Nacionalidad que ha logrado llegar a la fase final de unificación representada por una estructura política propia y por su asentamiento en un territorio. Puede existir una nacionalidad (q. vid.) sin autonomía política, y un Estado sin armonía de nacionalidad. La nación auténtica es, probablemente, el grupo humano de gran tamaño más estable y coherente que ha producido hasta ahora la evolución social. Nacionalidad: Grupo humano unido por vínculos especiales de homogeneidad cultural. Una nacionalidad auténtica está animada por la conciencia de lo semejante y tiene una similaridad fundamental en sus costumbres (q. vid.). No es necesario que haya, y se da pocas veces, uniformidad en todos los rasgos culturales pero debe existir conformidad o, al menos, simpatía y cooperación en relación con cierto número de instituciones fundamentales como el lenguaje, la religión, el vestido y el adorno, las formas de recreo, el código moral, el sistema político, la organización familiar y las ideas éticas. La esencia de la nacionalidad es el sentimiento del “ nos” (q. vid.). El ejemplo más claro de esta situación nos lo ofrece en nuestra época el pueblo judío. Por otra parte, una unidad política perfectamente consolidada puede comprender diversas nacionalidades (ejemplo: Suiza) y lo que prácti-

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camente constituye una sola nacionalidad puede dividirse en dos o más unidades políticas (ejemplo: Canadá y Estados Unidos de América). En otras palabras, la unificación política no es un elemento esencial de la nacionalidad. Cfr. nación. El término nacionalidad puede emplearse con relación al grupo mismo o al complejo cultural que le une. Cfr. demos, etnos. Soberanía: Nota de supremacía atribuida a un poder, grupo u orden jurídico. Existen tres aplicaciones diferentes del término soberanía que con frecuencia se confunden: a) la soberanía jurídica es la primacía de un orden jurídico sobre otros órdenes de derecho; por ejemplo, del orden jurídico internacional sobre el orden jurídico nacional, o del orden jurídico nacional sobre estructuras jurídicas particulares (como las del Estado y de la sociedad económica); b) la soberanía política, que es el monopolio del Estado para disponer de una coacción incondicionada dentro de los límites de su competencia jurídica. Es evidente que el Estado puede poseer soberanía política sin poseer soberanía jurídica; puede afirmarse que incluso en las épocas de un predominio de hecho del orden jurídico del Estado, éste nunca posee soberanía jurídica; c) soberanía del pueblo es la prerrogativa inalienable del pueblo de gobernarse por sí mismo. Según diferentes interpretaciones, la soberanía del pueblo puede significar soberanía de su voluntad (poder) o soberanía de la ley espontánea engendrada por la comunidad nacional. La segunda interpretación del término lo sitúa en íntima relación con la “ soberanía jurídica” , de la cual es, en este caso, una forma especial. Las teorías de la “ soberanía absoluta del Estado” (elaboradas por primera vez en los siglos XVII y XVIII) confundieron la soberanía jurídica con la política suponiendo que no podían existir sin estar unidad y como atributos de una misma organización. Cfr. Estado, ley.

CHIAPAS: REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS Y CULTURA INDÍGENA Araceli BURGUETE CAL Y MAYOR* Aunque la incorporación de reformas a la Constitución del Estado de Chiapas, en materia indígena, comenzó en 1991 para incorporar los derechos contenidos en el artículo 4o. de la Constitución general de la República, en esta ponencia sólo he de referirme a los cambios que se han producido después del 1o. de enero de 1994, en el marco del conflicto armado. Dos son las hipótesis que desarrollo en esta ponencia. La primera es que, a diferencia de otras entidades federativas que han realizado reformas constitucionales en materia de derechos indígenas, en Chiapas esas reformas no tuvieron un único y exclusivo propósito de reconocimiento de derechos para los pueblos indígenas; sino que, simultáneamente, fueron concebidos como instrumentos políticos frente al zapatismo. Por ello, el análisis de las reformas legales en Chiapas, en materia de derechos y cultura indígena, no pueden ser realizadas únicamente desde la perspectiva jurídica o del alcance de derechos, sino que deben ser vistas a la luz del conflicto y en el contexto de las diversas etapas del proceso de diálogo por la paz. La segunda hipótesis es que las reformas constitucionales realizadas en Chiapas en materia de derechos indígenas, desde 1998 hasta el 2000, no sólo contravinieron los principios básicos que se signaron en los Acuerdos de San Andrés, sino que, además, en oposición a la letra y al espíritu de los acuerdos, dichas reformas no estuvieron orientadas al reconocimiento y fortalecimiento de los derechos y de la libre determinación indígena; por el contrario, tuvieron un claro y expreso propósito heterónomo; es decir, no autonómico. La experiencia chiapaneca nos ofrece, entonces, un escenario de paradoja que debería alertarnos: la irrupción de reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indígena, que presuntamente buscan el * Dirección electrónica: [email protected] 209

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cumplimiento de los Acuerdos de San Andrés; pero que son, sin embargo, antiautonómicas. De lo anterior podemos inferir que no todas las reformas constitucionales en materia de derechos indígenas abonarán hacia el fortalecimiento de derechos indígenas, sino que muchas de ellas podrán tener exactamente el propósito contrario. Como veremos a lo largo de esta ponencia, las reformas legales en Chiapas que se realizaron desde 1998 hasta el 2000 no tuvieron como propósito la profundización de la autonomía indígena; por el contrario, incidieron en el fortalecimiento de la presencia estatal en las regiones indias, para lograr un mayor y más eficiente control sobre la vida y decisiones de tales pueblos. En virtud de que las diversas reformas constitucionales y legales que se realizaron en Chiapas, desde 1998 hasta 2000, invocaron en sus considerandos el presunto cumplimiento de los acuerdos de San Andrés, es inevitable que mi punto de partida sean tales Acuerdos. Es conveniente recordar que en febrero de 1996, el EZLN y el gobierno federal firmaron un primer “ Acuerdo del gobierno federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional sobre derecho y cultura indígena” , conocido como Acuerdos de San Andrés. Se integra por cuatro grandes documentos que tienen diversos subcapítulos. Los tres grandes documentos son: “ Documento 1. Pronunciamiento conjunto que el gobierno federal y el EZLN enviarán a las instancias de debate y decisión nacional” ; “ Documento 2. Propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisión nacional, correspondientes al 1.4 de las Reglas de Procedimiento” ; “ Documento 3.1. Compromisos para Chiapas que el gobierno del Estado, federal y el EZLN, correspondientes al punto 1.3 de las Reglas de Procedimiento” ; “ Documento 3.2. Acciones y medidas para Chiapas. Compromisos y propuestas conjuntas de los gobiernos del Estado y federal y el EZLN” .

Estos dos últimos documentos contienen dos subcapítulos, uno que concierne a las “ Propuestas de reformas constitucionales en el estado de Chiapas” y otro que es “ Propuestas de reforma a las leyes secundarias del estado de Chiapas” . Ambos documentos señalan acuerdos muy puntuales sobre reformas constitucionales y legales, a cuya luz serán analizadas las reformas realizadas en Chiapas, en los últimos tres años, ello nos permitirá evaluar la cercanía entre las reformas y los compromisos acordados. Reformas constitucionales y Ley sobre Derechos y Cultura Indígenas, una breve crónica.

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Como punto de partida, es importante señalar que en el documento de compromisos sobre Chiapas, relativo a las reformas constitucionales y legales, quedó señalado expresamente el siguiente principio: “ Los derechos indígenas que se reconocerán en la Constitución general de la república deberán hacerse explícitos también en la Constitución del Estado de Chiapas, en toda su amplitud política, económica, social y cultural” . De este párrafo y de otros contenidos en los Acuerdos, puede inferirse que un compromiso establecido entre las partes, en los Acuerdos, es que las reformas a la Constitución y leyes secundarias en Chiapas, deberían ser realizadas después de haberse consumado las reformas de la Constitución general de la República. Por ello, cuando en los Acuerdos relativos a Chiapas se mencionan los ejes sobre los que habrán de realizarse las reformas, se señala, en primer lugar, el reconocimiento del marco constitucional de la autonomía que reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas de la entidad chiapaneca y, agrega, “ ...de acuerdo son las adiciones y modificaciones a la Constitución General de la República...” .

Pese a estos principios, el entonces gobernador del estado, Roberto Albores Guillén, promovió y logró en 1999, reformas a la Constitución y una Ley sobre derechos y cultura indígenas, que presuntamente daban cumplimiento a los acuerdos firmados con el EZLN, dando por concluido ese compromiso. Las reformas promovidas por el gobernador Roberto Albores Guillén, se ubican en un contexto de cambio de política del gobierno de Ernesto Zedillo en el manejo del conflicto zapatista. Después de la masacre de Acteal, Zedillo canceló la vía del diálogo y pasó a una estrategia ofensiva, caracterizada por acciones unilaterales que no buscaban el consenso con los rebeldes. La estrategia tenía como propósito debilitar la imagen del zapatismo. Así, era frecuente que el gobernador declarara a los medios que con la reforma constitucional y con la Ley de Derechos y Cultura Indígenas, de mayo y julio de 1999, respectivamente, se había dado ya cumplimiento a los Acuerdos de San Andrés, pretendiendo con ello, restarle legitimidad a la permanencia de la guerrilla. Era principalmente una estrategia mediática y de política exterior. Las páginas de Internet del gobierno federal y del estado solían ponderar estas reformas como acciones de gobierno para satisfacer los compromisos con los rebeldes, pretendiendo con ello dar elementos que justificaran la pretendida “ intransigencia” de los zapatistas, que fue el principal argumento mediático y de política exterior que el gobierno promovió después de Acteal.

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La iniciativa alborista iba, además, detrás de las iniciativas zapatistas. El contexto en el que Albores envió al Congreso local sus iniciativas fue en el momento en el que el EZLN realizaba en marzo de 1999 una Consulta Nacional Zapatista sobre los Acuerdos de San Andrés Larráinzar, pretendiendo confundir a la opinión pública y competir con ella.1 Además, como señalaron en su momento algunos analistas, las propuestas de Albores se inscribían en el marco de una estrategia nacional que había sido enviada desde la Secretaría de Gobernación a las distintas entidades federativas “ en el sentido de impulsar y aprobar reformas legislativas locales en materia indígena, dirigidas a contrarrestar la importancia de la reforma federal, minimizar las implicaciones jurídicas del reconocimiento de los derechos indígenas” , y hacer creer que el cumplimiento de los Acuerdos de San Andrés podía lograrse únicamente a través de las reformas estatales.2 Por todo lo anterior, las reformas constitucionales y la Ley de Derechos y Cultura Indígenas no tuvieron un propósito honesto de reconocimiento de derechos indígenas, tampoco tuvo, en consecuencia, impacto relevante en la presunta nueva relación entre los pueblos indígenas y el Estado. En su contenido, los alcances de las reformas son malos; además que fueron elaboradas apresuradamente, sin consensos, y en una estrategia de simulación que no contribuyó a la vigencia y credibilidad de la propuesta. Así, mientras los Acuerdos de San Andrés es un documento integrado por 55 páginas, de las cuales 20 refieren exclusivamente a los compromisos para Chiapas, la reforma constitucional de mayo de 1999 se limitó a un solo artículo, de un total de 11 párrafos, que se escriben en una sola cuartilla. El texto de la reforma quedó así: Artículo 13. El estado de Chiapas tiene una población pluricultural sustentada en sus pueblos indígenas. Esta Constitución reconoce y protege a los siguientes pueblos indígenas: tseltal, totil, chol, zoque, tojolabal, mame, kakchiquel, lacandón y mochó (párrafo 1). También protege los derechos de los indígenas que por cualquier circunstancia se encuentren asentados dentro del territorio del estado y que pertenezcan a otros pueblos indígenas (párrafo 2). 1 Para un análisis de esa coyuntura véase: Leyva, Xóchitl et al., “ Los pasos atrás en la Ley Albores” , Suplemento Masiosare, La Jornada, México, domingo 28 de marzo de 1999. 2 Véase Yanes Rizo, Pablo Enrique, “ Pueblos sin territorio. Autoridades sin poder” , Suplemento Masiosare, La Jornada, México, domingo 9 de mayo de 1999.

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El Estado protegerá y promoverá el desarrollo de la cultura, lenguas, usos, costumbres, tradiciones y formas de organización social, política y económica de las comunidades indígenas. También garantizará a sus integrantes el acceso pleno a la justicia, a los servicios de salud y a una educación bilingüe que preserve y enriquezca su cultura. Fomentará, asimismo, la plena vigencia de los derechos indígenas a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos, a una vivienda digna y decorosa, así como los derechos de las mujeres y niños (párrafo 3). Se reconoce y protege el derecho de las comunidades indígenas a elegir a sus autoridades tradicionales de acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones (párrafo 4). El Estado fomentará el eficaz ejercicio de los derechos de uso, disfrute y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, flora y fauna silvestres de las comunidades indígenas, en los términos y con las modalidades que establecen la Constitución General de la República y las leyes reglamentarias respectivas (párrafo 5). El Estado, con la participación de las comunidades indígenas, instrumentará los planes y programas necesarios para impulsar su desarrollo socioeconómico (párrafo 6). En todo procedimiento o juicio en el que una de las partes sea indígena, se tomará en consideración su cultura, usos, costumbres y tradiciones. Los indígenas tendrán el derecho a que se les designe un traductor y un defensor que hablen su lengua y conozcan su cultura (párrafo 7). En los municipios con población de mayoría indígena, el trámite y resolución de las controversias entre personas pertenecientes a comunidades indígenas, será conforme a sus usos, costumbres, tradiciones y valores culturales, y con la participación de sus autoridades tradicionales, debiendo salvaguardarse los derechos fundamentales que consagra la Constitución General de la República y el respeto a los derechos humanos (párrafo 8). Los indígenas deberán compurgar sus penas, preferentemente, en los establecimientos más próximos a sus comunidades, a fin de propiciar su reintegración a éstas, como parte de su readaptación social (párrafo 9). Se prohíbe toda forma de discriminación de origen étnico o por razón de lengua, sexo, religión, costumbre o condición social. La contravención a esta disposición será sancionada en los términos de la legislación penal vigente (párrafo 10). Los derechos de los indígenas que esta Constitución consagra deberán ser protegidos y regulados por la ley reglamentaria respectiva y por las demás leyes, en sus correspondientes ámbitos de competencia y serán, además, garantizados por las autoridades estatales y municipales, así como por las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas (párrafo 11).

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Hasta aquí, el texto de la reforma. Puede verse con claridad el dominio del énfasis del carácter tutelar del Estado sobre los pueblos indígenas y la carencia de reconocimiento de derechos a los supuestos sujetos autonómicos, que deberían ser los pueblos indígenas, según los acuerdos. Así, desde el primer párrafo de la reforma constitucional alborista, queda expresamente señalado que la “ ...Constitución reconoce y protege...” a los pueblos indígenas, pero no les expresa reconocimiento de derechos. Esta perspectiva tutelar cruza todo el texto de la reforma; por ejemplo, en los párrafos 3, 5 y 6, el sujeto de derechos es el Estado y no los pueblos indígenas. En dichos párrafos, el Estado queda facultado para proteger y promover el desarrollo de la cultura, lenguas, usos, costumbres, tradiciones, formas de organización política, así como a impulsar el desarrollo económico; todo ello, asegura, con el propósito de fomentar los derechos y la participación indígenas. Puede advertirse que estos conceptos contradicen a los Acuerdos de San Andrés. No hay que olvidar que en dichos acuerdos, todos esos aspectos son precisamente el terreno de la autonomía en donde los pueblos indígenas son los que tienen el derecho de su realización, y no el Estado. No obstante la reforma reconoce, en los párrafos 3, 4, 5, 7 y 8, derechos a los pueblos indígenas, pero no reconoce los derechos sustantivos que quedaron establecidos en San Andrés, además que lo hace en una elaboración distorsionada de ellos. Por ejemplo, mientras en los Acuerdos de San Andrés se plantean como derechos reproductivos de la mujer, en el texto constitucional, en el párrafo 3, quedó como un “ derecho indígena” a decidir “ sobre el número y espaciamiento de los hijos” . La misma estrategia de simulación se aplicó al establecer en la Constitución, en el párrafo 4, el reconocimiento del derecho de las comunidades indígenas a elegir a sus “ autoridades tradicionales, de acuerdo a sus usos y costumbres” ; pretendiendo distorsionar el alcance de ese importante derecho, que en San Andrés quedó establecido como el derecho de libre determinación y autonomía de los pueblos. Al reducirlo al ámbito de la comunidad, la presunta autonomía quedó reducida a la nada, toda vez que la comunidad no representa un nivel de gobierno. Por cierto, esta perspectiva está a tono con la contrapuesta que el expresidente Zedillo había enviado al Senado de la República desde un año atrás. Igual que como la de Zedillo, la reforma que proponía Albores, desplazaba a los pueblos indígenas como sujetos de derecho, colocando en su lugar a la comunidad.

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Otros derechos presuntamente reconocidos, que se enmarcan en esta estrategia de simulación, es lo relativo a “ los derechos de uso, disfrute y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, flora y fauna silvestres de las comunidades indígenas” , que queda reducido a nada nuevo, en virtud que inmediatamente agrega que tales derechos deben de realizarse “ en los términos y con las modalidades que establecen la Constitución general de la República y las leyes reglamentarias respectivas.” O sea, nada. Este artículo pretende parafrasear lo relativo a derechos de tierras y territorios, que quedaron establecidos en el Convenio 169 de la OIT. Algo similar sucede con la presunta penalización a la discriminación, que quedó establecido en los Acuerdos de San Andrés, en los compromisos para Chiapas, en los siguientes términos: “ Se debe legislar para asegurar, de manera expresa, la obligación de no discriminar por origen racial o étnico, lengua, sexo, creencias o condición social, posibilitando con ello la tipificación de la discriminación como delito perseguible de oficio” . Mientras que en la reforma de Roberto Albores, ese acuerdo quedó plasmado de la manera siguiente: “ Se prohíbe toda forma de discriminación de origen étnico...” . Pero inmediatamente agrega, “ La contravención a esta disposición será sancionada en los términos de la legislación penal vigente” . O sea, otra vez nada, toda vez que la legislación vigente no penaliza la disciminación y, mucho menos, la persigue de oficio. Otra característica de la reforma es que incorpora como novedosos algunos derechos que ya eran vigentes desde tiempo atrás, especialmente los que se refieren a la impartición de justicia, tales como el derecho a que se les designe un traductor. Incluso el derecho a que “ el trámite y resolución de las controversias entre personas pertenecientes a comunidades indígenas” sea realizada “ conforme a sus usos, costumbres, tradiciones y valores culturales, y con la participación de sus autoridades tradicionales, debiendo salvaguardarse los derechos fundamentales que consagra la Constitución general de la República y el respeto a los derechos humanos” . Estas reformas ya habían sido realizadas desde un año atrás, en una reforma del sistema judicial, en abril de 1998, en reformas al Código de Procedimientos Penales, que creaba los Juzgados de Paz y Conciliación Indígena.3 Lo novedoso que aportó la Ley de Derechos y Cultura Indígenas, fue la precisión respecto de la demarcación de la jurisdicción en donde tendrán 3 Véase la publicación que realizó el Supremo Tribunal de Justicia del Estado acerca de las Reformas y Ley Orgánica del Poder Judicial Vigentes en el Estado de Chiapas de marzo de 1999.

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aplicación las normas indígenas. Es grotesco lo que dicha ley estableció al respecto, al sustituir la noción territorial de la juriscción por el de “ hábitat” . Así en el “ Capítulo II. De la Jurisdicción” establece: Artículo 11. Con las modalidades que se establecen en este capítulo y en las leyes respectivas, los usos, costumbres y tradiciones ancestrales de las comunidades indígenas constituyen la base fundamental para la resolución de sus controversias. Dichos usos, costumbres y tradiciones se distinguen por características y particularidades propias de cada comunidad indígena y tendrán aplicación dentro de los límites de su hábitat4 (sic), siempre que no constituyan violaciones a los derechos humanos.

Con esta reforma los indígenas chiapanecos ganaron su derecho al hábitat, como si fueran parte de la fauna o de la flora chiapaneca. Otro asunto relevante que llama la atención, es que la reforma constitucional ignora por completo el reconocimiento del derecho a la libre determinación y a la autonomía indígena, que son los derechos más relevantes que establecen los Acuerdos de San Andrés. Esta omisión fue reiteradamente señalada en los medios y por participantes en las consultas que el gobierno y el Congreso promovieron para discutir la Ley Reglamentaria. Fue grotesca la salida que los diputados dieron a este reclamo. Decidieron entonces incorporar tal derecho a la Ley Reglamentaria, pero no a la reforma constitucional. Así en la expresión más paradigmática de la simulación, en el dictamen de la Ley de Derechos y Cultura Indígenas, las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Indigenismo, de la LX Legislatura del Estado Libre y Soberano de Chiapas, el 29 de julio de 1999, emitieron el siguiente dictamen: Resolutivo Primero. Es de aprobarse en lo general la Iniciativa de Ley de Derechos y Cultura Indígenas del Estado de Chiapas. Resolutivo Segundo. Es de aprobarse en lo particular la Iniciativa de Ley de Derechos y Cultura Indígenas del Estado de Chiapas, con las siguientes modificaciones, se incluye un nuevo artículo 5o., recorriéndose en consecuencia, un número creciente a los artículos del texto original de la Iniciativa, para quedar como se señala: Artículo 5o. Se reconoce, en el ámbito de la competencia estatal, el derecho de la libre determinación y a la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas chiapanecos, en toda su amplitud política, económica, so4

Las cursivas son mías.

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cial y cultural, fortaleciendo la soberanía, la democracia y los tres niveles de gobierno, en el marco de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la particular del Estado.

Como queda expresamente dicho, el derecho de libre determinación y autonomía tiene como propósito el fortalecimiento del Estado y no los derechos de los pueblos indígenas. Además, al establecer este derecho en una ley reglamentaria, es inaplicable, en virtud de que contraviene a la Constitución, nulificando tan importantes derechos. Frente a la magnitud de esta simulación, el proceso para la reforma fue orquestada de la misma manera. El gobernador del estado envió al Congreso la propuesta de reforma constitucional el 3 de marzo de 1999, unos días antes de un periodo de receso en el Congreso. Sorpresivamente, durante mayo, el Congreso convocó a una sesión extraordinaria, que se realizó el día 4. En esa fecha, con la ausencia de los partidos de oposición, el PRI aprobó por mayoría la reforma de los artículos 4o., 10, 12, 13, 29 y 42. El gobierno se cuidó, sin embargo, de guardar las formas promoviendo la realización de una consulta a los indígenas. Pero lo hizo de manera restringida. Evitó someter a consulta el texto de la reforma constitucional y sólo consultó la propuesta de Ley de Derechos y Cultura Indígenas, para evitar comprometerse a cambios de fondo. La consulta indígena también se realizó de manera rápida y sorpresiva, y comenzó el mismo día en que los diputados aprobaban la reforma constitucional. El mecanismo de consulta preveía la realización de 14 sesiones a las que llamaron “ Foro Informativo” , en donde los participantes recibían un ejemplar de la propuesta de Ley Reglamentaria, para que emitieran sus opiniones.5 El gobernador y el Congreso obtuvieron lo que buscaban: lograron el aval a la propuesta de ley. De acuerdo con sus cifras, un total de 509 comunidades dieron su adhesión; también lo avalaban cinco actas de cabildos, y catorce presidentes municipales, éstos de la región Altos, en donde opera una especie de “ sindicato de presidentes municipales” , similar y con la misma filosofía del llamado “ sindicato de gobernadores” . Las organizaciones indígenas independientes, las ONG y los partidos de oposición, repudiaron el mecanismo. En respuesta realizaron un evento el 6 de mayo de 1999 en San Cristóbal de Las Casas. Ahí presentaron 5 H. Congreso del Estado de Chiapas, LX Legislatura. Ley de Derechos y Cultura Indígenas del Estado de Chiapas, documento fotocopiado.

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su rechazo a las maniobras y la estrategia del factor sorpresa, que evitaba una reflexión profunda sobre las iniciativas. En el evento se cuestionó el procedimiento unilateral de las propuestas de reformas y reclamaban que antes que cualquier reforma era necesario, previamente, reformar la Constitución general de la República. En este mismo sentido se pronunciaron todos los grupos parlamentarios de los partidos de oposición, que se negaron a sumarse a la simulación. Pese a ello, la mayoría en el Congreso aprobó las reformas alboristas.6 En marzo de 2001, una caravana zapatista marchó desde Chiapas para plantarse frente al Congreso y han dicho que no se moverán hasta ver aprobados los Acuerdos de San Andrés. Algunos diputados, por su parte, han manifestado su rechazo a lo que llaman las presiones zapatistas e indígenas y hablan de que ésos son una “ pequeña minoría” en el país, y que no permitirían la intromisión de los zapatistas y de los indios en el proceso de la reformas a la Constitución general de la República. Algunos hasta se manifestaron “ ofendidos” porque los indígenas desconfiaban del Poder Legislativo. Creo que los indígenas tienen razón. Después de mostrar ante ustedes estas “ perlas” de la distorsión y de lo que puede salir de un Congreso legislativo, que evoca estar legislando para dar, presuntamente, cumplimiento de los Acuerdos de San Andrés; parece razonable que los zapatistas, mayas, zoques de Chiapas y los indios de todo el país tengan desconfianza, y presientan que los diputados quieran, una vez más, a través de lo que suelen llamar “ técnica jurídica” , despojarlos de sus derechos, repitiendo lo que hicieron los diputados chiapanecos. San Cristóbal de Las Casas, Chiapas, 10 de marzo de 2001

6 La Ley de Derechos y Cultura Indígenas fue publicada en el Periódico Oficial, núm. 42, 29 de julio de 1999.

REFORMA CONSTITUCIONAL ESTATAL EN CHIHUAHUA SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Salvador MONSIVÁIS SUMARIO: I. El dictamen. II. De los derechos de los pueblos indígenas. III. De la iniciativa de ley reglamentaria. IV. El impacto. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. EL DICTAMEN “ Principales propuestas de iniciativa, lo que ya de por sí habla de su viabilidad y de sus bondades” .1 A las comisiones unidas: Primera de Gobernación y Segunda de Patrimonio y Hacienda y de Justicia de Derechos Humanos les fue turnada, en los términos del artículo 41, fracción II, de la Ley Orgánica del Congreso del Estado, para los efectos de lo establecido por los artículos 61 y 65 del mismo ordenamiento, la iniciativa que para reformar adicionar y derogar diversos artículos de la Constitución Política del Estado de Chihuahua, presentó el grupo parlamentario de Acción Nacional el día 24 de junio de 1993; iniciativa respecto de la cual las comisiones unidas sometieron a consideración un dictamen. Los autores mencionaron en su proyecto que el marco constitucional del estado amerita modificaciones de distintas naturaleza en los tres siguientes rubros: — Primero, las que tiene por objeto, en cumplimiento del pacto federal, adoptar enmiendas ya aprobadas a la Constitución federal, pero pendientes a incorporar a nuestra ley fundamental local; 1 Exposición de motivos del dictamen presentado ante el Pleno del Congreso, elaborado por las comisiones unidas, a quienes les fue turnada la Iniciativa de Reforma y Adiciones a la Constitución Política del Estado para su estudio y análisis.

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— Segundo, las que se hace necesario introducir para superar anacronismos, defectos técnicos y errores de concordancia en el vigente texto constitucional del estado. — Tercero, las que proponen el establecimiento de instituciones y decisiones fundamentales que recogen aspiraciones democráticas, humanistas y para propiciar el recto ejercicio de la autoridad, exteriorizadas a través de diversos medios por la sociedad chihuahuense. Entre el 28 y 29 de julio de 1993 se celebraron catorce foros de consulta en una docena de ciudades de la entidad, un sinnúmero de audiencias públicas tanto generales como de carácter especializado, así como numerosas mesas de discusión. En el curso de la consulta pública, surgió con fuerza el tema relativo a los pueblos indígenas, por lo cual las comisiones unidas estimaron pertinentes analizar con detenimiento, incorporando al dictamen una serie de disposiciones que consideraron fueran recogidas por el texto constitucional. Pero lo que nos interesa abordar son las adiciones en materia de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas de la Sierra Tarahumara, aunque para no quedar con la interrogante sólo se anotan los temas que abordaron en el dictamen estas comisiones unidas durante 1993. 1. Poder Legislativo. 2. Poder Judicial. 3. Derecho a la vida. 4. Derechos del gobernado. 5. Democracia electoral. 6. Iniciativa popular, referéndum y plebiscito. 7. Municipio libre. 8. Protección del patrimonio público. 9. Derechos de los pueblos indígenas. II. DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Las proposiciones necesarias y razonadas para su incorporación Señala la Constitución del Estado Libre y Soberano de Chihuahua algunas disposiciones en favor de los pueblos indígenas, como un derecho a preservar su identidad y sus valores culturales, al igual que lograr su

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desarrollo integral conforme a sus propios usos y costumbres. Estos cambios en la Constitución abarcaron cinco aspectos: 1. Establece en el artículo 8o. que “ en todo juicio civil y penal, si una de las partes es indígena, las autoridades tomarán en cuenta los usos y costumbres y prácticas jurídicas” . Asimismo, que en la represión de los delitos cometidos en las comunidades indígenas, entre sus miembros, se respetarán los métodos e instituciones utilizados tradicionalmente por el pueblo del que se trate. 2. En el artículo 9o. menciona que disponer, en consecuencia, con la ley de la materia y con el fin de proteger las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas, se reconoce que éstas son inembargables e imprescriptibles, excepción hecha cuando conforme a la propia ley, la asamblea del pueblo de que se trate, apruebe su enajenación o gravamen de conformidad con sus usos y costumbres y prácticas. 3. En el artículo 10 señala que “ la educación de los pueblos indígenas será objeto de atención especial” y dispone que “ la ley establecerá los mecanismos necesarios para propiciar que aquella sea impartida por dichos pueblos” , así como que, por lo que hace a los servicios de salud, la prestación de los mismos a los pueblos indígenas “ se planeará en coordinación con éstos, teniendo en cuenta su idioma, usos y costumbres” . 4. Disponer, en la fracción XXXVII del artículo 64, que cuando el congreso dicte leyes para el desarrollo integral de los pueblos indígenas, será “ previa consulta a éstos” . Asimismo, se dispone que “ dichos pueblos podrán nombrar un representante ante el congreso cuando se discutan las mencionadas leyes” ; representantes se escuchará a éstos de la misma forma prevista para los casos de proyectos presentados por ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa popular. 5. Incluir, en el inciso B de la fracción II, del artículo 144, que uno de los criterios que orientará la educación en el Estado será el respeto a “ nuestra cultura plural, formada a partir de nuestra realidad pluriétnica, por lo que se promoverá la enseñanza bilingüe en todos los niveles cuando así lo soliciten los pueblos indígenas que habitan en el estado” . Los artículos 8o., 9o. y 10 son, en primer término, los puntos reactores en donde cae tal reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas del Estado, incluidos en un capítulo nuevo, capítulo II, dentro del título II, Los derechos del gobernado. Los artículos 64 y 144 sufrieron una adición, manteniendo su posición que siempre han tenido en el texto constitucional.

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III. DE LA INICIATIVA DE LEY REGLAMENTARIA 1. Por la emisión inmediata de una ley reglamentaria correspondiente Después de aprobada la reforma constitucional —el proceso de la legislación regional, como muchos otros— se presentó la guerra indígena en Chiapas; por ende, se entrampó lo que sería una segunda fase en la que los organismos no gubernamentales, universitarios y profesionales que habían propiciado e impulsado la necesidad de reconocer los derechos de los pueblos indígenas del estado, insistieron durante los meses siguientes por la emisión inmediata de una ley reglamentaria. La legislatura vigente (1993-1995) permitió establecer un nuevo marco constitucional en el estado, que incluyó buena parte del trabajo que las organizaciones no gubernamentales desarrollaron en el medio indígena de la Sierra Tarahumara durante la primera parte de la década pasada. Con ésta y otras reformas constitucionales, el Partido Acción Nacional culminaba una primera etapa de gobierno, ejerciendo una actividad política innovadora e inusual en el terreno legislativo local. Este nuevo marco jurídico resultó acorde con las nuevas definiciones en materia de derechos indígenas, tanto el artículo 4o. de la carta magna como lo establecido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indígenas y tribales, y en el Proyecto de Declaración Universal sobre los Derechos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. Pero el panorama cambió radicalmente por dos circunstancias: primero el estallido indígena en Chiapas, y después por la derrota electoral del PAN en Chihuahua, en 1995. Dicha situación dio un giro al escenario político local y de paso canceló el trabajo preparatorio que se había realizado para la emisión de la Ley Reglamentaria de los Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado, además del consecuente cambio de correlación de fuerzas políticas en el seno de la diputación estatal. 2. Los cambios radicales y los candados a las iniciativas En 1995, estos cambios por parte del Partido Revolucionario Institucional, propusieron una iniciativa de ley reglamentaria en la que llevaron diversas consultas; los resultados, por ejemplo, fueron el llamado principio de “ convalidación” legal, se colocaron filtros en el proceso de emisión de leyes que dependen del poder casi sin límites del llamado “ pacto

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federal” , en donde el presidencialismo siempre tendría más influencia que cualquier otra instancia, sea estatal o municipal, en la toma de decisiones. Aún más, en julio de 1997 el estímulo de una Ley de Educación Estatal por parte del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación, en el estado de Chihuahua, de adscripción partidaria oficialista con anuencia de las autoridades y paradójicamente de los funcionarios educativos opositores. Sus contenidos daban cuenta clara de haber dado un paso atrás en la concepción del proceso educativo en el medio indígena, ya que volvió a reeditar, sin ninguna revisión crítica después de más de tres décadas, los principios de un sistema bilingüe y bicultural defendido por los más apasionados políticos del integracionismo y la castellanización. Esta ley refrendó esos principios, negó la vida cultural comunitaria de los pueblos indígenas y apoyó los llamados “ maestros indígenas” , que en su mayoría no comparten los derechos culturales de los indígenas, ya que ellos mismos son producto de las políticas de asimilación e integración del régimen Poco después vino lo súbito: las iniciativas oficiales en pro de la liquidación de la insurgencia indígena acicateada por el mal o buen ejemplo de los chiapanecos, y las posturas radicales del gobierno al respecto. Aun con este panorama en el estado, para 1996 se realizaron algunas adiciones en las siguientes disposiciones: 1. Dos artículos del Código Civil que consistieron en otorgar a la autoridad tradicional fe pública para el registro de nacimientos, con el propósito de acreditar hechos de filiación y residencia. 2. Otra segunda propuesta fue la de establecer como obligación a la Dirección del Registro Civil del estado, llevar campañas de registro en las comunidades indígenas en coordinación con las instituciones comunes que dan atención a los pueblos indígenas. 3. En agosto de ese mismo año, se adicionó el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, que consistía en que el Supremo Tribunal de Justicia mantendría capacitado a un cuerpo de defensores de oficio que actuarían en favor de los indígenas en los procesos penales y civiles. 4. Asimismo, se estableció que cuando expresamente solicitara el Ministerio Público defensores de oficio, éstos representarían y asesorarían a los indígenas desde la averiguación previa.

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5. En este mismo tenor fue reformada la Ley Orgánica del Ministerio Público, donde se precisó que cuando el indígena sea el presunto responsable, el Ministerio Público se obliga a tomar en cuenta su identidad indígena si la institución tuviera duda, remitiendo una copia al procurador de Justicia del estado. 6. También se estableció proveer lo necesario para que el indígena contara con traductor y defensor de oficio, considerando en sus actuaciones la diferencia cultural del indiciado en cuanto a circunstancias en las que se dieron los hechos. Estos puntos se reforzaron con una adición en la que el procurador de Justicia tendría obligación de vigilar que sus funcionarios cumplan con lo preceptuado en la norma, de no ser así todo lo actuado desde la averiguación previa sería nulo. 7. Finalmente se aceptó dentro de este paquete de reformas, que el juez practique las pruebas adecuadas para acreditar su identidad. Así también se revisarían de oficio por las salas penales todas las sentencias condenatorias en contra de indígenas. Con estos indicadores normativos han girado las distintas propuestas de iniciativa de Ley Reglamentaria de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la entidad, que desde la de 1994, 1995 a 1997 y la de 1999, todavía no han podido llegar a un término; ya sea por no llegar a un consenso político entre los distintos partidos políticos de la H. Legislatura local o porque el camino para lograr normar en este ámbito ha sido difícil, claro, riesgoso o circunstancialmente ajeno a la forma de concebir la identidad en el mismo estado. IV. EL IMPACTO Del dicho al hecho, hay mucho trecho De todas estas adiciones a distintas leyes locales, algunas de éstas ya están expresadas en el Código Federal de Procedimientos Penales. En cuanto a lo que se refiere a la Ley Reglamentaria, actualmente con una legislación nueva a partir de octubre de 1999, volvió a retomar la iniciativa que desde la de 1995 había sido presentada. Es importante resaltar que en el periodo 1993 a 1995, se tiene memoria de la consulta a los indígenas de la Sierra Tarahumara para dar a conocer los principales reactores de

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los derechos indígenas (artículo 4o. de la Constitución y Convenio 169 de la OIT, así como de la propia Constitución del estado), fase que acompañaron algunos jesuitas con el propósito de sentar bases que dieran el inicio de un Proyecto de Iniciativa de Ley Reglamentaria.2 Así pues, se realizaron observaciones y propuestas por parte de instituciones locales, como el Instituto Nacional Indigenista, Delegación Chihuahua; la Escuela Nacional de Antropología e Historia, Unida Chihuahua; el Supremo Tribunal de Justicia del Estado; Colegios y Barras de Abogados y catedráticos de la Facultad de Derecho del estado. Sin embargo, desde 1999, en la Cámara local, se siguió estudiando esta última iniciativa con el fin de someterla a discusión durante el 2000. En la actualidad no se sabe nada de la Iniciativa de Ley Reglamentaria sobre Derechos y Cultura Indígena de los pueblos de la Sierra Tarahumara. Con todo ello, estas reformas sólo algunas se han llevado a la práctica y otras se han quedado en letra muerta, por ejemplo: • Si se revisan de oficio por las salas penales las sentencias condenatorias. En cambio, el Supremo Tribunal de Justicia no cuenta con tal cuerpo de defensores capacitados ni de traductores para asesorar al indígena desde la averiguación previa. • En cuanto a las reformas que se realizaron en el Código Civil, si se les otorgó fe pública a las autoridades indígenas, lo cual ha generado la expedición de actas de nacimiento, específicamente. Pero, en cambio, no se realizan las campañas de Registro Civil. • En materia procedimental penal, los avances han sido lentos en el reconocimiento a la diferencia cultural. El uso del peritaje que expresa el artículo 220 del Código Federal de Procedimientos Penales, y el precepto normativo que obliga a la autoridad en ahondar y captar su diferencia cultural (artículo 220 bis del mismo código adjetivo en mención), no ha tenido a bien lograr tales objetivos debido a la interpretación que se le ha dado. Es decir, en mucho de los casos la autoridad solicita dictámenes de identidad, y en otros solicita lo que contiene el artículo 146 del CFPP (edad, educación, costumbres, condiciones económicas, grupo étnico al que pertenece, entre otros aspectos), confundiendo el precepto del artículo 220 bis del Código Federal de Procedimientos Penales sobre el uso del 2 Marín, Salvador, Compilación de documentos sobre consulta indígena en el estado de Chihuahua, México, Chihuahua, 1995.

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peritaje para reconocer tal distinción cultural. Es cierto que los aparatos de justicia de Chihuahua no son los únicos; la discusión y análisis en este campo ha sido, en ocasiones, poco común. V. CONCLUSIONES Las leyes se acatan, pero sin cumplirlas El reconocimiento, la defensa y la promoción de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, son y deben ser cada vez más consustanciales de la axiología y la práctica de toda la comunidad, interpretando y aportando alternativas de solución a la realidad individual y social en la que nos encontremos insertos, sobre todo en este contexto donde nuestro desarrollo como nación está en juego y corre el riesgo de quedar confundida. El panorama que se ilustró sobre los derechos indígenas en la Constitución de Chihuahua no fue con el fin de dictaminar si es buena o es mala, sino de pulsar y observar los acontecimientos que ocuparon en su momento a la sociedad local, y que tanto los organismos gubernamentales como los no gubernamentales han sido portadores de las aspiraciones a la lucha de querer reestructurar o mejorar su convivencia, así como su organización política y jurídica: en el reconocimiento de los derechos colectivos, y en forma particular la de los pueblos indígenas de esa entidad federativa. Pero las fuerzas extrínsecas e intrínsecas, y los avances en lo que se considera mejor para la humanidad ha sido un factor significativo, aun cuando los resultados no se han podido definir, y tampoco son los perfectibles, como el caso de todas las reformas que se han suscitado, dando a lo largo de estos últimos siete años en quince constituciones estatales (Puebla, Guerrero, Chiapas, Oaxaca, Querétaro, Hidalgo, Sonora, Veracruz, Nayarit, Jalisco, Durango, Chihuahua, Estado de México, Campeche y San Luis Potosí); y aún más, cuatro de ellas ya con su propia Ley Reglamentaria vigente (Oaxaca, Chiapas, Jalisco y Quintana Roo), con sus limitaciones en cuanto a su aplicación. El caso de la Constitución de Chihuahua, desde que se dio a la tarea de ampliar garantías en los artículos 8o., 9o. y 10, y de inmediato la iniciativa de Ley Reglamentaria, no han sido en vano; por el contrario, se han presentado dando una serie de movimientos al interior de su sociedad

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con relación a la protección de los derechos humanos, políticos y culturales de los cuatro grupos étnicos que se encuentran en la Sierra Tarahumara (rarámuris, de la Alta y de la Baja; los tepehuanos; pimas y hüarojíos). Es significativo que al interior del estado se presentan mejoras en reconocimiento de los derechos culturales de estas colectividades con sus propias identidades. Sin embargo, las buenas intenciones no son suficientes, ya que falta mucho para madurar como nación, y es que, en mi opinión, aún no somos una sociedad con una cultura —aunque suene paradójico—, porque no basta con que una ley nos diga que esta nación mexicana se compone pluriculturalmente y que es sustentada por sus pueblos indígenas, sino más bien que esta cultura debe ser fiel a nuestros principios de conciencia y en la que no podemos ser todos iguales, ya que existen distinciones o matrices culturales distintas y distintivas; aunque la definición diferencia cultural existe en nuestra legislación (artículo 220 bis del CFPP) no ha podido superarse o tal vez no se quiere superar. Este concepto, sólo en mi opinión, ha dejado en todo este tiempo una diversidad de ideas, discusiones alternas, y una serie de reformas y adiciones que se han codificado en las distintas Constituciones y que para unos es el camino y para otros no lo es. En este sentido, a la luz de si se aprueba o no la Ley Reglamentaria del Artículo 4o. sobre Derechos y Cultura Indígena, la Constitución de Chihuahua, como las otras en materia de derechos indígenas, han reconocido su composición pluricultural y multicultural, elevando a rango constitucional este aspecto; empero hoy la ampliación de garantizar algunos derechos de los pueblos siguen siendo limitados, ya que los puntos centrales siguen en la mesa de discusión, como son los conceptos territorio, libre determinación, autonomía y lo que implica una jurisdicción definida en la que los distintos pueblos ejerzan estos derechos. Los estados federados deben dejar de representar documentos que contengan transcripciones literales de las garantías que se encuentran en la Constitución federal. Hoy se puede decir que la Constitución de Chihuahua ha intentado ser accesible en la justicia con la población indígena, tratando de atender su conformación sociocultural en que vive, pero falta un gran trecho por caminar. En las distintas propuestas de iniciativas de Ley Reglamentaria que se han presentado desde 1994 a 1999, muestran posiciones encontradas, se transcriben garantías que ya están consagradas en leyes federales,

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y aún más se transcriben conceptos que en este contexto son inaceptables porque ponen en riesgo la soberanía de la nación mexicana. Finalmente, desde el ámbito de un federalismo contemporáneo, se requiere fortalecer jurídicamente a las entidades federativas, que se conducen en su régimen interior tanto por leyes federales como por las estatales bajo el sistema de competencias que expresa la carta magna. En este contexto, en lo futuro se requiere promover del federalismo una mejor justicia al destinatario, evitando en lo posible la costumbre de que es la Federación el único órgano concentrador. Es importante destacar que los ámbitos de competencia entre la Federación y los estados se encuentran establecidos y delimitados en la Constitución general; en tal virtud, las relaciones recíprocas entre ellas son de coordinación y no de subordinación, pues deben su existencia al ordenamiento legal que éstas establecen. VI. BIBLIOGRAFÍA Archivo Documental del Departamento de Estudios Legislativos, Subdirección de Antropología Jurídica, Instituto Nacional Indigenista. CONCHA MALO, Miguel, La universidad y los derechos de los pueblos indígenas, México, Cuadernos Umbral XXI, Universidad Iberoamericana, núm. 1, 1990. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Chihuahua, Chihuahua, ed. Congreso del Estado, 1994. POZO CASTRO URTEAGA, Augusto, La legislación sobre el derecho indígena y la territorialidad comunitaria en la Sierra Tarahumara, Chihuahua, Aboreachi, 1998. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Francisco, El control de las instituciones de los estados de la república mexicana (Perspectivas de un nuevo federalismo), México, Porrúa, 1998.

EL ESTADO-NACIÓN Y LAS AUTONOMÍAS INDÍGENAS Luis VILLORO* En la independencia, cuando México se convierte en una nación soberana, el país está dividido en muchos pueblos con culturas diferentes. Es un país heterogéneo y plural. Incluso, era entonces común hablar de la nación tlaxcalteca, de la nación maya, de la nación tarasca. La Constitución que se establece por primera vez en nuestro país, la de 1824, sigue el modelo de las Constituciones de los Estados-nación europeos, modelo de una estructura Constitucional que es homogénea, que obedece a la idea de que a todo Estado —forma de poder político— debe corresponder una nación —unidad cultural— y a toda nación debe corresponder un Estado. A partir de la Constitución de 1824, en las siguientes Constituciones, las que antes se llamaban naciones indígenas no quedan mencionadas. Se concibe el Estado-nación nuevo como un Estado homogéneo en el que todos los ciudadanos tienen exactamente los mismo derechos y son considerados iguales. Apenas en 1992, hace ocho años, en una reforma del artículo 4o. de la Constitución aún vigente, se acepta que el país es heterogéneo en lo que respecta a su constitución en pueblos y culturas. En este contexto, la reforma al artículo 4o. constitucional, en el párrafo 1, declara la composición pluricultural del país, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas; ésta formulación podría tomarse como simplemente descriptiva de la realidad del país, pero si seguimos leyendo el mismo párrafo, donde se dice que el Estado promoverá las culturas, ayudará a que se desarrollen, etcétera, veremos que tiene un sentido normativo. Sin embargo, se esperaba que a esta reforma del artículo 4o. siguiera una ley reglamentaria que pudiera desarrollar los aspectos de esta prescripción normativa, esto último no sucedió por motivos políticos que sería demasiado largo exponer. Cabe, pues, una interpretación de este párrafo 1 del artículo 4o. reformado. En primer lugar, se debe interpretar que el constituyente, el Con*

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greso de la Unión, al aceptar esta reforma del artículo 4o. está rompiendo con la idea tradicional de un Estado homogéneo en la cultura y en los orígenes de los diversos pueblos que lo hayan constituido, y en lugar de ello está proponiendo la constitución de un estado pluricultural, es decir, un Estado heterogéneo. Al decir que está sustentada esta pluriculturalidad originalmente en sus pueblos indígenas, por primera vez está mencionando un sujeto de derecho nuevo que es el pueblo, el pueblo indígena. El adverbio originalmente (“ sustentado originalmente en los pueblos indígenas” ) nos indica una interpretación: la Constitución de la nación acepta que es originada en un pacto entre distintos pueblos, puesto que originalmente puede interpretarse en el sentido de que estos pueblos subsistían antes de la formulación de la Constitución. Destaca la interpretación de que son los pueblos que constituyen la nación pluricultural los que decidieron pactar la Constitución nueva. Si esa interpretación se sostiene, es claro que los derechos de autodeterminación de los pueblos, de los que más adelante hablaré, no deben ser promulgados por el constituyente, sino reconocidos como entidades que originalmente participaron en la constitución del Estado plural. Los acuerdos de San Andrés Larráinzar que actualmente están en la mesa de discusión por los legisladores, así lo dicen expresamente. El convenio entre la delegación federal y la delegación del Ejército Zapatista de Liberación Nacional señala que los pueblos indígenas tienen derechos que deben ser reconocidos, no promulgados. La diferencia entre reconocer derechos de los pueblos y promulgar, no es meramente semántica. Si decimos que los derechos de los pueblos son promulgados por el Legislativo, dependen entonces de la voluntad del Legislativo que podría en todo momento modificarlos o cambiarlos; cuando decimos en cambio que son reconocidos por el Legislativo, estamos indicando que los pueblos tienen derechos previos a la Constitución, y que ellos son entidades que participan en el pacto social; en suma, se trata del paso de un Estado homogéneo, unitario, el Estado-nación tal como fue concebido a partir de 1824 en nuestra primera Constitución, a un Estado plural que sería el resultado del pacto entre distintos pueblos. Este paso ya lo han dado muchas otras naciones, al reconocer su carácter pluricultural, o plurinacional en algunos casos. Los ejemplos más claros están en las mentes de ustedes, España que se reconoce en su Constitución como un Estado con varias naciones o nacionalidades, Cataluña, País Vasco, etcétera; Bélgica, que se reconoce como un Estado formado por dos nacionalidades originarias; Canadá, que tiene un amplio recono-

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cimiento de autonomías indígenas que se autollaman “ nacionalidades” , etcétera. Los derechos de los pueblos que podrían considerarse mencionados, en este primer párrafo del artículo 4o., son derechos de autodeterminación. Los Acuerdos de San Andrés en cualquiera de las versiones que después se formularon para la discusión del Legislativo, la versión de la Cocopa, la versión modificada por la Presidencia de la República de ese entonces, e incluso la versión que presentó el Partido Acción Nacional, aceptan los derechos de autodeterminación. El derecho de autodeterminación, ¿qué base jurídica tiene? Bueno podríamos mencionar primero un principio de derecho internacional, contenido en la Carta de los Derechos, formulada en 1949, por las Naciones Unidas; en sus artículos 1o. y 55, declara el derecho de autodeterminación de los pueblos. Esta fórmula fue recogida después en varios pactos y convenios internacionales que podríamos mencionar, podemos recordar también otras instancias internacionales. La Organización de los Estados Americanos ha aprobado un convenio en que se habla del derecho de los pueblos a autogobernarse; asimismo, una de las entidades internacionales dependientes de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo, en su Convenio 169, ratificado por México, también señala los derechos de autodeterminación de los pueblos indígenas. En este caso, no voy a entrar en la discusión del fundamento internacional porque es muy complicado y nos llevaría mucho tiempo. En efecto, todos estos convenios, declaraciones internacionales, siempre son susceptibles de distintas interpretaciones porque el término nunca se define, no sabemos lo que es este sujeto de derecho de autodeterminación, salvo una excepción, el Convenio 169 de la OIT que sí da una definición de pueblo. Al no haber una definición clara de este tipo de sujeto, muchos de los Estados nacionales, queriendo preservar su unidad nacional y temiendo que el derecho de autodeterminación concedido a los pueblos pudiera dar lugar a escisiones dentro de su nación, lo han interpretado como aplicable sólo al Estado-nación. Sin embargo, en otras declaraciones de las Naciones Unidas, puede verse que en la práctica se emplea muchas veces el término pueblo en el sentido de una comunidad de cultura con una unidad de instituciones sociales y políticas y con un proyecto común, aunque no formen Estado y aunque sean parte de un Estado o de varios Estados. En este sentido, hay

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pueblos que pertenecen a varios Estados; piensen ustedes en el pueblo kurdo. Esta segunda interpretación, que es opuesta a la primera, ha sido sostenida por ciertos juristas internacionales, como Critescu. En fin, también hay tratados internacionales que sostienen esta interpretación; asimismo, ha sido tomada en cuenta por algunas resoluciones de las Naciones Unidas que se han aplicado a pueblos que no tienen Estado; por ejemplo, resoluciones que atañen al pueblo palestino, que no es un Estado. No entramos, pues, en esta discusión que es muy complicada. Queremos simplemente señalar cómo este derecho a la autodeterminación aparece en México en las propuestas de los Acuerdos de San Andrés y concretamente en la formulación jurídica de estos acuerdos, en la propuesta de la Cocopa. La autodeterminación de los pueblos en estos acuerdos se distingue muy claramente de la soberanía. La autodeterminación que se entiende como autonomía, y ésta que se entiende como un status jurídico pactado entre el gobierno federal, en este caso, e incluso los gobiernos estatales, y los pueblos en cuestión. Por tanto, con el derecho de autonomía los pueblos están sometidos a una ley superior. Según la vieja formulación clásica, se define al soberano como legibus solutus, como no limitado, no acotado por una ley. En virtud de que el soberano es el que dicta la ley, no puede estar sujeto a otro poder que le dicte a él la ley. Si estuviera sujeto a una ley, este otro poder sería el soberano. Pues bien, en los pactos de San Andrés y en la propuesta de la Cocopa obviamente no hay soberanía para los pueblos, sino que los pueblos indígenas, al ejercer su autonomía, la ejercerán bajo la ley soberana del Estado nacional. Esta fórmula se repite varias veces en los Acuerdos de San Andrés, si tienen ustedes la paciencia de leer este documento que tiene muchas páginas, y que es muy aburrido y reiterativo, porque fue hecho de una negociación que duró muchos días. Bien, por tanto, el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas se traduce en el pacto social constituyente, se traduce en la adhesión y la aceptación de una soberanía común que es la soberanía del Estado mexicano. No hay, pues, a mi modo de ver, ninguna posibilidad de que se interprete estos acuerdos y el derecho de autonomía como un intento de escisión, de separación del Estado. Pero sí tiene una consecuencia, aunque no es la de dividir el Estado: aprobar en la Constitución el estatuto de autonomía para los pueblos. En primer lugar, da un sentido jurídico distinto del pacto constitucional, por-

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que de ahora en adelante, después de haber aceptado esta autonomía que interpreta el artículo 4o. constitucional, ahora la Constitución ya no puede verse como promulgada por un pueblo y aceptada de buena o de mala gana por los demás pueblos, como ha sucedido en México desde 1824, donde fue el pueblo mestizo y criollo el que promulgó una Constitución mediante representantes, desde luego, y los demás pueblos la aceptan, unos de buena gana y otros con resistencia amplia. El sentido de la Constitución ya no podrá interpretarse así; la Constitución se interpretará, en cambio, como un pacto entre los distintos pueblos a los cuales se les han reconocido sus derechos. Entonces no podrá verse como una imposición de un pueblo o etnia sobre otro, sino que deberá verse como un pacto entre diversos pueblos, lo cual dará realidad a la formulación del artículo 4o. constitucional. Pero hay otro punto, ¿de qué autonomía estamos hablando?, ¿de qué autonomía hablan los acuerdos de San Andrés y la propuesta de la Cocopa? Hay una idea de autonomía clásica que limitaría a los pueblos a un territorio específico, donde en ese territorio ejercería sus derechos. Esta idea de autonomía territorial del pueblo también puede verse como un reconocimiento de nacionalidad, los ejemplos son claros: el más claro sería España o Bélgica; un ejemplo semejante sería Canadá, donde hay un territorio de los inuit, los llamados esquimales por los occidentales, que está perfectamente limitado, o Nicaragua donde hay un territorio también de los miskitos, de la población indígena de la Costa Atlántica, delimitado en su territorio. Ésta es una manera bastante normal de entender la autonomía, pero hay otra manera que no se da ni en los Acuerdos de San Andrés ni en la propuesta de la Cocopa. Había sin duda una corriente —cuando la negociación se hacía en San Andrés Larráinzar—, que propugnaba por este tipo de autonomía. Sin embargo, no tuvo éxito, sino que prevaleció otra idea de autonomía, más realista en mi opinión, que obedece más a la idea de autonomía de los pueblos que se encuentra en otras comunidades, no sólo de Chiapas, sino, por ejemplo, las comunidades de Oaxaca, los mixes, los mixtecos, los zapotecos, también los huicholes y otros más. La segunda idea de autonomía no establece territorios de dominio político para los pueblos autónomos. Cuando se habla de territorio en los Acuerdos de San Andrés y en la propuesta de la Cocopa se entiende el territorio en el sentido de hábitat, tal como lo define el Convenio 169 de la OIT. Hábitat es el lugar en el que una cultura se desarrolla, comprende

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tierras, pero también ríos, lagos, montañas. Muchos pueblos indígenas, por ejemplo, desarrollan rituales que tienen que ver con los montes que consideran sagrados, con los ríos, con las cuevas de donde dicen proceder, etcétera. Todos estos elementos son parte de su cultura, pero no hay en los Acuerdos de San Andrés ningún dominio establecido de los pueblos sobre ese territorio, lo que hay es el derecho de los pueblos al disfrute y uso de los recursos que se den en su territorio, esta práctica que obviamente está limitada también a proyectos en los cuales estén concernidos otros pueblos. Lo que se pide, por tanto, es que en los proyectos de desarrollo de determinadas regiones se les dé a los pueblos que están afectados por esos proyectos un uso y disfrute en sus recursos. No es un dominio, por eso es que en los Acuerdos de San Andrés no se plantea en modo alguno un problema de propiedad de tierras. En los Acuerdos de San Andrés fue muy claro que mientras la delegación del Ejército Zapatista quería discutir el problema agrario, del artículo 27 constitucional, cuyas modificaciones recientes rechazaban, la delegación gubernamental se negó terminantemente a cualquier discusión sobre ese artículo 27 y, en consecuencia, a cualquier discusión sobre propiedad de tierras. ¿Entonces cuál es la noción de pueblo? La noción de pueblo que los Acuerdos de San Andrés presentan y recoge la propuesta de la Cocopa, reproduce la definición de pueblo del Convenio 169 de la OIT, que lo define en términos históricos: “ son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país antes de la Conquista” . Se definen en función, sobre todo, de su cultura, ya que tienen una cultura específica que se expresa en “ sus propias instituciones económicas, culturales y políticas o parte de ellas” . Esto me parece un punto muy importante, porque para ser sujeto de derecho de autonomía, se necesita que una comunidad determinada posea justamente sus propias instituciones sociales, culturales, económicas y políticas o parte de ellas. Efectivamente, no cualquier minoría puede ser llamada pueblo, según estos acuerdos; no cualquier etnia dispersa en el país puede llamarse pueblo, como sujeto de estos derechos, sino sólo y exclusivamente aquellas comunidades que tengan una cultura propia, con sus instituciones sociales o jurídico-políticas, que desciendan naturalmente de los pueblos anteriores a la Conquista y un último elemento que señala la definición del Convenio 169: que la conciencia de identidad debe tomarse como criterio

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fundamental de la definición de pueblo. Este término, la conciencia y la identidad, apunta a un criterio de autoadscripción, ¿quiénes tienen conciencia de esta identidad? Quienes se autoadscriben, cuando como miembros de un pueblo obedecen libremente las instituciones sociales, jurídicas y políticas que tiene ese pueblo, y se declaran pertenecientes a ese pueblo. Sin embargo, curiosamente desconozco el por qué de la propuesta de la Cocopa, que aunque traduce del Convenio 169 de la OIT la definición de pueblo, omite esta última parte, la conciencia de identidad como criterio fundamental. Creo que es un error de la Cocopa, es una inadvertencia porque en los Acuerdos de San Andrés Larráinzar sí está esta definición y me parece jurídicamente importante. ¿Cuáles serían los criterios para determinar que un individuo pertenece a un pueblo o no?, ¿cuáles serían los criterios jurídicos para determinar si un individuo es susceptible de obtener los derechos que se otorgan a ese pueblo? Parece que aquí es muy importante este criterio de autoadscripción al pueblo, por eso creo que no debería perderse este punto en la definición de pueblo. He dicho que la concepción de pueblo autonómico en estos Acuerdos de San Andrés no es igual a la concepción de pueblos autonómicos delimitados por territorios, como en el caso de otros países. ¿Cómo se concibe entonces al pueblo? Se concibe como conjunto de comunidades que deciden participar en las mismas instituciones, pertenecer a la misma cultura y coordinar sus acciones como pueblo. En realidad, ésta es la noción de pueblo que tienen ya los pueblos indígenas. Una vez que estuve en territorio huichol, les preguntaba, ¿pero en qué consiste el pueblo huichol? Y me argumentaban: el pueblo huichol lo está usted viendo, son todas las comunidades que se declaran huicholas y que participan de esta cultura y de estas instituciones, que tienen sus gobernadores, etcétera. Por eso es que en los Acuerdos de San Andrés es muy importante la reforma del artículo 115. No se entiende esta reforma sin el concepto de pueblo autonómico que estoy exponiendo. En la reforma del artículo 115, en primer lugar se pide que se reconozca como entidad de derecho público a la comunidad, porque la comunidad es la base donde se ejerce la autonomía de los pueblos indígenas ya ahora, sin necesidad de leyes que la reconozcan. La comunidad no está reconocida en la Constitución como entidad de derecho público, no está reconocida más que en el derecho agrario. La petición, entonces, de reconocimiento de la comunidad como

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entidad de derecho público es indispensable para los reclamos de los pueblos indios. ¿Porqué la comunidad y no el municipio? Porque en muchos pueblos indígenas se tiene la experiencia, de que mientras en las comunidades ellos ejercen sus propios usos y costumbres, su propio sistema legislativo, como ellos prefieren decir, eligiendo sus cargos conforme a sus propias reglas, en las cabeceras municipales suelen estar como elementos que provienen de los partidos políticos y que no son parte de las comunidades indígenas. Entonces esto último crea para las comunidades indígenas muchos problemas, porque hay una dualidad de autoridades, las de las comunidades y las de los municipios, que no siempre corresponden a aquéllas. Además, como se sabe, en los sistemas legislativos de las comunidades, prefieren ellos que las elecciones de autoridades y de cargos no se hagan mediante partidos, porque, según ellos, los partidos políticos dividen a la comunidad, y las comunidades indígenas tienen alto aprecio a la solidaridad entre ellos, la unidad y el consenso, y la cabeceras municipales suelen estar dirigidas por personas que usualmente han sido candidatos de partidos y chocan también con los usos de la comunidad. Esto no implica que en los Acuerdos de San Andrés no puedan reunirse y coordinarse ellas, según el artículo 115, en municipios de mayoría indígena, y estos municipios, a su vez, unirse y coordinarse en sus actividades, lo cual constituiría el pueblo sin necesidad de una delimitación territorial. Esta es la idea de autonomía de los acuerdos de San Andrés. Eso implica entonces, modificaciones al artículo 115, que no son arbitrarias, sino que dependen de esta idea de autonomía. Implica la necesidad de una remunicipalización; es decir, de hacer que correspondan los municipios con las comunidades indígenas, de manera que puedan constituirse municipios de mayoría indígena. Esta remunicipalización ya se ha hecho en algunos estados; es ejemplar la situación de la ley indígena de Oaxaca, que sería muy conveniente revisar si ustedes se interesan en este tema, donde se ha logrado que coexistan las autoridades elegidas en las comunidades, según sus sistemas normativos, y las autoridades que se designan por procesos electorales que tienen propuestas iniciales de los partidos políticos. Por último, ven ustedes que esta idea de pueblo tiene una doble vertiente que no se ha entendido muy bien. Primeramente, es que los pueblos como sujetos de derecho, de que están hablando los acuerdos de San Andrés, son los pueblos tal como actualmente ejercen sus usos y costumbres,

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que coordinan sus acciones entre ellas y que obedecen a la misma tradición cultural, hablan la misma lengua o variante de lengua y tienen las mismas instituciones políticas, sociales e incluso religiosas. Ese conjunto de comunidades se autoadscriben como pertenecientes a un pueblo étnico, entonces los Acuerdos de San Andrés Larráinzar están estipulando que la Constitución federal reconozca lo que ya está existiendo en las comunidades indígenas. Más no divide al país en territorios nuevos; creo que esto tiene que quedar muy claro. El segundo punto de esta idea, dicen todos ellos, lo acaban de reiterar en el último Congreso de Nurío, es que desean reconstruir sus pueblos porque saben perfectamente que sus pueblos están divididos, fragmentados; lo que quieren es reconstituirlos. Este es un porceso de lenta y progresiva reconstitución de los pueblos. Las comunidades al unirse están reconstituyendo el pueblo.

NUEVA CONSTITUCIÓN Y NUEVO DERECHO INDÍGENA Manuel GONZÁLEZ OROPEZA SUMARIO: I. Relación entre los derechos indígenas y un nuevo constitucionalismo. II. Elementos para el nuevo marco constitucional de los derechos indígenas. III. La autonomía indígena es compatible con nuestra historia política y sistema federal.

I. RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS INDÍGENAS Y UN NUEVO CONSTITUCIONALISMO

La necesidad de una nueva Constitución para México ha requerido que se actualicen muchas de las instituciones que actualmente se encuentran bajo sospecha por su inutilidad o incongruencia. Sólo el formalismo jurídico plantea el falso problema de si México necesita una nueva Constitución, producto de un congreso constituyente ad hoc,1 o una reforma integral de aquélla, realizada a través del procedimiento del denominado poder constituyente permanente. Creo que la respuesta a este falso problema debe ser tan ambigua como la pregunta: Da igual, por supuesto, si optamos por la primera opción, debemos reformar, ante todo, el artículo 135 constitucional, con el mismo procedimiento que se ha reformado la Constitución cientos de veces; es decir, de acuerdo con el mismo artículo que se reformaría: una mayoría calificada del Congreso de la Unión, más la mayoría de las legislaturas de los estados.2 La posible reforma consisti1 Por cierto, no está reconocido en el artículo 135 constitucional; esos formalistas deberían de contestar la acusación formulada por Jorge Vera Estañol en su libro Al margen de la Constitución (1920), cuando declaró a la “ bolchevique” Constitución de Venustiano Carranza como “ ilegítima o inconstitucional” , pues había convocado a un Congreso en Querétaro, sin fundamento en el entonces artículo 126 constitucional, similar al actual 135. 2 Tal como se han reformado integralmente las Constituciones de las entidades federativas, como la de Veracruz, cuyo procedimiento de reforma, prescrito en el antiguo artículo 130 de su Constitución, fue modificado mediante decreto número 135, publicado el 9 de noviembre de 1996, precisamente para hacer un procedimiento más cercano al federal, ya que el anterior sistema consistía en un sistema de doble discusión de las iniciativas de reforma en dos consecutivas legislaturas del Congreso del Estado. Con la reforma integral del 3 de febrero de 2000, la nueva Constitución del Es-

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ría en la inclusión de nuevos procedimientos de reforma constitucional, como lo serían la convocatoria a un congreso constituyente originario y la reforma a través de referéndum o plebiscito.3 Si se optara por seguir el procedimiento tradicional del que se ha abusado para reformar nuestra Constitución desde 1921, sin necesidad de una previa reforma al artículo 135, todavía los formalistas estarían quizá atemorizados de que este procedimiento no podría afectar lo que llaman los “ principios políticos fundamentales” , según una interpretación alemana al artículo 136 constitucional. En otras palabras, si se toma la ultima opción, todavía habría quienes se instituirían en fieles guardianes de esos vagos e indefinidos “ principios” constitucionales, para adelantar obstáculos a la necesaria reforma de la norma fundamental. No cabe duda que uno de aquellos principios es la máxima del liberalismo: igualdad ante la ley, que subyace en nuestra Constitución y en la filosofía política de México. Como consecuencia de este principio, el Partido Liberal consolidó el nacionalismo mexicano e implantó la forma republicana de gobierno y, en consecuencia, el sistema federal. Sin embargo, a pesar de sus benéficos resultados, dicho liberalismo provocó también que la ley fuera uniforme para todos los mexicanos y que no se reconocieran las diferencias étnicas y culturales de sectores de esa aparente uniforme población. A pesar de que el propio Constituyente de Querétaro de 1916-1917, reconoció que el derecho no podía ser inflexiblemente aplicado a todos por igual, ya que hay sectores sociales que son estructuralmente diferentes entre sí —por ejemplo, no tienen la misma capacidad para entrar en relaciones contractuales, como los trabajadores y campesinos—, actualmente se explican por algunos argumentos rígidos según las cuales el principio de la igualdad ante la ley se estaría quebrantando, si se reconociera la autonomía indígena y se reconociera su capacidad de autogobierno, con la posibilidad de dictar sus propias normas de acuerdo con sus usos y costumbres.

tado abandonó el modelo federal de reforma y estableció el procedimiento novedoso de doble discusión, pero en dos periodos consecutivos del Congreso del Estado. 3 Este último procedimiento ya está incluido en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas, y México está a la zaga. Benito Juárez, por otra parte, anticipó este procedimiento cuando en agosto de 1867 lanzó el decreto de convocatoria para la elección de poderes federales, adjuntando cinco propuestas de reformas constitucionales y sometiéndolas al electorado para que las votara.

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Para esas opiniones, el reconocer jurídicamente este derecho alternativo no sólo conduciría al desmembramiento del país, pues las comunidades indígenas se disgregarían del resto de la nación y formarían enclaves de soberanía, sino que sería la creación de terribles “ fueros” , prohibidos por la Constitución en su artículo 13. Creo que todos estos argumentos son falaces y encubren intereses patrimoniales o racistas que han perjudicado desde la Colonia la relación que debiera ser equitativa entre las etnias en nuestro país; pretendiendo crear una uniformidad bajo el nombre de “ mexicano” a diferentes culturas que en lugar de reconocerlas como aborígenes y dignas de protección por ser minorías diferenciadas, las pretenden asimilar forzadamente a la sociedad mayoritaria del país; también que los fueros son abominables, incluyendo el del propio artículo 13, que crea un sistema legal privilegiado en favor de los militares, y que son ellos mismos los primeros en condenar cuando son sometidos a sus procedimientos de excepción a través de la parcial y jerarquizada justicia militar. Sin embargo, existen otros fueros, como los constitucionales de que gozan los miembros del Senado, que traen benéficos resultados, pues son garantías de la investidura que portan. El “ fuero” —si así se le quisiera denominar—, que tendrían las comunidades indígenas participaría de ese carácter benéfico, para proteger los derechos de las minorías étnicas y culturales, y para garantizar la protección de sus usos y costumbres, según lo establece el artículo 4o. constitucional. Desde ese punto de vista, el fuero indígena no sería inconstitucional o ilegal, porque ya lo reconoce indirectamente la Constitución, y porque, de aprobarse la reforma, sería parte de la propia Constitución. En nuestro país, desde la célebre sentencia de la Suprema Corte de la Justicia en el caso de la Compañía Petrolera “ El Águila” S. A., pronunciada en 1939 por el digno jurista, cuyo nombre portan muchos elementos de este instituto universitario: Mario de la Cueva, se ha establecido claramente que no puede haber partes de la Constitución que sean inconstitucionales. Dicho lo anterior, será posible afirmar que la reforma constitucional que fue enviada al Senado de la República desde diciembre del 2000 por el presidente de la república, la Cocopa y el Congreso de la Unión, atenta contra el principio fundamental liberal de igualdad ante la ley. Resolver esta cuestión es mostrar la inutilidad de la objeción de los formalistas, pues hasta que no se defina con exactitud la naturaleza, los límites y alcances de cada uno de los denominados principios constitucionales, no

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pueden blandirse como objeción para llevar a cabo reformas sustanciales e integrales al texto fundamental. Por ejemplo, nadie duda de las ventajas y los beneficios de la participación ciudadana y de las formas de referéndum y plebiscito, pero sería poco realista manifestar que dichas formas atentan contra la democracia representativa. Por otra parte: ¿Alguien podría asegurar que el problema electoral de Yucatán viola la forma republicana de gobierno, puesto que está obstaculizando la celebración de elecciones libres y periódicas? No creo que pudiéramos llevar a estos extremos tales principios, pero precisamente su indefinición constitucional y jurisprudencial abrigarían éstas y muchas otras concepciones equivocadas para acusar de su violación ante posibles reformas que les afectaran de alguna manera. II. ELEMENTOS PARA EL NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS INDÍGENAS

En 1991 entró en vigor en México el Convenio 169 de la OIT, donde se consagran prácticamente todos los derechos de las comunidades indígenas que ahora están contenidas en la iniciativa presidencial y de la Cocopa, de inmediato surgen dos preguntas al respecto: a) ¿Para qué es necesario elevarlas a nivel constitucional, si ya dicho convenio internacional es “ ley suprema de la Nación” , según lo determina el artículo 133 constitucional? b) ¿Por qué no hay acuerdo en el Senado de la República a esta altura para aprobar la iniciativa de reforma constitucional, si ya los principios contenidos en la iniciativa fueron ratificados por el mismo Senado hace diez años? Para responder a estas preguntas habrá la necesidad de hacer las siguientes consideraciones: a) Según el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales debidamente ratificados por el Senado, tienen la misma jerarquía que las leyes federales como ley suprema de la Unión; sin embargo, en la reciente ejecutoria de la Suprema Corte, publicada en la Gaceta y Semanario Judicial de la Federación, correspondiente a

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noviembre de 1999, el máximo tribunal tiende a considerar a los tratados como superiores jerárquicamente a las leyes federales, pero no así respecto de la Constitución. Pues bien, ésta es una tendencia europea y, en cierta medida, de los Estados Unidos de América,4 que hace prevalecer el derecho internacional sobre el derecho nacional con la única excepción de la Constitución, cuyos preceptos son considerados como principios fundamentales, según se puede derivar de la Convención de Viena sobre Tratados, signado por México desde 1973. Uno de estos principios constitucionales es el relativo a que las leyes no pueden derogarse o modificarse si no es siguiendo el mismo procedimiento para su creación, según se determina en el inciso f) del artículo 72 constitucional, y que es producto de una larga línea de precedentes que parten desde la Constitución de Cádiz de 1812. Planteado así el panorama, ¿puede un Tratado contravenir una ley federal? En ese supuesto, la Constitución sostendría una teoría dual, mediante la cual no se podría reformar o derogar a la ley federal, de manera automática, si no es mediante otra ley; es decir, que el Tratado se convirtiera en ley nacional. La tesis de jurisprudencia antes mencionada parece olvidar este supuesto y sostiene una hipótesis monista del derecho, cuando nuestra Constitución no lo hace así. Por ello, es necesario que los preceptos de un Tratado sean “ asimilados” al derecho nacional, bien a través de la Constitución o las leyes federales, para evitar cualquier conflicto que es muy real, ya que nuestro derecho está imbuido del espíritu liberal, donde no existen diferencias entre los mexicanos, sin reconocer la sociedad pluriétnica a la que pertenecemos. b) La actual discusión en el Senado nos parece más aparente que sostenida en argumentos serios. Más bien es producto de la lucha partidista que de cuestionamientos legales atendibles. El Convenio 169 de la OIT, aprobado ya por el Senado hace una década, contiene los mismos elementos que la iniciativa del presidente y de la Cocopa. El primer artículo del convenio fija los parámetros de lo 4 Las Constituciones de Francia y Alemania, por ejemplo, consagran expresamente la superioridad del derecho internacional sobre el derecho nacional, y en los Estados Unidos de América, el caso Curtiss Wright Export Corporation v. U. S. de 1936, explicó que los tratados no están sometidos a los límites competenciales de las leyes federales.

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que se debe entender por pueblos indígenas; el segundo contiene disposiciones sobre la participación de esos pueblos en la formulación de su derecho alternativo, creando sus propias normas que son reconocidas por los gobiernos; el artículo 3o. se refiere a la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; el artículo 8o. se refiere a la obligación de los gobiernos de respetar los usos y costumbres de dichos pueblos, y por parte de éstos, a no transgredir con sus usos y costumbres a los “ derechos fundamentales” sostenidos por el derecho nacional; el artículo 9o. determina que se preferirá la sanción tradicional de los pueblos a las penas del derecho nacional, y así continúa el convenio previendo cada aspecto del autogobierno de los pueblos, de su economía y desarrollo. Por ello, resulta paradójico que el Senado intente en esta ocasión retrasar más la consagración de dichos derechos; sobre todo si es de sobra conocido que México muestra un retraso considerable en materia de derechos indígenas. III. LA AUTONOMÍA INDÍGENA ES COMPATIBLE CON NUESTRA HISTORIA POLÍTICA Y SISTEMA FEDERAL La base de la discusión que se da en torno a los derechos indígenas es si es conveniente o no reconocerles su autonomía como pueblos diferenciados, con capacidad normativa propia y generadores de un derecho alternativo distinto del nacional. Como consecuencia de que todos los países de América del Norte y de América Latina han dado este reconocimiento a sus pueblos indígenas, es contrastante que en México, con la diversidad indígena que posee y el número tan considerable que integran sus pueblos indígenas, todavía esté dubitativo acerca de la viabilidad y posibilidad de este reconocimiento. Hace más de ciento cincuenta años, un prestigiado internacionalista describió así la realidad indígena en los Estados Unidos de América: “ Las relaciones políticas de las tribus indígenas de la América del Norte con los Estados Unidos, son las de un Estado medio soberano con las del Estado bajo cuya protección se encuentra” .5

5 Wheaton, Henry, Elementos de derecho internacional, México, Imprenta de J. M. Lara, 1854, t. I, p. 52.

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Con esta afirmación, Wheaton llegaba a la conclusión de que: “ Una potencia débil no renuncia a su soberanía y al derecho a gobernarse por sí misma al colocarse bajo la protección de una potencia más fuerte. Tal es la doctrina del derecho de gentes” .6 Aunque las ideas de Wheaton fueron de gran influencia en México, el liberalismo político del siglo XIX no prestó atención a esta afirmación ni a la tesis de Tocqueville, quien caracterizaba al sistema federal como una coexistencia de soberanías en un mismo territorio, lo cual se traducía en diferentes gobiernos propios de cada comunidad, con capacidad de expedir su legislación, pues ésta fue la definición de soberanía en el primer documento constitucional de México: los Sentimientos de la nación, de Morelos. ¿Cómo entonces puede ser destructor de nuestro sistema el reconocimiento de las autonomía entre los pueblos indígenas? En la época revolucionaria del siglo XX, el creador de los artículos 27 y 123 constitucionales vislumbró la necesidad de reconocer esta autonomía a los pueblos, no sólo indígenas, sino a cualquier comunidad. Pastor Rouaix, como gobernador provisional del estado de Durango, expidió un decreto el 20 de noviembre de 1920, mediante el cual creó los denominados “ pueblos libres” con el objeto de fragmentar las grandes propiedades rurales, a las que describió como “ nuevas manos muertas” , siendo el primero el denominado Villa Madero, formado de los terrenos de la gran Hacienda de Tapona, en el pueblo de San Juan del Río, Durango.7 Con esos antecedentes del propio ideólogo de la propiedad rural en México, es innegable que la autonomía indígena, generadora de los demás derechos indígenas, está de acuerdo con el derecho internacional, el nacional y con los ideales del derecho social de la revolución mexicana.

Idem, p. 54. En la Constitución de Durango, de 1918, se estableció en el artículo 50 la facultad de erigir “ pueblos libres” , para emancipar a todas aquellas poblaciones que fuesen centros mineros, industriales o agrícolas, con un número mínimo de habitantes. 6 7

MUNICIPIO Y PUEBLOS INDÍGENAS, ¿HACIA UN MESTIZAJE JURÍDICO? José ROLDÁN XOPA* I. Introducción. II. Libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas y municipio. III. Municipio y derecho indígena. IV. Pluralismo y derecho.

I. INTRODUCCIÓN El resurgimiento del debate acerca de la reforma constitucional en materia de derechos y cultura indígenas, pone nuevamente sobre la mesa la necesidad de discutir, pero sobre todo, profundizar en las diversas implicaciones que estas últimas tendrán. En tanto la cualificación que adquirirá el orden normativo indígena será la de derecho positivo —según sea el ámbito en el que los pueblos hagan valer su autonomía—, se producirá un contraste entre dos órdenes jurídicos con zonas de encuentro de distinto tipo. Si se atiende, por una parte, que el derecho indígena es fundamentalmente consuetudinario y, por la otra, que tiene un sustrato comunitario sustentado en cosmovisiones particulares que, prima facie, difieren del orden jurídico general, es factible que se localicen conflictos que es necesario explicitar y, en su caso, perfilar las formas de su tratamiento jurídico. Ante tal posibilidad, el modo de incorporación a la Constitución es de primordial importancia, ya que al ser ésta el fundamento de validez de la totalidad del orden jurídico, incluyendo su componente indígena, tiene entre sus funciones primordiales preservar la unidad nacional; dicha función se objetiviza a través de los medios de control constitucional, que hacen posible lo viable de su justicia, así como su efectividad normativa. Uno de los aspectos más importantes, pero curiosamente más desatendido en el debate, es el de los sujetos que ejercerán la autonomía. El término “ pueblo” se vuelve, en términos jurídicos, un referente que per* Profesor de derecho administrativo del Instituto Tecnológico Autónomo de México. 249

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mite identificar dadas las características de sus elementos humanos a una serie de sujetos (el pueblo mismo) en los que se realizará la normatividad indígena; el municipio ha sido perfilado como un sitio privilegiado para ello. El encuentro entre “ lo indígena” y “ lo no indígena” no podría ser más rico en implicaciones: un orden normativo de raíz prehispánica como parte del orden jurídico de una creación hispánica; el municipio como uno de los ámbitos de manifestación de la autonomía de los pueblos indígenas y como uno de los ámbitos de gobierno del Estado mexicano; el municipio como ámbito de creación y aplicación del orden normativo indígena y el municipio como ámbito de actuación de lo público sujeto al principio de legalidad. Además, el municipio como forma de expresión de la autonomía del pueblo indígena tiene una forma diversa de articulación que la de éste; pues mientras el pueblo como expresión de una colectividad se construye a partir de los elementos humanos cuyas características de ascendencia y conservación de instituciones, políticas, sociales, culturales y económicas les dan pertenencia e identidad; el municipio se construye como un orden jurídico establecido sobre un ámbito territorial y aplicado por un conjunto de órganos. De esta suerte, mientras un orden normativo que opera en el pueblo tiene vigencia únicamente para sus componentes humanos, siendo inaplicable para quienes no comparten sus elementos de pertenencia e identidad, precisamente por no ser integrantes del pueblo; en el caso del municipio, el ámbito personal de validez es distinto, las normas jurídicas del orden municipal se aplican sobre las personas por circunstancias diversas a la del pueblo, pudiendo ser por su residencia, domicilio, propiedad, o por la simple localización personal en su territorio. En estas condiciones, el derecho indígena, en tanto derecho municipal, se aplicará, grosso modo, a las personas en tanto población del municipio, independientemente de su pertenencia al pueblo. Si bien el empleo del dualismo “ indígena” y “ no indígena” tiene como utilidad señalar los rasgos genéricos de dos órdenes normativos de diversa procedencia, la juridificación del primero (su conversión a derecho positivo) tiene también como consecuencia su conformación como parcela del derecho nacional. No obstante su diversidad (su carácter consuetudinario, su énfasis comunitario, etcétera), la recepción legal y constitucional que del mismo se hace, desencadena un proceso de ubicación en el sistema de fuentes del derecho mexicano, cuya base común de validez es la Constitución. Se verifica, pues, más que un proceso de pluralis-

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mo jurídico, una vía de mestizaje jurídico, en el que el dualismo tiende a disolverse. El propósito de este trabajo es examinar varias de las manifestaciones previsibles con la recepción del derecho indígena en el nivel municipal. Para tal efecto, se partirá de las diferentes consideraciones que en torno al municipio se hicieron en los Acuerdos de San Andrés, por ser el documento que contiene las bases para conocer la función que se asigna al municipio en el contexto de los acuerdos celebrados por el gobierno y el EZLN, y en menor medida de las experiencias que se han tenido en el ámbito local, en los que ya se ha legislado al respecto. Para tratar las manifestaciones anotadas, seguiremos un orden que partirá, en primer término, de la relación entre municipio y autodeterminación y autonomía de los pueblos indígenas; a continuación se establecerá la diversa expresión jurídica de los pueblos y los municipios, y finalmente nos detendremos en las diversas manifestaciones que tendrá la recepción del derecho indígena en el orden jurídico municipal.

II. LIBRE DETERMINACIÓN Y AUTONOMÍA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y MUNICIPIO

La primera tarea será la de intentar precisar qué función tiene en el municipio, dentro de la concepción de libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas, en los Acuerdos de San Andrés.1 Este documento contiene una serie de referencias relativas a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas. De la lectura del documento y de las partes específicas, se observa que la idea es recogida del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, del cual México es parte; la identificación de su fundamento es relevante para determinar su significación, particularmente su deslinde del que tiene en derecho internacional; al respecto, el Convenio es terminante: el concepto de libre determinación no corresponde al utilizado en derecho internacional, que es el fundamento para establecer Estados soberanos. En consecuencia, la libre determinación, y su expresión, la autonomía, opera en los marcos del Estado na1 Este documento es el resultado de los acuerdos tomados entre el EZLN y los representantes del gobierno federal sobre el primer tema general “ Derechos y cultura indígena” , de los cuatro acordados en la llamada “ Declaración de San Miguel” . Los Acuerdos de San Andrés fueron firmados el 16 de febrero de 1996.

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cional y los pueblos indígenas son parte del pueblo mexicano.2 Al respecto, los Acuerdos de San Andrés son explícitos: El derecho a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía asegurando la unidad nacional. Podrán en consecuencia, decidir su forma de gobierno interna y sus maneras de organizarse política, social, económica y culturalmente. El marco constitucional de autonomía permitirá alcanzar la efectividad de los derechos sociales, económicos, culturales y políticos con respecto a su identidad.3

Acotado que ha sido el ámbito nacional en el que se expresa la libre determinación, el siguiente paso es determinar la función que al interior del orden jurídico nacional tiene. Primero, existe una relación de correspondencia entre la libre determinación y el propio pueblo indígena; segundo, que lo anterior posibilita decidir al interior acerca de la organización sobre un conjunto de relaciones sociales (políticas, sociales, económicas y culturales); tercero, que ese espacio de actuación es protegible (hay pues una situación de oposición frente a actuaciones que vulneren ese espacio); finalmente, que la libre determinación está sujeta a condiciones, primariamente al marco constitucional de autonomía. En cuanto al primer aspecto, esto es el ámbito humano en el que reside la libre determinación, requiere de identificación. Al respecto, los Acuerdos de San Andrés acogen la definición que de pueblo indígena adopta el Convenio 169 de la OIT: (los pueblos indígenas) ...son los que descienden de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización y del establecimiento de las actuales fronteras estatales, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones.4 2 Al menos en la postura del EZLN, la diferencia no desconoce la pertenencia al pueblo mexicano: “ Así es el México que queremos los zapatistas. Uno donde los indígenas seamos indígenas y mexicanos, uno donde el respeto a la diferencia se balancee con el respeto a lo que nos hace iguales... Uno donde en los momentos definitorios de nuestra historia, todas y todos pongamos por encima de nuestras diferencias lo que tenemos en común, es decir, el de ser mexicanos” . “ Discurso de la comandanta Esther, pronunciado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, el 28 de marzo de 2001” , Perfil, La Jornada, 29 de marzo de 2001, p. II. 3 Parte final del punto 3. 1. de los “ Compromisos del gobierno federal con los pueblos indígenas” . 4 Punto 1 de “ Compromisos del gobierno federal con los pueblos indígenas” .

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Así, la identificación de tales pueblos radica fundamentalmente en las características de sus componentes, tanto por la ascendencia de quienes pudieran resultar sus actuales integrantes como por el mantenimiento de ciertas identidades, tienen conciencia de las mismas y voluntad de preservarlas.5 Independientemente de que los anteriores criterios para ubicar a tales componentes humanos pudieran contener sus propias dosis de indeterminación, lo relevante para nuestros efectos, es que de cualquier manera identifican grupos humanos con determinadas características étnicas y sociales. Aun cuando la consecuencia pudiera parecer chocante, ya que establece una diferencia racial, el conjunto de criterio permite establecer el ámbito personal de lo que compone la parcela normativa “ indígena” . Así las cosas, si consideramos que la libre determinación opera, por una parte, hacia el interior del grupo humano (manifestación interna), es decir del pueblo, tendríamos, por ejemplo, que el pueblo náhuatl tendría la libre determinación para decidir sus formas de organización (siempre dentro de los límites constitucionales), pero que las mismas en tanto conciernen al grupo humano, no rigen para quienes no forman parte de él, aun cuando son, por otra parte, y esa es su manifestación externa, oponibles, en tanto crean situaciones jurídicas reconocidas por el ordenamiento nacional. Ahora bien, la expresión de la libre determinación, esto es, la autonomía, introduce una nueva dimensión al problema; dependiendo de los modos en que se ejerza, puede rebasarse el ámbito del pueblo para comprender como modos de expresión, a niveles o subniveles de gobierno (municipio y comunidad), y, por tanto, a quienes con la sola definición de pueblo no estaban comprendidos, pero sí en el de municipio o comunidad. Libre determinación. El Estado respetará el ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas, en cada uno de los ámbitos y niveles en que harán valer y practicarán su autonomía diferenciada, sin menoscabo de la soberanía nacional y dentro del nuevo marco para los pueblos indígenas. Esto implica respetar sus identidades, culturas y formas de organización social. Respetará, asimismo, las capacidades de los pueblos y comunidades indígenas para determinar sus propios desarrollos. Y en tanto se respeten el interés nacional y público, los distintos niveles de gobierno e instituciones del Estado mexicano no intervendrán unilateral5 Cfr. Punto 2. II de Propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de Debate y Decisión Nacional, correspondientes al punto 1.4. de las Reglas de Procedimiento, de 1996.

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mente en los asuntos y decisiones de los pueblos y comunidades indígenas, en sus organizaciones y formas de representación, y en sus estrategias vigentes de aprovechamiento de los recursos naturales.6 Según lo dicho anteriormente, la libre determinación tiene diversos niveles o ámbitos en los que se hará valer, a saber hasta el momento: el pueblo, el municipio y la comunidad. Al igual que la libre determinación, el ejercicio de la autonomía se da dentro del marco que para el efecto se establezca en el ordenamiento jurídico. El siguiente párrafo de los Acuerdos de San Andrés es concluyente al respecto: El reconocimiento de que en las legislaciones de los estados de la República, deben quedar establecidas las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones diversas y legítimas de los pueblos indígenas. En la determinación del marco jurídico y en la definición de las particularidades de la nueva relación del Estado con los indígenas, el Poder Legislativo será decisivo. El gobierno federal propondrá al Congreso de la Unión que establezca un nuevo marco jurídico nacional para los pueblos indígenas, y a los congresos de los estados que consagren legalmente las especificidades que mejor reflejen las diversas situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas del país.7

Se deriva una modalización de la libre determinación y de la autonomía, según se trate del pueblo, o la que se ejerza en los municipios o en las comunidades indígenas. La distinción debe ser explicada con mayor amplitud, pues comprenden dos tipos de construcciones jurídicas, mientras el pueblo obedece a sus componentes individuales y sus características sociales, y que como conjunto no es necesariamente personificable; el municipio e incluso la comunidad se conforman como órdenes jurídicos establecidos sobre un ámbito territorial de validez, que se ejerce sobre un ámbito personal y que comprende un número determinado de competencias materiales determinadas jurídicamente; a diferencia del pueblo, al menos en el caso del municipio, se está ante un orden personificable. El deslinde es necesario ya que permitirá entender, al menos a nuestro juicio, la ubicación del llamado derecho indígena, así como los diversos problemas que suscita. El siguiente texto de los Acuerdos de San Andrés es particularmente rico por las implicaciones derivadas de sus contenidos: 6 7

Número 5 de Principios de la nueva relación. Número 3 de Nuevo marco jurídico.

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Se propone al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de los estados de la República, reconocer y establecer las características de libre determinación y los niveles y modalidades de autonomía, tomando en cuenta que ésta implica: a) Territorio. Todo pueblo indígena se asienta en un territorio que cubre la totalidad del hábitat que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera. El territorio es la base material de su reproducción como pueblo y expresa la unidad indisoluble de hombre-tierra-naturaleza. b) Ámbito de aplicación. La jurisdicción es el ámbito espacial, material y personal de vigencia y validez en que los pueblos indígenas aplican sus derechos. El Estado mexicano reconocerá la existencia de los mismos. c) Competencias. Se necesita configurar una atribución concurrente con las instancias de gobierno federal, estatal y municipal, así como una distribución de competencias políticas, administrativas, económicas, sociales, culturales, educativas, judiciales, de manejo de recursos y protección de la naturaleza entre estas instancias políticas de gobierno del Estado mexicano, a efecto de responder de manera oportuna a los requerimientos y demandas de los pueblos indígenas. Asimismo se requerirá especificar las facultades, funciones y recursos que sean susceptibles de ser transferidas a las comunidades y pueblos indígenas bajo los criterios establecidos en el apartado 5.2. del documento titulado “ Pronunciamientos Conjuntos”, así como las diversas modalidades de participación de las comunidades y pueblos frente a las instancias de gobierno, a fin de interactuar y coordinar sus acciones con las mismas, particularmente a nivel municipal. d) Autodesarrollo. Son las propias comunidades y pueblos indígenas quienes deben determinar sus proyectos y programas de desarrollo. Por eso, se estima pertinente incorporar en las legislaciones local y federal los mecanismos idóneos que propicien la participación de los pueblos indígenas en la planeación del desarrollo en todos los niveles; en forma tal que ésta se diseñe tomando en consideración sus aspiraciones, necesidades y prioridades. e) Participación en los órganos de representación nacional y estatal. Ha de asegurarse la participación y representación políticas local y nacional de los pueblos indígenas en el ámbito legislativo y los niveles de gobierno, respetando sus diversas características socioculturales, a fin de construir un nuevo federalismo.

Como puede observarse, la referencia a territorio, ámbitos espaciales de validez y competencias, son consideradas en conjunto características de los órdenes jurídicos. Si las mismas hubiesen sido asignadas, sin la mediación de “ los niveles y modalidades de autonomía” , se provocaría un fenó-

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meno de traslapamiento entre ese orden jurídico indígena, y otros como los municipales o los estatales, ya que este último no se considera como un “ cuarto nivel” ; por tanto, sus rasgos distintivos (amén del problema espacial) tendrían que ser hallados a partir de materias e individuos sobre los que primariamente recae. Sin embargo, la presencia de esos diferentes niveles y modalidades hace que si bien se distinga un ámbito del “ pueblo” , existan otras posibilidades en las que los ámbitos coinciden y se adecuan o al menos tienen una adecuabilidad potencial, a niveles propios del derecho no indígena, en particular el municipio y niveles submunicipales: la comunidad. En estos últimos, la operatividad de características como el territorio en su sentido de ámbito espacial de validez y el de competencias no resulta novedoso, y aun cuando signifique modalidades de los ya existentes, no altera, al menos en ese aspecto, la ortodoxia del funcionamiento de los niveles de gobierno federal, estatal y municipal. El procedimiento de asignar los contenidos de la autonomía a los sujetos, según corresponda a su “ naturaleza” , no elimina ni excluye que al pueblo se le puedan asignar características propias del orden jurídico, o si se desea emplear los términos más comunes, las características de los niveles de gobierno o de las personas morales de derecho público.8 Aun cuando ese no parece ser el propósito de los Acuerdos de San Andrés, el modo de redacción de sus párrafos podría dar lugar a esa interpretación, por lo que merece algún detenimiento. El debate social, e incluso el jurídico, ha insistido en que la reforma constitucional tiene el efecto de considerar al pueblo indígena como sujeto jurídico, sin que se suela profundizar en qué tipo de sujeto jurídico es, y particularmente de qué manera, en tanto sujeto, ejercer sus funciones jurídicas. El planteamiento que se ha hecho obedece a que según sea la formulación jurídica que resulte, el derecho llevará a cabo la creación de efectos que no necesariamente corresponden a un reflejo de lo que acontece en la realidad. Esto es, que según sea el tipo de sujeto a construir jurídicamente, el pueblo indígena ejercerá de diversos modos los “ derechos” previstos normativamente y, en consecuencia, tal modo de ejercicio tendrá su manifestación en la vida orgánica del pueblo. De esta suerte, si el pueblo indí8 El método parece ser el más apropiado, ya que bajo el rubro de “ derechos” se ha colocado un conjunto de potestades jurídicas, parte de las cuales son derechos subjetivos y otras se colocan como competencias. Este aspecto ha sido tratado ya en el libro escrito en coautoría con Cossío Díaz, José Ramón y González Salas, José Fernando Franco, Derechos y cultura indígena. Los dilemas del debate jurídico, México, Miguel Ángel Porrúa Editores, 1998.

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gena es considerado como un ámbito personal de validez, su actuación será descentralizada; es decir, sus miembros serán los depositarios de los derechos y estarán en aptitud, dada la especificidad de los derechos, de actuar como integrante del sujeto en tanto colectividad.9 Otra vía es la de dar alguna forma de expresión orgánica al pueblo; en específico, considerarlo como persona jurídica, el efecto de lo anterior sería centralizar la imputación jurídica y el ejercicio de las capacidades de tal persona; esto es, requeriría que tal persona actuara a través de sus órganos facultados. Esta última posibilidad se enfrenta ante una situación real, actualmente (en general) los pueblos indígenas carecen de esa unidad orgánica, por lo que el impacto de una regulación jurídica que los personifique, podría ser el de un incentivo que favorezca su reconstitución orgánica en tanto que hace necesario crear órganos de representación que actúen por el pueblo;10 por otra parte, existiría un efecto delicado, que mientras no existan tales órganos, habrá una persona jurídica sin que tenga vida de tal, y tal persona tendrá derechos sin que haya órganos facultados para ejercerlos.11 Una cuestión adicional ligada a la personificación del pueblo es la del tipo de persona a crear. Al respecto, existen diversas alternativas que sean personas de derecho público, esto implicaría una estatalización de pueblo12 o bien de carácter diverso, lo que posibilitaría la aplicación de un régimen distinto y una modalización de estatus que considerara ciertas prerrogativas (vgr. entidades de interés público).13 9 El modo de actuación señalado no es extraño al derecho, según se trate de situaciones individuales o colectivas pueden ser objeto de una serie de formas procesales para su ejercicio, sea a través de acciones individuales, en tanto miembros de una colectividad, o mediante acciones colectivas (vgr. las llamadas class action). 10 El proceso de designación de su representación introduce expresiones de poder en el pueblo. Consecuentemente, es factible pensar que aparecerá una escena de disputas, por el ejercicio de la titularidad de la representación del pueblo, y dependiendo del tipo de persona creada, la representación tendrá a su cargo la disposición de recursos, facultades de interlocución, ejercicio o disponibilidad de derechos y capacidad para comprometerla. 11 El caso de Oaxaca es un ejemplo con la reforma de su Constitución y la expedición de la ley reglamentaria en materia indígena, se consideró a los pueblos indígenas como personas morales de derecho público; sin embargo, a pesar de ese nuevo estatus, carecen todavía de una vida efectiva como tales. 12 Colocar a la persona jurídica en uno u otro terreno tiene como efecto sujetarlo a un régimen jurídico diverso; por ejemplo, si es de derecho público, podría ser beneficiado con la inembargabilidad de sus bienes, pero limitaría su acceso al amparo como medio de defensa. 13 El caso de los partidos políticos es prototípico, son organizaciones ciudadanas y cuentan con diversas prerrogativas tales como recursos públicos, acceso a medios de comunicación, participación en órganos del Estado, pero, por otra parte, tienen la posibilidad de acceder a los medios de defensa propios de los particulares o bien en ciertas materias específicas, a otras vías de control constitucional (acción de inconstitucionalidad en materia electoral).

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Independientemente de lo anterior, importa también el tipo de capacidades o competencias de que se le dote a la persona jurídica; esto es, si los órganos del pueblo indígena cuentan con facultades para actuar como autoridad, afectando unilateralmente los derechos de terceros, entonces operaría la posibilidad de tratar a tales actos como provenientes de una potestad estatal, y por ende, susceptibles de ser combatidas como tales.14 ¿Qué normas son las que se aplicarían al interior del pueblo? Parece que serían de dos tipos; unas que le serían dadas al pueblo por la regulación estatal que al respecto se establezca, sea constitucional (tanto nacional como estatal), como legal (federal, estatal, municipal); otras, las que en el ámbito de su libre determinación se dé el pueblo y que aplicaría directamente a sus miembros y crearía situaciones jurídicas reconocidas por el orden jurídico. La normatividad indígena adquiere así su espacio, delimitado y a la vez garantizado de ejercicio y que opera bajo la base común del derecho nacional: supremacía constitucional, principio de legalidad, derechos fundamentales y, particularmente, controles constitucionales. III. MUNICIPIO Y DERECHO INDÍGENA La autonomía indígena expresada en los Acuerdos de San Andrés, supone que la misma se ejerce en distintos niveles; el municipal es uno de ellos. El documento citado tiene diferentes referencias al municipio que nos auxilian en la comprensión: — A fin de fortalecer el pacto federal es indispensable revisar a fondo no sólo las relaciones entre la Federación y los gobiernos estatales sino además, la relación de éstos y los municipios. — Se propone la integración del municipio con población mayoritariamente indígena no como un tipo diferente de municipio, sino como aquel que en el marco del concepto general de esta institución política, permita, por un lado, la participación indígena en su composición e integración y al mismo tiempo fomente e incorpore a las comunidades indígenas en la integración de los ayuntamientos.

14 Se abriría, pues, la vía para que los actos emitidos por autoridades de los pueblos sean combatidas en amparo.

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— En lo que hace a los municipios con población mayoritariamente indígena, reafirmando el pleno significado del municipio libre en que se sustenta el federalismo, se estima necesario que sean fortalecidos constitucionalmente, de tal manera que: a) Se les dote de funciones para garantizar el ejercicio de la autonomía a los pueblos indígenas, b) Se revise la organización prevista en la Ley Orgánica Municipal, para adecuarlos y orientarlos a los nuevos retos del desarrollo y, de manera particular, a las necesidades y nuevas formas de organización relacionadas con los pueblos indígenas.15 A partir de un criterio cuantitativo, con una mayoría de habitantes indígenas, el municipio se considera como un nivel en el que se expresa la autonomía. Ahora bien, el tránsito de la autodeterminación del pueblo a la autonomía ejercida en el municipio tiene un cambio de ámbitos en los que se insistirá: mientras el pueblo tiene un componente fundamentalmente personal; el municipio es un nivel de gobierno, un orden jurídico que se expresa en una organización político-administrativa (ayuntamiento, presidente municipal, consejo municipal, etcétera), se ejerce sobre un ámbito territorial y que cuenta con un sistema de fuentes. La mayoría indígena es el punto que sustenta características distintivas al municipio, en particular la elección y remoción de autoridades de acuerdo con usos y costumbres y el otorgamiento de validez jurídica a instituciones y prácticas. Dicho en otros términos, independientemente de que sea la población de origen indígena la que ocupe los cargos de gobierno municipal, la normatividad indígena (en la hipótesis resultante de San Andrés) será la determinante para el procedimiento de integración de la titularidad de los órganos de gobierno, y también formará parte del sistema de fuentes del municipio. Lo anterior dará una serie de combinaciones: funcionarios no necesariamente indígenas nombrados mediante usos y costumbres, y, por otra parte, una fracción del ordenamiento municipal de origen consuetudinario susceptible de aplicarse a no indígenas. Cualquiera que sea la combinación considerada, tenemos que la normatividad indígena excede los límites del pueblo, que es su receptáculo inicial. La transfronterización del derecho 15

Últimos párrafos del punto II. 4. de la parte Propuestas conjuntas.

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indígena a sujetos no componentes del pueblo es, quiérase o no, una manifestación de mestizaje jurídico. La normatividad indígena convertida en derecho positivo recibe las creaciones occidentales de supremacía constitucional, principio de legalidad, derechos fundamentales, control constitucional; el derecho “ occidental” recibe a un orden consuetudinario y le asigna un espacio en su sistema de fuentes. La unidad de lo diverso como resultado final del llamado pluralismo jurídico no sería más que un camino para el neomestizaje aludido. IV. PLURALISMO Y DERECHO La existencia de espacios en los que se forma un orden jurídico con fuentes históricas diversas (legislado y consuetudinario) que rige sobre un espacio común y que puede ser susceptible de ser aplicado a individuos (ámbito personal) de pertenencia étnica diversa (diversos pueblos indígenas o no indígenas mestizos, blancos, negros, nacionales o extranjeros, etcétera) acarrea un problema de la mayor complejidad: la multiculturalidad. La diversidad de grupos humanos con cosmovisiones más o menos divergentes asentados en espacios comunes, en los que cada uno de ellos busca hacer su propio plan de vida, pero aún más en el que tienen derecho de hacerlo, produce la necesidad de diseñar un orden común que si bien haga posible la diversidad, también establezca mecanismos para ordenar el conflicto. Pero, por otra parte, aun cuando pudieran establecerse mecanismos dialógicos para la toma de decisiones en el diseño de las instituciones, es inevitable la presencia de las relaciones de dominación. Es pertinente acudir a los Acuerdos de San Andrés para una mejor explicitación del problema, en particular a los principios de la relación entre los pueblos indígenas y el Estado, en especial el referido al pluralismo: Pluralismo: el trato entre los pueblos y culturas que forman la sociedad mexicana ha de basarse en el respeto a sus diferencias, bajo el supuesto de su igualdad fundamental. Como consecuencia, ha de ser política de Estado, normar su acción, fomentando en la sociedad una orientación pluralista, que combata activamente toda forma de discriminación y corrija las desigualdades económicas y sociales. Igualmente, será necesario avanzar hacia la conformación de un orden jurídico nutrido por la pluriculturalidad, que refleje el diálogo intercultural, con normas comunes para todos los mexicanos y respeto a los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas.

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El planteamiento, aún cuando parece establecido con un alto grado de civilidad no deja de ser problemático, pues tanto las normas comunes como los ámbitos específicos son a fin de cuentas puntos de referencia para tratar relaciones sociales mucho más complejas que las declaraciones de intención. El orden jurídico municipal como escenario de ese encuentro, permite ubicar los terrenos de la disputa o coexistencia de órdenes con distinto sentido. Dentro de las principales previsiones encontradas en los Acuerdos de San Andrés, para el caso de los municipios con población mayoritariamente indígena, es que las autoridades de ese nivel de gobierno sean elegidas por el procedimiento de usos y costumbres. El procedimiento de elección de autoridades del pueblo indígena, de la mayoría, se concibe como el procedimiento dominante para la elección de una autoridad no diseñada para el pueblo, sino para un orden estatal: un procedimiento consuetudinario rige así tanto para indígenas como para no indígenas. Si la aplicación de ese procedimiento es absoluto, esto es, se deja sin alternativa a los ciudadanos no indígenas —que posiblemente no estén de acuerdo ni practiquen tal costumbre— para que ejerzan su derecho de participar en la elección mediante procedimientos propios de la democracia occidental (vgr. voto secreto), entonces habrá un fenómeno de dominación que impide, si hay ausencia de consenso, que la minoría pueda participar en la elección expresando su decisión bajo modalidades distintas y, eventualmente, con el riesgo de ser excluida del proceso de elección, si los miembros del pueblo indígena no aceptan la participación de los ciudadanos, argumentando que no son del pueblo y que, por ejemplo, la asamblea solamente corresponde al pueblo. La opción de establecer un solo método de elección, el de usos y costumbres es una alternativa de dominación y no de pluralismo. Quizá podría ser mucho más plural la posibilidad de que cada grupo social o cada ciudadano pudiera elegir —y por ende aceptada su elección— entre diversos procedimientos electorales igualmente disponibles (usos y costumbres y voto secreto) y que el resultado electoral se obtuviera de la suma total arrojada por los distintos procedimientos. Si bien existen espacios en donde pueden hacerse esfuerzos por encontrar la compatibilización, hasta cierto grado de distintos planes de vida, hay otros en donde la disputa tiene que decidirse por alguno de ellos sin posibilidad de alternativa. Y en el que uno de ellos se sacrifica, vgr. participación de partidos políticos; en tal caso, la coexistencia de dos mo-

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dos de vida es simplemente imposible. La previsión constitucional del derecho de los partidos a participar en las elecciones municipales tendría que ser limitado por una norma de la misma jerarquía.16 Pero, ¿hasta qué punto debe prevalecer una concepción sobre otra? Siguiendo con la cuestión electoral en los municipios, ¿es posible compatibilizar, y hasta que grado, los sistemas de representación democrática occidental, con los indígenas? Además del caso ya localizado referido a los partidos políticos, podemos encontrar otros, entre los que destacan: que haya un procedimiento democrático para elegir a las autoridades municipales, el derecho de los ciudadanos en goce de sus derechos políticos de participar en la elección. Si los usos y costumbres conciben un procedimiento de elección en el que haya la posibilidad de que diversos candidatos se postulen, y de que todas las personas en aptitud de votar lo hagan, podría decirse que en general se cumpliría con el núcleo básico del principio democrático; sin embargo, es posible que no acontezca así, y que la designación se produzca de otra manera (el sistema de cargos puede tener tales rasgos) y que excluya, total o parcialmente el voto ciudadano o que la participación de éstos se condicione a cuestiones ajenas a su calidad de ciudadano.17 Si se estima que el principio democrático debe estar presente en los usos y costumbres indígenas, entonces sólo serían aceptables aquellos procedimientos electorales compatibles, y los que no lo sean, para ser aceptados tendrían a su vez que incorporar elementos democráticos. De San Andrés se deriva, no una aceptación absoluta del sistema de usos y costumbres, sino más bien una aceptación acotada en línea democrática: respeto y participación de la mujer, respeto a los derechos humanos y garantías individuales, lo cual supone el ejercicio pleno de los derechos políticos de los ciudadanos, a elegir y ser elegidos. Si el camino va en esa dirección independientemente de cuál sea el o los procedimientos electorales, cabrá la posibilidad de que se elijan por usos y costumbres a autoridades municipales, pudiendo ser de distintos orígenes étnicos, de manera que como autoridades estatales llevarán a cabo funciones de gobierno sobre una pluralidad que excede los límites del pueblo indígena. 16 El problema constitucional a que se enfrentan las legislaciones estatales (Oaxaca, por ejemplo) que establecen elecciones municipales por usos y costumbres, es el de la falta de sustento constitucional, que conduce a la inconstitucionalidad de la privación de derechos de los partidos políticos. 17 La Ley Electoral de Oaxaca de septiembre de 1995 establecía que para ser miembro de un ayuntamiento “ únicamente se requiere ser reconocido y aceptado por la comunidad” .

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En cambio, optar por una vía excluyente, tendrá una alta potencialidad conflictiva, no solamente en la discusión formal de constitucionalidad, sino social, lo que podría ser más costoso. En el segundo problema en el que hay que detenerse es el de la recepción del orden normativo indígena en el orden jurídico municipal. Dicho en otros términos: que la normatividad indígena forme parte del sistema de fuentes del orden jurídico municipal. El planteamiento anterior expresa la recepción de un orden consuetudinario en otro legislado. Para abordar el problema es preciso delimitar, de manera muy general, al derecho municipal y el tipo de fuentes que lo conforman. En un primer acercamiento es posible distinguir por su origen dos tipos de fuentes: las provenientes de órganos extramunicipales: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, leyes expedidas por el Congreso de la Unión, Constituciones locales, leyes locales, así como diversos instrumentos derivados de los sistemas de coordinación por los cuales los municipios pueden ampliar el ejercicio de atribuciones (convenios o acuerdos de coordinación); al igual que aquellas que son creadas por órganos municipales (reglamentos, bandos, acuerdos, circulares, etcétera). El orden jurídico municipal es, pues, diferenciable del estatal y federal y está sujeto a la Constitución y a la ley. La autonomía municipal vive en ese espacio que será a su vez el espacio de la autonomía indígena ejercida en ese nivel. Sin embargo, lo anterior no significa que el orden normativo indígena, entendido como un conjunto de normas que obedecen a una ratio, tenga una posición subordinada ni que se conserve como orden consuetudinario. Sucede, por el contrario, un proceso multifacético en el que el orden indígena se torna en derecho positivo, por vía de legislación, con lo que se crean normas de raíz indígena que adquieren una jerarquía constitucional o legal, dejando de ser derecho consuetudinario, o bien dando a la costumbre un estatus específico cuando la propia norma legislada la refiere, dándole con esto el carácter de fuente, en tal sentido la costumbre, es también derecho positivo. La norma indígena es así derecho federal, estatal o municipal. Como derecho municipal, es posible localizar dos tipos de expresión: como derecho legislado (leyes municipales, reglamentos municipales, etcétera), y como derecho consuetudinario; ambos tipos de expresión jurídica están sujetos a los ámbitos de validez del orden municipal. La formalización escrita del derecho indígena provoca que su procesamiento corra en la lógica global del sistema jurídico codificado, lo que no acontece de igual manera

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con aquel que se conserve como consuetudinario; máxime cuando corresponde al municipio un conjunto de atribuciones fundamentalmente de orden administrativo y como tal sujeto al principio de legalidad.18 El problema es de mayor complejidad, si la autonomía indígena, ejercida en el ámbito del municipio, faculta a éste para aplicar sus sistemas normativos de regulación y sanción.19 La existencia de sujetos privados y públicos involucrados en la creación y aplicación de tal derecho consuetudinario crea una serie de problemas en un sistema jurídico en el que los órganos del Estado están vinculados positivamente a la norma escrita, y los procedimientos de control la tienen necesariamente como su punto de referencia.20 En consecuencia, si la autoridad municipal “aplica” una norma de derecho consuetudinario, lo hará en ausencia de norma escrita, lo que inmediatamente obliga a contrastar dicha actuación con la exigencia constitucional de que los actos deban estar fundados en preceptos legales, deban ser motivados y expresados por escrito. La ausencia de una adecuada expresión de la relación entre el poder normativo consuetudinario (tanto en su faceta de creador de facultades como de generador de derechos), dentro de un sistema de derecho escrito y la sujeción de la autoridad a las garantías individuales y los derechos humanos, provoca imprecisión que dan lugar al litigio como vía de objetivización de la interpretación constitucional. El riesgo de confrontación y la necesidad de objetividad de las normas puede provocar, dependiendo del grado de autoafirmación, resistencia, grado de participación en los órganos municipales e incluso conveniencia, una tendencia hacia la reglamentación de la costumbre. Aun cuando en las líneas anteriores se ha aceptado que la juridificación de la costumbre la convierte en derecho, tal afirmación no descarta las siguientes cuestiones: a) que no toda costumbre observada por las poblaciones indígenas sea recibida como indígena; y b) ni que la costumbre no pueda ser calificada como hecho y no como derecho. Lo anterior merece ser explicado con mayor detenimiento: el concepto de pueblo indígena supone, además del elemento descendencia, el de conservación total o parcial de instituciones. Esto es, hay ciertos modelos de relaciones sociales con exigencia de historicidad (previos a la conquista) que les dan esa 18 Uno de los problemas que resulta urgente abordar es el que plantea la recepción de la costumbre indígena en el derecho municipal y que tiene que ver con la negación reiterada a considerar a la costumbre como fuente del derecho administrativo. 19 Cfr. inciso b) punto 6, de Propuestas conjuntas. 20 “ La autoridad puede hacer sólo aquello para lo que esté facultada” .

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peculiaridad de pueblos. Si para la identificación del sujeto jurídico resulta relevante la existencia originaria de instituciones (instituciones consuetudinarias), ¿serán sólo éstas las que deban ser protegidas?, bien, deben ser consideradas aquéllas costumbres que se hallan incorporado posteriormente.21 Por otra parte, la necesidad de objetivación de la costumbre y de proceder a su aplicación, plantea el problema de si operarían las mismas reglas de individualización que funcionan para la norma escrita (por ejemplo presunción de conocimiento) o deben ser consideradas como hechos y por lo tanto ser materia de prueba. En el entendido que en el orden municipal rigen normas de diversa ratio, sean escritas o consuetudinarias, y que son operadas por agentes públicos o privados, cuestiono: ¿el derecho indígena se aplica a todos? o bien, ¿es posible distinguir ámbitos personales específicos? No debe pasarse por alto que el orden normativo indígena adquiere su pleno sentido como institución del pueblo. Sin embargo, trasladado al orden jurídico municipal cuyo ámbito personal es plural, no cabe predicar su aplicación inmediata, ya que comprendería a individuos que están en una condición distinta, pues carecen de los elementos de pertenencia al pueblo. En tales circunstancias, surge la necesidad de precisar las condiciones de su aplicación. El que la parcela indígena del derecho municipal rija para su territorio, no implica que se aplique a todos por igual; esto es, puede haber un ámbito personal diferenciado. Un punto de partida sería postular que el derecho municipal indígena se dirigiría a las personas pertenecientes al pueblo indígena mas no a personas ajenas al mismo, si bien esta división pudiera servir como criterio genérico, no puede llevarse al extremo en tanto hay espacios comunes en los que la norma será la misma para todos independientemente de su pertenencia a algún pueblo. En el caso de que se aplique el derecho indígena municipal a quienes pertenezcan a un pueblo, y el derecho municipal “ común” a otras personas, podría pensarse que es una expresión del pluralismo jurídico, lo cual es correcto en principio; sin embargo, debe pensarse que es también posible que haya dos regulaciones aplicables a una misma conducta (por la diferencia étnica de los sujetos) y que pueden ser de sentidos diversos, lo que puede acarrear impactos sociales que deben valorarse. De ser el caso, ¿será posible que dos personas tengan cargas o derechos distintos a pesar 21 En algunos municipios indígenas, por ejemplo, San Juan Chamula, existen prácticas tales como el monopolio de una marca específica de refresco de cola ¿ésta sería una costumbre indígena?

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de que lleven a cabo una misma actividad? (por ejemplo, un establecimiento mercantil); existirán así condiciones distintas para el desarrollo de su actividad. La situación anterior plantea un alto potencial de que se pongan en discusión estas regulaciones para ser contrastadas con la garantía de igualdad. Otra posibilidad es la extensión de una norma de derecho indígena a sujetos no indígenas, cuestión que podría acarrear consecuencias diversas; sean éstas formales o sociológicas. Por una parte, la interrogante de si una norma de derecho indígena puede obligar a individuos ajenos al pueblo; un ejemplo de esto último es el tequio22 y que tuvimos oportunidad de explorar en otro lugar.23 Así pues, si una autoridad municipal ordena que se lleve a cabo el tequio y tal mandato solamente abarca a los habitantes indígenas, el trabajo finalmente realizado, también beneficiaría a los habitantes no indígenas (al menos en tanto repercuta en bienes de los que no puedan ser excluidos); en cambio, si la orden es general, se estaría comprendiendo dentro de una norma de derecho indígena a sujetos no indígenas. Amén del problema de si el tequio exigido como prestación obligatoria es inconstitucional, se agrega el de la constitucionalidad de normas cuyo ámbito normativo es el del pueblo y se amplían a sujetos distintos. Esta última parte conduce a un problema que si bien es de naturaleza sociológica, pone en discusión las bases mismas del derecho indígena como orden consuetudinario. En efecto, si consideramos que según la explicación tradicional de la costumbre indica que para que ésta exista requiere de dos elementos: el usus24 y la opinio,25 cuando la costumbre busca ser extendida hacia una comunidad a la que le es ajena, se somete —a la propia costumbre— a condiciones que ponen a prueba su eficacia y su existencia misma al presentarla ante un grupo social que puede no compartirla, desconocerla e incluso rechazarla. Si un orden consuetudinario requiere que los hombres se comporten de conformidad con sus normas, su futuro dependerá, más allá de los grados de interiorización social, de las expectativas de reciprocidad que haya en el grupo social: 22 El tequio es una práctica consistente en el trabajo voluntario u obligatorio que se realiza en favor de la comunidad: construcción de caminos, escuelas, etcétera. 23 Cfr. Roldán Xopa, José, “ El tequio, una aproximación jurídica” , en Diálogo y Debate, México, 2000. 24 La repetición, general y constante, de un cierto tipo de comportamiento observable. Cfr. Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, trad. José Juan Moreso, México, Fontamara, 2000, p. 17. 25 La opinio iuris seu necessitatis, es una actitud interior por la cual el comportamiento es advertido como vinculante; idem.

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En la teoría del derecho, se ha sostenido recientemente que el requisito tradicional de la opinio ha de ser sustituido por el requisito de la “ expectativa de la reciprocidad. Con arreglo a este punto de vista, el aspecto interno (actitud subjetiva) constitutivo de una práctica consuetudinaria consiste en la disposición, por parte de los que participan en ella, a comportarse de una cierta manera en relación a los otros participantes, con la condición de que. Sin embargo, los demás hagan lo mismo o que, en general, correspondan, en algún modo, a la prestación obtenida. En este sentido, subsiste una costumbre cuando varios individuos se conforman a una regularidad de comportamiento porque se espera que también los demás se conformen y por la misma razón.26

La existencia de un orden jurídico nacional en el que las garantías individuales se convierten en condiciones de regularidad constitucional, provoca para el caso del derecho indígena, que dichas garantías tengan la función, en el proceso de incorporación al sistema, de ser un criterio de validación de usos y costumbres constitucionalmente “ acogibles” . De ahí la importancia que sea la propia Constitución la que establezca de manera directa la modalización que para el derecho indígena deban tener las garantías individuales. No obstante, que las garantías individuales se presenten como un ámbito irreductible (aún con modalidades en su ejercicio) conduce a que el derecho indígena no se integre como un bloque ajeno a la lógica del sistema al que se incorpora, sino por el contrario como un orden normativo permeable en tanto está sujeto a condiciones de compatibilidad que hacen posible la unidad constitucional. Si el derecho indígena es permeado por las garantías individuales, o sea que la costumbre indígena vaya ampliando sus espacios de influencia social, tendremos que en ambos sentidos y con tendencias posiblemente graduales se verificará un proceso de combinación cuyo resultado será un orden de lo diverso. En las líneas anteriores nos referimos a la situación del derecho indígena en el orden municipal y su relación con los individuos sobre los que rige (ámbito personal); pero resta examinar la cuestión del municipio como nivel de expresión de la autonomía indígena y su relación con los otros niveles de gobierno. Más allá del modo específico de la integración de sus órganos, de la conformación de su ordenamiento jurídico, el municipio mayoritariamente indígena, al igual que el resto de los municipios, 26

Ibidem, p. 35.

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tiene una posición constitucional sumamente precisa en la organización federal; la Constitución y las leyes señalan las relaciones que guarda frente a los poderes estatales y federales; la autonomía de la entidad municipal, como sujeto de derecho público, también se encuentra acotada, de manera que sobre el municipio se ejerce un poder de regulación o de control, vía emisión de leyes de bases o de destitución de autoridades municipales (i. e. el Congreso Local). La autonomía no podría ser alegada como argumento para sostener la exclusión de las autoridades de los municipios mayoritariamente indígenas de los controles presupuestarios, responsabilidades de los servidores públicos o los controles de constitucionalidad de sus actos. La autonomía tiene así una doble función: por una parte, como una garantía constitucional que puede hacerse valer frente a los poderes estatales o federales, y cuyo medio de defensa es la controversia constitucional; por otra parte, como ámbito válido de actuación cuya transgresión hace posible que se activen los medios a mano de los particulares (contencioso administrativo, si es el caso, medios de control previstos en tratados internacionales,27 o el juicio de amparo), o bien si se trata de controversias entre sujetos públicos, la controversia constitucional. Cualquiera que sea la explicación ideológica de la libre determinación y la autonomía de los pueblos indígenas, si la misma es contenida en la Constitución, y si ésta es la norma común para la totalidad del ordenamiento jurídico mexicano, su carácter normativo, hecho posible por la eficacia de sus medios de control y su aceptación por los agentes sociales, conducirá a que el conflicto social, la pluralidad se conduzca como una disputa por la interpretación de la Constitución.

27 No se descarta que actos de municipios mayoritariamente indígenas puedan ser motivos de paneles establecidos en los tratados comerciales, tal y como aconteció en el creado a petición de Metalclad por actos de un Municipio de San Luis Potosí y que finalmente se resolvió en favor de los inversionistas.

DEBATE NACIONAL SOBRE DERECHOS INDÍGENAS LO QUE SAN ANDRÉS PROPONE, ¿SAN LÁZARO DESCOMPONE?

Jorge Alberto GONZÁLEZ GALVÁN* SUMARIO: I. Introducción. II. El fundamento constitucional del Estado pluricultural de derecho. III. Los derechos de los pueblos indígenas. IV. Las obligaciones de los pueblos indígenas. V. Las obligaciones del Estado mexicano. VI. Las obligaciones del Poder Legislativo federal. VII. Las obligaciones de los estados de la Federación. VIII. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN Cinco aspectos constan en la Iniciativa de reforma a la Constitución federal mexicana en materia indígena:1 el fundamento constitucional del Estado pluricultural de derecho; los derechos de los pueblos indígenas; las obligaciones de los pueblos indígenas; las obligaciones del Estado mexicano; las obligaciones del Poder Legislativo federal y las obligaciones de los estados de la Federación. II. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURICULTURAL DE DERECHO

El titular de la soberanía del Estado es el pueblo. En nuestra Constitución no se habían mencionado las características culturales del pueblo de México. A partir de la reforma al artículo 4o., en 1992, se reconoció que Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM: [email protected] La iniciativa fue elaborada el 29 de noviembre de 1996, con base en los acuerdos firmados en San Andrés Larráinzar, Chiapas, por el gobierno federal y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), el 16 de febrero de 1996, y enviada por el presidente Vicente Fox al Senado el 5 de diciembre de 2000. Foros para la Revisión Integral de la Constitución, México, Secretaría de Gobernación, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, 2001, pp. 23-26. * 1

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dichas características son diversas: “ La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas” . La nación mexicana, el pueblo de México, la sociedad mexicana, la población existente en el territorio nacional, con base en este reconocimiento, es culturalmente heterogénea. Este reconocimiento jurídico no refleja sino lo que ha sido una constante sociológica: la existencia de culturas diferentes en nuestra historia. De esta manera, el Estado mexicano, entendido como la sociedad mexicana políticamente organizada, es pluricultural. Este es el fundamento constitucional para el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El reconocimiento de derechos colectivos en nuestra Constitución no es una novedad. De hecho, se considera que fue la primera en reconocerlos cuando en 1917 se aprobaron los artículos 27 (los derechos de los campesinos) y 123 (los derechos de los trabajadores). Este original reconocimiento inauguró un proceso de construcción del Estado social de derecho. Con ello, el principio de igualdad jurídica se actualizó al reconocerse que la ley no podía ser igual ante aquellos que eran social y económicamente desiguales. Así, se estableció la obligación de las autoridades laboral y agraria para suplir la deficiencia de las quejas de trabajadores y campesinos, cuando éstas no explicitaran a lo que se tenía derecho con base en los hechos expuestos en las demandas. La iniciativa confirma que la nación mexicana es pluricultural, por tanto que el titular de la soberanía del Estado es culturalmente heterógeneo. Con ello se consolidan las bases constitucionales para el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ampliándose el ámbito de protección del principio de igualdad jurídica no sólo a los que son en lo social y en lo económico diferentes, sino también en lo cultural. Esta es la razón para hablar ahora de la inauguración de un proceso de construcción novedoso del Estado mexicano, del Estado pluricultural de derecho. III. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Los derechos de los pueblos originarios son derechos históricos; es decir, imprescriptibles, no se extinguen por el paso del tiempo ni la subordinación política a la que puedan estar sometidos. Los pueblos indígenas de México han vivido bajo el dominio de otros pueblos y fueron éstos los que decidieron cuáles debían ser sus derechos. La iniciativa ha roto

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esta cadena (literalmente), puesto que ha sido el producto de la negociación entre los pueblos indígenas catalizados por el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (sobre todo la de los pueblos indígenas organizados) y el Estado mexicano (los Ejecutivos y congresos federales y chiapanecos a través del Comisionado para la Paz y de la Cocopa, respectivamente). Este diálogo intercultural ha producido los siguientes contenidos en relación con los titulares de los derechos y el derecho a la libre determinación. 1. Los titulares de los derechos La iniciativa retoma del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo la definición de pueblos indígenas como titulares de los derechos: “ aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país al iniciarse la colonización y antes de que se establecieran las fronteras de los Estados Unidos Mexicanos, y que cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (artículo 4o, párrafo 1).2 A esta definición debería incorporarse el criterio de la autoidentidad, también reconocido en dicho convenio, el cual establece que deben ser los mismos indígenas los que se identifiquen como tales. Esto facilitará su situación como sujetos de imputación de derechos y obligaciones. En la iniciativa se reconocen como entidades de derecho público a las “ comunidades indígenas” ; sin embargo, no se define en el contexto de la reforma quiénes son éstas. Se entiende que son los pueblos indígenas, ya que comunidades indígenas nos hace pensar en los núcleos de población agrarios, según el artículo 27, fracción VII vigente. Para aclarar esto, se tendría que homogeneizar en la iniciativa el uso del término pueblos indígenas, ya que es el que se define en la misma. La legislación de los estados podrán establecer después las diferencias específicas entre “ pueblos indígenas” y “ comunidades indígenas” , sin alterar el espíritu de sus derechos, como ya lo hizo, por ejemplo, la Constitución oaxaqueña.3 Considero que el término de pueblos indígenas comprende el de comunidades indígenas, por ejemplo, el pueblo cora-nayerij comprende las comunidades de Jesús María, Santa Teresa, Mesa del Nayar... y el pueblo 2 Los artículos que se citan serán los que la Iniciativa pretende reformar, salvo anotación en contrario. 3 Artículo 16, segundo párrafo, Periódico Oficial del 29 de octubre de 1990, en Instituto Nacional Indigenista (ed.), Los pueblos indígenas en la legislación nacional. Recopilación de disposiciones específicas en materia indígena, México, INI, agosto de 2001, p. 19.

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huichol-wirrárika comprende las comunidades de San Andrés, San Sebastián, Santa Catarina... Con estos ejemplos estoy pensando en parte de la zona indígena de Nayarit y Jalisco. 2. El derecho a la libre determinación El derecho a la libre determinación es la matriz de prerrogativas reconocidas a los pueblos indígenas. La libre determinación es a los pueblos lo que la libertad es a los individuos: su razón de ser y estar sobre la Tierra. En otras palabras, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es la facultad de decidir libremente su desarrollo social, económico, político, cultural y espiritual. Este derecho se reconoce para ser ejercido al interior del poder político nacional, es decir, respetando su legislación y reconocidas como autoridades. Respetando su legislación cuando se establece que: “ Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación y, como expresión de ésta, a la autonomía como parte del Estado mexicano” (artículo 4o., párrafo segundo). Y reconocidas como autoridades cuando propone reformar el artículo 115 para establecer que son entidades de derecho público (fracción IX, segundo párrafo). Los ámbitos de expresión de la libre determinación se establecen de manera general cuando se dice que los pueblos indígenas podrán decidir sobre su organización interna: social, económica, política y cultural (artículo 4o, fracción I); y de manera específica, para decidir sobre sus sistemas normativos (fracción II), sistemas políticos (fracción III), tierras y territorios (fracción V), identidad cultural (fracción VI) y medios de comunicación masiva (fracción VII). A. Organización interna El derecho de los pueblos indígenas a organizar sus relaciones sociales, económicas, políticas y culturales, está consagrado en la fracción I del artículo 4o. Esta organización propia será reconocida como parte del Estado mexicano, como ya se mencionó, siempre que respete la legislación vigente en sus tres ámbitos: federal, estatal y municipal (la cual estará sujeta, como veremos más adelante, a llevar a cabo las reformas necesarias para que esta organización interna se desarrolle con dignidad, colaboración y solidaridad).

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B. Sistemas normativos El derecho a la juris dictio indígena, es decir, el derecho a ejercer su jurisdicción, la aplicación de sus normas, está reconocido cuando se establece que en la aplicación de sus sistemas normativos para resolver los conflictos que se presenten deberán respetarse los derechos humanos. La iniciativa menciona en especial los de las mujeres, pero sería suficiente con derechos humanos, puesto que éstos incluyen a las mujeres y a todas las garantías individuales vigentes (artículo 4o., fracción II). Se establece que los juicios, procedimientos y decisiones de las autoridades judiciales indígenas serán convalidados por las autoridades jurisdiccionales del Estado (idem). Al reconocer a los pueblos indígenas como entes de derecho público, como parte del Estado mexicano, su actividad jurisdiccional debe estar sujeta a respetar la legislación vigente, y por tanto a someter sus fallos, como los de cualquier autoridad, no a la convalidación u homologación de otra autoridad, sino a su revisión por un órgano jurisdiccional del Estado cuyo personal tenga “ conocimiento de sus lenguas y culturas” (como ya se propone para la designación de intérpretes y traductores: artículo 4o., fracción VII, párrafo cinco) a solicitud de la parte afectada. Tenemos en México un antecedente: la Ley de justicia indígena, de Quintana Roo, reconoce la existencia de este órgano revisor perteneciente al Supremo Tribunal de Justicia del estado, cuyos magistrados deberán ser “ miembros respetables de la comunidad, que dominen el idioma, y conozcan los usos, las costumbres y tradiciones de su comunidad, sin que sea necesario reunir los requisitos o tengan los impedimentos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado” (artículo 9o., segundo párrafo).4 El reconocimiento y ejercicio de la autoridad judicial indígena debe ser plena. Así se establece también en Quintana Roo: “ Si las partes, por la mediación del juez tradicional admiten arreglar sus diferencias mediante convenio, éste quedará homologado a una sentencia debidamente ejecutoriada, y si deciden someterse al arbitraje del juez tradicional, la resolución dictada tendrá el carácter de cosa juzgada” (artículo 12).5 Este es el espíritu del acuerdo establecido respecto al nuevo marco jurídico que el gobierno federal se ha obligado a reconocer en la Consti4 Ley de justicia indígena del estado de Quintana Roo, Chetumal, INI, Delegación Estatal, Procuración de Justicia, sin fecha. 5 Idem.

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tución: “ Derechos de jurisdicción. Para que se acepten sus propios procedimientos para designar sus autoridades y sus sistemas normativos para la resolución de conflictos internos, con respeto a los derechos humanos” (Acuerdos de San Andrés).6 La ley reglamentaria correspondiente tendrá que establecer los ámbitos de competencia de cada jurisdicción, para que de manera coordinada se apliquen las normas, y los delitos no queden impunes sea cual sea el lugar en que se cometan. Dicha ley apoyaría igualmente los contenidos por hacerse en las legislaciones locales, tal como está previsto, en forma general, en los Acuerdos de San Andrés: Competencia. Se necesita configurar una atribución concurrente con las instancias de gobierno federal, estatal y municipal, así como una distribución de competencias políticas, de manejo de recursos y protección de la naturaleza entre estas instancias políticas de gobierno del Estado Mexicano, a efecto de responder de manera oportuna a los requerimientos y demandas de los pueblos indígenas.7

C. Sistemas políticos En la iniciativa se hace un reconocimiento a los sistemas de gobierno indígenas cuando se establece que los pueblos indígenas podrán elegir a sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno, con plena garantía de que la participación de las mujeres será en condiciones de equidad (artículo 4o., fracción III). Se establece, igualmente, que en ejercicio de sus derechos políticos, por formar parte del Estado mexicano, podrán participar y ser representantes en las elecciones a cargos populares con base en la legislación electoral vigente. Por ello, se menciona se hagan ajustes en ésta: “ Para establecer la demarcación territorial de los distritos uninominales y las circunscripciones electorales plurinominales, deberá tomarse en cuenta la ubicación de los pueblos indígenas, a fin de asegurar su participación y representación políticas en el ámbito nacional” (artículo 53); “ Para garantizar la representación de los pueblos indígenas en las legislaturas de los estados por el principio de mayoría relativa, los distritos electorales deberán ajustarse conforme a la distribución geográfica de dichos pueblos” (artículo 116, fracción II). 6 7

Foros para..., cit., nota 1, p. 9. Ibidem, p. 12.

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En ejercicio de su libre determinación, se reconoce el derecho a los pueblos indígenas para asociarse y coordinar sus acciones (entiendo que en cualquier materia, ya que no se especifica), para ello se reconoce su derecho, por ejemplo, a administrar los fondos públicos que se les asignen (artículo 115, fracción IX, párrafo segundo). Como está redactado dicho párrafo, sin embargo, no clarifica los sujetos de este derecho de asociación y de administración financiera, ya que se mencionan a comunidades, municipios y pueblos indígenas. Los pueblos abarcan comunidades, y al reconocerse los derechos y obligaciones a los primeros se entiende que éstos incluyen a los segundos. En este sentido, supongo que sea cual sea la situación jurídica (pueblo o comunidad) su derecho a la libre determinación debe respetarse. Cuando se habla de municipios, se entienden los que ya existen, y que deciden autoidentificarse como un pueblo indígena. Entonces, ¿la hipótesis de decidir libremente asociarse para coordinar sus actividades y administrar los fondos públicos sería entre quiénes? D. Tierras y territorios La iniciativa reconoce la existencia de las tierras de los pueblos indígenas (e implícitamente con ello el respeto a sus títulos de propiedad ejidal y comunal, tal como lo establece el artículo 27, fracción VII, primer párrafo). No se amplía su contenido porque se acordó en San Andrés debatir sobre la protección integral de las tierras indígenas (tal como ya lo establece también el artículo 27, fracción VII, párrafo dos, vigente), en una mesa posterior: “ Legislar para que se ‘garantice la protección a la integridad de las tierras de los grupos indígenas’, tomando en consideración las especificidades de los pueblos indígenas y las comunidades, en el concepto de integridad territorial contenido en el Convenio 169 de la OIT, así como el establecimiento de procedimientos y mecanismos para la regularización de las formas de la propiedad indígena y de fomento a la cohesión cultural” .8 En relación con los recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas (entendidos como la totalidad del hábitat que usan y ocupan, tal como los define el Convenio 169) se reconoce su derecho a su uso y disfrute colectivo, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la nación: los de la plataforma continental y zócalos submarinos de las islas, los del subsuelo (minerales, piedras preciosas, petróleo), y el espa8

Ibidem, p. 16.

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cio situado sobre el territorio nacional (artículo 27, párrafo cuarto, vigente). ¿Todos?, ¿o se quiso decir sólo los de dominio exclusivo: petróleo y energía eléctrica? En la Constitución se establece que la propiedad de tierras y aguas corresponde originariamente a la nación. Esto es lo que “ jurídicamente” se reconoció el siglo pasado. Sin embargo, hay que recordar que la propiedad originaria de tierras y aguas de este país corresponde históricamente a los pueblos indígenas. Ellos no están reclamando su derecho histórico a todo el territorio nacional, sino a que sus tierras que ahora usan y ocupan sean protegidas jurídicamente, integradas políticamente, respetadas culturalmente y usufructuadas socialmente. La protección jurídica está relacionada con la regularización y certidumbre de sus títulos de propiedad (ejidal o comunal), la integración política con su inclusión en el pacto federal reconociendo su autonomía (comunal, regional, municipal o estatal, aquí es donde yo utilizaría solamente el término de territorio: en el contexto de una reestructuración de la división política local o federal). El respeto cultural a la tierra está relacionado con el ejercicio pleno de su espiritualidad (como todos sabemos, para los indígenas la Madre Tierra no es objeto de comercio), y el uso y disfrute social de los recursos naturales se relaciona con el mejoramiento de sus condiciones de vida (como socios o para promover inversión pública: escuelas, hospitales, alcantarillado, vivienda, agua potable, empleo...). E. Identidad cultural La iniciativa propone la reforma del artículo 4o. en el sentido de reconocer el derecho de los pueblos indígenas a preservar y desarrollar todas aquellas concepciones y prácticas que formen parte de su identidad cultural: lenguas (idiomas), conocimientos (caza, pesca, agricultura, medicina...) y aquello que favorezca su configuración (religión, educación, producción...). Esto significa el respeto a sus formas de nombrar y nombrarse, de relacionarse con la naturaleza al cazar, pescar, sembrar, creer y producir (fracción VI). Este derecho a la cultura propia se consolida al reconocerse el derecho de los pueblos indígenas para adquirir, operar y administrar medios de comunicación (fracción VII).

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IV. LAS OBLIGACIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS El ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas se desarrollará en el contexto de la legislación vigente. En este sentido, no se trata de un derecho absoluto, no es el reconocimiento a crear nuevos Estados nacionales al interior del país, sino del ejercicio responsable de su autonomía como parte del Estado mexicano y en un marco que asegure la unidad del Estado nacional, con lo cual se desprende su obligación de respetar y aplicar las normas vigentes (federales, estatales y municipales) en sus territorios, por sí mismos o en coordinación con las autoridades correspondientes. Esta interpretación se desprende de la lectura tanto del párrafo segundo del artículo 4o. que establece: “ Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación y, como expresión de ésta, a la autonomía como parte del Estado mexicano” ; como del primer párrafo de la fracción X del artículo 115 que reconoce su derecho “ para la elección de sus autoridades o representantes y para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, en un marco que asegure la unidad del Estado nacional” . En la iniciativa se especifican algunas obligaciones en algunos ámbitos de expresión de su autonomía: la obligación de respetar los derechos humanos en ejercicio de sus sistemas normativos (artículo 4o., fracción II), y la obligación de respetar los recursos naturales de dominio directo (exclusivo) de la nación en ejercicio de su derecho al usufructo colectivo de sus recursos naturales (idem, fracción V). Así como podría afirmarse que el único derecho que se reconoce a los pueblos indígenas es el derecho a la libre determinación (derecho matriz), igualmente podría decirse que la única obligación que se establece es la de respetar la legislación nacional vigente (obligación matriz). En este sentido, aunque no se especificaran todos los derechos y todas las obligaciones que se derivan en los aspectos que toca la iniciativa, se entiende que se ejercerán y aplicarán respetando las normas constitucionales y reglamentarias vigentes. Sería la ley instrumental o reglamentaria de dicha reforma constitucional, en particular, la que aclararía, ajustaría, complementaría, explicaría, los contenidos más específicos de dichos derechos y obligaciones.

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V. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO MEXICANO La iniciativa establece que las autoridades federales, estatales y municipales deberán aplicar medidas a favor de los pueblos indígenas en materia de desarrollo, educación, antidiscriminación, indígenas migrantes y acceso efectivo a la jurisdicción del Estado, con la participación de los mismos pueblos indígenas (principio general establecido en el Convenio 169 y recogido en los Acuerdos de San Andrés). 1. Desarrollo Se obliga al Estado a promover el desarrollo equitativo y sustentable de los pueblos indígenas, para lo cual éstos deben ser tomados en cuenta en la elaboración de los planes y programas de desarrollo que el Estado pretenda aplicarles, obligándose también a garantizarles el acceso equitativo a la distribución de la riqueza nacional (artículo 26). Se obliga también a establecer: “ las instituciones y políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas y su desarrollo integral, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con dichos pueblos” (artículo 4o., fracción VII, párrafo cinco). Esta reforma sería el fundamento constitucional para que la política del Estado en relación con los pueblos indígenas deje de ser una política sexenal que ha considerado a éstos como el objeto de sus políticas, para convertirse en una política de Estado que los considere como sujetos de su propio desarrollo. Con ello, el Instituto Nacional Indigenista dejaría de ser un instrumento de aplicación de políticas coyunturales, para convertirse en un órgano de aplicación de políticas estructurales como Secretaría de Estado, por ejemplo. Esta obligación se impone igualmente a las autoridades de los estados de la Federación y municipales (artículos 4o., fracción VII y 115, fracción V, respectivamente). 2. Educación En materia educativa se establece la obligación del Estado para impulsar la educación bilingüe e intercultural de los pueblos indígenas con el concurso de éstos. También se obliga al Estado para que en los planes y programas de estudio, generales y regionales, se promueva el respeto y conocimiento (de su historia y situación actual) de las diversas culturas

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existentes en el país, con la participación de éstas (artículo 4o., fracción VII, párrafos segundo y cuarto). 3. Antidiscriminación Se obliga al Estado a combatir toda forma de discriminación (artículo 4o., fracción VII, párrafo segundo). Se entiende no sólo en relación con los pueblos indígenas, sino de otras culturas existentes en el país (menonitas, judíos, chinos, musulmanes, italianos...) 4. Indígenas migrantes Se establece la obligación para impulsar programas de protección de los derechos de los indígenas migrantes en el país y en el extranjero (artículo 4o., fracción VII, párrafo cuarto). Me parece adecuado que se reconozca que los derechos de los indígenas deberán aplicarse no solamente en sus pueblos y comunidades, sino también fuera de éstos. En esta circunstancia, su derecho y su obligación matrices deberán aplicarse: su derecho a la libre determinación y su obligación de respetar las normas vigentes en el lugar donde se encuentren. Y por parte de las autoridades: su obligación de aplicar las normas vigentes considerando la especificidad cultural de los indígenas, ya sea que vivan en comunidad (como unidad cultural y geográfica), o de manera individual o familiar. 5. Acceso efectivo a la jurisdicción del Estado La reforma de 1992 al artículo 4o. constitucional reconoció que solamente en los juicios agrarios se tomarían en cuenta los sistemas normativos indígenas. Ahora, la Iniciativa establece que se deben tomar en cuenta sus prácticas jurídicas y especificidades culturales en todos los juicios y procedimientos que involucren individual y colectivamente a indígenas. Igualmente, el Estado se obliga a asistirlos, en dichos juicios y procedimientos, con intérpretes y defensores (particulares o de oficio) que tengan conocimiento de sus lenguas y culturas (artículo 4o., fracción VII, párrafo 5). Asimismo, en caso de que un indígena sea declarado culpable de la comisión de un delito por las autoridades judiciales del Estado, éste se obliga a que el indígena compurgue su pena, de preferencia, en una pri-

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sión cercana a su domicilio, para facilitar así la readaptación a su comunidad (artículo 18). Medida muy apropiada que podría adoptarse para cualquier reo que se encuentre en un municipio o estado de la Federación que no sea el propio. VI. LAS OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FEDERAL La iniciativa faculta (y en una lectura a contario sensu, obliga) al Congreso federal para establecer los ámbitos de competencia en materia indígena para hacer valer los derechos de los pueblos indígenas en todos los niveles de gobierno: federal, estatal y municipal: “ El Congreso tiene facultad para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los estados y de los municipios en el ámbito de sus respectivas competencias, respecto de los pueblos y comunidades indígenas, con el objeto de cumplir los fines previstos en los artículos 4o. y 115 de esta Constitución” . VII. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS DE LA FEDERACIÓN En el párrafo siete de la fracción VII del artículo 4o. constitucional se establece, como consecuencia lógica formal, que los estados de la Federación deberán llevar a cabo las reformas a su legislación para adaptar y garantizar la efectiva aplicación de los derechos indígenas en sus ámbitos de competencia: “ Las Constituciones y las leyes de los estados de la República, conforme a sus particulares características, establecerán las modalidades pertinentes para la aplicación de los principios señalados, garantizando los derechos que esta Constitución reconoce a los pueblos indígenas” . Por lo anterior, se obliga a los estados de la Federación a respetar el ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer su autonomía, recomendándose que en dicho ejercicio se puede abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa (artículo 115, fracción IX). Me parece que al reconocerse que el ejercicio de la libre determinación se respetará en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer

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su autonomía, por estar en el artículo 115 podría interpretarse que existe una contradicción, ya que uno de los ámbitos y niveles en que se puede hacer valer la autonomía es el municipio, pero no debe ser el único. Así, un pueblo indígena (compuesto por diferentes comunidades), por no tener la categoría política de municipio, podría entenderse que no tiene derecho a su libre determinación. Este no sería el espíritu del reconocimiento de los pueblos indígenas en la Constitución. En materia de administración financiera de fondos públicos por parte de los pueblos indígenas, se establece la obligación de los estados para expedir la legislación que determine las funciones y facultades que se les transferirán para el ejercicio coordinado de dicho presupuesto. VIII. CONCLUSIÓN En San Lázaro (entendido aquí genéricamente como los espacios legislativos de debate) es donde se tiene que formalizar jurídicamente los acuerdos políticos de San Andrés. Ojalá que la competencia de los técnicos del derecho en los congresos esté abierta a apoyar la sensibilidad política de los representantes del pueblo (si realmente éstos se consideran como tales).

ANEXO RELATORÍA Claudia GÓMEZ Carlos MONTEMAYOR PREÁMBULO Una preocupación central del seminario fue el nivel de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, firmado y ratificado por México. Dicho cumplimiento no implica reproducir literalmente el texto del convenio en la Constitución, sino determinar las condiciones de su aplicación. Las reformas constitucionales en materia de derechos de los pueblos indígenas se deben inscribir en un proceso de reforma completa del Estado que permita el desarrollo efectivo de estos pueblos. TEMAS DESARROLLADOS EN EL SEMINARIO Reconociendo la importancia y actualidad que tiene el debate sobre la constitucionalidad de los derechos de los pueblos indígenas y la necesidad de que en los espacios académicos se discuta sobre los temas de interés nacional, los días 14 y 15 de marzo de 2001, se llevó a cabo el Seminario Internacional sobre Constitución y Derechos Indígenas, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, con el patrocinio del Senado de la República. Algunas de las reflexiones y propuestas que fueron emitidas durante este evento sobre reformas a la Constitución son las siguientes: 1. Principios interpretativos • Uno de los principios fundamentales consiste en reconocer las instituciones y formas de vida indígenas, adaptándolas a la legislación nacional en una relación de mutua determinación acorde con los derechos humanos. 283

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• El segundo principio es el de favorecer el pluralismo sobre el monismo cultural. La protección a los derechos indígenas es parte de la obligación de cumplir con los derechos humanos y con el Convenio 169 de la OIT. Es por eso deseable contar con este principio interpretativo en el caso de litigios que versen sobre derechos indígenas. 2. Reforma del Estado • En estos momentos es fundamental que se establezca un nuevo pacto nacional que involucre a los pueblos indígenas y a la sociedad mexicana en su conjunto. • Una reforma integral del Estado pasa necesariamente por el reconocimiento de que nos encontramos frente a nación pluricultural. • El reconocimiento de la pluralidad cultural es la base fundamental para el inicio de una nueva relación con los pueblos indígenas. • México tiene uno de los mayores retrasos en materia de reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas, si tomamos en cuenta el avance que en los últimos lustros han realizado las Constituciones latinoamericanas en este rubro. 3. Los derechos de los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos • El reconocimiento a los sistemas normativos indígenas es un tema de debate actual, sobre todo en su relación con los derechos humanos. • Otros países como Colombia, Brasil, Ecuador y Nicaragua muestran las tendencias contemporáneas del constitucionalismo latinoamericano en cuanto a la relación de los sistemas normativos indígenas y los derechos humanos. • Es necesario buscar los consensos que faciliten la compatibilidad de los sistemas normativos indígenas con los derechos humanos. 4. El derecho internacional como fuente de derechos • El Convenio 169 de la OIT forma parte de la legislación nacional de los países que lo han ratificado, y obliga a introducir reformas legales que respeten los derechos los pueblos indígenas. De acuer-

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do con el constitucional mexicano, este convenio es ley vigente, y por lo mismo es fuente de derechos y obligaciones. • Debe tomarse en cuenta la discusión que desde hace varios años se lleva al interior de la Organización de la Naciones Unidas sobre el Proyecto de Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y a nivel regional en la Organización de Estados Americanos, el Proyecto de Declaración Americana, estos proyectos amplían los conceptos contenidos en el Convenio 169 de la OIT. 5. Constitucionalidad de los derechos indígenas • Es necesario tener presente que la reforma constitucional que amplíe los derechos indígenas, no mejorará por sí sus condiciones de vida, pero dicha reforma es fundamental pues de ella dependen las políticas públicas, que consecuentes con los nuevos enunciados normativos, posibiliten el desarrollo de los pueblos. • Es necesario que la voz indígena se escuche en la elaboración de la reforma constitucional. Los procesos legislativos tienen que reconocer como interlocutores válidos a los sujetos de estos derechos. 6. Sistema jurídico de la diversidad cultural • Para que los derechos constitucionales de los pueblos indígenas tengan efectividad, es necesario que vayan acompañados de reformas legales e institucionales que posibiliten su ejercicio. • Una vez elaborada la reforma constitucional es necesario que se revisen diversas leyes federales y estatales para incorporar el concepto de pluralidad. • Los derechos de los pueblos indígenas han sido paulatinamente reconocidos por las Constituciones de algunas de las entidades federativas, pero requieren adecuarse al nuevo marco legal federal. • Los casos de Oaxaca y Chihuahua fueron estudiados durante el seminario como ejemplos de que es posible llegar a consensos entre los diferentes actores como son juristas, antropólogos, académicos, investigadores, pueblos y comunidades indígenas • En el orden jurisdiccional existieron dos posturas. La primer postura se dio en el sentido de ratificar la tesis de Cocopa que señala que las resoluciones de los órganos jurisdiccionales indígenas sean

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convalidadas por el sistema judicial estatal. La segunda postura apuntó en el sentido de otorgar amplia jurisdicción a estos órganos para que no requieran de convalidación. • A propósito de la defensa de los derechos indígenas, se ofrecieron argumentos en el sentido de suprimir la fórmula Otero, para que tenga efectos colectivos. 7. Definición de la autonomía indígena y sus características • En Colombia y Ecuador los pueblos tienen autonomía política y pueden regirse de acuerdo a sus usos y costumbres políticos. Los pueblos autónomos tienen competencias específicas, atribuciones y recursos financieros. Se contempla un sistema de discriminación positiva que mejora las condiciones de los pueblos. Un ejemplo de ello es la exención del pago de impuestos. • En Nicaragua se tiene una experiencia de 10 años de reconocimiento de pueblos autónomos en la región de la Costa Atlántica. Este reconocimiento de autonomía ha fortalecido la unidad nacional. El estatuto de autonomía reconoce atribuciones y órganos de gobierno. • En Brasil se reconocen derechos a un sujeto autonómico, que incluyen derechos territoriales. • Guatemala ha reconocido la existencia de los pueblos indígenas y establece una serie de derechos en cuanto a sus formas de organización social. • Se propuso que los pueblos indígenas en ejercicio de la autonomía, decidan sobre sus formas de organización política, social, económica y cultural. • Una de las consecuencias del reconocimiento del ente autónomo es contemplar una distribución de competencias en distintos niveles de gobierno. 8. Reflexiones en torno a los territorios indígenas • Todos los ponentes subrayaron la importancia espiritual que para pueblos indígenas tienen las tierras en donde habitan. • La experiencia brasileña es la que más ha avanzado en el reconocimiento de derechos territoriales. Se reconocen derechos origina-

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rios sobre las tierras habitadas por sus poseedores ancestrales. Estos derechos son imprescriptibles e inembargables. • Los recursos del subsuelo pertenecen al estado, pero en caso de explotación de estos recursos, los pueblos indígenas tienen que ser consultados libre e informadamente, y sólo el Congreso puede autorizar exploraciones en territorios indígenas. 9. El concepto de pueblo indígena • Se insistió en el sentido de que el Convenio 169 de la OIT establece un concepto de pueblo indígena, que por virtud del artículo 133 de nuestra Constitución rige en todo el país. Este concepto cuenta con el apoyo de la comunidad internacional. • El concepto de pueblo indígena puede verse desde el punto de vista de población como ámbito personal de validez, como persona jurídica que no es algo inmediato sino que se debe construir, y como ámbito de competencia con potestades y atribuciones que operan como autoridad estatal. • La idea de comunidad como entidad de derecho público requiere de reflexión sobre las competencias y atribuciones de ésta.